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Derecho de Familia Tomo I Relaciones Matrimoniales

P r im e r a E d ici n

2013

L ib r e r a J u r d ic a D ik a ia

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ere ch o de f a m il ia omo i m a t r im o n ia l e s

R e lacio n e s

P r im e r a E d ic i n

M a r t h a E le n a M o n t o y a O s o r io G u il l e r m o M o n t o y a P r e z

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erech o de f a m il ia omo i m a t r im o n ia l e s

R e lac io n e s

P r im e r a E d ic i n

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la, ni en todo ni en parte, por ningn medio previo y por escrito de los autores.

C o n t e n id o

Carta a unos amigos que osaron escribir un libro Primera parte. Aspectos generales en torno a la familia Captulo primero. De la familia 1. Concepto 1.1 Desde el punto de vista histrico 1.1.1 1.1.2 1.2 1.3 1.4 En Roma antigua En otras culturas antiguas

19 25 27 27 27 27 28 28 28 29 29 32 33 33 36 36 38 39 40

Desde el punto de vista etimolgico Desde el punto de vista sociolgico Desde el punto de vista jurdico 1.4.1 Configuracin de grupos 1.4.2.Conceptualizacin general

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Origen Naturaleza jurdica Funciones Clasificacin Caractersticas Principios de derecho aplicables Proteccin

>tulo segundo. La familia y las parejas del mismo sexo Aspectos generales Situacin en Colombia 2.1 2.2 Antes de 1980 A partir de la dcada de los aos 80, del siglo XX 2.3.1. Proyecto de ley No. 43 2.3.2 2.3.3 2.3.4 2.3.5 2.3.6. 2.3.7. 2.3.8 2.3.9. Proyecto de ley No. 152 Sentencia C 075 del 2007 Sentencia C 798 del 2008 Sentencia C 029 del 2009 Sentencia C 283 del 2011 Sentencia C 577 del 2011 Sentencia C 238 del 2012 Proyectos de ley 43 44 44 45 46 46 47 47 52 53 76 76 79 80

2.3. A partir de la dcada del 2000

ulo tercero. Del derecho de familia Conceptos generales de derecho Concepto de derecho de familia 2.1. Del derecho objetivo de familia 2.1.1. 2.1.2. 2.1.3. 2.1.4. 2.1.5. 2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. Concepto Clasificacin Caractersticas Principios Ubicacin Concepto Clasificacin Titularidad 81 82 82 82 82 84 85 85 86 86 86 86 87 87

1.2. Del derecho subjetivo de familia

)e cuatro figuras relacionadas con el derecho de familia 1 Estado de familia - Estado civil.

3.2 3.3 3.4

De las acciones de estado de familia - De lasacciones del estado civil. El proceso de estado de familia - Elproceso enrelacin con el estado civil. De los actos y negocios jurdicos familiares.

89 90 90 93 95 96 96 100 103 105 106 107

Segunda parte. De las relaciones matrimoniales Captulo primero. Preliminares 1. Del matrimonio civil 1.1 1.2 1.3 2. 2.1 Concepto y naturaleza jurdica. Referencia histrica. De una situacin especial Matrimonio catlico

Matrimonios religiosos 2.2. Matrimonios religiosos no catlicos

Captulo segundo. Etapa prematrimonial Generalidades 1.1. Actos prematrimoniales voluntarios 1. 1.1 1.1.2. 1.1.3. 1.2 1.2.1. 1.2.2. 1.2.3. 1.2.4. 1.2.5. 1.2.6. De las capitulaciones matrimoniales De la dote Del corretaje matrimonial De los esponsales La obtencin de permisos. El otorgamiento de poderes Del inventario de bienes. Aprobacin de cuentas para administradores de bienes de menores. De las segundas nupcias de mujer embarazada. 113 113 113 162 163 165 165 167 175 182 188 192

Actos prematrimoniales impuestos

tulo tercero. De los trmites o ritos previos a la celebracin del imonio civil, de la celebracin misma y del registro civil Preliminares: de la competencia 1.1. Matrimonios celebrados en Colombia 1.1.1. Matrimonio civil 1.1.2. Matrimonios religiosos 1.1.3. Matrimonio de extranjeros 1.2 Matrimonios celebrados en el exterior 1.2.1. Matrimonios civiles 1.2.2. Matrimonios catlicos 1.2.3. Matrimonios religiosos, no catlicos De las ritualidades previas y de la celebracin del matrimonio civil en Colombia 2.1. Matrimonio ante Juezl09 2.1.1. Solicitud. 2.1.2. Presentacin de la solicitud 2.1.3. Estudio de la solicitud 2.1.4. Publicidad 2.1.5. Oposiciones 2.1.6. Fijacin de lugar, fecha y hora 2.1.7. De la celebracin del matrimonio civil 2 Matrimonio ante Notario 2.2.1. Solicitud 2.2.2. Presentacin de la solicitud 2.2.3. Estudio de la solicitud 2.2.4. Continuacin del trmite. Publicidad 2.2.5. Oposiciones 2 .2.6. Caducidad 2.2.7. Fijacin de lugar, fecha y hora
2.2.8. De la celebracin del matrimonio civil ante Notario Matrimonio ante Capitn de Nave

195 195 195 197 199 200 200 203 203 203 203 204 205 206 207 207 208 208 209 209 210 210 210 211 211 211 211 212

2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9.

Matrimonio de colombianos en el exterior, ante Cnsul colombiano Diferencias en los trmites De la celebracin del matrimonio in extremis vitae momentis De los matrimonios celebrados en San Andrs y Providencia, con fundamento en la ley 915 del 2004 De los matrimonios de colombianos celebrados en Colombia y las legislaciones extranjeras Matrimonios de extranjeros y de colombianos celebrados en el exterior

213 214 215 220 221 222 224 224 225 225 226 226 226 228 228 229

2.10. De los matrimonios de extranjeros celebrados en Colombia De la prueba del matrimonio. Del registro civil de matrimonio. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. Normatividad Trmino y lugar para el registro. Requisitos esenciales del registro. Requisitos complementarios del registro. Documento antecedente para el registro. Otras anotaciones en el folio del matrimonio De otro registro Prueba del matrimonio por posesin notoria del estado civil

Captulo cuarto. De los efectos jurdicos del matrimonio en Colombia De los efectos personales 1.1. 1.2. Caractersticas de los efectos personales del matrimonio Clasificacin de los efectos personales. 1.2.1. 1.2.2. 1.3. Efectos personales explcitos Efectos personales implcitos 233 233 235 235 235 236 236 239

De cada uno de los derechos y obligaciones de carcter personal entre cnyuges 1.3.1. 1.3.2. De los efectos explcitos De los efectos implcitos

De los derechos y obligaciones de carcter patrimonial entre cnyuges 2.1 De la obligacin alimentaria entre cnyuges 2.1.2. 2.2 Anotaciones particulares de la obligacin alimentaria entre cnyuges. Generalidades Especialidades Concepto Regulacin normativa Matrimonios donde surge comunidad conyugal de bienes Lmite temporal de vigencia De dos instituciones diferentes De la negociabilidad en trminos generales De la prescripcin adquisitiva De las donaciones entre cnyuges

240 241 297 303 303 314 319 319 320 320 323 328 329 329 330 331 332 333 334 336 337 338 338

Del rgimen sucesoral respecto de los viudos 2.2.1. 2.2.2.

2.3.

De la comunidad de bienes en el matrimonio 2.3.1. 2.3.2. 2.3.3. 2.3.4. 2.3.5.

2.4.

Algunos aspectos negociales entre cnyuges 2.4.1. 2.4.2. 2.4.3.

2.5. 2.6.

De otrosefectos jurdicos surgidos del matrimonio De una situacin complicada: Concurrencia de cnyuges para reclamar derechos econmicos 2.6.1. 2.6.2. 2.6.3. 2.6.4. Frente a los derechos, gananciales, en la comunidad conyugal de bienes. Frente a los derechos para obtener las sustituciones pensinales Frente a los derechos herenciales Frente a los derechos a recibir seguros de vida

2.7.

Reparto de bienes, en vida por uno de los cnyuges. Sucesin en vida

Captulo quinto. De los elementos estructurales del acto jurdico matrimonial 1. De los elementos para la existenciadel matrimonio civil 1.1. Prembulo 1.2. Fundamentos para la teora de la inexistencia en la legislacin colombiana 1.3. De los elementos de existencia en particular 1.3.1. 1.3.2. 1.3.3. 1.3.4. 1.3.5. 1.3.6. 1.3.7. 1.4.1. 1.4.2. 1.4.3. 1.4.4. 1.4.5. 1.4.6. 1.4.8. 1.4.9. 2. Del consentimiento de los contrayentes Heterosexualidad: Presencia de hombre y mujer Monogamia: Presencia de un solo hombre y una sola mujer Del objeto De la causa De las solemnidades. La presencia de funcionario. Necesidad e importancia Necesidad o no de la declaracin judicial Competencia y procedimiento Legitimacin en la causa Inters para obrar Naturaleza de la providencia Caducidad Imposibilidad de aplicacin de la teora de la conversin 342 342 343 346 347 354 362 363 363 364 364 365 365 367 367 367 367 367 368 368 368 369 369 369 371 376 385

1.4. De la inexistencia matrimonial

1.4.7. Efectos

De los elementos para la validez del matrimonio 2.1. 2.2. Prembulo De los elementos de validez en particular 2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. La capacidad para contraer matrimonio. De la manifestacin de voluntad exenta de vicios Objeto lcito

2.3. Afectaciones matrimoniales que no constituyen causalesde anu lacin 391 2.4. De la Anulabilidad 2.4.1. 2.4.2. 2.4.3. 2.4.4. 2.4.5. 2.4.6. 2.4.7. 2.4.8. 2.4.9. 2.4.10. 2.4.11. 2.4.12. Normas del Cdigo Civil sobre la nulidad del matrimonio Normas del Cdigo de Procedimiento Civil relacionadas con la nulidad delmatrimonio civil Normas del Cdigo General del Proceso relacionadas con la nulidad delmatrimonio civil Necesidad e importancia Necesidad de la declaracin judicial Competencia y procedimiento Legitimacin en la causa Inters para obrar Naturaleza de la providencia Efectos Caducidad y saneamiento. Es posible, en Colombia, declarar la nulidad de un matrimonio, con posterioridad a la muerte de uno de los cnyuges? Inexistencia y nulidades en los matrimonios religiosos Situacin especial Nulidades decretadas por Tribunales religiosos extranjeros 392 392 395 397 402 402 402 402 403 403 403 404

404 409 415 415 416 417 417

2.4.13. 2.4.14. 2.4.15. 3.

Oponibilidad e inoponibilidad del matrimonio 3.1. 3.2. Oponibilidad entre partes Oponibilidad frente a terceros

Captulo sexto. De la disolucin del matrimonio 1. 2. Preliminares Disolucin por muerte 2.1. Generalidades 421 422 422

2.2. 3.1. 3.2.

Efectos Concept0 Clases de divorcios 3.2.1. 3.2.2. 3.2.3. 3.2.4. 3.2.5. 3.2.6. 3.2.7. 3.2.8. 3.2.9. 3.3. 3.3.1. 3.3.2. Divorcio repudio Divorcio unilateral Divorcio por mutuo acuerdo Divorcio remedio Divorcio sancin Divorcio judicial Divorcio extrajudicial Divorcio judicial potestativo Divorcio judicial imperativo Causales de divorcio Aspectos generales De las causales de divorcio en particular

423 424 424 424 424 424 425 425 425 425 425 425 426 426 426 427 442 442 442 443 Por va notarial Por va judicial Primer aspecto Segundo aspecto Tercer aspecto Cuarto aspecto Quinto aspecto Sexto aspecto 443 445 468 468 469 469 469 469 470 472 473

Disolucin por divorcio

3.4. 3.5. 3.6. 3.7.

Necesidad e importancia Necesidad o no de la declaracin judicial Efectos Trmites 3.7.1. 3.7.2.

3.8.

Aspectos de derecho internacional privado 3.8.1. 3.8.2. 3.8.3. 3.8.4. 3.8.5. 3.8.6.

3.9.

3.8.7. Sptimo aspecto Cesacin de efectos civiles de matrimonios religiosos por va de divorcio.

Captulo sptimo. De las separaciones entre cnyuges: de cuerpos y de bienes. De la liquidacin de la comunidad conyugal de bienes De la separacin de cuerpos 1.1. Concepto 1.2. 1.3. Causales Clases 1.3.1. 1.3.2. 1.3.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. Separacin indefinida Separacin temporal Separacin de hecho 475 476 476 476 476 477 478 478 478 479 480 Por va de conciliacin Por va judicial Por va Notarial De la separacin de cuerpos en la jurisdiccin Eclesistica 480 482 487 488 491 491 491 492 493 493 493 493 495 497 510 510 510 510

Necesidad e importancia de la separacin jurdica de cuerpos Necesidad o no de la declaracin judicial Efectos generales Trmites 1.7.1. 1.7.2. 1.7.3. 1.7.4.

De la separacin de bienes 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. Concepto Causales Necesidad e importancia de la separacin de bienes Necesidad o no de la declaracin judicial Efectos generales Trmites de separacin de bienes 2.6.1. 2.6.2. 2.6.3 Trmite Notarial Trmite por va de conciliacin Trmites Judiciales

De la liquidacin del patrimonio conyugal 3.1. Concepto 3.2. Esquema de liquidacin 3.2.1. Conformacin de la comunidad conyugal de bienes

3.2.2. 3.2.3. 3.2.4. 3.2.5. 3.2.6. 3.2.7. 3.2.8. 3.2.9. 3.3. 3.3.1. 3.3.2. 3.3.3. 3.3.4. 3.3.5. 3.3.6. 3.3.7. 3.3.8. 3.4.

Esquema de la conformacin del patrimonio conyugal Valoracin del activo y del pasivo Depuracin del activo Divisin de gananciales Determinacin sobre el pasivo externo Ajuste patrimonial Hijuelas Colacin Conformacin del activo conyugal bruto Conformacin del pasivo conyugal Activo conyugal lquido Divisin del activo lquido conyugal o determinacin de los gananciales Asignacin del pasivo externo Ajustes patrimoniales en la cuenta de cada cnyuge Adjudicaciones Colacin

548

550 553 553 558 558 559 559 559 560 560 560 560 560 560 561 561 561 561 562 562 562 579 581

Sntesisdel trabajo de liquidacin del patrimonio conyugal

Trmites para la liquidacin de la comunidad conyugal de bienes 3.4.1. 3.4.2. 3.4.3. 3.4.4. Necesidad e importancia de la liquidacin Necesidad o no de la liquidacin judicial Efectos generales Diversos trmites

Bibliografa Otras fuentes

a p t u l o p r im e r o l a f a m il ia

De

El abordar el estudio de una disciplina, entre ellas el Derecho de Familia, exige, desde el inicio mismo, ubicar su contenido temtico y conceptual. Por ello se proceder a establecer el concepto de familia desde diversos puntos de vista, centrando la atencin en el aspecto jurdico. Luego se precisarn los conceptos de derecho, objetivo y subjetivo, en relacin con la familia; finalmente se establecern otras circunstancias relacionadas con ella y con el derecho de familia.

1.

Concepto
Qu se entiende por la expresin FAMILIA?

El trmino familia es polismico; tiene diferentes significados en el derecho y en las disciplinas que lo toman como referente de estudio y vara tambin, el concepto, dependiendo de las diferentes pocas de la historia de la humanidad.

1.1

Desde el punto de vista histrico

1.1.1 En R om a a n tig u a En Roma se tenan dos conceptos sobre la familia: En un sentido, se equiparaba al conjunto de activos y pasivos-patrimonio-, perteneciente a un ciudadano romano: familia-patrimonio. En otro sentido, se tena por familia al grupo de personas vinculadas por diferentes factores, as: - Grupo de personas sometidas a la potestad de un sujetollamado pater familia; era la institucin llamada Agnatio o familia agnaticia donde

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los sujetos no necesariamente tenan que ser consanguneos porque el nexo o elemento tipificante era el sometimiento a la potestad de un hombre. Grupo de personas unidas por el vnculo jurdico de la cognado o consanguinidad; esta familia se denominaba familia cognaticia o con sangunea y poda ser de lnea paterna o de lnea materna. Grupo de personas unidas por el vnculo de la affinitas o vnculo de afinidad. Se denominaba familia de afinidad y comprenda a los cn yuges y a cada uno de stos con los consanguneos del otro.1 Grupo de personas unidas por el hecho de habitar un mismo lugar, denominado domus. En otra s cu ltu ra s a n tigu a s

1.1.2

En culturas diferentes a la Romana, como en la Griega o en la Celta se entenda por familia el grupo de personas unidas en torno de un altar, en ra zn de una misma creencia religiosa, o el grupo de personas unidas en torno al culto a los muertos. 1.2 Desde el punto de vista etimolgico

El vocablo familia viene del latn famul, famel que significa siervo, pues en Roma los siervos eran el ncleo manejado por el pater y ste llamaba al grupo, familia. 1.3 Desde el punto de vista sociolgico

La familia es la agrupacin de individuos de la especie humana vinculados entre si por lazos de sangre, por mandato legal o por razones sociales o afecti vas que tienen un inters comn. En sentencia C 238 de del 2012 la Corte Constitucional Colombiana resalta, al respecto, que ...e l elem ento que confiere id en tid ad a la fa m ilia no es la heterosexualidad o la consanguinidad , si no el afecto que da lu ga r a su existencia , fundada en el amor, el respeto y la solidaridad y en la conform acin de una u n id ad de vida o de destino que liga n tegram en te a sus m iem bros e in tegran tes ms prximos".

Valencia Restrepo, Hernn. Derecho Privado Romano. Editorial Temis S.A. Bogo t Colombia. 1986.

D e l a fa m ilia

1.4

Desde el punto de vista jurdico

1.4.1 C on figu ra cin d e g r u p o s En el ordenamiento jurdico colombiano no hay un concepto unvoco y omnicomprensivo de la institucin familia; normativamente, con miras a pro tegerlos, se encuentran establecidos los siguientes grupos familiares:

1.4.1.1 En el artculo 42 de la Carta Poltica de 19912, si bien no se de fine el concepto de familia, la norma permite afirmar que hay proteccin fa miliar para: La pareja de cnyuges o compaeros permanentes. Los sujetos de la relacin de filiacin. Los sujetos vinculados por la relacin de parentesco. 1.4.1.2. En el Cdigo Civil Colombiano, al regular el tema de los dere chos reales de uso y habitacin, artculo 874, se indican los sujetos que con forman familia para el ejercicio de los derechos reales mencionados. Es un concepto amplio porque se establece que la familia es el grupo comprendido por el usuario o habitador, su cnyuge, sus hijos, los sirvientes, las personas que viven con el habitador o usuario y las personas a quienes el habitador o usuario deba alimentos. 1.4.1.3. En varas leyes reguladoras de aspectos de familia, ante la au sencia de un concepto determinado de la institucin, cadanorma precisa los sujetos que van a ser tratados como familia para la aplicacin de lo reglado por ella, as: En la regulacin sobre proteccin a la mujer cabeza de familia3
La ley 82 de 1993, modificada por ley 1232 de 17 de julio del 2008, dice que se entiende por mujer cabeza de familia, la mujer que siendo soltera4 o
Hay que anotar que hay grupos que sociolgicamente son tratados como familia pero que jurdicamente no tienen proteccin como tal; son los grupos conformados por un hombre y varias mujeres o por una mujer y varios hombres o parejas que conviven por tiempo parcial y alterno. Segn sentencia C 964 del 2003, la Corte Constitucional dijo que la proteccin de la ley 82 de 1993 cobija al hombre cabeza de familia. En sentencia C 034 de 27 de enero de 1999, la Corte Constitucional dijo que la
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casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo afectiva, econmica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad fsica, sensorial, squica o moral del cnyuge o compaero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los dems miembros del ncleo familiar. La misma norma advierte que la condicin de mujer cabeza de familia se adquiere o cesa desde el momento en que ocurre el respectivo evento estando la mujer, de bajos recursos econmicos, obligada a declararlo ante Notario. La familia estar conformada, a la luz de las leyes citadas y de la decisin de la Corte Constitucional, por el conjunto de personas que se encuentren bajo la direccin econmica o social de la mujer o del hombre que lleve la responsabilidad del sustento para el grupo.

En la regulacin de la ley de patrimonio de familia5.


La Ley 70 de 1931, artculo 4o, precisa que la familia, para los efectos propios de la ley, est compuesta por los siguientes sujetos: Marido, mujer y sus hijos menores. M arido y mujer. Un menor de edad. Dos o ms menores que estn entre s dentro del 2o grado de consanguinidad. Los terceros beneficiarios de una donacin por acto entre vivos o por asignacin testamentaria singular. El cnyuge del beneficiario del patrimonio y de los hijos que lle guen a tener.

La Ley 495 de 1999, que modific el rgimen de patrimonio de fa milia, ampli el concepto, en el artculo 2o, al determinar que tambin
equivocada porque los estados civiles de soltera, viuda o divorciada, tienen claras diferencias como se explicar ms adelante. Tcnicamente, la Corte debi indicar que la norma comprende a mujeres separadas, viudas, divorciadas, compaeras per manentes, mujeres convivientes y mujeres cuyo matrimonio se ha anulado. El patrimonio de familia es una limitacin al dominio de un bien inmueble, que tiene como finalidad sacarlo del comercio, para proteger a la familia.

D e l a fa m ilia

hacen parte del grupo familiar, para los efectos de la ley, los compae ros permanentes y stos con los hijos. Dijo la norma:
Artculo 2o. Los numerales a) y b) del artculo 4o. de la Ley 70 de 1931 quedar as: Artculo 4o. El patrimonio de familia puede constituirse a favor: a) De una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante ma trimonio, o por compaero o compaera permanente y los hijos de stos y aquellos menores de edad. b) De una familia compuesta nicamente por un hombre o mujer mediante matrimonio, o por compaero o compaera permanente.

Por su parte, la ley 861 del 2003, donde se dictan disposiciones rela tivas al nico bien inmueble urbano o rural perteneciente a la mujer cabeza de familia, para efectos de constituir patrimonio de familia, determina como tal al grupo de hijos menores existentes o los hijos que estn por nacer. La Corte Constitucional Colombiana, en sentencia C-722 de agosto 3 de 2004, expres que los beneficios de la ley 861 se harn extensivos a los hijos menores dependientes del hombre, que de hecho, se encuentre en la misma situacin que una mujer cabeza de familia.

En la regulacin de la afectacin a vivienda familiar6.


La ley 258 de 19967 precisa en sus artculos 1 y 12 que la familia, para los efectos de la ley, est compuesta por la pareja de cnyuges o compaeros permanentes.

En la regulacin sobre violencia intrafamiliar.


La ley 294 de 19968 establece, en el artculo 2o, que para efectos de la ley, la familia est integrada por los cnyuges o por los compaeros perma nentes, el padre y la madre de familia aunque no convivan en el mismo
La afectacin a vivienda familiar es una limitacin al derecho de dominio sobre un bien inmueble destinado a vivienda familiar y que se distingue del patrimonio de familia en el procedimiento para constituirlo y en los beneficiarios. La ley 258 de 1996 fue adicionada por la ley 854 del ao 2003 pero no cambia el concepto de familia para su aplicacin. La ley 294 de 1996 fue adicionada por la ley 575 del ao 2000 pero no cambia el concepto de familia para su aplicacin.

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hogar, los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adop tivos y todas las dems personas, que de manera permanente, se hallaren integrados a la unidad domstica. La norma dice:
Artculo 2o La familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Para los efectos de la presente ley, integran la familia: b) Los cnyuges o compaeros permanentes; c) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; d) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos, y

e) Todas las dems personas que de manera permanente se hallaren integra


das a la unidad domstica.

En la ley 1361 del 2009 sobre proteccin de la familia. Esta norma no seala quienes conforman la familia ni la define, pese a que en el artculo 2o dice que va a hacerlo; la ley se limita a reiterar el texto del artculo 42 constitucional en la expresin: la fa m ilia es el ncleo fu n d a m en ta l de la socied a d .

I.4.I.4. Sentencia C-577 de 2011, Corte Constitucional. La Corte Constitucional, apartndose de una tradicional lnea jurisprudencial, consider que las uniones entre personas del mismo sexo constituyen familia y como tal, ella debe estar protegida como lo est la familia conformada por parejas heterosexuales.
1.4.2. C on cep tu a liz a cin g e n e r a l Para efectos jurdicos puede afirmarse que la familia es el conjunto de personas individuales, mnimo dos, que se origina en las relaciones jurdicas le matrimonio, de la convivencia de personas de igual o de diferente sexo, de a filiacin, del parentesco o de otra circunstancia especfica consagrada por el >rdenamiento jurdico.

Es de anotar que esta norma deviene intil y superflua porque no aclara ni precisa ningn aspecto trascendente de la familia.

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2.

Origen

La familia, como institucin sociolgica, tiene un claro origen fctico; desde este punto de vista, muchas teoras tratan de explicar el origen de la familia. As por ejemplo, la llamada teora naturalista afirma que los seres humanos tienden a unirse con la finalidad de conservar y perfeccionar la especie o con la finalidad de realizar actividades grupales tales como participar en los ritos religiosos o de solucionar, en comn, necesidades particulares. La teora materialista considera que la familia es un hecho histrico de carcter econmico, poltico y social. Dentro de esta concepcin se resalta la teora de Engels, quien le niega a la familia todo fundamento de contenido sexual o religioso para establecer que el origen de ella es el resultado de hechos econmicos. Desde el punto de vista jurdico, la familia existe en tanto y en cuanto el Estado la establezca como institucin jurdica; el origen jurdico de la familia estar siempre en las normas que la determinen. En el ordenamiento jurdico colombiano, las normas lo son el artculo 42 de la Carta Poltica de 1991 y las dems disposiciones legislativas y juris prudenciales que estn vigentes; normas que para hoy son las reseadas en el aparte 1.4.1., supra.

3.

Naturaleza jurdica

La doctrina se pregunta si la familia es una persona jurdica estatutaria o un sujeto sin personalidad o una simple institucin jurdica. En el ordenamiento jurdico colombiano, al igual que en otros ordena mientos, la familia no es una persona jurdica estatutaria. No obstante, algunos autores consideran que la familia tiene tal carcter con independencia de la omisin normativa; as lo sostuvieron los profesores Ren Savatier y Jorge N. W illiam s, en Francia y Argentina, respectivamente. En Colombia, algunos autores han pretendido que se considere a la fa milia como un sujeto de derecho constitucional, lo que implicara entender que a la familia le es conferida la personalidad, por mandato directo de la carta poltica de 1991. El ex congresista Mario Uribe Escobar en el texto La familia en la Constitucin de 1991 y su desarrollo legal10, as lo sostuvo, pero

Uribe Escobar, Mario. La familia en la Constitucin de 1991 y su desarrollo legal. Editorial Dik. Medelln, Colombia. 2000.

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esa tesis no ha alcanzado el reconocimiento de la jurisprudencia porque para sta la familia sigue siendo una institucin sin personalidad, que carece de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, esto es, en trminos Kelsenianos, no es centro de imputacin jurdica; adems, la familia no tiene rgano de direccin y representacin ni un estatuto coherente que la regule11.

En el Senado de la Repiblica, en el ao 2000, se present un proyecto de ley, el nmero 125, donde se pretenda conferir personalidad a la familia pero el proyecto no tuvo mayo acogida y se archiv. Los artculos 5 y 6 del proyecto establecan: Artculo 5o. Personalidad jurdica. El Estado reconocer personalidad jurdica a la familia nuclear, por el solo hecho del matrimonio; y a falta de ste, cuando la solicite y obtenga cualquiera de los miembros de las dems familias reconocidas por la Constitucin Poltica, ante el notario o la autoridad respectiva. A todas las familias construidas antes de la vigencia de la presente ley, se les reco noce el derecho a la personalidad jurdica en los trminos expresados en esta ley. Pargrafo. Los notarios y las autoridades a quienes corresponda expedir los registros civiles de matrimonio certificarn la existencia y representacin legal de la respecti va familia, a partir de la vigencia de la presente ley. El Gobierno Nacional reglamentar la forma de obtener y acreditar la personalidad jurdica de la respectiva familia cuando no proceda del matrimonio. Artculo 6o. El Estado reconoce personalidad jurdica a la familia, cualquiera que sea su origen o formacin, para los siguientes efectos: 1. Ejercer los derechos y deberes que le sean atinentes como institucin bsica de la sociedad. 2. Ejercer la tutela familiar en los casos en que a ella le corresponda como ncleo fundamental de la sociedad. 3. Ser titular de una vivienda digna, sujeta al patrimonio familiar, inalienable e in embargable. 4. Participar en los procesos empresariales, agroindustriales y otros, as como en todos sus beneficios, dentro de los programas de fomento a la empresa familiar que debern ser incluidos en el Plan de Desarrollo. 5. Participar en el proceso educativo, reeducativo y de capacitacin e insercin social de los miembros de la familia, dentro de los programas propios o fomentados por el Estado. 6. Participar y cooperar en la prestacin de los servicios de seguridad social integral que el Estado, con su participacin y la sociedad deber organizar.

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Otro sector de la doctrina ha considerado que la familia es un organismo jurdico sin personalidad, esto es, un sujeto jurdico sin personalidad. Esta posicin no es de recibo en Colombia, porque los llamados sujetos jurdicos sin personalidad requieren de norma expresa que los tenga por titulares de derecho y de deberes, y tal norma no existe. A nivel internacional, el tratadista italiano Antonio Cicu es defensor de la tesis de la subjetividad de la familia. Otro sector considera que la familia es una institucin jurdica. En tal sentido se expresan, entre otros, los tratadistas argentinos Alberto Spota, G ui llermo A. Borda, Santiago Fassi, Enrique Das de Guijarro y Elias Gustavino. La institucin es aquella figura jurdica que tiene una regulacin norma tiva sistemtica. En el Pequeo Larousse Ilustrado, se lee que institucin es la regulacin m etdica de una ciencia o p a rte de ella"12. Segn Bonnecase, la institucin es el conjunto de reglas que presiden, en el derecho positivo, la organizacin de una parte de la ciencia jurdica. Desde el punto de vista jurdico y teniendo en cuenta los diversos concep tos atrs reseados, puede decirse que la familia es el conjunto de dos o ms personas a quien el Estado, para todos o para algunos efectos jurdicos, le otor ga el estatus de institucin y por ello establece para sus integrantes derechos, obligaciones y protecciones. La institucin familia es calificada por la Carta Poltica del ao 1991 como e l ncleo fu n d a m en ta l de la sociedad , para significar con ello que es a partir de

7. Desarrollar actividades fomentadas por el Estado para mejorar el nivel de ingre sos familiares y la calidad de vida de los integrantes de la familia. 8. Administrar y disponer de los bienes y rentas de la sociedad familiar. 9. Fomentar la creacin de asociaciones de familia que participen en las siguientes labores: La formulacin y ejecucin de las polticas de familia en todos los entes territoria les; La administracin y gestin de las entidades administrativas relacionadas con la familia. 10. Las dems acciones que sean conducentes a lograr el objetivo esencial de con vertir a la familia en el real y progresista ncleo fundamental de la sociedad, como institucin bsica de la misma, en los trminos de la Constitucin Poltica. Pequeo Larousse ilustrado.Talleres Grficos de Printer Colombiana S.A., Santaf de Bogot, Colombia. 1995.

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la familia de donde surge la sociedad. El texto constitucional no define la fa milia como tal pero, como ya se anot, se coligen de la norma fundamental tres grupos a los cuales el Estado les reconoce el estatus de familia: La familia como pareja heterosexual: cnyuges o compaeros permanentes. Los sujetos vinculados en relacin de filiacin, parientes especialmente regulados: lnea materna o lnea paterna. Los sujetos vinculados en razn del parentesco, salvo los vinculados por filiacin que tienen tratamiento especial: Parentesco de consanguinidad, afinidad o civil.

De los textos legales, atrs citados, puede concluirse tambin que hay otro concepto jurdico de familia, que consiste en el grupo de personas indicadas en cada texto legal (ver punto 1.4.1.3., supra). As mismo, de las decisiones de la Corte Constitucional hay que entender como grupo familiar protegido, las convivencias entre personas del mismo sexo.

4.

Funciones

No obstante que jurdicamente la familia no es sujeto jurdico, como gru po humano cumple mltiples funciones que pueden dividirse en dos grandes grupos: Funciones de carcter general. Funciones de carcter eminentemente particular. Desde el punto de vista general, la funcin de la familia es, como lo dice la Constitucin Poltica, servir de ncleo a la sociedad, en el sentido de que a travs de la familia, cada Estado aspira a la unidad de la sociedad y a perpetuar, mejorando, una idiosincrasia que le es propia a cada Nacin. Las funciones de carcter eminentemente particular consisten en la sa tisfaccin de las necesidades sicolgicas, afectivas y sexuales individuales, la reproduccin del gnero humano y la crianza y educacin de sus miembros; se cumplen o satisfacen mediante las relaciones intersubjetivas de las personas que conforman la familia.

5.

Clasificacin

Hay mltiples clasificaciones de la familia a partir de diferentes puntos de referencia, as por ejemplo: se encuentran clasificaciones desde la ptica de la

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historia, de la sociologa y de la ciencia jurdica; de ellas se resaltan las siguien tes, que atienden a su origen y composicin: LA FAM ILIA NUCLEAR. Es la que est compuesta por padres e hijos o por la pareja de hombre y mujer, sin hijos. LA FAM ILIA EXTENSA O PARENTAL. Es la que est compuesta por un grupo de personas unidas por las diversas clases de parentescos establecidas por el legislador. LA FAM ILIA M ATRIM O N IAL. Es aquella cuyo origen se encuentra en el matrimonio de la pareja que la conforma o que le da nacimiento. LA FAM ILIA EXTRAM ATRIM O NIAL O NATURAL. Aquella cuyo origen se encuentra en ... la v olu n ta d responsable de conform arla de un hombre y de una mujer o de dos hombres o de dos mujeres. Tambin se le llama marital, como en el caso de la legislacin colombiana, ley 54 de 1990. LA FAM ILIA MONOPARENTAL13. Es aquella integrada por uno de los padres y sus hijos. Aqu se distinguen dos tipos: La matricntrica: madre e hijos. La patricntrica, conformada por el padre y los hijos. LA FAM ILIA BIPARENTAL. Aquella integrada por ambos padres y los hijos. FAM ILIA ENSAM BLADA. Llamada tambin reconstituida, transfor mada o biparental compuesta; equivale a la que en el sistema anglo sajn se denomina stepfam ily" y es la familia compuesta por un hombre y una mujer, hijos comunes de ellos e hijos no comunes de ellos14. FAMILIA DIVERSA. Compuesta por la unin de dos hombres o de dos mujeres. Esta familia puede ser matrimonial o extramatrimonial, depen diendo de las legislaciones.
En la legislacin colombiana, a esta clase de familia se le da una especial proteccin a travs de las leyes conocidas como leyes de proteccin a la mujer cabeza de familia, las que se entienden tambin en beneficio del varn en iguales condiciones, como ya se anot; pero hay que advertir que puede darse la calidad de mujer o de hombre cabeza de familia sin que concurran en ellos las calidades de madre o padre. Segn Arturo Valencia Zea, siguiendo el texto de las profesoras Cecilia Grosman y Silvia Mesterman, estas familias tambin se denominan transformadas, rearmadas, recompuestas, poliparentales, poligenticas o familiastras.

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6.

Caractersticas

Si bien algunos autores afirman la existencia de caractersticas, propias de la institucin fam ilia,1 5 slo puede afirmarse que son comunes a cualquier gru po familiar, los derechos constitucionales de igualdad de todos sus miembros y el deber de respeto entre stos y de la comunidad hacia ellos. Cada grupo o tipo familiar tiene sus propias caractersticas. As por ejem plo: De la familia conformada por la pareja, se afirma que debe ser: Monogmica, conformada por un solo hombre y una sola mujer o por dos mujeres o por dos hombres. Surgida de la libertad y voluntad de los sujetos que la integran. Basada en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recproco de quienes la conforman. Constitutiva de una comunidad domstica cuya direccin es conjun ta16. Puede surgir voluntariamente o de hecho. Se distingue por la constitucin de una comunidad domstica basada en la igualdad de derechos y deberes y en el respeto recproco de todos sus integrantes. Es dirigida por quienes ejerzan la potestad parental.1 7

La familia nacida de la filiacin: -

La familia extensa se caracteriza: Por tener un origen fctico, como regla general. Por estar basada en la igualdad de derechos y deberes. Por el respeto recproco de todos sus integrantes que conforman la comunidad domstica.

Valencia Zea, entre ellos. Por mandato del Decreto 2820 de 1974, artculo 10, que modific el artculo 177 del Cdigo Civil Por mandato del Decreto 2820 de 1974, slo los padres.

D e la fa m ilia

7.

Principios de derecho aplicables18

Siguiendo la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional Colom biana se pueden destacar como principios de derecho aplicables a los miem bros de la familia, los siguientes:

Principio de igualdad. Se ha establecido que las normas del derecho de familia deben aplicarse de manera igual para todos los miembros de ella y se destaca por ejemplo, el decaimiento de la llamada potestad mari tal. Sin embargo, se mantiene la potestad parental o patria potestad y en aplicacin del principio de igualdad se extendi para que fuera ejercida por padre y madre19. La legislacin establece, no obstante el principio de igualdad, la prevalencia de los derechos de los menores, de las mujeres y de los hombres cabeza de familia. Principio de libertad. Se afirma por la mayora de los doctrinantes que las normas del derecho de familia deben tener aplicacin en razn de la libertad que las personas ejercen para constituir los grupos familiares que se han reseado; pero esta libertad slo se refiere a la conformacin de la familia como pareja, pues en la conformacin de las otras formas de fa milia, rigen normas de orden pblico que la imponen con fundamento en hechos y actos jurdicos como el nacimiento y el matrimonio. Principio de la unidad famihar. La Corte Constitucional ha determinado que la familia debe actuar como una unidad porque ella est llamada a la estabilidad y a la armona; advierte la Corte que no debe confundirse la unidad de la familia con la convivencia de sus miembros porque la unidad puede provenir de la convivencia, pero debe mantenerse aunque no haya convivencia.
En sentencia T - 523 de 1992, la Corte dijo:
No es solamente y siempre, pues, unin de afectos y sentimientos, unidad espiritual, ni su funcin se limita exclusivamente a la igualdad de los cnyu-

Si bien es cierto que estos principios los analiza la doctrina respecto del derecho objetivo de familia, la ubicacin de ellos no debe estar en el campo del derecho objetivo porque su aplicacin se da en las relaciones de familia; por esta razn se analizan como parte de la institucin familiar De all que se estime que la denominacin correcta es potestad parental y no patria potestad, que significa poder del padre.

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ges; la unidad tiene una relevancia jurdica tanto en el momento fisiolgico como en el patolgico de la vida familiar, mientras exista una comunidad, as sea materialmente separada, que deba perseguir, aun en reducidos rangos la funcin social a que est destinada. En efecto, no parece que la unidad de la familia sea un lmite vlido slo cuando los cnyuges viven unidos, de modo que en rgimen de separacin personal sera inconcebible hablar de ella. La unidad se convierte en el ms genuino instrumento para la actuacin del res peto, pleno e integral, de la personalidad de los cnyuges y de la prole; es el fundamento en que debe inspirarse para una interpretacin moderna de la exigencia y de la tutela del sujeto en el mbito de la comunidad familiar20.

Principio de respeto. Todas las actuaciones de los miembros de la familia deben estar orientadas por el respeto reciproco, principio que tiende a lograr la armona en la convivencia. Principio de intimidad. El Estado tutela la facultad que tienen los miem bros de una familia para mantener bajo confidencialidad los comporta mientos y vivencias que se den en ella; este principio justifica la negativa de los miembros de una familia para declarar en materia judicial en asun tos que los vinculen.

8.

Proteccin

La Carta Poltica de 1991 establece que tanto el Estado como la sociedad garantizarn la proteccin integral de la familia; as mismo, consagra que la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables e indica, adems que cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armona y unidad y deber ser sancionada conforme a la ley. Lo consagrado en el texto constitucional es el acatamiento de la declara cin universal de los derechos humanos y de los pactos internacionales surgi dos en las Naciones Unidas sobre derechos econmicos, sociales y culturales, ao de 1966, y sobre derechos civiles y polticos, ao de 1968. La Corte Constitucional Colombiana, en diversos pronunciamientos ha precisado cual es la proteccin integral de la familia en Colombia:
La proteccin integral de la familia comprende los aspectos social, econ mico y jurdico: a saber, social en la medida en que se protege su intimidad (artculo 15) y la educacin de sus miembros. Econmico, en cuanto se protege el derecho al trabajo, a la seguridad social, etc. Y jurdico, ya que es
20

Sentencia T 523 de 1992.

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obvio que de nada servira la proteccin familiar si los poderes pblicos no impidiesen por medios jurdicos los ataques contra el medio familiar. 21

Desde el punto de vista legal es importante resaltar la proteccin de tipo penal consagrada en la ley 599 del ao 2000, actual Cdigo Penal Colombia no, modificada por la ley 890 del 2004, la cual ha destinado un ttulo exclusivo para tipificar los delitos contra la familia: el ttulo sexto del libro segundo, artculos 229 a 238 y donde se tipifican los siguientes delitos: La violencia intrafamiliar. Maltrato a la libertad mediante la restriccin a la libertad fsica. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad22. Malversacin y dilapidacin de bienes de familiares. La mendicidad y trfico de menores. La adopcin irregular. La inasistencia alimentaria. El incesto. La supresin, alteracin o suposicin del estado civil.

En materia de detencin preventiva, el artculo 314 de la Ley 906 de 2004 establece la posibilidad de que el padre o la madre cabeza de familia, que estn detenidos en establecimiento carcelario, pueda obtener el beneficio de la de tencin preventiva domiciliaria23.
Sentencia T-523 de 1992. El tipo penal de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, fue creado por la ley 890 del 2004, que dispuso: ARTCULO 7o. El Cdigo Penal tendr un nuevo artculo 230A del siguiente tenor: Artculo 230A. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrir, por ese solo hecho, en prisin de uno (1) a tres (3) aos y en multa de uno (1) a diecisis (16) salarios mnimos legales men suales vigentes. La Corte Constitucional, en sentencia C 154 de 7 de marzo del 2007, se pronunci para precisar que ser acreedor del beneficio, slo el padre que tenga bajo su cuidado al o los menores y que stos carezcan de otra figura paterna que se encargue de su guarda y custodia.

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En el campo laboral existen instituciones que protegen la familia, como lo son las diversas disposiciones que le brindan proteccin a la maternidad, para conceder licencia remunerada a la madre, as como a su cnyuge o compaero, la proteccin similar establecida para la adopcin; el rgimen pensional, que se extiende al cnyuge o compaero permanente de igual o de diferente sexo, as como a los hijos menores o inhabilitados para valerse por si mismos, entre otras, regulaciones contenidas en los artculos 236 y siguientes del Cdigo Sustantivo del Trabajo. En materia de pensiones, la ley 797 del 2003 establece un rgimen preferencial para los padres cabeza de familia, disposicin que cobija, en su redaccin original, a la mujer cabeza de familia pero que por Sentencia C-989 del 2006 la Corte hizo extensiva tambin al padre cabeza de familia de hijos discapacitados y dependientes econmicamente de l. Todo el estatuto civil colombiano, en los libros uno, tres y cuatro, al re gular las diversas instituciones familiares consagra no solamente los derechos y obligaciones, sino tambin las diversas protecciones que la ley brinda a las personas que conforman la familia. El Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098 del 2006, establece protecciones para los menores de edad, confiriendo especiales potestades al Defensor de Familia. Finalmente, hay leyes especiales, que constituyen especficas protecciones a la familia, como las ya citadas leyes de patrimonio de familia, afectacin a vivienda familiar, mujer cabeza de familia, ley de violencia intrafamiliar y la denominada ley de proteccin integral a la familia. Es importante resaltar que para la debida proteccin a la familia hay en Colombia varios organismos pblicos encargados de ello como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las Defensoras de Familia, la Polica de Infancia y Adolescencia, la Procuradura Delegada para la Defensa de los de rechos de la infancia, la adolescencia y la familia y las Comisaras de Familia. Sobre la naturaleza de estos organismos y sus principales funciones, hay que tener en cuenta lo dispuesto en las leyes 75 de 1968, 7a de 1979, 136 de 1994,715 del 2001,906 del 2004,1098 del 2006, y los decretos 2272 de 1989, 2737 de 1989 y 2651 de 1991, a las cuales se remite.

C a p t u l o

se g u n d o .

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24

1.

Aspectos generales

Las relaciones intimas, de carcter sexual, entre personas del mismo sexo, siempre se han dado a travs de la historia. Su reconocimiento o su rechazo han dependido de las culturas y de las diversas polticas que los Estados asu men. Hoy, en la mayora de los pases, se reconocen como una manifestacin de la libertad individual; la ciencia mdica ha dejado en claro que la eleccin de compartir la intimidad sexual con sujetos del mismo sexo no constituye ninguna enfermedad ni constituye una desviacin del comportamiento huma no. Ante la opcin que permite la convivencia de parejas del mismo sexo, la comunidad se ha preguntado si esa relacin adquiere la categora de familia y si lo es, si tiene los mismos derechos de la familia heterosexual. Algunas legislaciones aceptan que las parejas del mismo sexo, que deciden convivir, conforman una familia de la misma forma y manera que la familia que surge de las relaciones entre parejas heterosexuales y, en consecuencia, re gulan para ellas el matrimonio, la adopcin y la procreacin asistida, a ms de los derechos y obligaciones que cada legislacin establece para los miembros

En el concierto mundial, varias legislaciones, establecen proteccin jurdica para las parejas homosexuales, regulando aun el matrimonio: - En Europa: Alemania, Holanda y Espaa; en mayo de 2003, el parlamento Vasco aprob la ley 2a de 2003 mediante la cual se estableci que las parejas homosexuales son verdaderos ncleos familiares y por ellos les reconocen todos los derechos propios derivados del matrimonio. - En Amrica:, Argentina, el distrito Federal Mejicano, y algunos estados de Norte Amrica.

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de la familia considerada a partir de la convivencia de una pareja, esto es, lo atinente a alimentos, derechos sucesorales, seguridad social, relaciones de pa rentesco y participacin en un patrimonio comn. Otras legislaciones, consideran que las parejas del mismo sexo conforman una familia a la manera de las parejas heterosexuales, admitiendo el matrimo nio o la simple unin de hecho, pero excluyendo la posibilidad de la adopcin y de la procreacin asistida. Algunos ordenamientos, consideran que las parejas del mismo sexo con forman una familia pero no regulan el matrimonio ni la adopcin ni la pro creacin asistida. Otros, en razn de normas o decisiones jurisprudenciales, es tablecen que las relaciones entre parejas del mismo sexo no pueden constituir familia; sin embargo dentro de este grupo algunas consagran ciertos derechos de tipo patrimonial como por ejemplo la seguridad social y la participacin en un patrimonio comn, las vocaciones hereditaria y alimentaria; la legitimacin para reclamar indemnizaciones, sustituciones pensinales y para suscribir ca pitulaciones. De otro lado, hay legislaciones que no slo niegan el carcter de familia a las uniones de personas del mismo sexo, si no que adems les niegan toda posi bilidad de reclamar cualquier tipo de derecho, como algunas legislaciones ra bes donde adems, las relaciones homosexuales, se tipifican como delito. Pases como Afganistn, Arabia Saud, Emiratos rabes Unidos, Irn, M auritania, Nigeria, Sudn y Yemen tienen legislaciones que castigan la conducta homo sexual con la pena de muerte, fundamentalmente por razones religiosas, ya que la sharia o ley del islam, considera que la homosexualidad es un delito. Otros establecen condenas de crcel, como ocurre con algunos pases africanos como Zimbabwe que penaliza la homosexualidad con pena privativa de la libertad de 1 ao o multa de cinco mil dlares; en pases como Surinam en Amrica Latina, Uganda, Kenia y Tanzania, en frica, se castiga con cadena perpetua.

2.

Situacin en Colombia

En Colombia la situacin de las parejas entre personas del mismo sexo puede analizarse cronolgicamente as:

2.1

Antes de 1980

La sociedad Colombiana marginaba y discriminaba casi en su totalidad a las personas que optaban por las relaciones con personas del mismo sexo en

La fa m ilia

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contrario a derecho. Se sostena adems, por muchos sectores, que la homose xualidad constitua una enfermedad o una desviacin de la conducta humana25.

2.2

A partir de la dcada de los aos 80, del siglo XX

Las personas que optaron por establecer convivencias con otras del mis mo sexo, comenzaron a exigir del Estado y de la sociedad un reconocimiento expreso de sus derechos. La Corte Constitucional Colombiana, mediante sentencia C 098 de 1996 expres que la institucin familia slo poda predicarse, tratndose de parejas, de las uniones heterosexuales. Dijo la Corte:
La unin m arita l de hecho corresponde a una de las fo rm a s legtim as de consti tu ir la fa m ilia , la que no se crea slo en v ir tu d d el m atrim onio. La unin libre de hom bre y mujer, aunque no tenga n en tre s vn cu los d e sa n gre ni contractuales fo rm a les , debe ser objeto de proteccin d el Estado y la sociedad, p u es ella da origen a la institucin fam iliar. La d efinicin y las presu nciones que con tien e la ley, en efecto, circunscriben la unin m aterial de hecho a las parejas form a d a s en tre un hom bre y una mujer, v a le decir, se excluyen las p arejas homosexuales.

Dentro del mismo trmite, el Procurador General de la Nacin expres en su concepto:


E l A rtculo 42 de la C.P. dispone ciertos requisitos para la constitucin de una fa m ilia : (i) que se fo r m e p o r vn cu los naturales o ju rd icos; (ii) que se exprese un acto v o litiv o ; (iii) que exista la unin en tre un hom bre y una m ujer ; y a sea m a trim on ia l o m ediante hechos responsables. Estos requisitos evid en cia n que la unin m arita l d e hecho origin a una fa m ilia y que nicam ente p u ed e constituirse a p a r tir de personas de distinto sexo.

El artculo 329 del Cdigo Penal de 1936, modificado por el artculo Io del decreto 522 de 1971 expresaba: E l que destin e casa o establecim iento para com eter a ll actos homosexuales, o autorice a otros p a ra hacerlo, estar sujeto a la p en a de uno a tres aos de prisin. Esta sancin se aum entar hasta una cuarta p a rte si e l responsable se p ropu siere un f i n

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A partir de la dcada del 2000 .1. P ro y ecto d e le y No. 43 En el ao 2002 se present al Congreso de la Repblica el proyecto de ley . 43 donde se establecan, como tpicos importantes los siguientes: Permita que las parejas del mismo sexo registraran sus uniones en una notara y exiga que el Estado guardara registro estadstico de las uniones registradas. Este proyecto exiga para la configuracin de la unin un m nimo 2 aos. Reconoca a las uniones no registradas es decir, a las parejas del mismo sexo que hubieran vivido juntas durante ms de dos aos. Ellas tendran los mismos derechos y obligaciones que las uniones registradas, luego de demostrar su convivencia por el perodo mencionado. Los derechos que se garantizaran a las uniones registradas o no registra das, seran los siguientes: Rgimen patrimonial comn, es decir, que los integrantes de la pareja compartiran los beneficios econmicos, en un rgimen patrimonial especial, siempre y cuando lo declararan expresamente. Seguridad social. Derechos sucesorales equivalentes al de los cnyuges. Nacionalidad colombiana para el integrante extranjero de la pareja. Beneficios laborales. Derecho a tomar decisiones en materia sanitaria cuando la compaera o el compaero no pudiera hacerlo. Visita conyugal en hospitales o prisiones. Alimentos.

Adems, las uniones registradas quedaran comprendidas dentro de las disposiciones vigentes para situaciones de violencia familiar, en trminos de acceso a la justicia, servicios de atencin, entre otros. El patrimonio de la pareja se podra disolver por voluntad de las partes, por la muerte de una de ellas o por decisin judicial a pedido de una de las partes. En el primer caso, la disolucin se hara en la notara mientras que un juez civil intervendra cuando no hubiera acuerdo entre las partes.

L a f a m i l i a y l a s p a r e ja s d e l m is m o s e x o

El proyecto fue archivado porque la mayora de los Congresistas lo con sider inconveniente y contrario a la moral o buenas costumbres del pueblo colombiano. 2.3.2 P ro y ecto d e le y No. 152

El Congreso de la Repblica tramit el proyecto de ley 152 del 2006 para reconocer los derechos de seguridad social y los derechos sobre el patrimonio comn, a las personas del mismo sexo que convivan de manera permanente y singular, por dos o ms aos26. Tanto el Senado como la Cmara aprobaron el proyecto, pero en razn de las modificaciones que se le hicieron al texto original se hizo necesario some terlo al trmite conocido como conciliacin27. El Congreso no logr conciliar el texto lo que dio al traste con el proyecto. 2.3.3 S en ten cia C 075 d e l 2007

La Corte Constitucional en sentencia C 075 de febrero del 2007 exten di los derechos patrimoniales de las parejas heterosexuales que conviven en unin marital de hecho, a las parejas del mismo sexo que convivan de manera permanente y singular, por dos o ms aos28. El pronunciamiento de la Corte obedeci a la demanda de inconstitucionalidad de los artculos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990, modificada por la ley 979 del 2005, normas que se refieren a los derechos patrimoniales de la pareja heterosexual que convive de manera permanente y singular.

La exigencia de los dos aos que se hace en los proyectos de ley y en algunas nor mas, es efecto de la mala lectura que se hace del texto de la ley 54 de 1990, porque en esta norma se habla de un trmino de dos aos para una presuncin de ndole patrimonial y la mayora de los operadores jurdicos ha dicho que los dos aos se exigen por la norma para que se configure la convivencia, lo que no es cierto, como se ver. El procedimiento de la conciliacin consiste en la designacin de Senadores y Re presentantes para hacer los ajustes y unificar el texto; los designados deben someter de nuevo el texto a la aprobacin de los Congresistas. La Corte Constitucional incurre en grave error cuando seala el trmino de 2 o ms aos, porque como se analizar, la ley 54 de 1990 no exige ese trmino; ste es slo un referente o elemento de la presuncin que consagra el artculo 2o de la ley, tal y como se explicar ampliamente al abordar el estudio de la unin marital de hecho.

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La decisin de la Corte implica precisar cules son los derechos y obli gaciones entre compaeros permanentes para poder precisar cuales de ellos se extendieron a las parejas del mismo sexo. A las parejas heterosexuales que conviven en unin marital de hecho, se les reconocen los siguientes derechos: Los relacionados con la comunidad de vida, al igual que en el matrimonio, esto es, derecho a convivir, derecho a cohabitar, derecho a exigir fidelidad, socorro, respeto, ayuda mutua y alimentos. Los relacionados con seguridad social y sustitucin pensional. Los relacionados con el patrimonio comn en tanto que la pareja puede capitular o someterse al rgimen de la ley 54 de 1990 en cuanto a confor macin, disolucin y liquidacin de sociedad patrimonial. A ser tenido como vctima frente a hechos dainos que lesionen, incapa citen o den muerte al compaero o compaera permanente con miras a reclamar las indemnizaciones a que hubiere lugar. De proteccin en cuanto que los compaeros permanentes estn facul tados para constituir patrimonio de familia, para afectar un inmueble a vivienda familiar y a invocar la proteccin contra los actos de violencia intrafamiliar, segn las leyes 70 de 1931 y 495 de 1999; 258 de 1996 y 854 del 2003; 294 de 1996 y 578 del 2000, respectivamente.

De otro lado son obligaciones de los compaeros permanentes la convi vencia, la cohabitacin, la fidelidad, el respeto, el socorro, la ayuda mutua y la singularidad en la relacin. Al fallo comentado, en salvamento de voto, el Magistrado Jaime Araujo Rentera justific su discrepancia:
.. p o r considerar que esta decisin d ej sin resolver el problem a que en su criterio se p la n tea en este caso, cu al es e l d el reconocim iento d e las pa reja s homosexuales perm a n en tes com o uniones m aritales d e hecho con todas las consecuencias ju rd ica s que de ellos se d eriva n en p la n o de igu aldad con las parejas heterosexuales. En su concepto, e l fa llo sigu e siendo restrictivo de los efectos ju rd ico s que im plica la elim inacin d el trato discrim inatorio de dichas parejas, a l lim itarlo a los aspectos patrim oniales, esto es, a la conform acin de la sociedad p a trim on ial, lo cual im plica un reconocim ien to a m edias de los derechos de las personas hom osexuales en cuanto p a reja s perm anentes, en con tra va de lo que consagra nuestra
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deben ser reconocidos. A su ju ic io , esta decisin aparenta ser p rogresiva , p ero no hace si no retardar de n u evo y una v ez ms e l reconocim iento radical y coherente d e la d ign id a d hum ana y la igu aldad de derechos de los homosexuales".

En relacin con el concepto de familia, el salvamento expres:


3. El concepto de fam ilia A m i ju icio, e l concepto d e fa m ilia no se reduce a la conform ada p o r un hom bre y una mujer. E l trm ino o" consagrado en e l A rtculo 42 de la Carta P oltica sugiere, a m i entender, que tam bin se fo r m a p o r la volu n ta d responsable de conform arla sin d istin gu ir sexos. P or tanto, las uniones m aritales d e hecho deben tener, en m i concepto, los m ism os derechos y obligaciones que e l m atrim onio, tanto pa ra las p a reja s heterosexuales com o para las p arejas homosexuales. E l concepto de fa m ilia d el A rtculo 42 debe arm onizarse con los prin cip ios fu n d a m en ta les constitucionales, esencia lm ente con e l p rin cip io d e igualdad y libertad, y si se p resen ta choque o colisin en tre ellos se debe dar una p rim a ca a los p rin cip ios fu n dam en tales. D e otra parte, la C onstitucin habla de la fa m ilia y no d ice que es hom bre o mujer, se refiere a los vn cu los naturales o ju rd ico s y a la volu n ta d responsable. A m i ju icio, a l concepto de fa m ilia se llega p o r cam inos diferentes, distintos, y no sim plem ente a p a r tir d el vn cu lo en tre un hom bre y una mujer. En este sentido, m e p erm ito reiterar m i tesis respecto de que la conform acin de u n a fa m ilia p u ed e realizarse p o r diferen tes cam inos2'2 : e l m atrim onio, la volu n ta d de los m iem bros d e la pareja, y a que en m i criterio, la C onstitucin no contem pla una sola fo r m a d e j'am ilia, y a que in clu sive la fa m ilia p u ed e estar constituida p o r una m ujer sola con su hijo. Afirmo, que definida una categora ju rd ica , en este caso, la de la fa m ilia , deben concederse entonces los m ism os efectos ju rd icos tanto p ara las fa m ilia s conform adas p o r pa reja s heterosexuales com o para las conform adas p o r homosexuales. P or tanto, a m i ju icio , la interpretacin que se ha hecho d el A rtculo 42 de la C onstitucin Poltica no corresponde a lo que esta norm a dice. E l A rtculo 42 se refiere a la fa m ilia y seala a continuacin los diversos cam inos o vas, que conducen a la fa m ilia , de m anera que no existe en nuestro sistem a ju rd ico, un nico cam ino que llev e a la organizacin fa m ilia r, sino que existen va rios senderos y distintas clases de fa m ilia en nuestro sistem a constitucional. E l m a trim on io es apenas una de las estradas que conducen a la fa m ilia , y ste, en nuestro sistem a ju rd ico, slo p u ed e celebrarse en tre un hom bre y una m ujer; o sea

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que estn excluidos los m atrim onios en tre personas de un m ism o sexo; em pero, el hecho de que este sea un cam ino hacia la fa m ilia , no im plica que sea e l nico, y a que existen otros caminos. L a fa m ilia se p u ed e constituir tam bin p o r vn cu los naturales o ju rd icos, aunque no haya un hom bre y una m ujer en m atrim onio; p o r ejem plo la m ujer que v a a un banco d e esperm as y se insem ina artificialm ente sin saber ni im portarle siquiera quien g e n er e l esperm a y concibe uno o ms hijos de esta m anera; no hay duda que esta m u jer y sus hijos constituyen una fa m ilia aunque no haya detrs de ella un m atrim on io (esto es un ev en to d e vn cu lo natural). E l hom bre que adopta uno o ms nios, no hay duda que tien e u n a fa m ilia con ellos, au n q u ejam s contraiga m atrim on io o co n v iv a de hecho con alguna m ujer (este sera un caso de vn cu lo ju rd ico). La tercera v a p a ra constituir fa m ilia , es la vo lu n ta d responsable d e conform arla y esta v a a d iferen cia de la d el m atrim on io no ex ige com o condicin sin e qua non que se trate d e un hom bre y una m ujer; de ta l m anera que basta con la volu n ta d responsable de dos personas pa ra integrarla, sean de distinto sexo o d el m ism o sexo. La C onstitucin trae va ria s disyunciones, que se expresan gra m a tica lm en te con la letra o". En e l caso d el m atrim on io se ex ige la decisin libre; decisin libre que no es otra cosa que la volu n ta d d el hom bre y la m ujer de con traer m atrim onio, de ta l m anera que e l constituyente no necesitaba reiterar e l elem en to voluntad, para los even tos en que se p u ed e conform ar una fa m ilia sin p r e v io m atrim onio; a no ser que se tratase, de even tos o hiptesis diversas, com o a nuestro ju ic io se trata. No sobra recordar que cuando e l constitu yen te utiliza conceptos o trm inos diversos es porq u e quiere d istin gu ir situaciones diversas. En sntesis e l con stitu yen te se refiri dos veces a la voluntad, para referirse a dos clases d e fa m ilia : en un caso a la vo lu n ta d (decisin libre) de un hom bre y una mujer, que p o r m ediacin d el m a trim on ioform a n una fa m ilia , y en e l otro caso, p o r la vo lu n ta d responsable de dos personas d e conform arla, sin ex igir que se tratase de hom bre y mujer, lo que cobija tam bin a las fa m ilia s de p a reja d e un m ism o sexo, o de sexo diverso, p ero que no han contrado m atrim onio. No sobra recordar que las fa m ilia s que tien en e l origen en un m atrim on io se m an tienen ju rd ica m en te, aunque e l m atrim on io desaparezca, bien p o r un hecho ju rd ico , com o p o r ejem plo e l divorcio de los padres, o p o r un hecho natural com o la m uerte de algu no de los pa d res o de ambos; esto dem uestra que p u ed e existir fa m ilia aunque no exista el m atrim onio. S intetizando pod em os afirmar, que ha existido una interpretacin errada ta n to p o r la C orte C onstitucional com o p o r otros intrpretes d el A rtculo 42 de la C onstitucin, y a que no es cierto que la fa m ilia siem pre est integrada o tenga en su base a un hom bre y a una m ujer; este fu n d a m en to, hom bre y m ujer slo se

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ex ige p a ra e l m atrim onio, p ero no se necesita para las otras clases de fa m ilia que se en cu entran igualm ente p rotegid a s p o r nuestra C onstitucin. D e otra p arte, considero que no debe ex istir discrim inacin alguna en tre las p a rejas m atrim on iales y las uniones de hecho, y ello tanto p a ra las pa reja s h ete rosexuales com o para las homosexuales, p o r cuanto a la luz de los p rin cip ios de nuestro E stado C onstitucional d e D erecho e l m atrim on io heterosexual no p u ed e ten er ms derechos que las uniones m aritales de hecho heterosexuales, ni tam poco fr e n t e a las parejas d e homosexuales. En este sentido, cabe p regu n ta r si la C onstitucin habla d e un m atrim on io en tre hom bre y m u jer y si esa es la nica v a d e fo r m a r un m a trim on io? M i respuesta categrica a esta p regu n ta es NO. E l m atrim on io de los laicos es, a m i ju icio , un sim ple contrato. A la connotacin religiosa no nos oponemos, p ero en la esfera d el Estado (secular y laico, separado de la iglesia) no se p u ed e afirm ar legtim a m en te que e l m atrim on io c iv il o e l m atrim on io religioso deban y p u ed a n ten er ms d e rechos. P or e l contrario, sostengo que en un Estado de D erecho a todo tipo de m a trim onio, a todo tipo de uniones m aritales de hecho, tanto de heterosexuales com o de homosexuales, y a todo tipo d e fa m ilia , se les debe con ceder los m ism os derechos y que los efectos ju rd ico s tien en que ser los m ism os tanto para heterosexuales com o p a ra los homosexuales, y no se p u ed en aceptar v lid a y legtim a m en te e l p red ica r efectos ju rd ico s diversos. P or tanto, reitero que la norm a que consagra la unin m arita l d e hecho exclusi va m en te con efectos civiles es inconstitucional, porq u e un tipo d e fa m ilia no p u ed e ser de m ejor y otra de m en or categora, sino que todas tien en que ten er los m ismos efectos: m atrim on io c iv il o religioso tien e que ser igu a l a la unin m arita l de h e cho. La norm a dem andada, com o y a se anot, discrim ina incluso a las parejas de heterosexuales, porq u e slo le concede a la unin m arital d e hecho efectos civiles. F inalm ente, m e p a rece necesario an otar que en este tem a existe un p reju icio con tra los homosexuales, que tien e no solo connotaciones m achistas sino tam bin reli giosas, que los consideran en pecado. Sin em bargo, no siem pre ha sido as. Bstenos pa ra ejem plificar nuestro aserto, e l hecho d e que la p rop ia iglesia catlica hasta el siglo X II cas hom osexuales y que en sociedades que fu er o n cuna d e la civiliz a cin occidental, com o eran G recia y R om a no existan esos preconceptos contra ellos. A este respecto, es su ficiente con recordar que Scrates y Platn eran hom osexuales y, que a Ju lio Csar cuando en tr a Rom a, segn cuenta Indro M ontanelli, en su libro H istoria d e Roma, le grita b a n : Viva Csar, e l m arido de todas las m ujeres y la m u jer de todos los m aridos. La im portancia pa ra la hu m an idad de Scrates, P latn o Csar, nada tien e que v e r con su condicin d e homosexuales, y a que esta condicin n i les quita ni les pon e. Slo cuando aprendem os a va lora r a las personas in depen d ien tem en te d e su condicin sexual, estarem os valorndolas en su rea l condicin hum ana, esto es, estarem os reconocindoles la d ign id a d humana".

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2.3.4

S en ten cia C 798 d e l 2008

Posteriormente, en ejercicio de la accin pblica de constitucionalidad , la ciu dadana LENA DEL MAR SANCHEZ VALENZUELA dem and el pa r grafo 1 d el artculo 1 de la ley 1181 de 2007, que m odific e l artculo 233 de la ley 599 de 2000, - C digo P enal -, pues en su criterio esta norm a v u ln era el P rem bulo y los artculos 1 ,1 3 y 16 de la C onstitucin Poltica. La norma demandada es del siguiente tenor:
Ley 1181 de 2007: Artculo 1. El artculo 233 de la ley 599 de 2000 quedar as: Artculo 233. Inasistencia Alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestacin de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descen dientes, adoptante, adoptivo, cnyuge o compaero o compaera perma nente, incurrir en prisin de diecisis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mnimos legales mensuales vigentes. La pena ser de prisin de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mnimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. Pargrafo 1. Para efectos del presente artculo, se tendr por compaero y compaera permanente nicamente al hombre y la mujer que forman parte de la Unin M arital de Hecho durante un lapso no inferior a dos aos en los trminos de la Ley 54 de 1990. Pargrafo 2. En los eventos tipificados en la presente ley se podr aplicar el principio de oportunidad.

En sentencia C 798 del ao 2008, la Corte resolvi D eclarar INEXEQUIBLE la expresin nicam ente contenida en el p a r grafo 1 d el A rticulo 1 de la L ey 1181 de 2007, y EXEQUIBLE el resto de esta disposicin en e l entendido que las expresiones com paero"y com paeraperm anente" com prenden tam bin a los integrantes de pa reja s d el m ism o sexo". Con el pronunciamiento anterior, la Corte, de manera indirecta, al reco nocer como sujetos del delito de inasistencia alimentaria a los convivientes del mismo sexo, vino a reconocer en ellos la titularidad del derecho de alimentos que no les haba sido reconocida.

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2 .3.5

S en ten cia C 029 d e l 2009

En sentencia C 029 del 2009, la Corte resolvi las peticiones de inconstitucionalidad de una serie de normas que consagran derechos y beneficios a favor de cnyuges y de compaeros permanentes, normas que segn la parte demandante vulneraban el prembulo y los artculos 1 ,2 ,1 2 ,1 3 ,1 5 ,1 6 ,1 8 ,2 4 , 2 9 ,4 0 ,4 8 ,4 9 ,5 1 ,5 8 , 64, 66, 93, 9 5 ,1 0 0 ,1 2 3 ,1 2 6 ,2 0 9 ,2 2 9 y 250 de la Carta Poltica de 1991. Los apartes normativos demandados y la correspondiente decisin de la Corte se presentan a continuacin, as:
2.3.5.1. Normas acusadas: artculos 2o y 3o del decreto 2762 de 1991. Artculo 2o. Tendr derecho a fijar su residencia en el Departamento Archipilago quien se encuentre en una de las siguientes situaciones:

c) Haber contrado matrimonio vlido, o vivir en unin singular, permanente y con tinua con persona residente en las islas siempre que hayan fijado por ms de 3 aos, con anterioridad a la expedicin de este Decreto, el domicilio comn en territorio del Departamento Archipilago; Artculo 3o. Podr adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departa mento Archipilago quien: a) Con posterioridad a la fecha de expedicin de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca unin permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio comn en el Departamento, a lo menos por 3 aos continuos. Al momento de solicitar la resi dencia permanente se deber acreditar la convivencia de la pareja. DECISIN DE LA CORTE C uarto.- D edarar la EXEQUIBILIDAD, p o r los cargos analizados, de las expresiones unin singular, p erm a n en te y con tin u a , com paera p erm a n en te y unin p erm a n en te contenidas en los A rtculos 2y 3 o d el D ecreto 2762 de 1991, en e l en ten did o de que las m is mas incluyen, en igu a ldad d e condiciones, a las p a reja s d el m ism o sexo.

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2.3.5.2. Norma acusada: artculo 24 del decreto 1795 de 2000. Articulo 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del A rt culo 23, sern beneficiarios los siguientes: a) El cnyuge o el compaero o la compaera permanente del afiliado. Para el caso del compaero(a) slo cuando la unin permanente sea superior a dos (2) aos. b) Los hijos menores de 18 aos de cualquiera de los cnyuges o compaero (a) perma nente, que hagan parte del ncleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudian tes con dedicacin exclusiva y que dependan econmicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 aos con invalidez absoluta y permanente, que dependan econmicamente del afiliado y cuyo diagnstico se haya establecido dentro del lmite de edad de cobertura. d) A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podr extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que de pendan econmicamente de l. DECISIN DE LA CORTE Dcimo noveno.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones el compaero o la compaera permanente, la compaera o compaero permanente, la compaera permanente un compaero o compaera permanente Compaero (a) permanente y compaero o compaera permanente contenidas en los A rtculos... y 24 del Decreto 1795 de 2000 en el entendido de que, en igualdad de condiciones, las mismas tambin se aplican en relacin con los integrantes de parejas del mismo sexo. Vigsimo.- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en rela cin con las expresiones familiar contenida en el literal d) del Artculo 24 del decreto 1795 de 2 0 00..., por ineptitud sustantiva de la demanda. Vigsimo primero.- Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresin Para el caso del compaero(a) slo cuando la unin permanente sea superior a dos (2) aos, conte nida en el literal a) del Artculo 24 del Decreto 1975 de 2000.

2.3.5.3. Norma acusada: Artculo 411 del Cdigo Civil. Artculo 411. Se deben alimentos: lo ) Al cnyuge.... 4o) A cargo del cnyuge culpable, al cnyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa.

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DECISIN DE LA CORTE Segundo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la expresin cnyuge contenida en el numeral Io del Artculo 411 del Cdigo Civil, en el enten dido de que tambin comprende, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo que se hayan acogido al rgimen de la Ley 54 de 1990 y dems normas que lo modifiquen.

2.3.5.4. Norma acusada: Artculo 457 del Cdigo Civil30. Artculo 457. Son llamados a la tutela o curadura legtima: lo ) El cnyuge, siempre que no est divorciado ni separado de cuerpos o de bienes, por causa distinta al mutuo consenso. DECISIN DE LA CORTE Dcimo primero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresin cnyuge conteni da en el numeral Io del Artculo 457 del Cdigo Civil, en el entendido de que, para los efectos all previstos, la misma tambin comprende a los compaeros permanentes, y, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

2.3.5.5. Norma acusada: Artculo 4o de la ley 70 de 1931. Artculo 4. El patrimonio de familia puede constituirse a favor: a) Modificado ley 495 de 1999, Artculo 2. De una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio, o por compaero o compaera permanente y los hijos de stos y aqullos menores de edad; b) modificado 1. 495/99, Artculo 2. De familia compuesta nicamente por un hombre o mujer mediante matrimonio, o por compaero o compaera perm anente,y ... DECISIN DE LA CORTE Primero.- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en rela cin con las expresiones familia y familiar contenidas en el Artculo 4o de la Ley 70 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999 . . . , por ineptitud sustantiva de la deman da y declarar la EXEQUIBLILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones compaero o compaera permanente y compaeros permanentes cuya unin haya perdurado por lo menos dos aos contenidas en Artculo 4o de la Ley 70 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999 ..., en el entendido de que esta proteccin patrimo nial se extiende en igualdad de condiciones, a las parejas del mismo sexo que se hayan acogido al rgimen de la Ley 54 de 1990 y dems normas que lo modifiquen.

El artculo 457 del Cdieo Civil ha sido derop-ado or la lev 1306 del 7004

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2.3.5.6. Normas acusadas: Artculos Io y 27 de la ley 21 de 1982. Artculo I o. El subsidio familiar es una prestacin social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporcin al nmero de personas cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas econmicas que representa el sostenimiento de la familia, como ncleo bsico de la sociedad. Pargrafo. Para la reglamentacin, interpretacin y en general, para el cumplimiento de esta ley, se tendr en cuenta la definicin del subsidio familiar. Artculo 27. Darn derecho al Subsidio Familiar las personas a cargo de los trabajado res beneficiarios que continuacin se enumeran:

Pargrafo. El conyugue o compaero permanente del trabajador, as como personas relacionadas en el presente Artculo podrn utilizar los obras y programas organizadas con el objeto de reconocer el Subsidio en servicios. DECISIN DE LA CORTE Vigsimo segundo.- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en relacin con las expresiones familiar y familia contenidas en los Artculos Io y 27 de la Ley 21 de 1982, por ineptitud sustantiva de la demanda. Vigsimo tercero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la expresin compaero o compaera permanente contenida en el pargrafo del A r tculo 27 de la Ley 21 de 1982, en el entendido de que, en las mismas condiciones, comprende tambin a los integrantes de la pareja del mismo sexo.

2.3.5.7. Norma acusada: Artculo 7o de la ley 3 de 1991. Artculo 7o.- Podrn ser beneficiarios del Subsidio Familiar de Vivienda los hogares de quienes se postulen para recibir el subsidio, por carecer de recursos suficientes para obtener una vivienda, mejorarla o habilitar legalmente los ttulos de la misma; el regla mento establecer las formas de comprobar tales circunstancias. A las postulaciones aceptables se les definir un orden secuencial para recibir la asig nacin del subsidio de acuerdo con las calificaciones de los aportes del beneficiario a la solucin de vivienda, tales como ahorro previo, cuota inicial, materiales, trabajo o su vinculacin a una organizacin popular de vivienda. El acto de postularse implica la aceptacin por parte del beneficiario de las condiciones bajo las cuales se otorga el subsidio.

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DECISIN DE LA CORTE Vigsimo cuarto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, del A r tculo 7o de la Ley 3 de 1991, en el entendido de que el subsidio familiar de vivienda all previsto se aplica tambin a los integrantes de las parejas homosexuales, en las mismas condiciones que a los compaeros o compaeras permanentes.

2.3.5. 8. Normas acusadas: Artculos 283 y 286 de la ley 5 de 1992. Artculo 283. Excepcin a las incompatibilidades. Las incompatibilidades constitu cionales no obstan para que los Congresistas puedan directamente o por medio de apoderado: 2. Cumplir las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales, conforme a la ley y en igualdad de condiciones, tengan inters, o su cnyuge, o compa ero o compaera permanente, o sus padres, o sus hijos Artculo 286. Aplicacin. Todo Congresista, cuando exista inters directo en la de cisin porque le afecte de alguna manera, o a su cnyuge o compaero o compaera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deber declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas DECISIN DE LA CORTE Vigsimo sptimo. -Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de las expresiones demandadas de los Artculos ... 286 de la Ley 5a de 1992, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden tambin a los integrantes de las parejas de un mismo sexo. Vigsimo octavo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de las expresiones demandadas del numeral 2o del Artculo 283 de la Ley 5a de 1992 en el en tendido de que, en igualdad de condiciones, ellas comprenden tambin a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

2.3.5.9. Norma acusada: Artculo 5o de la ley 43 de 1993 Artculo 5o. Requisitos para la adquisicin de la nacionalidad colombiana por adopcin. 39 de la ley 962 de 2005. Slo se podr expedir Carta de Naturaleza o Resolucin de Inscripcin: A los extranjeros a que se refiere el literal a) del numeral 2 del artculo 96 de la Consti tucin Poltica que durante los cinco (5) aos inmediatamente anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud hayan estado domiciliados en el pas en forma continua y el extranjero titular de visa de residente. En el evento en que los mencionados extranjeros se encuentren casados, o sean compaeros permanentes

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DECISIN DE LA CORTE Tercero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la expresin compaeros permanentes contenida en el Artculo 5o de la Ley 43 de 1993, en el entendido de que la misma se aplica tambin, en igualdad de condiciones, a los inte grantes de parejas del mismo sexo.

2.3.5.10. Norma acusada: Artculo 8o de la ley 80 de 1993 Artculo 8o. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. lo. Son inhbiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
(...)

g) Quienes sean cnyuges o compaeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitacin o concurso.
(...)

2o. Tampoco podrn participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estata les con la entidad respectiva:
(...)

c) El cnyuge, compaero o compaera permanente del servidor piblico en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades annimas que no ten gan el carcter de abiertas, as como las sociedades de responsabilidad limitada y las dems sociedades de personas en las que el servidor pblico en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cnyuge, compaero o compaera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participacin o desempee cargos de di reccin o manejo.
( . . . )

________________________________________________________

DECISIN DE LA CORTE Vigsimo sptimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de las expresiones demandadas de los A rtculos..., 8o de la Ley 80 de 1993,... en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden tambin a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

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2.3.5.11. Norma acusada: Artculo 244 de la ley 100 de 1993. Artculo 244. Sobre el funcionamiento del seguro obligatorio de accidentes de trnsito. Por el cual se introducen las siguientes modificaciones al Decreto 663 de 1993:
(...)

3. El Artculo 194 numeral 2, quedar as: En caso de muerte de la vctima como consecuencia de accidente de trnsito y para los efectos de este estatuto sern beneficiarios de las indemnizaciones por muerte las personas sealadas en el Artculo 1142 del Cdigo de Comercio. En todo caso a falta de cnyuge, en los casos que corresponda a ste la indemnizacin se tendr como tal el compaero o compaera permanente, que acredite dicha calidad, de conformidad con la reglamentacin que para el efecto seale el Gobierno Nacional. La indemnizacin por gastos funerarios y exequias se pagar a quien demuestre haber realizado las correspondientes erogaciones. (...) _________________________________________________________________ DECISIN DE LA CORTE Vigsimo sexto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de la expresin compaero o compaera permanente contenida en el Artculo 244 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que, en las mismas condiciones, comprende tambin a los integrantes de la pareja del mismo sexo.

2.3.5.12. Normas acusadas: Artculos 14 y 52 de la ley 190 de 1995. Artculo 14. La declaracin juramentada deber contener, como mnimo, la siguiente informacin: 2. Nombre y documento de identidad, del conyugue o compaero(a) permanente y parientes en primer grado de consanguinidad.
(...)

8. Informacin sobre existencia de sociedad conyugal vigente o de sociedad de hecho entre compaeros permanentes, Artculo 5 2 .... Conforme al artculo 292 de la Constitucin Poltica no podrn ser designados fun cionarios de la correspondiente entidad territorial los cnyuges o compaeros perma nentes de los diputados y concejales, ni sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o nico civil.

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D ECISIN DE LA CORTE______________________________________________ Vigsimo sptimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de las expresiones demandadas de los Artculos 14 y 52 de la Ley 190 de 1995, ... en el en tendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden tambin a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

2.3.5.13. Normas acusadas: Artculos Io y 12 de la ley 258 de 1996. Artculo lo. Definicin. Entindese afectado a vivienda familiar el bien inmueble ad quirido en su totalidad por uno o ambos cnyuges, antes o despus de la celebracin del matrimonio destinado a la habitacin de la familia Artculo 12. Compaeros permanentes. Las disposiciones de la presente ley referidas a los cnyuges se aplicarn extensivamente a los compaeros permanentes cuya unin haya perdurado por lo menos dos aos. DECISIN DE LA CORTE Primero.- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en rela cin con las expresiones familiay familiar contenidas en el Artculo I o de la Ley 258 de 1996, por ineptitud sustantiva de la demanda y declarar la EXEQUIBLILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones compaero o compaera permanente y compaeros permanentes cuya unin haya perdurado por lo menos dos aos conteni das en ... el Artculo 12 de la Ley 258 de 1996, en el entendido de que esta proteccin patrimonial se extiende en igualdad de condiciones, a las parejas del mismo sexo que se hayan acogido al rgimen de la Ley 54 de 1990 y dems normas que lo modifiquen.

2.3.5.14. Norma acusada: Artculo 2o de la ley 294 de 1996. Artculo 2o. La familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Para los efectos de la presente Ley, integran la familia: a) Los cnyuges o compaeros permanentes; DECISIN DE LA CORTE Dcimo cuarto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la ex presin compaeros permanentes contenida en literal a) del Artculo 2o de la Ley 294 de 1996 en el entendido de que, para los efectos de las medidas administrativas de pro teccin previstas en esa ley, la misma tambin se aplica, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo, e inhibirse en relacin con las expresiones familia contenidas en el mismo Artculo.

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2.3.5.15. Norma acusada: Artculo 2o de la ley 387 de 1997. Artculo 2o. De los principios. La interpretacin y aplicacin de la presente ley se orienta por los siguientes principios: 4o. La familia del desplazado forzado deber be neficiarse del derecho fundamental de reunificacin familiar. DECISIN DE LA CORTE Dcimo sexto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de los A r tculos... 2o de la Ley 387 de 1997, siempre que se entienda que, cuando corresponda, sus previsiones, en igualdad de condiciones, se aplican tambin a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

2.3.5.16. Normas acusadas: Artculos 222,431 y 495 de la ley 522 de 1999. Artculo 222. Exoneracin del deber de denunciar. Nadie est obligado a formular de nuncia contra s, contra su cnyuge, compaero o compaera permanente, o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni a denunciar delitos que haya conocido por causa o con ocasin del ejercicio de actividades que impongan legalmente secreto profesional. Artculo 431. Excepcin al deber de declarar. Nadie podr ser obligado a declarar con tra s mismo o contra su cnyuge, compaero o compaera permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Este derecho se le har conocer por el juez respectivo a todo imputado que vaya a ser interrogado y a toda persona que vaya a rendir testimonio. Artculo 495. Advertencias previas al indagado. Previamente al interrogatorio previsto en los Artculos siguientes, se le advertir al indagado que se le va a recibir una declara cin sin juramento; que es voluntaria y libre de todo apremio; que no tiene obligacin de declarar contra s mismo ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consan guinidad, primero civil o segundo de afinidad, ni contra su cnyuge, o compaero o compaera permanente; que tiene derecho a nombrar un defensor que lo asista proce salmente y que en caso de no hacerlo, se le designar de oficio. Si la persona se niega a rendir indagatoria, se tendr por vinculada procesalmente y el fun cionario le advertir que su actitud afecta los fines de la diligencia como medio de defensa. De todo esto se dejar expresa y clara constancia desde el comienzo de la diligencia. DECISIN DE LA CORTE Quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones compaero permanentey compaero o compaera permanente de los A rtculos... 222, 431 y 495 de la Ley 522 de 1999 ... en el entendido de que las mismas incluyen, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

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2.3.5.17. Normas acusadas: Artculos 10 y 11 de la ley 589 de 2000. Articulo 10. Administracin de los bienes de las personas vctimas del delito de desa paricin forzada. La autoridad judicial que conoce o dirige el proceso por el delito de desaparicin forzada, podr autorizar al cnyuge, compaero o compaera permanente, a alguno de los padres o de los hijos del desaparecido para que provisionalmente asu man la disposicin y administracin de todos o parte de sus bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo. Quien sea autorizado, actuar como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la materia. El funcionario judicial remitir estas diligencias a la autoridad competente, quien adoptar en forma definitiva las decisiones que considere pertinentes. Artculo 11. Obligaciones del estado. Sin perjuicio de la extincin de la accin penal o terminacin del proceso por cualquier causa, en el delito de desaparicin forzada de personas, el Estado tiene la obligacin permanente de realizar todas las acciones nece sarias tendientes a establecer el paradero de la vctima, conocer sobre las razones de su desaparicin e informar sobre ello a sus familiares. DECISIN DE LA CORTE Dcimo sexto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de los A rt culos ... 11 de la Ley 589 de 2 0 0 0 ,... siempre que se entienda que,cuando corresponda, sus previsiones, en igualdad de condiciones, se aplican tambin a los integrantes de las parejas del mismo sexo. Dcimo octavo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la ex presin compaero o compaera permanente contenida en los Artculos 10 de la Ley 589 de 2000 ... en el entendido de que la misma, en igualdad de condiciones, se aplica tambin a los integrantes de las parejas del mismo sexo ...

2.3.5.18. Normas acusadas: Artculos 34, 104, 170, 179, 188B, 229, 233, 236, 245, 254 A de la ley 599 de 2000. Artculo 34. De las penas. Las penas que se pueden imponer con arreglo a ste cdigo son principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales. En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendien tes, descendientes, cnyuge, compaero o compaera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podr prescindir de la imposicin de la sancin penal cuando ella no resulte necesaria. Artculo 104. Circunstancias de agravacin. La pena ser de cuatrocientos (400) a seis cientos (600) meses de prisin, si la conducta descrita en el artculo anterior se come tiere:

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1. En la persona del ascendiente o descendiente, cnyuge, compaero o compaera per manente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad. Artculo 170. Circunstancias de agravacin punitiva. La pena sealada para el secuestro extorsivo ser de cuatrocientos cuarenta y ocho (448) a seiscientos (600) meses y la multa ser de seis mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (6666.66) a cin cuenta mil (50000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, sin superar el lmite mximo de la pena privativa de la libertad establecida en el Cdigo Penal, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias. 4. Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de consangui nidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cnyuge o compaera o compaero permanente, o aprovechando la confianza depositada por la vctima en el autor o en alguno o algunos de los partcipes. Para los efectos previstos en este artculo, la afinidad ser derivada de cualquier forma de matrimonio o de unin libre. Pargrafo. Las penas sealadas para el secuestro simple, se aumentarn de una tercera parte a la mitad cuando concurriere alguna de las circunstancias anteriores, excepto la enunciada en el numeral 11. Artculo 179. Circunstancias de agravacin punitiva. Las penas previstas en el artculo anterior se aumentarn hasta en una tercera parte en los siguientes eventos: 1. Cuando el agente sea integrante del grupo familiar de la vctima. 4. Cuando se cometa por razn de sus calidades, contra las siguientes personas: servido res pblicos, periodistas, comunicadores sociales, defensores de los derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de eleccin popular, dirigentes cvicos, comunitarios, tnicos, sindicales, polticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos o vctimas de hechos punibles o faltas disciplinarias; o contra el cnyuge, o compaero o com paera permanente de las personas antes mencionadas, o contra sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Artculo 188-B. Circunstancias de agravacin punitiva. Las penas para los delitos des critos en el artculo 188 y l8 8 -A , se aumentar de una tercera parte a la mitad, cuando: 3. El responsable sea cnyuge o compaero permanente o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil. Pargrafo. Cuando las conductas descritas en los artculos 188 y 188-A se realicen so bre menor de doce (12) aos se aumentar en la mitad de la misma pena. Artculo 229. Violencia intrafamiliar. El que maltrate fsica o sicolgicamente a cual quier miembro de su ncleo familiar, incurrir, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos.

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La pena se aumentar de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) aos o que se encuentre en incapacidad o disminucin fsica, sensorial y psicolgica o quien se en cuentre en estado de indefensin. Pargrafo. A la misma pena quedar sometido quien, no siendo miembro del ncleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domi cilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artculo. Artculo 233. Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestacin de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adop tivo, cnyuge o compaero o compaera permanente, incurrir en prisin de diecisis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mnimos legales mensuales vigentes. La pena ser de prisin de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de vein te (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mnimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. Pargrafo lo. Para efectos del presente artculo, se tendr por compaero y compaera permanente nicamente al hombre y la mujer que forman parte de la Unin M arital de Hecho durante un lapso no inferior a dos aos en los trminos de la ley 54 de 1990. Artculo 236. Malversacin y dilapidacin de bienes de familiares. El que malverse o dilapide los bienes que administre en ejercicio de la patria potestad, tutela o cratela en ascendiente, adoptante, cnyuge o compaero permanente, incurrir en prisin de diecisis (16) a treinta y seis (36) meses y multa de uno punto treinta y tres (1.33) a quince (15) salarios mnimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya otro delito. Artculo 245. Circunstancias de agravacin. La pena sealada en el artculo anterior se aumentar hasta en una tercera (1/3) parte y la multa ser de cuatro mil (4.000) a nueve mil (9.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de consangui nidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cnyuge o compaera o compaero permanente, o aprovechando la confianza depositada por la vctima en el autor o en alguno o algunos de los partcipes. Para los efectos previstos en este artculo, la afinidad ser derivada de cualquier forma de matrimonio o de unin libre. Artculo 454-A. Amenazas a testigo. El que amenace a una persona testigo de un hecho delictivo con ejercer violencia fsica o moral en su contra o en la de su cnyuge, compa ero o compaera permanente o pariente dentro del cuarto grado, para que se abstenga de actuar como testigo, o para que en su testimonio falte a la verdad, o la calle total o par cialmente, incurrir en pena de prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y multa de cincuenta (50) a dos mil (2.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

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DECISIN DE LA CORTE Sexto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la expresin compaero o compaera permanente contenida en el Artculo 34 de la Ley 599 de 2000 en el entendido de que la misma incluye, en igualdad de condiciones, a los inte grantes de las parejas del mismo sexo. Octavo.- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en relacin con la expresin grupo familiar contenida en el numeral Io del Artculo 179 de la Ley 599 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda y declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, del numeral Io del Artculo 104, el numeral 4o del Artculo 170, los numerales Io y 4o del Artculo 179, el numeral 3o del Artculo 188-B y el nu meral I o del Artculo 245 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que sus previsiones tambin comprenden a los integrantes de las parejas del mismo sexo. Noveno.- En relacin con los cargos referidos a las expresiones compaero y compa era permanente, y al hombre y la mujer contenidas en el Artculo 1 de la Ley 1181 de 2007, por medio de la cual se modific el Artculo 233 del Cdigo Penal, ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-798 de 2008, en la que se declar la inexequibilidad de la expresin nicamente contenida en el pargrafo 1 del Artculo 1 de la Ley 1181 de 2007, y la exequibilidad del resto de esta disposicin, en el entendido que las expresiones compaero y compaera permanente comprenden tambin a los integrantes de parejas del mismo sexo. Dcimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, de la expresin durante un lapso no infe rior a dos aos contenida en el pargrafo I o del Artculo 233 del Cdigo Penal. Dcimo segundo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, el A r tculo 229 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que este tipo penal comprende tambin a los integrantes de las parejas del mismo sexo. Dcimo tercero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, del A r tculo 236 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que este tipo penal comprende tambin a los integrantes de las parejas del mismo sexo. Dcimo quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD del Artculo 454A del Cdigo Pe nal, en los trminos de los considerandos de esta providencia, en el entendido de que este tipo penal tambin comprende las amenazas, en igualdad de condiciones, en contra de los integrantes de las parejas del mismo sexo que acten como testigos.

2.3.5.19. Normas acusadas: Artculos 40,71 y 84 de la ley 734 de 2002. Artculo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor pblico deber declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga inters particular y directo en su regulacin, gestin, control o decisin, o lo tuviere su cnyuge, compaero o compaera perma nente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o nrimero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

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Cuando el inters general, propio de la funcin pblica, entre en conflicto con un inte rs particular y directo del servidor pblico deber declararse impedido. Artculo 71. Exoneracin del deber de formular quejas. El servidor pblico no est obligado a formular queja contra s mismo o contra su cnyuge, compaero perma nente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni por hechos que haya conocido por causa o con ocasin del ejercicio de actividades que le impongan legalmente el secreto profesional. Artculo 84. Causales de impedimento y recusacin. Son causales de impedimento y re cusacin, para los servidores pblicos que ejerzan la accin disciplinaria, las siguientes: 1. Tener inters directo en la actuacin disciplinaria, o tenerlo su cnyuge, compaero permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 2. Haber proferido la decisin de cuya revisin se trata, o ser cnyuge o compaero per manente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del inferior que dict la providencia. 3. Ser cnyuge o compaero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consan guinidad, segundo de afinidad o primero civil, de cualquiera de los sujetos procesales. 6. Ser o haber sido socio de cualquiera de los sujetos procesales en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita simple, o de hecho, o serlo o haberlo sido su cnyuge o compaero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguini dad, segundo de afinidad o primero civil. 7. Ser o haber sido heredero, legatario o guardador de cualquiera de los sujetos proce sales, o serlo o haberlo sido su cnyuge o compaero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 9. Ser o haber sido acreedor o deudor de cualquiera de los sujetos procesales, salvo cuando se trate de sociedad annima, o serlo o haberlo sido su cnyuge o compaero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afini dad o primero civil. DECISIN DE LA CORTE Quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones compaero permanente y compaero o compaera permanente de los A rtculos... 71 de la Ley 734 de 2002 en el entendido de que las mismas incluyen, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo. Vigsimo sptimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de las expresiones demandadas de los Artculos 14 y 52 de la Ley 190 de 1995, I o de la Ley 1148 de 20 07 ,8o de la Ley 80 de 1993,40 y 84 de la Ley 734 de 2002 y 286 de la Ley 5a de 1992, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden tambin a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

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2.3.5.20. Normas acusadas: Artculos 8o, 282,303 y 385 de la ley 906 de 2004. Artculo 8o. Defensa. En desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la condicin de imputado, este tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica a: a) No ser obligado a declarar en contra de s mismo ni en contra de su cnyuge, com paero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; b) No autoincriminarse ni incriminar a su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; Artculo 282. Interrogatorio a indiciado. El fiscal o el servidor de polica judicial, segn el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este cdigo, para inferir que una persona es autora o partcipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputacin alguna, le dar a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no est obligado a declarar contra s mismo ni en contra de su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podr interrogar en presencia de un abogado. Artculo 303. Derechos del capturado. Al capturado se le informar de manera inme diata lo siguiente: 3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrn ser usadas en su contra y que no est obligado a declarar en contra de su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Artculo 385. Excepciones constitucionales. Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaera o compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. DECISIN DE LA CORTE Quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones compaero permanente y compaero o compaera permanente de los Artculos 8o, 2 8 2 , 303 y 385 de la Ley 906 de 2 0 0 4 ,... en el entendido de que las mismas incluyen, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

2.3.5.21. Norma acusada: Artculo 3o de la ley 923 de 2004. Artculo 3o. Elementos mnimos. El rgimen de asignacin de retiro, la pensin de invalidez y sus sustituciones, la pensin de sobrevivientes, y los reajustes de estas, co rrespondientes a los miembros de la Fuerza Pblica, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendr en cuenta como mnimo los siguientes elementos:

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3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitucin de la asignacin de retiro o de la pensin de invalidez ser establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrn la calidad de beneficiarios, para la sustitucin de la asignacin de retiro o de la pensin de invalidez: 3.7.1. En forma vitalicia, el cnyuge o la compaera o compaero permanente o suprstite. En caso de que la sustitucin de la asignacin de retiro o pensin de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cnyuge o la compaera o compaero perma nente suprstite, deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) aos continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2. En forma temporal, el cnyuge o la compaera permanente suprstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 aos de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitucin de la asignacin de retiro o de la pensin de invalidez temporal se pagar mientras el beneficiario viva y tendr una duracin mxima de 20 aos. En este caso, el beneficiario deber cotizar al sistema para obtener su propia pensin, con cargo a dicha sustitucin. Si tiene hijos con el causante aplicar el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignacin de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compaero o compaera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensin de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensin se dividir entre ellos (as) en proporcin al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultnea en los ltimos cinco (5) aos, antes del fallecimiento del causante entre un cnyuge y una compaera o compaero permanente, la benefi ciarla o el beneficiario de la sustitucin de la asignacin de retiro o de la pensin de invalidez o de la pensin de sobreviviente ser la esposa o el esposo. Si no existe con vivencia simultnea y se mantiene vigente la unin conyugal pero hay una separacin de hecho, la compaera o compaero permanente podr reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los ltimos cinco (5) aos antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponder a la cnyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

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DECISIN DE LA CORTE Dcimo noveno.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones el compaero o la compaera permanente, la compaera o compaero permanente, la compaera permanente un compaero o compaera permanente Compaero (a) permanente y compaero o compaera permanente contenidas en los Artculos 3o de la Ley 923 de 2004... en el entendido de que, en igualdad de condiciones, las mismas tambin se aplican en relacin con los integrantes de parejas del mismo sexo. Vigsimo.- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en relacin con las expresiones familiarcontenida en ... el numeral 3.7 del Artculo 3o de la Ley 923 de 2004, por ineptitud sustantiva de la demanda.

2.3.5.22. Normas acusadas: Artculos 14 y 15 de la ley 971 de 2005. Artculo 14. Derecho de los familiares a obtener la entrega inmediata del cadver. Cuando la persona en favor de la cual se activ el mecanismo de bsqueda urgente sea hallada sin vida, se adoptarn todas las medidas necesarias para la entrega de su cadver a los familiares, independientemente de que se haya establecido la identidad de los responsables de la desaparicin o de la muerte y de que se les haya iniciado investigacin por los hechos delictivos que puedan configurarse. En todo caso, dicha entrega se har a condicin de preservar los restos para el efecto de posibles investigaciones futuras. Artculo 15. Derechos de los peticionarios, de los familiares, de las comisiones de derechos humanos y audiencias del congreso de la repblica y de la comisin nacional de bsqueda. El peticionario y los familiares de la persona que presumiblemente ha sido desaparecida tendrn derecho, en todo momento, a conocer de las diligencias realizadas para la bsqueda. Las Comisiones de Derechos Humanos y Audiencias del Congreso de la Repblica y la Comisin Nacional de Bsqueda de Personas Desaparecidas tambin podrn solicitar informes sobre la forma como se adelantan las investigaciones. Siempre y cuando su presencia no obstaculice el desarrollo de las actuaciones o el hallazgo del desaparecido, el funcionario judicial podr autorizar la participacin del peticionario, de los familiares de la presunta vctima y de un representante de la Comisin Nacional de Bsqueda de Personas Desaparecidas en las diligencias que se adelanten. Pargrafo. Ni al peticionario, ni a los familiares de la persona presuntamente desaparecida, ni a las Comisiones de Derechos Humanos y Audiencias del Congreso de la Repblica, ni a la Comisin Nacional de Bsqueda de Personas Desaparecidas ser posible oponer la reserva de la informacin para conocer sobre el desarrollo del mecanismo de bsqueda inmediata.

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DECISIN DE LA CORTE Dcimo sexto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de los A rt culos ... 14 y 15 de la Ley 971 de 2005 ... siempre que se entienda que, cuando corres ponda, sus previsiones, en igualdad de condiciones, se aplican tambin a los integrantes le las parejas del mismo sexo.

t.3.5.23. Normas acusadas: Artculos 5 ,7 ,1 5 ,4 7 ,4 8 y 58 de la ley 975 de 2005. Artculo 5o. Definicin de vctima. Para los efectos de la presente ley se entiende por rctima la persona que individual o colectivamente haya sufrido daos directos tales :omo lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algn tipo de discapacidad sica, psquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, prdida finaniera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daos debern ser consecuencia le acciones que hayan transgredido la legislacin penal, realizadas por grupos armados >rganizados al margen de la ley. rambin se tendr por vctima al cnyuge, compaero o compaera permanente, y famiiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la vctima directa, cuando a esta e le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. La condicin de vctima se adquiere on independencia de que se identifique, aprehenda procese o condene al autor de la conlucta punible y sin consideracin a la relacin familiar existente entre el autor y la vctima, gualmente se considerarn como vctimas a los miembros de la Fuerza Pblica que Layan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algn tipo de discaiacidad fsica, psquica y/o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos undamentales, como consecuencia de las acciones de algn integrante o miembros de 3S grupos armados organizados al margen de la ley. Asimismo, se tendrn como vctimas al cnyuge, compaero o compaera permanente familiares en primer grado de consanguinidad, de los miembros de la fuerza pblica ue hayan perdido la vida en desarrollo de actos del servicio, en relacin con el mismo, o aera de l, como consecuencia de los actos ejecutados por algn integrante o miembros e los grupos organizados al margen de la ley. Lrtculo 7o. Derecho a la verdad. La sociedad, y en especial las vctimas, tienen el de:cho inalienable, pleno y efectivo de conocer la verdad sobre los delitos cometidos por rupos armados organizados al margen de la ley, y sobre el paradero de las vctimas de cuestro y desaparicin forzada. -as investigaciones y procesos judiciales a los que se aplique la presente ley deben proover la investigacin de lo sucedido a las vctimas de esas conductas e informar a sus imiliares lo pertinente. -os procesos judiciales que se adelanten a partir de la vigencia de la presente ley no npedirn que en el futuro puedan aplicarse otros mecanismos no judiciales de reconsuccin de la verdad.

La f a m i l i a y l a s p a r e ja s d f .l m is m o s e x o

Artculo 15. Esclarecimiento de la verdad. Dentro del procedimiento que establece la presente ley los servidores pblicos dispondrn lo necesario para que se asegure el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos objeto de investigacin y se garantice la defensa de los procesados. La Unidad Nacional de Fiscala para la Justicia y la Paz creada por esta ley, deber in vestigar, por conducto del fiscal delegado para el caso, con el apoyo del grupo especiali zado de polica judicial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron las conductas punibles; las condiciones de vida, sociales, familiares e individuales del imputado o acusado y su conducta anterior; los antecedentes judiciales y de polica, y los daos que individual o colectivamente haya causado de manera directa a las vcti mas, tales como lesiones fsicas o sicolgicas, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de derechos fundamentales. Con la colaboracin de los desmovilizados, la polica judicial investigar el paradero de personas secuestradas o desaparecidas, e informar oportunamente a los familiares sobre los resultados obtenidos. La Fiscala General de la Nacin velar por la proteccin de las vctimas, los testigos y los peritos que pretenda presentar en el juicio. La proteccin de los testigos y los peritos que pretenda presentar la defensa estar a cargo de la Defensora del Pueblo. La pro teccin de los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que deban conocer del juzgamiento ser responsabilidad del Consejo Superior de la Judicatura. Artculo 47. Rehabilitacin. La rehabilitacin deber incluir la atencin mdica y psi colgica para las vctimas o sus parientes en primer grado de consanguinidad de con formidad con el Presupuesto del Fondo para la Reparacin de las Vctimas. Los servicios sociales brindados por el gobierno a las vctimas, de conformidad con las normas y leyes vigentes, hacen parte de la reparacin y de la rehabilitacin. Artculo 48. M edidas de satisfaccin y garantas de no repeticin. Las medidas de satisfaccin y las garantas de no repeticin, adoptadas por las distintas autoridades directamente comprometidas en el proceso de reconciliacin nacional, debern incluir:

49.2 La bsqueda de los desaparecidos o de las personas muertas y la ayuda para iden tificarlas y volverlas a inhumar segn las tradiciones familiares y comunitarias. Esta tarea se encuentra principalmente a cargo de la Unidad Nacional de Fiscalas para la Justicia y la Paz. 49.3 La decisin judicial que restablezca la dignidad, reputacin y derechos de la vc tima y las de sus parientes en primer grado de consanguinidad. Artculo 58. M edidas para facilitar el acceso a los archivos. El acceso a los archivos debe ser facilitado en el inters de las vctimas y de sus parientes para hacer valer sus derechos.

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DECISIN DE LA CORTE Dcimo sexto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de los A r tculos 5 ,7 y 15 de la Ley 975 de 2 0 0 5 ,... siempre que se entienda que, cuando corres ponda, sus previsiones, en igualdad de condiciones, se aplican tambin a los integrantes de las parejas del mismo sexo. Dcimo sptimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de los Artculos 47, 48 y 58 de la Ley 975 de 2005, en el entendido de que los mismos se aplican tambin al cnyuge, compaero o compaera permanente y, en las mismas condiciones, a los integrantes de la pareja del mismo sexo. 2.3.5.24. Normas acusadas: Artculos 2o y 26 de la ley 986 de 2005. Artculo 2o. Destinatarios de los instrumentos de proteccin. Los instrumentos que esta ley consagra tienen por objeto proteger a la vctima del secuestro, a su familia y a las personas que dependan econmicamente del secuestrado. Asimismo, los instrumentos de proteccin definidos en los Captulos I y IV del Ttulo II de esta ley tendrn apli cacin para el caso de la empresa unipersonal cuyo titular sea una persona secuestrada. Para los efectos de esta ley, cuando se utilicen las expresiones secuestradoy vctima de secuestro, se entender que se hace referencia a la vctima de un delito de secuestro, se gn se desprenda del proceso judicial adelantado por la autoridad judicial competente. Artculo 26. El Artculo 23 de la ley 282 de 1996 quedar as: Artculo 23. Declaracin de ausencia del secuestrado. El proceso de declaracin de ausencia de una persona que ha sido vctima de secuestro se adelantar ante el juez de familia del domicilio principal del ausente en cualquier momento despus de la ocu rrencia del secuestro y hasta antes de la declaratoria de muerte presunta. Estarn legitimadas para ejercer la curadura de bienes, en su orden, las siguientes per sonas: el cnyuge o compaero o compaera permanente, los descendientes incluidos los hijos adoptivos, los ascendientes incluidos los padres adoptantes y los hermanos. En caso de existir varias personas en el mismo orden de prelacin, el juez, odos los parientes, elegir entre ellas la que le pareciere ms apta, y podr tambin, si lo estima conveniente, elegir ms de una y dividir entre ellas las funciones. DECISIN DE LA CORTE Dcimo octavo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la exaresin compaero o compaera permanente contenida en los Artculos ... 26 de a Ley 986 de 2005, en el entendido de que la misma, en igualdad de condiciones, se iplica tambin a los integrantes de las parejas del mismo sexo, y la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, del Artculo 2o de la Ley 986 de 2005, siempre que e interprete que el mismo no excluye a las parejas del mismo sexo de las medidas de iroteccin consagradas en la Ley 986 de 2005.

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2.3.5.25. Norma acusada: Artculo Io de la ley 1148 de 2007. Artculo lo. El artculo 49 de la Ley 617 de 2000 quedar as: Artculo 49, Prohibiciones relativas a cnyuges, compaeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipa les y distritales. Los cnyuges o compaeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrn ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administrado res de las entidades prestadoras de servicios pblicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio. Los cnyuges o compaeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes mu nicipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrn ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. Los cnyuges o compaeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes mu nicipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segun do de afinidad o primero civil, no podrn ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente. Pargrafo lo. Se exceptan de lo previsto en este artculo los nombramientos que se hagan en aplicacin de las normas vigentes sobre carrera administrativa. Pargrafo 2o. Las prohibiciones para el nombramiento, eleccin o designacin de servi dores pblicos y trabajadores previstas en este artculo tambin se aplicarn en relacin con la vinculacin de personas a travs de contratos de prestacin de servicios. Pargrafo 3o. Prohibiciones relativas a los cnyuges, compaeros permanentes y pa rientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categora. Tratndose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categora, las prohibiciones estable cidas en el presente artculo se aplicarn nicamente para los cnyuges o compaeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afini dad o nico civil. DECISIN DE LA CORTE Vigsimo sptimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de las expresiones demandadas de los A rtculos... Io de la Ley 1148 de 2007 ... en el enten dido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden tambin a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

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2.3.5.26. Artculos 6 1 ,6 2 ,8 0 ,1 5 9 ,1 6 1 y 172 de la ley 1152 de 2007. Artculo 61. Incoder, a travs de su oficina departamental verificar el cumplimiento de los requisitos de acceso al subsidio de los aspirantes de cada proyecto de confor midad con el artculo 57 de esta ley. En el caso en el cual uno o ms de los aspirantes incumplan alguno de los requisitos, el Incoder rechazar de plano el proyecto; de lo contrario declarar la elegibilidad del mismo, y lo remitir para ser sometido al proceso de calificacin. Una vez adjudicado el subsidio y previo al primer desembolso, el Incoder adelantar las acciones necesarias para verificar las condiciones de los predios y proyectos productivos, cuyo subsidio de adquisicin fue aprobado. En el caso en el cual el Incoder encuentre que el predio o el proyecto productivo no satisface completamente uno o ms requisitos de los contenidos en las condiciones de la convocatoria, el beneficiario deber subsanar las deficiencias en el trmino de quince (15) das hbiles so pena de perder el derecho al subsidio por virtud de la ley. Pargrafo lo. En el proceso de verificacin de la calidad de beneficiario, se deber efec tuar los cruces de informacin necesaria para constatar que los aspirantes al subsidio no hayan sido beneficiarios de adjudicacin de terrenos baldos o de adjudicacin de tierras, para establecer que el aspirante no sea titular de bienes inmuebles de tamao igual o superior a una UAF, cuanta de los ingresos o activos familiares, y realizar la verificacin de los antecedentes penales del solicitante y su cnyuge o compaero (a) permanente con las autoridades pertinentes. Slo en caso de encontrar fallos penales en firme con penas pendientes de ejecucin, el funcionario deber poner en conocimiento de las autoridades competentes dicha situacin y rechazar de plano la solicitud. Artculo 62. Para determinar la calificacin de los proyectos elegibles presentados por los aspirantes a obtener el subsidio, el Gobierno Nacional aprobar el reglamento res pectivo al cual debern sujetarse los postulantes. Para tal fin, se tendrn en cuenta entre otros los siguientes indicadores socioeconmicos:

Pargrafo. Los ttulos de propiedad de los predios adquiridos mediante el subsidio de bern hacerse conjuntamente a nombre de los cnyuges o compaeros permanentes, cuando a ello hubiere lugar. Artculo 80. Se entiende por Unidad Agrcola Familiar (UAF), la empresa bsica de produccin agrcola, pecuaria, acucola o forestal, cuya extensin permita con su pro yecto productivo y tecnologa adecuada generar como mnimo dos salarios mnimos legales mensuales vigentes, permitiendo a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la formacin de su patrimonio. La Unidad Agrcola Familiar no requerir normalmente para ser productiva sino el trabajo del pro pietario y su familia, sin perjuicio del empleo de mano de obra extraa, si la naturaleza de la produccin as lo requiere.

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Artculo 159. Las Unidades Agrcolas Familiares sobre tierras baldas adjudicarn con juntamente a los cnyuges o compaeros permanentes, siempre que hayan cumplido diecisis aos de edad, sean jefes de familia, compartan entre s las responsabilidades sobre sus hijos menores, o con sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad si velaren por ellos. Artculo 161. No se podrn efectuar titulaciones de terrenos baldos en favor de perso nas naturales o jurdicas que sean propietarias o poseedoras, a cualquier ttulo, de otros predios rurales en el territorio nacional, salvo lo dispuesto para las zonas de desarrollo empresarial. Para la aplicacin de las prohibiciones previstas en el presente artculo, se tendrn en cuenta adems, las adjudicaciones de terrenos baldos efectuadas a sociedades de las que los interesados formen parte, lo mismo que las que figuren en cabeza de su cnyuge, compaero permanente e hijos menores adultos. Ninguna persona podr adquirir la propiedad sobre terrenos inicialmente. Artculo 172. Quienes hubieren adquirido del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora en liquidacin, o del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, unidades agrcolas familiares con anterioridad a la vigencia de la presente ley, o en todo caso sujetas a las disposiciones establecidas en la ley 135 de 1961, o al rgimen de transicin previsto en la ley 160 de 1994 continuarn sometidos hasta la culminacin del plazo respectivo al rgimen de la propiedad parcelaria que se expresa a continuacin: 6. En caso de fallecimiento del adjudicatario que no hubiere cancelado al Instituto la totalidad del precio de adquisicin, el juez que conozca del proceso de sucesin adju dicar en comn y proindiviso el dominio sobre el inmueble a los herederos, cnyuge suprstite, compaero o compaera permanente que tenga derecho conforme a la ley. Para todos los efectos se considera que la Unidad Agrcola Familiar es una especie que no admite divisin material y sern nulos los actos que contravengan esta previsin. En todo caso los comuneros no podrn ceder sus derechos sin autorizacin del Incoder, con arreglo al procedimiento establecido en esta ley. 10. Para todos los efectos previstos en esta ley, se entiende por jefe de hogar al hombre o mujer pobre que carezca de tierra propia o suficiente, de quien dependan una o varias personas unidas a l por vnculos de sangre, de afinidad o de parentesco civil. DECISIN DE LA CORTE Vigsimo quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de las expresiones compaeros o compaeras permanentes, contenidas en los Artculos 61, 62, 159, 161 y 172 de la Ley 1152 de 2007, en el entendido que en el mbito de esa ley, estas disposiciones tambin comprenden a los integrantes de las parejas del mismo sexo e IN H IBIRSE en relacin con las expresiones familia, familiar, y familiares contenidas en los Artculos 80,159,161 y 172 de la Ley 1152 de 2007.
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2.3.5.27. Norma acusada: Artculo 18 de la ley 1153 de 2007.

Artculo 18. Contravenciones culposas. En los eventos de contravenciones culposas, salvo los casos de registro de antecedentes penales o contravencionales, cuando las con secuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cnyuge, compaero o compaera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podr prescindir de la impo sicin de la sancin penal cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto. DECISI N DE LA CO RTE Sptimo.- En relacin con el Artculo 18 de la Ley 1153 de 2007, ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C -879 de 2008, mediante la cual se declar la inexequibilidad de la Ley 1153 de 2007.

2.3.6.

S en ten cia C 283 d e l 2011

En sentencia C 283 del 2011 la Corte Constitucional, resolviendo una demanda de constitucionalidad de las expresiones porcin conyugal, cnyuge y viudo o viuda contenidas en los artculos 1016, numeral 5; 1045; 1054; 1226; 1230; 1231; 1232; 1234; 1235; 1236; 1237; 1238; 1243; 1248; 1249; 1251 y 1278 del Cdigo Civil, la Corte declar exequibles las normas demandadas, "... siem pre y cuando se en tien da que a la porcin con yu gal en ellos regulada , tam bin tien en derecho e l com paero o com paera p erm a n en te y la p a reja d el m ism o sexo". As mismo la Corte exhort ... al Congreso para que legisle de manera sistemtica y ordenada sobre las materias relacionadas con las uniones m arita les de hecho y las parejas del mismo sexo. 2.3.7. S en ten cia C 5 7 7 d e l 2011

En sentencia C 577 del 2011 la Corte Constitucional, resolviendo una demanda contra el artculo 113 del Cdigo Civil y otras normas, hizo cuatro pronunciamientos fundamentales que se pueden sintetizar as: Declar constitucional el texto del artculo 113 del Cdigo Civil que de fine el matrimonio como contrato solemne entre un hombre y una mujer. Consider, apartndose de la lnea jurisprudencial, que las uniones entre personas del mismo sexo constituyen familia y como tal, debe estar prote gida como lo est la familia conformada por parejas heterosexuales.

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Exhort al Congreso de la Repblica para que dictara un estatuto de pro teccin para las convivencias homosexuales, de manera tal, que se haga realidad el principio de igualdad jurdica. Dispuso que si, para el 20 de junio del ao 2013, el Congreso no ha expe dido la reglamentacin ordenada, las parejas de igual sexo, que convivan de manera permanente y singular, o que vayan a convivir de tal manera, podrn acudir a jueces y notarios para solemnizar su unin. En dicho fallo, la Corte Precis:
4.4.3.2. Conclusiones sobre la relacin entre la pareja homosexual y el concepto de familia. En cuanto hace a los efectos p a trim on ia les y a se ha sealado en esta p ro vid en cia que la p roteccin que en los even tos concretos analizados p o r la C orte se le ha brindado a la p a reja hom osexual desde la expedicin de la S entencia C -075 de 2007 tien e un m arcado sesgo econm ico, evid en cia d o en la extensin de prestaciones, beneficios o cargas antes asignados a las p a reja s heterosexuales y, particu larm en te, a los m iem bros de las uniones m aritales de hecho y que la propia C orte ha en fatiza do que e l dficit de p roteccin y la u rgencia d e p r o teg er el derecho a la igu aldad tena en esos casos un contenido em in en tem en te patrim on ial. En ese contexto, los efectos de orden p erso n a l que tien en que v e r con ciertos derechos y obligaciones su rgidos en tre los in tegra n tes de la p a reja no fu er o n objeto p rin cip a l d e la discusin o resultaron soslayados en la argum entacin de las respectivas sentencias, p ero ello no significa que haya habido ausencia de toda referen cia a los com entados efectos personales en las sentencias que aqu han sido objeto d e anlisis. Basta anotar que en la p rop ia S entencia C -075 de 2007, com o ha sido recordado, la C orte reconoci la carencia de instrum entos que p erm itiera n a las personas hom osexuales desarrollarse p len a m en te com o pareja, m bito im prescindible para la realizacin personal, no solo en e l aspecto sexual, sino en otras dim ensiones de la v id a " y que, en la S entencia C -029 d e 2009 se indic que la pareja, sea heterosexual u homosexual, tien e un p royecto d e v id a en com n, una vocacin de perm a n en cia y com porta asistencia recproca y solidaridad en tre sus in tegra n tes , lo que f u e reiterado a propsito d e la obligacin alim entaria, a l p u n tu a liz a r que la ex istencia de una especial vin cu la ci n da lu ga r a lazos de afecto, solidaridad y respeto. A propsito d e estas consecuencias personales de las uniones p erm a n en tes de dos personas d el m ism o sexo, co n v ien e retom ar ahora e l concepto g e n er a l de fa m ilia , y a evoca do en esta p rovid en cia , pa ra llam ar la atencin acerca d e que a ll se fu n d a

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su ex istencia en e l am or ; e l respeto, y la solidaridad"y, a la v e z se la caracteriza p o r la u n idad d e vid a o de destino que liga n tim a m en te a sus m iem bros e in tegra n tes ms prximos". Si bien esa alianza en tre los co n v iv ien tes se p red ica de la p a reja heterosexual vin cu lad a p o r e l m atrim on io o p o r la unin m a rita l de hecho, la C orte considera que no existen razones ju rd ica m en te atendibles para sostener que en tre los m iem bros de la p a reja hom osexual no cabe p red ica r e l afecto, e l respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de v id a en com n, con vocacin d e perm anencia, o que esas condiciones person ales solo m erecen p roteccin cuando se p rofesa n en tre heterosexuales, mas no cuando se trata de p a reja s d el m ism o sexo. As las cosas, la p roteccin a las pa reja s hom osexuales no p u ed e quedar lim itada a los aspectos p a trim on ia les de su unin perm a n en te, porq u e hay un com ponente a fectivo y em ocion al que alienta su co n v iv en cia y que se traduce en solidaridad, m anifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, com pon en te p erso n a l que, adems, se en cuentra en las uniones heterosexuales o en cualquiera otra unin que, p ese a no estar caracterizada p o r la heterosex ualidad d e quienes la conform an, constituya fa m ilia .

Los efectos p a trim on ia les y las relaciones sexuales que p u ed en darse o no, estn determ inadas p o r las condiciones person ales de una unin que se fu n d a y se m a n tien e en razn d el afecto y la solidaridad de quienes le han dado origen, pues, con palabras que, aunque expuestas respecto d el m atrim onio, son aplicables a los com paeros y com paeras heterosexuales u homosexuales, la unin com porta una en trega p e rso n a l orientada a con form ar una com u n id ad d e vid a y am or" y, si es d el caso, a una participacin m utua en la sexualidad". D e con form id a d con lo indicado en otros apartes de esta p rovid en cia , la sola p a reja que lib rem en te m anifiesta su con sen tim ien to o se une con vocacin de perm a n en cia es y a una fa m ilia , a s en e l m atrim on io com o en la unin m arital d e hecho que, tradicion alm en te y p a ra distintos efectos, ha sido aceptada com o fa m ilia an sin descendientes, luego la situacin no p u ed e ser distinta en e l caso de las personas hom osexuales que conform an una unin estable. La co n v iv en cia sustentada en la a fectiv id a d y en vn cu los em ocionales conjuntos gen era una com u n id ad d e v id a que suele m anifestarse en la bsqueda com n de los m edios de subsistencia, en la com paa m utua o en e l apoyo moral, a s com o en la realizacin d e un proyecto com partido que redunde en e l bienestar de cada uno de los in tegra n tes de la fa m ilia y en e l logro de su felicid a d , todo lo cu al es ex perim entado p o r los m iem bros d e una unin hom osexual y p o r todo aqu el que fo r m e p a rte de una fa m ilia , cualquiera sea su conform acin.

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La p resen cia en las uniones hom osexuales estables d el elem en to que le confiere id en tid a d a la fa m ilia ms all d e su d iversid a d y d e las va ria cion es que ten ga su realidad', su concepto y su consecuente com prensin ju rd ica , las configura com o fa m ilia y a va la la sustitucin d e la interpretacin que ha p red om in a d o en la C orte, debindose aclarar que, de con form id a d con e l artculo 42 superior, los vn cu los que dan lu ga r a la constitucin de la fa m ilia son naturales o ju rd ico s y que e l cam bio ahora proh ija d o y a no ava la la com prensin segn la cu al e l vn cu lo ju rd ico es ex clu sivam ente e l m atrim on io en tre heterosexuales, m ientras que el vn cu lo natu ra l solo se concreta en la unin m arita l d e hecho d e dos personas de distin to sexo, y a que la vo lu n ta d responsable d e con form a rla tam bin p u ed e dar origen a fa m ilia s surgidas de vn cu los ju rd ico s o de vn cu los naturales. La C orte estim a p ertin en te insistir en que este cam bio en la interpretacin d el p r im er inciso d el artculo 42 su perior no se aparta d e la com prensin litera l d el mismo, com o reiteradam en te se ha pu esto d e presente, y en que ha sido anticipado en el debate que sobre la m ateria ha su rtido la C orporacin en distintas ocasiones que se han sucedido a l m enos en los ltim os diez aos y, especialm ente, a p a r tir de 2007, con form e consta en las aclaraciones y sa lva m entos de voto trados a colacin en esta oportunidad.

D e todas m aneras, pa ra fin a liz a r, co n v ien e apu ntar que las p reced en tes conclusiones en cuentran respaldo en am plia ju risp ru d en cia d el T ribunal E uropeo de D erechos H um anos que, con form e p o n e de m anifiesto la doctrin a, ha utilizado un criterio m a teria l y no fo r m a l d e fa m ilia que ex tiende los com etidos protectores a cualquier relacin en la que, d e hecho, se g en eren lazos d e m utua dependencia eq u iva len tes a los fa m ilia r es, pa ra d efin ir com o ta l la que existe en tre los pad res y los hijos m enores, sea cu al sea la relacin ju rd ica en tre los padres, e incluso para am pliar e l concepto de vid a fa m ilia r a otras relaciones cercanas, p o r ejem plo en tre herm anos, abuelos y nietos e incluso to y sob rin o o, en d efin itiva , a cualquier co n v iv en cia en la que se creen vn cu los a fectivos y m ateriales d e dependencia m utua sea cu al sea su gra d o de form a liz a cin o incluso el sexo d e sus com ponentes, co n v iv en cia que p u ed e ser considerada vid a fa m ilia r'p ro tegid a p o r e l C onvenio p o r alejada que resulte de los parm etros d e la fa m ilia tra d icion a l basada en el m a trim on io.

2.3.8

S en ten cia C 238 d e l 2012

En sentencia C 238 del 2012 la Corte Constitucional, resolviendo una demanda contra la expresin cnyuge contenida en los artculos 1040,1046, 1047 y 1233 del Cdigo Civil, declar exequible, la expresin cn yu ge , contenida en los artculos 1040, 1046 y 1047 del Cdigo Civil, siempre y

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cuando se entienda que ella comprende al compaero o compaera perma nente de distinto sexo o del mismo sexo que conform con el causante, a quien sobrevive, una unin de hecho. A s m ism o la Corte declar exequible , ... la expresin c n yu ge , contenida en el artculo 1233 d el C digo C ivil , siem pre y cuando se en tien da que ella com prende al com paero o com paera p erm a n en te de distin to sexo o d el m ism o sexo que conform con el causante , a quien so b rev iv e , una unin de hecho". Los derechos reconocidos son los de herencia y el de porcin conyugal, el cual ratifica, pues ya haba sido objeto de pronunciamiento en la sentencia C 283 de 2011, como lo reitera la misma Corte. 2.3.9. P ro y ecto s d e ley A raz de la sentencia C 577 del 2011, se han presentado, al Congreso de la Repblica, cuatro proyectos de ley con miras a regular la parte formal de las uniones entre personas del mismo sexo; dos de los proyectos hablan de matrimonio excluyendo la heterosexualidad. Los otros dos, cambian la deno minacin de matrimonio por la de unin civil31.

Ver infra, segunda parte. Captulo I, aparte 1.3., texto de los proyectos. 80-

aptu lo te r ce r o

el d e r e c h o d e f a m il ia

1.

Conceptos generales de derecho

En el texto Las personas en el derecho civil: de las personas y otros suje tos, de los autores, se dice:
El vocablo D erecho" tien e va rios significados. E tim olgicam ente p r o v ie n e de la palabra latina directum " que es e l p a rticip io pasado d el verb o d irigere correspondiente a los verbos espaoles conducir, d irig ir y orientar. Como lo ensea e l p rofesor R odrigo N oguera L aborde1 2 , en el siglo IV a las norm as religiosas se les denom inaron directu m y con p osteriorid a d se aplic la m ism a denom inacin a las norm as ju rd ica s. P or esta razn se explica que los rom anos no hayan utilizado la expresin d erech o. En R om a se em plearon dos expresiones: iu spara nom brar e l conjunto de norm as, y fa cu lta s agendi" p a ra referir la fa cu lta d d e un sujeto p a ra ex igir de otro sujeto una determ inada conducta. Los rom anos em plearon tam bin e l vocablo fas": Tomado de la mitologa, donde Fas es el sobrenombre de Temis diosa de la Justicia, los romanos denominaron fa s a lo lcito o justo, cual voluntad de los dioses; y opuesto a nefas, lo injusto, lo contrario a esa especie de ley revelada, y sancionado con penas de carcter religioso. Frente alfas se colocaba eljus, el Derecho form ado por los hombres. 03

Noguera Laborde Rodrigo. Introduccin al Derecho - Volumen I. Institucin U ni versitaria Saulo Arboleda - Santaf de Bogot. 1996. Cabanellas de Torres Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires - Argentina. 1983. -8 1

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Las expresiones rom anas tien en hoy su eq uivalente, tanto en e l sistem a anglosajn com o en e l sistem a rom ano - fra n cs : En e l prim ero, e l ius rom ano eq u iva le a l lavo , y la fa cu lta s a gen d i rom ana eq u iva le a l r ig h t. En e l segundo, e l ius rom ano eq u iva le a la expresin derecho o b jetiv o , y la fa cu lta s a gen d i eq u iva le a la expresin derecho su b jetiv o . As, entonces, aparte d el significado etim olgico, se han encontrado dos significados ms: Por derecho se en tien d e e l conjunto d e norm as: d erech o o b je tiv o y la fa cu lta d que tien e una person a p a ra ex igir de otra una determ inada conducta: d erech o su b jetiv o . Im porta tam bin resaltar que p o r derecho se en tien d e la cien cia cuyo objeto de con ocim iento es lo ju rd ico. F inalm ente, e l trm in o derecho se em plea com o eq u iva len te de lo ju sto. 64

De los varios significados del trmino derecho se deben resaltar dos: El concepto de derecho objetivo y el concepto de derecho subjetivo.

El derecho objetivo es el conjunto de normas que regulan una determi nada institucin. El derecho subjetivo es la facultad que tiene un sujeto para exigir de otro, una determinada prestacin o una determinada conducta.

2.

Concepto de derecho de familia

Consecuente con los conceptos dados, puede afirmarse que la expresin DERECHO DE FAM ILIA ha de responder a esos dos mismos sentidos: objetivo y subjetivo.

2.1.
2.1.1.

Del derecho objetivo de familia


C on cep to

Es el conjunto de normas que regulan la institucin familiar. 2.1.2. C lasificacin

La teora clsica del derecho ha clasificado las normas jurdicas en normas de derecho pblico y normas de derecho privado, clasificacin que como todas,
Montoya Osorio, M artha Elena. Montoya Prez, Guillermo. Las personas en el derecho civil. De las personas y otros sujetos. Tercera edicin. Editorial Leyer. Bo got - Colombia. 2010.

el d e r e c h o d e f a m i l i a

tiene como finalidad facilitar el estudio y conocimiento del sistema jurdico. Para los romanos, el derecho pblico era aquel que miraba el inters general y el derecho privado, aquel que se refera a la utilidad privada. La ciencia jurdica moderna, afirma que este criterio es errneo, porque es imposible separar de manera absoluta el inters pblico del inters privado; al respecto, afirma el profesor Valencia Zea:
P or su contenido, n in gu n a norm a p erten ece en fo r m a exclusiva a l derecho p blico o a l p riv a d o ; sim plem en te se clasifican las relaciones en tre sujetos d e derecho. Las relaciones ju rd ica s en tre e l E stado y las personas (gobern an te y sbdito) son objeto d el derecho pblico; e l derecho p riva d o, en cambio, no tien e que v e r ms que con las relaciones ju rd ica s en tre personas ju rd ica m en te equiparadas. A este respecto d ivd en se las personas en dos clases:personas d e derecho p b lico y personas d e derecho p riva d o. E l Estado es la p rin cip a l person a d e derecho pblico, p ero lo son tam bin todas aquellas que d eriva n su existencia d irectam en te d el Estado, com o los departam entos, los m unicipios y los establecim ientos pblicos. Todas las p erso n a sfsica s y las ju rd ica s que no d eriva n su existencia d el Estado, p erten ecen a l derecho p riva d o. En consecuencia, p erten ecen a l derecho p b lico las norm as que crean una rela cin ju rd ica en tre personas d e derecho p b lico y personas d e derecho p riva d o, a m enos que en esa relacin se en cu en tren ju rd ica m en te equiparadas, y p r iv a d o las que establecen una relacin ju rd ica en tre personas de derecho p riva d o. As, las norm as sobre e l contrato y e l m atrim on io son de derecho p riva d o, p u es quienes contratan y quienes celebran e l m atrim on io son person as de derecho p r iv a d o y se en cu en tran en un p la n o d e coordinacin, no de subordinacin. E l criterio d e la relacin ju rd ica en tre los sujetos es e l nico aceptable p a ra agru p a r las norm as en una u otra ram a d el derecho. P or lo tanto: 1) p erten ecen a l derecho p b lico: e l derecho constitucional, e l derecho penal, e l derecho adm inistrativo, el derecho p rocesa l civil, el derecho procesal, el derecho p rocesa l a d m in istra tivo y de trabajo, e l derecho in tern a cion a l pblico; 2) p erten ecen a l derecho p riv a d o : el derecho civil, e l derecho com ercial, e l derecho d el trabajo y el derecho in tern a cion a l p riva d o. No p u ed e confu ndirse esta clasificacin con las leyes de orden p b lico y de orden p r iv a d o N

Valencia Zea y Ortiz Monsalve. Derecho Civil, parte general y personas. Tomo I, dcima cuarta edicin. Editorial Temis. Santa fe de Bogot - Colombia. 1997. 83-

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El derecho objetivo de familia: Derecho pblico o derecho privado? La tradicional clasificacin del derecho objetivo, en pblico y privado, suscita el interrogante respecto al derecho de familia, interrogante que hoy ha perdido vigencia porque la dogmtica observa que hay normativas que se perfilan con notas especiales que escapan a la cerrada divisin entre derecho pblico y privado. La llamada Escuela de Bologna abanderada por el tratadis ta Antonio Cicu, afirma que el derecho de familia no responde ni al derecho pblico ni al derecho privado, sino que tiene un inters propio, independiente y exclusivo que es la familia. La razn de ser de esta tercera clase, que puede denominarse derecho so cial, para comprender en ella no solo el derecho de familia sino tambin otras disciplinas como el derecho laboral, se encuentra en la conjugacin de la autono ma de la voluntad y la regulacin intervencionista del Estado; aquella como factor indispensable, en la mayora de las veces, para hacer surgir los efectos de las insti tuciones familiares. La intervencin del Estado se concreta en el sealamiento de los efectos y en la determinacin del carcter de orden pblico o de orden privado de ellos lo que impide que los particulares entren a modificarlos y slo se admite de ellos, como ya se anot, la autonoma de la voluntad para hacerlos surgir. 2.1.3. C a ra cterstica s

El conjunto de normas que conforman el derecho de familia tiene algunas notas caractersticas; entre ellas se mencionan: Son normas, en su mayora, de orden pblico. Una norma es de orden pblico cuando los particulares no pueden excluirla ni modificarla en las relaciones que establecen; la mayora de las normas del derecho de familia tiene este carcter. Son normas de alto contenido tico o moral. La mayora de la doctrina entiende que el derecho de familia procede de un conjunto de reglas mo rales que orientan el comportamiento de los sujetos vinculados al grupo familiar y el Legislador los toma para convertirlas en normas jurdicas. Pese a que esta caracterstica se predica del derecho de familia, puede afirmarse de igual manera de otras disciplinas. Sobre el punto se ha vuelto clsica la posicin del profesor Ruggiero que aparece en su texto Institu ciones de derecho civil cuando afirma36:
Ruggiero, Roberto. Instituciones de derecho civil. Editorial Reus. M adrid Espaa. 1944.

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el d erech o de fa m ilia

Como organism o social que es, fu n d a d o en la naturaleza y en las necesidades naturales, tales com o la unin sexual, la procreacin, e l amor, la asistencia, la cooperacin, la fa m ilia no se halla regulada ex clu sivam ente p o r e l derecho. En n in g n otro cam po influyen, com o en este, la religin, la costum bre, la moral. A ntes que ju rd ico, la fa m ilia es un organism o tico. D e la tica, en efecto, p roced en los p recep tos ms esenciales que la ley p resu p on e y a los cuales hace constante referencia, apropindoselos a veces y transform ndolos de este m odo en p recep tosju rd icos; p o r ello se explica elfen m en o p ecu lia r en e l derecho d efa m ilia , de haber p recep tos sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, p orq u e e l derecho o es p o r s m ism o incapaz d e p ro v o ca r m edian te coercin la observan cia de dichos preceptos, o cree ms co n ven ien te confiar su observan cia a l sen tim ien to tico, a la costum bre, a otras fu er z a s que actan en el am bien te social. E l E stado in terv ien e p a ra fo rta lecer los vnculos, p a ra ga ra n tiz a r la segu rid a d de las relaciones, p a ra disciplin ar m ejor e l organism o fa m ilia r y d irigirlo rectam ente pa ra la consecucin d e sus fin a lid a d es; sin que la ley constituya, com o en otras relaciones de derecho p riva d o, la nica norm a regu ladora.

2.1.4. P rin cip io s La doctrina y la jurisprudencia vienen afirmando que hay principios de derecho que tiene especial aplicacin en el campo del derecho de familia, tales como el de igualdad o el de respeto. Cuando se estudian los principios que ellas resaltan hay que concluir que no estn vinculados directamente con el ordenamiento jurdico; son principios que rigen las relaciones de familia y es mucho ms tcnico estudiarlos cuando se analiza la institucin de la familia, conforme se hizo en la primera parte de este texto. 2.1.5. U bicacin

El derecho objetivo de familia en Colombia se localiza fundamentalmen te en la Carta Poltica de 1991, en el Cdigo Civil, libros 1, 337 y 4, en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia; en la ley 1306 del 2009 y en una serie de leyes y decretos que desde 1887 a hoy se han dictado para complementar y modificar el texto primigenio del derecho de familia contenido en el Cdigo Civil.

Los autores consideran que el derecho sucesoral hace parte del derecho de familia, pero en razn de su extensin se trata de manera independiente. En sentido con trario se expresa un amplio sector de la doctrina.

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2.2. 2.2.1.

Del derecho subjetivo de familia C on cep to

Son las facultades que los sujetos de una familia pueden hacer valer entre si, en razn de la familia misma. 2.2.2. C lasificacin

Los derechos subjetivos de familia pueden subclasificarse en dos grandes grupos: los llamados derechos puros de familia y los llamados derechos apli cados de familia. Los primeros se distinguen porque la prestacin involucrada no puede valorarse en trminos monetarios; los segundos, por el contrario, admiten que la pretensin se valore econmicamente y por ello, se tratan como derechos reales o derechos universales o derechos personales; as por ejemplo, el derecho de usufructo que los padres tienen respecto de los bienes de los hijos sometidos a potestad parental, corresponde a la estructura de un derecho real; el derecho de alimentos corresponde a un derecho personal y el derecho de herencia, a un derecho universal. Los derechos subjetivos de familia puros constituyen una categora es pecial dentro de los derechos llamados extra econmicos y se caracterizan, como ya se dijo, porque la prestacin no admite valoracin monetaria y ade ms porque son relativos, esto es, solo pueden exigirse entre las personas que conforman el ncleo familiar. Como todo derecho subjetivo, se originan en la manifestacin de voluntad o en la ocurrencia de un hecho o en la mezcla de manifestaciones de volunta des y de hechos jurdicos. Estn regulados especialmente en el Cdigo Civil, libro I, en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia y en una serie de normas especiales que se irn citando a lo largo del texto. 2.2.3. T itu la rid a d

Si la familia carece de personalidad y no tiene el carcter de sujeto jurdi co, es obligatorio concluir que ella, como tal, no puede ser titular de derechos y de obligaciones; unos y otras se reconocen en cabeza de los sujetos que tienen la calidad de familiares. Cuando el artculo 42 de la Constitucin Nacional indica que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y de beres y en el respeto recproco de sus integrantes, est resaltando los derechos

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el d e r e c h o d e f a m i l i a

y obligaciones de los miembros de la familia y no los derechos y obligaciones de la familia misma38. Debe anotarse, entonces, que la Constitucin de 1991 y todas las leyes que la desarrollan, en el tema de la familia, han consagrado efectos jurdicos especiales para sus integrantes y todos y cada uno de esos efectos, que se vern a lo largo del texto, son los que la doctrina y la jurisprudencia vienen llamando efectos jurdicos de la familia.

3.

De cuatro figuras relacionadas con el derecho de familia

La doctrina habla del estado de familia, de las acciones de estado, del proceso de estado de familia y de los actos y negocios jurdicos familiares; se hace necesario precisar si en el ordenamiento jurdico colombiano se presen tan tales figuras y como se tratan. 3.1 Estado de familia - Estado civil.

En diversas legislaciones, como la Argentina, por ejemplo, se denomina estado de las personas, a lo que en Colombia se llama estado civil. Dentro del estado de las personas se distinguen la posicin en la so ciedad y la posicin en la familia y a esta segunda se le denomina estado de familia. El profesor Augusto Csar Belluscio dice:
F in alm en te, considerada la p erson a en su relacin con la fa m ilia , trtese d el estado d efa m ilia . En este aspecto, se p u ed e ten er e l estado d e soltero, casado, viudo, separado o divorciado, y con relacin a otra person a determ in a da, e l de cnyuge, p a rien te o extrao. D entro d el parentesco, se d istin gu en los distintos tipos (por consanguinidad, p o r afin id a d y p o r adopcin; m a trim on ia l o ex tram atrim onial) y casos (padre, hijo, herm ano, to, sobrino, suegro, y ern o o suegra, etc.)w

En el ordenamiento jurdico colombiano, en la doctrina y en la jurispru dencia, al estado de familia se le denomina estado civil en sentido restringido o

El Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098 del 2006, en aras de proteger a los menores establece una serie de obligaciones a cargo de la familia, la sociedad y el Estado en los artculos 38 a 49, obligaciones que han de entenderse referidas a los miembros que conforman estas instituciones. Belluscio, Augusto Csar. M anual de derecho de familia. Editorial Abeledo Perrot. 9a edicin. Buenos Aires- Argentina. 2009.

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tcnico, para entender la posicin que una persona individual tiene en relacin con cada grupo familiar. En el texto las personas en el derecho civil40, de los autores, se anota al respecto: s las cosas p u ed e afirm arse, con fu n d a m en to constitu cion al y lega l que en A C olom bia existen, adem s de los estados civ iles de soltero, casado y viu d o, los estados civiles de anulado, divorciad o, separado, com paero p erm a n en te y ex com paero perm an en te, as: Estado c iv il de soltero, lo tien e la person a que no ha conform ado una fa m i lia porque no se ha casado n i se ha unido en unin m arital de hecho. Estado c iv il de casado, lo tien e la person a que ha conform ado una fa m ilia a l haber contrado m atrim on io y p erm a n ecer en l. Estado c iv il de viu d o, lo tien e la person a que conform una fa m ilia a l ha ber contrado m atrim onio o a l h a b erform a d o una unin m arital de hecho, m atrim onio o unin que han term inado p o r la m uerte d el otro cnyu ge o d el com paero p erm a n en te41. E l Estado C iv il de a n u la d o, lo tien e aquella person a que conform una fa m ilia , a l haber contrado m atrim on io o a l haber fo rm a d o una unin m a rita l de hecho y term inarse sta o aquel p o r declaracin de nulidad. E l Estado C iv il de d ivorcia d o, lo tien e la p erson a que conform una fa m i lia, p o r haber contrado m atrim on io y haberse term inado ste p o r declara cin ju d icia l de divorcio. Este estado c iv il tam bin se p red ica de los casados p o r rito religioso porq u e e l Estado colom biano regula la cesacin de efectos civiles de estos m atrim onios p o r v a de divorcio. Estado C iv il de separado. Lo tien e aquella person a que ha conform ado la fa m ilia p o r haber contrado m atrim on io y p erm a n ecer en l, no obstante no co n v iv ir con su cnyuge. Estado c iv il de com p a ero p e r m a n e n te o sim plem ente, com p a ero. Lo tien e la person a que ha dado lu ga r a la conform acin de una fa m ilia a l h a Montoya Osorio, M artha Elena. Montoya Prez, Guillermo. Op. Cit. Como el estado civil de viudez se origina tanto en la muerte real como presunta, hay que distinguir el viudo en la muerte real y el viudo en la muerte presunta porque ste detentar tal calidad a pesar de que el otro cnyuge reaparezca, en un tpico caso de ficcin legal pero frente al muerto presunto que reaparece, no se adeca ninguna de las denominaciones tradicionalmente mencionadas, habra que deno minarlo ex cnyuge por muerte presunta.

el d e re c h o de f a m ilia

ber establecido una unin m arital de hecho y p erm a n ecer en ella, conform e los lineam ien tos establecidos en la ley 54 de 1990. Estado c iv il de ex com p a ero, lo tien e la person a que ha dado lu ga r a la conform acin de una fa m ilia p o r haber establecido una unin m arital de hecho y haberse term inado sta p o r causa diversa de la m u erte . A las anteriores manifestaciones del estado civil, y con fundamento en las sentencias C 577 del 2001 y C 238 del 2012, hay que agregar dos nuevos estados civiles, advirtiendo que para la Corte Constitucional quedan com prendidos en los de compaero permanente o ex compaero: Estado civil de c o n v iv ie n te o co m p a ero p e r m a n e n te d e l m ism o sexo. Lo tiene la persona que ha dado lugar a la conformacin de una fa milia al haber establecido una unin permanente y singular con una persona del mismo sexo. Estado civil de ex c o n v iv ie n te o ex com p a ero p e r m a n e n te d e l m ism o sexo. Lo tiene la persona que ha dado lugar a la conformacin de una familia al haber establecido una unin permanente y singular con una persona del mismo sexo y haberse terminado la unin por causa diver sa de la muerte. Consecuente con las sentencias atrs citadas es n ecesa rio ampliar el concep to de estado civil de viudez porque tambin lo tendr la persona que conform una familia por haber formado una unin permanente y al haber establecido una unin permanente y singular con una persona del mismo sexo y haberse terminado la unin por causa de la muerte de uno de los miembros de la pareja. 3.2 De las acciones de estado de familia - De las acciones del estado civil.

