Filosofia No Direito

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
MESTRADO EM DIREITO

ANDR KARAM TRINDADE

A FILOSOFIA NO DIREITO: COM GADAMER, CONTRA HABERMAS,
PROCURA DE UM PARADIGMA DE RACIONALIDADE A PARTIR
DO QUAL SEJA POSSVEL PENSAR PS-METAFISICAMENTE
A TEORIA DO DIREITO CONTEMPORNEO

PROF. DR. LENIO LUIZ STRECK
ORIENTADOR

SO LEOPOLDO
2006
ANDR KARAM TRINDADE

A FILOSOFIA NO DIREITO: COM GADAMER, CONTRA HABERMAS,
PROCURA DE UM PARADIGMA DE RACIONALIDADE A PARTIR
DO QUAL SEJA POSSVEL PENSAR PS-METAFISICAMENTE
A TEORIA DO DIREITO CONTEMPORNEO

Dissertao de Mestrado apresen-tada
junto ao Programa de Ps-Graduao
em Direito da Universidade do Vale
do Rio dos Sinos (UNISINOS), para
obteno do ttulo de Mestre em
Direito Pblico.

Orientador: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck

So Leopoldo, 5 de dezembro de 2006.

Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca da
Universidade do Vale do Rio dos Sinos

Catalogao na Publicao:
Bibliotecrio Vladimir Luciano Pinto - CRB 10/1112

T833f Trindade, Andr Karam
A filosofia no direito : com Gadamer, contra Habermas,
procura de um paradigma de racionalidade a partir do qual seja
possvel pensar ps-metafisicamente a teoria do direito
contemporneo. / por Andr Karam Trindade. 2006.
351 f. ; 30cm.

Dissertao (mestrado) Universidade do Vale do Rio dos
Sinos, Programa de Ps-Graduao em Direito, 2006.
Orientao: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck, Cincias
Jurdicas.

1. Direito - Teoria. 2. Direito - Filosofia. 3. Direito -

Ao meu pai, que logo no incio me alertou
das angstias que o direito me traria, por
deixar que eu percorresse os mesmos desa-
fios, porm atravs do meu prprio caminho;
minha me, pelo apoio incondicional ao
longo deste difcil semestre, mas, sobretudo,
por proporcionar as condies de possibi-
lidade para o desenvolvimento do trabalho;
Elise, Laetitia e Lusa, minhas irms, na es-
perana de que, um dia, compreendam e per-
doem mais uma ausncia; afinal de contas,
em alguma medida, somos como nossos pais;

Betiuska, ria transcendental;

queles que acreditam ser possvel pensar
e fazer o direito de um modo diferente e
lutam por isso, todos os dias, incansavel-
mente, nas salas de aula e nos tribunais.

Meus mais sinceros agradecimentos:
Ao Prof. Dr. Lenio Luiz Streck, orientador
dessa dissertao, pela adoo e confiana
sempre depositada em mim;
Aos Professores deste PPGD, em especial ao
Prof. Dr. Jos Luis Bolzan de Morais, pela
inestimvel amizade e constante aprendizado;
Ao Prof. Dr. Ernildo Stein, pai filosfico de
todos ns, por nos cuidar nos caminhos e
armadilhas da floresta;
Aos Membros do Instituto de Hermenutica
Jurdica (IHJ), em especial ao Conselheiro Al-
fredo Copetti Neto, pela diria convivncia;
Dbora Fanton, pesquisadora do Instituto
de Hermenutica Jurdica, pelo apoio logs-
tico e pela ateno sempre dispensada;
Coordenao de Aperfeioamento de Pes-
soal de Nvel Superior (CAPES), pelo aux-
lio sem o qual isso tudo no seria possvel.

Yo soy yo y mis circunstancias
(Ortega y Gasset)

RESUMO

O presente estudo trata dos problemas filosficos conexos teoria direito
contempornea. Para tanto, apresenta a filosofia no direito, e no do direito,
como o locus privilegiado em que se coloca e se pensa a trplice questo como
se interpreta, como se aplica e como se fundamenta , inerente a qualquer teoria
do direito que pretenda ser contempornea e/ou ps-metafsica. Analisa, em
seguida, a decadncia do positivismo jurdico e a premente necessidade de
teorizao do neoconstitucionalismo. Foca-se, ento, na pretenso habermasiana
de construir uma teoria discursiva do direito capaz de superar as insuficincias
atreladas ao paradigma da filosofia da conscincia. Procura, por fim,
desenvolver algumas das crticas hermenuticas teoria procedimental, com
base sobretudo em Gadamer, na tentativa de resgatar as condies de
possibilidade para a elaborao de uma teoria jurdica contempornea, isto ,
uma teoria do direito ps-positivista e ps-metafsica.

PALAVRAS-CHAVES: filosofia no direito teoria do direito positivismo jurdico
metafsica interpretao aplicao fundamentao ps-positivismo Ps-
metafsica teoria do discurso argumentao Habermas hermenutica
filosfica compreenso Gadamer validade do direito.

RIASSUNTO

Questo studio tratta dei problemi filosofici connessi alla teoria del diritto
contemporanea. Per tanto, presenta la filosofia nel diritto, e non del diritto, come
il locus privilegiato in che si mette e si e si pensa la triplice questione come si
interpreta, come si applica, come si fondamenta inerente a qualche teoria del
diritto che pretende essere contemporanea oppure postmetafisica. Analizza, in
seguita, la decadenza del positivsmo giuridico e la incalzante necessita della
teorizzazione del neocostituzionalismo. Focaliza, doppo, la pretenzione
habermasiana di costruire una teoria discorsiva del diritto capace di superare le
insufficienze collegate al paradigma della filosofia della coscienza. Cerca, per
fine, sviluppare alcuni critiche ermeneutiche alla teoria procedimentale, con base
soprattutto in Gadamer, nel tentativo di riscattare le condizione di possibilit
per le elaborazione di una teoria giuridica contemporanea, cio, una teoria del
diritto postpositivista e postmetafisica.

PAROLE CHIAVI: filosofia nel diritto teoria del diritto positivismo giuridico
metafisica interpretazione applicazione fondamentazione postpositivismo
postmetafisica teoria del discorso argomentazione Habermas ermeneutica
filosofica compresione Gadamer validit del diritto.

SUMRIO

CONSIDERAES PRELIMINARES ......................................................................... 11
CAPTULO 1 A FILOSOFIA NO DIREITO OU O LOCUS DA TRPLICE
QUESTO: ENTRE A DECADNCIA DO POSITIVISMO JURDICO E A
TEORIZAO DO NEOCONSTITUCIONALISMO INTRODUO .................. 17
1.1 POR QUE A FILOSOFIA NO DIREITO? ........................................................
18
1.2 O POSITIVISMO JURDICO E O MODO METAFSICO DE PENSAR O
DIREITO E LIDAR COM A TRPLICE QUESTO DA TEORIA DO
DIREITO CONTEMPORNEO ...................................................................... 27
1.2.1 A questo da interpretao: o modus interpretandi no interior do
paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia ................................. 47
1.2.1.1 O processo de (re)produo do sentido jurdico entre a voluntas legis e a
voluntas legislatoris ............................................................................................ 49
1.2.1.2 A teoria geral da interpretao de Betti ........................................................... 51
1.2.1.3 A hermenutica como mtodo(logia) ............................................................... 57
1.2.2 A questo da aplicao: entre o mecanismo e o decisionismo judicial ........
60
1.2.2.1 Entre a subsuno das regras nos casos fceis e a ponderao dos princpios
dos casos difceis .............................................................................................. 61
1.2.2.2 A irresponsabilidade judicial como resultado da subsuno .......................... 66
1.2.2.3 A discricionariedade judicial como resultado da ponderao ........................ 68
1.2.3 A questo da fundamentao: de onde vem e/ou at onde vai a validade do
direito ............................................................................................................... 73
1.2.3.1 Kelsen e a norma fundamental ......................................................................... 74
1.2.3.2 Bobbio e o poder constituinte .......................................................................... 78
1.2.3.3 Hart e a regra de reconhecimento .................................................................... 82
1.3 O NEOCONSTITUCIONALISMO: ENTRE A NECESSIDADE DE UMA
NOVA TEORIA DO DIREITO E A BUSCA DAQUILO QUE SE TEM
DENOMINADO PARADIGMA PS-POSITIVISTA .................................... 86
1.3.1 Ontem, os cdigos; hoje, as Constituies .................................................
88
1.3.2 A necessidade de uma nova teoria do direito ................................................
96
1.3.3 Em busca daquilo que se tem denominado paradigma ps-positivista ......
100
CAPTULO 2 HABERMAS E O PARADIGMA PROCEDIMENTAL: A TEO-
RIA DISCURSIVA DO DIREITO EM BUSCA DE UMA LEGITIMAO PS-
METAFSICA PARA OS SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS ....... 110
2.1 UMA APROXIMAO AO PENSAMENTO HABERMASIANO .................
110
2.1.1 Habermas e as influncias da Escola de Frankfurt ........................................
111

