EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DOS FEITOS
CVEIS E COMERCIAIS DA COMARCA DE _________________, ESTADO DA
BAHIA.
URGENTE PRIORIDADE PROCESSUAL: MAIOR DE 60 ANOS
_______________________, brasileiro, casado, aposentado, portador da cdula de identidade RG n. _____________ SSP/BA, inscrito no CPF sob n. ____________________, residente e domiciliado Rua dos Bandeirantes, n. 342, bairro Centro, em ________________, por meio de seu advogado infrafirmado (doc. 01), com escritrio profissional ______________________________________, para onde devem ser encaminhadas as intimaes e demais notificaes de estilo, vem, perante Vossa Excelncia, propor
AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE DBITO COM PEDIDO DE REPETIO DE INDBITO, INDENIZAO POR DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA
em face de BANCO BMG S.A., pessoa jurdica de direito privado inscrita no CNPJ sob n. 61.186.680/0001-74, com sede Av. lvares Cabral, n. 1707, bairro Lourdes, em Belo Horizonte/MG, CEP n. 30.170-001 (doc. 02), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
1. PREFACIALMENTE:
1.1. DA ASSISTNCIA JUDICICIRIA GRATUITA.
O demandante requer, desde j, com base no art. 4 da Lei n. 1.060/50, a concesso do benefcio da assistncia judiciria gratuita, pois no possui condies de arcar com as custas do presente processo, sem prejuzo prprio ou de sua famlia.
1.2. PRIORIDADE PROCESSUAL.
Necessria, ainda, a observncia da prioridade processual no presente caso, uma vez que o autor possui mais de sessenta anos, enquadrando-se no conceito de idoso, estabelecido pela Lei 10.741/031, com a previso da referida garantia no art. 71 do citado diploma legal.
2. DOS FATOS:
O autor beneficirio da Previdncia Social e nunca adquiriu, perante o ru ou qualquer outro banco, emprstimo na modalidade consignado.
No entanto, desde fevereiro do ano em curso, tem se onerado com descontos indevidos em seu benefcio previdencirio, razo pela qual se dirigiu agncia local da Previdncia Social, a fim de investigar os motivos de tal infortnio, ocasio em que, para sua surpresa, descobriu a existncia de emprstimo consignado em seu nome, firmado em 27/01/2013, junto ao banco demandado.
Segundo documento fornecido pela Previdncia Social, o emprstimo por consignao contratado por terceiro em nome do autor (contrato sob n. 237706422), SEM O SEU CONHECIMENTO, INTERESSE OU CONSENTIMENTO, no valor de R$ 4.990,00 (quatro mil novecentos e noventa reais), deveria ser pago mediante desconto em seu benefcio no valor mensal fixo de R$ 155,79 (cento e cinquenta e cinco reais e setenta e nove centavos), durante 58 (cinquenta e oito meses), contados a partir de fevereiro de 2013, encerrando-se, portanto, em novembro de 2017 (doc. 03).
Ocorre, Excelncia, que o demandante no fez o emprstimo consignado sob n. 237706422 e nem mesmo autorizou que terceiros o fizessem. Ademais, nunca teve seus documentos pessoais extraviados ou cedeu-lhes a terceiros, nem assinou o respectivo contrato ou constituiu procurador para tanto, e somente descobriu que fora vtima de fraude quando notou os descontos indevidos em seu beneficio.
Ao tomar conhecimento da fraude contra si perpetrada, o autor imediatamente entrou em contato com o banco demandado a fim de cancelar a contratao fraudulenta em seu nome. Todavia, o banco requerido, de maneira absurda, negou-se a atender ao seu pedido, de sorte que, no presente caso, no restou outra alternativa ao requerente seno o ingresso em juzo a fim de fazer valer os seus direitos.
3. DO DIREITO:
3.1. DA NULIDADE E DA INEXISTNCIA DE DBITO IMPUTVEL AO AUTOR DECORRENTE DO CONTRATO DE EMPRSTIMO CONSIGNADO SOB N. 237706422.
Como dito anteriormente, o demandante no fez o emprstimo consignado sob n. 237706422 e nem mesmo autorizou que terceiros o fizessem. Tambm nunca teve seus documentos pessoais extraviados ou cedeu-lhes a terceiros, nem assinou o respectivo contrato ou constituiu procurador para tanto, e somente descobriu que fora vtima de fraude quando notou os descontos indevidos em seu beneficio, em fevereiro de 2013.
