ASSDIO SEXUAL Art. 216-A, CP.

Assdio sexual

Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior
hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou
funo.
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Pargrafo nico. (VETADO)
2
o
A pena aumentada em at um tero se a vtima menor de
18 (dezoito) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

A Lei 12.015/2009 apenas incluiu o 2 no artigo em evidncia,
trazendo uma causa especial de aumento de pena quando a vtima menor de
idade.

Objetos jurdico e material

O tipo em foco tem como objeto jurdico a liberdade sexual, e como
objeto material a pessoa (homem ou mulher) contra qual dirigida a conduta
tipificada.

Sujeitos ativo e passivo

Trata-se de crime prprio, pois somente pode ser praticado (sujeito
ativo) por pessoa que est na condio de superior hierrquico da vtima ou
que tem ascendncia sobre esta, em ambos os casos inerentes ao exerccio de
emprego, cargo ou funo. O sujeito passivo tambm prprio, exigindo o tipo
uma condio especial sua, qual seja, ser subalterno do autor" (CUNHA, 2010,
v. 3, p. 254).

Tipo objetivo

O ncleo do tipo o verbo constranger, que possui significado
diferente do mesmo vocbulo utilizado para tipificao do crime de estupro.
Para efeitos de assdio sexual, constranger significa embaraar, perseguir com
propostas, importunar etc; pois no meio executrio de tal delito violncia ou
grave ameaa. No configura o constrangimento proscrito pequenos gracejos
ou mesmo convites inoportunos, mas de reduzidssima ofensividade.
Em sentido similar, o pensamento de Pierangeli e Souza (2010, p.
47):

Indispensvel, pois, que o constrangimento objetive uma vantagem
ou favorecimento sexual, mas esses favores luxuriosos devem constituir algo
de significao, de satisfao da libido. Caso contrrio, estar-se- sancionando
a solicitao de afeto ou de companhia, o que seria uma aberrao legislativa.
Que no se veja o delito de assdio sexual em um convite para um
jantar, para um baile, para assistir a uma pea teatral, na entrega de um
ramalhete de flores, e outros mimos e presentes, ainda que possa estar na
mente de quem fez o convite um relacionamento mais ntimo.
Sem imposio ou intimidao, o delito no se integra, porque no
h constrangimento, nem ameaa. Indispensvel, pois, que se coloque a vtima
em uma situao gravemente intimidadora, hostil ou humilhante.
Para melhor aclarar a noo de assdio sexual, veja-se a definio
dada pela Organizao Internacional do Trabalho (OIT) ao mesmo[10]:
Atos, insinuaes, contatos fsicos forados, convites impertinentes,
desde que apresentem uma das caractersticas a seguir:
a) ser uma condio clara para manter o emprego;
b) influir nas promoes da carreira do assediado;
c) prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar
a vtima.
Entendemos que no podem funcionar como meio executrio do
assdio sexual a violncia ou grave ameaa, pois se utilizados tais meios
ocorrer estupro, tentado ou consumado, conforme o caso[11]. Pode haver
ameaa objetivando o contato sexual, porm esta no poder ser qualificada
como grave.
A sria importunao deve ocorrer mediante abuso da condio
superior (por hierarquia ou ascendncia) do sujeito ativo em face da vtima,
levando em conta relaes de trabalho. Desse modo, o assdio levado a efeito
por pessoa que ocupa posto laboral similar ou inferior ao da vtima no leva
caracterizao do delito.
A condio de superior hierrquico prevista no tipo somente
possvel no mbito da Administrao Pblica, segundo posio doutrinria
predominante. A ascendncia tem relao com a superioridade exercida nas
relaes privadas de trabalho. Nesse andar Nucci (2006, p. 828) prope a
seguinte delimitao:

Superior hierrquico: trata-se de expresso utilizada para designar
o funcionrio possuidor de maior autoridade na estrutura administrativa pblica,
civil ou militar, que possui poder de mando sobre os outros. No se admite,
nesse contexto, a relao de subordinao existente na esfera civil.

Ascendncia: significa superioridade ou preponderncia. No caso
presente, refere-se ao maior poder de mando, que possui um indivduo, na
relao de emprego, com relao a outro. Liga-se ao setor privado, podendo
tratar-se tanto do dono da empresa, quanto do gerente ou outro chefe, tambm
empregado.