9
2.1.2 O projeto epistemolgico inacabado da modernidade ..................................
115
2.1.3 A primeira fase: esboo de uma proposta emancipatria .............................
119
2.1.4 A segunda fase: breves notas sobre a teoria da ao comunicativa ..............
123
2.1.5 A terceira fase: a teoria discursiva do direito ................................................
137
2.2 A QUESTO DA INTERPRETAO: EM BUSCA DE UMA
HERMENUTICA PROCEDIMENTAL ......................................................... 141
2.2.1 O debate entre Habermas e Gadamer .............................................................
141
2.2.2 O papel da linguagem sob a tica da hermenutica crtica habermasiana ..
155
2.2.3 A interpretao na teoria discursiva do direito .............................................
158
2.3 A QUESTO DA FUNDAMENTAO: DE QUE MODO A
LEGITIMIDADE PODE SER RETIRADA DA LEGALIDADE ...................... 164
2.3.1 Os sistemas jurdicos contemporneos: o direito entre faticidade e
validade .............................................................................................................. 165
2.3.2 O princpio do discurso a partir da relao de co-originaridade entre
direito e moral .................................................................................................. 175
2.3.3 Os discursos jurdicos de fundamentao prvia ..........................................
189
2.4 A QUESTO DA APLICAO: A RESPOSTA CORRETA ATRAVS DO
JUZO DE ADEQUABILIDADE ...................................................................... 197
2.4.1 Os discursos jurdicos de aplicao ...............................................................
198
2.4.2 O princpio da adequabilidade e a tese habermasiana da resposta
correta .............................................................................................................. 204
2.4.3 A teoria habermasiana da verdade consensual ..............................................
215
2.5 O PENSAMENTO HABERMASIANO CONSTITUI EFETIVAMENTE UM
PARADIGMA DE RACIONALIDADE PS-METAFSICO? ........................ 219
CAPTULO 3 GADAMER E O PARADIGMA HERMENUTICO: AS
CRTICAS TEORIA DISCURSIVA E AS CONDIES DE POSSIBI-
LIDADE PARA SE PENSAR PS-METAFISICAMENTE O DIREITO ................ 221
3.1 UMA APROXIMAO (S) HERMENUTICA(S) .......................................
222
3.1.1 A filosofia hermenutica .................................................................................
222
3.1.2 A hermenutica filosfica ...............................................................................
233
3.1.3 A hermenutica jurdica ..................................................................................
241
3.2 AS CRTICAS HERMENUTICAS AO PARADIGMA PROCEDIMENTAL
E TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO ..................................................... 255
3.2.1 O problema do papel desempenhado pela interpretao .............................
256
3.2.2 O problema da ciso entre discursos de fundamentao e discursos de
aplicao ........................................................................................................... 260
3.2.3 O problema da dupla estrutura da linguagem ...............................................
269
3.2.4 O problema do conceito de mundo vivido .....................................................
273
3.2.5 O problema do afastamento do mundo prtico .............................................
275
3.2.6 O problema da verdade consensual ................................................................
284

10
3.2.7 O problema da resposta correta procedimental .............................................
293
3.2.8 O problema da pretenso de universalidade da teoria habermasiana .........
306
CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................... 310
BIBLIOGRAFIA ....................................................................................................... 317

CONSIDERAES PRELIMINARES

Sempre que se pensa que no h nada para se dizer, a literatura aparece
como um bom comeo
1
. Melhor ainda quando compreendida no como
expresso de seu tempo, como se costuma dizer, mas, sim, como processo de
criao de um novo tempo. Segundo Oscar Wilde, o sculo XIX, como o
conhecemos, em boa parte inveno de Balzac
2
.
Partindo dessa premissa, pode-se dizer que, junto de Kafka e Sartre,
Camus contribui sobremodo para a criao de boa parte do sculo XX, a partir
daquilo que, em certa medida, denominou-se literatura do absurdo,
principalmente com a publicao de sua principal obra, O estrangeiro, marcada
pela seguinte passagem:

Era o mesmo sol do dia em que enterrara mame, e, como ento, doa-me
sobretudo a testa, e todas as suas veias batiam juntas debaixo da pele. Por
causa dessa queimadura, que j no consegui suportar, fiz um movimento para
a frente. Sabia que era estupidez, que no me livraria do sol se desse um passo.
Mas dei um passo, um s frente. E, dessa vez, sem se levantar, o rabe tirou
a faca, que me exibiu ao sol. A luz brilhou no ao e era como se uma longa
lmina fulgurante me atingisse na testa. No mesmo momento, o suor
acumulado nas sobrancelhas correu de repente pelas plpebras, recobrindo-as
com um vu morno e espesso, meus olhos ficaram cegos por trs daquela
cortina de lgrimas e de sal. Sentia apenas os cmbalos do sol na testa e, de
modo difuso, a lmina brilhante da faca sempre diante de mim. Aquela espada
incandescente corroia as pestanas e penetrava meus olhos doloridos. Foi ento
que tudo vacilou. O mar trouxe um sopro espesso e ardente. Pareceu-me que o
cu se abria em toda a sua extenso, deixando chover fogo. Todo o meu ser se
retesou e crispei a mo sobre o revlver. O gatilho cedeu, toquei i ventre polido
da coronha e foi a, com um barulho ao mesmo tempo seco e ensurdecedor, que
tudo comeou. Sacudi o suor e o sol. Compreendi que destrura o equilbrio do
dia, o silncio excepcional de uma praia onde havia sido feliz. Ento, atirei
quatro vezes ainda no corpo j inerte, em que as balas se enterravam sem que
se desse por isso. E era como se desse quatro batidas secas na porta da
desgraa
3
.

1
Cf. BARTHES, Roland. Aula. So Paulo: Cultrix, 1980, p. 18, para quem se, por no sei que excesso de
socialismo ou de barbrie, todas as nossas disciplinas devessem ser expulsas do ensino, exceto numa, a
disciplina literria que deveria ser salva, pois todas as cincias esto presentes no monumento literrio.
2
Cf. WILDE, Oscar. The Decay of Lying. In: WILDE, Oscar. Intentions. London: Methuen & Co., 1913, p.
33, segundo quem a literatura sempre antecipa a vida; no a copia, mas a amolda ao seu desgnio.
3
Cf. CAMUS, Albert. O estrangeiro. 10. ed. So Paulo: Crculo do Livro, 1985, p. 59-60.

12
O absurdo destacado por Camus, especialmente em O mito de Ssifo
4

decorre da sensao, reforada aps a Segunda Guerra Mundial, da total falta de
sentido da existncia humana, o que implica reconhecer, em larga medida, os
fracassos da racionalidade cartesiana, as arbitrariedades do positivismo, as
inconsistncias das cincias e das epistemologias, as superficialidades das
inmeras tentativas metafsicas de explicar e conhecer o mundo.

O sculo XVII foi o sculo das matemticas, o sculo XVIII o das cincias e o
sculo XIX o da biologia. O nosso sculo XX o sculo do medo... o que mais
efectivamente nos chama a ateno neste mundo em que vivemos , em geral e
em primeiro lugar, que a maioria dos homens [...] no tem futuro algum.
Nenhuma vida vlida sem projeco no futuro
5
.

Com efeito, a grande descoberta ocorrida nesta mudana de sculo que a
cincia no mais o reino das certezas, de modo que tudo se comporta como se
estivesse em luto permanente, (re)vivendo-se o mal-estar da cultura, agora em sua
verso ps-moderna
6
.

A velha aliana se quebrou. O homem sabe finalmente que est s, na
imensido indiferente do universo, onde ele apareceu por acaso. Sabe agora
que, como um cigano, est margem de um universo onde tem de viver,
universo surdo sua msica, indiferente s suas esperanas, bem como aos
seus sofrimentos ou seus crimes
7
.

