Universidad de Chile Facultad de Derecho Taller de Memoria: Alcances de la reserva de ley en materia tributaria.

Profesor: Vctor Manuel Avils, LL.M. Alumno: Thomas Robert Bullemore

Ensayo SOBRE EL RAZONAMIENTO LEGAL Y LA INTERPRETACIN DE LA LEY TRIBUTARIA

Sumario i. Problematizacin ii. Analoga e interpretacin extensiva iii. Creacin y aplicacin de la ley iv. Lagunas v. Norma tributaria como norma de sancin? vi. Conclusin vii. Bibliografa

Nuestra paradoja era sta: una regla no poda determinar ningn curso de accin porque todo curso de accin puede hacerse concordar con la regla. La respuesta era: Si todo puede hacerse concordar con la regla, entonces tambin puede hacerse discordar. De donde no habra ni concordancia ni desacuerdo. Que hay ah un malentendido se muestra ya en que en este curso de pensamientos damos interpretacin tras interpretacin; como si cada una nos contentase al menos por un momento, hasta que pensamos en una interpretacin que est an detrs de ella. Con ello mostramos que hay una captacin de una regla que no es una interpretacin, sino que se manifiesta, de caso en caso de aplicacin, en lo que llamamos seguir la regla y en lo que llamamos contravenirla. De ah que exista una inclinacin a decir: toda accin de acuerdo con la regla es una interpretacin. Pero solamente debe llamarse interpretacin a esto: sustituir una expresin de la regla por otra. Por tanto 'seguir la regla' es una prctica. Y creer seguir la regla no es seguir la regla. Y por tanto no se puede seguir 'privadamente' la regla, porque de lo contrario creer seguir la regla sera lo mismo que seguir la regla.

(Ludwig Wittgenstein, Investigaciones Filosficas, 201-2.)1

i.

Problematizacin

El hecho imponible constituye un constructo interpretativo compuesto por reglas, cuyo especfico valor declarativo consiste en la manifestacin de capacidad contributiva.2 Condicin indispensable para esto es la asuncin de que existe una norma jurdica que resulta satisfecha por el comportamiento imponible. Asimismo, el Derecho tributario se deja articular como un !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
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Vase Wittgenstein, Ludwig, Investigaciones filosficas, Crtica, Mexico D.F., 2004, p. 203. Sobre la idea de capacidad econmica como presupuesto suficiente de la obligacin tributaria, vase: Perulles Bassas, Juan Jos. Lecciones de Derecho Fiscal: La relacin jurdico-tributaria. Barcelona, Jos M Bosch-Editor, 1957,4 edicin, p. 120.

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ordenamiento jurdico cuyo presupuesto normativo supone la existencia de la prctica punitiva del Estado.3 En este trabajo pretendo someter a escrutinio las implicancias (en trminos de lagunas) de una versin del principio de legalidad tributaria (llamada ortodoxa) ofrecida por el profesor Avils en Legalidad Tributaria.4 No est en el propsito de esta investigacin realizar una reconstruccin interpretativa del principio de legalidad en trminos de lege lata, nicamente me interesa discutir sus consecuencias en trminos de lege ferenda. Dichas consecuencias se hayan especficamente en el terreno de las lagunas normativas y el razonamiento analgico. El mandato de reserva de ley se deja articular de manera paradigmticamente distinta cuando se dirige al creador de la ley y cuando se dirige al legislador. Este artculo presentar un argumento sobre por qu esa distincin es necesaria y suficiente. En este sentido, una concepcin de los mandatos contenidos en la Constitucin que no distingue entre creacin y aplicacin del derecho, necesariamente llega a la conclusin de que la respuesta a la pregunta (!) qu dispone el derecho chileno para los casos "? implica eo ipso una respuesta a la pregunta (#) cul es la solucin correcta para este caso "? Una de las tesis de este trabajo, es que la concepcin del profesor Avils colapsa esa distincin debido al modelo de normaesencialmente sancionatoriacon que el dicho profesor, siguiendo a Streeter, caracteriza el sistema nomolgico propio del derecho tributario. La idea de Wittgenstein citada en el epgrafe de este trabajo, parece ser bastante elocuente para ilustrar las contradicciones en que caen los argumentos que someter aqu a escrutinio. No existe tal cosa como un lenguaje privado, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Entiendo por prctica punitiva del Estado tanto las multas aplicadas por el derecho administrativo sancionador, como las conminaciones del derecho penal. Vale la pone subrayar que en ocasiones las primeras pueden llegar a ser mucho ms gravosas que las segundas. De tal manera, cualquiera distincin entre ambas basadas en criterios de gravedad en la contravencin al sistema jurdico, resultarn a lo sumo, y en su mejor versin acaso, meramente didcticas. En este sentido: [E]l delito es en ciertos aspectos autnomo y en ciertos subsidiario. Es subsidiario en cuanto que, como se ha afirmado la incriminacin ha de presuponer la insuficiencia de otros medios para evitar las conductas que se prohben [Berdugo, Arroyo, Garca, Ferr y Serrano Piedecasas, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Praxis, 1999 p. 12]; y, asimismo: la intervencin del Derecho penal para proteger bienes jurdicos aparece como fragmentaria, es decir, no los tutela frente a todos los ataques, sino una de los ms graves o ms peligrosos, por lo que el Derecho penal define slo una parte de lo antijurdico o, dicho de otro modo, del conjunto de la antijuricidad el Derecho penal acota slo un fragmento. () Tambin en este principio inciden consideraciones de proporcionalidad y de utilidad, [cuyo efecto] en la teora del bien jurdico-penal como en la teora de su proteccin fragmentaria permite concluir que la despenalizacin de un hecho (con su consiguiente remisin al Derecho civil o al administrativo, o simplemente su exclusion del mbito de proteccin jurdica) puede responder a que la sancin se estime desproporcionada, o innecesaria, o ambas cosas. Silva Snchez, Jess Mara, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, p. 290, J.M. Bosch, 1992.] 4 Cfr. Hernndez, Vctor Manuel, Legalidad Tributaria, Editorial Jurdica, Santiago (2005).
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todo lenguaje es necesariamente pblico. Esto quiere decir, en realidad, que las reglas de dichos lenguajes no pueden ser privadas. El argumento que ofrece Wittgenstein es bastante consistente: el nico criterio para saber que seguimos correctamente la regla est en el uso habitual de una comunidad, si me pierdo en una isla desierta, y establezco un juego para entretenerme, al da siguiente no puedo estar seguro de si cumplo las mismas reglas que el da anterior.5 La relevancia que cobra dicha idea para los propsitos de esta monografa, est en ofrecer una caracterizacin de la actividad judicial cuya caracterstica distintiva no est en la aplicacin mecnica de la ley, sino en la relevancia de su posicin sistemtica para efectos de echar luz sobre el seguimiento pblico de las reglas del sistema jurdico (y evitar que los usuarios del sistema jurdico crean seguir una norma, en vez de seguir la norma propiamente tal). nicamente se puede seguir una regla propiamente a instancias jurisdiccionales, porque a instancias legislativas la ley es necesariamente privada en el sentido wittgensteniano.6 La consecuencia de dicha hiptesis, sostiene que el menoscabo de la actividad interpretativa ejercida por los rganos jurisdiccionales afecta la comprensin pblica generalizada del sistema jurdico. A pesar de que la reconstruccin ortodoxa del principio de legalidad supone la inexistencia de lagunas cuando se trata de establecer tributos, sostendr que las lagunas son inevitables (i) por la constitucin del leguaje jurdico,7 (ii) porque necesariamente el sistema jurdico persigue ciertos fines de justicia social que escapan al tenor literal de la norma,8 (iii) porque suponiendo la inexistencia de lagunas normativas necesariamente surgen otros tipos de indeterminaciones, que llamar lagunas axiolgicas. nicamente habida cuenta de lagunas (y en defensa de su existencia) es posible hacer una defensa de la interpretacin no-literal de la ley tributaria en el instituto de la argumentacin hecha por los abogados y la adjudicacin hecha por los jueces. Luego de ello, entonces, estaremos en posicin de sostener que el argumento por analoga s procede en muchos casos, y que, en la mayora de los cuales, no sabremos si estamos exactamente ante lo prescrito por los arts. 19 n 20 o 63 n 2 de la Constitucin. Esto, porque precisamente lo que est en discusin en esas situaciones es si el caso particular se subsume dentro del supuesto de hecho genrico comprendido en el campo semntico de alguna de dichas disposiciones. En esos casos particulares, donde lo que se discute es la procedencia genrica del principio de legalidad, ciertamente hay (y proceden) argumentos por analoga. Ahora bien, solamente demostrando que las lagunas son inevitables (y no nicamente beneficiosas) stos no sern remedios para otras enfermedades. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Wittgenstein, Ludwig, The Blue and Brown Books, 1958, Oxford: Blackwell, p. 44 McDowell, J., Meaning and Intentionality in Wittgenstein's Later Philosophy, Midwest Studies in Philosophy, XVII: 1992, p. 42. 7 Endicott, Timothy, Vagueness in the Law, New York: Oxford University Press, 2000, p. 14 8 Kelsen sostuvo que aplicar el derecho de acuerdo a su tenor literal es (suponiendo que el dueo legtimo demanda al poseedor) moral o polticamente objetable.
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ii.