Para ocorrer o assdio sexual incriminado, deve a condio de
superior do agente ser determinante para a importunao da vtima. Isso se
extrai com clareza da expresso prevalecendo-se o agente da sua condio
de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego,
cargo ou funo contida na Lei. Emprego consiste em relao trabalhista
privada no eventual; cargo diz respeito ao posto criado dentro da estrutura da
Administrao Pblica; e funo consiste no conjunto de atribuies inerentes
ao servio pblico, no correspondentes a um cargo ou emprego[12].
Afirmam Mirabete e Fabbrini (2008, v. 2, p. 422) o seguinte:

Para que haja o crime, indispensvel que o sujeito ativo se
prevalea de sua condio de superioridade, de sua relao de mando no
trabalho pblico ou particular e que exista o temor por parte da vtima de que
venha a ser demitida, que no consiga obter promoo ou outro emprego etc.
pela conduta expressa ou implcita do agente.
indispensvel tambm para a configurao do delito que o sujeito
ativo se prevalea de sua condio de superioridade, de sua relao de mando
no trabalho pblico ou particular.

Assim, pode ocorrer uma grave importunao por parte do superior
em relao ao subalterno sem que isso caracterize assdio sexual, se tal
importunao, mesmo tendo ocorrido no ambiente de trabalho, no tiver
vinculao com as relaes laborais. Por exemplo: se o chefe propuser para a
subalterna, sem qualquer insinuao de prejuzo ou vantagem no trabalho; que
acaso ela se relacione sexualmente com ele, ganhar um apartamento, isto
nada tem a ver com a relao laboral (no existe, portanto, assdio sexual
incriminado), mesmo que a cantada tenha ocorrido no ambiente laboral. Eis
mais doutrina sobre este ponto (GRECO, 2010, v. III, p. 500):

No delito de assdio sexual, partindo do pressuposto de que o seu
ncleo prev uma modalidade especial de constrangimento, devemos entend-
lo praticado com aes por parte do sujeito ativo que, na ausncia de
receptividade pelo sujeito passivo, faro com que este se veja prejudicado em
seu trabalho, havendo, assim, expressa ou implicitamente, uma ameaa. No
entanto, essa ameaa dever sempre estar ligada ao exerccio de emprego,
cargo ou funo, seja rebaixando a vtima de posto, colocando-a em lugar pior
de trabalho, enfim, dever sempre estar vinculada a essa relao hierrquica
ou de ascendncia, como determina a redao legal.

A exigncia de que o embarao imposto tenha vinculao com as
relaes laborais no conduz, entretanto, ao raciocnio de que o assdio
somente possa ocorrer no ambiente de trabalho, como bem esclarece Luiz
Regis Prado (2008, v. 2, p. 659):

O tipo legal no alcana to-somente o assdio sexual ambiental
(praticado no ambiente de trabalho), visto que a conduta delitiva poder ser
perpetrada fora do espao fsico laboral, desde que o agente se utilize de sua
condio de superior hierrquico ou de sua ascendncia sobre a vtima para
assedi-la.

A doutrina, conforme j largamente demonstrado, preocupa-se em
distinguir a mera cantada, sem qualquer intimidao, ocorrida nas relaes de
trabalho entre superior e subalterno, do assdio incriminado, no qual h o
abuso, o constrangimento, a violao da dignidade sexual da vtima. Para bem
entender essa diferenciao, leiam-se os seguintes exemplos dados por Cleber
Masson (2011, v. 3, p. 52):
a) o superior insiste pessoa subalterna o namoro ou casamento,
sem qualquer tipo de intimidao: no h assdio sexual;
b) o superior prope pessoa subalterna a relao sexual, sem
intimid-la: no h assdio sexual; e
c) o superior constrange a pessoa subalterna com o intuito de obter
vantagem ou favorecimento sexual, mediante sua intimidao com amparo nos
poderes advindos da sua posio hierrquica ou de ascendncia: h crime de
assdio sexual.

Nota-se, portanto, que no se deve entender que qualquer cantada
dada pelo superior no subalterno, mesmo que no local de trabalho e com
objetivos libidinosos, seja assdio sexual. Para que este ocorra,
imprescindvel a intimidao da vtima, mesmo que seja por gestos,
insinuaes etc., pois o crime estudado de forma livre (admite qualquer meio
de execuo).