En los ordenamientos que hablan de estado de familia se establecen di versas acciones que ... se d irigen a obten er p ron u n cia m ien to ju d icia l sobre tal estado correspondien te a una persona. T ienen, p u es, p o r fin a lid a d logra r un ttulo de estado de fa m ilia d el cu al se carece (com probar el estado), aniquilar un ttulo de estado fa lso o in v lid o (destruir e l estado) o bien crear un estado de fa m ilia n u evo o m odificar el estado de fa m ilia d el que se goza."42 En Colombia se habla de las acciones del estado civil con la misma fina lidad sealada por el profesor Belluscio en la cita antes transcrita.
Bellusscio, Augusto Csar. Op. C it., pgina 43.

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3.3

El proceso de estado de familia - El proceso en relacin con el es tado civil. De nuevo el profesor Belluscio aclara el tema diciendo:
La naturaleza de los derechos en ju e g o en las acciones de estado d e fa m ilia y, en especial', la circunstancia de que e l inters g e n er a l est vin cu lad o con su resultado hacen que los procesos en que ellas se deducen queden sujetos a caractersticas especiales que, en algu n a m edida, los d iferen cian de los dem s aun cuando dichas caractersticas no sean propias ex clu sivam ente de ellos si no que p u ed a n ser com partidas p o r otros. De esas caractersticas, cabe considerar las lim itaciones a l p rin cip io d e disposicin, la sujecin a la v a d el proceso de conocim iento, e l litis consorcio p a siv o necesario y la in terven cin d el m inisterio p b lico com o p a rte en e l proceso. H 3

En la legislacin colombiana se dan las mismas caractersticas de los pro cesos de estado; hay limitaciones al principio dispositivo, generalmente hay sujecin al proceso de conocimiento44, hay intervencin del M inisterio Pbli co y adems, si hay menores, interviene el Defensor de Familia 3.4 De los actos y negocios jurdicos familiares.

Dentro de las fuentes de las relaciones jurdicas se habla de la manifes tacin de voluntad, y en ella se suele diferenciar el acto y el negocio jurdico. Sobre esa diferencia, en el texto de personas, se explica manera sinttica, as:
C uando los sujetos ju rd ico s deciden interrelacionarse, m odificando e l m undo rea l y buscando consecuencias ju rd ica s, lo hacen a tra vs de las llam adas m an i festa cio n es de la vo lu n ta d lcitas.

M odalidades.
Las m anifestaciones de v o lu n ta d p u ed en corresponder a una d e dos m odalidades: Acto jurdico. Se en tien d e p o r ta l la m anifestacin de la vo lu n ta d que hacen uno o va rios sujetos, con la fin a lid a d de obten er consecuencias ju rd ica s p erm itid a s p o r e l legislador; es la conducta d el sujeto la que da nacim iento, m odifica o ex tin gue la

Bellusscio, Augusto Csar. Op. C it., pgina 57. En Colombia tambin se establecen procesos para casos especiales, que se tramitan por va de jurisdiccin voluntaria.

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relacin ju rd ica d e carcter no p a trim on ia l , p ero los efectos los seala e l legislador de m anera im p era tiva , estableciendo que los sujetos no p u ed en m odificarlos. Negocio jurdico. Se en tien d e p o r tal, la m anifestacin d e vo lu n ta d que hacen uno o va rios sujetos, con la fin a lid a d d e obten er consecuencias ju rd ica s de carcter p a trim o n ia l o econm ico p erm itid a s p o r e l legislador; es la conducta d el sujeto la que da nacim iento, m odifica, o ex tin gue la relacin ju rd ica cuya prestacin es valorada en trm inos econm icos o m onetarios y e l legislador p erm ite que los efectos sean regulados p o r los sujetos y slo an te la ausencia de esa regulacin, se aplica la n orm a tiva dada p o r e l ordena m iento ju rd ico. A s p o r ejem plo, cuando dos person as deciden con traer m atrim on io se est en p resen cia de un acto ju rd ico p orq u e hay m anifestacin d e vo lu n ta d d irigid a a obten er efectos p erm itid os p o r el legislador, efectos tales com o lo son las relaciones conyugales o las p a tern ofilia les, p ero no se est en p resen cia de un negocio ju rd ico p orq u e e l m atrim onio, com o tal, no p u ed e cuantificarse en trm inos m onetarios; p o r el contrario, cuando dos sujetos m anifiestan sus volu n tades para celebrar una com praventa, tam bin hay m anifestacin d e vo lu n ta d d irigid a a obten er un f i n ju rd ico, p ero se est en p resen cia de un n egocio ju rd ico porq u e esas relaciones son evalu ables en trm inos econm icos. Adems, la d iferen cia se observa en cuanto a la autonom a p r iv a d a d e la libertad, p orq u e en lo actos, ella es restrin gid a y en los negocios, es am plia. Los dos conceptos anteriores no son adm itidos de m anera unnim e p o r la D octrina, porq u e p a ra un sector de ella los trm inos de acto y negocio, son sin n im os3 ,5 .

Cuando los actos y negocios jurdicos se realizan en torno del derecho de familia, para crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas familiares reciben el calificativo de actos y negocios jurdicos familiares, pero tal calificacin, por s sola, no crea diferencia con los dems actos y negocios jurdicos. La di ferencia surge de las especiales condiciones que el legislador establece en cada caso concreto con referencia a cada uno de los elementos estructurales de los actos y negocios.

Montoya Osorio M artha Elena, Montoya Prez, Guillermo, Op. Cit. Pg. 227. -91-

C a p t u l o

p r im e r o

P r e lim in ar e s

En razn de que la legislacin y la jurisprudencia colombianas normatizan la familia surgida de las relaciones de pareja heterosexual o del mismo sexo, se har el estudio de ellas en forma separada, iniciando con la regulacin del ma trimonio, centrada primordialmente en el civil, pero haciendo las referencias y anlisis necesarios respecto de los matrimonios religiosos a los que el Estado Colombiano les reconoce efectos civiles; posteriormente se abordar el estudio de las uniones maritales y de las convivencias entre personas del mismo sexo. El ordenamiento jurdico colombiano, desde la Constitucin vigente, re conoce, como grupo familiar, a la pareja heterosexual que ha decidido confor marse como tal a partir de la institucin llamada matrimonio; si bien es cierto que la Constitucin Nacional de 1991, en su artculo 42, seala expresamente que una de las fuentes de la familia, en el sentido de pareja heterosexual, es el matrimonio, no quiere decir que esta institucin sea de reciente regulacin normativa, lo novedoso es la consagracin en el texto constitucional, ya que las constituciones anteriores no se referan a ello. La institucin matrimonial ha estado siempre regulada en la Legislacin Colombiana; a veces a travs del reconocimiento que el Estado hizo del ma trimonio catlico; a veces reconociendo slo efectos jurdicos al matrimonio civil y a veces admitiendo el civil y el catlico46. En la actualidad, por mandato
La familia dual se formaba mediante la celebracin del matrimonio catlico; en el cdigo civil se encontraba regulado el matrimonio civil pero casi nadie lo celebraba porque la ley 54 de 1924 (llamada Ley Concha), estableca que los colombianos que queran contraer matrimonio civil tenan que acreditar, mediante declaracin ante juez, que no eran catlicos o que sindolo, haban apostatado de la religin catlica antes de celebrar el matrimonio no religioso.

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constitucional y previo el cumplimiento de las exigencias legales, el Estado re conoce efectos jurdicos al matrimonio civil y a ciertos matrimonios religiosos, como se ver ms adelante.

1.

Del matrimonio civil

En esta primera parte se analizar el matrimonio civil que es el reglado por el Estado Colombiano y cuya fuente normativa principal es el Cdigo Civil, artculos 113 a 235 y artculos 1771 a 1848. No hay en el Cdigo Civil una estructura lgica y completa de la ins titucin matrimonial porque se entremezclan aspectos previos con aspectos concomitantes y posteriores al matrimonio mismo, sin claridad ni precisin. Adems, en otros apartados del Cdigo se refieren aspectos fundamentales del matrimonio como lo son los casos de las capitulaciones matrimoniales y de la problemtica de la comunidad conyugal de bienes. La Legislacin Colombiana presenta vacos acerca de instituciones re lacionadas con el matrimonio como por ejemplo en algunos de los llamados actos prematrimoniales y en toda la teora sobre la existencia o inexistencia de la institucin. De otro lado, todo el tema del registro civil del matrimonio y la problem tica de los efectos del matrimonio colombiano en el exterior y de los efectos en Colombia del matrimonio celebrado en el extranjero hay que buscarlos en otros estatutos diferentes al Cdigo Civil. Desde la conceptualizacin y determinacin de la naturaleza jurdica misma del matrimonio, el Cdigo es impreciso y antitcnico. Por lo anotado, se har el estudio de las relaciones matrimoniales, en tres etapas: 1.1 Etapa prematrimonial. Etapa de celebracin y vigencia del matrimonio. Etapa post-matrimonial. Concepto y naturaleza jurdica.

El Cdigo Civil Colombiano define el matrimonio en el artculo 113 como un contrato solemne; buena parte de la doctrina acepta esta definicin, pero se encuentran opiniones diversas, en especial, por el desarrollo de la teora del acto jurdico.

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re lim in a r e s

Una sntesis de las teoras que tradicionalmente se han estructurado para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio, la presenta el profesor Jorge Ortega Torres47:
Para la m ayora d e los tratadistas de derecho c iv il e l m atrim on io es un contrato, p ero hay quienes n iega n ese carcter. Para DUGUIT, e l m atrim on io es un acto ju rd ico condicin. Segn este autor v e r en e l m atrim on io un contrato es in n egablem en te un error. Sin duda es una con ven cin , p ero una con ven cin que es la condicin d el nacim iento de una situacin lega l ob jetiva : la situacin lega l de los casados, e l estado de casados; situacin p erm a n en te que tien e consecuencias gen era les que se im ponen no solo a los esposos, sino a todos y que est determ inada p o r la ley en sus efectos y en su extensin". Existe la doctrin a in stitu cion al (GEORGES RENARD, HAUR10U). P uede resum irse en estas palabras de RENARD: E l m atrim on io es un contrato f S, en la fo rm a ; s, de considerarlo solo en su apariencia; s, de en ten derlo com o un contrato - condicin, com o e l consen tim ien to bilateral d el hom bre y la m ujer que los som ete a l estatuto lega l de los casados. Pero e l estatuto de los casados est p o r en cim a de la vo lu n ta d d e los esposos: es un postu lado d el orden ju rd ico, in terpretado p o r la ley. La fo r m a es con tractu al;pero en el fon d o, e l m atrim on io es un acto de institucin. Y a fo r tio r i lo es para quienes adm iten su indisolubilidad". La teora m ixta (PLAIOL y R1PERT, COLIN Y CAPITANT, DESQUEYRAT), dice: En el m atrim on io hay en realidad, com o en la adopcin, una v o lu n ta d creadora de efectos ju rd ico s y esta vo lu n ta d est som etida d e una m anera g e n er a l a las condiciones que e l C digo C iv il ha im puesto p a ra la eficacia de la vo lu n ta d contractual... Pero e l m atrim onio, lo m ism o que la adopcin, es una institucin ju rd ica . Si e l acuerdo de las volu n tades es necesario para que tenga lu ga r la aplicacin de las norm as legales es im potente p a ra con dicion ar los efectos y la duracin d el com prom iso. La fu n ci n de la vo lu n ta d est lim itada a una sum isin a las reglas lega les. Para los sostenedores de esta teora el m atrim on io es un contrato y adem s una institucin. La teora eclctica (BONNECASE) afirm a: Con e l trm in o m atrim on io se d istin gu en dos cosas m uy distintas: a) la institucin d el m atrim on io, esto es, el con ju n to d e reglas que p resid en en e l derecho p o sitiv o la organizacin social d e la unin d e los sexos; b) e l acto ju rd ico d e naturaleza especia l que expresa la adhesin d e los fu tu r o s esposos a la institucin d el m a trim o n io ;... y p od r descubrirse un

Cdigo Civil, Ortega Torres, Jorge. Cdigo Civil. Editorial Temis. Bogot - C o lombia. 1984.
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tercer sentido a dicho trm in o: e l contrato solem n e p o r e l que los fu tu r o s esposos determ in a n anticip adam en te la condicin ju rd ica de sus bienes pa ra durante el m atrim on io o p a ra e l caso en que se ofrezca su disolucin".

Para determinar con claridad la verdadera naturaleza jurdica del matrimonio es importante recordar las diferencias fundamentales entre el acto y el negocio jurdico. A l respecto se citan las notas consignadas en el texto de los autores sobre el rgimen de las personas48:
1.6.6. D e las fu e n te s de las relaciones ju rd ica s en particular. P or razones m etodolgicas y de ubicacin tem tica es necesario hacer una b reve referen cia a las fu e n te s de las relaciones ju rd ica s en particular, sin que con ello se p reten d a a gota r e l tem a p orq u e ste es m ateria de estudio en otros cursos, com o en e l d e la teora g e n er a l d el acto o negocio ju rd ico, d e la teora d el delito y la teora de los hechos dainos. 1.6.6.1. D e los hechos: D e la naturaleza y dainos. Una de las fu e n te s de las relaciones ju rd ica s, est conform ada p o r los hechos y en estos se d istin gu en los hechos de la naturaleza y dainos. En relacin con los hechos d e la naturaleza, no p u ed e hacerse una teora gen er a l de ellos, slo se adm ite una teora p a rticu la r de cada uno segn la regulacin que hace e l legislador ; p orq u e debe a d v ertirse que pa ra que un hecho sea fu e n t e de relacin ju rd ica requiere d e expresa consagracin norm ativa. A s p o r ejem plo, el legislador colom biano establece cules son los efectos d el nacim iento, cules los de la m uerte, cules los d el transcurso d el tiem po, en tre otros. En relacin con los hechos dainos, e l ordena m iento ju rd ico colom biano d istin gu e en tre hechos en e l cam po p e n a l y hechos en e l cam po civil. T eniendo en cuenta la precisin con ceptu al sobre la denom inacin de las fu e n te s de las relaciones ju r d i cas, no es adm isible la calificacin d e hecho a la m anifestacin de vo lu n ta d que ti p ifica los delitos y las con traven cion es; a estas circunstancias debe denom inrseles tcn icam en te m an ifestaciones de volu n ta d ilcitas de carcter p e n a l o d e carcter civil. As las cosas, la fu e n t e se debe con tra er a los hechos o acaeceres don de no in terv ien e la vo lu n ta d d el sujeto, bien porq u e e l hecho se origin a en la naturaleza o bien porq u e se origin a en un com portam iento d el sujeto que no aporta volu n ta d p a ra ello. 1.6.6.2. M anifestacion es de vo lu n ta d 1.6.6.2.1. M anifestacion es de vo lu n ta d ilcitas.

Montoya Osorio M artha Elena. Montoya Prez Guillermo. Op. Cit.


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S iguiendo la tesis esbozada a l hablar d e las fu en tes d e las relaciones ju rd ica s hay que afirm ar que stas su rgen d e la m anifestacin de la vo lu n ta d d irigid a a una circunstancia proh ibida p o r e l legislador ; lo que im pone denom inarlas ilcitas. Las m anifestaciones d e la vo lu n ta d ilcitas se estudian en dos cam pos: - En e l cam po penal, a p a r tir d el A rtculo 19 d el C digo P en al que establece que las conductas p u n ib les se d iv id en en delitos y contravenciones. - En e l cam po civil, las conductas ilcitas se regulan con ju n ta m en te con los hechos da inos a p a r tir d el A rtculo 2341 d el C digo C iv il que da inicio a l tem a de la responsabilidad com n p o r los delitos y las culpas. En estas normas, e l legislador colom biano consagra que toda p erson a p u ed e d a r lu ga r a la responsabilidad p o r los delitos y las culpas, sa lvo los m enores d e 10 aos y los discapacitados m entales absolutos que p o r m andato d el A rtculo 2346 no son capaces de com eter delito ni culpa. E stablecen las norm as referidas que se responde p o r los hechos propios, p o r los hechos de las person as que estn bajo e l cuidado de otro y p o r los hechos que se origin en en los bienes que estn bajo la custodia d e un sujeto. 1.6.6.2.2. D e las m anifestaciones de la vo lu n ta d lcitas. C uando los sujetos ju rd ico s deciden interrelacionarse, m odificando e l m undo rea l y buscando consecuencias ju rd ica s, lo hacen a tra vs de las llam adas m anifesta ciones de la vo lu n ta d lcitas. M odalidades Las m anifestaciones d e vo lu n ta d p u ed en corresponder a una d e dos m odalidades: -A cto ju rd ico. Se en tien d e p o r ta l la m anifestacin de la vo lu n ta d que hacen uno o va rios sujetos, con la fin a lid a d d e obten er consecuencias ju rd ica s p erm itid a s p o r e l legislador; es la conducta d el sujeto la que da nacim iento, m odifica o ex tin gue la relacin ju rd ica d e carcter no econm ico, p ero los efectos los seala e l legislador d e m anera im perativa, estableciendo que los sujetos no p u ed en m odificarlos. - N egocio ju rd ico. Se en tien d e p o r tal, la m anifestacin de vo lu n ta d que hacen uno o va rios sujetos, con la fin a lid a d d e obten er consecuencias ju rd ica s d e ca rcter econm ico p erm itid a s p o r e l legislador; es la conducta d el sujeto la que da nacim iento, m odifica, o ex tin gue la relacin ju rd ica cuya prestacin es valorada en trm inos econm icos o m onetarios y e l legisla d or p erm ite que los efectos sean regulados p o r los sujetos y slo an te la ausencia d e esa regulacin, se aplica la n or m a tiva dada p o r e l orden a m ien to ju rd ico. A s p o r ejem plo, cuando dos person as deciden con traer m atrim on io se est en p resen cia de un acto ju rd ico porq u e hay m anifestacin de vo lu n ta d d irigid a a ob ten er efectos p erm itid os p o r el legislador, efectos tales com o lo son las relaciones

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conyugales o las p a tern ofilia les, p ero no se est en p resen cia de un negocio ju rd ico porq u e e l m atrim onio, com o tal, no p u ed e cuantificarse en trm inos m onetarios; p o r e l contrario, cuando dos sujetos m anifiestan sus volu n tades p a ra celebrar una com praventa, tam bin hay m anifestacin d e vo lu n ta d d irigid a a obten er un f i n ju rd ico, p ero se est en p resen cia d e un negocio ju rd ico porq u e esas relaciones son evalu ables en trm inos econm icos. Adems, la d iferen cia se observa en cuanto a la autonom a p r iv a d a de la libertad, p orq u e en los actos, ella es restrin gida y en los negocios, es am plia. Los dos conceptos anteriores no son adm itidos de m anera u n nim e p o r la doctri na, p orq u e p a ra un sector de ella los trm inos de acto y negocio, son sinnimos".

Consecuente con lo antes anotado, es claro que el matrimonio, pese a lo afirmado en el artculo 113 del Cdigo Civil, no es un contrato; y no lo es porque los contratos pertenecen al campo de los negocios jurdicos donde la prestacin es valorada en trminos monetarios. El matrimonio es un acto jurdico porque es manifestacin de voluntad dirigida a producir unos efectos jurdicos establecidos por el legislador, casi todos de carcter imperativo, y la prestacin propia del acto no es valorable en trminos monetarios a pesar de que, del matrimonio mismo, se generan efectos econmicos como lo son las obligaciones alimentarias entre cnyuges y todo el rgimen de comunidad conyugal entre ellos. El Cdigo Civil califica el matrimonio como contrato por razones propias de la poca en que fue escrito, - proyectos elaborados por don Andrs Bello en los aos 1840 a 1850 -, donde la teora de la manifestacin de la voluntad no se haba estructurado ni se discutan las diferencias entre acto, negocio y contrato. Si se observa con detenimiento la estructura del Cdigo Civil, hay una realidad que desdice la denominacin misma que el artculo 113 le da al matrimonio; si el matrimonio fuera un contrato, a l le seran aplicables todos los principios generales y todas las nociones que para los contratos establece el Cdigo Civil a partir del artculo 1494 y lo cierto es que ello no es as: ninguno de los aspectos regulantes de los contratos tiene aplicacin en el campo matrimonial; el matrimonio tiene su propia normativa, como sucede por ejemplo con la capacidad, la manifestacin de voluntad, los vicios de ella, las afectaciones y los efectos mismos del matrimonio. 1.2 Referencia histrica.

Como histricamente han coexistido los regmenes civiles y religiosos so bre el matrimonio, la doctrina ha precisado que pueden darse cuatro sistemas para explicar las relaciones Estado - Iglesia, as:
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Sistema de confusin. En un mismo sujeto se anan las jefaturas del Estado y de una determinada Iglesia, como ha sucedido en Inglaterra y en el imperio ruso donde, por ejemplo, el rey Enrique VIII era tambin el mximo jerarca de la Iglesia Anglicana y el zar de Rusia, era a la vez, el jefe de la iglesia Ortodoxa. Sistema de patronato. Hay diferentes jefes del Estado y de la Iglesia, pero el Estado se reserva la facultad para interferir en varios asuntos eclesisticos, como por ejemplo, en la presentacin de candidatos a ocupar los cargos eclesisticos, crear, modificar o suprimir dicesis y autorizar la creacin y operatividad de comunidades religiosas. Histricamente se dio este sistema entre Espaa y la Iglesia Catlica para los aos de 1700 a 1850. Sistema de separacin. Hay diferentes jefes de Estado y de Iglesia y no hay interferencia ni del Estado en la Iglesia ni de sta en aquel; se hace realidad la expresin la Iglesia libre en e l Estado libre". Histricamente se dio este sistema en la Francia post revolucionaria. Sistema de concordato. Hay diferentes jefes de Estado e Iglesia, pero se celebran pactos internacionales donde se establecen las relaciones. Este rgimen es aplicado en pocos estados, entre los que se encuentra, el co lombiano.

El Estado Colombiano ha pasado por tres de los sistemas reseados: es tuvo bajo el rgimen de patronato cuando fue colonia de Espaa y durante los primeros aos de independencia. De 1853 a 1887, estuvo en el sistema de separacin y finalmente, desde 1887 hasta hoy, bajo el sistema del concordato. La reglamentacin del matrimonio civil en Colombia, teniendo en cuenta los sistemas atrs referidos, puede resumirse histricamente as: Durante la conquista y la colonia no hubo matrimonio civil. De 1821 a 1853, pese a la independencia, no se regul tampoco el m atri monio civil toda vez que se mantuvieron las leyes espaolas sobre el tema que slo consagraban el matrimonio catlico; advirtiendo que durante este perodo estuvo vigente el sistema de patronato. De 1853 a 1856 se estableci como nico matrimonio reconocido por el Estado, el civil; mediante ley del 20 de junio del 185349 se consagr, como
M artn de Agar y Valverde, Jos Toms. El matrimonio Cannico en el derecho ci vil espaol. Coleccin Cannica. Ediciones Universidad de Navarra S.A. Pamplona - Espaa. 1985. Publicado en Google.
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nica forma vlida, el matrimonio civil, el que permita el divorcio vincu lar, disposicin que no fue acogida por lo que mediante ley de 8 de abril de 1856 se estableci un sistema de matrimonio civil facultativo pero sin divorcio vincular recobrando eficacia civil el matrimonio cannico. En 1858, al surgir la llamada C onfederacin G ranadina , la regulacin del matrimonio se atomiz porque cada estado soberano vino a regular el tema; por ejemplo, el Estado Soberano de Santander consagr como ni co matrimonio vlido el civil, con divorcio vincular, an por el simple acuerdo de los cnyuges. El Estado soberano de Antioquia reconoci los matrimonios civiles y catlicos, pero neg el divorcio vincular para el civil. En 1887 con la unificacin de los estados soberanos, para conformar la llamada Unin o Repblica Colombiana, se estableci el matrimonio civil para todo el territorio, con carcter de indisoluble toda vez que la ley 57 de 1887 acogi el cdigo civil de la Nacin promulgado el 26 de mayo de 1873, que era a su vez, el que rega en el estado soberano de Cundinamarca donde se regulaba que el matrimonio reconocido era el civil, con carcter de indisolubilidad. As mismo, reconoci la eficacia del matrimonio catlico y la competencia exclusiva de los Tribunales Eclesisticos en las causas de separacin y de nulidad. El artculo 12 de la ley 57 estableci:
Artculo 12. Son vlidos para todos los efectos civiles y polticos, los matri monios que se celebren conforme al rito catlico.

El artculo 17 de la ley 57 de 1887 dispuso:


Artculo 17. La nulidad de los matrimonio catlicos se rige por las leyes de la iglesia, y de las demandas de esta especie corresponde conocer a la autoridad eclesistica. Dictada sentencia firme de nulidad por el tribunal eclesistico, surtir todos los efectos civiles y polticos, previa inscripcin en el correspondiente libro de registro de instrumentos pblicos.

Por su parte, el inciso I o del artculo 19 de la misma ley seal:


Artculo 19. La disposicin contenida en el artculo 12 tendr efecto retroactivo. Los matrimonios catlicos, celebrados en cualquier tiempo, surtirn todos los efectos civiles y polticos desde la promulgacin de la presente ley.

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Posteriormente la ley 153 de 1887 dispuso que el Estado reconoca la validez de los matrimonios catlicos celebrados en cualquier tiempo. El artculo 50 dispuso:
Artculo 50. Los matrimonios celebrados en la Repblica en cualquier tiempo conforme al rito catlico, se reputan legtimos, y surten, desde que se administr el sacramento, los efectos civiles y polticos que la ley seala al matrimonio, en cuanto este beneficio no afecte derechos adquiridos por actos o contratos realizados por ambos cnyuges, o por uno de ellos, con terceros, con arreglo las leyes civiles que rigieron en el respectivo Estado o territorio antes del 15 de Abril de 1887.

En virtud de la ley I a de 1976, se establece el divorcio vincular para los matrimonios civiles. El artculo Io es del siguiente tenor:
Artculo 1. El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cnyuges o por divorcio judicialm ente declarado.

El decreto 2668 de 1988, autoriza la celebracin del matrimonio civil ante notario y en virtud del decreto 1900 de 1989 se autoriz el trmite del divorcio ante Notario pblico, norma que fue derogada por el artculo 15 de la ley 25 de 1992, pero la ley 962 del 2005 vuelve a permitir el divorcio ante Notario. Por mandato del artculo 42 de la Carta Poltica de 1991, en Colombia, en la actualidad, coexisten el matrimonio civil con divorcio vincular; el ma trimonio catlico, que desde la ptica religiosa es indisoluble, pero cuyos efectos pueden desaparecer por va de divorcio, en aplicacin de la llamada cesacin de los efectos civiles; y otros matrimonios religiosos que se rigen por el sistema del matrimonio civil en todos sus aspectos, menos en su celebracin. De una situacin especial

1.3

La Corte Constitucional Colombiana en sentencia C 577 del 2011, en la cual defini la constitucionalidad del artculo 113 del Cdigo Civil en cuanto seal que la expresin hombre mujer de la norma es exequible, cambi la po sicin sostenida en sentencias anteriores en que negaba el carcter de familia a las parejas de igual sexo para sealar lo siguiente:

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Para la Corte, no existen razones ju rd ica m en te atendibles que p erm ita n sostener que en tre los m iem bros d e la p a reja d el m ism o sexo no cabe p red ica r el afecto, e l respeto y la solidaridad que inspiran su p royecto de vid a en com n, con vocacin de p erm a n en cia , o que esas condiciones personales solo m erecen proteccin cuando se p rofesa n en tre personas heterosexuales, mas no cuando se trata de p a reja s d el m ism o sexo. A su ju icio , la p roteccin a las p a reja s hom osexuales no p u ed e quedar lim itada a los aspectos p a trim on ia les d e su unin perm an en te, p u es hay un com ponente a fectivo y em ocion al que alienta su co n v iv en cia y que se traduce en solidaridad, m anifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, com pon en te p erso n a l que se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquier otra unin que, p ese a no estar caracterizada p o r la heterosex ualidad de quienes la conform an, constituyefam ilia".

En la misma sentencia y en lo tocante con la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan contraer matrimonio, la Corte dijo:
C uarto.- EXHORTAR a l C ongreso de la R epblica pa ra que antes d el 20 de ju n io de 2013 legisle, de m anera sistem tica y organizada, sobre los derechos de las p a reja s d el m ism o sexo con la fin a lid a d de elim in a r e l d ficit d e p roteccin que, segn los trm inos d e esta sentencia, afecta a las m encionadas parejas. Quinto. - Si e l 20 de ju n io de 2013 el C ongreso de la R epblica no ha expedido la legislacin correspondiente, las pa reja s d el m ismo sexo pod rn acudir an te notario o ju e z com petente a fo rm a liz a r y solem n izar su vn cu lo contractual".

Lo anterior significa que el Congreso de la Repblica deber establecer el rito para solemnizar las uniones entre personas del mismo sexo, bien sealan do que pueden casarse o bien sealando otro rito que formalice dichas uniones y dndole un nombre distinto al de matrimonio. Si para la fecha indicada, 20 de junio del 2013, el Congreso no hubiere proferido la norma, las parejas del mismo sexo pueden acudir ante el Juez o Notario a solemnizar sus uniones y ante la carencia de regulacin, no quedar otra va que la del matrimonio. Acatando la exhortacin de la Corte Constitucional, en el Congreso de la Repblica, se han presentado cuatro proyectos de ley que en lo pertinente a la solemnizacin de las convivencias entre personas del mismo sexo, proyectan las dos posiciones antedichas, esto es, o se refieren directamente al matrimonio o crean una figura similar con distinto nombre, as: Proyecto de ley No. 29. En este proyecto se propone reglamentar el con trato de unin civil, que conforme su artculo I o es:

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Artculo 1. Definicin. Una unin civil es un contrato solemne, por el cual dos personas mayores de edad, de igual o de diferente sexo, se unen con el fin de vivir juntos y de auxiliarse mutuamente.

El proyecto se contrae a variar la denominacin del artculo 113 del C digo Civil para no hablar de matrimonio si no de unin civil. Nada se dice en el proyecto acerca de si se conserva la regulacin del Cdigo en torno del matrimonio o si se deroga. Proyecto de ley No. 37. En este proyecto se propone reglamentar el ma trimonio, modificando el texto del artculo 113 del Cdigo Civil; el artculo I o del proyecto propone el siguiente texto:
Artculo 113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos perso nas se unen con el fin de vivir juntos y de auxiliarse mutuamente.

Proyecto de ley No. 47. Por el cual se regula la unin civil. El artculo I o del proyecto seala:
A rtculo I o. La unin civil es un acto jurdico celebrado ante Notario, me diante escritura pblica, entre personas del mismo sexo que se denominarn cnyuges, bajo su consentimiento libre y espontneo, con el objeto de for mar una comunidad de vida permanente y apoyarse mutuamente.

Proyecto de ley No. 5 8. Por medio de la cual se modifica el Cdigo Civil, el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia y se dictan otras disposiciones. En este proyecto se propone reconocer legalmente el matrimonio de las parejas del mismo sexo y determinar sus efectos legales Consecuente con ello, se dispone modificar el artculo 113 del Cdigo Civil, as:
Artculo 2o. DEFINICIN DE MATRIMONIO. El artculo 113 del Cdigo civil quedar as: Artculo 113. DEFINICION. El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas de distinto o del mismo sexo hacen una comunidad de vida permanente y singular, con el fin de convivir, procrear o criar hijos o de auxiliarse mutuamente.

2.

Matrimonios religiosos

Por razones histrico-polticas diversas, la ley colombiana vena recono cindole efectos civiles al matrimonio catlico sin reconocer efectos a otros
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matrimonios religiosos; con la vigencia de la Carta Poltica de 1991, artculo 42, el Estado Colombiano consagr que los matrimonios religiosos tendrn efectos civiles en los trminos que establezca la ley; por su parte las leyes 25 de 1992 y 133 de 1994, vinieron a establecer los requisitos para dar cumplimiento al mandato constitucional. 2.1 Matrimonio catlico

La ley 25 de 1992, en el artculo 13, determin que, con fundamento en el Concordato, se reconocen efectos civiles a los matrimonios catlicos cele brados en cualquier tiempo, sin especificar el lugar de celebracin, esta lti ma circunstancia es fuente de polmica porque un vasto sector de la doctrina piensa que el reconocimiento es slo del matrimonio celebrado en Colombia, en tanto que otra corriente estima que la Iglesia Catlica tiene jurisdiccin universal y por ello, el reconocimiento es para todo matrimonio catlico sin importar el lugar de celebracin. Si se observa el texto del concordato, ley 20 de 1974, se encuentra que el artculo VII del mismo, no hace una referencia local sino que por el contrario hace una referencia general, lo que permite afirmar que el Estado Colombia no reconoce efectos civiles al matrimonio catlico sin importar el lugar de la celebracin, no por la pretendida jurisdiccin universal sino porque el tratado as lo ha establecido. La norma es del siguiente tenor:
Artculo V II, ley 20 de 1974: El Estado reconoce plenos efectos civiles al matrimonio celebrado de conformidad con las normas del Derecho Can nico. Para la efectividad de este reconocimiento la competente autoridad eclesistica trasmitir copia autntica del acta al correspondiente funciona rio del estado quien deber inscribirlo en el registro civil.

El canon 1108 establece que son competentes para presenciar el matrimo nio, el ordinario del lugar o el prroco o un sacerdote o dicono delegado por uno de ellos. El texto normativo es el siguiente:
Canon 1108. Solamente son vlidos aquellos matrimonios que se contraen ante el ordinario del lugar o el prroco, o un sacerdote o dicono delegado por uno de ellos para que asista, y ante dos testigos, de acuerdo con las reglas establecidas en los cnones que siguen, y quedando a salvo las excepciones de que se trata en los cnones 144,1112,1116 y 1127.

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Se entiende que asiste al matrimonio slo aquel que, estando presente, pide la manifestacin del consentimiento de los contrayentes y la recibe en nom bre de la iglesia.

2.2.

Matrimonios religiosos no catlicos

Respecto de las otras religiones diferentes a la catlica, la ley 25 de 1992 somete el reconocimiento de los efectos civiles, de los respectivos matrimo nios, al cumplimiento de los requisitos del artculo I o de la misma ley:
Artculo Io. El artculo 115 del Cdigo Civil se adicionar con los siguien tes incisos: Tendrn plenos efectos jurdicos los matrimonios celebrados conforme a los cnones o reglas de cualquier confesin religiosa o iglesia que haya suscrito para ello concordato o tratado de Derecho Internacional o convenio de Derecho Pblico Interno con el Estado Colombiano. Los acuerdos de que trata el inciso anterior slo podrn celebrarse con las confesiones religiosas e iglesias que tengan personera jurdica, se inscriban en el registro de entidades religiosas del M inisterio de Gobierno, acrediten poseer disposiciones sobre el rgimen matrimonial que no sean contrarias a la Constitucin y garanticen la seriedad y continuidad de su organizacin religiosa. En tales instrumentos se garantizar el pleno respeto de los derechos cons titucionales fndamentales.

Por su parte, la ley 133 de 1994 estableci, en el literal d) del artculo 6o, que toda persona tiene derecho a contraer y celebrar matrimonio y a establecer una familia conforme a su religin y a las normas propias de la correspondien te confesin religiosa. Para este fin los matrimonios religiosos y sus sentencias de nulidad, dictadas por las autoridades de la respectiva iglesia o confesin re ligiosa con personera jurdica tendrn efectos civiles, sin perjuicio de la com petencia estatal para regularlas. En desarrollo de las facultades legales, varias entidades religiosas cristia nas, no catlicas, celebraron con el Estado Colombiano un Convenio de De recho Pblico Interno, el N 1 de 1997, el cual fue aprobado por el Gobierno Nacional por decreto 354 de 1998. Las entidades religiosas que suscribieron el convenio son las siguientes:

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- Concilio de las Asambleas de Dios en Colombia, a la cual pertenece la Iglesia Comunidad Cristiana M anantial de Vida Eterna, es una entidad eclesistica conformada por cerca de 600 iglesias cristianas en 245 municipios del territorio nacional. Iglesia Cruzada Cristiana. Iglesia Cristiana Cuadrangular. Iglesia de Dios en Colombia. Casa sobre la Roca - Iglesia Cristiana Integral. Iglesia Pentecostal Unida de Colombia. Denominacin Misin Panamericana de Colombia. Iglesia de Dios Pentecostal Movimiento Internacional en Colombia. Iglesia Adventista del Sptimo Da de Colombia. Iglesia Wesleyana. Iglesia Cristiana de Puente Largo. Federacin Consejo Evanglico de Colombia. La Federacin Consejo Evanglico de Colombia - Cedecol -, est inte grada por las siguientes entidades religiosas: la Asociacin de Ministros de la Liga Bblica de Colombia, Iglesia Comunidad Cristiana Shalom del Jordn, la Denominacin M isin Panamericana de Colombia, la Confe sin Juventud con una M isin Colombia, la Iglesia Bautista Colombiana y la Asociacin Distrital de Ministros del Evangelio. En el punto del matrimonio, en el captulo I del Convenio, artculos I a VI, se sealan las formalidades para la celebracin del matrimonio y lo atinen te al registro y disolucin del matrimonio. Las normas prescriben:
A RT C U LO I De la celebracin del matrimonio religioso cristiano no catlico con efectos civiles El Estado reconoce plenos efectos civiles a los matrimonios celebrados a partir de la vigencia del presente Convenio, por los Ministros de culto de las entidades religiosas que suscriben el presente Convenio, previo el lleno de los requisitos contenidos en sus doctrinas internas y el fiel cumplimiento de la Constitucin Poltica y las disposiciones legales vigentes y las que se acuerden en el presente Convenio, sin perjuicio de la competencia estatal para regularlos.

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A RTC U LO II Efectos jurdicos y civiles del matrimonio religioso cristiano no catlico El Vnculo del matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mu tuo consentimiento de los contrayentes expresado ante el M inistro de culto competente de las entidades religiosas que suscriben este Convenio, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este Convenio y no producir efectos civiles, si en su celebracin se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos. Los matrimonios celebrados por las entidades religiosas que suscriben el presente Convenio debern ser oficiados por Ministros que cumplan los siguientes requisitos: 1. Ser M inistro de culto. Para todos los efectos legales, son Ministros de culto de las entidades religiosas que suscriben el presente Convenio, las personas fsicas que estn dedicadas, con carcter estable, a las funciones de culto o asistencia religiosa y acrediten el cumplimiento de estos requisitos mediante certificacin, expedida por la entidad religiosa, de conformidad con sus estatutos y reglamentos internos. 2. Presentar ante la Oficina de Registro del Estado Civil de las personas de su jurisdiccin, una certificacin expedida por el representante legal de las entidades religiosas que suscriben el presente Convenio en la que se haga constar que se trata de uno de sus M inistros de culto, autorizado por ella para celebrar matrimonios en el distrito correspondiente a la entidad religiosa ubicada en un barrio, zona o sector determinado, en un municipio o varios municipios o en un departamento enunciando el nombre de los mismos y la delimitacin de su rea de competencia. A RT C U LO III Formalidades para la celebracin del matrimonio religioso cristiano no catlico Los aspirantes debern solicitar ante la autoridad competente la expedicin del correspondiente registro civil que no tenga una fecha de expedicin su perior a tres (3) meses, el cual se deber presentar ante el M inistro de culto competente del domicilio de la mujer, para que ste fije fecha de celebracin del matrimonio religioso cristiano no catlico. El matrimonio se celebrar ante el M inistro de culto competente de las entidades religiosas que firman este Convenio, correspondiente al distrito de la respectiva entidad religiosa del lugar del domicilio de la mujer, el cual se solemnizar mediante la suscripcin y registro de un acta de matrimonio con el lleno de las formalidades que se establecen en el presente Convenio.

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A RT C U LO IV Contenido del acta de matrimonio religioso cristiano no catlico En el acta que se levanta de la ceremonia religiosa de matrimonio se expresan los nombres, apellidos e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de naci miento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de encontrarse en su entero y cabal juicio y su manifestacin de viva voz ante el Ministro competente de las entidades religiosas que suscriben el presente Convenio, previo interro gatorio de ste, de que mediante la ceremonia religiosa de matrimonio, libre y espontneamente se unen un hombre y una mujer con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente y que no existe impedimento para celebrarlo. El acta se levantar en original y copia. El original del acta ser remitida por el M inistro de culto a la autoridad competente para los efectos respectivos. La copia deber reposar en los archivos de la entidad religiosa competente. A RTC U LO V Inscripcin y registro de Ministros de culto Cada M inistro de culto autorizado para celebrar matrimonios con plenos efectos civiles por las entidades religiosas parte del presente Convenio, pre sentar e informar ante la autoridad competente, por escrito, de la funcin de la cual se encuentra investido, allegando certificacin expedida por el re presentante legal de la entidad religiosa, en la que se haga constar el nmero de su Personera Jurdica Especial, el nmero del Convenio de Derecho Pblico Interno suscrito con el Estado y fecha desde la cual comenz a regir, y la delimitacin del rea de su competencia. La autoridad competente inmediatamente proceder a protocolizar la in formacin suministrada y la firma del M inistro, de conformidad con la ley y las actas de matrimonio celebrados por tales Ministros de culto de las entidades religiosas en el rea de su competencia, con el fin de remitirlos a la Registradura Nacional del Estado Civil, para su respectivo registro. A RTC U LO VI De la disolucin del vnculo matrimonial Todo lo relacionado con la cesacin de efectos civiles, separacin de cuer pos y de bienes, nulidad y disolucin del vnculo civil de los matrimonios religiosos cristianos no catlicos regulados por el presente Convenio, son de competencia exclusiva de la jurisdiccin ordinaria y por lo tanto estarn sometidos a la legislacin civil establecida para estos efectos. Pargrafo.- El Captulo I, del matrimonio, se aplica exclusivamente a las Iglesias y Denominaciones Religiosas, firmantes del presente Convenio de Derecho Pblico Interno.
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re lim in a r e s

El Convenio consagra que el matrimonio debe celebrarse en el domicilio de la mujer, pero atendiendo la decisin de la sentencia C 112 del 2000, debe entenderse que ser competente, tanto el ministro del domicilio de la mujer como el del domicilio del varn, a prevencin.5 1 De la lectura del texto del Convenio de Derecho Pblico Interno se pue de concluir que, en sentido contrario a lo afirmado con respecto a la Iglesia Catlica, el reconocimiento que hace el Estado Colombiano de los efectos civiles de los matrimonios religiosos no catlicos, se contrae nicamente a los matrimonios celebrados en el territorio colombiano, conforme lo sealado en los artculos III y V. Para tales matrimonios son competentes los Ministros del Culto respectivo, debidamente inscritos o reconocidos por el representante legal de la entidad religiosa, teniendo en cuenta la circunscripcin territorial que cada confesin determine como lugar de competencia.

Sobre la competencia territotial, para la celebracin del matrimonio, se har un anlisis en el captulo donde se estudia el rito matrimonial, atendiendo a la nueva regulacin del Cdigo General del Proceso.

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C a p t u l o se g u n d o E t a p a p r e m a t r im o n ia l

1.

Generalidades

Cuando un hombre y una mujer deciden contraer matrimonio deben o pueden realizar ciertos actos, algunos de ellos reglados en Colombia y otros que pese a no estar reglados, se admiten como manifestaciones de la autono ma de la voluntad, convenientes o necesarios para la futura familia. Hoy la doctrina reconoce como actos prematrimoniales voluntarios y como actos prematrimoniales impuestos, los siguientes: De carcter voluntario. Son aquellos que la pareja decide si los realiza o cumple o si se abstiene de ellos; se pueden mencionar la relacin de noviazgo, el contrato de corretaje matrimonial, la convivencia previa, los exmenes mdicos prenupciales, los cursos de preparacin, las capitulacio nes y la constitucin de dote. De carcter impositivo. Son aquellos actos que tienen que realizarse por mandato de ley, en todos o en algunos casos; tales, los esponsales, el otor gamiento de poderes, la obtencin de permisos, los inventarios previos, la aprobacin de cuentas para administradores de bienes de incapaces y el agotamiento de las formas o ritos previos y propios de la celebracin del matrimonio. Actos prematrimoniales voluntarios D e las ca p itu la cio n es m a trim o n ia les

1.1. 1.1.1

1.1.1.1. Prembulo. En la familia, considerada como institucin jurdica, hay aspectos patrimoniales importantes de analizar, como por ejemplo el de recho a alimentos y el manejo de los bienes de los cnyuges.
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Entre la pareja, conformante de la familia, se dan relaciones patrimoniales, unas con anterioridad, otras dentro y algunas con posterioridad a la confor macin de la familia. Temas tales como las capitulaciones, las donaciones, los regmenes patrimoniales, las relaciones negociales, la administracin de los patrimonios familiares, el rgimen herencial y las indemnizaciones, indican la amplitud del espectro de la expresin aspectos patrimoniales familiarescon la cual se suelen agrupar los temas relacionados. A continuacin se aborda uno de los temas previos a la celebracin del matrimonio: las capitulaciones. A pesar de la importancia y utilidad del tema, las capitulaciones no son analizadas a profundidad ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. No obs tante lo dicho, la experiencia permite considerar que es importante activar la institucin, ponerla al alcance no slo de las personas vinculadas al campo jurdico sino tambin de todas las personas de la comunidad que, directa o indirectamente, tienen inters en los aspectos patrimoniales originados en el matrimonio. El aspecto econmico en el campo matrimonial es de vital importancia porque si bien es cierto que la familia es concebida en una rbita espiritual, la realidad presenta un panorama eminentemente material con todo un cmulo de problemas patrimoniales que afectan la institucin; lamentablemente, la ignorancia hace inoperante la figura de las capitulaciones; si se estableciera un mecanismo de apremio para que los futuros contrayentes regularan la situa cin patrimonial, se solucionaran muchos de los problemas familiares de la sociedad. En Colombia, como en la mayora de los Estados, se hace imperioso dictar un estatuto acorde con las necesidades actuales, teniendo en cuenta las soluciones planteadas por la jurisprudencia y la doctrina. 1.1.1.2. Concepto. Las capitulaciones matrimoniales son convenciones patrimoniales que celebran las personas que, como pareja heterosexual, deci den conformar una familia a travs de la celebracin del matrimonio relativas a los bienes que aportan o excluyen a un rgimen comn, a las donaciones y con cesiones que se quieran hacer entre ellas, de presente o de futuro; o relativas al pacto para excluir o acoger un determinado sistema patrimonial de carcter familiar, conforme las define el Cdigo Civil Colombiano en el artculo 1771:
Artculo 1771. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a l, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro. 114-

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Dentro de la conceptualizacin dada, importa destacar el carcter de con vencin de las capitulaciones51; tal carcter exige, en consecuencia, la parti cipacin conjunta de la pareja; por lo tanto, las manifestaciones unilaterales, hechas por una u otra persona, no adquieren la categora de capitulaciones y no admiten la regulacin propia de ellas. La norma antes transcrita habla de con ven cion es celebradas p o r los esposos ; para la plena comprensin de la norma, se hace necesario analizar el trmino esposos', la mayora de los autores omiten analizarlo y afirman que las capi tulaciones pueden celebrarse en ausencia de esponsales, sin entrar a precisar el contenido de la expresin esposos . Al efecto, y con fundamento en los ar tculos 27 y 28 del Cdigo Civil, que ensean que no le es dable al intrprete desatender el tenor literal de las palabras cuando el sentido de la ley es claro y que las palabras se entendern en el sentido en que el Legislador las haya defi nido para ciertas materias, puede concluirse que las capitulaciones slo pueden celebrarse por quienes han realizado la promesa de matrimonio, mutuamente aceptada, porque la denominacin esposos se aplica a las personas que han celebrado la promesa52. Hay que entender que la sola celebracin del pacto implica la promesa de celebrar matrimonio, ya que la promesa no requiere de ningn rito y puede deducirse del comportamiento de un hombre y de una mujer. Como ha quedado dicho, no pueden existir capitulaciones unilaterales; ellas exigen la concurrencia de voluntades de los futuros contrayentes. La doctrina se pregunta si otros sujetos diferentes a los esposos pueden hacer parte de las capitulaciones. Algunos autores opinan que los terceros son parte de las capitulaciones cuando a ellas concurren; pero si se atiende al con tenido del artculo 1771 del Cdigo Civil es forzoso concluir que las capitula ciones slo pueden tener como sujetos a los esposos y la intervencin material de terceros es extraa a la esencia de la institucin; frente a tal intervencin habr que reiterar la opinin del Doctor Edgar lvarez Rodrguez53 en el sen tido de considerarla como un acto o negocio ajeno a las capitulaciones, aunque materialmente inserto en ellas.
Convencin es el acuerdo de voluntades para crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Artculo 110 del Cdigo Civil lvarez Rodrguez, Edgar. Rgimen de bienes en el matrimonio. Editorial Temis. Bogot - Colombia. 1978. 115-

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1.1.1.3. Caractersticas. La dogmtica colombiana afirma que son nueve las caractersticas de las capitulaciones: 1.1.1.3.1. Precedentes. Para que tengan trascendencia jurdica, las capi tulaciones, en Colombia, deben celebrarse antes de la celebracin del m atri monio, pues en caso contrario no tendrn ningn valor, conforme lo regula el Cdigo Civil, en sus artculos 1771, ya transcrito, y 1779:
Artculo 1779. No se admitirn en juicio escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, a no ser que se hayan otorgado antes del matrimonio y con las mismas solemnidades que las capitulaciones primi tivas. Ni valdrn contra terceros las adiciones o alteraciones que se hagan en ellas, aun cuando se hayan otorgado en el tiempo y con los requisitos debidos; a menos que se ponga un extracto o minuta de las escrituras posteriores, al margen del protocolo de la primera escritura.

Las razones en las cuales se bas el Legislador para establecer esta pre cedencia fueron la incapacidad sufrida por la mujer a raz del matrimonio y la necesidad, mal entendida, de proteger a terceros. Pese a lo absurdo de la condicin que hoy no se justifica por la plena capacidad de la mujer casada, dada por la ley 28 de 1932, y porque la proteccin a terceros est garantizada con los varios registros establecidos y con la consagracin de la solidaridad respecto de las obligaciones contradas por los pactantes, la norma subsiste y su incumplimiento acarrea la inexistencia del pacto. Como dato histrico, vale la pena recordar que la legislacin colombiana estableci la posibilidad, de manera nica y excepcional, de pactar capitulacio nes despus de celebrado el matrimonio: la ley 57 de 1887, en el artculo 19, dispuso:
Artculo 19. La mujer que al tiempo de la expedicin de esta ley se halle casada catli ca ms no civilmente54, podr conservar la administracin de sus bienes, y celebrar con el marido, dentro del trmino de un ao, capitulaciones ma trimoniales. La norma corresponde a la situacin de la poca, ao 1887, donde el Estado no reconoca efectos civiles al matrimonio catlico. Como el artculo 19 de la ley 57 de 1887, en el inciso Io vino a reconocer electos civiles a los matrimonios catlicos, se abri la posibilidad de pactar capitulaciones despus del matrimonio.

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En otras legislaciones como las de Espaa y Puerto Rico, los pactos capi tulares pueden darse antes o despus del matrimonio55. 1.1.1.3.2. Dependientes. Las convenciones capitulares slo tienen operancia si se llega a conformar el ncleo social, por el matrimonio. Dependen, entonces, los efectos, del surgimiento del matrimonio entre los pactantes; si no surge la unin por la inexistencia del matrimonio, no se dan los efectos del pacto capitular. En otras legislaciones no son dependientes de la existencia del matrimo nio, cuando se autoriza su celebracin despus de tal suceso; pero para que las capitulaciones operen, en todas las legislaciones, se exige que haya matrimonio. Esta caracterstica tiene relacin directa con la naturaleza jurdica de la institucin; el problema radica en saber si la dependencia se maneja como un negocio condicionado, dependiente o accesorio. Quienes piensan que es un negocio condicionado, estiman que el hecho futuro e incierto es el matrimonio, ello con base en el artculo 1778 del Cdigo Civil, toda vez que slo a partir de la celebracin del matrimonio se consideran irrevocablemente otorgadas las capitulaciones. Fcil tarea demostrar el equ voco de esta teora: Basta con recordar los efectos retroactivos de la condicin, para ver que al realizarse el hecho futuro e incierto, el matrimonio, los efectos del pacto capitular no surgen desde su celebracin sino desde la ocurrencia de tal manifestacin de voluntad; si una institucin no admite los efectos de otra, mal puede aquella acomodarse en sta. Otros autores ven en la convencin capitular un negocio accesorio a un acto principal: El matrimonio. Si lo anterior fuera cierto habra lugar a la apli cacin del aforismo latino A ccesorium Sequitur P rin cipale y, en consecuencia, cuando el matrimonio desapareciera, debera desaparecer el pacto capitular, cosa que no sucede ni puede suceder; todo lo contrario, al desaparecer el ma trimonio el acuerdo econmico tiene cabal vigencia, pues conforme a lo esta blecido en l se har la liquidacin de la comunidad conyugal de bienes o no existir este problema en razn de haber capitulado un rgimen de separacin absoluta. Cmo explicar, entonces, la necesidad del matrimonio para la efectividad de las capitulaciones?
El proyecto de cdigo privado del profesor Valencia Zea, consecuente con las posi ciones modernas, establece la posibilidad de pactar capitulaciones dentro del matri monio. - 117-

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Hecho el anlisis anterior, hay que concluir que el negocio capitular es de carcter dependiente; entindase por negocio dependiente aquel que a pesar de reunir todos los requisitos de existencia y validez necesita de otro negocio, acto o de un hecho para que sus efectos se den. Sirven de ejemplo, el tratado internacional que pese a su perfecta celebracin requiere de una ley que lo incorpore al ordenamiento jurdico; el testamento y las capitulaciones, pues aquel va a tener operancia ante el hecho de la muerte y stas a partir del ma trimonio; ello no obstante reunir todos los requisitos de existencia y validez. Son, en sntesis, las capitulaciones convenciones dependientes, en su efectividad, del matrimonio posterior entre los capitulantes. 1.1.1.3.3. Solemnes. El Cdigo Civil Colombiano establece formalida des especiales para la celebracin del pacto capitular, pues no basta el simple acuerdo de voluntades. El artculo 1772 del Cdigo Civil precepta la nece sidad de la escritura pblica, como regla general, pero crea una excepcin al establecer que s no se aportan ni gravan inmuebles y los muebles no tienen un valor superior a mil pesos ($ 1 . 000 ), se pueden celebrar mediante escritura privada suscrita por los capitulantes y por tres (3) testigos domiciliados en el territorio; como puede observarse la excepcin est referida al otorgamiento de la escritura pblica pero no a la solemnidad, porque siempre se exige el cumplimiento de formalidades y la omisin de ellas implica la inexistencia del pacto pues no de otra forma habr de entenderse la expresin del artculo 1772 del Cdigo Civil D e otra m anera no vald rn , norma que se debe integrar con el artculo 898 del Cdigo de Comercio que dice:
Artculo 898. Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solem nidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.

En Colombia la solemnidad, como mnimo, consiste en un documento privado reconocido ante Notario, suscrito por tres testigos. En cuanto al valor de los bienes muebles, referido en la norma, debe ha cerse la siguiente precisin: Cuando la ley expresa cifras monetarias en Esta dos cuya moneda no es estable y ella est sometida a los fenmenos de valori zacin y de desvalorizacin, ms sta que aquella, se plantea la discusin en el sentido de saber si las cifras deben adecuarse permanentemente al vaivn de la variacin monetaria.

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La discusin ha dado lugar a 2 grandes corrientes: La corriente nominalista que afirma que las cifras que expresa el Legis lador deben mantenerse sin que importe la variacin del poder adquisitivo de la moneda. La corriente indexativa que estima que las partes y los jueces deben siempre adecuar las cifras ante las valorizaciones o desvalorizaciones mo netarias, sin desconocer que ello puede crear problemas en la determina cin de los valores. Para evitar precisamente esos inconvenientes, quienes defienden la indexacin o correccin monetaria recomiendan buscar un referente peridico para aumentar y actualizar los valores y para ello se acude a tener como patrn valorativo una de las llamadas monedas fuertes, como lo son hoy el euro y el dlar, o a sealar el valor de un producto de transaccin mundial como lo han sido el gramo oro o el barril de petrleo crudo; o a sealar referentes dados por la autoridad competente como lo son por ejemplo los ndices de precios al consumidor o la determinacin de salarios mnimos legales por unidades temporales que pueden ser das, semanas, quincenas o meses.

Con lo dicho y acogiendo la tesis de la indexacin, porque ella refleja equidad y aceptacin de la realidad monetaria, la expresin del artculo 1772 del Cdigo Civil, mil pesos ($ 1.000), debe actualizarse para establecer que el valor de ellos equivale al valor que resulte de aplicar uno cualquiera de los referentes anotados. Independientemente de las dos posiciones analizadas no puede aceptarse la tesis de que la norma est en desuso por la cifra indicada, porque como ya se dijo, se puede adecuar el valor a las realidades econmicas y porque hay otros factores importantes, en las capitulaciones, diferentes a la aportacin de bienes. En relacin con las solemnidades sealadas se deben precisar dos situa ciones: Cmo entender la expresin dom iciliados en e l territorio empleada en el artculo 1772 del Cdigo Civil.? Cul es la situacin de los terceros frente al otorgamiento de las capitu laciones por escritura privada?

Al primer interrogante debe contestarse, teniendo presentes los artculos 2 de la ley 57 de 1887 y 324 de la ley 153 de 1887, afirmando que deben ser testigos domiciliados en uno cualquiera de los municipios de la Repblica,
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toda vez que el trmino territorio se ha equiparado al de Repblica y el domi cilio est referido siempre a un municipio. Al segundo interrogante se responde diciendo que se pierde la proteccin de terceros porque se torna imposible conocer los escritos privados, sin em bargo la situacin se clarifica al estudiar el artculo 280 del Cdigo de Proce dimiento Civil; establece la norma que los efectos de un documento privado slo vinculan a terceros el da en que ciertos hechos lo hacen pblico; lo an terior significa que las capitulaciones privadas slo producen efectos entre los capitulantes y nunca frente a terceros, a no ser que se d uno, al menos, de los eventos relacionados en la norma:
Artculo 280. La fecha del documento privado no se cuenta respecto de terceros, sino desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el da en que ha sido inscrito en un registro pblico o en que conste haberse aportado en un proceso, o en que haya tomado razn de l un fun cionario competente en su carcter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia.

Por su parte, el nuevo Cdigo General del Proceso se refiere al tema as:
Artculo 253. Fecha cierta. La fecha cierta del documento pblico es la que aparece en su texto. La del documento privado se cuenta respecto de terce ros desde que haya ocurrido un hecho que le permita al juez tener certeza de su existencia, como su inscripcin en un registro pblico, su aportacin a un proceso o el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado.

1.1.1.3.4. Perpetuas. Algunos autores estiman las capitulaciones como una institucin perpetua en el sentido de estimar su duracin indefinida frente al matrimonio, esto es, consideran la vigencia del pacto paralela a la vigencia del matrimonio mismo. Somarriva por ejemplo, afirma:
Ellas (las capitulaciones) regirn mientras subsiste el matrimonio y an recibirn aplicacin una vez disuelto ste6.

La perpetuidad de las capitulaciones es una caracterstica extraa en nues tra legislacin; si se analizan los artculos 200 y 1820 del Cdigo Civil, nueva redaccin de la ley I a de 1976, podr observarse la posibilidad de que las ca pitulaciones tengan menos vigencia que el matrimonio, pues al obtenerse la
Somarriva Undurraga, Manuel. Derecho de familia. Imprenta universal. Santiago de Chile - Chile. 1982.
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conformacin de la comunidad conyugal de bienes5' por una cualquiera de las causales consagradas en la ley, salvo la disolucin del vnculo, se hace necesa rio liquidarla y para ello no queda otra alternativa, ante el pacto vlidamente celebrado, sino la de darle cabal cumplimiento. De otro lado, puede darse la posibilidad de estar frente a la disolucin del matrimonio y continuar la vi gencia objetiva de las capitulaciones hasta tanto se obtenga la liquidacin de la comunidad conyugal de bienes. 1.1.1.3.5. Delegables o indelegables. Directas o indirectas. Sobre esta caracterstica existen opiniones encontradas en la doctrina. Una parte de ella considera que las capitulaciones son directas o indelebagles, esto es, que deben y tienen que ser convenidas por las partes sin que pue da hacerse por representantes; el fundamento de esta posicin lo encuentran en el artculo 1777 del Cdigo Civil de donde deducen que las capitulaciones son intuito personae. El artculo indica en lo pertinente:
Artculo 1777. El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipu laciones de que sera capaz si fuere mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes races, o gravarlos con hipotecas o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases ser siempre necesa rio que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor...

El profesor Roberto Surez Franco afirma"8:


Su celebracin no adm ite d elega cin , p u es son actos ju rd ico s intuito personae. Por tratarse d e actos de especial trascendencia ju rd ica , econm ica y social , el legislador ha dispuesto que las capitulaciones slo p u edan celebrarlas los fu tu ro s cn yu ges personalm ente. A unque ello no est consagrado ex plcitam ente en la defin icin , ha de seguirse de su redaccin a s com o d e lo dispuesto p o r e l A rtculo 1777, que p erm ite a l m enor

Lo que la ley denomina disolucin de la sociedad conyugal. La razn de la deno minacin se explica ms adelante. Surez Franco, Roberto. Derecho de familia. Editorial Temis S.A. Bogot Colombia. 1981.
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d e ed a d y a l disipador celebrar capitulaciones p ero con e l p erm iso de los p a d res o de las personas que deben autorizar e l m atrim on io, o, en defecto d e estos, e l curador; con ello quiere d ecir que tales incapaces deben con cu rrir a l acto en fo r m a p erson a l y debida m en te autorizados p o r ciertas personas, ms no p u ed en esas personas celebrar e l acto representando a sus p a rien tes o pupilos. En cuanto a l sordom udo que no p u ed e darse a en ten d er p o r escrito, consideram os que no p u ed e otorgar capitulaciones m atrim oniales, porq u e es un absolutam ente incapaz de realizar acto vlido, sa lvo la celebracin d el m atrim onio, siem pre y cuando p u ed a ex teriorizar su vo lu n ta d p o r signos inequvocos, lo cu al es una excepcin ex plcitam ente consagrada en la ley. Por lo dem s y com o lo acabam os d e sostener, las capitulaciones son actos em in en tem en te personales, que no pu ed en celebrarlos sino d irectam en te los desposados, mas en n in g n caso p o r interpuestas personas; a l no p o d er e l sordom udo im posibilitado p a ra darse a en ten d er p o r escrito ex terioriz ar su voluntad, m al p u ed e celebrar capitulaciones".

El mismo tratadista Surez Franco seala ms adelante en su obra:


Sea de ello lo que fu er e, en la celebracin de capitulaciones m atrim on iales es requisito im prescindible la in terven cin de la vo lu n ta d a firm a tiva d el m enor adulto p o r cuanto, com o lo sostien e FUEYO, se descarta la actuacin ex clusiva d el representan te legal. La razn de ello estriba en el A rtculo 1771 d el C digo C iv il que em plea la fr a s e que celebren los esposos, lo cu al da a en ten d er que slo ellos son los sujetos de la relacin convencional. Adems, e l y a citado A rtculo, a l utilizar la palabra aprobacin, lleva im plcita la idea de la in terven cin necesaria de los fu tu r o s esposos. Lo que no excluye, com o y a se dijo, que cualquiera de ellos p u ed a obrar m edian te m andatario en e l otorgam iento d e las capitulaciones, y a que a l no ex istir norm a lega l que lo proh b a , hem os d e atenernos a l p rin cip io de carcter gen era l59".

Otro sector de la dogmtica considera que las capitulaciones son delegables, esto es, pueden hacerse por representante porque no hay norma que lo prohba y porque aceptando que los pactos capitulares son intuito personae, este carcter no impide la representacin; al efecto, es importante resaltar la diferencia entre lo intuito personae y lo indelegable, pues es factible delegar en la celebracin de actos intuito personae, como por ejemplo, en el caso del matrimonio; y existen casos de imposibilidad de delegar en asuntos corrientes, comunes, no de calidad personal, como por ejemplo, en la declaracin de parte que debe absolver una
Si se comparan las dos citas de la obra del profesor Surez Franco, se encuentra que son contradictorias porque en la primera niega la posibilidad de la representacin y en la segunda, la afirma.

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persona individual. Lo intuito personae est referido al concepto subjetivo de una de las partes o de ambas, en el sentido de moverse jurdicamente en razn de las calidades personales de un sujeto determinado, pero esa calidad no se pierde por razn de efectuarse una delegacin o apoderamiento. De otro lado, el artculo 1777 del Cdigo Civil no estableci el carcter intuito personae de las capitulaciones; la norma vino a crear una excepcin en el sentido de permitir a ciertos incapaces la posibilidad de pactar capitulacio nes como si fueran mayores, todo dentro de las formalidades sealadas por el mismo cdigo. En consecuencia quien es mayor de edad y plenamente capaz, puede de legar la celebracin del acuerdo econmico y el mandatario debe atenerse a las indicaciones sealadas, en el acto de apoderamiento, sin que por ello se hayan de considerar afectadas las capitulaciones. En relacin con los incapaces debe anotarse lo siguiente: Antes de la vigencia de la ley 1306 del 2009, quien no era mayor de edad y plenamente capaz no poda delegar la celebracin del pacto, no porque ste no admitiera la delegacin sino por la simple y llana razn de que careca de capacidad para constituir apoderado. La regulacin consagrada en el artculo 1777 del Cdigo Civil ha sido modificada, de manera tcita, por la ley 1306, porque hoy se le permite al menor adulto, emancipado, conferir poder a su guardador, quien para estos efectos obra como consejero, para la realizacin de actos y negocios jurdicos. Al efecto, el artculo 54 de la ley dispone:
A rtculo 54. C urador d el m en or adulto em ancipado. El menor adulto no so metido a patria potestad quedar bajo curadura; el menor adulto, en todos los casos, tendr derecho a proponer al Juez el nombre de su curador, inclu so contradiciendo la voluntad del testador y el Juez deber acogera a menos que existan razones para considerar inconveniente el curador propuesto, de las cuales se dejar constancia escrita. El curador del nio o nia, seguir ejerciendo su cargo al llegar estos a la adolescencia, salvo que el pupilo, en ejercicio facultades que se consagran en este artculo solicite su remocin y el Juez la encuentre procedente. En cuanto al cuidado personal, el curador del menor adulto tendr las mis mas facultades y obligaciones que el curador del impber y en stas se su jetar a las disposiciones del C digo de la In fan cia y la A dolescencia . pero no lo representar en aquellos actos para los cuales el menor adulto tiene plena capacidad.

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Respecto de los actos jurdicos de adm inistracin patrim onial el curador obrar del mismo modo que los consejeros, pero el menor adulto podr conferir a su guardador poderes plenos para representarlo en todos sus actos jurdico s extrajudiciales. (Negritas extra texto).

A la luz de la ley 1306 del 2009, las situaciones del artculo 1777 del C digo Civil han de entenderse as: Las personas plenamente capaces pueden capitular directamente o desig nar mandatarios para que bajo sus expresas indicaciones firmen el acuerdo capitular. Las personas menores adultas no emancipadas, que tienen capacidad para contraer matrimonio pueden capitular60 con la aprobacin de la persona o personas de quien les haya sido necesario obtener el permiso para contraer matrimonio, salvo si el pacto consiste en renunciar a los gananciales o enajenar bienes races o gravarlos con hipotecas o servidumbres porque en este caso requieren autorizacin judicial. El menor adulto bajo potestad parental no puede delegar el otorgamiento de las capitulaciones, porque carece de capacidad para realizar el acto de apoderamiento. Esta situacin viene a crear un tratamiento jurdico diferente porque el menor adulto emancipado, si puede otorgar poder a su guardador para que en su nombre capitule. Para la aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario no explica el legislador si deber suscribir el pacto capitular o bastar con agregar una nota aprobatoria en documento aparte. Las personas menores adultas emancipadas, que tienen capacidad para contraer matrimonio, pueden capitular con la autorizacin de su curador, ... todas las estipulaciones de que sera capaz sifu ese m ayor; m enos las que ten ga n p o r objeto ren u n ciar los gan a n ciales , o en a jen a r bienes races, o gra va rlos con hipotecas o servidum bres. Para las estipulaciones de estas clases ser siem pre necesario que la ju sticia autorice a l m enor\ Los menores adultos emancipados pueden conferir poder a su guardador, como ya se dijo, para que los represente en el otorgamiento de las capitu

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H A BILIS AD N U PTIA S H ABILIS AD PACTA N U PTIALIA: Quin es h bil para contraer matrimonio, lo es para capitular

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laciones, conforme lo autoriza el artculo 54 de la ley 1306, apoderamiento que no libera del cumplimiento de las dems exigencias normativas. Debe resaltarse que la ley no faculta para otorgar poder a un tercero. Las personas inhabilitadas por disipacin, denominadas por la ley 1306 del 2009, sujetos inhabilitados por discapacidad mental relativa, se pueden encontrar en una de las siguientes situaciones: 1. Que se trate de menor de edad. Se le aplican las disposiciones propias de los menores sometidos a guarda, es decir, necesitar de la aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento haya sido necesario para el matrimonio, tal como lo establece el artculo 1777. 2. Que se trate de mayor de edad, cuya inhabilidad no comprenda la facul tad de capitular. Puede capitular de manera directa y personal o confirien do poder a su consejero o a cualquier persona.

3. Que se trate de mayor de edad, cuya inhabilidad comprenda la facul tad de capitular. En este caso, para capitular, requerir la asistencia de su consejero y se debern cumplir los dems requisitos del artculo 1777 del Cdigo Civil, si fuere el caso. Puede delegar, pero el mandatario deber obtener la autorizacin del guardador y cumplir con los requisitos del artculo 1777. Las otras personas incapaces como seran los discapacitados mentales absolutos y los impberes no pueden capitular, en razn de su incapacidad absoluta que les impide tambin contraer, vlidamente, matrimonio. En relacin con el discapacitado mental absoluto, interdicto, antes deno minado demente, al no poder contraer matrimonio, no puede capitular, pero no debe olvidarse la posibilidad del pacto cuando no hay interdiccin, pues aqu debe aplicarse el artculo 48 de la ley 1306 del 2009 que establece la pre suncin de derecho de la incapacidad del interdicto:
A rtculo 48. E ficacia d e los actos d e los in terd ictos. Sin perjuicio de las dispo siciones contenidas en el presente capitulo, los actos realizados por la perso na con discapacidad mental absoluta, interdicta, son absolutamente nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido.

No obstante que la parte final del inciso I o del artculo 1777 seala que ... e l que se halla bajo curadura p o r otra causa que la m enor edad, necesitar de la autorizacin de su curador pa ra las capitulaciones m atrim oniales, y en lo dem s estar sujeto a las m ism as reglas que el m enor , la norma hay que entenderla re
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ferida a los que, hallndose bajo curadura, tengan capacidad para contraer matrimonio. Finalmente debe dilucidarse la inquietud acerca de si el representante del menor adulto o del inhabilitado ante la decisin de stos, de contraer matri monio, puede decidir capitular sin que los pupilos lo expresen. Si se observa el texto del artculo 1777 puede concluirse que el Legislador, en materia de capi tulaciones, no faculta al representante, para que de manera autnoma proceda a otorgarlas, pues la norma precisa que debe slo autorizarlas; el legislador exi ge de esta manera la necesaria decisin de quien vaya a contraer matrimonio, sea capaz o relativamente incapaz, para definir si pacta o no capitulaciones. Situacin de la persona sorda61 La discusin, viene a plantearse respecto de la persona sorda que no puede darse a entender por un lenguaje convencional. De tiempo atrs, a la per sona sorda, que no puede darse a entender por un lenguaje convencional de signos, se le consideraba, en Colombia, como incapaz absoluto pero pese a ello se le permita realizar el acto jurdico del matrimonio conside rndolo capaz si poda expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos. Frente a la excepcin consagrada en el numeral 3o del artculo 140 del Cdigo Civil, la doctrina y la jurisprudencia se preguntaban si les era aplicable o no el principio HABILIS AD NUPTIAS HABILIS AD PAC TA NUPTIALLT\ los doctrinantes se dividieron en dos corrientes: Unos estaban por la negativa y otros por la afirmativa: La corriente negativista parta de la consideracin de que la ley colom biana declaraba a la persona sorda, que no poda darse a entender por un lenguaje convencional de signos, incapaz absoluto y slo para el matrimo nio lo consideraba capaz si poda expresar el consentimiento por signos inequvocos; para todos los dems efectos segua siendo incapaz y como tal haba que tratarlo.Siendo las capitulaciones un acto independiente del matrimonio, en su estructura y en su efectividad, deba considerarse al sor do incapaz de celebrar la convencin capitular; adems, de admitirse tal
Slo debe hablarse de personas sordas, pues personas mudas son aquellas que carecen de algn lenguaje que les permita comunicarse. No obstante la precisin conceptual, los textos legales y la mayora de las referencias jurisprudenciales y doc trinarias, emplean la expresin sordom udo

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hecho, se estara en contra de lo afirmado al hablar de la calidad personal del acto: la necesidad de la actuacin jurdica, directa o por apoderamiento, del capitulante. En sntesis, en esta interpretacin, el sordo que no poda darse a entender no poda capitular por ser un incapaz absoluto. La corriente positivista, entre quienes estn los tratadistas Don Fernan do Vlez y el Doctor Edgar Alvarez Rodrguez, arga que no admitir el principio enunciado im plicara cerrar a ese incapaz la p osib ilid a d de p a cta r capitulaciones m atrim oniales y, even tu a lm en te, de ejercer en ellas las acciones tendientes a logra r una m ejor p roteccin de sus intereses .62 De admi tirse esta posibilidad, las capitulaciones tendran que ser otorgadas por el representante y no por el sordo. La interpretacin de la corriente negativista encerraba una contradiccin porque quien poda expresar consentimiento matrimonial, por signos inequ vocos, era plenamente capaz y como tal no solo poda contraer matrimonio si no tambin capitular, estando esta interpretacin acorde con el texto de la sentencia C - 983 del 13 de noviembre del 2002, donde la Corte Constitu cional determin que la persona con falencias auditivas y orales, que pueda darse a conocer o entender por medio de cualquier lenguaje, de manera clara e inequvoca, es plenamente capaz. Con la vigencia de la ley 1306 del 2009, la situacin de la persona sorda, que no pueda darse a entender por un lenguaje convencional de signos, ha variado sustancialmente; sobre la capacidad e incapacidad de estas personas, se afirma:
D e la sordom udez.
La L egislacin C olom biana, artculo 1504 d el C digo C ivil, consideraba que una p erson a que careca de las fa cu lta d es d e hablar y de escuchar y que adem s no pod a darse a en ten d er p o r escrito, no p od a actua r d irectam en te y requera, p o r ello, d e un representante. La Ju risp ru d en cia y la D octrina, tam bin de fo r m a indirecta la m ism a ley, com o en los casos d el nu m eral 3 d el artculo 140 d el C digo C iv il y d el artculo 215 d el C digo de P rocedim iento C ivil, interpretaban la tercera circunstancia - no darse a en ten d er p o r escrito - en un sentido ms am plio: Slo es incapaz e l sordo que no p u ed a darse a en ten d er p o r un len gu a je co n ven cion a l de signos. La Corte C onstitucional, en sentencia C -983 de 13 de n oviem b re de 2002, estableci que

lvarez Rodrguez Edgar. Opus cit.


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la incapacidad, slo se da respecto d el sordo que no p u ed a darse a en ten d er p o r un len gu a je de signos. La incapacidad p o r sordom udez" se m enciona en e l A rtculo 1504 d el C digo C iv il y se reglam entaba en los A rtculos 557 a 560 d el m ism o estatuto. La ley 1306 d el 2009 d erog d e m anera expresa los artculos 557 a 560 y no hace referen cia algu n a a la incap acidad de estos sujetos, situacin que lleva a p la n tea r va rios in terrogantes: - A p a r tir de la v igen cia de la ley 1306 de 2009, la discapacidad a u d itiva d ej d e ser causa d e in capacidad ju rd ica ? - A p a r tir de la v igen cia de la ley 1306 d e 2009, los discapacitados a u d itivos que no p u ed a n darse a en ten d er p o r un len gu a je co n ven cion a l de signos, se m iran com o sujetos p resu n ta m en te capaces? - A p esa r de la vigen cia de la ley 1306 de 2009, los sordos que no p u ed en darse a en ten d er p o r un len gu a je co n ven cion a l de signos, se m iran com o sujetos incapaces? - A p a r tir d e la v igen cia de la ley 1306 de 2009, a las personas sordas que no p u ed a n darse a entender, en tanto incapaces, se les aplican las norm as que regulan la discapacidad m en ta l absoluta? - A p a r tir d e la v igen cia d e la ley 1306 d e 2009, a las personas sordas que no p u ed a n darse a entender, en tanto incapaces, se les aplican las norm as que regulan la discapacidad m en ta l rela tiva ? - A p a r tir de la vigen cia de la ley 1306 de 2009, a las personas sordas que no p u ed a n darse a entender, en tanto incapaces, se les aplican norm as diferen tes a las contenidas en la ley? Las situ a cion esf ctica s harn que la legislacin o la Ju rispru den cia o la D octrina, o todas ellas, resuelvan los in terrogan tes planteados; p ero a la hora de ahora, se a ven tu ra n las sigu ien tes respuestas: - En trm inos cientficos, la discapacidad a u d itiva es ajena a la discapacidad m en ta l y p o r lo tanto aquella debi ser tratada com o una causa in depen dien te de incapacidad; si a s no lo hizo la ley, p u ed e en ten derse que la intencin d el legisla d or f u e la de excluir, d e los incapaces, a las person as sordas y considerarlas p len a m en te capaces. - Otra lectura de la ley, p erm ite ubicar a las person as sordas com o discapacitadas m entales absolutas, en ten dien do que respecto de ellas hay una afeccin o p a tologa severa o p rofu n d a d e aprendizaje, d e com portam iento o de deterioro m ental" com o lo describe e l A rtculo 17 d e la norm a. Lo a n terior sign ifica que la discapacidad a u d itiva sigu e siendo causa de incapacidad ju rd ica , p ero subsum ida en la discapacidad m en ta l absoluta. Si se acepta la interpretacin anterior, respecto de los discapacitados auditivos, cabe la distincin que se hizo a l hablar de los discapacitados m entales absolutos:
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m ientras no exista decreto de interdiccin , se presu m en capaces p ero p u ed en atacarse sus actos dem ostrando la afectacin a l m om ento de la celebracin; p o r el con trario, si hay decreto de in terdiccin , todos sus actos se presum e, d e derecho, que estn afectados de n u lid a d p o r fa lta d e capacidad. A dm itiendo, com o y a se dijo, la interpretacin d el p rra fo anterior, aplican para e l discapacitado auditivo, las situaciones especiales analizadas a l tratar la discapacidad m en ta l absoluta. La ley 1306 d el 2009 d erog expresam ente, com o y a se dijo, la n orm a tiva especial que rega la incapacidad su rgida de la sordera; no p u ed e p en sarse que las norm as derogadas se apliquen a los sujetos con discapacidad auditiva. D e aceptarse que son incapaces, a stos, se les aplica e l texto de la ley 1306 com o si fu er a n discapacitados m entales absolutos. En la m ism a consideracin in terp reta tiva an terior ; p u ed e afirm arse que la in capacidad que gen era la discapacidad aud itiva , a l igu a l que la d eriva d a de la discapacidad m en ta l absoluta, es natu ra l en el sentido de que ella no requiere declaracin d el Ju ez - interdiccin - para atacar los negocios ju rd ico s que se hayan realizado p o r uno cualquiera de los discapacitados. No sign ifica lo a n terior que no sea necesaria la interdiccin para unos y p a ra otros; obsrvese que m ientras no m edie la declaracin ju d icia l, se p resu m e que los actos han sido celebrados p o r personas capaces y fr e n t e a cada acto o negocio ju rd ico habra que iniciar un proceso para dem ostrar la incapacidad a l m om ento de la celebracin. Por el contrario, si se ha obtenido la interdiccin basta con dem a ndar e l acto y probarla, sin necesid ad d e dem ostrar la discapacidad com o fu e n t e d e la incapacidad, para obten er la declaracin d e nulidad. - A nte e l silencio de la ley p u ed e pensarse que las personas sordas se asim ilan a los discapacitados m entales rela tivos a l considerar que son sujetos con ... deficiencias de com portam iento, p rod iga lid a d o inm adurez n ego cia l... que p u ed en p o n er en g r a v e riesgo e l p a trim on io d el sujeto afectado. D e aceptarse esta interpretacin, los discapacitados a u d itivos estaran regidos p o r las reglas d el discapacitado m en ta l relativo. Vistas las va ria s a ltern a tiva s p u ed e concluirse que e l silencio de la ley 1306 ha de mirarse, en prin cipio, com o una consideracin de la p len a capacidad de las person as sordas, sin p erju icio d e que p u ed a dem ostrarse, en un caso particular, que la discapacidad a u d itiva gen era en la person a sorda alg n gra d o de discapacidad m ental, absoluta o relativa, en cuyo caso le son aplicables las norm as que regulan el tipo de discapacidad que lo afecten 63.

Todo lo dicho respecto a los incapaces en relacin con capitulaciones y matrimonio es aplicable a los incapaces que aspiren a convivir y a capitular antes de la convivencia, como se explicar ms adelante.
Montoya Osorio, M artha Elena. Montoya Prez, Guillermo. Opus cit.
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1.1.1.3.6. Valorables monetariamente. El pacto capitular debe circuns cribirse al aspecto econmico, conforme lo regula el artculo 1771 del Cdigo Civil. Lo dicho no obsta para que en el documento capitular se incluyan algunos aspectos de contenido no patrimonial pero en este supuesto tales clusulas no se estimarn como parte integrante de las capitulaciones. Conforme lo anota Edgar Alvarez Rodrguez, se est en presencia de un acto o negocio ajeno al pacto econmico:
Cabe a d v ertir que en tales casos lo que existe no son clusulas de las C apitulacio nes que ten ga n va lo r in d ep en d ien tem en te d e la celebracin d el m atrim on io , sino que se est en p resen cia de un acto ajeno a las C apitulaciones -a u n q u e m aterial m en te est inserto en ellas- que p osee p len a eficacia en v ir tu d de norm as que a s lo disponen. Tal es a lo m enos , la situacin en C olom bia , en don de si m edian te un escrito co n ten tivo de C apitulaciones M atrim oniales se reconoce a un hijo natural\ la Clusula resp ectiva tendr p len os efectos , an cuando no se haya celebrado m atrim on io ulterior ; porq u e se est an te uno de los hechos consagrados com o cons titu tivos de presu n cin de p a tern id a d en e l A rtculo 6o de la L ey 75 de 1968 " .64

1.1.1.3.7. Mutables o inmutables. Las capitulaciones, como negocio ju rdico, estn sometidas al principio de la autonoma privada y como aplicacin de l pueden las partes modificarlas, como a bien tengan, pero antes del ma trimonio. Lgicamente que las modificaciones no pueden afectar a terceros si ya han nacido derechos para ellos. En otras legislaciones diferentes a la colombiana se pueden modificar en cualquier tiempo hasta la terminacin del matrimonio65. El artculo 1779 del Cdigo Civil, establece la posibilidad de entrar a mo dificar las capitulaciones antes de celebrarse el matrimonio, siempre y cuando se realicen con las mismas solemnidades de las primeramente pactadas; res pecto de terceros las modificaciones valdrn siempre y cuando se anote un extracto de las variaciones al margen del protocolo de las escrituras anteriores. De conformidad con el artculo 1778 del Cdigo Civil, las capitulaciones slo se entendern irrevocablemente otorgadas desde el da de la celebracin

lvarez Rodrguez, Edgar. Opus cit. Legislaciones como la Peruana admiten el pacto capitular dentro del matrimonio. (Artculo 296 del Cdigo Civil). 130-

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del matrimonio y con posterioridad no podrn alterarse de ninguna manera, es decir, a partir de ese momento se vuelven inmutables. Inicialmente, en el proyecto de 1853, Don Andrs Bello estableca la po sibilidad de modificar las capitulaciones, una vez celebrado el matrimonio, por causas especficas y previo trmite judicial. Sin embargo el cdigo chileno, abandon el principio de la mutabilidad para consagrar el principio opuesto, basndose para ello en razones de proteccin de terceros y de la mujer, porque ella se tornaba incapaz por causa del matrimonio. Estas razones carecan de fundamento, toda vez que la ley brindaba medios de defensa para controlar los abusos del marido, y, respecto de terceros, las normas reguladoras del pacto ca pitular exigan el agotamiento de medidas para proteger los intereses de ellos, verbigracia, las anotaciones notariales y los registros de las capitulaciones. De otra parte, admitido el principio de la inmutabilidad, ello impedira corregir las posibles equivocaciones cometidas en el pacto inicial y, descubier tas luego de celebrado el matrimonio o iniciada la unin o la convivencia, circunstancia que se analizar ms adelante. Por lo dicho y como medida de sana lgica jurdica, los nuevos cdigos de familia permiten entrar a modificar las capitulaciones, una vez celebrado el matrimonio, por las razones que a bien tuvieren los cnyuges dando cabal apli cacin al principio de la autonoma privada. Los derechos de terceros quedan a salvo con la operancia del registro al cumplir ste la funcin de publicidad y garanta. Adems, conforme lo seala Edgar Alvarez Rodrguez, bien puede esta blecerse la solidaridad entre los cnyuges para responder por las obligaciones contradas bajo el rgimen que se cambia con las nuevas capitulaciones, lo grando con ello una perfecta proteccin a los terceros. Algunos autores consideran, como excepcin al principio de la inm u tabilidad, lo consagrado en el artculo 1820, nueva redaccin de la ley I a de 1976, por cuanto se permite liquidar la comunidad conyugal de bienes sin que se disuelva el vnculo m atrimonial, pero como bien puede observarse aqu no se trata de modificar las capitulaciones, slo se trata de liquidar el patrimonio social y, al efecto, se aplicar el pacto capitular, pues no de otra manera podr procederse al reparto de los bienes sociales. No es propia mente un cambio de capitulaciones, es la terminacin de la comunidad de bienes que implica aplicar el pacto. La norma en comento constituye la base argumentativa para destruir una de las llamadas caractersticas de las capitu laciones, la perpetuidad.
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En conclusin, en Colombia una vez celebrado el matrimonio las capitu laciones vlidamente celebradas no pueden ser modificadas, slo sern aplica bles en la liquidacin de los bienes comunes; antes del matrimonio las capitu laciones son mutables, dependiendo de la voluntad de los pactantes. Al analizar la nulidad de las capitulaciones se tratar lo pertinente a sus efectos y a su saneamiento para establecer si la anulacin y el saneamiento constituyen una excepcin al principio de la inmutabilidad. 1.1.1.3.8. Supletorias o imperativas. Esta caracterstica depende de la poltica que cada Estado asuma frente al problema patrimonial en la fami lia. Hay Estados que imponen la comunidad de bienes y no admiten ningn pacto; hay otros Estados que establecen un rgimen legal pero admiten los pactos; en Colombia, las capitulaciones tienen el carcter de supletorias, pero sera conveniente, porque se evitaran muchos problemas en las relaciones de parejas, que el Legislador Colombiano estableciera la obligatoriedad del pacto, lo cual le dara el carcter imperativo. Es menester, dentro de este anlisis, precisar que las capitulaciones son, en primer lugar, las normas llamadas a regular los efectos patrimoniales, sobre bienes y pasivos comunes, que surgen del matrimonio, pues slo a falta de es tipulaciones hay lugar a la aplicacin de las normas del cdigo, resaltando aqu el carcter supletorio de las disposiciones pertinentes. En segundo lugar, hay que precisar que la posibilidad de pactar capitula ciones es el nico momento de escoger, por parte de los esposos, el rgimen patrimonial querido. Esta ltima afirmacin, para algunos tratadistas, hay que recibirla con beneficio de inventario, porque estiman que al aplicar el artculo 1820 del Cdigo Civil y conformar la comunidad hay un segundo momento, el de la disolucin, para escoger el rgimen patrimonial por la simple razn de que se pasa de un rgimen social a uno de separacin de bienes. Esta opinin es equivocada por lo anotado en el prrafo anterior. 1.1.1.3.9. Registrables. La celebracin del pacto capitular puede dar lu gar a varios registros, as: Registro tradicin. De conformidad con el artculo 2652 del Cdigo capitulares deban registrarse en la Oficina de Registro pblicos, existiera o no disposicin sobre inmuebles; con el decreto 1250 de 1970 la situacin cambi al derogarse el Civil, los pactos de Instrumentos advenimiento del artculo 2652 del

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Cdigo Civil, pues a partir de la vigencia del decreto las capitulaciones se registran slo cuando se de una afectacin de titularidad o gravamen sobre inmuebles, inscripcin que se har en la oficina donde est radicado el bien. Este registro es necesario para perfeccionar el modo tradicin del dominio y de los gravmenes sobre inmuebles que se pueden afectar mediante el pacto capitular. El decreto 1250 de 1970 fue derogado por la ley 1579 del 2012, norma sta que en cuanto al registro inmobiliario, establece:
A rtculo 4. Actos, ttu los y docu m en tos su jetos a l registro. Estn sujetos a registro: a) Todo acto, contrato, decisin contenido en escritura pblica, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitucin, declaracin, aclaracin, adjudicacin, modificacin, limitacin, gravamen, medida cautelar, traslacin o extincin del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes inmuebles; b) Las escrituras pblicas, providencias judiciales, arbitrales o administrativas que dispongan la cancelacin de las anteriores inscripciones y la caducidad administrativa en los casos de ley; c) Los testamentos abiertos y cerrados, as como su revocatoria o reforma de conformidad con la ley. Pargrafo 1. Las actas de conciliacin en las que se acuerde enajenar, limitar, gravar o desafectar derechos reales sobre inmuebles se cumplir y perfeccionar por escritura pblica debidamente registrada conforme a la solemnidad consagrada en el Cdigo Civil Escritura Pblica que ser suscrita por el Conciliador y las partes conciliadoras y en la que se protocolizar la respectiva acta y los comprobantes fiscales para efecto del cobro de los derechos notariales y regstrales. Pargrafo 2. El Gobierno Nacional reglamentar el Registro Central de Testamentos cuyo procedimiento e inscripciones corresponde a las Oficinas de Registro de Instrumentos Pblicos. A rtculo 5. C ircun scripcin terr ito ria l y com peten cia. El registro de los documentos pblicos referidos a inmuebles se verificar en la oficina de registro de instrumentos pblicos en cuyo crculo est ubicado el bien inmueble as la radicacin o solicitud de registro se haya efectuado por cualquiera de los medios establecidos en la presente ley.

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Otros registros. Si se trata de bienes diferentes a inmuebles, cuya tradicin tambin est sometida a registro, como los automotores, las naves, las aeronaves y algunos bienes mercantiles, tales como los establecimientos de comercio, la partici pacin en sociedades colectivas, limitadas o en comanditas simples, las capi tulaciones, donde se vinculen tales bienes, deben registrarse para que se den los mismos efectos que se anotaron al hablar de los inmuebles en el prrafo anterior. Los registros se harn, respectivamente y en su orden, en las Secre taras de Trnsito, en las Capitanas de Puerto, Aeronutica Civil y Cmaras de Comercio. Registro especial. El Cdigo de Comercio en su artculo 28 establece la obligatoriedad del registro ante la Cmara de Comercio cuando uno o ambos capitulantes son comerciantes; este registro tiene una clara funcin publicitaria frente a terceros. El Cdigo de Comercio, sobre registro mercantil, seala:
A rtculo 28. Debern inscribirse en el registro mercantil: las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones conyugales, cuando el marido o la mujer o alguno de ellos sea comerciante.

Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio, regulando el registro mercantil, dispuso en la resolucin 1387 de 1977 lo siguiente:
A rtculo 2o. Los libros que llevarn las Cmaras de comercio para efectos del Registro M ercantil y los documentos que deban registrarse sern los siguientes: De las capitulaciones matrimoniales y liquidaciones de sociedades conyuga les. Para el registro deber acompaarse: a. Copia de la escritura piblica mediante la cual se celebran capitulaciones matrimoniales, con su correspondiente nota de registro en la Oficina de Instrumentos Pblicos, si las capitulaciones versan sobre inmuebles, cuando el marido y la mujer o alguno de ellos sea comerciante. b. Copia de la providencia judicial por medio de la cual se liquida definitivamente la sociedad conyugal o copia de la escritura pblica de disolucin de la sociedad conyugal o copia de la escritura de protocolizacin de la sentencia con la correspondiente nota de registro, si en la liquidacin

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se incorporan bienes sujetos a registro siempre que el marido o la mujer o alguno de ellos sea comerciante.

Registro del estado civil. De otra parte, dos estatutos especiales se refieren a otros registros de las capitulaciones: El decreto 1260 de 1970 ordena en sus artculos, 5o, 44 y 69 que ellas se anoten, respecto de cada parte, en el folio de registro de nacimiento y en el folio de matrimonio. Las normas son del siguiente tenor:
A rtculo 5o. Los hechos y los actos relativos al estado civil de las perso na, deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimados, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonios, capitulaciones m atrim oniales, interdicciones judiciales, dis cernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divor cio, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudnimo, manifestaciones de avecindamiento, declaraciones de ausen cia, defunciones y declaraciones de presuncin de muerte, as como los hijos inscritos, con indicacin del folio y el lugar del respectivo registro. A rtculo 44. Inscripcin en e l registro de nacim iento. En el registro de naci mientos se inscribirn: 1. Los nacimientos que ocurran en el territorio nacional. 2. Los nacimientos ocurridos en el extranjero, de personas hijas de padre y madre colombianos. 3. Los nacimientos que ocurran en el extranjero, de personas hijas de padre o madre colombianos de nacimiento o por adopcin, o de extranjeros residentes en el pas, caso de que lo solicite un interesado. 4. Los reconocimientos de hijo natural, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonios, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudnimo, declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de presuncin de muerte, y en general, todos los hechos y actos relacionados con el estado civil y la capacidad de las personas. A rtculo 69. C ontenido d el registro de m atrim onio. El registro de matrimo nio deber expresar:

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1. El lugar y la fecha de su celebracin. 2. Nombre, estado civil, domicilio e identidad de los contrayentes y cdigo del folio de registro de su nacimiento y el lugar de su inscripcin. 3. Nombre de los padres de los contrayentes. 4. Funcionario o sacerdote que celebr el matrimonio. 5. Nombre, identidad y folio de registro de nacimiento de los hijos de los contrayentes legitimados por el matrimonio. 6. Fecha, notara y lugar de otorgamiento de la escritura por la cual los con trayentes pactaron capitulaciones matrimoniales.

La funcin del registro en el folio de nacimiento es de control, por parte del Estado, de los diversos hechos y actos atinentes al estado civil y otras cali dades de las personas, porque debe recordarse que dicho registro tiene el carc ter de hoja de v id a ju rd ica " de cada persona y cumple una funcin unificadora. La funcin del registro en el folio del matrimonio es tambin de control por parte del Estado porque respecto de todos los actos o hechos relacionados con el matrimonio y del matrimonio mismo, se hace un seguimiento especial. El decreto 2158 de 1970, en el artculo Io ordena la inscripcin del pacto en el libro de registro de varios. La funcin de este registro es de perfeccionamiento del registro de los he chos y actos diversos de nacimiento, matrimonio y defuncin, porque as lo se ala la norma, cuando prescribe en el pargrafo I o: E fectuada la inscripcin en e l R egistro de Varios, se considerara p erfeccion a d o el registro aun cuando no se haya realizado la anotacin a que se refieren los artculos 10, 11 y 22 d el decreto ley 1260 de 1970, la cual tendr nicam ente el carcter de inform acin com plem en ta ria .
A rtculo I o. Adems de los elementos de que trata el Artculo 8o del de creto - ley 1260 de 1970, y sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 22 de la misma norma, los encargados del registro del estado civil de las per sonas llevan el registro de varios, en el cual se inscribirn todos los hechos y actos distintos de nacimientos, matrimonios y defunciones, especialmente los reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, altera ciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, ca pitulaciones m atrim oniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudnimos, manifestaciones de avecindamiento, declaraciones de ausencia, declaracio nes de presuncin de muerte e hijos inscritos.

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Pargrafo Io Efectuada la inscripcin en el registro de varios, se considerar perfeccionado el registro aun cuando no se haya realizado la anotacin a que se refieren los Artculos 10,11 y 22 del decreto - ley nmero 1260 de 1970, la cual tendr nicamente el carcter de informacin complementaria. Pargrafo 2o De las inscripciones en el registro de varios, el funcionario del registro civil enviar un duplicado al servicio nacional de inscripcin.

Oportunidad del registro. En razn del carcter dependiente que tienen las capitulaciones, el regis tro debe hacerse una vez se celebre el matrimonio porque no habra ningn sentido ni se produce ningn efecto con el registro anterior al matrimonio. 1.1.1.4 De la eficacia de las capitulaciones. Como todo negocio jurdico, las capitulaciones deben ser eficaces, es decir, deben existir, ser validas y oponibles para que produzcan efectos entre las partes y frente a terceros. En consecuencia, para la existencia, el pacto debe contener consentimien to, objeto, causa, - para los causalistas -, y agotar las solemnidades sealadas por la ley. De otro lado, para la validez del acuerdo o convencin, es necesario el consentimiento exento de vicios, el objeto y causa, lcitos, la capacidad y el agotamiento de las formalidades habilitantes, cuando sean procedentes. Finalmente, para que el negocio produzca efectos entre pactantes y res pecto de terceros, se deber dar el matrimonio y cumplir las disposiciones referentes a las anotaciones notariales y de registros. Sin entrar a discutir la problemtica de la inexistencia66 se parte, para este estudio de las afectaciones, del supuesto de la necesidad de diferenciar y estructurar como instituciones autnomas la existencia, la validez - nulidad y rescisin - y la oponibilidad. 1.1.1.4.1. Existencia e inexistencia de las capitulaciones familiares. Las capitulaciones y las modificaciones a ellas existen jurdicamente, cuando se han celebrado entre la pareja que va a conformar familia, mediante el cumpli miento de las solemnidades establecidas en la ley. En consecuencia no hay capitulaciones cuando: No las celebra la pareja heterosexual de esposos que ha prometido matri monio.
Ver intra diferencias entre inexistencia y nulidad.

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No se cumplen las solemnidades de ley. No se da el consentimiento. No hay objeto. No se presenta la causa, para los causalistas. No tienen contenido econmico. No son antecedentes al matrimonio.

Algunos estudiosos del derecho de familia extraan la inexistencia, afir mando la posibilidad de solucionar los conflictos jurdicos de posible presenta cin, a travs de la teora de la nulidad absoluta al considerar que en todos los casos sealados como origen de la inexistencia hay objeto ilcito, estipulaciones contra la ley, la moral, el orden pblico y las buenas costumbres, posicin sta que se estima equivocada porque jurdicamente hay diferencia entre existencia y validez; una cosa es que un negocio no exista y otra bien distinta es que exista pero con afectaciones. Algunos autores han querido ver un caso de inexistencia de las capitula ciones, en la excepcin del artculo 25 de la ley I a de 1976, cuando prescribe que no se forma comunidad conyugal de bienes en los matrimonios celebrados por quien o quienes tengan un vnculo matrimonial anterior vigente67; pero si se miran los elementos esenciales del negocio capitular, se tiene que concluir en sentido contrario: Las capitulaciones existen, y no obstante su existencia ju rdica y los efectos emanados del matrimonio declarado nulo por preexistencia de un vnculo, la ley ha venido a establecer la inoperancia de las capitulaciones sin que ello implique que jurdicamente sean inexistentes. 1.1.1.4.2. Validez e invalidez de las capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones son vlidas cuando se han pactado por personas capaces o habi litadas; cuando se ha emitido el consentimiento de manera libre, consciente y espontnea, esto es, sin vicios que afecten la voluntad de los pactantes; cuando versan sobre un objeto lcito y tienen causa lcita - para los causalistas - y se ha cumplido con las formalidades habilitantes, cuando se requieren.

Artculo 25, ley I a de 1976: Causales de disolucin de la sociedad conyugal. La sociedad conyugal se disuelve:... 4o Por la declaracin de nulidad del matrimonio, salvo en el caso de que la nulidad haya sido declarada con fundamento en lo dispuesto por el numeral 12 del artculo 140 de este cdigo. En este evento, no se forma sociedad conyugal.... 138-

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Como todo negocio jurdico, el pacto econmico puede ser materia de investigacin de los elementos de validez para comprobar si los rene o para indicar las afectaciones que originan la invalidez en una de sus dos modalida des: absoluta o relativa. De dnde proviene la nulidad absoluta? La nulidad absoluta emana de la manifestacin de voluntad afectada por objeto o causa, ilcitos; de la afectacin, no de la falta, de las solemnidades exigidas por el legislador y de la incapacidad absoluta. En cuanto a la falta de formalidades habilitantes, el legislador determina si hay nulidad absoluta o relativa, en cada caso, y an si se constituye en causa de inexistencia. La incapacidad absoluta afecta todo el negocio jurdico, a diferencia de las otras causales que pueden afectar algunas de las clusulas de la convencin, conservando el resto de disposiciones su completa validez. Se discute si la omisin de las formalidades establecidas en el artculo 1777 del Cdigo Civil origina la nulidad absoluta. Para algunos, la respuesta es afirmativa por la simple razn de considerar que las formalidades son de estricto cumplimiento y al omitirse el cabal desarrollo del mandato normativo se est frente a un caso de objeto ilcito: violacin de las normas imperativas establecidas para proteger a los incapaces de posibles abusos, posicin sta que se considera es la acertada. Otros consideran exagerada la sancin y estiman que la omisin de los ritos del artculo 1777 del Cdigo Civil slo genera nulidad relativa, en ningn caso nulidad absoluta, dando aplicacin al texto del artculo 1741 del Cdigo Civil, cuyo contenido es el siguiente:
A rtculo 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nuli dad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecu tan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas abso lutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicios produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.

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De dnde proviene la nulidad relativa? La nulidad relativa emana de la manifestacin de voluntad afectada por error, dolo o fuerza, de la incapacidad relativa y a veces, de la falta de formali dades habilitantes, segn lo determine el legislador en cada caso. En el campo de las capitulaciones, al aplicar el principio de la habilitacin consecuencial, H ABILIS AD N UPTIAS H ABILIS AD PACTA NUPTIALIA, hay que retornar a lo dicho al hablar de la capacidad de los sujetos capitulantes. En cuanto a los vicios del consentimiento, las capitulaciones pueden ser rescindidas por dolo, error o fuerza. En cuanto al no cumplimiento de las formalidades no sustanciales, basta repetir el planteamiento que se hizo al estudiar el artculo 1777 del Cdigo Civil: nulidad absoluta o nulidad relativa, dependiendo de la posicin. En cuanto a la lesin enorme se le da un tratamiento de vicio objetivo del negocio y no de vicio del consentimiento, adems su posibilidad surge, casi siempre, de la jurisprudencia y de la doctrina que consideran existe desequi librio en las aportaciones de bienes en las capitulaciones, en perjuicio de los futuros cnyuges, bien directa o indirectamente, como si por ejemplo se aporta un inmueble en $80 millones cuando realmente vale $20 millones o lo inver so; en el primer caso el aportante se va a beneficiar al recibir una recompensa mayor al momento de la liquidacin, con el perjuicio para el otro cnyuge. En el segundo supuesto, el aportante sufre el perjuicio directamente, pues aporta en $20 millones lo que justamente vale $80 millones. La Corte Suprema de Justicia ha variado, continuamente, la doctrina acer ca de la aplicacin de la lesin enorme en cuanto se discute si ella slo cabe en los casos expresamente sealados por la ley o si puede aplicarse en casos no reglados, pero cuya naturaleza se asemeja a los consagrados; la ltima decisin, resolviendo un caso de dacin en pago, dio lugar a la divisin de la Corte, donde triunf la tesis restrictiva en una decisin, de precaria mayora, - 4 a 3 -. La posicin mayoritaria considera que la lesin enorme, por ser una san cin, slo tiene aplicacin en los casos expresamente consagrados. La posicin minoritaria, luego de hacer un recuento histrico sobre la lnea jurisprudencial, consider que la lesin enorme cabe en todos negocios que expresamente no estn regulados, pero cuya naturaleza se puede equiparar a los negocios que pueden ser afectados por la lesin; caso concreto, la dacin en pago con inmuebles, que se asemeja a la compraventa de dichos bienes.

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Atendiendo las posiciones ltimas de la Corte, se tendr que, por mayora, se negara la aplicacin de la lesin enorme en las capitulaciones matrimonia les; pero de acuerdo con la minora, y respetando la tradicin jurisprudencial, sera perfectamente aplicable. En la prctica, se debe seguir invocando la aplicacin de la lesin en el pacto capitular, cuando se de la desproporcin equivalente a la compraventa, esto es, cuando se aporte un bien inmueble en un valor que sea inferior a la mitad o exceda al duplo del justo precio. Las posiciones de la Corte se sintetizan en los apartes que se transcriben, del fallo de 6 de julio del 2007 y del salvamento de voto a la misma sentencia: Posicin mayoritaria68. Argumento:
En torno a la laesio ultradim idium , im porta sealar ; bajo un p rism a histrico, de m arcada va la en este asunto som etido a l escrutinio de la Corte, que se trata de u n a figu ra de ordin ario ex cepcional y d e alcance p a rticu la rm en te restringido, sal v o en buena p a rte de los regm en es d e los siglos X X y XXI, en los que, p o r expreso e in equvoco querer legislativo, se ha p roh ija d o una concepcin d e ms am plio espectro. E xcepcional, p orq u e e l rgim en g e n er a l de la contratacin p riv a d a que consagran los C digos C iv il y de C om ercio colom bianos, p o r v a de ilustracin, se erig e en claro respeto a la autonom a p r iv a d a y a la lib erta d de configuracin negocial, en tre otros postulados, sin p erju icio de la en tron iz acin de lm ites y n a turales barreras; restringido, porq u e n ica m en te p roced e en aquellos even tos en que e l legisla d or expresam ente la autoriza, p o r m anera que m ientras no conste o exista la excepcin correspondiente, hay que estarse a lo que dispone la regla g e n eral (R egulae inhaerendum est, doee de j llen tia constet), so p en a d e erosionar la segu rid a d ju rd ica y d e ensanchar e l norte d e un instituto que, p o r excelencia, m inisterio legis, es m uy lim itado, con form e se anticip. No en vano, con p rescin dencia d e lju icio de va lo r que p u d iere realizarse en torno a su estrechez, ese f u e el d esign io legis d el codificador colom biano ( c iv il y com ercial), su voluntas legisla toris, la que no p u ed e ser sustituida o eclipsada de plano, p o r m s razones atendibles que se enarbolen en desarrollo d el nobilsim o laboro ju d icia l, igu alm en te su jeto a lm ites y restricciones, con todo lo que ello n ega tiva m en te supone".

Posicin minoritaria. Argumentos. Salvamento de voto69:


Suscriben la decisin, como mayora, los Magistrados Carlos Esteban Jaramillo Jaramillo, Jaim e Arrubla Paucar, Jorge Parra Bentez (como Conjuez) y Csar Julio Valencia Copete. Salvan el voto los M agistrados M anuel Isidro Ardila Velsquez, Pedro Octavio Munar Cadena y Edgardo Villam il Portilla. 141

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A s las cosas, considero que la lnea ju risp ru d en cia l apunta a que la postu ra in vetera d a de la C orte no es exactam ente la expuesta en la decisin m ayoritaria de hoy. E l anlisis p u ed e iniciarse en la sentencia d e 16 de septiem bre d e 1909, en que la C orte sostuvo que la lesin en orm e deba aplicarse a l negocio de dacin pago. En dicha ocasin se dijo que las diferen cias accidentales que separan la com praventa de la dacin en p a g o . no son suficientes a destru ir la sim ilitu d p erfecta que gu a rd a la naturaleza ntim a y ju rd ica de estos dos fen m en o s la cosa dada en p a g o ocupa e l lu ga r d el p recio p a ga d o p o r el com prador" (subrayas fu e r a d el texto). Igualm ente, en otro tram o d el itinerario ju risp ru d en cia l se en cuentra una decisin que ratifica la sem ejanza esen cia l en tre las dos categoras negocales, p u es en sen ten cia de 24 de m ayo de 1926, la C orte afirm que si la dacin se hace en lu ga r de una sum a de din ero . es sabido que ta l acto constituye una ven ta v se rige p o r la leyes rela tiva s a este contrato" D esde otra persp ectiva , las sentencias de 24 de m arzo d e 1943 y 12 de m ayo de 1944 no p u ed en ser consideradas com o p ron u n cia m ien tos que hubieren va ria d o la posicin de la Corte, p u es en la p rim era decisin e l debate tu vo com o horizonte la accin reivin d ica tora y, en especial, la suficiencia d e los ttulos a p a r tir d el certificado d e los registradores de instrum entos pblicos; y en la segunda, el conflicto su rgi cuando el deu dor p reten d i la restitucin de dineros p agados de ms, p orq u e sostuvo que rem u n er en exceso su obligacin origin al; no obstante, la C orte sostu vo que si no se haba p a ga d o con dinero, desapareca uno de los extrem os esenciales de la accin ejercitada p a g o de lo no debido-, sin adentrarse en la especificidad de la lesin en orm e respecto de la dacin en pago. Un n u evo episodio relevan te, que abona a la co n tin u id a d d el gen u in o preceden te, se en cu en tra en la sen ten cia de 31 d e m ayo d e 1961, p u es a ll la C orte se ocup especficam ente d el problem a ju rd ico p lan teado ahora, a cuyo propsito expres que la ana loga en tre la dacin en p a go de una cosa p o r un crdito d e din ero, y la ven ta es gen era lm en te reconocida, sin exceptuar a quienes se pron u n cia n p o r la tesis d el p a g o o la novacin. Se habla de ana loga y no de identidad. Si se tratara d e id en tid a d e l prob lem a no existira, y no hay ju risp ru d en cia ni doctrin a que la sostenga. D ebe tom arse en este sentido la expresin de 'sim ilitu d p erfecta que em plea la citada casacin de la Corte, de 16 de septiem bre d e 1909, y la d e que si la dacin se hace p o r un crdito en dinero, t al acto con stitu ye una ven ta ' de que se v a le la sentencia de 24 de m ayo de 1926, tam bin m encionada anteriorm ente. La ley c iv il no ha definido la naturaleza de la dacin en p a go ; tam poco ha regulado expresam ente todos sus efectos; es decir, no hay ley ex actam ente aplicable a l caso aqu con trovertido, en e l cu a l se discute sobre e l alcance ju rd ico d e la dacin en pago, y en concreto si en ella fu n cio n a la accin de la lesin enorm e. Mas, dado el paralelism o ex istente en tre los elem en tos esenciales de la com praven ta y los que se destacan en la dacin en p a g o de una cosa m ueble o inm u eble p o r un crdito de dinero, y e l carcter co n m u ta tivo de am bas operaciones, la C orte, sin desconocer a las dem s tesis expuestas e l m rito de sus fu n d a m en tos, y sigu ien d o la enseanza
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de algunos de sus fa llo s , reconoce que hay una clara ana loga en tre las expresadas con ven cion es, y que son aplicables, p o r tanto, las norm as que rigen la ven ta y sus efectos, a la dacin de cosas en p a g o de obligaciones d e aquella especie. La C orte se apoya p a ra ello en la disposicin d el artculo 8o de la L ey 153 d e 1887, que a s p r o v e e a la fu n ci n de la doctrin a com o fu e n t e de D erecho P ositivo, en cargada de actualizar la ley y ren o v a r la ju risp ru d en cia C oncluy la sentencia transcrita que elfen m en o d e la dacin en p a go no p u ed e sustraerse a l estatuto de la lesin en orm e de la v e n ta ". Y basta revisa r la dem anda que abri aqu el proceso, para corroborar que e l asunto all tu vo relacin directa con la lesin en orm e en e l negocio d e dacin en pago, p u es e l dem a n dan te p reten d i en aquella oportunidad, que se declarara que su fri lesin en orm e en la celebracin d el contrato a que se ha hecho referen cia [dacin en p a g o ] y se con den e a ( . . .) a restitu ir los bienes enajenados; y subsidiariam ente, pa ra que se disponga que e l dem andado com plete e l p recio ju sto de los bienes inm uebles deducida una dcim a parte"; p o r su parte, e l T ribunal n eg tales splicas y la C orte cas la sen ten cia para, p r e v io e l a val o p ericia l de los bienes dados en pago, decreta r la rescisin p o r lesin en orm e en la dacin en pago. N tese que la p ro v id en cia com entada lejos estu vo de desconocer las diferen cias que existen en tre e l contrato d e com praven ta y e l acuerdo de dacin en pago, sin em bargo, tom p a rtid o p o r la tesis que n u tre este vo to disidente. Otra sen ten cia im portante en este repertorio, es la d e 9 de ju lio de 1971, en que la C orte d efen d i la tesis de que e l fen m e n o de la dacin en p a go no p u ed e sustraerse a l estatuto de la lesin enorme", p u es consider a ll que sin desconocer a las dem s tesis expuestas [sobre la naturaleza de la dacin, un m odo de ex tin gu ir las obligaciones, idntico a l pago, y, en otras que im plicaba una verdadera n o v a ci n ] e l m rito de sus fu n d a m en tos, y sigu ien d o la enseanza de algunos de sus fa llos, reconoce que hay una clara analoga en tre las expresadas con ven cion es [com praven ta y dacin ] y que son aplicables, p o r tanto, las norm as que rigen la ven ta y sus efectos a la dacin d e cosas en p a g o d e obligaciones de aquella especie". No hay duda en ton ces que la sen ten cia aludida tam bin m ilita en la tendencia reiterada d e la C orte y p o r tanto con stitu tiva d e p reced en te p a ra e l caso de ahora, p u es e l T ribunal accedi a la accin rescisoria p o r lesin en orm e en un contrato de dacin en pago, decisin que la C orte respald con apoyo en los argum entos expuestos en la decisin d e 31 de m ayo de 1961, todo a p a r tir de reconocer que existe una secular disputa sobre la naturaleza de la dacin en pago. D esde la poca de los rom anos y a se discuta si p u ed e asim ilarse a l contrato de com praventa, y algunos sostu vieron que s, mas solo en e l ev en to en que la dacin tu viera p o r objeto una cosa p o r una obligacin p ecu n ia ria (rem p ro pecuniaria), pu es encontraban que, entonces, \dar in solutum est quasi vendere".E se n u evo hito que asom a en e l pan oram a ju risp ru d en cia l, deja v e r que esta Sala estim

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aplicables las norm as de la com praven ta a la dacin en p a g o , ta l com o podra esperarse que e l legislador se com portara an te la sensible ausencia d e regulacin de dicho n egocio ex tintivo. N uevam ente, la C orte no f u e ajena a las diferen cias que p u ed en a verigu a rse en tre los instituciones, sin em bargo, atrib u y sem ejanzas que bien ju stifica ro n la rem isin regu lativa , desde las norm as d el contrato tpico (com p raven ta) a l n egocio asim ilado (dacin en p a go), con todo lo que ello apareja, incluida desde lu ego la posib le in jeren cia ju d ic ia l en la autonom a p riva d a , que v en id a d el otro v a lo r - la eq uidad- ju stifica n a fo r tio r i la in terven cin d el Estado en tales acuerdos. No obstante, es im portante d eten er a q u un m om ento e l anlisis, con e l fin de hacer una coda para descartar que cualquier argu m en to d e una sentencia p u ed a ser tom ado com o preceden te, p u es la proh ibicin de p r o v e e r p o r v a g e n er a l im plica que slo constituyen p reced en te, los argum entos que d irectam en te se vin cu lan con la decisin d e los casos som etidos a consideracin d e los rganos f u ente de ju risp ru d en cia , de don de v ien e que cualquier otro co?itenido, aunque p u eda estar ten u em en te vin cu la d o con las m otiva cion es que im pulsaron a la decisin fin a l, no p u ed e ser tom ado com o verda dera doctrin a oficial d e la Corte. La apostilla a n terior es p ertin en te, porq u e en apariencia hubo cam bio en el p a recer de la C orte a p a r tir de la sentencia de 31 d e m arzo de 1982, p a ra n egar desde a h la lesin en orm e en la dacin en pago. No obstante, la realidad es bien otra, porque, sin desconocer que efectiv a m en te a ll la C orporacin n eg que hubiera accin rescisoria en la dacin en pago, lo cierto es que vistos los p erfiles d el asunto que en ton ces f u e debatido, ellos no p erm iten tom ar ta l n ega tiva com o preceden te. A contece que ese litigio g ir alrededor de un acuerdo concordatario que la dem a n dan te celebr con sus acreedores, m edian te e l cu al stos autorizaron la ven ta de los a ctivos de la concursada a otra sociedad, que asum i el p a g o total de los p a siv os de la deudora, circunstancia que difiere con m ucho de un litigio sobre lesin en orm e en e l contrato de dacin en p a g o ; tanto es as, que e l estudio probatorio de la C orte cotjcluy que los bienes d e la concordada p asaron a ser d e p ro p ied a d de un tercero, Los T igrillos L im itada, que a su vez asum i la obligacin d e recoger un p a siv o p o r va lo r d e $2.431.404,90"; todo lo cu al p erm ite in ferir que el n egocio a ll ju z ga d o dista, com o se ve, de aqu el en que se transfieren bienes a los acreedores con e l f i n de ex tin gu ir una obligacin anterior. P or lo dem s, aunque la sentencia en sus consideraciones alude a la exclusin d e la lesin en orm e en la dacin en p a go , e l recurso d e casacin fra ca s p o r razones de tcnica com o p u ed e v erse en los literales 6, 7, 8, y 9 d e! fa llo que ahora se evoca com o gu a d e interpretacin. E ntonces no estaram os hoy en p osib ilid a d d e saber si los m agistrados que suscribieron la sen ten cia lo hicieron inspirados p o r el argum ento d e que la lesin en orm e es ajena a la dacin en pago, regla que en v erd a d se en u n ci p ero que ja m s se aplic, o con fu n d a m en to en la fa lta de tcnica de la dem anda, d efecto este que excluy e l estudio de fo n d o d el asunto.

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En ese contexto, m al p u ed e en ten derse que a ll la C orte abdic de su inequvoca posicin anterior, si es que e l fra ca so d e la acusacin v in o d e cuestiones de p u ra tcnica. P or e l contrario, lo usual es que la ju risp ru d en cia sea recogida d e m anera consciente, y que e l p u n to in au gu ral de la n u eva tendencia no sea fru to de un m ero acciden te a rgu m en ta ! de algo dicho a l p a sa r a m anera de digresin p osib lem en te innecesaria. Tampoco con stitu ye preceden te, la sentencia d e 29 d e septiem bre d e 1987, porq u e las p reten sion es y la m dula de la con troversia tu viero n que v e r a ll con la rescisin de la p a rticin efectu ada en un proceso sucesoral, en que, segn la Corte, la causa de don de d eriv a e l derecho e l dem andado no p r o v ie n e de la sucesin m ism a sino d el p a g o de las acreencias, es decir, de la satisfaccin d el pasivo, a tendida su relacin circunstan cial con e l sucesorio. E l dem andado lleg a l proceso ex clu sivam ente para p rocu ra r que se le cubriera su crdito. Esto es, oper la tpica dacin en pago. En esas condiciones no se p u ed e aplicar e l artculo 1405 d el C digo C ivil, p o r cuanto la accin a ll consagrada fr e n t e a l desequilibrio en e l gra d o p revisto, solam ente es p ertin en te en tre partcipes; y sabido es que e l acreedor no tien e esa calidad"; p o r esta especfica razn se p rod u jo la ruptura de la sentencia d el Tribunal, y la su stitu tiva fin a liz con decisin desfavorable a las preten sion es d e la dem anda, pues, dijo la Sala, en sede d e instancia, la dacin en p a g o es in d ep en d ien te de la p a rticin p rop ia m en te dicha, la p a rticin de una heren cia no es ms que la d ivisi n y distribucin d e los efectos hereditarios en tre coherederos o coasignatarios quienes d eriva n su ttu lo d el causante, en tanto los acreedores, que no son p a rte sustancial de ese acto, in terv ien en p a ra que se les reconozcan los derechos person ales en su fa vor" . P ero m iradas a ten tam en te las consideraciones d e lfa llo m encionado, se observa que den tro d e la sentencia su stitu tiva, la C orte afirm que la sen ten cia d e l ju z ga d o aplica las disposiciones correspondientes a la lesin en orm e d e la particin , a hechos que corresponde a una supuesta lesin en orm e en la dacin en p a g o , que com o se ha dicho no es de recibo", p o r supuesto, lo que descart en ton cesfu e la p ertin en cia de aplicar las norm as sucesorales a l negocio de dacin en pago, p u es esa era la base d el conflicto de all, y nada d ecid i esta C orporacin acerca de la lesin en orm e en e l contrato d e dacin en pago, n in g n p roblem a ju rd ico sem eja n te se a ten d i entonces; d e lo cu al se sigu e que lo a ll dicho carece de alcance com o p reced en te ju d icia l, m enos pa ra cam biar im plcitam en te el derrotero histrico de la Corte. Igu a l ocurre con la sentencia de 2 de feb r ero de 2001, Exp. No. 5670, p u es en ella, aunque se alude a la dacin en pago, ningn problem a ju rd ico se resolvi concerniente a la lesin enorm e en ese contrato, porque la controversia g ir sobre las consecuencias de la resolucin" d el contrato de sum inistro cuyo p a go se hizo a tra vs d e la com praventa de unos apartam entos ubicados en la ciudad de Cali, p ero sin disputas sobre la desproporcin en las prestaciones, de donde em erge que los tem as analizados en ta l oportunidad no enm arcan com o p reced en te en razn

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de su desem ejanza j ctica . Es cierto que la Corte m encion a m anera de coda que la ju rispru den cia y la doctrina verncula y fo r n ea -, a l p reten d er explicar la intrincada naturaleza ju rd ica de la dacin en pago, no le atribuyen, en todos los casos o en fo rm a indefectible, e l efecto sealado [ser m odificatoria d el negocio ju rd ico gen ito r de la obligacin], en consideracin a que le han reconocido una fu n d a m en ta cin va riop in ta , y luego dijo esta Corporacin que "luce ms acorde con e l com etido que le asiste a l deudor para efectu ar una dacin y a l acreedor a aceptarla, estim ar que se trata de un modo o m ecanism o autnom o y, de suyo, independiente de ex tinguir las obligaciones (negocio solutorio), en v irtu d d el cual e l solvens, p r ev io acuerdo con el accipiens, le en trega a ste un bien d iferen te para solucionar la obligacin, sin que, para los efectos ex tintivos aludidos, interese si dicha cosa es de igu a l o m ayor va lor de la debida, p u es una y otra se deben m irar com o equivalentes. Como e l deudor no satisface la obligacin con la prestacin -p rim itiv a m en tedebida, en sana lgica, no p u ed e hablarse de p a g o (art. 1626 C.C.); p ero siendo la gen u in a intencin de las partes cancelar la obligacin preexistente, es decir, extinguirla, la dacin debe, entonces, calificarse com o una m anera - o m odo- ms de cumplir, supeditada, p o r supuesto, a que e l acreedor la acepte y a que los bienes objeto de ella ingresen efectiva m en te a l p a trim on io de aquel. No en vano, su origen y su sustrato es n ego cia !y ms especficam ente volitivo. P or tanto, con acrisolada razn, afirm a un sector de la doctrina que la dacin en p a go es una convencin en s misma, intrnsecam ente diversa d el p a g o , agregndose, en un pla n o autonmico, que se constituye en un 'modo de ex tin guir las obligaciones que se p erfeccion a p o r la en trega voluntaria que un deudor hace a ttulo de p a go a su acreedor, y con el consentim iento de ste, de una prestacin u objeto distinto d el debido"'. No obstante, si se observa con deten im iento e l caso en cita, se deduce sin ms que hasta las m ismas partes de aquel proceso, consideraron tan acorde su consentim iento con la com praventa, que no paliaron e l acto con otros ropajes sino que acudieron de m odo explcito a la com praventa, en la cual no se quejan p o r la asim etra de las prestaciones Y fin a lm en te, en la p r o v id en cia de 24 de m ayo de 2005, Exp. No. 7197, la C orte aunque se p la n te e l problem a, d irigi su atencin ex clu sivam ente hacia e l asunto probatorio que haba en medio, tras lo cu al desestim los yerro s f ctico s denunciados, porq u e a l m argen de las posibilidades d e dem a ndar la accin rescisoria en los even tos de dacin en pago, e l desequilibrio p resta cion a l en aquel caso no tu vo lugar. As, la Sala a d v ir ti en e l prem bu lo de las consideraciones que 'para e l Tribunal, la rescisin p o r lesin en orm e pred ica d a p o r la dem a ndante en e l asunto som etido a su conocim iento no p od a ser deducida, p o r cuanto: a) la m ism a no p roced a en tratndose de daciones en pago, naturaleza que a sign a la negociacin celebrada en tre las partes; b) la susodicha dacin tena carcter aleatorio y c) porque, con tota l p rescin d en cia d e las precitadas circunstancias y a s se asum iera que la accin rescisoria s p roced a f r e n t e a la sealada dacin, el im porte de sta no excedi de la m ita d de la cifra en que los p eritos calcularon el

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p recio d el predio, pa ra la fech a d e otorgam iento de la escritura p b lica que recogi la co n trovertid a negociacin ($27'225.000.oo). Con todo, la censura, que en su nica acusacin d en u n ci la vu ln eracin directa de los preceptos relacionados a l p resen ta r su cargo, com bati profu sa m en te las conclusiones aludidas en los p reced en tes literales a. y b., dejan do p o r fu e r a la d el litera l c., la que, com o resulta obvio, sera su ficiente p a ra sostener la concluida im procedencia d e la rescisin im plorada p o r la dem andante, desde lu ego que la m ism a estara llam ada a ser desestim ada, in defectiblem ente, si se tien e p o r cierto que e l p recio de la negociacin no super la m ita d d el v a lo r rea l d el inm ueble en disputa, calculado para la poca de la con ven cin (art. 1947 d el C. C iv il). Como se ve, en esta ltim a ocasin la C orte se m a n tu vo silen te sobre la proceden cia d e decreta r la lesin en orm e en la dacin en pago. Y no p od a ser de otra m anera, p u es n in g n rdito obtendra e l im pu gn an te d e entonces, si luego de triu n fa r en e l terren o ju rd ico, fa lta r e la p ru eba de los supuestos em pricos de su pretensin. E ntonces, todo indica que e l fa llo de 24 d e m ayo d e 2005 tam poco sirv e com o p reced en te que autorice para descartar la accin rescisoria p o r lesin en orm e en la dacin en p a g o , p u es las cosas que en ella se dijeron son apenas una digresin m arginal. La a n terior retrosp ectiva de la ju risp ru d en cia m uestra a las claras que la ten den cia m s slida apunta a p erm itir la lesin en orm e en la dacin en p a g o , y que no todo cuanto se diga en una sen ten cia p u ed e ser tom ado com o preceden te, p u es en la arquitectura de un fa llo hay elem en tos que aunque necesarios para en m a rca r la a ctiv id a d heurstica, no operan com o regla que go b iern a el caso. As mismo, hay com ponentes que slo contrib uyen p a ra exponer los argum entos p ero que no son la razn fu n d a m en ta l que im pulsa la decisin y que p o r lo m ism o tam poco p u ed en ser tom adas com o p reced en te p a ra fu tu ra s decisiones. C orolario p a rcia l es que sobre la accin rescisoria p o r lesin en orm e en la dacin en p a go no hubo cam bio ju risp ru d en cia l lu ego d e la sen ten cia de 9 de ju lio de 1971, porq u e las p rovid en cia s que se aluden con el propsito d e m ostrar la n u eva ten dencia ju risp ru d en cia l, no son respaldo p a ra la decisin hoy m ayoritaria, en atencin a que no se solucionaron problem as sem ejantes a l d e ahora, de don de em erge con clarida d que la verda dera m odificacin d e la postu ra de la C orte se p resen ta hoy con la sentencia que no m e deja acom paar a la m ayora com o sera m i q u erer.

Otras anotaciones sobre la anulabilidad. Denominacin de la pretensin. Tcnicamente se habla de pretensin de nulidad para referirse a las causas de nulidad absoluta; as mismo, ante las causales de nulidad relativa es proce dente hablar de rescisin y no de nulidad.

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Saneamiento.
Dentro de la teora general del negocio jurdico, se presenta la posibilidad de sanear los defectos por el transcurso del tiempo o por la ratificacin.

Por el transcurso del tiempo.


Podrn sanearse las nulidades de las capitulaciones por el transcurso del tiempo? En caso positivo, a partir de qu momento se cuenta el tiempo que se tiene para considerar que la afectacin ha desaparecido? Desde la celebracin del pacto? Desde la conformacin del matrimonio? Desde el momento de la llamada disolucin de la sociedad? Para algunos autores, es posible el saneamiento y el trmino debe conta bilizarse a partir de la celebracin del pacto, siempre y cuando se haya celebra do el matrimonio, ello porque en caso contrario, las capitulaciones no tienen efecto, sin olvidar que si por cualquier circunstancia el matrimonio es jurdica mente inexistente, se hace irrelevante analizar la validez de las capitulaciones porque ellas no tendran efectos. Para otros tratadistas, el trmino debe contarse desde la celebracin del matrimonio porque slo a partir de ella adquieren efectividad las capitulacio nes, posicin que se considera es la correcta. El saneamiento por el transcurso del tiempo puede darse frente a la inca pacidad absoluta y en este caso, el trmino corresponde a la llamada p rescrip cin ex traordinaria , y es de 20 aos que se han de contar desde el momento en que las capitulaciones generan efectos, esto es, desde la celebracin del matrimonio. Este trmino de 20 aos rigi hasta el 31 de diciembre del ao 2012 por que si bien es cierto que la ley 791 de 2002 redujo los trminos de 20 aos a 10, stos slo podan alegarse una vez transcurridos dentro de la vigencia de la ley, segn el claro mandato del artculo 41 de la ley 153 de 1887:
Artculo 41. La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podr ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a contarse sino des de la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.

El saneamiento por el transcurso del tiempo no cabe respecto a las causa les de objeto ilcito y causa ilcita.

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El saneamiento por el transcurso del tiempo cabe frente a las causales de nulidad relativa y se rige por los artculos 1750 y 1751 del Cdigo Civil:
Artculo 1750. El plazo para pedir la rescisin durara cuatro aos. Este cuatrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contara el cuatrie nio desde el da en que haya cesado esta incapacidad. A las personas jurdicas que por asimilacin a los menores tengan derecho para pedir la declaracin de nulidad, se les duplicar el cuatrienio y se con tar desde la fecha del contrato. Todo lo cual se entiende en los casos en que las leyes especiales no hubieren designado otro plazo. Artculo 1751. P lazo d e la a ccin rescisoria d e h ered ero s. Los herederos ma yores de edad gozaran del cuatrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozaran del residuo, en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el cuatrienio o su residuo desde que hubieren llegado a edad mayor. Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad, pasados trein ta aos'0 desde la celebracin del acto o contrato.

Es posible declarar la nulidad parcial de las capitulaciones y en tal caso la doctrina considera que se presenta una excepcin al principio de la inmutabi lidad porque lo afectado queda excluido del pacto.

Por ratificacin.
Las anulabilidades originadas en incapacidad absoluta y relativa, y las ori ginadas en los vicios del consentimiento o en la falta de formalidades habili tantes, cuando el legislador lo permite, se pueden sanear por ratificacin. Esta, puede ser expresa o tcita y puede provenir del sujeto, que se torna capaz o que tiene derecho a alegar la nulidad, o de su representante. La ratificacin consiste en expresar la voluntad de persistir en el negocio jurdico, ratificacin expresa, o en la ejecucin voluntaria del negocio, ratificacin tcita, una vez conocida la causal.

Las prescripciones de treinta aos fueron reducidas por la ley 50 de 1936 a 20 aos y a 10, por la ley 791 del 2002.
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El saneamiento de las capitulaciones, por ratificacin, motiva discrepancia en la doctrina. La ley 50 de 1936, en concordancia con los artculos 1741 y 1743 del Cdigo Civil, permite el saneamiento del acto o negocio, por ratifi cacin; ante las capitulaciones se plantea el siguiente interrogante: Siendo las capitulaciones inmutables, una vez celebrado el matrimonio, se podrn ratificar? Algunos autores niegan tal posibilidad, al asumir la defen sa plena de la inmutabilidad; otros, consideran que la ratificacin es posible porque no constituye excepcin al principio enunciado, ya que quien entra a sanear los vicios del negocio, no modifica su contenido, lo mantiene y ratifica con efectos retroactivos a la celebracin, posicin que se considera acertada.

1.1.1.4.3. Oponibilidad - inoponibilidad del pacto. El fenmeno de la oponibilidad hay que analizarlo tanto frente a las partes como frente a terceros y consiste en determinar si las capitulaciones producen efecto o no, respecto de unos y otros. En relacin con las partes.
Ya se ha indicado que las capitulaciones son inoponibles entre las partes mientras no se celebre el matrimonio; pero puede ocurrir que no obstante haberse celebrado, las capitulaciones no produzcan efecto entre los capi tulantes porque ellos las hayan sometido, total o parcialmente, a plazo o a condicin, suspensivos.

En relacin con terceros.


El tema hace referencia, no a la estructura y validez del negocio jurdico, sino a la efectividad frente a terceros, esto es, a la posible vinculacin de los efectos capitulares a intereses ajenos a los capitulantes. El problema consiste en saber si terceras personas tienen que respetar el contenido de las capitulaciones; la respuesta es afirmativa siempre y cuando se d cum plimiento al conjunto de requisitos tipificantes de la publicidad jurdica, hecho que se logra con las anotaciones notariales y con los registros per tinentes. Si no se cumplen tales formalidades, no pueden los capitulantes hacer valer su acuerdo ante terceros, pues a ellos les es inoponible el nego cio, por carencia de publicidad. Debe anotarse que en tratndose de registros que tengan por finalidad perfeccionar el modo de adquirir derechos in rem, su omisin impide el nacimiento de los mismos.

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1.1.1.5. La caducidad. El problema de la caducidad consiste en saber qu ocurre con el pacto capitular ante la no celebracin del matrimonio. Quienes consideran las capitulaciones como un negocio sometido a la condicin de la existencia del matrimonio, resuelven el problema aplicando la teora de la con dicin fallida, segn lo reglado en los artculos 800 y 1539 del Cdigo Civil, normas stas que segn la jurisprudencia y la doctrina son aplicables a todas las obligaciones condicionales del Cdigo Civil y en consecuencia, aplicables a las capitulaciones por lo que ellas pueden caducar:
Artculo 800. Toda condicin de que penda la restitucin de un fideico miso, y que tarde ms de treinta aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. Estos treinta aos se contarn desde la delacin de la propiedad fiduciaria71. Artculo. 1539. Se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo den tro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado.

Para quienes estiman que el acuerdo econmico es un negocio depen diente o complejo, las capitulaciones desaparecen, caducan, slo cuando se da la certeza de la no celebracin del matrimonio. Cuando no hay tal certeza y ha transcurrido un largo perodo, consideran que las capitulaciones siguen vigen tes y no puede hablarse de caducidad. En esta interpretacin, que considera que el transcurso del tiempo no hace caducar las capitulaciones, queda abierta la posibilidad de que las partes capitulantes, al variar las condiciones por el paso del tiempo, modifiquen el pacto o lo actualicen. El profesor Valencia Zea afirma, acogiendo la Jurisprudencia Francesa, que en el caso de un largo perodo sin que se haya dado el matrimonio, ser el Juez, quien previa consideracin de las condiciones tpicas del caso, resuelva si se aplican o no. Este concepto lo expresa respecto de la actual situacin normativa, pero en su proyecto de Cdigo Civil consagr un trmino de cadu cidad de un ao, lo que vendra a significar que si dentro del ao siguiente al pacto no se celebra el matrimonio, las capitulaciones pierden fuerza jurdica y se hacen inaplicables. El artculo 1100 del proyecto establece:

Este trmino no se entiende reducido ni a 20 ni a 10 aos, porque es un trmino de caducidad y no de prescripcin.

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Artculo 1100. Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del ma trimonio caducan: I o Si el matrimonio no se celebra dentro del ao siguiente; 2o Si llega a ser cierto que no puede celebrarse.

La caducidad puede apreciarse, de hecho, en algunos casos, como cuando hay certeza de que no se va a celebrar el matrimonio, como por ejemplo, cuan do uno de los capitulantes fallece; en otros eventos, la caducidad de las capi tulaciones, para quienes la consideran viable, ser determinada por decisin judicial al estimar que por haber transcurrido un largo perodo71, no tienen aplicacin por haber caducado. Todo lo anterior sin perjuicio de la posibilidad que tienen las partes capi tulantes de poner fin al pacto por medio de la resciliacin o mutuo discenso, siempre antes de la celebracin del matrimonio. No obstante que en el Cdigo Civil no hay ninguna normativa que se re fiera a la caducidad de las capitulaciones, el nuevo Cdigo General del Proce so, se refiere al tema al determinar la competencia, por materias, de los Jueces de Familia, as:
Artculo 22. Competencia de los jueces de familia en primera instancia. Los jueces de familia conocen, en primera instancia, de los siguientes asuntos:

14. De las acciones relativas a la caducidad, a la inexistencia o a la nulidad de las capitulaciones matrimoniales.

La referencia del nuevo cdigo procesal hace pensar que el legislador co lombiano tiene en mente que las capitulaciones caducan. Lo que no es claro es si la caducidad pensada por el legislador es de las que operan por el transcurso del tiempo y la cjue se deriva de la certeza de imposibilidad de celebracin del matrimonio, o slo la que se fundamenta en este ltimo evento. Ser la jurisprudencia, en tanto no haya norma que clarifique el punto, la que finalmente venga a determinar las causas de la caducidad.

En tanto no existe norma que consagre un perodo determinado para la caducidad, un largo perodo es una consideracin subjetiva que deber hacer el fallador en cada caso concreto.

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1.1.1.6. Contenido material. Los artculos 15,16,1773,1775 y 1776 del Cdigo Civil, en concordancia con lo dispuesto en la ley 28 de 1932, en el decreto 2820 de 1974 y en los artculos 113 y siguientes del cdigo permiten determinar cules clusulas son admisibles y cules estn prohibidas dentro del pacto capitular.
Del anlisis de las normas citadas se pueden establecer los siguientes pa rmetros: Los capitulantes pueden convenir todo lo referente a los asuntos econ micos, su titularidad, administracin y disfrute, a partir del matrimonio, siem pre y cuando no se est contra la ley, la moral, el orden pblico y las buenas costumbres; en consecuencia, est prohibido pactar todo lo que atente contra tales institutos; de manera especial les est vedado a los convencionistas: Alterar la regulacin de las obligaciones entre cnyuges, y de stos con los descendientes73. Pactar en contra de la plena capacidad de la mujer.74 Lo pertinente a las facultades de los cnyuges para solicitar la anulacin, divorcio y separaciones, de cuerpos y de bienes, por las causales sealadas en la ley Tampoco pueden los capitulantes ampliar o restringir las causales para adelantar las pretensiones anotadas.

Sirven de ejemplo de clusulas prohibidas, los casos reseados por el doc tor Adulfo Nez Cantillo:
Estipulaciones ilcitas: a) Renuncia de los contrayentes a pedir la separa cin de bienes o a lim itar las causales de tal separacin, de conformidad a la Ley I a de 1976 Artculo 19, que modifica el Artculo 198 del Cdigo Civil b) Los contrayentes no pueden concertar pacto alguno sobre sucesiones fu turas, tal pacto sera absolutamente nulo, de conformidad al Artculo 1520 del Cdigo Civil Tcnicamente no son clusulas capitulares, salvo las referentes a la separacin de bienes, porque no teniendo contenido econmico, y slo por ello, puede afirmarse que no hacen parte de las capitulaciones. Con independencia de lo dicho, son clu sulas que estaran afectadas por objeto ilcito. A partir de la vigencia de la ley 28 de 1932 desapareci la incapacidad de la mujer que surga de la celebracin del matrimonio. Ha de entenderse que la compaera permanente goza tambin de plena capacidad. 153-

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c) Como contraro a las buenas costumbres y por lo tanto son nulos, los pactos en que los contrayentes en forma conjunta o separadamente se obli gasen a establecer negocios ilcitos, por ejemplo: casas de lenocinio o juegos prohibidos, (Arts. 16 y 1773 del Cdigo Civil) d) En las capitulaciones matrimoniales no pueden los contrayentes alterar el rgimen del matrimonio, pactando entre ellos, que no habr cohabitacin, socorro, ni ayuda, (Artculo 9o del Decreto 2820 de 1974) e) Los contrayentes no pueden modificar, ni abdicar los derechos y obli gaciones que respecto de los descendientes comunes les sealen las leyes, pactando verbigracia, que la patria potestad corresponder slo a uno de los padres (Decreto 2820 de 1974) f) No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula (Artculo 1777, inciso 2o) g) No es admisible el convenio sobre disolucin de la sociedad conyugal por causas distintas de las taxativamente sealadas por la ley. (Ley I a de 1976, artculo 25, que modifica al artculo 1820) h) Tampoco pueden los contrayentes pactar en las capitulaciones, renunciar anticipadamente, a la accin de divorcio o a la accin de disolucin de la so ciedad conyugal, ni convenir sobre divorcio o disolucin por causa distinta de las sealadas por la ley75

Obsrvese que muchas de las normas del cdigo que consagran la prohi biciones capitulares estn referidas a la mujer, ello en razn de la incapacidad que adquira por el hecho del matrimonio; esas normas hay que entenderlas derogadas con el advenimiento de la ley 28 de 1932 o modificadas, para en tenderlas referidas tambin al hombre, en virtud del decreto 2820 de 1974. Ejemplos de lo primero: Artculos 1776 inciso I o y 1810 del Cdigo Civil; de lo segundo: Artculos 1776 inciso 2o, 1775 y 1809 del Cdigo Civil.

Clusula de separacin de bienes.


Dentro del tema del contenido de las capitulaciones, merece especial tra tamiento analtico aclarar si se puede o no pactar el rgimen de separacin de bienes, esto es, si se puede o no excluir la formacin de la comunidad de bienes.

Nez Cantillo, Adulfo. Derecho de Familia. El hijo natural frente a la legislacin colombiana. Ediciones Librera del Profesional. Bogot - Colombia. 1978.