Trata-se o presente, por bvio, de mais um caso onde a instituio credora no tomou as devidas precaues no sentido de atestar a veracidade dos documentos e da assinatura do cliente no momento da contratao de emprstimo consignado.
H de se reconhecer, portanto, no caso em tela, a inobservncia das normas relativas proteo do consumidor, especificamente o Cdigo de Defesa do Consumidor2. Ressalte-se, aqui, que as relaes contratuais entre indivduos e instituies financeiras correspondem relao de consumo, matria, inclusive, j sumulada pelo Superior Tribunal de Justia3, alm de ser matria j pacfica na jurisprudncia ptria.
No difcil perceber que, neste caso, houve uma prestao defeituosa do servio. Alis, nem sequer foi requerida a sua prestao por parte do autor, tendo havido falha na segurana do seu modo de fornecimento, posto que no verificada de forma correta a possvel documentao acostada ao instrumento contratual e a legitimidade da assinatura que supostamente seria do cliente isso se existir contrato formal referente ao negcio jurdico fraudulento.
Por outro lado, cumpre ressaltar que o fornecedor proibido de fornecer qualquer servio sem que o consumidor o requeira, configurando esta atitude prtica abusiva, nos termos do art. 39 do CDC, in verbis:
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: [...] II - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou fornecer qualquer servio; (grifos aditados)
Alm disso, condio indispensvel para a efetividade do contrato, a prvia anlise e entendimento do consumidor a respeito de seu contedo, sendo dever do fornecedor o cumprimento deste preceito. No caso em tela, todavia, o autor sequer teve contato com o contrato de emprstimo consignado sob n. 237706422.
Assim, h que ser declarada a nulidade do contrato de emprstimo consignado sob n. 237706422, bem como a inexistncia de dbitos em nome do autor que dele decorram.
3.2. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELOS DANOS CAUSADOS AO CONSUMIDOR. DO DEVER DE INDENIZAR.
Como cedio, de acordo com a sistemtica do Cdigo de Defesa do Consumidor, para que se alcance a responsabilidade civil da empresa fornecedora, imprescindvel se faz a presena, cumulativa, dos seguintes elementos: conduta ilcita, nexo causal e dano.
Em outros termos, a responsabilidade civil surge quando algum, com o seu comportamento ILCITO, houver dado causa ao prejuzo alegado. A ilicitude , pois, elemento indispensvel para a configurao da responsabilidade civil. Sobre o tema, no existe qualquer dvida, dispondo expressamente o artigo 927 do Cdigo Civil:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (art. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repar-lo. (grifos aditados)
Pois bem, na hiptese dos autos, a conduta ilcita da qual decorreram os danos materiais e morais amargados pelo autor consiste no fato de o agente bancrio no ter agido com a devida cautela no sentido de evitar a fraude na contratao de emprstimo consignado em seu nome.
Com efeito, no houve qualquer precauo por parte do banco requerido ao efetuar emprstimo em nome do autor, revelia deste, pois sequer adotou as devidas cautelas para analisar uma possvel documentao fornecida para a contratao do emprstimo, nem mesmo para verificar a legitimidade da assinatura aposta em eventual instrumento contratual existente.
Infelizmente, a contratao fraudulenta de emprstimo consignado e o no reconhecimento da fraude pelos bancos credores prtica comum, vitimando principalmente pessoas idosas e de pouca instruo, tal como o demandante.
A conduta da instituio bancria causou prejuzos ao autor, devendo o ru responder objetivamente por tais danos.
Tal a considerao do art. 14, 1 do CDC, que consagra a responsabilidade objetiva do fornecedor dos servios, ipsi literis:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. (grifos aditados)
Verificado, pois, a conduta ilcita praticada pelo banco ru, a qual est intimamente relacionada com os danos materiais e morais suportados pelo autor, a seguir expostos, com base na responsabilidade objetiva do fornecedor de servios consagrada na legislao e jurisprudncia ptrias, mostra-se evidente a obrigao do requerido em reparar os prejuzos sofridos pelo demandante, conforme se ver doravante.
a) DOS DANOS MATERIAIS: DA REPETIO DE INDBITO.