Analoga e interpretacin extensiva

Usualmente, cuando se trata de enfrentar la tarea de interpretar el derecho legislado, se parte del supuesto de su expresin en el lenguaje escrito, es decir, en puntos y lneas a los cuales, por medio de intencionalidad colectiva, se les atribuye una funcin simblica. 9 Dentro de este esquema, el vnculo entre el smbolo y lo que l simboliza es establecido nicamente por seres humanoslo que en filosofa del lenguaje se conoce como representacin convencionaly de tal manera, no existe conexin necesaria alguna entre lo uno y lo otro.10 Por esta razn, es analticamente imposible encontrar los significados verdaderos de las expresiones lingsticas. Por la sencilla razn de que tales significados no existen. Wittgenstein tiene un punto al respecto:
El significado de una palabra es su uso en el lenguaje11 () [T]odo signo parece por s solo muerto. Qu es lo que le da vida? Vive en el uso. Contiene ah el hlito vital? O es el uso su hlito?12

As, pues, cuando se pretende descubrir el significado de una expresin del discurso jurdico, slo se puede estar haciendo referencia a una de estas dos posibilidades: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
El rasgo del lenguaje esencial para la constitucin de hechos institucionales es la existencia de mecanismos simblicos, como las palabras, que, por convencin, significan, o representan, o simbolizan algo que va ms all de ellos mismos. [] El lenguaje, segn estoy utilizando aqu la nocin, contiene esencialmente entidades que simbolizan; y en el lenguaje, a diferencia de los estados intencionales prelingsticos, esas capacidades intencionales no son intrnsecas a las entidades, sino que le son impuestas poro derivan dela intencionalidad intrnseca de los humanos. As, la frase estoy hambriento es parte del lenguaje porque tiene capacidades representatorias o simblicas por convencin. Pero la sensacin real de hambre no es parte del lenguaje; representa intrnsecamente sus condiciones de satisfaccin. Ustedes no necesitan del lenguaje, ni de ninguna otra clase de convenciones, para sentirse hambrientos: Searle, John. La construccin de la realidad social (traduccin castellana de Antoni Domnech, Barcelona, Paids, 1997), p. 76 s. 10 Es ms, hay muchas expresiones lingsticas que no designan ninguna realidad. [C]uando decimos: toda palabra del lenguaje designa algo todava no se ha dicho con ello, por de pronto, absolutamente nada, a no ser que expliquemos exactamente qu distincin deseamos hacer. Bien pudiera ser que quisiramos distinguir las palabras del lenguaje de palabras sin significado como las que aparecen en los poemas de Lewis Carroll o de palabras como ixux en algunas canciones): Wittgenstein, Ludwig. Op. Cit. p. 29, 13. 11 Wittgenstein, Ludwig. Op. Cit. 43. 12 Wittgenstein, Ludwig. Op. Cit. 432. Cfr. Crane, Tim. La mente mecnica. Introduccin filosfica a mentes, mquinas y representacin mental (traduccin castellana de Juan Almela, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2008), pp. 51 s.: [L]as palabras, igual que las imgenes, no representan en s mismas (intrnsecamente). Necesitan interpretacin, necesitan una interpretacin que se les asigne de alguna manera. Cmo podemos explicar esto? La respuesta natural, pienso, es que la interpretacin es algo que la mente concede a las palabras. Palabras e imgenes ganan las interpretaciones que tienen, y por lo tanto representan lo que representan, en virtud de los estados mentales de quienes las usan. Estos estados mentales son representaciones tambin. De manera que para comprender cabalmente la representacin lingstica y pictrica tenemos que comprender la representacin mental.
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[1] el significado que efectivamente quiso poner en la norma la autoridad que la sancion; o [2] el significado que en contextos y situaciones semejantes le acuerda hoy el uso lingstico preponderante, ya sea en la comunidad como un todo, ya en algn sector de ella a cuyos usos lingsticos se atribuye un carcter privilegiado (por ejemplo, los jueces).13

Ciertamente no existe un nico concepto de analoga.14 Atienza identifica por lo menos tres: (!) la analoga como proporcin (semejanza entre relaciones); (#) la analoga como argumento que permite pasar de lo particular a lo particular (y de lo semejante a lo semejante); y ($) como atributo que se predica de ciertos conceptos que no son ni unvocos ni equvocos.15 Usualmente, el uso que le dan los juristas a este concepto, hace referencia a #.16 El parecido que constituye el prius lgico de la analoga, consiste, parafraseando a Wittgenstein, en un cierto parecido de familia que se vincula no slo a las relaciones de hecho entre los casos ponderados, sino tambin a las consecuencias que trae consigo tratar dichos casos como similares (i.e. en trminos de poltica tributaria).17 Ronald Dworkin en Hard Cases defendi la idea segn la cual las decisiones previas ejercan una fuerza gravitacional de justicia sobre el adjudicador (segn ste fallara a la vista de principles o policy).18 Esto ltimo motiva al juez hacia un resultado particular que es aceptable en trminos de la integridad del sistema como un todo.19 Estas ideas, asimismo explican la evolucin de una ratio decidendi por medio de la exclusin (caso a caso) de caractersticas injustas e irrelevantes.20 En este esquema, el gran peligro de la adjudicacin mecnica que !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
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Carri, Genaro, Notas sobre Derecho y lenguaje (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994), pp. 106 s. Para un mapa de la cuestin en el common law, Vase: Sunstein, C., 1993, On Analogical Reasoning, Harvard Law Review 106: 74191; White, J., 1996, Analogical Reasoning in A Companion to the Philosophy of Law and Legal Theory, Patterson (ed.), Oxford: Blackwell; Alexander, L. and Kress, K., 1995, Against Legal Principles in A. Marmor (ed.), Law and Interpretation, Oxford (reprinted in (1997) 82 Iowa Law Review 73986); Becker, L., 1973, Analogy in Legal Reasoning, Ethics 83: 24855; Stone, J., 1964, Legal System and Lawyers' Reasonings, London: Stevens; Raz, J., 1979, Law and Value in Adjudication in The Authority of Law, Oxford: Oxford University Press; Postema, G., 2002, Philosophy of the Common Law, in J. Coleman & S. Shapiro (eds.), Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford: Oxford University Press 15 Atienza, M., Algunas tesis sobre la analoga en el Derecho, en DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, nmero 2, Alicante, 1985, p. 223. 16 Ibd. 17 Simpson, A.W. The Anaysis of Legal Concepts 70 Harvard Law Review p. 532 18 Dworkin, Ronald, Hard Cases, 88 Harvard Law Review (1975) p. 1057; En este sentido, vase: Brewer, S., Exemplary Reasoning: Semantics, Pragmatics, and the Rational Force of Legal Argument by Analogy, Harvard Law Review 109, 1996: 9231028; Wasserstrom, R.A., The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Stanford: Stanford University Press, 1961. 19 Raume, D., Is integrity a virtue? Dworkin's theory of legal obligation, University of Toronto Law Journal, 39: 1989, p. 400. 20 Montrose, J.L., Ratio Decidendi and the House of Lords, Modern Law Review 20: 1957, pp. 124 130.