Enfim, pode-se dizer que a cincia comea a despertar de um sono
profundo a era da tcnica e acordar para a finitude inerente ao ser humano,
isto , comea a reconhecer as suas prprias limitaes cognitivas, algo para o
que, de h muito, a literatura, como se viu, e sobretudo a filosofia j vinham
apontando.

4
Id. O mito de Ssifo. So Paulo: Record, 2004.
5
Id. Actuais. Lisboa: Livros do Brasil, [s. d.], p. 163-164.

6
Ver, para tanto, MORIN, Edgar. Complexidade e liberdade. In: MORIN, Edgar; PRIGOGINE, Ilya et al. A
sociedade em busca de valores. Lisboa: Piaget, [s.d.], p. 239-254; PRIGOGINE, Ilya. O fim das certezas: tempo,
caos e as leis da natureza. So Paulo: Unesp, 1996; FREUD, Sigmund. El mal-estar en la cultura. In: _____.
Obras completas de Sigmund Freud. Madrid: Biblioteca Nueva, 1981. p. 3017-3067; e, ainda, BAUMAN,
Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: J. Zahar, 2001.
7
Cf. MONOD apud PRIGOGINE, Ilya. O reencantamento do mundo. In: MORIN, Edgar; PRIGOGINE et
al. A sociedade em busca de valores. Para fugir alternativa entre o cepticismo e o dogmatismo. Lisboa: Piaget,
[s.d.], p. 229.

13
Atingiu-se um estgio em que os dogmas prprios do pensamento
moderno certeza, razo, verdade, mtodo, tcnica, lgica e, entre outros, a
prpria dicotomia entre sujeito e objeto perdem sua consistncia,
desmanchando-se no ar, visto que, atualmente, tudo efmero e leva o selo da
provisoriedade.
Contudo, preciso evitar radicalismos: se, de um lado, a literatura do
absurdo mostra-se fundamental para o rompimento com a tradio metafsica;
de outro, surge a necessidade de se construir uma nova maneira de pensar, um
novo modo de filosofar, um novo paradigma, matriz ou standard de
racionalidade, sob pena de se substituir o saudvel esprito da revolta atravs
do qual o homem diz no, porm o faz porque antes afirma algo que lhe
negado pelo niilismo, isto , pela simples negao absoluta de tudo
8
.
Mas o que isso tudo tem a ver com o direito? a pergunta que, aqui,
parece a mais natural
9
.
Muito para no dizer tudo na medida em que pensar o direito no
sculo XXI implica pensar a teoria do direito, mas, antes dela, a filosofia no
direito, que sempre a subjaz. Trata-se, com efeito, de um exerccio que
pressupe, obrigatoriamente, a escolha de um novo standard de racionalidade,
capaz de refletir a respeito da necessidade de suplantar o positivismo jurdico;
um exerccio que exige, invariavelmente, uma matriz filosfica apta a questionar
os tradicionais e metafsicos modos de interpretar, aplicar e fundamentar o
direito; um exerccio atravs do qual se possa buscar a libertao da teoria
jurdica do paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia e, ao fim e ao
cabo, desenvolver um novo modelo terico de produo do direito, cujo suporte
seja oferecido a partir de um paradigma ps-metafsico.
Nesse contexto, a teoria discursiva desenvolvida por Jrgen Habermas
uma daquelas que atualmente adquire grande importncia
10
e, por isso, merece

8
Ver, para tanto, CAMUS, Albert. O homem revoltado. 2. ed. Lisboa: Livros do Brasil, 1988.

9
A respeito da contribuio da literatura para o direito, consultar, obrigatoriamente, OST, Franois.
Contar a lei. As fontes do imaginrio jurdico. So Leopoldo: Unisinos, 2004.

14
maior estudo e aprofundamento , tendo em vista a sua manifesta pretenso de
apresentar uma legitimao ps-metafsica para os sistemas jurdicos
contemporneos.
Entretanto, questionar os pressupostos e a prpria validade da construo
terica habermasiana sobretudo em face da notoriedade, espao e fora que
esta vem ganhando no Brasil e demais pases da Amrica Latina, cuja realidade
mostra-se sem precedentes tarefa que vem sendo muito pouco praticada na
cultura jurdica brasileira.
Assim sendo, parece pertinente, profcua e, acima de tudo, salutar a
tentativa de esboar algumas reflexes crticas de vis nitidamente
hermenutico, a partir sobretudo da filosofia de Gadamer acerca das
insuficincias da teoria discursiva do direito elaborada por Habermas,
especialmente a partir da publicao de sua obra Facticidad y validez
11
, no que diz
respeito fundamentao ps-metafsica do direito.
Para tanto, uma vez delimitado o objeto do presente e ambicioso estudo,
cumpre referir que a dissertao estrutura-se sobre trs captulos, a seguir
apresentados.
No primeiro captulo, aps situar o locus da discusso, destacando a
importncia do estudo da filosofia no direito, procurar-se- demonstrar a
decadncia do positivismo jurdico, a partir da insuficincia das respostas por
ele dadas trplice questo como se interpreta, subtilitas intelligendi, explicandi e
applicandi; como se aplica, entre o mecanicismo e o decisionismo judicial; como
se fundamenta, de onde vem e/ou at onde vai a validade do direito , e o
surgimento do neonconstitucionalismo, como modelo de Estado constitucional
de direito e reao terico-filosfica ao tradicional modo de (re)produo do
direito, denunciando a necessidade de uma nova teoria do direito para o direito
contemporneo, mas cujas bases exigem, obrigatoriamente, um paradigma ps-

10
No se desconsidera, aqui, evidentemente, a importncia dos estudos levados a cabo por Alexy, voltado
teoria da argumentao, e dos trabalhos desenvolvidos por Luhmann e Teubner, no que se refere
teoria autopoitica do direito.

11
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. 4. ed. Madrid: Trotta, 2005.

15
positivista e ps-metafsico, a partir do qual seja possvel repensar o direito do
sculo XXI.
No segundo captulo, apresentar-se- a posio de Habermas e o seu o
projeto (epistemolgico) inacabado da modernidade, em que se desenvolvem,
primeiro, a teoria do agir comunicativo e, depois, a teoria discursiva do direito,
atravs da qual se pretende apresentar uma fundamentao ps-metafsica para
os sistemas jurdicos complexos. Em seguida, abordar-se- a trplice questo da
teoria do direito contempornea objeto de estudo da filosofia no direito sob a
perspectiva habermasiana: a questo da interpretao, ligada leitura do giro
ontolgico, ao papel da linguagem e importncia da interpretao na teoria
discursiva; a questo da fundamentao, vinculada tenso entre faticidade e
validade, ao princpio do discurso e idia de discursos de justificao prvia; e,
por fim, a questo da aplicao, atrelada idia de discursos de aplicao, tese
da resposta correta e verdade consensual. Ao final, colocar-se-o ainda
algumas indagaes a respeito do suporte que o paradigma procedimental pode
fornecer teoria (discursiva) do direito.
No terceiro captulo, introduzir-se- a posio de Gadamer cuja
hermenutica filosfica herdeira da filosofia hermenutica de Heidegger ,
tendo em vista a importante contribuio do seu pensamento para o campo do
direito, para, com base nos aportes trazidos pela hermenutica, desenvolver uma
anlise crtica da teoria discursiva do direito, a fim de verificar em que medida o
paradigma que lhe d suporte mostra-se adequado a difcil tarefa de pensar a
teoria do direito contemporneo.
Destaque-se, por fim, que este trabalho no possui nenhum carter
inovador e tampouco original , sendo apenas um resultado evidentemente
que parcial dos estudos e pesquisas que, de h muito, vm sendo
desenvolvidos junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS,
mais especificamente linha de pesquisa intitulada Hermenutica Constituio,
e Concretizao de Direitos.