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Algunos autores, Roberto Surez Franco entre ellos, estiman que no es posible; se basan para ello en el contenido de los artculos 25 de la ley I a de 1976 y 13 del decreto 2820 de 1974, normas que establecen, con el solo hecho de la celebracin del matrimonio, la formacin de la comunidad de bienes sin consagrar excepcin alguna; por ello, sostienen que no se puede capitular para consagrar el sistema de separacin o exclusin de la comunidad. Segn esta posicin, los pactos slo pueden tener como fin la modificacin del sistema de la sociedad conyugal o el establecimiento de beneficios, conforme lo consagra do en el cdigo y en la ley 28 de 1932. La mayora de los autores se sita en la parte opuesta y considera que aparte de las limitaciones generales y especiales ya citadas, las personas tienen la absoluta libertad para escoger el rgimen. La base jurdica de esta posicin se sintetiza claramente en los siguientes apartes de la obra del Doctor Marco Gerardo Monroy Cabra:
Hasta la vigencia de la Ley 28 de 1932 las capitulaciones matrimoniales nicamente eran aptas para hacer algunas variaciones al rgimen legal, que era el de sociedad conyugal. Ello era as, segn Edgar Alvarez Rodrguez porque siendo la mujer incapaz por razn del matrimonio, no era factible elegir un rgimen en el cual la mujer fuera apta para el ejercicio personal y directo de sus derechos, como sera, por ejemplo, el de separacin total, por cuanto las normas sobre capacidad son de orden pblico y, por eso mis mo, no pueden ser derogadas por convenios entre particulares. A partir de la Ley 28 de 1932, consideramos que es posible pactar en capitulaciones matrimoniales rgimen de separacin total de bienes, ya que el Artculo 1774 del Cdigo Civil dice que a falta de pacto escrito rige el Rgimen de sociedad conyugal, lo que a contrario sensu significa que si existe pacto, es posible pactar otro sistema como el de separacin de bienes'6.

Todo lo anterior permite sealar que las capitulaciones, de acuerdo con su contenido, pueden ser:

Excluyentes. Las capitulaciones donde las partes acuerdan un rgimen de separacin de bienes. Modificantes. Las capitulaciones donde las partes acuerdan un rgimen de bienes pero modifican total o parcialmente el rgimen legal.

M onroy Cabra, Marco Gerardo. Derecho de Familia. Librera Jurdica W ilches. Bogot - Colombia. 1982.
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De Beneficio. Las capitulaciones donde las partes acuerdan las donacio nes y concesiones que se quieren hacer entre ellas, de presente o de futuro. Incluyentes. Las capitulaciones donde las partes acuerdan un rgimen de bienes. Importa resaltar que estas capitulaciones solo aplican en Colombia para extranjeros que, habiendo contrado matrimonio en el exterior, hayan querido, mediante capitulaciones matrimoniales previas, que l produzca efectos patrimoniales en el territorio nacional.
Si bien es cierto que el artculo 180 del Cdigo Civil no diferencia entre colombianos y extranjeros, la Corte Constitucional, en sentencia C 395 del 22 de mayo del 2002, interpret la norma en el sentido de que solo es aplicable a los extranjeros porque los colombianos que contraen matrimo nio en el exterior estn sometidos a la Legislacin Colombiana segn el mandato del artculo 19 del Cdigo Civil, que consagra el llamado esta tuto personal. Los artculos citados son del siguiente tenor:
Artculo 180. Modificado, decreto 2820 de 1974, artculol3. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, segn las reglas del ttulo 22, libro IV del Cdigo Civil. Los que se hayan casado en pas extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirn separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un rgimen patrimonial diferente. Artculo 19. Los colombianos residentes o domiciliados en pas extranjero, permanecern sujetos a las disposiciones de este cdigo y dems leyes na cionales que reglan los derechos y obligaciones civiles: 1. En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar cier tos actos que hayan de tener efecto en alguno de los territorios adminis trados por el gobierno general, o en asuntos de la competencia de la unin. 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero slo respecto de sus cnyuges y parientes en los casos indicados en el inciso anterior.

La Corte Constitucional dijo:


P or otra p a rte, e l texto origin a rio d el A rtculo 180, inciso 2 d el C digo C ivil, expedido en 1873, bajo e l rgim en p oltico fe d e r a l d e los E stados Unidos de Colombia, estableca: 156-

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Los que se hayan casado fu e r a de un territorio , y pasaren a dom iciliarse en l, se m irarn com o separados d e bienes, siem pre que en con form id a d a las leyes bajo cuyo im perio se casaron, no haya habido en tre ellos sociedad de bienes El texto contenido en e l artculo 13 d el D ecreto ley 2820 d e 1974, que m odific a l anterior, establece: Los que se hayan casado en p a s ex tranjero y se dom iciliaren en C olom bia, se p resu m irn separados d e bienes, a m enos que de con form id a d a las leyes bajo cuyo im perio se casaron se hallen som etidos a un rgim en p a trim o n ia l diferen te. Se observa que con la m odificacin introducida se adapt e l texto a l rgim en p oltico unitario adoptado en 1886 y se am pli e l cam po pa ra d esvirtu a r la presu ncin, en e l sentido de a d m itir la pru eba d e cualquier rgim en d e bienes, y no slo la d el rgim en d e sociedad conyugal. E vid en tem en te esta disposicin trata d e las consecuencias p a trim on ia les de la celebracin d el m atrim on io en e l exterior, es decir, de las consecuencias p a trim on ia les d e la adquisicin d el estado c iv il d e casado en e l exterior, que han de prod u cirse en Colombia. D esde otro p u n to d e vista, la m ism a se refiere a las obligaciones y derechos p a trim on ia les que nacen d e las relaciones d e fa m ilia , respecto d e l cnyuge, en e l caso d el m atrim on io contrado en e l exterior, que ha de ten er efectos en Colombia. P or consiguiente, ten ien d o en cuenta e l p rin cip io sealado de la aplicacin de la ley personal, es necesario hacer una distin cin : si es un m atrim on io en tre nacionales colom bianos o en tre un nacion al colom biano y un extranjero, com o regla gen er a l debe aplicarse la ley c iv il colom biana, especficam ente las norm as sobre sociedad co n yu ga l;p o r e l contrario, si es un m atrim on io en tre extranjeros, p o r excepcin no es aplicable la ley c iv il colom biana y se p resu m e lega lm en te que rige la separacin de bienes, lo cu a l p u ed en d esvirtu a r los contrayentes m ediante la aportacin de la p ru eb a sobre som etim ien to a otro rgim en, con form e a las leyes d el p a s de la celebracin d el mismo. Este es e l criterio con fu n d a m en to ju rd ico y es e l p la n tea d o p o r uno de los intrpretes m s autorizados d el C digo C iv il en la p rim era poca de su vigen cia , a l com en tar especficam ente la disposicin dem andada, a s VELEZ, Fernando, E studio sobre e l D erecho C iv il C olombiano. 2a Ed. Pars, Im prenta P arsA mrica, 1 9 2 6 ,1.1, Ps. 165 166.Esta excepcin a l sistem a d e la com u n id ad d e bienes, no resu elve e l caso en que los ex tranjeros sean transentes, y e l serlo no im pide que p u ed a n verse en la necesidad de hacer efectivo s algunos derechos relacionados con sus bienes. Podra llenarse e l va co refirind ose e l inciso no slo a los extranjeros dom iciliados, sino a los

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transentes. M ientras se llena, ju z ga m o s que p o r analoga se rigen los unos y los otros p o r una m ism a regla. ( . . . ) . En esta fo r m a se p u ed e d eterm in a r que la disposicin dem andada no establece distincin en tre nacionales colom bianos, som etidos todos a l rgim en d e sociedad conyugal, sino en tre ellos y los extranjeros, p o r quedar stos som etidos a l rgim en d e separacin de bienes, con la p osib ilid a d d e aplicacin d e otro en su lugar, si se aporta la p ru eb a respectiva. En consecuencia, no se vu ln era e l p rin cip io de igu aldad en tre los nacionales colom bianos, ni la p roteccin in tegra l de la fa m ilia o e l derecho d e p ro p ied a d d e los mismos. P or esa m ism a razn e l supuesto d e que p a rte la dem a n dan te es equivocado.

Los colombianos no necesitan pactar capitulaciones incluyentes porque al celebrar matrimonio y al no decir nada sobre el rgimen de bienes, la ley colombiana presume que se conforma una comunidad econmica. Los extran jeros que celebran matrimonio en Colombia, de conformidad con el ordena miento colombiano, quedan sometidos a la presuncin dicha. Siguiendo los lineamientos del artculo 180, de acuerdo con la sentencia de la Corte, ya citada, los extranjeros que contraen matrimonio en el exterior, se presumen separados de bienes; la presuncin es desvirtuable lo que puede hacerse de dos maneras: demostrando que en el pas donde se contrajo matri monio existe un rgimen de bienes77 o demostrando que se firmaron capitula ciones incluyentes.

De conformidad con el artculo 188 del Cdigo de Procedimiento Civil, la ley ex tranjera se prueba as: Artculo 188. Modificado. Decreto 2282 de 1989, artculo Io, modificado. 92. El texto de normas jurdicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranje ras, se aducir al proceso en copia autntica de oficio o a solicitud de parte. La copia total o parcial de la ley extranjera deber expedirse por la autoridad com petente del respectivo pas, autenticada en la forma prevista en el artculo 259. Tambin podr ser expedida por el Cnsul de ese pas en Colombia, cuya firma autenticar el M inisterio de Relaciones Exteriores. Cuando se trate de ley extranjera no escrita, sta podr probarse con el testimonio de dos o ms abogados del pas de origen. De conformidad con el artculo 177 del Cdigo General del Proceso, la ley extran jera se prueba:

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1.1.1.7. Contenido formal de las capitulaciones. El contenido formal de las capitulaciones se precisa en la estructura documental que puede ser escri tura pblica o documento privado, como ya se ha explicado. 1.1.1.7.1. Capitulaciones por escritura pblica. El escrito debe reunir, en primer lugar, la informacin general de toda escritura pblica: lugar y fecha del otorgamiento, nombre del funcionario e identificacin de los capitulantes comparecientes.
En segundo lugar debe darse aplicacin a lo sealado en el artculo 1780 del Cdigo Civil, norma que ordena:
Artculo 1780. Las capitulaciones matrimoniales designarn los bienes que los esposos aportan al matrimonio, con expresin de su valor y una razn circunstanciada de las deudas de cada uno.

Las omisiones o inexactitudes en que bajo este aspecto se incurra, no anu larn las capitulaciones; pero el notario ante quien se otorgaren, har saber a las partes la disposicin precedente y lo mencionar en la escritura, bajo la pena que por su negligencia le impongan las leyes. Hay que entender que la designacin de bienes con la expresin de su valor y la razn circunstanciada de las deudas opera solo en las capitulacioArtculo 177. Prueba de las normas jurdicas. El texto de normas jurdicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducir en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte. La copia total o parcial de la ley extranjera deber expedirse por la autoridad com petente del respectivo pas, por el cnsul de ese pas en Colombia o solicitarse al cnsul colombiano en ese pas. Tambin podr adjuntarse dictamen pericial rendido por persona o institucin ex perta en razn de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un pas o territorio fuera de Colombia, con independencia de si est habilitado para actuar como abogado all. Cuando se trate de ley extranjera no escrita, podr probarse con el testimonio de dos o ms abogados del pas de origen o mediante dictamen pericial en los trminos del inciso precedente. Estas reglas se aplicarn a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas. Sin embargo, no ser necesaria su presentacin cuando estn pu blicadas en la pgina web de la entidad pblica correspondiente. Pargrafo. Cuando sea necesario se solicitar constancia de su vigencia. - 159-

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nes modificantes o de beneficio que se refieran especficamente a bienes en concreto. Las capitulaciones excluyentes no deben cumplir con tal requisito porque basta con manifestar que no se quiere tener un rgimen de bienes. En las capitulaciones incluyentes basta con sealar que se quiere tener un rgimen de bienes. En las capitulaciones modificantes y en las de beneficio cuando se refieren a gneros, tampoco es necesario hacer la designacin. En tercer lugar, el documento debe contener las modificaciones y conven ciones que a bien tengan consignar los interesados; y en ltimo lugar la firma de los intervinientes y del Notario. De esta escritura se expedirn copias para proceder a los registros respectivos.

1.1.1.7.2. tener:
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Capitulaciones por documento privado. El escrito debe con

El sitio y fecha de otorgamiento y la identificacin de los capitulantes. Lo dispuesto por el artculo 1780 del Cdigo Civil, ya transcrito. Las modificaciones y convenciones que a bien tengan consagrar los inte resados. La firma de los intervinientes y de tres testigos domiciliados en el territo rio nacional. El documento as elaborado, se acompaar para los registros respectivos.

1.1.1.8. Prueba de las capitulaciones. Por tratarse de un negocio solem ne, las capitulaciones se prueban con el documento contentivo, bien copia de la escritura pblica o bien copia del documento privado debidamente otorgado y anotado en el libro de varios de que trata el decreto 2158 de 1970. 1.1.1.9. Aplicacin de las capitulaciones. La aplicacin del pacto capitu lar, por regla general, se da al momento de liquidar la comunidad conyugal de bienes, pero tambin puede aplicarse una vez celebrado el matrimonio, nunca antes, para exigir el cumplimiento de las obligaciones contradas para ser eje cutables antes de la disolucin y liquidacin de la comunidad de bienes. Pero, qu sucede con las capitulaciones si el matrimonio deviene inexis tente o invlido78? 1.1.1.9.1. Ante la inexistencia. Ante la inexistencia del matrimonio el pacto capitular no tiene efectos, por la simple y sencilla razn de que stos de
Ver inexistencia y nulidad, infra. 160

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penden de aquel, conforme qued explicado al hablar de las caractersticas de la institucin; no habiendo matrimonio, por carencia de uno de los elementos esenciales, las capitulaciones, existentes y vlidas en su estructura, no producen ningn efecto.

1.1.1.9.2. Ante la Nulidad. Ante la invalidez del vnculo matrimonial, las capitulaciones tienen plena aplicacin por cuanto la declaracin de nulidad lleva a la disolucin o integracin de la comunidad conyugal de bienes, como regla general'9. La comunidad de bienes nace con la celebracin del matrimo nio y tiene operancia hasta la declaracin de nulidad, hasta ese momento se ha formado una masa comn que debe repartirse conforme a lo pactado o, en de fecto de convencin, segn las disposiciones legales; la legislacin colombiana ha establecido el principio de la no retroactividad de la declaracin de nulidad en el campo matrimonial; si se hubiera establecido el principio contrario, la solucin sera, ante la nulidad, igual a la explicada con relacin a la inexistencia del matrimonio.
La declaratoria de nulidad del matrimonio, sin importar que la causal sea saneable o insubsanable, ocasiona el mismo efecto para el tratamiento de las capitulaciones. La nica diferencia radica en la posibilidad de saneamiento de los vicios constitutivos de nulidad relativa o saneable, situacin no posible en la nulidad absoluta o insubsanable. Es importante anotar que la ley I a de 1976, en el artculo 25, estableci una situacin especial, al consagrar que en los matrimonios celebrados entre sujetos cuyo vinculo matrimonial anterior est vigente, no se forma comuni dad de bienes; por lo dicho al declarar nulo un matrimonio por la subsistencia de un vnculo matrimonial anterior no hay lugar a la aplicacin de lo dispuesto en las capitulaciones, pues la ley ha establecido que no se forma comunidad de bienes y por sustraccin de materia, aquellas pierden su eficacia. El anterior es el nico caso donde la nulidad del matrimonio impide la aplicacin del acuerdo econmico, y no como la afirman algunos autores, entre ellos Valencia Zea, que en todo caso de nulidad matrimonial sigue indefec tiblemente la nulidad de las capitulaciones; lo anterior no puede ser cierto porque como ya se dej anotado, ante la declaratoria de nulidad se produce la disolucin, segn el claro mandato del artculo 1820 del Cdigo Civil y debe
Como se explicar ms adelante, hay casos donde pese a la nulidad del matrimonio, no hay lugar a la liquidacin de la sociedad conyugal, porque sta o no existi o se liquid antes de la sentencia. 161-

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procederse a la liquidacin de la masa de bienes para lo cual, necesariamente, tendr que tenerse en cuenta el pacto, si lo hubiere. Adems, en la excepcin de la ley I a, no se trata de la nulidad de las capitu laciones porque la estructura de ellas es perfecta, se trata slo de la suspensin de los efectos, por mandato legal. Algunos autores, errneamente, establecen este caso como ejemplo de caducidad. 1.1.2. D e la d o te

1.1.2.1. Concepto. La dote, fue en primer lugar, el pago que el novio o su familia hacan a la familia de la novia. Posteriormente se tuvo como dote el conjunto de bienes que la mujer, u otra persona en su nombre, entregaba al marido, antes o despus del matrimonio, con la finalidad de ayudar a soportar las cargas econmicas del hogar. 1.1.2.2. De la dote en la Legislacin Colombiana. Hoy, en la legislacin colombiana, no figura como institucin jurdica en los sentidos anotados.
Autores, como Valencia Zea y Fernando Vlez, estiman que la dote equi vale a las donaciones que se hacen los que van a contraer matrimonio o a las donaciones que terceros hacen por causa de matrimonio79. Sobre el punto dice el profesor Fernando Vlez80:
"... En e l libro tercero tratam os d e dos clases de donaciones: de las revocables (A rtculo 1,194, etc.), en tre las cuales estn siem pre las en tre cnyuges, y las irrevocables o en tre v iv o s (A rtculo 1443, etc.). E l p resen te captulo est dedicado a las donaciones p o r causa de m atrim onio, que com o no son en tre cnyuges sino en tre person as que va n a casarse o de terceros a stas, tien en e l carcter de irrevocables y p o r lo m ismo, ta l vez hubiera sido m s p rop io hablar de ellas en el T tulo X III de aqu el libro. Adems, en la rbrica de este captulo no ha debido m encionarse la dote, p orq u e no estando aceptado p o r nuestro cdigo e l rgim en dotal, segn se le conoce en la ju risp ru d en cia , p u ed e creerse que la dote no eq u iva le a una donacin, cuando de acuerdo con nuestras leyes no es otra cosa. No hay, pues, m otivo n in gu n o p a ra em plear dos palabras - donacin y dote - de distinto significado cuando la p rim era es la nica com patible con los preceptos d e l cdigo".

Al hablar de las donaciones entre cnyuges se har el estudio de los artculos 1842 a 1848 que regula estas donaciones. Vlez Barrientos, Fernando. Derecho Civil. Imprenta oficial. M edelln - Colombia. 1909. 162-

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La razn de la consideracin transcrita obedece a la denominacin que el Cdigo Civil hace al captulo VII del ttulo XXII del libro 4, artculos 1842 a 1848: D e la dote y de las donaciones p o r causa d el m atrim onio , pero el epgrafe del captulo no es tcnico por cuanto que siendo la dote y la donacin insti tuciones diferentes y no existiendo aquella en la legislacin colombiana, debi suprimirse la primera parte de la rbrica; adems, hacer equivalente la dote a la donacin por causa de matrimonio carece de sentido. Como atinadamente lo anota el profesor Hernn Valencia Restrepo e l ttulo anuncia que v a a regu lar la dote. M s no es a s porque de ella nada se dispone y apenas hay una referen cia en el artculo 1845 inc. I o. Ello est m uy bien, toda vez que en nuestro m edio ella est en com pleta desu etu d 82. Consecuente con lo dicho ha de consignarse que la dote, como tal, no est reglada en el ordenamiento jurdico colombiano. 1.1.3. D el co rre ta je m a trim o n ia l El Cdigo de Comercio regula, en los artculos 1340 a 1353, el contrato de corretaje y sin definirlo seala que
Artculo 1340. Corredores. Se llama corredor a la persona que, por su es pecial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relacin a dos o ms personas, con el fin de que ce lebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboracin, dependencia, mandato o representacin

En materia matrimonial, la doctrina se pregunta si es posible celebrar un contrato de corretaje, a efectos de que un tercero, con especiales conocimien tos, asuma la tarea de poner en contacto, a un hombre y a una mujer, con el fin de que stos se casen. En Colombia no aplica el texto transcrito, - artculo 1340 - porque la norma hace referencia a negocios comerciales y claro est que el matrimonio no lo es; pero en ejercicio de la autonoma privada puede ocurrir, y de hecho ocurre abundantemente, que una persona contrate a otra para que asuma la tarea de buscarle una persona para contraer matrimonio.

Valencia Restrepo, Hernn. Cdigo Civil, (concordado y comentado). Librera Ju rdica Conlibros, Sexta Edicin. M edelln - Colombia. 2007.

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Ese acuerdo de voluntades se denomina por algunos corretaje matrimo nial83 y en algunas legislaciones se hace referencia a l, bien para prohibirlo o bien, para delimitar su naturaleza y en sus efectos. En la obra el contrato de mediacin o corretaje84 se refiere el desarrollo del contrato, en materia matrimonial, para indicar que si bien es cierto que en principio, en Roma, no se admiti, posteriormente se permiti hasta el punto de crear el cargo pblico de corredor o intermediario matrimonial pagado por el imperio. Justiniano vino a sealar que si no haba pacto expreso, sobre la remuneracin, sta no poda cobrarse y al pactarse, ella no poda exceder de una vigsima parte de la dote o de las donaciones nupciales. La legislacin suiza prohbe el corretaje matrimonial. En Alemania, el Cdigo Civil indica que del pacto de corretaje o intermediacin matrimonial no surge obligacin alguna, pero si se paga en razn del convenio, el pago se mantiene y no puede recobrarse. Pases como Espaa, Francia e Italia, admi ten los contratos de corretaje matrimonial siempre y cuando no se asuma o garantice la celebracin del matrimonio, esto es, no se pueden hacer los acer camientos bajo el compromiso de que el contacto terminar en matrimonio. El contrato de mera intermediacin es vlido en estas legislaciones. En Colombia, no existe norma expresa ni para permitirlo, ni para prohi birlo ni para regularlo. La doctrina entiende que desde la ptica de la autono ma de la voluntad bien se pueden celebrar contratos donde una de las partes se compromete a buscar una persona que al interactuar con el otro contratante decida casarse; pero a la luz de las buenas costumbres no ser vlido el contrato de corretaje matrimonial cuando se asume como obligacin o condicin, la celebracin del matrimonio. En cuanto a la remuneracin del contrato de corretaje matrimonial se es tar a lo pactado y en cuanto a la ausencia de acuerdo deber aplicarse, por va analgica lo dispuesto en el artculo 1341 del Cdigo de Comercio:

Tambin se denomina celestinajeen clara alusin a la obra del bachiller Fernando de Rojas, titulada Tragicomedia de Calisto y M elibea y de la puta vieja Celestina, donde Calisto contrata a Celestina para que intervenga con M elibea y logre que sta se interese en l con miras a casarse. Gzquez Serrano, Laura. El contrato de mediacin o corretaje. Edicin 2007 Ebook: http:/tienda.laley.es 164-

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Artculo 1341. Remuneracin de los corredores. El corredor tendr dere cho a la remuneracin estipulada; a falta de estipulacin, a la usual y, en su defecto, a la que se fije por peritos. Salvo estipulacin en contrario, la remuneracin del corredor ser pagada por las partes, por partes iguales, y la del corredor de seguros por el asegu rador. El corredor tendr derecho a su remuneracin en todos los casos en que sea celebrado el negocio en que intervenga. Cuando en un mismo negocio intervengan varios corredores, la remune racin se distribuir entre ellos por partes iguales, salvo pacto en contraro

1.2

Actos prematrimoniales impuestos

1.2.1. D e los esp on sa les Los esponsales se tornan imperativos en la medida en que las personas tienen que acordar que se van a casar entre ellas, ya que no hay lugar a matri monios inmediatos, salvo los matrimonios in extremis y los matrimonios, que por motivos justificados, se celebran ante capitn de nave. Ese acuerdo previo al rito constituye esponsales. Los esponsales o desposorios son las promesas de matrimonio, mutua mente aceptadas, que un hombre y una mujer se hacen de manera expresa o tcita. Quienes intervienen en la promesa reciben el nombre de esposos o des posados y teniendo en cuenta el claro mandato de los artculos 28 y 29 del Cdigo Civil, debe entenderse que slo son esposos, en el campo jurdico, los que han prometido y no han celebrado matrimonio, porque en el lenguaje co tidiano, no jurdico, el trmino esposos se ha hecho equivalente a quienes han contrado matrimonio. El Cdigo Civil precisa que la promesa de matrimonio es un asunto em i nentemente privado, que no produce obligacin alguna ante la ley civil, porque es un problema sometido al honor y a la conciencia de los esposos. Consecuen te con ello, indica que no se puede pretender la celebracin del matrimonio exigiendo el cumplimiento de la promesa, ni con fundamento en sta se puede demandar la indemnizacin de perjuicios ni exigir la multa que se hubiere pactado en la promesa.

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As las cosas, pareciere que los esponsales no tuvieran ninguna trascen dencia jurdica; sin embargo hay consecuencias importantes derivadas de su celebracin8 5 y del incumplimiento de la promesa, como lo son: De conformidad con el artculo 6o de la ley 75 de 1968, que modific el artculo 4o de la ley 45 de 1936, la promesa de matrimonio es uno de los hechos que permiten presumir la paternidad extramatrimonial porque el legislador consider que si la esposa da a luz una criatura, el presunto pa dre de esa criatura es el esposo, en razn de la promesa misma. El artculo 111 del Cdigo Civil, al referirse a la multa que puede pactarse en la promesa indica que si el incumplido la paga, el receptor queda au torizado para retener lo recibido sin que el pagador pueda pedir la devo lucin pretextando que los esponsales no producen obligacin alguna; se da aqu un efecto igual al consagrado en el artculo 1527 que habla de las obligaciones naturales. El artculo 112 del Cdigo Civil, faculta a todo aquel que hubiere hecho una donacin bajo la condicin de un futuro matrimonio que no se ha efectuado, a reclamar la restitucin de lo donado.

Respecto de esta institucin, la doctrina contempornea se divide en dos tendencias: La abolicionista que pregona que deben suprimirse las instituciones que no tienen efectos jurdicos y por ello debe desaparecer, de la normativa, todo el tema de los esponsales. La reformista que aboga por modificar la institucin, por lo menos en lo atinente a la reclamacin de perjuicios, porque considera que quien
En materia penal, en muchas legislaciones, se establece como configurante del de lito de estupro la celebracin de esponsales y su incumplimiento. En la legislacin colombiana, durante mucho aos, hasta la vigencia del decreto ley 100 de 1980, estuvo tipificado el delito; los artculos 301 y 302 establecan: Artculo 301. El que mediante engao obtenga acceso carnal con persona mayor de catorce aos y menor de dieciocho, incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos. Artculo 302. El que mediante engao realice en una persona mayor de catorce aos y menor de dieciocho, acto carnal diverso del acceso carnal, incurrir en arresto de seis (6) meses a dos (2) aos. La ley 599 del ao 2000 derog las normas transcritas.

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incumple la promesa de matrimonio, sin justa causa, debe indemnizar to dos los perjuicios que le ocasione al otro esposo, como son los materiales, morales y de vida de relacin. Frente a las disposiciones de los artculos 110 y 111 del Cdigo Civil puede plantearse una discusin: entender que las normas estn vigentes y son plenamente aplicables o pensar que han sido tcitamente derogadas o estimar que son normas inaplicables por ser inconstitucionales: excepcin de inconstitucionalidad. Si se tiene en cuenta el texto del artculo 16 de la ley 446 de 1998 podra pensarse que los artculos 110 y 111 del Cdigo Civil han sido tcitamente derogados por el artculo 16 de la ley que dice:
Artculo 16. Valoracin de daos. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administracin de Justicia, la valoracin de daos irrogados a las personas y a las cosas, atender los principios de reparacin integral y equi dad y observar los criterios tcnicos actuariales.

En complemento puede citarse el contenido del artculo 167 de la ley 446 de 1998 que al sealar las derogatorias, expres:
Artculo 167. Derogatorias. Dergase:
1. . .

2... 3 ... Las dems normas que le sean contrarias.

Si se tienen en cuenta los artculos 1,4, 5,13 y 229 de la Carta Poltica de 1991, las normas del Cdigo Civil que niegan la posibilidad de demandar la indemnizacin de perjuicios devienen inconstitucionales por ser contrarias a los principios y derechos consagrados en aquellos. De admitirse una de la dos posiciones anteriores sera posible que el es poso incumplido tuviera que responder, como debe ser, de los perjuicios que cause con el incumplimiento de la promesa esponsalicia. 1.2.2. L a ob ten ci n d e p erm iso s.

1.2.2.1. Reglas generales. La ley Colombiana autoriza el matrimonio de menores de edad cuando regula que tienen capacidad para contraer matrimo

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nio las mujeres y los hombres mayores de 14 aos86; pero esta capacidad no es plena porque la ley ordena, a estos menores, obtener permiso escrito de ciertas personas. Los artculos 116 y 117 del Cdigo Civil establecen:
Artculo 116. Las personas mayores de 18 aos pueden contraer matrimo nio libremente. Artculo 117. Los menores de la edad expresada no pueden contraer matri monio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legtimos o natura les87. Si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastar el consentimiento del otro; y estando discordes, preva lecer la voluntad del padre. En los mismos trminos de este artculo, se necesita del consentimiento del padre y de la madre adoptante para el matrimonio del hijo o hija adoptivos, menores de 18 aos y mayores de 14 aos88.

La ley 1306 del 2009, determin en el pargrafo del artculo 53 que la edad a partir de la cual se tiene capacidad para contraer matrimonio es de 14 aos, se trate de hombre o de mujer; por lo tanto, el permiso deber ser solici tado por los mayores de 14 y menores de 18. Desde ya se anota que la regulacin de este punto atenta contra la lgica jurdica porque no se entiende que el legislador, en razn de la edad de los con trayentes, exija completar la capacidad de ellos y no determine que la ausencia del permiso afecte la validez del matrimonio; como se ver luego, la ausencia del permiso slo trae consecuencias de tipo patrimonial. Lo lgico y lo jurdico era sealar, como consecuencia de la ausencia del permiso, la anulabilidad del matrimonio por falta de capacidad.

1.2.2.2. Quines deben otorgar el permiso. Exige el Legislador que el permiso se obtenga, en primer lugar, de quienes ejerzan la potestad parental, o en ausencia de ellos, de los ascendientes o de quienes ejerzan la curadura del menor, curador general o curador especial, segn el caso.
Ver infra tema de la capacidad matrimonial De acuerdo con la sentencia C 105 de 1994, la denominacin del parentesco debe hacerse en trminos de matrimonio y adopcin, por tanto deben abandonarse las expresiones: ilegtimo, natural y legtimo. Se ha adecuado la norma a las modificaciones legales sobre las edades para referirse a las actuales.
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El artculo 120 del Cdigo dice:


A falta de los dichos padre, madre o ascendientes, ser necesario al que no haya cumplido la edad, el consentimiento de su curador general, o en su defecto, el de un curador especial

De manera extraa, la ley ordena que el permiso debe obtenerse, a falta de padres, de los ascendientes del menor; situacin sta que rompe la estruc tura de la potestad parental y de la guarda porque los ascendientes, por el slo hecho de serlo, no ejercen potestad sobre los descendientes; podra pensarse que el legislador tuvo en mente que a falta de padres, los ascendientes estaran ocupando el cargo de guardadores y por eso la referencia a ellos en las normas que regulan la institucin del permiso para contraer matrimonio. Es importante tambin anotar, sobre el punto, que la normativa no es cla ra ni precisa. Si se observa el contenido de los artculos 117 y 120 del Cdigo Civil, la referencia se hace a los padres y a los guardadores, pues no hay norma que diga expresamente que hay que pedir permiso a los ascendientes. Sin em bargo los artculos 118 y 120 que indican cuando se entiende que faltan los padres, mencionan a los ascendientes dando a entender que hay que pedirles permiso. Estas imprecisiones aumentan con el contenido del artculo 124 del Cdigo Civil que faculta al ascendiente para desheredar al descendiente que no hubiere obtenido el permiso respectivo89.

Sobre esta norma, artculo 124 del Cdigo Civil, la Corte Constitucional, en sen tencia C 344 de 26 de agosto de 1993, dijo: Sancin por desheredamiento. Justificacin. C) Los artculos 124 y 1266, ordinal 4o del Cdigo Civil. La facultad que el artculo 124 del Cdigo Civil otorga a los ascendientes para desheredar al descendiente que se haya casado sin su permiso, habiendo debido obtenerlo, o sin el permiso de otro ascendiente, tiene una clara justificacin. Ya vimos cmo algunas legislaciones, entre ellas la de Espaa y Francia, permiten demandar la nulidad del matrimonio del menor, cuando se celebra sin el permiso debido. Entre nosotros no existe la nulidad, sino una sancin menos grave. A l res pecto, conviene hacer algunas precisiones. La primera, que no es verdad, como se dice en la demanda, que los artculos 117, 124 y 1266, numeral 4o, establecen un desheredamiento objetivo, es decir, que se constituye por el simple hecho de haberse casado sin el consentimiento de un as cendiente siendo menor de 18 aos.... Le habra bastado al actor con leer el artcu lo 1267 del Cdigo Civil, para tener claro que no slo es necesario que la causa del 169-

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Los artculos 118 y 124 son del siguiente tenor:

desheredamiento se exprese especficamente en el testamento, sino que tiene que haberse probado judicialm ente en vida del testador, o probarse por las personas a quienes interese el desheredamiento, con posterioridad a la muerte del testador. En los dos casos, pues, tiene que haber un proceso, en el cual es parte el desheredado. Adems, entre nosotros, las posibilidades de que ocurra el desheredamiento, son remotas, como lo demuestran estas razones: I a Existiendo el padre y la madre, ser necesario el consentimiento de los dos. Y si estuvieren discordes, corresponder al juez decidir si se justifica o no la negativa. Que motivos la justificaran? No lo dice la ley, pero sera razonable decir que los mismos sealados para el curador, en los casos en que a falta de padres o ascendien tes corresponde otorgar el consentimiento al curador general o especial, segn el artculo 120 del Cdigo Civil. 2a Para que haya el desheredamiento son necesarias, como se ha dicho tres condi ciones: a) El otorgamiento del testamento; b) Que el desheredamiento sea expreso y se invoque la causal, y c) Que la causal se haya probado judicialmente en vida del testador, o lo sea despus de su muerte por las personas a quienes interese el desheredamiento. Esto, como se ha dicho, supone un proceso judicial en el cual, necesariamente, ser parte la perso na a quien se deshereda. Es claro, en consecuencia, que el desheredamiento no opera en forma automtica, sino que supone un proceso complejo integrado por el otorgamiento del testamen to, la invocacin de la causal y el desheredamiento expreso, y la comprobacin de la causal por sentencia judicial, en vida del testador o despus de muerto ste. En el caso que nos ocupa, basta que se haya otorgado testamento antes o despus del matrimonio no consentido, y que en tal testamento no se desherede, para que no haya sancin alguna. De otro lado, aunque no exista norma expresa al respecto, cabe suponer que si en el proceso en que se debe comprobar la ausencia del permiso, el demandado alega y demuestra justos motivos para su proceder, la sentencia habr de concluir dndole la razn, y se har imposible el desheredamiento. Sostener lo contrario equivaldra a darle a la autoridad de los padres un alcance irracional, que le negara su fundamento, el ejercerse a favor de los hijos. No parece, pues, sensato restringir los alcances de ese proceso a demostrar la inexistencia del permiso. M s lgico es afirmar que al demandado le es posible justificar su rebelda. Pinsese que si otra hubiera sido la intencin del legislador, le habra bastado ate nerse a la sola manifestacin del testador.

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Artculo 118. Se entender faltar el padre o la madre u otro ascendiente, no slo por haber fallecido sino por estar demente o fatuo; o por hallarse ausente del territorio nacional, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. Artculo 119. M od ifica d o, d ecreto 2820 d e 1974, a rtcu lo 3 o. Se entender faltar asimismo aquel de los padres que haya sido privado de la patria potestad.

A falta de los padres, y stos se entienden faltar no slo por haber fa llecido, sino tambin por estar en situacin de discapacidad mental absoluta o fatuos90, por ignorarse el lugar de su residencia o por hallarse ausente del territorio nacional y no esperarse su pronto regreso o por hallarse privados de la potestad parental, el permiso debe obtenerse, como ya se anot, de los ascen dientes, respecto de los cuales hay que entender que los de grado ms prximo son los que deben consentir. Y aunque la norma no lo menciona, ha de entenderse que tambin faltan los padres de familia cuando se les ha suspendido la potestad parental, pues mientras est suspendida, no pueden ejercer los derechos que la integran, entre ellos, el de representacin, siendo por tanto necesario acudir a las disposiciones que prevn la falta para la obtencin del permiso. No existiendo ascendientes debe conceder el permiso el curador general del menor y a falta de ste, hay que designarle un curador especial para que se agote el trmite del permiso.

Discrepancias.
Es importante destacar que la parte final del artculo 117 del Cdigo, que ordenaba darle prevalencia a la voluntad del padre, ha sido modificada por el decreto 2820 de 1974, que en el artculo 70 expresamente dijo "dergase la fr a s e "... y estando discordes p rev a lecer en todo caso la v olu n ta d d el padre". As las cosas, el permiso debe obtenerse, en primer lugar, de quienes ejer zan la potestad parental y habiendo discordancia entre padre y madre, compete al juez que conoce el trmite matrimonial resolver, en procedimiento verbal sumario, quien tiene la razn: si quien concede la autorizacin o quien la nie ga, todo de conformidad con el artculo 435 del Cdigo de Procedimiento
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua: fatuo, tua. (Del \a.X..fatus).\. adj. Falto de razn o de entendim iento.. 2. adj. Lleno de presuncin o vanidad infundada y ridicula. 171

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Civil, en concordancia con el artculo Io del decreto 206 de 1975. El nuevo Cdigo General del Proceso reitera el procedimiento en el artculo 390. Los padres no estn obligados a justificar su voluntad, sea positiva o sea negativa. El juez deber sopesar las razones de cada uno de los padres y tomar la decisin que a bien tenga; el profesor Arturo Valencia Zea sostena, sin fun damento, que ante la discrepancia de opiniones de los padres, deba prevalecer el criterio del que lo concediera. La ley nada dice acerca de las discordancias que puedan presentarse entre ascendientes para autorizar o no el matrimonio del descendiente y surge de esa anomia una situacin compleja y es que la ley no se ha referido, para efectos de competencia y procedimiento, al conflicto entre ascendientes, lo que llevara a pensar que la disputa habra de dirimirse por el juez civil del circuito, por el procedimiento verbal91, lo que resulta a todas luces absurdo; pensar en la ana loga lleva a violentar el principio procesal que indica que las competencias y los procedimientos tienen que ser expresos. Pero si se tienen en cuenta los mandatos de los artculos 129 del Cdigo Civil, 5o del Cdigo de Procedimiento Civil y 12 del Cdigo General de Pro ceso, hay que concluir que ser el juez competente para celebrar el matrimonio quien entre a dirimir la controversia entre ascendientes y para ello deber se guir las mismas reglas aplicables a la disputa entre padres. Las normas que se acaban de citar son del siguiente contenido: Cdigo Civil:
Artculo 129. El juez proceder inmediatamente, de oficio, a practicar to das las diligencias necesarias para obtener el permiso de que trata el artculo 117 de este cdigo, si fuere el caso, y a recibir declaracin a los testigos indicados por los solicitantes.

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1.2.2.3.

Cdigo de Procedimiento Civil:


Artculo 5o. Vacos y d eficien cia s d e l cdigo. Cualquier vaco en las dispo siciones del presten cdigo, se llenar con las normas que regulen casos anlogos, y a falta de stas con los principios constitucionales y los generales del derecho procesal.

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La ley 1395 del 2010 elimin el proceso ordinario como trmite residual y vino a establecer que asunto que no tenga sealado un procedimiento especial, se rituar por el proceso verbal, situacin que mantiene el Cdigo General del Proceso. 172-

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Cdigo General de Proceso.


Artculo 12. Vacos y deficiencias del cdigo. Cualquier vaco en las dis posiciones del presente cdigo se llenar con las normas que regulen casos anlogos. A falta de stas, el juez determinar la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial.

Tanto el curador general como el especial, estn obligados a justificar la negativa que formulen, negativa que tiene que tener por fundamento una cual quiera de las circunstancias establecidas en el artculo 122 del Cdigo Civil:
Artculo 122. Las razones que justifican el disenso del curador no podrn ser otras que stas: 1. La existencia de cualquier impedimento legal. 2. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo 8o, de las segundas nupcias, en su caso. 3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole. 4. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea casarse. 5. Estar sufriendo esa persona la pena de reclusin. 6. No tener ninguno de los esposos, medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio.

La negativa del curador puede discutirse por el interesado en contraer para demostrar que no es cierta la causal alegada y ser el juez finalmente quien dirima el conflicto. 1.2.2.3. Caractersticas. El permiso se caracteriza por ser expreso, escrito, nominal, previo y revocable. 1.2.2.3.1. Expreso. El artculo 117 ordena que el permiso se manifieste, no le es dable al funcionario inferir que se ha otorgado el consentimiento por parte de padres, ascendientes o guardador. 1.2.2.3.2. Escrito. Tambin ordena el artculo 117 que el permiso sea escrito, lo que permite concluir que este acto es solemne porque no basta la simple manifestacin de voluntad, sta hay que plasmarla en documento que debe ser dirigido al funcionario competente y suscrito por quien o por quienes deban otorgar el permiso.

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1.2.2.3.3. Nominal y especial. No permite la legislacin colombiana que se otorguen permisos generales, por el contrario, el permiso debe referir los nombres de los futuros contrayentes y el acto para el cual se otorga. 1.2.2.3.4. Previo. Conforme lo establece el artculo 123 del Cdigo Civil no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso de la perso na o personas cuyo consentimiento sea necesario. 1.2.2.3.5. Revocable. Se discute si este permiso es revocable y la doctrina y la jurisprudencia admiten que lo sea, teniendo en cuenta que si proviene de los padres o ascendientes no hay que justificar y si proviene de los guardadores, hay que justificar la revocacin, lo que se considera que puede constituirse en un tpico caso de abuso del derecho en lo que a los padres concierne y para evitarlo, los padres deberan justificar la revocacin del permiso. 1.2.2.4. Efectos de la ausencia del permiso. 1.2.2.4.1. Respecto de los contrayentes. Finalmente es importante resal tar las consecuencias que se originan en el hecho de contraer matrimonio sin permiso, consecuencias que como ya se dijo, no afectan la existencia y validez del matrimonio. Esas consecuencias son todas de carcter patrimonial y son las siguientes: Los padres y ascendientes de quien contrajo matrimonio sin permiso pue den desheredarlo, as no fueren ellos los facultados para dar el permiso. El artculo 124 del Cdigo seala:
Artculo 124. El que no habiendo cumplido la edad, se casare sin el consen timiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser deshe redado no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, si no por todos los otros ascendientes.

Si no se da el desheredamiento, - que implica testamento que contenga la causal y juicio donde se pruebe -, se da el fenmeno de la indignidad porque quien contrajo matrimonio pierde la mitad de la herencia en la sucesin de quien debi dar el permiso y de los dems ascendientes. En lo pertinente, la ltima parte del artculo 124 precisa:
Artculo 124. ... Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto.

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La posibilidad de revocar las donaciones que hubiere hecho quien deba dar el permiso; el Cdigo Civil precisa:
Artculo 125. El ascendiente, sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. El matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de la persona de quien hay obligacin de obtenerlo, no priva del derecho de alimentos.

1.2.2.4.2. Respecto del funcionario. Respecto del funcionario autorizado para presenciar la celebracin del matrimonio, el artculo 129 del Cdigo Civil prescribe, refirindose al Juez, que ste proceder , in m ediatam en te , de oficio , a practicar todas las d iligen cia s necesarias pa ra obten er el p erm iso... . sin sealar ex presamente efecto alguno en caso de no presentarse la constancia del permiso, ni de obtenerse ste por la gestin del Juez. Sin embargo debe entenderse que teniendo conocimiento el Juez, de la ausencia del permiso, deber abstenerse de continuar con el trmite del matrimonio y mucho menos, celebrarlo. Respecto del Notario, el decreto 2668 de 1988 ordena en el inciso final del artculo Io, que los menores adultos celebrarn el matrimonio con el permiso de sus representantes legales, en los trminos establecidos en la ley, sin permi tirle, al igual que el Cdigo hace con el Juez, trmite alguno para obtenerlo, lo cual tiene plena justificacin, pues los notarios no tienen jurisdiccin; por tanto, en caso de requerirse, deber acompaarse el permiso con la solicitud del trmite. De no ser as, el Notario deber abstenerse de celebrarlo. 1.2.3. E l o to rg a m ien to d e p o d er es Dentro de la etapa prematrimonial, con miras al trmite mismo, los inte resados pueden actuar, directamente o a travs de apoderados. Los poderes pueden ser de dos clases: para el trmite y para la ceremonia. 1.2.3.1. Poderes para el trmite. Cuando los interesados en contraer ma trimonio deciden acudir por medio de apoderado para hacer la correspon diente solicitud se hace necesario el otorgamiento de un poder que puede conferirse, verbalmente o por escrito, si el trmite es ante el Juez, o por escrito cuando el trmite se realiza ante Notario o ante el Cnsul, de aceptarse que este ltimo funcionario tiene competencia, conforme la explicacin que posteriromente se hace.

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De acuerdo con las reglas de procedimiento judicial y notarial, el poder debe contener lo siguiente: Destinatario Referencia Identificacin de los sujetos Especificacin del encargo Relacin de facultades Firma de los otorgantes. El poder debe presentarse personalmente por los otorgantes. 1.2.3.2. Poderes para la ceremonia. 1.2.3.2.1. Generalidades. El matrimonio civil puede celebrarse no slo estando presentes ambos contrayentes sino tambin por apoderado especial constituido, ante Notario, por el futuro contrayente que se encuentre ausente. La regulacin del tema se encuentra, actualmente, contenida en la ley 57 de 1990, norma que vino a modificar lo previsto en el artculo 11 de la ley 57 de 1887 que haba modificado a su vez el texto del artculo 114 del Cdigo. El texto original del Cdigo era:
Este contrato puede celebrarse por apoderado legalmente constituido.

Por su parte, el artculo 11 de la ley 57 de 1887, deca:


Artculo 11. Puede contraerse el matrimonio no slo estando presente ambos contrayentes, sino tambin por apoderado especial constituido ante Notario pblico por el varn, hallndose ste ausente, debiendo mencionar se en el poder la mujer con quien ha de verificarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocacin no surtir efecto si no es notificada la mujer contrayente antes de celebrar el matrimonio.

El artculo Io de la ley 57 de 1990 establece:


Artculo Io. Puede contraerse el matrimonio no slo estando presentes am bos contrayentes, sino tambin por apoderado especial constituido ante nota rio pblico por el contrayente que se encuentre ausente, debindose mencio nar en el poder el nombre del varn o la mujer con quien ha de celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocacin no surtir efecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio.

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En las normas transcritas se observa, que en la regulacin inicial del C digo Civil, el apoderamiento poda provenir de uno cualquiera de los contra yentes; la ley 57 de 1887 por el contrario, prescribi que slo poda conferirse poder por el varn que estuviere ausente del domicilio de la mujer donde deba celebrarse el matrimonio. La ley 57 de 1990 en su artculo I o, establece la viabilidad del poder por ambos contrayentes en materia matrimonial, norma que vino a acabar con la situacin discriminatoria que se presentaba en Colombia al regular el artculo 11 de la ley 57 de 1887 que solo poda conferir poder el varn y no la mujer. Con la vigencia del decreto 2820 de 1974, algunos doctrinantes opinaron que deba entenderse, como expresin de igualdad de hombres y mujeres, que la discriminacin del artculo 11 de la ley 57 de 1887 haba desaparecido; sin embargo, la mayora sigui considerando que nicamente el varn poda otor gar poder, no slo en razn del mandato legal, sino en razn de que deba ce lebrarse el matrimonio en el domicilio de ella, sin tener en cuenta que la norma de contenido procedimental no cubra la eventualidad de que la mujer estu viera ausente de ese domicilio. Sobre este aspecto del domicilio se hablar ms adelante y se explicar que, hoy, el principio es diferente porque el matrimonio puede celebrarse o en el domicilio del varn o en el de la mujer, a prevencin. Como ya se dijo, la jurisprudencia se neg a aceptar tal interpretacin y se hizo necesario entonces regular el tema, para lo cual se profiri la ley 57 de 1990, con la que ... se ha elim inado la discrim inacin injustificada que haba regido desde 1887 hasta 1990, p o r la cual slo se p erm ita a l varn, y no a la m ujer contraer m atrim onio p o r apoderado92 1.2.3.2.2. Concepto de ausencia. La ley 57 de 1990, precisa que el poder ser otorgado por el futuro contrayente que se encuentre ausente; es importan te recordar que en la legislacin colombiana se establecen diferentes conceptos de ausencia, as: Los artculos 96 y 2529 del Cdigo Civil, el artculo 115 de la ley 1306 del 2009 y el artculo 2o de la ley 1531 del 2012, se refieren al concepto de ausencia para diferentes efectos: - El artculo 96 establece que hay mera ausencia cuando una persona des aparece del lugar de su domicilio ignorndose su paradero; estando ste ausente estar representado por sus apoderados o representantes legales...;
Valencia Restrepo, Hernn. Cdigo Civil. Opus cit. - 177-

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el concepto de la norma tiene aplicacin slo como antecedente para la declaracin de muerte presunta. Por su parte el artculo 2529 del Cdigo Civil ensea que se entiende por ausente el colombiano que resida en pas extranjero sin mencionar para nada si est representado o no. Este concepto slo tiene aplicacin en el campo de la prescripcin ordinaria. El artculo 561 del Cdigo Civil indicaba que para efectos de la curadura de bienes, se entenda por ausente el sujeto de quien se ignoraba el pa radero, que no tena apoderado general ni representante legal, siempre y cuando la ausencia originara perjuicios graves al mismo ausente o a terce ros. As mismo, para efectos de la curadura de bienes, la ley estimaba que estaba ausente el deudor que se ocultaba. El artculo 561 fue expresamente derogado por la ley 1306 del 2009. Lo anterior implica que no hay, hoy, un concepto normativo de ausencia en el campo de las guardas pero la jurisprudencia y la doctrina tendrn que seguir utilizando el concepto claro y preciso que traa el artculo 561. Hay que advertir que el artculo 115 de la citada ley repiti el concepto del inciso final del artculo 562 del Cdigo Civil, hoy derogado, para entender que es ausente el deudor que se oculta para no pagar lo debido. Por su parte, el artculo 2o de la ley 1531 del 2012 sobre efectos civiles de la desaparicin forzada, seala que se entiende por desaparecido forzado, la persona de quien no se tenga noticia de su paradero y no hubiere sido hallada viva ni muerta.

En materia de poder, para contraer matrimonio, se entiende que estar au sente es estar fuera del domicilio donde ha de celebrarse el matrimonio. 1.2.3.2.3. Formalidades. El poder es especial y nominal; en l se debe mencionar el acto para el cual se confiere, los nombres del poderdante y del apoderado, a ms del nombre del varn o de la mujer con quien ha de cele brarse el matrimonio. El otorgamiento del poder debe hacerse ante Notario; la norma no per mite constituirlo ante otro funcionario diferente, excepto ante Cnsul Colom biano, en el exterior, quien tiene las funciones, para efectos documntanos, de Notario.

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Si el otorgamiento del poder se hace dentro del Estado Colombiano, debe constituirse ante Notario, como ya se dijo. Si por el contrario, el poder se otor ga en el exterior hay que distinguir tres posibilidades: Que se otorgue ante Cnsul Colombiano. El poder se entiende otorgado ante Notario Colombiano porque el Cnsul cumple dichas funciones.93 Que se otorgue ante Notario extranjero de uno de los pases suscriptores de la Convencin de 5 de octubre de 1961, conocida como Convencin de la Haya, sobre abolicin del requisito de certificacin consular y lega lizacin por el M inisterio Pblico para documentos pblicos extranjeros, acogida por Colombia mediante la ley 455 de 1998, que vino a comple mentar el contenido del artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso, y de conformidad con la Convencin basta agotar el trmite nico establecido en el artculo 3o de ella, trmite que es conocido como Apostilla:
Artculo 3o. El nico trmite que podr exigirse para certificar la autentici dad de la firma, a qu ttulo ha actuado la persona que firma el documento y, cuando proceda, la indicacin de sello o estampilla que llevare, es la adicin del certificado descrito en el Artculo 4o, expedido por la autoridad compe tente del Estado de donde emana el documento. Sin embargo, no puede exigirse el trmite mencionado en el prrafo ante rior cuando ya sea las leyes, reglamentos o prctica en vigor donde el docu mento es exhibido o un acuerdo entre dos o ms estados contratantes la han abolido o simplificado o dispensado al documento mismo de ser legalizado.

La misma Convencin presenta la descripcin de los requisitos que debe reunir el modelo de apostilla:

Conforme lo regulado en el decreto 453 de 1930 y en la Convencin de Viena de 1963.


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el concepto de la norma tiene aplicacin slo como antecedente para la declaracin de muerte presunta. Por su parte el artculo 2529 del Cdigo Civil ensea que se entiende por ausente el colombiano que resida en pas extranjero sin mencionar para nada si est representado o no. Este concepto slo tiene aplicacin en el campo de la prescripcin ordinaria. El artculo 561 del Cdigo Civil indicaba que para efectos de la curadura de bienes, se entenda por ausente el sujeto de quien se ignoraba el pa radero, que no tena apoderado general ni representante legal, siempre y cuando la ausencia originara perjuicios graves al mismo ausente o a terce ros. As mismo, para efectos de la curadura de bienes, la ley estimaba que estaba ausente el deudor que se ocultaba. El artculo 561 fue expresamente derogado por la ley 1306 del 2009. Lo anterior implica que no hay, hoy, un concepto normativo de ausencia en el campo de las guardas pero la jurisprudencia y la doctrina tendrn que seguir utilizando el concepto claro y preciso que traa el artculo 561. Hay que advertir que el artculo 115 de la citada ley repiti el concepto del inciso final del artculo 562 del Cdigo Civil, hoy derogado, para entender que es ausente el deudor que se oculta para no pagar lo debido. Por su parte, el artculo 2o de la ley 1531 del 2012 sobre efectos civiles de la desaparicin forzada, seala que se entiende por desaparecido forzado, la persona de quien no se tenga noticia de su paradero y no hubiere sido hallada viva ni muerta.

En materia de poder, para contraer matrimonio, se entiende que estar au sente es estar fuera del domicilio donde ha de celebrarse el matrimonio. 1.2.3.2.3. Formalidades. El poder es especial y nominal; en l se debe mencionar el acto para el cual se confiere, los nombres del poderdante y del apoderado, a ms del nombre del varn o de la mujer con quien ha de cele brarse el matrimonio. El otorgamiento del poder debe hacerse ante Notario; la norma no per mite constituirlo ante otro funcionario diferente, excepto ante Cnsul Colom biano, en el exterior, quien tiene ls funciones, para efectos documentarios, de Notario.

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Si el otorgamiento del poder se hace dentro del Estado Colombiano, debe constituirse ante Notario, como ya se dijo. Si por el contrario, el poder se otor ga en el exterior hay que distinguir tres posibilidades: - Que se otorgue ante Cnsul Colombiano. El poder se entiende otorgado ante Notario Colombiano porque el Cnsul cumple dichas funciones.9 3 Que se otorgue ante Notario extranjero de uno de los pases suscriptores de la Convencin de 5 de octubre de 1961, conocida como Convencin de la Haya, sobre abolicin del requisito de certificacin consular y lega lizacin por el Ministerio Pblico para documentos pblicos extranjeros, acogida por Colombia mediante la ley 455 de 1998, que vino a comple mentar el contenido del artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso, y de conformidad con la Convencin basta agotar el trmite nico establecido en el artculo 3o de ella, trmite que es conocido como Apostilla:
Artculo 3o. El nico trmite que podr exigirse para certificar la autentici dad de la firma, a qu ttulo ha actuado la persona que firma el documento y, cuando proceda, la indicacin de sello o estampilla que llevare, es la adicin del certificado descrito en el Artculo 4o, expedido por la autoridad compe tente del Estado de donde emana el documento. Sin embargo, no puede exigirse el trmite mencionado en el prrafo ante rior cuando ya sea las leyes, reglamentos o prctica en vigor donde el docu mento es exhibido o un acuerdo entre dos o ms estados contratantes la han abolido o simplificado o dispensado al documento mismo de ser legalizado.

La misma Convencin presenta la descripcin de los requisitos que debe reunir el modelo de apostilla:

93

Conforme lo regulado en el decreto 453 de 1930 y en la Convencin de Viena de 1963.

REPBLICA DE COLOMBIA APOSTILLA


APOSTILLE (Convention De La Haye Du 5 Octobre 1961)

1.
2. 3. 4.

Pas.......................................... El presente documento pblico Ha sido firmado por............................................ Actuando en calidad de...................................... Lleva el sello/ estampilla de............................. Certificado

5. 6. 7. 8. 9.

En..................................... El............................ Por............................................................................. Bajo el No................................................................... Sello / estampilla

10. Firma....................................

Que se otorgue ante Notario extranjero de pas no suscriptor o adherente de la Convencin; el poder debe someterse al trmite de autenticacin previsto en el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Artculo 259. Modificado. Decreto. 2282 de 1989, Artculo Io, mod. 118. Los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por funcionario de ste o con su intervencin debern presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica, y en su defecto por el de una nacin amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo pas. La firma del cnsul o agente diplomtico se abonar por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticar previamente por el funcionario competente del mismo y los de ste por el cnsul colombiano.

El artculo 251 del Cdigo General del Proceso, por su parte, indica:
Artculo 251. Documentos en idioma extranjero y otorgados en el ex tranjero. Para que los documentos extendidos en idioma distinto del cas tellano puedan apreciarse como prueba se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traduccin efectuada por el Ministerio de Rela-

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dones Exteriores, por un intrprete oficial o por traductor designado por el juez. En los dos primeros casos la traduccin y su original podrn ser presentados directamente. En caso de presentarse controversia sobre el con tenido de la traduccin, el juez designar un traductor. Los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por funcionario de este o con su intervencin, se aportarn apostillados de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales ratificados por Colombia. En el evento de que el pas extranjero no sea parte de dicho instrumento inter nacional, los mencionados documentos debern presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica de Co lombia en dicho pas, y en su defecto por el de una nacin amiga. La firma del cnsul o agente diplomtico se abonar por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticar previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cnsul colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entendern otorgados conforme a la ley del respectivo pas.

1.2.3.2.4. Condiciones personales del apoderado. Acerca de las condi ciones personales del apoderado se pregunta, a veces, si es posible conferir el poder a una persona de diferente sexo al del poderdante o si por el contrario, este poder ha de otorgarse a una persona del mismo sexo. Tambin se discute si el poder se puede otorgar por ambos futuros contrayentes a una sola persona y si uno de los interesados puede conferirle poder al otro. Las discusiones antes planteadas no tienen sentido en el campo jurdico; basta recordar que el fenmeno de la representacin, definido en el artculo 1505 del Cdigo Civil, establece que quien es parte en el acto o negocio es el representado y los efectos se radican en l y no en el representante. La ley matrimonial colombiana no precisa condiciones especiales en el representante para la celebracin del matrimonio ni prohbe que el poder se otorgue a una persona determinada; por ello, desde el punto de vista jurdico, los poderes para contraer matrimonio se pueden otorgar a personas de igual o diferente sexo al del poderdante, a una sola persona por parte de los futuros contrayentes o por uno de stos al otro94. Todos estos casos quedan dentro del concepto y bajo los efectos de la representacin.
Estas situaciones se conocen como auto contratos o contratos consigo mismo. Respecto de esta figura, el principio aplicable se expresa diciendo que si no est expresamente prohibida, est perm itida".
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1.2.3.2.5. Situacin de los menores con capacidad para contraer. Es necesario analizar si el mayor de 14 aos y menor de 18, que tiene capacidad para casarse, tiene capacidad para otorgar poder. A pesar de que parezca con tradictorio, hay que afirmar que los menores de 18 aos no estn facultados para otorgar poder, ello porque toda excepcin, respecto de la capacidad, tiene que ser expresa y la ley no los faculta para constituir apoderado en relacin con el matrimonio. 1.2.3.2.6. Revocabilidad. El poder, como todo poder, es revocable, pero para que la revocacin surta efectos, es necesario que sea notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio, no basta la comunicacin de la revocacin por parte del poderdante al apoderado. El artculo 114 del Cdigo Civil as lo prescribe:
Artculo 114. Derogado. Ley 57 de 1987, Artculo 45. Subrogado. Ley 57 de 1987, Artculo 11 Modificado. Ley 57 de 1990, Artculo Io. Puede contraerse el matrimonio no slo estando presentes ambos contrayentes, sino tambin por apoderado especial constituido ante notario pblico por el contrayente que se encuentre ausente, debindose mencionar en el poder el nombre del varn o la mujer con quien ha de celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocacin no surtir efecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio.

1.2.3.2.7. Estructura del poder. Un modelo de poder, para contraer ma trimonio, debe responder al siguiente esquema: Destinatario. Identificacin del poderdante. Identificacin del apoderado. Designacin del otro contrayente. Referencia al matrimonio mismo. Firma del poderdante. Aceptacin del apoderado, sin que sea necesaria la expresa constancia de la aceptacin, porque de no aparecer sta, se puede deducir de la actuacin misma que el representante realice. 1.2.4. Del inventario de bienes. I.2.4.I. Generalidades. Los artculos 169 a 172 del Cdigo Civil, modi ficados por los artculos 5o a 8o del decreto 2820 de 1974, exigen a la persona

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que quiera casarse, teniendo hijos, de precedente matrimonio, bajo su potestad parental o bajo su tutela95 o cratela, inventariar solemnemente los bienes que est administrando; para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial. Las normas son del siguiente tenor:
Artculo 169. M odificado, decreto 2820 d e 1974, artculo 5. La persona que teniendo hijos (de precedente matrimonio) bajo su patria potestad, o bajo su tutela o cratela, quisiere (volver a) casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando. Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador es pecial. Artculo 170. M odificado. D ecreto 2820 d e 1974, artculo 6. Habr lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o de la madre. Cuando as fuere, deber el curador testificarlo. Artculo 171 .M odificado. D ecreto 2820 d e 1974, artculo 70. El juez se abs tendr de autorizar el matrimonio hasta cuando la persona que pretenda contraer nuevas nupcias le presente copia autntica de la providencia por la cual se design curador a los hijos, del auto que le discerni el cargo y del inventario de los bienes de los menores. No se requerir de lo anterior si se prueba sumariamente que dicha persona no tiene hijos (de precedente matrimonio)*, o que stos son capaces. La violacin de lo dispuesto en este Artculo ocasionar la prdida del usu fructo legal de los bienes de los hijos y multa de $ 10.000 al funcionario. Dicha multa se decretar a peticin de cualquier persona, del Ministerio Pblico, del defensor de menores o de la familia, con destino al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Artculo 172. M odificado D ecreto 2820 de 1974, artculo 80. La persona que hubiere administrado con culpa grave o dolo, los bienes del hijo, perder el ' usufructo legal y el derecho a sucederle como, legitimario o como heredero abintestato.

La ley 1306 del 2009 elimin la figura de la tutela del ordenamiento jurdico co lombiano, la cual vena desde el derecho romano y que slo se distingua en la legis lacin colombiana por los sujetos sobre los cuales se ejerca, que lo eran los menores impberes.

La Corte Constitucional mediante sentencia C - 289 de 15 de marzo de 2000, estableci que existe la obligacin de realizar el inventario siempre que se tengan hijos bajo potestad parental o guarda, sin importar que sean de pre cedente matrimonio como deca la norma inicialmente. Estableci tambin la Corte que existe la obligacin cuando el titular de potestad parental o guarda decide conformar una unin marital de hecho. De las normas citadas, la Corte Constitucional declar inexequibles las expresiones de precedente m atrim oni' contenidas en los artculos 169 y 171 del Cdigo Civil. En la misma providencia, la Corte, precis sus efectos al declarar que ... conforme a lo dispuesto en los artculos 13 y 42 de la Constitucin = / vocablo casarse" y la expresin contraer nuevas nupcias" contenidos en dichas -normas, deben ser entendidos, bajo el supuesto de que la misma obligacin que se es tablece para la persona que habiendo estado ligada p or matrimonio anterior quisiere zjolver a casarse, se predica tambin respecto de quien resuelve conformar una unin m ibre de manera estable, con el propsito responsable de form a r una fa m ilia , a efecto d e asegurar la proteccin del patrim onio de los hijos habidos en ella". Como consecuencia de las sentencias C 075 del 2007 y C 029 del 2009 que han reconocido que en las uniones permanentes y singulares, entre perso nas del mismo sexo, surge sociedad patrimonial de bienes, hay que entender que los hombres y mujeres que teniendo hijos bajo potestad parental o bajo guarda, que pretendan convivir como pareja, quedan tambin obligados a rearizar el inventario para evitar la afectacin que puedan sufrir los patrimonio de os incapaces sometidos a la potestad o guarda. Atendiendo a la finalidad del inventario podra pensarse que cuando los futuros contrayentes o convivientes excluyen la comunidad conyugal o la co munidad patrimonial mediante capitulaciones, o mediante ellas determinan _os bienes de cada uno de ellos, no sera necesario el inventario porque desapa recera la razn de ser del mismo; sin embargo, mientras la norma no sea mo dificada debe seguirse presentando el inventario porque donde el Legislador no distingue, no le cabe al intrprete hacerlo. 1.2.4.2. Diversos trmites para el inventario.Con la vigencia de la ley 962 del 2005 se ha creado una doble va para el cumplimiento del trmite; ste nuede realizarse ante Juez o ante Notario. I.2.4.2.I. Trmite ante Juez. El trmite para el nombramiento del cura dor es el reglado en los artculos 649 y siguientes del Cdigo de Procedimiento C ivil, con las modificaciones introducidas por la ley 1306 del 2009.

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El Cdigo General del Proceso, en el artculo 579, conserva las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil. Para un sector de la doctrina, el trmite establecido en el Cdigo de Pro cedimiento Civil, implica la presentacin de una demanda ante el Juez del domicilio del menor, con solicitud de pruebas, con las cuales se le acrediten al Juez las condiciones del solicitante y de los bienes, si los hubiere, de propiedad del menor o la no existencia de ellos. Decretadas y practicadas las pruebas, el Juez designa curador especial de las listas de auxiliares de la justicia, confeccio nadas al efecto por el Consejo Superior de la Judicatura, y una vez aceptado el cargo, se le dar el discernimiento. Para otro sector, el trmite judicial debe contraerse a la presentacin de una solicitud, a la admisin de ella, a la designacin, aceptacin, posesin y discernimiento del curador, sin que sea necesaria la prctica de pruebas. Auto rizado el curador, deber comparecer a la Notara con el titular de la potestad parental o guardador, segn el caso, para el otorgamiento de la escritura p blica que contenga el inventario o que contenga la afirmacin de que el in capaz representado, carece de bienes, pues deber nombrarse curador especial aunque los hijos o pupilos no tengan bienes de ninguna clase y en este caso, la escritura se Umita a dejar constancia de la ausencia de bienes. 1.2.4.2.2.Trmite ante Notario. La ley 962 de 2005, en el artculo 3796, consagra una variacin en el trmite para la realizacin del inventario y avalo, modificacin que vino a ser reglamentada por el decreto 2817 de 22 de agosto de 2006, en sus artculos 7 a 11, modificaciones que consisten fundamental mente en lo siguiente: - Crear la alternativa del trmite para realizarlo ante el Juez o ante Notario. Sealar que ante el Notario se debe presentar una solicitud bajo la grave dad del juramento, la cual deber contener: Los nombres, apelHdos, documento de identidad, lugar de nacimiento, edad, ocupacin y domiciUo del interesado. Nombre de los hijos menores.

Artculo 37, Ley 962 de 2005.Tambin sern de competencia de los notarios las si guientes materias:... inventario de bienes de menores que se encuentren bajo patria potestad cuando los padres estn administrndolos y quieran contraer matrimonio. A diferencia del Cdigo Civil se omite la referencia al padre que ejerce guarda

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Un inventario de los bienes del menor que estn siendo administrados, descritos en forma legal. El nombre, domicilio e identificacin de la persona con quien se contraer nupcias. La fecha del matrimonio. La solicitud deber estar previamente firmada y presentarse personal mente.

Si el Notario encuentra que la solicitud rene los requisitos, pedir, en su orden, al Juez de Familia del lugar o a quien haga sus veces o al Defensor de Familia, o al Personero, en estos dos ltimos casos a falta de Juez, el nombra miento de un curador y la fijacin de sus honorarios. Para la aceptacin y discernimiento del cargo, el Notario tendr en cuenta lo establecido en los Cdigos Civil, de Procedimiento Civil o General del pro ceso, segn; el Notario deber posesionar al curador y autorizarlo para ejercer el cargo. Conforme el artculo 10 del decreto 2817 del 2006, reglamentario de la ley 962 del 2005, el inventario deber presentarlo el curador ante el Notario, de manera personal, por escrito y bajo la gravedad del juramento que se enten der prestado por el hecho de la firma. La disposicin es equivocada pues contrara la finalidad de la institucin que ordena al padre o guardador de menores o de incapaces presentar el inven tario. La intervencin del curador se limita a verificar la situacin patrimonial del incapaz y a suscribir en nombre de ste, el inventario presentado por los padres o por los guardadores, razn por la cual debe entenderse que el inven tario no lo presenta el guardador. Una vez en firme el inventario, se proceder a la extensin y otorgamiento de la escritura pblica. El decreto crea un trmino de caducidad al establecer que si el matrimo nio no se da dentro de los 6 meses siguientes a la autorizacin de la escritura, debe volverse a presentar la solicitud. Observaciones. Las modificaciones tradas por el decreto, en lugar de agilizar la gestin la complican; el sistema original del Cdigo es mucho ms gil y preciso. Ade ms, el decreto hace referencias de tipo jurisdiccional que no son propias de

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la funcin Notarial, como es lo atinente a la aceptacin y discernimiento del cargo del curador y la declaracin en firme del inventario. Con la vigencia del decreto, algunos Notarios estiman que si no existen bienes no es necesario el otorgamiento de la escritura pblica y que bastar con una constancia, en tal sentido, para cumplir el requisito del inventario, posicin que adems de venir a crear una modalidad que no est contemplada en la ley, establece un trato desigual segn la va escogida para cumplir con el trmite, porque si es por va judicial, haya o no haya bienes, debe otorgarse la escritura pblica conforme el mandato del artculo 6o del decreto 2820 del 1974, en tanto que, de aceptarse la tesis, cuando se acuda a la va notarial, no hay que otorgarla. Conforme la regulacin citada entonces, haya o no bienes, para la proteccin de los derechos de los menores, y cualquiera sea la va escogida, se requiere el otorgamiento de la escritura pblica. Respecto a la posibilidad de que los padres vayan a contraer matrimonio, entre s, algunos Notarios consideran que no es obligatorio el inventario, po sicin a todas luces contraria a la ley, ya que sta persigue la proteccin de los derechos de los menores sin distinguir con quien se va a contraer matrimonio; donde el legislador no distingue, no le cabe al intrprete hacerlo. La finalidad del inventario previo al matrimonio, no es otra que la de evitar que se puedan confundir los bienes de los menores con los bienes de la comunidad conyugal, que ha de surgir en razn del matrimonio. 1.2.4.3. Efectos de la omisin de la confeccin del inventario. La omi sin de este acto prematrimonial no afecta ni la existencia ni la validez del matrimonio; las sanciones son las siguientes: Una multa al funcionario que autorice el matrimonio sin el cumplimiento del requisito. Esta multa se decreta a peticin de cualquier persona y va al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La prdida del usufructo legal sobre los bienes de los hijos para los padres que se casan sin efectuar el inventario. Dice el artculo 171 del Cdigo Civil:
Artculo 171 .M odificado. D ecreto 2820 de 1974, A rtculo 70. El juez se abs tendr de autorizar el matrimonio hasta cuando la persona que pretenda contraer nuevas nupcias le presente copia autntica de la providencia por la cual se design curador a los hijos, del auto que le discerni el cargo y del inventario de los bienes de los menores. No se requerir de lo anterior si se prueba sumariamente que dicha persona no tiene hijos *(de precedente matrimonio)*, o que stos son capaces.

La violacin de lo dispuesto en este Artculo ocasionar la prdida del usu fructo legal de los bienes de los hijos y multa de $ 10.000 al funcionario. Dicha multa se decretar a peticin de cualquier persona, del Ministerio Pblico, del defensor de menores o de la familia, con destino al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Si la . omisin del inventario implica administracin con culpa grave o dolo, el administrador pierde el derecho a suceder como legitimario o he redero abintestato al hijo. El artculo 172 del Cdigo Civil as lo ordena:
Artculo 172. M odificado D ecreto 2820 d e 1974, artculo 80. La persona que hubiere administrado con culpa grave o dolo, los bienes del hijo, perder el usufructo legal y el derecho a sucederle como legitimario o como heredero abintestado.

1.2.4.4. Entrega de la escritura que contiene el inventario. Al funciona rio ante quien se ha de celebrar el matrimonio, debe allegrsele copia autntica ie los siguientes docymentos: Providencia mediante la cual se design curador. Acta de posesin del curador. Auto que discierne el cargo o constancia notarial de autorizacin para ejercer el cargo. Escritura que contenga el inventario o que contenga la constancia de que carece de bienes. 1.2.5. A probacin d e cuentas p a ra adm inistradores de bien es de m enores. 1.2.5.1. Generalidades. Cuando el guardador o los descendientes de ste :>retendan contraer matrimonio con el pupilo, el artculo 14 de la ley 57 de L887 les exige presentar, previamente al matrimonio, la aprobacin judicial de as cuentas de la administracin que impone la guarda, de conformidad con as formalidades legales. El artculo 1497 de la ley 57 de 1887 es del siguiente :enor:
Artculo 14. Mientras que una mujer no hubiere cumplido diez y ocho aos, no ser lcito al tutor98 o curador que haya administrado o administre

Con la vigencia del decreto 2820 de 1974 ha de entenderse que la exigencia tam bin se da cuando la guardadora pretenda contraer matrimonio con el pupilo. El tutor ya no existe. 188 -

sus bienes, casarse con ella sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez con las formalidades legales. Igual prohibicin habr para el matrimonio entre los descendientes del tu tor o curador y el pupilo o pupila. En consecuencia, los jueces no autorizarn los matrimonios en que se con travenga a lo dispuesto en este Artculo. El hombre que se case catlicamente, mediando el impedimento expresado en este Artculo, quedar privado de la administracin de los bienes de la mujer.

1.2.5.2. Formalidades. Las formalidades para la rendicin de las cuentas estaban consagradas en los artculos 504 a 516 del Cdigo Civil, normas que han sido expresamente derogadas por la ley 1306 del 2009, la cual previo en el captulo V, artculos 103 a 106, el trmite para la exhibicin de cuenta de los guardadores y que debe entenderse, es el aplicable a la aprobacin de cuentas exigida por la ley 57. Las normas de la ley son las siguientes:
Artculo 103. Exhibicin d e la Cuenta. Al trmino de cada ao calendario deber realizar un balance y confeccionar un inventario de los bienes, el cual se exhibir al Juez junto con los documentos de soporte, en audiencia en la que podrn participar las personas obligadas a pedir la curadura y los acreedores del pupilo, dentro de los tres (3) meses calendario siguientes, para lo cual el curador solicitar al Juez la fijacin de la fecha para la res pectiva diligencia. En el evento de que el curador no lo haga dentro del plazo previsto, el Juez citar al curador para la diligencia. El curador que sin justa causa se abstenga de exhibir cuentas y soportes, ser removido del cargo y declarado indigno de ejercer otra guarda y perder la remuneracin, sin perjuicio de la responsabili dad civil o penal que le pueda caber por los daos causados al pupilo. Pargrafo primero. Quienes estn interesados en ser citados a participar en una audiencia de exhibicin de cuentas, debern informarlo al Juez, por escrito a ms tardar, diez (10) das antes del cierre del ao judicial, a efectos de que el Juez les comunique la fecha de la audiencia. El no solicitar opor tunamente la convocatoria, releva al Juez de la carga de citar al interesado, pero no impide la participacin de ste ltimo en la audiencia. Pargrafo segundo. En el mismo auto en que el Juez fija fecha para la audiencia, podr ordenar la prctica del examen mdico anual a que se re fiere el Artculo 31 de esta Ley, previniendo al mdico o equipo perito para

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que entregue el dictamen a ms tardar el da anterior al de la fecha de la diligencia. Pargrafo Tercero. La copia del acta de la audiencia, firmada por los par ticipantes y el Juez, servir adems como la prueba de supervivencia de que trata el Artculo 13 de la Ley 962 de 2005 o la norma que la sustituya o complemente. Para efectos de los pagos de terceros al pupilo por intermedio de su guarda dor, especialmente los de seguridad social, la constancia especial de super vivencia tendr una vigencia no inferior a tres (3) meses si la persona disca pacitada est residenciada en Colombia, o de (6) seis meses si se encuentra residenciada en el exterior. Artculo 104. In form e de a gu arda. Los curadores, simultneamente con la exhibicin de la cuenta, debern rendir un informe sobre la situacin per sonal del pupilo y del inhbil, con un recuento los sucesos de importancia acaecidos mes por mes. El informe tambin se presentar al trmino de la gestin. Los consejeros remitirn anualmente al Juez un informe de su gestin con un recuento de los sucesos de importancia. El Juez podr solicitar las aclaraciones y pruebas que estime convenientes. Artculo 105. R endicin anticipada d e cuentas. Cuando el Juez lo estime conveniente, de oficio o por solicitud de alguno de los interesados, solicitar la rendicin anticipada de la cuenta. A trmino de la guarda, el curador deber rendir cuentas a su sucesor o al pupilo mayor o rehabilitado y hacer entrega de los bienes. La entrega de los bienes deber hacerse dentro de los plazos fijados por el Juez. Pargrafo. Ni el Juez ni el testador podrn relevar a ningn curador de la obligacin de rendir cuentas. Artculo 106. Cuenta de curadores p rin cip a les y suplentes. Cuando durante un ao calendario, hayan ejercido el cargo varios guardadores, la cuenta ser presentada por todos ellos, a menos que el principal decida presentarla bajo su responsabilidad. Los guardadores que ejercieron el cargo durante un ao dado, son respon sables solidarios de los actos y hechos ocurridos en ste, salvo que se pueda probar que uno de ellos fue el directo responsable o se haya recibido y en tregado formalmente el cargo, de uno a otro. En tal caso, la responsabilidad ser individual. Las discrepancias de interpretacin de la cuenta sern debatidas ante el Juez.

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1.2.5.3. Trmite. El trmite para efectuar la rendicin de cuentas, es el proceso de jurisdiccin voluntaria, por expreso mandato del numeral 12 del artculo 649 del Cdigo de Procedimiento Civil y 579 del Cdigo General del Proceso; se requiere presentacin de solicitud o demanda con el lleno de los requisitos generales, solicitud y prctica de pruebas, notificacin al Ministerio Pblico y sentencia aprobatoria de las cuentas. No obstante lo anterior se resalta que la ley 1306, en los artculos trans critos, no se refiere propiamente al agotamiento de un proceso de jurisdiccin voluntaria para la rendicin espontnea de cuentas y parece que basta con el cumplimiento de los pasos en ellos indicados, a semejanza de un incidente. No puede olvidarse que si se trata de rendicin provocada de cuentas, es un proceso de conocimiento, verbal, donde se aplican las reglas especiales con tenidas en el artculo 418 del Cdigo de procedimiento Civil y 379 del Cdigo General del Proceso. El inicio del trmite procede aun de manera oficiosa como se indica en las normas antes transcritas. Pese a que las normas no lo indiquen expresamente, debe entenderse, que en el evento analizado, cabe el nombramiento de curador especial para repre sentar al pupilo porque quien rinde las cuentas no puede representarlo en el trmite de ellas, en razn del conflicto de intereses manifiesto. Si el guardador o sus descendientes pretenden casarsp con el pupilo in habilitado por discapacidad mental relativa, tambin deber presentar cuentas para ser aprobadas pero en este caso, el pupilo podr actuar directamente en el trmite porque para ello es plenamente capaz. 1.2.5.4. Consecuencias de la no aprobacin de cuentas. La regulacin normativa matrimonial no consagra ninguna consecuencia para cuando se in cumpla con el mandato del artculo 14 de la ley 57 de 1887; simplemente seala que las autoridades encargadas de celebrar el matrimonio no lo autori zarn sin la aprobacin de las cuentas. ste es uno de los llamados impedimentos no dirimentes que se dife rencian de los llamados impedimentos dirimentes en que aquellos no afectan la estructura del matrimonio en tanto que los segundos si lo hacen, porque acarrean la nulidad del vnculo, temas que se ampliarn ms adelante. La ley 57 estableca una sancin para el guardador que contrajese matri monio con la pupila sin haber obtenido la aprobacin de las cuentas; la sancin privaba al marido de la administracin de los bienes de la mujer, sancin sta

que hoy no tiene aplicacin porque desde la vigencia de la ley 28 de 1932 la mujer casada tiene plena capacidad, y por tanto es ella la que administra sus propios bienes. No obstante el silencio de la norma sobre otras sanciones, y con fun damento en la ley 1306 del 2009, sobre guardas, el incumplimiento de los deberes genera como sancin la prdida de toda remuneracin y la obligacin de indemnizar los perjuicios que con su incumplimiento le pueda generar al pupilo. 1.2.6. D e las segundas nupcias d e m u jer em barazada. El Cdigo Civil, respecto de las mujeres que pretendan contraer segun das nupcias estableca:
Artculo 173. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasara otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. Artculo 174. La autoridad civil no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del Artculo anterior. Artculo 175. La viuda, que teniendo hijos de precedente matrimonio que se hallen bajo su tutela o curadura, tratare de volver a casarse, deber suje tarse a lo prevenido en el Artculo 599".

El artculo 175 fue derogado por el artculo 70 del decreto 2820 de 1974. Los artculos 173 y 174 fueron declarados inexequibles por la Corte Consti tucional100:
99 A su vez el artculo 599 haba sido derogado por el artculo 70 del decreto 2820 de 1974. La norma deca: Si la ascendiente legtima o madre natural o adoptiva, tutora o curadora, quisiese casarse, lo denunciar previamente al juez o prefecto, para que nombre la persona que ha de sucederle en el cargo; y de no hacerlo as, ella y su marido quedarn solidariamente responsables de la administracin, extendindose la responsabilidad del marido aun a los actos de la tutora o curadora anteriores al matrimonio. Sentencia C 1440 de 25 de octubre del ao 2000.
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...Los artculos 173 y 174 son inconstitucionales en cuanto condicionan las segundas nupcias de la mujer en ellos previstas, violan sus derechos a la libertad, a la honra y al libre desarrollo de la personalidad... adems (...) con los avances de la ciencia y la tecnologa es posible llegar, no solo a la exclusin a la paternidad, sino inclusive, a la atribucin de ella que consiste en establecer que el presunto padre es realmente el padre biolgico del hijo que se le imputa. Y ello, con un alto margen de probabilidades, que asegura la confiabilidad y la seguridad de los resultados de las pruebas biolgicas.

No obstante la no vigencia de las normas reseadas, el tema hay que rela cionarlo con los artculos 234 y 235 del Cdigo Civil que establecen medidas y sanciones relativas a la incertidumbre de la paternidad, generada por el com portamiento no prudente de la mujer al contraer nuevas nupcias existiendo duda de su estado de preez, pues si bien no est obligada a respetar los plazos que prevea la norma, puede generarse duda e incertidumbre sobre la paterni dad del hijo concebido y nacido en las circunstancias previstas en el artculo 173 y con ello, la generacin de perjuicios que debern ser indemnizados. Los artculos 234 y 235 expresan:
Artculo 234. Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una deci sin judicial, el juez decidir tomando en consideracin las circunstancias y oyendo adems el dictamen de facultativos, si lo creyere conveniente. Artculo 235. Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias y su nuevo marido.

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C a p t u l o t e r c e r o D e l o s t r m it e s
o r it o s p r e v io s a la

CELEBRACIN DEL M ATRIM ON IO C IV IL, DE LA CELEBRACIN M ISM A Y DEL REGISTRO C IV IL 101

1.

Preliminares: de la competencia

Previamente al estudio de los ritos, ha de establecerse cules son los fun cionarios competentes, en Colombia y en el exterior, para realizar o presenciar tanto los matrimonios civiles como los religiosos que el Estado Colombiano reconoce. 1.1. Matrimonios celebrados en Colombia

1.1.1. M atrim onio c iv il La competencia para el matrimonio civil est determinada por el Cdigo Civil, por el decreto 2668 de 1988, por la ley 1395 del 2010, por la ley 1564 del 2012 y por el Cdigo de Comercio, as: 1.1.1.1. Matrimonio ante Juez Civil Municipal o Promiscuo Munici pal o Juez de Pequeas Causas y competencia mltiple102. Segn el Cdigo Civil, el funcionario competente para la celebracin del matrimonio es el Juez del distrito, circunscripcin que la jurisprudencia vino interpretando como equivalente al municipio, interpretacin que fue acogida por el decreto 2272

El texto da cuenta de los trmites de matrimonio civil y en relacin con los matri monios religiosos, se hace una referencia no detallada porque ello escapa al objeto de estudio. La ley 1395 se refiere a esta clase de juzgados pero no los define, slo indica la competencia que tendrn a partir de su creacin y funcionamiento, lo que suceder cuando se expida la norma que desarrolle el mandato de la ley.

de 19891 0 3 al consagrar en su artculo 7o que los Jueces Civiles y Promiscuos Municipales son los competentes para conocer, en nica instancia, de la cele bracin del matrimonio civil sin perjuicio de la competencia que se le atribuye a los Notarios. Decreto 2272 de 1989:
Artculo 7. Los jueces civiles y promiscuos municipales tambin conocen de los siguientes asuntos: En nica instancia: a) ... b) De la celebracin del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios por la ley.

La ley 1395 del 2010 dispuso que a partir de la creacin y funcionamiento de los juzgados de pequeas causas y competencia mltiple, stos sern los competentes para presenciar la celebracin del matrimonio, sin perjuicio de la competencia de lo,s Notarios y, debe entenderse que queda a salvo la compe tencia de los Capitanes de Naves, conferida por el artculo 1499 del Cdigo de Comercio. Ley 1395 del 2010:
Artculo 14 A. Los jueces municipales de pequeas causas y competencia mltiple conocen en nica instancia de los siguientes asuntos:

1. ...
2 .... 3. De la celebracin del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.

El artculo Io de la ley 1395 seala que los jueces civiles municipales y los promiscuos municipales seguirn teniendo competencia en aquellos munici pios donde no existan los jueces municipales de pequeas causas y competen cia mltiple. El Cdigo General del Proceso dispuso en el artculo 17, lo siguiente:
Artculo 17. Competencia de los jueces civiles municipales en nica ins tancia. Los jueces civiles municipales conocen en nica instancia:

Norma que introdujo modificaciones al Cdigo de Procedimiento Civil, al crear la Jurisdiccin de Familia.
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3. De la celebracin del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. Pargrafo. "Cuando ti l.lugar exista juez municipal de pequeas causas y competencia mltiple, correspondern a este los asuntos consagrados en los numerales 1,2 y 3.

El artculo 126 del Cdigo Civil ordenaba celebrar el matrimonio ante el juez del domicilio de la mujer; esta norma fue declarada inexequible, por sentencia C - 112 de 9 de febrero del ao 2000, por ser violatoria del principio de igualdad entre los sexos. Por ello, el matrimonio puede celebrarse tanto en el domicilio del hombre como en el domicilio de la mujer, a prevencin. 1.1.1.2. Matrimonio ante Notario. El decreto 2668 de 1988 otorgaba competencia al Notario del domicilio de la mujer para presenciar el matrimo nio civil. La Corte Constitucional en la sentencia anotada, declar igualmente inexequible el artculo Io del decreto citado. Hoy es competente, para el tr mite matrimonial, el Notario del domicilio de la mujer o el del domicilio del varn, a prevencin. 1.1.1.3. Matrimonio ante Capitn de Nave. El Cdigo de Comercio, por su parte, faculta al Capitn de Nave para que en caso de urgencia justificada presencie la celebracin del matrimonio civil; el artculo 1499 indica:
En caso de urgencia justificada, el Capitn tendr, adems las atribuciones de Juez Municipal en lo relativo a la celebracin del matrimonio civil.1 03

1.1.2. M atrim onios religiosos El Estado Colombiano reconoce efectos civiles a ciertos matrimonios re ligiosos como lo son, el matrimonio celebrado por los ritos de la iglesia cat lica, apostlica y romana y el matrimonio celebrado por una cualquiera de las iglesias cristianas suscriptoras del Convenio de Derecho Pblico Interno No. 1 de 1997.
Ms adelante se volver sobre el tema para analizar el artculo 626 del Cdigo Ge neral del Proceso que expresamente derog el artculo 126 del Cdigo Civil. De conformidad con el artculo 1432 del Cdigo de Comercio colombiano, se en tiende por nave toda construccin principal o independiente, idnea para la nave gacin y destinada a ella, cualquiera que sea su sistema de propulsin. Y por capitn se entiende, segn las voces del artculo 1495 del mismo estatuto, el jefe superior encargado del gobierno y direccin de la nave.
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De conformidad con el cdigo de derecho cannico, canon 1108, el fun cionario competente para presenciar la celebracin del matrimonio catlico es el ordinario del lugar o el prroco o un sacerdote o dicono delegado por uno de ellos para que asistan:
Canon 1108. Solamente son vlidos aquellos matrimonios que se contraen ante el ordinario del lugar o el prroco, o un sacerdote o dicono delegado por uno de ellos para que asistan106. ..

Por su parte, de acuerdo con el artculo I del captulo I del decreto 354 de 1998, aprobatorio del Convenio de Derecho Pblico Interno No. 1 de 1997, el funcionario competente para la celebracin del matrimonio cristiano y no catlico de las iglesias que suscribieron el convenio, lo es el ministro del culto.
El cdigo de derecho cannico indica quines son estos funcionarios: Canon 134 1. Por el nombre de Ordinario se entienden en derecho, adems del Romano Pontfice, los Obispos diocesanos y todos aquellos que, aun interinamen te, han sido nombrados para regir una Iglesia particular o una comunidad a ella equiparada segn el => c. 368, y tambin quienes en ellas tienen potestad ejecuti va ordinaria, es decir, los Vicarios generales y episcopales; as tambin, respecto a sus miembros, los Superiores mayores de institutos religiosos clericales de derecho pontificio y de sociedades clericales de vida apostlica de derecho pontificio, que tienen, al menos,.potestad ejecutiva ordinaria. 2. Por el nombre de Ordinario del lugar se entienden todos los que se enumeran en el 1, excepto los Superiores de institutos religiosos y de sociedades de vida apostlica. 3. Cuanto se atribuye nominalmente en los cnones al Obispo diocesano en el mbito de la potestad ejecutiva, se entiende que compete solamente al Obispo diocesano y a aquellos que se le equiparan segn el c. 381 2, excluidos el Vicario general y episcopal, a no ser que tengan mandato especial. 519 El prroco es el pastor propio de la parroquia que se le confa, y ejerce la cura pastoral de la comunidad que le est encomendada bajo la autoridad del Obispo diocesano en cuyo ministerio de Cristo ha sido llamado a participar, para que en esa misma comunidad cumpla las funciones de ensear, santificar y regir, con la cooperacin tambin de otros presbteros o diconos, y con la ayuda de fieles laicos, conforme a la norma del derecho. Segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua, dicono es Ministro ecle sistico y de grado segundo en dignidad, inmediato al sacerdocio. (Del lat. diacnus, y este del gr. fit K O V o q , servidor, ministro) y sacerdote, en la Iglesia catlica, hombre ordenado para celebrar el sacrificio de la misa y realizar otras tareas propias del ministerio pastoral. (Del lat. sacerdm, -tis, de sacer, sagrado).

e lo s t r m it e s

o RIT O S

p r e v io s a l a c e l e b r a c i n d e l m a t r im o n io c iv il ,

..

De conformidad con lo dispuesto en el artculo V del Convenio, cada mi nistro del culto debe estar autorizado por la respectiva iglesia y deber Informar a la autoridad competente, por escrito, de la autorizacin, acompaando certifi cacin del representante legal, con indicacin del rea territorial de competencia. La certificacin debe ser protocolizada por cada ministro, quien tambin deber registrar su firma, para que con fundamento en estos trmites previos, se pueda proceder a la anotacin de los matrimonios en el registro del estado civil. Ha de entenderse, para estos efectos, que la autoridad competente lo es el Notario. 1.1.3. M atrim onio d e extranjeros Es necesario estudiar qu sucede con matrimonios de extranjeros en Co lombia. Los extranjeros pueden acogerse a la ley colombiana y contraer matri monio civil ante Juez, Notario o Capitn de Nave o pueden contraer matrimo nio religioso por los ritos de la Iglesia Catlica o por uno cualquiera de los ritos de las Iglesias Cristianas que han suscrito el Convenio de Derecho Pblico In terno. En uno cualquiera de estos casos, todo lo reseado sobre los matrimonios de colombianos en el pas, aplica para los extranjeros en Colombia. Pueden tambin los extranjeros contraer matrimonio civil ante sus Agen tes diplomticos o consulares, con sede en el pas, cuando la respectiva legisla cin extranjera lo autorice pero se advierte que no puede ningn colombiano contraer este matrimonio. La ley 266 de 1938 seala:
Artculo Io. Sern vlidos en Colombia los matrimonios celebrados ante agentes diplomticos o consulares de pases extranjeros, siempre que se lle nen las siguientes condiciones: a. Que la ley nacional de los contrayentes autorice esa clase de matrimonio; b. Que ninguno de los contrayentes sea colombiano; c. Que el matrimonio celebrado no contrare las disposiciones de los ordi nales 7,8,9 y 12 del Artculo 140 del Cdigo Civil y la del ordinal 2o del Artculo 13 de la ley 57 de 1887, y d. Que el matrimonio se inscriba en el registro del estado civil, dentro de los cinco das siguientes a la fecha de su celebracin.

El agente diplomtico o consular autorizado para celebrar matrimonio civil debe aplicar, en el rito y en el fondo, la ley nacional del pas que represen ta pero tiene que tener en cuenta que la ley colombiana exige que se den los elementos de existencia ,y de validez para reconocerle efectos civiles.

La ley 266 de 1938 prescribe que el matrimonio ante los agentes diplo mticos y consulares extranjeros en Colombia, para ser vlido, debe registrarse dentro de los cinco das siguientes a la celebracin. Este requisito ha de entenderse no vigente porque las normas que rigen el registro de matrimonio y las que rigen la validez de los matrimonios no consagran ste como requisito de existencia o validez; no obstante lo anterior hay un sector de la doctrina que piensa que la norma es especial y como tal debe aplicarse con independencia de las reglas generales que regulan los dems matrimonios en Colombia. La norma en comento tiene visos de inconstitucionalidad toda vez que da un tratamiento diferente a los sujetos por razn de la nacionalidad frente a la estructura del matrimonio. 1.2 Matrimonios celebrados en el exterior

Corresponde ahora mirar quienes son competentes para celebrar o pre senciar matrimonios en el exterior, tanto de colombianos como de extranjeros, e indicar si tales matrimonios producen efectos en Colombia; para ello hay que analizar tres supuestos: 1.2.1. Matrimonios civiles 1.2.1.1. Matrimonio ante funcionarios extranjeros. Obedeciendo al principio de derecho internacional que se expresa diciendo locus regit actum, el Estado Colombiano, en principio, reconoce todo matrimonio civil celebrado en el exterior, salvo lo atinente a las exigencias de ley para los colombianos porque ellos quedan sujetos a la ley colombiana ya que el artculo 19 del C digo Civil, que consagra el llamado estatuto personal" en materia de derecho internacional privado, establece:
Artculo. 19. Los colombianos residentes o domiciliados en pas extranjero, permanecern sujetos a las disposiciones de este cdigo y dems leyes na cionales que reglan los derechos y obligaciones civiles: 1. En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar cier tos actos que hayan de tener efecto en alguno de los territorios adminis trados por el gobierno general, o en asuntos de la competencia de la unin. 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero slo respecto de sus cnyuges y parientes en los casos indicados en el inciso anterior.

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Lo anterior significa que para que el matrimonio civil celebrado por un colombiano en el exterior produzca efectos civiles en Colombia, tiene que ce irse a las reglas consagradas en el Cdigo Civil, salvo en la ritualidad, reglas que se vern posteriormente. El matrimonio civil de los extranjeros, celebrado en el exterior, produce efectos civiles en Colombia siempre y cuando lo acrediten conforme a las re glas de procedimiento, y siempre y cuando responda a un matrimonio entre un solo hombre y una sola mujer107. El funcionario competente para celebrar o presenciar el matrimonio civil en el exterior, ser el funcionario determinado por el ordenamiento jurdico respectivo. 1.2.1.2. Matrimonio ante Cnsul Colombiano. En relacin con los agentes consulares de Colombia, es claro que no existe ninguna norma que les atribuya competencia directa para celebrar matrimonios de colombianos en el exterior; pero con base en las normas generales que les atribuyen competencia para cumplir funciones notariales, tales como el decreto 453 de 1930 y la Con vencin de Viena de 1963, sobre relaciones consulares, la Superintendencia de Notariado y Registro, con fundamento en el concepto de 24 de octubre de 1990 de la Divisin Legal del Registro del Estado Civil, considera que se puede celebrar matrimonio civil en el exterior por colombianos, ante el Cnsul Colombiano, posicin que tambin es aceptada por algunos tratadistas108. La Superintendencia dijo:
"El D ecreto 2668 de 1988 autoriza la celebracin de m atrim onio c iv il ante notario, esta fa cu lta d se hace extensiva a losfuncionarios consulares de Colombia en e l exterior y as lo ha entendido esta Superintendencia en razn a que stos

La tendencia mundial llevar a que la legislacin o la jurisprudencia colombianas, admitan el matrimonio entre parejas homosexuales; y as ser, con fundamento en la exhortacin que la Corte Constitucional hizo al Congreso en la sentencia C 577 del 2011, mediante la cual declar constitucional el artculo 113 del Cdigo Civil, en cuanto a que el matrimonio all regulado es heterosexual. En la actualidad, se admite el matrimonio entre parejas del mismo sexo, entre otros, en los Pases Bajos, desde el ao 2001; en Blgica, desde el 2003; en Espaa desde el 2005; en Canad, desde el 2005; en Sudfrica, desde el 2006; en Argentina desde el 2010; en Massachussets, desde el 2004. Usuga Vrela, Ocaris, citado por el Profesor Parra Bentez, pgina 273, obra citada.

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cumplen funciones notariales en virtu d de lo ordenado p or el artculo 1 7 del decreto 453 de 1930y p o r la C onvencin de Viena sobre relaciones consulares de 1963, aprobada p or la ley 17 de 1971 .

Si se acepta el criterio de la Superintendencia, el Cnsul deber adelantar el procedimiento que agotan los Notarios para la celebracin de matrimonio civil. Es importante, sobre el punto, transcribir el concepto contrario, emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Oficina Asesora Jurdica, de 10 de junio de 2003, ante consulta formulada por el seor Notario 39 del crculo de Bogot:
"Concepto de M inisterio de Relaciones Exteriores. Tema: Cnsules Colombianos NO estn facultados para celebrar m atrim onios M atrimonios de colombianos en el exterior. Con respecto a la consulta form ulada p or usted m ediante el oficio de la referencia, de manera atenta nos perm itim os m anifestar lo siguiente: 1.- Es vlido el m atrim onio celebrado ante Cnsul de Colombia en el exterior ? En Colombia las nicas autoridades que tienen competencia para celebracin de m atrim onio civ il son el ju ez civ il municipal: Artculo 14 del Cdigo de Procedimiento Civil, y los Notarios: Artculo 1., Dec. 2668 de 1988. Las funciones notariales concedidas a los Cnsules en virtu d d el Articulo 5, literal f de la C onvencin de Viena de 1963 se limitan, en el caso colombiano, a actuar com ofuncionarios de registro civ il yfu n cion es similares. No hay facultades expresas para la celebracin de matrimonio.

La anterior respuesta a su consulta se hace de conform idad con el Artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en el sentido de no com prom eter la responsabilidad del M inisterio de Relaciones Exteriores de Colombia ni ser considerada de obligatorio cumplimiento o ejecucin".

1.2.1.3. Matrimonio ante Agentes Diplomticos. La Legislacin Co lombiana no ha facultado a los agentes diplomticos de Colombia en el ex terior para celebrar matrimonios civiles de colombianos y en tanto no exista norma expresa que atribuya esa competencia, no se puede ni siquiera pensar en la analoga de la ley 266 de 1938 porque ella establece claramente que los colombianos no pueden contraer matrimonio ante los agentes diplomticos.

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1.2.2. Matrimonios catlicos Como ya se dijo, Colombia reconoce los matrimonios catlicos celebrados por colombianos y extranjeros en el exterior. 1.2.3. M atrim onios religiosos, no catlicos En principio y como se dijo antes, el Estado Colombiano slo recono ce efectos civiles a los matrimonios no catlicos celebrados en Colombia y por lo tanto, si colombianos o extranjeros celebran matrimonio religioso no catlico en el exterior, el Estado no le reconoce efectos civiles, salvo que el Estado donde se celebre el matrimonio, le reconozca efectos civiles a ese ma trimonio religioso, porque en este caso dicho matrimonio si produce efectos en Colombia, aplicando el principio de locus regit actum, lgicamente con las condiciones anotadas en el punto anterior: monogamia y heterosexualidad. En estos casos, los funcionarios competentes sern los que cada credo religioso haya determinado. 2. De las ritualidades previas y de la celebracin del m atrim o nio civil en Colombia

Las ritualidades y la celebracin del matrimonio varan segn el funciona rio competente para presenciarlo, as: 2.1. Matrimonio ante Juez109

Los ritos propiamente dichos para la celebracin del matrimonio civil en Colombia ante Juez Civil, Promiscuo Municipal o Juez de pequeas causas, estaban contemplados en los artculos 126 a 135 del Cdigo Civil, normas que constituan el procedimiento para la celebracin del matrimonio, pero estas normas fueron derogadas por el artculo 626 del Cdigo General del Proceso, algunas de manera parcial y otras en su totalidad, como pasa a explicarse.

El Artculo 626 del Cdigo General del Proceso derog de manera expresa y total los artculos 126,128,130 y 133 del Cdigo Civil. De manera tcita derog total mente el artculo 127. De manera parcial y expresa derog los artculos 129,134 y 136 y de manera tcita los artculos 135 y 137.

2.1.1. Solicitud. De conformidad con el artculo 128 del Cdigo Civil, los interesados en contraer matrimonio deban concurrir ante el Juez competente, verbalmente o por escrito, para manifestar su propsito; esta manifestacin poda hacerse directamente por los interesados o a travs de apoderados y tambin podan los interesados facultar a un abogado, para que en nombre de ellos, presentara la respectiva solicitud. Al derogarse el artculo 128 en su totalidad, y no habiendo establecido el Cdigo General una norma sustitutiva, se crea un vaco que debe llenarse atendiendo al mandato de los artculos 5o del Cdigo de Procedimiento Civil y 12 del Cdigo General del Proceso. En relacin con el domicilio donde ha de celebrarse el matrimonio, debe precisarse que el artculo 126 del Cdigo Civil estableca que el matrimonio deba celebrarse en el domicilio de la mujer; esta norma fue interpretada por la corte Constitucional la cual en sentencia C 112 del 2000, declar que la nor ma era exequible en el entendido de que en virtud del principio de la igualdad entre los sexos, el juez competente para celebrar el matrimonio lo era el de la vecindad de cualquiera de los contrayentes, a prevencin. El artculo 626 de la ley 1564 derog expresamente el contenido del artculo 126 del Cdigo Civil; lo anterior puede interpretarse de dos maneras: Entender que el matrimonio civil se puede celebrar en cualquier munici pio de la repblica. O haciendo una interpretacin integral de las normas que se refieren a la competencia de los jueces y a la celebracin del matrimonio ante otros funcionarios, entender que pese a la derogacin comentada, el matrimo nio debe celebrarse ante el juez competente de uno de los domicilios de los contrayentes, a prevencin. Con fundamento en estas normas y pese a la derogatoria del artculo 128, los interesados debern presentar una solicitud que contenga la siguiente informacin: Los nombres de los interesados. El nombre de los padres o curadores, segn el caso. De todos los nombrados debe indicarse el lugar de vecindad. Si bien la norma del Cdigo Civil no lo menciona, a la solicitud debe acompaarse las respectivas pruebas de los hechos mencionados en la misma, tales como:
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o Copias o certificados de las actas de registro civil de los contrayentes o Poder debidamente otorgado, si se acta por apoderado, bien para contraer o porque para el trmite se constituy apoderado o Inventario y avalo de bienes, con los anexos exigidos por los artculos 169 a 171 del Cdigo Civil, de los incapaces sometidos a potestad o guarda de uno o de ambos contrayentes o La aprobacin de las cuentas del guardador, cuando sea procedente y la designacin de los hijos extramatrimoniales respecto de los cuales se pretende la calidad de matrimoniales por razn de la celebracin del matrimonio mismo, esto ltimo conforme el artculo 239 del Cdigo Civil, que precisa: Artculo 239. Fuera de los casos de los dos artculos anteriores, el ma trimonio posterior no produce ipso jure la legitimidad de los hijos. Para que ella se produzca es necesario que los padres designen en el acta del matrimonio, o en escritura pblica, los hijos a quienes confie ren este beneficio, ya estn vivos o muertos. La solicitud debe contener la peticin concreta que no es otra que la de invocar, del juez, el agotamiento del trmite indicado en los artculos 129, 131, 132,134 y 135 del Cdigo Civil, con las modificaciones que ha in troducido el La ley 1564 del 2012. La solicitud debe estar firmada por quien o por quienes la presenten. Con la vigencia de la ley 1395 del 2010, ha de entenderse que la peticin no requiere presentacin personal porque si la norma elimin el requisito de presentacin personal de una demanda, con mayor razn no ha de exi girse ella para el trmite de una solicitud. 2.1.2. P resentacin d e la solicitu d La solicitud para el trmite del matrimonio civil, en aquellos municipios donde slo existe un juzgado, en razn de ello, tiene que presentarse en ste. Cuando en el municipio hay varios juzgados de la misma categora, la regla general es que la solicitud debe someterse a reparto110, bien en la oficina de administracin judicial o ante el juzgado designado para hacerlo.
110 El reparto es una medida de administracin judicial; consiste en una distribucin equitativa de las demandas-y sotitudes que se presentan, cuando en un determina do distrito o circuito existen varios juzgados de la misma categora.
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De manera excepcional puede no darse el reparto cuando un determinado juzgado decida abonarse1 1 1 el trmite, esto es, cuando un determinado juzgado, por diversas razones, avoca el conocimiento de manera directa. 2.1.3. E studio d e la solicitu d El Juez, al estudiar la solicitud puede proferir, mediante auto, una de estas decisiones: - Rechazarla porque encuentra obstculos insalvables para la celebracin del matrimonio como por ejemplo cuando el juez observa que los soli citantes tienen vnculo de parentesco que hara que el matrimonio fuera invlido. Este rechazo pone fin al trmite y el juez ordena devolver la solicitud con los anexos. Inadmitirla porque encuentra obstculos o deficiencias que pueden ser subsanadas, como por ejemplo, cuando no se le acompaa el inventario y avalo de bienes. En este supuesto el juez concede un trmino de cinco das para subsanar los defectos, advirtiendo que de no hacerse, se rechazar la solicitud. Una vez cumplidas las exigencias, se dictar un auto admitiendo la solicitud y ordenando continuar con el trmite. El Cdigo dice que hay un caso donde no se puede inadmitir si no que corresponde al juez realizar todas las diligencias para obtener el cumpli miento de la exigencia que ha echado de menos; la situacin se refiere a la obtencin del permiso cuando se trata del matrimonio de menores; el artculo 129 prev:
Artculo 129. Ei juez proceder inmediatamente, de oficio, a practicar todas las diligencias necesarias para obtener el permiso de que trata el artculo 117 de este cdigo, si fuere el caso, y a recibir declaracin a los testigos indicados por los solicitantes.

En este supuesto, el Juez no hace pronunciamiento sobre la solicitud, ni para admitirla ni para inadmitirla, si no que procede como lo dice la nor ma, a realizar las diligencias indicadas por la misma.
La figura del abono consiste en no aplicar el reparto para asumir, un determinado Juez, de manera directa, el conocimiento de un trmite no contencioso porque tra tndose de procesos, en el sentido tcnico, no puede un Juez asumir el conocimiento apartndose del reparto.

e l o s t r m i t e s o r it o s p r e v io s a l a c e l e b r a c i n d e l m a t r im o n io c iv il ,

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Admitir la solicitud cuando la encuentra correcta o se cumplen los requi sitos que haya exigido en el auto de inadmisin.

2.1.4. P ublicidad El Juez har fijar un edicto por un trmino de quince das en la Secretara del Despacho, informando los nombres y apellidos de los futuros contrayentes y el lugar de su nacimiento y que se ha hecho la solicitud de matrimonio. Si los contrayentes tienen diferente vecindario o no tienen seis meses de residencia en el municipio donde se ha hecho la solicitud, el edicto debe fijarse, adems, en el otro domicilio o en el domicilio anterior, en la Secretara del Juzgado pertinente, por el mismo tiempo de quince das, en una tpica comisin de Juzgado a Juzgado. Este edicto cumple con la finalidad de informar a la comunidad el ma trimonio proyectado con miras a que quien se crea con derecho a impedir el matrimonio o quien conozca de impedimentos entre los solicitantes, lo in formen al Juez. Las normas que regulan el matrimonio, en Colombia, son de orden pblico, razn por la cual se tiene entendido, por la doctrina y la juris prudencia, que cualquier persona puede oponerse y dentro de ellas con razn suficiente, el Agente del Ministerio Pblico. 2.1.5. O posiciones Si hubiere oposicin y la causa en que se fundamenta constituye impedi mento matrimonial, se abre un perodo probatorio de ocho das; concluido el trmino, el Juez cita a las partes, sealando da y hora para el juicio, y decide si hay lugar o no a la oposicin.11 2 Puede ocurrir que el Juez considere que la oposicin no amerita ninguna consideracin porque lo alegado no tiene ninguna injerencia en el trmite, como por ejemplo, si una persona manifiesta que se opone al matrimonio por que uno de los contrayentes tiene la calidad de padre o madre en relacin con los hijos del opositor. Si la oposicin se demuestra, se pone fin al trmite y no habr celebracin matrimonial. Si se rechaza, o si no se diere oposicin alguna, el paso siguiente es sealar lugar, da y hora para la celebracin del matrimonio.
Sobre los motivos de oposicin se hablar al agotar el tema de los elementos de existencia y validez porque algunos de estos aspectos son los que permiten hacer oposicin en el trmite anterior a la celebracin del matrimonio.

2.1.6. F ijacin d e lugar, fe c h a y hora Agotado el trmite de las oposiciones o agotado el trmino del emplaza miento sin que se dieren oposiciones, el Despacho deber fijar lugar, fecha y hora para la celebracin; la regla general indica que el lugar ser la sede del juz gado ante la que se tramita la solicitud, la fecha y hora debern corresponder a los das y a las horas hbiles de atencin al pblico. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia admiten que dentro de la jurisdiccin territorial del Juez, ste fije un lugar diferente a la Secretara del Despacho y no hay ni das ni horas inhbiles para la celebracin. 2 .1 . 7. D e la celebracin d el m atrim onio c iv il . La celebracin del matrimonio civil consiste en lo siguiente: Debern concurrir el Juez y el Secretario del Juzgado o empleado que haga sus veces, los contrayentes, personalmente o a travs de los apodera dos, si se trata de matrimonio por poder, debidamente constituidos. Presentes todos los sujetos que deben estar, el Juez explorar de los es posos si de su libre y espontnea voluntad se unen en matrimonio, pero previamente les har conocer la naturaleza del contrato y los deberes recprocos que van a contraer, instruyndoles, al efecto, en el contenido de los artculos 152, 176 y concordantes del Cdigo; la disposicin se refiere tambin al artculo 153, norma que hoy se encuentra derogada por el artculo 3o de la ley Ia de 1976. La norma derogada se refera a la indisolubilidad del vnculo matrimonial, caracterstica sta que desaparece con la vigencia de la ley113. El consentimiento de los esposos debe pronunciarse en voz perceptible, sin equvocos, o manifestarse por seas inequvocas en el caso de los sor dos114. Ante la manifestacin afirmativa y mutua de la voluntad de unirse en matrimonio, se extender un acta de lo ocurrido en la ceremonia que ser firmada por los contrayentes, el Juez y el Secretario con lo cual se declara
El artculo 153, deca: El divorcio no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida comn de los casados. Sobre la capacidad de estas personas, ver sentencia C - 983 de noviembre de 2002; texto dla ley 1306 del 2009 y notas consignadas al respecto en el acpite de las capitulaciones matrimoniales.
208 -

perfeccionado el matrimonio. De conformidad con el artculo 137 del Cdigo Civil el acta contendr adems el lugar, da, mes y ao de la cele bracin del matrimonio, y los nombres y apellidos de todos los compare cientes. Esta acta debe protocolizarse, por escritura pblica, en una Notara del lu gar y anotarse en el registro del estado civil, como ms adelante se explica. Matrimonio ante Notario

2.2

Los ritos propiamente dichos para la celebracin del matrimonio civil ante Notario estn contemplados en los decretos 2668 de 1988 y 1556 de 1989. El matrimonio ante Notario podr celebrarse en el domicilio del hom bre o de la mujer, a prevencin, porque la Corte Constitucional en sentencia C-112 de 9 de febrero del ao 2000 declar inconstitucional la expresin de la m ujer en la frase el m atrimonio se celebrar ante el Notario del dom icilio de la m ujer del artculo Io del decreto 2668. 2.2.1. Solicitud Los interesados en contraer matrimonio, directamente o a travs de sus representantes o de abogado que los apoderen para tal efecto, deben presentar ante el Notario respectivo una solicitud escrita que contenga: - Los nombres, apellidos, documentos de identidad, lugar de nacimiento, edad, ocupacin y domicio de los contrayentes El nombre de los padres. La manifestacin de la ausencia de impedimentos legales La manifestacin Ubre y espontnea de la voluntad de contraer matrimonio. La peticin al Notario para que agote el trmite consagrado en las normas antes citadas. La firma del solicitante o de los solicitantes. La solicitud debe presentarse personalmente, segn lo ordena el artculo 2o del decreto 2668. La designacin de los hijos extramatrimoniales respecto de los cuales se pretende la calidad de matrimoniales por razn de la celebracin del ma trimonio mismo, cuando fuere el caso.
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A la solicitud se acompaan, como anexos, los siguientes documentos: Copias de los registros civiles de nacimiento vlidos para acreditar pa rentesco, actas expedidas con antelacin no mayor a un mes a la fecha de presentacin de la solicitud. Si se trata de segundas nupcias, los registros debern contener la anotacin de muerte, divorcio, cesacin de efectos civiles o la constancia de la nulidad, eclesistica o civil. Si uno o ambos solicitantes tuvieren hijos incapaces bajo potestad pa rental o bajo guarda, debern presentar copia del inventario solemne a que se refieren los artculos 169 y siguientes del Cdigo Civil, ya analizados.

Si los solicitantes, o uno de ellos, fueren menores adultos, deber acompaarse el correspondiente permiso de padres o ascendientes o curador, todo de conformidad con lo sealado en los artculos 117 y siguientes del Cdigo Civil. Si los solicitantes o uno de ellos son extranjeros no domiciliados en Co lombia, debern presentar, para contraer matrimonio, registro civil de na cimiento y certificado donde conste su estado de soltera115, o equivalente, con una vigencia anterior, inferior a tres meses teniendo en cuenta la fecha de la presentacin de la solicitud. 2.2.2. P resentacin d e la solicitu d Los interesados tienen la libertad de presentar la solicitud en una cual quiera de las notaras del territorio municipal donde deba celebrarse el matri monio, de acuerdo con las reglas del domicilio ya vistas. 2.2.3. E studio d e la solicitu d El Notario estudia la solicitud y puede decidir si la admite o la rechaza; lo primero si se renen todos los requisitos de ley; lo segundo, en caso contrario. Tcnicamente el Notario no inadmite pero en la prctica los interesados pueden corregir y volver a presentar la solicitud objetada. 2.2.4. C ontinuacin d el trm ite. P u blicida d Si el Notario encuentra la solicitud acorde con las exigencias legales, or dena fijar un edicto por el trmino de cinco das hbiles en la Secretara de la
Este documento se obtiene en cada pas, de acuerdo con la normatividad respectiva.

e l o s t r m i t e s o r it o s p r e v io s a l a c e l e b r a c i n d e l m a t r im o n io c i v i l

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Notara, donde conste el nombre completo de los contrayentes, documentos de identidad, lugar de nacimiento y vecindad. Si uno de los futuros contrayentes tiene domicilio diferente o no tuviere al menos seis meses de residencia en el municipio donde se ha presentado la solicitud, deber fijarse en el domicilio del solicitante o en su anterior domicilio, un edicto por cinco das hbiles, en la Notara Primera o Unica de ese domicilio. Vencido el trmino del edicto se desfija, se agrega a la solicitud y se fija fecha para el otorgamiento y autorizacin de la escritura pblica con la cual quedar perfeccionado el matrimonio, si no hubiere oposiciones. 2.2.5. O posiciones Si durante el trmino de fijacin del edicto, y antes del otorgamiento y autorizacin de la escritura pblica, se presenta personalmente un escrito de oposicin, bajo la gravedad del juramento, el cual se presume con la sola firma del opositor, el Notario analiza si la oposicin es fundada o no, teniendo en cuenta las pruebas que se adjunten; si considera que la oposicin es fundada, dar por terminado el trmite notarial ya que l no tiene competencia para dirimir dicha oposicin116. 2.2.6. C aducidad El artculo 9o del decreto 2668 de 1988 establece trmino de caducidad: si transcurren ms de seis meses de la presentacin de la solicitud, sin que se hubiere celebrado el matrimonio, se dar por terminado el trmite. 2 .2 . 7. F ijacin d e lugar, fe c h a y hora La doctrina y la jurisprudencia admiten que dentro de la competencia territorial del Notario, ste puede sealar un lugar diferente a su Despacho y no hay para la celebracin, ni da ni horas inhbiles. 2.2.8. D e la celebracin d e l m a trim on io c iv il a n te N otario La celebracin se contrae a otorgar y autorizar una escritura pblica, do cumento que debe contener los requisitos de toda escritura, en lo que se refiere a lugar y fecha, nmero del instrumento pblico e identificacin del Notario,
Sobre los motivos de oposicin se hablar al agotar el tema de los elementos de existencia y validez porque algunos de estos aspectos son los que permiten hacer oposicin en el trmite anterior a la celebracin del matrimonio.

conforme lo regula el estatuto de Notariado y Registro; el nombre, apellido e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de que los comparecientes estn en entero y cabal juicio y la constancia de que previo interrogatorio del Notario, los contrayentes manifestaron de viva voz que de manera libre y espontnea se unen en matri monio con el fin de vivir juntos, procrear117y auxiliarse mutuamente. Se dejar expresa constancia de que no existe impedimento para celebrar el matrimonio y de que el Notario dio lectura personal a la escritura y de que la misma fue suscrita por los intervinientes y el Notario en un solo acto118. Esta escritura ser el documento que debe acompaarse para hacer la anotacin del matrimonio en el registro del estado civil, como se ver ms adelante. 2.3 Matrimonio ante Capitn de Nave El artculo 1499 del Cdigo de Comercio indica en su tercer inciso:
Artculo 1499.... En caso de urgencia justificada,119 el Capitn tendr, adems, las atribucio nes de Juez Municipal en lo relativo a la celebracin del matrimonio civil.

Ni la norma citada ni ningn estatuto legal, regulan los trmites que se deben agotar ante el Capitn de Nave para celebrar matrimonio, pero la remi sin que la norma comercial citada hace para atribuirle al director de la nave la misma competencia del Juez Municipal, ha llevado a la doctrina a afirmar que se debe agotar el mismo trmite consagrado en el artculo 128 del Cdigo
Tradicionalmente y con fundamento en el artculo 113 del Cdigo Civil, se ha dicho que uno de los fines del matrimonio es la procreacin, pero con la vigencia de la Constitucin poltica de 1991 se ha venido a afirmar que la procreacin no es un fin necesario, slo contingente, porque como bien lo indica el artculo 42 de la carta: la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos... y bien puede la pareja, sin que por ello se afecte la estructura del matrimonio y sin que por ello se pierda la calidad de familia decidir no tener hijos Es usual que los Notarios establezcan una especie de ceremonial que busca darle trascendencia y significado al acto matrimonial; pero no hay una regulacin norma tiva sobre el punto. Ms adelante se analizar cules son los casos de urgencia justificada que permiten al capitn de la nave celebrar matrimonio.
212-

Civil, arriba reseado; pero si se tiene en cuenta la primera expresin del inciso tercero del artculo 1499 del Cdigo de Comercio, . en caso de urgencia ju sti ficada. .. "puede pensarse que bien puede omitirse parte de la ritualidad porque de lo contrario pudiera no obtenerse el fin perseguido; habra un equivalente, en cuanto al trmite, a lo regulado para el matrimonio in extremis, que luego se analizar, donde no hay publicacin de edictos. Esta interpretacin no es aceptada por la unanimidad de la doctrina por que hay parte de ella que estima que ante la no regulacin expresa del punto debe agotarse el procedimiento general y comn; solamente en el supuesto de que el ... caso de urgencia justificada,... fuese el inminente peligro de muerte podra el Capitn omitir las diligencias indicadas del Cdigo Civil. Aparte del inminente peligro de muerte pueden darse otros casos de ur gencia justificada, calificada as por el Capitn, que permitan la celebracin del matrimonio en una nave. Podra citarse por ejemplo, la necesidad de probar la calidad de cnyuges al momento del desembarco para obtener beneficios o para evitar sanciones o investigaciones. Lgicamente que se parte del supuesto del querer contraer matrimonio, no se trata de casos de simulacin del mismo, aspecto ste que se estudiar ms adelante. Se trata por ejemplo de una pareja que quiere casarse y estando nave gando, se enteran de que hay un testamento donde una herencia o legado est sometida a la condicin de que a determinada fecha, uno de los contrayentes, heredero o legatario, tenga el estado civil de casado y por razones del viaje, no puede esperarse a arribar a puerto para contraer. La celebracin del matrimonio ante Capitn de Nave exige que se est navegando y el matrimonio no est sometido a trmino alguno, salvo cuando la urgencia sea el inminente peligro de muerte porque a este evento se le aplica, en su plenitud, el artculo 136 del Cdigo Civil, como se ver posteriormente. Los dems matrimonios ante Capitn de nave producen sus efectos desde la celebracin misma. 2.4. Matrimonio de colombianos en el exterior, ante Cnsul colombiano

Con independencia de la polmica entre la Superintendencia de Notariado y Registro y el Ministerio del Interior, acerca de la competencia del Cnsul Colom biano, para celebrar matrimonio, polmica ya reseada, y teniendo en cuenta que el Cnsul Colombiano cumple funciones notariales en el exterior, el matrimonio que ante l se celebre tendr que agotar cada uno de los pasos reseados en el apartado 2.2. Supra, que se refiere al trmite del matrimonio civil ante Notario.
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2.5.

Diferencias en los trmites

El siguiente esquema ilustra las diferencias en el trmite del matrimonio ante los diferentes funcionarios autorizados:
TEMA ANTE JUEZ Con la vigencia del Cdi go General del Proceso, la competencia puede estar determinada por el domici lio de cualquiera de los con trayentes o entender que se puede celebrar en cualquier municipio de la Repblica. ANTE NOTARIO O CNSUL ANTE CAPITAN DE NAVE

La determina el domici El Capitn de nave lio de cualquiera de los colombiana donde contrayentes. se est navegando El funcionario es el No tario Unico o el selec cionado si son varios.

En el exterior, el Cnsul El funcionario es el Juez del lugar donde estn Civil domiciliados los contra Municipal o yentes. Promiscuo Municipal o el Juez de pequeas causas y competencia mltiple Puede ser escrita o verbal. La norma exige siempre Puede ser escrita o que se presente por es verbal. crito.

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Se fija por 15 das. Se puede formular por cualquier persona sin que se precise formalidad para proponerla. Si el Juez la encuentra fundada, abre a pruebas y decide, decisin que es apelable.

Se fija por 5 das. Debe formularse por escrito que se presenta personalmente, anexan do los medios probato rios que se tengan. Esta oposicin termina el trmite ya que el Nota rio no tiene jurisdiccin.

No se exige Slo podr resolver las oposiciones que surgieren, concomi tantes a la celebra cin y como acta como Juez, tiene po testad para decidir.

e l o s t r m it e s o r it o s p r e v io s a l a c e l e b r a c i n d e l m a t r im o n io c iv il ,

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TEMA

ANTE JUEZ Deben presentarse los con trayentes, personalmente o representados, ante el Juez y el Secretario. De la actua cin se levanta acta, suscrita por todos los intervinientes. Se acepta que puede cele brarse en sitio diferente al Despacho y que no hay das ni horas inhbiles.

ANTE NOTARIO O CNSUL Consiste en el otorga miento y autorizacin de una escritura pblica, con la comparecencia personal o por apode rado de los contrayentes ante el Notario, la que debe ser leda por el Notario y suscrita en un solo acto.

ANTE CAPITAN DE NAVE

Se realiza la cere monia siguiendo los mandatos del Cdigo Civil para el matrimonio ante Juez, en la nave sin importar da ni hora pero la nave tiene que estar navegando, sin importar que sea Se acepta que puede ce en aguas nacionales, lebrarse en sitio diferen en aguas internacio te al Despacho del No nales o en alta mar tario y que no hay das ni horas inhbiles. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la presentacin de la soli citud. No tiene trmino, pero ha de enten derse que es duran te el viaje respectivo donde se present la solicitud. No tiene, pero el matrimonio tie ne que celebrarse, mientras dura el via je donde se present la solicitud.

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Dentro de los ocho (8) das siguientes a la desfijacin del edicto o a la decisin sobre oposiciones.

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La no celebracin del ma trimonio en el trmino sealado o la falta de ac tuacin de los interesados no generan caducidad del trmite.

Por el transcurso de seis (6) meses desde la pre sentacin de la solicitud sin que se celebre el ma trimonio se produce ca ducidad.

2.6.

De la celebracin del matrimonio in extremis vitae momentis120 El artculo 136 del Cdigo Civil121, consagra:
Artculo 136. Cuando alguno de los contrayentes o ambos estuvieren en in minente peligro de muerte, y no hubiere por esto tiempo de practicar las Cuando se hable de la existencia y validez del matrimonio, se volver sobre esta forma de matrimonio. El cdigo cannico se refiere tambin a esta clase de matrimonio en el canon 1116 para determinar que si uno o ambos contrayentes estn en peligro de muerte, el matrimonio puede celebrarse de inmediato ante dos testigos.

diligencias de que habla el artculo 130, podr procederse a la celebracin del matrimonio sin tales formalidades, siempre que los contrayentes justifiquen que no se hallan en ninguno de los casos del artculo 140. Pero si pasados cuarenta (40) das, no hubiere acontecido la muerte que se tema, el matrimo nio no surtir efectos, si no se revalida observndose las formalidades legales.

El inciso 2o del artculo 10 del decreto 2668 de 1988, establece:


Artculo. 10 En caso de inminente peligro de muerte de alguno o de ambos contrayentes se dar aplicacin al artculo 136 del Cdigo Civil.

La legislacin colombiana permite, en el artculo 136 del Cdigo Civil y en el artculo 10 del decreto 2668 de 1988, omitir las diligencias del artculo 130 en cuanto que no se har fijacin de edictos, cuando uno o ambos contra yentes estuvieren en inminente peligro de muerte, pero tendrn los solicitantes que justificar que no se hallan en ninguno de los casos del artculo 140 del Cdigo Civil. Esta forma de matrimonio, llamado in extremis", mortis causa , in articulo mortis o en estado de necesidad , tiene como nota especial, que se puede suprimir el trmite dicho sin que ello afecte la existencia, validez y oponibilidad del ma trimonio. La celebracin, como tal, es exactamente igual a la celebracin general regulada por las normas citadas, salvo las omisiones autorizadas. Adems, el matrimonio in extremis tiene otra connotacin especial, por que la ley estableci que no surtir efectos si la muerte que se tema no acon tece dentro de los cuarenta das siguientes a la celebracin. Pasados los cuarenta das sin que se hubiera dado la muerte esperada, por el solo transcurso del tiempo, el matrimonio no produce efectos, es como si el matrimonio no se hubiere celebrado pero las partes pueden, si las circunstan cias persisten o si hay nuevo peligro de muerte, volver a contraer matrimonio mortis causa . De no existir el peligro, las partes interesadas debern agotar todos los trmites para celebrar el matrimonio. La Dogmtica Jurdica Familiar se pregunta si se trata de un caso de inexistencia o de un matrimonio sometido a plazo o sometido a condicin; por ejemplo, el profesor Jorge Alberto Parra Bentez comenta122:
Parra Bentez, Jorge. Manual de derecho civil. Personas, familia y derecho de me nores. Cuarta edicin. Editorial Temis. Bogot - Colombia. 2002.
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Para la doctrina es este un caso de m atrim onio a plazo, o aun som etido a condicin. Se dira, as, que el m atrim onio es acto ju rd ico puro y simple, con esta excepcin. Se sostiene p o r muchos, adems, que la institucin existe para e l fin de legitim a r hijos. Si esto es en apariencia, no lo es con un examen riguroso. Pues la concepcin aparente es puram ente gram atical, pero no resiste siquiera anlisis similar. Por ejem plo: de acuerdo con el Artculo, pasados los cuarenta das, ha de revalidarse el m atrimonio. Acaso era nulo? Ser inexistente? Lo era antes y se corrobor la inexistencia p o r no ocurrir la m uerte que se tem a? Y si el que fa llece dentro del lapso anotado no es aquel cuyo deceso se pensaba que iba a ocurrir, sino e l otro contrayente (v. gr., sano), qu pasar con el vnculo? La condicin es un hecho fu tu ro e incierto, pero de consecuencias y naturaleza nicas. Si la m uerte d el contrayente, en poca concreta, fu er e condicin de existencia del m atrimonio, habra de asegurarse que, contradictoriam ente, el mismo hecho ser m otivo de su disolucin. Y no hay manera de separar, n i con ceptual ni cronolgicam ente, la cuestin, aunque se diera efecto retroactivo. El m atrim onio no se perfecciona p o r esa dase de hechos. Toda norma tiene un sentido y alcance, dice una regla de interpretacin. P or qu darles a algunos preceptos significados que no tien en? Este interrogante aspira a definir que los cuarenta das de que trata el artculo 136 del Cdigo C ivil no son un plazo ni una condicin. Sencillamente, el Cdigo busca que los particulares no soslayen sus mandatos, fin gien d o inm inente p eligro de muerte" (que ha de calificar elju ez o el notario en lo posible con cooperacin de mdico), y de ese modo no observar plenam ente los trm ites de celebracin del matrimonio. Entonces, cuando han pasado los cuarenta das sin acontecera defuncin esperada, se restan efectos, no existencia ni validez, al vnculo matrimonial, que se torna ineficaz. Y los efectos que produjo desde un com ienzo sern inexigibles en tre los contrayentes, p ero les perjudicarn en lo que les corresponda, fr e n te a terceros. Finalm ente, no es adm isible que proceda el m atrim onio in articulo m ortis solo para legitim ar hijos. Tal es cuestin de causa y no afectara la unin que se llevara a cabo si no los hubiera. La norm a no lo seala".

Frente a los interrogantes de la doctrina vale anotar lo siguiente: Que el matrimonio produzca o no produzca efectos es un problema de existencia. Si el matrimonio produce efectos es porque inexorablemente ha surgido a la vida jurdica; por el contrario, si el matrimonio no produce efectos es porque no ha existido.

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Los matrimonios, en Colombia, como regla general, producen efectos desde la celebracin misma, es decir, son actos puros y simples. La muerte de una persona en Colombia, en razn de la mortalidad propia del gnero humano, es segura y fatal como los plazos, pero tiene el carcter de condicin en razn de la incertidumbre d el giorno della morte, como puede deducirse del artculo 799 del Cdigo Civil:
Artculo 799. El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario o su sustituto, a la poca de la restitucin. A esta condicin de existencia, pueden agregarse otras copulativa o disyun tivamente.

Si la muerte de quien se tema es el hecho futuro e incierto del cual de penden los efectos del matrimonio, es forzoso concluir que se est frente a un tpico caso de una condicin suspensiva: Cuando se cumpla el hecho, futuro e incierto, se darn los efectos que estaban en suspenso. Por tratarse de una tpica condicin, c uando ella se presente, habr un efecto retroactivo y se entender que los efectos no se dieron desde el momento de la muerte esperada sino desde la celebracin misma del ma trimonio in extremis. Pasados los cuarenta das, sin que acaezca la muerte esperada, no hay efec tos jurdicos y si las partes siguen interesadas y se dan las condiciones de la norma pueden volver a contraer in extremis; si no se dan las condiciones de la norma, los interesados, si lo quieren, pueden contraer matrimonio con el cumplimiento de todas las ritualidades. El matrimonio celebrado despus de los cuarenta das no revalida el ma trimonio anterior pese a la desafortunada expresin usada por el artculo 136 del Cdigo Civil. Si el primer matrimonio no produjo ningn efecto mai podra revalidarse y, adems, la validez apunta a otros elementos y no al cumplimiento de la condicin. Si fallece el contrayente cuya muerte no se esperaba, antes del vencimien to del trmino sealado en la norma, Qu sucede? Deber estimarse que ya no es posible hablar de matrimonio porque era necesaria la presencia del otro sujeto para el momento de cumplirse la condicin; sin embargo hay quienes opinan que deber esperarse el cumplimiento de los cuarenta das para poder afirmarse, as parezca absurdo, si aquel falleci soltero o casado.

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La muerte esperada produce frente al matrimonio in extremis, cuando ella ocurre dentro de los cuarenta das, un doble efecto:

De un lado hace producir efectos al matrimonio, efectos que cuentan a partir de la celebracin misma. De otro lado le pone fin al matrimonio. Lo anotado en los prrafos anteriores, parte del supuesto general de la manifestacin de voluntad como una de las fuentes de las relaciones ju rdicas: La ineficacia es institucin genrica que comprende los casos de inexistencia, invalidez e inoponibilidad. La regulacin del matrimonio in extremis, como est plasmada en el or denamiento jurdico colombiano, es ilgica e inconveniente. Es ilgica porque si el estado de gravedad amerita el no cumplimiento de las formalidades esta blecidas por el artculo 130 del Cdigo Civil, ese matrimonio debera producir todos los efectos desde la celebracin sin importar que la muerte esperada acaezca o no. Es inconveniente, porque crea dudas y situaciones absurdas como la de esperar que se presente la muerte temida para saber si el otro contrayente, ya fallecido, muri soltero o casado. Se duda, as mismo, sobre lo atinente al registro matrimonial; hay que indicar que slo debe hacerse a partir de la muerte esperada, si ella se dio dentro de los cuarenta das siguientes a la celebracin. En caso contrario, el funcionario debe abstenerse de hacer el registro, porque no hubo matrimonio. En el proyecto de Cdigo Civil del profesor Valencia Zea, se regula el tema sin someterlo al trmino de los 40 das, lo que significa que con la ce lebracin, el matrimonio produce todos sus efectos, tal y como lo regula el cdigo cannico. El artculo 1067 del proyecto, establece:
Artculo 1067. En caso de peligro inminente de ambos contrayentes o de uno de ellos el juez proceder a celebrar el matrimonio, sin las formalidades previstas en los artculos anteriores, siendo suficiente, una declaracin de testigo para los efectos indicados en el artculo 1058.

Si bien es cierto que la norma del proyecto soluciona los problemas ana lizados, se vuelve contradictoria cuando seala que ser un matrimonio sin las formalidades previstas en los artculos anteriores y a rengln seguido impone una de tales solemnidades, como lo es la declaracin de un testigo sobre las condiciones de los contrayentes.

2.1.

De los matrimonios celebrados en San Andrs y Providencia, con fundamento en la ley 915 del 2004

El legislador colombiano, con miras a suprimir trmites y ritos en la cele bracin de actos y negocios jurdicos, en la ley 915 del ao 2004, sobre fomen to turstico, en el artculo 56, dispuso que los matrimonios a celebrarse en el Departamento Archipilago de San Andrs y Providencia no estaran regidos por la normativa general si no por un texto especial, as:
Artculo 56. En el departamento Archipilago los matrimonios se celebra rn conforme a las siguientes reglas: - Los extranjeros podrn contraer matrimonios con la presentacin de su pasaporte en el que se determine que es mayor de 18 aos. - Los colombianos podrn contraer matrimonio con la presentacin de su registro civil de nacimiento vlido para matrimonio y su cdula de ciuda dana. - Para la celebracin de los matrimonios en el departamento Archipilago no se requerir la fijacin de edicto emplazatorio, ni la declaracin de testi gos. Recibida la solicitud el Juez notario o Ministro Religioso autorizando (sic), proceder a realizar la ceremonia matrimonial sin ms formalidades que las exigidas en esta ley. En lo que no contravenga lo aqu dispuesto, se aplicarn las dems disposi ciones sobre matrimonio contempladas en el Cdigo Civil.

La norma suscit, en su momento, variadas discusiones y en especial se consider que era inconstitucional. En efecto, demandado el artculo 56, la Corte Constitucional mediante sentencia C 1060 del 2008 lo declar inexe quible. La Corte dijo:
En estas condiciones, la disposicin demandada constituye un elem ento extrao o ajeno a l ncleo tem tico o la m ateria dom inante de la norm ativa contenida en e l referido estatuto legal especial y vulnera, p o r tanto, el principio de unidad de m ateria consagrado en losArts. 158 y 169 de la Constitucin. De otro lado, se configura una fa lta de com petencia d el legislador para expedir la m encionada regulacin especial sobre una m ateria que no est com prendida en las previstas en form a excepcional y taxativa en el artculo 310 de la Constitucin, es decir, una ausencia de potestad para dictar normas especiales sobre la celebracin d el m atrim onio en el D epartamento Archipilago de San Andrs, P rovidencia y Santa Catalina, bien sea m ediante la Ley 915 de 2004, a la cual pertenece la disposicin demandada, o bien sea m ediante otras leyes.

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Por lo anterior ; la Corte declarar inexequible el artculo 56 de la Ley 915 d e 2004. Esta decisin slo producir efectos hacia el futuro, conform e a la regla gen era l sobre los efectos de las decisiones que en ejercicio d el control de constitucionalidad adopte esta corporacin, de manera que los m atrim onios celebrados hasta la fech a en el D epartam ento Archipilago de San Andrs, P rovidencia y Santa Catalina con fu nda m en to en dicha disposicin conservan su validez. La Corte destaca que la decisin que adoptar en este asunto no im pide ni restringe lgicam ente la expedicin de normas legales especiales acerca de las materias sealadas en el artculo 310 superior, respecto del citado D epartam ento Archipilago.

VII. DECISION En m rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, adm inistrando justicia en nombre d el pueblo y p o r mandato de la Constitucin, RESUELVE: DECLARAR INEXEQUIBLE el artculo 56 de la Ley 915 de 2004".

2.8.

De los matrimonios de colombianos celebrados en Colombia y las legislaciones extranjeras

Los matrimonios de los colombianos, celebrados en Colombia, pueden tener efectos en el exterior y para ello debe tenerse en cuenta cada legislacin extranjera donde se dir que debe hacerse para el reconocimiento de un matri monio colombiano y para que ste produzca los efectos jurdicos respectivos. En ese punto deben tenerse en cuenta los diferentes tratados interna cionales porque ellos tienen prevalencia frente a la normatividad interna. Por ejemplo, en el tratado de Montevideo de 1989 sobre derecho civil y derecho comercial internacional, suscrito por Colombia e incorporado al ordenamien to interno por ley 33 de 1992, se consagra en los artculos 11,12 y 13 lo ati nente al matrimonio:
Artculo 11. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afec tado de alguno de los siguientes impedimentos:

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a) Falta de edad de alguno de los contrayentes, requirindose como mnimo catorce (14) aos cumplidos en el varn y doce (12) en la mujer; b) Parentesco en lnea recta, por consanguinidad o afinidad, sea legtimo o ilegtimo; c) Parentesco entre hermanos legtimos e ilegtimos; d) Haber dado muerte a uno de los cnyuges, ya sea como autor principal o como cmplice, para casarse con el suprstite; e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente. Artculo 12. Los derechos y deberes de los cnyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si los cnyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirn por las leyes del nuevo domicilio. Artculo 13. La ley del domicilio matrimonial rige: La separacin conyugal; La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebr.

2.9.

Matrimonios de extranjeros y de colombianos celebrados en el ex terior

Los matrimonios de los extranjeros, celebrados en el exterior, producen los efectos propios de cada legislacin, y pueden tener efectos en Colombia; para ello deben tenerse en cuenta las exigencias propias de la normativa na cional, as: el Estado Colombiano reconoce efectos a los matrimonios civiles y religiosos, reconocidos por otros Estados, siempre y cuando sean entre perso nas de diferente sexo1 2 3 y monogmicos. Los matrimonios de los colombianos, celebrados en el exterior, producen los efectos propios del matrimonio celebrado en Colombia, de conformidad con el artculo 19 del Cdigo Civil; deber tenerse en cuenta que para el re conocimiento de tales efectos, se exige que el matrimonio sea heterosexual y monogmico.

Con fundamento en la sentencia C 577 del 2011, el legislador colombiano deber reglamentar la formalizacin de las uniones de las personas de igual sexo, pudiendo ocurrir que el legislador ordene que hay matrimonio entre personas del mismo sexo.

e l o s t r m i t e s o r it o s p r e v io s a l a c e l e b r a c i n d e l m a t r im o n io c iv i l ,

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La prueba del matrimonio extranjero ser el documento respectivo que d cuenta de la celebracin y se aportar siguiendo lo ordenado por el Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 259 y por el Cdigo General del Proceso, artculo 251: Cdigo de Procedimiento Civil:
Artculo 259. Modificado. Decreto. 2282 de 1989, Artculo Io, mod. 118. Los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por funcionario de ste o con su intervencin, debern presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica, y en su defecto por el de una nacin amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo pas. La firma del cnsul o agente diplomtico se abonar por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticar previamente por el funcionario competente del mismo y los de ste por el cnsul colombiano.

Cdigo General del Proceso:


Artculo 251. Documentos en idioma extranjero y otorgados en el extran jero. Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traduccin efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intrprete oficial o por traductor designado por el juez. En los dosprimeros casos la traduccin y su original podrn ser presentados directamente. En caso de presentarse controversia sobre el contenido de la traduccin, el juez designar un traductor. Los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por funcionario de este o con su intervencin, se aportarn apostillados de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales ratificados por Colombia. En el evento de que el pas extranjero no sea parte de dicho instrumento inter nacional, los mencionados documentos debern presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica de Co lombia en dicho pas, y en su defecto por el de una nacin amiga. La firma del cnsul o agente diplomtico se abonar por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticar previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cnsul colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entendern otorgados conforme a la ley del respectivo pas.

Tambin debe tenerse en cuenta el Derecho Internacional porque los tra tados suscritos por el Estado Colombiano tienen prevalencia sobre la normatividad colombiana interna. Cabe aqu entonces la aplicacin de la Convencin de la Haya sobre legalizacin de documentos, a la cual adhiri Colombia y que fue aprobada por ley 455 de 1998, sobre la legalizacin por medio de la llamada APOSTILLA, tal y como se refiri atrs, al hablar del matrimonio por poder (ver supra). 2.10. De los matrimonios de extranjeros celebrados en Colombia

Como ya se anot en el apartado 1.1.3. de este captulo, los extranjeros pueden acogerse a la legislacin interna colombiana o, de estar autorizados por sus ordenamientos jurdicos de origen, pueden celebrar matrimonio ante los agentes diplomticos respectivos. 3. D e la prueba del m atrim onio. D el registro civil de m atri monio.