Por certo, sabendo da vulnerabilidade das transaes que envolvem emprstimo consignado em benefcio de aposentadoria, evidenciada pelas inmeras ocorrncias de fraudes em todo o pas, a instituio financeira assume os riscos do negcio, devendo, portanto, restituir em dobro ao autor os valores descontados indevidamente em seu benefcio previdencirio, nos termos do pargrafo nico do art. 42 do CDC, abaixo transcrito:
Art. 42. [omissis] Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel. (grifos aditados)
Exatamente neste sentido, vem decidindo o Tribunal de Justia do Estado da Bahia, conforme se v dos arestos abaixo transcritos:
APELAO CVEL. AO ORDINRIA DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DE BANCO. ABERTURA DE CRDITO EM NOME DE TERCEIRO. FALSIFICAO DE DOCUMENTOS. EMPRSTIMO CONSIGNATRIO. DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFCIO PREVIDENCIRIO DO AUTOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA TENDO POR CONSEQUNCIA O DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATRIO EM VALOR MODERADO E SUFICIENTE. REPETIO EM DOBRO. ART. 42 DO CDC. APELO IMPROVIDO. Deve a instituio de crdito cercar-se dos cuidados necessrios na identificao do provvel correntista ou muturio, desenvolvendo cuidadosa pesquisa em torno das informaes por ele prestadas para, com segurana, admiti-lo no seu universo de correntistas ou tomadores de emprstimos. Tal zelo se torna imperioso, na medida em que a probabilidade de recebimento do mtuo contratado depender da veracidade das informaes prestadas. Banco que permite a abertura de crdito com base em documentos falsos age com negligncia, impondo-lhe reparar os danos sofridos pelo Autor. Inexistindo prova da contratao expressa, o desconto mostra-se irregular, motivo por que devida a repetio da devoluo em dobro dos valores respectivos, segundo o art. 42 do CDC. O valor da indenizao pelo dano moral fixado na sentena, fora arbitrado em decorrncia da anlise das circunstncias especficas do caso, atentando para a gravidade do dano, comportamento do ofensor e ofendido, posio econmica de ambas as partes, e, repercusso do fato, de modo que o montante de arbitrado representa um valor razovel no merecendo ser minorado. (Apelao n. 0000086-70.2012.8.05.0216. Terceira Cmara Cvel TJ/BA. Relator(a): Lisbete M. Teixeira Almeida Czar Santos. Data de julgamento: 06/11/2012) (grifos aditados)
E ainda:
DIREITO DO CONSUMIDOR. AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL. PRELIMINAR DE DESERO PREJUDICADA. COMPLEMENTAO DAS CUSTAS. EMPRSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE DE TERCEIRO. DOCUMENTOS FALSIFICADOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. JULGADO UNIFORMIZADOR DO STJ SOBRE A MATRIA. DANO E NEXO DE CAUSALIDADE EVIDENCIADOS. REPARAO MORAL NECESSRIA. VALOR ADEQUADO DA CONDENAO. DEVOLUO EM DOBRO DA QUANTIA DESCONTADA EM FOLHA. ART. 42 DA LEGISLAO CONSUMERISTA. SENTENA MANTIDA. 1) A prefacial almejada pelo apelado resta prejudicada, uma vez que o banco apelante logrou complementar as custas processuais, em ateno ao comando do anterior relator, lastreado no art. 511, caput e 3 da legislao adjetiva 2) Do confronto entre as assinaturas constantes nos documentos do recorrido e aquelas apresentadas na documentao trazida pela instituio, revela-se notria a discrepncia e evidente a fraude perpetrada por terceiros. 3) Segundo o STJ As instituies bancrias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta- corrente ou recebimento de emprstimos mediante fraude ou utilizao de documentos falsos - , porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. (Resp 119972/PR) 4) A teor do art. 42 da legislao consumerista, incontroverso o direito do apelado ao ressarcimento dos valores indevidamente debitados da sua conta-corrente, na forma de emprstimo consignado, devolvidos em dobro e acrescidos dos acessrios nsitos, quais sejam, juros e correo monetria. 5) A m prestao do servio pelo Banco apelante, admitida como ato ilcito praticado com abuso de direito, autoriza reparao moral pleiteada, prudentemente arbitrada em R$5.000,00 (Cinco mil reais), haja vista a repercusso e extenso do dano, os atributos sociais do apelado e a capacidade financeira do banco apelante. 9) Recurso improvido. (Apelao n. 0114948-59.2008.8.05.0001. Quinta Cmara Cvel TJ/BA. Relator: Jos Edivaldo Rocha Rotondano. Data de julgamento: 02/10/2012) (grifos aditados)