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excluye la analoga, es que es totalmente indiferente ante casos que perpetan y extienden la ideologa legal existente.21 No obstante los numerosos criterios de distincin ofrecidos por la dogmtica tributaria para efectos de abordar la delimitacin entre analoga e interpretacin extensiva22 (entendida sta ltima como la extensin del significado prima facie de una disposicin, con objeto de incluir en su campo de aplicacin supuestos que quedaran fuera del mismo segn una interpretacin literal23), es muy difcil establecer un criterio rajatabla dirimente entre casos de analoga y casos de interpretacin extensiva,24 porque cualquier criterio de delimitacin entre ambos es profundamente falible. 25 No siempre los ejemplos de la vida real se manifiestan con la claridad de los ejemplos escolsticos. En este sentido, Prez de Ayala ha manifestado:
Lo que ocurre es que, en la prctica, la ntida frontera que existe a nivel conceptual entre lo que es analoga y lo que es interpretacin con resultado extensivo, se torna borrosa en muchas ocasiones cuando se trata de calificar un supuesto concreto en una de estas dos categoras. O lo que es lo mismo, no siempre es fcil decidir si lo que se ha efectuado es poner de manifiesto el sentido de la norma con un sentido ms amplio que el que se deduce de su tenor literal, o si se ha procedido a integrar en la norma un supuesto no regulado por ella.26

Las normas del sistema jurdico, salvo aquellas que gozan de autonoma semntica y que tienen lmites precisos, son reglas cuyos lmites exteriores poseen una cierta indeterminacin que provoca que exista una serie de casos respecto de los que no se puede concluir con claridad si se encuentran dentro o fuera del mbito de cobertura de la norma jurdica.27 Los lenguajes naturales contienen expresiones ambiguas.28 Esto quiere decir que una misma palabra, en tanto fonema o grafema, puede tener distintos significados segn los diferentes contextos en que vaya insertada, o bien que una misma palabra puede tener distintos matices de significado en funcin de esos contextos diversos. Esto quiere decir tambin que junto a los usos centrales de un vocablo hay un nmero de extensiones metafricas y figurativas. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Raz, Joseph, The Authority of Law, Oxford: Oxford University Press 1979, p. 122 Me remito para estos efectos a la nota al pie n 55. 23 Guastini, R., Legislacin y jurisdiccin en la teora del derecho, en VV.AA. La crisis del Derecho y sus alternativas, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, p. 276. 24 Sherwin, E., A Defence of Analogical Reasoning in Law, University of Chicago Law Review 66: 1999, p. 11791197, vase tambin Weinreb, L., Legal Reason: The Use of Analogy in Legal Argument, Cambridge University Press, Cambridgem 2005. 25 Gonzalez Garca, E., Comentario al art. 23 LGT, en V.V.A.A. Comentarios a las Leyes Tributarias y Financieras, vol. 1, Edersa, Madrid, 1982, o. 195. 26 Prez de Ayala, C., Temas de Derecho financiero, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1988, pg. 156. 27 Siota, Mnica, Analoga e Interpretacin en el Derecho Tributario, (Madrid: Editorial Marcial Pons, 2010), p. 22. 28 Lieberman, P. On the nature and evolution of the neural bases of human language, American Journal of Physical Anthropology, 119, (2002), pp. 36-62
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El lenguaje de los abogados y jueces, es a todas luces un lenguaje natural,29 de tal manera sus enunciados no estn sujetos a reglas semnticas y sintcticas bien definidas, y su significado es indeterminado; 30 asimismo el lenguaje jurdico comparte las mismas caractersticas que el lenguaje natural, esto es, contiene conceptos abiertos, vagos, ambiguos o borrosos, conceptos que se aplican primero a un caso central y en forma derivada a los casos de penumbra.31 El positivismo jurdico de raigambre hartiana sostiene bajo el nombre de textura abierta del derecho que todo concepto legal tiene un ncleo de certeza (clear core) y una zona de penumbra (vague penumbra).32 Cuando nosotros prohibimos la entrada de vehculos a un parque, es ms que claro que dicha disposicin incluye a los autos (que son parte del ncleo de certeza del trmino vehculo), pero no es tan claro si adems incluye a las bicicletas y monopatines (que vendran a ser parte de la penumbra del trmino).33 Las palabras jurdicas eo ipso estn circundadas por una zona de penumbra, y cuando el aplicador del derecho trata de determinar si un caso concreto est o no comprendido por el mbito de significado de una norma, tendr que admitir que ni todos los casos son del mismo tipo, y que ni todos van a plantear los mismos problemas. Las alternativas son evidentes. Habr casos claros, cuyos hechos estn claramente comprendidos o claramente excluidos del rea de significado central de los trminos o expresiones en que consiste la norma, y habr otros, que se encuentren en la zona de penumbra, es decir, que son marginales o atpicos en algn aspecto relevante y que, por tanto, no estn claramente excluidos ni claramente incluidos por el significado de las palabras de la ley. En estos supuestos, el aplicador se ver forzado a decidir si estos hechos estn, o no, comprendidos por las expresiones lingsticas, y lo har guiado por ciertos estndares valorativos (de implementacin de decisiones polticas, de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Por opuesto a leguaje artificial donde, por definicin, todos los trminos estn rigurosamente definidos, de tal manera, en esos casos no proceden argumentos evaluativos. No hay casos difciles "regulativos" en el ajedrez, por ejemplo; sta es la razn por la cual sistemas institucionales autnomos pueden ser formalizados (un computador puede "jugar" al ajedrez). Por eso, aunque puede ser cierto que respecto de cualquiera de las materias que las reglas de ajedrez dejan abiertas puede un rbitro fijar los estndares prevalecientes a travs de su propio patrn de decisiones, y puede ajustar esas decisiones si se convence de la sabidura de esas movidas, lo interesante acerca de los juegos (que usan lenguaje artificial) es que los asuntos no quedan abiertos slo porque no han sido explcitamente cerrados. La existencia y el contenido de las reglas de un lenguaje artificial (institucin autnoma) puede ser completamente determinado sin usar argumentos evaluativos. Porque esos argumentos estn fuera de lugar, no hay casos difciles inesperados en los lenguajes artificiales. 30 Guastini, R., Problemas de interpretacin, en Isonoma, nm. 7, octubre 1997, pg. 121. 31 Unger, Peter, There are no ordinary things, Synthese, 4: 1979, p. 11754; Sorensen, Roy, Vagueness and Contradiction, Oxford: Oxford University Press, 2001. 32 Hart, H.L.A., The Concept of Law, 2nd edn., with a postscript edited by P.A. Bulloch & J. Raz, Clarendon Press, Oxford, 1994, p. 120 33 Ibd., p. 121
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maximizacin de utilidades, etc.) a la luz de los cuales se aprecian y sopesan las consecuencias de su inclusin o exclusin.34 La difusa frontera entre ambas formas argumentativas, hace devenir su delimitacin en una cuestin de grado: un continuo que se prolonga hacia arriba hasta la creacin arbitraria del derecho, y hacia abajo hasta la interpretacin denominada declarativa.35 La prohibicin de analoga en este mbito, a diferencia del penal, no tiene el carcter absoluto que los juristas suelen adjudicarle, porque dicha prohibicin va a acompaada de la permisin de la interpretacin extensiva. Los lmites entre ambas figuras (analoga e interpretacin extensiva) son inevitablemente fluidos en Derecho tributario, de tal manera, la prohibicin de aplicacin analgica tiene necesariamente carcter relativo. iii. Creacin y aplicacin de la ley

Una de las tesis fundamentales de este trabajo, es que la versin ortodoxa con atenuaciones de la reserva de ley en Derecho tributario ofrecida por el profesor Avils en Legalidad Tributaria, se manifiesta de forma distinta a instancias legislativas e instancias jurisdiccionales. Una de las consecuencias del argumento que presentar, ser pasar de una comprensin del principio de legalidad como lmite estricto en la creacin de normas, a su asimilacin como fundamento garantista de orden y justicia (como ya adelant al hablar de los argumentos de Dworkin a favor de la analoga). En gran medida, una teora del derecho implica (parte de) una teora del razonamiento jurdico.36 Joseph Raz sostiene que una teora del razonamiento jurdico es una teora que explica cmo se transita desde lo que l llama enunciados jurdicos puros a enunciados jurdicos aplicados. 37 Los enunciados jurdicos puros son verdaderos en virtud del contenido de las reglas vlidas de un sistema jurdico determinado. Los enunciados jurdicos aplicados son verdaderos en virtud de la ocurrencia de ciertos hechos y de la verdad de enunciados jurdicos puros.38 Las sentencias son entidades complejas que constan de dos partes: los considerandos y la parte resolutiva o dispositiva. La parte resolutiva en la cual el juez condena al acusado a tantos aos de crcel o al demandado a pagarle al actor tal suma de dinero es una norma individual, pero esta norma individual est precedida por los considerando en los que el juez justifica o fundamenta su decisin (i.e. dice que el acusado cometi tal delito, reprimido por tal norma del !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
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Carri, G. R., Op. Cit. p. 57 Atienza, M., Sobre la analoga en el Derecho. Ensayo de anlisis de un razonamiento jurdico, Civitas, Madrid, 1986, p. 184 36 Atria, Fernando, On law and legal reasoning, Oxford: Hart Publishing, 2002, p. 100 37 Raz, Joseph, Authority, Law and Morality, en Raz, Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics (Oxford: Oxford University Press, 1994) p. 214 38 Raz, Joseph, El Concepto de Sistema Jurdico. Una introduccin a la teora del sistema jurdico, Mxico, UNAM (trad. al espaol de R. Tamayo), 1986, p. 32