El decreto 1260 de 1970 seala que los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1938, se probarn con copia de la correspondiente partida o folio o con certificados expedidos con base en los mismos. El decreto prev como actuar cuando las partidas o folios se pierden o destruyen o cuando ellos faltan. Los incisos 2o y 3o del artculo 105 son del siguiente tenor:
Artculo 105. ... En caso de prdida o destruccin de ellos, los hechos, y actos se probarn con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripcin conforme a lo dispuesto en el artculo 100. Inciso 3o. Modificado. Decreto 2158 de 1970, artculo 9o. Y en caso de falta de dichas partidas o de los folios, el funcionario competente del estado civil, previa comprobacin sumaria de aquella, proceder a las inscripciones que correspondan abriendo los folios, con fundamento, en su orden: en instru mentos pblicos o en copias de partidas de origen religioso, o en decisin judicial basada, ya sea en declaraciones de testigos presenciales de los he chos o actos constitutivos de estado civil de que se trate, o ya sea en la noto ria posesin de ese estado civil. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida.

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En consecuencia, para la prueba del matrimonio se hace necesario avocar el estudio del registro civil del matrimonio. 3.1. Normatividad

Los artculos 67 a 72 del decreto 1260 de 1970; el decreto 2158 de 1970, el decreto 354 de 1998, la ley 1395 del 2010 y el decreto 19 de febrero del 2012, regulan lo atinente al registro del matrimonio. 3.2. Trm ino y lugar para el registro.

Los matrimonios contrados en Colombia deben registrarse dentro de los treinta das siguientes a la celebracin, en la oficina de registro correspon diente a la misma. No obstante el trmino indicado para efectuar el registro, es posible realizarlo extemporneamente, sin sancin alguna. El matrimonio puede registrarse a peticin de cualquier persona y puede inscribirse el matrimonio aun despus de ocurrida la muerte de uno o de am bos cnyuges. Los matrimonios celebrados en el extranjero, entre las personas deter minadas por el artculo 67 del Estatuto de Registro, deban inscribirse en la primera oficina de registro de Bogot; por decisin de la Superintendencia de Notariado y Registro se vena realizando la inscripcin en cualquiera de las Notaras de la Capital. El legislador colombiano, ley 1395 del 2010, y el ejecutivo, decreto 19 de febrero del 2012, vari el estatuto del registro al disponer124: Ley 1395:
Artculo 118. Inscripcin de actos jurdicos, hechos jurdicos y provi dencias. Todos los actos, hechos y providencias que deban inscribirse en el registro civil o que afecten el mismo, podrn inscribirse en cualquier oficina autorizada para cumplir con la funcin del registro civil del territorio nacio nal o en los consulados de Colombia en el exterior.

Decreto 19 del 2012:


Estas normas tienen visos de inconstitucionalidad con el antecedente de la decla racin de inconstitucionalidad que la Corte hizo del decreto 1122 de 1999, que estableca las mismas modificaciones al estatuto de registro. Sentencia C 923 de 1999 y conforme el contenido del artculo 243 de la Carta Poltica de 1991.
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Articulo 31. Inscripcin de actos jurdicos, hechos jurdicos y providen cias judiciales en registro civil. Todos los actos jurdicos, hechos jurdicos y providencias judiciales que constituyen fuente del registro civil o que afec ten el mismo, podrn inscribirse en cualquier oficina del territorio nacional o en los consulados de Colombia en el exterior.

3.3.

Requisitos esenciales del registro.

Los requisitos esenciales del registro de matrimonio, estn constituidos por la informacin indispensable, porque de faltar ella, se entiende que no hay registro. Son requisitos esenciales del registro de matrimonio los indicados en el decreto 1260 de 1970, artculo 70:
Artculo 70. Son requisitos esenciales del registro de matrimonio: el nom bre de los contrayentes, la fecha, el lugar, el despacho, parroquia o sacerdote que lo celebr, y la constancia de la presencia de copia autntica del acta parroquial o de la escritura-de protocolizacin de las diligencias judiciales o administrativas correspondientes a la celebracin.

3.4.

Requisitos complementarios del registro.

Los requisitos complementarios del registro de matrimonio son la infor macin adicional que debe contener el registro, pero cuya omisin no afecta la existencia del mismo. Son requisitos complementarios del registro de matrimonio los indicados en el decreto 1260 de 1970, artculo 69, y son: El nombre de los padres de los contrayentes, el cdigo del folio de regis tro de nacimiento de los contrayentes, el lugar de su inscripcin, el nombre, identidad y folio de registro de nacimiento de los hijos de los contrayentes legitimados por el matrimonio; fecha, notara y lugar de otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales. 3.5. Documento antecedente para el registro.

Para que el funcionario proceda a efectuar la inscripcin del matrimonio es necesario presentar un documento que vara segn el funcionario que lo haya celebrado, as: Cuando el matrimonio civil se celebra ante Juez, tanto el expediente for mado en el trmite como el acta que da cuenta de la ceremonia misma, se

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deben protocolizar en una cualquiera de las Notaras del municipio donde se celebr el matrimonio; una copia de dicha escritura de protocolizacin sirve de documento para el registro del matrimonio. Cuando el matrimonio se celebra ante Notario, la escritura contentiva de la ceremonia de celebracin es el documento base del registro. Si el matrimonio es religioso, se deber acompaar copia autntica de la partida eclesistica expedida por el funcionario religioso correspondiente: Si se trata de matrimonio catlico, deber acompaarse la partida eclesistica suscrita por el sacerdote o funcionario religioso autoriza do, previa autenticacin de su firma ante la respectiva Curia. Si se trata de matrimonio cristiano, el ministro del culto deber remi tir el original del acta a la autoridad competente, esto es a alguna de las Notaras donde, previamente, se ha protocolizado la autorizacin que tiene el ministro del culto, de parte de la iglesia respectiva para celebrar el matrimonio. Puede ocurrir que la autoridad competente est facultada para efectuar el registro, caso en el cual podr hacerse all mismo; pero si aquella no fuere la encargada de llevar el registro deber autenticar el acta para que se haga la anotacin registral en la oficina competente. Pinsese por ejemplo, en un municipio donde los Notarios no llevan el registro del estado civil, porque lo hace la Registradura del estado civil; en este supuesto, la autoridad competente, que es el notario, no puede efectuar el registro y a la Registradura habr que acompaar el acta y la constancia sobre la facultad y competencia del Ministro del culto. Si el matrimonio se celebra ante Capitn de Nave, ste entregar el ex pediente formado en el trmite incluyendo el acta que tiene que levantar y firmar; los documentos recibidos se protocolizarn en la Notara perti nente y con una copia de ella se efectuar el registro: Si el matrimonio se celebr en aguas extranjeras o en alta mar, el registro deba hacerse en una cualquiera de las Notaras de Bogot, si se sigue la tradicin normativa, o en una cualquiera del pas, si se aplica la ley 1395 del 2010. Si el matrimonio se celebr en aguas colombianas, el registro deba ha cerse en el puerto colombiano donde primero arribara la nave, o ante el Cnsul Colombiano del puerto donde arribara, sin perjuicio de la atribu cin registral que el inciso 2o del artculo 1499 del Cdigo de Comercio le asigna:

Articulo 1499. El capitn recibir el testamento de las personas a bordo, observando las formalidades previstas por las leyes. Igualmente, con sujecin a las disposiciones relativas al registro civil, levan tar actas de los nacimientos, matrimonios y defunciones acaecidos durante el viaje, y ejercer las funciones notariales que le asigne la ley.

Hoy, de conformidad con la ley 1395 del 2010 y el decreto 19 del 2012, la anotacin registral puede hacerse en cualquiera de las oficinas encargadas del registro en el territorio nacional o en el extranjero, ante el respectivo Cnsul Colombiano. 3.6. Otras anotaciones en el folio del matrimonio

Adems del acto matrimonial mismo, en el folio de matrimonio se inscri ben tambin las providencias que declaren la inexistencia, la nulidad, el divor cio, la cesacin de efectos civiles de los matrimonios religiosos, la separacin de cuerpos o de bienes y todos los dems actos o providencias relacionadas con el matrimonio, conforme lo manda el artculo 72 del decreto 1260 de 1970.
Articulo 72. En el folio de registro de matrimonios se inscribirn las pro videncias que declaren la nulidad del matrimonio o del divorcio, o decreten la separacin de cuerpos o la de bienes entre los cnyuges, en vista de copia autntica de ellas, que se conservar en el archivo de la oficina. El funcio nario del registro del estado civil que inscriba una de tales providencias enviar, de oficio, o a solicitud de parte, sendas copias de la inscripcin a la oficina central y a aqullas que tengan el folio del registro del nacimiento de los cnyuges.

3.7.

De otro registro

El matrimonio debe registrarse en el folio de registro de nacimiento de cada contrayente, para lo cual, por el funcionario competente para hacer el registro de matrimonio, se envan sendas copias del folio a los funcionarios de registro donde se encuentren inscritos los nacimientos de los contrayentes, conforme el artculo 71 del decreto 1260 de 1970125:
Artculo 71. El funcionario del estado civil que inscriba un matrimonio, de oficio o a solicitud de interesado, enviar sendas copias del folio a las

No obstante el claro mandato de la norma, dicho registro generalmente se realiza a instancia de parte interesada.
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oficinas locales donde se hallen los registros de nacimiento de los cnyuges y de los hijos legitimados, y a la oficina central.

3.8.

Prueba del matrimonio por posesin notoria del estado civil

El artculo 9o del decreto 2158 de 1970, se refiere a los casos de prdida o destruccin de los folios de registro, para ordenar que ellos se reconstruyen o se reemplazan conforme lo normado en el artculo 100 del decreto 1260 de 1970. Para la reconstruccin o para la apertura de nuevo folio, la ley permite la utilizacin de instrumentos pblicos, de copias de partidas eclesisticas y de decisiones judiciales basadas, stas, en declaraciones de testigos presenciales de los hechos o actos constitutivos de estado civil de que se trate o en la posesin notoria del estado civil. Sobre la posesin notoria del estado civil es importante transcribir lo afir mado en el texto Las personas en el derecho civil126:
5. DE LA POSESIN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL 5.1. CONCEPTO La posesin notoria de un estado civil, es la exteriorizacin de ste, en virtu d del go ce pblico y constante de su ttulo y de las ventajas inherentes a l mismo, con la aptitud para crear la f e d el medio social sobre la existencia de ta l estado . (Sentencia Corte Suprem afieJusticia, ju n io de 1972). En otras palabras, la posesin notoria, es la creencia o concepto que se tien e sobre el estado civ il de una persona, traducido en dem ostrar que se ha gozado d e un estado civ il a la vista de todos y sin reclamo u oposicin de nadie. 5.2. UTILIDAD Lafin a lid a d de la posesin notoria es em inentem ente probatoria. Al hablar sobre la prueba del estado civil, se anot que en Colombia solam ente son prueba del estado civil, las partidas eclesisticas expedidas p or los prrocos, para los hechos o actos ocurridos con anterioridad a l 15 de ju n io de 1938, que fu era n registrados p o r la Iglesia Catlica (nacim iento-m atrim onio-defuncin), y las actas del registro civ il para los actos y hechos ocurridos con posterioridad a esa fech a. As mismo se recalc, que si bien algunos autores afirman que tambin son pruebas del estado civ il otros documentos autnticos y la posesin notoria del Estado, estos dos medios probatorios, lo son p ero no propiam ente d el estado civ il sino de os hechos y 126 Montoya Osorio Martha Elena, Montoya Prez Guillermo. Opus cit.
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actos que configuran el respectivo Estado, siendo p or tanto prueba para efectuar el registro, mas no para acreditar el estado civ il que de los mismos se deriva. La prueba de la posesin notoria es admisible cuando se establece a su vez, debidamente, la fa lta de las respectivas actas, civiles o eclesisticas, lo cual puede hacerse con certificacin d el prroco o funcionario encargado de asentar e l acta, cuando la partida p rin cipa l se ha destruido o extraviado. De conform idad con el Articulo 399 del Cdigo Civil, la posesin notoria se prueba con un conjunto de testim onios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable , es decir, que no deje dudas. Sin embargo, la Corte Suprema ha expresado que son admisibles otros medios probatorios, que acrediten el trato y la fa m a y corroboren las afirmaciones de los testigos. 5.3. ELEMENTOS DE LA POSESIN NOTORIA Son cuatro los elem entos que integran la posesin notoria: - El nombre (nom en): que implica que se lleve el apellido de otra persona, propio d el estado que se invoca. - El trato (tractus): que hace referencia a las relaciones de la persona que posee el estado civ il con los miembros de su fa m ilia y la comunidad. - La publicidad (fam a): que es la apariencia o suposicin que se tiene en e l grupo social y fa m ilia r sobre dicho estado civil. - El tiempo (tempus): lapso exigido p o r la ley para tener la posibilidad de alegar esta posesin y que f u e establecido p o r la Ley 75 de 1968, en 5 aos. 5.4. CULES ESTADOS PUEDEN PROBARSE MEDIANTE LA POSESIN NOTORIA? Pueden probarse m ediante lo- posesin notoria los siguientes estados: 5.4.1. El estado civ il de casado o estado de m atrim onio Segn el Artculo 396!2? del Cdigo Civil. Se prueba la posesin notoria de casados demostrando que los supuestos cnyuges se trataron como marido y m ujer en las relaciones domsticas y sociales, p or haber sido recibidos como cnyuges p o r los deudos y am igos y por el vecindario en general. Si bien es cierto que la norma se refiere a l recibim iento p o r los deudos y

Cdigo Civil. Artculo 396. La posesin notoria del estado de matrimonio consiste, principalmente, en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los dems deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general.

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am igos y p or el vecindario respecto de la mujer, ha de entenderse que tam bin debe darse la misma circunstancia fr e n te a l marido. La norma al expresar supuestos cnyuges", no niega ni adm ite tal calidad, sino que hace referencia al hecho de la incertidum bre que existe sobre ese estado, porque se carece de la prueba idnea que lo demuestre. En este caso no se da el elem ento nomen porque ya la ley colombiana no im pone a la m ujer el apellido del marido; basta acreditar el trato, la fa m a y el tiempo".

Se observa que las normas mencionadas emplean la palabra deudos, expresin que hace referencia a los parientes de una persona difunta, y que se ha extendido a los parientes de la persona ausente o de la persona que ha sido declarada en interdiccin; lo anterior perm ite concluir que la inscripcin de un estado civ il con base en la posesin notoria, slo puede solicitarse cuando uno o ambos cnyuges, en el caso del m atrimonio, o cuando uno de los padres, en el caso del estado civ il de hijo extramatrimonial, han muerto o estn ausentes o han sido declarados en interdiccin. En caso contrario, el reconocim iento o demostracin del estado civ il pertin en te se obtendr p o r otros medios idneos de prueba, tales como las partidas eclesisticas, declaraciones de testigos o p o r medio de instrumentos pblicos".

Todo lo anterior significa que la posesin notoria sirve como fundamen to para reconstruir el folio o acta que se ha destruido o perdido o para abrir el folio cuando se prueba que a pesar de haberse celebrado, no se registr el matrimonio y no se encuentran documentos que permitan hacer la anotacin registral.

V ^ A F JL T U JL U L U A K 'l'U

De

lo s e f e c t o s ju rd ic o s d e l

M A T R IM O N IO EN C O L O M B IA

Todo matrimonio civil existente en Colombia produce, por mandato legal, do: clases de efectos entre los contrayentes: Unos personales y otros patrimoniales En razn del Concordato celebrado con la Santa Sede y en razn de Acuerdo de Derecho Pblico Interno No. 1 de 1997, celebrado con alguna confesiones cristianas, en consonancia con el artculo 42 de la Carta Poltica los mismos efectos del matrimonio civil se confieren a los matrimonios reli giosos reconocidos por el Estado Colombiano. 1. D e los efectos personales

Los efectos personales son mutuos y recprocos y se refieren a las obli gaciones y derechos entre cnyuges, derechos y obligaciones que no tiene ^ q^cter econmico. 1.1. Caractersticas de los efectos personales del matrimonio

Los efectos personales se caracterizan por ser de orden pblico, por ests situados en un mismo plano de igualdad y porque tienen por objeto, la real: zacin de los fines propios del matrimonio, determinados por los artculos 11 y 176 del Cdigo Civil: Que sean de orden pblico significa que los cnyuges no pueden altera el mandato legal y no pueden renunciar a ese conjunto de derechos y obl gaciones que la ley impone; cualquier clusula en ese sentido es ineficaz. Que estn situados en un mismo plano de igualdad significa que marid y mujer tienen los mismos derechos y obligaciones, y no puede pretende: se la supremaca de uno de los cnyuges respecto del otro.
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En pocas pasadas, la relacin conyugal estaba estructurada sobre la inca pacidad de la mujer, por el solo hecho del matrimonio, y por la supremaca del marido a travs de la llamada potestad marital. La afectacin de la capacidad de la mujer casada desapareci en Colombia con la vigencia de la ley 28 de 1932 y la potestad marital desaparece con la expedicin y vigencia del decreto 2820 de 1974. El acogimiento que ha hecho Colombia de tratados internacionales, tales como la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, dada en Bogot en 1948; la Declaracin Mundial de Derechos Humanos del mismo ao y el Pacto Internacional de Derechos econmicos, sociales y culturales de 1966, y la vigencia de la Constitucin poltica de 1991 han venido a reiterar la igualdad jurdica de hombres y mujeres y la eliminacin de toda forma de discriminacin, por razn de sexo. Histricamente se estableca para la mujer la obligacin de utilizar el ape llido del marido, bien como parte de su nombre jurdico, reemplazando sus apellidos de origen o adicionndolos, a veces directamente, a veces antecedido de la partcula de, ello dependiendo de los varios sistemas jurdicos, tales como el espaol, el romnico, el franco germnico o el anglo sajn. En Colombia se dio la costumbre de utilizar el apellido del marido pre cedido de la partcula de a continuacin del nombre de la mujer o de sus apellidos; tal costumbre fue elevada a rango de norma por el artculo 31 del decreto 1003 de 1939 que estableca:
La mujer casada o viuda llevar en los actos de la vida civil su nombre y apellido y el apellido de su marido precedido de la partcula de.

Al expedirse el decreto 1260 de 1970, ste mismo expres que se deroga ban todas las normas anteriores sobre nombre y registro, incluyendo el decreto 1003 de 1939; lo anterior origin una discusin doctrinaria acerca de si era vlido seguir utilizando, por las mujeres casadas, el apellido del marido ante cedido de la partcula de. La discusin vino a terminar con la vigencia del decreto 999 de 1988 que estableci que la mujer puede, por medio de escritura pblica, suprimir o adicionar el apellido del marido precedido de la partcu la de; queda claro entonces que para la mujer, en el ordenamiento jurdico colombiano, es facultativo usar el apellido del marido sin que el no hacerlo implique incumplimiento de un deber jurdico. La tendencia contempornea es a determinar, por acuerdo entre los cnyuges, cul ha de ser el apellido que identifique a la familia. As lo han

D e l o s e f e c t o s ju r d ic o s d e l m a t r im o n io e n C o lo m b ia

determinado los cdigos de familia de las Repblicas Checa, Rumana, Blgara y Japonesa. Como dato curioso debe resaltarse que en el proyecto de Cdigo de De recho Privado Colombiano se establece que tanto marido como mujer pueden optar por usar el apellido del otro antecedido de la partcula de. Esta posibi lidad puede darse, hoy, en el ordenamiento jurdico colombiano si para ello se hace uso de la facultad consagrada en el artculo 6o del decreto 999 de 1988:
Artculo 6o. El Artculo 94 del Decreto-ley nmero 1260 de 1970 quedar as: Artculo 94. El propio inscrito podr disponer, por una sola vez, mediante escritura pblica, la modificacin del registro, para sustituir, rectificar, corre gir, o adicionar su nombre, todo ello con el fin de fijar su identidad personal. La mujer casada podr proceder, por medio de escritura pblica, a adicionar o suprimir el apellido del marido precedido de la preposicin de, en los casos en que ella lo hubiere adoptado o hubiere sido establecido por la ley. El instrumento a que se refiere el presente Artculo deber inscribirse en el correspondiente registro civil del interesado, para lo cual se proceder a la apertura de un nuevo folio. El original y el sustituto llevarn notas de recproca referencia.

1.2.

Clasificacin de los efectos personales.

Los efectos personales, derechos y obligaciones entre cnyuges, se agru pan en dos grandes categoras: Los llamados explcitos y los llamados implci- tos, siguiendo en este punto la doctrina liderada por el profesor Valencia Zea, de clara tendencia germnica. 1.2.1. E fectos p erson a les explcitos En el primer grupo se analizan los derechos y obligaciones que expresa mente estn consagrados en los artculos 113, 176 y 178 del Cdigo Civil y ellos son: el dbito conyugal, la fidelidad, la comunidad domstica, y el deber de socorro y ayuda mutua. 1.2.2. E fectos p erson a les im plcitos Dentro de los llamados efectos implcitos de carcter personal, la doctrina relaciona el mutuo respeto, el deber de amarse, de consideracin mutua, el deber de sinceridad y el deber de defender el honor conyugal.

1.3.

JJe cada uno de los derechos y obligaciones de carcter personal entre cnyuges

1.3.1. D e los efectos explcitos 1.3.1.1. Del dbito conyugal. El matrimonio est establecido como la institucin que permite a los cnyuges satisfacer, de manera recproca, las lla madas necesidades vitales; entre stas estn las de orden sexual, satisfaccin que la doctrina llama cumplimiento del dbito conyugal. Curiosamente los estatutos civiles hacen referencia a este deber de una manera velada, en tanto que el cdigo cannico se refiere directamente a este derecho y a esta obligacin al consagrar que el matrimonio se consuma con la realizacin del acto conyugal, que es aquel acto 1 1 p o r el que los cnyuges se hacen una sola carne". Nuestro Cdigo Civil se refiere al dbito conyugal de una ma nera velada al establecer que los cnyuges se unen para procrear y para vivir juntos, lo que supone, de suyo, las relaciones sexuales. El dbito conyygal implica que cada cnyuge debe permitir al otro el ac ceso carnal; se trata de un derecho y de un deber recproco que se debe realizar respetando los derechos de igualdad y libertad de cada uno y para ello deben establecer las condiciones para su realizacin sin que pueda predicarse que las prcticas, que los cnyuges convengan, entre ellos, sin afectar los principios de monogamia y fidelidad, sean indebidas porque lo convenido obedece al libre desarrollo de la personalidad y a los principios de igualdad y libertad. 1.3.1.2. De la fidelidad. Este deber consiste en el compromiso que asume cada uno de los cnyuges de abstenerse de tener relaciones sexuales con perso na diferente al otro cnyuge; el artculo 176 del Cdigo Civil se refiere a esta obligacin al sealar que los cnyuges estn obligados a guardarse fe.
Artculo 176. Modificado. Decreto 2820 de 1974, artculo 9o. Los cnyu ges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida.

La discusin sobre este deber radica fundamentalmente en determinar que ha de entenderse por fidelidad y que ha de entenderse por relaciones se xuales, discusin que habr de abordarse cuando se analicen cada una de las causales que dan lugar al divorcio o a la separacin de cuerpos y de bienes. 1.3.1.3. De la comunidad domstica. Los artculos 113 y 178 del Cdigo Civil se refieren a este deber al sealar que los cnyuges asumen el compromi so de Vivir juntos.
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236-

Artculo 113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Articulo 178. Modificado. Decreto 2820 de 1974, artculo 11. Salvo causa justificada los cnyuges tienen la obligacin de vivir juntos y cada uno de ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro.

La jurisprudencia y la doctrina entienden que este deber no consiste slo en compartir un mismo techo, ni una misma mesa, ni un mismo lecho, expresiones empleadas por el Derecho Cannico para referirse a la comunidad de vida. La comunidad de vida o comunidad domstica implica una conducta de comunicacin y adaptacin de caracteres, una comunidad fsica, afectiva e in telectual, segn lo expresa el tratadista Arturo Valencia Zea en su texto de Derecho de Familia, aqu citado. 1.3.1.4. Del deber de socorro y ayuda mutua. Desde el punto de vista personal, esta obligacin consiste en el compromiso mutuo de los cnyuges de acompaar al otro en las situaciones de afliccin o preocupacin, en aspectos no patrimoniales, en ayudar moral e intelectualmente al otro en las dificultades de la vida. En Las Siete Partidas se deca:
Si alguno de los que fu eren casados, cegase o se ficiese sordo, o contra hecho, o perdiere sus miembros p or dolores, aunque se hiciese gafo, non d ev e el uno desamparar a l otro..., antes deben v iv ir todos en uno, e serv ir el sano al otro y p roveerle de cosas que m enester leficieren".

1.3.1.5. De un efecto especial en relacin con terceros. Establece la le gislacin colombiana que a consecuencia del matrimonio, los hijos concebidos fuera de l pero nacidos dentro del matrimonio se tienen por hijos matrimo niales. As mismo, dispone el legislador que el matrimonio les da a los hijos ex tra matrimoniales la calidad de matrimoniales cuando hayan sido reconocidos como extra matrimoniales por ambos padres antes del matrimonio entre ellos. Finalmente seala el legislador que el matrimonio posterior de los padres vara la categora de los hijos de extra matrimoniales a matrimoniales cuando en el acta de matrimonio o en escritura pblica se designan como hijos; en este supuesto, por tratarse de una legitimacin no ipso jure deber notificarse a los hijos el cambio de estado pues se requiere su consentimiento o el de su representante, conforme se ver al hablar del tema de la filiacin.

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Las normas que regulan los aspectos antedichos hablan de legitimacin porque el Cdigo Civil, inicialmente, hablaba de hijos legtimos, legitimados e ilegtimos pero con las interpretaciones de la Corte Constitucional Colom biana, las denominaciones que se deben usar son las de hijos matrimoniales o extra matrimoniales. Las normas del Cdigo Civil que consagran el mencionado efecto de la legitimacin, son las siguientes:
Articulo 236. Son tambin hijos legtimos los concebidos fuera de matri monio y legitimados por el que posteriormente contraen sus padres, segn las reglas y bajo las condiciones que van a expresarse: Articulo 237. Modificado. Ley Ia de 1976, artculo 22. El matrimonio pos terior legitima ipso jure a los hijos concebidos antes y nacidos en l. El ma rido, con todo, podr reclamar contra la legitimidad del hijo que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si prueba que estuvo en absoluta imposibilidad fsica de tener acceso a la madre, durante todo el tiempo en que pudo presumirse la concepcin segn las reglas legales. Pero an sin esta prueba, podr reclamar contra la legitimidad del hijo. Si no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse, y si por actos posi tivos no ha manifestado reconocer el hijo despus de nacido. Para que valga la reclamacin por parte del marido ser necesario que se haga en el plazo y forma que se expresan en el captulo precedente. Articulo 238. El matrimonio de los padres legitima tambin ipso jure a los que uno y otro hayan reconocido como hijos naturales de ambos, con los requisitos legales. Articulo 239. Fuera de los casos de los dos Artculos anteriores, el matri monio posterior no produce ipso jure la legitimidad de los hijos. Para que ella se produzca es necesario que los padres designen en el acto del matri monio, o en escritura pblica, los hijos a quienes confieren este beneficio, ya estn vivos o muertos. Articulo 240. Cuando la legitimacin no se produce ipso jure, el instru mento pblico de legitimacin deber notificarse a la persona que se trate de legitimar. Y si esta vive bajo potestad marital, o es de aquellas que ne cesitan de tutor o curador para la administracin de sus bienes, se har la notificacin a su marido o a su tutor o curador general, o en defecto de ste a un curador especial. Articulo 241. La persona que no necesite de tutor o curador para la admi nistracin de sus bienes o que no vive bajo potestad marital, podr aceptar o repudiar la legitimacin libremente.

D e lo s e f e c t o s ju r d ic o s d e l m a t r im o n io e n C o lo m b ia

Artculo 242. El que necesite de tutor o curador para la administracin de sus bienes no podr aceptar ni repudiar la legitimacin sino por el ministe rio o con el consentimiento de su tutor o curador general o de un curador especial, y previo decreto judicial, con conocimiento de causa. Articulo 243. La persona que acepte o repudie, deber declararlo por ins trumento pblico dentro de los noventa das subsiguientes a la notificacin. Transcurridos este plazo, se entender que acepta, a menos de probarse que estuvo imposibilitada de hacer la declaracin en tiempo hbil. Articulo 244. La legitimacin aprovecha a la posteridad (legtima)* de los hijos legitimados. Si es muerto el hijo que se legitima, se har la notificacin a sus descendientes, los cuales podrn aceptarla o repudiarla con arreglo a los Artculos precedentes. Articulo 245. Los legitimados por matrimonio posterior son iguales en todo a los legtimos concebidos en matrimonio. Pero el beneficio de la legi timacin no se retrotrae a una fecha anterior al matrimonio que la produce. Articulo 246. La designacin de hijos legtimos, aun con la calificacin de nacidos de legtimo matrimonio, se entender comprender a los legitima dos tanto en las leyes y decretos como en los actos testamentarios y en los contratos, salvo que se excepte sealada y expresamente a los legitimados.

1.3.2. D e los efectos im plcitos 1.3.2.1. Del mutuo respeto. Este deber se deduce deLcontenido del art culo 154 del Cdigo Civil que establece como causal de divorcio los ultrajes, los tratos crueles y los maltratamientos de obra, lo que a contrario sensu signi fica que los cnyuges estn obligados al respeto mutuo, esto es, a no irrespetar al otro por ningn motivo. 1.3.2.2. Del deber de amarse. La doctrina, con fundamento en afirmacio nes de Pothier, Engels y San Pablo, estima que debera consagrarse, normati vamente, el deber que tienen los cnyuges de amarse, porque es el fundamento de todos los dems deberes; sin embargo los legisladores consideran que el amor es un sentimiento y sin desconocer su importancia, y partiendo del su puesto de que el amor debe ser la base de la relacin matrimonial, no puede establecerse como un deber, es slo una aspiracin del legislador a que las relaciones conyugales estn fundadas en dicho sentimiento. La realidad demuestra que pueden darse todos los deberes conyugales sin que medie el amor o por el contrario, que existiendo el sentimiento se incum pla con los deberes conyugales.

1.3.2.3. Deber de mutua consideracin o tolerancia. El tratadista Valen cia Zea afirma, defendiendo la tesis de que existen otros deberes conyugales, y entre ellos el de mutua consideracin;
...tolerancia implica que cada cnyuge debe perm itir al otro el desarrollo de su personalidad; de donde nace el deber de cada cual de tolerar las costumbres, religin, prcticas culturales y gneros de vida d el otro. Sin em bargo esta tolerancia tiene un lim ite, p o r cuanto el m atrim onio crea una autntica comunidad espiritual de vida; de ah que cada cual deba sacrificar pa rte de su vida a aquella comunidad, va le decir, no pueden el marido y la m ujer conservar en form a total su independencia anterior de vida. El xito de todo m atrim onio depende en gran parte de la posibilidad de crear aquella com unidad m ediante el ensamblaje de costumbres en una unidad superior, a tiempo que cada cual conserva su propio yo".

Lo transcrito no constituye un deber independiente y autnomo; por el contrario, la tolerancia hace parte de la ayuda mutua, del respeto recproco y de la comunidad de vida. 1.3.2.4. Del deber de sinceridad. Este deber tampoco constituye otro di ferente a los ya analizados porque hace parte del respeto mutuo, de la fidelidad y de la comunidad de vida. 1.3.2.5. Del deber de defensa del honor conyugal. Por honor conyugal se entiende el buen nombre que todo matrimonio debe tener dentro de la comunidad en que convive; cuando miembros de ella atentan contra ese buen nombre, cada uno de los cnyuges, de manera independiente o en conjunto, estn obligados a salir en defensa del buen honor conyugal. Tambin debe considerarse que este deber est incito en el de comunidad de vida.

2.

De los derechos y obligaciones de carcter patrimonial entre cnyuges

Los efectos patrimoniales, hacen referencia a varios aspectos: En primer lugar, en materia de alimentos, toda vez que la ley establece esta obligacin entre cnyuges. En segundo lugar, al manejo de los bienes, que estando en cabeza de cada uno de los cnyuges, por mandato legal o por acuerdo entre ellos mismos, conforman la comunidad conyugal de bienes. En tercer lugar, la regulacin de las donaciones entre cnyuges y las dona ciones de terceros por causa matrimonial.

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240-

En cuarto lugar, lo atinente al rgimen sucesoral, donde la calidad de cn yuge determina, a veces, la calidad de heredero o de asignatario forzoso como ocurre con la llamada porcin conyugal. Finalmente en materia negocial donde el legislador establece, a veces, li mitaciones para celebrar ciertos negocios entre cnyuges. 2.1 De la obligacin alimentaria entre cnyuges128

2.1.1. Explicacin preliminar: De la obligacin alimentaria en general. Para una cabal comprensin de la obligacin alimentaria entre cnyuges, se hace necesario estudiar la institucin alimentos en sus aspectos generales, como se har a continuacin. 2.1.1.1. Concepto. Los alimentos constituyen una institucin jurdica en el ordenamiento colombiano que a veces se aborda desde la ptica del sujeto facultado para exigir y se habla, entonces, del derecho de alimentos; pero a veces se estudia la figura desde el punto de vista del sujeto en desventaja y se habla, entonces, de la obligacin alimentaria. Sabido es que derecho y obligacin responden a una misma realidad jur dica, vista desde dos puntos opuestos, observacin que no afecta la estructura de la institucin y por ello es intrascendente abordar el estudio de la relacin jurdica amentaria desde un extremo o desde el otro. El derecho de alimentos puede definirse como la facultad que tiene un sujeto jurdico, que siempre se refiere al ser humano como persona jurdica individual o como nasciturus, para exigir de otro sujeto jurdico una prestacin de dar referida a dinero o a otros bienes para satisfacer las necesidades vitales del facultado. La obligacin alimentaria puede definirse como la posicin de desven taja en que se encuentra un sujeto jurdico para realizar a favor de otro sujeto jurdico, que siempre se refiere al ser humano como persona jurdica individual o como nasciturus, una prestacin de dar referida a dinero o a otros bienes para satisfacer las necesidades vitales del facultado. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que ... la obligacin alimentaria es un deber jurdico impuesto a una persona para asegurar la subsistencia de otra, deber que puede p roven ir de la ley, de una convencin o de un testamento 129
El tema alimentario en su estructura jurdica, es igual en el matrimonio y en las relaciones paternas filiales. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 18 de noviembre de 1994.
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2.1.1.2. Origen. El derecho y la obligacin de los alimentos, en el orde namiento jurdico colombiano, surge de varias fuentes: Del hecho jurdico de la concepcin. Del hecho jurdico del nacimiento. Del acto jurdico matrimonial De la manifestacin de la voluntad y del hecho de la convivencia entre compaeros permanentes y convivientes del mismo sexo que tienen co munidad de vida permanente y singular. Del negocio jurdico de una donacin cuantiosa. Del negocio jurdico llamado testamento. Del negocio jurdico llamado contrato. Del acto jurdico llamado adopcin. De la manifestacin de voluntad judicial, al declararse la culpabilidad de uno de los cnyuges en el divorcio, en la cesacin de efectos civiles de matrimonio religioso y en las separaciones de cuerpos.

Las fuentes anteriores aparecen en los artculos 411 y 427 del Cdigo C i vil, en el lenguaje tradicional del cdigo, normas stas que se han visto amplia das en cuanto al origen de la relacin alimentaria, por los pronunciamientos de la Corte Constitucional, como se ver ms adelante. El artculo 411 del Cdigo Civil prescribe:
A rtculo 411'30. Se deben alimentos: 1. Al cnyuge. 2. A los descendientes (legtimos)*. 3. A los ascendientes (legtimos)*. 1 29 Los adjetivos entre parntesis fueron declarados inexequibles por la Corte Consti tucional en sentencia C 105 de 1994. En virtud de la sentencia C 1033 del 2000, la Corte Constitucional dijo que la expresin cnyuge del ordinal Io es exequible siempre y cuando se entienda que tambin comprende a los compaeros permanentes. En virtud de las sentencias C 075 del 2007 y C 029 del 2009 la obligacin ali mentaria se ha extendido a las personas del mismo sexo que conviven de manera permanente y singular.

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4. Modificado. Ley Ia de 1976, artculo 23. A cargo del cnyuge culpable, al cnyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa. 5. Modificado. Ley 75 de 1968, artculo 31. A los hijos naturales, su pos teridad "(legtima)*, y a los nietos naturales. 6. Modificado. Ley 75 de 1968, artculo 31. A los Ascendientes Naturales. 7. A los hijos adoptivos. 8. A los padres adoptantes. 9. A los hermanos legtimos. 10. Al que hizo una donacin cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada. La accin del donante se dirigir contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aqu designadas en los casos en que una ley se los niegue.

El artculo 427 del Cdigo Civil prescribe:


Artculo 427. Las disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las asig naciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por dona cin entre vivos; acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.

2.1.1.3. De los sujetos vinculados en la relacin alimentaria. De los ar tculos transcritos en el acpite anterior, teniendo en cuenta las modificaciones introducidas a ellos por las leyes 75 de 1968 y I a de 1976, y siguiendo las di rectrices de las sentencias de la Corte Constitucional C 105 de 1994; C 174 de 1996; C 1033 del 2002; C 075 del 2007; C 798 del 2008; C 029 del 2010, puede anotarse, de los sujetos vinculados, lo siguiente: 2.1.1.3.1. Mujer gestante y hombre a quien se imputa la fecundacin. La mujer gestante est facultada por la ley colombiana para exigir alimentos del hombre a quien se imputa la fecundacin; facultad que lleva implcita la atencin de las necesidades vitales de la criatura que est por nacer. Tal facultad est expresamente consagrada en las siguientes normas: Del Cdigo del Menor:130
Los artculos 133 y 135 del Cdigo del Menor quedarn derogados a partir del 1 de enero del 2014 por disposicin de los artculos 626 y 627 del Cdigo General del Proceso.

Artculo 133. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, recreacin formacin in tegral y educacin o instruccin del menor. Los alimentos comprenden la obligacin de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto. Articulo 135. La mujer grvida podr reclamar alimentos respecto del hijo que est por nacer, del padre legtimo o del que haya reconocido la paterni dad en el caso del hijo extramatrimonial.

Del cdigo de la Infancia y la Adolescencia:


Articulo 111. Alimentos. Para la fijacin de cuota alimentaria se observa rn las siguientes reglas: l.L a mujer grvida podr reclamar alimentos a favor del hijo que est por nacer, respecto del padre legtimo o del extramatrimonial que haya recono cido la paternidad.

Los sujetos obligados pueden serlo: el cnyuge y el compaero perma nente en razn de las presunciones de paternidad que establece la legislacin colombiana; tambin es sujeto obligado el hombre que reconoce la paternidad de la criatura que est por nacer. 2.1.1.3.2. Mujer gestante y nasciturus. La mujer gestante est facultada por la ley colombiana para exigir alimentos, con cargo a los bienes que han de corresponderle a la criatura que est por nacer, si nace. Tal facultad est expresamente consagrada en el artculo 233 del Cdi go Civil, advirtiendo que la norma se refiere alpostum o' pero tiene tambin aplicacin en el caso de que el hijo no tenga esa calidad. Tambin advierte la norma que si el nasciturus no nace la gestante no ser obligada a restituir lo que se le hubiere asignado a menos de probarse que ha procedido de mala fe. La norma es del siguiente tenor:
Articulo 233. La madre tendr derecho para que de los bienes que han de corresponder al postumo, si nace vivo y en el tiempo debido, se le asigne lo necesario para su subsistencia y para el parto; y aunque el hijo no nazca vivo, o resulte no haber habido preez, no ser obligada a restituir lo que se le hubiere asignado; a menos de probarse que ha procedido de mala fe, pretendindose embarazada, o que el hijo es ilegtimo.

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2.1.1.3.3. Consanguneos; ascendientes y descendientes. La relacin jurdica alimentaria la establece el legislador colombiano, por el hecho del nacimiento, con los parientes consanguneos, en lnea recta, sin lmites en la extensin de los grados del parentesco. Debe observarse que los numerales 2 y 3 del artculo 411 del Cdigo Civil se refieren a los ascendientes y descendientes, otrora denominados legtim os ', que tienen el carcter de matrimoniales, pues no de otra manera se explica, que la norma, ms adelante, se refiera a los ascendientes naturales y a los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales. Tal situacin implica preguntarse respecto de los ascendientes y descendientes extramatrimoniales hasta donde llega la relacin jurdica alimentaria. En materia de ascendientes no hay limitacin alguna y ellos pueden recla mar alimentos, segn el numeral 6o del artculo 411 del Cdigo Civil, modifi cado por el artculo 31 de la ley 75 de 1968;
Articulo 31. Modifcanse los artculos 411 del cdigo civil y 25 de la ley 45 de 1936, as: Se deben alimentos: 5. A los hijos naturales, su posteridad legtima y a los nietos naturales. 6. A los ascendientes naturales

En materia de descendientes extramatrimoniales, el pluricitado numeral 5 del artculo 411 crea una confusin al consagrar que se deben alimentos a los hijos naturales", su posteridad legtima, segn la norma, y a los nietos natura les". Mediante sentencia C 105 de 1994, se declar inexequible el calificativo de posteridad "legtima lo que significa que se deben alimentos a todos los descendientes de un hijo extramatrimonial sin las distinciones que la norma traa. Segn mandato de la Corte Constitucional, no hay diferencias en razn de la consanguinidad matrimonial o extramatrimonial; ello significa que toda la descendencia y toda la ascendencia estn en vinculacin alimentaria rec proca. La Corte Constitucional, en la sentencia C 105 de 1994, dijo:
Es contrario a l principio de igualdad el lim itar el derecho a los alimentos legales a los descendientes legtimos, a los ascendientes legtimos, y a la posteridad legtim a de los hijos naturales. Lo que est de acuerdo con la Constitucin, es reconocer el derecho a los ascendientes y descendientes de cualquier clase que sean.
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Ms adelante, la Corte concluy:


la .) La Constitucin consagra la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos legtimos, extramatrimoniales y adoptivos. Esta igualdad se transmite de generacin en generacin. 2a.) Declara, adems, a la fa m ilia ncleo fundam en tal de la sociedad, tanto si se constituye p or el m atrim onio como p or la voluntad responsable de conformarla. Independientem ente de su origen, el Estado y la sociedad garantizan la proteccin de la fam ilia. 3a.) Est prohibida toda discriminacin, en particular la que se ejerza p or razn del origen fam iliar. 4a.) Son contrarias a la Constitucin todas las normas que establezcan diferencias en cuanto a los derechos y obligaciones entre los descendientes legtimos, extramatrimoniales o adoptivos,pues al igual que los hijos tienen iguales derechos y obligaciones. 5a.) En consecuencia, sern declaradas inexequibles aquellas normas demandadas que establecen trato discriminatorio en contra de alguna clase de descendientes o ascendientes.

2.1.1.3.4. Colaterales consanguneos. En la sentencia C 595 de 1996, la Corte Constitucional dijo:


A p artir de la vigencia de la ley 29 de 1982, en virtu d de lo dispuesto p or su artculo lo., desapareci la consanguinidad ilegtim a y fu e reemplazada p o r la 'extramatrimonial . Esto, porque si lo hijos se clasificaron en legtimos, extramatrimoniales y adoptivos, con iguales derechos y obligaciones, no se v cmo puede subsistir un parentesco ilegtim o , concretamente, el de hijo. Obsrvese, adems, que al desaparecer, segn la norma citada, las diferencias entre las tres clases de hijos, en cuanto a sus derechos y obligaciones, desapareci la razn de ser de la distincin entre el parentesco legtim o y el ilegtimo. Habra, pues, razones suficientes para considerar que los Artculos 39 y 48 del Cdigo C ivil fu eron modificados p or el lo. de la ley 29 de 1982, que sustituy la expresin ilegtim op o r extram atrim onial. Esto llevara a una sentencia inhibitoria, en razn de la derogacin parcial de estas dos normas citadas. Sin embargo, la Corte estima que lo procedente es declarar inexequibles los Artculos 39 y 48, p o r estos m otivos: En prim er lugar, si el inciso prim ero d el Artculo 42 de la Constitucin reconoce, en un p ie de igualdad, la fa m ilia constituida p or vnculos naturales o ju rd icos , no se v e cmo la inexistencia del m atrim onio origine una consanguinidad ilegtim a , entendindose sta como ilcita.

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De otra parte, la igualdad de derechos de los hijos legtimos, extramatrimoniales y adoptivos, establecida, como se ha dicho, p o r el Artculo lo. de la ley 29 de 1982, fu e elevada a norma constitucional p o r el inciso sexto del Artculo 42 de la Constitucin. Siendo esto as, el calificativo de ilegtim o dado a un parentesco, no tiene ninguna finalidad, pues slo la tendra si implicara una diferencia en los derechos. Finalmente, la declaracin de inexequibilidad carece de efectos prcticos. Especialmente, en nada afecta los derechos de las personas, pues desde la vigen cia de la ley 29 de 1982 desaparecieron las diferencias que existan entre los hijos. La igualdad de derechos entre stos, adems, contina en sus descendientes, como lo ha establecido la Corte. En sntesis: a ju icio de la Corte, la declaracin de inexequibilidad es razonable porque elim ina la posibilidad de cualquier interpretacin equivocada de la expresin ilegtim o , y ratifica toda la jurisprudencia sobre la im posibilidad de trato discriminatorio p or el origen fam iliar. Expresamente se advierte que la declaracin de inexequibilidad de los Artculos 39 y 48 no implica la desaparicin de la afinidad extramatrimonial, es decir, la originada en la unin perm anente a que se refieren los artculos 126 y 179 de la Constitucin, entre otros. Para todos los efectos legales, la afinidad extramatrim onial sigue existiendo .

Por mandato del numeral 9o del artculo 411 del Cdigo Civil, se deben alimentos a los hermanos legtimos. A primera vista y teniendo en cuenta la sentencia C 595 de 1996, en los apartes transcritos, habra de entenderse que la expresin legtimos desapa reci y que simplemente se deben alimentos a los hermanos, sin que sea pro cedente calificarlos. Sin embargo, la misma Corte Constitucional ha sealado lo contario en la sentencia C 105 de 1994; all se lee:
E s contrario al principio de igualdad el lim itar el derecho a los alimentos legales a los descendientes legtimos, a los ascendientes legtimos, y a la posteridad legtim a de los hijos naturales. Lo que est de acuerdo con la Constitucin, es reconocer el derecho a los ascendientes y descendientes de cualquier clase que sean. Por el contrario, sera opuesto a la equidad extender el derecho a todos los herm anos elim inando la calidad de legtim os exigida p o r el num eral 9 del Artculo 411. Tngase en cuenta que los hermanos extramatrimoniales que nicam ente son hijos del mismo padre, es posible que ni siquiera se conozcan entre s, y n o seran parte de la misma fam ilia. Adems, hay que tener presente que el inciso sexto del Artculo 42 de la Constitucin consagra la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos, no entre los hermanos.

El demandante no dem and el ordinal 9o., posiblem ente teniendo en cuenta estos motivos. En esta materia solamente la ley, si se considera conveniente, podr establecer los alimentos legales a fa v o r y a cargo de los hermanos extramatrim oniales .

No parecen lgicos ni consecuentes lo argumentos de la Corte. En verdad, pensar que la familia consangunea se conforma slo si hay convivencia y co nocimiento de sus miembros, es ir en contrava de lo establecido en el artculo 42 de la Constitucin y es desconocer los conceptos de familia y de parentesco consagrados en la legislacin colombiana; con los mismos argumentos de la Corte, podra negarse el derecho alimentario respecto de ascendientes y des cendientes porque, en muchos casos, los parientes ni se conocen, en cuanto al trato personal, ni conviven. De otro lado, la tesis de la Corte, que aqu se censura, viola el derecho de igualdad porque de aplicarse y acogerse resultan unos hermanos discrimina dos, por razn del origen familiar. En la prctica'se viene acogiendo la tesis de la Corte Constitucional pero debera darse un cambio de interpretacin ms acorde con la Constitucin. Se estima que un juez puede apartarse del precedente jurisprudencial ar gumentando que no hay hermanos ilegtimos y que por lo tanto, la relacin alimentaria puede establecerse entre hermanos sin distincin alguna. Respecto de los hermanos adoptivos hay que entender que existe la obli gacin alimentaria porque el trato de los parientes civiles se rige por las nor mas de la consanguinidad matrimonial; esta situacin resalta, aun ms, la gra ve discriminacin para los hermanos consanguneos extramatrimoniales que resulta repelente a los principios de igualdad consagrados en la Constitucin. 2. 1.1. 3.5. Padres adoptantes e hijos adoptivos131. Los numerales 7 y 8 del artculo 411 del Cdigo Civil prevn que se deben alimentos a los padres adoptantes y a los hijos adoptivos. La regulacin era consecuente con lo con sagrado en el artculo 50 del Cdigo Civil donde se consagraba que el paren tesco civil se estableca entre adoptante y adoptivo y viceversa pero, adems, se estableca parentesco entre el adoptivo y la mujer del adoptante. El parentesco civil ha variado sustancialmente:
Las normas citadas permiten resaltar que, objetivamente, la ley colombiana le des conoce a los adoptantes y a los adoptivos el carcter de ascendientes y descendien tes, respectivamente.
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Segn el artculo 50 del Cdigo Civil el parentesco civil surga entre adoptivo y adoptante y la mujer del adoptante. La Corte Constitucional en sentencia C 482 del 2003 seal que el art culo 50 del Cdigo Civil es exequible siempre y cuando se entienda que el marido de la adoptante tambin es pariente de la adoptiva132. La ley 5a de 1975 dispuso que en la adopcin plena el parentesco se daba entre el adoptivo, el adoptante y los parientes de sangre de ste. En la adopcin simple, el parentesco se daba entre el adoptante, el adoptivo y los hijos de ste. El Cdigo del Menor, decreto 2737 de 1989, estableci que el parentesco civil se daba entre el adoptivo, el adoptante y los parientes consanguneos o adoptivos de ste. El Cdigo de la Infancia y la Adolescencia indica que el parentesco civil surge entre el adoptivo y el adoptante y se extiende, en todas las lneas y grados, a los consanguneos, afines y adoptivos de ellos.

No obstante que el artculo 411 del Cdigo Civil slo establece la relacin jurdica alimentaria entre adoptantes y adoptivos, hay que entender que con fundamento en la nueva relacin de parentesco establecida en el Cdigo de la Infancia y la adolescencia y siguiendo los lincamientos de la sentencia C 105 de 1994 de la Corte Constitucional, la adopcin da lugar a la relacin jurdica alimentaria as: - El adoptante tiene obligacin alimentaria no slo para con el adoptivo sino tambin para con los descendientes y adoptivos del adoptivo. El adoptivo tiene obligacin alimentaria no slo para con el adoptante sino tambin para con los ascendientes del adoptante, para con los adop tantes del adoptante y para con los hermanos adoptivos.

2.1.1.3.6. Cnyuges. De conformidad con el numeral primero del art culo 411 del Cdigo Civil, la relacin matrimonial lleva implcita la relacin jurdica alimentaria de manera recproca. 2.1.1.3.7. Compaeros permanentes. Si bien es cierto que la ley 54 de 1990 no se refiere a los alimentos entre compaeros permanentes, la Corte
132 La Corte la proferir la sentencia C 482 del 2003 no tuvo presente que la norma, materia de control, no estaba vigente porque haba sido derogada al expedirse la ley 5a de 1975.
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Constitucional en sentencia C 1033 del ao 2002 declar la constitucionalidad d el numeral I o del artculo 411 del Cdigo Civil siempre y cuando se entienda que la norma se aplica a los compaeros permanentes. La Corte dijo:
La disposicin del num eral I a acusado del Cdigo Civil, expedida en el ao de 1873, adolece de una inconstitucionalidad sobreviniente puesto que a la luz del nuevo orden superior in frin ge el principio de igualdad que debe existir entre la fa m ilia surgida de un m atrim onio vlidam ente celebrado y la originada en vnculos naturales (uniones de hecho) y, p o r ende, vulnera los mandatos constitucionales consagrados en los artculos 5,13 y 42 del estatuto superior. En efecto, el precepto impugnado otorga la calidad de sujeto pasivo de la obligacin alimentaria al cnyuge. Sin embargo, no establece, como es obvio por la fech a en que se instituy dicha normativa, el mismo derecho para quienes son integrantes de una fa m ilia conformada p or vnculos naturales, es decir, para los compaeros permanentes, lo cual resulta inconstitucional p o r cuanto la Carta Poltica consagra la igualdad de derechos y deberes entre las parejas o fam ilias conformadas p or vnculos jurdicos y lasfundadas en vnculos naturales. De este modo, una interpretacin conform e a la Constitucin del num eral I o del artculo 411 del Cdigo C ivil obliga concluir que si la obligacin alim entaria se fundam enta en el principio de solidaridad, segn el cual los miembros de la fa m ilia tienen la obligacin de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no estn en capacidad de asegurrsela p or s i mismos, y la unin m arital de hecho a l igual que el m atrim onio est cimentada en la ayuda y socorro mutuos de quienes integran esas relaciones, no resulta razonable ni proporcional que se brinde un tratamiento desigual en materia de derecho de alimentos a los compaeros perm anentes fr e n te a quienes celebraron contrato de matrimonio, p o r el simple origen del vnculo fam iliar, ms aun teniendo en cuenta la expresa prohibicin que hace el artculo 13 Superior. Una interpretacin en sentido contrario perm itira presum ir que las personas que constituyen una unin m arital de hecho pretenden evadir responsabilidades, contraviniendo con ello el principio de que a todas las personas que form a n una fa m ilia se les exige un comportamiento responsable, sin importar la form a que ella asuma, el cual puede ser exigido incluso judicialm ente133.

Buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia incurre en un error cuando seala que la familia constituida por vnculos naturales es la que surge de la unin marital cuando lo cierto es que la familia constituida por vnculos naturales es slo la nacida del parentesco de consanguinidad, pues el vnculo que origina la unin marital es jurdico, como lo es el que origina el matrimonio; la fuente de ambas relaciones es el consentimiento.

D e lo s e f e c t o s ju r d ic o s d e l m a t r im o n io e n C o lo m b ia

2.1.1.3.8. Convivientes: personas del mismo sexo que conviven de ma nera permanente y singular. En las sentencias C 075 del 2007, C 798 del 2008 y C 029 del 2009 la Corte Constitucional ha sealado que la obligacin alimentaria existe entre las personas del mismo sexo que convivan como pare ja, de manera permanente y singular. Dijo la Corte en la sentencia C 798 del 2008:
13. Como ya se mencion, la obligacin alimentaria hace parte d e l rgim en patrim onial de las uniones de hecho. En consecuencia, al ser un aspecto d e l rgim en patrim onial debe estar regulada, al menos en principio, de la misma m anera en el mbito de las parejas homosexuales y de las parejas heterosexuales. A este respecto la Corte y a ha establecido una doctrina coherente, consistente y reiterada, en virtu d de la cual el dficit de proteccin de las parejas homosexuales en materia patrim onial no encuentra justificacin constitucional alguna y debe ser corregido de conform idad con lo establecido p o r el Artculo 13 de la Constitucin. A l respecto resulta p ertinente citar in extenso la doctrina constitucional vigente: 3. Proteccin de los derechos de la pareja del mismo sexo y alcances de la Sentencia C-075 de 2007 En materia de derechos de las personas homosexuales, la Corte C onstitucional ha garantizado el derecho individual a la libre opcin sexual como m anifestacin del derecho al libre desarrollo de la personalidad y consecuencia de la prohibicin de discriminacin impuesta p or la Carta. As lo seal en las sentencias T-097 de 1994, T-539 de 1994, T-101 de 1998, C-481 de 1998 C-507 de 1999, T-268 de 2000, C -373 de 2002 T-435 de 2002 y T-301 de 2004 ' En reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional adicionalmente confiri a las parejas del mismo sexo la posibilidad de obtener e l reconocimiento de los efectos patrim oniales de sus uniones de hecho En efecto, en Sentencia C-075 de 2007, la Corte Constitucional declar condicionadamente exequibles algunos apartes de los Artculos I oy 2a d e la Ley 54 de 1990 -ta l como f u e modificada p o r la Ley 979 de 2005- que definan el concepto de unin m arital de hecho como la unin de un hombre y una m u jer que, sin estar casados, hacen una com unidad de vida perm anente y singular. (...) A ju icio de la Corte, hoy, ju n to a la pareja heterosexual, existen -y constituyen opciones vlidas a la luz del ordenamiento Superior- parejas homosexuales que plantean, en el mbito patrim onial, requerimientos de proteccin e n buena medida asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual . (...) Al respecto, el fa llo resalt que ...la prohibicin de discriminacin en razn de la orientacin sexual se desprende de normas internacionales que hacen parte

d el bloque de constitucionalidad y que de manera genrica proscriben toda form a de discriminacin. Ms all de esa dimensin norm ativa , sin embargo, como se expone en la demanda y se ha manifestado en distintas oportunidades p o r la jurisprudencia constitucional pronunciam ientos de distintas instancias internacionales y Tribunales de diferentes Estados han avanzado en la definicin del mbito de proteccin de la persona y de la pareja homosexual\ y en la identificacin de factores que pueden considerarse discriminatorios en funcin de la orientacin sexual de las personas.

Y conforme la sentencia C 029 de 2009, se reconoce el derecho alimenta rio a los convivientes homosexuales, al declarar exequible la expresin cnyu g e contenida en el numeral 1 del artculo 411 del Cdigo Civil, en el entendido de que tambin comprende, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo que se hayan acogido a l rgim en de la Ley 54 de 1990y dems nor mas que lo m odifiquen. 2.1.1.3.9. Divorciados y separados de cuerpos. Por mandato del artculo 23 de la ley Ia de 1976, el cnyuge culpable del divorcio o de la separacin de cuerpos debe alim'entos al cnyuge inocente respecto del divorcio o la separa cin. De manera excepcional y por interpretacin de la Corte Constitucional se deben alimentos, sin tener la calidad de cnyuge culpable, cuando prospera la causal 6a del artculo 154 del Cdigo Civil. En la sentencia C 246 del 2002, dijo la Corte:
La causal 6a del Artculo 154 del Cdigo C ivil es exequible, en el entendido de que el cnyuge divorciado (sic) que tenga enferm edad o anorm alidad gra ve e incurable, fsica o squica, que carezca de medios para subsistir autnoma y dignamente, tiene derecho a que el otro cnyuge (sic) le suministre los alimentos respectivos de conform idad con los criterios expuestos en el apartado 7 de esta sentencia133

Los criterios referidos por la Corte son:


7. D e los efectosjurdicos de la aplicacin de la causal sexta de divorcio. Proteccin de la dignidad y autonoma del cnyuge enferm o o discapacitado

Tcnicamente debe hablarse de ex cnyuge o divorciado o separado; como lo anota el profesor Hernn Valencia en el texto del Cdigo Civil, Opus cit., hablar de cn yuge divorciado constituye una contradiccin o reduccin a l absurdo. 252-

El hecho de que la persona gravem en te afectada de una enferm edad o discapacidad incurable quede expsita luego del divorcio, sin que el otro cnyuge deba prestarle alimentos, atenta contra la autonoma del cnyuge enfermo, as como contra el principio de dignidad humana. Es claro para la Corte, entonces, que se hace necesario condicionar la constitucionalidad de la causal acusada en el sentido de que el cnyuge divorciado que tenga enferm edad o anorm alidad gra v e e incurable, fsica o psquica, que carezca de medios para subsistir autnoma y dignam ente, tiene derecho a que el otro cnyuge le suministre los alimentos respectivos, sin que ello excluya la realizacin voluntaria de prestaciones personales de ste en beneficio del cnyuge enferm o o anormal. Como se anot, la legislacin civ il no p r e v especficamente esta posibilidad habida cuenta de que cuando se invoca esta causal no hay propiam ente un cnyuge culpable y otro inocente. No obstante, en las normas vigentes sobre alimentos se encuentran criterios pertinentes que pueden ser aplicados p or analoga p or el ju ez com petente en cada caso. Estos criterios se refieren a diversos aspectos dentro de los cuales cabe destacar los siguientes. Primero, el criterio de necesidad. Si el cnyuge enferm o o anorm al no necesita los alimentos para subsistir de manera digna y autnoma, no tiene derecho a exigirlos. En el mismo sentido, si ste necesita tales alim entos para dicho fin , tendr derecho a ellos en una cuanta razonable a la luz d el propsito de asegurarle una vida digna con un grado de autonoma compatible con las limitaciones derivadas de su enferm edad o anormalidad. Segundo, el criterio de capacidad. El monto de los alimentos ha de guardar relacin con la capacidad econmica del alimentante. As, el alim entante no puede ser obligado a p agar una suma desproporcionada dada su condicin socio-econmica y sus ingresos, sin perjuicio de que la cuanta de los alimentos evolucione con los cambios en la capacidad econmica del alimentante. Tercero, el criterio de perm anencia. Dados los avances de la medicina y de la ciencia en general, la situacin del alim entado pu ede cambiar de tal manera que las condiciones que le hacan imposible subsistir digna y autnomamente sin los alimentos disminuyan - caso en el cual la cuanta de los alimentos podra bajar - o term inen p o r desaparecer - caso en e l cual el alim entante no tendr que seguir pagando alimentos que han dejado de ser necesarios para la subsistencia digna y autnoma del hasta entonces alimentado. Naturalmente, los cnyuges divorciados pueden definir de mutuo acuerdo si se dan las condiciones anteriorm ente mencionadas, cul ha de ser el m onto de los alimentos y de qu manera se har el seguim iento a la evolucin de la situacin de cada uno. En caso de que no se llegue a un acuerdo, se podr acudir a la ju sticia p or las vas procesales que ofrece el ordenamiento jurdico en materia de alimentos''.

2.1.1.3.10. Ex compaeros y ex convivientes. Cabe preguntarse si la unin marital de hecho y si la convivencia entre parejas del mismo sexo, admi ten la obligacin alimentaria cuando una y otra se terminan por culpa de uno
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: los compaeros o por culpa de uno de los convivientes. No existe norma re consagre la obligacin. La jurisprudencia no se ha pronunciado sobre el rnto por la sencilla razn de que en materia de unin marital y convivencia 3 se acude a los trmites judiciales y el rompimiento es de hecho. Pero si se antea el tema, se vislumbran tres posiciones: Una afirmativa, con fundamento en el principio de igualdad que seala que los efectos jurdicos propios del matrimonio se aplican a los compa eros permanentes y a los convivientes. Una negativa, con fundamento en el principio de hermenutica que ense a que las sanciones no pueden aplicarse por va analgica. Otra posicin que considera que la sancin no proviene del artculo 411 del Cdigo Civil y por ello no puede hablarse de relacin alimentaria. En el rompimiento de la unin marital o de la convivencia entre perso nas del mismo sexo la sancin es la indemnizacin por el hecho daino; esto con fundamento en la Constitucin misma que seala el deber de indemnizar todo perjuicio, reparacin integral, y con fundamento en los artculos 2341 y siguientes del Cdigo Civil. 2.1.1.3.11. Donante y donatario. El legislador colombiano establece que : deben alimentos a quien hizo una donacin cuantiosa , siempre que no haya do rescindida o revocada. El legislador no se ocupa de establecer qu se debe entender por donan cuantiosa; la doctrina se divide en dos grupos con opiniones distintas: De un lado, algunos tratadistas piensan que la calificacin de donacin cuantiosa la determina el juez a quien se le solicita regular la cuota ali mentaria; el juez deber analizar las circunstancias del caso y de acuerdo con la posicin econmica del donante y teniendo en cuenta el monto de la donacin, dir si sta es cuantiosa o no. De otro lado, hay doctrinantes que consideran que la calificacin de dona cin cuantiosa surge de tomar un referente objetivo que no es otro que el monto que el legislador ha indicado para exigir la autorizacin para donar, institucin que se llama insinuacin y que est referida en el artculo 1 del decreto 1712 de 1989 que vino modificar el contenido del artculo 1458 del Cdigo Civil; la norma es del siguiente tenor:

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Artculo 1458. Modificado decreto 1712 de 1989, artculo Io. Correspon de al notario autorizar mediante escritura pblica, las donaciones cuyo valor exceda la suma de cincuenta (50) salarios mnimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de comn acuer do y no se contravenga ninguna disposicin legal. Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios m nimos mensuales, no requieren insinuacin. Queda en estos trminos modificado el artculo 1458 del Cdigo Civil.

De las posiciones doctrinales vistas, se considera que la primera es la per tinente. Debe destacarse que en la legislacin colombiana, el artculo 1465 del Cdigo Civil trae un caso de donacin cuantiosa independiente del monto y del lmite relacionado con la insinuacin; se trata de la donacin que un su jeto hace de todos sus bienes reservndose slo lo necesario para su congrua subsistencia. 2.1.1.3.12. Herederos, legatarios y beneficiarios. Permite el legislador colombiano, artculo 427 del Cdigo Civil, que una persona individual, me diante testamento, venga a crear el derecho de alimentos a favor de un sujeto a efectos de que ste reciba una porcin de la herencia o que reciba un determi nado bien, legado, a ttulo de alimentos. Si bien es cierto que la normatividad se refiere a los supuestos antedichos, en tales casos no hay propiamente una relacin jurdica alimentaria; lo que all se vislumbra es una asignacin herencial o la constitucin de un legado, insti tuciones stas que no se regulan por las normas propias de los alimentos como claramente lo consagra el artculo 427 del Cdigo Civil. Puede ocurrir que el testador establezca como condicin o como modo, para determinadas asignaciones, el que se asuma la obligacin alimentaria de un tercero beneficiario; tal condicin o carga es vlida, produce efectos jur dicos y se rige por las normas pertinentes de las asignaciones condicionales o modales. 2.1.1.3.13. Alimentante y alimentario voluntarios. De conformidad con el artculo 427 del Cdigo Civil es posible que dos o ms sujetos jurdicos acuerden establecer una relacin jurdica alimentaria sin que se encuentren en ninguno de los eventos del artculo 411 del Cdigo. La ley colombiana consi dera que tal pacto se rige por las normas de las donaciones entre vivos.

2 .1.1.4. Contenido del derecho y de la obligacin. Puede decirse, en trminos generales, que los alimentos consisten en la asistencia o prestacin econmica impuesta por la ley o acordada por los sujetos jurdicos cuando a bien lo tengan.

En trminos concretos, el artculo 133 del Cdigo del Menor y 24 de la ley 1098 del 2006, Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, establece el contenido del derecho y de la obligacin alimentaria, as: Cdigo del Menor135:
Artculo 133. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, recreacin, formacin in tegral y educacin o instruccin del menor. Los alimentos comprende la obligacin de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.

Cdigo de la Infancia:
Artculo 24 Ley 1098 de 2006. D erecho a los alim entos. Los nios, las nias y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y dems medios para su desarrollo fsico, psicolgico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad econmica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, recreacin, educacin o instruccin y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los nios, las nias y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligacin de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.

La expresin alimentos utilizada por el legislador colombiano compren de varios tems, como lo indican las normas antes transcritas, y no slo lo atinente a comida o elementos necesarios para el sustento del alimentario. La expresin alimentos comprende, entonces, el sustento, la habitacin, el vestuario, lo necesario para la educacin, lo pertinente para cubrir los gastos de salud y de recreacin. 2.1.1.5. Clasificacin de los alimentos. La legislacin colombiana clasi fica los alimentos en varias categoras, a saber: 2.1.1.5.1. Con referencia a la extensin del derecho. El artculo 413 del Cdigo Civil establece que los alimentos pueden ser congruos o necesarios y los distingue, unos de otros:
l3S El artculo 133 del cdigo del Menor quedar derogado a partir del 1 de enero del 2014 por disposicin de los artculos 626 y 627 del Cdigo General del Proceso.
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Articulo 413. Los alimentos se dividen en congruos y necesarios. Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social. Necesarios los que le dan lo que basta para sustentar la vida. Los alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario, menor de veintin1 36 aos, la enseanza prima ria y la de alguna profesin u oficio.

La doctrina, a veces, califica los alimentos congruos como vitales y a los necesarios como naturales. El artculo 414 del Cdigo Civil determina a cuales de los sujetos alimen tarios se les deben alimentos congruos y a cuales necesarios, as:
Artculo 414. Se deben alimentos congruos a las personas designadas en los nmeros 1, 2, 3, 4 y 10 del Artculo 411, menos en los casos en que la ley los limite expresamente a lo necesario para la subsistencia; y generalmente, en los casos en que el alimentario se haya hecho culpable de injuria grave contra la persona que le deba alimentos.

Es importante resaltar, como lo establece la norma transcrita, que un dere cho habiente de alimentos congruos puede perder tal prerrogativa por manda to de la ley o por haber cometido injuria grave, como se explica ms adelante. Sobre esta clasificacin de los alimentos, la Corte Constitucional dijo:
D e acuerdo con la norm atividad contenida en el artculo 414 d el Cdigo Civil, los alimentos congruos se deban a las personas designadas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 10 d el artculo 411, lo cual implicaba que los individuos reseados en los numerales restantes, va le decir, los hijos y ascendientes extramatrimoniales, los hijos adoptivos, los padres adoptantes y los hermanos legtim os, slo tenan derecho a reclamar alimentos necesarios. No obstante la clasificacin mencionada ha perdido vigencia gracias a que legislacin posterior extendi e l derecho a los alimentos congruos a otros individuos. En efecto, la ley 45 de 1936 (artcu/o25) concedi el derecho de alim entos congruos a los hijos extramatrimoniales (antes denom inados naturales), a s como a los ascendientes d el mismo orden. Los hijos adoptivos tuvieron derecho a los alimentos congruos a p artir de lo dispuesto en la Ley 5a de 1975. Posteriormente, con la

Ha de recordarse que la ley 27 de 1977 estableci la mayora de edad a los 18 ao por lo cual debe entenderse modificada toda norma que se refiera a los 21 aos. 25 7 -

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expedicin de la ley 29 de 1982, tanto hijos legtim os como extramatrimoniales y adoptivos adquirieron los mismos derechos, rascn p o r la cual, a p a rtir de esa fecha, no existe diferencia de trato respecto de la obligacin alimentaria. Otro avance jurdico en la materia se produjo con ocasin de la expedicin del Cdigo d el Menor. El decreto 2737 de 1989 -C digo d el M enor- dispuso en su artculo 133 que la obligacin de suministrar alimentos no slo incluye los bienes indispensables para la subsistencia d el menor, sino aquellos necesarios para su desarrollo integral armnico. De conform idad con el Artculo mencionado, los alimentos que se deben a los menores de edad incluyen todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, recreacin, form acin integral educacin o instruccin del menor". En estos trminos, el artculo introdujo un concepto moderno de obligacin alimentaria, ms acorde con el principio de dignidad humana y con las necesidades actuales d el desarrollo infantil. En conclusin, de acuerdo con la norm atividad posterior al Cdigo Civil, puede decirse que aunque la clasificacin de alimentos congruos y necesarios no ha sido definitivam ente abolida, sta s ha perdido v igo r respecto de muchas de las personas fr e n te a las cuales se tiene obligacin alimentaria. Los hijos menores de edad, p o r ejemplo, no se sujetan a dicha clasificacin, p or lo que puede afirmarse que respecto de ellos la clasificacin d el artculo 411 no es aplicable.

Debe resaltarse, en contra de lo afirmado por la doctrina y por la jurispru dencia, que la categora de congruos no implica la obligatoriedad de atender las necesidades del alimentario al mximo porque el texto legal, artculo 413, precisa que los alimentos congruos son los que habilitan a l alimentado para subsistir m odestam ente de un modo correspondiente a suposicin social" (Negrita extra texto). Lo anterior significa que en cada estrato social pueden establecerse escalas entre un mximo y un mnimo y la obligacin se cumplir en trmino medio que es lo que corresponde al calificativo de modestamente. 2.1.1.5.2. Dependiendo de la capacidad del alimentante y de la necesi dad del alimentario. El artculo 420 del Cdigo Civil establece que los ali mentos pueden ser totales o complementarios. La norma indica:
Artculo 420. Los alimentos congruos o necesarios no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social o para sustentar la vida.

Los alimentos sern totales para el alimentante, cuando teniendo capaci dad econmica se vea obligado a cubrir todas las necesidades del alimentario;

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par ste sern totales cuando careciendo de todo medio de subsistencia, pue da reclamar la satisfaccin de sus necesidades, en forma completa, del alimen tante. Los alimentos sern parciales cuando el alimentante no tenga los medios econmicos suficientes para atender todas las necesidades del alimentario; para ste sern parciales cuando tenga medios econmicos para atender parte de su subsistencia. 2.1.1.5.3. En razn del origen de la relacin alimentaria. El artculo 427 del Cdigo Civil permite afirmar que los alimentos pueden ser legales o vo luntarios. Son legales los que establece el legislador por razn del parentesco, del matrimonio, de la convivencia o de la gratitud. Son voluntarios los que se establecen por la manifestacin de voluntad o voluntades, bien por va de testamento o por va contractual. 2. 1.1.5.4. En razn de la determinacin en el proceso judicial. El ar tculo 417 del Cdigo Civil permite concluir que los alimentos pueden ser provisionales o definitivos. Los provisionales son los alimentos que el juez seala para ser pagados durante el tiempo que dure el proceso que se adelante para establecer si se tie ne derecho a los alimentos y para indicar el real monto de ellos. Los definitivos) son los que el juez determina al momento de fallar el correspondiente proces de fijacin de la obligacin. El calificativo de definitivos no significa que no se pueda modificar la suma establecida, slo significa que se han probado las exigencias de ley y que el juez determina el monto que deba mantenerse mientras no cambien las circunstancias econmicas de alimentante y alimentario. 2.1.1.6. Caractersticas de la relacin jurdica alimentaria. La relacin jurdica alimentaria se caracteriza por ser de carcter personalsimo o personal, vitalicio o temporal, y de carcter pblico o privado, caractersticas que depen den de la clase que se analice, sea legal o voluntaria. 2.1.1.6.1. De carcter personalsimo o de carcter personal. La relacin jurdica alimentaria legal se contrae a los dos sujetos jurdicos presentes en ella, esto es, alimentante y alimentario; por esta circunstancia, la ley seala que el derecho alimentario de carcter legal es intransferible, intransmisible e inembargable.

Esta especial caracterstica es lo que permite a la doctrina afirmar que la relacin alimentaria es personalsima lo que genera como consecuencia que con la muerte de cualquiera de los sujetos vinculados la relacin termina. Importa anotar que si bien es cierto que el derecho alimentario, general mente considerado, es de carcter personalsimo, los efectos de tal circunstan cia no aplican a las cuotas causadas y no pagadas o pagadas y no consumidas porque ellas son bienes, y como tales pueden transferirse, transmitirse, embar garse y son susceptibles de perderse por prescripcin. Esta caracterstica aparece en las normas de los Cdigos Civil, del Menor y de la Infancia y la Adolescencia: Cdigo Civil:
Artculo 424 El derecho de pedir alimentos no puede trasmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. Artculo 425. El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l. Artculo 426. No obstante lo dispuesto en los dos artculos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrn renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas, transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripcin que competa al deudor.

Cdigo del Menor:


Artculo 158. El derecho de pedir alimentos no puede trasmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l. Artculo 159. No obstante lo dispuesto en el Artculo precedente, las pen siones alimenticias atrasadas podrn renunciarse o compensarse y el dere cho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse o cederse, con autorizacin judicial, sin perjuicio de la prescripcin que compete ale gar al deudor.

Cdigo de la Infancia:
Artculo 133. P rohibiciones en relacin con los alim entos. El derecho de pe dir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l.

La relacin jurdica alimentaria voluntaria es de carcter personal y se rige por las normas privadas de las sucesiones y de las donaciones inter vivos y por ello, no tiene el carcter personalsimo predicable de la obligacin alimentaria de carcter legal.

2.1.1.6.2. De carcter vitalicio o temporal. La relacin jurdica alimen taria de origen legal, en principio, se mantiene por toda la vida del alimentante o del alimentario; ello significa que al morir uno de los sujetos termina la relacin, como se anot antes. Excepcionalmente puede terminarse antes de la muerte por razones de indignidad, las cuales se explicarn ms adelante. Por su parte, la relacin alimentaria de origen voluntario puede ser vita licia, pero puede ser, como casi siempre sucede, temporal porque se somete a plazo o condicin. 2.1.1.6.3. De carcter pblico o de carcter privado. La relacin alimen taria de origen legal tiene carcter pblico, toda vez que el Estado no permite! que los particulares modifiquen los efectos consagrados en las normas que lo regulan; por esta razn se prohbe la renuncia del derecho. Los artculos 425 del Cdigo Civil y 133 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, ya tran scritos, se refieren a esta caracterstica. La relacin alimentaria contractual tiene carcter privado y en consecuen cia, los particulares pueden modificar los efectos que a bien tengan 2.1.1.7. Orden que debe agotarse ante la pluralidad de obligados. E relacin con los alimentos de orden legal, el artculo 416 del Cdigo civil ex presa:
Artculo 416. El que para pedir alimentos rena varios ttulos de los expre sados en el Artculo 411, slo podr hacer uso de uno de ellos, observando el siguiente orden de preferencia: En primer lugar, el que tenga segn el inciso 10. En segundo, el que tenga segn los incisos Io y 4o En tercero, el que tenga segn los incisos 2 y 5o En cuarto, el que tenga segn los incisos 3o y 6o En quinto, el que tenga segn los incisos 1 y 8o El del inciso 9o no tendr lugar sino a falta de todos los otros. Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo grado. Slo en el caso de insuficiencia del ttulo preferente podr recurrirse a otro.

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Si una persona puede reclamar de varios sujetos el derecho de alimentos, ruede reclamarlos de todos ellos a la vez; debe agotarse el orden preestable>en la norma, teniendo en cuenta que entre ascendientes y descendientes e recurrirse al de grado ms prximo y que en caso de falta o de insuficiendel ttulo preferente, puede acudirse al otro. Concretando lo genrico de la norma, puede establecerse que quien tenlerecho a pedir alimentos, y pueda hacerlo frente a varios obligados debe tar este orden: En primer lugar, al donatario que recibi una donacin cuantiosa siempre que sta no se haya revocado o rescindido. En segundo lugar, al cnyuge o compaero permanente o conviviente del mismo sexo, segn el caso. En este supuesto puede ocurrir que haya con currencia de obligados: cnyuges; cnyuge y compaero permanente o cnyuge y conviviente.137 En estos supuestos deben concurrir a responder los obligados quedndoles a salvo la posibilidad de proponer la no obli gatoriedad, imputando y demostrando que el peticionario ha cometido injuria atroz. La cuota se repartir teniendo en cuenta la capacidad de los obligados. Debe anotarse tambin que en este orden quedan incluidos los divor ciados, cesados y separados judicialmente de cuerpos, cuando, declarados culpables del divorcio o de la cesacin de efectos civiles o de la separacin judicial de cuerpos, han sido condenados al pago de alimentos a favor del ex cnyuge o del separado, inocente.138 Esta situacin conlleva a resaltar lo inconveniente de la regulacin de la ley Ia de 1976 en torno de la sancin, a ttulo de alimentos, para el cn yuge culpable de la separacin o divorcio; si no se hubiere tratado el cas tigo como cuota alimentaria, si no como una indemnizacin de perjuicios, como realmente lo es, no habra lugar a confusin alguna porque un ex cnyuge podra cobrar las sanciones impuestas a todos y cada uno de los ex cnyuges que hubieren dado lugar al rompimiento del vnculo o a la terminacin de la convivencia.
Lo que no puede darse es la concurrencia de compaeros permanentes ni de convi vientes ni de stos con aquellos por razn de la singularidad que es nota esencial de la unin marital de hecho y de la convivencia de parejas del mismo sexo. En relacin con los ex compaeros y ex convivientes, culpables, deben recordarse las diferentes posiciones doctrinarias: Ver supra, aparte 2.1.1.3.10. de este captulo.

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Pero como tanto la ley, como la jurisprudencia y la doctrina, insisten en tratar la sancin al cnyuge culpable como si fuere una cuota alimentaria, ello da lugar, entre otros conflictos, a que ante la concurrencia de varios obligados se discuta cmo distribuir la cuota, perdindose la naturaleza de sancin que ella tena; puede entonces, bajo esta consideracin, un sujeto reclamar de varios ex cnyuges la fijacin o el aumento de la cuota y los obligados solicitar la exoneracin, el pago parcial o la disminucin, lo que no es lo apropiado. En tercer lugar, a los ascendientes. Aqu se incluyen los padres adoptantes y dems ascendientes del adoptante que quedan obligados respecto del adoptivo. Conforme lo anota el artculo 416 del Cdigo Civil, si hay varios ascen dientes, los primeramente obligados son los de grado ms prximo y si hay varios en un mismo grado, todos estn obligados, a prorrata de su capacidad econmica. En cuarto lugar, a los descendientes. Aqu se incluyen los hijos adoptivos y dems descendientes del adoptivo que quedan obligados frente al adop tante. Conforme lo anota el artculo 416 del Cdigo Civil, si hay varios des cendientes, los primeramente obligados son los de grado ms prximo y si hay varios en un mismo grado, todos estn obligados, a prorrata de su capacidad econmica. En quinto y ltimo lugar, a los hermanos. Si fueren varios los hermanos, todos estn obligados a concurrir, a prorrata, segn su capacidad econ mica, a cubrir los alimentos del reclamante. Debe reiterarse que el Cdigo Civil habla de hermanos legtimos y tal calificacin ha sido respaldada por la Corte Constitucional, a pesar de ser contraria a los principios constitucionales, conforme a lo analizado en el apartado 2 .1 .1 .3.4., de este captulo. En relacin con los alimentos de orden voluntario, no se establece un orden para cobrarlos; el derecho habiente podr exigirlos a cada obligado con fundamento en el testamento o negocio jurdico respectivo. 2.1.1.8. De los requisitos para establecer la relacin jurdica alimenta ria. Para establecer la relacin jurdica alimentaria se requiere:

La realizacin del supuesto normativo, esto es, que se den los hechos o manifestaciones de la voluntad o la concurrencia de unas y de otras para que surja el vnculo jurdico entre alimentante y alimentario. La necesidad del alimentario La incapacidad total o parcial, para subsistir, del alimentario. La capacidad econmica, total o parcial, del alimentante. Los cuatro requisitos enumerados tienen que darse para establecer una elacin jurdica alimentaria de carcter legal. Para las relaciones alimentarias de origen voluntario, basta con la realizain del supuesto normativo ya que la obligacin no depende de ninguna otra ircunstancia. 2.1.1.9. De la determinacin o fijacin de los alimentos. La fijacin del valor de los alimentos puede efectuarse de varias maneras, s: 2.1.1.9.1. Mediante el mutuo acuerdo directo entre alimentante y alinentario, teniendo presente que si son sujetos incapaces debern actuar por nedio de sus representantes legales. Cabe precisar que el Defensor de Familia, > or mandato legal, tiene la representacin de los menores que carecen de re>resentante. El numeral 12 del artculo 82 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia 'rescribe:
Artculo 82. F unciones d el d efen sor d e fa m ilia . Corresponde al defensor de familia:

12. Representar a los nios, las nias o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se ha lle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneracin de derechos.

El mutuo acuerdo sobre cuota alimentaria es un negocio consensual pero > or razones prcticas, con miras a poder cobrar judicialmente la cuota, es coneniente elaborar un documento que contenga el acuerdo, teniendo en cuenta [ue rena los requisitos de un ttulo ejecutivo. Los artculos 488 del Cdigo de Procedimiento Civil y 422 del Cdigo deneral del Proceso, indican:
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Artculo 488. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expre sas, claras y exigiles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra l, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier juris diccin, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso-administrativos o de polica aprueben liquidacin de costas o sealen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesin hecha en el curso de un proceso no constituye ttulo, ejecutivo, pero s la que conste en el interrogatorio previsto en el Artculo 294. Artculo 422. Ttulo ejecutivo. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra l, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tri bunal de cualquier jurisdiccin, o de otra providencia judicial, o de las provi dencias que en procesos de polica aprueben liquidacin de costas o sealen honorarios de auxiliares de la justicia, y los dems documentos que seale la ley. La confesin hecha en el curso de un proceso no constituye ttulo eje cutivo, pero s la que conste en el interrogatorio previsto en el artculo 184.

2.1.1.9.2. Mediante el mutuo acuerdo entre alimentante y alimentario, con la mediacin de un conciliador. Cuando se acude ante un conciliador, el acuerdo tiene que aparecer en acta de conciliacin, documento que debe contener todos los requisitos de un ttulo ejecutivo, conforme las normas antes transcritas. 2.1.1.9.3. Mediante la manifestacin de la voluntad unilateral de quien otorga testamento. Esta manifestacin de la voluntad tiene que aparecer en el documento que contenga los elementos estructurales de la memoria tes tamentaria segn lo dispuesto en los artculos 1055,1067,1070,1071, 1078, 1084,1087,1090,1098,1105 y 1110 del Cdigo Civil, que son las normas que se refieren a cada uno de los tipos de testamentos posibles en el ordenamiento jurdico colombiano. 2.1.1.9.4. Mediante auto interlocutorio. La cuota alimentaria puede set fijada provisionalmente, mediante auto interlocutorio, en los procesos de nu lidad de matrimonio, divorcio, cesacin de efectos civiles de matrimonio reli gioso, separacin de cuerpos, separacin de bienes y en los procesos de fijacin de alimentos; ello de conformidad con los artculos 443,444 y 448 del Cdigc de Procedimiento Civil; 386, 387,397 y 598 del Cdigo General del Proceso

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148 del Cdigo del Menor; 111 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia y 205 del Cdigo Civil, que a continuacin se transcriben: Cdigo de Procedimiento Civil:
Articulo 442. Modificado. Decreto 2282 de 1989, artculo Io, mod. 2 4 6 ....

Desde la presentacin de la demanda y en el curso del proceso, de oficio o a peticin de cualquiera de las partes, el juez deber regular la obligacin alimentaria de los cnyuges entre si y en relacin con los hijos comunes, sin perjuicio del acuerdo a que llegaren aquellas Para el cobro de estos alimen tos se aplicar lo dispuesto en el numeral 2o del artculo 448.

Articulo 444. Modificado decreto 2282 de 1989, artculo lo, mod. 248. En el proceso de divorcio se observarn las siguientes reglas: la. Simultneamente con la admisin de la demanda o antes, si hubiere urgencia, el juez podr decretar las siguientes medidas:

c) Sealar la cantidad con que cada cnyuge deba contribuir, segn su capa cidad econmica, para gastos de habitacin y sostenimiento del otro cnyu ge y de los hijos comunes, y la educacin de stos; Pargrafo lo. A los procesos de separacin de cuerpos de matrimonios civiles y cannicos se aplicarn, en lo pertinente, las normas del presente Artculo.

Pargrafo 3o. Si se trata de matrimonio catlico, se aplicar lo dispuesto en el inciso segundo del Artculo IX del Concordato. En este caso, el juez que conozca del proceso oficiar al ordinario respectivo para los fines previstos en aqul. Articulo 448. Modificado. Decreto 2282 de 1989, artculo lo, mod. 252. El agente del Ministerio Pblico o el defensor de familia, en su caso, podr demandar alimentos en nombre del hijo menor. En el proceso se seguirn las siguientes reglas: la. El juez ordenar que se den alimentos provisionales desde la admisin de la demanda, siempre que lo solicite el demandante y acompae prueba siquiera sumaria de la capacidad econmica del demandado.

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2a. Para el cobro de los alimentos provisionales se seguir ejecucin en el mismo expediente, en cuaderno separado, por el trmite del proceso ejecu tivo de mnima cuanta. 3a. El juez de oficio decretar las pruebas necesarias para establecer la ca pacidad econmica del demandado, si las partes no les hubieren aportado. 5a. En las ejecuciones de que trata este artculo slo podr proponerse la excepcin de cumplimiento de la obgacin. Pargrafo. Cuando el demandante ofrezca pagar alimentos y solicite su fija cin, se aplicar en lo pertinente lo dispuesto en este artculo.

Cdigo General del Proceso:


Artculo 386. Investigacin o impugnacin de la paternidad o la materni dad. En todos los procesos de investigacin e impugnacin se aplicarn las siguientes reglas especiales:

5. En el proceso de investigacin de la paternidad, podrn decretarse ali mentos provisionales desde la admisin de la demanda, siempre que el juez encuentre que la demanda tiene un fundamento razonable o desde el mo mento en que se presente un dictamen de inclusin de la paternidad. As mismo podr suspenderlos desde que exista fundamento razonable de ex clusin de la paternidad.

Artculo 387. Nulidad de matrimonio civil.

Desde la presentacin de la demanda y en el curso del proceso, de oficio o a peticin de cualquiera de las partes, el juez deber regular la obligacin alimentaria de los cnyuges entre s y en relacin con los hijos comunes, sin perjuicio del acuerdo a que llegaren aquellas. Para el cobro de los alimentos provisionales se seguir ejecucin en el mis mo expediente, en cuaderno separado, por el trmite del proceso ejecutivo.

Artculo 397. Alimentos a favor del mayor de edad. En los procesos de alimentos se seguirn las siguientes reglas: 1. Desde la presentacin de la demanda el juez ordenar que se den ali mentos provisionales siempre que el demandante acompae prueba siquie ra sumaria de la capacidad econmica de demandado. Para la fijacin de

alimentos provisionales por un valor superior a un salario mnimo legal mensual vigente (1 smlmv), tambin deber estar acreditada la cuanta de las necesidades del alimentario. 2. El cobro de los alimentos provisionales se adelantar en el mismo expe diente. De promoverse proceso ejecutivo, no ser admisible la intervencin de terceros acreedores. 3. El juez, an de oficio, decretar las pruebas necesarias para establecer la capacidad econmica del demandado y las necesidades del demandante, si las partes no las hubieren aportado. Pargrafo Io. Cuando el demandante ofrezca pagar alimentos y solicite su fijacin se aplicar, en lo pertinente, lo dispuesto en este artculo. Pargrafo 2. En los procesos de alimentos a favor de menores se tendrn en cuenta, adems, las siguientes reglas: 1. Estn legitimados para promover el proceso de alimentos y ejercer las acciones para el cumplimiento de la obligacin alimentaria, sus represen tantes, quien lo tenga bajo su cuidado, el Ministerio Pblico y el Defensor de Familia. 2. En lo pertinente, en materia de alimentos para menores, se aplicar la Ley 1098 de 2006 y las normas que la modifican o la complementan. Artculo 598. Medidas cautelares en procesos de familia. En los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, cesacin de efectos civiles de matri monio religioso, separacin de cuerpos y de bienes, liquidacin de socieda des conyugales, disolucin y liquidacin de sociedades patrimoniales entre compaeros permanentes, se aplicarn las siguientes reglas: 5. Si el juez lo considera conveniente, tambin podr adoptar, segn el caso, las siguientes medidas: c) Sealar la cantidad con que cada cnyuge deba contribuir, segn su capa cidad econmica, para gastos de habitacin y sostenimiento del otro cnyu ge y de los hijos comunes, y la educacin de estos. e) Decretar, a peticin de parte, el embargo y secuestro de los bienes sociales y los propios, con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cnyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso.

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6. En el proceso de alimentos se decretar la medida cautelar prevista en el literal c) del numeral 5 y se dar aviso a las autoridades de emigracin para que el demandado no pueda ausentarse del pas sin prestar garanta sufi ciente que respalde el cumplimiento de la obligacin hasta por dos (2) aos.

Cdigo del Menor:


Artculo 148. EIJuez/Wr ordenar que se den alimentos provisionales des de la admisin de la demanda a solicitud de parte o de oficio, si con sta aparece prueba siquiera sumaria de la capacidad econmica d el demandado y de la existencia de la obligacin alimentaria, y se dar aviso a las autoridades de emigracin del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, para que el demandado no pueda ausentarse del pas sin prestar garanta sufi ciente que respalde el cumplimiento de la obligacin.

Cdigo de la Infancia y la Adolescencia:


Artculo 111. Alimentos. Para la fijacin de cuota alimentaria se observa rn las siguientes reglas:

2. Siempre que se conozca la direccin donde puede recibir notificaciones el obligado a suministrar alimentos, el defensor o comisario de familia lo citar a audiencia de conciliacin. En caso contrario, elaborar informe que suplir la demanda y lo remitir al Juez de Familia para que inicie el res pectivo proceso. Cuando habiendo sido debidamente citado a la audiencia el obligado no haya concurrido, o habiendo concurrido no se haya logrado la conciliacin, fijar cuota provisional de alimentos, pero slo se remitir el informe al juez si alguna de las partes lo solicita dentro de los cinco das hbiles siguientes. Artculo 129. Alimentos. En el auto que corre traslado de la demanda o del informe del Defensor de Familia, el juez fijar cuota provisional de alimen tos, siempre que haya prueba del vnculo que origina la obligacin alimen taria. Si no tiene la prueba sobre la solvencia econmica del alimentante, el juez podr establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posicin social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad econmica. En todo caso se presumir que deven ga al menos el salario mnimo legal.

Cdigo Civil:
Artculo 205. En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades. El juez, en caso necesario, reglar la contribucin.
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El Cdigo de procedimiento Civil, al reglamentar la separacin de bienes, no prev la posibilidad de que se fijen los alimentos provisionales en este pro ceso, pero si se analiza el contenido del artculo 205 del Cdigo Civil, antes transcrito, hay que concluir que si el juez, en el estado de separacin puede fijar los alimentos, con mayor razn debe concluirse que est facultado para fijarlos dentro del trmite del proceso. Con la expedicin del Cdigo General del Proceso, desaparece toda duda acerca de la posibilidad de fijacin de alimentos provisionales y definitivos en el proceso de separacin de bienes, porque como lo consagra expresamente el artculo 598 del nuevo Cdigo, ya transcrito, en los proceso de separacin de bienes es posible la fijacin de alimentos provisionales y definitivos. 2.1.1.9.5. Mediante sentencia, a ttulo de sancin. La cuota alimentaria puede ser fijada por el juez de familia al decretar el divorcio, la cesacin de efectos civiles o la separacin de cuerpos, cuando un cnyuge es culpable y el otro es inocente. El literal d) del artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil estable ce que el juez, al dictar la sentencia de divorcio, fijar uel monto de la pensin alimentaria que uno de los cnyuges deba a l otro, si fu ere el caso". El caso a que se refiere la norma no es otro que el contemplado en el numeral 4 del artculo 411 del Cdigo Civil, redaccin que le da el artculo 23 de la ley Ia de 1976 al prescribir que el cnyuge culpable del divorcio o separacin de cuerpos le debe al cnyuge inocente cuota alimentaria, cuota alimentaria que como ya se dijo, no corresponde tcnicamente a la relacin alimentaria, sino que es una especie de indemnizacin, establecido su pago de manera peridica. De conformidad con la ley 25 de 1992 a la cesacin de efectos civiles de los matrimonios religiosos se les aplica la normativa que rige el divorcio; as mismo la ley Ia de 1976, ordena que a la separacin de cuerpos judicial se le aplique toda la normativa que regula el divorcio. Es importante resaltar que en los procesos de nulidad de matrimonio y de separacin de bienes no se ha establecido sancin para el cnyuge culpable en relacin con los alimentos; en el proceso de nulidad la sancin al cnyuge culpable corresponde a la indemnizacin de perjuicios y su monto depender del valor del perjuicio que se pruebe y se pagar una sola vez pues no tiene el carcter de sancin peridica. En materia de separacin de bienes, el legislador no ha determinado una sancin especial para el cnyuge culpable y por lo tanto no puede aplicarse la sancin de carcter alimentario por va analgica.
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El Cdigo General del Proceso, en el artculo 389, al referirse al contenido de las sentencias de divorcio y de cesacin de efectos civiles, dispone que en la sentencia, si hay cnyuge culpable, se imponga la sancin a ttulo de alimentos:
Artculo 389. Contenido de la sentencia de nulidad o de divorcio. La sen tencia que decrete la nulidad del matrimonio civil, el divorcio o la cesacin de efectos civiles de matrimonio catlico dispondr:

3. El monto de la pensin alimentaria que uno de los cnyuges deba al otro, si fuere el caso.

2.1.1.9.6. M ediante sentencia cuyo ob jetivo principal no es la fijacin de cuota alimentaria. En los procesos de nulidad de matrimonio civil, de di vorcio, de cesacin de efectos civiles, de separacin de cuerpos y separacin de bienes, el juez deber establecer cuota alimentaria en favor de los hijos co munes y del otro cnyuge, si fuere el caso; as lo consagran el numeral 5 del artculo 443 y el literal c) del artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil; los artculos 388 y 389 del Cdigo General del Proceso y el artculo 205 del Cdigo Civil. El artculo 444 se aplica para los casos de cesacin de efectos civiles y de separacin de cuerpos, al igual que el 389 del Cdigo General del Proceso, advirtiendo que en este estatuto, si bien es cierto que no hay una referencia directa a la sentencia de separacin de cuerpos en al artculo 389, hay que entender que la remisin que hace el artculo 388 cobija la sentencia de sepa racin de cuerpos, mxime si se tiene en cuenta el contenido del artculo 18 de la ley Ia de 1976, que modific el artculo 168 del Cdigo Civil, que realiza una remisin expresa, en tal sentido. Los artculos citados son del siguiente tenor: Cdigo de Procedimiento Civil:
Artculo 443. M odificado D ecreto 2282 de 1989, artculo I o, m odificado 247. La sentencia que declare la nulidad d el matrimonio, dispondr:

5o La determ inacin de la persona a quien haya de hacerse el pago d e la cuota con que los cnyuges deben contribuir al sostenimiento y educacin de los hijos, teniendo en cuenta la distribucin que de ellos se haga.

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Artculo 444. M odificado. D ecreto 2282 de 1989, articulo 1 , m odificado 248. En el proceso de divorcio se observarn las siguientes reglas:

Sealar la cantidad con que cada cnyuge deba contribuir, segn su capaci dad econmica, para gastos de habitacin y sostenimiento del otro cnyuge y de los hijos comunes; y la educacin de stos. Artculo 444. Modificado. Decreto 2282 de 1989, Artculo I o, modificado 248. En el proceso de divorcio se observarn las siguientes reglas:

Pargrafo Io. A los procesos de separacin de cuerpos de matrimonios civi les y catlicos se aplicarn, en lo pertinente, las normas del presente artculo. Cdigo General del Proceso: Artculo 388. Divorcio.

Pargrafo. A los procesos de separacin de cuerpos de matrimonio civil o religioso se aplicarn, en lo pertinente, las normas del presente artculo. Despus de ejecutoriada la sentencia, si los cnyuges de comn acuerdo so licitan que se ponga fin a la separacin, el juez de plano dictar la sentencia respectiva. Artculo 389. Contenido de la sentencia de nulidad o de divorcio. La sen tencia que decrete la nulidad del matrimonio civil, el divorcio o la cesacin de efectos civiles de matrimonio catlico dispondr:

2. La proporcin en que los cnyuges deben contribuir a los gastos de crian za, educacin y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artculo 257 del Cdigo Civil.

Cdigo Civil:
Artculo 168. Modificado artculo 18 ley Iade 1976. Son aplicables a la se paracin de cuerpos las normas que regulan el divorcio en cuanto no fueren incompatibles con ella. Artculo 205. En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades. El juez, en caso necesario, reglar la contribucin.

D e l o s e f e c t o s ju r d ic o s d e l m a t r im o n io e n C o lo m b ia

Con referencia al artculo 205, debe tenerse en cuenta la explicacin interpretativa dada en el apartado 2 . 1 . 1 .9.4., supra. Tambin procede la fijacin de cuota alimentaria en los procesos de investigacin de la filiacin segn lo regulan los artculos 16 de la ley 75 de 1968 y 386 del Cdigo General del Proceso:
Ley 75 de 1968: Articulo 16. Vencido el trmino probatorio se surtir nueva audiencia den tro de los ocho (8) das siguientes, en la cual las partes podrn hacer el resumen de sus pretensiones y argumentos. El Juez pronunciar sentencia dentro de los ocho das siguientes. En la sentencia se decidir, si antes no se hubiere producido el reconoci miento, sobre la filiacin demandada y a quin corresponde el ejercicio de la patria potestad, habida cuenta de todos los factores que pueden influir sobre la formacin de aqul, o si se le pone bajo guarda, y a quin se le atribuye. Tambin se fijar all mismo la cuanta en que el padre, la madre o ambos habrn de contribuir para la crianza y educacin del menor, segn las nece sidades de ste y la condicin y recursos de los padres.

Cdigo General del Proceso:


Artculo 386. Investigacin o impugnacin de la paternidad o la mater nidad. En todos los procesos de investigacin e impugnacin se aplicarn las siguientes reglas especiales:

6. Cuando adems de la filiacin el juez tenga que tomar medidas sobre visitas, custodia, alimentos, patria potestad y guarda, en el mismo proceso podr, una vez agotado el trmite previsto en el inciso segundo del numeral segundo de este artculo, decretar las pruebas pedidas en la demanda o las que de oficio considere necesarias, para practicarlas en audiencia.

2.1.1.9.7. Mediante sentencia de fijacin de cuota alimentaria. Cuando las partes, alimentante y alimentario, no se ponen de acuerdo o cuando el do cumento que contiene la fijacin no rene los requisitos de un ttulo ejecutivo, o por alguna razn no se fija la cuota en auto o sentencia, el interesado en la fijacin de la cuota debe acudir a la jurisdiccin para que el juez la establezca y pueda pagarse o cobrarse de manera directa o por va judicial. As lo establecen los artculos 448 del Cdigo de Procedimiento Civil y 390 del Cdigo General del Proceso, advirtiendo que si se trata de alimentos^

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para menores, las normas aplicables son las pertinentes de los Cdigos del Menor y de la Infancia y la Adolescencia: Cdigo de Procedimiento Civil:
Artculo 448. Modificado por el decreto 2282 de 1989, artculo Io, mod. 252.

4a. La sentencia podr disponer que los alimentos se paguen y aseguren mediante la constitucin de un capital cuya renta lo satisfaga,...

Es de anotar que la sentencia puede disponer el pago de la cuota alimen taria, adems de la manera indicada en la norma transcrita, determinando una suma de dinero, pagadera de forma peridica, como se explica ms adelante. Cdigo General del Proceso.
Artculo 397. Alimentos a favor del mayor de edad. En los procesos de alimentos se seguirn las siguientes reglas:

4. La sentencia podr disponer que los alimentos se paguen y aseguren me diante la constitucin de un capital cuya renta lo satisfaga; en tal caso, si el demandado no cumple la orden en el curso de los diez (10) das siguientes, el demandante podr ejecutar la sentencia en la forma establecida en el artculo 306.

Pargrafo 1. Cuando el demandante ofrezca pagar alimentos y solicite su fijacin se aplicar, en lo pertinente, lo dispuesto en este artculo. Pargrafo 2 En los procesos de alimentos a favor de menores se tendrn en cuenta, adems, las siguientes reglas: 1. Estn legitimados para promover el proceso de alimentos y ejercer las acciones para el cumplimiento de la obligacin alimentaria, sus represen tantes, quien lo tenga bajo su cuidado, el Ministerio Pblico y el Defensor de Familia. 2. En lo pertinente, en materia de alimentos para menores, se aplicar la Ley 1098 de 2006 y las normas que la modifican o la complementan.

Cdigo de la Infancia y la Adolescencia:


A rtcu lo 129. A lim entos.
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La sentencia podr disponer que los alimentos se paguen y aseguren me diante la constitucin de un capital cuya renta los satisfaga....

Es de anotar que la sentencia puede disponer el pago de la cuota alimen taria, adems de la manera indicada en la norma transcrita, determinando una suma de dinero, pagadera de forma peridica, como se explica ms adelante. 2.1.1.9.8. Mediante acto administrativo. Tanto los Defensores como los Comisarios de Familia o los Inspectores de los Corregimientos estn faculta dos para sealar, provisionalmente, a favor de menores y de mujeres grvidas la cuota alimentaria. Los artculos 136 y 137 del Cdigo del Menor y 111, numeral 2 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia establecen: Cdigo del Menor:
Articulo 136. En caso de incumplimiento de la obligacin alimentaria para con un menor, cualquiera de sus padres, sus parientes, el guardador o la per sona que lo tenga bajo su cuidado, podrn provocar la conciliacin ante el defensor de familia, los jueces competentes, el Comisario de Familia o el Ins pector de los corregimientos de la residencia del menor, o stos de oficio. En la conciliacin se determinar la cuanta de la obligacin alimentaria, el lugar y forma de su cumplimiento, la persona a quien debe hacerse el pago, los des cuentos salariales, sus garantas y dems aspectos que se estimen necesarios. El acta de conciliacin y el auto que la apruebe, prestarn mrito ejecutivo, mediante el trmite del proceso ejecutivo de mnima cuanta ante los Jueces de Familia o Municipales, conforme a la competencia sealada en la Ley. Articulo 137. Si citada en dos oportunidades la persona sealada como obligada a suministrar alimentos al menor no compareciere, habindosele dado a conocer el contenido de la peticin, o si fracasare la conciliacin, el funcionario fijar prudencial y provisionalmente los alimentos. El auto que seale la cuota provisional prestar mrito ejecutivo.

Cdigo de la Infancia y la Adolescencia:


Articulo 111. Para la fijacin de cuota alimentaria se observarn las si guientes reglas:
1. ...

2. Siempre que se conozca la direccin donde puede recibir notificaciones el obligado a suministrar alimentos, el defensor o comisario de familia lo

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citar a audiencia de conciliacin. En caso contrario, elaborar informe que suplir la demanda y lo remitir al Juez de Familia para que inicie el res pectivo proceso. Cuando habiendo sido debidamente citado a la audiencia el obligado no haya concurrido, o habiendo concurrido no se haya logrado la conciliacin, fijar cuota provisional de alimentos, pero slo se remitir el informe al juez si alguna de las partes lo solicita dentro de los cinco das hbiles siguientes.

2.1.1.10. Del momento de la exigencia y de la modalidad del pago. Los alimentos se deben desde el momento mismo en que se dan las condiciones establecidas en la ley, pero si no se pagan voluntariamente o no hay acuerdo entre las partes, de conformidad con el artculo 421 del Cdigo Civil, se de ben desde la primera demanda. Esto significa que la legislacin colombiana no permite el cobro de alimentos del perodo anterior a su fijacin, salvo el caso contemplado en el artculo 76 de la ley 153 de 1887 que permite el cobro ejecutivo de los alimentos determinados a favor del recin nacido y por el ao subsiguiente al parto, aplicando la presuncin que consagra la misma norma. Ley 153 de 1887:
Articulo 76. Los alimentos suministrados por el padre o la madre corrern desde la primera demanda; y no se podrn pedir los correspondientes al tiempo anterior, salvo que la demanda se dirija contra el padre y se inter ponga durante el ao subsiguiente al parto. En este caso se concedern los alimentos correspondientes a todo ese ao, incluyendo las expensas del parto, reguladas, si necesario fuere, por el Juez.

El artculo 421 del Cdigo Civil establece que los alimentos deben pagarse por mesadas anticipadas.
Articulo 421. Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pa garn por mesadas anticipadas. No se podr pedir la restitucin de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido.

El Cdigo Civil Colombiano y el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, establecen que los alimentos pueden pagarse en dinero, en especie o con un ca pital, para que con sus frutos se paguen las mensualidades y una vez terminada la obligacin, se restituya el capital al alimentante o a sus herederos. -

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2.1.1.11. Del monto de la cuota alimentaria. Para establecer el monto de la cuota alimentaria, cuando no hay acuerdo entre las partes, los jueces y dems funcionarios facultados para fijarlos deben realizar varios estudios pre liminares: la constatacin del vnculo jurdico, las necesidades del alimentario, el monto o valor de ellas y su capacidad econmica, la determinacin de los obligados, si fueren varios, y la capacidad del alimentante o alimentantes. De acuerdo con el Cdigo Civil Colombiano, la cuota alimentaria tiene reglas precisas para su determinacin y pago. No obstante, en la prctica se impone una manera que, a todas luces, es ilegal; consiste en fijar, como cuota, un porcentaje sobre los ingresos del alimentante139. En razn de la estructura procesal vigente en Colombia, la fijacin de la cuota alimentaria, casi siempre140, se tramita en procesos verbales sumarios, esto es, de nica instancia; por esta razn se torna imposible discutir la prc

As por ejemplo: en providencia de 3 de octubre del ao 2000, el juzgado 8o de familia de Medelln dijo fijar la cuota alimentaria, a cargo del demandado y a favor del demandante, ... en el equivalente al 20% del salario, prestaciones legales y extra legales, bonificaciones y cualquier tipo de remuneracin que el seor X reciba por cualquier concepto de la empresa donde labora, luego de las deducciones de ley, cantidad que se consignar dentro de los primeros cinco das de cada mes. Ante la imposibilidad legal de recurrir la decisin, se interpuso tutela y en el escrito res pectivo se anot que tal manera de fijar la cuota alimentaria es contraria a derecho porque lo que las normas respectivas mandan es establecer el valor de las necesida des del alimentario, y teniendo en cuenta la situacin econmica de ambas partes, sealar si el alimentante debe cubrir todo el valor o parte del mismo. En providencia de febrero del 2001, el Tribunal Superior de Medelln, Sala de Fa milia, tutel el derecho fundamental ai debido proceso del alimentante; el Tribunal consider improcedente la fijacin de la cuota alimentaria mediante un porcentaje de los ingresos del demandado y orden fijar la cuota en una suma concreta equiva lente al valor de las necesidades mensuales del alimentario. La Corte Suprema de Justicia, sala civil, en providencia del 25 de abril del 2001 confirm la decisin del Tribunal Superior de Medelln. En los procesos de nulidad de matrimonio, en los contenciosos de divorcio, cesacin de efectos civiles y separacin de cuerpos, la fijacin de la cuota alimentaria puede discutirse en segunda instancia porque los referidos trmites se siguen por la va del verbal de doble instancia.

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tica judicial de la fijacin de la cuota, por porcentajes, en sede de Tribunales Superiores de Distrito. Cuando la cuota alimentaria se fija dentro de uno cualquiera de los pro cesos de familia que admiten la acumulacin de pretensiones, el campo de discusin queda abierto en las dos instancias pero el resultado, en las ms de las veces, es negativo y la prctica impone el sealamiento porcentual. Para evitar los efectos dainos e ilegales de la prctica cuestionada queda la va de tutela o derecho de amparo. De manera extraa141, por decir lo menos, ante el juez constitucional se ha logrado corregir el equvoco. De seguirse este procedimiento se afecta el cubrimiento de la cuota y se pierde la razn de ser del derecho alimentario que no es otra que la de cubrir las necesidades y en ningn caso, servir de fuente de enriquecimiento o empo brecimiento econmico. En la prctica viciosa, que se analiza, suele ocurrir que el valor del por centaje excede el valor de las necesidades peridicas del alimentario; as por ejemplo: El valor mensual de las necesidades se establece en la suma de $ 2 .000.000 y el 20 % del salario y prestaciones del alimentante equivalen a la suma de $ 4.000.000. El excedente de $ 2.000.000, que el alimentario recibe, no tiene fundamento legal y por lo tanto, debe ser reintegrado al alimentante, hecho que en la prctica no sucede, originndose un tpico caso de enriqueci miento sin causa. La situacin de desequilibrio se torna mucho ms grave cuando el ali mentante recibe prestaciones especiales o aumentos salariales porque sin que se pruebe el aumento de las necesidades del alimentario, ste se beneficia sin razn, de los aumentos y prestaciones que recibe el alimentante; as por ejem plo, en el mes de diciembre, los trabajadores reciben prestaciones especiales que aumentan considerablemente el ingreso en ese mes; al aplicarse el sistema de porcentaje, la cuota del mes de diciembre deviene superior al valor de los gastos, sin que medie justificacin alguna. De lo dicho, se puede establecer que las reglas para fijar el monto de la cuota alimentaria son las siguientes:

La extraeza surge porque en las alegaciones procesales ante jueces y magistrados de familia no se logra corregir la prctica ilegal, pero por va de tutela los mismos funcionarios resuelven en sentido contrario.

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Deber probarse el valor mensual142 de cada uno de los conceptos que componen la cuota alimentaria, teniendo en cuenta si se trata de alimen tos congruos o necesarios. Debe fijarse el valor - mes - de la alimentacin, la vivienda, la salud, la educacin, el vestuario y la recreacin, teniendo en cuenta que conceptos como los servicios pblicos domiciliarios, servicio domstico, seguros como los de salud, educacin, responsabilidad civil y gastos de transporte hacen parte de la asistencia alimentaria. Deber establecerse la capacidad del alimentante. Deber indicarse la suma, concreta y no porcentual, que debe cubrir el obligado por el perodo respectivo, teniendo en cuenta que el tope mxi mo es la necesidad efectiva del alimentario.

El artculo 397 del Cdigo General del Proceso recaba sobre la necesidad de probar los elementos antes reseados, que no son otros que los que integran la relacin alimentaria:
Artculo 397. Alimentos a favor del mayor de edad. En los procesos de alimentos se seguirn las siguientes reglas: 1. Desde la presentacin de la demanda el juez ordenar que se den ali mentos provisionales siempre que el demandante acompae prueba siquie ra sumaria de la capacidad econmica de demandado. Para la fijacin de alimentos provisionales por un valor superior a un salario mnimo legal mensual vigente (1 smlmv), tambin deber estar acreditada la cuanta de las necesidades del alimentario. 3. El juez, an de oficio, decretar las pruebas necesarias para establecer la capacidad econmica del demandado y las necesidades del demandante, si las partes no las hubieren aportado.

2.1.1.12. Del cobro ejecutivo de los alimentos. Una vez establecido el monto de la obligacin alimentaria, si no es cumplida voluntariamente por el obligado, la ley faculta al alimentario o a su representante para demandar ejecutivamente el cobro de las mesadas no pagadas y de las que se causen

El perodo, si no hay acuerdo en sentido contrario, debe ser mensual porque no de otra forma puede entenderse la expresin mesada que utiliza el artculo 421 del Cdigo Civil. El pequeo Larousse ilustrado indica: M esada. C antidad de dinero o de otra cosa que se da o se cobra mensualmente"

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durante el trmite del proceso, mediante ejecutivo de mnima cuanta segn lo establece el artculo 448 del Cdigo de Procedimiento Civil, norma que hay que entender modificada por el artculo 70 de la ley 794 de 2003, que al reformar el Cdigo de Procedimiento Civil, suprimi el proceso ejecutivo de mnima cuanta y remite al trmite del ejecutivo de mayor y de menor cuanta, aunque en materia de alimentos, normalmente, se trata de un proceso de nica instancia. Es importante precisar, como ya se dijo, que en los procesos de fijacin de cuota y en aquellos donde se permite su determinacin, hay lugar a la fija cin de alimentos provisionales, cuando se acredite, al menos sumariamente, la capacidad econmica del obligado. La providencia que los fija presta mrito ejecutivo, ejecucin que se adelanta en el mismo expediente. En el proceso ejecutivo por alimentos cabe la solicitud de medidas caute lares previas, y en el que se sigue para el cobro de los alimentos provisionales o a continuacin de la sentencia que los determina, cuando el obligado no constituya un capital cuya renta garantice el pago, si as se orden, solo podr proponerse la excepcin de cumplimiento de la obligacin y se prohbe la acu mulacin de terceros acreedores. Dice la norma:
Artculo 448. Alimentos. Artculo modificado por el artculo 1, numeral 252 del Decreto 2282 de 1989. El agente del Ministerio Pblico o el de fensor de familia, en su caso, podr demandar alimentos en nombre del hijo menor. En el proceso se seguirn las siguientes reglas: 1. El juez ordenar que se den alimentos provisionales desde la admisin de la demanda, siempre que lo solicite el demandante y acompae prueba siquiera sumaria de la capacidad econmica del demandado. 2. Para el cobro de los alimentos provisionales se seguir ejecucin en el mismo expediente, en cuaderno separado, por el trmite del proceso ejecu tivo de mnima cuanta. 3. El juez de oficio decretar las pruebas necesarias para establecer la ca pacidad econmica del demandado, si las partes no les hubieren aportado. 4. La sentencia podr disponer que los alimentos se paguen y aseguren me diante la constitucin de un capital cuya renta los satisfaga; en tal caso, si el demandado no cumple la orden en el curso de los diez das siguientes, el demandante podr pedir al juez, en el mismo expediente y por el trmite del proceso ejecutivo de mnima cuanta, que decrete el embargo, secuestro, avalo y remate de bienes del deudor en la cantidad necesaria para la ob

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tencin del capital fijado. En este proceso no se admitir la intervencin de terceros acreedores. 5. En las ejecuciones de que trata este artculo slo podr proponerse la excepcin de cumplimiento de la obligacin. Pargrafo. Cuando el demandante ofrezca pagar alimentos y solicite su fijacin, s e aplicar en lo pertinente lo dispuesto en este artculo.

Por su parte, el Cdigo General del Proceso, dice:


Artculo 397. Alimentos a favor del mayor de edad. En los procesos de alimentos se seguirn las siguientes reglas: 1. Desde la presentacin de la demanda el juez ordenar que se den ali mentos provisionales siempre que el demandante acompae prueba siquie ra sumaria de la capacidad econmica de demandado. Para la fijacin de alimentos provisionales por un valor superior a un salario mnimo legal mensual vigente (1 smlmv), tambin deber estar acreditada la cuanta de las necesidades del alimentario. 2. El cobro de los alimentos provisionales se adelantar en el mismo expe diente. De promoverse proceso ejecutivo, no ser admisible la intervencin de terceros acreedores.

4. La sentencia podr disponer que los alimentos se paguen y aseguren me diante la constitucin de un capital cuya renta lo satisfaga; en tal caso, si el demandado no cumple la orden en el curso de los diez (10) das siguientes, el demandante podr ejecutar la sentencia en la forma establecida en el artculo 306. Ejecutoriada la sentencia, el demandado podr obtener el levantamiento de las medidas cautelares que hubieren sido practicadas, si presta garanta suficiente, del pago de alimentos por los prximos dos (2) aos. 5. En las ejecuciones de que trata este artculo solo podr proponerse la excepcin de cumplimiento de la obligacin.

2.1.1.13. Prescripcin de la accin ejecutiva de alimentos. De acuerdo con lo establecido en el artculo 2535 del Cdigo Civil, las cuotas alimentarias prescriben en tanto que ellas originan acciones ejecutivas y para intentar stas, la ley 791 del 2002 seal un trmino de 5 aos, modificando as el texto del artculo 2536 que estableca un trmino de 10 aos.
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2.1.1.14. Suspensin de la obligacin alimentaria. Temporalmente, la obligacin alimentaria puede suspenderse respecto de un determinado sujeto obligado cuando se da una cualquiera de las siguientes situaciones: - Variacin del orden para pedirlos. Cuando el derecho habiente acude a reclamar alimentos respecto de uno de los sujetos obligados por ley, se en tiende que la obligacin no es exigible, se suspende, respecto de los dems sujetos sealados en el artculo 411 del Cdigo Civil; as por ejemplo, si un menor de 18 aos y mayor de 14 contrae matrimonio, y tiene nece sidad alimentaria, debe acudir a demandar la determinacin de la cuota al cnyuge y se entender entonces que la obligacin de los ascendientes, entre los varios obligados, no es exigible porque est en suspenso. Por la llegada a la mayora de edad143. En el caso de los hijos, cuando llegan a la mayora de edad y no estn impedidos fsica o mentalmente o no estn estudiando, en principio cesa la obligacin alimentaria de los padres, hasta tanto se demuestre la necesidad del hijo y la imposibilidad para atender su propia subsistencia. Por la imposibilidad econmica del obligado. Si se encuentra que el obligado no tiene medios econmicos para atender la cuota, la obligacin se suspende mientras carezca de ellos. Por la falta de necesidad del facultado. Si se acredita que el alimentario no tiene necesidad, total o parcial, la obligacin se suspende, tambin par cial o totalmente, mientras la situacin econmica no vare. Por la capacidad econmica del alimentario. Si se acredita que el ali mentario tiene capacidad econmica, total o parcial, la obligacin del ali mentante se suspende, tambin parcial o totalmente, mientras la situacin econmica no vare.

La Jurisprudencia en materia de familia ha establecido que la llegada a la mayora de edad no es causa automtica de suspensin del derecho porque si el hijo acredita ser estudiante regular conserva el derecho hasta los 25 aos, y excepcionalmente ms all de los 25, probando las circunstancias respectivas que lo legitiman. Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia de sentencia de 27 de noviembre de 1989 (M.P. Rafael Romero); de 7 de mayo de 1991 (M.R Hctor Marn Naranjo); de 9 de julio de 1993, sentencia de tutela. Citadas por la Corte constitucional en la sentencia C 875 del 2003.
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Para que proceda la suspensin, en los casos antedichos, debern acredi tarse judicialmente las circunstancias anotadas, en el trmite de disminucin o exoneracin de la obligacin. 2.1.1.15. Extincin del derecho alimentario. Si bien es cierto que el de recho de alimentos tiene carcter vitalicio en la medida en que siempre la parte facultada puede demandar la asistencia, pueden darse circunstancias de extincin del derecho, independientes de la muerte144 de uno u otro de los sujetos de la relacin, porque como ya se explic, el derecho de alimentos es personalsimo. Las circunstancias son: Injuria atroz. La define el ltimo inciso del artculo 414 del Cdigo Civil como la comisin de delitos graves y de delitos leves que entraen ataque a la persona del alimentante. La terminacin o extincin del vnculo jurdico que los origina. La ter minacin del vnculo puede darse: En las relaciones familiares de pareja. En caso de divorcio o de cesacin de efectos civiles del matrimonio, de nulidad de matrimonio o de termi nacin de la unin marital o de la convivencia de parejas de igual sexo. En las relaciones de parentesco. En caso de adopcin, cesa la obliga cin de los parientes biolgicos y pasa a ser asumida por los adoptan tes. La invalidez de la adopcin, extingue el vnculo jurdico parental y por ende, la obligacin recproca entre las partes. En caso de la prosperidad de las acciones de impugnacin de la filia cin. En caso de separacin de cuerpos. Si no hay cnyuge culpable de la se paracin y hay mutuo acuerdo, los alimentos dependen de la voluntad de los cnyuges: pueden stos indicar a quin se le deben y el monto de la obligacin y aun determinar que la obligacin alimentaria cesa entre ellos. Si la separacin es contenciosa, pero no hay cnyuge culpable, permanece la posibilidad de que el cnyuge necesitado demande alimentos del otro.
La disposicin sobre la asignacin alimentaria forzosa que regulan los artculos 1226 y siguientes del Cdigo Civil debe entenderse referida a las cuotas alimenta rias debidas por el causante y que se constituyen en pasivo que grava la sucesin -2 8 3

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En caso de separacin de cuerpos por causal imputable a uno de los cn yuges, si bien no hay extincin del vnculo matrimonial, el cnyuge culpa ble est obligado, conforme la ley Ia de 1976 a suministrar alim entos al cnyuge inocente, asistencia que segn lo analizado antes, no corresponde realmente a una cuota alimentaria, sino a la sancin por haber dado lugar a la separacin. Puede preguntarse si el obligado a pagar la sancin pierde el derecho a pedir alimentos, en su calidad de cnyuge. La respuesta parece ser ne gativa toda vez que una sera la consecuencia de la culpabilidad y otra, la consecuencia de la necesidad de los alimentos. 2.1.1.16. Consecuencias del incumplimiento de la obligacin alimen taria. El incumplimiento injustificado de la obligacin derivada de este dere cho genera consecuencias legales para el obligado, las cuales son de dos tipos: Civiles: La posibilidad de hacer exigible su cumplimiento mediante el embar go, secuestro y remate de bienes pertenecientes al deudor para cubrir con ellos las pensiones alimentarias. Conforme a los artculos 150 del Cdigo del Menor y 129 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, mientras el obligado no cumpla o se allane a cumplir la obligacin respecto de un menor, no podr recla mar su custodia y cuidado personal ni otros derechos sobre el mismo, como el derecho a las visitas. El reporte a las centrales de riesgo cuando la obligacin sea a favor de menores, de conformidad con el artculo 129 del Cdigo de la Infan cia y la Adolescencia. La prohibicin de ausentarse del pas, prevista por la ley 311 de 1996 que cre el Registro Nacional de Proteccin Familiar. Puede configurarse como causal de divorcio, cesacin de efectos civiles de matrimonio religioso o de separacin y de prdida de la potestad parental. Causal de desheredamiento, con fundamento en la regla 2a del artcu lo 1266 del Cdigo Civil. La indignidad para heredar, segn interpretacin que ha hecho la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en la regla tercera del artculo 1025 del Cdigo Civil que sanciona al consanguneo hasta de
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60 grado que, pudiendo, no socorri, en el estado de absoluta pobreza, a la persona del causante145.

Penales: El incumplimiento injustificado da lugar al delito de inasistencia ali mentaria, sancionado por el artculo 233 del Cdigo Penal, agravado cuando se trata de nios y adolescentes. El artculo 233 del Cdigo Penal precepta:
Inasistencia Alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestacin de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adop tante, adoptivo, cnyuge o compaero o compaera permanente, incurrir en prisin de diecisis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mnimos legales mensua les vigentes. La pena ser de prisin de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mnimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. PARAGRAFO 1. Para efectos del presente Artculo, se tendr por com paero y compaera permanente nicamente al hombre y la mujer que for man parte de la Unin Marital de Hecho durante un lapso no inferior a dos aos en los trminos de la Ley 54 de 1990146. PARAGRAFO 2. En los eventos tipificados en la presente ley se podr aplicar el principio de oportunidad.

2.1.1.17. Alimentos en el exterior. Sobre la materia existen dos conven ciones que vinculan al Estado Colombiano: Convencin sobre obtencin de alimentos en el extranjero, adoptada en New York, el 20 de junio de 1956.

Corte Suprema de Justicia Colombiana, Sentencia 4832 de Junio de 1998. Sobre inasistencia alimentaria entre parejas, la Corte Constitucional, en sentencia C 798 del ao 2008, resolvi Declarar INEXEQUIBLE la expresin nicamentecontenida en el pargrafo 1 del artculo 1 de la Ley 1181 de 2007, que modific el artculo 233 y EXEQUIBLE el resto de esta disposicin en el entendido que las expresiones compaeroy compaera permanente comprenden tambin a los integrantes de parejas del mismo sexo.
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Esta convencin fue aprobada por ley 471 de agosto de 1998, en vigor desde 10 de diciembre de 1999; promulgada por decreto 212 de 17 de febrero del 2000 y declarada exequible por sentencia C 305 de 1999. Convencin Interaniericana sobre obligaciones alimentarias hecha en Montevideo, el 15 de julio de 1989, aprobada por ley 449 de 1998, decla rada exequible por sentencia C 184 de 1999.

Finalidad de las Convenciones Dicen los mencionados instrumentos internacionales que con ellos se pretende facilitar los procedimientos jurdicos que procuren la efectividad del derecho alimentario, estructurando mecanismos extraterritoriales de coope racin procesal, con el fin de obtener la efectiva prestacin o ejecucin de las obligaciones alimentarias cuando acreedor y deudor tengan su domicilio, o residencia, en diferentes Estados partes de la Convencin o el deudor tenga bienes o ingresos en otro Estado parte. Se establece, en estas convenciones, lo siguiente: - Los trmites que deben seguir las correspondientes solicitudes. La trasmisin de documentos o de decisiones judiciales provisionales o definitivas con miras a su efectividad y concrecin. El intercambio de informaciones. Los procedimientos de exhortos, la tramitacin de notificaciones y dili gencias. La competencia en la esfera internacional para conocer de las reclamacio nes alimentarias. La eficacia de providencias extranjeras. Las disposiciones aplicables al caso de modificacin de decisiones judicia les sobre alimentos. Las reglas sobre trasferencia de fondos.

En general, ratifican los principios de no discriminacin por razn de la nacionalidad, de respeto al orden jurdico interno de cada Estado y el de reciprocidad.

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De la Convencin adoptada en New York en 1956 La Convencin adoptada en New York establece que la obtencin, mo dificacin o ejecucin de alimentos se perseguir mediante los servicios de los siguientes organismos: Autoridades Remitentes La autoridad remitente es el rgano o institucin judicial o administrativa que recibe la solicitud alimentaria, verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos para ella y la enva a la Institucin Intermediaria del pas donde resida el obligado o donde tenga bienes. Instituciones Intermediarias La institucin o las instituciones intermediarias son personas u organis mos pblicos o privados designados por cada Estado Parte para que gestiones, en su respectivo pas, a nombre del demandante, domiciliado en otro Estado parte, la peticin de prestacin o modificacin de los alimentos o la ejecucin de las decisiones que la contengan. En cumplimiento de este encargo, para lo cual deber tener poder otor gado por el interesado, la institucin intermediaria deber adelantar todas las gestiones para obtener el pago de los alimentos pedidos o debidos, bien sea por gestin directa, la que puede incluir una transaccin, bien por el inicio de las acciones judiciales pertinentes, de determinacin o de ejecucin en el pas donde se acta. Cada Estado parte designar uno o varios de estos organismos, lo que se har constar en el instrumentos de ratificacin o de adhesin a la Convencin y se comunicar al Secretario General de las Naciones Unidas. * v De igual forma, cada Estado Parte, deber informar al Secretario General de la ONU cules son los medios de prueba exigidos para la demanda de prestacin de alimentos, las formas que stos deban cumplir y en general, los requisitos que deban reunirse con el fin de que la solicitud pueda presentarse de manera adecuada. La actuacin de las autoridades remitentes y de las instituciones inter mediarias es gratuita, en cuanto no se permite el cobro o percepcin de re muneracin alguna, sin perjuicios de los gastos o costas que se generen en el procedimiento, tal y como lo regula el artculo 9o de la Convencin:

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Articulo 9. Exenciones y facilidades. 1. En los procedimientos regidos por esta Convencin los demandantes gozarn del mismo trato y de las mismas exenciones de gastos y costas otorgadas por la ley del Estado en que se efecte el procedimiento a sus nacionales o a sus residentes. 2. No podr imponerse a los demandantes, por su condicin de extranjeros o por carecer de residencia, caucin pago o depsito alguno para garantizar el pago de costas o cualquier otro cargo. 3. Las autoridades remitentes y las instituciones intermediarias no percibi rn remuneracin de ninguna clase por los servicios prestados de conformi dad con esta convencin.

Por ello, al presentar la solicitud, el demandante deber informar si se encuentra en situacin econmica que no le permita asumir gastos de trmite o de asistencia jurdica, a fin de que la autoridad remitente as lo informe a la Institucin Intermediaria del pas requerido. Designacin de organismos en Colombia Mediante Nota 1613 de 22 de Octubre del 2003, el Estado Colombiano, en cumplimiento de lo acordado en la Convencin, design a los siguientes organismos: - Autoridad Remitente: El Consejo Superior de la Judicatura. Institucin Intermediaria: El Instituto Colombiano de Bienestar Fami liar

Para regular el procedimiento para la recepcin y transmisin de las so licitudes, el Consejo Superior de la Judicatura expidi el Acuerdo No 2207 de noviembre del 2003, en el cual designa como funcionario encargado al Abogado asistente nominado de la Presidencia de la Sala Administrativa. La resolucin 1613 determina el trmite y los requisitos que debe reunir la solicitud, indicando que puede presentarse personalmente en el Consejo Superior de la Judicatura o remitirse por correo. De la Convencin Interamericana de Montevideo. La Convencin Interamericana tiene por objeto la determinacin del de recho aplicable a las obligaciones alimentarias, la competencia y la coopera cin entre los Estados parte.
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Las disposiciones de la Convencin se aplicarn a las siguientes obliga ciones alimentarias: - Las correspondientes a los menores de edad, considerando como tales, a los sujetos que no hayan cumplido 18 aos, sin perjuicio de cobijar a quienes, habiendo llegado a dicha edad, continen siendo acreedores de prestacin alimentaria de conformidad con la legislacin que le sea apli cable. Las obligaciones alimentarias entre cnyuges o entre quienes lo fueron. Las obligaciones alimentarias a favor de otros alimentarios, determinados por cada Estado Parte al momento de suscribir, ratificar o adherir a la Convencin o establecidos con posterioridad.

El Estado Colombiano, en el Instrumento de ratificacin, enviado a la Secretara General de la O.E.A. el 26 de mayo del 2010, inform que, adems de las personas previstas por la Convencin, en el ordenamiento jurdico co lombiano son titulares del derecho de alimentos, las personas determinas en el artculo 411 del Cdigo Civil, incluyendo a los compaeros permanentes, integrantes de la unin marital de hecho, precisando adems, que de confor midad con el artculo 44 de la Constitucin Poltica Colombiana, los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems. El instrumento de ratificacin, de manera inexplicable, no inform del reconocimiento de la relacin alimentaria que desde la sentencia C 075 del 2007 haba hecho la Corte Constitucional Colombiana para los convivientes de igual sexo y que haba ratificado, de manera expresa la sentencia C 029 del 2009, al declarar exequible el artculo 411 del Cdigo Civil, en el entendido de que la obligacin entre cnyuges, comprende a los compaeros permanentes, de igual o de diferente sexo. De manera general puede anotarse que la Convencin de Montevideo regula lo atinente: - Al manejo de la extraterritorialidad de las sentencias sobre alimentos. La competencia de los jueces para conocer de su ejecucin. La exoneracin de garantas al acreedor. El ejercicio de la accin judicial a solicitud de parte o a travs del agente diplomtico consular correspondiente.

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La facultad de los Estados Parte para declarar, al suscribir, ratificar o ad herir la Convencin, que ser conforme su derecho procesal como se ade lantar el trmite del proceso respectivo.

Establece la Convencin la posibilidad del reconocimiento del beneficio o amparo de pobreza, a favor del acreedor alimentario por el Estado donde se haga efectiva la reclamacin o la ejecucin por haber sido a su vez reconocido este beneficio en el Estado donde hizo la reclamacin. Consecuente con ello, se comprometen los Estados parte a prestar asistencia judicial gratuita. Consagra la Convencin de Montevideo, el acuerdo que se hace por los Estados parte de prestar asistencia alimentaria temporal o provisional a los menores extranjeros que se encuentren abandonados en el territorio de cada uno. Eficacia de sentencias extranjeras Prev la Convencin la eficacia extraterritorial de las sentencias extranje ras sobre obligaciones alimentarias, siempre que renan las siguientes condi ciones: Que el juez o autoridad que dict la sentencia haya tenido competencia en esfera internacional de conformidad con los artculos 8 y 9 de la Con vencin para conocer y juzgar el asunto:
COMPETENCIA EN LA ESFERA INTERNACIONAL. Artculo 8. Sern competentes en la esfera internacional para conocer de las reclama ciones alimentarias, a opcin del acreedor: a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vnculos per sonales tales como: posesin de bienes, percepcin de ingresos, u obtencin de beneficios econmicos. Sin perjuicio de lo dispuesto en este Artculo, se considerarn igualmente competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condicin de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia.
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Artculo 9

Sern competentes para conocer las acciones de aumento de alimentos, cua lesquiera de las autoridades sealadas en el Artculo 8. Sern competentes para conocer de las acciones de cese y reduccin de alimentos, las autorida des que hubieren conocido de la fijacin de los mismos. Que la sentencia y los documentos anexos que fueren necesarios, estn debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto. Que la sentencia y los documentos anexos se presenten debidamente le galizados de acuerdo con la ley del Estado en donde deban surtir efecto, cuando sea necesario. Que la sentencia y los documentos anexos vengan revestidos de las for malidades externas necesarias para que sean considerados autnticos en el Estado de donde proceden. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia deba surtir efecto. Que se haya asegurado la defensa de las partes. Que tengan el carcter de firme, en el Estado en que fueron dictadas. En caso de que existiere apelacin de la sentencia, el recurso no tendr efecto suspensivo.

Anexos Para la efectividad de las mencionadas sentencias extranjeras, deber acompaarse la siguiente documentacin: - La sentencia, en copia autntica con constancia de ejecutoria o de que ha sido apelada. Copia autntica de las piezas procesales que acrediten que se ha garanti zado el debido proceso: Notificacin en debida forma en donde adems pueda comprobarse que se asegur el principio de defensa de las partes.

La Convencin de Montevideo autoriza que por medio del agente diplo mtico o consular correspondiente, se solicite a las autoridades jurisdiccionales la ejecucin de medidas provisionales o urgentes que busquen garantizar el resultado de la reclamacin de afimentos.
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Es de anotar, que la Convencin Interamericana no prev la designacin de autoridades u organismos receptores o intermediarios, a travs de los cuales, se facilite el ejercicio de las garantas que ella consagra. Por ello, si se considera beneficioso para la prosperidad de la reclamacin que se tramite, es posible predicar la aplicacin de las normas de otros tratados, que referidos a la misma materia, hayan sido suscritos o adheridos por los pases involucrados en la determinacin o ejecucin de la obligacin alimentaria, como las de la Con vencin de New York de 1956. Otras disposiciones aplicables La aplicacin de la normatividad consagrada en las Convenciones debe concordarse con disposiciones procesales colombianas, tales como los artculos 35, 193, 693 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil y artculos 41, 182 605,606 y 607 del Cdigo General del Proceso: Sobre prctica de pruebas en el exterior Cdigo de Procedimiento Civil:
Articulo 35. Modificado. Decreto. 2282 de 1989, Artculo 1o, mod. 11. Cuando la diligencia haya de practicarse en pas extranjero, debe dirigirse exhorto al Ministerio de Relaciones Exteriores para que lo enve al Cnsul de Co lombia y, si fuere el caso, ste lo remita a la autoridad correspondiente del pas de su destino. Si el Cnsul de Colombia debe practicar el despacho comisorio estar obligado a cuidar de su diligenciamiento. Articulo 193. Modificado. Decreto. 2282 de 1989, Artculo lo, mod. 93. Cuan do el proceso civil exija la prctica de diligencia en territorio extranjero, el Juez, segn la naturaleza de la actuacin y la urgencia de la misma, podr: Io. Enviar carta rogatoria por conducto del Ministerio de Relaciones Exte riores, a una de las autoridades judiciales del pas donde han de practicarse las diligencias, a fin de que las practique y devuelva por conducto del agente diplomtico o consular de Colombia o el de un pas amigo. 2o. Comisionar por medio de exhorto directamente al Cnsul o agente di plomtico de Colombia en el pas respectivo, para que practique las diligen cias de conformidad con las leyes nacionales y las devuelva directamente. Los cnsules y agentes diplomticos de Colombia en el exterior quedan fa cultados para practicar todas las diligencias judiciales en materia civil, para las cuales sean comisionados.

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Cdigo General del Proceso:


Artculo 41. Comisin en el exterior. Cuando la diligencia haya de practi carse en territorio extranjero, el juez, segn la naturaleza de la actuacin y la urgencia de la misma, y con arreglo a los tratados y convenios internaciona les de cooperacin judicial, podr: 1. Enviar carta rogatoria, por conducto del Ministerio de Relaciones Exte riores, a una de las autoridades judiciales del pas donde ha de practicarse la diligencia, a fin de que la practique y devuelva por conducto del agente diplomtico o consular de Colombia o el de un pas amigo. 2. Comisionar directamente al cnsul o agente diplomtico de Colombia en el pas respectivo para que practique la diligencia de conformidad con las leyes nacionales y la devuelva directamente. Los cnsules y agentes diplo mticos de Colombia en el exterior quedan facultados para practicar todas las diligencias judiciales para las cuales sean comisionados. Para los procesos concrsales y de insolvencia se aplicarn los mecanismos de coordinacin, comunicacin y cooperacin previstos en el rgimen de insolvencia transfronteriza. Artculo 182. Pruebas en el exterior. Cuando se requiera la prctica de pruebas en territorio extranjero y no puedan practicarse con el uso de los medios tcnicos mencionados en el artculo 171, se observar lo dispuesto en el artculo 41.

Sobre requisitos y efectos de sentencias extranjeras: Cdigo de Procedimiento Civil:


Articulo 693. Las sentencias y otras providencias que revistan tal carcter, pronunciadas en un pas extranjero en procesos contenciosos o de jurisdic cin voluntaria, tendrn en Colombia la fuerza que les concedan los tra tados existentes con ese pas, y en su defecto la que all se reconozca a las proferidas en Colombia. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicar a los laudos arbitrales profe ridos en el exterior. Articulo 694. Para que la sentencia o el laudo extranjero surta efectos en el pas, deber reunir los siguientes requisitos: lo. Que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encon traban en territorio Colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la Sentencia se profiri.

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2o. Que no se oponga a leyes u otras disposiciones Colombianas de orden pblico, exceptuadas las de procedimiento. 3o. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del pas de origen, y se presente en copia debidamente autenticada y legalizada. 4o. Que el asunto sobre el cual recae, no sea de competencia exclusiva de los Jueces Colombianos. 5o. Que en Colombia no exista proceso en curso ni Sentencia ejecutoriada de Jueces nacionales sobre el mismo asunto. 6o. Que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la debida citacin y contradiccin del demandado, conforme a la ley del pas de origen, lo que se presume por la ejecutoria. 7o. Que se cumpla el requisito del exequtur. Articulo 695. Trmite del exequtur La demanda sobre exequtur de una Sentencia o laudo extranjero, con el fin de que produzca efectos en Colom bia, se presentar por el interesado a la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, salvo que conforme a los tratados internacionales co rresponda a otro Juez, y ante ella deber citarse a la parte afectada por la Sentencia o el laudo, si hubiere sido dictado en proceso contencioso. Cuando la sentencia o el laudo no est en castellano, se presentar con la copia del original su traduccin en legal forma. Para el exequtur se tendrn en cuenta las siguientes reglas: la. En la demanda debern pedirse las pruebas que se consideren pertinen tes. 2a. La Corte rechazar la demanda si faltare algunos de los requisitos exigi dos en los numerales lo a 4o del Artculo precedente; si advierte deficiencia en la prueba de la existencia o de la representacin del demandante o de la persona que en aquella se cita, dar aplicacin a lo dispuesto en el inciso final de Artculo 85. 3a. En el auto admisorio de la demanda se dar traslado a la parte afectada con la Sentencia o el laudo y al Procurador Delegado en lo civil, por cinco das a cada uno, para lo cual se acompaarn las respectivas copias. 4a. Dentro del trmino del traslado, la parte citada y el Procurador podrn pedir las pruebas que estimen convenientes. 5a. Vencido el traslado, se decretarn las pruebas pedidas y se sealar el trmino de veinte das para practicarlas, pero para las que deban producirse

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en el exterior se aplicarn los incisos segundo y tercero del Artculo 405. La Corte podr decretar pruebas de oficio, conforme a las reglas generales. 6a. Vencido el traslado de la demanda o el trmino probatorio en su caso, se dar traslado comn a las partes por cinco das para que presenten sus alegaciones, transcurrido el cual se dictar Sentencia. 7a. Si la Corte concede el exequtur y la Sentencia o el laudo extranjero re quiere ejecucin, conocer de esta el Juez competente conforme a las reglas generales.

Cdigo General del Proceso:


Artculo 605. Efectos de las sentencias extranjeras. Las sentencias y otras providencias que revistan tal carcter, pronunciadas por autoridades extran jeras, en procesos contenciosos o de jurisdiccin voluntaria, tendrn en Co lombia la fuerza que les concedan los tratados existentes con ese pas, y en su defecto la que all se reconozca a las proferidas en Colombia. El exequtur de laudos arbitrales proferidos en el extranjero se someter a las normas que regulan la materia. Artculo 606. Requisitos. Para que la sentencia extranjera surta efectos en el pas, deber reunir los siguientes requisitos: 1. Que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encon traban en territorio colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profiri. 2. Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden pblico, exceptuadas las de procedimiento. 3. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del pas de ori gen, y se presente en copia debidamente legalizada. 4. Que el asunto sobre el cual recae, no sea de competencia exclusiva de los jueces colombianos. 5. Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo asunto. 6. Que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la debida citacin y contradiccin del demandado, conforme a la ley del pas de origen, lo que se presume por la ejecutoria. 7. Que se cumpla el requisito del exequtur. Artculo 607. Trmite del exequtur. La demanda sobre exequtur de una sentencia extranjera, con el fin de que produzca efectos en Colombia, se presentar por el interesado a la Sala de Casacin Civil de la Corte Supre -2 9 5

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ma de Justicia, salvo que conforme a los tratados internacionales correspon da a otro juez, y ante ella deber citarse a la parte afectada por la sentencia, si hubiere sido dictado en proceso contencioso. Cuando la sentencia o cualquier documento que se aporte no estn en cas tellano, se presentar con la copia del original su traduccin en legal forma. Para el exequtur se tendrn en cuenta las siguientes reglas: 1. En la demanda debern pedirse las pruebas que se consideren pertinentes. 2. La Corte rechazar la demanda si faltare alguno de los requisitos exigidos en los numerales 1 a 4 del artculo precedente. 3. De la demanda se dar traslado a la parte afectada con la sentencia y al procurador delegado que corresponda en razn de la naturaleza del asunto, en la forma sealada en el artculo 91, por el trmino de cinco (5) das. 4. Vencido el traslado se decretarn las pruebas y se fijar audiencia para practicarlas, or los alegatos de las partes y dictar la sentencia. 5. Si la Corte concede el exequtur y la sentencia extranjera requiere ejecu cin, conocer de esta el juez competente conforme a las reglas generales.