No mesmo sentido, pode-se destacar o entendimento do Superior Tribunal de Justia, por meio da deciso monocrtica proferida pelo Ministro Raul Arajo, relator do Agravo em Recurso Especial n. 15538-PB (2011/0134475-0), em 17/06/2011, cujo trecho se transcreve a seguir:
[] Provado que, atravs de contrato de mtuo com consignao em folha de pagamento, o banco recorrente foi favorecido com o desconto de valores dos proventos de aposentada, sem que esta jamais tenha recebido o valor objeto do emprstimo, haja vista ser incontroverso a fraude de que foi vtima, descortina-se a sua responsabilidade objetiva em face da atividade empresarial a que se prope. - 'O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juris legais, salvo hiptese de engano justificvel.' Art. 42, Pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor. (grifos aditados)
Desse modo, considerando que, em virtude da fraude na contratao do emprstimo em comento, o banco ru responde objetivamente pelos danos materiais sofridos pelo autor, consubstanciados nos descontos indevidos no valor de R$ 155,79 (cento e cinquenta e cinco reais e setenta e nove centavos), desde fevereiro de 2013, em seu benefcio previdencirio mensal, deve o ru ser condenado a restituir, em dobro e com acrscimo de correo monetria e juros, os valores pagos em excesso pelo requerente, o que totaliza, em maio de 2013, R$ 1.296,17 (mil duzentos e noventa e seis reais e dezessete centavos), conforme planilha em anexo (doc. 04).
b) DOS DANOS MORAIS.
Os arts. 186 e 187 do Cdigo Civil prelecionam que aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito, ficando obrigado a reparar os prejuzos ocasionados.
Nesse sentido, o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 6., VI, tambm estabelece como direito bsico do consumidor, a efetiva preveno e reparao de danos morais.
No caso em comento, por se tratar de uma relao de consumo, a reparao por danos causados ao autor se dar independentemente de o agente ter agido com culpa, uma vez que nosso ordenamento jurdico adota a teoria da responsabilidade objetiva, conforme demonstrado anteriormente.
Ressalte-se que no restam dvidas de que o contrato de emprstimo consignado fraudulento ocasionou abalo emocional e, sobretudo, enorme preocupao ao autor, pessoa idosa, naturalmente, com sade mais frgil, e que se viu desamparado diante da situao de descontos indevidos em seu benefcio previdencirio. Mas, ainda que no estivessem to evidentes os danos morais amargados pelo autor, estes so presumidamente reconhecidos (dano moral in re ipsa). Portanto, de inteira justia que seja reconhecido ao autor o seu direito bsico de ser indenizado, como confirma a jurisprudncia ptria, inclusive do Tribunal de Justia Baiano, atravs dos julgados in fine:
APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. RELAO DE CONSUMO. FALHA NA PRESTAO DO SERVIO. AUSNCIA DE CONTRATAO. DOCUMENTO JUNTADO APS CONTESTAO, QUE NO PODE SER CONSIDERADO NOVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSO. INTELIGNCIA DOS ARTS. 397 E 517 DO CPC. CONSUMIDOR POR EQUIPARAO. TEORIA DO RISCO. INCIDNCIA DOS ARTS. 14 E 17 DO CDC. INEXISTNCIA DE DBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O requerimento a ser formulado pelas partes quanto a produo de qualquer meio de prova deve ser realizado, de forma especfica, na petio inicial pelo autor, ou na contestao pelo ru, sob pena de precluso temporal. 2. In specie, verifica-se a falha no fornecimento do servio, consubstanciado no apontamento indevido dos dados do apelado junto aos rgos de proteo ao crdito, consumidor por equiparao, que sequer havia contratado com a instituio financeira. 3. Restando configurados os pressupostos da obrigao de indenizar, evidente se mostra a ocorrncia de danos morais in re ipsa, que dispensa a comprovao de sua extenso, sendo estes percebidos pelas circunstncias do fato. 4. Tendo em vista os parmetros normalmente observados por esta Corte, bem como as condies financeiras das partes, v-se que o montante arbitrado pelo Juzo de primeiro grau, importe equivalente a R$ 12.000,00 (doze mil reais), valor razovel e justo, no havendo que se falar em reduo. 5. Apelo conhecido e no provido. (Apelao n. 0017452-93.2009.8.05.0001. Segunda Cmara Cvel TJ/BA. Relator: Jos Edivaldo Rocha Rotondano. Data de julgamento: 16/10/2012) (grifos aditados)