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Cdigo Penal o que el demandado dej de cumplir tal obligacin frente al actor). Los considerandos son una parte de la sentencia y una parte muy esencial. En esto estriba una diferencia fundamental entre el acto del legislador y el acto del juez: los jueces, a diferencia de los legisladores, estn obligados a justificar expresamente sus decisiones y esta justificacin forma parte de la sentencia. El legislador tambin justifica, a veces, las normas que dicta, agregando a la ley una explicacin de motivos, pero sta no forma parte de la ley, mientras que la justificacin o fundamentacin de la decisin judicial es una parte imprescindible de la sentencia. Una sentencia que carece de justificacin es una sentencia arbitraria, sujeta a la anulacin o revocacin. A pesar que la distincin esbozada en este apartado est en la mdula de mi argumento, su operatividad paradigmtica est en el caso limtrofe o el estado de excepcin del razonamiento legal: las lagunas. A propsito de stas, ofrecer una caracterizacin especfica de la labor judicial. iv. Lagunas

Las lagunas normativas son casos que no son correlacionados por ninguna de las reglas del sistema jurdico con propiedad dentica alguna.39 Es decir, es la ausencia de norma que determine el status dentico de la conducta del demandado.40 Una laguna es una situacin no regulada; el sistema contiene demasiado pocas normas y la dificultad slo puede ser superada mediante el agregado de una nueva norma al sistema. En cambio, en casos la existencia de contradicciones tenemos una superabundancia de normas: el sistema contiene demasiadas normas y la solucin del problema exige la eliminacin de por lo menos una de las normas contradictorias.41 Cuando utilizo el trmino laguna, me refiero, en principio, a laguna normativa, puesto que la palabra laguna es muy ambigua y, siguiendo a Jorge Rodrguez, en el Derecho tiene por lo menos cuatro sentidos distintos: las llamadas lagunas de conocimientofalta de informacin respecto de la descripcin del caso individual, las lagunas de reconocimientodificultad en la tarea de subsuncin del caso individual en el caso genrico por indeterminaciones semnticas de las formulaciones normativas, las lagunas normativasfalta de correlacin de una solucin normativa a un cierto caso !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
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Atria, Fernando, Creacin y aplicacin del derecho: Entre formalismo y escepticismo, en Fernando Atria, Eugenio Bulygin, Jos Juan Moreso, Pablo Navarro, Jorge L Rodrguez y Juan Ruiz Manero: Lagunas del Derecho (Madrid: Marcial Pons, 2005), p 50; en el mismo sentido: MacCormick, D.N., Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Oxford University Press 1978 (1994),; Levy, E.H., An Introduction to Legal Reasoning, Chicago: University of Chicago Press, 1948 40 Ruiz Manero, Jurisdiccion y normas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid (1990), p. 42-3 41 Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, Sobre el concepto de orden jurdico, en Alchourrn, CE. y. Bulygin, E,: Anlisis lgico y Derecho, Centro de Estudios. Constitucionales, Madrid, 1991, p. 406.

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genrico, y la lagunas axiolgicasdiscrepancia entre el sistema axiolgico del intrprete y el sistema axiolgico del legislador plasmada en una cierta solucin normativa a un caso. 42 Esta ltima versin es la que ms me interesar adelante, por lo tanto volver sobre ella en seguida. Si bien las lagunas normativas son casos no regulados (no prohibidos, ni permitidos en el sentido fuerte), no todos los casos no regulados son lagunas. La nocin de laguna normativa es definida como una relacin entre tres conjuntos: un conjunto de normas (un sistema normativo), un conjunto de casos (universo de casos) y un conjunto de soluciones (universo de soluciones).43 El universo de soluciones es un conjunto de acciones denticamente modalizadas y el universo de casos es una clasificacin, exhaustiva y excluyente, de un universo del discurso, hecha sobre la base de ciertas propiedades que el legislador ha considerado relevantes para la solucin del problema. 44 Gran parte de las acciones posibles y de casos posibles no interesan al derecho que no pretende regularlos y, por lo tanto, no son considerados lagunas normativas.45 La teora del derecho ofrece tres soluciones al problema de las lagunas: (!) Los sistemas jurdicos son necesariamente completos (#) Los sistemas jurdicos necesariamente tienen lagunas ($) La cuestin de si existen lagunas en un sistema jurdico es contingente.46 Las teoras que admiten la existencia de lagunas (#) consideran que los jueces tienen discrecionalidad para resolver los casos en que no hay regulacin jurdica (casos de lagunas normativas). Para las teora del grupo (!) en principio no hay discrecionalidad porque no hay lagunas, pero puede haberla si el orden jurdico autoriza a los jueces a apartarse del derecho. En cambio para las teoras agrupadas en ($) no hay discrecin aunque haya lagunas. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Rodrguez, Jorge, Lgica de los sistemas jurdicos (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002) p. 310. Consltese tambin: Ross, Alf. Teora de las fuentes del Derecho (traduccin castellana de Jos Luis Muoz de Baena Simn, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008), pp. 407-416. 43 Achourrn, Carlos y Bulygin, Normative Systems, New York, Springer-Verlag, 1971, p. 24. 44 Ibd. 45 Ibd. 46 Una formulacin alternativa del problema, puede verse en Bulygin, Eugenio, Creacin y aplicacin del Derecho, en Lagunas del Derecho. Una controversia sobre el Derecho y la funcin judicial (Madrid, Marcial Pons, 2005) p. 35: 1. Teoras que consideran que el derecho es necesariamente completo y, por lo tanto, niegan la posibilidad de lagunas. Kelsen es el representante mas conocido de esta tendencia, que es compartida por muchos tericos. 2. Teoras que consideran que aunque haya lagunas normativas, esto no impide que los jueces puedan resolver todos los casos mediante la aplicacin de normas generales preexistentes. 3. Teoras que sostienen que la existencia o inexistencia de lagunas es una cuestin emprica y, por lo tanto, contingente [sta es la tesis defendida por el Alchourrn y Bulygin en Normative Systems; vase Carlos E. Alchourron and Eugenio Bulygin New York, Springer-Verlag, 1971 xviii, 208 p. 24]
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El defensor ms famoso de la tesis (!) fue Kelsen, puesto que l crea que para cualquier caso concebible:
O bien el tribunal determina que el demandado o el acusado ha cometido el delito determinado en una norma jurdica general, segn afirma el demandante privado o el acusador pblico y, por ende, que habra lesionado con su conducta una obligacin que le estaba impuesta por el orden jurdico, en cuyo caso el tribunal tiene que hacer lugar a la demanda o querella, ordenando la sancin estatuida por esa norma jurdica general; o bien el tribunal determina que el demandado o acusado no ha cometido el delito, no habiendo lesionado, por ende, con su conducta ninguna obligacin que el orden jurdico le impusiera [] Entonces corresponde que el tribunal rechace la demanda o absuelva al acusado, es decir, que ordene que no se debe imponer sancin alguna contra el demandado o acusado.47

El principal argumento esgrimido por aquellos que niegan la existencia de lagunas, se sigue de aceptar el principio todo lo que no est prohibido, est permitido, tambin llamado principio de prohibicin.48 Para que un sistema sea cerrado (sin lagunas) debe contener alguna regla de clausura segn la cual si el sistema no asigna una propiedad dentica a cierta accin le asigna una propiedad dentica a esa accin (o sea, lo que no est expresamente prohibido por la legislacin, no es indiferente deontolgicamente a sta misma, puesto que en tales circunstancias es una accin permitida).49 Por lo tanto, todas las conductas tienen un status normativo (como prohibidas o como permitidas). Ergo no hay conductas no reguladas por el derecho. Como forma de darle contenido a esta aparente tautologa, Alchourrn y Bulygin distinguen dos versiones de este principio segn el significado que le sea asignado a la palabra permitido. En la primera versin, la fuerte, permitido significa positivamente permitido, mientras que en la segunda versin, la dbil, permitido significa solo no-prohibido. Cuando permitido solo quiere decir no-prohibido, el principio de prohibicin es analtico,50 y por consiguiente, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
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Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, Eudeba editorial Universitaria de Buenos Aires (Traduccin de Moiss Nilve) 1960, pp. 251-252 48 Bulygin, E. Op. Cit. (nota 46). 49 En estos casos analticamente difciles, cobra suma relevancia la metfora elegante que Kelsen us cuando compar el sistema jurdico con el Rey Midas. As como todo lo que tocaba el Rey Midas se converta en oro, todo lo que toca el sistema jurdico adquiere carcter de jurdico (de manera tal que todo lo que en principio no est prohibido, est permitido) p. 56 50 Tradicionalmente se entiende por juicios analticos aquellos en los cuales el predicado est contenido, implcitamente, al menos, en el concepto del sujeto. Por lo tanto, basta analizar el sujeto para comprender que el predicado le conviene necesariamente. Son juicios independientes de la experiencia. "Un todo es mayor que las partes", es un juicio analtico porque basta analizar el concepto de "un todo" para hallar la verdad del predicado. Estos juicios no nos dan informacin alguna, no son extensivos, no amplan el conocimiento, son "juicios explicativos", porque el predicado no aade al concepto del sujeto nada que no est ya contenido en l, explcita o implcitamente. Su verdad se basa en el principio de no-contradiccin. Veamos otro