Sobre prctica en Colombia de pruebas decretadas en el extranjero. Cdigo de Procedimiento Civil:


Articulo 696. Los Jueces Colombianos debern diligenciar los exhortos so bre pruebas decretadas por funcionarios extranjeros del orden jurisdiccional o de tribunales de arbitramento, y las notificaciones, requerimientos y actos similares ordenados por aquellos, siempre que no se opongan a las leyes u otras disposiciones nacionales de orden pblico.

Cdigo General del Proceso:


Artculo 608. Procedencia. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales sobre cooperacin judicial, los jueces colombia nos debern diligenciar los exhortos sobre pruebas decretadas por funciona rios extranjeros del orden jurisdiccional o de tribunales de arbitramento, y las notificaciones, requerimientos y actos similares ordenados por aquellos, siempre que no se opongan a las leyes u otras disposiciones nacionales de orden pblico. Artculo 609. Competencia y trmite. De las comisiones a que se refiere el artculo precedente conocern los jueces civiles del circuito del lugar en

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que deban cumplirse, a menos que conforme a los tratados internacionales correspondan a otro juez. Las comisiones se ordenarn cumplir siempre que el exhorto se halle debi damente autenticado. Si este no estuviere en castellano, el juez dispondr su previa traduccin a costa del interesado. Si el exhorto rene los requisitos indicados, se dar traslado al Ministerio Pblico por tres (3) das para que emita concepto, vencidos los cuales se resolver lo pertinente. Surtida la diligencia, se devolver el exhorto a la autoridad extranjera comi tente, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores. De la misma manera se proceder cuando la comisin no haya podido cumplirse.

De otras Convenciones relacionadas. De igual manera, deben tenerse en cuenta las disposiciones de las siguien tes Convenciones, todas vigentes en el ordenamiento jurdico colombiano: - Convencin Interamericana de Montevideo de 1979, sobre cumplimiento de medidas cautelares, promulgada por ley 42 de 1986. Convencin Interamericana de Panam, de enero de 1975, sobre recep cin de pruebas en el extranjero, promulgada por decreto 1020 de 1994. Convencin Interamericana de Panam de enero de 1975, sobre exhortos y cartas rogatorias, promulgada por decreto 652 del 2000. Convencin de La Haya de noviembre de 1965, sobre notificacin o tras lado, en el extranjero, de documentos judiciales o extrajudiciales, aprobada por ley 1073 del 2006.

2.1.2. A notaciones p a rticu la res de la obligacin alim en taria en tr e cnyuges. 2.1.2.1. Fundamento jurdico. Si bien es cierto que los artculos 113 y 176 del Cdigo Civil se refieren al auxilio, al socorro y ayuda mutuas, como deberes no patrimoniales, conforme lo dicho en el aparte 1.3.1.4., supra, de este captulo, tambin es cierto que la obligacin alimentaria tiene su apoyo en ellos. La obligacin alimentaria entre cnyuges tiene una especial referencia en el numeral I o del artculo 411; lo anterior significa que cuando se den los pre supuestos establecidos en la ley, un cnyuge puede demandar del otro el cubri miento de los valores necesarios para atender las llamadas necesidades vitales,

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las que siguiendo el texto de los artculos 133 del decreto 2737 de 19891 47y 24 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, son los siguientes: Decreto 2737 de 1989:
Articulo 133. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, recreacin, formacin in tegral y educacin o instruccin del menor. Los alimentos comprenden la obligacin de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.

Ley 1098 del 2006:


Articulo 24 Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, recreacin, educacin o instruccin y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los nios, las nias y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obli gacin de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.

Para que el cnyuge pueda demandar alimentos del otro, se requiere de mostrar el conjunto de elementos que integran este derecho: la necesidad y la incapacidad del reclamante, la capacidad econmica de quien se reclama, y el ttulo que sirve de fuente a la relacin jurdica, tal y como se deduce de los artculos 411 y 419 del Cdigo Civil:
Articulo 4 11 148. Se deben alimentos: 1. Al cnyuge. 2. A los descendientes (legtimos)*. 3. A los ascendientes (legtimos)*. 4. Modificado ley Ia de 1976, art. 23. A cargo del cnyuge culpable, al cn yuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa. En materia alimentaria, el Decreto 2737 de 1989 sigue vigente, por expreso man dato de la Ley 1098 del 2006. Las expresiones legtimos que aparece en los ordinales 2o y 3o y la expresin le gtima* del ordinal 5o, entre parntesis, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-105 de 1994. Hacemos la aclaracin de que la sentencia en la parte resolutiva cita los referidos ordinales como si fueran del ar tculo 422 del Cdigo Civil, pero debe entenderse, que son los ordinales del artculo 411, como bien se lee en la parte motiva de dicha sentencia, es decir que la Corte incurri en error mecanogrfico. Nota tomada del cdigo civil, Editorial Legis, Bo got, 27 edicin, julio del 2011.
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5. Modificado ley 75 de 1968, art. 31. A los hijos naturales, su posteridad 6. Modificado ley 75 de 1968, art. 31. A los ascendientes naturales. 7. A los hijos adoptivos. 8. A los padres adoptantes. 9. A los hermanos legtimos. 10. Al que hizo una donacin cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada. La accin del donante se dirigir contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aqu designadas en los casos en que una ley se los niegue. Artculo 419. En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias domsticas.

La obligacin alimentaria que aqu se analiza tiene como fndame el estado civil de casados pero debe advertirse que el Cdigo Civil imp tambin la obligacin alimentara al ex cnyuge que resulta culpable en procesos de divorcio y separacin de cuerpos, como una sancin, conform ya expresado. 2.1.2.2. Clases de alimentos. Entre cnyuges, la obligacin aliment en principio, se refiere a los llamados alimentos congruos, esto es, los que ben suministrarse teniendo en cuenta el estrato o posicin social para subs modestamente; pero los alimentos pueden verse reducidos a los necesar esto es, los que bastan para el sustento sin tener en cuenta el estrato, cuand reclamante se haya hecho culpable de injuria grave. Los alimentos entre cnyuges pueden ser totales o parciales, depend do de las condiciones,'tanto del facultado como del obligado; esto es, el fa tado puede demandar parcialmente la cuota cuando l tiene capacidad pai para cubrir sus obligaciones y el obligado puede ser forzado a cubrir part< la necesidades, bien porque el demandante tiene capacidad parcial o poi no teniendo capacidad, aquel carece de los medios necesarios para cubr totalidad, artculo 420 del Cdigo Civil. Los alimentos entre cnyuges pueden ser provisionales o definitivos, manera provisional cuando se solicitan mientras se establece procesalmen monto y el real cubrimiento de ellos, siempre y cuando el facultado demue sumariamente la capacidad econmica del presunto obligado; si al tramit el proceso, la decisin del fallador fuere negando el derecho a alimentos, c
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analizarse la buena o mala fe del- reclamante porque dependiendo de ella, ha br o no lugar a la restitucin de lo pagado a ttulo de alimentos provisionales, artculo 417 Cdigo Civil. Si el fallador encuentra probados los elementos de la relacin alimentaria determinar la cuota, de manera definitiva, pero entendiendo que ello no sig nifica que no se pueda volver a discutir lo atinente a ella porque bien sabido es que en materia alimentaria los efectos de cosa juzgada son en sentido formal; lo definitivo significa que ya se ha finalizado el proceso que da origen a la fijacin. Si en la reclamacin de alimentos, provisionales o definitivos, se probare dolo por parte del reclamante, ste deber responder por la restitucin y por la indemnizacin pertinente y si en tal reclamacin hubo complicidad dolosa de terceros, todos debern responder solidariamente. 2.1.2.3. Forma y cuanta de los alimentos. Los alimentos se deben desde la primera demanda y deben pagarse por mesadas anticipadas. El juez puede regular la forma y cuanta en que han de prestarse los alimentos, esto es, los ali mentos pueden pagarse en dinero o en especie, tambin, parte en dinero, parte en especie, hasta el punto que se puede disponer que se afecte un capital para que con el producido del mismo se cubra la obligacin alimentaria, capital que debe retornar al alimentante o sus herederos cuando cese la obligacin. Puede igualmente el juez exigir del cnyuge obligado, en razn de divor cio o de separacin de cuerpos, una prestacin de garanta, real o personal, que asegure el cumplimiento futuro de la obligacin, conforme lo reglado por el artculo 24 de la ley Ia de 1976 que modific el texto del artculo 423 del Cdigo Civil. Los alimentos que se deben entre cnyuges se entienden concedidos por la vida del alimentario, siempre y cuando se mantengan las circunstancias que dieron lugar al establecimiento de la obligacin, artculo 422 del C. C149. 2.1.2.4. Limitaciones. La Ley Colombiana permite que los cnyuges pacten la cuanta de la obligacin alimentaria; se ha entendido que tambin pueden pactar la forma y ese pacto obliga sin que sea obstculo para que, cuan do cambien las circunstancias, si los cnyuges no se avienen a la modificacin, soliciten al juez la regulacin, bien para aumentar, disminuir o exonerar la obligacin misma, artculo 423 del Cdigo Civil.
149 En el caso, mientras subsistan o se presenten los elementos estructurales del dere cho alimentario. - 300 -

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El derecho de alimentos entre cnyuges, al igual que en el derecho ali mentario en general, no puede transmitirse, ni transferirse, ni renunciarse; tambin se prohbe la transaccin sobre alimentos futuros, si no media apro bacin judicial, y no podr aprobarse si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 424 y 425 del Cdigo Civil, mandato del artculo 2474 del mismo Cdigo; cualquier pacto en contrario constituye objeto ih'cito y se afecta de nulidad absoluta.
Articulo 424. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. Articulo 425. El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l. Articulo 2474. La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deba por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los Artculos 424 y 425.

En materia de compensacin, advierte el artculo 425 del Cdigo Civil, que el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le debe a l, esto ha de entenderse en relacin con las cuotas futuras, porque como advierte el 426, frente a las cuotas atrasadas, cabe la compensacin; la misma norma establece que las mesadas atrasadas pueden cederse, transmitirse, renunciarse, y adems, alegar la prescripcin de ellas. Todo lo anotado en relacin con alimentos entre cnyuges, hace referen cia a los llamados alimentos legales, porque tambin pueden darse entre ellos obligaciones alimentarias de carcter voluntario surgidas por testamento, o por donacin entre vivos, caso en el cual se estar a la voluntad del testador o donante, teniendo en cuenta bis limitaciones y requisitos que la ley colombiana consagra en el tema de las herencias, legados y donaciones, vistas en la parte general. La obligacin alimentaria entre cnyuges, si no se acuerda y cumple de manera voluntaria, puede fijarse y exigirse su cumplimiento procesalmente. La fijacin de los alimentos puede hacerse de manera independiente en un pro ceso verbal sumario, proceso que deber agotarse tambin cuando se busque el aumento, disminucin, exoneracin o restitucin de pensiones alimenticias; para ello deber aplicarse toda la regulacin general del proceso verbal suma rio, artculos 436 a 440 y la regulacin especial sealada en el artculo 448 del Cdigo de Procedimiento Civil o los artculos 390 a 392 y 397 del Cdigo General del Proceso, en su caso; pero tambin puede fijarse la cuota alimenta
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ria dentro del trmite de los procesos de nulidad, de divorcio, de separacin de cuerpos y de separacin de bienes, como ya se explic. 2.1.2.5. De la obligacin alimentaria entre cnyuges separados. Como se anot en la parte general, en caso de separacin de cuerpos, si no hay cnyuge culpable de la separacin y hay mutuo acuerdo, los alimentos dependen de la voluntad de los cnyuges: pueden stos indicar a quin se le deben y el monto de la obligacin y aun determinar que la obligacin alimentaria cesa entre ellos. Si la separacin es contenciosa, pero no hay cnyuge culpable, permanece la posibilidad de que el cnyuge necesitado demande alimentos del otro. En caso de separacin de cuerpos por causal imputable a uno de los cn yuges, si bien no hay extincin del vnculo matrimonial, el cnyuge culpable pierde el derecho a pedir alimentos del cnyuge inocente y ste tiene derecho a pedir alimentos del culpable, posicin que encuentra su fundamento en el numeral 4 del artculo 411, segn un sector de la doctrina150. Pero otros consi deran que aun el cnyuge culpable de la separacin, puede pedir alimentos si se dan las condiciones generales de la institucin; ello con fundamento en el numeral 1 del artculo 411 del Cdigo Civil151. 2.1.2.6 Del cobro ejecutivo de alimentos. El cobro ejecutivo de los alimentos se deber regir por las reglas generales de los ejecutivos, si el facultado no exige el cobro ante el mismo juez que los haya fijado. Si el facultado opta por cobrar los alimentos ante el mismo juez que los ha fijado, sean provisionales o definitivos, el trmite ser el del ejecutivo, teniendo en cuenta que en esos casos no se admite la intervencin de terceros acreedores y slo podr proponerse la excepcin de cumplimiento de la obligacin. Debe tenerse en cuenta tambin que los crditos por alimentos entre cn yuges no tienen prelacin en el sistema jurdico procesal colombiano porque la prelacin se contrae, segn las voces de las normas respectivas, a los alimentos que se deben a menores, artculo 134 del Cdigo de la Infancia y la Adolescen cia152, a menos que el cnyuge alimentario sea menor de edad.
1 50 1 5 1 1 5 2 Posicin compartida, entre otros, por el profesor G Posicin compartida, entre otros, por la profesora m
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a r t h a e l e n a m o n t o y a o s o r io .

Los crditos de alimentos a favor de menores gozan de prelacin, segn lo regula tam bin el artculo 134 del Cdigo del Menor, norma que fue declarada parcialmente inexequible por sentencia C 92 de febrero de 2002, en la expresin la quinta causa, pues entiende la Corte, que ante la prevalencia de los derechos de los menores, los cr ditos por alimentos a su favor, pertenecen a los de primera clase, sobre todos los dems. -3 0 2

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2.1.2.7. Alimentos sancin. El artculo 23 de la ley Ia de 1976, que me dific el numeral 4o del artculo 411 del Cdigo Civil establece que exisi obligacin alimentaria a cargo d el cnyuge culpable, al cnyuge divorciado... Tradicionalmente, la jurisprudencia y la doctrina han tratado la sanciq que el Legislador le impone al cnyuge culpable, del divorcio o de la cesaci de efectos civiles o de la separacin de cuerpos, como una cuota alimentar! fijada con fundamento en el numeral 1 del artculo 411 del Cdigo Civil. Pe ello, dicen que la fijacin depende de las condiciones econmicas de los sujete vinculados, y que es susceptible de aumento, disminucin o exoneracin. Si se analiza la naturaleza de la institucin se puede determinar que ella e la de una sancin y por lo tanto, deber tener un tratamiento diferente. En verdad, la regulacin citada, no tiene como fuente la obligacin d ayuda y socorro mutuo, ni la necesidad del alimentario, pues establece la carg alimentaria como una sancin para aquel cnyuge que, con su mal compoi tamiento, ha originado la ruptura de la paz y sosiego domsticos, provocand con ella, la suspensin de la vida en comn o la disolucin del vnculo. Por ell] no puede afirmarse, como lo hace algn sector doctrinario y jurisprudencia que hay lugar a solicitar la exoneracin cuando se acredite que el titular de asistencia alimentaria tiene recursos suficientes para atender a su subsistenci o cuando pasa a otras nupcias o establece unin marital o en caso de falta < j capacidad del obligado pues el fundamento de la carga, como se ha dicho, i obedece a la estructura general de la relacin alimentaria. Esta posicin lleva a sostener que la sancin debe mantenerse en el mon establecido hasta el momento en que uno de los sujetos fallezca, entendienc que se trata de una relacin intuito persona; pero respecto de las cuotas i] pagadas han de aplicarse las reglas generales de los derechos patrimoniales, i cuanto a prescripcin, ftasmisin, transaccin, cesin, compensacin y dem efectos pertinentes. 2.2 Del rgimen sucesoral respecto de los viudos

2.2.1. G eneralidades
2.2.1.1. Concepto de Sucesin

Sucesin es la entrada o continuacin de una persona o bien en lugar < otra, segn las voces de la Real Academia Espaola.

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Puede, entonces, hablarse de sucesin por acto entre vivos como por ejem)lo en la compraventa: el comprador ser sucesor del vendedor respecto del >ien porque aquel ser el continuador del dominio cuando opere la tradicin. As mismo puede afirmarse que el cesionario es sucesor del cedente porque iquel pasa a continuar ejerciendo el rol de acreedor respecto del deudor. As como puede hablarse de sucesin por acto entre vivos, es tambin poible, y de hecho es ms usual, hablar de sucesin por causa de muerte; por sta a de entenderse que unas personas vienen a continuar o a ocupar el lugar de ma persona fallecida en las actuaciones respecto del patrimonio que era de sta. Existen otros conceptos de sucesin en la legislacin colombiana: Desde la ptica patrimonial, se entiende por sucesin el conjunto de acti vos y pasivos de la persona que fallece. Desde el punto de vista de los trmites, se habla de sucesin para designar, tanto el trmite judicial como el trmite notarial, en virtud de los cuales se efecta la distribucin del patrimonio de la persona que ha fallecido. Desde la gnesis u origen de los derechos subjetivos, se llama sucesin por causa de muerte al modo, hecho jurdico, que da nacimiento a derechos subjetivos: para unos sujetos, la sucesin por causa de muerte les permite adquirir el derecho universal de herencia; para otros, la sucesin por causa de muerte, les permite adquirir el legado, segn sean herederos y legata rios, pues a ellos se refiere la distincin anterior. El concepto de sucesin por causa de muerte que se emplear en adelante orresponde al fenmeno jurdico en virtud del cual al fallecer una persona idividual, otras personas vienen a recoger el patrimonio de la fallecida.
.2.1.2. Elementos necesarios para que pueda hablarse de sucesin por causa de muerte

Para que pueda hablarse de sucesin por causa de muerte se requiere: El fallecimiento, real o presunto, de una persona jurdica individual, que a los efectos de la sucesin se le llama causante o de cujus. La presencia, al menos, de un sujeto con derecho a suceder, en razn de una relacin legal o voluntaria entre el fallecido y el llamado, que a los efectos de la sucesin se llama asignatario o causahabiente; el causahabiente puede ser un heredero o un acreedor.

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La existencia de un patrimonio, que a los efectos se llama sucesin o tambin, patrimonio relicto.

Debe anotarse que la regla general es que se sucede en un patrimonio, pero sin olvidar que hay derechos y obligaciones patrimoniales que no se su ceden y que son los llamados intuito personae como lo son los derechos de usufructo, de uso, de habitacin y el de alimentos, entre otros.
2.2.1.3. Formas de sucesin

Se sucede, en Colombia, de varias formas teniendo en cuenta diferentes aspectos, as: 2.2.1.3.1. Dependiendo de la forma como se participa en el patrimonio sucesoral. Dependiendo de la forma como se participa en el patrimonio sucesoral, se habla se sucesin a ttulo universal y de sucesin a ttulo singular. A ttulo universal. Se sucede a ttulo universal cuando se sucede en todo el patrimonio o en una cuota de l. Suceder a ttulo universal significa ser o tener la calidad de heredero, as lo sealan los artculos 1008 y 1011 del Cdigo Civil que expresan:
Articulo 1008. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, de rechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. Articulo 1011. Las asignaciones a ttulo universal se llaman herencias.... El asignatario de herencia se llaraa heredero....

A ttulo singular.

Se sucede a ttulo singular cuando se recibe uno o ms cuerpos ciertos o una o ms especies indeterminadas de cierto gnero. Suceder a ttulo singular significa ser o tener la calidad de legatario; as lo establecen los artculos 1008 y 1011 del Cdigo Civil:
Articulo 1008. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular. ... El ttulo es singular cuando se sucede en una (1) o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una (1) o ms especies indeterminadas

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de cierto gnero, como un (1) caballo, tres (3) vacas, seiscientos pesos ($600), cuarenta (40) hectolitros de trigo. Articulo 1011. Las asignaciones a ttulo universal se llaman herencias, y las asignaciones a ttulo singular legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario.

2.2.1.3.2. Dependiendo de los sujetos que concurren a suceder. Depen diendo de los sujetos que concurren a la sucesin, se habla de sucesin directa o personal, de sucesin por representacin y de sucesin por transmisin. Sucesin directa o personal. Hay sucesin directa o personal, por causa de muerte, cuando las personas llamadas como herederas por la ley o por el testamento, comparecen a recoger el patrimonio del causante. Sucesin por representacin. Hay sucesin por representacin cuando el sujeto llamado a heredar no puede o no quiere hacerlo153, y uno o varios sujetos pasan a ocupar ese lugar. Esta denominacin es equvoca, pues hace pensar en la institucin de la representacin, ficcin legal regulada en el artculo 1505 del Cdigo Civil, concepto al cual no corresponde. Debera variarse la denominacin para evitar confusiones; podra hablarse de sucesin por desplazamiento o por escalonamiento o sucesin por reemplazo o por subrogacin, entre otras expresiones. Al fenmeno de la sucesin por representacin, se refieren los artculos 1041,1043 y 1044 del Cdigo Civil:
Articulo. 1041. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por de recho de representacin. La representacin es una ficcin legal en que se supone que una perso na tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre si sta o aqul no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o una madre que, si hubiese podido o que rido suceder, habra sucedido por derecho de representacin. Articulo 1043. Modificado. L. 140/60, Artculo Io; Modificado. L. 5a/75, Artculo Io; Modificado. L. 29/82, Artculo 3o. Hay siempre lugar a la El sujeto llamado a heredar no puede porque ha premuerto, o es indigno o incapaz o ha repudiado la asignacin. - 306 -

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representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Articulo. 1044. Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado. Se puede, as mismo, representar al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudi la herencia del difunto.

Sucesin por transmisin. Hay sucesin por transmisin cuando el sujeto llamado a heredar por 1 o por testamento, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia legado que se le ha deferido y uno o varios sujetos vienen a ocupar su lug; previo cumplimiento de las exigencias legales. Al fenmeno de la sucesin por transmisin se refiere el artculo 1014 d Cdigo Civil:
Artculo 1014. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, trasmite a sus herederos el derecho de aceptar dicha herencia o legado o repudiarlos, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.

No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona qv lo trasmite. 2.2.1.3.3. Dependiendo de cmo se recoge el patrimonio del causant Dependiendo de cmo se recoge el patrimonio del causante, se sucede pi cabezas o por estirpe. Sucesin por cabezas. Suceder por cabezas significa que el que es llamado a heredar, por la 1 < o por el testamento, recoge lo que le pertenece segn la ley o el testamento. Sucesin por estirpes. Esta forma de suceder se da cuando los llamados por representacin desplazantes o reemplazantes - recogen lo del representado - desplazado reemplazado -, para luego dividirlo entre ellos por partes iguales. A las dos anteriores clases de sucesin se refiere el Cdigo Civil, as:
Articulo 1042. Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que -3 0 7 -

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representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiere cabido al padre o madre representado. Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama, a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente.

2.2.1.3.4. Dependiendo de la existencia o no de testamento. Depen diendo de la existencia o no de testamento, se habla de sucesin testada, de sucesin intestada o abintestato y de sucesin mixta. Sucesin testada. Es sucesin testada aquella precedida de memoria testamentaria, la que se aplica para la distribucin del patrimonio, teniendo en cuenta que el testa mento es un negocio jurdico unilateral, en virtud del cual una persona jurdica individual establece cmo y entre quienes ha de repartirse su patrimonio des pus de su muerte. Sucesin intestada. La sucesin es intestada o abintestato cuando el fallecido no deja testa mento o cuando habindolo dejado, el testamento no puede aplicarse; en este ltimo caso, la determinacin de los herederos y la forma de reparto se hace conforme las disposiciones legales. Sucesin Mixta. La sucesin mixta es aquella, que para repartirse, debe guiarse parte por testamento y parte por la ley, porque existe una parte del patrimonio que no fue distribuida en la memoria testamentaria o porque parte del testamento no pudo ser aplicado. A estas clasificaciones anteriores se refiere el artculo 1009 del Cdigo Civil que a la letra dice:
Articulo 1009. S i se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. La sucesin en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamen taria y parte intestada. 2.2.1.4. De las asignaciones por causa de muerte.

Se llaman asignaciones por causa de muerte la parte de los bienes o los bienes en particular que han de corresponderles a los herederos o legatarios.
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El artculo 1010 del Cdigo Civil establece;


Articulo 1010. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Con la palabra asignaciones se significan en este libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley. Asignatario es la persona a quien se hace la asignacin.

El cnyuge puede ser heredero o legatario.


2.2.1.5. De la sucesin intestada.

Se est en presencia de una sucesin intestada cuando el difunto no dis puso de sus bienes mediante testamento, o cuando habiendo otorgado testa mento no lo hizo conforme a derecho o las disposiciones testamentarias no producen efectos legales. En esta clase de sucesin solo hay herederos, asignatarios a ttulo univer sal, y se puede suceder directamente o por representacin, o por transmisin; por estirpe o por cabezas. 2.2.1.6. De los rdenes hereditarios. En la sucesin intestada es la ley la que determina las personas que tienen vocacin sucesoral. Hoy, en Colombia, de acuerdo con la ley 29 de 1982, esas personas son: Los descendientes y los hijos adoptivos, los ascendientes y los padres adoptantes; los hermanos, los sobrinos, el cnyuge154 sobreviviente y el Instituto de Bienestar Familiar; artculo 1040 del Cdigo Civil. Las personas citadas por la ley se organizan, por mandato mismo de la norma, en grupos excluyentes entre s - por regla general - que reciben el nom bre de rdenes hereditarios. " Algunos doctrinantes catalogan, internamente, en cada orden, los here deros que los conforman, y afirman, que se pueden encontrar dos clases de herederos: herederos tipo o principales y herederos concurrentes o accesorios, segn que su presencia determine el orden respectivo. Sin embargo, se observa
Tcnicamente no debe hablarse de cnyuge" sobreviviente porque la calidad de cnyuge se pierde con la muerte, debe hablarse de viudo o viuda. Debe tambin re saltarse que los compaeros permanentes, de igual o de diferente sexo, son tambin llamados a heredar en los rdenes en que la ley llama al viudo o viuda, por pronun ciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C 238 de marzo del 2012. 309 -

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que el nico heredero que tiene la connotacin de ser heredero concurrente, es el cnyuge en el segundo orden, pues en el tercer orden es heredero tipo155. Segn la ley 29 de 1982 hay cinco rdenes hereditarios: Primer orden: El orden de los descendientes y de los hijos adoptivos. Artculo 1045 del Cdigo Civil. La ley llama a los descendientes y a los hijos adoptivos. Debe resaltarse que la legislacin colombiana distingue entre descendientes e hijos adoptivos, distincin que implica que para ella los descendientes tienen connotacin biolgica y por ello, diferencia a los hijos adoptivos. Esta diferencia carece de sentido porque ha de entenderse la descendencia en trminos jurdicos y no en trminos biolgicos, para comprender a todos los hijos y a todos los descendientes de ellos, conforme la regulacin de la ley 29 de 1982. Pese a que el artculo 4o de la ley 29 de 1982 relaciona slo los hijos del causante, hay que integrar e interpretar sistemticamente para entender que con fundamento en los artculos 2o y 3o de la misma ley, el primer orden va ms all de los hijos y comprende a los descendientes. Las normas son del siguiente tenor:
Artculo 2o El artculo 1040 del Cdigo Civil quedar as: Son llamados a sucesin intestada: los descendientes; los hijos adoptivos; los ascendientes; los padres adoptantes; los hermanos; los hijos de stos; el cnyuge suprstite; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Artculo 3o. El Artculo 1043 del Cdigo Civil quedar as: Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Artculo 4o. El Artculo 1045 del Cdigo Civil quedar as: Los hijos legtimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirn entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porcin conyugal.

En el primer orden, en una sucesin intestada, todos los hijos reciben una misma participacin herencial, como regla general156. No hay, en Colombia,
En el primer orden, cuando el cnyuge opta por porcin conyugal, algn sector de la doctrina lo trata como heredero porque en ste, la porcin conyugal equivale a una legtima rigurosa. Salvo casos de indignidad, por ejemplo en el caso del menor de edad, que contrae matri monio sin el permiso de sus padres, ascendientes o representante, artculo 124 del C.C. 31 0 -

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diferencia por razn de la filiacin ni hay privilegios por razn de sexo, ni primogenitura, artculo 1039 del Cdigo Civil:
En la sucesin intestada, no se atiende al sexo ni a la primogenitura.

Importa, tambin, sealar que en el primer orden puede aparecer el ccj yuge sobreviviente a reclamar la porcin conyugal, institucin sta que se e plicar ms adelante. Segundo orden: El orden de los Ascendientes y de los padres adopta tes. Artculo 1046 del Cdigo Civil. A falta de descendientes, la ley llama a los ascendientes ms prximos los padres adoptantes y al cnyuge sobreviviente. El artculo 5o de la ley 29 de 1982 salva el problema frente al adoptar porque por fuera de los ascendientes llama a los padres adoptantes a la su< sin del adoptivo, pero nada dice la norma si los ascendientes del adopta pueden reclamar la herencia del adoptivo cuando ste carece de descendien La solucin del problema debe ser del mismo contenido que la planteada el tema de la adopcin en el primer orden, sto es, debe entenderse que relaciones de la adopcin se miran, para todos los efectos, como relaciones hijos y padres matrimoniales. En el segundo orden, el cnyuge sobreviviente es llamado a hereda por lo tanto debe aclararse el error genrico consistente en afirmar que el v do no es heredero en Colombia; si lo es, por mandato de la ley 29 de 19 en sede de los ordenes 2o y 3o. Lo que acontece es que l no es legitima; entindase - heredero forzoso -, y por ello no hay obligacin de respetar; derecho de herencia, en el sentido de que el causante puede, en vida, dispo por testamento, sin que tenga que respetar parte alguna para el otro cnyy en materia de herencia, salvo lo referente a la porcin convugal. La herencia es independiente de los gananciales y de la porcin conyu dos figuras diferentes de la herencia como tal. Tercer orden: El orden de los hermanos y del cnyuge sobreviviente El artculo 6o de la ley 29 de 1982 dice:
Articulo 6o. El Artculo 1047 del Cdigo Civil quedar as: Si el difunto no deja descendientes ni ascendientes, ni hijos adoptivos, ni padres adoptantes, le sucedern sus hermanos y su cnyuge. La herencia se divide la mitad para ste y la otra mitad para aquellos por partes iguales.

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A falta de cnyuge, llevarn toda la herencia los hermanos, y a falta de stos, aqul. Los hermanos carnales recibirn doble porcin que los que sean simple mente paternos o maternos.

Hay aqu la posibilidad de heredar por representacin, segn el artculo 3o de la ley 29 de 1982, que modific el texto del artculo 1043 del Cdigo Civil. Cuarto Orden: El orden de los sobrinos. El artculo 8o de la ley 29 de 1982 precisa; Articulo 8o. El artculo 1051 del Cdigo Civil quedar as:
A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes, hermanos y cnyuges, suceden al difunto los hijos de sus hermanos. A falta de stos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Cabe aplicar el artculo 1043 del Cdigo Civil para afirmar que en este cuarto orden son llamados los descendientes de los hermanos. Este orden es de muy difcil presentacin porque por razones prcticas se invoca la representacin para recoger la herencia en el tercer orden. Quinto orden: El orden del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Llamamiento expreso contenido en el artculo 8o de la ley 29 de 1982, que modific el artculo 1051 del Cdigo Civil, antes transcrito. Desde la ley 75 de 1968, el Legislador Colombiano ha dispuesto que a falta de herederos, los bienes relictos de un colombiano pasen al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 2.2.1.7. Reparto de la herencia. En una sucesin intestada, la ley deter mina de qu forma y manera las personas llamadas a heredar se reparten la herencia en cada orden, as: En el primer orden, segn la ley, la herencia se reparte por iguales partes entre los hijos del causante. En el segundo orden, segn la ley, la herencia se reparte por cabezas. En el tercer orden, segn la ley, la herencia se reparte: la mitad para el viudo o la viuda y la otra mitad para los hermanos del causante por partes iguales, salvo el caso de haber hermanos carnales157.

Hermanos carnales o de doble conjuncin: hijos de una misma madre y de un mismo padre. - 312 -

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En el cuarto orden, segn la ley, la herencia la recogen los hijos de los her manos del difunto y pese a que no dice como se reparte, ha de entenderse que es por cabezas, esto es, por partes iguales. En el quinto orden, segn la ley, la herencia, en su totalidad, la recoge el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 2.2.1.8. Precisiones acerca del reparto en cada orden. No obstante lo claro de las normas sobre el reparto de la herencia, en cada orden, hay proble mas en varios de ellos que es necesario precisar, como se har a continuacin: En el primer orden. El hijo que contrae matrimonio sin permiso de sus padres puede ser desheredado y por lo tanto nada recibira en el primer orden; si no es desheredado tampoco recibe la plenitud de su derecho porque el artculo 124 del Cdigo Civil ordena entregarle slo la mitad de la cuanta que le corresponde y la otra mitad ser recogida por los otros herederos por partes iguales, o por los descendientes del hijo indigno, por medio del fenmeno jurdico de la representacin. Los hijos que sean desheredados o declarados indignos nada reciben en el primer orden. Si el viudo pide porcin conyugal, los hijos ven disminuida su parti cipacin en la mitad de la herencia porque de esa mitad se extrae la porcin conyugal al dividirla por el nmero de hijos reclamantes ms uno. (Ver infra, de la porcin conyugal).

En el segundo orden. Si hay cnyuge y se reparte por cabezas, como lo dice la ley, se afec tara la mitad de legtimas que, por mandato de los artculos 1239 y siguientes del Cdigo Civil, le corresponde a los ascendientes. As las cosas, para dar aplicacin a las asignaciones forzosas, la herencia debe repartirse as: La mitad para los ascendientes. La otra mitad para los ascendientes y para el viudo. Cuando concurren, en los casos de adopcin simple, los padres de sangre y los padres adoptantes, la porcin del viudo o del compaero permanente sobreviviente se ve disminuida por esa pluralidad de sujetos.

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Los ascendientes o el viudo, declarados indignos, nada reciben y si han recibido deben restituir lo recibido con las accesiones y frutos. Los ascendientes que sean desheredados nada reciben.

En el tercer orden. Si existen hermanos carnales o de doble conjuncin158, stos llevan doble porcin respecto de los hermanos simplemente paternos o ma ternos. Si se sucede por representacin, los varios hijos de un hermano reci ben la cuota que corresponda al hermano fallecido o en imposibilidad de recibir y el reparto entre ellos ser por partes iguales. Los hermanos y el viudo que son declarados indignos nada reciben y si han recibido deben restituir los bienes con las accesiones y frutos. -

En el cuarto orden. Los sobrinos que sean declarados indignos nada reciben.

2.2.2. E specialidades 2.2.2.1. Herencia Como ya se dijo, las personas viudas son herederas, en Colombia, en el 2o y en el 3o orden. 2.2.2.2.1. De la porcin conyugal. Artculos 1230 a 1248 del Cdigo C i vil. La definicin de porcin conyugal la trae el Cdigo Civil:
Articulo 1230. La porcin conyugal es aqulla parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia.

2.4.6.1. Requisitos. Se necesitan varios requisitos para tener derecho a la porcin conyugal: - Se tiene que tener la calidad de cnyuge al momento de la muerte del causante de cuya sucesin se pretende la porcin. Si se tiene la calidad de cnyuge pero se est separado de cuerpos, se tiene derecho siempre y cuando no se le haya calificado de culpable de la separacin. La denominacin cnyuge no divorciado empleada por el
Sobre parentesco de doble o simple conjuncin, ver artculo 54 del Cdigo Civil. 314 -

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artculo 1231 del Cdigo Civil debe entenderse referida a la institucii de la separacin de cuerpos que regulaba el legislador y le daba la denc minacin de divorcio, pues antes de la ley Ia de 1976, la legislacin colorr biana no regulaba el divorcio vincular. Hablar de cnyuge divorciado < un contrasentido, pues el divorcio extingue el estado de matrimonio. Pe dems no se comparte el criterio de algunos tratadistas que afirman qii por esa circunstancia el artculo 1231 est derogado. El cnyuge tiene que tener la calidad de pobre. Acerca de la calidad de pobre, la mayora de la doctrina y de la jurisprt dencia colombiana estima que la pobreza es relativa, pues est referida a comparacin patrimonial y no a la carencia de medios necesarios para subsistencia. Si se observa la norma, se puede sealar que la posicin doctrinaria jurisprudencial mayoritaria es equivocada; en efecto, el artculo 1230 d Cdigo Civil indica que la porcin conyugal es la parte de la herencia qt se le asigna ... al cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario pa su congrua subsistencia. (Negritas extra texto), y en parte alguna mam a hacer comparacin de tipo patrimonial. La calidad de pobre hay que tenerla al momento del fallecimiento c cnyuge en cuya sucesin se reclama el derecho, acorde con el artcu 1233 del Cdigo Civil.
Artculo 1233. El cnyuge sobreviviente que al tiempo de fallecer el otro cnyuge no tuvo derecho a porcin conyugal, no lo adquirir despus por el hecho de caer en pobreza.

Si no se tiene la calidad de pobre al momento de la muerte, no se adquit el derecho por el hecho de que despus se caiga en pobreza, segn la ni ma atrs citada. Tampoco se pierde el derecho adquirido si con posten ridad se adquieren bienes, acorde con el artculo 1232 del Cdigo Civi
Artculo 1232. El derecho se entender existir al tiempo del fallecimiento del otro cnyuge, y no caducar en todo o parte por la adquisicin de bienes que posteriormente hiciere el cnyuge sobreviviente.

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Tiene que pedirse en la sucesin, no obra de pleno derecho. Dicen el inci so primero del artculo 594 del Cdigo de Procedimiento Civil y el inciso primero del artculo 495 del Cdigo General del Proceso: Cdigo de Procedimiento Civil:
Articulo 594. Cuando el cnyuge sobreviviente pueda optar entre porcin conyugal y gananciales deber hacer la eleccin antes de la diligencia de in ventario y avalos. En caso de que haya guardado silencio se entender que opt por gananciales, sin necesidad de auto que as lo declare.

Cdigo General del Proceso:


Artculo 495. Opcin entre porcin conyugal o marital y gananciales. Cuando el cnyuge o compaero permanente pueda optar entre porcin conyugal y gananciales deber hacer la eleccin antes de la diligencia de inventario y avalos. En caso de que haya guardado silencio se entender que opt por gananciales. Si no tuviere derecho a estos, se entender que eligi por aquella.

Deben agregarse al activo sucesoral los valores de los bienes que tenga quien reclama porcin conyugal. As lo establece el inciso 2o de los art culos citados: Cdigo de Procedimiento Civil:
Articulo. 594.

Si el cnyuge sobreviviente opta por porcin conyugal y abandona sus bie nes propios, stos se incluirn en el activo correspondiente. Cdigo General del Proceso: Artculo 495.

Si el cnyuge o compaero permanente opta por porcin conyugal o por cin marital, segn el caso y abandona sus bienes propios, estos se incluirn en el activo correspondiente.

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2.2.2.2.2. Valor de la porcin conyugal. Conforme el artculo 1236 del Cdigo Civil, el valor de la porcin conyugal vara dependiendo del orden sucesoral donde se reclame, as: - En el primer orden, la porcin conyugal es igual a una legtima rigurosa, esto es, le corresponde al cnyuge lo mismo que le corresponde a un le gitimario en la mitad de legtimas. Al contabilizar los legitimarios en el primer orden y frente a la mitad de las legtimas, cuando hay cnyuge que opta por porcin conyugal, el reclamante ocupa un lugar ms y por ello se dice, por algunos doctrinantes, que el cnyuge, en el primer orden y en razn de la porcin conyugal, se trata como legitimario. En los dems rdenes, la porcin conyugal es una cuarta parte de los bie nes del causante, aumentados por los valores que imaginaria o realmente se agregan, pertenecientes al cnyuge que pide porcin159; esa cuarta parte se deduce como si fuera un pasivo, conforme lo expresa el artculo 1016 del Cdigo Civil:
Articulo 1016160. En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, incluso los crditos hereditarios: 1. Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin. 2. Las deudas hereditarias. 3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. 4. Las asignaciones alimenticias forzosas. 5. La porcin conyugal a que hubiere lugar, en todos los rdenes de suce sin, menos en el de los descendientes (legtimos)*. El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.

2.2.2.2.3. Clasificacin. La porcin conyugal admite una clasificacin dual: 2.2.2.2.3.1. Porcin conyugal plena. Consiste en el monto total de la porcin que ha de recibir el viudo o viuda despus de abandonar, sus propios bienes, realmente, en favor de la masa de la sucesin.
Imaginariamente, cuando slo se suma el valor de los bienes; realmente, cuando el cnyuge hace abandono material de los mismos. La expresin legtimos, entre parntesis, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional por la Sentencia C105 de 1994. 317 -

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requieren de insinuacin168 ni de otra escritura diferente a la que contiene las capitulaciones mismas, todo ello sin importar la clase y valor de las cosas donadas. Quiere decir lo anterior que las dems donaciones por causa o razn de matrimonio, que no figuren en capitulaciones, son admitidas, siguen el rgimen general y deben insinuarse, tanto si provienen de los futuros con trayentes o de terceros. As mismo, las donaciones que provienen de un cnyuge para otro estn sometidas al rgimen general permisivo de que dan cuenta los artculos 1443 a 1493 del Cdigo Civil, todo en el enten dido que para este ltimo caso, la prohibicin de donaciones irrevocables referida en el artculo 3o de la ley 28 de 1932 ha perdido vigencia por el expreso pronunciamiento jurisprudencial arriba reseado. En cuanto a las donaciones llamadas revocables o por causa de muerte, no hay en la legislacin colombiana ms limitaciones que las propias surgidas de las asignaciones forzosas, toda vez que uno cualquiera de los cnyuges puede, mediante testamento, hacer las donaciones que a bien tenga a favor del otro cnyuge sin violentar, como ya se dijo, las asignaciones forzosas. De otros efectos jurdicos surgidos del matrimonio

2.5.

Del matrimonio se derivan otros efectos jurdicos diversos a los persona les y patrimoniales entre cnyuges, como lo son el conjunto de inhabilidades que se presentan, por mandato legal, para varios asuntos, como por ejemplo las inhabilidades en el campo de la contratacin administrativa; en materia de compra venta por ministerio judicial, donde al cnyuge del Juez no le es dable pujar en la subasta pblica; en la aspiracin a ocupar cargos pblicos donde se determina que los cnyuges de los que participen como nominadores de ciertos cargos, no pueden aspirar a ellos. En otras materias jurdicas, la calidad de cnyuge trae tambin unos efectos especiales, como por ejemplo en materia laboral, en materia comercial y en materia penal; en la primera porque hay instituciones fundadas en la calidad de cnyuges, caso concreto de la sustitucin pensional; en la segunda, porque la calidad de cn-

La insinuacin es la autorizacin que da el Notario, mediante escritura pblica, para que pueda hacerse la donacin cuando sta es por valor de 50 salarios mnimos mensuales o ms. Es un requisito previo a la donacin, reglado por el decreto 1712 de 1989.

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yuge faculta para reclamar las indemnizaciones correspondientes a los seguros de vida; en la tercera, porque la calidad de cnyuge tipifica algunas conductas como delito, caso concreto el conyugicidio o la inasistencia alimentaria. 2.6. De una situacin complicada: Concurrencia de cnyuges para re clamar derechos econmicos

Como se acaba de anotar, ante la muerte de uno de los cnyuges, al viudo o viuda le surgen y concretan unos especiales derechos econmicos como el derecho a gananciales, el derecho de herencia, el derecho eventual de porcin conyugal, el derecho a recibir pensiones de carcter laboral o particular y el derecho a recibir sumas de dinero provenientes de seguros de vida. La legislacin parte de una premisa, lgica y jurdica, consistente en esti mar que solo habr un viudo o viuda y no pluralidad de ellos ; no obstante la realidad es otra y suelen aparecer, a reclamar los derechos mencionados, varias personas que acreditan ser, en efecto, cnyuges sobrevivientes de una persona fallecida, real o presuntivamente. Qu hacer cuando se est en presencia de varios cnyuges reclamantes de los derechos ya referidos? Supngase que Pedro se cas con Mara en el ao 1970; vigente su matrimonio Pedro se cas con Ana en el ao de 1975; vigentes sus matrimonios Pedro se cas con Rosa en el ao de 1980 y con Luca en el ao de 1990. Pedro fallece en el ao 2012 y le sobreviven sus cuatro (4) mujeres y dos (2) hermanos. Pedro estaba pensionado y por ello reciba cada mes, $ 12.000.000, Pedro tiene un patrimonio compuesto por activos que valen $380.000.000 y por pa sivos por valor de $67.000.000. Qada una de las cuatro (4) mujeres tienen sus propios e independientes bienes y pasivos. Pedro deja un seguro de vida por $1.300.000.000 donde seal que el seguro es en beneficio de sus herederos. Cmo proceder frente a los derechos, si las cuatro (4) viudas comparecen a reclamar? 2.6.1. F rente a los derechos, gananciales, en la com u n id ad co n y u ga l d e bienes. En relacin con la comunidad de bienes es importante sealar que una era la solucin antes de la ley Ia de 1976 y otra la situacin posterior a la norma aqu citada.

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Como ya se vio, la ratio juris de la nulidad que se instituye por las normas legales mencionadas respecto de las compraventas celebradas entre cn yuges no divorciados, segn se desprende de su evolucin histrica, tiene como fundamentos: primero, la necesidad de evitar que entre cnyuges se lleven a cabo donaciones irrevocables, ocultas tras la apariencia de una com praventa; segundo, la necesidad de establecer por ley esa prohibicin, como un medio de proteccin a la mujer casada, sometida a la potestad marital y, por consiguiente, a la incapacidad relativa que, as, se transforma en incapa cidad absoluta; y por ltimo, como norma de carcter preventivo para pre caver la comisin de fraudes por uno de los cnyuges en contra de terceros. Ello significa, entonces, que ninguna de las tres razones a que se ha hecho mencin puede subsistir para legitimar la sancin de nulidad a los contratos celebrados entre cnyuges no divorciados - es decir , no separados de cuer pos por sentencia judicial conforme a lo dispuesto por la ley Ia de 1976 -, pues se parte del supuesto de que los contratantes podran ocultar mediante la compraventa una donacin irrevocable, o similar con su cnyuge tras la apariencia de un contrato de supuesta enajenacin de bienes de su propie dad, en perjuicio de terceros, lo que es tanto como dar por preestablecida la falta de rectitud, lealtad y probidad de quien as contrata, es decir, su mala fe, lo que resulta contrario a la norma constitucional consagrada en el Art culo 83 de la Carta Poltica que, precisamente, dispone lo contrario cuando en ella se instituye como deber el proceder conforme a los postulados de la buena fe, sin que existan razones valederas para que pueda subsistir en la ley la presuncin de que los contratantes, por ser casados entre si actan de mala fe, como igualmente tampoco resulta admisible la suposicin implcita de que, en tal caso, los cnyuges dejan de lado el cumplimiento del mandato constitucional consagrado en el Artculo 95, numeral Io, que impone como deberes de la persona y del ciudadano, entre otros, el de respetar los dere chos ajenos y no abusar de los propios....

2.4.2. D e la prescripcin ad q u isitiva No obstante la posicin anterior, asumida por la Corte, la doctrina cues tiona si frente a la prescripcin sigue vigente el artculo 2530 del Cdigo Civil, modificado inicialmente por los artculos 68 y 70 del decreto 2820 de 1974 y hoy subrogado por la ley 791 del ao 2002. El artculo 2530 dispona que la prescripcin adquisitiva de dominio se suspenda siempre entre cnyuges, sto es, a partir del matrimonio no contaba el tiempo para que se configurara la prescripcin a favor de uno de los cnyuges respecto de la posesin que vena ejerciendo sobre bienes del

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otro y que hubiere iniciado a poseer antes del matrimonio; terminado el ma trimonio poda continuar contabilizando el tiempo; en otras palabras, en la contabilizacin del tiempo para prescribir, no contaba el tiempo que durara el matrimonio. A partir de la sentencia de febrero de 1999, parte de la doctrina vino a considerar que el inciso final del artculo 2530 del Cdigo Civil tena el mismo fundamento del artculo 1852 y que por lo tanto, al haberse declarado inexequible esta ltima norma citada, deba tambin entenderse excluida, del ordenamiento jurdico, la norma de suspensin de prescripcin entre cnyuges. La discusin anterior hoy no tiene razn de ser porque la ley 791 de 2002 dispuso en su artculo 3o, que modific el artculo 2530 del Cdigo Civil, lo siguiente:
Artculo 3o. El artculo 2530 del Cdigo Civil quedar as: La prescripcin ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo ante rior a ella, si alguno hubo. La prescripcin se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quie nes se encuentran bajo tutela o curadura. Se suspende la prescripcin entre el heredero beneficiario y la herencia. Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos como tutores, curadores, albaceas o representantes de personas jurdicas, y los titulares de aquellos. No se contar el tiempo de prescripcin en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibi lidad subsista.

Como se observa al leer la norma, el legislador del 2002 no estableci la suspensin entre cnyuges. 2.4.3. D e las donaciones en tre cnyuges En relacin con las donaciones entre cnyuges, la legislacin colombiana las regula as: - Las donaciones entre vivos, sto es, donaciones irrevocables, son admitidas entre esposos mediante el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, caso en el cual y por expreso mandato del artculo 1463 no
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2.3.5. D e dos instituciones diferentes. Respecto del patrimonio conyugal, hay que diferenciar dos instituciones, que a pesar de su ntima relacin, son de distinto contenido, a saber: 2.3.5.1. La conformacin de la comunidad conyugal de bienes166. La comunidad conyugal de bienes se conforma, como ya se anot, a consecuencia de: - La muerte real o presunta de uno o de ambos cnyuges. La sentencia de nulidad de matrimonio civil o religioso, salvo en el ma trimonio catlico donde la ''''nulidad" es un tpico caso de inexistencia, y salvo, cuando la nulidad, pronunciada por el Juez de familia, tiene como fundamento la vigencia de un matrimonio pre existente con comunidad conyugal de bienes. La sentencia de divorcio civil en proceso contencioso o de jurisdiccin voluntaria. El acuerdo de divorcio por escritura pblica. La sentencia de cesacin de efectos civiles de matrimonio religioso, en proceso contencioso o de jurisdiccin voluntaria. El acuerdo de cesacin de efectos civiles por escritura pblica. La sentencia de separacin de cuerpos, salvo cuando se de por mutuo acuerdo, temporal, y haya peticin expresa de los cnyuges en el sentido de querer conservar la expectativa patrimonial comunitaria. El mutuo acuerdo de separacin de bienes, de los cnyuges, plasmado en escritura pblica o en acta de conciliacin. La sentencia de separacin de bienes, en proceso contencioso o en proceso de jurisdiccin voluntaria.

La conformacin de la comunidad conyugal de bienes implica que el efec to patrimonial, respecto de activos y pasivos, se termina entre los cnyuges. 2.3.5.2. La liquidacin de la comunidad de bienes. Conformada la co munidad conyugal de bienes se hace necesaria la liquidacin de ella para pro-

La normativa colombiana habla de disolucin de la sociedad conyugalp eco ya se ha explicado porque es equivocado hablar de disolucin y porque es errneo hablar de sociedad conyugal". 328 -

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ceder a cancelar sus pasivos, para liberar a los cnyuges o ex cnyuges de la calidad de comuneros, para adjudicar los activos y pasivos y para permitir el libre comercio, por parte de cada comunero, porque mientras no se liquide la comunidad, ya disuelta, cada uno de ellos, a pesar de aparecer como titular de un bien, no puede disponer de l y si lo hace, enajena bien ajeno. La liquidacin puede hacerse por va notarial, por va de conciliacin o por va judicial, contenciosa o de jurisdiccin voluntaria, y puede realizarse tambin dentro del proceso sucesorio de uno o de ambos cnyuges. La ley colombiana no ha establecido trmino de caducidad para efectuar la liquidacin y por ello, puede hacerse en cualquier tiempo167. Sobre los fenmenos de separacin de bienes y liquidacin de la comuni dad conyugal de bienes se volver, al final del texto, para hacer las precisiones y explicaciones de rigor. 2.4. Algunos aspectos negocales entre cnyuges

2.4.1. D e la n egociab ilidad en trm in os gen era les La mayora de las legislaciones estima que las relaciones negociales entre cnyuges pueden constituir situaciones que encierran defraudaciones a terce ros y por ello, se prohben las relaciones jurdicas de contenido patrimonial, dejando a salvo lo atinente a las capitulaciones matrimoniales y las disposicio nes sobre alimentos y herencia. La legislacin colombiana tena el criterio anotado y por ello la razn de ser de los artculos 1852 del Cdigo Civil, 3o de la ley 28 de 1932 y 906 del Cdigo de Comercio, entre otras normas, pero admita, entre cnyuges, las donaciones revocables, los negados relativos a bienes muebles, y los contratos de mandato y de sociedad. La Corte Constitucional, en providencia C - 068 de 10 de febrero de 1999, declar inexequibles las normas que contenan las prohibiciones de compra ventas y donaciones irrevocables entre cnyuges y para ello estim la Corte lo siguiente:

Puede uno de los cnyuges, o ex cnyuges o sus herederos, alegar, frente a un determinado bien, la prescripcin adquisitiva o usucapin; pero no puede, de manera general, frente a toda la comunidad conyugal de bienes, alegar la prescripcin extintiva.
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judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliacin podr ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos mu nicipales. Estos podrn conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artculo 277 del Cdigo del Menor y el artculo 47 de la Ley 23 de 1991.

2.3.4.2. Causales indirectas o consecuenciales. Se presentan como con secuencia de los eventos jurdicos que ponen fin al matrimonio o que suspen den la vida en comn de los casados. De conformidad con los artculos 152,166,167 y 1820 del Cdigo Civil pueden distinguirse cinco casos: Por la muerte real o presunta de uno o de ambos cnyuges. Por la sentencia de nulidad. Por la sentencia de divorcio. Por la sentencia de cesacin de efectos civiles de matrimonio religioso. Por la sentencia de separacin decuerpos, salvo cuando laseparacin sea temporal y se exprese el deseo de no integrar la comunidad patrimonial de bienes.

Las normas que consagran estas causales consecuenciales son del siguien te tenor:
Articulo 152. Modificado. Modificado. Ley Ia de 1976, artculo Io. Mo dificado. Ley 25 de 1992, artculo 5o.165El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cnyuges o por divorcio judicial mente decretado. Los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarn por divorcio decre tado por el juez de familia o promiscuo de familia. En materia del vnculo de los matrimonios religiosos regirn los cnones y normas del correspondiente ordenamiento religioso. Articulo 166. Modificado. Ley Ia de 1976, artculo 16. El juez para decre tar la separacin de cuerpos no estar sujeto a las restricciones del artculo 155 de este cdigo. El artculo 152 del Cdigo Civil debe entenderse tcitamente modificado por vi artculo 34 de Ley 962 de 2005 que permite el divorcio o la cesacin de efectos civiles del matrimonio religioso ante notario, por mutuo acuerdo entre los cnyuges. 32 6 -

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Los cnyuges al expresar su mutuo consentimiento en la separacin in dicarn el estado en que queda la sociedad conyugal y si la separacin es indefinida o temporal y en este caso la duracin de la misma, que no puede exceder de un ao. Expirado el trmino de la separacin temporal se presu mir que ha habido reconciliacin, pero los casados podrn declarar ante el juez que la tornan definitiva o que amplan su vigencia. Para que la separacin de cuerpos pueda ser decretada por mutuo consenso de los cnyuges, es necesario que estos la soliciten por escrito al juez compe tente, determinando en la demanda la manera como atendern en adelante el cuidado personal de los hijos comunes, la proporcin en que contribuirn a los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos y, si fuere el caso, al sostenimiento de cada cnyuge. En cuanto a los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos comunes, respondern solidaria mente ante terceros, y entre s en la forma acordada por ellos. El juez podr objetar el acuerdo de los cnyuges en inters de los hijos, previo concepto del Ministerio Pblico. Articulo 167. Modificado. Ley Ia de 1976, artculo 17. La separacin de cuerpos no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida en comn de los casados. La separacin de cuerpos disuelve la sociedad conyugal, salvo que, fundn dose en el mutuo consentimiento de los cnyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su deseo de mantenerla vigente.

Respecto de la nulidad de matrimonio catlico, decretada por las autori dades eclesisticas, existe discusin acerca de la conformacin de patrimonio conyugal. La mayora de los doctrinantes y de la jurisprudencia sostiene que, en ese caso, se conform comunidad de bienes y que por ende, hay que liqui darla. V Una corriente minoritaria sostiene que no hay lugar a la liquidacin por que no se conform patrimonio conyugal; ello porque la llamada nulidad o anulacin del vnculo, en materia cannica, parte del supuesto de la inexisten cia, con el fin de preservar el dogma de la indisolubilidad del matrimonio. Es decir, que al declararse una anulacin de matrimonio catlico, lo que hay que entender es que el matrimonio no naci a la vida jurdica; luego, si el matrimo nio no existi, mal puede producir efecto alguno. Sin embargo, en la prctica, errneamente, se procede a realizar la liquida cin, como si se hubiese conformado la comunidad patrimonial.

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Las causales o fenmenos jurdicos que hacen surgir la comunidad con yugal de bienes, son taxativas y se clasifican en dos grandes grupos: causales directas y causales indirectas o consecuenciales. 2.3.4.1. Causales directas de conformacin de la comunidad conyugal de bienes. Son circunstancias establecidas por el legislador, que una vez pre sentadas, hacen surgir la comunidad conyugal de bienes con miras a liquidar el patrimonio comn y con miras a que a partir de ese momento desaparezca el efecto econmico entre cnyuges que se conoce con el nombre de vocacin societaria , pero como ya se dijo, debe adecuarse la terminologa para hablar de vocacin comunitaria . De conformidad con los artculos 1820 y 200 del Cdigo Civil pueden distinguirse dos eventos: El consentimiento de los cnyuges, manifestado por medio de escritura pblica o ante el Juez de Familia, en proceso de jurisdiccin voluntaria, donde expresan que quieren integrar el patrimonio comn a efectos de liquidarlo y con la finalidad de que el efecto patrimonial no se siga pre sentando en el matrimonio que sigue vigente. Igualmente, por va de con ciliacin puede obtenerse la conformacin de la comunidad de bienes.

La demanda que uno de los cnyuges presenta contra el otro, con fun damento en una cualquiera de las causales consagradas en el artculo 200 del Cdigo Civil y donde se busca tambin integrar el patrimonio comn, liquidarlo y suprimir el efecto patrimonial en el matrimonio que contina vigente. Las normas que consagran estas causales directas son del siguiente tenor: Articulo 1820. Modificado. Ley Ia de 1976, artculo. 25. La sociedad conyugal se disuelve:
5. Por mutuo acuerdo de los cnyuges capaces, elevado a escritura pblica, en cuyo cuerpo se incorporar el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidacin. No obstante, los cnyuges respondern solidariamente ante los acreedores con ttulo anterior al registro de la escritura de disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal. Para ser oponible a terceros, la escritura en mencin deber registrarse con forme a la ley.

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L o dispuesto en este numeral es aplicable a la liquidacin de la sociedad conyugal disuelta por divorcio o separacin de cuerpos judicialmente de cretados.

Articulo 200. Modificado. Ley Ia de 1976, artculo 21. Cualquiera de los cnyuges podr demandar la separacin de bienes en los siguientes casos:
1. Por las mismas causas que autorizan la separacin de cuerpos. 2. Por haber incurrido el otro cnyuge en cesacin de pagos, quiebra, oferta de cesin de bienes, insolvencia o concurso de acreedores, disipacin o jue go habitual, administracin fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe gravemente los intereses del deman dante en la sociedad conyugal.

Ley 23 de 1991:
Articulo 47. Podr intentarse previamente a la iniciacin del proceso judi cial, o durante el trmite de ste, la conciliacin ante el Defensor de Familia competente, en los siguientes asuntos: a) La suspensin de la vida en comn de los cnyuges; b) La custodia y cuidado personal, visita y proteccin legal de los menores; c) La fijacin de la cuota alimentaria; d) La separacin de cuerpos del matrimonio civil o cannico; e) La separacin de bienes y la liquidacin de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cnyuges, y f) Los procesos contenciosos sobre el rgimen econmico del matrimonio y derechos sucesorales. Pargrafo 1. La conciliacimse adelantar ante el Defensor de Familia que corresponda, teniendo en cuenta la asignacin de funciones dispuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Pargrafo 2. Estas facultades se entienden sin perjuicio de las atribuciones concedidas por la ley a los notarios.

Ley 640 del 2001:


Articulo 31. Conciliacin extrajudicial en materia de familia. La conci liacin extrajudicial en derecho en materia de familia podr ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliacin, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensora del Pueblo, los agentes del ministerio pblico ante las autoridades 325

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ms, el tropezn de- varias sociedades conyugales. Por modo que si, como ac, la sociedad conyugal anterior ya era cuestin del pasado p or supuesto que haba sido liquidada tiempo atrs, la colisin es imposible y slo hay una sociedad, la del matrimonio declarado nulo, tiene que seguirse de ello que la fu n cin jurdica de la norma pierde todo sentido en el caso concreto".

2.3.3.2. Matrimonios celebrados en el exterior. La regla general, con forme el artculo 180 del Cdigo Civil, es que en los matrimonios celebrados en el exterior y domiciliados en Colombia no se origina patrimonio conyugal porque los cnyuges se presumen separados de bienes, presuncin que es legal y que puede desvirtuarse de dos maneras: Probando que en el Estado en que se contrajo matrimonio existe rgimen de comunidad conyugal de bienes, o Probando que los esposos celebraron capitulaciones donde pactaron rgi men de bienes.

Hasta la sentencia C - 395 del 2002 se entendi el artculo 180 como aplicable a nacionales colombianos y a extranjeros. La Corte Constitucional, al estudiar el artculo citado, demandado por inconstitucionalidad, vino a pre cisar que la norma era exequible pero estableci que slo se aplicaba a los extranjeros que contraan matrimonio fuera de Colombia y no a los nacionales colombianos que contraen matrimonio en el exterior, ya que stos, en materia de familia estn regidos por el llamado estatuto personal, artculo 19 del Cdigo Civil que establece:
Articulo 19. Los colombianos residentes o domiciliados en pas extranjero, permanecern sujetos a las disposiciones de este Cdigo y dems leyes na cionales que reglan los derechos y obligaciones civiles: 1. En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar cier tos actos que hayan de tener efecto en alguno de los territorios adminis trados por el gobierno general, o en asuntos de la competencia de la unin. 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero slo respecto de sus cnyuges y parientes en los casos indicados en el inciso anterior.

Sobre el punto dijo la Corte:


Por consiguiente, teniendo en cuenta el principio sealado de la aplicacin de la ley personal, es necesario hacer una distincin: si es un m atrim onio entre nacionales colombianos o entre un nacional colombiano y un extranjero, como

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regla general debe aplicarse la ley civ il colombiana, especficamente las normas sobre sociedad conyugal; p o r el contrario, si es un m atrim onio entre extranjeros, p or excepcin no es aplicable la ley civ il colombiana y se presum e legalm ente que rige la separacin de bienes, lo cual pueden desvirtuar los contrayentes m ediante la aportacin de la prueba sobre sometim iento a otro rgimen, conform e a las leyes del pas de la celebracin del mismo. Este es e l criterio con fundam ento jurdico y es el planteado p or uno de los intrpretes ms autorizados d el Cdigo C ivil en la prim era poca de su vigencia, al com entar especficamente la disposicin demandada, as:164 Esta excepcin al sistema de la com unidad de bienes, no resuelve el caso en que los extranjeros sean transentes, y el serlo no impide que puedan verse en la necesidad de hacer efectivos algunos derechos relacionados con sus bienes. Podra llenarse el vaco refirindose el inciso no slo a los extranjeros domiciliados, sino a los transentes. M ientras se llena, juzgam os que p or analoga se rigen los unos y los otros p or una misma regla. (...)". En esta form a se puede determ inar que la disposicin demandada no establece distincin entre nacionales colombianos, sometidos todos al rgim en de sociedad conyugal\ sino entre ellos y los extranjeros, p or quedar stos sometidos al rgim en de separacin de bienes, con la posibilidad de aplicacin de otro en su lugar, si se aporta la prueba respectiva. En consecuencia, no se vulnera el principio de igualdad en tre los nacionales colombianos, ni la proteccin integral de la fa m ilia o el derecho de propiedad de los mismos. Por esa misma razn el supuesto de que parte la demandante es equivocado.

2.3.4. L m ite tem poral d e v igen cia El patrimonio conyugal comn se determina, como regla general, dentro del perodo comprendido entre la celebracin del matrimonio, nunca antes ni despus, y el momentoxle su concrecin, esto es, cuando se rompe el vnculo matrimonial o se presente una cualquiera de las circunstancias que el legislador consagra. Es en este momento cuando debe realizarse un anlisis retroactivo para poder determinar qu bienes y pasivos conforman el patrimonio conyu gal, segn las reglas contenidas en los artculos 1781 a 1804 del Cdigo Civil, en el decreto 2820 de 1974 y en la ley Ia de 1976. La ley colombiana llama a ese momento disolucin , expresin equvoca porque como ya se explic, no existe ni sociedad ni comunidad a disolver, debi hablarse de integracin o conformacin de la comunidad conyugal de bienes.
164 V l e z B a r r i e n t o s , Fernando. Estudios sobre e l Derecho civil Colombiano.Tomo I. 2a edicin. Imprenta pars - Amrica. Paris - Francia. 1926.

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De lo dicho puede concluirse que el aspecto patrimonial vinculado al ma trimonio, en cuanto a los activos y pasivos en cabeza de los cnyuges, es una tpica comunidad que se concreta o materializa, como lo dice la ley 28 de 1932, en el momento de disolverse el matrimonio o en el momento de presentarse otro evento en que conforme al Cdigo Civil, deba liquidarse la comunidad. La conformacin patrimonial se hace con los bienes y pasivos existentes en ese momento, como regla general, y excepcionalmente respecto de partidas que no existen pero que se tendrn en cuenta con miras a buscar la equidad en el reparto propio de la liquidacin de la comunidad, como se explicar ms adelante. Es importante destacar que el Cdigo Civil establece reglas para analizar los activos y pasivos de manera retroactiva a la fecha de celebracin del ma trimonio. 2.3.2. R egulacin n orm ativa Las reglas de la comunidad conyugal se encuentran en el Cdigo Civil, en los artculos 166,167,180,200,1771 a 1848; en las leyes 28 de 1932; 68 de 1946; 20 de 1974; Ia de 1976 y 25 de 1992 y en los decretos 2820 de 1974 y 354 de 1998.Toda esta normatividad tiene como fundamento el contenido de los incisos 4,9,10 y 11 del artculo 42 de la Constitucin Poltica Colombiana. 2.3.3. M atrim onios donde su rge com un idad con yu ga l d e bienes 2.3.3.1. Matrimonios celebrados en Colombia. Por regla general se for ma comunidad conyugal de bienes en los matrimonios celebrados en Colom bia, tanto en los civiles como en los religiosos a los cuales el estado colombiano les ha reconocido efectos civiles. Esta regla general tiene excepciones: La que surge como consecuencia de la celebracin de capitulaciones ma trimoniales cuando los esposos han decidido que en su matrimonio ope rar el sistema o rgimen de separacin de bienes, con fundamento en la regulacin contenida en los artculos 1771 y siguientes del Cdigo Civil. - La consagrada en el numeral 4o del artculo 1820 del Cdigo Civil, re daccin del artculo 25 de la ley Ia de 1976, que prev que la comunidad conyugal de bienes se conforma ...p o r la declaracin de nulidad del ma trimonio, salvo cuando se declare por la causal del numeral 12 d el artculo 140 del Cdigo C ivil' que se refiere a la existencia de un vnculo matrimonial

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anterior respecto de uno o de ambos contrayentes, pues en este evento no se forma comunidad conyugal de bienes. No obstante el texto legal, la Corte Suprema de Justicia ha interpretado la norma, para indicar que si en el matrimonio anterior no hubo comuni dad de bienes o ella se materializ162 antes de la celebracin del posterior matrimonio, en ste se forma comunidad conyugal de bienes sin que haya lugar a aplicar la excepcin comentada. Dijo la Corte163:
Segn el recurrente, en ningn caso, cuando la nulidad p rovien e d e bigamia, el m atrim onio produce sociedad conyugal, y a sea celebrado ste en Colombia o en el extranjero.

Otra cosa sucede fr e n te a la del num eral 12 d el artculo 140 in fin e. Pues consistiendo sta en que la nulidad del m atrim onio se produce precisam ente p o r la preexistencia de otro vnculo matrimonial, vien e a acontecer que habra concurrencia de sendas sociedades conyugales, cuestin que en la prctica no deja de gen erar ms de una dificultad en orden a sus respectivas liquidaciones. Y no se requiere de grandes atisbos para com prender que eso fu e a lo que justam ente quiso salirle a l paso el legislador colombiano cuando en el ao 1976, a travs de la ley I a, hizo el aadido pertin en te al mentado num eral 4o del artculo 1820, sustrayendo de la regla general la supradicha causal de nulidad, va le decir, que la nulidad del m atrim onio no disolva la sociedad conyugal cuando se trataba de la nulidad devenida p o r bigamia, precisam ente porque como dio en sealarlo el segundo m atrim onio no generaba sociedad conyugal. Todo el recorrido conceptual que precede no se hace en balde, habida cuenta que tiene p o rfin concluir que no se antoja de recibo la posicin del aqu recurrente en el sentido de que la modificacin legislativa que vien e de comentarse ha de operar siem pre y en todo supuesto, y que en su parecer no hay sitio para los distingos en que acab el tribunal. Porque la aplicacin literal de la norma que l form ula se opone a la teleologa de la misma, la cual no consisti propiam ente en castigar y sancionar a quienes se casan doblemente, si no en evitar, quepa repetirlo una vez

Dentro de la estructura y con la denominacin usada por el Cdigo Civil, se habla de disolucin de sociedad conyugal y no de materializacin o conformacin de la comunidad de bienes, que es la terminologa utilizada en este texto. Corte Suprema de Justicia Colombiana, sala de Casacin Civil. Sentencia de 2 de octubre del 2004. Expediente 1998 -01175, Magistrado Ponente, Doctor Manuel Isidro Ardila Velsquez. -3 2 1
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2.2.2.2.3.2. Porcin-conyugal complementaria. Consiste en un monto parcial de la porcin que ha de recibir el viudo o viuda despus de abandonar, sus propios bienes, tericamente, en favor de la sucesin; es parcial porque el derecho habiente, de la porcin, conserva sus bienes propios y solo recibe el complemento para ajustar el valor de la porcin determinada segn el orden sucesoral donde se encuentre. 2.2.2.2.4. Responsabilidad. El artculo 1238 del Cdigo Civil consagra:
Artculo 1238. Responsabilidad. El cnyuge a quien por cuenta de su por cin conyugal haya cabido a ttulo universal alguna parte en la sucesin del difunto, ser responsable a pro rata de esta parte, como los herederos en sus respectivas cuotas. Si se imputare a dicha porcin la mitad de gananciales, subsistir en sta la responsabilidad especial que le es propia, segn lo prevenido en el Titulo De la sociedad conyugal. En lo dems que el viudo o viuda, perciba, a ttulo de porcin conyugal, solo tendr la responsabilidad subsidiaria de los legatarios.

La norma transcrita relaciona las responsabilidades que el viudo o viuda asume dependiendo de la calidad en que reciba las asignaciones, responsabili dades que pueden ser imputadas: A ttulo de heredero, inciso primero de la norma transcrita. A ttulo de cnyuge, inciso segundo de la norma transcrita. A ttulo de legatario, inciso tercero de la norma transcrita.

2.2.2.2.5. Imputacin especial. El artculo 1237 del Cdigo Civil esta blece:
Artculo 1237. Si el cnyuge sobreviviente hubiere de percibir en la su cesin del difunto, a ttulo de donacin, herencia o legado, ms de lo que corresponde a ttulo de porcin conyugal, el sobrante se imputar a la parte de los bienes de que el difunto pudo disponer a su arbitrio.

Algunos recopiladores de normas y comentaristas del Cdigo Civil afir man que el artculo 1237 consagra una porcin conyugal especial que ellos lla man porcin conyugal excesiva, denominacin equivocada porque no puede existir porcin conyugal ms all, excesiva, de lo que la ley seala. La norma

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trae una regla especial de imputacin para pagar la porcin conyugal, como tal, y si al viudo o viuda le corresponde algo ms en la sucesin se le imputar a la cuarta o a la mitad o a la totalidad de libre disposicin segn se encuentre en el 1er, 2 o 3er orden hereditario. 2.3. De la comunidad de bienes en el matrimonio

Uno de los ms importantes efectos econmicos del matrimonio es el relacionado con el patrimonio comn que puede conformarse entre cnyuges. El ordenamiento jurdico colombiano se refiere al tema bajo la denominacin, errnea, de sociedad conyugal. En este texto se estudia la institucin utilizando una terminologa acorde con su naturaleza, como se explicar a continuacin. 2.3.1. Concepto Sea lo primero precisar que la llamada sociedad conyugal no es una so ciedad, pese a la denominacin que la ley hace; no es sociedad porque confor me el Cdigo de Comercio, la sociedad tiene un patrimonio propio y forma una persona distinta de los asociados; en el caso de la llamada sociedad con yugal, no surge una persona jurdica estatutaria porque el mismo legislador no le reconoce personalidad; no hay un patrimonio que le pertenezca y que sea aportado por los llamados socios, que tcnicamente, no lo son. Puede afirmarse que el aspecto patrimonial que surge en razn del ma trimonio, y respecto de los bienes y pasivos en cabeza de los cnyuges, es una comunidad que se conforma en un momento posterior al matrimonio pero donde se tiene en cuenta lo sucedido entre el matrimonio y el momento de la conformacin de la comunidad. De acuerdo con el artculo Io de la ley 28 de 1932, durante el matrimonio, ... cada uno de los cnyuges tiene la Ubre administracin y disposicin tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a l, como de los dems que p o r cualquier causa hubiere adquirido o adquie ra; pero a la disolucin del m atrimonio o en cualquier otro evento en que conforme a l Cdigo C ivil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerar que los cnyuges han tenido esta sociedad desde la celebracin del matrimonio y en consecuencia se proceder a su liquidacin161.

La norma utiliza la expresin sociedad pero respondiendo a la explicacin antece dente debe hablarse de comunidad. -3 1 9 -

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diferentes de las que justifican la negativa de la autorizacin, podr el M i nisterio de Justicia, con conocimiento de causa, disponer que el instrumento se suscriba por quien se halle ejerciendo el cargo.

En el campo del matrimonio civil, en Colombia, hay dos normas que se refieren a la inexistencia, a pesar de no utilizar la expresin, y lo son los artculos 115 y 136 del Cdigo Civil: El primero de ellos advierte que si en el matrimonio no se dan los requisitos establecidos en el Cdigo Civil no se producen los efectos civiles y polticos17 0 del matrimonio:
Artculo 115. El contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcio nario competente, en la forma y con solemnidades y requisitos establecidos en este Cdigo, y no producir efectos civiles y polticos, si en su celebracin se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos.

El segundo seala que si el contrayente cuya muerte se tema, para el matrimonio in extremis, no fallece dentro de los cuarenta das siguientes, ese matrimonio no surte ningn efecto:
Artculo 136. Cuando alguno de los contrayentes o ambos estuviere en in minente peligro de muerte, podr precederse a la celebracin del matrimo nio, siempre que los contrayentes justifiquen que no se hallan en ninguno de los casos del artculo 140. Pero si pasados cuarenta (40) das, no hubiere acontecido la muerte que se tema, el matrimonio no surtir efectos, si no se revalida observndose las formalidades legales.

Puede afirmarse, entonces, que en Colombia la teora de la inexistencia del matrimonio se funda en las normas citadas, con el complemento hermenutico del artculo 898 del Cdigo de Comercio y con la aplicacin de los principios de interpretacin que permiten establecer que hay diferencias radi cales entre la inexistencia y la nulidad, especialmente en el campo del derecho matrimonial, donde a diferencia del campo privado la distincin entre las dos
Hoy los efectos polticos se contraen a las inhabilidades para ocupar ciertos cargos y celebrar ciertos negocios. Antes de 1959, el derecho al voto se conceda exclusiva mente a los varones casados. Para algn sector de la doctrina, tambin se miran como efectos polticos, en tanto normas pblicas, los efectos que se derivan de la calidad de cnyuges frente a cier tos delitos como la violencia intrafamiliar; la inseminacin artificial o transferencia de vulos, no consentidos; y las circunstancias de agravacin para algunos delitos, como el homicidio. 344 -

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instituciones es mnima en razn de que ambas producen ios mismos efectos, salvo la ratificacin. En el campo matrimonial, se repite, como se ver luego, hay varias y profundas diferencias entre los dos fenmenos jurdicos. Afirma la doctrina que otros problemas adicionales, relativos a la inexis tencia, son los de determinar la necesidad de declaracin judicial o si ella opera de pleno derecho y determinar, siendo necesaria la declaracin judicial, cual Juez es el competente para conocer del proceso pertinente y cul es el trmite a seguir. El primer problema se resuelve analizando cada caso concreto; si el ma trimonio putativo que se analiza, para determinar su existencia o inexistencia, ha creado situaciones de hecho o de derecho, verbigracia se ha registrado el matrimonio, se hace necesaria la declaratoria judicial porque no pueden las partes afirmar la inexistencia; compete al Juez declararla, mediante sentencia, providencia que es mero declarativa y no constitutiva, ya que el Juez se limitar a establecer que al momento del rito falt un elemento esencial que impidi que el matrimonio surgiera a la vida jurdica, y por lo tanto, los efectos que se venan produciendo son tambin putativos y deben desaparecer retroactiva mente. Por el contrario si el supuesto matrimonio no ha producido ningn efecto aparente, no es necesaria la declaracin judicial de inexistencia; pinsese por ejemplo en un matrimonio celebrado ante un inspector de polica, matri monio que no fue referido en un acta y por lo tanto no registrado: Aqu se carece de toda razn para buscar una declaracin judicial de inexistencia, sta es patente y puede afirmarse y alegarse directamente. El otro problema, esto es, determinar cul es el Juez competente para de clarar la inexistencia, cuando sea necesaria la intervencin judicial, se resuelve aplicando el numeral 2 del artculo 5o del decreto 2272 de 19891 7 1 que le da competencia al Juez de Familia para conocer de los asuntos del estado civil; lo anterior por va de interpretacin ya que expresamente la legislacin de familia no se refiere, nominalmente, a la inexistencia del matrimonio: Decreto 2272 de 1989:
Articulo 5o. Competencia. Los jueces de familia conocen de conformidad con el procedimiento sealado en la Ley, de los siguientes asuntos:

El decreto 2272 de 1989 quedar derogado a partir del 1 de enero del 2014 por disposicin de los artculos 626 y 627 del Cdigo General del Proceso. 345 -

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diarn las consecuencias que surgen cuando faltan tales elementos, lo que da pie para estudiar la inexistencia, la anulabilidad, la nulidad y la inoponibilidad.

1.
1.1.

De los elementos para la existencia del matrimonio civil


Prembulo

La necesidad de la teora de la inexistencia surgi cuando se plante, en algunos pases de Europa, qu hacer con un matrimonio celebrado y regis trado donde se descubri que ambos contrayentes tenan el mismo sexo; en Francia, por ejemplo, se tena establecido que las nulidades matrimoniales eran taxativas, respondiendo al principio de derecho que siempre se ha expresado diciendo que no hay nulidad sin texto que la consagre. Al revisar las causales de nulidad del matrimonio civil, no apareca como causal la identidad de sexos de los contrayentes, lo que llevaba entonces a la conclusin de la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo, circunstancia que para el siglo XIX era aberrante y contraria a toda la estructura jurdica, tica y moral de la sociedad francesa. El jurista Zacharie, estudiando la problemtica referida vino a afirmar que adems de los elementos de validez del matrimonio se haca necesario el anlisis de sus elementos esenciales y ante la falta de uno de stos, debera declararse que el matrimonio no surgi a la vida jurdica y el rito realizado y/o registrado no podra tenerse como matrimonio real; slo sera un acto aparente o putativo. A partir de la teora del profesor Zacharie toda la dogmtica, tanto de fa milia como del derecho privado, comenz a estimar la teora de la inexistencia que hoy es aceptada por la mayora y que ha logrado consagracin normativa en algunas legislaciones166. El Cdigo de Comercio Colombiano, en el artculo 898, se refiere a la inexistencia, de los negocios jurdicos, y no del matrimonio, as:
Artculo 898. La ratificacin expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionar el acto inexistente en la fecha de tal ratificacin, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa.

La teora de la inexistencia matrimonial est expresamente consagrada en el artcu lo 1628 del Cdigo Civil de Portugal y en el artculo 20 de la ley argentina 26.618 que en su artculo 20 vino a modificar el artculo 172 del Cdigo Civil.

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Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solem nidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.

La doctrina del derecho de familia en Colombia, en su mayora, sostiene que no hay ninguna referencia a la inexistencia del matrimonio civil y que los problemas atinentes a los elementos esenciales del matrimonio se resuelven a travs de la teora de la nulidad; fundamentan su opinin en el numeral 3P del artculo 140 del Cdigo Civil que dice que el matrimonio es nulo y sin efectos, ... Cuando para celebrarlo haya faltado el consentim iento de alguno de los contrayentes o de ambos., d . Como se explicar luego, la norma transcrita exige una interpretacin di-j ferente porque de admitirse, como lo afirma la mayora de la doctrina, que el caso en comento corresponde a nulidad, traera consecuencias absurdas comcj sera tener que liquidar una sociedad conyugal entre dos personas que en el rito matrimonial no expresaron querer contraer. 1.2. Fundamentos para la teora de la inexistencia en la legislacin col lombiana

Es cierto que el Cdigo Civil Colombiano no utiliza para los actos y negocios jurdicos la expresin inexistencia, pero si utiliza expresiones cuyd significado es exactamente igual a la inexistencia y los efectos previstos son los de la inexistencia; as por ejemplo, el artculo 1760 del Cdigo Civil, para los negocios jurdicos, afirma:
Artculo 1760. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los acto? y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico, dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal; esta clusula no tendr efecto alguno....

El Cdigo de Comercio expresamente se refiere a la inexistencia de los negocios jurdicos en el artculo 898 ya transcrito. El decreto 960 de 1970 se refiere a la inexistencia de la escritura pblica cuando el instrumento no haya sido autorizado por el Notario y as lo expresa el artculo 100 que dice:
Artculo 100. El instrumento que no haya sido autorizado por el notario no adquiere la calidad de escritura pblica y es inexistente como tal. Empero, si faltare solamente la firma del notario, y la omisin se debiere a causas

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A C T O JU R D IC O M A T R IM O N IA L

El matrimonio como todo acto jurdico, goza de las presunciones de existen cia, validez y oponibilidad, esto es, ante a un matrimonio, debe estimarse que l rene todos los requisitos esenciales y de validez y que produce todos los efectos entre las partes y respecto de terceros. Tales presunciones son legales y admiten prueba en contrario. El tema de la existencia y de la inexistencia del matrimonio normalmente no es tratado por las legislaciones porque pese a que ha sido abordado por la doctrina, desde hace bastantes aos, la mayora de las legislaciones arrastran los textos del siglo XIX que slo referan como afectacin matrimonial la nu lidad y a travs de sta, se ha venido resolviendo toda la problemtica sobre los elementos esenciales, incurriendo en gravsimos errores y cometiendo graves injusticias porque, como se ver, en el campo matrimonial, unas son las conse cuencias de la inexistencia y otras, las consecuencias de la nulidad. En la legislacin colombiana, los temas de la existencia y la inexistencia del matrimonio suscitan discusiones sobre su regulacin y sobre sus efectos, como se ver ms adelante. Sobre la validez, anulabilidad y nulidad no hay discusiones doctrinarias porque expresamente se consagran las causales, los trmites y los efectos, lo que ser objeto de estudio posterior. La oponibilidad y la inoponibidad no aparecen expresamente as deno minadas, como se precisar luego, pero se deducen, fundamentalmente, de la regulacin del registro matrimonial al que ya se ha hecho referencia al abordar el estudio de las ritualidades. A continuacin se har un estudio particularizado de cada uno de los gru pos de los elementos estructurales, existencia, validez y oponibilidad y se estu
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que demuestre haber estado conviviendo, de manera permanente y singular, con el fallecido. 2.6.4. F rente a los derechos a recib ir segu ros d e vid a El artculo 1142 del Cdigo de Comercio establece:
Artculo 1142. Cuando no se designe beneficiario, o la designacin se haga ineficaz o quede sin efecto por cualquier causa, tendrn la calidad de tales el cnyuge del asegurado, en la mitad del seguro, y los herederos de ste en la otra mitad.

Igual regla se aplicar en el evento de que se designe genricamente como beneficiarios a los herederos del asegurado.
Frente a la norma transcrita bien puede darse el caso de la concurrencia de cnyuges y ante la ausencia de normas mercantiles que resuelvan la situa cin, ha de buscarse una solucin; solucin que debe ser igual a la que se ha planteado en materia de concurrencia de cnyuges a reclamar herencia o porcin conyugal, por las razones antes anotadas.

2.7.

Reparto de bienes, en vida por uno de los cnyuges. Sucesin en vida El artculo 1375 del Cdigo Civil establece:
Artculo 1375. Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella, en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.

Si el reparto de la herencia se ha hecho por testamento y no se afectan los derechos de los asignatarios forzosos, la particin testamentaria se tiene por particin sucesoral. Si el reparto de la herencia se ha hecho en vida del causante y no se afec tan los derechos de los asignatarios forzosos, la particin negocial, acto entre vivos dice la norma, se tiene por particin sucesoral. La norma transcrita siempre se ha entendido bajo la premisa de la muerte del testador o de quien en vida reparti sus bienes. El supuesto del artculo 1375 est desligado de la comunidad conyugal de bienes porque se parte del concepto de herencia y esta presupone haber resuelto, si la haba, todo lo atinente a la comunidad conyugal. Por su parte, el pargrafo del artculo 487 de la ley 1564 dispone:

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Pargrafo. La particin del patrimonio que en vida espontneamente quie ra efectuar una persona para adjudicar todo o parte de sus bienes, con o sin reserva de usufructo o administracin, deber, previa licencia judicial, efec tuarse mediante escritura pblica, en la que tambin se respeten las asig naciones forzosas, los derechos de terceros y los gananciales. En el caso de estos ser necesario el consentimiento del cnyuge o compaero. Los herederos, el cnyuge o compaero permanente y los terceros que acre diten un inters legtimo, podrn solicitar su rescisin dentro de los dos (2) aos siguientes a la fecha en que tuvieron o debieron tener conocimiento de la particin. Esta particin no requiere proceso de sucesin.

La norma crea la posibilidad de repartir bienes en vida sin que se requiera agotar un trmite sucesoral, como si es necesario hacerlo en la rbita del art culo 1375 del Cdigo civil. La nueva norma liga el reparto, en vida, a la comunidad conyugal de bie nes porque exige respetar los gananciales, porque exige el consentimiento del cnyuge y porque se faculta a ste, o a sus herederos, para solicitar la rescisin de la particin dentro de los dos (2) aos siguientes a la fecha en que tuvieron o debieron tener conocimiento de la particin. Esta nueva institucin, sin duda alguna, ser fuente de problemas y litigios familiares y sucesorales. En lo que tiene que ver con la comunidad conyugal de bienes debera haberse establecido la obligacin de conformarla y liquidarla, previamente, al reparto de bienes. Como la norma exige el consentimiento del otro cnyuge, ste deber exigir la conformacin y liquidacin, previas, de la comunidad con miras a proteger sus derechos econmicos y como una manera de salvaguardar sus derechos; autorizar el reparto en vida, sin la exigencia ano tada, constituir una fuente de reclamaciones y confusiones frente a la confor macin del patrimonio comn cuando ello sea necesario.

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2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado; la cual infraccin ser castigada con arreglo la ley bajo la cual se hubiere come tido.

Si se estima que la vocacin comunitaria es un derecho anexo al estado civil de casados, se aplicara el artculo 20 de la ley 153 de 1887 y habra que concluir que no se forma comunidad conyugal de bienes ya que la nueva ley, Ia de 1976, rige los matrimonios de Pedro a pesar de haber sido celebrados con anterioridad a su vigencia. Si se estima que la vocacin comunitariano es un derecho anexo al estado civil de casado o si se estima que los aspectos econmicos de la comunidad de bienes es un asunto independiente del estado civil de casados, se aplicara el artculo 38 de la ley 153 de 1887 y habra que concluir que en cada matrimonio se form comunidad conyugal de bienes. Quienes escriben este texto, consideran que debe aplicarse el artculo 38 de la ley 153 de 1887 y adems, debe considerarse que no es equitativa una interpretacin contraria frente a quienes contraen, sin saber de la vigencia de un vnculo anterior, de buena fe y con la consideracin de que en su matrimonio, independiente del vicio, se ha de formar una comunidad conyugal de bienes. Estas ltimas consideraciones encuentran su respaldo normativo en el artculo 32 del Cdigo Civil que consagra:
Artculo 32. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpre tacin anteriores, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.

2.6.2. F rente a los derechos p a ra ob ten er las sustitucion es p en sin a les Ante la concurrencia de viudos a reclamar la sustitucin pensional se han propuesto diversas soluciones, as: - Dar primaca en el tiempo a quien acredite haber adquirido, en primer lugar, la calidad de cnyuge. - Establecer un reparto igual entre los concurrentes. - Establecer un reparto en proporcin al tiempo de convivencia, de cada concurrente, con el fallecido. - Dar primaca a quien demuestre haber estado conviviendo con el fa llecido al momento de la muerte.

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Se considera que esta ltima solucin es ms acorde con la equidad; no obstante la normativa Colombiana, en materia de seguridad social, establece que debe mirarse el tiempo de convivencia para hacer un reparto provisional. 2.6.3. F rente a los derechos h eren ciales Frente a la sucesin o herencia de un cnyuge fallecido, el viudo o viuda tiene derecho a recoger parte de la herencia o toda en el segundo y tercer orden hereditario, respectivamente. De igual manera, el viudo o viuda puede recla mar porcin conyugal si se dan las circunstancias de ley. Las normas del Cdigo Civil que consagran los derechos herenciales que se acaban de referir dicen:
Artculo 1046. Modificado. Ley 29 de 1982, art. 5o. Si el difunto no deja posteridad, le sucedern sus ascendientes de grado ms prximo, sus padres adoptantes y su cnyuge. La herencia se repartir entre ellos por cabezas. No obstante, en la sucesin del hijo adoptivo en forma plena, los adoptantes excluyen a los ascendientes de sangre; en la del adoptivo en forma simple, los adoptantes y los padres de sangre recibirn igual cuota. Artculo 1047. Subrogado. Ley 29 de 1982, art. 6o. Si el difunto no deja descendientes ni ascendientes, ni hijos adoptivos, ni padres adoptantes, le sucedern sus hermanos y su cnyuge. La herencia se divide la mitad para ste y la otra mitad para aqullos por partes iguales. A falta de cnyuge, llevarn la herencia los hermanos, y a falta de stos aqul. Los hermanos carnales recibirn doble porcin que los que sean simple mente paternos o maternos. v Artculo 1230. La porcin conyugal es aqulla parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia.

La situacin frente a los derechos herenciales resulta ser la misma relacio nada en el acpite anterior solo con la diferencia de que en materia sucesoral no se ha legislado. Buscar una solucin para la concurrencia de cnyuges podra pasar por to das y cada una de las posibilidades que se acogieron en materia de sustitucin pensional pero, en razn del antecedente normativo, la solucin deber ser en el sentido de considerar que los derechos sucesorales sern del viudo o viuda

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Antes, haba concurrencia de comunidades conyugales de bienes ya que en cada uno de los matrimonios se formaba una comunidad y la anula cin, de los matrimonios posteriores a uno vigente, solo produca, y produce, efectos hacia el futuro lo que significa que todas las consecuencias propias del matrimonio se dan, en cada una de las relaciones matrimoniales. As las cosas, fallecido un bigamo cada una de las viudas tena derecho a reclamar su partici pacin en su propia comunidad conyugal de bienes. Esa concurrencia impona buscar una solucin en sentido de definir el orden en que deban liquidarse las varias comunidades. Algunos doctrinantes consideraron que deban agotarse las liquidaciones, en orden cronolgico: primero, la ms antigua y en ltimo lugar la ms recien te. Otros doctrinantes consideran que deban agotarse las liquidaciones, en orden cronolgico: primero, la ms reciente y en ltimo lugar la ms antigua. Tambin se afirm que por razones de equidad deba de hacerse un in ventario conjunto de todas las comunidades y dividirse entre los participes por partes iguales o dividirse en dos partes: una para el bigamo y otra para las viudas. De las varias posiciones anotadas, mayoritariamente se acoga la segunda por estimarse ms equitativa. Con la vigencia de la ley Ia de 1976 el problema, antes planteado, desapa reci del Ordenamiento Jurdico Colombiano: Por mandato legal, en los ma trimonios celebrados entre personas que tienen vnculos matrimoniales vigen tes no se forma comunidad conyugal de bienes. El artculo 25 de la ley precisa:
Artculo 25. Derogado. Cdigo Civil, art. 1820. La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la disolucin del matrimonio. 2. Por la separacin judicial de cuerpos, salvo que fundndose en el mutuo consentimiento de los cnyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su vo luntad de mantenerla. 3. Por la sentencia de separacin de bienes. 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio, salvo en el caso de que la nulidad haya sido declarada con fundamento en lo dispuesto por el numeral 12 del artculo 140 de este Cdigo. En este evento, no se forma sociedad conyugal.

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5. Por mutuo acuerdo de los cnyuges capaces, elevado a escritura pblica, en cuyo cuerpo se incorporar el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidacin. No obstante, los cnyuges respondern solidariamente ante los acreedores con titulo anterior al registro de escritura de disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal. Para ser oponible a terceros, la escritura en mencin deber registrarse con forme a la ley. Lo dispuesto en este numeral es aplicable a la liquidacin de la sociedad conyugal disuelta por divorcio o separacin de cuerpos judicialmente de cretados.

En el caso, atrs supuesto, es claro que en los matrimonios de Pedro con Rosa y con Luca no se formaron las comunidades conyugales de bienes por mandato del artculo 25 de la ley Ia de 1976, ya que fueron matrimonios cele brados con posterioridad a la vigencia de la ley. En el caso, atrs supuesto, qu ocurre con los matrimonios de Pedro con Mara y Ana? Fueron matrimonios celebrados antes de la vigencia de la ley Ia de 1976 y la pregunta, obvia, es si se regulan por ella o si se rigen por las normas anteriores. La ley 153 de 1887 trae dos normas especiales aplicables al caso; las nor mas lo son los artculos 20 y 38 que sealan:
Artculo 20. El estado civil de las personas adquirido conforme a la ley vigente en la fecha de su constitucin, subsistir aunque aquella ley fue re abolida; pero los derechos y obligaciones anexos al mismo estado, las consiguientes relaciones recprocas de autoridad dependencia entre los cnyuges, entre padres hijos, entre guardadores y pupilos, y los derechos de usufructo y administracin de bienes ajenos, se regirn por la ley nueva, sin perjuicio de que los actos y contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de la ley anterior tengan cumplido efecto. Artculo 38. En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigen tes al tiempo de su celebracin.

Exceptanse de esta disposicin:


1. Las leyes concernientes al modo de reclamar enjuicio los derechos que resultaren del contrato, y

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La mala conformacin de los,rganos sexuales que impida la relacin sexual tambin da lugar a la inexistencia del matrimonio. Y aqu nos encontramos con los problem as del hermafroditismo. En los trabajos de la Cuarta Semana de Derecho Cannico celebrada en el M onasterio de Nuestra Seora de M onserrat (Salamanca, 1952), se dijo: No cabe duda de que se dan hermafroditas, esto es, personas que muestran en su constitucin fisiolgica elem entos de ambos sexos, de varn y de mujer. La proporcin de los elem entos del herm afrodita vara en cada caso. Para determ inar la impotencia o no del herm afrodita es necesario resolver previam en te la cuestin de su sexo, es decir, determ inar si, no obstante tener ele mentos de ambos sexos, cul es el que prevalece, a fin de que, segn la solucin que se d a esta cuestin, se determ ine luego si es realm ente impotente o no lo es. Se citan casos jurisprudenciales de la Rota Romana sobre herm afroditism o: el prim ero, resuelto el 31 de enero de 1911, en el cual la que en el m atrim onio figu r como m ujer result varn; era m atrim onio inexistente p or haberse celebrado entre dos varones; e l segundo, resuelto el 12 de noviem bre de 1924, en que una mujer, Lea , se haba casado con Jos", pero segn el inform e pericial, Lea" result ser v a r n . Se tiene en cuenta no solo el herm afroditism o verdadero, sino, de ma nera especial, el seudohermafroditismo", consistente este ltimo en una notoria malformacin de los rganos sexuales, en razn de la presencia de glndulas de los dos sexos". II. Si un efecto prin cipal e inmediato de todo m atrim onio est constituido p o r las relaciones sexuales, esf c il deducir la necesidad de que los contrayentes dispongan de capacidad sexual. Expresamente no la exige nuestro Cdigo Civil, pero implcitam ente a ella se refiere, al decir el Artculo 116 que solo las personas de 18 aos pueden contraer m atrim onio librem ente; y a l estatuir el Artculo 140, ord. 2o, que es nulo el m atrim onio celebrado entre varn m enor de 14 aos y m ujer de 12'S0. Al exigirse determ inada edad para el matrimonio, se est exigiendo la capacidad sexual; y todo se reduce a presum ir que m ujeres de doce y varones de catorce aos tienen la mencionada capacidad. Es destructible esta presuncin? Desde luego, pues puede suceder que varones y mujeres mayores de dicha edad sean impotentes sexualmente. El Cdigo de Derecho Cannico expresamente la exige en el canon 1084: 1. La impotencia antecedente y perpetua para realizar el acto conyugal, tanto p o r p arte d el hombre como de la mujer, ya absoluta, y a relativa, hace nulo el m atrim onio p o r su misma naturaleza

Mediante sentencia C 507 de 25 de mayo del 2004, la Corte Constitucional esta bleci que la edad para contraer matrimonio se unificaba a los 14 aos para ambos contrayentes. La ley 1306 del 2009 estableci en el pargrafo del artculo 53 que la capacidad para contraer matrimonio es de 14 aos para hombres y mujeres. 356 -

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A dvierten los autores de derecho cannico que la impotencia que constituye im pedim ento para el m atrim onio es la que hace imposible la unin camal norm al (im potencia coeundi), la cual consiste en la penetracin del miembro viril, con la consiguiente eyaculacin de un modo natural, dentro de los rganos genitales de la mujer", y no la impotencia para en gendrar", (im potencia generandi). En cuanto a la impotencia coeundi masculina, se suelen distinguir estos casos: a) incapacidad para la ereccin y para la penetracin p o r mutilaciones, malformaciones o desproporciones d el miembro viril; b)fa lta de atraccin hacia el otro sexo, excesiva excitacin con eyaculacin a l prim er contacto, con incapacidad para la penetracin y todas las form a s de impotencia squica (neurosicastenias y neurastenias sexuales). Se haba sostenido que la incapacidad d el hombre para la elaboracin y eyacu lacin d el semen configuraba un caso de impotencia coeundi, porque se confunda la incapacidad para fecu n d a r y ser fecundado. Ya no es as, y aun para el derecho cannico la duda que exista en cuanto a la naturaleza de ese hecho, siguiendo la tendencia del Concilio Vaticano II, se solvent en el sentido de que no se requiere para que exista cpula conyugal, necesariam ente la eyaculacin d el se men elaborado en los testculos (SCDFD Circa impotentiam quae m atrim onium dirim it, 13 maii 1977). Con igual razn debe concluirse que en la m ujer la carencia del tero o de ambos ovarios tampoco afecta la existencia del matrimonio. La impotencia coeundi p o r parte de la mujer, tiene ocurrencia cuando p o r cualquier causa no puede recibir el miembro v iril en la vagina, o rechaza el semen, lo que pu ed e presentarse: a) en los rganos prevagin ales o genitales externos, dndose frecu en tem en te el caso del vaginism o, o sean aquellos espasmos dolorosos de la vu lva y de la vagina, que obstaculizan y a veces impiden totalm ente la penetracin del miembro viril; b) la vagina propiam ente dicha, y a p or fa lta de vagina, p or hipoplasia vaginal, atresia vaginal, etc.; c) en los rganospostvaginales (carencia de ovarios, etc.). En general, tanto la doctrinct de los canonistas como la de los civilistas se ha perfeccionado en estos ltimos aos, gracias al progreso de las ciencias biolgicas, las condiciones y requisitos que deben reunirse para que pueda hablarse de una ausencia de capacidad sexual susceptible de anular un matrimonio (Cdigo de Derecho Cannico, Cdigos italiano y espaol), o de hacerlo inexistentejurdicam ente (caso de las doctrinas francesa y colombiana). 1) La impotencia o fa lta de capacidad sexual debe ser anterior al m atrim onio o producirse con ocasin de ste. Requisito que debe exigirse como regla general, pues, de no ser as, bien podran los ancianos destruir su m atrim onio en razn de la impotencia sobrevenida con el correr de los aos. Al respecto, es necesario diferenciar entre el m atrim onio de los ancianos y el m atrim onio de j v e n es que llegan a la ancianidad. Aqu nos referimos a l segundo supuesto. Presenta dificultades el determ inar los casos de impotencia sobrevinientepero que tien en su
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Para poder hablar de simulacin, es necesario que ambos contrayentes sean conscientes de las modificaciones que a nivel privado han acordado, por que si uno solo de los contrayentes expresa lo no querido y hace reserva de lo querido, el acto existe y los efectos se producen frente a ambos cnyuges. Si no hay el acuerdo, no hay simulacin y lo nico que podra darse es una reserva mental, que como ya se vio, es intrascendente. Las legislaciones Alemana, italiana, Portuguesa y Suiza, expresamente consagran la viabilidad de alegar la simulacin del matrimonio con miras a establecer la declaratoria de inexistencia del mismo.17 7 1.3.2. H eterosexualidad: P resen cia d e hom bre y m u jer178 El anlisis de este elemento se hace con independencia de la sentencia C 577 del 2011, mediante la cual la Corte Constitucional declar la constitucio nalidad del artculo 113 del Cdigo Civil, en cuanto seala que el matrimonio, en la legislacin colombiana, es entre un hombre y una mujer y exhort al Congreso a regular las uniones entre parejas de igual sexo, porque si el legisla tivo ordena, mediante ley que el matrimonio puede celebrarse entre personas del mismo sexo, la heterosexualidad no ser elemento de la esencia. De conformidad con el artculo 113 del Cdigo Civil, el matrimonio es un acto jurdico que slo puede celebrarse entre un hombre y una mujer, de manera tal que el matrimonio celebrado entre 2 hombres o entre 2 mujeres es inexistente para la Legislacin Colombiana, como lo ha sido y lo es en la mayora de las legislaciones, salvo los casos de algunos ordenamientos jurdicos

En Francia se admite la simulacin por va jurisprudencial. El Tribunal del Sena dijo: El matrimonio se integra por el consentimiento, conforme lo establece el artculo 146 de Code; dicho consentimiento falta cuando se establece que un hombre y una mujer, sin tener voluntad matrimonial, se toman por cnyuges en vista nicamente de un resultado particular enteramente extrao a la unin matrimonial, por cuanto en ese caso nos encontramos ante un caso de simple simulacin del matrimonio, o sea, de una apariencia que no corresponde a ninguna realidad jurdica. (Cita trada por Valencia Zea, de la obra de los hermanos Mazeaud). La ley italiana que admite la simulacin, es la ley de mayo de 1975, la suiza, es de septiembre de 1952; y la portuguesa la consagra en el artculo 1635 del cdigo civil Este elemento que es extrao a la teora general del acto y del negocio jurdico, es propio del matrimonio por mandato legal.
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contemporneos que vienen admitiendo el matrimonio entre personas del mismo sexo, conforme lo anotado antes. La doctrina y la jurisprudencia se preguntan qu entender por hombre y por mujer en el campo matrimonial. Las posiciones van desde quienes estiman que tales calidades son las que aparecen en el registro civil de los sujetos, hasta quienes consideran que esa determinacin corresponde a peritos mdicos si quiatras que sern los que establezcan si el comportamiento de una persona es masculino o femenino. En la doctrina Colombiana, es el profesor Arturo Valencia Zea quien con mayor profundidad estudia la problemtica de la diferencia sexual y en especial lo atinente a determinar cada gnero. En este estudio, el profesor Valencia Zea sigue los lincamientos de los Tribunales Catlicos que, aunque parezca con tradictorio, son tal vez los que mayormente han analizado toda la problemtica de gnero. Para efectos de matrimonio, siguiendo las voces de los Tribunales Ecle sisticos y del profesor Valencia Zea, el hombre es el ser que posee los llamados rganos sexuales viriles como lo son los testculos, el pene y la vescula seminal y que, adems, tiene capacidad coeundi, entendida como la posibilidad de ac ceder carnalmente. La mujer es el ser que posee los llamados rganos sexuales femeninos, tales como la vagina, los ovarios y el tero y que tiene la capacidad coeundi en cuanto que admite la penetracin del pene en la vagina. De manera tal que una persona, que carezca de los rganos sexuales o de la capacidad para tener una unin sexual normal, no existe para efectos del matrimonio, y ste es por lo tanto inexistente, segn esta teora. Sobre el punto anota el profesor Valencia Zea, en torno de las decisiones de los Tribunales Eclesisticos:1 7 9
D iferencia de sexos y capacidad sexual Para la existencia del m atrim onio es requisito indispensable que los contrayentes sean un hombre y una mujer ; p o r una parte, y p o r otra, que tengan capacidad sexual (supra, 38-1-1). I. El Artculo 113 dice expresamente que el matrimonio es contrato entre "un hombre y una mujer'. En materia de matrimonio, hombre es el ser que posee los rganos sexuales viriles', mujer, la que tiene los rganos propios del sexo fem enino. La exigencia de que los contrayentes tengan clara diferenciacin de sexos lleva a la firm e conclusin de que es inexistente el matrimonio entre personas del mismo sexo. 179 Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil tomo V, Opus cit. -3 5 5

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rio que los indaga en el sentido de si quieren casarse, son marido y mujer. La norma hay que entenderla referida a los incapaces y si bien es cierto, como ya se explic, que tcnicamente los matrimonios celebrados por los incapaces absolutos - impber, demente y sordomudo -, deberan originar declaraciones de inexistencia, el tratamiento del Cdigo es de anulabilidad porque se miran como situaciones de incapacidad; al abordar este tema, se harn las explicacio nes pertinentes. A la hora de ahora, el legislador ha complicado ms la situacin con la expedicin de la ley 1306 del 2009, porque en el artculo 50 dispuso:
Artculo 50. S ituaciones d e fa m ilia d el sujeto con discapacidad m en tal ab soluta. Todo acto relacionado con el Derecho de Familia de personas con discapacidad mental absoluta deber tramitarse ante el Juez de Familia. Son ejemplos de estos actos el matrimonio, el reconocimiento o impugnacin de la filiacin, la entrega en adopcin de hijos, la prestacin alimentaria a favor de terceros y otros actos que se asimilen. Dentro de estos procesos el Juez de Familia deber escuchar a la persona con discapacidad mental absoluta cuando, en opinin de los facultativos, se encuentre en un intervalo lcido y tenga conciencia del alcance de sus decisiones. En todo caso, para la determinacin de la filiacin de un hijo atribuido a la persona con discapacidad mental absoluta concebido durante la inter diccin, se debern practicar las pruebas cientficas que permitan tener la mayor certeza sobre la filiacin, de conformidad con la Ley 721 de 2001 y las normas que la reglamenten, sustituyan o adicionen. PARGRAFO. Los sujetos con discapacidad no podrn ser discriminados por su situacin en cuanto a las relaciones de familia, en especial al ejercicio pleno de sus derechos relacionados con la constitucin de una familia y su participacin en ella. Corresponde al Juez de Familia autorizar las restric ciones a estos derechos por razones de proteccin del individuo.

La norma transcrita debe entenderse referida nica y exclusivamente al discapacitado mental absoluto no interdicto, respecto de quien se puede de mostrar, eventualmente, que actu en momentos lcidos, porque respecto del declarado en interdiccin, todos los actos y negocios se presumen, de derecho, que estn afectados de nulidad absoluta, artculo 48 de la citada ley:

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Ley 1306 del 2009.


Artculo 48. Eficacia de los actos de los interdictos. Sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el presente captulo, los actos realizados por la persona con discapacidad mental absoluta, interdicta, son absolutamente nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo l cido. ...

Reserva mental. La doctrina y la jurisprudencia se preguntan si en el campo matrimonial cabe la reserva mental. La reserva mental en materia matrimonial, al igual que en todos los cam pos del derecho, no afecta para nada el consentimiento toda vez que el de recho no puede patrocinar la actuacin de quien hace una manifestacin y luego viene a expresar que ella era contraria a su real voluntad, sin que medie una razn justa a la luz de la teora de la fuerza, el error o el dolo; la sola reserva mental entendida como el hecho de pensar cosa contraria a lo que se expresa no es afectativa del consentimiento. Simulacin. En relacin con la simulacin, la dogmtica familiar tiene posiciones encontradas; de un lado una corriente abanderada por el tra tadista Francesco Ferrara afirma la imposibilidad de la simulacin con el argumento de que si bien es cierto que las partes podran simular, es inconcebible que el funcionario pblico o religioso que participa en la ce remonia concurra a la simulacin; esta posicin es errnea, no slo porque es posible que el funcionario participe en la simulacin sino porque se equivoca el tratadista al afirmar que el funcionario tiene que participar en el acto simulado, olvida que ste slo lo presencia y no es parte en el acto jurdico.

De otro lado, y siguiendo la ley de matrimonios alemana de 1946, se afir ma que en el matrimonio es perfectamente viable la simulacin y cuando se presenta, la consecuencia es la inexistencia. Hay simulacin en el matrimonio cuando los contrayentes hacen ma nifestacin expresa y pblica de contraer pero han acordado en privado que no tienen tal nimo y que lo expresado responde a otros objetivos o se buscan fines diversos a los matrimoniales, tales como la obtencin de nacionalidad, ciudadana, visa de residencia, ocultacin de embarazo extramatrimonial, ob tencin del apellido del varn, entre otros casos.1 7 6
Matrimonio llamado en Alemania Namensehe.

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La Rota Romana h'expresado, sobre el tema:


No pocos siclogos modernos, y en dependencia de ellos los psiquiatras, ensean que para poner un acto humano y, por lo mismo, para emitir el consentimiento matrimonial, no basta el simple ejercicio o uso de la razn y el acto formal de la voluntad, sino que se requiere adems una apreciacin o estimacin del objeto que contenga el elemento as intelectivo como voli tivo, y, por lo tanto, la funcin as racional como voluntaria. El Tribunal Superior Eclesistico de Colombia sobre el mismo punto dijo en sentencia de marzo de 1973 que la ignorancia sobre los contenidos esen ciales del matrimonio daba lugar a la no formacin del mismo.174 Dijo el Tribunal: Ester y Ernesto contrajeron matrimonio el 21 de Julio de 1942 en deter minada parroquia del pas muy atrasada social y culturalmente. Ester se cas a los 16 aos y era analfabeta, y dada su ignorancia, no saba qu era una relacin sexual, ni lo que representaba el matrimonio. Fue as como, cierta noche, uno de los trabajadores de la finca donde vivan los padres de Ester, se le acerc y le dijo que se estuviera quieta y la posey sexualmente; posteriormente la llev a la iglesia, y Ester expres un consentimiento ma trimonial simplemente formal, pues no saba que era el matrimonio, ni lo que representaban las relaciones sexuales. Pedida la nulidad por falta de consentimiento en relacin con los conteni dos esenciales de todo matrimonio, fue decretada por la citada sentencia, en la que se dijo: Hay muchos indicios ciertos de que no tena conciencia de que el matri monio la ligaba en comunidad humana de vida, indisoluble y perpetua, con tal hombre. Fue simplemente una hembra humana, que como dice su de fensor de oficio, fue tratada como una hembra animal, sin respeto, sin nada que pueda sealarse como cristiano y verdaderamente humano. Desde el da en que Ernesto la condujo a su lecho, qued a merced del estuprador, pas a convertirse en un objeto destinado a someterse al arbitrio sexual fsico del marido.1 7 S

Nulidad en la terminologa cannica pero inexistencia en el anlisis fctico de lo sucedido con el fallo eclesistico, para efectos de conservar el dogma de la indiso lubilidad del matrimonio. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil, tomo V, Sptima Edicin. Editorial Temis. Bogot - Colombia. 1970. 350 -

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Incapacidad absoluta de los contrayentes. La doctrina se pregunta si las expresiones verbales pronunciadas por un incapaz absoluto se pueden considerar consentimiento, cuando se afirma que ste es el resultado de un proceso interno volitivo y la expresin del mismo. Lo tcnico y lgico es entender que los incapaces absolutos no tienen capacidad reflexiva, luego no pueden consentir; a la luz de la Legislacin Colombiana, como se ver luego, el problema de los incapaces absolutos se maneja en sede de anulabilidad lo que hace partir del supuesto de que hubo consentimiento pero no vlidamente dado.

Hay que reconocer que los estatutos colombianos son antitcnicos en la regulacin de los actos y negocios putativos que provienen de los incapaces absolutos porque, como ya se dijo, lo tcnico es afirmar que ellos carecen de voluntad reflexiva para expresarse y, en el campo matrimonial, no tienen el conocimiento sobre el objeto y contenido de la institucin. Por lo tanto, el demente, el sordo que no pueda darse a entender y los impberes no pueden contraer matrimonio porque ellos no tienen voluntad ni razn y por ende, no pueden consentir. Si se observa el contenido del artculo 1504 del Cdigo Civil y de manera especial el inciso 2o, los actos de los incapaces absolutos no producen ni an obligaciones naturales, afirmacin sta que debe llevar a la teora de la inexis tencia, pero por error normativo viene tratndose esta falta de consentimiento como originante de anulabilidad y no de inexistencia como sera lo lgico y lo jurdico. Y no slo para el acto jurdico matrimonial, sino para todo acto que celebre un incapaz absoluto. Como se expresar ms adelante, al analizar el numeral 3o del artculo 140 del Cdigo Civil, los matrimonios celebrados por los incapaces absolutos se miran como anulables y no como inexistentes. En la Legislacin Colombiana el problema de la falta de consentimiento, en el tema de matrimonio, est regulado de manera errnea, en el numeral 3o del artculo 140 del Cdigo Civil:
A rtculo 140. El m atrim onio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: 3. Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos....

Conforme est redactada la norma, en una lectura exegtica, habra que concluir que dos personas que dicen no, ante el requerimiento del funciona-

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Artculo 113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Artculo 176. Modificado. Decreto 2820 de 1974, artculo 9o. Los cnyu ges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida. Articulo 178. Modificado. Decreto 2820 de 1974, artculo 11. Salvo causa justificada los cnyuges tienen la obligacin de vivir juntos y cada uno de ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro.

El contenido del consentimiento matrimonial est formado por el dbito conyugal, la convivencia, la posibilidad de procrear, el compromiso de fideli dad - guardarse fe - y el compromiso de socorrerse en todas las circunstancias de la vida. 1.3.1.2. Ausencia de consentimiento. Son varias las situaciones donde puede hablarse de inexistencia frente a un aparente matrimonio, por falta del elemento esencial denominado consentimiento: - Cuando los contrayentes dicen que no y sin embargo se expiden los do cumentos como si hubiera habido matrimonio y se efecta el registro. Para poder cancelar el registro debe probarse en juicio que no hubo con sentimiento, que ambos contrayentes manifestaron que no tenan el ni mo de contraer y que por lo tanto, el registro, no corresponde a la realidad. - Cuando los contrayentes o uno de ellos guarda silencio y no obstante ello se levanta acta de matrimonio y se registra. Para poder cancelar el registro debe probarse en juicio que no hubo con sentimiento, que ambos contrayentes o uno de ellos, no manifestaron que tenan el nimo de contraer y que, por lo tanto, el registro no corres ponde a la realidad. - Cuando se pretende contraer matrimonio por poder y el poderdante lo revoca y avisa a la otra parte y al apoderado, y no obstante la revocacin, el otro contrayente y el representante comparecen y celebran el matrimo nio; ste tendr la calidad de inexistente por falta de consentimiento. - Cuando se pretende contraer matrimonio por poder y el poderdante fa llece antes de la celebracin del rito, cumplindose ste. Quien tenga inters en demostrar la inexistencia del matrimonio deber probar que el poderdante falleci antes de que se manifestare el consenti miento por los actuantes en la ceremonia.
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Incapacidad del contrayente antes de la celebracin del matrimoni por poder. Qu sucede si el poderdante, para la celebracin de un m; trimonio, cae en estado de incapacidad o es declarado interdicto ant* de la celebracin? Podr el representante expresar consentimiento o pi el contrario si se demuestra la incapacidad, el matrimonio celebrado pi apoderado ser inexistente? La mayora de los tratadistas, ante la ausencia de texto que regule la m; teria, estiman que el matrimonio es existente porque el poderdante, momento de conferir el poder, era capaz. Otros tratadistas estiman q\ j el matrimonio as celebrado es inexistente porque al momento de la c lebracin no haba voluntad en el poderdante como ocurre en el caso d muerte, antes de la ceremonia, posicin sta que se considera lgica coherente.

Cuando se trata de matrimonio de persona sorda y las seas hechas p < l no son indicativas de la voluntad de contraer. Cuando quien manifiesta formalmente el consentimiento ignora el objt to o contenido del matrimonio. Consentir es el resultado de un acto volitivo donde el sujeto reflexiona se bre objeto u objetivos del acto y luego del anlisis expresa la voluntad pa que haya correspondencia entre lo querido y lo manifestado, de manera t que quien dice s en el matrimonio pero ignora el objeto o contenido de Institucin, no consinti173. Es importante resaltar que este supuesto de inexistencia est consagrac en el Derecho Cannico:
Canon 1095. Son incapaces de contraer matrimonio: Io quienes carecen de suficiente uso de razn; 2o quienes tienen un grave defecto de discrecin de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente han de dar y aceptar; 3o quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causa de naturaleza psquica. (Negritas extra texto).

La legislacin alemana estatuye expresamente que un cnyuge puede impugnar matrimonio si en el momento de la celebracin uno de los contrayentes no sab ignoraba, de que se trataba el matrimonio. -349-

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2o. De la investigacin e impugnacin de la paternidad y maternidad legti ma o extramatrimoniales, de la investigacin de la paternidad y maternidad extramatrimoniales que regula la Ley 75 de 1968, y de los dems asuntos referentes al estado civil de las personas.

El procedimiento a seguir para obtener la declaracin de inexistencia es el verbal de mayor y menor cuanta, por aplicacin de los artculos 396 y 397 del Cdigo de Procedimiento Civil, reformados por la ley 1395 del 2010; y el artculo 368 del Cdigo General del Proceso: Cdigo de Procedimiento Civil:
Artculo 396. Modificado artculo 21 ley 1395 de 2010. Se ventilar y de cidir en proceso verbal todo asunto contencioso que no est sometido a un trmite especial. Artculo 397. Reformado. Decreto 2282 de 1989, artculo Io, mod. 201 y por el artculo 22 de le ley 1395 de 2010. Los asuntos de mayor y menor cuanta y los que no versen sobre derechos patrimoniales, se sujetarn al procedimiento del proceso verbal de mayor y menor cuanta. Los asuntos de mnima cuanta se decidirn por el trmite del proceso ver bal sumario, el cual se tramitar en forma oral y en una sola audiencia.

Cdigo General del Proceso:


Artculo 368. Asuntos sometidos al trmite del proceso verbal. Se sujetar al trmite establecido en este Captulo todo asunto contencioso que no est sometido a un trmite especial.

1.3.

De los elementos de existencia en particular

La teora general del acto jurdico es similar a la teora del negocio jur dico en Cuanto a los elementos de existencia de uno y de otro. Por ello puede afirmarse que en el matrimonio se deben reunir todos los elementos de exis tencia de un acto jurdico cualquiera, esto es, manifestacin de voluntad, obje to, causa y solemnidades; pero debe advertirse que cada uno de los elementos citados tiene un especial tratamiento en cada acto y negocio. Del estudio de los artculos 113,115,176,178, siguientes y concordantes del Cdigo Civil Colombiano, pueden indicarse como elementos de existen cia, elementos esenciales del matrimonio, los siguientes:

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El consentimiento, esto es la manifestacin conjunta de voluntades. La heterosexualidad172, esto es, la presencia jurdica de hombre y mujer que han de ser los que consientan. La monogamia, esto es, la presencia de un solo hombre y una sola mujer. El objeto jurdico, esto es, el conjunto de derechos y de deberes propios del matrimonio. La causa jurdica, esto es, los motivos determinantes que llevan a consen tir. Las solemnidades, esto es, los ritos consagrados en el Cdigo Civil y en las normas que regulan las otras formas de matrimonio civil. La presencia de funcionario y de testigos. Para una parte de la doctrina, dentro de las solemnidades queda comprendida la presencia de funcio nario y de testigos. Otro sector, considera que la presencia de ellos, es un elemento ms para la existencia del matrimonio.

1.3.1. D el consentim iento d e los contrayentes 1.3.1.1. Conceptualizacin. El artculo 115 del Cdigo Civil Colombia no establece que el matrimonio civil se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, sin entrar a definir qu se entiende por consentimiento. La dogmtica contempornea define el contenido y el concepto del con sentimiento matrimonial como un acto volitivo conformado por dos etapas: una interna -razonamiento-, y otra externa -expresin de la voluntad-. En la primera, cada contrayente analiza los fines del matrimonio, sopesa todos los elementos de la relacin y decide compartir con el otro contrayente un plan de vida. En la segunda, cada contrayente exterioriza su decisin de unirse en matrimonio con el otro. Por ello, no basta que los contrayentes digan si ante el funcionario indicado por la ley; es necesario que ese s corresponda al conoci miento del objeto o contenido del matrimonio y que sea lo realmente querido. Para determinar el contenido debe acudirse a los textos de los artculos 113,176 y 178 del Cdigo Civil:
Con relacin al matrimonio, y de conformidad con la sentencia C 577 del 2011, la heterosexualidad podr dejar de ser un elemento esencial porque se podr celebrar matrimonio entre dos personas del mismo sexo, si el legislador as lo regula. 347 -

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causa en el matrimonio. Suele citarse a l respecto el caso de la m ujer que disponiendo de rganos sexuales normales, siente, no obstante, una verdadera repugnancia a la relacin sexual (ya con todos los hombres, ya nicam ente con su marido); aqu se trata de impotencia squica, que debe considerarse como concom itante a l ma trimonio. 2) Se afirma que la impotencia debe ser perpetua. JEMOLO explica que corresponde a la medicina fija r cundo es perpetua o tem poral la impotencia. Es perpetua, en principio, cuando aun en caso de poderse elim inar mediante operaciones, resulta peligroso para la vida o para el equilibrio del organismo, o m ediante operaciones de xito dudoso; es tem poral la susceptible de ser eliminada p or operaciones sencillas y de xito seguro. Este requisito debe ser analizado teniendo en cuenta los avances de la medicina y de las ciencias biolgicas; si la disfuncin erctil en el hombre, sea p or causas psicolgicas u orgnicas, puede ser corregida con tratam ientos o con implan tes de prtesis del pene, sistema d el vaco o aplicacin m ediante inyeccin de la prostaglndina, no existir tal impedimento; el ltimo adelanto cientfico se debe al urlogo y andrlogo espaol MARIANO ROSELLO BARBARA, quien elabor la prostaglandina, sustancia qumica vasodilatadora, que segn sus propias palabras puede "metabolizar los cuerpos cavernosos del pene, que produce una ereccin casi igual a la fisiolgica normal, diez o quince minutos despus de haberse administrado en un am biente propio y ertico". 3) La denominada impotencia coeundi se refiere generalm ente a que no p u e da realizarse la unin plena sexual; sin embargo, en orden a sto debe tenerse en cuenta que cuando los cdigos y doctrinas de canonistas y civilistas hablan de imposibilidad de la relacin sexual, se refieren a una relacin sexual normal, es decir, querida p or ambos cnyuges. En general, el acto sexual pleno y norm al supone: a) que el hombre pueda penetrar su miembro v iril erecto en la vagin a de la mujer; b) que la m ujer tenga vagina y sea capaz de recibir el semen apto para la procreacin. No se requiere la eyaculacin d el semen. De ah debe concluirse que una m ujer padece de impotencia coeundi, a pesar de haber sido madre, si padece de va gin ism ofsico (deform aciones que hacen doloroso el acto conyugal, o sea, que solo pueden ser posedas a costa de gra ves sufrim ientos). De la misma manera debe ser ju zgad o el caso de impotencia psquica de la m ujer aun en el supuesto de que haya sido poseda y fecundada en estado de completa inconsciencia (m ediante la aplicacin de drogas). El hombre puede alegar la impotencia sexual (coeundi), aun en el caso de que con su propio semen y mediante inseminacin artificial, haya podido hacer madre a su mujer. En este caso, como en los anteriores, la doctrina cannica y la civilista tienen en cuenta que los cnyuges deben ser aptos para una relacin sexual norm al querida y que produzca una completa satisfaccin sexual".

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4) La impotencia puede ser absoluta o relativa. Es absoluta, cuando el varn es impotente en relacin con cualquier m ujer (carencia del miembro viril, p or ejemplo) y la m ujer con cualquier varn. Es relativa p o r parte del varn, cuando impide que pueda tener la relacin sexual con algunas mujeres, pero no con todas (como en el caso de la frm ula cannica: impotens cum virgine, potens cum vidua), o p or excesivo desarrollo del pene, etc.; y p or parte de la mujer, cuando impide la relacin sexual con algunos hombres, no con todos (una estrechez moderada)". 5) Estima la doctrina que la sim ple impotencia para engendrar (generandi) de uno de los cnyuges no hace inexistente el matrimonio, pero da lugar a que se dirima el m atrim onio cannico si se causa error doloso o se pact como condicin. Se supone en este caso que se realiza la plena y total relacin sexual de cnyuges que disponen de sus rganos sexuales completos, pero no pueden ten er hijos. La impotencia para la procreacin puede deberse a que el esperma no esfecundable por la ausencia de espermatozoides (azoospermia), p or su mala calidad o sim plem ente porque el esperma no puede ser eyaculado (aspermatismo). Los transexuales no podrn engendrar (ver supra, 38- l). III. Jurisprudencia eclesistica colombiana. -Como hasta el ao de 1974 todos los bautizados deban contraer m atrim onio catlico, es f cil deducir que los casos de nulidad de aquellos matrim onios p or impotencia sexual solo podan fa lla rse p or los tribunales eclesisticos; p or ese motivo, en Colombia se carece de jurisprudencia civ il sobre este particular, siendo, en cambio, abundante la eclesistica; as, p or ejemplo, en sentencia de diciem bre de 1969 decidi el Tribunal Eclesistico de Colombia un caso de impotencia coeundi externa, en razn de que la mujer conserv intacto e l him en.pese a los varios intentos de consumacin p o r parte del marido (miembro v ir il excesivam ente pequeo). El matrim onio fu e anulado".

De otro lado, hay quienes consideran que la determinacin de gnero no debe hacerse desde la ptica biolgica o funcional, esto es, en consideracin a los rganos sexuales o a la posibilidad de procrear, sino que debe analizarse la orientacin squica de los sujetos para determinar si se tiene la calidad de hombre o de mujer, cuando exista duda o conflicto acerca de ello, en lo que ocupa hoy a las ciencias, en torno a los problemas de la identidad de gnero. Como informacin complementaria se transcriben los apartes siguientes, tomados de Wikipedia:
"La sexualidad es el conjunto de condiciones anatmicas, fisiolgicas y psico/gicoafectivas que caracterizan el sexo de cada individuo. Tambie'n, desde el punto de vista histrico cultural, es el conjunto de fenm enos emocionales, d e conducta y de prcticas asociados a la bsqueda del placer sexual, que marcan d e manera decisiva al ser humano en todas y cada una de las fases determ inantes de su desarrollo en la vida.

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Durante siglos se consider que la sexualidad en los anim ales y en los hombres era bsicamente de tipo instintivo. En esta creencia se basaron las teoras para jija r las form as no naturales de la sexualidad, entre las que se incluan todas aquellas prcticas no dirigidas a la procreacin. Sin embargo, hoy se sabe que tambin algunos mamferos muy desarrollados, como los delfines o algunos pinginos, presentan un comportamiento sexual diferenciado, que incluye, adems de homosexualidad (observada en ms de 1500 especies de animales), variantes de la masturbacin y de la violacin. La psicologa moderna deduce, p or tanto, que la sexualidad puede o debe ser aprendida. La sexualidad humana de acuerdo con la Organizacin M undial de la Salud (OMS) se define como: "Un aspecto central d el ser humano, presente a lo largo de su vida. Abarca al sexo, las identidades y los papeles de gnero, el erotismo, el placer, la intimidad, la reproduccin y la orientacin sexual. Se v iv e y se expresa a travs de pensamientos, fantasas, deseos, creencias, actitudes, valores, conductas, prcticas, papeles y relaciones interpersonales. La sexualidad puede incluir todas estas dimensiones, no obstante, no todas ellas se vivencian o se expresan siempre. La sexualidad est influida p or la interaccin de factores biolgicos, psicolgicos, sociales, econmicos, polticos, culturales, ticos, legales, histricos, religiosos y espirituales." Se propone que la sexualidad es un sistema de la vida humana que se compone de cuatro caractersticas, que significan sistemas dentro de un sistema. Estas caractersticas interactan en tre s y con otros sistemas en todos los niveles del conocimiento, en particular en los niveles biolgico, psicolgico y social. Las cuatro caractersticas son: el erotismo, la vinculacin afectiva, la reproductividad y el sexo gentico (genotipo) y fsico (fenotipo). El erotismo es la capacidad de sentir placer a travs de la respuesta sexual, es decir a travs del deseo sexual, la excitacin sexualy el orgasmo. La vinculacin afectiva es la capacidad de desarrollar y establecer relaciones interpersonales significativas. La reproductividad es ms que la capacidad de tener hijos y criarlos, incluye efectivam ente los sentim ientos de m aternidad y paternidad, las actitudes de paternaje y maternaje, adems de las actitudes favorecedoras d el desarrollo y educacin de otros seres. La caracterstica d el sexo desarrollado, comprende el grado en que se viven cia la pertenencia a una de las categoras dimrficas (fem enino o masculino). Es de suma importancia en la construccin de la identidad, parte de la estructura sexual, basado en el sexo, incluye todas las construcciones mentales y conductuales de ser hombre o mujer. Hay que tener en cuenta que es muy importante que sepamos cules son nuestras actitudes ms personales e ntimas hacia la sexualidad.
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Uno de los productos de la interaccin de estos bolones es la orientacin sexual. En efecto, cuando interactan el erotismo (la capacidad de sentir deseo, excitacin, orgasmo y placer), la vinculacin afectiva (la capacidad de sentir, am ar o enamorarse) y el gnero (lo que nos hace hombres o mujeres, masculinos o fem enin os) obtenemos alguna de las orientaciones sexuales a saber: la bisexualidad. la heterosexualidad y la homosexualidad. Es importante notar que la sexualidad se desarrolla y expresa de diferentes maneras a lo largo de la vida de form a que la sexualidad de un infante no ser la misma que la de un adolescente o un adulto. Cada etapa de la vid a necesita conocimientos y experiencias especficos para su ptimo desarrollo. En este sentido, para los nios es importante conocer su cuerpo, sus propias sensaciones y aprender a cuidarlo. Un nio o una nia que puede nombrar las partes de su cuerpo (incluyendo el pene, el escroto o la vu lva ) y que ha aceptado que es p a rte de l, es ms capaz de cuidarlo y defenderlo. Tambin es importante para ellos conocer las diferencias y aprender que tanto los nios como las nias son valiosos y pueden realizar actividades similares. En esta etapa aprenden a am ar a sus figu ras importantes prim ero (los padres, los hermanos) y a las personas que los rodean, pueden tener sus prim eros enamoramientos infantiles (que son diferentes de los enamoramientos de los adolescentes) y tambin v iv en las prim eras separaciones o prdidas, aprenden a m anejar el dolor ante stas. En cuanto a la reproductividad, empiezan a aprender a cuidar de los ms pequeos (pueden em pezar con muecos o mascotas) y van desarrollando su capacidad reproductiva. Tambin tienen grandes dudas sobre su origen, generalm ente las dudas que tienen con respecto a la relacin sexual necesitan la aclaracin del sentido amoroso y d el deseo de tenerlo que tuvieron sus padres. Les resulta interesante el embarazo y el nacim iento en un sentido de conocer su propio origen. Sobre todo ser importante indagar la pregunta y responderla a l n ivel de conocim iento de acuerdo a la edad d el menor. La sexualidad adulta contiene los cuatro elementos en una interaccin constante. Por ejemplo, si una m ujer se siente satisfecha y orgulloso de ser mujer, es probable que se sienta ms libre de sentir placer y de buscarlo ella misma. Esto genera un am biente de cercana afectiva y sexual con la pareja y un clima de mayor confianza que a su vez repercute en las actividades personales o fam iliares que expresan la reproductividad. En realidad podram os em pezar p or cualquiera de las caractersticas en estas repercusiones positivas o tambin negativas. La com plejidad de los comportamientos sexuales de los humanos es producto de su cultura. su inteligencia y de sus complejas sociedades, y no estn gobernados enteram ente p or los instintos, como ocurre en casi todos los anim ales. Sin embargo, el motor base de gran p arte del comportamiento sexual humano siguen siendo los impulsos biolgicos, aunque su form a y expresin dependen de la cultura y de elecciones personales; esto da lugar a n a gam a muy compleja de comportamientos sexuales. En muchas culturas, la m ujer lleva el peso de la preservacin de la especie.

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Desde el punto de vista psicolgico, la sexualidad es la manera de v iv ir la propia situacin. Es un concepto amplio que abarca todo lo relacionado con la realidad sexual. Cada persona tiene su propio modo de v iv ir el hecho de ser m ujer u hombre, su propia manera de situarse en el mundo, mostrndose tal y como es. La sexualidad incluye la identidad sexual y de gnero que constituyen la conciencia de ser una persona sexuada, con el significado que cada persona d a este hecho. La sexualidad se manifiesta a travs de los roles genricos que, a su vez, son la expresin de la propia identidad sexual y de gnero. La diversidad sexual nos indica que existen muchos modos de ser m ujer u hombre, ms all de los rgidos estereotipos, siendo el resultado de la propia biografa, que se desarrolla en un contexto sociocultural. Hoy en da se utilizan las siglas GLTB (o LGTBJ para designar a l colectivo de Gais, Lesbianas, Transexuales y Bisexuales. La sexualidad se manifiesta tambin a travs del deseo ertico que genera la bsqueda de placer ertico a travs de las relaciones sexuales, es decir, comportamientos sexuales tanto auto erticos (masturbacin), como heteroerticos (dirigidos hacia otras personas, stos a su vez pueden ser heterosexuales u homosexuales). El deseo ertico (o libido) que es una emocin compleja, es la fu en te m otivacional de los comportamientos sexuales. El concepto de sexualidad, p or tanto, no se refiere exclusivamente a las relaciones sexuales , sino que stas son tan slo una parte de aqul".

1.3.3. M onogam ia: P resencia d e un solo hom bre y una sola m ujer181 La Legislacin Colombiana, no slo establece como condicin de exis tencia del matrimonio, la heterosexualidad, sino que exige as mismo, como requisito para la existencia jurdica del acto, que ste se celebre entre un solo hombre y una sola mujer. El acto que pretenda haber sido celebrado entre un hombre y varias mujeres, o entre varias mujeres y un hombre, o entre varios hombres y varias mujeres, no ser matrimonio en el rgimen legal colombiano. Este requisito obedece a la cultura occidental y encuentra su razn de ser en la bsqueda de la certeza de paternidad bajo el supuesto que se tena que uno de los fines del matrimonio era la procreacin. Ahora, con la variacin conceptual sobre la procreacin, podra cuestionarse la razn de ser del requi sito de la monogamia.

Este elemento que es extrao a la teora general del acto y del negocio jurdico, tambin es especial del matrimonio por mandato legal.
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1.3.4. D el objeto Conforme a las discusiones de la dogmtica civil, aplicables en materia de derecho de familia, el objeto del acto jurdico llamado matrimonio es, para un sector de la doctrina, el conjunto de derechos y obligaciones que las partes tienen recprocamente porque la dogmtica entiende por objeto del acto, las conductas que las partes asumen al celebrarlo. El objeto as considerado, que da comprendido en la manifestacin de voluntad; como ya se dijo, no puede existir manifestacin de voluntad sin que se tenga un claro conocimiento del contenido de las conductas que se asumen a la celebracin del matrimonio. Para otro sector doctrinario, el objeto del acto es el fin que se persigue; en este sentido, el objeto fue materia de estudio, cuando al analizar el consenti miento se precis que l no existe si los contrayentes ignoran o desconocen el fin matrimonial que no es ms que la constitucin de una comunidad de vida entre un hombre y una mujer para asumir los derechos y obligaciones que el Estado ha determinado. La Legislacin Colombiana no hace referencia expresa al objeto en mate ria matrimonial, pero en los artculos 176 a 194 del Cdigo Civil establece los derechos y obligaciones entre cnyuges los que, conforme a la teora general del acto jurdico, vienen a constituirse en el objeto del acto matrimonial. 1.3.5. D e la causa En la teora general del acto jurdico, la dogmtica se divide en dos gran des tendencias: causalistas y anti causalistas. Una, sostiene que a ms de la manifestacin de voluntad, del objeto y de las solemnidades hay un cuarto elemento, conformado por los motivos determinantes que llevan a los sujetos a la celebracin de un ^cto jurdico, que se llama causa. Otra tendencia consi dera que no existe ese cuarto elemento o que s se presenta, hace parte esencial de la manifestacin de la voluntad, por lo tanto, se hace imposible separar la manifestacin de la voluntad de la causa. La Legislacin Colombiana no hace referencia expresa a la causa en ma teria matrimonial, pero en el artculo 1524 del Cdigo Civil establece que se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato. Para los causalistas, la causa del matrimonio estar constituida por las mo tivaciones que llevan a los contrayentes a expresar su consentimiento; y cuando ellas no se dan, el acto jurdico es hueco porque la sola manifestacin de la voluntad no tiene el poder de hacer surgir el acto jurdico del matrimonio.

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Para los anti causalistas, las motivaciones integran el consentimiento, lo que significa que la causa no es un elemento independiente; consideran que es imposible escindir la manifestacin de la voluntad de los motivos determi nantes porque aquella es el resultado de un proceso compuesto de una parte interna, que es el anlisis de los motivos, beneficios o consecuencias que un de terminado acto pueda traer a quien emita voluntad; y de una parte externa que es la declaracin de lo querido. Hablar de manifestacin de la voluntad signi fica no slo que se est en presencia de algo expresado sino que lo expresado contiene la reflexin interna, lo que hace imposible separar la manifestacin de la voluntad de los motivos determinantes. Puede afirmarse entonces, respecto de la causa en el campo matrimonial, que est presente en la manifestacin de la voluntad o separada de ella, segn las tendencias vistas; su referencia est dada en el texto al hacer el anlisis de la manifestacin de la voluntad como elemento de la esencia del acto matri monial. 1.3.6. D e las solem nidades. El matrimonio civil, en Colombia, es un acto jurdico solemne, esto es, no surge a la vida jurdica con la sola concurrencia de voluntades; la manifestacin de voluntad debe estar acompaada de ciertas ritualidades que varan segn el funcionario ante quien se celebra. Al estudiar las ritualidades previas, ver supra, se precisaron las formas que deben agotarse, tanto en el matrimonio ante Juez, como ante Notario o Capitn de Nave. De la misma forma y manera, al abordar el tema de la celebracin se indicaron cules eran las ritualidades que deban agotarse en cada caso. El artculo 115 del Cdigo Civil establece que el matrimonio no surge a la vida jurdica, es inexistente, si en su celebracin se contravienen las formas, solemnidades y requisitos indicados en la ley. 1.3.7. La p resen cia d e fu n cio n a rio .182 Algunos autores al enumerar los requisitos de existencia del matrimonio civil afirman que la presencia del funcionario es otro de los requisitos para que se pueda considerar que el matrimonio existe. Otros, por el contrario, estiman
El Cdigo General del Proceso modific el trmite matrimonial del Cdigo civil y al derogar los artculos 126 y siguientes vino a suprimir la exigencia de los testigos, de referencia y presenciales. - 364-

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que este aspecto hacen parte del elemento solemnidad porque al analizar el rito, tanto el previo como el de la celebracin, parte fundamental de l es la presencia del funcionario. Cualquiera sea la posicin que se asuma, sobre el punto, hay que precisar que la falta o no presencia del funcionario, origina inexistencia, o por la falta del elemento solemnidad o por la falta del elemento independiente, en la tesis que considera que la presencia del funcionario no hace parte de la solemnidad. Falta el funcionario, no solamente por la no comparecencia sino tambin por la comparecencia pasiva, esto es, cuando no realiza la funcin que el esta tuto le impone. As mismo, se entiende faltar el funcionario cuando quien lo presencia no es un Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal o De Peque as Causas o Notario o Capitn, no obstante que sea Juez o tenga la calidad de otro funcionario pblico. Es importante sealar que la falta de competencia territorial del funcio nario es causal de anulacin del matrimonio, conforme se analizar al hablar de los elementos de validez, al estudiar los artculos 140 del Cdigo Civil; 13 y 14 de la ley 57 de 1887. 1.4. De la inexistencia matrimonial

1.4.1. N ecesidad e im portancia Ante a un matrimonio aparente, sometido al anlisis de sus elementos, el resultado analtico puede darse en uno de dos sentidos: comprobar que se dan todos los elementos esenciales y afirmar que el matrimonio existe jurdi camente. O puede ocurrir que se compruebe que falta uno o que faltan varios de los elementos esenciales, caso en el cual el matrimonio aparente deber calificarse como inexistente. En materia matrimonial no puede seguirse la tendencia del campo del negocio jurdico, donde la mayora de los doctrinantes consideran que es indi ferente manejar el problema de la inexistencia en el campo de la nulidad; en el campo del negocio jurdico los efectos de la inexistencia y de la nulidad abso luta son, en su mayora, similares; fundamentalmente porque ambas declara ciones tienen efecto retroactivo; en cambio, en materia familiar la declaratoria de nulidad slo tienen efectos hacia el futuro, como se ver luego. No obstante que la inexistencia no est sistemticamente regulada en el ordenamiento jurdico colombiano familiar, ella debe reconocerse por las ra-

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zones jurdicas expuestas- a lo largo del texto; sobre el punto es importante transcribir la opinin del profesor Arturo Valencia Zea183:
Necesidad de la nocin de m atrim onio inexistente en derecho colombiano. No es lo mismo la constitucin irregular de un negocio ju rdico que su no constitucin, as como no es lo mismo el nacim iento defectuoso de un ser humano y su aborto. I. El Cdigo no m encion como causales de nulidad de un m atrim onio la fa lta de diferencia de sexos o de capacidad sexual en los contrayentes. Se supuso, dentro de la lgica general, que no era necesario hacerlo. Pero el progreso de la sexologa y la biologa,y la constante aplicacin de las normas matrim oniales ante los tribunales, demostraron que aquella suposicin no siem pre corresponda a la realidad. Tampoco supuso el Cdigo la ausencia total de consentim iento o la celebracin de un m atrim onio ante persona o funcionario desprovistos de toda jurisdiccin matrimonial. Adems, el Artculo 16 de la ley 57 de 1887 estableci que fu era de la: causas de nulidad de m atrimonios civiles enumeradas en el Artculo 140 d el Cdigo y en el 13 de esta ley, no hay otras que invaliden el contrato m atri monial". Por consiguiente, de no adm itirse la teora de la inexistencia del ma trimonio, tendramos que concluir que el m atrim onio de hombre con hombre, o de m ujer con mujer, o de los hermafroditas, o de quienes carecen de sus respectivos rganos sexuales o estos presentan anomalas gra ves de tipo funcional, o aquel en que el hombre dijo s y la m ujer gu ard silencio, o cuando ambos expresaron un consentim iento total o parcialm ente simulado, o el celebrado ante un no tario1S 4 o un alcalde, constituyen m atrim onios vlidos. Esto repugna a los ms elem entales principios del derecho; de ah que la nocin de m atrim onio inexistente sea necesaria en nuestro derecho civil. II. Efectos de la inexistencia del matrimonio. - El m atrim onio inexistente no produce efectos jurdicos en ningn mom ento; el nulo si los produce hasta el momento de ser declarada m ediante una sentencia judicial. La sentencia ju d icia l que dispone la inexistencia d el matrimonio, tiene carcter retroactivo; la que decreta la nulidad, carece de dicho efecto. Empero, la declaratoria de inexistencia p o r simulacin total o parcial debe gobernarse, en cuanto a los efectos, p o r la declaracin de nulidad. III. D octrina de la inexistencia d el m atrim onio en el Proyecto de Cdigo de Derecho P rivado (Bogot, 1980). -E l Artculo 1403 del Proyecto distingue cinco casos de inexistencia de matrim onio: 1) el celebrado entre personas del mismo 18 3 18 4 Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil tomo V, Opus cit. En la actualidad, el Notario es competente para celebrar matrimonio por mandato del decreto 2668 de 1988. -366-

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sexo; 2) cuando se celebra ante personas o funcionarios carentes de la jurisdiccin matrimonial; 3) cuando uno de los contrayentes o ambos desconocen la naturaleza del matrim on io; 4) cuando se celebra con posterioridad a la revocacin del poder o a la muerte d el poderdante; 5) cuando se simul el consentimiento. Los casos 3), 4) y 5) equivalen a ausencia total de consentimiento, ya p o r no tener conocim iento del contenido del matrimonio, o p or no existir uno de los contra yen tes en el momento de la ceremonia o ser simulada la declaracin de voluntad".

