Se confirma rechazo de demanda por cobertura de tcnicas de fertilizacin asistida que

exceden su marco legal

C. 5725/2011 M. M. O. y otro c/ Obra Social OSPIMOL y otros s/ amparo CNCIV Y
COMFED SALA I 12/07/2013

Resumen del Fallo:

SALUD REPRODUCTIVA. FERTILIZACION ASISTIDA. Accin de amparo. Solicitud de
cobertura integral de prestacin de fertilizacin in vitro por tcnica ICSI, ms biopsia
blastomrica y diagnstico gentico preimplantatorio. TCNICAS DE MANIPULACIN DE
EMBRIONES. Tcnicas cuya finalidad es evitar trastornos genticos. Ley 26862. Cuestiones
complejas involucradas que no han sido contempladas en la norma. Falta de obligacin legal o
contractual de cubrir el tratamiento requerido. PROCEDIMIENTO QUE EXCEDE EL MARCO DE
LA FERTILIZACIN ASISTIDA. Se confirma la resolucin que rechaz la demanda

El magistrado rechaz la demanda y distribuy las costas en el orden causado. Para as
resolver, tuvo en cuenta la falta de obligacin legal o contractual de cubrir el tratamiento
requerido, el debate legal y tico que conllevan las tcnicas de manipulacin de embriones,
con el fin de evitar trastornos genticos que excede el marco de una mera fertilizacin y la
necesidad de previsiones de financiacin y de consensos comunitarios sobre las opciones
bioticas involucradas, ponderadas por la Cmara del fuero en casos anlogos.

El objeto de la accin de amparo que ha sido rechazada, consiste en la cobertura integral
de la fertilizacin in vitro por tcnica ICSI con biopsia blastomrica y diagnstico gentico
preimplantatorio. Al respecto tiene dicho el tribunal que el diagnstico gentico
preimplantatorio excede el marco de la tcnica de fertilizacin asistida (cfr. Sala III, causas
628/10 del 17-5-11, 7226/10 del 5-8-11 y 11.249/08 del 6-10-11).

Se ha precisado que las tcnicas de manipulacin de embriones -con el fin de evitar
trastornos genticos- importan complejos y delicados debates legales y ticos que abarcan,
desde el status jurdico del embrin, su congelamiento, seleccin, destino, criopreservacin y
la correspondiente intervencin y representacin del Ministerio Pupilar (cfr Sala III, voto de
los doctores Antelo y Recondo en la causa 7266/10 del 5-8-11, causas 11.249/08, 628/10 y
2592/10).

Recientemente ha sido sancionada la ley 26.862 de Acceso integral a los procedimientos
y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin mdicamente asistida (cfr. B.O. del 26-6-13).
Al respecto, conviene comenzar por sealar que el objeto de la ley es garantizar el acceso
integral a los procedimientos y tcnicas mdico asistenciales de reproduccin asistida (cfr.
art. 1), tanto de baja como de alta complejidad que incluyan o no la donacin de gametos y/o
embriones (cfr. art. 2)

las complejas cuestiones involucradas a las que se aludiera anteriormente tampoco han
sido contempladas en la ley. En tales condiciones, hasta tanto dicha materia sea objeto de la
correspondiente regulacin normativa, se debe mantener el criterio adverso que vena
sosteniendo el Tribunal en relacin a pretensiones como las de autos y, por ende, corresponde
confirmar la resolucin apelada.

Fallo completo:

C. 5725/2011 "M. M. O. y otro c/ Obra Social OSPIMOL y otros s/ amparo" CNCIV Y
COMFED SALA I 12/07/2013

Buenos Aires, 12 de julio de 2013.-

Y VISTO:

El recurso de apelacin interpuesto y fundado a fs. 258/260 cuyo traslado fue
contestado a fs. 269/273 y 278/282 contra la resolucin dictada a fs. 248/249, y

CONSIDERANDO:

1. Los actores domiciliados en la localidad de Merlo, Provincia de Buenos Aires
interpusieron accin de amparo contra la Obra Social del Personal de la Industria Molinera
OSPIMOL, "CS Salud S.A.Omint" y el Estado Nacional a fin de obtener la cobertura integral de
de la prestacin de fertilizacin in vitro por tcnica ICSI, ms biopsia blastomrica y
diagnstico gentico preimplantatorio, incluyendo medicamentos, honorarios y cualquier otro
gasto concerniente al tratamiento. Relataron que su primera hija falleci a los ocho aos como
consecuencia de la fibrosis qustica de pncreas que padeca. Fundaron su peticin en la
necesidad de intentar lograr la concepcin de una descendencia que no padezca esta
enfermedad de origen gentico (cfr.fs. 20/24).-

2. A fs. 249/249, el magistrado rechaz la demanda y distribuy las costas en el orden
causado.-
Para as resolver, tuvo en cuenta la falta de obligacin legal o contractual de cubrir el
tratamiento requerido, el debate legal y tico que conllevan las tcnicas de manipulacin de
embriones con el fin de evitar trastornos genticos que excede el marco de una mera
fertilizacin y la necesidad de previsiones de financiacin y de consensos comunitarios sobre
las opciones bioticas involucradas ponderadas por la Cmara del fuero en casos anlogos.-