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necesariamente verdadero, porque afirma que si una accin no esta prohibida, entonces no esta prohibida. El principio de prohibicin en sentido dbil es necesariamente verdadero, porque es lgicamente verdadero sostener que es parte de cualquier sistema jurdico. En sus escritos seminales, Kelsen bas su tesis de que los sistemas jurdicos eran necesariamente cerrados en lo que, en los trminos de Alchourrn y Bulygin, he indicado como la versin fuerte del principio de prohibicin. Esta versin del principio, reclama necesariamente una norma permisiva de clausura que pertenezca a todos los sistemas jurdicos. Ello es tan difcil de sostener (y Kelsen no ofreci ms razones al respecto51), que para poder evitar el argumento segn el cual hay una norma que existe en todos los sistemas jurdicos posibles (lo que por antonomasia es imposible, porque si la regla de clausura es una norma, y no una mera proposicin normativa, necesariamente, como toda norma, es contingente52) Kelsen abandono la versin fuerte y adopt, en la segunda edicin de su Teora Pura del Derecho, la versin dbil del principio de prohibicin.53 A todas luces, esta !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
ejemplo: "Todos los cuerpos son extensos". La idea de extensin est contenida en la idea de cuerpo. Son, en definitiva, juicios necesarios, sera imposible su contrario. Los juicios sintticos por el otro lado, son aquellos en los que el predicado no est contenido en la nocin o concepto del sujeto. Es decir, afirman o niegan de un sujeto, un predicado que no est contenido en el primero. Por ello se llaman juicios ampliativos o extensivos, ya que amplan el concepto dado por el sujeto, es decir, nos dan informacin, amplan el conocimiento. Ejemplo: "Todos los cisnes son blancos". A todo el que sabe o entiende qu significa "ser cisne", este juicio le ensea algo de los cisnes. Por lo tanto, estos juicios no tienen su fundamento en s mismos, sino que se basan en la percepcin sensible. Son, pues, contingentes, sera posible su contrario. En palabras de Kant: En todos los juicios en los que se piensa la relacin entre un sujeto y un predicado (me refiero slo a los afirmativos, pues la aplicacin de los negativos es fcil), tal relacin puede tener dos formas: o bien el predicado B pertenece al sujeto A como algo que est (implcitamente) contenido en el concepto A, o bien B se halla completamente fuera del concepto A, aunque guarde con l alguna conexin. En el primer caso llamo al juicio analtico; en el segundo, sinttico. Los juicios analticos (afirmativos) son, pues, aquellos en que se piensa el laxo entre predicado y sujeto mediante la identidad; aquellos en que se piensa dicho lazo sin identidad se llamarn sintticos. Podramos tambin denominar los primeros juicios explicativos, y extensivos los segundos, ya que aqullos no aaden nada al concepto del sujeto mediante el predicado, sino que simplemente lo descomponen en sus conceptos parciales, los cuales eran ya pensados en dicho concepto del sujeto (aunque de forma confusa). Por el contrario, los ltimos aaden al concepto del sujeto un predicado que no era pensado en l ni poda extraerse de ninguna descomposicin suya. Si digo, por ejemplo: Todos los cuerpos son extensos, tenemos un juicio analtico. En efecto, no tengo necesidad de ir ms all del concepto que ligo a cuerpo para encontrar la extensin como enlazada con l. Para hallar ese predicado, no necesito sino descomponer dicho concepto, es decir, adquirir conciencia de la multiplicidad que siempre pienso en l. Se trata, pues, de un juicio analtico. Por el contrario, si digo Todos los cuerpos son pesados, el predicado constituye algo completamente distinto de lo que pienso en el simple concepto de cuerpo en general. Consiguientemente, de la adicin de semejante predicado surge un juicio sinttico. (Kant, Immanuel, Crtica de la razn pura. Edicin bilinge. Traduccin, estudio preliminar y notas de Mario Caimi. Mxico: FCE, UAM, UNAM; 2009. A 6-7, B10-11). 51 Alchourrn, C., y Bulygin, E., Normative Systems, Op. Cit., p. 132. 52 Sobre la contingencia de las normas jurdicas en general, Vase id. 53 Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Astrea, 4 reimpresicion, Buenos Aires, 2002, p. 187.

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pareca ser un gran concesin en contra de la tesis sobre la omnicomprensividad dentica de los sistemas jurdicos (el hecho de que stos sean cerrados). Ahora bien, la distincin antedicha no implica, en opinin de Kelsen, que slo cuando haya una permisin positiva de la conducta del demandado, el juez la obligacin especfica de rechazar la demanda; mientras que cuando se trate de una permisin negativa, tenga slo la obligacin genrica de juzgar y cumpla con ella juzgando de cualquiera de las dos maneras posibles (a favor del demandado o rechazando la demanda). Dicho de otra forma, la inexistencia de una norma que determine el status dentico de la conducta del demandado tiene para Kelsen exactamente las mismas consecuencias que la existencia de una norma que autorice positivamente la conducta correspondiente.54 Retomando mi argumento: lo que he intentado decir, es que la tesis esgrimida por Avils (citando a Steeter Prieto) segn la cual el principio de legalidad tributaria en su formulacin ortodoxa (entendido brevemente como inclusivo en todo lo relativo a establecer y repartir tributos: elementos objetivos, subjetivos y exenciones) sugiere la inexistencia de lagunas en Derecho tributario (solo hechos no gravados; ojo que el argumento de Avils grosso modo funciona de la forma no hay lagunas ergo no hay analogas, y no de la forma no hay analogas ergo no hay lagunas55) y la prescripcin del recurso a la integracin analgica, supone una caracterizacin de la funcin judicial meramente como solucionadora de conflictos (a la Kelsen, esto es estructura normativa: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Atria, Fernando, Sobre las lagunas, en Eugenio Bulygin, Jos Juan Moreso, Pablo Navarro, Jorge L Rodrguez y Juan Ruiz Manero: Lagunas del Derecho (Madrid: Marcial Pons, 2005), p 12 55 El profesor Avils usa esa forma argumentativa para efectos de distinguir a la integracin analgica de la interpretacin extensiva. Ese criterio es conocido en la dogmtica jurdico tributaria espaola como el criterio de los presupuestos, en virtud del cual habra analoga cuando nos encontrsemos ante una laguna, mientras que la interpretacin extensiva presupondra siempre la existencia de una norma; o, dicho de otro modo, la analoga se utilizara en caso de silencio de la ley, mientras que la interpretacin extensiva lo hara en caso de oscuridad de la misma. En definitiva, la analoga integrara y a travs de la interpretacin extensiva se interpretara el sentido de la norma [Vase Amors, N., Comentarios a la Ley General Tributaria (arts. 1 al 89), Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1967, p. 281.] Pues bien, usualmente se distingue este criterio, de los otros dos existentes: El criterio de la funcin segn el cual, la interpretacin extensiva, como su propio nombre indica, supondra interpretacin, mientras que la analoga sera algo ms. Ese algo ms algunos lo han identificado con aplicacin, otros con creacin; pero lo cierto es que cada autor le da un alcance diverso a ese algo ms que supone la analoga frente a la interpretacin extensiva. Y por otro lado, el criterio del mbito: mientras la interpretacin extensiva se desarrollara en torno a una norma para comprender en ella casos no expresos en su letra, pero si en su espritu; la analoga implicara que el caso en cuestin se encuentra fuera del espritu de la norma. De ah, que se pueda afirmar que la interpretacin extensiva supondra una discordancia exclusivamente verbal entre la definitio iuris y la intencin de la propia norma; en ella la idea legal es desbordada en su expresin verbal, pero no incide en analoga, pues se est todava en la aplicacin de la misma ley, en su misma razn de ser, en su misma direccin, incluso por encima de la palabra se intenta hacer realidad la innovacin que la norma contiene: as, en la interpretacin extensiva el legislador no ha dicho lo que quera decir, mientras que en la analoga el legislador no pens en lo que debi pensar [Vase en este sentido: Villar, J. L., La interpretacin y los apotegmas jurdicolgicos, Tecnos, Madrid, 1975, p. 178]
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conducta/sancin), hacen colapsar la distincin entre creacin y aplicacin de la ley. El concepto que se tenga de analoga en Derecho tributario depende tanto de una definicin precisa del principio de legalidad, como de la caracterizacin que se tenga de la funcin jurisdiccional. Una tesis de este estilo, en su formulacin radical, implica oscilar entre los dos polos del siguiente dilema: escepticismo o formalismo respecto a las reglas. 56 El principio de legalidad tributaria (mandato de neutralidad en la aplicacin de la ley para el juez) opera distintamente a instancias creadoras de la ley y a instancias aplicadoras de la ley. Colapsar la distincin, es retomar el ideal ilustrado a la Montesquieu segn el cual los jueces son la boca de la ley.57 Ciertamente la caracterizacin de la funcin jurisdiccional como solucin de conflictos de intereses es la caracterizacin cannica que podemos encontrar en la exgesis del derecho procesal chileno (especficamente en el tema Jurisdiccin).58 Pero, siguiendo a Atria, esta es una caracterizacin ideolgica, en el sentido de que representa una manera determinada de concebir la justificacin e importancia del derecho; 59 esta caracterizacin encuentra su justificacin ms profunda en la reflexin sobre el derecho patrimonial privado en sociedades capitalistas:60
La funcin del derecho de contratos [en el siglo XIX] era meramente asistir a una de las partes contratantes cuando el otro violaba las reglas del juego e incumpla sus obligaciones contractuales. El juez era una especie de rbitro cuyo trabajo era respondar al reclamo cmo es eso? cuando algo iba mal.61