1.4.2. N ecesidad o no de la declaracin ju d icia l La necesidad de declaratoria judicial de la inexistencia, como ya se anot, depende de que el matrimonio aparente est produciendo o haya produci do unos efectos, tambin aparentes, que no puedan hacerse desaparecer por los mismos interesados sino que requieran la intervencin judicial, como por ejemplo, cuando se ha efectuado el registro civil, porque la cancelacin de tal registro demanda sentencia judicial. 1.4.3. C om petencia y p roced im ien to Si existe necesidad de declaracin judicial y atendiendo la normativa co lombiana, puede afirmarse que debe agotarse el procedimiento verbal de ma yor o menor cuanta, porque las normas procedimentales no han consagrado el trmite especfico; proceso que deber adelantarse ante el Juez de Familia por tratarse de un asunto que versa sobre el estado civil de las personas. 1.4.4. L egitim acin en la causa Estn legitimados en causa para demandar la inexistencia, todas las per sonas que tengan un inters jurdico en demostrar que el matrimonio es slo aparente o putativo y dentro de las potestades del Juez, que est analizando un determinado matrimonio, est la de declarar de oficio la inexistencia. 1.4.5. In ters p a ra obrar Tienen inters para obrar los mismos sujetos legitimados en la causa para demandar la inexistencia. 1.4.6. N aturaleza de la p ro vid en cia Debe resaltarse que la sentencia de inexistencia es mero declarativa y no constitutiva, porque lo que hace el Juez es destacar que el matrimonio putativo jams surgi a la vida jurdica y que, por lo tanto, no se han dado los efectos propios de l.
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1.4.7. E fectos La declaracin de inexistencia, cuando fuere necesaria, o la simple cons tatacin de ella hace desaparecer los efectos aparente que se vinieren dando y como consecuencia de ello, los hijos habidos en la relacin del aparente matri monio son hijos extramatrimoniales, no hubo sociedad conyugal, desaparecen las calificaciones conyugales para todos los derechos y obligaciones que la ley colombiana consagra. 1.4.8. C aducidad Una parte de la doctrina estima que la declaratoria de inexistencia, cuando sea ella necesaria, puede pedirse y darse en cualquier tiempo sin importar las circunstancias que se hubieren dado con posterioridad a las supuesta celebra cin del matrimonio; lo anterior porque lo inexistente no puede convalidarse ni por la manifestacin de la voluntad ni por el transcurso del tiempo. Un pequeo sector de la doctrina considera, errneamente, que la decla racin de inexistencia no puede darse cuando la pareja haya hecho vida en comn o procreado hijos; as lo establece el proyecto de cdigo de derecho privado, conocido como proyecto Valencia Zea. El error de esta posicin doc trinaria consiste en olvidar que la falta de uno de los elementos esenciales no puede sanearse. Podrn las partes, que descubren la inexistencia, celebrar el matrimonio con el lleno de todos los requisitos pero tal circunstancia no ten dr ningn efecto retroactivo. 1.4.9. Im posibilidad d e aplicacin d e la teora d e la con versin Es importante resaltar que el ordenamiento jurdico colombiano no ha consagrado la posibilidad de la conversin de las uniones no matrimoniales en matrimonio por el solo transcurso del tiempo, ni ha sealado que las uniones que se crean matrimoniales pero respecto de las cuales se concluye que son inexistentes, se traten como uniones maritales de hecho, como si lo hacen al gunas legislaciones contemporneas. De la pareja cuyo matrimonio es declarado inexistente, no puede predi carse el estatus de compaeros permanentes, porque la unin marital, como se ver luego, exige la manifestacin de voluntad excluyente de matrimonio y en el matrimonio putativo, los sujetos estn invocando el estatus de casados. Con miras a proteger situaciones personales y patrimoniales, debera pro ferirse una norma que consagre que ante la confirmacin de la inexistencia, se

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pueda tratar a la pareja y a los hijos habidos con un rgimen especial que deje a salvo sus derechos como sera tratarlos como compaeros permanentes.

2.
2.1.

De los elementos para la validez del matrimonio


Prembulo

Como ya se anot, el acto jurdico del matrimonio goza no slo de la pre suncin de existencia sino de la presuncin de validez, presuncin que es de naturaleza legal pues admite prueba en contrario. El tema de la anulacin del matrimonio est tratado sistemticamente en la Legislacin Colombiana, respondiendo al principio de derecho que expresa que no puede haber nulidad sin texto legal que la consagre. Por razones de salvaguardia de la familia, el Legislador Colombiano trata la anulacin del matrimonio de una manera especial, consagrando reglas par ticulares y no las reglas generales de la nulidad como afectacin del negocio jurdico. Por esta razn, es por lo que a la nulidad del matrimonio se le aplican los artculos 140 y siguientes y no las reglas generales de los artculos 1740 y siguientes del Cdigo Civil, salvo en algunos aspectos como se explicar. Desde la ptica procesal no hay inconveniente alguno, como si lo hay frente a la inexistencia del matrimonio, porque se ha establecido de manera expresa que el juez competente para conocer de las disputas sobre anulacin del matrimonio, lo es el Juez de Familia y el procedimiento est sealado como verbal, en los estatutos procedimentales colombianos. 2.2. De los elementos de vahdez en particular

El Cdigo Civil Colombiano no aborda el tema de los elementos de validez en forma directa, sino que lo aborda analizando las causas de anulabilidad, esto es, resaltando las consecuencias que surgen cuando faltan los elementos de validez. Siguiendo la teora general de los actos y negocios jurdicos, para la vali dez se requiere capacidad, manifestacin de voluntad exenta de vicios, objeto lcito, causa lcita y formalidades habilitantes. Por la razn anotada, la norma tiva colombiana estudia las afectaciones del acto y por eso el tema se contrae a estudiar las incapacidades, los vicios de la voluntad, la ilicitud del objeto y de la causa y la falta de las formalidades habilitantes. De conformidad con los artculos 140 del Cdigo Civil y 13 de la ley 57 de 1887, son causales de nulidad del matrimonio civil, sea celebrado ante No tario, Juez o Capitn de Nave, las siguientes:
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El error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos. La falta de capacidad en razn de la edad de uno o ambos contrayentes. La falta de capacidad por demencia o por sordomudez. La incompetencia del funcionario. La fuerza ejercida para obtener el consentimiento. El vnculo de consanguinidad en lnea recta. El vnculo de consanguinidad en lnea colateral, 2o grado. El vnculo de afinidad en Io grado, en lnea recta. El vnculo de parentesco civil. La existencia de un vnculo matrimonial anterior vigente. El conyugicidio.

La relacin de causas de nulidad que acaba de expresarse, tiene como fun damento el sistema de causas especficas que el legislador civil, en materia de nulidad de matrimonio, consagr, apartndose de la teora general del acto o negocio jurdico, donde se expresan las causas genricas de anulabilidad, como lo son la falta de capacidad, la manifestacin de la voluntad afectada por vicios, el objeto y la causa, ilcitos, y la falta de formalidades habilitantes. Todas y cada una de las causas que enumeran el artculo 140 del Cdigo Civil y el artculo 13 de la ley 57 de 1887 pueden compendiarse en las causas generales, de la siguiente manera: La falta de capacidad: numerales 2 y 3 del artculo 140 del Cdigo Civil. La manifestacin de voluntad afectada por error o fuerza: numerales 1, 5 y 6 del artculo 140 del Cdigo Civil. La presencia de objeto ilcito: Numerales 8, 9,11 y 12 del artculo 140; numeral 1, que modific el numeral 4 del artculo 140 y numeral 2, que modific el numeral 10 del 140, del artculo 13 de la ley 57 de 1887. Las afectaciones de las formalidades: Numeral 4 del artculo 140, modi ficado por el ordinal Io del artculo 13 de la ley 57 de 1887.1 8 5

Por mandato expreso de la ley colombiana, la falta de competencia del juez da lugar a la anulabilidad y si bien es cierto que tal hecho no corresponde a una de las causa les generales de la anulabilidad del acto o negocio jurdico, el texto normativo exige su estudio como una causa particular de afectacin del matrimonio. -370-

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A continuacin se analizan los elementos de validez en particular y las consecuencias de la falta de ellos, obedeciendo a la agrupacin, tanto general como a la que trae el artculo 140 del Cdigo Civil. 2.2.1. La capacidad p a ra con tra er m atrim onio. Para que el matrimonio sea vlido, la ley colombiana exige una edad mni ma y que los contrayentes no sean discapacitados mentales absolutos186. Como ya se dijo, el Cdigo Civil analiza, no la capacidad, si no la incapa cidad y lo hace as: 2.2.1.1. De la incapacidad por razn de la edad. Al igual que en todo acto jurdico, en el matrimonio se exige que la manifestacin de voluntad sea proferida por persona capaz, pero a diferencia de la capacidad exigida para la generalidad de actos y negocios, la Ley Colombiana tiene, para efectos matri moniales, como personas capaces a los varones y mujeres mayores de 14 aos. Hasta el 25 de mayo del ao 2004, el artculo 140 del Cdigo Civil dife renciaba la capacidad matrimonial segn se tratara del hombre o de la mujer: El hombre tena capacidad matrimonial a los catorce aos y la mujer a los doce aos. Esta diferencia de capacidad tena fundamento en el aspecto biolgico al considerar que a partir de esas edades, el hombre poda engendrar y la mujer poda concebir; criterio muy criticado porque un amplio sector de la doctrina ha estimado que el matrimonio debe tratarse como todo acto jurdico y regu lar la edad de una misma forma, esto es, establecer la capacidad matrimonial tambin a los 18 aos. La norma que estableca la diferencia entre hombres y mujeres en razn de la edad, fue demandada porque se consider inconstitucional187. Mediante sentencia C 507 de 25L.de mayo del ao 2004, la Corte Constitucional dijo:

Respecto de la causa, como se explica en el texto, no hay ninguna referencia expresa en materia matrimonial y la llamada causa se analiza dentro de la teora del consen timiento. La situacin de la persona sorda se ha analizado desde la ptica doctrinaria porque la ley 1306 del 2009, como ya se anot, no se refiere a ella. Dentro del trmite, la escuela de Derecho de Eafit intervino, a peticin del M agis trado Ponente y se dijo: As las cosas, cabe preguntarse: Qu relacin tiene el aspecto fisiolgico de la fecundacin con la capacidad jurdica? Y la respuesta se impone: nada!
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RESUELVE

Segundo. - Declarar inexequibles las expresiones de docecontenidas en el num eral 2 del Artculo 140 del Cdigo Civil. Tercero. - Declarar exequibles las expresiones un varn m enor de catorce aos y una m ujer m enorcontenidas en el num eral 2 del Artculo 140 del Cdigo Civil, siem pre y cuando se entienda que la edad para la m ujer es tambin de catorce aos".

El artculo 143 del Cdigo Civil estableca que la causal de nulidad des apareca cuando la mujer, aunque sea impber ; haya concebido. ...". En virtud de la sentencia C 008 de enero del 2010 el aparte citado la norma fue decla rado inconstitucional. Dijo la Corte:
6.5. Las consideraciones sobre el artculo 13 superior antes efectuadas, llevan a la Sala a concluir que la excepcin prevista en el artculo 143 d el cdigo civ il consistente en que no hay lugar a solicitar la m didad d el m atrim onio en el caso de (i) una pareja conformada p o r impberes o cuando (ii) la m ujer impber contrae m atrim onio con un hombre p b er o adulto, en cada una de estas dos situaciones, si la m ujer -aunque im pber- ha concebido, desconoce el mandato de igual trato

La capacidad debe determinarse, y de hecho se determina, con fundamento en consideraciones sicolgicas, sociolgicas y culturales, campos en los cuales no apa rece ningn hecho indicativo que justifique establecer diferencias entre mujeres y hombres: todos son infantes, si son menores de siete (7) aos; todos son mayores, al cumplir los dieciocho (18) aos. Por qu razn, entonces, debe hacerse diferencia para determinar el status en el paso de la infancia a la pubertad? Al no encontrarse una razn justificativa del trato diferencial entre mujeres y varones, debe concluirse que la norma del artculo 34 del Cdigo Civil es discriminatoria porque da un trato diferente a las personas jurdicas individuales por razn del sexo, constituyndose la norma en regla contraria a los artculo 13 y 43 de la Carta Poltica de 1991. 3.1.3. La intervencin considera que (...) por razones de proteccin y respondien do a los criterios sicolgicos-sociolgico-culturales, la pubertad para efectos de ca pacidad ha de establecerse a partir de los catorce aos y no a partir de los doce aos (...) Solicita que se integre la unidad normativa correspondiente (...) a efectos de entender que en todas las normas donde se seale la pubertad, dentro de la esfera de la capacidad jurdica, ella se establece para hombre y mujeres a partir de los catorce aos.

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3.1.4. Con relacin al artculo 140, numeral 2 del Cdigo Civil, la intervencin seala que si bien podra considerarse, en principio, que como consecuencia de la decisin anterior se impone que la edad para casarse ser en adelante de 14 aos para hombres y mujeres, otras consideraciones jurdicas relevantes para el caso re claman una conclusin diferente. Teniendo en cuenta que, 3.1.4.1. Se ha establecido a nivel universal siguiendo la directrices de la Conven cin sobre Derechos del Nio de 1989, que para todos los efectos propios del Trata do Internacional y de las legislaciones que de l se derivan, se entiende por nio todo ser humano menor de 18 aos, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. 3.1.4.2. El matrimonio es un acto jurdico de enorme trascendencia en la vida de las personas jurdicas individuales. Por razones de orden pblico el Estado ha sealado que la estructura del matrimonio, como institucin jurdica, pertenece al llamado Orden Pblico Jurdico, razn por la cual el Estado seala y controla lo atinente a los efectos del matrimonio. 3.1.4.3. (...) la Carta Poltica de 1991 y los Tratados Internacionales vigentes en Colombia han establecido que la sociedad est obligada a proteger a los nios de manera prevalente. 3.1.4.4. En el mundo contemporneo se mira con asombro el fracaso de las rela ciones matrimoniales entre personas menores de edad y se ataca a las legislaciones que han establecido reglas especiales, de capacidad, para la celebracin del acto ju rdico del matrimonio; reglas especiales en el sentido de considerar como capaces a los menores de edad para contraer matrimonio. Resulta ilgico, por decir lo menos, que para un simple contrato de compraventa se exija, para la validez del negocio mismo, la mayora de edad en tanto que para un acto de la trascendencia propia del matrimonio slo se exija, como en el caso colombiano, tener 12 14 aos segn se sea mujer o hombre. A esto se aade que las legislaciones contemporneas tienden a aplicar la Convencin sobre los Derechos de la Infancia a efectos de esta blecer la capacidad matrimonial slo a partir de la mayora de edad, as se adelantan procesos legislativos en tal sentido en Suecia y Mxico. 3.1.4.5. Los derechos de los nios son fundamentales, segn el artculo 44 de la Constitucin. Y se aade, por su parte el artculo 94 de la Carta Poltica seala que la enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negociacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. Con fundamento en esta norma bien puede afirmarse que frente a los menores de 18 aos, nios para todos los efectos jurdicos, es aplicable la Convencin sobre los Derechos de la Infancia que seala que no debe permitirse el matrimonio entre sujetos que tengan la calidad de nios. 373

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all consignado pues se-reconocen consecuencias jurdicas diferentes apersonas que se encuentran en sim ilar situacin y p o r consiguiente han de ser tratadas de las misma manera. 6.6. La distincin introducida p o r el segm ento acusado que hace depender la posibilidad de solicitar de nulidad del m atrim onio contrado entre impberes o de m ujer impber de la ausencia de concepcin , no obedece a una finalidad constitucional imperiosa y resulta p or tanto iniusticada. (Subrayas aadidas). En prim er lugar, no se entiende el m otivo p or el cual hay lugar a solicitar la nulidad del m atrim onio en el caso de la pareja de impberes o de m ujer impber cuando no se presenta el hecho de la concepcin y, p o r el contrario, se excluya esa posibilidad cuando la pareja de impberes o la m ujer impber ha concebido. Ntese aqu que en todas estas eventualidades se trata de personas incapaces absolutas, y el carcter absoluto de esa incapacidad no se resuelve p o r el hecho de que la pareja impber o la m ujer impber haya concebido. Antes lo dijo la Sala y lo repite en este lugar: el hecho de la concepcin si bien evidencia madurez biolgica -criterio que incidi en la redaccin del segm ento acusado contenido en el articulo 143 del cdigo civil-, no soluciona la fa lta de madurez psicolgica ni pon e a salvo a las mujeres y hombres impberes que han concebido de los riesgos que trae consigo el m atrim onio precoz .

Respecto de la incapacidad por razn de la edad, en la legislacin colom biana, se tiene: La posibilidad de anular el matrimonio. La posibilidad de ser intentada la accin de nulidad por los representantes del menor o menores contrayentes, o por los mismos menores con asisten cia de un curador para la litis, artculo 143 del Cdigo Civil.

La nulidad por incapacidad, en materia matrimonial, es saneable cuando la convivencia se da por tres meses o ms, contados a partir del da en que ad quirieron la edad que otorga capacidad matrimonial, que es de catorce aos; la ley establece que pasado este trmino no se puede invocar la causal.
Concluye la intervencin con relacin a la segunda norma demandada lo siguien te, (...) el numeral 2 del artculo 140 del Cdigo Civil es norma que contraviene a lo dispuesto en los artculos 44 y 94 de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991 y por tal razn habr de declararse inexequible de manera tal que en adelante se entienda que los menores de 18 aos, hombre y mujeres, no tienen capacidad para contraer matrimonio." El concepto de la Escuela de Derecho de Eafit aparece citado por la Corte Consti tucional Colombiana en la forma transcrita. 37 4 -

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La incapacidad por razn de la edad, se acredita acompaando la prueba del registro civil de nacimiento 2.2.1.2. De la incapacidad por otros factores diferentes a la edad: numeral 3 del artculo 140. Pese a que la norma es materia de discusin, un anlisis detenido del numeral 3 del artculo 140 Cdigo Civil permite concluir que tambin se refiere a la capacidad de los contrayentes por otros motivos diferentes a la edad, porque de no entenderse as, se estara frente a un absurdo consistente en tratar como anulabilidad un tpico caso de inexistencia. La norma es del siguiente tenor:
Artculo 140. El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes:

3. Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en (los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos a )188 quienes se haya impuesto interdiccin judicial para el manejo de sus bienes (sic)189. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su con sentimiento por signos manifiestos, contraern vlidamente matrimonio.

Si se admitiera que la falta de consentimiento da lugar a la nulidad, habra que afirmar que dos personas que respondan negativamente al requerimiento matrimonial, resultan casadas. Si se observa el texto completo de la norma ha de entenderse, para permitir su aplicacin, que el Legislador se est refiriendo a las expresiones de los dementes y los sordos que no puedan darse a entender, para concluir que hay falta de capacidad en estas personas y que, por lo tanto, el matrimonio existe pero es anulable.

Por sentencia C 478 de junio 10 de 2003,1a Corte Constitucional declar inexequi ble las expresiones entre parntesis. La lectura de la norma, suprimiendo las expresiones declaradas inexequibles, hara pensar que los interdictos por disipacin, tampoco pueden contraer matrimonio porque a ellos se les ha impuesto interdiccin para el manejo de sus bienes; esta apreciacin no es adecuada porque los disipadores conservan capacidad para la celebracin del matrimonio y dems actos jurdico de carcter no econmico. La confusin del texto se origina porque la Corte debi retirar toda la expresin que se refera a los furiosos locos y a los mentecatos y al no hacerlo, la lectura del texto hace caer en la equivocacin. El numeral 3 debe entenderse referido a dementes y sordomudos que no puedan darse a entender por signos manifiestos. -375-

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En estricto sentido, debe afirmarse que el matrimonio celebrado por un demente o un sordo, que no pueda darse a entender por un lenguaje de signos, es inexistente por falta de comprensin de lo que es el matrimonio, para el primer afectado, y por falta de la manifestacin de voluntad del segundo. Ante la contradiccin entre el artculo 140 y las consideraciones doctrinarias sobre inexistencia, ha de estarse a la decisin de cada operador jurdico, advirtiendo que la mayora da tratamiento de invalidez y no de inexistencia al fenmeno analizado. Respecto de la incapacidad por razones diferentes a la edad, en la legisla cin colombiana, se tiene: La posibilidad de anular el matrimonio. La posibilidad de ser intentada la accin de nulidad por los representantes del incapaz o incapaces contrayentes, o por ellos mismos cuando salgan de la incapacidad, conforme lo prev el artculo 144 del Cdigo Civil.

La nulidad por incapacidad, por razn diferente de la edad, en materia matrimonial, es saneable,y se sanea cuando, terminada la incapacidad, los con trayentes continan conviviendo por tres meses o ms, porque si bien es cierto que no hay norma expresa que consagre este trmino, la jurisprudencia ha entendido que ste debe tomarse de la regulacin de otras causales. La incapacidad por razones diferentes a la edad, se acredita acompaando la prueba del registro civil del libro de varios, si el incapaz o incapaces han sido declarados interdictos o mediante prueba pericial, en caso contrario. 2.2.2. D e la m anifestacin d e volu n ta d exenta d e v icios El matrimonio exige que el consentimiento este exento de vicios, esto es, que sea un consentimiento consciente, libre y espontneo. Se oponen a la manifestacin de voluntad exenta de vicios, en materia matrimonial, el error y la fuerza; el Cdigo Civil Colombiano no menciona el dolo, pero como se explica ms adelante, se trata dentro de la teora del error. El estatuto civil contempla tres casos de afectacin de la voluntad por vicios, en el campo matrimonial; en el numeral 1, se refiere al error; en el nu meral 5 se refiere a la fuerza y en el numeral 6 se relaciona la falta de libertad en el consentimiento de la mujer que ha sido robada violentamente, que se mira como otro caso de fuerza.

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Curiosamente la normativa matrimonial no se refiere al dolo, omisin que segn la doctrina, corresponde a la tesis francesa segn la cual en el matrimo nio engaa el que puede 190. No obstante, lo dicho, los tratadistas contempor neos critican la omisin del dolo como vicio del consentimiento matrimonial y la jurisprudencia ha venido admitindolo a travs de la teora del error, como se ver luego. 2.2.2.1. De la fuerza como vicio del consentimiento matrimonial. Para que la fuerza afecte el consentimiento es necesario que sea capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero, todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave, conforme la conceptualiza el artculo 1513 del Cdigo Civil. Ello significa que la fuerza es un concepto eminentemente subjetivo y esencialmente relativo; lo primero porque compete al Juez analizar cada caso concreto. Y lo segundo, porque depende en cada caso y de cada persona, el que una especfica circunstancia se constituya en causa de fuerza. El Cdigo Civil se refiere a la fuerza en trminos generales en el numeral 5 del artculo 140 y se refiere a un caso particular de ferza, que es el conoci do con el nombre de rapto y que si bien es cierto est referido en el Cdigo a la mujer, es perfectamente posible que se de respecto del hombre, como lo ha indicado la Corte Constitucional en sentencia C 07 de 2001, al declarar constitucional el numeral 6, bajo el entendido que la expresin urobada violen tam ente"se refiere tanto a la mujer como al hombre. Al respecto dijo la Corte:
Como se expres, la transgresin de la Carta no se origina en la posibilidad de que la m ujer convalide el m atrim onio celebrado como consecuencia del rapto. Por el contrario, la Sala explic que esa decisin libre y voluntaria es una manifestacin de la libertad de autodeterminacin de los cnyuges, p o r lo que la disposicin no slo no viola la Constitucin sino que la desarrolla. No obstante, la Corte encuentra que es inconstitucional que la norma haya excluido a l hombre, p or lo que la norma acusada no puede continuar en el ordenamiento ju rd ico tal y como est. En consecuencia, la decisin de la Corte no puede ser de inexequibilidad o exequibilidadpura y simple.

Loisel sostuvo en las discusiones del cdigo de Napolen y as vino a consagrarse que en mariage il trompe qui peut.
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Ahora bien, si la Corte retira d el ordenamiento ju rd ico la expresin de la m ujer , la disposicin quedara sin el sujeto titular del derecho a p ed ir la nulidad del m atrimonio o de convalidar el vicio del consentimiento. Por ello, esta Sala considera que debe p roferir un fa llo de constitucionalidad condicionada, puesto que dejar en el ordenamiento jurdico la expresin mujer, pero en el entendido de que, en virtu d del principio de igualdad de sexos, la causal de nulidad del matrimonio y la convalidacin de la misma, consagrada en el num eral 6o del artculo 140 del Cdigo Civil, puede predicarse de cualquiera de los contrayentes. VIL DECISION. En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y p or mandato de la Constitucin, RESUELVE: P rim ero... Segundo. Declarar EXEQUIBLE el num eral 6o del artculo 140 del Cdigo Civil, siempre y cuando el trm ino robada violentam ente" se entienda como sean raptados y, en el entendido de que, en virtu d del principio de igualdad de sexos, la causal de nulidad del matrim onio y la convalidacin de la misma, puede invocarse p or cualquiera de los contrayentes.

Tanto la fuerza general como la especfica del rapto, atentan contra el con sentimiento libre de vicios porque el sujeto que consciente obligadamente, lo hace no para conformar matrimonio, sino para evitar el mal que proviene de la amenaza; no hay pues nimo matrimonial en quien expresa el consentimiento como producto de la fuerza. La fuerza puede ser fsica y moral, y puede recaer sobre personas o bienes. Cuando recae sobre personas hay una distincin que juega en el campo proba torio, porque si la fuerza recae sobre las personas que enumera el artculo 1513 del Cdigo Civil basta comprobar la relacin jurdica de parentesco o de matri monio y la amenaza, para que sin ms se configure la fuerza, pero si la amenaza recae en personas diferentes a las anunciadas por el artculo 1513 hay que probar adems la calidad del vnculo entre quien padece la fuerza y la persona vinculada:
Artculo 1513.

Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una per sona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

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La regla general en materia de negocios y actos jurdicos, es que el slo temor reverencial no afecte el consentimiento, entendiendo por temor reve rencial el respeto que se le tiene a ciertas personas por razn de su estatus; en el campo matrimonial, algunos autores piensan que el temor reverencial vicia el consentimiento ya que cualquier temor, siempre y cuando sea grave y tras cendente afecta el consentimiento matrimonial.1 9 1 Esta causal de fuerza es subsanable si despus de que los cnyuges queda ron en libertad, esto es, despus de haber cesado la fuerza, siguieron convivien do por tres meses o ms sin reclamar. Sobre esta especial forma de convalidar el matrimonio, la Corte Constitu cional en sentencia C 533 de 10 de mayo de 2000 dijo que la norma, artculo 145 era constitucional"... bajo el entendido que la cohabitacin a que se refiere sea en todo caso voluntaria y libre, y dejando a salvo el derecho de demostrar, en todo tiempo, que ella no tuvo p o r objeto convalidar el m atrim onio. Esta causal de fuerza slo puede ser alegada a peticin del cnyuge res pecto del cual se profiri la amenaza, conforme lo regula el artculo 145 C digo del Civil:
Artculo 145. Las nulidades a que se contraen los nmeros 5o y 6o no po drn declararse sino a peticin de la persona a quien se hubiere inferido la fuerza, causado el miedo u obligado a consentir. No habr lugar a la nulidad por las causas expresadas en dichos incisos, si despus de que los cnyuges quedaron en libertad, han vivido juntos por el espacio de tres meses, sin reclamar.

Pese a lo dicho, tanto en la teora general del acto y del negocio jurdicos, como en la especfica del matrimonio, la fuerza no debera ser considerada como causal de anulabilidad, sino que tcnicamente debera tratarse como causal de inexistencia, porque es claro que quien consiente bajo amenaza no quiere el acto que celebra; expresa lo que no corresponde a su querer para evi tar las consecuencias de la amenaza. Respecto de la fuerza como vicio del consentimiento matrimonial, dentro de la estructura del Cdigo, y reiterando la posicin de juri condendo en la legislacin colombiana, se tiene: La posibilidad de anular el matrimonio.
Entre ellos Valencia Zea, pg. 225 Derecho Civil, tomo V, Opus cit. 379 -

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La posibilidad de ser intentada la accin de nulidad por el contrayente a quien se le hubiere inferido la fuerza, causado el miedo u obligado a con sentir, artculo 145 del Cdigo Civil.

La nulidad por fuerza, en materia matrimonial, es saneable cuando ha biendo quedado en libertad, el cnyuge afectado por ella contina viviendo con el otro cnyuge, por espacio de tres meses, sin reclamar, todo bajo el linca miento de la sentencia C 533 del ao 2000, ya citada. Igualmente se sanea si se hace ratificacin expresa del consentimiento. La fuerza se prueba por cualquiera de los medios probatorios consagrados en los estatutos procesales, teniendo en cuenta que las relaciones familiares previstas en el artculo 1513 del Cdigo Civil se acreditan acompaando la prueba pertinente del registro civil. 2.2.2.2. Del error en el matrimonio. El numeral 1 del artculo 140 del Cdigo Civil se refiere al error acerca de la persona de ambos contrayentes o de la de uno de ellos', lo que significa que el error puede ser mutuo o padecido slo por uno de los contrayentes. La norma no precisa ni lo que ha de entenderse por error ni lo que ha de entenderse por persona, razn por la cual la dogm tica y la jurisprudencia familiares han elaborado todo un cuerpo terico sobre los puntos expresados. 2.2.2.2.1. Concepto de error. Con fundamento en la teora general del acto jurdico, se puede afirmar que se entiende por error el concepto equivo cado de la realidad, esto es, creer cierto lo que es falso o creer falso lo que es cierto. 2.2.2.2.2. Clases de error. Se distinguen dos clases de errores en materia matrimonial: - El error que recae sobre los contenidos esenciales del matrimonio, llama do tambin error sobre el significado del acto; este error se ubica dentro de la teora de la manifestacin de la voluntad y como ya se explic, se trata como causal de inexistencia toda vez que el concepto equivocado sobre los contenidos esenciales implica la ausencia de consentimiento192. El segundo de los errores hace relacin a las personas de los contrayentes y aqu la doctrina y la jurisprudencia toman posiciones diversas porque para un sector, el error mencionado en el numeral 1 del artculo 140 slo

Vale alegarlo como causal de nulidad, segn la posicin mayoritaria. -380-

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hace referencia a la identidad misma de las persona y no a cualidades fsi cas o morales de ella; as lo sostena por ejemplo el profesor Jorge Ortega Torres193; por el contrario, otros autores, entre ellos Arturo Valencia Zea consideran que el error puede darse tanto sobre la identidad fsica como social, o sobre las cualidades esenciales de las personas de los contrayen tes. La tesis mayoritaria hoy es la segunda y as por ejemplo, el tratadista espaol Luis Diez Picazo194 analizando el artculo 1266 del Cdigo Civil Espaol que se refiere slo al error sobre la persona, precisa que: esa ex presin p ersonacomprende tanto la identidad como las cualidades de la misma . La evolucin doctrinaria y jurisprudencial naci de la legislacin francesa que parti del criterio restringido pero que hoy se ha abandonado por los mismos franceses y por las dems legislaciones contemporneas como la alemana, la portuguesa, la brasilera o la peruana, legislaciones stas donde expresamente se indica que hay nulidad del matrimonio cuando ha habi do error en la persona o en las cualidades de ella. La posicin contempornea no descarta el error en la identidad fsica o en la identidad social del sujeto, que son supuestos posibles aunque de rara ocurrencia, al contrario de lo que ocurre acerca del error sobre las cualidades esenciales de las personas que son de frecuente presentacin. Hay error sobre la identidad fsica de la persona, de uno de los contra yentes o de ambos, cuando queriendo contraer con un determinado sujeto se contrae con otro, supuesto que es de rara ocurrencia pero que puede darse por ejemplo, en caso de gemelos o en los casos de personas que se conocen por medios electrnicos. Sobre este error es pattico el ejemplo que se encuentra en el Gnesis, 29 -15 - 30 que relata el matrimonio de Jacob con La donde Jacob estaba convencido que'estaba recibiendo por mujer a Raquel que era la hija prometida por Labn a Jacob; a la maana siguiente de la boda, Jacob descubre que no es Raquel la desposada, sino La, configurndose as un tpico error sobre la identidad fsica de la contrayente, situacin que a la luz de la Legislacin Colombiana dara lugar a solicitar la nulidad del matrimonio con fundamento en el numeral 1 del artculo 140 del Cdigo Civil, pero sabido es que en la historia bblica el problema fue solucionado de diferente manera
Ortega Torres Jorge. Cdigo Civil comentado. Editorial Temis. Bogot - Colombia. 1979. Diez Picazo, Luis. Sistema de Derecho Civil, volumen II. EditorialTecnos. Madrid - Espaa. 1985. -3 8 1
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porque ante el descubrimiento del error, Labn acuerda con Jacob entregarle tambin a Raquel quedando ste con dos mujeres. Sobre el caso, las siguientes consideraciones: - Tcnicamente, el ejemplo no corresponde a un caso de error, sino que es un caso de dolo proveniente de un tercero, que en la teora general del acto jurdico, no da lugar a la nulidad, segn el claro mandato del artculo 1515 del Cdigo Civil; pero como ya se indic, el dolo no est consagrado como causal expresa de nulidad en el matrimonio. No estando consagrado el dolo, la situacin debe manejarse a travs de la teora del error, cren dose una situacin excepcional en cuanto que el dolo de un tercero viene, indirectamente, a afectar el consentimiento y la consecuencia ha de ser la inexistencia y no la nulidad, como pasa a explicarse. Debe advertirse que tambin puede darse el caso del error sobre la iden tidad fsica sin la intervencin de un tercero, que es lo que corresponde al concepto de error; de presentarse, la solucin pasa por lo ya dicho y por lo que va a decirse en torno de la inexistencia. En estricto sentido y aplicando la teora general del error, llamado obst culo u obstativo, el error en la identidad fsica no debera ser considerado como causal de anulabilidad, sino que tcnicamente debera tratarse como causal de inexistencia, porque es claro que quien consiente bajo error, en este caso concreto, no expresa el consentimiento respecto de quien quera expresarlo y por lo tanto, no hay correspondencia con lo querido, diver gencia que hace que el matrimonio sea inexistente. En sntesis, para quienes escriben, el problema del error en la identidad fsica, en el campo matrimonial, debe tratarse en el tema de la existencia y no dentro del campo de la nulidad. El error sobre la identidad civil o social es tambin de difcil presentacin pero puede darse, por ejemplo, en el supuesto citado por Valencia Zea: el ciu dadano colombiano que proyecta casarse con una venezolana a quien no cono ce fsicamente; a la ceremonia comparece otra mujer, no habiendo error sobre la identidad fsica porque el ciudadano colombiano manifiesta querer casarse con la persona que fsicamente ha comparecido, pero luego descubre que no es la mujer cuya identidad civil o social l tena por referente. Por el contrario, el error sobre las calidades esenciales de las personas es de cotidiana presentacin porque como lo afirman los hermanos Mazeaud, son las cualidades sustanciales las que le dan a cada persona su verdadera
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identidad jurdica, las que la distinguen y la individualizan; esta teora, que es la mayoritariamente aceptada, tiene sus limitaciones porque no toda ausencia de cualidades personales puede dar lugar a la nulidad del matrimonio. Por eso se dice que tales cualidades han de constituir un bien interno del contrayente y no un aspecto externo del mismo; ha de tratarse de un error grave y determinante, de manera tal que de haberse sabido la realidad no se hubiera expresado el consentimiento matrimonial. Como ejemplos de cualidades esenciales cuya ausencia puede generar la nulidad matrimonial por error, se citan, entre otras, las siguientes: Las enfermedades o anormalidades graves o incurables, bien de contenido fsico o psquico, incluyendo entre ellas la impotencia generandi; recur dese que la impotencia coeundi es causal de inexistencia, como ya se ana liz. En algunos sectores se miran como cualidades esenciales de la mujer el ser virgen, no haber abortado y no haber ejercido la prostitucin. Estos aspectos son materia de profundo debate y la tendencia contempornea, respecto de los dos primeros casos, es negarles el carcter de calidad esen cial. Se miran como calidades esenciales del varn el no haber tenido una vida disoluta en el campo sexual, como equivalente de la calidad esencial de no prostitucin de la mujer. Respecto del hombre y de la mujer se miran como calidades esenciales el ser personas de bien y no tener antecedentes penales, incluso en materia de delitos polticos. En algunos casos especiales, las diferencias culturales, originadas en as pectos como la nacionalidad, la raza y la religin, diversas, pueden cons tituir calidades esenciales de una persona, a efectos de que el cnyuge afectado alegue el error. La causal del error slo puede ser alegada por el contrayente que ha pa decido el error y no puede alegarse si al descubrirlo se contina cohabitando. No obstante que el artculo 142 del Cdigo Civil no seala el trmino en que debe convivirse para convalidar el consentimiento, algn sector de la doctrina estima que debe alegarse la nulidad dentro de un trmino prudencial; otro sector estima que debe presentarse en cualquier tiempo, pero siempre bajo el supuesto de que descubierto el error se hizo cesar la convivencia, porque si

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se contina en ella se entiende .que se ha renunciado a alegar la causal. Hay tambin quienes estiman que esta causal debe alegarse dentro de los tres meses siguientes, aplicando la misma analoga que la Corte ha hecho frente a la in competencia del Juez como causal de nulidad, doctrina contenida en sentencia de 9 de diciembre de 1975, de la Sala de Casacin Civil:
Nulidad, del m atrim onio generado p or fa lta de celebracin ante el ju ez com pe tente. Si la nulidad del m atrim onio civ il p roven ien te de no haberse celebrado ste ante ju ez y testigos competentes, nulidad que, como ya se dijo f u e consagrada inicialm ente en el num eral 4o d el prem encionado artculo 140 d el Cdigo C ivil y luego reafirmada en el nmero I o d el artculo 13 de la Ley 57 de 1887, nunca, ni fr e n te a las normas originales del cdigo, ni fr e n te a las de la legislacin posterior expedida hasta hoy, ha sido considerada ni como nulidad absoluta ni como insubsanable, es palm ar que, p or exclusin, tal causa ha sido constitutiva siem pre de una nulidad tpicam ente subsanable, es decir de una nulidad que hace confirmable al m atrim onio p o r circunstancias posteriores a su celebracin. (,..)Jlh ora bien: si el artculo 115 precepta que el contrato de m atrim onio se constituye y perfecciona p or el libre y mutuo consentim iento de los contrayente, expresado ante elfuncionario competente, en la form a y con las solemnidades y requisitos establecidos p or el Cdigo Civil, y si como atrs qued visto, el mutuo y libre consentim iento de los contrayentes se expresa ante ju ez civ il m unicipal que no sea el del vecindario de la mujer, tal vicio constituye nulidad saneable, sin que el legislador haya previsto el modo de su saneamiento, es fu erz a concluir, aplicando p or analoga la solucin dada a otras nulidades de la misma estirpe en los artculos 143 y 145, que pasados tres meses de lafecha del m atrim onio celebrado ante ju ez civ il m unicipal que no tiene jurisdiccin en el vecindario de la mujer, sin que los cnyuges demanden la nulidad, sta queda saneada. La demanda de nulidad de matrimonio, pues, fu ndada en la causa que antes se expres, solamente puede intentarse dentro de los tres meses siguientes a su celebracin. Pasado este trmino, la dicha nulidad no ha lu ga r,9S.

Respecto del error matrimonial, en la legislacin colombiana, se tiene: La posibilidad de anular el matrimonio.
El texto jurisprudencial es anterior a la sentencia C 112 del 2000, donde la Corte Constitucional aclar que la competencia para la celebracin del matrimonio la tiene el juez del domicilio del varn o de la mujer, a prevencin. Tambin debe aclararse que si bien la referencia se hace al juez civil o promiscuo municipal, es aplicable a todo funcionario con competencia para presenciar el ma trimonio civil. 3 84 -

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La posibilidad de ser intentada la accin de nulidad por el cnyuge que padece el error, conforme lo prev el artculo 142 del Cdigo Civil.

La nulidad por error en materia matrimonial, es saneable, y se sanea cuando, descubierto el error, los contrayentes continan conviviendo por tres meses o ms, porque si bien es cierto que no hay norma expresa que consagre este trmino, la jurisprudencia ha entendido que ste debe tomarse de la regulacin de otras causales. Tambin como ya se dijo, otras posiciones doctrinarias afirman que puede alegarse en cualquier tiempo o en un tiempo prudencial, siempre que no se haya seguido conviviendo. El error se acredita con cualquiera de los medios de prueba admitidos en la legislacin colombiana. 2.2.2.3. Del dolo. Como se haba anotado anteriormente, ante la ausen cia de regulacin del dolo, la doctrina contempornea estima que cuando ha habido engao de uno de los contrayentes al otro, con miras a obtener el con sentimiento matrimonial, el engaado puede alegar como causal de nulidad el error, sealando que el engaante carece de la calidad esencial de ser persona de bien; considerando tambin la posibilidad excepcional, de que la interven cin de un tercero afecte tambin el consentimiento, conforme lo analizado atrs. 2.2.3. O bjeto lcito El matrimonio debe tener, como todo acto jurdico, un objeto, y ste debe ser lcito, esto es, debe ser acorde con la ley, la moral o las buenas costumbres pero el Legislador ha recogido los hechos que estima contrarios a la moral o a las buenas costumbres, para consagrar prohibiciones expresas; por eso puede afirmarse que en el matrimonia la ilicitud del objeto, provendr siempre de una violacin de la ley como corresponde a las situaciones previstas en los nu merales 8,9 11 y 12 del artculo 140 del Cdigo Civil y a los numerales 1 y 2 del artculo 13 de la ley 57 de 1887, como se explica a continuacin. 2.2.3.1. El matrimonio del conyugicida. El numeral 8 del artculo 140 indica que el matrimonio es anulable cuando se contrae con una persona que ha matado o ha hecho matar al cnyuge con quien estaba unido en matrimo nio anterior. Entiende la Jurisprudencia Familiar que esta causal exige sentencia penal condenatoria en firme; que se trate de un homicidio doloso y de dolo especfico, esto es, que la finalidad sea romper el vnculo para poder contraer matrimonio.

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De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se pue den presentar dos situaciones: - Cuando ambos contrayentes participaron en el homicidio, cometido de manera intencional para poder contraer matrimonio entre ellos; en este caso, la causal es insubsanable. Cuando slo uno de los contrayentes fue el homicida; en este caso la cau sal es subsanable porque el cnyuge inocente puede alegarla dentro de los 3 meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la condena.

Sobre el punto, la sentencia C 271 de 1 de abril de 2003, que declar la constitucionalidad condicionada del numeral 8 del artculo 140 del Cdigo Civil, dijo:
RESUELVE: Declarar EXEQUIBLE el num eral 8 del artculo 140 del Cdigo C ivil, condicionado a que se entienda que la nulidad del m atrim onio civ il p or conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes han participado en el homicidio y se ha establecido su responsabilidad p o r hom icidio doloso m ediante sentencia condenatoria ejecutoriada; o tambin, cuando habiendo participado solamente un contrayente, el cnyuge inocente proceda a alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la condena".

2.2.3.2. El matrimonio entre ciertos parientes. Los numerales 9 y 11 del artculo 140 del Cdigo Civil y el numeral 2 del artculo 13 de la ley 57 de 1887 que sustituy al numeral 10 del 140, consagran causales de nulidad re feridas al parentesco. El numeral 9 se refiere al parentesco de consanguinidad, el numeral 11 al parentesco civil y el numeral 2 del artculo 13 de la ley 57 se refieren al parentesco de afinidad, as: - En relacin con el parentesco de consanguinidad, el Cdigo prohbe el matrimonio entre personas que estn en una misma lnea recta, sea ascen diente o descendiente en todos los grados, y prohbe el matrimonio entre parientes colaterales en 2o grado, esto es, entre hermanos; esta prohibicin se hace por razones de orden moral y por razones genticas. Es una causal insubsanable que puede ser alegada por todo el que tenga inters en la nulidad. En relacin con el parentesco de afinidad, la ley 57 de 1887 en el nu meral 2 del artculo 13, consagra como causal de nulidad el matrimonio

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celebrado entre personas que estn entre s, en el primer grado de la lnea recta de afinidad legtim a. Respecto de la calificacin de afinidad legtim a , hay que estarse al texto de la sentencia C 595 de 1996 de la Corte Constitucional, donde se decla r la inexequibilidad del trmino ilegitimo en toda calificacin de paren tesco, lo que implica entonces que tampoco puede hablarse de parentesco legtimo, el parentesco de consanguinidad y el de afinidad slo pueden calificarse, siguiendo las voces de la Corte Constitucional, como matri monial y extramatrimonial, entendiendo por el ltimo el que se origina en la unin marital de hecho, conforme el numeral 3 de la sentencia C 595 de 1996, decisin que vino a modificar el concepto de parentesco de afinidad que estaba regulado en los artculos 47,48 y 49 del Cdigo Civil; a partir del fallo en comento, el parentesco de afinidad extramatrimonial es el que existe entre una persona que est o ha estado en unin marital y los consanguneos de su compaero o compaera. Ha desaparecido en tonces el parentesco por el slo hecho del conocimiento carnal por fuera del matrimonio o de la unin marital. Hay que afirmar, que pese al texto de la sentencia C 595, que dice ... la afinidad extramatrimonial\ es decir, la originada en la unin perm anente... tambin son parientes del cnyuge, por afinidad extramatrimonial, los consanguneos extramatrimoniales del otro. En el campo matrimonial, y por simples razones morales, se prohbe el matrimonio entre parientes afines que estn en lnea recta ascendiente o descendiente en primer grado. Si bien es cierto que el numeral 2 del artculo 13 habla de afinidad leg tima, hay que entender que la prohibicin comprende cualquier clase de afinidad, porque a la luz del artculo 42 de la Carta Poltica, no existen en la legislacin colombiana familias ilegtimas, adems, como bien lo sostuvo el Magistrado Carlos Gaviria Daz, si se declara inexequible la calificacin de parentesco ilegtimo, no puede permitirse que subsista la calificacin de parentesco legtimo que slo tiene sentido por oposicin a la primera. Pero como la declaracin de la Corte Constitucional se aferra a mantener la calificacin de parentesco legtimo, vale la crtica al numeral menciona do porque ha de resultar anulable el matrimonio que contraigan dos pa rientes afines en lnea recta, primer grado, si el parentesco es matrimonial,
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en tanto que el matrimonio entre los mismos parientes, pero de afinidad extramatrimonial, resulta vlido, a fuerza de mantener el principio de que las nulidades son taxativas. En relacin con el parentesco civil, el Cdigo Civil prohbe en el nume ral 11 del artculo 140, el matrimonio entre el padre adoptante y la hija adoptiva o entre la madre adoptante y el hijo adoptivo, por razones emi nentemente morales. Es tambin una causal insubsanable con los efectos propios de esta calificacin. Este numeral merece una especial anotacin porque las codificaciones si guen transcribiendo la parte final de la norma que prohbe el matrimonio entre el hijo adoptivo y la mujer que fue cnyuge del adoptante. Lo pri mero que hay que anotar es que con fundamento en el decreto 2820 de 1974, la prohibicin tendra que establecerse tambin en la relacin hija adoptiva y el hombre que fue cnyuge de la adoptante, porque ante situa ciones similares, las soluciones jurdicas deben ser idnticas; pero ste es un punto de mera precisin conceptual porque la anotacin importante radica en afirmar que la causal no est vigente, pese a lo afirmado en la sentencia C 482 de 2003, que consider constitucional la norma bajo la condicin de entenderla referida tambin al hombre que fue marido de la adoptante; la Corte no observ que la norma estaba derogada. Por lo dicho, puede afirmarse que hoy podrn contraer matrimonio vlido, el hijo adoptivo y la mujer que fue cnyuge del adoptante o la hija adopti va con el hombre que fue cnyuge de la adoptante, porque se repite, ellos no son parientes. Los fundamentos para esta afirmacin son los siguientes: La prohibicin del numeral 11 del artculo 140 del Cdigo Civil tena cabal aplicacin en relacin con la vigencia del artculo 50 del mismo cdigo porque esta norma estableca parentesco entre el hijo adoptivo y la mujer del adoptante y, en consecuencia, teniendo relacin de madre e hijo era lgica la prohibicin del numeral 11 del artculo 140. El parentesco, aqu reseado, desaparece del ordenamiento jurdico co lombiano desde la vigencia de la ley 5a de 1975, que al regular la adop cin, en sus categoras de simple y plena, indic entre que personas surga parentesco por razn de la adopcin y no seal que surgiera parentesco entre el adoptivo y la cnyuge del adoptante.

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Si bien es cierto que la ley 5a de 1975 fue derogada por el decreto 2737 de 1989, Cdigo del Menor, la derogacin del artculo 50, en cuanto a la relacin del parentesco, se mantiene porque sabido es que la derogacin de una norma derogante no hace revivir las normas antes derogadas. No sobra advertir que la nueva legislacin sobre adopcin, al fijar el pa rentesco civil, tampoco vincul al adoptivo con la cnyuge del adoptante. En efecto, el artculo 64 de la ley 1098 del ao 2006, Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, establece:
Efectos jurdicos de la adopcin. La adopcin produce los siguientes efectos: la adopcin establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las lneas y grados a los consanguneos, adoptivos o afines de stos.

As las cosas hay que afirmar que la parte final del numeral 11 del artculo 140 est derogada, derogacin tcita, y que por lo tanto, el matrimonio que celebren el adoptivo o la adoptiva con quien fuera cnyuge del adoptante o de la adoptante, es perfectamente vlido a la luz de la interpretacin de la norma que se acaba de analizar. La causal de nulidad con fundamento en el parentesco, cualquiera sea ste, es insubsanable y por lo tanto puede alegarse en cualquier tiempo y por toda persona que tenga inters en ello. 2.2.3.3. El matrimonio de uno o ambos contrayentes con vnculo ma trimonial anterior vigente. El numeral 12 del artculo 140 del Cdigo Civil, indica que el matrimonio es anulable cuando respecto del hombre o de la mujer o de ambos, estuviere subsistente el vnculo de un matrimonio anterior. Es sta una causal insubsanable, por tanto alegable en cualquier tiempo y por todo el que tuviere inters en ella. Debe precisarse que el matrimonio anterior puede ser civil o religioso reconocido por la Legislacin Colombiana; puede haber sido celebrado en Colombia o en el exterior y puede tratarse de matrimonio vlido o anulable. No existe la causal de nulidad si el matrimonio anterior es slo aparente y se demuestra la inexistencia jurdica. 2.2.3.4. El matrimonio celebrado ante Juez competente. Para que el matrimonio sea vlido, la ley exige que se celebre ante el juez competente; as
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10 establece el numeral Io del artculo 13 de la ley 57 de 1887, que sustituy el numeral 4o del artculo 140 del Cdigo Civil. Esta causal es subsanable, lo que encierra una contradiccin con el prin cipio general que se expresa diciendo que el objeto ilcito genera siempre nu lidad insubsanable, pero en materia matrimonial, el artculo 15 de la ley 57 de 1887 seal, de manera taxativa, las nulidades insubsanables: numerales 8, 9, 11 y 12 del artculo 140 Cdigo Civil y numeral 2 del artculo 13 de la ley 57 de 1887. Consecuente con lo dicho, la causal del numeral 1 del artculo 13 de la ley 57 de 1887 es saneable y slo puede ser alegada por los contrayentes o por sus representantes siguiendo para ello las reglas propias de las causales saneables; la Corte Suprema de Justicia ha indicado que hay tambin un trmino de tres meses para alegar esta causal, una vez descubierta, porque de lo contrario se entiende saneada como ocurre con todas las dems causales de este tipo190. Discute la doctrina lo atinente a las competencias: Hay quienes piensan que basta tener la calidad de juez, sin importar la especialidad, para entender que el matrimonio existe; otro sector de la doctrina entiende que slo existe el matrimonio que se celebre ante el Juez, Civil, Promiscuo Municipal o de pequeas causas y que la competencia est referida nica y exclusivamente al factor territorial197. Frente al Notario, la nica posibilidad es hablar de incom petencia territorial. Respecto del objeto ilcito en el campo matrimonial, en la legislacin co lombiana, se tiene: La posibilidad de anular el matrimonio. La posibilidad de ser intentada la accin de nulidad por todo sujeto que demuestre un inters jurdico en obtener la declaracin; estn legitimados el Ministerio Pblico y el Juez mismo, para que aquel pida la declaracin y para que ste la declare de oficio, si al estudiar un determinado expediente, sin necesidad de prctica de pruebas, encuentre la causal de nulidad, con forme lo prev el artculo 15 de la ley 57 de 1887.

Por regla general, la nulidad por objeto ilcito, en materia matrimonial, es insubsanable conforme lo reglado en el artculo 15 de la ley 57 de 1887; no obstante, respecto de la causal de nulidad denominada conyugicidio y
Sentencia de casacin de 9 de diciembre de 1975, arriba transcrita, en lo pertinente. En este sentido, el pronunciamiento de la Corte Suprema antes citado.
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respecto de la causal de invalidez por falta de competencia del funcionario, la jurisprudencia ha dicho que admiten saneamiento por el transcurso del tiempo, conforme lo ya analizado atrs, al abordar el estudio correspondiente a cada una de esas causales. Las circunstancias generadoras de nulidad por objeto ilcito, exigen en cada caso concreto medios probatorios diferentes, as: - El conyugicidio exige sentencia penal ejecutoriada. El parentesco o la existencia de un vnculo matrimonial anterior, se acre ditan con la copia autntica del registro del estado civil correspondiente o la certificacin que expida el funcionario con funcin registral. La incompetencia del funcionario tiene que probarse acompaando copia del acta de celebracin del matrimonio o copia de la escritura pblica donde se apreciar la calidad del funcionario; tambin tiene que acreditar se el domicilio de los contrayentes para poder deducir la incompetencia, y para ello, podr acudirse a cualquier medio probatorio, Si se acepta la tesis de la restriccin de competencia porque si se considera que el matrimonio puede celebrarse en cualquier municipio del territorio no hay que acredi tar este requisito. La calidad de menor edad y la interdiccin por causa de demencia, con la copia autntica del registro del estado civil correspondiente o la certifica cin que expida el funcionario con funcin registral. La condena a pena de reclusin, con copia autntica de la sentencia ejecu toriada donde se impuso la pena Afectaciones matrimoniales que no constituyen causales de anula cin

2.3.

De conformidad con el artculo 16 de la ley 57 de 1887, slo constituyen causales de anulacin del matrimonio las regladas, y vigentes, en el artculo 140 del Cdigo Civil y 13 de la misma ley; las dems afectaciones que aparez can en la etapa preliminar o en la celebracin del matrimonio no afectan la va lidez del mismo. Las consecuencias sern las especficas previstas en cada caso y si no se indican consecuencias sern faltas intrascendentes. As por ejemplo: La falta de permiso de los ascendientes trae las consecuencias patrimonia les ya analizadas, ver supra, actos prematrimoniales.

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La falta de la cuenta aprobada de la administracin del guardador cuando ste o algn descendiente suyo contrae matrimonio con el pupilo trae como consecuencia la prdida de toda remuneracin y la obligacin de indemnizar todo perjuicio.

La reduccin en los trminos de emplazamiento no trae consecuencia jurdica alguna. Se reitera la crtica que se ha hecho a lo largo del texto, en el sentido de indicar que es inentendible que la legislacin establezca requisitos para la ce lebracin del matrimonio y la consecuencia sea otra diferente a la afectacin del vnculo. Debera reformarse el estatuto, para que no aparezcan, como re quisito del mismo, o para que si se conservan, constituyan tambin causales de nulidad. 2.4. De la Anulabilidad

Ante un matrimonio existente cabe un segundo anlisis para determinar si es vlido o no y ese anlisis puede arrojar uno de estos resultados: Compro bar que se dan todos los elementos y afirmar que el matrimonio es vlido. O puede ocurrir que se compruebe que faltan uno o varios de tales elementos y deber entonces calificarse el matrimonio como anulable, esto es, matrimonio que est en la posibilidad de ser declarado nulo mediante sentencia; no puede calificarse de nulo sin que medie providencia judicial. La nulidad del matrimonio civil en Colombia tiene un tratamiento espe cial: En primer lugar porque se consagra una normativa especfica diferente a la de la nulidad general de actos y negocios jurdicos; en segundo lugar, porque se regulan los efectos de diversa manera: la nulidad del matrimonio slo con efectos hacia el futuro y la de los dems actos y negocios, con efectos retroac tivos y hacia el futuro. El Cdigo Civil regula cules son las causas de nulidad matrimonial, trae las reglas especiales ya vistas, respecto de algunas de las causales de anulacin en el artculo 140 complementado con el artculo 13 de la ley 57 de 1887, y determina algunos efectos de la declaratoria de nulidad, como se ver a con tinuacin. 2.4.1. N ormas d el Cdigo C ivil sobre la n u lidad d el m atrim on io El artculo 151 del Cdigo Civil prescribe que en la sentencia en que se declara la nulidad del matrimonio, se ordene informar a la autoridad cornpe-3 9 2

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tente los casos en que se presenten causales que estn tipificadas en la legisla cin penal como delito, para que se adelante lo concerniente a la investigacin y enjuiciamiento del cnyuge culpable. As mismo, ordena que se determinen con toda precisin los derechos ci viles que correspondan al cnyuge inocente y a sus h ijos 'en los bienes del otro consorte; la norma es antitcnica porque la declaratoria de nulidad no crea de rechos ni para el consorte ni para los hijos respecto de los bienes del culpable; la nulidad impone, ante la mala fe probada de uno de los cnyuges, la condena de indemnizar perjuicios causados al cnyuge inocente pero sin que se pueda determinar que tal indemnizacin afecte bienes en concreto y mucho menos para los hijos que nada tienen que ver con el manejo patrimonial de los cn yuges. Cosa diferente ser lo atinente a la cuota alimentaria que debe tambin establecerse en la sentencia de nulidad, segn el mismo artculo comentado. A efectos de determinar la indemnizacin a favor del cnyuge inocente, el artculo 148 del Cdigo Civil permite estimar los perjuicios bajo juramento, posibilidad que no es aconsejable porque de conformidad con el artculo 206 del Cdigo de General del Proceso se puede correr el riesgo de que se presente, en la estimacin, un caso de lesin enorme y venga a sancionarse al cnyuge inocente con un 10% de la diferencia si lo estimado excede, en un 50% a lo probado en juicio; es aconsejable solicitar prueba pericial para establecer el monto de los perjuicios que tengan el carcter de patrimoniales porque res pecto de los perjuicios extra patrimoniales no se tiene la carga de la estimacin jurada, segn lo establecido por el artculo 206 de la ley 1564 del 2012, Cdigo General del Proceso:
Artculo 206. Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnizacin, compensacin o el pago de frutos o mejoras, debe r estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o peticin co rrespondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento har prueba de su monto mientras su cuanta no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerar la objecin que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimacin. Formulada la objecin el juez conceder el trmino de cinco (5) das a la parte que hizo la estimacin, para que aporte o solicite las pruebas perti nentes. Aun cuando no se presente objecin de parte, si el juez advierte que la esti macin es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusin

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otra situacin similar, deber decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenar a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. El juez no podr reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presen tacin de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Sern ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condicin de suma mxima pretendida en relacin con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicar a la cuantificacin de los daos extrapatrimoniales. Tampoco proceder cuando quien reclame la indemnizacin, compensacin los frutos o mejoras, sea un incapaz. Pargrafo. Tambin habr lugar a la condena a que se refiere este artculo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostracin de los perjuicios. En este evento la sancin equivaldr al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

La calificacin de culpable, para uno de los cnyuges, le trae tambin una sancin adicional prevista en la parte final del artculo 149 del Cdigo Civil y consiste en que sern de cargo del culpable todos los gastos de alimentos de los hijos, si tuviere medios para ello. En la sentencia de nulidad se deber definir la restitucin de los bienes trados al matrimonio, en el sentido de dar las pautas de restitucin de las do naciones a favor del cnyuge inocente respecto de los bienes dados por ste al cnyuge culpable por razn del matrimonio mismo, regulacin contenida en los artculos 150 y 151 del Cdigo Civil.
Articulo 150. Las donaciones y promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro cnyuge que cas de buena fe, subsistirn, no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio. Articulo 151. En la sentencia misma en que se declare la nulidad de un ma trimonio, se ordenar lo concerniente al enjuiciamiento y pronto castigo de los que resulten culpados, y se determinarn con toda precisin los derechos que correspondan al cnyuge inocente y a sus hijos, en los bienes del otro consorte, la cuota con que cada cnyuge debe contribuir para la educacin y alimentos de los hijos, la restitucin de los bienes trados al matrimonio; y se decidir sobre los dems incidentes que se hayan ventilado por las partes.
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La sentencia de nulidad de matrimonio civil pone fin a la expectativa de conformacin de la comunidad de bienes, conforme al artculo 1820 del Cdigo Civil, esto es, quedan separados de bienes y queda abierta la necesidad de proceder a la liquidacin, salvo las especiales situaciones de la inexistencia de la comunidad conyugal porque existan capitulaciones excluyentes, porque la comunidad ya se haya concretado y liquidado o porque se d el evento del artculo 25 de la ley Ia de 1976, que modific el artculo 1820 del Cdigo Civil: sancin por la concurrencia de matrimonios, consistente en excluir la comunidad conyugal de bienes de los matrimonios que se celebran preexistiendo un vnculo matrimonial respecto de uno o de ambos cnyuges, aspecto que se analiz al tratar los efectos patrimoniales del matrimonio. De conformidad con el artculo 148 del Cdigo Civil, se tiene que la declaracin de nulidad de matrimonio civil en Colombia slo produce efectos haca el futuro y no retroactivamente, razn por la cual hay que entender que todos los derechos y obligaciones entre cnyuges se producen hasta la ejecutoria de la sentencia que declare la nulidad; consecuente con esta regulacin, el artculo 149 del Cdigo Civil seala que los hijos procreados en matrimonio que se anula siguen teniendo el carcter de hijos matrimoniales y la potestad parental sigue siendo ejercida por ambos padres, si fueren titulares de ella. 2.4.2. N ormas d e l C digo d e P rocedim iento C iv il relacionadas con la nulidad d el m atrim onio c iv il Por su parte el Cdigo de Procedimiento Civil, al regular los procesos verbales, de mayor y menor cuanta, indica en el artculo 427 que el trmite de la nulidad de matrimonio civil se rita por tal procedimiento; aparte de la consagracin del rito, artculos 428 a 434, el Cdigo de Procedimiento Civil trae en los artculos 442 y 443 unas disposiciones especiales para el trmite de nulidad del matrimonio civil, normas stas que deben integrarse a las respec tivas del Cdigo Civil. El artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil exige que al proceso de nulidad se acompae la prueba legal del matrimonio, que ser la copia autn tica del folio del registro de matrimonio o la certificacin del registro, segn el decreto 1260 de 1970. En el proceso de nulidad de matrimonio civil pueden intervenir los padres o guardadores de los cnyuges, cuando uno o ambos son incapaces, norma sta que es entendible respecto de los guardadores, ms no de los padres porque

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ellos dejan de ser representantes de los hijos menores cuando stos contraen matrimonio, tpico caso de emancipacin legal. En el proceso de nulidad del matrimonio civil, puede intervenir el Agente del Ministerio Pblico, siempre y cuando existan hijos menores, para que asis ta la defensa de los intereses de stos. Desde la presentacin de la demanda y a peticin de cualquiera de las partes, puede regularse la obligacin alimentaria entre cnyuges y en relacin con los hijos comunes, sin perjuicio del acuerdo a que llegaren las partes sobre el tema. Igualmente se pueden invocar, decretar y practicar las medidas cautelares sobre los bienes propios de cada uno de los cnyuges, para garantizar la obli gacin alimentaria y se podrn tomar las medidas cautelares sobre los bienes sociales, a efectos de evitar defraudaciones. El artculo 443 del Cdigo de Procedimiento Civil consagra, de manera especial, lo que debe contener la sentencia de nulidad, aparte de la declaracin misma de ella, mandato que recoge las disposiciones de los artculos 148 a 151 del Cdigo Civil; debe la sentencia, entonces: Fijar la cuota alimentaria para los hijos con derecho a los alimentos, te niendo en cuenta la capacidad econmica de demandante y demandado, admitindose que la carga quede en cabeza de una sola de las partes cuan do la otra estuviere en incapacidad econmica. Advierte la misma norma que si se desconoce la capacidad econmica de las partes, se fijar una cuota igual para cada una de ellas, quedando abierta la posibilidad, al igual que en el primer caso de fijacin de cuota, de recurrir judicialmente a la regulacin. Puede darse el caso de que la cuota alimentaria de los hijos se ordene entregar a persona diferente a los padres, cuando se haga necesario colocarlos al cuidado y custodia de un tercero. Condenar al pago de los perjuicios que hubiere solicitado y probado el cnyuge inocente respecto del culpable. Ordenar el envo de copias a la autoridad competente para que se investi guen los delitos que hayan podido cometerse por los hechos constitutivos de la causal de nulidad. Determinar la distribucin de los hijos entre los padres, siempre y cuando no hubiere imposibilidad fsica o incompatibilidad moral para ello y si ninguno de los padres tuviere las calidades fsicas o morales, el juez deter minar al cuidado de quien quedan los hijos.
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Ordenar el registro de la sentencia en el registro del estado civil de los cnyuges, registro que debe hacerse en el libro de varios, en el de mat monio y en los registros de nacimiento de cada uno. Condenar al pago de costas y agencias en derecho.

2.4.3. N ormas d e l C digo G eneral d el P roceso relacionadas con la n u lid a d , m atrim on io c iv il El Congreso colombiano ha expedido la ley 1564 que contiene el lian do Cdigo General del Proceso, donde se regula lo atinente la nulidad matrimonio civil, pero de conformidad con el artculo 627 de dicha ley, e regulacin slo entrar en vigencia a partir del Io de enero del 2014,... form a gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los program as de form a c de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura fsica y tecnolg, del nmero de despachos judiciales requeridos al da, y de los dems elementos n sarios para elfuncionam iento del proceso oral y p or audiencias, segn lo determin Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo mximo de tres (3) aos, a lfi del cual esta ley entrar en vigencia en todos los distritos judiciales del pas". En el nuevo cdigo, la regulacin de la nulidad del matrimonio civil aj rece en los artculos 387 y 389 que se transcriben a continuacin:
Artculo 387. N ulidad de m atrim onio civil. A la demanda en que se pida la nulidad de un matrimonio civil deber acompaarse la prueba de este. La intervencin de los padres o guardadores de los cnyuges solo proceder cuando el respectivo consorte fuere incapaz. El agente del Ministerio Pblico intervendr nicamente cuando existan hijos menores, y en defensa de stos tendr las mismas facultades de las partes. Para este efecto se le notificar el auto admisorio de la demanda. Desde la presentacin de la demanda y en el curso del proceso, de oficio o a peticin de cualquiera de las partes, el juez deber regular la obligacin alimentaria de los cnyuges entre s y en relacin con los hijos comunes, sin perjuicio del acuerdo a que llegaren aquellas. Para el cobro de los alimentos provisionales se seguir ejecucin en el mis mo expediente, en cuaderno separado, por el trmite del proceso ejecutivo. Copia de la sentencia que decrete la nulidad del matrimonio civil se enviar al respectivo funcionario del estado civil para su inscripcin en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cnyuges.

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Artculo 389. C ontenido de la sentencia de nulidad o d e divorcio. La sentencia que decrete la nulidad del matrimonio civil, el divorcio o la cesacin de efectos civiles de matrimonio catlico dispondr: 1. A quin corresponde el cuidado de los hijos. 2. La proporcin en que los cnyuges deben contribuir a los gastos de crian za, educacin y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dis puesto en los incisos segundo y tercero del Artculo 257 del Cdigo Civil. 3. El monto de la pensin alimentaria que uno de los cnyuges deba al otro, si fuere el caso. 4. A quin corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, cuando la causa del divorcio determine suspensin o prdida de la misma, o si los hijos deben quedar bajo guarda. 5. La condena al pago de los perjuicios a cargo del cnyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad del vnculo, a favor del otro, si este lo hubiere solicitado. 6. El envo de copia de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente, para que investigue los delitos que hayan podido cometerse por los cnyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado.

Anotacin. Si se comparan los contenidos de los artculos 442 del Cdigo de Pro cedimiento Civil y 387 del Cdigo General del Proceso se observa que son similares, salvo en los siguientes puntos: - El artculo 442 establece que para el cobro de los alimentos se aplica el numeral 2o del artculo 448, en una tpica remisin normativa. El artculo 387 omite la remisin y convierte en texto de la norma la disposicin re mitida. El artculo 442, en relacin con las medidas cautelares remite al numeral Io del artculo 444, que prev tanto las medidas de contenido personal sobre cnyuges e hijos, como las patrimoniales198. Por su parte, el artcuArtculo 444. Divorcio. Modificado por el artculo 1, numeral 248 del Decreto 2282 de 1989. En el proceso de divorcio se observarn las siguientes reglas: 1. Simultneamente con la admisin de la demanda o antes, si hubiere urgencia, el juez podr decretar las siguientes medidas: 398 -

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lo 387 nada dice sobre las medidas cautelares; este silencio obedece a la consagracin de una norma especial sobre las medidas cautelares en los procesos de familia, que lo es el artculo 598, que dice:
Artculo 598. M edidas cautelares en p rocesos defam ilia. En los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, cesacin de efectos civiles de matrimonio religioso, separacin de cuerpos y de bienes, liquida cin de sociedades conyugales, disolucin y liquidacin de sociedades patri moniales entre compaeros permanentes, se aplicarn las siguientes reglas: 1. Cualquiera de las partes podr pedir embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales y que estuvieran en cabeza de la otra. 2. El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirn per feccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en trmite de ejecu cin, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aquellos se dicte; con tal objeto, recibida la comunicacin del nuevo embar go, simultneamente con su inscripcin, el registrador cancelar el anterior e informar de inmediato y por escrito al juez que adelanta el proceso de familia, quien, en caso de haberse practicado el secuestro, remitir al juzga do donde se sigue el ejecutivo copia de la diligencia a fin de que tenga efecto en este, y oficiar al secuestre para darle cuenta de lo sucedido. El remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en estas se desembar guen, se considerarn embargados para los fines del asunto familiar.

a) Autorizar la residencia separada de los cnyuges, y si stos fueren menores, disponer el depsito en casa de sus padres o de sus parientes ms prximos o en la de un tercero, cuando el juez lo considere conveniente; b) Poner a los hijos al cuidado de uno de los cnyuges o de ambos, o de un terce ro, segn lo crea ms conveniente para su proteccin; c) Sealar la cantidad con que cada cnyuge deba contribuir, segn su capacidad econmica, para gastos de habitacin y sostenimiento del otro cnyuge y de los hijos comunes, y la educacin de stos; d) Decretar, en caso de que la mujer est embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposicin de parto, si el marido las solicitare, y e) Decretar, a peticin de parte, las medidas cautelares autorizadas en el ordinal primero del artculo 691 sobre los bienes sociales y los propios, con el fin de garan tizar el pago de alimentos a que el cnyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso.

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Ejecutoriada la sentencia que'se dicte en los procesos nulidad, divorcio, ce sacin de los efectos civiles del matrimonio religioso, separacin de cuerpos y de bienes, cesar la prelacin, por lo que el juez lo comunicar de inmedia to al registrador, para que se abstenga de inscribir nuevos embargos, salvo el hipotecario. 3. Las anteriores medidas se mantendrn hasta la ejecutoria de la sentencia; pero si a consecuencia de esta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal o patrimonial, continuarn vigentes en el proceso de liquidacin. Si dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal o patrimonial, no se hubiere promovido la liquidacin de esta, se levantarn aun de oficio las medidas cautelares. 4. Cualquiera de los cnyuges o compaeros permanentes podr promover incidente con el propsito de que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios. 5. Si el juez lo considera conveniente, tambin podr adoptar, segn el caso, las siguientes medidas: a) Autorizar la residencia separada de los cnyuges, y si estos fueren me nores, disponer el depsito en casa de sus padres o de sus parientes ms prximos o en la de un tercero. b) Dejar a los hijos al cuidado de uno de los cnyuges o de ambos, o de un tercero. c) Sealar la cantidad con que cada cnyuge deba contribuir, segn su capa cidad econmica, para gastos de habitacin y sostenimiento del otro cnyu ge y de los hijos comunes, y la educacin de estos. d) Decretar, en caso de que la mujer est embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposicin de parto. e) Decretar, a peticin de parte, el embargo y secuestro de los bienes sociales y los propios, con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cnyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso. f) A criterio del juez cualquier otra medida necesaria para evitar que se pro duzcan nuevos actos de violencia intrafamiliar o para hacer cesar sus efectos y, en general, en los asuntos de familia, podr actuar de oficio en la adopcin de las medidas personales de proteccin que requiera la pareja, el nio, nia o adolescente, el discapacitado mental y la persona de la tercera edad; para tal fin, podr decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes, inclu yendo las declaraciones del nio, nia o adolescente.

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6. En el proceso de alimentos se decretar la medida cautelar prevista en el literal c) del numeral 5 y se dar aviso a las autoridades de emigracin para que el demandado no pueda ausentarse del pas sin prestar garanta suficiente que respalde el cumplimiento de la obligacin hasta por dos (2) aos.

Si se comparan los artculos 443 del Cdigo de Procedimiento Civil y 389 del Cdigo General del Proceso se observa que son similares en la con sagracin de reglas para la condena de perjuicios y para el envo de copias a la autoridad competente; se diferencian en los siguientes puntos: El artculo 443 se refiere slo a la nulidad del matrimonio civil, en tanto que el artculo 389 se refiere a la nulidad y divorcio del matrimonio civil y a la cesacin de efecto civiles del matrimonio catlico. El artculo 443 da pautas para asignar el cuidado de los hijos menores o incapaces. El artculo 389 slo establece que el juez debe sealar a quin corresponde el cuidado de los hijos pero no da pautas para ello; sin em bargo se estima que el juez deber tener en cuenta los aspectos sealados en el artculo 443, a pesar de su derogatoria, cuando suceda. El artculo 443 regula detalladamente la fijacin de cuota alimentaria res pecto de hijos menores o incapaces. El artculo 389 omite la regulacin detallada y simplemente ordena regular la cuota alimentaria para con ellos haciendo remisin al artculo 257 del Cdigo Civil, que da pautas para la asistencia alimentaria a cargo de los padres199. Se resalta, negativamente, la omisin que hace el artculo 389 de la regu lacin que trae el inciso 2o del numeral 2o del artculo 443, relativa a la fijacin de la cuota alimentaria, cuando no se conozca la capacidad econ mica de los obligados.
Articulo 257. Los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos leg timos, pertenecen a la sociedad conyugal, segn las reglas que, tratando de ella, se dirn. INC. 2o- Modificado decreto 2820 de 1974, art. 19. Si el marido y la mujer vi vieren bajo estado de separacin de bienes, deben contribuir a dichos gastos en proporcin a sus facultades. Pero si un hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y, en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible.
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El artculo 443 seala en el numeral 5o, cuando se ha encargado a terceras personas diferentes a los padres el cuidado de los hijos, que debe fijarse la cuota con que los cnyuges (sic) deben contribuir para el mantenimiento de los hijos. El artculo 389 nada dice al respecto; habr que aplicar enton ces las normas sustantivas del rgimen alimentario.

2.4.4. N ecesidad e im portancia Respecto de un matrimonio existente, sometido de nuevo a anlisis, en cuanto a sus elementos de validez, el resultado analtico puede darse en uno de dos sentidos: comprobar que se dan todos los elementos de validez y afirmar que el matrimonio es vlido. O puede ocurrir que se compruebe que falta uno o que faltan varios de los elementos de validez, caso en el cual el matrimonio existente deber calificarse como anulable y mientras no se dicte sentencia, declarndolo nulo, se producen todos los efectos propios del matrimonio. 2.4.5. N ecesidad d e la declaracin ju d icia l Como ya se dijo, en el ordenamiento jurdico colombiano, la nulidad re quiere declaracin judicial y por ello el artculo 148 del Cdigo Civil dice que los efectos del matrimonio cesan con la sentencia de nulidad 2.4.6. C om petencia y p roced im ien to La competencia para tramitar el proceso de nulidad de matrimonio civil radica en el Juez de Familia por expreso mandato legal y el procedimiento consagrado, es el proceso verbal de mayor cuanta por tratarse de un asunto que versa sobre el estado civil de las personas. 2 .4 . 7. L egitim acin en la causa Dependiendo de las causales se podrn establecer quines estn legitima dos. El Cdigo Civil, artculo 140 en concordancia con los artculos 13 a 15 de la ley 57 de 1887 seala que hay causales insubsanables y causales subsanables, de una manera equivalente a las causales de nulidad absoluta y nulidad relativa en materia de actos y negocios jurdicos, en general. El artculo 15 de la ley 57 de 1887, prescribe que son insubsanables las causales 7, 8, 9, 11 y 12 del artculo 140 y la del numeral 2o del artculo 13 de ley 57 de 1887. Las dems causales de nulidad son saneables.

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Dependiendo de la causal, estarn legitimados, respecto de las insubsa nables todo los sujetos que demuestren un inters en la nulidad y el juez est facultado para declararla de oficio; respecto de las saneables, estarn legitima dos slo los sujetos expresamente indicados por las normas conforme se dijo al analizar cada una de las causales. 2.4.8. In ters p a ra obrar Tienen inters para actuar los legitimados en la causa pero dependiendo de las causales alegadas se pierde el inters para obrar, as: Las causales que se pueden sanear por el transcurso del tiempo o por la ratificacin de las partes, cuando se ha cumplido el tiempo de ley o se da la manifestacin de voluntad de los cnyuges, nadie, pese a tener legitimacin, puede obtener la declaracin de nulidad porque, se repite, no hay inters para actuar. 2.4.9. N aturaleza d e la p ro v id en cia Debe resaltarse que la sentencia de nulidad es constitutiva, toda vez que los efectos se producen a partir de su ejecutoria; no tiene efectos retroactivos. 2.4.10. E fectos Por razn de la naturaleza de la providencia, en el matrimonio que se de clara nulo, regla general, se disuelve la sociedad conyugal y hay que liquidarla; los hijos habidos en el matrimonio, conservan la calidad de hijos matrimonia les; los efectos conyugales producidos hasta la sentencia no pueden deshacerse como s ocurre cuando se declara la nulidad de un negocio jurdico, como un compra venta. Todo lo anterior significa, se reitera, que los efectos de la sen tencia de nulidad matrimonial son ex nunc, es decir, hacia el futuro. En relacin con la diferencia entre la nulidad de un acto jurdico cualquie ra y la nulidad del acto jurdico matrimonial, la Corte dijo:
Indica todo lo anterior que el rgim en de nulidades nupciales, aunque el contrato de matrim onios sea uno de los ms importantes o el mayor de todos, no es el mismo rgim en que la ley ha erigido para los dems contratos. La teora de las nulidades matrim oniales tiene estructura tpica y peculiar que, p or tanto, se diferencia claram ente de la organizacin gen era l de las otras nulidades; es una estructura -m / Y ). sui gen en s Corte Suprema de Justicia, sala de Casacin Civil, Sentencia de 9 de diciembre de 1975.
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2.4.11. C aducidad y saneam iento. Como sucede en la teora general del acto y del negocio jurdico, en mate ria matrimonial, algunas de las llamadas causales insubsanables caducan y por lo tanto, se pueden sanear por ratificacin o por el transcurso del tiempo, como lo ha consignado la jurisprudencia respecto de las causales llamadas 'conyugici dio y fa lta de funcion ario". Las dems causales insubsanables no caducan y se pueden alegar en cualquier tiempo, como sucede con el vnculo matrimonial anterior y el parentesco. Las causales saneables estn sometidas a caducidad y como su nombre lo indica, pueden desaparecer por el transcurso del tiempo o por la ratificacin, expresa o tcita o por las circunstancias especficas que se anotaron al analizar cada una de las causales. 2.4.12. Es posible, en Colombia, declarar la nu lid ad d e un m atrim onio, con p osteriorid a d a la m uerte de uno de los cnyu ges? Si se tiene en cuenta el artculo 9o de la ley Ia de 1976, que indica que la muerte de uno de los cnyuges pone fin al proceso de divorcio, la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia viene considerando que tambin en materia de nulidad, el proceso termina cuando fallece uno de los cnyuges litigantes. La razn de ser de la norma no parece ser otra que la ptica del resultado, macro, perseguido en los procesos cual es el de rompimiento del vnculo . Si la muerte de uno de los cnyuges pone fin a la relacin matrimonial, qu senti do tendra citar una sentencia de nulidad o de divorcio para declarar roto un vnculo que ya no existe? No obstante lo anotado hay temas relacionados con la declaracin de nu lidad que quedan sin resolver ante la muerte de uno de los cnyuges, verbi gracia: - Establecer la culpabilidad del demandado con miras al cobro de perjuicios o a la revocacin de donaciones matrimoniales. Determinar la no conformacin de patrimonio conyugal.

Para resolver los temas planteados se estima por parte de la doctrina y de la jurisprudencia que es posible proferir sentencia de nulidad de matrimonio (y de divorcio, en su caso, como se analizar) despus de acaecida la muerte de uno de los cnyuges. Sobre el punto dijo el Tribunal Superior de Santaf de Bogot, en Sentencia de 29 de marzo de 1995, con ponencia de la Magistrada

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Marina Rojas Maldonado que era procedente continuar con el proceso de nulidad, pese a la muerte de una de las partes, y dictar sentencia. De lo dicho, y aceptando la tesis sostenida por el Tribunal Superior de Bogot, queda un problema por resolver porque se estara frente a dos eventos que rompen el vnculo: La muerte de uno de los cnyuges y la sentencia de nulidad. Razonablemente hay que entender que para todos los efectos, salvo los que impone la declaracin de nulidad, en lo atinente a los efectos sancionatorios patrimoniales, el rompimiento del vnculo se da con la muerte de uno de los cnyuges. Sobre el punto dijo el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot, Sala de Familia, con ponencia del Magistrado Jesael Antonio Giraldo Castao, con fecha 10 de septiembre de 1996, lo siguiente:
Por lo prim ero que debe indagarse es p or la legitim acin en la causa. Se ha dicho p or autorizados doctrinantes, como los profesores Fernando Hinestrosa Forero y Flernn Fabio Lpez Blanco, que fallecido uno de los cnyuges ya no es posible tram itar el proceso de nulidad d el m atrim onio en virtu d de que la pretensin principal que es la disolucin del vnculo ya no tiene objeto p or haberse disuelto con la muerte. Inclusive , recomiendan aplicar p o r analoga el artculo 9o de la Ley I a de 1976, que modific el artculo 159 del C.C., segn el cual la muerte de uno de los cnyuges o la reconciliacin de los mismos le pon en fin al proceso de divorcio (Cfr. Hernn Fabio Lpez Blanco, instituciones de derecho procesal civ il colombiano, pa rte especial, tomo II). En algunas legislaciones en form a expresa se consagr la prohibicin de adelantar la accin una vez fallecido uno de los cnyuges. Tal acontece en la legislacin cannica, artculo 1972 del Cdigo de Derecho Cannico. Igualm ente, en el Cdigo civ il Chileno se estableci la mencionada prohibicin. Don Luis Solar, comenta sobre el particular: Establece la ley que la accin de nulidad no podr intentarse si no viven ambos cnyuges". Esta limitacin se refiere a todas las personas que no podrn p ed ir la nulidad; y ya hemos visto la gravedad que tiene respecto de aquellas que tendran inters en que la nulidad se declarara para poder entrar en posesin de bienes pueden pasar a un supuesto cnyuge o personas que no tendran tal vez derecho alguno a dichos bienes. La ley habla de que la accin no puede intentarse, es decir, que no es admisible siquiera a discusin; d e modo que constituye una limitacin, unas excepcin perentoria que opuesta en in lim ini litis har que se paralice todo procedim iento (explicaciones de derecho civ il y comparado, Volumen Lpg. 416, E ditorialJurdica de Chile-Editorial Temis).

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El Cdigo C ivil A rgentino solo perm ita en el artculo 86, iniciar la accin en vida de los cnyuges. Esta disposicin f u e modificada p or la ley 17.711, en el siguiente sentido: La prohibicin no rige si para determ inar el derecho del accionante es necesario examinar la validez de la unin, cuando la nulidad se fu n d a en los impedimentos de ligamen, incesto o crim en y la accin es intentada p o r ascendientes y descendientes". Comentando el anterior precepto, Guillermo A. Borda, dice: Este agregado, inspirado en la recomendacin hecho p or e l III Congreso nacional de Derecho Civil, reunido en Crdoba en 1961, restaura la verdadera doctrina del articulo 86 original y se ha reproducido casi textualmente en el nuevo art. 239 (ref. p o r ley 23.515) segn el cual la prohibicin de dem andar la nulidad d el m atrim onio despus de la muerte de los cnyuges, no rige si para determ inar el derecho del accionante es necesario exam inarla validez del m atrim onio y su nulidad absoluta fu er e invocada p or ascendientes o descendientes. El nuevo art., 239 reconoce, p o r tanto, la accin de nulidad a los herederos, an despus de la m uerte de los cnyuges, bajo las siguientes condiciones: a) que de la validez de la unin dependa el derecho en cuya defensa acciona el heredero; b) que la nulidad sea absoluta, y c) que la accin sea intentada p or ascendientes o descendientes (M anual de Derecho de Familia, pgs. 113 y ss.). En el mismo sentido Augusto Csar Belluscio, Derecho de Familia, Tomo II, M atrimonio, Edit. Depalma, 1979, pgs. 195y ss. Arturo Cario Jemolo, refirindose al derecho italiano, en su obra, Matrimonio", Ediciones Jurdicas, Europa-Amrica, 1954, pg. 195 y ss. dice que los herederos pueden dem andar la nulidad pero que elju ez deber siem pre investigar si hay o no un inters legtim o en quien propone la dem anda... Sobre el particular, P laniol y Ripert, comentan que el Cdigo C ivil Francs no solo se limita la accin de nulidad al otro cnyuge, ascendientes y descendientes, despus de muerto uno de los esposos, sino que la accin se extiende a los colaterales. Leyendo el artculo 187, parece adems que en relacin con los tres vicios de impubertad, incesto y bigamia, los colaterales no pueden ejercitar la accin sino despus de la m uerte de su ascendiente. Esta ltima condicin es d ifcil de entender si se le asla, pues la nulidad interesa ms durante el perodo d el matrim onio que despus de su disolucin. As la jurisprudencia y los autores adm iten que las palabras en vida de los esposos" tienen un carcter puram ente enunciativo; ellas indican el caso ms frecu en te en que los colaterales podrn justificar un inters pecuniario actual: es decir el caso de iniciarse la apertura de la herencia de aquel de los esposos del cual sean parientes. Los colaterales tienen un inters evidente en hacer que se pronuncie la nulidad del m atrim onio para elim inar el usufructo del cnyuge viviente, y para que los hijos se consideren hijos naturales con m enor participacin, o tambin quizs para suprimir la participacin de estos ltimos, si ha habido incesto... .

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En nuestro derecho no existe ninguna norma que prohba la iniciacin de la accin de nulidad con posterioridad a la m uerte de uno de los cnyuges, el m atrim onio nulo produce efectos mientras no sea declarada la nulidad, y una vez declarada cesan los efectos hacia elfuturo, p o r lo cual se dice que la nulidad produce efectos ex n u n cy no ex tune, y adems, mientras la nulidad no se declare el m atrim onio se presum e vlido. As las cosas, ciertos efectos patrim oniales especficos como poder revocarle las donaciones al cnyuge culpable, obtener la indem nizacin de perjuicios del cnyuge que hayan actuado con mala f e o con culpa, etc. slo pueden lograrse si se decreta la nulidad, an despus de la muerte de uno de los cnyuges".

En Sentencia de 11 de mayo de 2010 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala de Familia, con ponencia del Magistrado Ivn Alfredo Fajardo Bernal, en proceso de Nulidad de Matrimonio de Mariela Carvajal de Narvez, sostuvo la tesis contraria lo siguiente:
Asilas cosas, en torno a la legitim acin en la causa para dem andarla nulidad del matrimonio, presupuesto m aterial sine qua non para decidir sustancialmente el asunto, ha de advertirse, que en punto de la accin de nulidad del matrimonio, estn legitim ados para incoarla quienes tengan un inters efectivo vigen te en relacin con los vnculos m atrim oniales que se pretenden invalidar m ediante el proceso, conform e a las pretensiones form uladas y que se puedan afectar en caso de su prosperidad. Sobre este tpico es pertinente citar al tratadista MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA, en su obra Derecho de Familia, ed. Imprenta Universal, Santiago, Chile. 1982: Corresponde la accin de nulidad a (...) las personas que tengan inters en la actualidad.- Este inters debe ser actual, es decir, existir a l tiem po que se solicita la nulidad; y de carcter pecuniario, a diferencia de los ascendientes, a quienes, segn vimos,'basta el mero inters moral. Por ello es que los herederos de las presuntos cnyuges no tienen derecho a p ed ir la nulidad del m atrim onio: su inters est subordinado a la muerte del causante y no es, p o r tanto, actual". Oh. cit. p.p 81 y 82. Siguiendo al Cdigo Chileno, SOMARRIVA expone en la misma obra: est vedado p ed ir la nulidad del m atrim onio si ha fallecido uno o ambos cnyuges; salvo el caso del m atrim onio en artculo de muerte (...) Tenemos entonces que p or regla gen eral la accin de nulidad del m atrim onio debe deducirse mientras viven ambos cnyuges, Pero dentro de este lapso indeterminado, dicha accin no prescribe p or tiempo: es imprescriptible. Decimos que esta regla general, porque hay varios casos en que la referida accin prescribe en un ao, a saber:

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...5 o ) En los m atrimonios celebrados en artculo de muerte, em pezando a correr el trm ino desde la fech a de la muerte del cnyuge enfermo. En esta ltima situacin, el legislador perm ite que se entable la nulidad del matrimonio, a pesar de no v iv ir ambos cnyuges, porque, fundadam ente tem e que aprovechndose del estado del cnyuge que despusfallece, hayan influido celebraciones extraas, para perjudicar los legtim os intereses de los herederos. Ob. cit. pp. 83, 64y 85. De all se desprende que debe existir un inters efectivo, p or parte de quien ejerce el derecho de accin, en relacin con el vnculo o vnculosIA .FB. Rad. 5553 7 m atrimoniales que se puedan afectar, esto es un inters m atrim onial actual p or parte del actor, al momento en que alega la nulidad que pretende, esto es, para el momento de la presentacin de la demanda. En suma, un m atrim onio disuelto p or muerte de uno de los cnyuges no puede demandarse, p o r regla general, conform e a lo dicho; y, si as lo fuera, la accin carecera de objeto, p or que no podra estar orientada a destruir ningn vnculo m atrim onial y, finalm ente, ello sera inane porque la declaracin de nulidad surte efectos hacia el futuro. Al respecto, es pertinente citar el anlisis del doctrinante Dr. Pedro Lafont Pianetta al resolver un caso de pluralidad de matrim onios d el causante, en relacin, para el caso all estudiado, con la porcin conyugal ... la circunstancia de la anulabilidad del tercer matrim onio no incide directam ente en la porcin, ya que en caso de nulidadpostm uerte (si es que ellofu ere posible) esta no afectara los derechos adquiridos con anterioridad - Derecho de Sucesiones, Terico y Prctico, tomo III, Ed. Librera el Profesional, p p 108. 1993 ...

En Sentencia de 2 de febrero de 2011 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala de Familia, con ponencia de la Magistrada Luca Jose fina Herrera Lpez, en proceso de Nulidad de Edna Zuleth Rojas Rojas, dijo:
Para las recurrentes, la seora EDNA ZULETH ROJAS ROJAS, es tercera ajena a la relacin jurdica creada con el matrimonio de CLARA ELENA BRITO y ALFONSO BERNAL SNCHEZ, por tanto, no le gitimada para demandar su nulidad despus de la muerte de ste, ocurrida segn consta en acta civil de defuncin (fl 2), el da primero (Io) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998). Al indagar por la legitimacin en las circunstancias expuestas, dos tesis se han expuesto en la literatura jurdica, una para considerar, como lo hacen las recurrentes, inoficioso anular los efectos de un acto inexistente con efectos futuros201, o bien, admitir la legitimacin de los herederos, ascendientes y descendientes, an de los colaterales, cuando tengan inters legtimo para proponer la demanda.

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El Tribunal de Bogot, en sentencias del 10 de septiembre de 1996 y 25 de noviembre de 1997, de las que fuera ponente el Dr. Jesael Antonio Giraldo Castao acogi la segunda tesis, aceptando legitimacin incluso a los co laterales202 para demandar la nulidad del matrimonio despus de la muerte de uno de los cnyuges, en primer lugar porque el Derecho Colombiano no lo prohbe como ocurre en otras legislaciones,203 y porque habrn efectos patrimoniales especficos asociados al matrimonio nulo que ameriten pro nunciamiento judicial. Ms recientemente, en sentencia del 11 de mayo de 2010,204 se dijo que un matrimonio disuelto por muerte de uno de los cnyuges no puede deman darse, por regla general, (...) y si as lo fuera, la accin carecera de objeto, porque no podra estar orientada a destruir ningn vnculo matrimonial y, finalmente, ello sera inane porque la declaracin de nulidad surte efectos hacia el futuro. En todo caso, la regla general admite situaciones de excepcin en garanta de intereses legtimos que pueden verse comprometidos por los efectos del matrimonio nulo o anulable, frmula capaz de armonizar el inters privado e ntimo de la familia que restringe la legitimacin a los cnyuges en vida, o bien a los herederos, y al inters general representado en el acatamiento al ordenamiento jurdico (artculo 15 de la ley 157 de 1887), as como en defensa de derechos legtimos de terceros....

2.4.13. Inexistencia y nulidades en los m atrim onios religiosos El Estado colombiano ha reconocido y reconoce la competencia que tie nen las autoridades religiosas para decidir, de acuerdo con sus cnones y reglas, las controversias relativas a los matrimonios religiosos y en tal sentido la ley 25 de 1992 as lo establece en el artculo 3o:
Artculo 3o. El artculo 146 del Cdigo Civil quedar as: El Estado reconoce la competencia propia de las autoridades religiosas para decidir mediante sentencia u otra providencia, de acuerdo con sus cnones y 201 202 203 204 Tesis defendida por los tratadistas Doctores Marco Gerardo Monroy Cabra, Her nn Fabio Lpez Blanco y Fernando Hinestrosa Forero. Tribunal Superior de Bogot, Proceso Radicacin No. 1318, la demandante era hermana del causante. Proceso No.1619, el demandante era el cnyuge suprstite. Cdigo Cannico, legislacin Chilena y Argentina. Tribunal Superior de Bogot, Sentencia del 11 de mayo de 2010, M . P. Dr. Ivn Alfredo Fajardo Bernal. 409 -

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reglas, las controversias relativas a la nulidad de los matrimonios celebrados por la respectiva religin.

Consecuente con lo anotado y por razones de derecho procesal, toda vez que lo dicho constituye el reconocimiento de equivalentes jurisdiccionales, la misma ley, en el artculo 4o, sustitutivo del artculo 147 del Cdigo Civil, orde na que las providencias proferidas por las autoridades de la respectiva religin, una vez ejecutoriadas, deben comunicarse al Juez de Familia o Promiscuo de Familia del domicilio de los cnyuges, quien decretar su ejecucin en cuanto a los efectos civiles y ordenar la inscripcin en el registro civil. El mismo artculo 4o de la ley 25 dice que la nulidad del vnculo matrimo nial religioso surtir efectos civiles a partir de la firmeza de la providencia del juez competente que ordene su ejecucin:
Artculo 4o. El artculo 147 del Cdigo Civil quedar as: Las providencias de nulidad matrimonial proferidas por las autoridades de la respectiva religin, una vez ejecutoriadas, debern comunicarse al juez de familia o promiscuo de familia del domicilio de los cnyuges, quien decre tar su ejecucin en cuanto a los efectos civiles y ordenar la inscripcin en el registro civil. La nulidad del vnculo del matrimonio religioso surtir efectos civiles a partir de la firmeza de la providencia del juez competente que ordene su ejecucin.

Dos comentarios importantes deben hacerse respecto del artculo 4o de la ley 25 de 1992: ~ El trmite, para que el Juez de Familia o Promiscuo de Familia decrete la ejecucin de las providencias religiosas, no est previsto en la ley, situacin sta que ha dado lugar a que los Jueces de Familia se limiten a proferir una providencia de estilo donde simplemente se ordena ejecutar la decisin eclesistica sin realizar ningn anfisis. Suele argirse, en contra de lo dicho, que sera absurdo adelantar un proceso ordinario, que hoy corres ponde al verbal, por mandato de las leyes 1395 de 2010 y 1564 del 2012 para efectuar el control que ordena el artculo 4o de la ley 25 de 1992 toda vez que no se ha sealado un trmite especial para ese control. El anterior argumento se cae por su propio peso porque si no se ha seala do trmite, con qu fundamento se olvida la va ordinaria para contraer el trmite a la simple presentacin de la solicitud y a la providencia de ejecu410-

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cin que es lo que ahora se hace? La solucin se encuentra en los artculos 5o del Cdigo de Procedimiento Civil y 12 del Cdigo General del Pro ceso205, cuando mandan que los vacos del Cdigo se llenen con normas que regulen casos anlogos y la analoga en este caso debe moverse dentro de lo establecido por los artculos 695 del Cdigo Procedimiento Civil y 607 del Cdigo General del Proceso:
Artculo 695. Trmite del exequtur. La demanda sobre exequtur de una sentencia o laudo extranjero, con el fin de que produzca efectos en Colom bia, se presentar por el interesado a la sala de casacin civil de la Corte Suprema de Justicia, salvo que conforme a los tratados internacionales co rresponda a otro juez, y ante ella deber citarse a la parte afectada por la sentencia o el laudo, si hubiere sido dictado en proceso contencioso. Cuando la sentencia o el laudo no est en castellano, se presentar con la copia del original su traduccin en legal forma. Para el exequtur se tendrn en cuenta las siguientes reglas: 1. En la demanda debern pedirse las pruebas que se consideren pertinentes. 2. La corte rechazar la demanda si faltare alguno de los requisitos exigidos en los numerales 1. a 4. del artculo precedente; si advierte deficiencia en la prueba de la existencia o de la representacin del demandante o de la persona que en aqulla se cita, dar aplicacin a lo dispuesto en el inciso final de artculo 85. 3. En el auto admisorio de la demanda se dar traslado a la parte afectada con la sentencia o el laudo y al procurador delegado en lo civil, por cinco das a cada uno, para lo cual se acompaarn las respectivas copias. 4. Dentro del trmino del traslado, la parte citada y el procurador podrn pedir las pruebas que estimen convenientes.

Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 5o. Vacios y deficiencias del Cdigo. Cualquier vaco en las disposiciones del presente Cdigo, se llenar con las normas que regulen casos anlogos, y a falta de stas con los principios constitucionales y los generales de derecho procesal. Cdigo General del Proceso. Artculo 12. Vacos y deficiencias d el cdigo. Cualquier vaco en las disposiciones del presente cdigo se llenar con las normas que regulen casos anlogos. A falta de estas, el juez determinar la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial.
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5. Vencido el traslado, se decretarn las pruebas pedidas y se sealar el trmino de veinte das para practicarlas, pero para las que deban producirse en el exterior se aplicarn los incisos segundo y tercero del artculo 405. La Corte podr decretar pruebas de oficio, conforme a las reglas generales. 6. Vencido el traslado de la demanda o el trmino probatorio en su caso, se dar traslado comn a las partes por cinco das para que presenten sus alegaciones, transcurrido el cual se dictar sentencia. 7. Si la Corte concede el exequtur y la sentencia o el laudo extranjero re quiere ejecucin, conocer de sta al juez competente conforme a las reglas generales. Cdigo General del Proceso. Artculo 607. T rm ite d el exequtur. La demanda sobre exequtur de una sentencia extranjera, con el fin de que produzca efectos en Colombia, se presentar por el interesado a la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, salvo que conforme a los tratados internacionales corresponda a otro juez, y ante ella deber citarse a la parte afectada por la sentencia, si hubiere sido dictado en proceso con tencioso. Cuando la sentencia o cualquier documento que se aporte no estn en cas tellano, se presentar con la copia del original su traduccin en legal forma. Para el exequtur se tendrn en cuenta las siguientes reglas: 1. En la demanda debern pedirse las pruebas que se consideren pertinentes. 2. La Corte rechazar la demanda si faltare alguno de los requisitos exigidos en los numerales 1 a 4 del artculo precedente. 3. De la demanda se dar traslado a la parte afectada con la sentencia y al procurador delegado que corresponda en razn de la naturaleza del asunto, en la forma sealada en el artculo 91, por el trmino de cinco (5) das. 4. Vencido el traslado se decretarn las pruebas y se fijar audiencia para practicarlas, or los alegatos de las partes y dictar la sentencia. 5. Si la Corte concede el exequtur y la sentencia extranjera requiere ejecu cin, conocer de esta el juez competente conforme a las reglas generales.

Con fundamento en las normas antes transcritas, el trmite debe con traerse a lo siguiente:

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Presentacin de la solicitud acompaando copia debidamente legalizada de la providencia; admitida la solicitud deber ordenarse traslado a la con tra parte y al Procurador delegado competente; si hubiere lugar a pruebas deber abrirse a ellas; Deber darse traslado para alegar y finalmente el Juzgado debe resolver la peticin. Con la actual manera de proceder se olvida el contenido de los artculos 4o del Cdigo de Procedimiento Civil y 11 del Cdigo General del Proceso que son del siguiente tenor:
Artculo 4o. Al interpretar la ley procesal, el juez deber tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reco nocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretacin de las normas del presente Cdigo, debern aclararse mediante la aplicacin de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garanta constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes, (subrayas extra texto). Artculo 11. Interpretacin de las normas procesales. Al interpretar la ley procesal el juez deber tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretacin de las normas del presente cdigo debern aclararse mediante la aplicacin de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los de ms derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendr de exigir y de cumplir formalidades innecesarias. En muchos de los trmites''religiosos se violenta el debido proceso de ma nera especial porque se desconoce el derecho de defensa y el principio de igualdad de las partes; compete al Juez de Familia analizar la providencia religiosa para determinar el cumplimiento del debido proceso y si se descu bre la violacin de ste debe abstenerse de decretar la ejecucin dentro del trmite que se propone con fundamento en el exequtur. De la manera ano tada se dejara a salvo el debido proceso y se estaran amparando el derecho de defensa y el principio de igualdad de las partes.

El segundo aspecto que debe resaltarse es el atinente al momento a partir del cual la providencia religiosa surte efectos en Colombia. Por mandato de la ley, los efectos civiles surgen slo a partir de la ejecutoria de la pro videncia del Juez de Familia. Significa lo anterior que, a nivel religioso,
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se puede haber decretado la inexistencia o nulidad del matrimonio y sin embargo, en el campo civil, el matrimonio sigue vigente y produciendo efectos mientras no se obtenga la providencia exigida por la norma. Todo lo hasta aqu dicho conforma el principio general frente a las pro videncias religiosas relacionadas con el matrimonio catlico porque ste encaja cabalmente en las previsiones de los artculos 3o y 4o de la ley 25 de 1992 por dos razones: La primera porque la Iglesia Catlica tiene estable cido sus Tribunales Eclesisticos; la segunda porque el Concordato, firmado entre el Estado Colombiano y la Santa Sede, establece el reconocimiento de esa competencia eclesistica previo agotamiento del exequtur al que ya se ha hecho referencia, y para el cual es competente el Juez de Familia o Promiscuo de Familia. Situacin especial respecto de la comunidad conyugal de bienes. Respecto de las providencias catlicas relacionadas con el matrimonio es necesario precisar un aspecto que viene siendo errneamente interpretado. La costumbre ha impuesto que el Juez de Familia o Promiscuo de Familia ordene ejecutar sentencias de nulidad de matrimonios catlicos, y con fun damento en dicha orden se proceda no solamente al registro sino tambin a tramitar liquidaciones de las pretendidas comunidades conyugales de bienes surgidas en los matrimonios catlicos anulados. La falta de anlisis, por parte de los Jueces de Familia, viene dando lugar a una costumbre que es contraria a la ley y por lo tanto indebida. Si se analiza el contenido de la providencia que se denomina nulidad de matrimonio catli co tiene que concluirse que no hay all nulidad alguna; tal providencia es una sentencia de inexistencia porque sostener lo contrario es desconocer el dogma catlico de la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio catlico, segn la doctrina de la Iglesia, slo se disuelve por la muerte real206 de uno o de ambos cnyuges. Por lo tanto la providencia que dictan los jueces eclesisticos, llamada de nulidad, no es de nulidad, es tpica sentencia de inexistencia y prueba de ello es que en todos y cada uno de los casos lo que se afirma es que el matrimonio no surgi a la vida jurdica eclesistica. A nivel eclesistico el dogma se mantiene porque se analiza el contenido de la providencia y no la simple denominacin.
Sobre la muerte presunta, el prroco deber hacer la apreciacin y determinar por dispensa que hay viudez.
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A nivel civil, por la errada costumbre ya comentada de darle efectos a la providencia de inexistencia, so pretexto de la denominacin, se viene descono ciendo el dogma catlico. Lo lgico y jurdico sera ordenar, por parte del Juez de Familia, la simple inscripcin de la sentencia en los registros civiles y negar la liquidacin de la pretendida comunidad conyugal, porque si el matrimonio catlico no surgi a la vida jurdica, aquella no se conform. 2.4.14. Situacin especial Las situaciones de nulidad a que se ha venido haciendo referencia, relacio nadas con los matrimonios religiosos reconocidos por la Legislacin Colom biana, diferentes a los matrimonios catlicos, no tienen una reglamentacin eclesistica propia porque de conformidad con el Convenio de Derecho P blico Interno N 1 de 1997, aprobado por el decreto 354 de 1998, Artculo VI, todo lo relacionado con la cesacin de efectos civiles, separacin de cuerpos y de bienes, nulidades y disolucin del vnculo civil, son de competencia exclu siva de la jurisdiccin ordinaria. Lo anterior indica que todas y cada una de las iglesias suscriptoras del convenio no tramitan procesos religiosos para resolver los asuntos citados, razn por la cual las previsiones de los artculos 3o y 4o de la ley 25 de 1992 no apcan a ellas, se rigen por las normas del Cdigo Civil y por las normas procesales colombianas. 2.4.15. N ulidades decretadas p o r T ribunales religiosos ex tranjeros A nivel de Corte Suprema de Justicia se ha venido debatiendo si las pro videncias dictadas por Tribunales religiosos extranjeros, respecto de matrimo nios religiosos reconocidos en Colombia, requieren el exequtur propio de las providencias extranjeras, segn lo regulado en los artculos 693 a 695 del Cdigo de Procedimiento Civil y 605 a 607 del Cdigo General del Proceso. A pesar de que el problema se contrae hoy a providencias proferidas por Tribunales Catlicos, el punto puede tener otras aplicaciones en el futuro cuando el Estado Colombiano reconozca otros credos religiosos y stos pre senten una estructura jurisdiccional propia. Las discusiones en la Corte Suprema de Justicia se contraen a determinar si se requiere o no el exequtur y mayoritariamente se afirma que no, con los siguientes argumentos:207
207 Casacin. Civil, Auto de 21 de Junio de 1994. M. P. Hctor M arn Naranjo.
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De las reglas transcritas se infieren, entonces, los siguientes aspectos: 1. Que tienen efectos civiles en el Estado colombiano las sentencias de nulidad de los matrim onios religiosos dictadas p or las autoridades del respectivo culto, a los cuales la legislacin nacional reconoce competencia para p roferir decisiones de la naturaleza referida, de acuerdo con sus cnones y reglas, decisiones llamadas a generar efectos en el mbito civil.
(...)

3. Que una vez en firm e la providencia p or medio de la cual el ju ez o tribunal del culto anule el matrim onio que bajo sus dogmas se ha celebrado, debe comunicarse a l ju ez de fam ilia o prom iscuo de fa m ilia del dom icilio de los cnyuges a quien incumbe decretar su ejecucin, en cuanto a sus efectos civiles concierne, y su inscripcin en el registro civil, sin que tal actuacin se hubiere ligado al exequtur de manera alguna. No se requiere, pues, a la luz de los preceptos citados, adelantar el trm ite propio del exequtur, razn p or la cual la peticin que lo reclama es superfina y conlleva su rechazo".

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Oponibilidad e inoponibilidad del matrimonio

La oponibilidad se refiere a que los efectos de un acto o negocio jurdico sean exigibles entre las partes y que los terceros tengan que reconocer la exis tencia del acto o negocio y sus efectos. La oponibilidad de un acto o negocio jurdico puede entenderse en uno de dos sentidos: - Como el trmino genrico que comprende todos los supuestos exigibles para que el acto o negocio produzca sus efectos. - Como el trmino especfico que parte del supuesto de la existencia y de la validez del acto o negocio jurdico, para preguntarse si a pesar de los unos y de los otros, el acto o negocio produce efectos entre las partes y respecto de terceros. Lgicamente que la inoponibilidad, como fenmeno opuesto a la oponi bilidad, tambin se entiende en los dos sentidos anotados, esto es: - Se habla de inoponibilidad, de manera genrica, para destacar todas las situaciones en que el acto o negocio no produce efectos, cualquiera sea la causa: inexistencia, anulabilidad e inoponibilidad en sentido restringido. - Se habla de inoponibilidad, de manera especfica, para precisar que hay actos y negocios que a pesar de existir vlidamente no producen efectos entre las partes y / o frente a terceros.
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A continuacin se analizar la oponibilidad del matrimonio desde el pun to de vista especfico, porque se considera que la oponibilidad y la inoponibili dad deben predicarse de actos y negocios, existentes y vlidos.208 3.1. Oponibilidad entre partes

Un matrimonio es oponible entre las partes, desde el momento mismo de la celebracin, excepto en dos casos: En el matrimonio in extremis vitae momentis, artculo 136 del Cdigo Civil. Los contrayentes no pueden exigirse los deberes propios del ma trimonio porque estos se producen slo con la muerte de quien estaba en peligro. En el matrimonio celebrado ante agentes diplomticos y consulares, acre ditados en Colombia, conforme al artculo Io de la ley 266 de 1938. Segn la norma citada, este matrimonio slo produce efectos civiles a partir del registro que de l se haga. Si se observan las normas sobre registro del matrimonio en Colombia, podra pensarse que la exigencia del artculo Io citado, ha sido derogada porque el registro matrimonial no es constitutivo si no necesario para probar el matrimonio. 3.2. Oponibilidad frente a terceros

Un matrimonio es oponible a terceros, a partir del momento en que se pueda probar su existencia, la falta de prueba hace que el matrimonio sea inoponible a terceros. De conformidad con el artculo 105 del decreto 1260 de 1970, los matri monios celebrados con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1938, que lo fue el 15 de junio de 1938, se probarn con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos209.

En el texto se asume que el trmino genrico para denominar los actos y negocios que renen todos los elementos estructurales es LA EFICACIA y la ausencia de uno o de otros, es INEFICACIA Los matrimonios catlicos celebrados en Colombia antes de la vigencia de la ley 92 de 1938, pueden probarse con la partida eclesistica.
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Los artculos 105, incisos 2o y 3o, modificado por el artculo 9o del decreto 2158 de 1970,106 y 107 del decreto 1260 de 1970, establecen:
Decreto 1260 de 1970: Articulo 105.

En caso de prdida o destruccin de ellos, los hechos, y actos se probarn con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripcin conforme a lo dispuesto en el artculo 100. Inciso 3o. Modificado artculo 9 Decreto 2157 de 1970. Y en caso de fal ta de dichas partidas o de los folios, el funcionario competente del estado civil, previa comprobacin sumaria de aquella, proceder a las inscripcio nes que correspondan abriendo los folios, con fundamento, en su orden: en instrumentos pblicos o en copias de partidas de origen religioso, o en decisin judicial basada, ya sea en declaraciones de testigos presenciales de los hechos o actos constitutivos de estado civil de que se trate, o ya sea en la notoria posesin de ese estado civil. Articulo 106. Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al esta do civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario pblico, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenacin, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostracin no se requiera legalmente la formalidad del registro. Articulo 107. Por regla general ningn hecho, acto o providencia relativos al estado civil o la capacidad de las personas y sujeto a registro, surtir efecto respecto de terceros, sino desde la fecha del registro o inscripcin.

El decreto 1260 de 1970 se refiere a las formas y maneras de reconstruir las actas y folios del registro del estado civil en caso de prdida o destruccin de ellos, conforme los artculos 99 y 100 que regulan:
Artculo 99. Los folios, libros y actas del registro del estado civil que se extraviaren, destruyeren o desfiguraren, sern reconstruidos con base en el ejemplar duplicado, y a falta de ste, con fundamento en su reproduccin fotogrfica o en copia autntica del mismo, y en defecto de ellas, acudiendo a los restos de aquellos y a los documentos que reposan en el archivo, o a documentos fidedignos que suministren los interesados. La reconstruccin ser ordenada y practicada por la oficina central, previa comprobacin sumaria de la falta, y plena de la conformidad de las copias o de la pertenencia y autenticidad de los otros documentos.
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Artculo 100. Si con los elementos de juicio que se aporten y recojan no fuere posible la reconstruccin del documento de registro, el interesado po dr obtener que se practique una nueva inscripcin, con los mismos requi sitos prescritos para el registro inicial.

Prueba del matrimonio por posesin notoria del estado civil El artculo 9o del decreto 2158 de 1970, antes transcrito, se refiere a los casos de prdida o destruccin de los folios de registro, para ordenar que ellos se reconstruyen o se reemplazan conforme lo normado en los artculos 99 y 100 del decreto 1260 de 1970. Para la reconstruccin o para la apertura de nuevo folio, la ley permite la utilizacin de instrumentos pblicos, de copias de partidas eclesisticas y de decisiones judiciales basadas, stas, en declaraciones de testigos presenciales de los hechos o actos constitutivos de estado civil de que se trate o en la posesin notoria del estado civil. Respecto de la posesin notoria del estado civil de casados, el artculo 396 del Cdigo Civil prescribe:
Articulo 396. La posesin notoria del estado de matrimonio consiste, prin cipalmente, en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mu jer en sus relaciones domsticas sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio general.

Todo lo anterior significa que la posesin notoria sirve como fundamento para reconstruir el folio o acta que se ha destruido o perdido o para abrir el folio cuando se prueba que a pesar de haberse celebrado, no se registr el matrimonio y no se encuentran documentos que permitan hacer la anotacin registral.

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a p t u l o sexto

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1.

Preliminares

El cdigo civil colombiano emplea el trmino disolucin para los matrimonios existentes, vlidos y oponibles; por ello, el artculo 152 afirma que el matri monio se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cnyuges o por divorcio judicialmente decretado. El matrimonio aparente no se disuelve, obviamente, porque l es inexis tente y lo nico que hace el juez es declarar la apariencia del acto, confirmar que faltaron uno o varios de los elementos esenciales. Respecto de la invalidez del matrimonio, y si bien es cierto que la decla ratoria de nulidad rompe el vnculo, el legislador colombiano ha denominado a ese fenmeno nulidad y no disolucin, pese a que los efectos de ambas insti tuciones sean en su mayora iguales. Aqu se hace necesario recordar el principio hermenutico consagrado en el artculo 28 del cdigo, en cuanto que las palabras han de entenderse en su sentido natural y obvio, menos cuando el legislador las haya definido expresa mente, pues en tal caso, se les dar el significado de ley. Como la legislacin colombiana le reconoce efectos civiles a ciertos matri monios religiosos, el Estado Colombiano se reserva la potestad de considerar la disolucin de estos matrimonios desde el punto de vista civil, sin inmiscuirse en el aspecto religioso, lo que conlleva que pueden darse matrimonios religio sos no disueltos desde el punto de vista religioso, pero disueltos para los efec tos civiles; para diferenciar este fenmeno la legislacin emplea la expresin cesacin de efectos civiles tal cesacin se obtendr conforme el mandato del artculo 42 de la Constitucin Poltica de 1991, por va divorcio con arreglo a la ley civil.
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2.
2.1.

Disolucin pox muerte


Generalidades

Respecto a la muerte, el Estado Colombiano estima que tanto la real como la presunta disuelven el vnculo matrimonial civil y tanto una como otra, hacen cesar los efectos civiles de los matrimonios religiosos, independiente mente del credo de cada una de las religiones, como por ejemplo, en el caso de la iglesia catlica, que a efectos del dogma de la indisolubilidad del matrimo nio, afirma que ste slo se disuelve por la muerte real. Sin embargo el canon 1707 permite que el viudo, por muerte presunta, obtenga del obispo diocesano una declaracin cannica de muerte presunta para poder proceder a contraer matrimonio. Dice la norma:
Canon 1707. 1. Cuando la muerte de un cnyuge no pueda probarse por documento autntico, eclesistico o civil, el otro cnyuge no puede considerarse libre del vnculo matrimonial antes de que el Obispo diocesano haya emitido la declaracin de muerte presunta. 2. El Obispo diocesano slo puede emitir la declaracin a que se refiere el apdo. 1 cuando, realizadas las investigaciones oportunas, por las decla raciones de testigos, por fama o por indicios, alcance certeza moral sobre la muerte del cnyuge. No basta el solo hecho de la ausencia del cnyuge, aunque se prolongue por mucho tiempo. 3. En los casos dudosos y complicados, el Obispo ha de consultar a la Sede Apostlica.

La muerte presunta, en Colombia, hace cesar los efectos civiles de los matrimonios religiosos, incluyendo el catlico. Con relacin a la muerte real, entendiendo por sta la cesacin de las funciones cardiorespiratorias de uno cualquiera de los cnyuges, sobra toda especulacin en cuanto que disuelve el matrimonio. Respecto de la muerte presunta, entendiendo por sta la declaracin que el Juez de Familia hace ante la prueba de desaparecimiento de uno de los cn yuges por un tiempo superior a 2 aos, hay que precisar que se dan todos los efectos que surgen de la muerte real, independientemente de que el muerto presunto reaparezca, toda vez que la ley dispuso que la muerte presunta di solvi el matrimonio y no consagr, dentro de los efectos de la reaparicin, la reanudacin o resurgimiento del vnculo matrimonial; no cabe al reaparecido

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reclamar resurgimiento del matrimonio ni pretender que los efectos propios de ste, existan. 2.2. Efectos

Los efectos de la disolucin por muerte, real o presunta, son los siguientes: La disolucin o rompimiento del vnculo matrimonial. Esto significa que para todos los efectos se entiende que ya no hay matrimonio, se termina la calidad de cnyuge y por lo tanto, se adquiere la posibilidad de contraer otro matrimonio vlidamente. No se puede invocar la calidad de cnyuge y debe utilizarse el calificativo1 propio del estado civil de viudo o viuda; es importante anotar de paso en relacin con la muerte presunta, que cuando el presunto muerto reaparece no se ha nominado el estado civil de ste, ya que no puede calificarse de viudez porque finalmente l era el muerto. Debe buscarse un calificativoj que d cuenta de su real situacin frente a la institucin matrimonial, que es precisamente la que da pie a hablar del estado civil en una de sus mani festaciones210. Si al momento de la muerte los cnyuges tenan comunidad conyugal de bienes vigente, sta se consolida y ha lugar a liquidarla, para lo cual se puede agotar o el camino propio de la liquidacin, o hacerse dentrc del trmite, judicial o notarial, de la liquidacin de los bienes relictos que conforman la sucesin del fallecido. El viudo o viuda, en los casos de ley o de testamento, se convierte er heredero, legatario y/ o en asignatario forzoso, en relacin con la porcirj conyugal. En materia laboral y frente a algunas relaciones contractuales o extracontractuales, adquiere el derecho a exigir el pago de determinadas prestacio nes, verbigracia, la sustitucin pensional, el cobro de seguros y el cobro d < indemnizaciones.
Como el estado civil de viudez se origina tanto en la muerte real como presunta, ha que distinguir el viudo en la muerte real y el viudo en la muerte presunta porqui ste detentar tal calidad a pesar de que el otro cnyuge reaparezca, en un tpicj caso de ficcin legal pero frente al muerto presunto que reaparece, no se adec ninguna de las denominaciones tradicionalmente mencionadas, habra que deno minarlo ex cnyuge por muerte presunta. -423-

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En materia comercial, puede, ser el beneficiario del pago de seguros de vida o de responsabilidad civil.

3.

Disolucin por divorcio

La legislacin civil colombiana, tiene por principio hoy, que el vnculo matrimonial puede disolverse por el mutuo acuerdo de los cnyuges elevado a escritura pblica o por sentencia judicial, la cual puede originarse en un trmi te de jurisdiccin voluntaria, si hay acuerdo de los cnyuges, o en un proceso contencioso, si uno de ellos demanda al otro. Lo anterior significa que para la legislacin actual el matrimonio es esencialmente disoluble. 3.1. Concepto

Es la terminacin del vnculo matrimonial fundada en las causales previs tas por el legislador; terminacin que puede darse por escritura pblica o por sentencia judicial. 3.2. Clases de divorcios En la dogmtica de familia se habla de las siguientes clases de divorcio: 3.2.1. D ivorcio repudio Consiste en la decisin unilateral que uno de los cnyuges puede tomar respecto del otro. Debe anotarse que en las legislaciones donde est consa grada esta institucin, slo se faculta al marido para hacerlo y no se conoce antecedente legislativo donde se faculte a la mujer para ello. Este divorcio tiene como nota caracterstica que quien repudia le imputa al otro una conducta indebida, en relacin con el matrimonio mismo, conducta que casi siempre est referida a la obligacin de fidelidad o a la infertilidad de la mujer. 3.2.2. D ivorcio u nilateral Consiste en la decisin unilateral que uno de los cnyuges puede tomar con respecto al otro, sin que el fundamento de la decisin tenga que ser una conducta reprochable, pues basta que el cnyuge que decide romper el vnculo as lo manifieste; este divorcio unilateral es consecuencia lgica del fundamen to del matrimonio que no es otro que el afecto marital; al desaparecer, en uno de los cnyuges, dicho afecto, la lgica impone la disolucin del matrimonio

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porque se pierde el fundamento de l, que no es otro que la concurrencia de afectos. La doctrina afirma que si bien es cierto que tal divorcio corresponde a la lgica anotada, otras razones jurdicas impiden su establecimiento normativo pues se considera que el rompimiento matrimonial tiene que darse por mutuo acuerdo o por decisin judicial. 3.2.3. D ivorcio p o r m utuo acuerdo Consiste en la decisin que de consuno toman los cnyuges para romper el vnculo. 3.2.4. D ivorcio rem edio Es aquel que surge como solucin a los acontecimientos que hacen im posible o difcil la vida conyugal, pero sin que se pueda imputar culpabilidad a ninguno de los cnyuges. 3.2.5. D ivorcio sancin Aquel que surge tambin como una manera de solucionar las dificultades o imposibilidades de la vida conyugal, pero en razn de culpabilidad de uno o de ambos cnyuges. 3.2.6. D ivorcio ju d icia l Es aquel que requiere de intervencin de Juez. 3 .2. 7. D ivorcio ex trajudicial Es aquel que se puede obtener independientemente de la intervencin judicial, como por ejemplo, el que se puede obtener ante Notario o ante con ciliadores; esta forma de divorcio rigi en Colombia durante la vigencia del decreto 1900 de 1989, modificado por el decreto 2275 de 1989, normas que fueron derogadas por la ley 25 de 1992; volvi a ser regulado por la ley 962 del 2005, en vigencia. 3.2.8. D ivorcio ju d icia l p o testa tivo Es aquel donde la decisin final, y pese a que se hayan probado las cau sales, queda en manos del juez quien puede negar la disolucin so pretexto de mantener las relaciones de familia. Esta clase de divorcio estuvo consagrada en

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la legislacin colombiana, en el artculo 155, antes de la vigencia de la ley 25 de 1992, que lo derog por mandato del artculo 15. La norma derogada deca:
Articulo 155. Modificado Ley Ia de 1976. Artculo 5. El juez solo decre tar el divorcio cuando los hechos constitutivos de la causal probada hayan producido un desquiciamiento profundo de la comunidad matrimonial de tal gravedad que no sea posible esperar el restablecimiento de la unidad de vida de los casados. Sin perjuicio de la separacin de cuerpos, solicitada en forma subsidiaria, podr el juez negar el divorcio, si lo considera moralmente no justificado, en atencin al inters de los hijos menores, a la antigedad del matrimonio y a la edad de los cnyuges. Con todo, una vez haya cesado las anteriores circunstancias de no justifi cacin moral de la pretensin de divorcio, establecidas en consideracin a los hijos, podr decretarse el divorcio, aun por los mismos hechos alegados inicialmente.

3.2.9. D ivorcio ju d icia l im perativo Es aquel donde el juez no tiene la facultad de negar la disolucin si se ha probado la causal y se cumplen los requisitos de ley. ste es hoy el divorcio vigente en la legislacin colombiana a partir de la ley 25 de 1992, que vino a modificar el texto del artculo 156 del Cdigo Civil. 3.3. Causales de divorcio

3.3.1. A spectos gen era les La ley 25 de 1992, en el artculo 6o consagra 9 causales de divorcio, en tremezclando causales de divorcio sancin, con causales de divorcio remedio y sealando tambin, como causal, el consentimiento de ambos cnyuges. La enumeracin de tales causales permite concluir que en Colombia no se consa gra el divorcio repudio ni el divorcio unilateral;2 1 1 se consagra por el contrario, el divorcio remedio, el divorcio sancin y el divorcio por mutuo acuerdo y teniendo en cuenta lo previsto en los artculos 152 y 156 del Cdigo Civil,
Cuando se analice la causal 8a del artculo 154 del C. C. se resaltar la tesis de parte de la doctrina, que considera que en algunos supuestos de dicha causal se presenta el divorcio unilateral. 4 26 -

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se consagra tambin el divorcio judicial imperativo y no se admite el divorcio judicial potestativo. Las causales de divorcio que enumera el artculo 154 del Cdigo Civil encierran, en su mayora, situaciones que implican el incumplimiento de las obligaciones conyugales, incumplimiento que en unos casos debe ser grave, determinante y trascendente y en otros, basta con el solo incumplimiento; incumplimiento que faculta al otro cnyuge para solicitar la disolucin del matrimonio. Hay otras causales que no implican incumplimiento de las obligaciones' conyugales pero que permiten el divorcio como una manera racional de solu cionar una situacin afectativa de la vida conyugal. Finalmente deben destacarse dos causales donde no se pueden precisar las circunstancias dichas porque ellas no permiten deducir la razn misma del divorcio; esas causales son las consagradas en los numerales 8 y 9 del artculo 154 del Cdigo Civil. Algn sector de la dogmtica se extraa que ante las causales de divorcio se haga mencin al incumplimiento de los deberes respecto de los hijos, por-, que considera que deben limitarse las causales a los problemas y situaciones: entre cnyuges; para la mayora de la doctrina, cuando se incumplen los de beres de padres por parte de los cnyuges, se afecta la relacin matrimonial ej implica un conflicto al que no puede ser ajeno el otro cnyuge. En el sistema jurdico colombiano las causales de divorcio son taxativas en el sentido de que no puede argirse ninguna otra situacin que no est prevista en el artculo 6o de la ley 25 de 1992. El divorcio, en Colombia, puede ser judicial o extrajudicial tramitado ante Notario; en ambos casos es de carcter rogado, porque no pueden ni el Juez ni el Notario, obrar de oficio. 3.3.2. D e las causales d e d ivorcio en p a rticu la r Como ya se anot, el artculo 154 del Cdigo Civil consagra las causales de divorcio que taxativamente trae la legislacin colombiana y respecto de ellas cabe hacer las siguientes precisiones: 3.3.2.1. De la primera causal: Relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cnyuges. La doctrina discute varios puntos en relacin con la causal primera:

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En primer lugar, se discute acerca de lo que constituye relacin sexual ex tramatrimonial porque dentro de la sexologa hay criterios diversos acerca de lo que se llama relacin sexual; desde los que afirman que la relacin sexual slo es el llamado vero coito, esto es, la penetracin del pene en la vagina con eyaculacin, hasta la consideracin, tambin extrema, de esti mar como relacin sexual la llamada infidelidad intelectual' que consiste en tener fantasas o pensamientos de carcter sexual con personas diferen tes al cnyuge. Dentro de esta amplia gama conceptual, se admite por unos y se rechaza por otros, el carcter de relacin sexual sostenida con personas del mismo sexo, con animales o con objetos; las llamadas caricias intimas sin penetra cin y la llamada infidelidad moral o social' , consistente esta ltima, segn la doctrina y la jurisprudencia, en conductas no constitutivas de relaciones carnales si no en conductas contrarias al decoro, respeto mutuo y recato, que en voces de la Corte Suprema de Justicia, son todas aquellas con ductas que sin constituir ... trato sexual, algunas p o r lo menos, constituyen violaciones a l deber de fid elid a d moral, como quiera que, p or ejemplo, cualquier relacin aun simplemente sentim ental con personas diferentes al cnyuge, bien puede crear la apariencia o el aspecto exterior de relacin amorosa y, p o r ende, herir la susceptibilidad del cnyuge inocente .212 La jurisprudencia tiende a establecer, con lo antes anotado, dos tipos de infidelidad: La amada infidelidad material y la amada infidelidad mo ral. La doctrina, en un vasto sector, se refiere a una tercera categora, que es la amada infidelidad intelectual, cuyo concepto ya fue explicado. Sobre la distincin jurisprudencial, la sala de casacin civil, en sentencia de 9 de noviembre de 1990, precis:
Infidelidad m aterial y moral. D iferencias. En sntesis, valdr siem pre distinguir con cuidado las dos maneras en que la infidelidad, en m ateria m atrim onial puede presentarse. La prim era, llamada infidelidad material, equivale al adulterio, queda configurada al m ediar relaciones sexuales extraconyugales de cualquiera de los esposos (probadas fehacientem ente), y su rgimen, en cuanto causa legal determ inante del derecho de demandar la separacin de cuerpos, se encuentra previsto en el num eral I o del artculo 154 d el C. C .;por el contrario la infidelidad moral, constitutiva de agravios y en tal concepto tambin m otivo legal para ejercitar dicho derecho con fundam ento en el num eral 3o del artculo recin Corte Suprema de Justicia, Sala Casacin Civil. 19 de Julio de 1989.
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m encionado podr tenerse p or acreditada con la demostracin de todos aquellos hechos que, poniendo al descubierto un profundo menosprecio del que uno de los cnyuges hace objeto al otro, tienen su fu en te en comportamientos incompatibles con el deber de fid elid a d conyugal', pero siempre en el entendim iento -se repiteque conductas culposas de esta especie nicamente podrn dar lugar a la separacin si, en virtu d de las secuelas que acarrean, la unidad de vida m atrim onial se perturba de modo tal que al otro cnyuge y fr e n te a este estado de cosas impuesto y m antenido p or voluntad de ellos, no pueda exigrsele la continuacin de la relacin porque y a no le es posible tratar al ofensor con el am or y atencin que segn la esencia del m atrim onio entre sis e deben los casados. 213

Cualquiera sea el criterio que se adopte para definir lo que se entiende por relacin sexual extramatrimonial, todas las conductas que constituyen tema de discusin van a ser configurativas de divorcio bien porque se ubican en la causal Ia, relacin sexual extramatrimonial, o bien porque son actos que configuran la causal 3a, esto es, constituyen ultrajes, trato cruel, o maltrata miento de obra; as lo viene admitiendo la jurisprudencia nacional y muestra de ello, lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 19 de julio de 1989; all dijo:
"... la infidelidad (constituye) cuando se m aterializa en adulterio, se rige p or el num eral I o de la ley citada y cuando no llega a concretarse as o no se logra la plena y completa prueba del acto, poda significar un ultraje o injuria gra v e tratada p or el num eral 3 o de la misma ley .

Se ha establecido tambin frente a la causal Ia, que la configuracin de ella no exige actos repetidos ni actos acabados; basta para que se configure la causal una sola relacin sexual extramatrimonial. As mismo, se tiene por configurada la causa con los actos erticos que no tengan la naturaleza de actos acabados en el sentido del llamado coito vero; esta interpretacin permite clarificar la posicin jurisprudencial colombiana sobre el con cepto de relaciones sexuales porque se aparta de la posicin extrema de considerar que slo hay relaciones sexuales si hay penetracin de pene en vagina, con eyaculacin. Determinar la configuracin de la causal es un asunto tpicamente casuis ta y esencialmente subjetivista porque ser el fallador finalmente, quien dentro de la amplia gama de posibilidades, determine si se dieron o no las relaciones sexuales extramatrimoniales.
Casacin Civil, Sentencia de 9 de noviembre de 1990.
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Dentro de esta consideracin subjetiva cabe tambin anotar que debe te nerse en cuenta el aspecto volitivo del cnyuge a quien se le imputa la cau sal Ia, porque podra darse la conducta material pero no desde el punto de vista de la conciencia y querer del sujeto; pinsese, por ejemplo, en situa ciones de estados de inconciencia, casos de fuerza, casos de error y an en casos de engao o dolo. En todos estos supuestos no podr considerarse la causal porque no hubo la intencin o voluntad en el agente. Es necesario indicar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C - 660 de 8 de junio de 2000, declar inexequible el conjunto de excepcio nes que podan proponerse frente a la causal Ia. La norma originalmente estableca que si el demandado demostraba que las relaciones sexuales extramatrimoniales haban sido consentidas, perdonadas o facilitadas por el demandante, no haba lugar a la configuracin de la causal, en una tpica proposicin de excepciones respecto de la pretensin.

La Corte encontr que las excepciones mencionadas eran inconstitucio nales, lo que significa que la causal se da independientemente de haber con sentido, facilitado o perdonado. Sobre el punto, dijo la Corte:
5. Examen p a rticu la r de los cargos Establecidas las caractersticas que dentro d el ordenam iento constitucional colombiano cabe reconocer a la fa m ilia y a l m atrim onio (.artculos 1, 5, 42), as como la comprensin de la competencia estatal, y particularm ente del legislador, en las materias objeto de la controversia, abarcadas en el anlisis de los artculos constitucionales enunciados en la demanda como disposiciones superiores violadas por L a norma legal acusada, es pertinente detenerse en el examen particular de algunos de ellos. Considera la Corte, al respecto, que asiste razn al dem andante cuando expresa que la norma parcialm ente demandada viola los artculos 15, 16 y 18 de la Constitucin Nacional. En prim er trm ino esta Corporacin encuentra que la expresin salvo que el demandante las haya consentido, facilitado o perdonado", referida a las relaciones sexuales extramatrimoniales como causal de divorcio, es contraria al derecho a la intim idad que consagra la prim era de las normas constitucionales mencionadas. As, al atribuirle a l perdn o al consentim iento que haya prestado uno de los miembros de la pareja a las relaciones sexuales extramatrimoniales del otro, un efecto como el que asigna la norma demandada, el legislador se est inmiscuyendo en el fu ero ntimo de los cnyuges, en el deven ir de sus emociones y sus afectos, en
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su esfuerzo p or adecuarse en un mom ento dado a las conductas de su pareja. De esa manera atribuye a estas emociones, afectos y esfuerzos propios de una relacin esencialm ente mutante y vita l unos efectos definitivos e ignora que estas form as de aceptacin y justificacin de conductas ofensivas que en muchos casos pueden ser admitidas p or el ofendido sin que l tenga real conciencia del dao que ha sufrido. Consciencia que puede cobrarfuerza con el paso de los aos y transform ar en intolerable lo que en otro momento se consider aceptable o justificable. Se contrara, pues, el articulo 15 d el ordenamiento superior, que dispone que todas las personas tienen derecho a su intim idad personal y familiar", la cu al es deber del Estado respetar y hacer respetar. Adems, de la decisin ntim a de perdonar las relaciones sexuales extramatrimoniales del otro no puede derivarse para quien las padece, la consecuencia de perder el derecho a intentar la reestabilizacin de su vid a mediante la declaracin de divorcio porque puede ocurrir que la actitud de perdonar no incluya la intencin de m antener la vida en comn. Respecto de las intenciones personales ha sostenido esta Corporacin: (...) La intencin de una persona, referida a una eventual accin futura, difcilm ente puede ser objeto de control. No se v e cmo un Ju ez pueda pronunciarse sobre el plano de las intenciones personales (...) (...) Las acciones moralmente elogiables que estn porfu era de los deberes legales o que las exceden, no pueden tener otro fundam en to distinto que el consentim iento de quien las asume y no admiten, p or lo tanto, constreim iento alguno para su realizacin o para que se persista en las mismas4. En concordancia con los artculos 15y 16 de la Constitucin Nacional, el artculo 18 d el mismo ordenamiento consagra la libertad de conciencia, en virtu d de la cual nadie puede ser molestado p o r razn de sus convicciones o creencias o competido a revelarlas u obligado a actuar en contra de su conciencia". Reconoce esta disposicin que los grupos humanos, concepto que comprende a la pareja, no responden a ideas absolutas sino a convicciones individuales, complejas, no siem pre coincidentes. D e ah que el fa cilita r o consentir las relaciones sexuales del otro, p o r pertenecer a una realidad entrelazada con factores personales profundos y dinmicos, im pide la calificacin ju rdica de culpa. Por consiguiente, la norma demandada contraria el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los cnyuges (artculo 16 C.P.) y su libertad d e conciencia a l valorar actitudes individuales o conjuntas propias de la intim idad de la pareja, as stas consistan en facilitar, consentir o perdonar las relaciones sexuales extramatrimoniales del otro. En sntesis, las realizaciones corporales o afectivas propias del v iv ir en pareja corresponden a la esfera individual de cada uno de sus miembros y ni siquiera el cnyuge est autorizado para censurarlas.

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Para la Corte, en conclusin, la norm aparcialm ente demandada, es inconstitucional porque ante la realidad de la ruptura conyugal, el Legislador no pu ede imponer la indisolubilidad del vnculo m atrim onial tal como se ha analizado (C.P., arts. 1, 2o, 5 y 42, en consonancia con los artculos 93 y 94 ibidem), ni inmiscuirse en el fu ero ntim o de los miembros de una pareja a travs de la valoracin de los mecanismos que sus integrantes elijan conjunta o individualm ente para la realizacin del am or conyugal, as sta no se consiga (C.P., arts. 15,16 y 18). Y, adems, como de conform idad con los presupuestos constitucionales el Legislador no puede negar a los cnyuges, ante una situacin defracaso, la reestabilizacin de sus vidas en todos los rdenes ( C.P., arts. I o, 2o, 5oy 42), la expresin demandada es inconstitucional y asi deber declararse.

3.3.2.2. De la segunda causal: el grave e injustificado incumplimiento por parte de uno de los cnyuges de los deberes que la ley les impone como cnyuges y como padres. Esta causal, en opinin de muchos autores, es comprensiva de todas las dems y hubiere bastado esa sola para poder alegar el divorcio, pero el legislador colombiano quiso destacar algunos incumplimientos para dar les unas notas especiales. Lo anterior significa que los incumplimientos especialmente destacados por el legislador, deben alegarse dentro de la rbita de las dems causales, quedando la 2a como una causal residual, esto es, alegar los dems incumplimientos de los deberes conyugales con fundamento en ella. La causal 2a exige que el incumplimiento tenga las caractersticas de grave e injustificado, por ello puede el demandado oponerse a la pretensin de divorcio demostrando que el incumplimiento no fue grave, o que hubo una justificacin para el incumplimiento, as ste hubiera sido grave. La gravedad se ha entendido en el sentido de que el incumplimiento haya desquiciado la relacin matrimonial; por injustificado se entiende lo que no obedece a una legtima o insuperable circunstancia que lo haya llevado a incurrir en el hecho del incumplimiento. El carcter residual de la causal 2a no exige para su alegacin que haya incumplimiento de todos los dems deberes; basta con el incumplimiento de uno, pues el legislador no exige el incumplimiento de todos, como por ejemplo, si un cnyuge cumple con los deberes de fidelidad y ayuda mutua pero se abstiene de cumplir con el deber de cohabitacin incurre en la causal 2a, si con esa violacin afecta la convivencia, y el incumplimiento no tiene una justificacin.

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Con respecto a esta causal surge el tema conocido con el nombre de aban dono de hogar que es uno de los ms discutidos en el campo del divorcio. La discusin impone determinar en primer lugar lo que ha de entenderse por hogar conyugal.