16
Trata-se, com efeito, do retrato de mais uma batalha na cruzada contra o
positivismo jurdico e as teorias discursivas do direito, cujos crditos devem ser,
desde o incio, compartilhados em sua totalidade com o orientador dessa
dissertao. Isso porque, se, de um lado, h considervel nmero de professores
sobretudo em Minas Gerais, onde est se fazendo escola , que defende a
postura habermasiana, subscrevendo a teoria discursiva do direito, dentre os
quais se destacam Menelick de Carvalho Netto, Marcelo Campos Galuppo,
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, lvaro Ricardo de Souza Cruz, Luiz
Moreira, Lucio Antnio Chamon Junior e, especialmente, Rogrio Gesta Leal
em face da importante e indita discusso que vem propondo tanto nas salas de
aula, quanto nas sesses da cmara em que atua junto ao Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul ; de outro, a crtica vem sendo feita, quase que
exclusivamente, por Lenio Luiz Streck, que, como uma espcie de integrante de
um poderoso exrcito de um homem s agora acompanhado por seu fiel
escudeiro tem se dedicado incansavelmente hermenutica filosfica e, com
ela, combatido os discpulos e seguidores habermasianos de forma contudente,
sofisticada e, filosoficamente, consistente.
CAPTULO 1

A FILOSOFIA NO DIREITO OU O LOCUS DA TRPLICE QUESTO:
ENTRE A DECADNCIA DO POSITIVISMO JURDICO E
A TEORIZAO DO NEOCONSTITUCIONALISMO

O presente captulo tem como objetivo contextualizar e colocar a trplice
questo como se interpreta, como se aplica e como se fundamenta , relativa
necessidade de uma nova teoria do direito, tema este que assume especial
relevncia para o pensamento jurdico contemporneo, sobretudo neste incio de
sculo XXI.
Para isso, parte-se do pressuposto de que a filosofia no direito (1.1), e no
do direito, o locus privilegiado em que exsurge o objeto deste estudo, tendo em
vista que nele onde se pensa e reflete a respeito dos paradigmas de
racionalidade que subjazem a todo e qualquer discurso jurdico.
Em seguida, denunciar-se- a decadncia do positivismo jurdico,
demonstrando como ele ainda pensa metafisicamente o direito (1.2), a partir da
questo da interpretao (1.2.1), marcada pelo processo de reproduo do sentido
jurdico atravs da busca da voluntas legis e da voluntas legislatoris (1.2.1.1), que
encontra embasamento terico pela teoria geral da interpretao de Betti (1.2.1.2)
e redunda na idia de hermenutica como metodologia (1.2.1.3); da questo da
aplicao (1.2.2), entre a subsuno das regras nos casos fceis e a ponderao dos
princpios nos casos difceis (1.2.2.1), bem como a problemtica da
irresponsabilidade judicial decorrente da subsuno (1.2.2.2) e a problemtica da
discricionariedade judicial decorrente da ponderao (1.2.2.3); e, finalmente, da
questo da fundamentao (1.2.3), problema atrelado validade do direito, sobre o
qual merecem destaque as preocupaes de Kelsen, com a criao da norma
fundamental (1.2.3.1), de Bobbio, com o deslocamento para a legitimao do

18
poder constituinte (1.2.3.2), e de Hart, com a formulao da regra de
reconhecimento (1.2.3.3).
Feito isso, em reao terico e filosfica ao positivismo jurdico e ao
tradicional modo de (re)produo do direito, apresentar-se- o
neoconstitucionalismo (1.3), movimento que pode ser identificado, em certa
medida, com o constitucionalismo oriundo do segundo ps-guerra (1.3.1), que
evidencia a premente necessidade de uma nova teoria do direito (1.3.2), mas
cujas bases dependem do surgimento daquilo que, na falta de uma denominao
melhor, tem se chamado paradigma ps-positivista (1.3.3), atravs do qual
possvel um pensar autntico e ps-metafsico do direito contemporneo,
superando as limitaes atreladas ao positivismo jurdico e, sobretudo,
filosofia da conscincia.

1.1. POR QUE A FILOSOFIA NO DIREITO?

As perguntas feitas pelos filsofos freqentemente se assemelham quelas
feitas pelas crianas: o que aquela coisa? (ontologia), como que sabes?
(epistemologia) e a mais atrevida de todas elas mas por que assim?
(fundamento).
Essa aproximao simplesmente acontece porque a pergunta filosfica
resgata a indagao inerente queles que chegam ao mundo, isto , queles que
ainda no foram subjugados pelo mundo, ou seja, as crianas
12
. Entretanto, com
o passar dos anos e o natural desenvolvimento mental, o ser humano perde
gradualmente essa curiosidade indagadora e, na medida em que se torna adulto,
passa a se conformar com as respostas que lhe so fornecidas.
A pergunta o que o direito?, por exemplo, uma pergunta, at certo
ponto, infantil, qual um adulto normalmente responderia o direito o direito,
ora, e, quem sabe, passasse a descrev-lo. O filsofo faz tambm essa mesma

19
pergunta, mas quando algum lhe d essa mesma resposta ele no se satisfaz. E
quando algum lhe responde o direito um conjunto de normas vlidas, ele
pergunta o que so as normas? como que se faz para saber quando se est diante de
normas vlidas? e, finalmente, por que assim?
Ocorre que, quando questes desse tipo transformam-se em contedo
programtico de um currculo oficial, cria-se um grande problema no ensino
jurdico, na medida em que isso irrita a quase totalidade dos alunos, que,
inevitavelmente, se perguntam para que estou estudando isso?
13

Isso fica muito evidente quando se percebe, nas salas de aula, o desprezo
aliado ao cinismo latente em relao s disciplinas propeduticas por parte dos
estudantes, para os quais, enquanto o importante ganhar dinheiro, as questes
ligadas, por exemplo, justia so algo meramente literrio, sem nenhuma
aplicao prtica
14
.
Ademais, os operadores do direito acreditam, freqentemente, que os
filsofos do direito escrevem e produzem apenas para colegas de mtier, como se
fossem meros observadores do sistema jurdico ao invs de seus participantes
15
.
O resultado desse enclausuramento jurdico conhecido de todos: o profissional
do direito rejeita o saber filosfico, rotulando-o de conhecimento intil, ou, na
melhor das hipteses, de cultura geral
16
.
No de se estranhar, nesse contexto, que sejam cada vez mais raros os
chamados juristas cultos. Desde a sua formao e depois no exerccio de sua
profisso, o jurista percebe as disciplinas de base introduo ao direito,

12
Cf. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Filosofia do direito: do perguntador infantil ao neurtico
filosofante. In: ALVES, Alr Caff et al. O que a filosofia do direito? Barueri: Manole, 2004. p. 110-111.
13
Id., ibid., p. 112-113.
14
Nesse sentido, ver COMPARATO, Fbio Konder. O direito como parte da tica. In: ALVES, Alar Caff
et al. O que a filosofia do direito? Barueri: Manole, 2004, p. 8.
15
Cf. HIERRO, Liborio. Por qu ser positivista? Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 25, p.
263-302, 2002, p. 274-275.

16
Para tanto, consultar PEPE, Albano Marcos Bastos; WARAT, Luis Alberto. Filosofia do direito: uma
introduo crtica. In: WARAT. Luis Alberto. Epistemologia e ensino do direito. Florianpolis: Boiteux, 2004,
v. 2, p. 49.

20
histria do direito, filosofia do direito, sociologia do direito, etc. como um luxo
para o qual no dispe de tempo
17
.
Ora, observa-se, assim, que existe uma ntida m compreenso acerca do
que seja a filosofia problemtica que evidentemente transcende os limites
desse trabalho e, sobretudo, qual a sua importncia para o direito ponto este
sobre o qual se dedicar maior ateno.
Entretanto, no se pretende, aqui, responder s perguntas o que o
direito?
18
, qual o seu sentido hoje?
19
, por que o direito?
20
, o que a filosofia do direito?
21
,
para que a filosofia do direito?
22
; e, tampouco, tratar das questes tradicionalmente
ligadas filosofia do direito como as teorias da justia e as principais correntes
do pensamento jurdico ao longo dos sculos, por exemplo , atravs das quais
se fazem, diariamente, inmeras anlises metodolgicas e descries histricas
do direito na sociedade, demarcando-se as mudanas significativas dos modelos
existentes, sem que se apresentem quaisquer procedimentos reflexivos quanto
aos temas abordados
23
.
necessrio, ao contrrio, reconhecer a necessidade de ultrapassar a
simples filosofia do direito que objetifica/entifica o direito, a partir de um
pensamento j institudo e alheio dinmica da histria que nega a reflexo da
incompletude e impossibilita o desvelar do fenmeno jurdico e pensar a

17
Cf. KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Lisboa: Gulbenkian, 2004, p. 1. De outra banda, merece
destaque especial a crtica de CALSAMIGLIA, Albert. Problemas abiertos em la filosofa del derecho.
Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 1, p. 43-47, 1984, p. 47, para quem uma filosofia
jurdica tal e como ele a entende abriria o campo dos problemas jurdicos para alm dos estritos
limites da tcnica jurdica. Colaboraria na dinamizao dos estudos do direito e intentaria estabelecer
canais de comunicao com outras reas desenvolvidas do pensamento social. Estou convencido de que
maioria dos cientistas sociais interessam os problemas que delineiam o direito. Qui o que no os
interessa seja a forma como os tratam os juristas.