Tipo subjetivo

Quanto ao elemento subjetivo do delito, inicialmente pondere-se que
ele somente admite a forma dolosa, no havendo previso de modalidade
culposa. H a exigncia de finalidade especial do agente (elemento subjetivo
do tipo especfico) consistente no intuito de obter vantagem ou favorecimento
sexual.
De acordo com Nucci (2006, p.827): [...] vantagem quer dizer ganho
ou proveito; favorecimento significa benefcio ou agrado. Na essncia, so
termos correlatos e teria sido suficiente utilizar apenas um deles na construo
do tipo penal, pois, na prtica, impossvel diferenci-los com segurana.
Destarte, o objetivo do agente deve ser, abusando de sua condio
de superioridade por hierarquia ou ascendncia, envolver o subalterno em uma
prtica de natureza libidinosa. Essa vantagem ou favorecimento sexual pode
ser tanto para o prprio agente quanto para terceiros. Da Fernando Capez
(2011, v. 3, p. 74) tecer as seguintes ponderaes:

A vantagem ou o favorecimento sexual pode ser para o prprio
agente ou para outrem (p.ex., um amigo), ainda que este desconhea esse
propsito do agente. Caso o terceiro tenha cincia e queira a obteno desses
benefcios sexuais, haver o concurso de pessoas.

De fato, o terceiro beneficiado com a conduta proscrita do
assediador pode responder ou no pelo delito, dependendo se colaborou ou
no para sua prtica, pois assim como pode atuar de boa-f, pode tambm
assumir a posio de concorrente (art. 29 do CP) na prtica delitiva.

Consumao e tentativa

A consumao se d com o ato de constranger a vtima (mesmo que
seja um nico ato, pois no exige habitualidade). Trata-se de crime formal.
Ocorrendo a vantagem ou favorecimento sexual objetivados pelo agente ter-se-
o exaurimento do crime, que no pode ser confundido com a consumao,
que, conforme j dito, se d com o constrangimento do sujeito passivo[13].
A tentativa possvel, apesar de difcil ocorrncia. Hiptese da
modalidade tentada se d quando o assdio veiculado por escrito (carta,
bilhete etc.), sendo o documento interceptado antes de chegar ao
conhecimento da vtima, evitando-se assim que esta seja constrangida (isto
porque se ocorrer o constrangimento, o crime estar consumado)[14].

Forma majorada

Est prevista no 2 do art. 216-A, a seguinte majorante: A pena
aumentada em at um tero se a vtima menor de 18 (dezoito)
anos. Referido pargrafo foi includo pela Lei n 12.015/2009.
Primeiramente, cabe destacar o equvoco do legislador que incluiu
um 2 sem haver 1 no art. 216-A. O correto seria, portanto, ter includo um
pargrafo nico.
Outro problema com o dispositivo foi no estabelecer a proporo
mnima de aumento. Fala-se apenas que a proporo mxima deve ser de um
tero. Para corrigir essa falha a doutrina tem se posicionado no sentido de que
a proporo mnima de aumento deve ser de um sexto, conforme praxe nas
demais causas de aumento previstas no Cdigo Penal[15].
Quanto incidncia da majorante, esta se dar, conforme espelha
objetivamente o 2, se o fato ocorrer quando a vtima ainda no tenha
completado dezoito anos. Idade esta que deve ser comprovada atravs de
documento idneo (art. 155, pargrafo nico, do CPP). Acaso o agente
demonstre que desconhecia a idade da vtima, a incidncia do erro de tipo
poder afastar a aplicao da causa de aumento.

Outras peculiaridades
A seguir destacamos algumas particularidades relacionadas ao
delito de assdio sexual:
a) no h assdio sexual quando o constrangimento parte de
professor em relao a alunos, pois estes no so funcionrios do
estabelecimento de ensino (o assdio pressupe o exerccio de emprego,
cargo ou funo por parte do assediado)[16];
b) tambm no ocorre a infrao penal em deslinde quando se tratar
de assdio de lder religioso em face de fiis tidos como subalternos na
organizao religiosa[17], pois tambm entre eles no h relao laborativa;
c) possvel o assdio sexual do patro em face da empregada
domstica, pois neste caso h um exerccio de emprego por parte da vtima.
Em se tratando de domstica diarista, entendemos no haver essa
possibilidade, pois no h exerccio de emprego, visto exigir este o trao
caracterstico de trabalho no eventual[18];
d) acaso o assdio seja dirigido a pessoa com menos de catorze
anos o caso ser de estupro de vulnervel (art. 217-A), consumado (se o
posterior ato sexual ocorrer) ou tentado (acaso haja apenas o constrangimento
sem a realizao do ato libidinoso pretendido)[19].
e) no existe crime de assedio sexual partindo do subordinado para
um superior.