E ainda:
APELAO E RECURSO ADESIVO. AO ORDINRIA. EMPRSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE COMPROVADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO PRESUMIDO. INDENIZAO DEVIDA. QUANTUM INDENIZATRIO EM CONSONNCIA COM O POSICIONAMENTO DA C. QUARTA CMARA CVEL. VERBA HONORRIA INALTERADA. RECURSO DE APELAO. Restou comprovado nos autos que o banco apelante, mesmo ciente da fraude envolvendo os documentos do apelado, se recusou a promover o cancelamento da consignao mensal, por constituir a garantia de pagamento do emprstimo realizado. O quantum arbitrado foi justo, em consonncia com os valores admitidos pela c. Quarta Cmara Cvel em casos anlogos. Necessidade de converso do valor arbitrado para reais, ante a vedao constitucional de utilizao do salrio mnimo como ndice de reajuste. RECURSO ADESIVO Manuteno do valor instituda como indenizao por danos morais, bem como do percentual estipulado a ttulo de honorrios advocatcios, por ter sido a verba honorria arbitrada com base no que pontua o art. 20, 3, do Cdigo de Processo Civil. NO PROVIMENTO DOS RECURSOS DE APELAO E ADESIVO. (Apelao 0036873-06.2008.8.05.0001. rgo julgador: Quarta Cmara Cvel TJ/BA. Relator(a): Jos Olegrio Mono Caldas.Data de julgamento: 19/06/2012) (grifos aditados)
No mesmo sentido, vale chamar a ateno para a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j mencionada anteriormente (deciso monocrtica proferida pelo Ministro Raul Arajo, no Agravo em Recurso Especial n. 15538-PB (2011/0134475-0), em 17/06/2011), segundo a qual:
[] Cumpre consignar que a alegao de que observou as cautelas de praxe irrelevante, pois a responsabilidade do banco pelo contrato objetiva, primeiro porque se trata de tpica relao de consumo, e a vtima se considera consumidor equiparado, por fora do que dispem os artigos 12 e seguintes da Lei n 8.078/90, segundo, porque a atividade comercial e seu macio manuseio de dados de clientes e de terceiros gera permanente risco de danos a direitos da personalidade, o que, na forma do artigo 927, pargrafo nico do Cdigo Civil, fonte de responsabilidade civil independentemente de culpa. Desse modo, a apelante est obrigada a reparar os danos sofridos pelo autor, uma vez que se trata de responsabilidade inerente sua atividade, decorrente do risco profissional, no se aplicando a excluso prevista no art. 14, 3, inc. II, do Cdigo de Defesa do Consumidor. evidente que os descontos realizados no benefcio previdencirio do autor causaram-lhe extremo desconforto, principalmente por se tratar de caso em que o consumidor sobrevive dos recursos da aposentadoria. No sucedeu apenas um pequeno aborrecimento, devendo ser admitido que a situao aflitiva pela qual passou o autor supera em muito meros dissabores dirios.
Uma vez demonstrado o dano ocasionado, cabe estipular o quantum indenizatrio que, levando em considerao o princpio da proporcionalidade e razoabilidade, e ainda todo o abalo psicolgico do prejudicado e a capacidade financeira de quem ocasionou o dano, deve ser fixado como forma de compensar o prejuzo sofrido, alm de punir o agente causador e evitar novas condutas ilcitas, preconizando o carter educativo e reparatrio e evitando uma medida judicial abusiva e exagerada.
Em outras palavras, ainda que no se possa estabelecer, com preciso, o pretium doloris, h que se sopesar, nesta demanda indenizatria: 1) a participao do demandante para a ocorrncia do conjeturado dano, in casu, nenhuma; 2) o comportamento do ru aps o infortnio, o qual se recusou a cancelar o emprstimo fraudulento; 3) a situao scio- econmica da vtima e daquele que praticou o ato ilcito. Apenas aps o exame destas circunstncias que se poder alcanar o valor da indenizao.