18
Cf. GRAU, Eros Roberto. Direito. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de filosofia do
direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 225-229.

19
Cf. CASTANHEIRA NEVES, Antnio. O direito hoje e com que sentido. Lisboa: Piaget, 2002.

20
Cf. COTTA, Sergio. Perch il diritto. 2. ed. Brescia: La Scuola, 1983.

21
Cf. ALVES, Alar Caff et al. O que a filosofia do direito? Barueri: Manole, 2004. p. 77-106.

22
Cf. TROPER, Michel. Cos' la filosofia del diritto. Milano: Giuffr, 2003.

23
Ver, nesse sentido, PEPE; WARAT, op. cit.; e, ainda, GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. So
Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 376-377, para quem existem setores da filosofia do direito.

21
filosofia no direito, nos termos propostos de modo absolutamente indito por
Lenio Streck
24
.
Isso, contudo, requer alguns cuidados, conforme alerta Stein
25
, haja vista
que as aplicaes da filosofia no direito so ora consideradas um corpo estranho,
ora assimiladas como algo que prprio do direito e que pouco, ou quase nada,
tem a ver com a filosofia propriamente
26
.
Destaque-se, aqui, em face da pertinncia para o presente estudo, a
diviso proposta por Stein
27
, segundo a qual h trs tipos de filosofia: a filosofia
de ornamentao, ou cosmtica, predominante no mundo, atravs da qual se
produz um conjunto de texto, que podem ser impressos, cuja utilidade,
normalmente, encontra-se ligada citao daquilo que interessa, seja num
sermo, num discurso de paraninfo, ou num arrazoado jurdico; a filosofia de
orientao
28
, atravs da qual se produz um trabalho filosfico, um pequeno texto
sobre a moral, a esttica, a metafsica, etc., sem que haja compromisso com um
mtodo ou com um paradigma determinados, mas que se mostra de maior
utilidade, principalmente aos pedagogos, antroplogos, economistas, juristas e
outros tantos, que procuram uma orientao para certas questes fundamentais,
isto , serve queles que precisam se apoiar numa passagem filosfica
interessante; e, por fim, a filosofia que apresenta paradigmas de racionalidade, que a
verdadeira filosofia, atravs da qual cada filsofo trilha no apenas o seu

24
Ver, para tanto, STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teoria discursivas.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

25
Cf. STEIN, Ernildo, Exerccios de fenomenologia. Iju: Uniju, 2004, p. 153-154: Para podermos encontrar
um caminho que no leve a esses impasses repetidos temos que rever o modo como pensada a Filosofia
como um corretivo para o positivismo e o dogmatismo no Direito. Em qualquer poca usaram-se recursos
estranhos para a orientao no universo da positividade. privilgio de nosso tempo termos chegado a
uma exacerbao do positivismo e a um superfatualismo nas tentativas de fundamentao. por isso que
estamos postos diante da alternativa: ou encontramos um modo de pensar a relao entre Filosofia e
Direito em uma nova dimenso, ou permanecemos na corrida interminvel de um Direito que se
especializa para esconder o impasse de seu vazio.

26
Id. ibid., p. 153-154: Em geral pedimos Filosofia que nos venha socorrer mediante uma discusso
epistemolgica. Assim, escolhemos uma Filosofia para nos orientar na discusso de mtodo no Direito.
Esperamos, ento, dessa Filosofia, que nos oriente no que se refere aos limites e ao fundamento. Em
grande parte das discusses jurdicas o recurso a uma Filosofia terminou sendo incorporado ao prprio
edifcio jurdico, absolutizando, desse modo, uma Filosofia.

27
Id. ibid., p. 135 e 155-157.

28
Sobre a filosofia de orientao, bom exemplo pode ser encontrado em GUASTINI, Riccardo. Das fontes
s normas. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 370-376, que apresenta e se filia filosofia jurdica de
orientao analtica.

22
projeto, mas tambm trilha os filsofos da histria da filosofia, na medida em
que est voltada, especialmente, para a inaugurao de certos standards de
racionalidade, ou melhor, para a produo de algo que, antes, na filosofia, no
aparecia desta maneira, isto , para a produo de um elemento que se torna
uma espcie de uma matriz de inteligibilidade especfica, que representa um
determinado mtodo, um modo de filosofar, um projeto filosfico, uma teoria da
verdade, uma matriz de inteligibilidade, enfim, um paradigma de
racionalidade
29
.
Nesse contexto, o problema aparece na medida em que, diferentemente do
suposto pelo sentido (demasiado) comum dos juristas, a filosofia no serve de
ornamento para o discurso jurdico e, muito menos, de orientao, ou refgio,
para as perplexidades decorrentes dos limites e tentativas de fundamentao do
direito
30
. Da mesma forma, tampouco se pode compactuar com o pensamento
jurdico de que possvel encontrar na lgica da argumentao de carter
puramente axiomtico-dedutivo a principal funo da filosofia
31
.
Isso porque existe uma diferena fundamental descoberta apenas
quando da revoluo kantiana, com o surgimento da teoria do conhecimento e
superao e inverso da relao objetivstica entre o discurso ordinrio, em que
se encontram as linguagens naturais e as linguagens cientficas, e o discurso
filosfico, que tem uma linguagem prpria e especial a linguagem filosfica ,
vinculada justamente a partir de uma matriz de inteligibilidade, isto , de um
determinado mtodo filosfico.

29
Sobre o j clssico conceito kuhniano de paradigma, constitudo na dcada de 1960 e ora adotado, ver
KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 1994, para quem paradigmas
so realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e
solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia.

30
Ver, para tanto, STEIN, Exerccio de fenomenologia, op. cit., p. 156: Quando se espera, no Direito, que a
Filosofia lhe preste servios no que se refere ao limite e fundamentao, o que se quer encontrar
elementos de racionalidade que garantem orientao e espaos de validade intersubjetiva. O estado de
coisas que designamos como uma espcie de encontro entre Direito e Filosofia pode ser descrito como um
vetor ou um standard de racionalidade. Este no pode ser produzido pelo discurso jurdico, nem mesmo
pode-se pressupor que esse discurso seja capaz da melhor escolha de um standard de racionalidade. Em
todo caso, o Direito ir encontrar a partir desse standard uma teoria filosfica capaz de orientar o
levantamento de problemas e o conjunto de problemas a serem resolvidos.

31
Id., ibid., p. 157.

23
Conforme aduz Stein, preciso de uma espcie de ncleo paradigmtico,
ou standard de racionalidade, para que se possa aplicar, adequadamente, a
filosofia. Isso se mostra importante, sobretudo, quando se fala da aplicao da
filosofia aos campos do direito, da psicologia, da antropologia, da economia, da
psicanlise, etc., de modo que, enquanto predominar a aplicao das filosofias
de ornamentao e de orientao nos campos das cincias humanas, nada se
estar fazendo alm de apenas complicar os textos das cincias humanas, visto
que, assim sendo, no h nenhum tipo de articulao filosfica propriamente
vlida: , justamente, por isso que no existe filosofia do direito ou filosofia da
psicologia, por exemplo, simplesmente porque se utiliza um filsofo
32
.
Dito de outro modo, sempre que se quiser aplicar a filosofia a um
determinado campo por exemplo, no direito, na psicanlise, na poltica
necessria a utilizao daqueles autores que inauguraram certos paradigmas
filosficos, isto , autores que fundaram standards de racionalidade ou matrizes
de inteligibilidade
33
.
Com efeito, pode-se dizer que o grande problema relativo a filosofia no
direito decorre, ao fim e ao cabo, do fato de que o jurista se move, geralmente,
no raso da filosofia, que a linguagem comum, natural, cientfica positivista
como se ver logo em seguida , enquanto, na verdade, a filosofia resulta de
uma dobra da linguagem, cujas conseqncias so determinantes para se pensar
e fazer o direito.
Nessa linha, Stein
34
ensina que a filosofia possui um papel exclusivo no
nvel do discurso jurdico, uma vez que apenas ela que pode trazer os

32
Id., ibid., p. 158: Se assim fosse, ento a Filosofia apenas viria confirmar o carter de positividade que
apresentado pelo Direito. Poderamos at dizer que a filosofia, em lugar de apresentar os limites do
Direito, antes confirmaria o positivismo jurdico.