3. Los actores aducen que su derecho surge de la Constitucin Nacional y de la normativa
internacional aplicable a la materia.-
Sealan que se ha omitido la consideracin de las pruebas producidas y se ha resuelto sin
referencias a las circunstancias del caso: el fallecimiento de su hija por la misma enfermedad,
la historia clnica, el informe de la institucin Fecunditas, el riesgo probado en caso de un
nuevo embarazo, la edad de la Sra. P. y las condiciones fsicas y econmicas.-
Recalcan que se plantea el sometimiento a un tratamiento de fertilizacin asistida para
intentar vencer las consecuencias graves y mortales de la patologa que aqueja a su
descendencia.-
Destacan que las empresas de medicina prepaga adquieren un compromiso social para sus
usuarios. Se quejan de que no se haya tenido en cuenta que la actividad de dichas empresas
est alcanzada por los deberes de informacin y trato digno que impone la ley 24.240 y que se
trata de un contrato de adhesin.-
Subsidiariamente, solicitan que se otorgue un porcentaje de cobertura que les permita
mediante un crdito por la parte restante acceder al tratamiento.-

4. En primer lugar, a diferencia de lo manifestado por las demandadas, la Sala entiende que
el memorial de la actora satisface la exigencia del art. 265 del Cdigo Procesal puesto que all
se critica la resolucin del juez de primera instancia en los aspectos que se cree que ha errado,
indicando las razones por las cuales debe revocarse la decisin que se considera injusta. Todo
ello justifica, sin ms, el rechazo de esta defensa, mxime teniendo en cuenta el criterio
restrictivo que debe presidir la aplicacin de la sancin de la desercin de la instancia, por su
gravedad (cfr. esta Sala, doctr. causas 4782/97 del 24/3/98, 2150/97 del 16/11/00 y
3041/97 del 19/6/01).-

5. En segundo trmino, corresponde sealar que el objeto de la accin de amparo que ha
sido rechazada, consiste en la cobertura integral de la fertilizacin in vitro por tcnica ICSI con
biopsia blastomrica y diagnstico gentico preimplantatorio (cfr. fs. 20, punto I; constancia
mdica de fs. 6).-
Al respecto tiene dicho el tribunal que el diagnstico gentico preimplantatorio excede el
marco de la tcnica de fertilizacin asistida (cfr. Sala III, causas 628/10 del 17-5-11, 7226/10
del 5-8-11 y 11.249/08 del 6-10-11).-