La idea de la funcin del juez como solucin de conflictos debe ser desechada, porque no resiste un nmero de controversias donde el supuesto de hecho no presenta ningn conflicto (en trminos de los requisitos que conlleva la comprensin de toda norma tributaria como norma de sancin/conducta) y el caso sigue siendo controversial. La funcin del juez, por el contrario, es declarar que el caso (en alguna descripcin) se ajusta a los hechos operativos de una regla jurdica y que, por lo tanto, su consecuencia jurdica es debida. 62 En esta !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
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Este dilema fue enunciado por H.L.A. Hart, Op. Cit., cap. 7 Raz, J., Why Interpret?, Ratio Juris, 9: 1996, pp. 34963. 58 Passim: Casarino, Mario, Normas procesales de rango constitucional. Coleccin Aniversarios, N 2. EDEVAL, Valparaso, 1981; Colombo, Juan, La Jurisdiccin en el Derecho Chileno, Anales de la Universidad de Chile, vol. 8, n8, 1968. 59 Sobre el conflicto entre derecho e ideologa, Vase: Fisher, W.W. et al., American Legal Realism, New York: Oxford University Press, 1933; Halpin, Andrew, Ideology and Law, Journal of Political Ideologies, 11: 2006, p. 153168; Hirst, Paul, On Law and Ideology. London: MacMillan, 1975; Kennedy, D., Form and Substance in Private Law Adjudication, Harvard Law Review, 89 (8): 1976, p. 16851778. 60 Atria, Fernando, Creacin y aplicacin del derecho: Entre formalismo y escepticismo, Op. Cit., p. 66. 61 Atiyah, Patrick, An Introduction to the Law of Contract, cap. 8 [Citado y traducido por Atria, Fernando, en Creacin y aplicacin op. cit., p. 55] 62 Atria, Fernando, Creacion Op. Cit. p. 54.

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estructura, la tesis segn la cual la legalidad tributaria se deja articular en la forma de un mandato que hace devenir en hechos no gravados las lagunas, supone que el juez se limita a informar a las partesen los casos difcilesde que no hay regla que regule el caso, cuando, por el contrario, lo que hace el juez es dictar una norma o mandato cuyo contenido es no hay proposiciones institucionales que deban ser modificadas. Cuando Hart introdujo la nocin de reglas secundarias de adjudicacin, propuso a su vez una reconsideracin de la funcin judicial. Desde este punto de vista, lo que es distintivo de la actividad jurisdiccional no es su tarea solucionadora de conflictos de intereses, sino que proveer determinaciones autoritativas del hecho de la violacin de reglas primarias.63 De tal manera, la finalidad principal de las reglas que los rganos jurisdiccionales aplican, es a su vez, su funcin caracterstica. Si esas reglas tienen como finalidad la resolucin de conflictos, esa ser entonces su funcin caracterstica. No bien la finalidad principal sea una distinta (implementar decisiones polticas, maximizar la utilidad, etc.) la resolucin de conflictos es un simple subproducto de la aplicacin de esas reglas.64 No es necesariamente cierto que la integracin de una laguna exige que uno tome una decisin valorativa. De tal manera, no es necesariamente que (!) la existencia del principio de legalidad, y (#) la aplicacin directa de la constitucin en los trminos propuestos por el profesor Avils,65 impliquen la inexistencia de lagunas, y que ello, a su vezy esto es lo fundamental de mi argumento necesariamente propugne la existencia de discrecionalidad en la adjudicacin judicial. Perfectamente puede haber lagunas sin discrecionalidad al integrarlas. Ello, dejara indemne al principio de legalidad en trminos del establecimiento de tributos, y evitara caer en una sutil paradoja. Hay una gran diferencia desde el punto de vista de la lgica simblica, entre decir: no hay regla que me permite hacer una exencin sobre estos impuestos ", a decir hay una regla que no me permite, o me prohbe realizar la exencin de estos determinados impuestos ". La diferencia est dada, por la distincin entre negacin interna y negacin externa de una norma. Siendo sta una caracterstica lgica de las normas (y por lo tanto necesaria, y no solamente suficiente, desde el punto de vista del argumento que aqu intento desarrollar), cuando se niega de plano la posible existencia de lagunas en relacin a una serie de controversias jurdicas, puede suceder que acaezcan muchos casos en los cuales no es verdad ni que ha sido creada una regla que me permita realizar una exencin tributaria, ni que ha sido creada una regla prohibindomelo, y en esto !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Hart, H.L.A, Op. Cit. p. 97. Atria, Fernando, Sobre las lagunas, Op. Cit., p. 13. 65 Siendo ms radicales, en nuestra opinin ante el vaco legal lo que existe es la plena vigencia de la Constitucin Poltica de la Repblica, el derecho de propiedad y la libertad, por lo que no hay laguna de derecho que sea necesario integrar (Vase Avils Hernndez, Vctor Manuel, Op. Cit. p. 193.
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casos, la posicin segn la cual se me permite hacerlo no sera ni verdadera ni falsa. Pero esta paradoja ciertamente puede ser salvada, si entendemos que en algn sentido la labor de los jueces se distingue de la de los legisladores, en tanto que los primeros tienen una posicin sistemtica mucho ms adecuada para efectos de echar luz sobre los casos a cargo de los segundos cuya regulacin es indeterminada, es decir, los casos de vaguedad en la ley (i.e. qu cuenta como renta en el caso de un regalo de un familiar: un regalo pequeo o uno ms o menos grande).66 sta es una causa obvia de lagunas: la indeterminacin del lenguaje y la intencin del legislador. En los casos de indeterminacin o vaguedad la respuesta no es ni verdadera ni falsa hasta que un tribunalo el SIIno haya determinado autoritativamente su validez (porque la ley, es decir el mandato del principio de legalidad dirigido a los legisladores no puede ser absolutamente exhaustivo (porque ello significara que la sociedades existen en un solo punto dentro del tiempo, y eso es al momento de sancionarse sus leyes)). Suponer la inexistencia de lagunas en Derecho tributario, supone a su vez un acuerdo razonablemente generalizado sobre la aplicacin de las normas que establecen tributos. Pero esa suposicin es radicalmente elptica, porque puede suceder que haya un nmero de casos en donde precisamente lo que est en discusin es si estamos frente a un caso de hecho gravado o no. Entender que la laguna es un hecho no gravado, supone un acuerdo sobre el hecho gravado del caso particular, y en un sentido un poco ms categrico, supone asimismo el que las normas generales solucionen todos los casos y lo hagan en forma coherente (porque slo entonces se le puede exigir al juez que se limite a la mera aplicacin de esas normas, sin introducir modificaciones o cambios en las normas generales). sta es precisamente una situacin en que la creacin y aplicacin se manifiestan como compartimentos estancos. Para el tributarista kelseniano que cree en la completitud del sistema jurdico (y que hay reglas que, en honor a esa completitud pueden desterrar las analogas), una respuesta a la pregunta (!) qu dispone el derecho chileno para los casos " de exenciones tributarias? Necesariamente implica ya una respuesta a la pregunta (#) cul es la solucin correcta para este caso "? Esto porque ese tipo de tributarista no distingue entre un enunciado jurdico puro y enunciados jurdicos aplicados, como se enunci ms arriba.67 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Sobre la vaguedad en el derecho: Vase: Endicott, Timothy, Op. Cit.; Keefe, Rosanna, Theories of Vagueness, Cambridge: Cambridge University Press 2000; Keefe, Rosanna, and Peter Smith (eds.), Vagueness: A Reader, Cambridge: MIT Press, 1996, 119150; Merricks, Trenton, Varieties of Vagueness, Philosophy and Phenomenological Research, 63: 2001, p. 145157; Poscher, Ralf, Ambiguity and Vagueness in Legal Interpretation, in Lawrence Solan and Peter Tiersma (eds.), 2012, Oxford Handbook on Language and Law, Oxford: Oxford University Press; Shapiro, Stewart, Vagueness in Context, Oxford: Oxford University Press, 2006; Williamson, Timothy, Vagueness, London: Routledge, 1994. 67 En la aplicacin de la ley tributaria, se da un problema, que en mi opinin no se da en Derecho penal, donde de la misma manera que aparentemente en Derecho tributario, hay una prohibicin de analoga para ciertos casos. El problema es el siguiente, ambos jueces tienen su
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En sentido contrario, Kelsen sostiene que todos los actos jurdicos son a la vez actos de aplicacin y de creacin de derecho (salvo los dos casos extremos: el dictado de la histricamente primera constitucin, que es pura creacin, y la ejecucin de sentencia, que es pura aplicacin). En este esquema, el legislador aplica la constitucin y crea normas generales y el juez aplica la ley y crea sentencias, es decir, normas individuales.68 Volviendo al primer punto sealado tres prrafos atrs, la existencia de una laguna normativa no es suficiente para concluir que el juez tiene discrecionalidad (y por lo tanto transgrede el principio de legalidad). Alchourrn y Bulygin introducen la distincin entre lagunas axiolgicas y normativas en el siguiente pasaje:
[L]a expresin laguna en el derecho es usada a menudo en el lenguaje jurdico (y especialmente en el lenguaje judicial) para referirse a situaciones en las que hay una solucin (por lo que esas situaciones no son lagunas normativas en nuestro sentido), pero una que es axiolgicamente inadecuada. Sin embargo, no cualquier solucin mala o injusta es considerada una laguna; los juristas hablan de lagunasen este nuevo sentido que estamos tratando de caracterizarcuando la solucin es inadecuada porque el legislador no tom en cuenta alguna distincin que debera haber considerado. Este tipo de lagunas presupone la existencia de alguna propiedad relevante (relevante en el sentido prescriptivo) que es, sin embargo, irrelevante (en el sentido descriptivo) para el sistema en cuestin. En otras palabras: una propiedad que debera ser relevante es irrelevante para el sistema. Este tipo de lagunas ser llamada una laguna axiolgica, para distinguirla de las lagunas normativas.69