33
Nesse sentido, Stein (Exerccios de fenomenologia, op. cit., p. 159) afirma que tal standard que tambm
poderia ser chamado de dimenso transcendental , encontra-se situado para alm da lgica formal e suas
aplicaes. Com esse transcendental no-clssico, estar-se-ia, ento, dispondo de uma dimenso
organizadora e estruturante com que sempre se opera quando se lida com processo de argumentao e at
de validao do discurso jurdico. Esse standard seria, portanto, constitudo por um modo de ser que
condio de possibilidade de qualquer discurso e que, portanto, sempre est presente operativamente na
produo de uma fixao de limites ou de fundamentao.

34
Id., ibid., p. 161: Essas formas de standards de racionalidade apresentados como transcendentais no-
clssicos [...] so as condies de possibilidade de qualquer conhecimento emprico ou de carter no-
filosfico. Ao escolhermos, portanto, uma Filosofia para pensar o fundamento do discurso jurdico, temos

24
elementos que constituem no s o campo conceitual e argumentativo do direito,
mas, sobretudo, o espao em que ele se move, que sustentado, ao fim e ao cabo,
pelo modo como se realiza a filosofia.
preciso entender, portanto, que inadmissvel, atualmente, continuar
acreditando que seja possvel fazer direito sem filosofia. O direito ,
inevitavelmente, filosofia aplicada; e a filosofia, por sua vez, no mero
ornamento ou orientao, mas, sim, condio de possibilidade. Ou melhor:
poder-se-ia at mesmo dizer que, para o estudo do direito, a filosofia, mais
especificamente no que diz respeito aos paradigmas de racionalidade atrelados
ao fenmeno jurdico, to importante como, para o estudo da fsica ou da
engenheira, a matemtica
35
.
Dito de outro modo, apenas atravs da filosofia no direito que se torna
possvel pensar ps-metafisicamente o direito, superarando a afirmao
baseada na diferena entre uma semntica jurdica, que trata dos objetos
jurdicos no mundo, e a uma semntica filosfica, que no trata de objetos de
que no direito no se pensa, uma vez que o direito no se move no mesmo nvel
lingstico da filosofia
36
.
Assim sendo, a filosofia no direito deve ser entendida, antes de tudo,
como a disciplina filosfica e no da cincia jurdica
37
que permite ao jurista
pensar as questes filosficas mais caras e fundamentais ao direito, e no do

de ter presente a natureza do standard de racionalidade que elegemos. Explicit-lo significa descobrir, no
Direito, um discurso que subjaz, como dimenso hermenutica profunda, ao processo lgico-discursivo
do sistema jurdico. Em geral, verificaremos que o Direito carrega consigo uma espcie de standard de
racionalidade ingnuo. Isso quer dizer que a dogmtica jurdica tende e reproduzir a diferena entre a
racionalidade I e a racionalidade II, ou entre a racionalidade de carter entificador quando busca a
validao do discurso jurdico.

35
Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ps-modernidmo, ps-positivismo e o Direito como Filosofia. In:
OLIVERIA JUNIOR, Jos Alcebades (Org.). O poder das metforas. Homenagem aos 35 anos de docncia de
Luis Alberto Warat. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 63. Na mesma linha, Kaufmann vai
sustentar que a filosofia diferentemente da dogmtica deve, pelo menos, tentar indagar aquilo que
est por detrs dos problemas e pressupostos fundamentais das cincias e dos sistemas. Por outras
palavras, a filosofia tem de adotar uma atitude que transcenda os sistemas. Esta atitude no , porm, a
da tbua rasa. Foi justamente a hermenutica mais recente que mostrou que o preconceito ou a pr-
compreenso uma condio transcendental para o entendimento de contedos de significado, donde
resulta o seu particular significado, sobretudo para as cincia do direito, j que esta se debrua,
essencialmente, sobre textos lingsticos (cf. KAUFMANN; HASSEMER, op. cit., p. 26-27).

36
Ver, para tanto, HEIDEGGER, Martin. Qu significa pensar? Buenos Aires: Editorial Nova, 1964; e, na
mesma linha, STEIN, Ernildo. Pensar pensar a diferena: filosofia e conhecimento emprico. Iju: Uniju, 2002.

37
Cf. KAUFMANN, op. cit., p. 12.

25
direito. A filosofia no direito deve ser entendida como o locus privilegiado que
permite ao jurista dar conta do fato de que o direito muito mais complexo do
que parece num primeiro momento visto que ele opera normativa e
objetificadamente com todas as dimenses ligadas aos existenciais humanos
38
,
isto , com todas as questes atreladas s condies humanas e, sobretudo, que
possibilita fazer com que o jurista perceba que preciso lidar, filosoficamente,
com isso, na medida em que, no campo jurdico, ele sempre se move de acordo
com um determinado paradigma ou standard de racionalidade
39
.
Sem concorrer com a filosofia do direito, cujo objeto de estudo o
pensamento filosfico acerca de questes tico-jurdicas pensadas desde a
Antigidade
40
, e tampouco com a dogmtica jurdica, cujo objeto de estudo o
arcabouo tcnico-instrumental do direito
41
, a filosofia no direito exsurge como
elemento central e intransponvel para a elaborao das contemporneas
teorias do direito, na contramo da proposta de Michel Troper, para quem
necessria uma filosofia do direito de juristas, e no uma filosofia do direito de
filsofos
42
.
Segundo Kaufmann
43
, a teoria do direito denominao bastante antiga
44
,
mas cuja utilizao recente para designar um campo especfico, mas ainda

38
Cf. COTTA, Perch il diritto, op. cit., p. 23-36.

39

40
Cf. SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito na contemporaneidade. In: BARRETTO, Vicente de Paulo
(Org.). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 343-347.

41
Cf. KAUFMANN, op. cit., p. 12-19.

42
Cf. TROPER, op. cit., p. 7-10; e, ainda, GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. So Paulo: Quartier
Latin, 2005, p. 368-370, para quem a filosofia do direito dos filsofos resume-se a uma concepo do
mundo, aplicada mecanicamente ao direito, por parte de quem dispe apenas de noes muito
elementares de direito, na esteira do que diz Bobbio, alm de suscitar uma certa hostilidade nos juristas,
que no a compreendem e no reconhecem a sua utilidade prtica. J a filosofia do direito dos juristas, ao
contrrio, estaria ligada concepo da filosofia que prpria do empirismo e das correntes analticas
modernistas, segundo as quais a filosofia no uma teoria de alguma coisa, mas simplesmente um
mtodo ligado anlise lgica da linguagem: a filosofia a lgica das cincias, e seu objeto a linguagem
das cincias. De outra banda, Habermas faz uma advertncia pertinente, logo no incio sua obra Direito e
democracia (op. cit. , p. 9), no sentido de que se, de um lado, atualmente, na Alemanha, a filosofia do
direito no mais tarefa exclusiva dos filsofos, o que resultou na sugestiva migrao da disciplina da
filosofia do direito para as facldades de direito, em face da necessidade de contato com a realidade social;
de outro, no se pode incorrer no equvoco de que a filosofia do direito deve limitar-se quela
especializada juridicamente, que, por exemplo, como ponto forte aa discusso dos fundamentos do direito
penal.