El hogar conyugal es el lugar que los cnyuges escogen para cumplir con el deber de convivir juntos y realizar el plan de vida, constituido ste por todo el conjunto de deberes y derechos recprocos. Abandonar el hogar es romper esa convivencia y decidir hacer vida in dependiente uno del otro. El abandono de hogar implica de suyo el incum plimiento del deber de convivencia y para que constituya causal de divorcio deber ser grave e injustificado. Se da el abandono, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, no slo cuan do se realiza unilateralmente en contra de la opinin del otro, si no tambin cuando se da el rompimiento fctico, an con el consentimiento o aquiescen cia del otro, porque ese deber de convivencia es un valor que importa al orden pblico, por lo que a los cnyuges no les es dable modificarlo; el pacto en tal sentido se considera contrario al orden pblico matrimonial y no excluye la configuracin de la causal. La nica manera viable y jurdica de abandonar el hogar se da en la sepa racin judicial de cuerpos donde el efecto propio de esta figura es autorizar la suspensin de la vida en comn de los casados, artculo 17 de la ley Ia de 1976. Dentro de la consideracin jurisprudencial y doctrinaria que se hace de la causal 8a, en el sentido de estimarla como causal objetiva, como se ver luego, y consecuentes con tal calificacin, hay que afirmar que tambin se legitima el abandono de hogar al permitir que pasados 2 aos se pida el divorcio con fundamento en la separacin de cuerpos de hecho, que no es ms que el aban dono de hogar. Desde el punto de vista penal, ni el decreto ley 100 de 1980, anterior C digo Penal, ni la ley 599 de 2000, en vigencia como Cdigo Penal, consagran el llamado abandono de hogar como conducta delictiva. 3.3.2.3. De la tercera causal: Los ultrajes, el trato cruel y los maltrata mientos de obra. - Desde el punto de vista normativo no hay una conceptualizacin de cada uno de los comportamientos que constituyen la causal: Ultraje, trato cruel, maltratamiento de obra.

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El trmino ultraje se-ha hecho en la doctrina, sinnimo de injuria y equivale segn las voces de Jos J. Valenti al agravio , hecho o dicho contra razn oju sti cia; est representada p or todo hecho u omisin que, p or su gravedad, hiera lajusta susceptibilidad del otro cnyuge, conforme con su educacin y posicin social...214. Para la Corte Suprema de Justicia, los ultrajes son las desconsideraciones, los vejmenes y los menoscabos injuriosos:
Los ultrajes, equivalen a la desconsideracin, a los vejm enes y a los menoscabos injuriosos de los que se hace vctim a a la persona de uno de los cnyuges, en fu n cin desde luego de las circunstancias de cada caso, inherentes a la particul ar individualidad subjetiva de quienes entre s estn ligados p or el matrimonio, al am biente fa m ilia r p o r ellos creado y a l medio cultural dentro del que se desenvuelven. Ha de tratarse, entonces, de agravios a l honor, o a l decoro o a la propia estima de una persona ocasionados con palabras, con escritos o p o r simples actitudes de suyo concluyentes en pon er al descubierto un nim o hostil perm anente pero siem pre y cuando revistan gra ved a d p o r sus consecuencias fr e n te a la comu nidad de vida conyugal, gra ved a d para cuya valoracin el prudente arbitrio del juzgador dispone de un moderado m argen de apreciacin discrecional"21*.

El trato cruel puede referirse a actos fsicos o a actos de carcter moral, pero en opinin del doctor Roberto Surez Franco pareciere que la norma colombiana utilice la expresin trato cruel para los actos de carcter moral y deje para los de carcter fsico el calificativo de maltratamiento de obra. Las acciones u omisiones, sigue afirmando el profesor Surez Franco, de uno de los cnyuges dirigidas a exasperar al otro, a producir desequilibrios squicos en el otro son claras expresiones del trato cruel216. Los maltratamientos de obra se refieren a actos fsicos que uno de los cn yuges ejerce sobre el otro, circunstancia que ha de apreciarse materialmente. Se discute tambin en la doctrina si para que se configure esta causal es necesario que los actos sean repetidos, al menos en lo que a ultrajes y maltratamientos se refiere, por la utilizacin del plural que trae la norma y en razn de considerar que el trato implica continuidad. Unnimemente la jurisprudencia nacional, desde el ao 1954 con fundamento en senten
Valenti, Jos J. Las injurias graves como causal de divorcio. Ediciones Depalma. Buenos Aires-Argentina. 1970. Surez Franco, Roberto. Opus cit. Surez Franco. Opus cit.
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cia de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que basta con un solo ultraje, un solo maltrato de obra o un solo trato cruel, porque pensar en lo contrario sera imponer a los cnyuges la obligacin de soportar varios actos en contra de su integridad fsica o squica y llevara al absurdo de preguntarse a partir de cual nmero de ataques se configura la causal.
"Un ultraje leve, un trato cruel ocasional, sin gra ved a d ni importancia o un mal tratamiento de la misma calidad, pueden no alcanzar ajustificar el divorcio, pero indudablemente basta uno de esos desplantes, si es grave, muy ofensivo o peligroso. No es correcta la interpretacin d el ordinal 5o d el Artculo 154 del Cdigo C ivil a l entenderla en el sentido de que para producir e l efecto ju rdico a ll previsto se necesite que concurran ultrajes, trato cruel y maltratamientos materiales, y que, adems sean frecuentes. Puede que el marido nunca haya agraviado a la m ujer sino de palabra, sin maltrato fsico, o, a la inversa, que sin pronunciar palabra alguna ofensiva o injuriante, llegue al hogar y p o r disgustarle algo, silenciosa pero torpemente, maltrate de obra a la mujer. Cualquiera de estas dos actitudes bastara para hacer imposible la paz y el sosiego domsticos, lo que justificara el divorcio. Por otra parte, la norma en cuestin no exige que para tal efecto ultrajes, trato cruel o m altratamiento de obra, sean frecu en tes2'7 .

Debe reiterarse que ciertos comportamientos indecorosos, sin que lleguen a constituir relacin sexual, se pueden alegar como constitutivos de la cau sal 3a, tal y como se analiz al estudiar la causal primera. 3.3.2.4. De la cuarta causal: Embriaguez habitual de uno de los cnyuges.

Hay embriaguez cuando al consumir licor se produce turbacin pasajera de las potencias o funciones reguladoras de la persona humana, conforme definicin del diccionario de la Real Academia Espaola. La embriaguez debe ser habitual, esto es de repeticin continua. Para un amplio sector de la doctrina, esta causal debera hacer parte de la causal 6a, en razn de que el alcoholismo no implica un vicio sino una enfermedad; en sentido contrario se anota que el alcoholismo no es una enfermedad grave o incurable o al menos incurable218, que es uno de los requerimientos para que se configure la causal 6a.

Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 1954. Para la organizacin llamada Alcohlicos Annimos, el alcoholismo es una enfer medad incurable.
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Al establecerse la embriaguez habitual como causal independiente de las enfermedades graves e incurables, cabe preguntarse si slo puede alegarse cuando se ponga en peligro la salud mental o fsica del otro cnyuge e imposibilite la comunidad matrimonial, y la respuesta, mayoritariamente, es negativa porque basta con probar la embriaguez habitual para que se decrete el divorcio; ello significa que quien demanda con fundamento en esta causal, no tiene que probar ninguna afectacin personal ni el desqui ciamiento de la convivencia. El problema de esta causal se contrae a determinar que ha de entenderse por habitualidad. Desde el punto de vista gramatical, habitual es lo que se hace por costumbre y hbito es sinnimo de costumbre, esto significa que la adiccin al alcohol se ha adquirido por actos repetidos. Sealar el perodo en que debe repetirse la conducta para tenerse como habitual es labor del fallador, quien deber tener en cuenta las condiciones propias del caso. Un referente importante en la legislacin colombiana se encuentra en el Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal que establece como causal de suspensin en el ejercicio de cargos, a quien durante una semana se embriague ms de dos veces.
La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) define a la embriaguez ha bitual como la ingestin diaria de alcohol superior a 50 gramos en la mujer y 70 gramos en el hombre (una copa de licor o un combinado tiene aproxi madamente 40 gramos de alcohol; un cuarto de litro de vino, 30 gramos, y un cuarto de litro de cerveza, 15 gramos).219

Finalmente debe anotarse que esta causal puede probarse por cualquier medio probatorio, sin que sea necesario ni exclusivo el dictamen pericial.

3.3.2.5. De la quinta causal: Uso habitual de sustancias alucingenas o estupefacientes salvo prescripcin mdica. Todo lo dicho sobre la causal anterior y en especial lo atinente a la habi tualidad es aplicable a esta causal. Debe precisarse que la expresin uso habitual es sinnimo de consumir y no el amplio significado de producir, mantener o distribuir.

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Informacin tomada de la pgina http://embriaguezhabitual.blogspot.com/p/definicion 21.html 436 -

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Se entiende por sustancias alucingenas, aquellas que producen en el sujeto que las consume impresiones subjetivas, estados de imaginacin como los que produce la marihuana; son estupefacientes las sustancias que amortiguan o hacen perder la sensibilidad o percepcin sensorial normal como la cocana o la morfina21 5 El texto legal establece que la causal no se configura cuando el uso habi tual se motiva en la prescripcin mdica; en este supuesto se puede excepcionar por parte del demandado pues en este caso, el consumo obedece a razones de prescripcin mdica, a tratamientos que buscan eliminar en fermedades fsicas o squicas en un sujeto.

3.3.2.6. De la sexta causal: Toda enfermedad o anormalidad grave incurable, fsica o squica, de uno de los cnyuges, que ponga en pefgro la salud mental o fsica del otro cnyuge e imposibilite la comunidad matrimonial. Para que se configure esta causal es necesario dictamen mdico legal que determine la enfermedad o anormalidad y la gravedad as como el carcter de curable o incurable que cada una de ellas pueda tener; deber probarse, tambin mdicamente, que est en peligro la salud mental o fsica del otro cnyuge. Adems, demostrarse, por cualquier medio probatorio, que la enfermedad o anormalidad imposibilita la comunidad matrimonial. Mucho se ha criticado esta causal porque un vasto sector de la doctrina ve en la causal una manera de evadir la obligacin de ayuda mutua que tienen los cnyuges en todas las circunstancias de la vida, sobre todo en los momentos de padecimiento o afectaciones de salud. Pero otro sector de la doctrina, tesis acogida por el legislador colombiano, considera que el deber de ayuda no puede desbordar los lmites de la salud del otro y de la comuni dad de vida, esto es, el deber de ayuda exige que no se altere el ambiente de convivencia ni se ponga en peligro la salud del cnyuge que presta la ayuda; absurdo sera pensar que un cnyuge arriesgue su salud y se mantenga en un ambiente de no convivencia pacfica por prestar ayuda al otro. Consecuente con lo dicho, debe observarse que la norma es extremadamen te exigente al imponer que se trate de una enfermedad o anormalidad grave e incurable, que ponga en peligro la salud mental o fsica del otro e imposi bilite la comunidad matrimonial: Los tres requisitos deben ser concurrentes.
Parra Benitez, Jorge. Opus cit.
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Esta causal fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 246 de abril 9 de 2002, pero la declaracin de constituciona lidad es condicionada porque es exequible la norma "... en el entendido que el cnyuge divorciado que tenga enferm edad o anormalidad gra v e e incurable, fsica o squica, que carezca de medios para subsistir autnoma y dignamente, tiene derecho a que el otro cnyuge le sum inistre los alimentos respectivos, de conformidad con los criterios expuestos en el apartado 7 de esta sentencia"121.
El siguiente es el apartado 7 de la sentencia citada: 7. De los efectos jurdicos de la aplicacin de la causal sexta de divorcio. Proteccin de la dignidad y autonoma del cnyuge enfermo o discapacitado. El hecho de que la persona gravemente afectada de una enfermedad o discapacidad incurable quede expsita luego del divorcio, sin que el otro cnyuge deba prestarle alimentos, atenta contra la autonoma del cnyuge enfermo, as como contra el principio de dignidad humana. Es claro para la Corte, entonces, que se hace nece sario condicionar la constitucionalidad de la causal acusada en el sentido de que el cnyuge divorciado que tenga enfermedad o anormalidad grave e incurable, fsica o psquica, que carezca de medios para subsistir autnoma y dignamente, tiene derecho a que el otro cnyuge le suministre los alimentos respectivos, sin que ello excluya la realizacin voluntaria de prestaciones personales de ste en beneficio del cnyuge enfermo o anormal. Como se anot, la legislacin civil no prev especficamente esta posibilidad habida cuenta de que cuando se invoca esta causal no hay propiamente un cnyuge culpable y otro inocente. No obstante, en las normas vigentes sobre alimentos se encuentran crite rios pertinentes que pueden ser aplicados por analoga por el juez competente en cada caso. Estos criterios se refieren a diversos aspectos dentro de los cuales cabe destacar los siguientes. Primero, el criterio de necesidad. Si el cnyuge enfermo o anormal no necesita los alimentos para subsistir de manera digna y autnoma, no tiene derecho a exigirlos. En el mismo sentido, si ste necesita tales alimentos para dicho fin, tendr de recho a ellos en una cuanta razonable a la luz del propsito de asegurarle una vida digna con un grado de autonoma compatible con las limitaciones derivadas de su enfermedad o anormalidad. Segundo, el criterio de capacidad. El monto de los alimentos ha de guar dar relacin con la capacidad econmica del alimentante. As, el alimentante no puede ser obligado a pagar una suma desproporcionada dada su condicin socio-econmica y sus ingresos, sin peijuicio de que la cuanta de los alimentos evolucione con los cambios en la capacidad econmica del alimentante. Tercero, el criterio de permanencia. Dados los avances de la medicina y de la ciencia en general, la situacin del alimentado puede cambiar de tal manera que las condiciones que le hacan imposible subsistir digna y au tnomamente sin los alimentos disminuyan - caso en el cual la cuanta de los alimentos

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3.3.2.7. De la sptima causal: toda conducta de uno de los cnyuges tendiente a corromper217 o pervertir al otro o a un descendiente, o a perso nas que estn bajo su cuidado y convivan bajo el mismo techo. Los actos configurativos de esta causal cobijan no slo a la persona del cnyuge si no tambin a otros sujetos, en el entendido que vivan bajo el mismo techo y que estn al cuidado del cnyuge. Se ha entendido que los actos del cnyuge ofensor deben ser consientes y enderezados a pervertir, esto es, a depravar a la vctima, lo que dificulta su prueba, la cual puede ser testimonial o documental. Sin embargo, ser el criterio del Juez, el que determine si se configuran los hechos con las exigencias de ley. El sujeto pasivo de la conducta debe ser susceptible de corromper porque si el sujeto ya se halla bajo un estado de perversin no se configura esta causal, podra configurarse otra pero no la del numeral 7o.

3.3.2.8. De la octava causal: La separacin de cuerpos, judicial o de he cho, que haya perdurado por ms de dos (2) aos. Exige la causal la acreditacin de dos requisitos o condiciones: la separa cin de cuerpos, judicialmente decretada, o de hecho, y la prueba de un lapso mnimo de dos aos de dicha separacin. Se discuti mucho en la doctrina y la jurisprudencia si esta causal era ob jetiva, en el entendido de que producida la separacin en el tiempo requepodra bajar - o terminen por desaparecer - caso en el cual el alimentante no tendr que seguir pagando alimentos que han dejado de ser necesarios para la subsistencia digna y autnoma del hasta entonces alimentado. Naturalmente, los cnyuges divorciados pueden definir de mutuo acuerdo si se dan las condiciones anteriormente mencionadas, cul ha de ser el monto de los alimen tos y de qu manera se har el seguimiento a la evolucin de la situacin de cada uno. En caso de que no se llegue a un acuerdo, se podr acudir a la justicia por las vas procesales que ofrece el ordenamiento jurdico en materia de alimentos. Pervertir. (Del lat. p ervertre). Viciar con malas doctrinas o ejemplos las costum bres, la fe, el gusto, etc. Perturbar el orden o estado de las cosas. Corromper. (Del lat. corrum pre). 1. Alterar y trastrocar la forma de algo. 2. Echar a perder, depravar, daar, pudrir. 3. Sobornar a alguien con ddivas o de otra manera. 4. Pervertir o seducir a alguien. 5. Estragar, viciar. Corromper las costumbres , e l habla, la literatura. 6. Incomodar, fastidiar, irritar. 7. Oler mal. Diccionario Real Academia Espaola, vigsima segunda edicin. Lema.rae.es/drae.
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rido, se configuraba la causal y era alegable aun por el cnyuge que dio ori gen a la separacin, o si por el contrario slo era lcito alegarla al cnyuge inocente, esto es, a aquel que no haba dado lugar con su comportamiento a la declaracin judicial, o que no haba provocado la ruptura fctica de la comunidad de vida. La discusin vino a ser zanjada por la Corte Suprema de Justicia, quien determin que la causal es objetiva, es decir, acreditadas las condiciones de la causal, el Juez debe decretar el divorcio, pero si el cnyuge demandado prueba que la separacin es imputable al compor tamiento indebido del otro, deber el Juez pronunciarse sobre los efectos econmicos a su cargo, tales como el deber alimentario y la restitucin de donaciones que el otro le haya hecho por causa del matrimonio. Debe tenerse en cuenta que la reconciliacin de los cnyuges hace desapa recer, borra, el tiempo de separacin transcurrido; ante la reconciliacin, el trmino de dos aos, para que se configure la causal, ser contado a partir de una nueva declaracin judicial de separacin o de una nueva separacin de hecho. Cabe as mismo precisar que la Corte constitucional, en sentencias C 1495 del ao 2000 y C 746 del 2011, declar exequibles las expresiones O de hecho , en la primera sentencia, y que haya perdurado p or ms de dos aos", en la segunda sentencia, contenidas en esta causal.

3.3.2.9. De la novena causal: El consentimiento de ambos cnyuges ma nifestado ante juez competente y reconocido por ste mediante sentencia. Esta causal haba sido contemplada en el ordenamiento jurdico colom biano en la ley de divorcio de 1853, y haba desaparecido cuando se de rog el divorcio vincular quedando slo el llamado divorcio no vincular o simple separacin de cuerpos. El mutuo acuerdo fue nuevamente consagrado en el decreto 1900 de 1989, al regular la posibilidad de obtener el divorcio vincular ante notario, por mutuo acuerdo; la ley 25 de 1992, si bien es cierto que derog la com petencia notarial establecida en el citado decreto, vino a reiterar la causal del mutuo acuerdo como aparece el artculo 154 del Cdigo Civil. Sin embargo, la ley 25 de 1992 exige que esta causal sea aprobada mediante sentencia judicial, lo que implica el trmite de un proceso, que conforme el artculo 27 de la ley 446 de 1998, que modific el numeral 4o del artcu lo 435 del Cdigo de Procedimiento Civil, es un proceso de jurisdiccin voluntaria.
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El Cdigo General del Proceso, que entrar a regir, de manera paulatina, a partir de su promulgacin, el da 12 de julio del 2012, dispuso lo atinente a los procesos de jurisdiccin voluntaria, as:
Artculo 577. Asuntos sujetos a su trmite. Se sujetarn al procedimiento de jurisdiccin voluntaria los siguientes asuntos:

10. El divorcio, la separacin de cuerpos y de bienes por mutuo consenti miento, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.

En la solicitud de divorcio que se dirige al Juez de Familia del domicilio de cualquiera de los cnyuges, basta afirmar, con respecto a la causa, el mutuo consenso de los casados, para que el Juez apruebe la peticin, consagran do el principio de derecho que se ignoraba en la legislacin matrimonial segn el cual, en derecho, las cosas se deshacen como se hacen. Adems, debe sealarse la forma como se atendern las obligaciones recprocas y las obligaciones y derechos para con los hijos menores. La ley 962 del 2005, reglamentada por el decreto 4436 del 2005, vino a establecer nuevamente la competencia notarial para el trmite de los di vorcios por la causal del mutuo acuerdo. Al respecto, dicen los artculos 34 de la citada ley y Io del decreto regla mentario:
Ley 962 del 2005: Artculo 34. D ivorcio ante Notario. Podr convenirse ante notario, por mu tuo acuerdo de los cnyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pblica, la cesacin de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley. El divorcio y la cesacin de los efectos civiles ante notario, producirn los mismos efectos que el decretado judicialmente. PARGRAFO. El Defensor de Familia intervendr nicamente cuando existan hijos menores; para este efecto se le notificar el acuerdo al que han llegado los cnyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la proteccin de los hijos menores de edad.

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Decreto 4436 del 2005: Artculo 1. El Divorcio ante Notario, o la cesacin de los efectos civiles de los matrimonios religiosos. El divorcio del matrimonio civil, o la cesa cin de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, por mutuo acuerdo de los cnyuges, podr tramitarse ante el Notario del crculo que escojan los interesados y se formalizar mediante escritura pblica.

3.4.

Necesidad e importancia

Para cuando en un matrimonio surjan crisis de convivencia, el ordena miento jurdico trae como una va de solucin jurdica la posibilidad de rom per el vnculo matrimonial mediante agotamiento de trmites administrativos o judiciales. El Estado Colombiano estima que no puede obligar a los cnyuges a permanecer unidos so pretexto de conservar la unidad familiar o de asumir sin libertad, el vnculo matrimonial hasta la muerte. Razones sicolgicas, sociol gicas y de respeto por la dignidad y la libertad llevaron al legislador colombia no a la consagracin del divorcio, en su sentido jurdico pleno que no puede ser otro que el rompimiento o disolucin del vnculo. 3.5. Necesidad o no de la declaracin judicial

Como ya se anot, en Colombia, puede obtenerse el divorcio por va judi cial o por va administrativa, ante notario. Lo anterior significa que no es nece saria la declaracin judicial, en tanto se acuda, de comn acuerdo, a romper el vnculo ante notario; pero planteado el divorcio judicialmente se impone, para obtenerlo, la sentencia del juez de familia competente. 3.6. Efectos Como ya se anot, el divorcio: Rompe el vnculo matrimonial, vara al estado civil de las partes porque pasan de ser casados a divorciados. Conforma la comunidad conyugal de bienes para ser liquidada. Hace cesar los derechos y obligaciones entre las partes, salvo si hubo de claracin de cnyuge culpable y se impone la sancin de pago de cuota peridica, alimentos, segn las voces del artculo 411 del Cdigo Civil. Impone regular las relaciones paterno filiales si hay hijos menores comunes.

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3.7.

Trmites

El divorcio puede hacerse en Colombia por dos vas: Notarial y judicial, como pasa a explicarse. 3.7.1. P or v a notarial El legislador colombiano, en aras de descongestionar los despachos ju diciales, ha determinado que algunos asuntos no contenciosos se pueden tra mitar ante los Notarios. En el tema en comento, cuando los cnyuges estn de mutuo acuerdo pueden acudir ante el Notario a solicitar el divorcio o la cesacin de efectos civiles, segn lo dispone el artculo 34 de la Ley 962 de 2005, atrs transcrito. En cuanto al trmite notarial, el decreto 4436 de 2005 lo reglamenta y se puede sintetizar as: - Este trmite parte de la solicitud que los cnyuges presentan al Notario, por medio de abogado, con miras a obtener el divorcio o la cesacin de efectos civiles por escritura pblica. Los cnyuges pueden acudir al Notario que a bien tengan. La solicitud contendr: Los nombres, apellidos, documento de identidad, edad y residencia de los cnyuges. El acuerdo suscrito por los cnyuges con la manifestacin de voluntad de divorciarse o de que cesen los efectos civiles del matrimonio reli gioso. Las disposiciones sobre el cumplimiento de las obligaciones alimen tarias entre los-cnyuges, si es el caso, el estado en que se encuentra la sociedad conyugal y se informar sobre la existencia de hijos menores de edad; Si hubiere hijos menores de edad, el acuerdo tambin comprender los siguientes aspectos: La forma en que contribuirn los padres a la crianza, educacin y establecimiento de los hijos, precisando la cuanta de la obligacin alimentaria, conforme a los artculos 133 del Cdigo del Menor y 129 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, indican do lugar y forma de su cumplimiento y dems aspectos que se estimen necesarios; custodia y cuidado personal de los menores de edad; y r gimen de visitas con la periodicidad de las mismas.

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A la solicitud se acompaarn las copias o los certificados de los registros de nacimiento y matrimonio de los cnyuges y las copias o certificados de los registros de nacimiento de los hijos menores de edad, si los hubie ra. Adems se acompaar el poder conferido al abogado o abogados de los cnyuges expresando si se les faculta para suscribir la correspondiente escritura pblica. Tambin podr acompaarse, si existe, el concepto del Defensor de Familia respecto del acuerdo de los cnyuges sobre las rela ciones paterno-filiales si existen hijos comunes menores de edad. Si la solicitud est conforme a la ley y no hubieren hijos comunes meno res de edad o si ya existe el concepto del Defensor de Familia, el Notario autorizar la escritura pblica. Si la solicitud est conforme a la ley y existen hijos comunes menores de edad y no hay concepto del Defensor de Familia, el Notario se encargar de notificarle el acuerdo presentado por los cnyuges para que emita su concepto dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin; si no lo hace, el Notario autorizar la correspondiente escritura pblica que contendr el acuerdo presentado por los interesados. Si el Defensor de Familia hace observaciones al acuerdo, los interesados debern hacer los ajustes pertinentes y si no los hacen se entiende que han desistido de la solicitud. Adecuado el acuerdo, el Notario autorizar la escritura pblica de divorcio o cesacin de efectos civiles. En la escritura pblica se protocolizarn la solicitud, los documentos ane xos a ella y el concepto del Defensor de Familia, si es del caso. El Legislador ha establecido trmino de caducidad para ste trmite no tarial: Si transcurren dos (2) meses desde que el instrumento fue puesto a disposicin de los interesados y stos, directamente o por intermedio de los abogados, no comparecen a suscribirlo se entiende que han desistido de la solicitud. La actividad notarial causa expensas, segn lo ordena el artculo 7o del Decreto 4436 de 2005.22 3 Los efectos del divorcio notarial son los mismos del judicial, ya anotados anteriormente en el acpite 3.6. supra de este captulo.

La Superintendencia de Notariado y Registro, cada ao fija, en el mes de diciembre, las tarifas notariales para el ao siguiente. -444-

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3.7.2. P or v a ju d icia l 3.7.2.1. Competencia y procedimiento. La competencia en materia de divorcio judicial radica en el juez de familia del domicilio del demandado o del domicilio conyugal si el demandante lo conserva. Igualmente es competente el juez de familia ante quien se presente la demanda de divorcio fundada en el mutuo acuerdo de los cnyuges. El procedimiento judicial es el reglado en los artculos 649 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, por expresa consagracin del artculo 27 de la ley 446 de 1998 y 577 del Cdigo General del Proceso, si se trata de trmite de jurisdiccin voluntaria; los artculos 444 del Cdigo de Procedimiento Civil y 388 del Cdigo General del proceso, si se trata de proceso verbal. 3.7.2.2. Legitimacin en la causa. En los procesos de divorcio, son partes nicamente los cnyuges, pero si stos fueren menores de edad, podrn tam bin intervenir sus padres o guardadores; esta intervencin da lugar a discusio nes de tipo procesal, porque no puede predicarse que los padres sean parte, ni puede pensarse que sean representantes de los cnyuges porque stos, en razn del matrimonio, se han emancipado. Pareciera ser que tal intervencin es de simple coadyuvancia. Respecto de los guardadores, la disposicin guarda plena armona con el rgimen legal de representacin de incapaces. En estos procesos cabe la intervencin del Ministerio Pblico nicamente cuando existan hijos menores, y para la defensa de stos, tendr las mismas facultades de las partes; para garantizar su intervencin se le deber notificar el auto admisorio de la demanda. Por mandato del numeral 11 del artculo 82 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, el Defensor de Familia est facultado para intervenir en los procesos de divorcio cuandoexisten hijos menores o cuando los cnyuges sean menores; ello sin perjuicio de la actuacin del Ministerio Pblico y de la representacin judicial a que haya lugar. 3.7.2.3. Inters para obrar. Ante un proceso contencioso, si se trata de causales que lleven al llamado divorcio sancin, slo tiene inters para actuar el cnyuge que no haya dado lugar a la causal alegada. El generador del hecho constitutivo de la causal no tiene inters jurdico para demandar. 3.7.2.4. Caducidad y saneamiento. El artculo 10 de la ley 25 de 1992, que modific el artculo 156 del Cdigo, estableci trminos de caducidad para que el cnyuge demandante pudiera pedir el decreto de divorcio, respecto de algunas causales, as:
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Artculo 156. Modificado ley l ade 1976. Artculo 6o. Sustituido Ley 25 de 1992, Artculo 10. El divorcio slo podr ser demandado por el cnyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del trmino de un (1) ao, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales Ia y 7a o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2a,3a,4a, y 5a. En todo caso las causales Ia y 7a slo podrn alegarse dentro de los dos (2) aos siguientes a su ocurrencia.

De acuerdo con la norma transcrita, existan dos clases de causales en torno de la caducidad: Causales que podan alegarse en cualquier tiempo, porque los hechos constitutivos de ellas se dan continuamente en el tiempo, vr.gr. la grave e incurable enfermedad. Causales que tenan que alegarse dentro de cierto tiempo, como por ejem plo las relaciones sexuales extramatrimoniales que deban alegarse dentro del ao siguiente a su conocimiento pero sin que transcurrieran dos aos de su ocurrencia.

Quera decir la norma, que transcurridos los plazos determinados, no po dran alegarse los hechos constitutivos de estas causales, como fundantes de la demanda de divorcio, por haber caducado la oportunidad. La Corte Constitucional, al interpretar las normas de caducidad vino a pre cisar que sta desaparece frente a todas las causales, cuando la demanda slo bus ca obtener el divorcio, pero que si se busca la sancin, al cnyuge culpable, para obtener la indemnizacin referida en el numeral 4 del artculo 411 del Cdigo Civil, aplican los trminos de caducidad de las causales Ia, 2a, 3a, 4a, 5a y 7a del artculo 154 del Cdigo Civil. En sentencia C 985 del 2010, declar inconstitu cional el aparte final del artculo 156, en cuanto a que las causales Ia y 7a ... slo podrn alegarse dentro de los dos aos siguientes a su ocurrencia. En la misma sentencia precis que los trminos de caducidad previstos en la norma no aplican, lo que significa que se puede demandar el divorcio en cualquier tiempo; pero si se pretende, al demandar, la indemnizacin con fundamento en la culpabilidad del cnyuge demandado, rigen los trminos de caducidad, slo para ese efecto. Dijo la Corte:
Conclusin. Para la Sala el trmino de caducidad para el ejercicio de la accin de divorcio previsto en la disposicin acusada es desproporcionado y, p o r tanto, contrario
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a la C onstitucin. En efecto, (i) aunque persigue finalidades legtim as a la luz de la Carta -p rom over la estabilidad d el m atrim onio y garantizar que las sanciones ligadas al divorcio basado en causales subjetivas se impongan en un trm ino razonable, (ii) no es necesaria, pues talesfinalidades se pueden alcanzar a travs de otros medios menos lesivos en trm inos de los derechos fundam entales del cnyuge que desea divorciarse. Adems, (iii) la m edida es desproporcionada en estricto sentido, pues en ausencia de la posibilidad de divorcio unilateral, impone un sacrificio irrazonable al cnyuge inocente en trminos de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la dignidad en su faceta de autonoma, a elegir el estado civ il y a conform ar una fam ilia. No obstante, para garantizar que las sanciones ligadas al divorcio basado en causales subjetivas no se tornen imprescriptibles, es preciso adoptar una decisin de exequibilidad condicionada de la fra se y dentro del trmino de un ao, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales I a y 7a o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2a. 3a. 4ay 5a . en el sentido de que el trm ino previsto en la disposicin solam ente opera para reclamar la aplicacin de las sanciones, no para solicitar el divorcio. (Subrayas y negritas fu era de texto). Esta decisin tiene las siguientes ventajas: en p r im er trm ino, p reserva la norma demandada en la medida de lo posible, lo que es acorde con e l principio democrtico. En segundo trm ino, excluye d el ordenamiento una consecuencia inconstitucional: la limitacin en el tiempo del derecho a ejercer la accin de divorcio con fundam en to en causales subjetivas. P or ltimo, garantiza que las sanciones ligadas al divorcio basado en causales subjetivas se im pongan en un trm ino razonable y predecible. D e otro lado, la fra se en todo caso las causales I ay 7a slo podrn alegarse dentro de los dos aos siguiente a su ocurrencia no debe m antenerse en e l ordenam iento, pues lim ita an ms los derechos de los cnyuges inocentes, pues no tien e en cuenta cundo stos tuvieron conocimiento de las causales, con desconocim iento de las complejidades de la vida matrimonial. Ciertamente, el Legislador a l establecer trm inos de caducidad y fija r el momento a p artir de cual deben contabilizarse, debe tener en cuenta que la consecuencia que genera la caducidad solam ente puede ser endilgable a aquellas p erson as que de m anera deliberada o n egligen te dejan d e h a cer uso d e su derecho de accin. En este caso, la disposicin acusada atribuye una consecuencia perjudicial a una situacin que escapa de las manos de quien la sufre. DECISIN En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando ju sticia, en nombre del pueblo y p or mandato de la Constitucin,

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.RESUELVE PRIMERO: Declarar INEXEQUIBLE la fra se en todo caso las causales I ay 7a slo podrn alegarse dentro de los dos aos siguiente a su ocurrencia" contenida en el Artculo 10 de la Ley 25 de 1992. SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLE lafra se y dentro del trm ino de un ao, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales I ay 7a o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2a, 3a, 4a y 5a" contenida en el artculo 10 de la Ley 25 de 1992, bajo el entendido que los trm inos de caducidad que la disposicin p r e v solam ente restringe en el tiempo la posibilidad de solicitar las sanciones ligadas a la figu ra del divorcio basado en causales subjetivas".

Con relacin a la posicin de la Corte en la sentencia transcrita cabe preguntarse si el divorcio puede demandarse en cualquier tiempo, o si por el contrario la accin de divorcio se sigue rigiendo ahora por lo dispuesto en el artculo 2536 del Cdigo Civil, que regula los trminos generales de caduci dad, as:
Artculo 2536. La accin ejecutiva se prescribe por diez aos, y la ordinaria por veinte. La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros diez aos

La ley 791 del ao 2002 modific los trminos previstos por el artculo 2536 rebajndolos de 10 a 5 y de 20 a 10 e indicando que la accin ejecutiva se convierte en ordinaria por otros 5 aos. De la lectura de la sentencia, se pudiera concluir que la idea de la Corte es que se pueda demandar el divorcio en cualquier tiempo para salvaguardar los derechos fundamentales ... al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la dignidad en sufaceta de autonoma, a elegir el estado civil y a conformar unafam ilia. Contra la idea de la Corte puede afirmarse que como proteccin al debido proceso, todas las acciones tienen un trmino de caducidad que es el general del artculo 2536 y en consecuencia, el trmino para demandar el divorcio, con fundamento en las causales que tenan un trmino especfico de caducidad, es hoy de 10 aos por tratarse de una accin ordinaria. Las causales 6a, 8a y 9a no tienen trmino de caducidad por obvias ra zones; la 6a y la 8a porque son conductas permanentes y en consecuencia se pueden alegar en cualquier momento; y la 9a porque surge en el momento en que los cnyuges voluntariamente lo deciden.

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El saneamiento de las causales de divorcio solo puede darse por el trans curso del tiempo cuando es procedente la caducidad. 3.7.2.5. Medidas cautelares: Patrimoniales y personales. En el proceso de divorcio se permite, desde la presentacin misma de la demanda, solicitar medidas cautelares respecto de los bienes que puedan ser objeto de gananciales y que se encuentren en cabeza del otro cnyuge, mandato del artculo 8o de la ley Ia de 1976, modificante del artculo 158 del Cdigo Civil, medidas que de conformidad con el artculo 691 del Cdigo de de Procedimiento Civil y art culo 598 del Cdigo General del Proceso, no impiden perfeccionar el embargo y secuestro decretado en procesos de ejecucin. Las medidas cautelares en el proceso de divorcio se mantendrn, no slo hasta la ejecutoria de la sentencia sino que continan vigentes en el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal, pero si dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia de divorcio, no se hubiere promovido la liquida cin, ni fueren hechas las notificaciones del auto admisorio, ni las publicacio nes respectivas, las medidas se levantarn de oficio. As lo regula el artculo 691 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Cdigo de Procedimiento Civil Artculo 691. Medidas cautelares en procesos de nulidad y divorcio de matrimonio civil, de separacin de bienes y liquidacin de sociedades conyugales. Modificado por el artculo 1, numeral 347 del Decreto 2282 de 1989. En los procesos de nulidad y divorcio, de separacin de cuerpos y de bienes, y de liquidacin de sociedades conyugales, se aplicarn las si guientes reglas: 1. Cualquiera de las partes podr pedir el embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales, y que estuvieren en cabeza de la otra; si se trata de bienes sujetos a registro, el secuestro se practicar una vez ins crito el embargo y allegado el certificado de propiedad, que comprenda un perodo de veinte aos, si fiiere posible. 2. El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirn per feccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en proceso de eje cucin, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aqullos se dicte; con tal objeto se dar aplicacin a lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 558,y el remanente no embargado en otras ejecucio nes y los bienes que en stas se desembarguen, se considerarn embargados para los fines del proceso de nulidad de matrimonio, divorcio o separacin de bienes.

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3. Las anteriores medidas se mantendrn hasta la ejecutoria de la sentencia; pero si a consecuencia de sta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal, continuarn vigentes en el proceso de liquidacin. Si dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal, no se hubiere promovido la liquidacin de sta y hecho las notificaciones del auto admisorio de la demanda y las pu blicaciones respectivas, se levantarn aun de oficio las medidas cautelares, si existieren. 4. Cualquiera de los cnyuges podr solicitar que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios, y para ello se tramitar incidente; el auto que lo decida es apelable en el efecto diferido. 5. Para la prctica del depsito de personas, cuando fuere el caso, se aplica rn en lo pertinente las disposiciones sobre secuestro de bienes. Cdigo General del Proceso: Artculo 598. Medidas cautelares en procesos de familia. En los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, cesacin de efectos civiles de matri monio religioso, separacin de cuerpos y de bienes, liquidacin de socieda des conyugales, disolucin y liquidacin de sociedades patrimoniales entre compaeros permanentes, se aplicarn las siguientes reglas: 1. Cualquiera de las partes podr pedir embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales y que estuvieran en cabeza de la otra. 2. El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirn per feccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en trmite de ejecu cin, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aquellos se dicte; con tal objeto, recibida la comunicacin del nuevo embar go, simultneamente con su inscripcin, el registrador cancelar el anterior e informar de inmediato y por escrito al juez que adelanta el proceso de familia, quien, en caso de haberse practicado el secuestro, remitir al juzga do donde se sigue el ejecutivo copia de la diligencia a fin de que tenga efecto en este, y oficiar al secuestre para darle cuenta de lo sucedido. El remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en estas se desembar guen, se considerarn embargados para los fines del asunto familiar. Ejecutoriada la sentencia que se dicte en los procesos de nulidad, divor cio, cesacin de los efectos civiles del matrimonio religioso, separacin de cuerpos y de bienes, cesar la prelacin, por lo que el juez lo comunicar de inmediato al registrador, para que se abstenga de inscribir nuevos embargos, salvo el hipotecario.

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3. Las anteriores medidas se mantendrn hasta la ejecutoria de la sentencia; pero si a consecuencia de esta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal o patrimonial, continuarn vigentes en el proceso de liquidacin. Si dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal o patrimonial, no se hubiere promovido la liquidacin de sta, se levantarn aun de oficio las medidas cautelares. 4. Cualquiera de los cnyuges o compaeros permanentes podr promover incidente con el propsito de que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios.

De conformidad con el artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil, en este proceso, desde antes de la admisin de la demanda y con posterioridad a ella, se pueden solicitar y decretar las siguientes medidas cautelares; Autorizar la residencia separada de los cnyuges y si stos fueren menores de edad, podr ordenarse el depsito de ellos en la residencia de los padres. Determinar si los hijos menores, quedan bajo la custodia conjunta o si ser ejercida slo por uno de los padres o si es necesario conferirla a un tercero. Determinar el monto de la cuota alimentaria a cargo de cada uno de los cnyuges para atender las necesidades de los hijos comunes y determinar tambin la cuota alimentaria entre los cnyuges. Si la mujer se encuentra en embarazo, y el marido lo solicita, han de to marse las medidas tendientes a evitar la suplantacin del parto, regulacin de los artculos 225 y siguientes del Cdigo Civil. Desde la presentacin de la demanda, de oficio o a peticin de cualquiera de las partes, el juez deber regular la obligacin alimentaria de los cnyu ges entre si y en relacin con los hijos comunes, sin perjuicio del acuerdo de las partes. En torno de los bienes de los cnyuges, e independientemente del em bargo y secuestro de los bienes sociales, con miras a proteger el acervo de la sociedad conyugal, se permite tambin el embargo y /o secuestro de bienes propios para garantizar lo atinente a las obligaciones alimentarias respecto de los hijos y de los cnyuges mismos. Para el cobro de los alimentos, puede seguirse la ejecucin en el mismo expediente.
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De conformidad con el artculo 598 del cdigo general del Proceso, en este proceso, desde la admisin de la demanda y con posterioridad a ella, se pueden solicitar y decretar las siguientes medidas cautelares:
5. Si el juez lo considera conveniente, tambin podr adoptar, segn el caso, las siguientes medidas: a) Autorizar la residencia separada de los cnyuges, y si estos fueren me nores, disponer el depsito en casa de sus padres o de sus parientes ms prximos o en la de un tercero. b) Dejar a los hijos al cuidado de uno de los cnyuges o de ambos, o de un tercero. c) Sealar la cantidad con que cada cnyuge deba contribuir, segn su capa cidad econmica, para gastos de habitacin y sostenimiento del otro cnyu ge y de los hijos comunes, y la educacin de stos. d) Decretar, en caso de que la mujer est embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposicin de parto. e) Decretar, a peticin de parte, el embargo y secuestro de los bienes sociales y los propios, con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cnyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso. f) A criterio del juez cualquier otra medida necesaria para evitar que se pro duzcan nuevos actos de violencia intrafamiliar o para hacer cesar sus efectos y, en general, en los asuntos de familia, podr actuar de oficio en la adopcin de las medidas personales de proteccin que requiera la pareja, el nio, nia o adolescente, el discapacitado mental y la persona de la tercera edad; para tal fin, podr decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes, inclu yendo las declaraciones del nio, nia o adolescente. 6. En el proceso de alimentos se decretar la medida cautelar prevista en el literal c) del numeral 5 y se dar aviso a las autoridades de emigracin para que el demandado no pueda ausentarse del pas sin prestar garanta sufi ciente que respalde el cumplimiento de la obligacin hasta por dos (2) aos.

3.7.2.6. Naturaleza de la providencia o del acto de divorcio. La sentencia de divorcio es constitutiva, porque a partir de ella se crean, hacia el futuro, los efectos del rompimiento del vnculo. As mismo, el acto jurdico contenido en la escritura pblica es constitutivo, por la misma razn anotada en el prrafo anterior.

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3.7.2.7. Proceso de jurisdiccin voluntaria. La legislacin colombiana establece que el mutuo acuerdo de los cnyuges para obtener su divorcio, permite escoger la va notarial o la va judicial para formalizarlo; si se escoge la va judicial se agotar el trmite del llamado proceso de jurisdiccin voluntaria, de conformidad con el artculo 27 de la ley 446 de 1998, as: 3.7.2.7.1. En el Cdigo de Procedimiento Civil. El divorcio de mutuo acuerdo puede tramitarse ante el juez de familia, que lo ser el del domicilio de cualquiera de los cnyuges, a prevencin. Siguiendo las directrices generales del Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 649 a 652, puede afirmarse: - Los cnyuges presentarn una solicitud a travs de abogado titulado e inscrito, donde piden que el juez decrete el divorcio. La solicitud debe reunir los requisitos formales de toda demanda, artcu los 75 y 76 del Cdigo de Procedimiento Civil. A la solicitud se acompaa la prueba del matrimonio. De igual forma, aunque la norma no lo dice, es aconsejable acompaar los registros civiles de nacimiento a efectos del registro de a sentencia. Admitida la solicitud, el juez deber dictar sentencia decretando el divor cio, porque no ha lugar al decreto y prctica de pruebas. En la demanda, de manera expresa y clara, debern indicar los cnyuges la forma como atendern el cuidado personal de los hijo menores, la pro porcin en que contribuirn a la obligacin alimentaria de los mismos, y si es del caso, al sostenimiento de cada ex cnyuge. Esta situacin estaba expresamente reglada en el artculo 9o de la ley 25 de 1992 y pese a su derogatoria se viene entendiendo por la doctrina y la jurisprudencia que el mutuo acuerdo para el divorcio impone presentar dicho acuerdo. En firme, la decisin judicial, deber hacerse la liquidacin de la comuni dad, liquidacin que puede hacerse ante el mismo juez, ante otro Juez de Familia o acudir ante notario o conciliador como se ver luego. En firme, la decisin judicial, deber inscribirse en el libro de varios y en los registros civiles de matrimonio y nacimiento de los cnyuges.

3.7.2.7.2. En el Cdigo General del Proceso.De conformidad con el ar tculo 577 del Cdigo General del Proceso, el divorcio puede tramitarse ante

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el Juez de Familia, proceso de jurisdiccin voluntaria, por el mutuo acuerdo de los cnyuges. Siguiendo las directrices generales del Cdigo General del Proceso, art culos 578 a 580, puede afirmarse lo mismo que se anot en el aparte anterior; solo vara la numeracin de los artculos y por ello la referencia a los requisitos formales de la demanda se hace a los artculos 82 y 83 del Cdigo General del Proceso. 3.7.2.8. Proceso contencioso. La legislacin Colombiana establece que ante la falta de acuerdo de los cnyuges, para obtener el divorcio por va nota rial o por medio de un proceso de jurisdiccin voluntaria, el cnyuge interesa do en divorciarse tiene que agotar el trmite de un proceso verbal, as: 3.7.2.8.1. En el Cdigo de Procedimiento Civil. Aspectos generales.

El artculo 427 del Cdigo de Procedimiento Civil indica que el proceso contencioso de divorcio se tramita como un verbal de mayor cuanta. Los artculos 428 a 434 del Cdigo de Procedimiento Civil consagran las etapas del proceso verbal; en relacin con el divorcio se aplican las normas citadas y el artculo 444 del mismo Cdigo. Las normas generales, 428 a 434, son del siguiente contenido:
Artculo 428. Demanda, Admisin, Traslado y Contestacin. La deman da, su admisin, traslado y contestacin se sujetarn a lo dispuesto en los Captulos I y II del Ttulo VII del Libro Segundo de este Cdigo. El trmi no del traslado para que se conteste por escrito, ser de diez das. Artculo 429. Excepciones Previas y de Mrito. Podrn proponerse excep ciones previas en la oportunidad y forma previstas en el artculo 98; se tra mitarn como lo ordena el artculo 99, excepto lo dispuesto en la parte final del numeral 4. respecto a la decisin de tales excepciones y en el numeral 13 sobre recursos, que se sustituyen por lo siguiente: Las excepciones previas sern resueltas antes de la audiencia, previo el tras lado al demandante por el trmino de tres das, si no hubiere pruebas qu practicar; caso contrario, el juez decretar las que considere necesarias te niendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 98, que se practicarn dentro de los diez das siguientes, vencidos los cuales pronunciar su decisin. El auto que declare probada las excepciones de falta de jurisdiccin, de compromiso o clusula compromisoria y de trmite por proceso diferente,

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ser apelable en el efecto suspensivo; el que declare probada la de falta de competencia no tendr apelacin, y se proceder como dispone el numeral 7. del artculo 99; el que declare probadas las dems y el que declare no probadas aqullas y stas, sern apelables en el efecto devolutivo. Si el demandado propone excepciones de mrito, el escrito se mantendr en la secretara, por tres das a disposicin del demandante, para que ste pueda pedir pruebas sobre los hechos en que ellas se fundan. Artculo 430. Sealamiento de Fecha y Hora para la Audiencia. Venci do el trmino del traslado de la demanda, el de las excepciones de mrito, cuando se hubieren propuesto, y decididas las excepciones previas, si fuere el caso, el juez sealar para la audiencia el dcimo da siguiente, por auto que no tendr recursos, y prevendr a las partes para que en ella presenten los documentos y los testigos. Artculo 431. Citacin de las partes para el interrogatorio y dictamen de peritos. En el auto que seale fecha para la audiencia, el juez, a peticin de parte o de oficio, citar a las partes para que en ella absuelvan sus interro gatorios y designar peritos, quienes tomarn posesin dentro de los cinco das siguientes a la comunicacin telegrfica de sus nombramientos. La de cisin que niegue las pruebas mencionadas es susceptible de apelacin, la cual se tramitar junto con la de la sentencia. Artculo 432. Modificado. Ley 1395 de 2010, art. 25. De la audiencia. En la audiencia se aplicarn las siguientes reglas: 1. El juez intentar la conciliacin, har el saneamiento del proceso, fijar los hechos del litigio, practicar los interrogatorios de parte en la forma es tablecida en el artculo 101, y dar aplicacin al artculo 25 de la Ley 1285 de 2009224. 2. A continuacin decretar las dems pruebas y las practicar de la siguien te manera: a) Oir el dictamen del perito designado y lo interrogar bajo juramento acerca de su idoneidad y de los fundamentos de su dictamen. De la misma manera podrn las partes controvertirlo. Si el perito no concurre, el juez de signar inmediatamente su reemplazo para que rinda dictamen en la fecha de la continuacin de la audiencia. En ningn caso habr lugar a objecin del dictamen. Ley 1285 del 2009, artculo 25: Artculo Nuevo. Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercer el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrn alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas.
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b) Interrogar a quienes hayan rendido los experticios aportados por las partes y hayan sido citados a la audiencia de oficio o a solicitud de parte. c) Recibir las declaraciones de los testigos que se encuentren presentes y prescindir de los dems. d) Decretar la prctica de inspeccin judicial cuando la parte que la solicite no pueda demostrar por medio de una videograbacin los hechos sobre los cuales ha de versar aquella. 3. Concluida la prctica de pruebas el juez oir hasta por veinte minutos a cada parte, primero al demandante y luego al demandado. 4. La sentencia se emitir en la misma audiencia, aunque las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado. Si fuere necesario, po dr decretarse un receso hasta por dos horas para el pronunciamiento de la sentencia. En la misma audiencia se resolver sobre la concesin de la apelacin. 5. La audiencia se registrar mediante un sistema de grabacin electrnica o magnetofnica. En el acta escrita se consignar nicamente el nombre de las personas que intervinieron como partes, apoderados, testigos y auxiliares de la justicia, los documentos que se hayan presentado, el auto que suspenda la audiencia y la parte resolutiva de la sentencia. En ningn caso se har transcripcin del contenido de las grabaciones. Cualquier interesado podr pedir la reproduccin magntica de las graba ciones, proporcionando los medios necesarios. En todo caso, de las grabaciones se dejar duplicado que formar parte del archivo del juzgado. 6. La inasistencia de alguna de las partes har presumir ciertos los hechos susceptibles de confesin en que se fundan las pretensiones o las excepcio nes, segn el caso. Pargrafo. El juez proferir sentencia por escrito, sin realizar audiencia, cuando por disposicin legal la falta de oposicin del demandado determine la emisin inmediata de la sentencia. Artculo 433. Modificado. L. 1395 de 2010, art. 26. Incidentes y trmites especiales. El amparo de pobreza y la recusacin solamente podrn pro ponerse antes de vencer el trmino para contestar la demanda. Los dems incidentes y trmites especiales debern proponerse en cualquier estado de la audiencia y se decidirn en la sentencia, salvo la recusacin de peritos que se decidir previamente por auto que no admitir recursos. Artculo 434. Modificado. L. 1395 de 2010, art. 27. Recursos y su trmite. La apelacin de autos deber interponerse inmediatamente se profieran, y 456 -

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se sustentar, tramitar y decidir por escrito, en la forma dispuesta en el rgimen general. Cuando la apelacin se concediere en el efecto devolutivo o diferido, el apelante deber suministrar los recursos necesarios para las copias y la re produccin de la correspondiente grabacin que deban enviarse al superior, y se aplicar, en lo pertinente, lo dispuesto en el artculo 354 y en el inciso 4o del artculo 356. En las apelaciones de sentencias, admitido el recurso se sealar da y hora para la audiencia de alegaciones y fallo, en la que se dar aplicacin a los numerales 3 y 5 del artculo 432. Pargrafo. Tanto en primera como en segunda instancia, en el acta respec tiva nicamente se incorporar la parte resolutiva de la sentencia, sin que en ningn caso pueda hacerse reproduccin escrita de la audiencia.

Regulacin particular. El artculo 444 hace una referencia especial a las medidas cautelares que se pueden decretar en el proceso de divorcio, a las especiales formas de termi nacin del proceso (por reconciliacin y por muerte), a la legitimacin en la causa y al contenido de la sentencia. La norma reza:
Artculo 444. Divorcio. En el proceso de divorcio se observarn las si guientes reglas: 1. Simultneamente con la admisin de la demanda o antes, si hubiere ur gencia, el juez podr decretar las siguientes medidas: a) Autorizar la residencia separada de los cnyuges, y si stos fueren me nores, disponer el depsito en casa de sus padres o de sus parientes ms prximos o en la de un tercero, cuando el juez lo considere conveniente; b) Poner a los hijos al cuidado de uno de los cnyuges o de ambos, o de un tercero, segn lo crea ms conveniente para su proteccin; c) Sealar la cantidad con que cada cnyuge deba contribuir, segn su capa cidad econmica, para gastos de habitacin y sostenimiento del otro cnyu ge y de los hijos comunes, y la educacin de stos; d) Decretar, en caso de que la mujer est embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposicin de parto, si el marido las solicitare, y e) Decretar, a peticin de parte, las medidas cautelares autorizadas en el ordinal primero del artculo 691 sobre los bienes sociales y los propios, con

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el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cnyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso. 2. En lo pertinente, se aplicar lo dispuesto en el artculo 442, sin perjuicio de que el juez oiga a los hijos. 3- El j uez declarar terminado el proceso por desistimiento presentado por los cnyuges o sus apoderados. Si se hiciere durante la audiencia, bastar la manifestacin verbal de ambos. 4. El juez, en la sentencia que decrete el divorcio, decidir: a) Si el cuidado de los hijos corresponde a uno de los cnyuges, o a ambos, o a otra persona, atendiendo a su edad, sexo y la causa probada del divorcio; b) A quin corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, en los casos en que la causa probada del divorcio determine suspensin o prdida de la misma, o si los hijos deben quedar bajo su guarda; c) La proporcin en que los cnyuges deben contribuir a los gastos de crian za, educacin y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dis puesto en los incisos segundo y tercero del artculo 257 del Cdigo Civil, y d) El monto de la pensin alimentaria que uno de los cnyuges deba al otro, si fuere el caso. 5. Copia de la sentencia que decrete el divorcio se enviar al respectivo fun cionario del estado civil, para su inscripcin en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cnyuges. Pargrafo 1. A los procesos de separacin de cuerpos de matrimonios civiles y cannicos se aplicarn, en lo pertinente, las normas del presente artculo. Pargrafo 2. Despus de ejecutoriada la sentencia, si los cnyuges de co mn acuerdo solicitan que se ponga fin a la separacin, el juez de plano dictar la sentencia respectiva. Pargrafo 3. Si se trata de matrimonio catlico, se aplicar lo dispuesto en el inciso segundo del artculo IX del Concordato. En este caso, el juez que conozca del proceso oficiar al ordinario respectivo para los fines previstos en aqul. Pargrafo 4. El juez no podr decretar el divorcio dentro de un proceso iniciado para obtener la separacin de cuerpos, a menos que en oportunidad se haya reformado la demanda; pero podr decretar la separacin de cuerpos si sta hubiere sido solicitada subsidiariamente, en un proceso iniciado para obtener el divorcio.

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Terminacin del proceso. El proceso de divorcio termina por el desistimiento de las partes y por la muerte de uno cualquiera de los cnyuges.

Reconciliacin. Dentro del trmite de divorcio, puede darse la reconciliacin y sta pone fin al proceso, caso en el cual puede demandarse nuevamente el divorcio pero slo por causa sobreviniente a la reconciliacin. Limitaciones. Advierte el artculo 444 que el Juez no podr decretar el divorcio dentro de un proceso iniciado para obtener la separacin de cuerpos, a menos que en la oportunidad debida se haya modificado la demanda en tal sentido. Contenido de la sentencia. En la sentencia, el Juez debe pronunciarse sobre los siguientes aspectos: Determinar si la potestad parental contina en cabeza de ambos padres o en cabeza de uno de ellos o en ninguno. Ello, porque hay causales de divorcio constituidas por hechos que dan lugar tambin a la prdida de la potestad. Determinar la guarda y cuidado personal de los hijos, toda vez que el divorcio rompe con la comunidad de vida y se impone entonces precisar a cargo de cul de los padres continua la guarda, custodia y cuidado per sonal. Se puede determinar que sea conjunta, que la ejerza uno solo de los divorciados respecto de todos los hijos o de algunos de ellos y pudiera de terminarse, eventualmente, que quedara a cargo de terceros. La razn de ser de este proceder es la misma anotada respecto de la potestad parental en el punto anterior. Determinar el rgimen de visitas para el padre que no conserve el cuidado personal de los hijos. Determinar la cuota alimentaria a cargo de los divorciados y respecto de los hijos comunes y respecto de ellos mismos, en los casos en que sea pro cedente. En la sentencia, debe ordenarse la inscripcin de ella en los folios de re gistro de nacimiento de cada uno de los divorciados y en el registro de matrimonio.
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La sentencia de divorcio produce unos efectos patrimoniales especiales que estn consagrados en el artculo 12 de la ley Ia de 1976, subrogante del artculo 162 del Cdigo Civil:
Artculo 162. Modificado ley Ia de 1976, artculo 12. En los casos de las causales Ia,2a,3a,4a,5a y 7a del artculo 154 de este cdigo, el cnyuge ino cente podr revocar las donaciones que por causa de matrimonio hubiere hecho al cnyuge culpable, sin que ste pueda invocar derechos o concesio nes estipulados exclusivamente en su favor en capitulaciones matrimoniales. Pargrafo. Ninguno de los divorciados tendr derecho a invocar la calidad de cnyuge sobreviviente para heredar abintestato en la sucesin del otro, ni a reclamar porcin conyugal.

Reserva de expedientes. La ley 25 de 1992, dispuso en el pargrafo 6o del artculo 9o, que los expe dientes conformados en los procesos contenciosos de divorcio y de separacin de cuerpos quedaban sometidos a reserva; slo podan ser examinados por las partes, sus apoderados, el Ministerio Pblico y el Defensor de Familia. Esta disposicin fue retirada del ordenamiento jurdico por expresa de rogatoria que hizo el artculo 167 de la ley 446 de 1998, por lo cual la reserva ya no existe. 3.7.2.8.2. En el Cdigo General del Proceso. Aspectos generales. El Cdigo General del Proceso, regula lo atinente al divorcio, pero de conformidad con el artculo 627 de dicha ley, esta regulacin slo entrar en vigencia a partir del Io de enero del 2014,... en form a gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los program as de form acin de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura fsica y tecnolgica, del nmero de despachosjudiciales requeridos al da, y de los dems elementos necesarios para elfuncionam iento del p ro ceso oral y por audiencias, segn lo determ ine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo mximo de tres (3) aos, a lfin a l del cual esta ley entrar en vigencia en todos los distritos judiciales del pas". El artculo 368 indica que el divorcio contencioso se agota en un proce so verbal de mayor cuanta; los artculos 368 a 373 consagran las etapas del proceso verbal; en relacin con el divorcio se aplican las normas citadas y los artculos 388 y 389 del mismo Cdigo.
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Las normas generales, 368 a 373, son del siguiente contenido:


Artculo 368. Asuntos sometidos al trmite del proceso verbal. Se sujeta r al trmite establecido en este Captulo todo asunto contencioso que no est sometido a un trmite especial. Artculo 369. Traslado de la demanda. Admitida la demanda se correr traslado al demandado por el trmino de veinte (20) das. Artculo 370. Pruebas adicionales del demandante. Si el demandado pro pone excepciones de mrito, de ellas se correr traslado al demandante por cinco (5) das en la forma prevista en el artculo 110, para que ste pida pruebas sobre los hechos en que ellas se fundan. Artculo 371. Reconvencin. Durante el trmino del traslado de la deman da, el demandado podr proponer la de reconvencin contra el demandante si de formularse en proceso separado procedera la acumulacin, siempre que sea de competencia del mismo juez y no est sometida a trmite es pecial. Sin embargo, se podr reconvenir sin consideracin a la cuanta y al factor territorial. Vencido el trmino del traslado de la demanda inicial a todos los deman dados, se correr traslado de la reconvencin al demandante en la forma prevista en el artculo 91, por el mismo trmino de la inicial. En lo sucesivo ambas se sustanciarn conjuntamente y se decidirn en la misma sentencia. Propuestas por el demandado excepciones previas y reconvencin se dar traslado de aquellas una vez expirado el trmino de traslado de esta. Si el reconvenido propone a su vez excepciones previas contra la demanda, unas y otras se tramitarn y decidirn conjuntamente. El auto que admite la demanda de reconvencin se notificar por estado y se dar aplicacin al artculo 91 en lo relacionado con el retiro de las copias. Artculo 372. Audiencia inicial. El juez, salvo norma en contrario, convo car a las partes para que concurran personalmente a una audiencia con la prevencin de las consecuencias por su inasistencia, y de que en ella se prac ticarn interrogatorios a las partes. La audiencia se sujetar a las siguientes reglas: 1. Oportunidad. El juez sealar fecha y hora para la audiencia una vez vencido el trmino de traslado de la demanda, de la reconvencin, del lla mamiento en garanta o de las excepciones de mrito, o resueltas las ex cepciones previas que deban decidirse antes de la audiencia, o realizada la notificacin, citacin o traslado que el juez ordene al resolver dichas excep ciones, segn el caso.

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El auto que seale fecha y hora para la audiencia se notificar por estado y no tendr recursos. En la misma providencia, el juez citar a las partes para que concurran personalmente a rendir interrogatorio, a la conciliacin, y los dems asuntos relacionados con la audiencia. 2. Intervinientes. Adems de las partes, a la audiencia debern concurrir sus apoderados. La audiencia se realizar aunque no concurra alguna de las partes o sus apoderados. Si estos no comparecen, se realizar con aquellas. Si alguna de las partes no comparece, sin perjuicio de las consecuencias pro batorias por su inasistencia, la audiencia se llevar a cabo con su apoderado, quien tendr facultad para confesar, conciliar, transigir, desistir y, en general, para disponer del derecho en litigio. 3. Inasistencia. La inasistencia de las partes o de sus apoderados a esta au diencia, por hechos anteriores a la misma, solo podr justificarse mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa. Si la parte y su apoderado o solo la parte se excusan con anterioridad a la audiencia y el juez acepta la justificacin, se fijar nueva fecha y hora para su celebracin, mediante auto que no tendr recursos. La audiencia deber celebrarse dentro de los diez (10) das siguientes. En ningn caso podr haber otro aplazamiento. Las justificaciones que presenten las partes o sus apoderados con posterio ridad a la audiencia, solo sern apreciadas si se aportan dentro de los tres (3) das siguientes a la fecha en que ella se verific. El juez solo admitir aque llas que se fundamenten en fuerza mayor o caso fortuito y solo tendrn el efecto de exonerar de las consecuencias procesales, probatorias y pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia. En este caso, si el juez acepta la excusa presentada, prevendr a quien la haya presentado para que concurra a la audiencia de instruccin y juzgamiento a absolver el interrogatorio. 4. Consecuencias de la inasistencia. La inasistencia injustificada del deman dante har presumir ciertos los hechos en que se fundan las excepciones propuestas por el demandado siempre que sean susceptibles de confesin; la del demandado har presumir ciertos los hechos susceptibles de confesin en que se funde la demanda. Cuando ninguna de las partes concurra a la audiencia, esta no podr cele brarse, y vencido el trmino sin que se justifique la inasistencia, el juez, por medio de auto, declarar terminado el proceso.

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Las consecuencias previstas en los incisos anteriores se aplicarn, en lo per tinente, para el caso de la demanda de reconvencin y de intervencin de terceros principales. Cuando se trate de litisconsorcio necesario las consecuencias anteriores solo se aplicarn por inasistencia injustificada de todos los litisconsortes necesarios. Cuando se trate de litisconsorcio facultativo las consecuencias se aplicarn al litisconsorte ausente. A la parte o al apoderado que no concurra a la audiencia se le impondr multa de cinco (5) salarios mnimos legales mensuales vigentes (smlmv). 5. Decisin de excepciones previas. Con las limitaciones previstas en el art culo 101, el juez practicar las pruebas estrictamente necesarias para resol ver las excepciones previas que estn pendientes y las decidir. 6. Conciliacin. Desde el inicio de la audiencia y en cualquier etapa de ella el juez exhortar diligentemente a las partes a conciliar sus diferencias, para lo cual deber proponer frmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuz garme nto. Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrir su representante legal. El auto que apruebe la conciliacin implicar la auto rizacin a este para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con la ley. Cuando una de las partes est representada por curador ad ltem, este concurrir para efectos distintos de la conciliacin y de la admisin de he chos perjudiciales a aquella. Si el curador ad ltem no asiste se le impondr la multa por valor de cinco (5) a diez (10) salarios mnimos legales men suales vigentes (smlmv), salvo que presente prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer. 7. Interrogatorio de las partes, prctica de otras pruebas y fijacin del litigio. Los interrogatorios de las partes se practicarn en la audiencia inicial. El juez oficiosamente y de manera obligatoria interrogar de modo exhaus tivo a las partes sobre el objeto del proceso. Tambin podr ordenar el careo. El juez podr decretar y practicar en esta audiencia las dems pruebas que le resulte posible, siempre y cuando estn presentes las partes. A continuacin el juez requerir a las partes y a sus apoderados para que determine los hechos en los que estn de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesin, y fijar el objeto del litigio, precisando los hechos que considera demostrados y los que requieran ser probados. 8. Control de legalidad. El juez ejercer el control de legalidad para asegurar la sentencia de fondo y sanear los vicios que puedan acarrear nulidades u otras irregularidades del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos
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nuevos, no se podrn alegar en las etapas siguientes. Adems deber verifi car la integracin del litisconsorcio necesario. 9. Sentencia. Salvo que se requiera la prctica de otras pruebas, a continua cin, en la misma audiencia y odas las partes hasta por veinte (20) minutos cada una, el juez dictar sentencia. El juez, por solicitud de alguna de las partes, podr autorizar un tiempo superior para rendir las alegaciones, atendiendo las condiciones del caso y garantizando la igualdad. Contra la decisin que resuelva esta solicitud no procede recurso alguno. 10. Decreto de pruebas. El juez decretar las pruebas solicitadas por las par tes y las que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, con sujecin estricta a las limitaciones previstas en el artculo 168. As mismo, prescindir de las pruebas relacionadas con los hechos que declar proba dos. Si decreta dictamen pericial sealar el trmino para que se aporte, teniendo en cuenta que deber presentarse con no menos de diez (10) das de antelacin a la audiencia de instruccin y juzgamiento. En los procesos en que sea obligatorio practicar inspeccin judicial, el juez deber fijar fecha y hora para practicarla antes de la audiencia de instruc cin y juzgamiento. 11. Fijacin de audiencia de instruccin y juzgamiento. El juez, antes de finalizar la audiencia, fijar fecha y hora para la audiencia de instruccin y juzgamiento, y dispondr todo lo necesario para que en ella se practiquen las pruebas. Pargrafo. Cuando se advierta que la prctica de pruebas es posible y con veniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o a peticin de parte, de cretar las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar tambin el objeto de la audiencia de instruccin y juzgamiento de que trata el artculo 373. En este evento, en esa nica audiencia se proferir la sentencia, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 5 del referido artculo 373. Artculo 373. Audiencia de instruccin y juzgamiento. Para la audiencia de instruccin y juzgamiento se observarn las siguientes reglas: 1. En la fecha y hora sealadas para la audiencia el juez deber disponer de tiempo suficiente para practicar todas las pruebas decretadas, or los alega tos de las partes y, en su caso, proferir la sentencia. 2. En caso de que el juez haya aceptado la justificacin de la inasistencia de alguna de las partes a la audiencia inicial, se practicar el interrogatorio a la respectiva parte.

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A continuacin el juez requerir a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en los que estn de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesin, fijar nuevamente el objeto del litigio, precisando los hechos que considera demostrados y rechazar las pruebas decretadas en la audiencia inicial que estime innecesarias. 3. A continuacin practicar las dems pruebas de la siguiente manera: a) Practicar el interrogatorio a los peritos que hayan sido citados a la au diencia, de oficio o a solicitud de parte. b) Recibir las declaraciones de los testigos que se encuentren presentes y prescindir de los dems. c) Practicar la exhibicin de documentos y las dems pruebas que hubieren sido decretadas. 4. Practicadas las pruebas se oirn los alegatos de las partes, primero al de mandante y luego al demandado, y posteriormente a las dems partes, hasta por veinte (20) minutos cada uno. El juez, por solicitud de alguna de las partes, podr autorizar un tiempo superior para rendir las alegaciones, atendiendo las condiciones del caso y garantizando la igualdad. Contra la decisin que resuelva esta solicitud no procede recurso alguno. 5. En la misma audiencia el juez proferir sentencia en forma oral, aunque las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado. Si fuere necesario podr decretarse un receso hasta por dos (2) horas para el pronunciamiento de la sentencia. Si no fuere posible dictar la sentencia en forma oral, el juez deber dejar constancia expresa de las razones concretas e informar a la Sala Adminis trativa del Consejo Superioicde la Judicatura. En este evento, el juez deber anunciar el sentido de su fallo, con una breve exposicin de sus fundamen tos, y emitir la decisin escrita dentro de los diez (10) das siguientes, sin que en ningn caso, pueda desconocer el plazo de duracin del proceso previsto en el artculo 121. Cuando la sentencia se profiera en forma oral, la apelacin se sujetar a lo previsto en el inciso 1 del numeral 1 del artculo 322. Cuando solo se anun cie el sentido del fallo, la apelacin se sujetar a lo establecido en el inciso 2 del numeral 1 del artculo 322. 6. La audiencia se registrar como lo dispone el artculo 107.

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Los artculos 388 y 389 hacen una referencia especial a la legitimacin en la causa, a las especiales formas de terminacin del proceso: por reconciliacin, desistimiento y por muerte; y al contenido de la sentencia. Las normas rezan as:
Artculo 388. Divorcio. En el proceso de divorcio y de cesacin de efectos civiles de matrimonio religioso son partes nicamente los cnyuges, pero si estos fueren menores de edad, podrn tambin intervenir sus padres. El Ministerio Pblico ser citado en inters de los hijos y se observarn las siguientes reglas: 1. El juez declarar terminado el proceso por desistimiento presentado por los cnyuges o sus apoderados. Si se hiciere durante la audiencia, bastar la manifestacin verbal de ambos. 2. Copia de la sentencia que decrete el divorcio se enviar al respectivo fun cionario del estado civil para su inscripcin en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cnyuges. El Juez dictar sentencia de plano si las partes llegaren a un acuerdo, siem pre que ste se encuentre ajustado al derecho sustancial. 3. La muerte de uno de los cnyuges o la reconciliacin ocurridas durante el proceso, ponen fin a este. El divorcio podr ser demandado nuevamente por causa que sobrevenga a la reconciliacin. Pargrafo. A los procesos de separacin de cuerpos de matrimonio civil o religioso se aplicarn, en lo pertinente, las normas del presente Artculo. Despus de ejecutoriada la sentencia, si los cnyuges de comn acuerdo so licitan que se ponga fin a la separacin, el juez de plano dictar la sentencia respectiva. Artculo 389. Contenido de la sentencia de nulidad o de divorcio. La sen tencia que decrete la nulidad del matrimonio civil, el divorcio o la cesacin de efectos civiles de matrimonio catlico dispondr: 1. A quin corresponde el cuidado de los hijos. 2. La proporcin en que los cnyuges deben contribuir a los gastos de crian za, educacin y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dis puesto en los incisos segundo y tercero del Artculo 257 del Cdigo Civil. 3. El monto de la pensin alimentaria que uno de los cnyuges deba al otro, si fuere el caso. 4. A quin corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, cuando la causa del divorcio determine suspensin o prdida de la misma, o si los hijos deben quedar bajo guarda.
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5. La condena al pago de los peijuicios a cargo del cnyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad del vnculo, a favor del otro, si ste lo hubiere solicitado. 6. El envo de copia de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente, para que investigue los delitos que hayan podido cometerse por los cnyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado.

En cuanto a medidas cautelares, el Cdigo General del Proceso, trae nor ma especial que lo es el artculo 598 cuyo texto se ha transcrito al analizar el trmite. Anotacin. Si se compara el contenido de los artculos 388 del Cdigo General del Proceso y 444 del Cdigo de Procedimiento Civil, se puede concluir que el contenido de ste es mucho ms amplio porque la regulacin en el Cdigo General del Proceso se hace en los artculos 388 y 389; pero si se comparan los contenidos de ellas resultan similares advirtiendo que para las medidas caute lares, el Cdigo General del Proceso trae norma especial que lo es el artculo 598 que se refiere a las medidas cautelares en los procesos de familia, artculo ya transcrito, al que se remite. El artculo 388 seala que el Juez dictar sentencia de plano si las partes llegan a un acuerdo ajustado al derecho sustancial. As mismo, se establece que la muerte de uno de los cnyuges o la reconciliacin ocurrida durante el proceso, le ponen fin. Estas situaciones, si bien es cierto que no estn referidas en el artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil, aparecen reguladas en el artculo 9o de la ley Ia de 1976 que modific el artculo 159 del Cdigo Civil. Es importante resaltar que los artculos 21, 22 y 28 del Cdigo General del Proceso, reiteran lo atiente a la competencia y al trmite del divorcio, as:
Artculo 21. Competencia de los jueces de familia en nica instancia. Los jueces de familia conocen en nica instancia de los siguientes asuntos: 15. Del divorcio de comn acuerdo, sin perjuicio de la competencia atribui da a los notarios.

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Artculo 22. Competencia de los jueces de familia en primera instancia. Los jueces de familia conocen, en primera instancia, de los siguientes asun tos: 1. De los procesos contenciosos de nulidad, divorcio de matrimonio civil, cesacin de efectos civiles del matrimonio religioso y separacin de cuerpos y de bienes. Artculo 28. Competencia territorial. La competencia territorial se sujeta a las siguientes reglas: 1. En los procesos contenciosos, salvo disposicin legal en contrario, es competente el juez del domicilio del demandado. Si son varios los deman dados o el demandado tiene varios domicilios, el de cualquiera de ellos a eleccin del demandante. Cuando el demandado carezca de domicilio en el pas, ser competente el juez de su residencia. Cuando tampoco tenga resi dencia en el pas o sta se desconozca, ser competente el juez del domicilio o de la residencia del demandante. 2. En los procesos de alimentos, nulidad de matrimonio civil y divorcio, cesacin de efectos civiles, separacin de cuerpos y de bienes, declaracin de existencia de unin marital de hecho, liquidacin de sociedad conyugal o patrimonial y en las medidas cautelares sobre personas o bienes vinculados a tales procesos o a la nulidad de matrimonio catlico, ser tambin com petente el juez que corresponda al domicilio comn anterior, mientras el demandante lo conserve.

3.8.

Aspectos de derecho internacional privado

3.8.1. P rim er aspecto Con respecto al divorcio del matrimonio civil celebrado en el exterior, la legislacin colombiana, en el artculo 163 del Cdigo Civil, consagra:
El divorcio del matrimonio civil celebrado en el extranjero se regir por la ley del domicilio conyugal. Para estos efectos, entindese por domicilio conyugal el lugar donde los cnyuges viven de consuno y, en su defecto, se reputa como tal el del cn yuge demandado.

La norma transcrita permite que en Colombia se tramiten divorcios de matrimonios civiles celebrados en el exterior, cuando el domicilio conyugal

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est en Colombia (convivencia de consuno) y, en defecto, cuando el domicilio del cnyuge demandado est en Colombia. 3.8.2. Segundo aspecto Con respecto al divorcio obtenido en el exterior, de matrimonios civiles celebrados en Colombia, la legislacin colombiana dispone en el artculo 164 del Cdigo Civil:
El divorcio decretado en el exterior, respecto del matrimonio civil celebrado en Colombia, se regir por la ley del domicilio conyugal y no producir efectos de disolucin, sino a condicin de que la causal respectiva sea ad mitida por la ley colombiana y de que el demandado haya sido notifica do personalmente o emplazado segn la ley de su domicilio. Con todo, cumpliendo los requisitos de notificacin y emplazamiento, podr surtir los efectos de la separacin de cuerpos.

3.8.3. T ercer aspecto Qu sucede con los divorcios dados en el exterior respecto de los matri monios civiles celebrados tambin en el exterior? A pesar de que el artculo 164 del Cdigo Civil, ya transcrito, se refiere a los matrimonios civiles celebrados en Colombia, debe aplicarse tambin al caso supuesto, por va de analoga legis. 3.8.4. Cuarto aspecto Lo anotado en los tres (3) apuntes anteriores se refiere nica y exclusi vamente a los matrimonios heterosexuales porque el ordenamiento jurdico colombiano no reconoce ni admite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Se refiere tambin exclusivamente a matrimonios monogmicos porque no se reconocen, en Colombia, matrimonios poligmicos. 3.8.5. Q uinto aspecto Si se observan los aspectos anteriores, se encuentra que la legislacin co lombiana se refiere al matrimonio civil, pero nada dice frente a los matrimo nios religiosos. Cabe preguntar: Qu ocurre si un matrimonio religioso celebrado en el exterior quiere tramitar la cesacin de efectos civiles en Colombia? y Qu ocurre con los matrimonios religiosos celebrados en Colombia que obtienen la cesacin de efectos civiles en el exterior?
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Respecto al primer'interrogante, si se trata de los matrimonios religiosos que el Estado colombiano reconoce, podrn adelantar el trmite de la cesacin de efectos civiles aplicando el artculo 163 del Cdigo Civil, ya transcrito. Respecto al segundo interrogante, siempre y cuando la legislacin extran jera admita el trmite de cesacin de efectos civiles, Colombia reconocer esa sentencia o la decisin administrativa o el documento pblico respectivo, bajo los lincamientos del artculo 164 del Cdigo Civil, ya transcrito. 3.8.6. Sexto aspecto El artculo 693 del Cdigo de Procedimiento Civil prescribe:
Las sentencias y otras providencias que revistan tal carcter, pronunciadas en un pas extranjero en procesos contenciosos o de jurisdiccin voluntaria, tendrn en Colombia la fuerza que les concedan los tratados existentes con ese pas, y en su defecto la que all se reconozca a las proferidas en Colombia. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicar a los laudos arbitrales profe ridos en el exterior.

Por su parte el artculo 605 del Cdigo General del Proceso dispone:
Artculo 605. Efectos de las sentencias extranjeras. Las sentencias y otras providencias que revistan tal carcter, pronunciadas por autoridades extran jeras, en procesos contenciosos o de jurisdiccin voluntaria, tendrn en Co lombia la fuerza que les concedan los tratados existentes con ese pas, y en su defecto la que all se reconozca a las proferidas en Colombia. El exequtur de laudos arbitrales proferidos en el extranjero se sometern a las normas que regulan la materia.

En relacin con los divorcios celebrados en el exterior, que se quieran ha cer valer en Colombia, se pregunta si es necesario agotar el trmite del exequ tur. Actualmente, la mayora afirma que es necesario tal trmite. Esta posicin da al traste con la tesis anterior de la Corte Suprema de Justicia que sostuvo que no era necesario el exequtur porque bastaba con inscribir ante los fun cionarios encargados de llevar el registro del estado civil, el correspondiente documento, autenticado y legalizado, que contena el divorcio, sin importar si se trataba de una sentencia, de una resolucin administrativa o de un docu mento pblico. Sobre el punto dijo la Corte Suprema de Justicia:

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2.3. Pues bien, el suscrito tambin observa que el artculo 13 de la Ley I a de 1976, subrogatorio del artculo 163 del Cdigo Civil\ tambin consagr legislativa y unilateralmente otra excepcin a la exigencia de exequtur, restringida al vnculo matrimonial" cuando defiere integralm ente, tanto en lo sustancial como en lo procesal, la regulacin d el divorcio de cualquier m atrim onio civ il celebrado en el extranjero, sin distincin alguna de la calidad de nacional o de extranjero de los cnyuges, a la ley extranjera, esto es, a la ley del domicilio conyugal" o del lugar donde los cnyuges viven de consuno y, en su defecto, ...e l d el cnyuge demandado". 2.3.1. Por lo tanto, el Estado colombiano al deferir la regulacin de la disolucin del vnculo p or divorcio" a dicha legislacin extranjera, adopta anticipadam ente y sin requisito ju d icia l alguno, el divorcio de esos matrim onios civiles, bien se produzca adm inistrativa ojudicialm ente, p or una causal contenciosa o p or mutuo acuerdo, o p or un rgim en sustancial o procedim ental cualquiera. Por cuanto parte d el supuesto de que en dicha m ateria no se ha afectado el orden pblico interno colombiano, en vista de que precisam ente tanto el m atrim onio civ il como el divorcio fu eron celebrado y decretado en territorio extranjero, donde tenan su domicilio conyugal, bajo la legislacin extranjera, en lo cual nada le interesaba a la legislacin colombiana. Luego, con esta disposicin se le reconoce al Estado extranjero, p or medio de su legislacin y de sus rganos competentes, regular exclusivamente el matrim onio civ il celebrado en su territorio y e divorcio tambin all decretado cuando los cnyuges tuviesen all su domicilio conyugal. Luego, este reconocimiento persigue, de una parte, que sea en el extranjero donde se defina sustancial y procesalm ente el asunto relativo a una disolucin matrimonial, porque siendo exclusivamente convencional, o con intervencin ju d icia l (segn la legislacin correspondiente), esa solucin extranjera en nada afecta los intereses pblicos de Colombia y, p o r lo tanto, lo lgico sera que no requiera d e exequtur ni en uno, no en otro caso. Pero esta norma tambin tiene el propsito esencial de fa cilita r el traslado de esas personas, con su nuevo estado civil, a territorio colombiano, porqu'llegaran con el estado civ il de divorciado, para lo cual no requerira exequtur. D e all que se afirme, sin ambages, que el precepto del citado artculo 13 de la Ley I a de 1976 admite de pleno derecho la eficacia civ il de las sentencias de divorcio mencionadas, que, p or adopcin legal, tienen p len a vigencia y aplicacin en el territorio nacional"225. De all que deba concluirse que para efecto exclusivamente de la disolucin del vnculo m atrim onial m ediante divorcio, no requieran exequtur las sentencias de divorcio, proferidas en el exterior de m atrimonios tambin celebrados en el exterior, cuando los cnyuges tuvieron en uno y otro caso su dom icilio conyugal en territorio extranjero, porque conform e lo dispone el artculo 13 d e la Ley I a Aclaracin de voto. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 2 de febrero de 2004, Exp. 4150. Magistrado Ponente Pedro Lafont Pianetta.

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de 1976 tales sentencias p o r estimarse que no violan el orden pblico colombiano, y con mayor razn cuando se comprueba que efectivam ente no lo infringen, son reconocidas directamente p or la legislacin colombiana, con plena eficacia y ejecutabilidad en el territorio nacional, que deben acatar los residentes de la nacin, tanto funcionarios pblicos como particulares. 2.2.2. Luego, siendo as las cosas basta a la Corte la comprobacin de que se trata de un divorcio extranjero con relacin a un m atrim onio tambin extranjero, para concluir que, p or no violar el orden pblico interno, fa lta la legitim acin para exigir un exequtur de una sentencia que no lo requiere"236. 4. Ahora bien, dado que el artculo 42 de la Constitucin de 1991 dispone que los efectos civiles de todo m atrim onio cesarn p or divorcio", la Ley 25 de 1992, en su artculo 5o modific el artculo 152 del Cdigo Civil, en el sentido de que los efectos civiles de los m atrimonios celebrados p or cualquier rito religioso cesarn p or divorcio decretado p or elju ez de fa m ilia o prom iscuo d efa m ilia , norma esta que guarda armona con la modificacin introducida p or el artculo 11 de la misma ley al artculo 160 del Cdigo Civil. Y, siendo ello as, fu erz a es concluir que la sentencia que decreta la cesacin de los efectos civiles d el m atrim onio catlico, es de idntica naturaleza a la que decreta el divorcio de un m atrim onio civil, pues, en adelante, disuelto ya el vnculo que hasta entonces ataba a los cnyuges, stos podrn, si a silo desean, contraer nuevo m atrim onio vlidamente. 5. Ahora bien, el artculo 13 de la Ley I a de 1976, subrogatorio d el artculo 163 del Cdigo Civil, en ejercicio de la soberana del Estado, estableci una excepcin de la exigencia de exequtur respecto de las sentencias de divorcio de los m atrimonios civiles, sin consideracin alguna a la calidad de nacional o de extranjero de los cnyuges, siem pre y cuando esa sentencia se dicte p o r el ju ez competente segn la ley del domicilio conyugalo, el del lugar donde los cnyuges viven de consunoy, en ausencia de ste p or el del cnyuge dem andado. Es decir, que la ley colombiana, en form a anticipada y sin requisito ju d icia l alguno, adm ite que las sentencias proferidas en procesos de esta especie p o r ju eces extranjeros, surtan efectos civiles en Colombia, sin necesidad de exequtur227.

3.8.7. Sptim o aspecto En relacin con el exequtur puede presentarse, y de hecho se viene pre sentando, un problema en sentido contrario al que acaba de comentarse en el apartado anterior: Cuando se obtiene el divorcio en Colombia por va notarial
Salvamento de voto. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 16 de enero de 1995, Exp. 4939. Magistrado Ponente Pedro Lafont Pianetta. Salvamento de voto. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 13 de julio de 1995, Exp. 4787. Magistrado Ponente Pedro Lafont Pianetta.
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y se quiere hacer valer en el exterior, muchos Estados no le reconocen efectos porque se exige una providencia judicial. Se hace necesario, como medida pre ventiva, indagar por la situacin en los Estados donde se necesite acreditar el divorcio con el fin de determinar cul ha de ser la va adecuada para adelantar el respectivo trmite. De igual manera surge el problema cuando se obtiene el divorcio en el exterior por va no judicial porque la Corte Suprema Colombia na no tramita el exequtur si no est en presencia de una providencia judicial. 3.9. Cesacin de efectos civiles de matrimonios religiosos por va de divorcio.

Conforme lo establece el inciso 11 del artculo 42 de la Constitucin Poltica de Colombia, los matrimonios religiosos reconocidos en Colombia pueden buscar la cesacin de los efectos civiles mediante el trmite del divor cio; para ello se aplica todo lo dicho para el divorcio, teniendo en cuenta que deber acompaarse la prueba del matrimonio religioso, que de igual manera lo es la copia autntica del registro civil de matrimonio o su certificacin228 y advirtiendo, que el vnculo matrimonial religioso no se afecta por la sentencia de divorcio porque este aspecto se rige por los cnones y normas religiosas. Al entrar en vigencia la Carta Poltica de 1991 se discuti si era necesaria una ley que regulara la cesacin de efectos civiles; los fallos judiciales fueron en ambos sentidos y para zanjar la discusin, al expedirse la ley 25 de 1992, se dijo en el artculo 14 transitorio:
Las sentencias proferidas con fundamento en las causales de la ley Ia de 1976, por aplicacin directa del inciso undcimo del artculo 42 de la Cons titucin, tendrn todo el valor que la ley les seala.

Algunos despachos judiciales exigen copia de la partida eclesistica exigencia que es injurdica, porque el estado civil, en Colombia se prueba con la copia autntica del respectivo registro o con la certificacin que corresponda.
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D e la s s e p a ra c io n e s e n t r e c n y u g e s : d e CUERPOS Y DE BIENES. D e LA LIQUIDACIN


DE LA COMUNIDAD CONYUGAL DE BIENES

1.

De la separacin de cuerpos

Para cuando en un matrimonio surjan crisis de convivencia, el ordena miento jurdico trae como solucin la posibilidad de suspender la conviven cia entre los cnyuges, mediante el agotamiento de un trmite denominado separacin de cuerpos, que puede adelantarse por va judicial o por va de conciliacin. El Estado Colombiano estima que no puede obligarse a los cnyuges a permanecer en la convivencia so pretexto de conservar la unidad familiar o de asumir, con detrimento de la paz conyugal, las obligaciones de convivencia hasta la muerte. Razones jurdicas de orden constitucional, sicolgicas, socio lgicas y de respeto por la dignidad y la libertad, llevaron al legislador a la con sagracin de la separacin de cuerpos, como un mecanismo provisional, para resolver la crisis matrimonial cuando los cnyuges consideran que es posible, a futuro, superar la crisis y retornar a la convivencia conyugal. La separacin de cuerpos es una institucin que ha entrado en desuso toda vez que a ella se aplican las mismas reglas del divorcio, razn por la cual los cnyuges en conflicto optan por el rompimiento del vnculo y no por la suspensin de la vida en comn. Sin embargo puede darse el caso de parejas que no acudan al divorcio, pudindolo hacer, y decidan suspender su vida en comn, de forma temporal o indefinida, como se explica ms adelante. En ra zn de esta posibilidad y en cuanto que las normas estn vigentes, no obstante su desuetud, se aborda el estudio del tema.
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1.1.

Concepto

Tal y como lo regula el artculo 167 del Cdigo Civil, modificado por el artculo 17 de la ley Ia de 1976, A z separacin de cuerpos no disuelve el m atrim o nio, pero suspende la vida en comn de los casados y disuelve la sociedad conyugal, salvo que, fundndose en el mutuo consentimiento de los cnyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su deseo de m antenerla . 1.2. Causales

Establece el artculo 15 de la ley Ia de 1976, al modificar el artculo 165 del Cdigo Civil, que las causas para pedir la separacin judicial de cuerpos son las mismas que se contemplan para el divorcio, previstas en el artculo 154 del mismo Cdigo, y el mutuo acuerdo de los cnyuges manifestado ante juez competente o ante el conciliador, como se explicar ms adelante. Todo lo anotado respecto de las causales de divorcio vale en materia de separacin de cuerpos; igualmente todo lo anotado en el aspecto procesal para el divorcio, tiene aplicacin en materia de separacin de cuerpos, salvo los efectos de la sentencia, como se ver a continuacin. 1.3. Clases

La legislacin colombiana consagra dos clases de separacin de cuerpos y le da, en ciertas circunstancias, efectos jurdicos a una tercera categora como pasa a explicarse. 1.3.1. Separacin indefinida Consiste en el acuerdo que hacen los cnyuges para suspender la vida en comn, o para obtener la autorizacin judicial para el mismo fin, sin determi nar el tiempo que ha de durar la separacin. Esta separacin se produce por el acuerdo de los cnyuges contenido en acta de conciliacin, o por la sentencia judicial, en proceso de jurisdiccin vo luntaria o en proceso contencioso. La separacin indefinida puede terminarse cuando los cnyuges se re concilian y solicitan al juez que as lo declare, conforme lo dispuesto por el pargrafo 2o del artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Artculo 444.

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Pargrafo 2o. Despus de ejecutoriada la sentencia, si los cnyuges de co mn acuerdo solicitan que se ponga fin a la separacin, el juez de plano dictar la sentencia respectiva.

Esta separacin trae como consecuencia la conformacin del patrimonio comn y la necesidad de liquidarlo, si lo hubiere. 1.3.2. Separacin tem poral Consiste en acordar la suspensin de la vida en comn o en obtener la autorizacin judicial para ello, indicando el tiempo de la separacin, que no puede ser superior a un ao, pero que puede extenderse por otros perodos, por la manifestacin conjunta de los cnyuges, conforme el artculo 16 de la ley Ia de 1976, que modific el artculo 166 del Cdigo Civil, donde se seala:

Los cnyuges al expresar su mutuo consentimiento en la separacin in dicarn el estado en que queda la sociedad conyugal y si la separacin es indefinida o temporal y en este caso la duracin de la misma, que no puede exceder de un ao. Expirado el trmino de la separacin temporal se presumir que ha habido reconciliacin, pero los casados podrn declarar ante el juez que la tornan definitiva o que amplan su vigencia

Esta separacin se produce por el acuerdo de los cnyuges contenido en acta de conciliacin, o por la sentencia judicial, en proceso de jurisdiccin voluntaria. La separacin temporal puede terminarse cuando los cnyuges se recon cilian y cuando vence el trmino acordado sin que hayan solicitado prrroga o expresado al juez que la tornan indefinida, conforme lo dispuesto por el artculo 16, antes transcrito. Esta separacin trae como consecuencia la conformacin del patrimonio comn229 y la necesidad de liquidarlo, si lo hubiere, salvo cuando los cnyuges, expresamente, hayan manifestado la intensin de conservar la expectativa pa trimonial.

En la terminologa del Cdigo Civil los cnyuges separados no tienen sociedad conyugal esto es, se encuentran separados de bienes.
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1.3.3. Separacin d e he'cho Consiste en el acuerdo de los cnyuges o en la decisin de uno de ellos de romper la convivencia sin que medie el acuerdo conciliatorio ni la sentencia respectiva. Esta separacin no produce los efectos jurdicos propios de la separacin judicial; sin embargo, en la legislacin colombiana hay un efecto secundario porque dicha separacin se convierte en causal de divorcio o de separacin judicial cuando dura dos aos o ms. 1.4. Necesidad e importancia de la separacin jurdica de cuerpos

La separacin jurdica, va judicial o va conciliacin, es necesaria e im portante porque se evita que uno de los cnyuges demande al otro por in cumplimiento de las obligaciones, que se suspenden con ella; as mismo, es de vital importancia frente a la filiacin, pues si los cnyuges estn separados legalmente, el hijo (a) dado a luz no se presume matrimonial ni se reputar hijo del marido, a menos que se demuestre que hubo reconciliacin entre los cnyuges o que no habindola, el marido reconoci al hijo; as lo establece el artculo 20 ley 57 de 1887:
Artculo 20. No se reputar hijo del marido el concebido durante el divor cio o la separacin legal de los cnyuges, a menos de probarse que el marido, por actos positivos, le reconoci como suyo, o que durante el divorcio hubo reconciliacin probada entre los cnyuges .23

1.5.

Necesidad o no de la declaracin judicial

Como ya se anot, hoy en Colombia, es posible obtener la separacin de cuerpos por va judicial, bien en su trmite de jurisdiccin voluntaria, si hay

La expresin divorcio, utilizada por el artculo 20 se refiere al divorcio no vincular. Durante un largo perodo la legislacin colombiana no admiti el divorcio en el sentido tcnico del mismo, esto es, con capacidad para romper el vnculo matri monial; lo que la legislacin denominaba divorcio era una simple separacin de cuerpos (por ello algunas normas del cdigo civil hablan de cnyuges no divorcia dos). El divorcio vincular fue reestatuido por la ley Ia de 1976, porque hubo pocas legislativas en que el divorcio vincular rigi en Colombia (Entre 1853 y 1856, en toda la Nacin y entre 1859 y 1887 en las provincias de Panam, Bolvar, Santander y Magdalena). 478 -

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mutuo acuerdo de los cnyuges; bien en un proceso verbal de mayor cuanta, si no hay acuerdo entre los cnyuges y uno demanda al otro. Tambin es posible, como se anot, obtener la separacin de cuerpos por conciliacin. Si no hay conciliacin, es necesaria la declaracin judicial de separacin de cuerpos, toda vez que los Notarios no tienen competencia. 1.6. Efectos generales

La separacin de cuerpos formalizada, no de hecho, produce los siguientes efectos generales: Suspende, temporal o indefinidamente, la vida en comn de los cnyuges. Vara el estado civil de los casados que pasan de serlo a ser separados de cuerpos o simplemente separados. Conforma la comunidad conyugal de bienes para liquidarla; salvo que en la separacin temporal, los cnyuges expresamente soliciten mantener el estado de expectacin. Hace cesar algunas obligaciones y derechos entre cnyuges. Cesan las obligaciones de convivencia, cohabitacin y dbito conyugal. Como consecuencia de ello, cada cnyuge puede determinar indepen dientemente su domicilio. Es un efecto muy importante, pues esta senten cia legitima el incumplimiento de esta obligacin, no pudindose alegar entonces el abandono de hogar. Para un amplio sector de la doctrina y de la jurisprudencia, subsiste el deber de fidelidad'pues, como bien se anot la separacin no extingue el vnculo matrimonial. Para otro sector de la dogmtica y de la jurispruden cia, el deber de fidelidad termina con la sentencia de separacin de cuer pos, porque este deber surge, no del vnculo mismo, sino de los deberes de convivencia y cohabitacin y si stos terminan, lgicamente debe terminar el deber de guardarse fe. Impone regular las relaciones paterno filiales, si hay hijos menores comu nes. El acta de conciliacin o la sentencia que contengan la separacin de cuerpos, debe anotarse en el libro de varios, en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cnyuges.
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1.7.

Trmites

La separacin legal de cuerpos puede hacerse en Colombia por dos vas: la de la conciliacin y la judicial, como se ha anotado; a continuacin, una re ferencia a los trmites en cada una de esas vas. 1.7.1. P or v a d e conciliacin Debe anotarse que por mandato del artculo 47 de la ley 23 de 1991, compilado en el artculo 30 del decreto 1818 de 1998, procede la separacin de cuerpos por va de conciliacin. Dice la norma:
Articulo 47. Podr intentarse previamente a la iniciacin del proceso judi cial, o durante el trmite de ste, la conciliacin ante el Defensor de Familia competente, en los siguientes asuntos: a) La suspensin de la vida en comn de los cnyuges; b) La custodia y cuidado personal, visita y proteccin legal de los menores; c) La fijacin de la cuota alimentaria; d) La separacin de cuerpos del matrimonio civil o cannico; e) La separacin de bienes y la liquidacin de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cnyuges, y f) Los procesos contenciosos sobre el rgimen econmico del matrimonio y derechos sucesorales. Pargrafo 1. La conciliacin se adelantar ante el Defensor de Familia que corresponda, teniendo en cuenta la asignacin de funciones dispuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Pargrafo 2. Estas facultades se entienden sin perjuicio de las atribuciones concedidas por la ley a los notarios.

En relacin con la regulacin normativa transcrita, deben hacerse dos pre cisiones: Por mandato del artculo 31 de la ley 640 del 2001, la restriccin en la competencia en cuanto que slo se facultaba al Defensor de Familia para adelantar el trmite, ha sido ampliada y hoy estn facultados todos los sujetos que tengan la calidad de conciliadores. Dice la norma:
Ley 640 del 2001: Articulo 31. Conciliacin extrajudicial en materia de familia. La conci liacin extrajudicial en derecho en materia de familia podr ser adelantada
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ante los conciliadores de los centros de conciliacin, ante ios defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensora del Pueblo, los agentes del ministerio pblico ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliacin podr ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos mu nicipales. Estos podrn conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artculo 277 del Cdigo del Menor y el artculo 47 de la Ley 23 de 1991.

El artculo 47 de la ley 23, antes transcrito, consagra una redundancia cuando expresa en los literales a) y d) que se puede conciliar en materia de suspensin de la vida en comn y la separacin de cuerpos", instituciones stas que son idnticas. Los cnyuges, en conflicto de convivencia, pueden concurrir a los centros de conciliacin o directamente a los conciliadores, para buscar solucionar su conflicto acogiendo la institucin de la separacin de cuerpos. En este caso, los cnyuges, determinarn si la separacin es temporal o indefinida, si en la primera de ellas, quieren o no conservar la expectativa de conformacin de comunidad de bienes y todas las relaciones atinentes a ali mentos entre ellos y todos los aspectos relacionados con los hijos menores, esto es, determinacin de guarda y custodia, cuidados personales, rgimen de visitas y alimentos. Todo lo anterior de conformidad con el artculo 16 de la ley Ia de 1976, redaccin que le da al artculo 166 del Cdigo Civil, arriba transcrito. Los efectos de la separacin por va de conciliacin son los mismos ano tados al tratar los efectos generales, advirtiendo que tambin se da el efecto especial de suspender la presuncin de filiacin anotada, segn la reglamenta cin del artculo 20 de la ley 57 de 1887. El acuerdo conciliatorio hace trnsito a cosa juzgada y el acta que lo con tiene, presta mrito ejecutivo respecto de las obligaciones pactadas, conforme lo regulan las disposiciones sobre conciliacin. De igual manera, y tal como vino a definirlo el artculo 51 de la ley 1395 del 2010, no es necesario que las actas de conciliacin se eleven a escritura pblica:
Artculo 51. Adicinese un pargrafo al artculo 10 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto ser el siguiente:

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Pargrafo 4o. En ningn caso, las actas de conciliacin requerirn ser elevadas a escritura pblica. (Negritas extra texto).

1.7.2. P or v a ju d icia l 1.7.2.1. Competencia y procedimiento. El Juez competente para cono cer de este trmite, es el Juez de Familia del domicilio del demandado o del domicilio conyugal, si el demandante lo conserva, o del domicilio de cualquie ra de los cnyuges, a prevencin, si es de mutuo acuerdo, por disposicin de los artculos 5o del decreto 2272 de 1989 y 23, numerales 4 y 19, del Cdigo de Procedimiento Civil, quien conoce, por el procedimiento verbal de mayor cuanta, en primera instancia, si se trata de una separacin contenciosa, par grafo Io del artculo 427 y artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil, o en nica instancia, por el procedimiento de jurisdiccin voluntaria, si es de mutuo acuerdo, por la modificacin que el artculo 27 de la ley 446 de 1998 hizo del artculo 435 del estatuto procesal colombiano. El Cdigo General del Proceso mantiene estas mismas disposiciones en los artculos 21,22, 28, 388 y 577. 1.7.2.2. Legitimacin en la causa. Solo estn legitimados para de mandar y ser demandados, en separacin de cuerpos, los cnyuges. 1.7.2.3. Inters para actuar. En un proceso contencioso, si se trata de las causales Ia, 2a, 3a y 7a del artculo 154 del Cdigo Civil, slo tiene inters para actuar el cnyuge que no haya dado lugar a la causal alegada. El causante del hecho constitutivo de la causal no tiene inters jurdico para demandar. Ante los hechos constitutivos de las causales 3a, 4a y 6a, los cnyuges que consumen alcohol o sustancias alucingenas o padecen una enfermedad grave e incurable carecen de inters jurdico para demandar231. Respecto de la causal 8a del artculo 154 del Cdigo Civil, se pregunta la doctrina s, con fundamento en la separacin de hecho, puede demandarse la separacin judicial de cuerpos; la respuesta es positiva, ya que el legislador no la excluy. En este supuesto, cualquiera de los cnyuges tiene inters para obrar, siguiendo los lincamientos jurisprudenciales en materia de divorcio, porque lo
Cuando se demanda con fundamento en la causal 6a, el demandado puede recla mar del demandante alimentos, conforme la sentencia C 246 del 2002 de la Corte Constitucional Colombiana, como se explic al tratar el tema de la relacin alimen taria. -4 8 2

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que se predique de ste es aplicable a la separacin judicial de cuerpos, con la salvedad de la conservacin del vnculo matrimonial porque en la separacin se mantiene en tanto que en el divorcio se disuelve. Si la separacin de cuerpos es de mutuo acuerdo, a los cnyuges les asiste inters para actuar en razn de su mutua decisin. 1.7.2.4. Caducidad y saneamiento. El legislador Colombiano haba con sagrado dos grupos de causales en torno de la caducidad: Causales que podan alegarse en cualquier tiempo, porque los hechos constitutivos de ellas se dan continuamente en el tiempo, vr.gr. la grave e incurable enfermedad. Causales que tenan que alegarse dentro de cierto tiempo, como por ejem plo las relaciones sexuales extramatrimoniales que deban alegarse dentro del ao siguiente a su conocimiento pero sin que transcurrieran dos aos de su ocurrencia.

La Corte Constitucional, al interpretar las normas de caducidad, sobre las causales de divorcio, vino a precisar que sta desaparece frente a todas las cau sales, cuando la demanda slo busca obtener el divorcio, pero que si se busca la sancin, al cnyuge culpable, para obtener la indemnizacin referida en el numeral 4 del artculo 411 del Cdigo Civil, aplican los trminos de caducidad de las causales Ia, 2a, 3a, 4a, 5a y 7a del artculo 154 del Cdigo Civil. Por la ex presa remisin que hace el artculo 168 del Cdigo Civil al divorcio, se aplica toda su normativa a la separacin de cuerpos. Cabe tambin aqu la reflexin al planteamiento de la Corte Constitucio nal para definir si la separacin puede demandarse en cualquier tiempo o si a pesar del fallo, la accin-de separacin queda sometida a los trminos generales de caducidad previstos por el artculo 2536 del Cdigo Civil; seremite a lo anotado al tratar la caducidad de las causales de divorcio. El saneamiento de las causales de separacin solo puede darse por el transcurso del tiempo, cuando sea procedente la caducidad. 1.7.2.5. Medidas cautelares. En este proceso caben lasmedidas cau telares del proceso de divorcio, vistas al tratar el tema. 1.7.2.6. Naturaleza de la providencia. La sentencia de separacin de cuerpos es constitutiva porque a partir de ella se crean, hacia el futuro, los efec tos de la suspensin de la convivencia.

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1.7.2.7. Efectos de la sentencia de separacin de cuerpos. Adems de los efectos generales ya analizados, conforme el numeral 4o del artculo 411 del Cdigo Civil, redaccin del artculo 23 de la ley Ia, en la separacin conten ciosa, el cnyuge culpable de ella, debe pagar alimentos al cnyuge inocente232. 1.7.2.8. Jurisdiccin voluntaria. Proceso de jurisdiccin voluntaria. La legislacin colombiana establece que el mutuo acuerdo de los cnyuges para obtener la separacin de cuerpos, permite escoger la va de la conciliacin o la va judicial para formalizarla; si se escoge la va judicial se agotar el tr mite del llamado proceso de jurisdiccin voluntaria, as: 1.7.2.8.1. En el Cdigo de Procedimiento Civil. De conformidad con el artculo 27 de la ley, la separacin de cuerpos, por mutuo acuerdo, puede tramitarse ante el Juez de Familia, que lo ser el del domicilio de cualquiera de los cnyuges, a prevencin. Siguiendo las directrices generales del Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 649 a 652, puede afirmarse: Los cnyuges presentarn una solicitud a travs de abogado titulado e inscrito, donde piden que el juez autorice la separacin. La solicitud debe reunir los requisitos formales de toda demanda, artcu los 75 y 76 del Cdigo de Procedimiento Civil. A la solicitud se acompaa la prueba del matrimonio. En la demanda, de manera expresa y clara, debern indicar los cnyuges la forma como atendern el cuidado personal de los hijo menores, la propor cin en que contribuirn a la obligacin alimentaria de los mismos, y si es del caso, al sostenimiento de cada uno, artculo 166 del Cdigo Civil. Deben expresar, en la solicitud, si la separacin ser definitiva o temporal y en este caso, debern establecer si desean mantener o no la expectativa

Como se anot al tratar el tema de alimentos entre cnyuges, la sancin impuesta por el artculo 23 de la ley Ia no corresponde tcnicamente al concepto de alimen tos, porque no rene los requisitos necesarios para el surgimiento de la obligacin o derecho; corresponde ms bien a una sancin, como all se analiz.

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a comunidad conyugal; si la separacin es temporal, debern indicar el trmino de ella, que no puede exceder de un ao, pudindose ampliar este trmino por expresa peticin al Juez; vencido el plazo de la separacin temporal, la ley entiende que ha habido reconciliacin, salvo que las partes amplen la vigencia o declaren ante el Juez que la tornan definitiva Admitida la solicitud, el juez deber dictar sentencia decretando la sepa racin, porque no ha lugar al decreto y prctica de pruebas. En firme, la decisin judicial deber hacerse la liquidacin de la comuni dad, si a ello hubiere lugar, liquidacin que puede hacerse ante el mismo juez, ante otro Juez de Familia o acudir ante notario o conciliador como se ver luego. En firme, la decisin judicial deber inscribirse en el libro de varios y en los registros civiles de matrimonio y nacimiento de los cnyuge.

1.7.2.8.2. En el Cdigo General del Proceso. De conformidad con el artculo 577 del Cdigo General del Proceso, la separacin de cuerpos puede tramitarse ante el Juez de Familia, proceso de jurisdiccin voluntaria, por el mutuo acuerdo de los cnyuges. Siguiendo las directrices generales del Cdigo General del Proceso, art culos 578 a 580, puede afirmarse lo mismo que se anot en el aparte anterior; solo vara la numeracin de los artculos y por ello la referencia a los requisitos formales de la demanda se hace a los artculos 82 y 83 del Cdigo General del Proceso. 1.7.2.9. Separacin contenciosa. Los pargrafos Io, 2o, 3o, y 4o del nu meral 5 del artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil sealan:
v Artculo 444.

5a. ...
Pargrafo lo. A los procesos de separacin de cuerpos de matrimonios civiles y cannicos se aplicarn, en lo pertinente, las normas del presente artculo. Pargrafo 2o. Despus de ejecutoriada la sentencia, si los cnyuges de co mn acuerdo solicitan que se ponga fin a la separacin, el juez de plano dictar la sentencia respectiva.

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Pargrafo 3o. Si se trata de matrimonio catlico, se aplicar lo dispuesto en el inciso segundo del artculo IX del Concordato. En este caso, el juez que conozca del proceso oficiar al ordinario respectivo para los fines previstos en aqul. Pargrafo 4o. El juez no podr decretar el divorcio dentro de un proceso iniciado para obtener la separacin de cuerpos, a menos que en oportunidad se haya reformado la demanda; pero podr decretar la separacin de cuerpos si sta hubiere sido solicitada subsidiariamente, en un proceso iniciado para obtener el divorcio....

El pargrafo Io hace, simplemente, una remisin a las normas que regulan el divorcio advirtiendo que cabe la separacin de cuerpos tanto en los matri monios civiles como en los matrimonios religiosos. El pargrafo 2o se refiere a la conciliacin de los cnyuges separados para sealar que los cnyuges, de comn acuerdo, pueden solicitar que se ponga fin a la separacin; en este caso el Juez, de plano, dictar la sentencia respectiva. Este supuesto solo es aplicable a la separacin de cuerpos indefinida porque si se trata de separacin temporal no se requiere solicitud; Vencido el trmino, automticamente, se entiende que opera, de pleno derecho, la reconciliacin, artculo 16 de la ley Ia de 1976. El pargrafo 3o ordena dar cumplimiento al inciso 2o del artculo IX del Concordato que seala:
Artculo IX .... A solicitud de uno de los cnyuges la causa respectiva se suspender en pri mera instancia y por una sola vez, durante 30 das, para dar lugar a la accin conciliadora y pastoral de la Iglesia, salvo la competencia del tribunal para adoptar las medidas precautelativas que estime convenientes. Vencido el plazo, el respectivo tribunal reanudar el trmite correspondiente.

El pargrafo 4o establece dos reglas cuando se entremezclan las pretensio nes de divorcio y separacin de cuerpos, as: - No se puede decretar divorcio dentro de un proceso de separacin de cuerpos, salvo que la demanda se haya reformado, en su oportunidad le gal, para variar la pretensin sustituyendo la peticin de separacin por la peticin de divorcio. Dentro de un proceso de divorcio se puede decretar la separacin de cuer pos si ella se ha solicitado de manera subsidiaria. Esta posibilidad se torna imposible en razn de que las causales del divorcio y la separacin son
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unas mismas; no habra lugar a rechazar la peticin de divorcio y, en el mismo proceso, declarar la separacin. La razn de ser de esta norma era la regulacin que el cdigo haca del divorcio potestativo en el artculo 156. El pargrafo del numeral 3o del artculo 388 del Cdigo General del Pro ceso seala:
Artculo 388. Divorcio.

3. La muerte de uno de los cnyuges o la reconciliacin ocurridas durante el proceso, ponen fin a este. El divorcio podr ser demandado nuevamente por causa que sobrevenga a la reconciliacin. Pargrafo. A los procesos de separacin de cuerpos de matrimonio civil o religioso se aplicarn, en lo pertinente, las normas del presente artculo. Despus de ejecutoriada la sentencia, si los cnyuges de comn acuerdo so licitan que se ponga fin a la separacin, el juez de plano dictar la sentencia respectiva.

La norma transcrita repite los pargrafos Io y 2o del numeral 5 del artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si bien es cierto que en el artculo 388 se han omitido las regulaciones de los pargrafos 3o y 4o del numeral 5 del artculo 444 del Cdigo de Procedi miento Civil, las situaciones aqu referidas se siguen dando y se ejecutan de la misma manera porque respecto del pargrafo 3o, hay obligacin de cumplir con el Concordato; y respecto del pargrafo 4o, aplicando los principios gene rales del proceso, se llega a las mismas conclusiones. NOTA. No hay cambio alguno en la estructura normativa de la separacin de cuerpos en el Cdigo General del Proceso en relacin con el Cdigo de Pro cedimiento Civil. Las separaciones de cuerpos se han modificado conforme los cambios anotados en materia de divorcio (ver supra). 1.7.3. P or v a N otarial Cabe anotar, que la legislacin colombiana haba regulado la separacin de cuerpos ante Notario, por la causal de mutuo consentimiento, segn lo reglamentaba el decreto 2458 de 1998, separacin que se perfeccionaba por
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escritura pblica, con la determinacin de las obligaciones recprocas y de las comunes para los hijos, as como del estado en que quedaba la comunidad conyugal. Pero la norma fue derogada por el artculo 15 de la ley 25 de 1992 y a la fecha, no ha vuelto a regularse. 1.7.4. D e la separacin d e cuerpos en la ju risd icci n E clesistica 1.7.4.1. De la situacin en el Cdigo Cannico. La iglesia catlica, apostlica y romana tiene regulada la separacin de cuerpos en los cnones 1151 a 1155. La Universidad de Navarra, Facultad de Derecho Cannico, ha publicado el Cdigo de Derecho Cannico, a cargo del Instituto Martn de Azpilcueta233, en el texto se encuentran glosas a cada uno de los cnones; respecto de la separacin de cuerpos se encuentra lo siguiente:
Canon 1151. Los cnyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convivencia conyugal a no ser que les excuse una causa legtima.

La separacin no entraa solo la suspensin de la com unidad de vida y del de ber de v iv ir juntos, antes bien, suspende el conjunto de derechos y deberes conyugales, a excepcin de algunos aspectos; sin embargo, el elemento ms tpico y aquel en el que este estado del matrimonio se manifiesta ms como separacin, es la suspensin de la comunidad debida y de la convivencia conyugal. Cules son las causas justas de separacin?. En el matrimonio, adems de los derechos y deberes conyugales en sentido estricto, exigen los principios informadores de la vida matrimonial, o sea, las directrices generales del comportamiento de los cnyuges. Estos principios son cinco: 1. Los cnyuges deben guardarse fidelidad; 2. Deben tenderse a l mutuo perfeccionam iento m aterial o corporal; 3. Debe tenderse al mutuo perfeccionam iento espiritual; 4. Los cnyuges deben v iv ir juntos; y 5. Debe tenderse al bien m aterial y espiritual de los hijos habidos. Pues bien, son causa de separacin aquellas conductas que lesionan gravem en te alguno de esos principios. Por consiguiente, las causas de separacin pueden resumirse en estos cuatro captulos: Adulterio, gra v e detrim ento corporal del cnyuge o de los hijos, p o r g ra v e detrim ento espiritual del cnyuge o de los hijos y abandono malicioso .
Canon 1152. 1. Aunque se recomienda encarecidamente que el cnyuge, movido por la caridad cristiana y teniendo presente el bien de la familia, no Cdigo de Derecho Cannico. Edicin anotada a cargo del Instituto Martn de Azpilcueta. Ediciones Universidad de Navarra-Eunsa-Pamplona-Espaa 2007. 488-

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niegue el perdn a la contraparte adltera ni interrumpa la vida matrimo nial, si a pesar de todo no quedarse expresa o tcitamente esa culpa, tiene derecho a romper la convivencia conyugal, a no ser que hubiera consentido en el adulterio, o hubiera sido causa del mismo, o l tambin hubiera co metido adulterio. 2. Hay condonacin tcita si el cnyuge inocente, despus de haberse cer ciorado del adulterio, prosigue espontneamente en el trato marital con el otro cnyuge; la condonacin se presume si durante seis meses contina la convivencia conyugal, sin haber recurrido a la autoridad eclesistica o civil. 3. Si el cnyuge inocente interrumpe por su propia voluntad la convivencia conyugal, debe proponer en un plazo de seis meses causa de separacin ante la autoridad eclesistica competente, la cual, ponderado todas las cir cunstancias ha de considerar si es posible mover, al cnyuge inocente a que perdone la culpa y no se separa para siempre.

Siendo el acto conyugal el modo tpico p o r el que los cnyuges se expresan una sola carne", el adulterio supone un atentado directo contra el cnyuge inocente, equi valiendo a negarle como cnyuge. Por ser un caso de injusticia, para que constituya una injuria (culpa) debe ser form al, o sea, a sabiendas que se comete; como se trata de adulterio y no de deshonestidad en general, debe ser censurado, no basado actos deshonestos que no sean la unin carnal'.
Canon 1153. 1. Si uno de los cnyuges pone en grave peligro espiritual o corporal al otro o a la prole, o de otro lado hace demasiado dura la vida en comn, proporciona al otro un motivo legtimo para separarse, con au torizacin del ORDINARIO del lugar y, si la demora implica un peligro, tambin por autoridad propia. Al cesar la causa de la separacin, se ha de restablecer siempre la conviven cia conyugal, a no ser que la autoridad eclesistica determine otra cosa.

'Contiene la causa, de separacin temporal, esto es, aquella que dure mientras dure la causa
Canon 1154. Realizada la separacin de los cnyuges, hay que proveer siempre de modo oportuno a la debida sustentacin y educacin de los hijos.

Se limita a establecer un principio genrico sin concreciones, p or entender que se trata de efectos civiles que corresponden alJuez Civil. La situacin d e hecho es as, pero en principio, p roveer lo pertinente a la educacin catlica de los hijos correspon de al Derecho Cannico, y, en su caso, al Juez eclesistico."
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Canon 1155. El cnyuge inocente puede admitir de nuevo al otro a la vida conyugal, y es de alabar que as lo haga; y, en este caso, renuncia al derecho de separarse.

Se refiere a que el cnyuge inocente puede reanudar la vida m atrim onial con el otro cnyuge p or propia iniciativa o a peticin de ste. En el caso de separacin tem poral, esta 'facultad del cnyuge se refiere al tiempo durante el cual dure la causa de separacin, pues cuando esta cesa, la reanudacin de la vida conyugal es obligatoria, salvo que la autoridad eclesistica haya determinado otra cosa" 1.7.4.2. La separacin de cuerpos cannica frente al ordenamiento ju rdico Colombiano. La separacin de cuerpos cannica puede presentarse, frente al ordenamiento jurdico Colombiano, en dos esferas: 1.7.4.2.1. En la esfera del concordato. La Santa Sede y el Estado Co lombiano acordaron en el Concordato que la separacin de cuerpos de los matrimonios catlicos fueran competencia de la Jurisdiccin Civil; el artculo IX del Concordato es del siguiente tenor:
ARTCULO IX Las Altas Partes Contratantes convienen en que las causas de separacin de cuerpos de los matrimonios cannicos sean tramitadas por los Jueces del Estado, en primera instancia ante el Tribunal Superior respectivo y en segunda instancia ante la Corte Suprema de Justicia. A solicitud de uno de los cnyuges la causa respectiva se suspender en pri mera instancia y por una sola vez, durante treinta das, para dar lugar a la ac cin conciliadora y pastoral de la Iglesia, salvo la competencia del Tribunal para adoptar las mediadas precautelativas que estime convenientes. Vencido el plazo el respectivo Tribunal reanudar el trmite correspondiente.

Por su parte el artculo 5o del decreto 2272 de 1989 dispuso que la com petencia se radica en los jueces de familia, en primer instancia, y en las salas de familia o civiles y de familia de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, en segunda instancia, cuando se trata de procesos contenciosos; en nica ins tancia, cuando es por mutuo acuerdo. Todo lo anterior significa que las personas que han contrado matrimonio catlico pueden solicitar la separacin de cuerpos ante los jueces de familia acogindose a la legislacin colombiana que regula la separacin de cuerpos de los matrimonios civiles. Cuando ello ocurre, y a peticin de uno de los cn

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yuges, puede darse la suspensin del trmite mientras la Iglesia interviene en funcin de su gestin pastoral conforme el artculo IX del concordato. 1.7.4.2.2. En la esfera eclesistica. Los casados catlicamente pueden optar, en Colombia, por solicitar la separacin de cuerpos eclesistica no ha ciendo uso de la posibilidad brindada por el Concordato. Obtenida la Sen tencia eclesistica de separacin de cuerpos, ella debe homologarse para que produzca efectos civiles. Si bien es cierto que el artculo 4o de la ley 25 de 1992, que modific el artculo 147 del Cdigo Civil solo se refiere a la sentencia de nulidad de un matrimonio catlico, una interpretacin integran de las normas concordatarias permite concluir que las sentencias eclesisticas de separacin de cuerpos tam bin tienen que homologarse; el trmite para ello es el explicado al hablar de la sentencia eclesistica de nulidad de matrimonio catlico, y a ello se remite.

2.
2.1.

De la separacin de bienes
Concepto

La legislacin colombiana llama separacin de bienes a la terminacin de la expectativa de conformacin de la comunidad conyugal econmica, verifi cada por mutuo acuerdo o por sentencia judicial, cuando la pretensin es slo la de ponerle punto final a dicha expectativa, esto es, a los llamados casos de disolucin directa. El artculo 198 del Cdigo Civil establece que ninguno de los cnyuges podr renunciar ni en las capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, a la facultad de pedir la separacin de bienes. 2.2. Causales

Cualquiera de los cnyuges podr demandar la separacin por las mismas causas que se pueden alegar en el divorcio y adems por las especficas que regula el numeral 2o del artculo 200 del Cdigo Civil, que dice:
Artculo 200. Cualquiera de los cnyuges podr demandar la separacin de bienes en los siguientes casos: 1. Por las mismas causas que autorizan la separacin de cuerpos. 2. Por haber incurrido elotro cnyuge en cesacin de pagos, quiebra, oferta de cesin de bienes, insolvencia o concurso de acreedores, disipacin o jue491-

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go habitual, administracin fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe gravemente los intereses del deman dante en la sociedad conyugal.

Mucho se ha criticado, en la dogmtica, que se admita la solicitud de ter minacin de la expectativa de conformacin de comunidad conyugal de bienes por las mismas causales del divorcio, porque ello implica trasladar un asunto eminentemente extra econmico al campo de los bienes; las causales de divorcio deberan manejarse slo en la rbita extra monetaria teniendo en cuenta que como consecuencia del divorcio se obtiene la conformacin de la comunidad conyugal de bienes; si ante una causal de divorcio el cnyuge ofendido no invo ca el rompimiento del vnculo o la cesacin de los efectos civiles o al menos la separacin de cuerpos, no debera legitimarse para demandar en separacin de bienes. No obstante lo dicho, la normativa colombiana opera en sentido con trario y bien puede el cnyuge afectado omitir la demanda de divorcio, o de cesacin de efectos civiles de matrimonios religiosos o de separacin de cuerpos y demandar y obtener la separacin de bienes. De lo aqu dicho ha de excluirse el mutuo acuerdo que siempre ser posible invocar para conformar la comunidad conyugal de bienes y, de aqul, no podr cuestionarse el aspecto tico. El segundo grupo de causales, numeral 2o del artculo 200 del Cdigo Civil, est constituido por circunstancias que guardan relacin con la situacin patrimonial propia de la comunidad conyugal de bienes, porque todas y cada una de esas circunstancias se refieren a afectaciones patrimoniales de uno de los cnyuges que menoscaban gravemente los intereses del demandante en la comunidad. De las causales referidas hay que anotar que unas requieren prueba espe cfica y otras admiten cualquier medio probatorio, as: La declaratoria de quiebra, hoy llamada liquidacin forzosa, el concurso de acreedores, hoy reestructuracin empresarial e insolvencia empresarial y la inhabilidad negocial por disipacin, exigen prueba documental de carcter judicial o administrativo. Las dems causales como ya se dijo, admiten cualquier medio probatorio. 2.3. Necesidad e importancia de la separacin de bienes

La separacin de bienes es necesaria e importante porque soluciona con flictos econmicos entre los cnyuges y porque al darse, desaparece la expec tativa de afectacin patrimonial entre ellos y la consecuente solidaridad que surge frente a terceros por los pasivos comunes.
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2.4.

Necesidad o no de la declaracin judicial

En Colombia es posible obtener la separacin de bienes por va notarial, por va de conciliacin o por va judicial. Existiendo acuerdo de las partes, por va notarial o de conciliacin, no es necesaria la declaracin judicial; pero no existiendo acuerdo, se impone la va judicial y se torna necesaria la declaracin de juez. 2.5. Efectos generales

El efecto de la separacin de bienes no es otro que concretar la comuni dad conyugal de bienes; por ello el artculo 203 del Cdigo Civil indica que a partir de la separacin, ninguno de los cnyuges tendr parte alguna en los gananciales que resulten en la administracin del otro. A partir de la separacin de bienes, cada cnyuge tendr su propio patri monio sin que el otro pueda intervenir ni reclamar derecho alguno, como regla general, porque quedan a salvo las excepciones que se anotarn al hablar de la constitucin y liquidacin de la comunidad de bienes. La separacin, vlidamente producida, es irreversible, no existe disposi cin legal que prevea la posibilidad de que se reabra el perodo de expectacin. 2.6. Trmites de separacin de bienes

2.6.1. Trm ite N otarial Por mandato del artculo 1820 del Cdigo Civil, modificado por el artcu lo 25 de la ley Ia de 1976, los cnyuges estn facultados para acudir ante nota rio a efectos de poner fin al perodo de expectacin y conformar la comunidad conyugal de bienes, mediante^escritura pblica. La prctica ha impuesto la concurrencia, en la escritura pblica, de las dos instituciones, esto es, conformacin y liquidacin, pero no hay obstculo para que se otorgue la escritura con la sola finalidad de conformar la comunidad de bienes y posteriormente, mediante otro ttulo, liquidarla; contra esta tesis se afirma que el legislador colombiano no permite separar las dos manifestacio nes de voluntad, numeral 5o del artculo 1820 del Cdigo Civil. La norma es del siguiente tenor:
Artculo 1820. Modificado artculo 25, ley I a de 1976.

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5o. Por mutuo acuerd de los cnyuges capaces, elevado a escritura pblica, en cuyo cuerpo se incorporar el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidacin

Se considera que si se hace una interpretacin del texto transcrito puede sostenerse la primera tesis, la de la independencia de las dos instituciones, porque al aplicarla, no hay ninguna afectacin ni para los cnyuges ni para terceros. Si la actuacin se limita a la concrecin de la comunidad conyugal de bie nes, basta con declarar, acompaando la prueba del matrimonio, por parte de los cnyuges, que han decidido poner punto final al perodo de expectacin234. En este caso debern adelantar la liquidacin en otra escritura pblica, o por acta de conciliacin, por mutuo acuerdo, o acudir ante el juez de familia para agotar un proceso liquidatorio de mutuo acuerdo o contencioso. Si la actuacin lleva a la concurrencia de instituciones, concrecin y li quidacin, los cnyuges, acompaando la prueba del matrimonio, declararn que han decidido poner punto final al perodo de expectacin y presentarn la liquidacin del patrimonio comn en la forma que ellos escojan de entre los varios modelos creados por la doctrina, entre stos el que se propone ms adelante. La escritura pblica que contiene la liquidacin deber registrarse, en las oficinas respectivas, si en ella se incluyen bienes sometidos a registro: inmue bles, automotores, naves, aeronaves, establecimientos de comercio, participa cin en sociedades Colectivas, En Comanditas Simples y Limitadas. Desde la esfera del registro del estado civil, la escritura de separacin de bienes, con liquidacin o sin liquidacin, debe registrarse en el libro de varios, en el registro de matrimonio y en los registros de nacimiento de cada uno de los cnyuges. Efectuados los registros, cada cnyuge puede disponer, libre y autno mamente, de los bienes a l adjudicados y, en adelante, deber expresar que no tiene comunidad conyugal de bienes y que no est bajo la expectativa de conformarla.23 5

En las voces de la normatividad colombiana, declaran que disuelven la sociedad conyugal o que acuerdan separarse de bienes. En la terminologa del Cdigo Civil expresarn, los cnyuges, que no tienen socie dad conyugal o que estn separados de bienes. 494-

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El artculo 1820 dispone en el inciso 3o del numeral 5o que para ser opo nible a terceros, la escritura que contenga la conformacin y/o liquidacin de la comunidad conyugal, deber registrarse conforme a la ley; esta anotacin se realiza en el denominado registro de varios, decreto 2158 de 1970. 2.6.2. T rm ite p o r v a de conciliacin Por mandato de los artculos 30 del decreto 1818 de 1998, que correspon de al artculo 47 de la ley 23 de 1991 y 31 de la ley 640 del 2001, los cnyuges estn facultados para acudir a los centros de conciliacin y a los conciliadores mismos, Defensores de Familia y Notarios, a efectos de poner fin al perodo de expectacin y conformar la comunidad conyugal de bienes, mediante acta de conciliacin. La prctica ha impuesto la no concurrencia, en la conciliacin, de las dos instituciones, esto es, conformacin y liquidacin, pero no hay obstculo para que se consagre en el acta de conciliacin tanto una como otra; contra esta tesis se afirma que la liquidacin tiene que hacerse por escritura pblica o mediante escrito aprobado por el juez, sentencia, ya que el acta, por s sola, no es susceptible de registro. Esta posicin rompe los principios de celeridad y au tonoma que se buscan con la conciliacin porque se impone un doble trmite: La conciliacin, donde se obtiene la separacin, y la necesidad de acudir ante juez o notario para hacer la liquidacin o protocolizar el acta de liquidacin, lo que tambin implica un doble trmite y el desconocimiento de la naturaleza y de la fuerza del acta de conciliacin. Esta posicin impuso la necesidad de expedir una norma aclaratoria, que lo es el artculo 51 de la de la ley 1395 del 2010, que dispone:
Artculo 51. Adicinese un pargrafo al artculo 10 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto ser el siguiente: Pargrafo 4o. En ningn caso, las actas de conciliacin requerirn ser ele vadas a escritura pblica. (Negritas propias)

No obstante la regla anterior, respecto a liquidaciones que contengan de rechos sobre bienes inmuebles, el legislador colombiano ha variado las condi ciones de la conciliacin para acoger la tesis contraria; en efecto, en la ley 1579 de 2012, por la cual se expide el estatuto de registro de instrumentos pblicos dijo en el pargrafo 1 del artculo 4:
Pargrafo 1. Las actas de conciliacin en las que se acuerde enajenar, limitar, gravar o desafectar derechos reales sobre inmuebles se cumplir
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y perfeccionar por escritura-pblica debidamente registrada conforme a la solemnidad consagrada en el Cdigo Civil Escritura Pblica que ser sus crita por el Conciliador y las partes conciliadoras y en la que se protocolizar la respectiva acta y los comprobantes fiscales para efecto del cobro de los derechos notariales y regstrales.

Si la actuacin se limita a la concrecin de la comunidad conyugal de bie nes, basta con acordar, acompaando la prueba del matrimonio, por parte de los cnyuges que han decidido poner punto final al perodo de expectacin236. En este caso debern adelantar la liquidacin por va notarial, mutuo acuerdo, o por va judicial, proceso liquidatorio de comn acuerdo o contencioso. Si la conciliacin se refiere a la concurrencia de instituciones, separacin de bienes y liquidacin, los cnyuges, acompaando la prueba del matrimonio, acordarn poner punto final al perodo de expectacin y acordarn la liquida cin del patrimonio comn en la forma que ellos escojan de entre los varios modelos creados por la doctrina, entre stos el que se propone ms adelante. De acuerdo con la ley 1579 de 2012, el acta contentiva de la liquidacin que se refiera a derechos sobre bienes inmuebles, se deber protocolizar por es critura pblica que deber ser suscrita por el conciliador y los cnyuges, como ya se anot. El acta de conciliacin, de simple separacin de bienes, deber registrarse en el libro de varios, en el registro de matrimonio y en los registros de naci miento de cada uno de los cnyuges. El acta que contiene la separacin y liquidacin deber protocolizarse, como ya se anot, si se refiere a derechos sobre inmuebles, en caso contrario no ser necesario protocolizarla y el acta deber anotarse en el libro de varios, en el registro de matrimonio y en los registros de nacimiento de los cnyuges. La escritura pblica que contiene la liquidacin de una comunidad conyu gal de bienes acordada mediante acta de conciliacin, si se refiere a inmuebles, deber registrarse, en las oficinas respectivas. Las actas de liquidacin que se refieran a otros bienes sometidos a registro no requieren ser protocolizadas y se inscribirn directamente, esto es, cuando haya disposicin o constitucin de gravmenes sobre automotores, naves, ae ronaves, establecimientos de comercio, participacin en sociedades Colectivas, En Comanditas simples y Limitadas.
En las voces de la normatividad colombiana, declaran que disuelven la sociedad conyugal o que acuerdan separarse de bienes.

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Efectuados los registros, cada cnyuge puede disponer, libre y autno mamente, de los bienes a l adjudicados y, en adelante, deber expresar que no tiene comunidad conyugal de bienes y que no est bajo la expectativa de conformarla.237 2.6.3 Trm ites Ju d icia les

2.6.3.1. Competencia y procedimiento. El Juez competente para cono cer de este trmite, es el Juez de Familia del domicilio del demandado o del domicilio conyugal, si el demandante lo conserva, o del domicilio de cualquie ra de los cnyuges, a prevencin, si es de mutuo acuerdo, por disposicin de los artculos 5o del decreto 2272 de 1989 y 23, numerales 4 y 19, del Cdigo de Procedimiento Civil, quien conoce, por el procedimiento verbal de mayor, menor o mnima cuanta, en primera o en nica instancia, si se trata de una se paracin contenciosa, pargrafo Io del artculo 427 y artculo 445 del Cdigo de Procedimiento Civil, o en nica instancia, por el procedimiento de jurisdic cin voluntaria, si es de mutuo acuerdo, por la modificacin que el artculo 27 de la ley 446 de 1998 hizo del artculo 435 del estatuto procesal colombiano. El Cdigo General del Proceso mantiene estas mismas disposiciones en los artculos 21,22,28, 388 y 577. 2.6.3.2. Legitimacin en la causa. Solo estn legitimados para demandar y ser demandados, en separacin de bienes, los cnyuges. 2.6.3.3. Inters para obrar. En un proceso contencioso, si se trata de las causales Ia, 2a, 3a y 7a del artculo 154 del Cdigo Civil, slo tiene inters para actuar el cnyuge que no haya dado lugar a la causal alegada. El causante del hecho constitutivo de la causal no tiene inters jurdico para demandar. Ante los hechos constitutivos de las causales 3a, 4a y 6a, los cnyuges que consumen alcohol o sustancias alucingenas o padecen una enfermedad grave e incurable carecen de inters jurdico para demandar238. Respecto de la causal 8a del artculo 154 del Cdigo Civil, se pregunta la doctrina s, con fundamento en la causal separacin de hecho, puede de

En la terminologa del Cdigo Civil expresarn, los cnyuges, que no tienen socie dad conyugal o que estn separados de bienes Cuando se demanda con fundamento en la causal 6a, el demandado puede reclamar del demandante alimentos, conforme la sentencia C 246 del 2002 de Corte Cons titucional Colombiana, como se explic al tratar el tema de la relacin alimentaria.
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mandarse la separacin judicial de bienes; la respuesta es positiva, ya que el legislador no la excluy. En este supuesto, cualquiera de los cnyuges tiene inters para obrar, siguiendo los lincamientos jurisprudenciales en materia de divorcio, porque lo que se predique de ste es aplicable a la separacin judicial de cuerpos, y en el caso, tambin de bienes Si la causal invocada corresponde a una cualquiera del numeral 2o del artculo 200 del Cdigo Civil, el causante del hecho constitutivo de la causal, no tiene inters jurdico para demandar. Si la separacin de bienes es de mutuo acuerdo, a los cnyuges les asiste inters para actuar en razn de su mutua decisin. 2.6.3.4. Caducidad y saneamiento. El legislador Colombiano haba con sagrado dos grupos de causales en torno de la caducidad de la accin de di vorcio, aplicables por remisin expresa a la separacin de bienes, conforme el artculo 200 del Cdigo Civil: - Causales que podan alegarse en cualquier tiempo, porque los hechos constitutivos de ellas se dan continuamente en el tiempo, vr.gr. la grave e incurable enfermedad. Causales que tenan que alegarse dentro de cierto tiempo, como por ejemplo las relaciones sexuales extramatrimoniales que deban alegar se dentro del ao siguiente a su conocimiento pero sin que transcu rrieran dos aos de su ocurrencia. La Corte Constitucional, al interpretar las normas de caducidad, sobre las causales de divorcio, vino a precisar que sta desaparece frente a todas las cau sales, cuando la demanda slo busca obtener el divorcio, pero que si se busca la sancin, al cnyuge culpable, para obtener la indemnizacin referida en el numeral 4 del artculo 411 del Cdigo Civil, aplican los trminos de caduci dad de las causales Ia, 2a, 3a, 4a, 5a y 7a del artculo 154 del Cdigo Civil. Por la expresa remisin que hace el artculo 168 del Cdigo Civil al divorcio, se aplica toda su normativa a la separacin de cuerpos y a la de bienes por expresa disposicin del artculo 200 del Cdigo Civil. Cabe tambin aqu la reflexin al planteamiento de la Corte Constitucio nal para definir si la separacin puede demandarse en cualquier tiempo o si a pesar del fallo, la accin de separacin queda sometida a los trminos generales de caducidad previstos por el artculo 2536 del Cdigo Civil; se remite a lo anotado al tratar la caducidad de las causales de divorcio.

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En relacin con las causales del numeral 2o del artculo 200, la caducidad es la genrica del artculo 2536 del Cdigo Civil, esto es, la consideracin de la prescripcin de las acciones ordinarias. El saneamiento de las causales de separacin solo puede darse por el transcurso del tiempo, cuando sea procedente la caducidad. 2.6.3.5. Medidas cautelares. Por mandato del artculo 445 del Cdigo de Procedimiento Civil, en este proceso caben las medidas cautelares autorizadas en el artculo 691 del mismo, que establece:
Artculo 691. Medidas cautelares en procesos de nulidad y divorcio de matrimonio civil, de separacin de bienes y liquidacin de sociedades conyugales. En los procesos de nulidad y divorcio, de separacin de cuer pos y de bienes, y de liquidacin de sociedades conyugales, se aplicarn las siguientes reglas: 1. Cualquiera de las partes podr pedir el embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales, y que estuvieren en cabeza de la otra; si se trata de bienes sujetos a registro, el secuestro se practicar una vez ins crito el embargo y allegado el certificado de propiedad, que comprenda un perodo de veinte aos, si fuere posible. 2. El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirn per feccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en proceso de eje cucin, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aqullos se dicte; con tal objeto se dar aplicacin a lo dispuesto en el numeral 1. del artculo 558 y el remanente no embargado en otras ejecucio nes y los bienes que en stas se desembarguen, se considerarn embargados para los fines del proceso de nulidad de matrimonio, divorcio o separacin de bienes. v 3. Las anteriores medidas se mantendrn hasta la ejecutoria de la sentencia; pero si a consecuencia de sta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal, continuarn vigentes en el proceso de liquidacin. Si dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal, no se hubiere promovido la liquidacin de sta y hecho las notificaciones del auto admisorio de la demanda y las pu blicaciones respectivas, se levantarn aun de oficio las medidas cautelares, si existieren. 4. Cualquiera de los cnyuges podr solicitar que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios, y para ello se tramitar incidente; el auto que lo decida es apelable en el efecto diferido.

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5. Para la prctica del depsitde personas, cuando fuere el caso, se aplica rn en lo pertinente las disposiciones sobre secuestro de bienes.

El Cdigo General del Proceso se refiere a las medidas cautelares en el artculo 598 donde establece cules son las medidas cautelares en los procesos de familia, incluido el de separacin de bienes. Dice la norma:
Artculo 598. Medidas cautelares en procesos de familia. En los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, cesacin de efectos civiles de matrimonio religioso, separacin de cuerpos y de bienes, liquidacin de sociedades con yugales, disolucin y liquidacin de sociedades patrimoniales entre compa eros permanentes, se aplicarn las siguientes reglas: 1. Cualquiera de las partes podr pedir embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales y que estuvieran en cabeza de la otra. 2. El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirn per feccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en trmite de ejecu cin, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aquellos se dicte; con tal objeto, recibida la comunicacin del nuevo embar go, simultneamente con su inscripcin, el registrador cancelar el anterior e informar de inmediato y por escrito al juez que adelanta el proceso de familia, quien, en caso de haberse practicado el secuestro, remitir al juzga do donde se sigue el ejecutivo copia de la diligencia a fin de que tenga efecto en este, y oficiar al secuestre para darle cuenta de lo sucedido. El remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en estas se desembar guen, se considerarn embargados para los fines del asunto familiar. Ejecutoriada la sentencia que se dicte en los procesos nulidad, divorcio, ce sacin de los efectos civiles del matrimonio religioso, separacin de cuerpos y de bienes, cesar la prelacin, por lo que el juez lo comunicar de inmedia to al registrador, para que se abstenga de inscribir nuevos embargos, salvo el hipotecario. 3. Las anteriores medidas se mantendrn hasta la ejecutoria de la sentencia; pero si a consecuencia de esta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal o patrimonial, continuarn vigentes en el proceso de liquidacin. Si dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal o patrimonial, no se hubiere promovido la liquidacin de esta, se levantarn aun de oficio las medidas cautelares. 4. Cualquiera de los cnyuges o compaeros permanentes podr promover incidente con el propsito de que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios.

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5. Si el juez lo considera conveniente, tambin podr adoptar, segn el caso, las siguientes medidas: a) Autorizar la residencia separada de los cnyuges, y si estos fueren me nores, disponer el depsito en casa de sus padres o de sus parientes ms prximos o en la de un tercero. b) Dejar a los hijos al cuidado de uno de los cnyuges o de ambos, o de un tercero. c) Sealar la cantidad con que cada cnyuge deba contribuir, segn su capa cidad econmica, para gastos de habitacin y sostenimiento del otro cnyu ge y de los hijos comunes, y la educacin de estos. d) Decretar, en caso de que la mujer est embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposicin de parto. e) Decretar, a peticin de parte, el embargo y secuestro de los bienes sociales y los propios, con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cnyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso. f) A criterio del juez cualquier otra medida necesaria para evitar que se pro duzcan nuevos actos de violencia intrafamiliar o para hacer cesar sus efectos y, en general, en los asuntos de familia, podr actuar de oficio en la adopcin de las medidas personales de proteccin que requiera la pareja, el nio, nia o adolescente, el discapacitado mental y la persona de la tercera edad; para tal fin, podr decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes, inclu yendo las declaraciones del nio, nia o adolescente. 6. En el proceso de alimentos se decretar la medida cautelar prevista en el literal c) del numeral 5 y se dar aviso a las autoridades de emigracin para que el demandado no pueda ausentarse del pas sin prestar garanta sufi ciente que respalde el cumplimiento de la obligacin hasta por dos (2) aos. %

2.6.3.6. Naturaleza de la providencia. La sentencia de separacin de bie nes es constitutiva porque a partir de ella se crean, hacia el futuro, los efectos de la separacin de bienes. 2.6.3.7. Proceso de Jurisdiccin Voluntaria 2.6.3.7.1. En el Cdigo de Procedimiento Civil. Se discuta en la doctri na si este proceso se poda adelantar por el trmite de jurisdiccin voluntaria, ya que las normas sustantivas y procesales no se referan al proceso de jurisdic cin voluntaria; lleg a pensarse que el mutuo acuerdo impona a los cnyuges tener que acudir a la separacin de bienes por va notarial. La ley 446 de 1998 vino a establecer que la separacin de bienes debe tramitarse por jurisdiccin voluntaria, cuando los cnyuges invoquen el mutuo acuerdo; de conformidad

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con el artculo 27 de la-ley, la separacin de bienes puede tramitarse ante el juez de familia, que lo ser el del domicilio de cualquiera de los cnyuges, a prevencin. Siguiendo las directrices generales del Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 649 a 652, puede afirmarse: - Los cnyuges presentarn una solicitud a travs de abogado titulado e inscrito, donde piden que el Juez declare la separacin de bienes. La solicitud debe reunir los requisitos formales de toda demanda, artcu los 75 y 76 del Cdigo de Procedimiento Civil. A la solicitud se acompaa la prueba del matrimonio. Admitida la solicitud, el juez deber dictar sentencia declarando la sepa racin, porque no ha lugar al decreto y prctica de pruebas. En firme, la decisin judicial deber hacerse la liquidacin de la comuni dad, liquidacin que puede hacerse ante el mismo juez, ante otro Juez de Familia o acudir ante notario o conciliador como se ver luego. En firme, la decisin judicial deber inscribirse en el libro de varios y en los registros civiles de matrimonio y nacimiento de los cnyuges.