Embora a lei no estabelea um parmetro para fixao dos valores indenizatrios por dano moral, no entanto, essa margem vem sendo estipulada por nossas Cortes de Justia, em especial, pelo STJ, como se v a seguir:
4. devida, alm da reparao pelos danos materiais, a compensao pelos danos morais causados pessoa idosa, em razo da reduo expressiva de sua aposentadoria, por nove meses, comprometendo seu sustento e o de sua famlia. Os valores de R$10.000,00, devido pelo banco, e de R$5.000,00, pelo INSS, fixados pela sentena, mostram-se razoveis, sem importar enriquecimento indevido e com grau suficiente para cumprir o aspecto punitivo necessrio. (REsp 1199431, Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA, publicado em 08/02/2013.) (grifos aditados)
Na mesma linha:
Nos termos da orientao desta Corte, o montante arbitrado pelas instncias ordinrias pode ser revisto to somente nas hipteses em que a condenao se revelar irrisria ou exorbitante, distanciando-se dos padres de razoabilidade, o que no se evidencia no presente caso. Dessa forma, no se mostra desproporcional a fixao em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a ttulo de reparao moral decorrente da contratao, por terceiros, de emprstimo consignado com descontos indevidos nos proventos relativos aposentadoria da ora agravada, de modo que a sua reviso encontra bice na Smula 7/STJ. (AREsp 278102, Relator(a) Ministro RAUL ARAJO, Data da Publicao: 16/04/2013).
No caso em tela, levando em considerao os precedentes jurisprudenciais acima mencionados, o autor entende ser justo, para recompensar os danos sofridos e servir de exemplo empresa r na preveno de novas condutas ilcitas, ser indenizado pelo banco ru, a ttulo de danos morais, em quantia no inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
4. DA ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA.
A concesso de medida antecipatria para suspender imediatamente os descontos mensais indevidos no benefcio previdencirio percebido pelo autor se faz necessria, eis que presentes os requisitos para tanto, previstos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. (grifos aditados)
A prova inequvoca que conduz verossimilhana das alegaes segue acostada presente pea, embasando toda a narrativa que ora se apresenta. Por meio dela, verifica-se, principalmente, a condio do autor, aposentado, com idade superior a 60 (sessenta) anos e pouco grau de instruo, vtima em potencial dos estelionatrios que agem corriqueiramente fraudando contratos de emprstimo consignado.
O fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao tambm evidente, posto que o autor possui como nica fonte de renda o benefcio de aposentadoria por idade. De ver-se que requereu tal prestao junto ao INSS diante da impossibilidade de exerccio de qualquer atividade laboral, j que possui idade avanada.
No difcil perceber a dificuldade para manuteno de uma pessoa com a percepo do valor referente a um salrio-mnimo durante um ms, situao agravada quando se trata de uma pessoa idosa, que necessita de mais cuidados, maior ateno e, muitas vezes maiores gastos.
No caso em tela, a situao do autor insuportvel face aos descontos indevidos em seu benefcio previdencirio, que o levam a perceber mensalmente quantia inferior a um salrio- mnimo, situao esta que no pode perdurar, sob pena de ofensa mesmo ao princpio da dignidade da pessoa humana. Ressalte-se que, nos termos do contrato fraudulento celebrado, tais descontos cessar-se-o apenas em 2017.
Assim sendo, existentes o requerimento da parte, a prova inequvoca que conduz verossimilhana das alegaes, bem como o receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, impe-se a concesso de medida antecipatria dos efeitos da tutela para determinar a suspenso imediata dos descontos indevidos no benefcio previdencirio do autor e a absteno do ru em inserir o nome do requerente no cadastros de proteo ao crdito em virtude do inadimplemento do contrato em questo.
5. DA INVERSO DO NUS DA PROVA.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 6, inciso VIII, estabelece a inverso do nus da prova em favor do consumidor, por ato do juiz, quando observada a existncia dos seguintes requisitos: hipossuficincia do consumidor e verossimilhana de suas alegaes. No caso em tela, percebe-se, com clareza solar, a presena de ambos os requisitos.
A verossimilhana das alegaes pode ser inferida tanto pela prpria condio do autor de idoso, portanto, vtima em potencial dos estelionatrios que agem corriqueiramente fraudando contratos de emprstimo consignado, bem como da conduta reiterada do banco ru, o qual no toma as precaues devidas nas referidas contrataes, pelo que, inclusive, vem sendo acionado em inmeras aes judiciais.