43
Cf. KAUFMANN, op. cit., p. 19-20; KAUFMANN; HASSEMER, op. cit., p. 32-36. A respeito daquilo que
se entende por teoria (geral) do direito, consultar LARIGUET, Guillermo. Acerca de las llamadas
Teorias Generales del Derecho. In: COMANDUCCI, Paolo; GUASTINI, Riccardo (Orgs.). Analisi e
diritto 2002-2003. Torino: Giappichelli, 2004. p. 141-182. Sobre a mobilidade das fronteiras entre a filosofia

26
impreciso, da cincia jurdica caracteriza-se fundamentalmente por pretender a
emancipao da filosofia geral, isto , por buscar a construo autonomamente
do saber jurdico, estabelecendo suas prprias formas, estruturas e categorias.
Ocorre que, no obstante a tentativa de descolar-se da filosofia, as teorias
do direito contemporneo que no se alicerarem sobre slidos e consistentes
aportes filosficos esto inevitavelmente fadadas ao insucesso: no h teoria do
direito sem que haja filosofia no direito, isso porque, como j referido, a filosofia
habita o direito.
Dito de outro modo, a filosofia no direito assume, portanto, especial
relevncia neste incio de sculo XXI, na medida em que ela que vai preocupar-
se em pensar os problemas filosficos implcitos e inerentes trplice questo
ps-positivista que move as teorias direito contemporneas: como se interpreta,
como se aplica e como se fundamenta, em busca do alcance das condies
interpretativas capazes de garantir uma resposta correta diante da
indeterminabilidade do direito
45
.
Nesse contexto que se tornam evidentes as insuficincias do positivismo
jurdico e, portanto, exsurge o denominado neoconstitucionalismo, momento a

do direito e a teoria do direito e, ainda, os possveis sentidos expresso da teoria geral do direito,
consultar GUASTINI, Das fontes s normas, op. cit., p. 367-368 e 378-379, respectivamente.

44
A respeito do surgimento e das implicaes daquilo que se denominou Teoria Geral do Direito, ver
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Estudo prvio: em que sentido haveria hoje uma Teoria
Geral do Direito? Por uma reconstruo crtica do direito e do Estado democrtico de direito na alta
modernidade. In: CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria geral do direito moderno. Por uma reconstruo
crtico-discursiva na alta modernidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. XXI-XXII, para quem a clssica
noo positivista de Teoria Geral do Direito encontra-se ligada, inicialmente, chamada jurisprudncia
pandectista dos conceitos, medida que se apresentaria como um sistema de conceitos fundamentais
subjacentes dogmtica jurdica, assumindo um papel de uma espcie de dogmtica geral do direito
positivo, seja do direito pblico, seja do direito privado. No entanto, contra essa matriz positivista da
Teoria Geral do Direito, exsurge o enfoque marcadamente analtico da chamada Enciclopdia Jurdica, cujo
objetivo era apresentar as especificidades dos diversos ramos, reas ou classes do direito. Desse modo,
enquanto a Teoria Geral do Direito buscava construir um sistema de conceitos comuns a todo o direito, a
Enciclopdia Jurdica tentava classificar, estabelecer distines e identificar diferenciaes no interior do
direito. Em suma: a Teoria Geral do Direito operava por condensao; a Enciclopdia Jurdica, por
deslocamento.

45
Ver, para tanto, STRECK, Verdade e consenso, op. cit. No mesmo sentido, porm a partir de outra matriz
terica, ver a aproximao de CATTONI DE OLIVEIRA, Estudo prvio..., op. cit., p. XXV, para quem: Num
contexto ps-positivista, pode-se reflexiva e reconstrutivamente afirmar que as teorias do direito movem-
se sobre o pano de fundo de concepes paradigmtico-jurdicas acerca das distines, finalidades e
perspectivas de interpretao e aplicao do direito e, assim, podem ser compreendidas como
reconstrues paradigmticas do direito, como a problematizao de paradigmas do direito (Habermas)
que pressupem um modelo de sociedade contempornea (Wieacher), a fim de se descrever/prescrever

27
partir do qual se mostra necessrio pensar em uma teoria ps-metafsica para o
direito contemporneo.
Contudo, no sendo tarefa simples nem mesmo localizar o problema,
coloc-lo requer cuidado especial, sobretudo se levado em considerao que um
emaranhado de conhecimentos acerca de opinies doutrinrias sobre a filosofia
no so filosofia, mas representam, quando muito, cincia da filosofia, na feliz
expresso de Heidegger
46
.

1.2. O POSITIVISMO JURDICO E O MODO METAFSICO DE PENSAR O
DIREITO E LIDAR COM A TRPLICE QUESTO DA TEORIA DO
DIREITO CONTEMPORNEA

Discorrer, mesmo que brevemente, sobre o positivismo jurdico suas
origens, diferentes momentos, principais caractersticas, aspectos e variaes,
etc. no se trata, com certeza, de uma tarefa simples, como outrora se pde
imaginar.
Para tanto, impe-se mergulhar na histria; e isto no possvel fazer sem
recorrer inevitavelmente obra Sul positivismo giuridico
47
lanada por Bobbio,
em 1961, logo aps a realizao de um encontro, na cidade de Bellagio, na Itlia,
do qual participaram Hart e Ross, entre outros tantos , texto que pode ser
considerado o balano daquele grande evento e, conseqentemente, referncia
obrigatria para qualquer estudo sobre o tema.
Cumpre referir, preliminarmente, conforme alerta Bobbio
48
, que o termo
positivismo jurdico, utilizado apenas a partir do final do sculo XVIII, no deriva
da expresso positivismo em sentido filosfico, muito embora tenha havido forte
ligao entre os dois movimentos e alguns positivistas jurdicos fossem tambm

de que modo esse direito deve ser compreendido de modo a cumprir, num dado contexto, as funes a ele
normativamente atribudas no processo de integrao social.

46
Cf. HEIDEGGER apud KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Orgs.). Introduo filosofia do
direito e teoria do direito contemporneas. Lisboa: Gulbenkian, 2002, p. 32.

47
Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico So Paulo: cone, 1995.

28
positivistas no sentido filosfico, mas, antes, origina-se do termo direito positivo,
que se contrape clssica expresso direito natural.
No toa, pois, que se diz serem dois os grandes paradigmas
hegemnicos que marcaram profundamente a teoria e a filosofia do direito ao
longo da historia
49
: o jusnaturalismo, voltado para o direito natural
50
; e o
juspositivismo, voltado para o direito positivo
51
.
Entretanto, convm destacar que a distino conceitual entre direito natural
e direito positivo no recente como se pode pensar, em face da freqente
associao ao positivismo jurdico , mas, ao contrrio, j se apresentava no
incio da civilizao ocidental, na longnqua Grcia clssica, em especial nas
discusses entre Plato e Aristteles.
Com efeito, desde a Antigidade, passando por toda a Idade Mdia e pela
Modernidade, at o incio do sculo XIX, o direito sempre foi definido a partir da
individualizao dessas duas acepes: o direito natural e o direito positivo. Elas
no eram, contudo, consideradas diferentes em relao sua qualificao. Se
havia uma diferena entre ambas, esta se referia apenas sua graduao, no
sentido de saber qual delas era considerada superior, isto , saber qual delas se
encontrava em um plano superior
52
.
Para o jusnaturalismo doutrina calcada na idia de direito natural e
sustentada desde a Grcia antiga at os idos do sculo XIX
53
, o direito positivo

48
Id., ibid., p. 15.

49
Segundo Kaufmann (Filosofia do direito, op. cit., p. 31), h interrogaes que surgem em todos os tempos
e em todas as culturas ainda que sejam respondidas de modos diferentes ao longo do tempo. Umas das
mais importantes e recorrentes dessas interrogaes muito bem ilustrada atravs da tragdia Antgona,
de Sfocles a de saber se o homem pode dispor livremente do direito, ou melhor: como se do a sua
interpretao, aplicao e fundamentao.

50
Sobre o tema, consultar BEDIN, Gilmar Antonio. Direito natural. In: BARRETTO, Vicente de Paulo
(Org.). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 240-243.

51
Sobre o tema, consultar BARZOTTO, Luis Fernando. Positivismo jurdico. In: BARRETTO, Vicente de
Paulo (Org.). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 642-
647.

52
Cf. BOBBIO, O positivismo jurdico, op. cit., p. 25.

53
Tendo em vista a impossibilidade do desenvolvimento de maiores consideraes a respeito do
jusnaturalismo, em razo dos limites e objetivos do presente trabalho, remete-se o leitor a GILISSEN,
John. Introduo histrica ao direito. Lisboa: Gulbenkian, 1988; ELLSCHEID, Gnter. O problema do direito
natural. In: KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Orgs.). Introduo filosofia do direito e teoria do
direito contemporneas. Lisboa: Gulbenkian, 2002. p. 211-280; e, ainda, LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O
direito na histria. Lies introdutrias. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 29-212.