2.6.3.7.2. En el Cdigo General del Proceso. De conformidad con el artculo 577 del Cdigo General del proceso la separacin de bienes puede tramitarse ante el Juez de Familia, proceso de jurisdiccin voluntaria, por el mutuo acuerdo de los cnyuges. Siguiendo las directrices generales del Cdigo General del Proceso, art culos 578 a 580, puede afirmarse lo mismo que se anot en el aparte anterior; solo vara la numeracin de los artculos y por ello la referencia a los requisitos formales de la demanda se hace a los artculos 82 y 83 del Cdigo General del Proceso. 2.6.3.8. Proceso contencioso. 2.6.3.8.1. En el Cdigo de Procedimiento Civil. De conformidad con el artculo 427 del Cdigo de Procedimiento Civil los procesos de separacin de bienes, contenciosos, son competencia de los jueces de familia y se ritan por el proceso verbal de menor o mayor cuanta. Aplicando las normas generales y especiales que regulan el proceso verbal, de separacin de bienes, a la luz de los artculos 428 a 434 y 445 del Cdigo de Procedimiento Civil, puede sealarse lo siguiente:

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El cnyuge, legitimado y con inters para demandar, debe presentar de manda, por intermedio de abogado acompaando la prueba del matrimo nio. La demanda debe contener todas las exigencias de los artculos 75,76 y 77 del Cdigo de Procedimiento Civil. El juez estudiar la demanda, para determinar si la admite o no. Admitida, se ordena notificar al demandado el auto admisorio y se ordena dar traslado de la misma con sus anexos. El demandado podr proponer excepciones previas y de mrito, oponerse a las peticiones de la demanda y contra demandar. Agotados los trminos de traslado de la demanda y de las excepciones de mrito y decididas las excepciones previas, si fuere el caso, el juez fijar fecha y hora para una audiencia donde, en principio, se rituar todo el trmite restante hasta la sentencia misma. En la audiencia se buscar solucionar el conflicto por va de conciliacin; si no se logra un acuerdo, la audiencia continua para analizar la situacin del proceso y de encontrarse alguna causal de nulidad se pondr en cono cimiento de las partes, para que, de ser saneable, se allanen para eliminar el defecto; si no es subsanable, se declara la nulidad. Superado el momento de la revisin del proceso y dado el saneamiento, si a ello hubo lugar, se convoca a las partes para la fijacin de hechos y peticiones, tanto frente a la demanda como a las excepciones de mrito y a la reconvencin, si la hubiere. A continuacin se decretan y practican las pruebas, se da traslado para alegar y el juez falla239. Por mandato del artculo 205 del Cdigo de Procedimiento Civil, el juez que conoce de la separacin de bienes est facultado para regular la obli gacin alimentaria para con la familia comn. En el proceso se puede grabar lo actuado, conforme lo normado en el artculo 432 del Cdigo de Procedimiento Civil:

En la prctica, el proceso se agota en varias sesiones en que se desarrolla la audien cia, decretando su suspensin, tantas veces como fuere necesario para la prctica de pruebas y para el fallo mismo. -5 0 3 -

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Artculo 432. Modificado. Ley 1395 de 2010, art. 25. De la audiencia. En la audiencia se aplicarn las siguientes reglas: 1. El juez intentar la conciliacin, har el saneamiento del proceso, fijar los hechos del litigio, practicar los interrogatorios de parte en la forma es tablecida en el artculo 101, y dar aplicacin al artculo 25 de la Ley 1285 de 2009. 2. A continuacin decretar las dems pruebas y las practicar de la siguien te manera: a) Oir el dictamen del perito designado y lo interrogar bajo juramento acerca de su idoneidad y de los fundamentos de su dictamen. De la misma manera podrn las partes controvertirlo. Si el perito no concurre, el juez de signar inmediatamente su reemplazo para que rinda dictamen en la fecha de la continuacin de la audiencia. En ningn caso habr lugar a objecin del dictamen. b) Interrogar a quienes hayan rendido los experticios aportados por las partes y hayan sido citados a la audiencia de oficio o a solicitud de parte. c) Recibir las declaraciones de los testigos que se encuentren presentes y prescindir de los dems. d) Decretar la prctica de inspeccin judicial cuando la parte que la solicite no pueda demostrar por medio de una videograbacin los hechos sobre los cuales ha de versar aquella. 3. Concluida la prctica de pruebas el juez oir hasta por veinte minutos a cada parte, primero al demandante y luego al demandado. 4. La sentencia se emitir en la misma audiencia, aunque las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado. Si fuere necesario, po dr decretarse un receso hasta por dos horas para el pronunciamiento de la sentencia. En la misma audiencia se resolver sobre la concesin de la apelacin. 5. La audiencia se registrar mediante un sistema de grabacin electrnica o magnetofnica. En el acta escrita se consignar nicamente el nombre de las personas que intervinieron como partes, apoderados, testigos y auxiliares de la justicia, los documentos que se hayan presentado, el auto que suspenda la audiencia y la parte resolutiva de la sentencia. En ningn caso se har transcripcin del contenido de las grabaciones. Cualquier interesado podr pedir la reproduccin magntica de las graba ciones, proporcionando los medios necesarios. En todo caso, de las grabaciones se dejar duplicado que formar parte del archivo del juzgado.
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6. La inasistencia de alguna de las partes har presumir ciertos los hechos susceptibles de confesin en que se fundan las pretensiones o las excepcio nes, segn el caso. Pargrafo. El juez proferir sentencia por escrito, sin realizar audiencia, cuando por disposicin legal la falta de oposicin del demandado determine la emisin inmediata de la sentencia.

En el proceso, por su naturaleza, hay algunas limitaciones de orden proce sal. Dice el artculo 433 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Artculo 433. Modificado. L. 1395 de 2010, art. 26. Incidentes y trmites especiales. El amparo de pobreza y la recusacin solamente podrn pro ponerse antes de vencer el trmino para contestar la demanda. Los dems incidentes y trmites especiales debern proponerse en cualquier estado de la audiencia y se decidirn en la sentencia, salvo la recusacin de peritos que se decidir previamente por auto que no admitir recursos. Por expreso mandato normativo, hay un especial manejo de los recursos y sus trmites, el artculo 434 dispone: Artculo 434. Modificado. L. 1395 de 2010, art. 27. Recursos y su trmite. La apelacin de autos deber interponerse inmediatamente se profieran, y se sustentar, tramitar y decidir por escrito, en la forma dispuesta en el rgimen general. Cuando la apelacin se concediere en el efecto devolutivo o diferido, el apelante deber suministrar los recursos necesarios para las copias y la re produccin de la correspondiente grabacin que deban enviarse al superior, y se aplicar, en lo pertinente, lo dispuesto en el artculo 354 y en el inciso 4o del artculo 356. En las apelaciones de sentencias, admitido el recurso se sealar da y hora para la audiencia de alegaciones y fallo, en la que se dar aplicacin a los numerales 3 y 5 del artculo 432. Pargrafo. Tanto en primera como en segunda instancia, en el acta respec tiva nicamente se incorporar la parte resolutiva de la sentencia, sin que en ningn caso pueda hacerse reproduccin escrita de la audiencia.

En este proceso pueden invocarse medidas cautelares, por mandato del artculo 445 del Cdigo de Procedimiento Civil que remite al artculo 691 del mismo estatuto, ya citado y transcrito.

Desde la esfera del registro del estado civil, la sentencia de separacin de bienes, debe anotarse en el libro de varios, en el registro de matrimonio y en los registros de nacimiento de cada uno de los cnyuges.
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Efectuados los registros, cada cnyuge puede disponer, de manera libre y autnoma, de los bienes a l adjudicados y, en adelante, deber expresar que no tiene comunidad conyugal de bienes y que no est bajo la expectativa de conformarla.240 2.6.3.8.2. En el Cdigo General del Proceso. De conformidad con el ar tculo 22 del Cdigo General del Proceso, los procesos contenciosos de sepa racin de bienes son competencia del juez de familia y se ritan por el proceso verbal de menor o mayor cuanta. Aplicando las normas generales que regulan el proceso verbal, artculos 368 a 373 puede afirmarse: - El cnyuge, legitimado y con inters para demandar, debe presentar de manda, por intermedio de abogado acompaando la prueba del matrimo nio. La demanda debe contener todas las exigencias de los artculos 82 y 83 del mismo Cdigo. El juez estudiar la demanda, para determinar si la admite o no. Admitida, se ordena notificar al demandado el auto admisorio y se ordena dar traslado de la misma con sus anexos. El demandado podr proponer excepciones previas y de mrito, oponerse a las peticiones de la demanda y reconvenir. Agotados los trminos de traslado de la demanda y de las excepciones de mrito y decididas las excepciones previas, si fuere el caso, el juez fijar fecha y hora para una audiencia donde, en principio, se rituar todo el trmite restante hasta la sentencia misma. En la audiencia se buscar solucionar el conflicto por va de conciliacin; si no se logra un acuerdo, la audiencia contina para analizar la situacin del proceso y de encontrarse alguna causal de nulidad se pondr en cono cimiento de las partes, para que, de ser saneable, se allanen para eliminar el defecto; si no es subsanable, se declara la nulidad. Superado el momento de la revisin del proceso y dado el saneamiento, si a ello hubo lugar, se convoca a las partes para la fijacin de hechos y
En la terminologa del Cdigo Civil expresarn, los cnyuges, que no tienen socie dad conyugal o que estn separados de bienes. 506 -

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peticiones, tanto frente a la demanda como a las excepciones de mrito. A continuacin se decretan y practican las pruebas, se da traslado para alegar y el juez falla241. En el proceso deber grabarse lo actuado, conforme lo normado en los artculos 3o, 107 y 122 del Cdigo General del Proceso:
Artculo 3. Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirn en forma oral, pblica y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estn amparadas por reserva. Artculo 107. Audiencias y diligencias. Las audiencias y diligencias se suje tarn a las siguientes reglas: 1. Iniciacin y concurrencia. Toda audiencia ser presidida por el juez y, en su caso, por los magistrados que conozcan del proceso. La ausencia del juez o de los magistrados genera la nulidad de la respectiva actuacin. Sin embargo, la audiencia podr llevarse a cabo con la presencia de la ma yora de los magistrados que integran la Sala, cuando la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. En el acta se dejar expresa constancia del hecho constitutivo de aquel. Las audiencias y diligencias se iniciarn en el primer minuto de la hora sealada para ellas, aun cuando ninguna de las partes o sus apoderados se hallen presentes. Las partes, los terceros intervinientes o sus apoderados que asistan despus de iniciada la audiencia o diligencia asumirn la actuacin en el estado en que se encuentre al momento de su concurrencia. Cuando se produzca cambio de juez que deba proferir sentencia en primera o segunda instancia, quien lo sustituya deber convocar a una audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar. Odas las ale gaciones, se dictar sentencia segn las reglas generales. 2. Concentracin. Toda audiencia o diligencia se adelantar sin solucin de continuidad. El juez deber reservar el tiempo suficiente para agotar el objeto de cada audiencia o diligencia. El incumplimiento de este deber constituir falta grave sancionable confor me al rgimen disciplinario.

En la prctica, el proceso se agota en varias sesiones en que se desarrolla la audien cia, decretando su suspensin, tantas veces como fuere necesario para la prctica de pruebas y para el fallo mismo. 507 -

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3. Intervenciones. Las intervenciones de los sujetos procesales, no excede rn de (20) minutos, salvo disposicin en contrario. No obstante, el juez de oficio o por solicitud de alguna de las partes, podr autorizar un tiempo superior, atendiendo las condiciones del caso y garantizando la igualdad. Contra esta decisin no procede recurso alguno. 4. Grabacin. La actuacin adelantada en una audiencia o diligencia se gra bar en medios de audio, audiovisuales o en cualquiera otro que ofrezca seguridad para el registro de lo actuado. 5. Publicidad. Las audiencias y diligencias sern pblicas, salvo que el juez, por motivos justificados, considere necesario limitar la asistencia de terce ros. El Consejo Superior de la Judicatura deber proveer los recursos tcnicos necesarios para la grabacin de las audiencias y diligencias. 6. Prohibiciones. Las intervenciones orales no podrn ser sustituidas por escritos. El acta se limitar a consignar el nombre de las personas que intervinieron como partes, apoderados, testigos y auxiliares de la justicia, la relacin de los documentos que se hayan presentado y, en su caso, la parte resolutiva de la sentencia. Solo cuando se trate de audiencias o diligencias que deban practicarse por fuera del despacho judicial o cuando se presenten fallas en los medios de grabacin, el juez podr ordenar que las diligencias consten en actas que sustituyan el sistema de registro a que se refiere el numeral 4 anterior o que la complementen. El acta ser firmada por el juez y de ella har parte el formato de control de asistencia de quienes intervinieron. Cualquier interesado podr solicitar una copia de las grabaciones o del acta, proporcionando los medios necesarios para ello. En ningn caso el juzgado har la reproduccin escrita de las grabaciones. De las grabaciones se dejar duplicado que har parte del archivo del juz gado, bajo custodia directa del secretario, hasta la terminacin del proceso. Pargrafo primero. Las partes y dems intervinientes podrn participar en la audiencia a travs de videoconferencia, teleconferencia o por cualquier otro medio tcnico, siempre que por causa justificada el juez lo autorice. Pargrafo segundo. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podr asignarle a un juez o magistrado coordinador la funcin de fijar las fechas de las audiencias en los distintos procesos a cargo de

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los jueces o magistrados del respectivo distrito, circuito o municipio al que pertenezca. Artculo 122. Formacin y archivo de los expedientes. De cada proceso en curso se formar un expediente, en el que se insertar la demanda, su contestacin, y los dems documentos que le correspondan. En l se tomar nota de los datos que identifiquen las grabaciones en que se registren las audiencias y diligencias. En aquellos juzgados en los que se encuentre implementado el Plan de Jus ticia Digital, el expediente estar conformado ntegramente por mensajes de datos. Los memoriales o dems documentos que sean remitidos como mensaje de datos, por correo electrnico o medios tecnolgicos similares, sern incor porados al expediente cuando hayan sido enviados a la cuenta del juzgado desde una direccin electrnica inscrita por el sujeto procesal respectivo. Cuando el proceso conste en un expediente fsico, los mencionados do cumentos se incorporarn a este de forma impresa, con la anotacin del secretario acerca de la fecha y hora en la que fue recibido en la cuenta de correo del despacho, y la informacin de la cuenta desde la cual fue enviado el mensaje de datos. El despacho deber conservar el mensaje recibido en su cuenta de correo, por lo menos, hasta la siguiente oportunidad en que el juez ejerza el control de legalidad, salvo que, por la naturaleza de la infor macin enviada, la parte requiera la incorporacin del documento en otro soporte que permita la conservacin del mensaje en el mismo formato en que fue generado. Las expensas generadas por las impresiones harn parte de la liquidacin de costas. El expediente de cada proceso concluido se archivar conforme a la re glamentacin que para tales efectos establezca el Consejo Superior de la Judicatura, debiendo en todo caso informar al juzgado de conocimiento el sitio del archivo. La oficina de archivo ordenar la expedicin de las copias requeridas y efectuar los desgloses del caso.

En este proceso pueden invocarse medidas cautelares, por mandato del artculo 598, antes transcrito.

Desde la esfera del registro del estado civil, la sentencia de separacin de bienes, debe anotarse en el libro de varios, en el registro de matrimonio y en los registros de nacimiento de cada uno de los cnyuges.
Efectuados los registros, cada cnyuge puede disponer, de manera libre y autnoma, de los bienes a l adjudicados y, en adelante, deber expresar que

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no tiene comunidad conyugal de bienes y que no est bajo la expectativa de conformarla.242

3.
3.1.

De la liquidacin del patrimonio conyugal


Concepto

La necesidad de liquidar surge como consecuencia de la separacin de bienes y en los eventos en los cuales la legislacin consagra que hay lugar a la conformacin del patrimonio comn. No efectuar la liquidacin implica que los cnyuges sern comuneros de los bienes, creando una situacin inconveniente porque ninguno de ellos, ni siquiera el titular inscrito, puede realizar actos dispositivos. Liquidar el patrimonio conyugal es componer la masa de bienes y pasivos que lo conforman; verificada la composicin, se parte entre los cnyuges la cantidad lquida y se hace la adjudicacin por hijuelas, para cubrir los derechos de cada uno, que son los llamados gananciales, y de terceros, en caso de ser necesario. 3.2. Esquema de liquidacin

Para efectuar el trabajo de liquidacin se sugiere el siguiente esquema, que implica agotar varios pasos, y que difiere de otras maneras propuestas por otros autores para el mismo fin. 3.2.1. C onform acin de la com unidad con yu ga l d e bienes El sistema legal colombiano se ubica en el denominado rgimen de bie nes muebles y gananciales, con administracin de ambos cnyuges, por dis posicin del artculo Io de la ley 28 de 1932:
Artculo Io. Durante el matrimonio cada uno de los cnyuges tiene la li bre administracin y disposicin tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a l, como de los dems que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolucin del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Cdigo Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerar que los cnyuges han tenido esta sociedad desde la celebracin del matrimonio y en consecuencia se proceder a su liquidacin. 242 En la terminologa del Cdigo Civil expresarn, los cnyuges, que no tienen socie dad conyugal o que estn separados de bienes. 510 -

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Conforman el patrimonio conyugal tanto los activos como los pasivos, que estando en cabeza de los cnyuges, se tornan comunes ante la presencia de la causa de integracin de la comunidad. Presentada la causal de separacin y obtenida sta, el patrimonio conyugal se materializa. Opera all la presuncin legal de que todos los bienes que apa recen en cabeza de los cnyuges son del patrimonio conyugal. Los bienes que se analizan son los que se encuentran al momento de la separacin de bienes, pues los que estuvieron pero fueron enajenados por los cnyuges, no forman dicha masa conyugal. Eventualmente podrn incluirse -en su valor243- , si se demuestra simulacin o fraude. Los pasivos son los que estn vigentes respecto de terceros. Los pasivos para con los cnyuges son siempre recompensas y de ah que su valor debe comportar indexacin y pago de intereses, como se ver luego. Al integrar la masa social, es posible que se configuren tres patrimonios: - El patrimonio conyugal. - El patrimonio propio de la cnyuge - El patrimonio propio del cnyuge. 3.2.1.1. Conformacin del activo conyugal. Para la conformacin del activo, la legislacin colombiana trae reglas generales y reglas excepcionales, ' como pasa a explicarse. 3.2.1.1.1. Reglas generales. Por regla general conforman el activo los si- j guientes bienes: Los muebles e inmuebles adquiridos a ttulo oneroso a partir de la cele bracin del matrimonio y hasta el momento de presentarse la causal de integracin de la comunidad de bienes. Las recompensas a favor de la comunidad y a cargo de los cnyuges, cons- tituidas por los siguientes conceptos: En razn de la subrogacin, cuando el bien adquirido vale ms que el bien enajenado, segn el artculo 1790 del Cdigo Civil.
Artculo 1790. Si se subroga una finca a otra, y el precio de venta de la anti gua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber este exceso al cnyuge subrogante; y si, por el contrario, el precio de compra de la Estos valores conforman lo que tcnicamente se denomina acervo imaginario, como se hace en materia sucesoral.
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nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge subrogante deber este exceso a la sociedad. Si permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deber este saldo al cnyuge subrogante; y si, por el contrario, se pagare un saldo, lo deber dicho cnyuge a la sociedad. La misma regla se aplicar al caso de subrogarse un inmueble a valores. Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en con tra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservando ste el derecho de llevar a efecto la subrogacin comprando otra finca.

En razn de las donaciones que uno cualquiera de los cnyuges hace con parte del haber social, a menos que sean de poca monta, artculos 1798 y 1803 del Cdigo Civil.
Artculo 1798. El marido o la mujer deber a la sociedad el valor de toda donacin que hiciere de cualquiera parte del haber social, a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho haber. Artculo 1803. En general, se debe recompensa a la sociedad por toda ero gacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn.

En razn de gastos para beneficio propio o para cubrir obligaciones propias, artculo 1801 del Cdigo Civil.
Artculo 1801. En general, los precios, saldos, costos judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de los bienes, dere chos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los cnyuges, se presumi rn erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le debern abonar. Por consiguiente: El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia, debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto pruebe ha berlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.

En razn de las mejoras en bienes propios, artculo 1802 del Cdigo Civil.
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Artculo 1802. Se le debe asi mismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento de valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas.

En razn de perjuicios causados a bienes de la comunidad conyugal, art culo 1804 del Cdigo Civil.
Artculo 1804. Cada cnyuge deber as mismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito.

Los muebles que tenan ambos cnyuges al momento de contraer matri monio. Los muebles adquiridos a ttulo gratuito a partir de la celebracin del ma trimonio y hasta el momento de presentarse la causal de integracin de la comunidad de bienes. La doctrina distingue dos clases de activos dentro de la comunidad con yugal de bienes, siguiendo las pautas normativas: El haber absoluto. Conformado por los bienes muebles *e inmuebles ad quiridos a ttulo oneroso a partir de la celebracin del matrimonio y hasta el momento de presentarse la causal de integracin de la comunidad de bienes y por las recompensas a favor de la comunidad y a cargo de los cnyuges. Se denomina absoluto porque los bienes que lo conforman estn destina dos, ciento por ciento, a ser repartidos entre los cnyuges y la comunidad no tiene que reconocer ningn valor a los cnyuges con relacin a los bienes que lo conforman. Haber relativo. Conformado por los muebles que tenan ambos cnyuges al momento de contraer matrimonio y por los muebles adquiridos a ttulo gratuito a partir de la celebracin del matrimonio y hasta el momento de presentarse la causal de integracin de la comunidad de bienes. Se denomina relativo porque la comunidad tiene que reconocer, al cnyu ge titular, el valor que tenan los bienes al momento del matrimonio o al momento que se tuvo en cuenta para considerarlos parte de la comunidad.
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3.2.1.1.2. Excepciones. Por excepcin, el legislador colombiano deter mina que algunos bienes, que segn las reglas generales haran parte de la comunidad, quedan por fuera de ella; as mismo determina que algunos bienes, que aplicando las reglas generales, no haran parte de la comunidad, pasen a integrarla. Las reglas de excepcin se contraen a los siguientes casos: Bienes que de aplicar las reglas generales haran parte de la comunidad, pero por expresa norma, legal o capitular, no integran el patrimonio con yugal: Bienes exceptuados por capitulaciones. De conformidad con los art culos 1771 y 1773 del Cdigo Civil se permite que los esposos puedan establecer excepciones a las reglas generales, posibilidad reiterada por el inciso 2o del numeral 4 del artculo 1781 del Cdigo Civil:
Articulo 1771. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a l, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro. Articulo 1773. Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipula ciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cn yuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

Aumentos materiales por acrecimiento de los bienes propios de los cn yuges, conformando un mismo cuerpo con ellos, aumentos naturales o por el simple transcurso del tiempo:
Articulo 1783. No obstante lo dispuesto en el artculo precedente, no en traran a componer el haber social: 3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edifica cin, plantacin o cualquiera otra causa.

Los tesoros. La parte que pertenece al que encuentra el tesoro, ser del haber exclusivo de l; la parte que le pertenece al dueo del terreno, en que se encuentra el tesoro, se agregar al haber de la comunidad conyugal, si el terreno es de sta, o al del cnyuge, si el terreno es propio, artculo 1787 del Cdigo Civil:
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Articulo 1787. La parte del tesoro que, segn la ley, pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber del cnyuge que lo encuentre; y la parte del tesoro que, segn la ley, pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, si el terreno perteneciere a sta, o al haber del cnyuge que fuere dueo del terreno.

Algunos han interpretado en sentido contrario esta norma, para aplicar la regla general y concluir que la parte que corresponde al cnyuge en el tesoro, integra el haber conyugal. Sin embargo, el texto de la disposicin es expreso y debe entenderse como una excepcin. Los bienes de uso personal necesario, como los vestidos y los muebles. Si bien la norma hace referencia a los bienes personales de la mujer, ha de entenderse referida tambin al marido en aplicacin del decreto 2820 de 1974 cuyo epgrafe es por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones":
Articulo 1795 Cdigo Civil Sin embargo, se mirarn como pertenecientes a la mujer sus vestidos, y todos los muebles de su uso personal necesario.

Los bienes subrogados. Se entiende por subrogacin el fenmeno jurdi co en virtud del cual se sustituye un sujeto o un bien por otro; por ello se habla en la doctrina de subrogacin personal y subrogacin real. En materia de comunidad patrimonial de bienes se presenta el fenme no jurdico de la subrogacin real en virtud del cual uno o varios bienes exclusivos de los cnyuges, se reemplazan por otro u otros que se siguen teniendo como propios no obstante realizarse esta sustitucin, durante la vigencia de la afectacin a patrimonio conyugal:
Articulo 1789. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmue ble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar.

Puede tambin subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cnyuges, y que no consistan en bienes races; mas para que valga la su brogacin ser necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al nmero 2o. del artculo 1783, y que en la escritura de

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compra del inmueble aparezca la inversin de dichos valores y el nimo de subrogar.


Articulo 1790. Si se subroga una finca a otra, y el precio de venta de la anti gua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber este exceso al cnyuge subrogante; y si, por el contrario, el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge subrogante deber este exceso a la sociedad.

Si permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad de ber este saldo al cnyuge subrogante; y si, por el contrario, se pagare un saldo, lo deber dicho cnyuge a la sociedad. La misma regla se aplicar al caso de subrogarse un inmueble a valores. Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservando ste el derecho de llevar a efecto la subrogacin comprando otra finca. La subrogacin es una medida de proteccin y conservacin del patrimo nio exclusivo de los cnyuges, pues si se enajenara un bien exclusivo durante la vigencia del patrimonio conyugal, sin que existiera esta proteccin, el dinero o los bienes recibidos como contraprestacin, ingresaran al haber conyugal absoluto, igual sucedera con los bienes que pudiera adquirir con el producto de la enajenacin. Requisitos para la subrogacin. Conforme las normas antes transcritas, los requisitos para que haya subro gacin son los siguientes: Bien que se enajena. Mueble o inmueble. Tiene que tratarse de un bien propio de uno de los cnyuges, bien por aplicacin de las reglas generales, por pacto capitular o por disposicin legal. Bien que se adquiere. Tiene que ser inmueble, por mandato del artculo 1789 del Cdigo. Expresa constancia. Tanto en el acto de enajenacin como en el de ad quisicin, se debe dejar expresa constancia de la voluntad de subrogar.

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Proporcionalidad entre los valores de lo enajenado y lo adquirido. El artculo 1790 del Cdigo Civil dice que al efectuar la subrogacin pueden darse unas diferencias de valores que van a pertenecer al cnyuge o a la comunidad y dispone:
"si se subroga unafinca a otra, y el precio de venta de la antiguafinca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber este exceso al cnyuge subrogante; y si, p or el contrario, el precio de compra de la nueva fin ca excediere a l precio de venta de la antigua, el cnyuge subrogante deber este exceso a la sociedad. La misma regla se aplicar al caso de subrogarse un inmueble a valores."

Advierte la norma que hay un lmite para las diferencias mencionadas, de manera tal que la diferencia entre el valor de lo enajenado y lo adquirido no puede ser superior a la mitad del valor del bien o bienes adquiridos. Si la diferencia es superior, no habr subrogacin y lo adquirido pasar al haber absoluto del patrimonio conyugal, quedando la sociedad a deber el precio del bien enajenado. Donaciones remuneratorias. El Cdigo Civil Colombiano, en los artculos 1788 y 1794, se refiere a las donaciones gratuitas y a las donaciones remuneratorias; stas corresponden a servicios prestados por el donatario. Aquellas corresponden a la mera liberali dad del donante.
Artculo 1788. Las cosas donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratui to, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o asigna tario; y no se atender a si las donaciones u otros actos gratuitos, a favor de un cnyuge, han sido hechos por consideracin al otro. Artculo 1794. Las donaciones remuneratorias, hechas a uno de lo cnyu ges, o a ambos, por servicios que no daban accin contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las que se hicieren por servicios que hu bieran dado accin contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido accin a pedir por ellos y no ms; salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarn a la sociedad dichas donaciones en parte alguna.

De acuerdo con el artculo 1788 las donaciones gratuitas se tienen como bienes propios de los cnyuges. Si se compara el texto transcrito con el numeral 4 del artculo 1781 pare ciera que las normas son contradictorias y se hace necesario hacer un ejerci-5 1 7 -

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hermenutico para concluir que las donaciones gratuitas de inmuebles se tienen como bienes propios de los cnyuges, aplicacin del artculo 1788; por su parte, las donaciones gratuitas de muebles se tienen como bienes sociales ubicados en el haber relativo, aplicacin del numeral 4 del artculo 1781. De conformidad con el artculo 1794 del Cdigo Civil, Las donaciones remuneratorias, hechas a uno de los cnyuges o a ambos p o r servicios que no daban accin contra la personas servida, no aumentan el haber social". Con fundamento en la regulacin normativa citada, se hace necesario pre cisar lo atinente a estas donaciones as: El artculo 1490 del Cdigo Civil define las donaciones remuneratorias, as:
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Artculo 1490. Se entendern por donaciones remuneratorias las que ex presamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse. Si no constare por escritura privada o pblica, segn los casos, que la do nacin ha sido remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donacin se entender gratuita.

El artculo 1493 del cdigo Civil precisa que las donaciones remunerato rias se rigen por las normas especiales, 1490 a 1492, y por todo el rgimen de las donaciones: artculos 1443 a 1489. Por su parte el artculo 1491 del Cdigo Civil indica que las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servicios, no son revoca bles. As mismo seala la norma en comento que no hay necesidad de insi nuarlas cuando equivalen al valor de los servicios; si exceden el valor de ellos ser necesaria la insinuacin siempre y cuando se pase del valor fijado por el legislador, esto es, si es superior a 50 salarios mnimos mensuales. Establece tambin la norma que las donaciones remuneratorias no son rescindibles, disposicin que no se corresponde con la teora general del nego cio jurdico y que no se entiende cuando se est en frente del error, la fuerza, el dolo o la incapacidad relativa aplicando la teora general. Ha de entenderse que es perfectamente posible deprecar la rescisin cuando se de alguno de los defectos mencionados. El artculo 1492 del Cdigo Civil permite que el donatario que sufre eviccin del bien donado pueda demandar al donante con miras a obtener el pago de los servicios que pretendieron ser cubiertos con la donacin, salvo que se

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demuestre que el valor de los servicios fueron cubiertos con los frutos produ cidos por el bien evicto. De acuerdo con el artculo 1794 ya transcrito, hay que hacer una dife rencia respecto de las donaciones remuneratorias; si los servicios prestados daban o no accin al donatario para cobrarlos. Si no daban accin se tratan como bienes propios de los cnyuges sin que deba distinguirse si son muebles o inmuebles: Se configura aqu una excepcin a las reglas generales de confor macin del activo conyugal. Si los servicios prestados por el cnyuge donatario daban accin para exi gir remuneracin, las donaciones que por tales servicios se reciban se miran como pertenecientes a la masa patrimonial conyugal hasta el monto de la re muneracin que se hubiera podido reclamar; el mayor valor, si lo hubiere, se mirar como donacin gratuita y constituye una excepcin a las reglas genera les de conformacin del activo conyugal. La parte final del artculo 1794 advierte que lo antes anotado aplica si los servicios son prestados durante el perodo de expectacin, - matrimonio hasta la formacin de la comunidad -, porque si ellos fueron prestados antes del matrimonio y la donacin se recibe durante la poca de expectativa, se mirar como bien propio y surge aqu otra excepcin a las reglas generales. En consecuencia de lo dicho puede concluirse: 1. Las donaciones remuneratorias por servicios, que no podan cobrarse, son bienes propios por mandato legal, mandato que constituye una excepcin a las reglas generales sobre la conformacin del activo conyugal. 2. 3. Las donaciones remuneratorias por servicios, que podan cobrarse, son bienes sociales hasta el monto de lo que se pudiera haber exigido. Los excesos resultantes entre el valor de lo que se hubiere podido cobrar y lo recibido, se miran como donaciones remuneratorias por servicios que no podan cobrarse y, por lo tanto, son bienes propios. Causa de adquisicin anterior al matrimonio. Si el bien fue adqui rido durante la vigencia de la comunidad, pero la causa de su ttulo de adquisicin fue anterior a la celebracin del matrimonio, no pertene cer al patrimonio conyugal:
Artculo 1792. La especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella.

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Por consiguiente: lo.) No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique du rante ella. 2o.) Ni los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal. 3o.) Ni los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o reso lucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin. 4o.) Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica. 5o.) Tampoco pertenecer a la sociedad el derecho de usufructo que se con solida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge: los frutos slo pertenecern a la sociedad. 6o.) Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crdito constituidos antes del matrimonio, pertenecer al cnyuge acreedor. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio, y pagados despus. La norma transcrita tiene que entenderse referida a bienes inmuebles en cuanto que quedan excluidos del haber conyugal; si lo recibido durante la vigencia de expectacin son bienes muebles, la consideracin no es de ex clusin, si no de ubicacin en el haber relativo, por aplicacin del rgimen de bienes y gananciales consagrado por el legislador colombiano.

Bienes que de aplicar las reglas generales no haran parte de la comunidad, pero por expresa norma, legal o capitular, integran el patrimonio conyugal: Bienes incluidos por capitulaciones. Los esposos, mediante capitulacio nes modificantes, pueden acordar que hagan parte del patrimonio conyu gal, bienes que por disposicin legal no lo integraran. Causa de adquisicin dentro de la vigencia. Los bienes que fueron ad quiridos con posterioridad a la conformacin del patrimonio conyugal, pero cuya causa del ttulo fue anterior a ella, pertenecer al haber conyu gal, artculo 1793:
Articulo 1793. Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cnyuges, y que de hecho no

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se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisicin o goce. Los frutos que sin esta ignorancia, o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y que despus de ella se hubieren restituido a dicho cnyuge o a sus herederos, se mirarn como pertenecientes a la so ciedad.

3.2.1.1.3. Bienes respecto de los que se discute su pertenencia al activo de la comunidad conyugal. La doctrina discute sobre la calidad comn de los siguientes bienes: Los bienes producto de los juegos de azar. Si se aplican las reglas generales, la discusin no tiene sentido porque no hay excepcin alguna; si un cnyuge durante el perodo de expectacin, ob tiene un bien inmueble o un bien mueble como resultado de un juego de azar respecto del cual hay que aportar algo, la adquisicin deviene onerosa y por lo tanto el bien ganado es social. Si un cnyuge durante el perodo de expectacin, obtiene un bien mueble o un bien inmueble como resultado de un juego de azar respecto del cual no hay que aportar nada, las adquisiciones devienen a ttulo gratuito y el bien mueble ser social y el bien inmueble ser propio. Si uno de los cnyuges recibe gratuitamente el derecho a participar en un juego de azar, por ejemplo si el marido recibe a ttulo de donacin el billete de una lotera cualquiera, ste como bien mueble ingresa al haber relativo de la comunidad y sta le deber al cnyuge el valor del billete y si el billete co rresponde al nmero sorteado, el premio ser de la comunidad matrimonial de bienes. ' De las pretensiones laborales.

En principio, ninguna duda debera existir sobre el carcter social de las llamadas prestaciones laborales que se causan durante el perodo de expecta cin y que se tengan al momento de la terminacin porque se trata de bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso; as mismo el valor de las prestaciones al momento de contraer matrimonio y con presencia en el momento de la termi nacin de la expectativa se tendr por bien social en tanto se trata de un bien mueble, se repite, que encuentra ubicacin en el haber relativo de la comuni dad de bienes y respeto del cual se genera una recompensa a favor del cnyuge titular de las prestaciones.
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Sin embargo de lo dicho hay algunas prestaciones o conceptos laborales respecto de los cuales la doctrina discute si son o no de la comunidad de bie nes; ellos son: La cesanta laboral. - Una primera posibilidad. En la legislacin colombiana se establece que todo trabajador, al finalizar el contrato laboral, tiene derecho a un reconocimiento econmico equivalente a un salario mensual por ao de servicio y proporcional a la fraccin de ao trabajado. Esta prestacin, as considerada, tiene el carcter de bien de la co munidad: Lo correspondiente a los aos anteriores al matrimonio, encuentra su lugar en el haber relativo, lo causado durante el perodo de expectacin encaja en el haber absoluto. La dificultad en el manejo de este bien no toca con la calidad de bien social, la dificultad se origina en dos circunstancias: - En la incertidumbre o eventualidad de la prestacin misma, porque hay casos en los cuales el trabajador pierde esta prestacin. Se estima que el riesgo, frente a la liquidacin, tiene y debe ser asumido por el cnyuge trabajador sin que el otro cnyuge pueda perder su participacin, ello con fundamento en la norma contenida en el artculo 1804 del Cdigo Civil. En la adjudicacin del bien, al liquidar la comunidad, porque tiene que ser adjudicado al cnyuge trabajador con derecho a la cesanta. La adju dicacin, total o parcial, al otro cnyuge torna imposible hacer exigible lo adjudicado porque la ley laboral seala en qu casos y a quien debe en tregarse dicha prestacin y para nada se refiere a los casos de liquidacin de comunidad de bienes conyugales ni autoriza la entrega al cnyuge del trabajador por razn de la liquidacin. La solucin prctica pasa por adjudicar toda la prestacin al cnyuge tra bajador y adjudicar otros bienes a su cnyuge o si no existen otros bienes, crear un crdito a su favor. - Una segunda posibilidad. Con la vigencia de la ley 50 de 1990, el sistema del pago de la cesanta vari totalmente. Bajo el imperio de la nueva norma, el empleador, cada ao, liquida la cesanta y la deposita en entidades financieras autorizadas por el Estado Colombiano, llamadas Fondos de Cesantas; de esta manera se elimina el inconveniente de la eventualidad. Las reglas de conformacin del activo conyugal tienen plena aplicacin frente a la cesanta laboral de la ley 50.
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La dificultad para adjudicar es igual que en el rgimen anterior, y por ello debe procederse como se indic, al hablar de la primera posibilidad. Pensin de vejez. El rgimen laboral actual regula dos tipos de pensiones: Obligatoria y voluntaria. - Obligatoria. El rgimen de seguridad social en Colombia establece que los trabajado res deben aportar, conjuntamente con los empleadores, para la conformacin de un fondo que permita a los trabajadores un retiro laboral con un respaldo econmico llamado pensin de vejez. Las mesadas pensinales que un cnyuge recibe durante el perodo de expectacin son bienes de la comunidad conyugal de bienes, pues son bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso y por lo tanto, s existen al momento del surgimiento de la comunidad, son bienes del haber absoluto. Las mesadas, como tales, no crean duda alguna sobre el carcter comunitario, pero el dere cho mismo a la pensin es centro de discusiones para determinar si es de la comunidad conyugal o no lo es. Un sector de la doctrina estima que debe aplicarse la regla general y que tratndose de un bien mueble adquirido a ttulo oneroso hace parte del pa trimonio comn de los cnyuges; por lo tanto, es susceptible de partirse pero no de adjudicarse. Debe aplicarse la regla prctica reseada al hablar de la cesanta, esto es, adjudicar todo el derecho al cnyuge pensionado y crear un crdito a favor del otro, de tal manera que el cnyuge no trabajador no pierda el derecho sobre la pensin. Otro sector de la doctrina considera que el derecho como tal es exclusivo de cada titular y no tiene facultad, el otro, para participar de tal bien. Adems, y bajo el rgimen colombiano de proteccin al mnimo vital, no podra existir una pensin inferior al mnimo salarial legal por mes, y de admitirse la prime ra posicin, dara lugar a la duplicacin de las pensiones cuando al dividirlas resulte cada parte inferior al mnimo con el subsiguiente colapso del sistema pensional. Dentro de la consideracin en virtud de la cual el derecho pensional es exclusivo del titular, habra lugar a establecer una recompensa en favor de la comunidad conyugal de bienes porque el cnyuge aportante deber a la comu nidad el valor de las cuotas pagadas con miras a obtener la pensin.

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Voluntaria.

El sistema pensional colombiano permite que las personas jurdicas in dividuales aporten a un fondo de pensiones, voluntariamente y con indepen dencia del aporte obligatorio para la pensin legal, con miras a obtener una pensin de vejez. El trato jurdico a las llamadas pensiones voluntarias, cuando stas han sido concedidas, pasa por los mismos cuestionamientos y opiniones detalla dos en el acpite anterior y a l se remite. Pero las sumas aportadas al fondo durante el perodo de expectacin, cuando no llega a conferirse la pensin, deben tratarse como bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la expectativa de comunidad. Indemnizacin por despidos laborales. Respecto de las indemnizaciones por despidos laborales, hay que distin guir cundo se causan para determinar en cul de los haberes se ubican porque no cabe duda alguna, que por tratarse de bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso, sern del patrimonio conyugal, salvo pacto capitular en contrario. Si se causaron antes del matrimonio y se mantienen al momento de la liquidacin, se miran como bienes del haber relativo; si se causaron durante el matrimonio, y parte corresponde a perodos laborados antes del matrimonio hay que escindir el monto porque una parte ir al haber relativo y otra al haber absoluto. Si se causaron durante el perodo de expectacin pero se reciben des pus de finalizado son, indudablemente, bienes del haber absoluto. Indemnizaciones por daos. La legislacin Colombiana slo se refiere a la indemnizacin por daos cuando trata la recompensa del artculo 1804, pero obsrvese que el Cdigo Civil slo se ocupa de las indemnizaciones por daos causados a los bienes sociales por los cnyuges y a las recompensas que stos deben a la comunidad de bienes, por pagos que ella hiciere por multas y reparaciones pecuniarias a que fueren condenados los cnyuges por algn delito. Nada dice la legislacin Colombiana sobre la calidad de bien propio o bien social de las indemnizaciones que los cnyuges reciben por daos perso nales o por daos causados a sus bienes, sean sociales o propios. La doctrina y la jurisprudencia colombianas poco anotan sobre el tema, no as las extranjeras donde ampliamente se debate el asunto, amn de normas extranjeras expresas aclaratorias.

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A continuacin y siguiendo el texto Rgimen de bienes en el matrimo nio de los profesores argentinos Abel Fleitas Ortiz de Rozas y Eduardo G. Roveda244, se anotan los lineamientos de ju re condendo" sobre las varias in demnizaciones por daos, as: Indemnizaciones por daos morales.

Deben considerarse como bienes exclusivos del cnyuge que los recibe ....ya que el honor y la in tegridadfsica estn estrechamente relacionados con la personalidad del afectado .245 Esta tesis es de recibo en el ordenamiento jurdico colombiano, no obs tante la ausencia de norma, porque la jurisprudencia, en materia de perjui cios, acoge la consideracin expuesta por los profesores citados y se constituye como una excepcin al sistema de bienes muebles y gananciales que rige en Colombia. Indemnizaciones por daos a la vida de relacin.

Deben tratarse al igual que las indemnizaciones por daos morales por las mismas consideraciones y razones. Indemnizaciones por daos que incapacitan para generar ingresos temporales.

Deben tratarse como bienes de la comunidad en tanto se miran como sustitutivas de los ingresos laborales. Indemnizaciones por daos que generan incapacidad permanente, total o parcial.

Deben tratarse como bienes propios del cnyuge que las recibe toda vez que corresponden a la capacidad laboral del sujeto afectado, es decir, tienen relacin directa con la persona misma. Indudablemente que el producido de tales indemnizaciones, durante el perodo de expectacin, corresponden a la comunidad conyugal y si al mo mento de efectuarse la liquidacin hay un monto de los frutos se deben incluir dentro del activo del patrimonio conyugal, pero lo que sera bien propio del cnyuge afectado sera el capital que compensa su incapacidad de trabajo.
244 245 Ortiz de Rozas, Abel Fleitas y Roveda, Eduardo G. Rgimen de bienes en el ma trimonio. Editorial La Ley S. A. Buenos Aires-Argentina. 2001 Ortiz de Rozas, Abel Fleitas y Roveda, Eduardo G.. Opus cit.
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Indemnizaciones en relacin con los bienes. Indemnizaciones por daos a los bienes.

Indudablemente que las indemnizaciones por daos en los bienes del pa trimonio conyugal pertenecen a la comunidad misma; las indemnizaciones que correspondan a bienes propios, cuando ellas se invierten en la reparacin del bien afectado, son del cnyuge que sufre el dao. Cuando la indemnizacin recibida no se invierte, por tratarse de un bien mueble adquirido a titulo oneroso durante la vigencia de la expectacin, in gresa al haber comn, quedando ste en deuda con el cnyuge por el valor recibido, en aplicacin del artculo 1797 del Cdigo Civil. Indemnizaciones por prdida de bienes. Las indemnizaciones por la prdida de bienes sociales pertenecen a la comunidad porque hay una simple subrogacin material o cambio de un bien por otro. Igual principio debera operar frente a las indemnizaciones por la prdida de los bienes propios pero, en Colombia, la regulacin de la subrogacin con miras a considerar como propio un bien que se adquiere exige que ste sea inmueble, circunstancia que es de poca presentacin porque las indemnizacio nes suelen pagarse en dinero; esta especial regulacin llevara a afirmar que la indemnizacin sera del patrimonio conyugal y ste deber al cnyuge el valor del bien perdido; si la indemnizacin se paga con un bien inmueble, habra lugar a aplicar las normas de la subrogacin conforme lo dispone el inciso 2o del artculo 1789. Indemnizaciones que recibe un cnyuge por la muerte del otro. Las indemnizaciones que recibe un cnyuge por la muerte del otro se entienden causadas por fuera de la etapa de expectacin y por lo tanto perte necen al viudo. Puede ocurrir que en el monto de las indemnizaciones haya imputaciones para cubrir gastos mdicos, hospitalarios o funerarios que hayan sido cubiertos con bienes comunes; en este caso el suprstite que recibe las indemnizaciones debe restituir el valor de tales gastos, valor que ingresa al haber absoluto del patrimonio conyugal.

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El monto recibido por un cnyuge correspondiente al seguro de vida del otro cnyuge.

El monto recibido por un cnyuge correspondiente al seguro de vida del otro cnyuge se entiende causado por fuera de la etapa de expectacin y por lo tanto pertenece al viudo, en especial si el pago obedece a la expresa disposicin, efectuada en la pliza, tal y como lo autoriza el artculo 1142 del Cdigo de Comercio. Puede ocurrir que el pago de las primas se haya hecho con dinero social, caso en el cual la comunidad tiene derecho a una recompensa que se estable cer a cargo de quien cubri dichas primas y por el valor pagado. Derechos inmateriales.

Concepto.
Respondiendo al concepto general de lo que es un derecho subjetivo, el derecho inmaterial es la facultad que tiene un sujeto jurdico, cuyo nombre vara segn el derecho, para exigirle a otro sujeto jurdico conformado por toda la comunidad, una prestacin determinada, consistente en abstenerse de intervenir respecto a lo que el titular decida hacer en relacin con un bien inmaterial y singular avaluable en trminos monetarios. En la legislacin colombiana estos derechos se encuentran reglados, funda mentalmente, en el libro tercero del Cdigo de Comercio y en los Estatutos especiales de la propiedad intelectual (Leyes 23 de 1982 y 44 de 1993); su estudio se aborda, regularmente, en cursos especiales246.

Por la naturaleza misma de los derechos inmateriales, stos son bienes que le pertenecen exclusivamente al cnyuge autor o inventor o creador, no puede pretenderse dividir tales derechos con el otro cnyuge, pero es claro que lo producido por la obra creada o inventada pertenece al patrimonio comn has ta el momento en que termine la expectativa de la conformacin de la comu nidad patrimonial conyugal, dado el rgimen de bienes muebles y gananciales vigente en Colombia. Bienes ubicados en el exterior.

Respecto de los bienes no sometidos a registro, ubicados en el exterior, no hay ningn inconveniente: son bienes sociales o propios segn las reglas y excepciones ya analizadas.
Montoya Osorio, Martha Elena, Montoya Prez, Guillermo, opus cit. 527 -

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Con relacin a los bienes sometidos a registro, ubicados en el exterior, el problema radica en las exigencias que cada Estado haga para la mutacin re gistral. En la liquidacin del patrimonio conyugal, en Colombia, harn parte o no del patrimonio comn aplicando las reglas y excepciones ya vistas. El problema, surge, como ya se dijo, si con fundamento en la liquidacin efec tuada en Colombia se pretende la mutacin registral en el pas donde se encuen tran los bienes; ello porque en cada Estado existe una forma diferente o exigencias diversas de forma que pueden no coincidir con las consagradas en Colombia. No puede pensarse en una solucin general; habr que analizar cada caso concreto, frente a la legislacin extranjera correspondiente para buscar la for ma y manera de obtener la mutacin, cuya necesidad surge de la liquidacin hecha en Colombia. Para solucionar el problema podra optarse por una de estas vas: - Efectuar liquidaciones en Colombia y en el exterior; lo primero excluyen do los bienes sometidos a registro y ubicados en el exterior; lo segundo, efectuando, de acuerdo con la legislacin respectiva, una liquidacin de los bienes sometidos a registro ubicados en el exterior. - Efectuar, de ser posible, una sola liquidacin en Colombia y adjudicar los bienes ubicados en el exterior, sometidos a registro, al cnyuge titular de ellos. Esta solucin crea un riesgo de afectacin en la cadena de titulacin, porque no da cuenta de la liquidacin misma, cuando en el pas extranjero no se admite la titulacin dada en Colombia. - Efectuar la liquidacin por va judicial con miras a tramitar la ejecucin de la sentencia colombiana en el Estado donde se encuentren los bienes sometidos a registro, solucin que a veces se torna inoperante por la difi cultad que genera la ejecucin de las decisiones judiciales en el exterior. De la constitucin de Renta Vitalicia. Antes de analizar lo atinente a la comunidad patrimonial entre cnyuges en relacin con la constitucin de renta vitalicia, se hace necesario precisar su estructura y su reglamentacin, as: De la renta vitalicia. Concepto. La constitucin de renta vitalicia es un contrato aleatorio en virtud del cual un sujeto se obliga, a ttulo oneroso, a pagar una renta o pensin peridi
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ca, siempre en dinero, a un sujeto durante la vida de una de las partes o de un tercero segn lo acordado por aquellas. No habiendo sealamiento expreso, se entiende que la renta vitalicia ser por la vida de quien recibe la renta. El artculo 2301 del Cdigo Civil consagra que si el contrato no es one roso no se trata de la constitucin de una renta vitalicia sino de una simple donacin o de un simple legado, contrato o disposicin unilateral que quedan sometidos a las reglas de la donacin o de los legados, pero pueden aplicrseles las normas pertinentes de la renta vitalicia en cuanto fuere posible. Sujetos. La ley permite que las partes, en la constitucin de renta vitalicia, estn compuestas por pluralidad de sujetos siempre y cuando ellos existan al mo mento de celebrarse el contrato; sobre el tema, los artculos 2288 y 2289 del Cdigo Civil son del siguiente contenido:
Articulo 2288. La renta vitalicia podr constituirse a favor de dos o ms personas que gocen de ella simultneamente, con derecho de acrecer o sin l, o sucesivamente, segn el orden convenido, con tal que todas existan al tiempo del contrato. Articulo 2289. Se podr tambin estipular que la renta vitalicia se deba, durante la vida de varios individuos, que se designar. No podr designarse para este objeto persona alguna que no exista al tiempo del contrato.

Formalidades. El contrato de renta vitalicia tiene una doble formalidad: para su perfec cionamiento se requiere que el acuerdo de voluntades se materialice mediante escritura pblica y que se entregue la contraprestacin a la renta; contrapresta cin, llamada precio, que puede ser en dinero o en bienes muebles o inmuebles. Relacin prestacional. De conformidad con el artculo 2291 del Cdigo Civil, en principio no hay lmites para establecer la renta ni sta tiene que ser proporcional al precio. La norma indica:
Articulo 2291. Es libre a los contratantes establecer la pensin que quieran, a titulo de renta vitalicia. La ley no determina proporcin alguna entre la renta y el precio

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No obstante lo transcrito, hay que tener en cuenta los artculos 872 y 920 del Cdigo de Comercio, normas aplicables a todo contrato donde se hable de precio; establecen las normas:
Artculo 872. Cuando la prestacin de una de las partes sea irrisoria, no habr contrato conmutativo. Artculo 920. No habr compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumir que las partes aceptan el precio medio que tenga en el da y lugar de la entrega.

Si no hay precio no hay constitucin de renta vitalicia. Si el precio es irri sorio se tendr por no pactado y la consecuencia ser la misma de la falta de precio: La no formacin del contrato. De unas normas confusas. La reglamentacin de la constitucin de renta vitalicia trae unas normas confusas que no se corresponden con la teora general del negocio jurdico, razn por la cual se imponen interpretaciones y precisiones, as: Respecto de la nulidad absoluta. Pretensin de nulidad. Si bien es cierto que el Cdigo Civil, en materia de renta vitalicia, nada dice sobre la posibilidad de demandar la nulidad absoluta por incapacidad absoluta, por objeto y causa ilcitos debe concluirse que de presentarse una de las afectaciones mencionadas ser viable impetrar la pretensin de nulidad. No obstante lo antes anotado, el artculo 2293 del Cdigo Civil se refiere a unas causas de nulidad" que no encajan en la teora general; la norma indica:
Artculo 2293. Es nulo el contrato si antes de perfeccionarse muere la per sona de cuya existencia pende la duracin de la renta, o al tiempo del con trato adoleca de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los treinta das subsiguientes.

El primer supuesto de la norma solo puede darse si la persona de cuya existencia pende la constitucin de la renta es un tercero; si se trata de una de las partes y fallece antes de perfeccionarse el contrato no puede hablarse de nulidad sino de inexistencia porque no se form el contrato. El segundo supuesto que puede darse respecto de las partes o de un terce ro, no es una causal de nulidad frente a la teora general y tcnicamente lo que
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hay es una condicin legal negativa que suspende el surgimiento del contrato: El contrato de constitucin de renta vitalicia queda suspendido frente al hecho futuro e incierto de que la persona de cuya existencia pende la duracin de la renta vitalicia no fallezca, por causa de enfermedad existente al momento del contrato, dentro de los 30 das siguientes a la celebracin. Respecto de la nulidad relativa. Pretensin de rescisin. Si bien es cierto que el Cdigo Civil, en materia de renta vitalicia, nada dice sobre la posibilidad de demandar la nulidad relativa por incapacidad rela tiva o por vicios del consentimiento, debe concluirse que de presentarse una de las afectaciones mencionadas ser viable impetrar la rescisin. No obstante lo antes anotado, el artculo 2294 seala que el acreedor, esto es, quien tiene derecho a recibir la renta no puede invocar la rescisin, salvo pacto en contrario; si bien es cierto que la norma habla de rescisin los su puestos que establece corresponden a la pretensin resolutoria y as se analizan a continuacin. Respecto del incumplimiento: Pretensin resolutoria. El artculo 2294 del Cdigo Civil establece, de manera extraa, que las partes no pueden invocar la resolucin por incumplimiento, salvo pacto en contrario; disposicin legal expresa; la norma dice:
Artculo 2294. El acreedor no podr pedir la rescisin del contrato, an en el caso de no pagrsele la pensin, ni podr pedirla el deudor an ofreciendo restituir el precio, y restituir o devengar las pensiones devengadas, salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa.

Los artculos 2295 y 2296 precisan:


Artculo 2295. En caso de no pagarse la pensin podr precederse contra los bienes del deudor para el pago de lo atrasado, y obligarle a prestar segu ridades para el pago futuro. Artculo 2296. Si el deudor no presta las seguridades estipuladas podr el acreedor pedir que se anule contrato.

El artculo 2295 consagra la pretensin de cumplimiento para que el acreedor de la renta pueda exigirla coercitivamente; adems, la norma faculta al acreedor para que, ante el incumplimiento del deudor, pida seguridades para el pago futuro.
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Por su parte el artculo 2296 consagra la posibilidad de demandar la re solucin del contrato por el no otorgamiento de garantas para el pago futuro. Ha de entenderse terminacin y no nulidad, como lo indica la norma. Ejecucin por el pago de la renta. La ejecucin de la renta, adems de las exigencias propias de un juicio eje cutivo, exige probar la existencia de la persona de cuya vida depende la renta, conforme lo seala el artculo 2298 del Cdigo Civil:
Artculo 2298. Para exigir el pago de la renta vitalicia ser necesario probar la existencia de la persona de cuya vida depende.

Transmisibilidad de la pensin. El artculo 2297 del Cdigo Civil consagra lo siguiente:


Artculo 2297. Si el tercero, de cuya existencia pende la duracin de la ren ta, sobrevive a la persona que debe gozarla, se transmite el derecho de sta a los que la sucedan por causa de muerte.

Muerte de la persona de cuya existencia depende la renta. El artculo 2299 del Cdigo Civil indica:
Artculo 2299. Muerta la persona de cuya existencia pende la duracin de la renta vitalicia, se deber la de todo el ao corriente, si en el contrato se ha estipulado que se pagase con anticipacin, y a falta de esta estipulacin se deber solamente la parte que corresponda al nmero de das corridos.

Prescripcin de la Renta Vitalicia. El artculo 2300 del Cdigo Civil slo establece que es posible la prescrip cin extraordinaria; indica la norma:
Artculo 2300. La renta vitalicia no se extingue por prescripcin alguna; salvo que haya dejado de percibirse y demandarse por ms de treinta aos continuos.

Debe tenerse en cuenta que a partir de la vigencia de la ley 50 de 19366, las prescripciones de 30 se redujeron a 20; a partir del Io de enero del ao 2013 el trmino de 20 aos queda reducido a 10 aos conforme las voces del artculo Io de la ley 791 de 2002.

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De la constitucin de la Renta Vitalicia en relacin con el patrimonio con yugLas relaciones entre la renta vitalicia y el patrimonio conyugal dependen de la calidad que los cnyuges tengan en el contrato, as: Cnyuge con calidad de acreedor. Cuando un cnyuge, dentro de la autonoma dispositiva y en aplicacin del principio de la libre administracin de su patrimonio, entrega un bien a cambio de una renta vitalicia no tiene que responder a la comunidad con yugal, por el bien entregado, salvo que se realice el contrato con el nimo de defraudar a la comunidad. La pensin que recibe hace parte de la comunidad de bienes por ser un negocio jurdico celebrado en el perodo de expectacin; si al momento de conformarse existen sumas de dinero correspondientes a las rentas pagadas o stas se adeudan, tales montos son de la comunidad conyu gal de bienes siguiendo las reglas generales; pero terminado el perodo de la expectativa, el derecho es un bien comn que ha de someterse a la liquidacin del patrimonio conyugal. Cnyuge con calidad de deudor. Cuando un cnyuge, dentro de la autonoma dispositiva y en aplicacin del principio de la libre administracin de su patrimonio, recibe un bien y como contraprestacin se obliga a pagar una renta vitalicia adquiere el bien para la comunidad conyugal por tratarse de un bien adquirido a ttulo oneroso durante el perodo de expectacin. La deuda ser tambin social porque tiene relacin directa con un bien social; el problema surge al momento de la conformacin de la comunidad para estimar el monto de esa obligacin futura y, adems, aleatoria. El acuerdo de las partes, en la liquidacin de la comunidad conyugal de bienes, sobre el punto, sera la solucin perfecta; de no existir acuerdo debe decirse que ambos comuneros deben asumir la obligacin por partes iguales. 3.2.1.1.4. De la presuncin de bienes comunes. El Cdigo Civil Colom biano establece una presuncin legal, - admite prueba en contrario -, respecto de la pertenencia de los bienes que existen en cabeza de los cnyuges al mo mento de conformarse la comunidad conyugal de bienes; se presume que to dos estos bienes son de la comunidad conyugal y corresponde a cada cnyuge desvirtuar la presuncin.

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Artculo 1795 Cdigo Civil. Toda cantidad de dinero y de cosas fungiles, todas las especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges al tiempo de disolverse la sociedad, se presumi rn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. La confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que confirmada por la muerte del donante, se ejecutar, en su parte de ganan ciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar. Sin embargo, se mirarn como pertenecientes a la mujer sus vestidos, y todos los muebles de uso personal necesario.

3.2.1.1.5. De la situacin especial del artculo 1824 del Cdigo Civil. Dentro de las reglas de la buena fe se espera que los cnyuges declaren y pre senten los bienes que aparecen a su nombre, al momento de la configuracin de la comunidad de bienes, de manera que al aplicar las reglas y excepciones, ya vistas, se pueda determinar si son bienes propios o bienes de la comunidad. Puede ocurrir que uno o ambos cnyuges acten de mala fe o que quieran hacerlo, con miras a defraudar a la comunidad; el legislador Colombiano ha previsto tal riesgo y por eso lo contempla y lo sanciona en el artculo 1824 del Cdigo Civil cuyo texto es el siguiente:
Artculo 1824. Aquel de los dos cnyuges o sus herederos, que dolosa mente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa, y ser obligado a restituirla doblada.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de Io de abril de 2009 dijo, en referencia con el artculo 1824 lo siguiente:
Cuando el articulo 1824 del Cdigo C ivil expresa que ''aquel de los dos cnyuges o sus herederos, que dolosamente hubiera ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad\ perder su porcin en la misma cosa, y ser obligado a restituirla doblada. , resulta imperioso entender cmo para el xito de la pretensin es menester demostrar la ocultacin o la distraccin de algn bien de la sociedad, al tiempo que es tambin forzoso hacer patente que tal comportamiento ha sido acompaado del dolo, como que apena est destinada "...a reprimir aquella conducta dolosa del cnyuge con la que se busca defraudar al otro con desmedro de sus intereses en la particin de los bienes sociales, valindose ya de actos u omisiones que se acomodan al significado de la ocultacin, u ora distrayendo bienes, esto es, alejndolos de la posibilidad de ser incorporados en la masa partible... "(sentencia 461 de 14 de diciembre de 1990).

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No basta, pues, que el encubrimiento tenga ocurrencia, sino que aflora indispensable e l ingrediente subjetivo, razn p o r la cual es necesario probar la ocultacin o la distraccin intencional de bienes pertenecientes a la sociedad conyugal; mas, en la base de todo examen acerca de la hiptesis contemplada en el texto legal ha de hallarse siem pre la acreditacin de la existencia del bien que se supone objeto del comportamiento, como que sin la presencia de ste inane deviene su estudio. Huelga decir, se precisa antes que cualquier otro aspecto establecer la presencia de la materia sobre la que se predica que ha recado la conducta'.

Si la situacin en comento se presenta, en un caso concreto, debera ad mitirse, su demostracin, dentro del trmite liquidatorio en el incidente de objecin al inventario y avalo de bienes; pero la jurisprudencia estima que debe agotarse un proceso de conocimiento, hoy por la va de un proceso verbal. En cuanto a la competencia hay opiniones encontradas porque un sector de la doctrina y la jurisprudencia considera que son competentes los jueces de familia con fundamento en el artculo 5o, numeral 12 del decreto 2272 de 1989, que dice:
12. De los procesos contenciosos sobre el rgimen econmico del matrimo nio y derechos sucesorales.

Otro sector, considera que la competencia radica en los Jueces Civiles municipales o del circuito, segn la cuanta, por cuanto en la demostracin de las conductas, reseadas en el artculo 1824 del Cdigo Civil, hay que vincular a terceros y la presencia de stos le impide actuar a los jueces de familia. Con independencia de la competencia procesal, hay que resaltar la san cin establecida en la porma en cometo: De darse el hecho del ocultamiento o de la distraccin de un bien, el cnyuge actuante pierde su porcin en el mismo bien y como sancin adicional deber restituir el bien doblado, esto es, deber entregar un valor igual al 100% del bien. Cuando se presenta esta situacin hay una alteracin en la conformacin de la comunidad conyugal de bienes. Si se admitiera la discusin de la problemtica, sobre ocultacin o dis traccin de bienes, dentro del trmite de liquidacin, al efectuar el inventario y avalo y al realizar el trabajo de particin se aplicara la sancin del artculo 1824 del Cdigo Civil, directamente.

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Como ya se dijo, la tendencia jurisprudecial lleva a que se tenga que rituar un proceso independiente de la liquidacin; frente a esta realidad puede ocu rrir que el resultado del proceso est en firme al momento de realizar la liqui dacin; en este supuesto se aplicara la sancin del artculo 1824 directamente, dentro de la liquidacin misma. La realidad muestra que la decisin sobre las conductas referidas en la norma en comento, viene con posterioridad a la liquidacin de comunidad conyugal de bienes; frente a esta situacin pueden darse las siguientes solu ciones: - Aplicacin de los artculos 605 del Cdigo de Procedimiento Civil, 505 del Cdigo General del Proceso y 1406 del Cdigo Civil. Normas que autorizan la exclusin de los bienes, en disputa, de la particin misma. Las normas son del siguiente tenor: Cdigo de Procedimiento Civil:
Artculo 605. Exclusin de bienes de la particin. En caso de haberse pro movido proceso ordinario (entindase verbal), sobre la propiedad de bienes inventariados, el cnyuge o cualquiera de los herederos podr solicitar que aqullos se excluyan total o parcialmente de la particin, segn fuere el caso, sin perjuicio de que si el litigio se decide en favor de la herencia, se proceda conforme a lo previsto en el artculo 1406 del Cdigo Civil. Esta peticin slo podr formularse antes de que se decrete la particin o adjudicacin de bienes y a ella se acompaar certificado sobre la existencia del proceso ordinario, en el cual se insertar copia de la demanda, del auto admisorio y su notificacin. El auto que decida la solicitud es apelable en el efecto diferido.

Cdigo General del Proceso:


Artculo 505. Exclusin de bienes de la particin. En caso de haberse pro movido proceso sobre la propiedad de bienes inventariados, el cnyuge o compaero permanente, o cualquiera de los herederos podr solicitar que aqullos se excluyan total o parcialmente de la particin, segn fuere el caso, sin perjuicio de que si el litigio se decide en favor de la herencia, se proceda conforme a lo previsto en el artculo 1406 del Cdigo Civil. Esta peticin slo podr formularse antes de que se decrete la particin y a ella se acompaar certificado sobre la existencia del proceso y copia de la demanda, y del auto admisorio y su notificacin.

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Cdigo Civil:
Artculo 1406. El haber omitido involuntariamente algunos objetos no ser motivo para rescindir la particin. Aquella en que se hubiere omitido se continuar despus, dividindolos entre los partcipes con arreglo sus respectivos derechos.

Aplicacin de los artculos 618 del Cdigo de Procedimiento Civil, 516 del Cdigo General del proceso, 1387 y 1388 del Cdigo Civil, normas que permiten la suspensin de la particin a la espera de que se resuelvan las disputas sobre algunos bienes. Las normas son del siguiente contenido:

Cdigo de Procedimiento Civil:


Artculo 618. Modificado. Decreto extraordinario 2282 de 1989, art. Io, mod. 332. Suspensin de la particin. El juez decretar la suspensin de la particin por las razones y en las circunstancias sealadas en los artculos 1387 y 1388 del Cdigo Civil. Las solicitudes de suspensin slo podrn formularse antes de que se dicte la sentencia que apruebe la particin o la adjudicacin, y con ellas deber presentarse el certificado a que se refiere el inciso segundo del artculo 605; el auto que las resuelva es apelable en el efecto suspensivo. Acreditada la terminacin de los respectivos procesos se reanudar el de su cesin, en el que se tendr en cuenta lo que se hubiere resuelto en aqullos.

Cdigo General del Proceso:


Artculo 516. Suspensin de la particin. El juez decretar la suspensin de la particin por las razones y en las circunstancias sealadas en los artcu los 1387 y 1388 del Cdigo Civil, siempre que se solicite antes de quedar ejecutoriada la sentencia aprobatoria de la particin o adjudicacin y con ella deber presentarse el certificado a que se refiere el inciso segundo del artculo 505. El auto que la resuelva es apelable en el efecto suspensivo. Acreditada la terminacin de los respectivos procesos se reanudar el de su cesin, en el que se tendr en cuenta lo que se hubiere resuelto en aqullos. El asignatario cuyas pretensiones hubieren sido acogidas, podr solicitar que se rehagan los inventarios y avalos.

Cdigo Civil:
Artculo 1387. Antes de proceder a la particin se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por

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Si el demandado no formula excepciones o si fracasan las propuestas, se ob servarn, en lo pertinente, las reglas establecidas para el emplazamiento, la diligencia de inventarios y avalos, y la particin en el proceso de sucesin. Admitida la demanda, surtido el traslado o resueltas las excepciones pre vias desfavorablemente al demandado, segn el caso, el juez ordenar el emplazamiento de los acreedores de la sociedad conyugal, para que hagan valer sus crditos. El emplazamiento se sujetar a las reglas previstas en este cdigo. Pargrafo primero. Cuando se trate de la liquidacin de sociedad conyu gal disuelta por sentencia de nulidad proferida por autoridad religiosa, el juez deber pronunciarse sobre su homologacin en el auto que ordene el traslado de la demanda al demandado, disponer su inscripcin en el regis tro civil de matrimonio y la expedicin de copia del mismo con destino al expediente. Pargrafo segundo. Lo dispuesto en este artculo tambin se aplicar a la solicitud de cualquiera de los compaeros permanentes o sus herederos para que se liquide la sociedad patrimonial, y a la liquidacin adicional de sociedades conyugales o patrimoniales, aun cuando la liquidacin inicial haya sido tramitada ante notario.

De la norma transcrita se puede concluir lo siguiente: El Cdigo General del Proceso trata en un solo artculo lo que el Cdigo de Procedimiento Civil trata en dos, como se ha detallado supra. Si se trata de una liquidacin con fundamento en una sentencia ecle sistica vale lo anotado al hacer referencia al artculo 625 del Cdigo de Procedimiento Civil, ver supra. Si se trata de una liquidacin con fundamento en una sentencia ecle sistica, ordena el artculo 523 en comento, que se acompae copia de la providencia religiosa. Si se trata de una liquidacin con fundamento en una sentencia eclesisti ca y sta no se hubiere homologado, ante el Juez de Familia, puede y debe el Juez que avoca conocimiento del trmite liquidatorio, pronunciarse so bre la homologacin y disponer su inscripcin en el registro de matrimo nio y la expedicin de copia del mismo con destino al expediente. A pesar de que la norma no hace referencia a la anotacin en el registro de varios, ste debe efectuarse, de conformidad con lo previsto en el artculo Io del decreto 2158 de 1970.

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La demanda de liquidacin debe contener una relacin de activos y pasi vos con indicacin del valor estimado de los mismos. Si la liquidacin se origina en una sentencia de Juez de Familia, ante ste se rituar la liquidacin. El demandado puede, dentro del trmino de traslado, proponer las excep ciones previas a que se refieren los numerales Io, 4o, 5o, 6o y 8o del artculo 100 del Cdigo General del Proceso, de manera especial la cosa juzgada y la inexistencia de la comunidad conyugal de bienes. Agotada la etapa preliminar, presentacin de la demanda y vinculacin de la contraparte, se emplaza a los acreedores de la comunidad conyugal de bienes para que hagan valer sus acreencias. Agotado el trmino de emplazamiento, el trmite liquidatorio encaja en el trmite sucesoral para agotar la etapa de inventarios y avalos, solucin a los problemas que puedan surgir en relacin con los pasivos, determina cin de los pasos para obtener la particin y adjudicacin y para obtener la sentencia aprobatoria de la liquidacin. Para lo anterior se aplican los artculos 501 a 519 del Cdigo General del Proceso. Si la particin involucra bienes sometidos a Registro, el trabajo de parti cin y la sentencia aprobatoria deben inscribirse en los respectivos regis tros. Efectuadas las inscripciones o no siendo procedentes, el expediente, for mado en el trmite, se protocoliza en una cualquiera de las Notaras del lugar.

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Vencido el termino-de emplazamiento y efectuadas las publicaciones se seala fecha y hora para la diligencia de inventarios y avalos del patrimo nio conyugal. A partir de la diligencia de inventarios y avalos, el trmite judicial de la liquidacin de la comunidad conyugal de bienes encaja en el trmite judi cial de la sucesin, artculos 601,602,605,608 a 614 y 620 del Cdigo de Procedimiento Civil. Despus de la diligencia de inventarios y avalos se resuelven todos los asuntos relacionados con las deudas de la comunidad y se aborda el tema de la particin hasta presentarla, por los interesados o sus apoderados, o por el partidor, para aprobacin del Juez. Si la particin involucra bienes sometidos a Registro, el trabajo de particin y la sentencia aprobatoria deben inscribirse en los respectivos registros. Efectuadas las inscripciones o no siendo procedentes, el expediente, for mado en el trmite, se protocoliza en una cualquiera de las Notaras del lugar.

El Cdigo de Procedimiento Civil seala en el artculo 626 respecto de liquidacin a causa de sentencia de jueces civiles lo siguiente:
Artculo 626. Modificado. Decreto extraordinario 2282 de 1989, art. Io, num. 337. Liquidacin a causa de sentencia de jueces civiles. Para la li quidacin de la sociedad conyugal disuelta por sentencia civil, se proceder como disponen los numerales 3 y siguientes del artculo anterior. La ac tuacin se surtir en el mismo expediente en que se haya proferido dicha sentencia y no ser necesario formular demanda.

De la norma transcrita se pueden sintetizar los pasos a seguir, as: No hay que presentar demanda, basta con solicitarle al Juez de Familia que profiri la sentencia que dio origen a la comunidad, que adelante el trmite con la citacin y emplazamiento de los acreedores de la comuni dad conyugal de bienes para que hagan valer sus acreencias. Vencido el termino de emplazamiento y efectuadas las publicaciones se seala fecha y hora para la diligencia de inventarios y avalos del patrimo nio conyugal. A partir de la diligencia de inventarios y avalos el trmite judicial de la liquidacin de la comunidad conyugal de bienes encaja en el trmite judi
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cial de la sucesin, artculos 601,602,605,608 a 614 y 620 del Cdigc Procedimiento Civil. Despus de la diligencia de inventarios y avalos se resuelven todos asuntos relacionados con las deudas de la comunidad y se aborda el t< de la particin hasta presentarla, por los interesados o sus apoderado por el partidor, para aprobacin del Juez. Si la particin involucra bienes sometidos a Registro, el trabajo de ps cin y la sentencia aprobatoria deben inscribirse en los respectivos re tros. Efectuadas las inscripciones o no siendo procedentes, el expediente, mado en el trmite, se protocoliza en una cualquiera de las Notaras lugar.

En el Cdigo General del Proceso. El Cdigo General del Proceso dispone en el artculo 523, lo siguient
Artculo 523. Liquidacin de sociedad conyugal o patrimonial a causa de sentencia judicial. Cualquiera de los cnyuges o compaeros permanentes podr promover la liquidacin de la sociedad conyugal o patrimonial di suelta a causa de sentencia judicial, ante el juez que la profiri, para que se tramite en el mismo expediente. La demanda deber contener una relacin de activos y pasivos con indicacin del valor estimado de los mismos. Cuando la disolucin haya sido declarada por sentencia proferida por au toridad religiosa, a la demanda tambin se acompaar copia de la misma. El juez ordenar correr traslado de la demanda por diez (10) das al otro cnyuge o compaero permanente mediante auto que se notificar por es tado si aquella ha sido formulada dentro de los treinta (30) das siguientes a la ejecutoria de la sentencia que caus la disolucin; en caso contrario la notificacin ser personal. El demandado slo podr proponer las excepciones previas contempladas en los numerales 1,4, 5,6 y 8 del artculo 100. Tambin podr alegar como excepciones la cosa juzgada, que el matrimonio o unin marital de hecho no estuvo sujeto al rgimen de comunidad de bienes o que la sociedad conyugal o patrimonial ya fue liquidada, las cuales se tramitarn como previas. Podr tambin objetar el inventario de bienes y deudas en la forma prevista para el proceso de sucesin.

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3. Las anteriores medidas se mantendrn hasta la ejecutoria de la sentencia; pero si a consecuencia de esta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal o patrimonial, continuarn vigentes en el proceso de liquidacin. Si dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal o patrimonial, no se hubiere promovido la liquidacin de esta, se levantarn aun de oficio las medidas cautelares. 4. Cualquiera de los cnyuges o compaeros permanentes podr promover incidente con el propsito de que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios.

3.4.4.3.6. Naturaleza de la providencia. La providencia es aprobatoria de la liquidacin que los interesados hicieren o de la liquidacin que efecte el partidor y es mero declarativa en tanto que tiene un efecto retroactivo de acuerdo con lo reglado en el artculo 765 del Cdigo Civil:
Articulo 765. El justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transfe rirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos pre existentes no forman un nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propie dad de un objeto no disputado constituyen un ttulo nuevo.

3.4.4.3.7. Anlisis del trmite judicial liquidatorio. En el Cdigo de Procedimiento Civil. El Cdigo de Procedimiento Civil ordena en el artculo 625, respecto de a liquidacin a causa de sentencia eclesistica, lo siguiente:
Artculo 625. Modificado decreto extraordinario 2282 de 1989, art. Io, num. 336. Liquidacin a causa de sentencia de jueces eclesisticos. Cual quiera de los cnyuges podr pedir la liquidacin de la sociedad conyugal disuelta a causa de sentencia eclesistica, si acompaa copia autntica de la misma, y el certificado de matrimonio con la constancia de haberse tomado nota de ella. Para la liquidacin se aplicarn las siguientes reglas:

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1. De la demanda se dar traslado al otro cnyuge por tres das, salvo que haya sido formulada de consuno. 2. El demandado slo podr proponer las excepciones distintas de las pre vias contempladas en los numerales 1, 2, 4, 5, 6, 7 y 10 del artculo 97. Tambin podr proponer como excepcin previa la cosa juzgada, y que el matrimonio no estuvo sujeto al rgimen de comunidad de bienes. 3. Admitida la demanda, surtido el traslado o resueltas las excepciones pre vias desfavorablemente al demandado, segn el caso, el juez ordenar que se emplace por edicto a los acreedores de la sociedad conyugal, para que hagan valer sus crditos. El edicto se sujetar a lo dispuesto en el artculo 589. 4. Vencido el trmino del edicto emplazatorio, efectuadas las publicaciones y agregadas al expediente, el juez sealar fecha y hora para practicar la diligencia de inventario de los bienes y deudas de la sociedad conyugal y el avalo de aqullos. Tambin designar los peritos si las partes no se ponen de acuerdo en escoger stos, o si siendo capaces no determinan sus valores. 5. Para la confeccin del inventario se tendr en cuenta lo dispuesto en el artculo 600 y en el 4. de la Ley 28 de 1932. 6. La actuacin posterior se regir por lo dispuesto en los artculos 601,602, 605,608 a 614 y 620.

Segn norma transcrita los pasos a seguir se pueden sintetizar as: Debe presentarse demanda solicitando la liquidacin; demanda que pue de presentarse conjuntamente, caso en el cual no hay que dar traslado de ella. Si la demanda se presenta conjuntamente y se admite, el Juez ordenar el aplazamiento de los acreedores de la comunidad conyugal de bienes para que hagan valer sus crditos. Si la demanda no se presenta por ambos cnyuges, el Juez al admitirla ordena notificar al otro cnyuge y ordena dar traslado de la demanda por tres das. El demandado puede, dentro del trmino de traslado, proponer las excep ciones previas a que se refieren los numerales Io, 2o, 4o, 5o, 6o, 7o y 10 del artculo 97 del Cdigo de Procedimiento Civil y, de manera especial la cosa juzgada y la inexistencia de la comunidad conyugal de bienes. Decidido lo atinente a las excepciones previas, si se hubieren presentado, de manera desfavorable al demandado, se ordena emplazar a los acreedo res de la comunidad conyugal de bienes para que hagan valer sus crditos.
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Artculo 306. Ejecucin. Cuando la sentencia condene al pago de una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestra das en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligacin de hacer, el acreedor, sin necesidad de formular demanda, deber solicitar la ejecucin con base en la sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se adelante el proceso ejecutivo a continuacin y dentro del mismo expediente en que fue dictada. Formulada la solicitud el juez librar mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo sealado en la parte resolutiva de la sentencia y, de ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea necesario, para iniciar la ejecucin, esperar a que se surta el trmite anterior. Si la solicitud de la ejecucin se formula dentro de los treinta (30) das siguientes a la ejecutoria de la sentencia, o a la notificacin del auto de obe decimiento a lo resuelto por el superior, segn fuere el caso, el mandamiento ejecutivo se notificar por estado. De ser formulada con posterioridad, la notificacin del mandamiento ejecutivo al ejecutado deber realizarse per sonalmente. Cuando la ley autorice imponer en la sentencia condena en abstracto, una vez ejecutoriada la providencia que la concrete, se aplicarn las reglas de los incisos anteriores. Lo previsto en este artculo se aplicar para obtener, ante el mismo juez de conocimiento, el cumplimiento forzado de las sumas que hayan sido liqui dadas en el proceso y las obligaciones reconocidas mediante conciliacin o transaccin aprobadas en el mismo. La jurisdiccin competente para conocer de la ejecucin del laudo arbitral es la misma que conoce del recurso de anulacin, de acuerdo con las normas generales de competencia y trmite de cada jurisdiccin.

No obstante lo anotado en el acpite anterior, puede preguntarse si es aplicable el trmino de caducidad del artculo 2536 del Cdigo Civil. La ma yora de doctrinantes y jueces encuentra que no es aplicable porque la accin de liquidacin no encaja en las categoras ni de accin ejecutiva ni de accin ordinaria. Un sector minoritario, estima que la accin liquidatoria equivale a una accin ejecutiva y como tal est sometida a los trminos del artculo 2536 del Cdigo Civil. De aceptarse la posicin minoritaria, se dara el caso de perpetuar, ad infinitum, la comunidad patrimonial entre cnyuges o ex cnyuges o sus herede ros, en tanto que agotados los trminos no podra pedirse la liquidacin. De conformidad con el artculo 563 del Cdigo General del Proceso, la demanda de liquidacin se formula dentro de los treinta das siguientes a la ejecutoria de la sentencia que dio origen a la comunidad, se ordena el traslado
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al otro cnyuge por un trmino de diez das mediante notificacin por e dos. Si se presenta despus de los treinta das, deber ordenarse la notificac personal al otro cnyuge y el correspondiente traslado. Nada dijo el Cdigo General del Proceso sobre la caducidad cuand comunidad conyugal de bienes se origina por el mutuo acuerdo de los int sados y nada dijo acerca del trmino de caducidad consagrado en el art2536 del Cdigo Civil; por ello es aplicable lo antes dicho al hacer refere al artculo 626 del Cdigo de Procedimiento Civil. 3.4.4.3.5. Medidas cautelares. En este proceso caben las medidas ca lares econmicas del proceso de divorcio, vistas al tratar el tema, resaltanq pertinente a la liquidacin de la comunidad, reglas 3a y 4 a del artculo 69 j Cdigo de Procedimiento Civil y las reglas 3a y 4a del artculo 598 del Ci General del Proceso, que se transcriben: Cdigo de Procedimiento Civil:
Artculo 691 Modificado. Decreto extraordinario 2282 de 1989, art. Io, num. 347. Medidas cautelares en procesos de nulidad y divorcio de ma trimonio civil, de separacin de bienes y de liquidacin de sociedades conyugales. En los procesos de nulidad y divorcio, de separacin de cuer pos y de bienes, y de liquidacin de sociedades conyugales, se aplicarn las siguientes reglas: 3. Las anteriores medidas se mantendrn hasta la ejecutoria de la sentencia; pero si a consecuencia de sta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal, continuarn vigentes en el proceso de liquidacin. Si dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal, no se hubiere promovido la liquidacin de sta y hecho las notificaciones del auto admisorio de la demanda y las publicaciones respectivas, se levantarn aun de oficio las medidas cautelares, si existieren. 4. Cualquiera de los cnyuges podr solicitar que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios, y para ello se tramitar incidente; el auto que lo decida es apelable en el efecto diferido.

Cdigo General del Proceso:


Artculo 598. Medidas cautelares en procesos de familia.

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1. El nombre y vecindad dt demandante e indicacin del inters que le asiste para proponerla. 2. El nombre del causante y su ltimo domicilio. 3. El nombre y la direccin de todos los herederos conocidos. 4. La manifestacin de si se acepta la herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario, cuando se trate de heredero. En caso de que guarde silencio se entender que la acepta con beneficio de inventario.

Cdigo Civil:
Artculo 1313. El heredero que en la confeccin del inventario omitiere, de mala fe, hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, por pequea que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozar del beneficio de inventario.

3.4.4.3.3. Inters para obrar. Tienen inters para obrar los mismos suje tos legitimados en la causa siempre y cuando exista comunidad conyugal de bienes en estado de iliquidez. 3.4.4.3.4. Caducidad. De conformidad con el artculo 626 del Cdigo de Procedimiento Civil no se establece trmino de caducidad para presentar la solicitud de liquidacin; la doctrina y la jurisprudencia han entendido que son aplicables las reglas generales de los artculos 334 y 335 del Cdigo de Proce dimiento Civil, reproducidas en los artculos 305 y 306 del Cdigo General del Proceso, que indican: Cdigo de Procedimiento Civil.
Artculo 334. Procedencia. Podr exigirse la ejecucin de las providencias una vez ejecutoriadas, o a partir del da siguiente al de la notificacin del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, segn fuere el caso, y cuando contra ella se haya concedido apelacin en el efecto devolutivo. Si en la providencia se fija un plazo para su cumplimiento o para hacer uso de una opcin, ste slo empezar a correr a partir de la ejecutoria de aqulla, o de la notificacin del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, segn fuere el caso. La condena total o parcial que se haya su bordinado a una condicin, slo podr ejecutarse una vez demostrado el cumplimiento de sta. Artculo 335. Ejecucin. Cuando la sentencia haya condenado al pago de una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secues tradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligacin de hacer, el acreedor deber solicitar la ejecucin, con base en dicha sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se adelante el proceso ejecutivo a conti-

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nuacin y dentro del mismo expediente en que fue dictada. No se requiere formular demanda, basta la peticin para que se profiera el mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo sealado en la parte resolutiva de aquella y, de ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea necesario, para iniciar la ejecucin, esperar a que se surta el trmite anterior. El mandamiento se notificar por estado, si la solicitud para que se libre el mismo se formula dentro de los sesenta das siguientes a la ejecutoria de la sentencia o a la notificacin del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, segn fuere el caso. De lo contrario se notificar en la forma pre vista en los artculos 315 a 320 y 330. De igual forma se proceder para solicitar la ejecucin por las sumas que hayan sido liquidadas y aprobadas en el proceso, a favor de la misma parte por condenas en firme anteriores a la sentencia. Cuando la ley autorice imponer en la sentencia condena en abstracto, una vez concretada sta, podr promoverse su ejecucin en la forma aqu pre vista. La ejecucin por condenas impuestas en sentencias de Tribunales Superio res en nica o primera instancia o de la Corte Suprema en nica instancia, se adelantar conforme a las reglas generales sobre competencia. En las ejecuciones de que trata el presente Artculo, slo podrn alegar se las excepciones de pago, compensacin, confusin, novacin, remisin, prescripcin o transaccin, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia y la de prdida de la cosa debida. Lo previsto en este artculo se aplicar para obtener, ante el mismo juez de conocimiento, el cumplimiento forzado de obligaciones reconocidas me diante conciliacin o transaccin aprobadas en procesos declarativos finali zados por alguna de las dos circunstancias anteriores.

Cdigo General del Proceso.


Artculo 305. Procedencia. Podr exigirse la ejecucin de las providencias una vez ejecutoriadas o a partir del da siguiente al de la notificacin del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, segn fuere el caso, y cuando contra ellas se haya concedido apelacin en el efecto devolutivo. Si en la providencia se fija un plazo para su cumplimiento o para hacer uso de una opcin, este solo empezar a correr a partir de la ejecutoria de aquella o de la notificacin del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, segn fuere el caso. La condena total o parcial que se haya su bordinado a una condicin solo podr ejecutarse una vez demostrado el cumplimiento de esta.

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La previsin de la liquidacin de la comunidad conyugal de bienes, a raz de una sentencia eclesistica, debera contraerse solo a los casos de sepa racin de cuerpos decretada por los jueces eclesisticos y no a los casos de nulidad de matrimonio por lo expresado arriba.

La tercera situacin, se refiere a la liquidacin de la comunidad conyugal de bienes cuando ella se ha conformado a raz de una sentencia proferida por los jueces de familia, como sucede en los casos de nulidad de matrimonio civil, divorcio, cesacin de efectos civiles, separacin de cuerpos y separacin de bienes. Debe anotarse que la legislacin colombiana, no prev, expresamente, qu hacer para liquidar una comunidad de bienes cuando ella se ha conformado por el acuerdo de los cnyuges, por va notarial o de conciliacin, para obte ner la separacin de bienes. De presentarse, debe aplicarse la normativa de la liquidacin, artculos 625 y 626 del Cdigo de Procedimiento Civil y 523 del Cdigo General del Proceso, con fundamento en los artculos 5o del Cdigo de Procedimiento Civil y 12 del Cdigo General del Proceso. 3.4.4.3.1. Competencia y procedimiento. El juez competente para cono cer del trmite judicial de liquidacin de comunidad conyugal de bienes, es el Juez del domicilio del demandado o del domicilio conyugal, si el demandante lo conserva o del domicilio de cualquiera de los cnyuges, a prevencin, si el trmite se inicia por peticin conjunta de los interesados. Esta determinacin de competencia se presenta cuando la conformacin de la comunidad conyu gal de bienes surge de una providencia eclesistica o de la voluntad de los cn yuges cuando acuerdan, por va notarial o por va de conciliacin, la separacin de bienes independiente de la liquidacin. Tambin es competente el Juez de Familia que conoce de la sucesin de uno o de ambos cnyuges, cuando los interesados deciden realizar la liquida cin de la comunidad conyugal de bienes dentro del trmite sucesoral. Igual mente es competente el Juez de Familia que profiere las sentencias de nulidad divorcio, cesacin de efectos civiles, separacin de cuerpos o separacin de bienes, porque la ley autoriza la liquidacin ante el mismo Juez, en el mismo expediente y sin necesidad de demanda, porque basta la simple solicitud, como lo consagran los artculos 626 del Cdigo de Procedimiento Civil y 523 del Cdigo General del Proceso. Y en todo caso, la liquidacin judicial es compe tencia del juez de familia. La liquidacin por va judicial, de mutuo acuerdo o contenciosa, debe ago tar el proceso liquidatorio consagrado en los artculos 571 a 626 del Cdigo
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de Procedimiento Civil y en los artculos 473 a 523 del Cdigo General Proceso.

3.4.4.3.2. Legitimacin en la causa. Estn legitimados para solicita liquidacin de la comunidad conyugal de bienes, los cnyuges, los ex crr ges y los herederos de unos y de otros; de igual manera, los acreedores d < comunidad conyugal de bienes estn legitimados para solicitar la liquidac cuando sta ha de realizarse dentro del trmite liquidatorio de la sucesin uno de los cnyuges, porque estn facultados para promover el trmite d sucesin, conforme lo disponen los artculos 587 del Cdigo de Procedimi to Civil y 488 del Cdigo General del Proceso, con referencia al artculo Lj del Cdigo Civil: Cdigo de Procedimiento Civil:
Artculo 587. Modificado. Decreto extraordinario 2282 de 1989, art. Io, num. 316. Demanda. Desde el fallecimiento de una persona, cualquiera de los interesados que indica el artculo 1312 del Cdigo Civil, podr pedir la apertura del proceso de sucesin. La demanda deber contener: 1. El nombre y vecindad del demandante e indicacin del inters que le asiste para proponerla. 2. El nombre y el ltimo domicilio del causante. 3. Una relacin de los bienes de que se tenga conocimiento, relictos o que formen el haber de la sociedad conyugal. 4. Una relacin del pasivo que grave la herencia y del que exista a cargo de la sociedad conyugal. 5. La manifestacin de si se acepta la herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario, cuando se trate de heredero. En caso de guardarse silencio sobre este punto se entender que se acepta en la segunda forma. La demanda presentada por un asignatario a ttulo singular implica la acep tacin del legado; la del albacea, la de su cargo. En ambos casos, la peticin de medidas cautelares implica dicha aceptacin.

Cdigo General del Proceso:


Artculo 488. Demanda. Desde el fallecimiento de una persona, cualquiera de los interesados que indica el artculo 1312 del Cdigo Civil o el com paero permanente con sociedad patrimonial reconocida, podr pedir la apertura del proceso de sucesin. La demanda deber contener:

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e) La separacin de bienes .y la liquidacin de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cnyuges; y f) Los procesos contenciosos sobre el rgimen econmico del matrimonio y derechos sucesorales. Pargrafo lo. La conciliacin se adelantar ante el Defensor de Familia que corresponda, teniendo en cuenta la asignacin de funciones dispuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Pargrafo 2o. Estas facultades se entienden sin perjuicio de las atribuciones concedidas por la ley a los notarios. (Artculo 47 Ley 23 de 1991).

Ley 640 del 2001;


Articulo 31. Conciliacin extrajudicial en materia de familia. La conciliacin extrajudicial en derecho en materia de familia podr ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliacin, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensora del Pueblo, los agentes del ministerio pblico ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliacin podr ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.

Estos podrn conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artculo 277 del Cdigo del Menor y el artculo 47 de la ley 23 de 1991. Los interesados podrn acompaar la minuta o la elaborarn como re sultado de la conciliacin; aquella contendr la liquidacin, segn el esquema escogido. Suscrita el acta habr lugar a los registros pertinentes segn la natu raleza de los bienes, teniendo en cuenta que si hay inmuebles vinculados debe protocolizarse el acta segn el mandato del pargrafo del artculo 4o de la ley 1579 de 2012, antes citado y transcrito. Desde la esfera del registro del estado civil no aparece clara la necesidad de efectuar la inscripcin de la liquidacin, porque el artculo 5o del decreto 1260 de 1970 no hace mencin a tal acto; sin embargo y bajo el entendido de que la enumeracin de los actos y hechos que hace la norma no es taxativa, El 'egistrar del acto de la liquidacin se har en el libro de varios, en el registro de matrimonio y en los registros de nacimiento de cada uno de los cnyuges. Esta reflexin cabe cuando se presenta la liquidacin independiente de la se paracin de bienes porque cuando ambas concurren, en una misma acta, el

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registro se impone por mandato de la norma citada al ordenar la inscripcin de la separacin de bienes. 3.4.4.3. Trmite judicial. Proceso liquidatorio. Una vez conformada la comunidad conyugal de bienes, si los interesados no se ponen de acuerdo para efectuar la liquidacin por va notarial o por va de conciliacin, el Cdigo de Procedimiento Civil regula tres eventos: - Liquidacin por muerte de uno de los cnyuges. Liquidacin a causa de sentencia de jueces eclesisticos. Liquidacin a causa de sentencia de jueces civiles.

La primera situacin, conformacin por muerte de uno de los cnyuges, puede dar lugar a la liquidacin conjunta de comunidad y sucesin dentro del trmite judicial para liquidar esta ltima y all, como se ver luego, en cada etapa se diferencia lo que pertenece a la comunidad y lo que pertenece a la sucesin. La segunda situacin, conformacin de la comunidad de bienes, por efec tos de una sentencia proferida por jueces eclesisticos, merece las siguientes precisiones: - Hoy solo es posible la situacin respecto del matrimonio catlico porque las otras iglesias cristianas, cuyos matrimonios tienen efectos en Colom bia, carecen de jurisdiccin propia. Los tribunales eclesisticos catlicos pueden proferir dos decisiones: La declaracin de nulidad "y la declaracin de separacin de cuerpos. La declaracin de nulidad eclesistica es equivalente a lo que en la juris diccin civil se denomina inexistencia como ya se explic anteriormente. Por lo tanto, en estricto derecho, no puede pretenderse la liquidacin de una comunidad conyugal de bienes inexistente; sin embargo, se reitera, que en la prctica se adelantan estas liquidaciones en contra va del dere cho. La declaracin de separacin de cuerpos, proferida por los tribunales ecle sisticos, puede producir efectos si ella se somete al control de los jueces de familia y stos ordenan la produccin de aquellos, todo de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 4o de la ley 25 de 1992, al modificar el artculo 147 del Cdigo Civil.

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3.4.2. N ecesidad o no,de la liquidacin ju d icia l En Colombia es posible obtener la liquidacin de la comunidad conyugal de bienes por va notarial, por va de conciliacin o por va judicial. Existien do acuerdo de las partes, por va notarial o de conciliacin, no es necesaria la declaracin judicial; pero no existiendo acuerdo o convenidos los interesados en no agotar las vas notarial o de conciliacin, se impone la va judicial y se torna necesario el agotamiento del trmite liquidatorio que ha de terminar con sentencia mediante la cual el juez aprueba la liquidacin de la comunidad. 3.4.3. E fectos gen era les La liquidacin de la comunidad conyugal de bienes pone fin, como regla general, al estado de indivisin entre cnyuges o ex cnyuges o herederos de stos; permite definir la situacin de los acreedores de la comunidad y da titu laridad directa y exclusiva sobre los bienes adjudicados a cada interesado, salvo que por acuerdo o por necesidad haya de conformarse otra comunidad sobre los bienes. 3.4.4. D iversos trm ites La legislacin colombiana establece diversos trmites para liquidar la co munidad conyugal de bienes, as: 3.4.4.1. Tramite por va notarial. 3.4.4.1.1. Trmite independiente. Los cnyuges, los ex cnyuges o los herederos de unos y otros, pueden acudir a la va notarial para realizar la li quidacin de la comunidad conyugal de bienes con fundamento en el mutuo acuerdo; as lo establece el artculo 25 de la ley Ia de 1976, al modificar el artculo 1820 del Cdigo Civil. Los interesados pueden acompaar la minuta que contenga todo el esque ma liquidatorio que hayan escogido o solicitar al notario que la confeccione. Suscrita la escritura pblica habr lugar a los registros pertinentes segn la naturaleza de los bienes, como ya se ha reseado. Desde la esfera del registro del estado civil no aparece clara la necesidad de efectuar la inscripcin de la liquidacin, porque el artculo 5o del decreto 1260 de 1970 no hace mencin a tal acto; sin embargo y bajo el entendido de que la enumeracin de los actos y hechos que hace la norma no es taxativa, el registro del acto de la liquidacin se hace en el libro de varios, en el registro de matrimonio y en los registros de nacimiento de cada uno de los cnyuges.

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Esta reflexin cabe cuando se presenta la liquidacin independiente de separacin de bienes porque cuando ambas concurren, en una misma escritu el registro se impone por mandato de la norma citada al ordenar la inscripci de la separacin de bienes. 3.4.4.1.2. Trmite concurrente. Cuando uno o ambos cnyuges han llecido y no se ha efectuado la liquidacin de la comunidad conyugal de bier ella puede hacerse en el mismo trmite notarial de la sucesin pero separan en el escrito, la liquidacin de la comunidad conyugal de la liquidacin de sucesin misma. Una escritura, y solo una, dar cuenta de los dos trabajos quidatorios: el de la comunidad y el de la sucesin. Los interesados podrn acompaar la minuta que contenga todo el esqi ma liquidatorio que hayan escogido o solicitar al notario que la confeccicj Suscrita la escritura pblica habr lugar a los registros pertinentes segn naturaleza de los bienes, como ya se ha reseado. Desde la esfera del registro del estado civil no aparece clara la necesii de efectuar la inscripcin, de la liquidacin, porque el artculo 5o del decr 1260 de 1970 no hace mencin a tal acto; sin embargo y bajo el entendida que la enumeracin de los actos y hechos que hace la norma no es taxativ: registro del acto de la liquidacin se har en el libro de varios, en el regi de matrimonio y en los registros de nacimiento de cada uno de los cnyug 3.4.4.2. Trmite por va de conciliacin. Los cnyuges, los ex cny o los herederos de unos y otros, puede acudir a la va de la conciliacin p formalizar la liquidacin de la comunidad conyugal de bienes con fndame en el mutuo acuerdo, ello por mandato de los artculos 47 de la ley 23 de D compilado en el artculo 30 del decreto 1818 de 1998 y 31 de la ley 640 2001 : / Decreto 1818 de 1998:
Articulo 30. Podr intentase <sic> previamente a la iniciacin del proceso judicial, o durante el trmite de ste, la conciliacin ante el Defensor de Familia competente, en los siguientes asuntos: a) La suspensin de la vida en comn de los cnyuges; b) La custodia y cuidado personal, visita y proteccin legal de los menores; c) La fijacin de la cuota alimentaria; d) La separacin de cuerpos del matrimonio civil o cannico;

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z/.C.B.= H.A. (R.A).+H.R. 3.3.2. C onform acin p ielp a sivo con yu ga l Para conformar el pasivo conyugal bruto, se hace el inventario de las deu das del patrimonio conyugal respecto de terceros y respecto de los cnyuges, es decir, el pasivo externo y el pasivo interno. Los valores del pasivo deben ser los valores reales al momento de efectuar la liquidacin con la correspondiente actualizacin monetaria y con los intereses debidos: P.C. =P.E. +P.I. 3.3.3. A ctivo con yu ga l lquido Se llama activo conyugal lquido, la suma que resulta de la operacin arit mtica de restar el pasivo del activo; esto es, la depuracin del activo conyugal bruto: A.C. L. =A.C.B. - P.C. 3.3.4. D ivisin d el a ctivo lquido con yu ga l o determ in acin d e los ga n a n cia les En este paso basta con dividir, entre los cnyuges, el activo lquido para obtener los gananciales que a cada uno correspondan; el resultado puede ser de ganancias o prdidas: A.C.L. /2= Gs. (gs.(+) o ps.(-)). 3.3.5. A signacin d el p a siv o externo Consiste en determinar la forma como se va a cancelar el pasivo externo. Se puede pagar directamente a los acreedores asignndoles bienes o adjudicar bienes a cada cnyuge o a uno de ellos para que procedan a cubrir las deudas sociales. 1. P.E. BIENES -^ACREEDORES. CNYUGES.

2. P.E. -> BIENES

3.3.6. A justes p a trim on ia les en la cuenta de cada cn yu ge Se precisa o compensa lo que a cada cnyuge corresponde; para ello se procede as: Al ganancial (ganancia o prdida), se le agrega lo que la comuni dad le adeude por recompensas (pasivo interno) y se le resta lo que el cnyuge

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le deba a ella por recompensas. Si se adjudican bienes aloscnyuges para pagar el pasivo, deber agregarse en el ajuste el valor pertinente. El resultado de esta operacin aritmtica, es lo que efectivamente recibe cada uno en la liquidacin: 1. A. P. =Gs. (gs. (+) o ps. (-)) +P.I. - R.A 2. A. P. = Gs. (gs. (+) o ps. (-)) + P.I. + P.E. - R.A 3.3. 7. A djudicaciones Consiste en la formacin de hijuelas para cada cnyuge, y a veces, para los terceros acreedores. En ellas, se relacionan los bienes que se entregan para cubrir los derechos de los interesados en la liquidacin. 1. H l: Para la cnyuge. 2. H2: Para el cnyuge. 3. H3: Para acreedores. 3.3.8. Colacin Consiste en comprobar que el valor de las hijuelas es igual a la suma del haber absoluto, sin tener en cuenta el acervo imaginario de las recompensas a favor de la comunidad (R.A.), ms el haber relativo. 1. C: H1+H2+H3=H.A.(- R.A.)+ H.R. 2. C: Hl+H2=H.A. (- R.A.)+ H.R. 3.4. Trmites para la liquidacin de la comunidad conyugal de bienes

3.4.1. N ecesidad e im portancicude la liquidacin La liquidacin de la comunidad conyugal de bienes es necesaria e im portante porque ella pone fin al estado de indivisin en que se encuentran los cnyuges o ex cnyuges, entre s, o respecto de los herederos de ellos. Efectua da la liquidacin, regla general, cada interesado es titular independiente de los bienes a l adjudicados; excepcionalmente puede darse el caso de liquidar la comunidad conyugal de bienes y conformar una nueva comunidad ordinaria entre los interesados, tal y como se explic.

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Cdigo Civil:
Artculo 1235. El cnyuge sobreviviente podr, a su arbitrio, retener lo que posea o se le deba, renunciando la porcin conyugal, o pedir la porcin con yugal, abandonando sus otros bienes y derechos.

Cdigo de Procedimiento Civil:


Artculo 594. Cuando el cnyuge sobreviviente pueda optar entre porcin conyugal y gananciales deber hacer la eleccin antes de la diligencia de in ventario y avalos. En caso de que haya guardado silencio se entender que opt por gananciales, sin necesidad de auto que as lo declare. Si el cnyuge sobreviviente opta por porcin conyugal y abandona sus bie nes propios, stos se incluirn en el activo correspondiente.

Cdigo General del Proceso:


Artculo 495. Opcin entre porcin conyugal o marital y gananciales. Cuando el cnyuge o compaero permanente pueda optar entre porcin conyugal y gananciales deber hacer la eleccin antes de la diligencia de inventario y avalos. En caso de que haya guardado silencio se entender que opt por gananciales. Si no tuviere derecho a stos, se entender que eligi por aquella. Si el cnyuge o compaero permanente opta por porcin conyugal o por cin marital, segn el caso y abandona sus bienes propios, stos se incluirn en el activo correspondiente.

3.2.6. D eterm inacin sobre e l p a siv o externo Los interesados o el partidor, en su caso, deben determinar, de acuerdo con los acreedores, como ha de cubrirse el pasivo externo, a efectos de crear la hijuela o hijuelas respectivas para ellos. Si no hubiere acuerdo, los interesados o el partidor determinarn quines, de los interesados, y en qu proporcin, asumirn el pasivo externo. 3 .2. 7. A juste p a trim o n ia l Definido lo atinente al pasivo externo, debe realizarse el llamado ajuste patrimonial para cada uno de los cnyuges o ex cnyuges o sus herederos y que consiste en determinar qu valores le corresponden a cada uno ellos, a t tulo de gananciales ms lo que la comunidad les debe por pasivo interno, ms

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lo que corresponda a la asuncin del pasivo, si fuere el caso, menos lo que ell< deban a la comunidad en razn de las recompensas. 3.2.8. H ijuelas Se llama hijuela el documento donde se resea lo que se da a cada uno de j herederos indicando lo que les toca en la particin. Conjunto de los bienes queformi la herencia 2 4 9 Por extensin, se aplica el concepto a lo que se da a cada uno de los pt tcipes en una particin y de all, que en materia de liquidacin de comunid; conyugal, se hable de hijuelas. La hijuela entonces har mencin del valor del derecho que corresponj a cada partcipe y la descripcin detallada y tcnica de los bienes con que cubre dicho valor. Corresponde entonces, una hijuela a cada interesado, sea cnyuge, ex cj yuge, herederos o acreedores, salvo que acuerden conformar una comunid respecto de todos o parte de los bienes. 3.2.9. Colacin Consiste la colacin en establecer que lo adjudicado resulta exactamer igual a los bienes que conforman la masa partible, advirtiendo que no haq parte de sta, para efectos de la colacin, las recompensas a favor de la com nidad porque stas, como ya se dijo, constituyen un acervo imaginario". 3.3. Sntesis del trabajo de liquidacin del patrimonio conyugal

El esquema prctico para efectuar el trabajo de liquidacin del patrimoi conyugal, puede sintetizarse en las siguientes ecuaciones, as: 3.3.1. C onform acin d el a ctivo conyu gal bruto Para conformar el activo conyugal bruto, se inventaran o enlistan los b nes que conforman el haber absoluto, que incluye las recompensas que los c < j yuges deben a la comunidad conyugal, ms el haber relativo. Los valores haber absoluto y del haber relativo deben ser los valores reales o comerciale momento de efectuar la liquidacin; el valor de las recompensas ser el moi adeudado, que debe actualizarse monetariamente:

Pequeo Larousse Ilustrado. Opus cit.


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Los herederos, capaces, de los cnyuges pueden renunciar a los ganan ciales, correspondientes a su causante, despus de la conformacin de la comunidad conyugal de bienes. Los cnyuges incapaces y los herederos incapaces necesitan autorizacin judicial para renunciar a los gananciales con posterioridad a la causal de conformacin de la comunidad conyugal de bienes. La renuncia de los gananciales no implica la renuncia de otros derechos en la participacin en la comunidad de bienes, tales como los derechos a recompensas y a indemnizaciones, artculo 1840 del Cdigo Civil y por cin conyugal, en caso de ser procedente. La renuncia a gananciales tampoco implica la exoneracin de las obliga ciones o deudas para con la comunidad, terceros o para con el otro cnyu ge o sus herederos, artculo 1840 del Cdigo Civil. La renuncia de gananciales acrece los gananciales del otro o de los que correspondan a los herederos. La renuncia de gananciales por parte de los herederos acrece los ganancia les del otro cnyuge o de sus herederos, artculo 1841 del Cdigo Civil. Como lo resalta el profesor Roberto Surez Franco248 el legislador no ha previsto qu sucede si hay una renuncia de ambos cnyuges o de los he rederos de ellos. Aplicando las normas de la ocupacin pudiera pensarse, respecto de los bienes no sometidos a registro, que cualquier sujeto puede apropiarse de ellos porque al ser mutuamente renunciados se tornan en cosas, y como tales, ocupables. Frente a los bienes sometidos a registro, se torna inoperante la renuncia reciproca porque no se pueden ocupar y seguirn en cabeza de los cnyuges. Segn las voces del artculo 1838 del Cdigo Civil, modificado por el ar tculo 64 del decreto 2820 de 1974, la renuncia de gananciales no es viable si ya los cnyuges o los herederos han recibido parte del haber social a ttulo de gananciales. El artculo 1838 del Cdigo Civil, modificado por el artculo 64 del de creto 2820 de 1974, seala que la renuncia de los gananciales se puede rescindir por dolo o error.

Surez Franco, Roberto, Opus cit.


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Pese a no mencionarse la fuerza ni las incapacidades, ni la ilicitud, del ob jeto o de la causa, no hay obstculo alguno para atacar el negocio jurdico de la renuncia con miras a obtener la rescisin por fuerza o incapacidad relativa y para buscar la nulidad por la incapacidad absoluta o por objeto y causa ilcitos. La rescisin de la renuncia de gananciales tiene un trmino de caducidad de cuatro aos contados de la disolucin de la comunidad. En relacin con la nulidad deber estarse a la regla general de caducidad: 20 aos, hasta el 31 de diciembre de 2012; 10 aos, a partir del Io de enero del ao 2013. La renuncia de gananciales no puede ir en perjuicio de terceros, artculo 1775 modificado por el artculo 61 del decreto 2820 de 1974. Lo anterior significa que los terceros perjudicados pueden intentar la accin pauliana con miras a que se rescinda, hasta el monto de sus derechos afectados; para que proceda la rescisin debe aplicarse el artculo 2491 del Cdigo Civil:
Artculo 2491. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o a la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes: 1. Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos one rosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2. Los actos y contratos no comprendidos en el nmero precedente, inclu sos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindile, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 3. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores, expiran en un ao, contado desde la fecha del acto o contrato.

El artculo 1235 del Cdigo Civil y los artculos 594 del Cdigo de Pro cedimiento Civil y 495 del Cdigo General del Proceso, consagran que la renuncia de gananciales puede darse dentro del trmite de sucesin de uno de los cnyuges porque el suprstite tiene que optar entre gananciales o porcin conyugal; si opta por sta, ello implica que ha renunciado a ga nanciales. La renuncia al optar por porcin, debe hacerse antes de la diligencia de inventario y avalo:

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3.2.5.1.2 Renunciaba los gananciales cuando stos son negativos. Si la operacin aritmtica arroja un resultado negativo, cuando los activos valen menos que los pasivos, ste se reparte por mitades entre los cnyuges y cada uno asume la obligacin de cubrir ese faltante; en este supuesto cabe pregun tarse si es viable la renuncia y si ello es posible, qu sucede con el saldo debido por el cnyuge que renuncia? La regulacin del cdigo no se ocupa de la si tuacin especfica y se parte de la presuncin de que el resultado, activo menos pasivo, va a ser siempre positivo. Un sector de la doctrina piensa que la renuncia a gananciales solo es po sible si el resultado es positivo; si el resultado es negativo, no es posible la renuncia porque ella afecta a terceros pues sera eludir el pago de las obliga ciones. Otro sector de la doctrina considera que la renuncia que se hace en capitulaciones, que es permitida por el artculo 1775 del Cdigo Civil, por ser anticipada y aleatoria, vale tambin para el supuesto del resultado negativo y en este caso, el otro cnyuge debe asumir el faltante frente a terceros. Otros piensan que la renuncia es independiente de la responsabilidad de los cnyuges con terceros; por lo tanto, con independencia de que se renuncie a los gananciales negativos, el renunciante tiene la obligacin, solidaria, frente a terceros acreedores de la comunidad. Por lo anterior puede concluirse que la renuncia, en el supuesto que aqu se analiza, es intrascendente, posicin sta que se considera la correcta. 3.2.5.1.3 Regulacin de la renuncia de gananciales. En el Cdigo Civil Colombiano la potestad de renunciar a los gananciales era exclusiva de la cn yuge, directamente o por sus herederos, conforme lo establecan los artculos 1775,1837,1838,1840 y 1841, normas que eran del siguiente tenor:
Artculo 1775. La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la diso lucin de la sociedad. Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la separacin de bienes y del divorcio. Artculo 1837. Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayo res tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores sino con aprobacin judicial.

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Artculo 1838. Podr la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a ttulo de gananciales. Hecha una vez la renuncia, no podr rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engao o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Artculo 1840. La mujer que renuncia conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones arriba expresadas. Artculo 1841. Si slo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido.

Toda la estructura de la renuncia de gananciales estaba cimentada en Cdigo Civil bajo los supuestos de la incapacidad de la mujer casada, la pote tad marital y el rgimen de administracin por parte del marido. Con la vigencia de la ley 28 de 1932, la doctrina y la jurisprudencia disc tieron si el tema de la renuncia a los gananciales haba que entenderlo derog do, modificado o vigente en su versin original. Todas las discusiones dejan de tener importancia con la expedicin del decreto 2820 de 1974 porque los artculos 61 y 64 se seal:
Artculo 61. El artculo 1775 del Cdigo Civil quedar as: Cualquiera de los cnyuges siempre que sea capaz, podr renunciar a los gananciales que resulten a la disolucin de la sociedad conyugal, sin perjui cio de terceros. (Negritas propias) Artculo 64. El artculo 1837 del Cdigo Civil, quedar as: Los cnyuges incapaces y sus herederos en el mismo caso, slo podrn re nunciar a los gananciales con autorizacin judicial. Lo dicho en los artculos 1833, 1840 y 1841 se aplicar tanto al marido como a la mujer. (Negritas propias)

As las cosas, puede concluirse en torno del tema de la renuncia de g nanciales: - Los cnyuges capaces pueden renunciar a los gananciales en las cap ir laciones matrimoniales, artculo 1775 modificado por el artculo 61 c Decreto 2820 de 1974. Los cnyuges capaces pueden renunciar a los gananciales una vez de co: forma la comunidad conyugal de bienes, artculo 1837 modificado por artculo 64 del decreto 2820 de 1974.

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3. Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere, obligndose la sociedad a la restitucin de igual suma. 4. De las cosas fungiles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante el adquiere <sic>; quedando obligada la Sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin. Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones, o en una lista firmada por ambos y por tres testigos domiciliados en el territorio. 6. De los bienes races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. Se expresara as en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento pblico otorgado al tiempo del aporte, designndose el valor, y se proceder en lo dems como en el contrato de venta de bienes races. Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, puede restituirse en dinero a eleccin de la misma mujer o del marido, se seguirn las reglas de las obligaciones alternativas. Artculo 1790. Si se subroga una finca a otra, y el precio de venta de la anti gua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber este exceso al cnyuge subrogante; y si, por el contrario, el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge subrogante deber este exceso a la sociedad. Si permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deber este saldo al cnyuge subrogante; y si, por el contrario, se pagare un saldo, lo deber dicho cnyuge a la sociedad. La misma regla se aplicar al caso de subrogarse un inmueble a valores. Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en con tra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservando ste el derecho de llevar a efecto la subrogacin comprando otra finca. Artculo 1797. Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1789, o en otro negocio personal del cnyuge de quien era la cosa vendida, como en el pago de sus

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deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un ma trimonio anterior.

De otro lado y con apoyo y en razones de equidad, se afirma que la co munidad debe el capital, intereses y gastos propios del pago y si se trata de obligaciones susceptibles de indexacin deben actualizarse monetaria mente.

No puede explicarse, desde la lgica y la equidad, que la comunidad pueda exigir de los comuneros la indexacin y que stos no la puedan exigir de ella. Sin embargo en los estrados judiciales se liquidan por el valor histrico. 3.2.4. D epuracin d e l a ctivo Luego de determinar los activos y pasivos y de determinar sus valores, debe procederse a la llamada depuracin del activo , que consiste en restar del valor del activo, el valor del pasivo, para obtener un resultado que contable mente se conoce con el nombre de activo lquido o activo partile y que legal mente se denomina derecho de gananciales. Este resultado puede ser positivo o negativo, en tanto que si los activos valen ms que los pasivos resulta un saldo a favor de los comuneros conyugales; pero puede ocurrir que los activos valgan menos que los pasivos, caso en el cual a los comuneros conyugales les corresponde asumir el dficit resultante. 3.2.5. D ivisin d e gan a n ciales Por mandato legal, el activo lquido debe dividirse por dos, una mitad para cada uno de los cnyuges o ex cnyuges o herederos de stos. La divisin por mitades puede no aplicarse cuando los cnyuges, por capitulaciones matrimo niales, han determinado porcentajes diferentes o cuando uno de ellos renuncia a los gananciales de manera total o parcial. Sobre el tema de la renuncia, las siguientes anotaciones: 3.2.5.1 Renuncia a los gananciales. 3.2.5.1.1 Renuncia a los gananciales cuando stos son positivos. Como ya se anot, los llamados gananciales pueden ser positivos o negativos depen diendo de los montos o valores de los activos y pasivos. Si la operacin aritm tica arroja un resultado positivo, cuando los activos valen ms que los pasivos, ste se reparte por mitades entre los cnyuges y cada uno puede renunciar a su derecho conforme lo que se explicar ms adelante.

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3.2.3. Valoracin d el aetivo y d el p a siv o Luego de haber determinado qu bienes y deudas integran la comunidad conyugal de bienes, debe precederse a fijar el valor de unos y de otras. 3.2.3.1. En relacin con los activos. Respecto del valor de los activos de la comunidad de bienes conyugales, la regla de oro es la de manejar los valores monetarios comerciales al momento de efectuar la liquidacin; esta regla, justa y equitativa, evita adems la proliferacin de liquidaciones porque si se efecta la liquidacin con otros valores, no comerciales, se impone la realizacin de otra liquidacin con los valores comerciales y proceder a los ajustes privados mediante contra estipulaciones. No obstante lo dicho, es usual que los comuneros, no solo de una comuni dad conyugal de bienes sino tambin los partcipes en negociaciones, utilicen los llamados valores fiscales, como el avalo catastral, en relacin con los inmuebles, o el valor establecido oficialmente para calcular las contribuciones por la propiedad de automotores, que normalmente son diferentes o inferiores al valor comercial. Tambin puede ocurrir que se utilicen valores, previamente acordados por las partes, y que no correspondan a ninguno de los valores mencionados. A esos valores se acude con el nimo de pagar un menor valor por gastos, im puestos y contribuciones. Cuando se emplean valores no comerciales, se repite, se impone realizar una liquidacin privada, con valores reales, para evitar particiones afectadas por lesin enorme o para evitar graves injusticias para con uno de los cnyuges. Excepcionalmente pueden utilizarse valores no comerciales sin que el equilibrio prestacional se vea afectado, ello, por ejemplo, en dos supuestos: - En el hipottico caso de que los valores comerciales de los varios bienes sean iguales y que los valores a utilizar tambin fueren iguales y sea posi ble partir los bienes por partes iguales; v. gr.: Si hay 4 apartamentos que comercialmente valen $400 cada uno y catastralmente valen $200, cada uno y se adjudican dos apartamentos a cada cnyuge o ex cnyuge, no hay afectacin alguna. - En el inconveniente caso de adjudicar los bienes por partes iguales entre los cnyuges, esto es, en comn y proindiviso, caso poco prctico porque no obstante liquidar la comunidad conyugal se vienen a formar otras co munidades entre quienes han querido dejar de ser comuneros; v. gr.: Si hay 3 casas que comercialmente valen $300, $400 y $600 y el valor catastral,

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en su orden, es de $80, $105 y $200. Los comuneros conyugales acuerd adjudicarse cada casa por mitades. No obstante lo inconveniente, en muchos casos debe procederse as de do, generalmente, al poco valor del patrimonio conyugal. 3.2.3.2. En relacin con los pasivos externos. Los pasivos externos deben considerar en su valor real al momento de la liquidacin de la comu dad, esto es, estimando el capital, los intereses y los gastos propios del pago! la deuda es de aquellas susceptibles de ser indexadas, debe procederse a realr la operacin respectiva y para ello debe aplicarse la frmula que emplean Altas Cortes Colombianas y que se expresa y explica as: V.I. =v.h. x I.P.C. f./I.P.C. i Valor indexado (V.I.) = valor histrico (v.h.) x el resultado de dividii I.P.C. al momento de realizar la indexacin (I.P.C. f.) x el I.P.C. de la fecha que se toma el valor histrico (I.P.C. i.). Tanto la doctrina como la jurisprudencia tienen conceptos opuestos so, la concurrencia o no de la liquidacin de intereses e indexacin de man concurrente; quienes sostienen que no es procedente, se fundamentan er consideracin financiera que advierte que en la frmula de indexacin quet comprendidos los intereses. Quienes sostienen que son factores concurren estiman que los intereses corresponden a los frutos de un capital en tanto c la indexacin corresponde a la proteccin de ste para evitar, por la desvale zacin, la prdida del real valor. 3.2.3.3. En relacin con las recompensas. 3.2.3.3.1. Recompensas en favor de la comunidad. Se considera que cnyuges deben a la comunidad el capital e intereses causados y los gas propios del pago y si se trata de obligaciones susceptibles de indexacin del actuazarse monetariamente. 3.2.3.3.2. Recompensas en favor de los cnyuges. Hay dos opinio diversas sobre el manejo de los valores de las recompensas en favor de cnyuges: - De un lado y con fundamento en los artculos 1781, numerales 3-4 1790 y 1797 del Cdigo Civil, se afirma que la comunidad solo debe el lor histrico y que no es viable la indexacin. Las normas son del siguie tenor:
Artculo 1781. El haber de la sociedad conyugal se compone:

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El cnyuge demandado, que no ha suscrito el ttulo ejecutivo o que no parece vinculado directamente, puede oponerse demostrando que la obligain no es comn, si no que ella es propia y exclusiva del otro cnyuge. De igual manera, el artculo 1820 del Cdigo Civil establece:
La sociedad conyugal se disuelve: 5. Por mutuo acuerdo de los cnyuges capaces, elevado a escritura pblica, en cuyo cuerpo se incorporar el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidacin. No obstante, los cnyuges respondern solidariamente ante los acreedores con ttulo anterior al registro de la escritura de disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal. Para ser oponible a terceros, la escritura en mencin deber registrarse con forme a la ley. Lo dispuesto en este numeral es aplicable a la liquidacin de la sociedad conyugal disuelta por divorcio o separacin de cuerpos judicialmente de cretados.

La norma reitera lo consagrado en el artculo 2o de la ley 28 de 1932: Los nyuges responden solidariamente por las obligaciones que hayan surgido rn anterioridad a la inscripcin de la escritura pblica o de la sentencia que en lugar a la conformacin de la comunidad conyugal de bienes; inscripcin ue no es otra que la que debe hacerse en el libro de varios, segn las voces del 'tculo Io del decreto 2158 de 1970. Inscrita la escritura o la sentencia, las obligaciones que uno de los cnyu;s o ex cnyuges adquiera, no podrn exigirse del otro porque con la anotan en el registro se impide el surgimiento de la solidaridad. 3.2.1.4. Del pasivo propio de los cnyuges. De conformidad con el arculo 2o de la ley 28 de 1932, cada cnyuge es responsable de las deudas que ;rsonalmente contraiga, excluyendo de ellas, aquellas asumidas para satisfacer ,s necesidades domsticas ordinarias o extraordinarias de los descendientes imunes. Igualmente sern de cargo de cada cnyuge, todas las obligaciones ae no correspondan a la comunidad patrimonial. .2.2. E squema d e la conform acin d el p a trim on io conyu gal El siguiente cuadro explica, de manera esquemtica, la conformacin del itrimonio comn de los cnyuges a que se ha hecho referencia en los mme les anteriores y muestra los bienes y pasivos exclusivos de cada uno de ellos:
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cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservando ste el derecho de llevar a efecto la subrogacin comprando otra finca. (Negritas extra texto). Articulo 1797. Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1789, o en otro negocio personal del cnyuge de quien era la cosa vendida, como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un ma trimonio anterior. (Negritas extra texto).

Conforme las normas transcritas, el pasivo interno est constituido por las siguientes cargas: El dinero247 aportado por los cnyuges al contraer matrimonio El dinero recibido, a ttulo gratuito, durante la vigencia del patrimonio conyugal. El valor de los bienes muebles aportados al matrimonio por cualquiera de los cnyuges. El valor de los bienes muebles adquiridos, a ttulo gratuito, durante la vigencia de la afectacin patrimonial. En el caso de la subrogacin, si el precio de la finca antigua es mayor al de la nueva, el patrimonio adeuda el excedente al cnyuge subrogante. Igual mente, si la subrogacin se da por permuta y se recibe un saldo en dinero, ingresar al haber conyugal y quedar como pasivo a favor del cnyuge subrogante. El precio de la enajenacin de un bien propio de alguno de los cnyuges cuando no haya subrogacin.

3.2.1.3.3. Situacin prevista en el artculo 1835 del Cdigo Civil. Res pecto del pasivo previsto en el artculo 1835, que prescribe que aquel cnyuge que paga una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la divisin de la masa social, tendr accin contra el otro cnyuge para el re integro de la mitad de lo pagado, entendiendo que la obligacin o pasivo era del haber conyugal hay que advertir que no es tcnicamente un pasivo social, la nor ma consagra un pasivo entre cnyuges, no de la comunidad hacia los cnyuges.
247 Si bien el dinero es el ms mueble de los muebles, el legislador colombiano lo refiere de manera independiente. -546-

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Esta situacin parte del supuesto de no haber asumido el pasivo el cnj ge adjudicatario porque si ste lo asumi, ningn derecho tiene a cobrar. As mismo, es claro que si un cnyuge o ex cnyuge paga una deuda otro, tendr accin contra l para el reintegro de lo pagado en aplicacin de reglas generales del pago y nada tiene que ver con el pasivo conyugal.

3.2.1.3.4 Situacin del artculo 1820 del Cdigo Civil. De la soli ridad en materia de comunidad conyugal de bienes. La solidaridad, co; institucin jurdica, se deduce del artculo 1568 del Cdigo Civil:
Artculo 1568. En general cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudo res, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito. Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.

Se desprende de la norma que la solidaridad puede ser activa, pasiv mixta dependiendo en cual o en cuales de los extremos, de la relacin jurd haya pluralidad de sujetos. Como lo indica la norma transcrita, en materia civil, la solidaridad su de un mandato legal o del acuerdo de voluntades o de la manifestacin un teral de voluntad por va testamentaria. En materia matrimonial, el artculo 2o de la ley 28 de 1932, atrs tra crito, trae un caso de solidaridad legal al establecer que los cnyuges son s* darios respecto de las obligaciones que cualquiera de ellos contraiga para satisfacer las ordinarias necesidades domsticas o de crianza, educacin y establ miento de los hijos comunes . .. . En el caso, la solidaridad surge por mandato legal y, en consecuencia, se necesita que ambos cnyuges hayan suscrito los ttulos ejecutivos; b; que uno solo de ellos lo haya suscrito o que a uno solo se le haya impuest obligacin para que el acreedor pueda exigirle, a uno o a ambos cnyuge; cumplimiento de la obligacin. Cuando los dos no han suscrito el ttulo ejecutivo o no se les ha impui a ambos la obligacin, el acreedor deber acompaar, a ms del ttulo ejecut la prueba del matrimonio y afirmar el carcter comn de la obligacin.
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El pasivo conyugal, cualquiera sea la posicin que se asuma en torno de la vigencia del artculo 1796, es de dos clases: externo e interno.

3.2.I.3.I. Pasivo externo. Constituido por el conjunto de deudas a cargo el patrimonio conyugal y a favor de terceros. A l se refieren los artculos 1800 del Cdigo Civil, modificado por el rtculo 63 del decreto 2820 y por el artculo 2o de la ley 28 de 1932, pues si ien el cdigo, en su normativa original, parta de la presuncin de que las eudas o pasivos que aparecan en cabeza de los cnyuges, al momento de la onformacin del patrimonio, eran comunes, la ley 28 de 1932, artculo 2o, rodific el rgimen, haciendo a cada cnyuge responsable de sus obligaciones determin que algunas fueran del patrimonio conyugal. Por ende, el pasivo externo del patrimonio conyugal hay que entenderlo n los trminos consagrados en el artculo 1800 del Cdigo Civil, en el artcu> 2o de la ley 28 de 1932 y en los artculos 62 y 63 del decreto 2820 de 1974; )n pues obligaciones o pasivo conyugal, las siguientes obligaciones familiares: Deudas adquiridas para la satisfaccin de las ordinarias necesidades fa miliares o domsticas: crianza, educacin, establecimiento y matrimonio de la descendencia comn; y de los cnyuges. Lo anterior sin perjuicio de que los gastos o expensas realizadas en la des cendencia se carguen al patrimonio propio del descendiente o se asuman por uno cualquiera de los cnyuges, conforme lo disponen los artculos 257 del Cdigo Civil y 63 del decreto 2820, ya transcritos:
Articulo 257. Los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos legtimos, pertenecen a la sociedad conyugal, segn las reglas que, tra tando de ella, se dirn. Inciso 2o. Modificado. Decreto 2820 de 1974, artculo 19. Si el marido y la mujer vivieren bajo estado de separacin de bienes, deben contribuir a dichos gastos en proporcin a sus facultades. Pero si un hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y, en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible. (Negritas ex tra texto)

Deudas adquiridas para la satisfaccin de las extraordinarias nece sidades familiares o domsticas: del establecimiento y matrimonio de un descendiente comn, segn el artculo 63 del decreto 2820 de 1974, que vino a modificar el contenido del artculo 1800 del Cdigo Civil, ya transcrito. Lo anterior siempre y cuando el descendiente no tuviere bienes
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propios, pues tenindolos, se imputarn las expensas extraordinarias a sus bienes en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que se probare que el marido o la mujer, o ambos de consuno, quisieron pagarlas de sus bienes propios. En sntesis, el pasivo conyugal externo estar conformado por los gastos efectuados en la satisfaccin de las necesidades que renan dos condiciones: Ser domsticas y ordinarias. Debe precisarse que hay obligaciones que afectan bienes de la comunidad y lgicamente habr que entender que tales deudas son sociales; as mismo si hay obligaciones que afectan bienes propios, pero estos bienes producen para la comunidad, tales deudas son sociales, porque un principio de equidad impo ne concluir que si la comunidad se beneficia con la percepcin del usufructo, debe atender las obligaciones que afectan el bien. 3.2.1.3.2. Pasivo interno. Constituido por el conjunto de deudas a cargo del patrimonio conyugal y a favor de los cnyuges. A l se refieren los artculos 1781, numerales 3o y 4o; 1790 y 1797 del Cdigo Civil:
Articulo 1781. El haber de la sociedad conyugal se compone:

3. Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o du rante l adquiriere, obligndose la sociedad a la restitucin de igual suma. (Negritas extra texto). 4. De las cosas fungiles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante el adquiere (sic); quedando obligada la sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin. (Negritas extra texto). Auticulo 1790. Si se subroga una finca a otra, y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber este exceso al cnyuge subrogarte; y si, por el contrario, el precio de com pra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge subrogante deber este exceso a la sociedad. Si permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad de ber este saldo al cnyuge subrogante; y si, por el contrario, se pagare un saldo, lo deber dicho cnyuge a la sociedad. La misma regla se aplicar al caso de subrogarse un inmueble a valores. Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en con tra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la

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Articulo 1797. Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el Artculo 1789, o en otro nego cio personal del cnyuge de quien era la cosa vendida, como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior. Articulo 1800. Modificado decreto 2820 de 1974, artculo 63. Las expen sas ordinarias y extraordinarias de alimentos, establecimiento, matrimonio y gastos mdicos de un descendiente comn, se imputarn a los gananciales, a menos que se probare que el marido o la mujer han querido que se paguen de sus bienes propios. Lo anterior se aplica al caso en que el descendiente comn no tuviere bie nes propios; pues tenindolos, se imputarn las expensas extraordinarias a sus bienes en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles, a menos que se probare que el marido o la mujer, o ambos de consuno, quisieron pagarlas de sus bienes propios.

Ley 28 de 1932:
Articulo 2o. Cada uno de los cnyuges ser responsable de las deudas que personalmente contraiga, salvo las concernientes a satisfacer las ordinarias necesidades domsticas o de crianza, educacin y establecimiento de los hijos comunes, respecto de las cuales respondern solidariamente ante ter ceros, y proporcionalmente entre s, conforme al Cdigo Civil.

Decreto 2828 de 1974:


Artculo 62. El ordinal 2o del artculo 1796 del Cdigo Civil quedar as: 2o (De las deudas y obligaciones contradas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran los que se contrajeren para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. La sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por cualquiera de los cnyu ges. Articulo 63. El artculo 1800 del Cdigo Civil quedar as: Las expensas ordinarias y extraordinarias de alimentos, establecimiento, matrimonio y gastos mdicos de un descendiente comn se imputarn a los gananciales, a menos que se probare que el marido o la mujer han querido que se paguen de sus bienes propios.

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Lo anterior se aplica al caso en que el descendiente comn no tuviere bie nes propios; pues tenindolos, se imputarn las expensas extraordinarias a sus bienes en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que se probare que el marido o la mujer, o ambos de consuno quisieron pagarlas de sus bienes propios. Si se hace un anlisis hermenutico de las normas transcritas, se puede con cluir que el pasivo de la comunidad de bienes no se rige por el artculo 1796 del Cdigo porque esta norma est derogada. En verdad, con la expedicin de la ley 28 de 1932 se derogaron, segn el artculo 9o de la ley, todas las normas contrarias a ella. El artculo 1796 resulta contrario al texto del artculo 2o de la ley 28 porque en el primero se estableca que todas las obligaciones en cabeza del marido y de la mujer eran deudas sociales, en tanto que el artculo 2o de la ley 28 vino a consagrar que slo eran obligaciones sociales aquellas ... concernientes a satisfacer las necesidades domsticas o de crian za, educacin o establecimiento de los hijos comunes, respecto de las cuales respondern solidariamente ante terceros, y proporcionalmente entre s, conforme al cdigo civil'. Adems, de conformidad con el artculo 63 del decreto 2820 de 1974, atrs transcrito, la comunidad conyugal de bienes tendr a cargo el pago de las expen sas ordinarias por el establecimiento y matrimonio de un descendiente comn, y las expensas extraordinarias por los mismos conceptos. Lo anterior significa que a partir de la vigencia de la ley 28 el artculo 1796 est derogado. La situacin que debera ser clara en razn de la aplicacin de la derogacin tcita establecida en la ley 28, se complica por el descuido gubernamental en la expedicin de normas que hacen referencia a normas derogadas; en el caso en comento, ello ocurri con la expedicin del decreto 2820 de 1974 porque en el artculo 62 se dijo que se modificaba el ordinal 2o del artculo 1796 del Cdigo Civil, que como ya se dijo, estaba derogado. Pero, de con formidad con lo dispuesto en el artculo 14 de la ley 153 de 1887, es prin cipio hermenutico que una ley derogada no revive por las solas referencias que a ella se hagan ni por haber sido abolida la ley que la derog; una dispo sicin derogada slo recobrar su fuerza en la forma en que aparezca repro ducida en una ley nueva, por lo que debe entenderse que las modificaciones a las que se refiere el artculo 62 del decreto 2820 de 1974 nada modifican. En conclusin, puede afirmarse que el pasivo conyugal est regulado por el artculo 2o de la ley 28 de 1932, por el artculo 1800 del Cdigo Civil, por los artculos 62 y 63 del decreto 2820 y por las interpretaciones, que con fundamento en la equidad, se hacen respecto de pasivos que aparecen en cabeza de uno de los cnyuges.

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en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligacin de hacer, el acreedor, sin necesidad de formular demanda, deber solicitar la ejecucin con base en la sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se adelante el proceso ejecutivo a continuacin y dentro del mismo expediente en que fue dictada. Formulada la solicitud el juez librar mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo sealado en la parte resolutiva de la sentencia y, de ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea necesario, para iniciar la ejecucin, esperar a que se surta el trmite anterior. Si la solicitud de la ejecucin se formula dentro de los treinta (30) das siguientes a la ejecutoria de la sentencia, o a la notificacin del auto de obe decimiento a lo resuelto por el superior, segn fuere el caso, el mandamiento ejecutivo se notificar por estado. De ser formulada con posterioridad, la notificacin del mandamiento eje cutivo al ejecutado deber realizarse personalmente. Cuando la ley autorice imponer en la sentencia condena en abstracto, una vez ejecutoriada la providencia que la concrete, se aplicarn las reglas de los incisos anteriores. Lo previsto en este artculo se aplicar para obtener, ante el mismo juez de conocimiento, el cumplimiento forzado de las sumas que hayan sido liqui dadas en el proceso y las obligaciones reconocidas mediante conciliacin o transaccin aprobadas en el mismo. La jurisdiccin competente para conocer de la ejecucin del laudo arbitral es la misma que conoce del recurso de anulacin, de acuerdo con las normas generales de competencia y trmite de cada jurisdiccin.

3.2.1.2 Activos propios de marido y de mujer. Pertenecen exclusivamen:e a los cnyuges: Los bienes inmuebles que se tenan, a cualquier ttulo, al momento de contraer matrimonio. Los bienes inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la expectativa de la afectacin patrimonial. Los inmueble que hayan sido adquiridos a ttulo oneroso durante la vi gencia de la expectativa de afectacin conyugal patrimonial, cuando la causa de adquisicin es anterior al matrimonio, conforme la regulacin del artculo 1792. Todos los bienes que por excepcin ha sealado el legislador colombiano como pertenecientes a los cnyuges.
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Aquellos bienes que por capitulaciones hayan determinado los esposos que sern bienes propios. 3.2.1.3. Conformacin del pasivo. Siendo el patrimonio un conjunto de activos y de pasivos, se hace necesario analizar los pasivos del patrimonio ma trimonial y los de los cnyuges. El pasivo del patrimonio conyugal, segn la doctrina y la jurisprudencia, est reglado en los artculos 1796,1797 y 1800 del Cdigo Civil; por el artcu lo 2o de la ley 28 de 1932 y por los artculos 62 y 63 del decreto 2820 de 1974, normas que son del siguiente tenor: Cdigo Civil:
Articulo 1796. La sociedad es obligada al pago: 1. De todas las pensiones e intereses que corra, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad. 2. Modificado. Decreto 2820 de 1974, art. 62. De las deudas y obligaciones contradas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las que se contrayeren por el es tablecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. La sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma limitacin, al gasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por cualquiera de los cnyu ges. 3. De todas las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello. 4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales de cada cnyuge. v 5. Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y es tablecimiento de los descendientes comunes, y de toda otra carga de familia. Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.

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testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios. Artculo 1388. Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo, y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, sern decididas por la justicia ordinaria, y no se retardarn la particin por ellas. Decididas a favor de la masa partible se proceder como en el caso del artculo 1406. Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podr la particin suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a peticin de los asignatarios a quienes corresponda ms de la mitad de la masa partible, lo ordenare as.

Aplicacin de los artculos 334 y 335 del Cdigo de Procedimiento Civil y 305 y 306 del Cdigo General del Proceso, normas que regulan la eje cucin de las sentencias. Las normas indican:

Cdigo de Procedimiento Civil.


Artculo 334. Modificado. Decreto extraordinario 2282 de 89, art. Io, num. 156. Procedencia. Podr exigirse la ejecucin de las providencias una vez ejecutoriadas, o a partir del da siguiente al de la notificacin del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, segn fuere el caso, y cuando contra ella se haya concedido apelacin en el efecto devolutivo. Si en la providencia se fija un plazo para su cumplimiento o para hacer uso de una opcin, ste slo empezar a correr a partir de la ejecutoria de aqulla, o de la notificacin del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, segn fuere el caso. La condena total o parcial que se haya su bordinado a una condicin, slo podr ejecutarse una vez demostrado el cumplimiento de sta. Articulo 335. Modificado. Decreto extraordinario 2282 de 89, art. Io, num. 157. Modificado. L. 794/2003, art. 35. Ejecucin. Cuando la sen tencia haya condenado al pago de una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumpli miento de una obligacin de hacer, el acreedor deber solicitar la ejecucin, con base en dicha sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se adelante el proceso ejecutivo a continuacin y dentro del mismo expediente en que fue dictada. No se requiere formular demanda, basta la peticin para que se profiera el mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo sealado en la parte resolutiva de aquella y, de ser el caso, por las costas aprobadas, sin

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que sea necesario, para iniciar la ejecucin, esperar a que se surta el trmite anterior. El mandamiento se notificar por estado, si la solicitud para que se libre el mismo se formula dentro de los sesenta das siguientes a la ejecutoria de la sentencia o a la notificacin del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, segn fuere el caso. De lo contrario se notificar en la forma pre vista en los artculos 315 a 320 y 330. De igual forma se proceder para solicitar la ejecucin por las sumas que hayan sido liquidadas y aprobadas en el proceso, a favor de la misma parte por condenas en firme anteriores a la sentencia. Cuando la ley autorice imponer en la sentencia condena en abstracto, una vez concretada sta, podr promoverse su ejecucin en la forma aqu pre vista. La ejecucin por condenas impuestas en sentencias de Tribunales Superio res en nica o primera instancia o de la Corte Suprema en nica instancia, se adelantar conforme a las reglas generales sobre competenc En las ejecuciones de que trata el presente Artculo, slo podrn alegar se las excepciones de pago, compensacin, confusin, novacin, remisin, prescripcin o transaccin, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia y la de prdida de la cosa debida. Lo previsto en este artculo se aplicar para obtener, ante el mismo juez de conocimiento, el cumplimiento forzado de obligaciones reconocidas me diante conciliacin o transaccin aprobadas en procesos declarativos finali zados por alguna de las dos circunstancias anteriores.

Cdigo General del Proceso:


Artculo 305. Procedencia. Podr exigirse la ejecucin de las providencias una vez ejecutoriadas o a partir del da siguiente al de la notificacin del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, segn fuere el caso, y cuando contra ellas se haya concedido apelacin en el efecto devolutivo. Si en la providencia se fija un plazo para su cumplimiento o para hacer uso de una opcin, ste slo empezar a correr a partir de la ejecutoria de aqulla o de la notificacin del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, segn fuere el caso. La condena total o parcial que se haya su bordinado a una condicin slo podr ejecutarse una vez demostrado el cumplimiento de sta. Artculo 306. Ejecucin. Cuando la sentencia condene al pago de una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas

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