Da mesma forma, a hipossuficincia do autor bvia e pode ser corroborada pela anlise das caractersticas pessoais e elementos sociais que integram sua personalidade, evidenciadoras de que este no tem como fazer prova de que no contratou, efetivamente, o emprstimo consignado sob n 237706422 com o banco ru que, por sua vez, detm todos os dados tcnicos atinentes aos servios e produtos adquiridos.
Conforme JOS CARLOS MALDONADO DE CARVALHO4, a hipossuficincia deve ser aferida de acordo com a auto-suficincia da parte em desincumbir-se de seu natural nus: provar o fato constitutivo do direito alegado. No mesmo sentido, CECLIA MATOS5 reafirma o tranquilo entendimento de que hipossuficiente o consumidor que no dispe de meios para apresentar provas de suas alegaes, sendo impossvel produzir as provas que embasam sua pretenso.
Ademais, entendendo-se pelo cabimento da inverso do nus da prova o que se espera -, preciso que ela seja declarada antes do incio da fase instrutria da presente demanda, como bem pondera HUMBERTO THEODORO JR.6:
certo que a boa doutrina entende que as regras sobre nus da prova se impem para solucionar questes examinveis no momento de sentenciar. Mas, pela garantia do contraditrio e ampla defesa, as partes, desde o incio da fase instrutria, tm de conhecer quais so as regrar que iro prevalecer na apurao da real sobre a qual se assentar, no fim do processo, a soluo da lide (g.n.).
Sendo assim, com fundamento no art. 6, VIII do CDC, o autor requer seja determinada, antes do incio da fase instrutria, a inverso do nus da prova, incumbindo ao ru a demonstrao de todas as provas referentes ao pedido desta pea, principalmente possveis instrumentos de contrato de emprstimo falsamente assinados em nome do requerente, para que seja comprovada a fraude na contratao do emprstimo junto ao ru, alm da comprovao da veracidade da assinatura do autor, se houver o contrato, se necessrio, determinando a anlise por percia judicial especializada para produo de laudo conclusivo a respeito deste fato.
6. DOS PEDIDOS DEFINITIVOS.
Face ao acima exposto, requer o autor:
a) seja observada a preferncia procedimental de atendimento ao idoso;
b) a concesso da assistncia judiciria gratuita, na forma da Lei n. 1.060/50;
c) a antecipao dos efeitos da tutela, ESPECIALMENTE PARA DETERMINAR A ABSTENO DE: i) QUALQUER DESCONTO, SOB O PRETEXTO DE PAGAMENTO DE PARCELAS DO EMPRSTIMO CONSIGNADO SOB N. 237706422, NO BENEFCIO DO AUTOR, BEM COMO; ii) INSERIR O NOME DO REQUERENTE NOS CADASTROS DE PROTEO AO CRDITO EM VIRTUDE DO INADIMPLEMENTO DO CONTRATO EM QUESTO, at que seja resolvida a discusso judicial a respeito da inexistncia do referido negcio jurdico;
d) a citao do ru para, querendo, apresentar defesa, sob pena de incorrer contra si os efeitos da revelia;
e) a inverso do nus da prova, com base no art. 6, VIII do CDC, antes do incio da fase instrutria, essencialmente para a juntada do alegado instrumento de contrato de emprstimo consignado por parte do ru, alm da comprovao da veracidade da assinatura do Autor, se houver o contrato, se necessrio, determinando a anlise por percia judicial especializada para produo de laudo conclusivo a respeito deste fato;
f) no mrito, confirmando a medida antecipatria, seja DECLARADA A NULIDADE DO CONTRATO DE EMPRSTIMO CONSIGNADO SOB N. 237706422 E, PORTANTO A INEXISTNCIA DE DBITO IMPUTVEL AO AUTOR DECORRENTE DO MENCIONADO NEGCIO JURDICO, inquinado de fraude proposta por terceiro, bem como CONDENADO O RU RESTITUIO, EM DOBRO, DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS DO BENEFCIO DO AUTOR, COM OS DEVIDOS JUROS E CORREO MONETRIA AT A DATA DO EFETIVO PAGAMENTO, BEM COMO AO PAGAMENTO DE INDENIZAO A TTULO DE DANOS MORAIS AO AUTOR, EM VALOR NO INFERIOR A R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS);
g) a CONDENAO do demandado ao pagamento de todas as despesas processuais e de honorrios advocatcios;
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito.
Atribui causa o valor de R$ 11.296,17 (onze mil duzentos e noventa e seis reais e dezessete centavos).