6. En esa direccin, cabe recordar que esta Sala se ha pronunciado en sentido adverso a la
pretensin de los actores (cfr. causa 10.002/08 del 22-9-2011; Sala III, causas 628/10 del 17-
5-11, 2592/10 del 17-5-11 y 11.249/08 cit.).-
En esos precedentes, ante la falta de previsin legal, se valor la trascendencia de las
cuestiones bioticas, relacionadas con las implicancias de la seleccin de embriones. En ese
entendimiento, se consider que las cuestiones involucradas importan complejos y delicados
debates ticos (cfr. Sala III, causa 7266/10 del 5-8-11 voto de los doctores Antelo y Recondo
y causa 11.249/08 del 6-10-11). Tanto es as, que se ha dicho que en estos casos cabe tener en
cuenta criterios que comnmente no se observan en la labor legislativa ordinaria. Esto es, la
necesidad de un debate social, plural, independiente e interdisciplinario que en atencin a la
trascendencia del tema se estima imprescindible (cfr. Bergel, Salvador D., "La elaboracin de
leyes sobre biotica", publicado en L.L. del 8-9-11, LL 2011-E, 1366).-
En efecto, la normativa constitucional sobre la que han basado esencialmente su recurso
los actores, debe compatibilizarse necesariamente, en atencin a la naturaleza del tratamiento
pretendido, con las previsiones legales complementarias de nuestra Ley Suprema (cfr. Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, doctr. causa 25.497/07 "T.M.F. y otro c/
Organizacin de Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.)", del 10-3-09).-
Asimismo, se ha precisado que "las tcnicas de manipulacin de embriones -con el fin de
evitar trastornos genticos- importan complejos y delicados debates legales y ticos que
abarcan, desde el status jurdico del embrin, su congelamiento, seleccin, destino,
criopreservacin y la correspondiente intervencin y representacin del Ministerio Pupilar"
(cfr Sala III, voto de los doctores Antelo y Recondo en la causa 7266/10 del 5-8-11, causas
11.249/08, 628/10 y 2592/10 citadas).-
7. En este sentido, la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires promulgada por el
decreto 2738/10, B.O. 26.507 del 3 y 4 de enero de 2011- donde tienen domicilio los actores y
cuyo objeto es el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad (art. 1) y el
tratamiento mdico de las parejas que padezcan esta patologa (art. 3, inciso a), no
contempla la cobertura de las tcnicas de fertilizacin asistida con las caractersticas aqu
solicitadas (cfr. asimismo, decretos 2980/10 B.O. 3y 4 de enero de 2011 y 564/11 B.O. 8-6-
11).-
Ahora bien, recientemente ha sido sancionada la ley 26.862 de "Acceso integral a los
procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin mdicamente asistida" (cfr.
B.O. del 26-6-13).-
Al respecto, conviene comenzar por sealar que el objeto de la ley es garantizar el acceso
integral a los procedimientos y tcnicas mdico asistenciales de reproduccin asistida (cfr.
art. 1), tanto de baja como de alta complejidad que incluyan o no la donacin de gametos y/o
embriones (cfr. art. 2).-
En particular, el artculo 8 establece que en lo que aqu interesa el sector pblico de
salud, las obras sociales y las entidades de medicina prepaga "incorporarn como
prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e
interdisciplinaria del abordaje, el diagnstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las tcnicas que la Organizacin Mundial de la Salud define como de
reproduccin mdicamente asistida, los cuales incluyen: a la induccin de ovulacin; la
estimulacin ovrica controlada; el desencadenamiento de la ovulacin; las tcnicas de
reproduccin asistida (TRA); y la inseminacin intrauterina, intracervical o intravaginal, con
gametos del cnyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, segn los criterios que
establezca la autoridad de aplicacin. Quedan incluidos en el Programa Mdico Obligatorio
(PMO) estos procedimientos, as como los de diagnstico, medicamentos y terapias de apoyo,
con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicacin, la cual
no podr introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusin debido a la
orientacin sexual o el estado civil de los destinatarios. Tambin quedan comprendidos en la
cobertura prevista en este artculo, los servicios de guarda de gametos o tejidos
reproductivos, segn la mejor tecnologa disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de
aplicacin, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) aos que, aun no
queriendo llevar adelante la inmediata consecucin de un embarazo, por problemas de salud
o por tratamientos mdicos o intervenciones quirrgicas puedan ver comprometidas su
capacidad de procrear en el futuro."
Se dispone que el Ministerio de Salud ser la autoridad de aplicacin (cfr. art. 3), quien
deber proveer anualmente la correspondiente asignacin presupuestaria a los fines de
garantizar el cumplimiento de los objetivos de la ley (cfr. art. 9). Tambin se determina que
sus disposiciones son de orden pblico y de aplicacin en todo el territorio de la Repblica
(cfr. art. 10) y que la ley ser reglamentada dentro de los noventa (90) das de su publicacin
(cfr. art. 11).-

8. De la resea precedentemente realizada resulta que las complejas cuestiones
involucradas a las que se aludiera anteriormente tampoco han sido contempladas en la ley. En
tales condiciones, hasta tanto dicha materia sea objeto de la correspondiente regulacin
normativa, se debe mantener el criterio adverso que vena sosteniendo el Tribunal en relacin
a pretensiones como las de autos y, por ende, corresponde confirmar la resolucin apelada.-

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolucin apelada, con costas en el
orden causado en atencin a la novedad de la materia involucrada (art. 68, segundo prrafo,
del Cdigo Procesal, supletoriamente aplicable en virtud de la remisin del art. 17 de la ley
16.986).-

Asimismo, teniendo en cuenta que el como juez del recurso, el Tribunal de Alzada tiene la
facultad de revisarlo, an de oficio, tanto en cuanto a su procedencia, como a su trmite y
formas, a los fines de verificar, entre otros aspectos, la validez y regularidad de los actos
procesales cumplidos en su respecto en la anterior instancia (doctr. art. 276 del Cdigo
Procesal; cfr., adems, esta Sala, causas 2688 del 27.7.84, 410 del 7.11.89, 2163 del 27.9.91,
4129 del 17.8.93, 8140 del 20.9.94, 53.269 del 13.3.97, entre otras), sin encontrarse vinculado
por la voluntad de las partes ni por la resolucin del juez, por ms que se encuentre
consentida (cfr. esta Sala, causas 6362/94 del 19-3-98, 1170/92 del 8-10-99 y 41.777/95 del
11-11-99, entre otras; en el mismo sentido, ver Loutayf Ranea, El recurso ordinario de
apelacin en el proceso civil, t. 2, pg. 6), corresponde declarar mal concedido a fs. 257 el
recurso interpuesto por la demandada a fs. 256 contra los honorarios regulados en la
sentencia a las letradas patrocinantes de la actora puesto que no le generan gravamen en
atencin a la distribucin de costas en el orden causado.-

Tambin se declara mal concedido a fs. 262 ltimo prrafo, el recurso deducido a fs. 258
contra los honorarios de las Dras. B. y P. por considerarlos bajos, puesto que fue articulado
por los actores y no por sus profesionales, nicos a quienes dicha regulacin puede afectar
(cfr. esta Sala, causa 5733/2007 del 3-5-12).-

El Dr. Guarinoni no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).-

Regstrese, notifquese y devulvase.-

Fdo.: Mara Susana Najurieta - Francisco de las Carreras