Desde mi punto de vista, la falta de reconocimiento de lagunas normativas en un sistema jurdico, necesariamente implica que el adjudicador atado de manos en el caso determinado considerar la laguna como axiolgica. A la altura de una laguna axiolgica, es decir, cuando tenemos una laguna no ya por la ausencia de solucin normativa o satisfactoria para el juez, sino porque el legislador no ha incluido en el supuesto de hecho de una norma una propiedad o caracterstica que de haberlo hecho hubiera supuesto una solucin diferente o distinta para el caso concreto,70 la nica solucin a mano ser la integracin directa de otras fuentes legales (si el intrprete valora (axiolgicamente) la solucin dada por las fuentes jurdicas en sentido general como injusta o inadecuada, ciertamente la laguna prevalecera). Esta situacin ciertamente favorece la discrecionalidad judicial, porque significa una compleja ponderacin de criterios interpretativos, como los contenidos en los artculos ms sospechosos del Cdigo Civil, como por ejemplo: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
discrecionalidad constreida, pero el juez en sede penal cuenta con un mandato explcito que proscribe la analoga. El juez en sede tributaria, cuenta con una principio que est diseado para mandatar al legislador de rango inferior a la ley. 68 Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, Op. Cit. 69 Alchourrn C., y Bulygin, E., Normative Systems, Op. Cit., p. 106 70 Vase id.

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Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.71

Los que sostienen la inexistencia de lagunas en Derecho tributario, hacen colapsar, por un lado, la distincin entre casos regulados y casos no regulados, y por el otro, entre casos difciles (donde acaecen lagunas) y casos claros. Cuando alguien interpone una demanda sugiriendo al juez que falle a favor de una pretendida i.e. exencin tributaria no establecida en la legislacin, no es que estemos en el caso de lo no gravado (=no regulado), ciertamente este caso s est regulado, y la solucin est dada por el ordenamiento jurdico en tanto que instruye al tribunal a rechazar la demanda. Y esta consideracin es bastante elocuente como para favorecer una comprensin de las lagunas en Derecho tributario como no erosionadoras del principio de legalidad. La falta de disociacin entre lo que he indicado como la pregunta (!) y la pregunta (#) (que es simplemente otra forma de criticar la confusin entre creacin y aplicacin del derecho) proviene precisamente de una caracterizacin de la funcin judicial como meramente solucionadora de conflictos. Entender la solucin de conflictos como la funcin primordial de los jueces es algo dimana ntimamente del concepto de norma defendido por el profesor Avils en Legalidad Tributaria.72 Dicha comprensin ser sometida a escrutinio en seguida, pero antes, hay que adelantar dos cosas: (i) dicha caracterizacin posee una operatividad limitadsima para efectos de distinguir entre la lgica interna de las reglas a priori, y los efectos que sobre dicha lgica tiene la existencia de rganos aplicadores de derecho; y (ii) ni siquiera en los sistemas jurdicos occidentales modernos es siempre el caso que las decisiones judiciales solucionan conflictos de intereses, porque no siempre hay un conflicto a la espera de ser resuelto:
En muchos pases, por ejemplo, una decisin judicial es requerida para condenar a un acusado de un delito penal, incluso si ste ha confesado ser autor del delito: el hecho de que el acusado est dispuesto a ser sancionado no siempre hace de la decisin judicial algo superfluo.73

v.

Norma tributaria como norma de sancin?

La caracterizacin de las normas tributarias hecha por el profesor Avils, tomada de Streeter Prieto, presenta, dentro de algunas otras, precisamente la dificultad que ya adelant. Preventivamente, al menos, tngase en consideracin que este esquema nomolgico no fue ciertamente propuesto originalmente por Streeter Prieto (a pesar de que aparentemente fue Streeter Prieto quien dijo que ese esquema se aplicaba al esquema de las normas tributarias), sino que tiene su !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
nfasis aadido. Avils, V.M., Op. Cit., p. 172 y ss. 73 Atria, F., Sobre..., Op. Cit., p. 19.
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origen en Karl Binding,74 y fue mundialmente popularizado por Kelsen. Lstima que Streeter no haya citado a ninguno de los dos.75 En palabras del propio Kelsen (the rest is silence):
Llamamos norma primaria a la que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin, y norma secundaria la que prescribe a conducta que permite evitar la sancin.76

Se ha criticado a Kelsen por reducir el sistema jurdico a un solo tipo de reglas (normas que imponen sanciones: normas primarias), lo que para Hart resulta una deformacin inaceptable de la realidad jurdica. En efecto, Hart afirma que el esquema de las normas entendidas como rdenes respaldadas por amenazas responde bastante bien a la estructura de las normas penales y a la de algunas civiles, pero no recoge la estructura de una importante cantidad de normas que integran los sistemas jurdicos,77 y en especial, las normas que tienen por funcin conferir potestades (i.e. modo de celebrar matrimonios, testamentos, competencia al legislador para dictar leyes). Puesto que la concepcin que reduce el derecho a un solo tipo de reglas implica una deformacin inaceptable de la realidad jurdica, Hart propone una reclasificacin homnima de las normas primarias y secundarias.78 Las primeras son aquellas que prescriben a los individuos realizar o no alguna conducta, e imponen obligaciones compulsivamente, como por ejemplo, las normas de un Cdigo Penal. 79 Estas normas no slo se dirigen a los funcionarios prescribindoles la aplicacin de sanciones, sino que principalmente se dirigen a !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
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Segn Binding El Derecho penal protege bienes jurdicos indirectamente. Eso quiere decir que el Derecho penal protege bienes jurdicos a travs de la proteccin de normas que protegen bienes jurdicos. Esto porque es un orden de normas que presuponen lgicamente la existencia de un ordenamiento normativo primario, que est representado por un conjunto de normas de comportamiento que se encuentran penalmente reforzadas. Las normas de comportamiento, entonces, pueden ser entendidas como normas que sirven a la proteccin de bienes jurdicos. Pero en la medida en que el Derecho penal es el derecho de las normas de sancin penal, entonces lo distintivo del Derecho Penal es el reforzamiento a travs de las normas de sancin penal de determinas normas de comportamiento legitimadas por referencia a la proteccin de bienes jurdicos. Vase Binding, Karl: Die Normen und ihre bertretung I, Scientia Verlag, Aalen, 1965, pp. 35 ss., 70, 89, 97 [desarrollado por Maalich en Maalich, Juan Pablo, Norma e imputacin como categoras del hecho punible, Revista de Estudios de la Justicia N 12 Ao 2010, p. 171. 75 Es verdad que Streeter cita a Kelsen en su trabajo, pero no a propsito de su explicacin de la estructura de la norma tributaria. Vase Streeter, Jorge, La interpretacin de la Ley Tributaria, Revista Chilena de Derecho Econmico, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile, n21-22, 1967-8. 76 Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, Eudeba editorial Universitaria de Buenos Aires (Traduccin de Moiss Nilve) 1960, p. 77. 77 Hart, H.L.A., 1970, Kelsen's Doctrine of the Unity of Law, in H.E. Kiefer and M.K. Munitz (eds), Ethics and Social Justice, pp. 171199, New York: State University of New York Press. 78 Hart, H.L.A., Op. Cit., p. 234. 79 Ibd.

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los sbditos del derecho indicndoles las conductas que el derecho considera deseables.80 Por otro lado las normas secundarias son las que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias. Hart distingue tres tipos de reglas secundarias: (!) De reconocimiento; (#) de cambio; y ($) de adjudicacin. (!) Las primeras sirven para identificar qu normas forman parte de un sistema jurdico y cules no. Una regla de reconocimiento podra ser, por ejemplo, en un sistema jurdico simple: es derecho en el pas X el conjunto de reglas dictadas por el legislador A. (#) Las segundas son aquellas que permiten dinamizar el ordenamiento jurdico sealando los procedimientos para crear nuevas reglas primarias o para que stas sean modificadas dentro de un sistema jurdico determinado. ste es el caso precisamente de las normas que confieren potestades a los funcionarios o los particulares para que, cumpliendo ciertas condiciones, puedan crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones. Un ejemplo son las reglas contempladas en el Cdigo Civil para celebrar contratos. Las fuentes formales del derecho entendidas como los procedimientos idneos para la creacin de normas jurdicas vlidas son una clase de reglas de cambio, segn la terminologa hartiana. Por ltimo ($) son las que dan competencia a ciertos individuoslos jueces habitualmentepara establecer si en una ocasin particular se ha infringido o no una regla primaria. Son reglas de adjudicacin las normas que establecen los requisitos para ser juez, y el procedimiento que debe seguirse para adoptar una decisin judicial. Volviendo sobre el punto anterior, lo que ms me interesa es dejar demostrado que la consecuencia que se sigue de la comprensin de la norma tributaria a la Kelsen, en trminos de lo que he venido hablando sobre la caracterizacin de la funcin judicial como resolucin de conflictos de intereses. Precisamente una caracterizacin punitiva de la norma tributaria, cae en la trampa de comprender al juez como solucionador de conflictos. vi. Conclusin

El art. 76 in. 2 de la Constitucin Poltica de Chile dice lo siguiente:

Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podr excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contiendo o asunto sometidos a su decisin.

El principio de inexcusabilidad ha sido comprendido con un alcance limitado al mero deber de fallar que le corresponde al rgano judicial, y este a su vez, restringido a la comprensin de la prohibicin del non liquet, en cuanto regla que !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
80

Ibd.

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alcanza relevancia frente a la situacinimprobablede ausencia concreta de ley decisoria Litis. Dice, al respecto, Martnez Benavides:
Por ello, se ha considerado tal principio como una prohibicin de justificacin del no ejercicio de jurisdiccin en dicho caso, que impide eludir la resolucin de los negocios puestos bajo su conocimiento, desplegada como clusula excepcional que autoriza la integracin, como fuente de derecho, en el caso de ausencia de ley, de la jurisdiccin de equidad.81

Luego el art. 22 del Cdigo Civil chileno dice:

El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.

Y el art. 24:
En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.

Estas disposiciones admiten dos interpretaciones. O bien, el legislador considera que aunque las leyes (es decir, las normas generales) pueden no ser completas, el conjunto resultante de agregar a las normas generales los principios de las leyes anlogas y los principios generales del derecho es siempre completo y coherente. Esta tesis es llamativamente parecida a la posicin de Dworkin a quien si bien el derecho establecido (settled law)entendiendo por tal el conjunto de las leyes y precedentes judicialespuede resultar incompleto e incoherente, una vez interpretado a la luz de los principios y de la mejor teora poltica subyacente, suministra siempre una respuesta correcta. O bien, pueden interpretarse en el sentido de que autorizan al juez a modificar el derecho existente, agregndole una nueva norma. En esta ltima interpretacin dichas disposiciones autorizaran al juez a crear nuevas normas jurdicas, lo que est en flagrante contradiccin con la doctrina de la divisin de poderes en su versin tradicional. Qu puede hacer el juez para resolver este impasse? Pues, para resolver este impasse el propio discurso jurdico le dio la solucin: los argumentos interpretativos (a pari, a fortiori, a contrario a rubrica, psicolgico, sedes materiae, ab auctoritate, histrico, teleolgico, econmico, a

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Martnez Benavides, Patricio, El principio de inexcusabilidad y el derecho de accin desde la perspectiva del Estado constitucional en Revista Chilena de Derecho, vol. 39 N 1, (2012) pp. 113 147.

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coherentia, ad absurdum, pragmtico). problema? Alf Ross ha dicho:

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Realmente resuelven el

Las mximas de interpretacin varan de un pas a otro. Pero, en todas partes, muestran las mismas caractersticas, fundamentalmente: son conjuntos sistemticos de frases atractivas (a menudo acuadas en forma de proverbios) y de significado impreciso que pueden fcilmente ser manejadas de manera tal que conduzcan a resultados contradictorios. Dado que no existen criterios objetivos que indiquen cundo debe aplicarse una mxima y cundo otra, ellas ofrecen gran amplitud para que el juez llegue al resultado que considera deseable.83

Creo estar en condiciones de efectuar un balance de las disquisiciones efectuadas: si no se admite la interpretacin por integracin (sobre todo en los casos en que no se sabe si se est o no frente al principio de legalidad), estamos atados de manos ante la vaguedad de la terminologa tributaria, y los jueces cargaran sobre sus espaldas el agobio del mandato de inexcusabilidad, fallando formalmente qua autmatas antropomorfos, mientras permanecemos todos a la espera que dos o tres tcnicos jurdicos y asesores polticos redacten una nueva regulacin. En ese mundo, la ley existe una vez en el tiempo, y es cuando se sanciona en el parlamento, sin importar nada de lo que suceda fuera de esas cuatro paredes. Y toda cita originalista a el legislador o comisin legislativa, vale ms que mil tomos de dogmtica jurdica guardados en las estanteras de la biblioteca de alguna facultad de derecho, esperando que un cndido estudiante se incline en cuclillas ante el ltimo de los anaqueles en busca del texto cuya lectura podra saturar mejor su anhelos de persuasin.

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Una clara y concisa explicacin de cada uno de estos argumentos en: Mendoca, Daniel, Anlisis constitucional. Una introduccin. Cmo hacer cosas con la Constitucin (Bogot, Universidad el Rosario, 2009). pp. 56-64; y Guastini, Riccardo, Introduccin a las tcnicas interpretativas, en Guastini, R., Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del Derecho (traduccin castellana de Jordi Ferreri Beltrn, Barcelona, Gedisa, 1999). pp. 211-235. 83 Ross, Alf, Sobre el Derecho y la justicia (traduccin castellana de Genaro Carri, Buenos Aires, Eudeba, 1997).p. 190.

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vii.

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