29
deve ser objeto de uma valorao que tem como referncia um sistema superior
de normas e princpios que lhe conferem validade, o que implica reconhecer a
existncia de um direito natural superior quele estabelecido pela vontade do
soberano
54
.
Tal concepo se encontra, evidentemente, atrelada idia de que a justia
o valor fundante do direito de modo que no se considera lei o que no for justo
e pode ser resumida atravs das seguintes premissas jusnaturalistas: (a) o
direito positivo deve ser analisado a partir de contedos superiores; (b) esses
contedos possuem como fonte uma determinada categoria universal, eterna e
imutvel; (c) o ideal de justia deve sempre prevalecer sobre as disposies
formalmente positivadas
55
.
Segundo Bedin, as concepes de justia utilizadas pelos defensores do
jusnaturalismo podem ser diferentemente apresentadas de acordo com os
momentos histricos pelos quais passou a doutrina do direito natural: no mundo
antigo, a referncia de justia era imanente prpria natureza (direito natural
cosmolgico); no mundo medieval, a referncia de justia era indissocivel da
figura de Deus (direito natural teolgico); no mundo moderno, a referncia de
justia era ligada natureza humana (direito natural antropolgico)
56
.
Todavia, a evoluo das concepes de justia no interior das doutrinas
do direito natural, em especial a ltima delas, a responsvel pelo prprio
esgotamento da doutrina do direito natural e, paradoxalmente, pelo escoamento
naquilo que se denominar, mais tarde, positivismo jurdico.
Pode-se dizer, inclusive, que o jusnaturalismo moderno doutrina do
direito natural baseada em um modelo de racionalidade caracterizado pela
excessiva confiana no poder da razo representa a doutrina que antecede e
possibilita o paradigma positivista do direito, o que se d em face,
fundamentalmente, de duas razes.

54
Cf. BEDIN, op. cit., p. 240.

55
Id., ibid., p. 241.

56
Id., ibid., p. 241-242.

30
De um lado, com a passagem do mythos para o logos
57
e,
conseqentemente, o desenvolvimento e aperfeioamento das cincias o que
marca, em certa medida, o advento da modernidade , inicia-se uma nova ordem
cientfica, baseada em um modelo de racionalidade que possibilita apenas uma
forma de conhecimento, aquele fundamentado em verdades cientficas.
As descobertas da teoria heliocntrica de Coprnico, das leis sobre as
rbitas planetrias de Kepler e das leis sobre a queda dos corpos de Galileu
transformam, de maneira radical, a viso que o homem tem do mundo
58
.
Mais: com o auxlio de uma razo tcnico-instrumental, o homem volta-se
para o domnio da natureza, isto , da condio de assujeitado passa de
assujeitador das coisas. O universo que se abre, muito embora infinito, pode ser
ento apreendido atravs do mtodo e dominado atravs da tcnica pelas
cincias.
entre o renascimento (sc. XVI) e o iluminismo (sc. XVII) que se d o
nascimento do indivduo soberano, cuja autonomia a grande promessa da
modernidade
59
. A clivagem entre o mundo da natureza e o mundo da cultura e a
hipostasia de valores essencialmente humanos, ou seja, daquilo que possibilita
ao homem a existncia diferenciada dos demais seres, tm como conseqncia a
supervalorizao da razo.
A questo da natureza humana e das formas de relao do homem com o
mundo, fundadas pelas concepes platnicas de mundo sensvel e mundo
inteligvel, reproduzida nos conceitos cartesianos de res cogitans e res extensa,
perpetuando-se nas formulaes desenvolvidas na modernidade.
Com base na crena de que o uso da razo conduz verdade, a cincia
busca certezas, estruturando-se a partir dos seguintes fundamentos: a ordem,
que, concebida, ou no, como produto da perfeio divina, configura-se como
determinismo; a separabilidade, que corresponde tanto decomposio do objeto,

57

58
Ver, para tanto, SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as cincias. 8. ed. Porto:
Afrontamentos, 1996, p. 11.

31
como tambm anulao da subjetividade do sujeito cognoscente; e a lgica,
fundada nos princpios aristotlicos e nos processos silogsticos de induo e de
deduo
60
.
Se conhecer significa quantificar e o rigor cientfico encontra-se
relacionado ao rigor das medies, no de se estranhar o lugar central da
matemtica na cincia moderna. Tudo que no quantificvel , por bvio,
cientificamente irrelevante. Conhecer significa dividir e classificar para depois poder
determinar relaes sistemticas entre o que se separou
61
.
As garantias de verdade e de certeza, asseguradas pela preciso inerente
ao campo da matemtica, provocaram a transposio dos princpios e
fundamentos racionalistas das cincias da natureza para o plano das cincias
humanas e sociais, isto , causaram aquilo que se pode denominar endurecimento
das cincias do esprito
62
.
Nesse sentido, no se pode olvidar que Descartes, Spinoza e Leibniz,
representantes do paradigma cientfico, so alguns dos principais responsveis
pela construo de um mtodo cujo principal objetivo produzir e tornar
manifesta a unidade da cincia
63
.
Nesse contexto que se desenvolve a concepo de um direito natural
laico e racionalista, fundando-se, conseqentemente, a Escola de Direito Natural,

59
Cf. ROMAN, Jol. Autonomia e vulnerabilidade do indivduo moderno. In: MORIN, Edgar;
PRIGONINE, Ilya et al. A sociedade em busca de valores. Lisboa: Piaget, [s.d.], p. 40.

60
Nesse sentido, ver MORIN, Edgar. Complexidade e liberdade. In: MORIN, Edgar; PRIGOGINE, Ilya et
al. A sociedade em busca de valores. Lisboa: Piaget, [s.d.], p. 240-247.

61
Cf. SANTOS, op. cit., p. 15.

62
Destaque-se, aqui, as influncias do cartesianismo no desenvolvimento da hermenutica tradicional,
que teve de compatibilizar-se com os limites da teoria da deciso jurdica. Para tanto, mostrou-se
necessrio estabelecer regras e mtodos nos termos inaugurados por Schleiemarcher capazes de
permitir uma compreenso objetiva de quaisquer pensamentos e textos que se manifestassem por meio de
palavras, conforme se ver mais adiante (cf. SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p.
74-80).

63
Ver, para tanto, HUPFFER, Haide Maria. Educao jurdica e hermenutica filosfica. 2006. 380f. Tese de
Doutorado. Programa de Ps-Graduao em Direito. Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So
Leopoldo, 2006, p. 35-37. A respeito, especificamente, da influncia de Descartes no direito moderno,
consultar MAIA, Alexandre da. O embasamento epistemolgico como legimitao do conhecimento e da
formao da lei na modernidade: uma leitura a partir de Descartes. Revista do Instituto de Hermenutica
Jurdica - Direito, Estado e Democracia, Porto Alegre, n. 4, p. 13-37, 2006. Sobre o paradigma cientfico, o
racionalismo jurdico e as origens do positivismo jurdico, ver, ainda, SOUZA CRUZ, Jurisdio
constitucional democrtica, op. cit., p. 55-65.

32
cujo pensamento jurdico passa a dominar a cincia jurdica nos sculos XVII e
XVIII
64
.
De outro lado, paralelamente nova ordem cientfica, cumpre referir que
as razes do positivismo jurdico tambm se encontram, inevitavelmente,
vinculadas formao do Estado moderno
65
, que, com a dissoluo da sociedade
medieval, concentra em si todos os poderes, dentre eles o da criao exclusiva do
direito, isto , o monoplio da produo normativa, o que redunda no princpio
da legalidade, inerente ao Estado de Direito
66
.
Se antes do Estado moderno, o juiz tinha liberdade de escolha na
determinao da norma a aplicar, podendo deduzi-la do costume, recorrer
quelas elaboradas pelos juristas, basear-se em critrios eqitativos; com a sua
formao e desenvolvimento, ele fica vinculado unicamente aplicao das
normas emanadas do rgo legiferante
67
.
Dito de outro modo, com a formao do Estado moderno, subtrada do
juiz a faculdade de dispor sobre as normas a aplicar na resoluo das
controvrsias, sendo-lhe imposta a obrigao de aplicar apenas as normas postas
pelo Estado, o nico criador do direito
68
.
Nesse sentido, como um dos precursores do positivismo jurdico, Hobbes
destaca-se por combater a common law, defendendo o poder exclusivo do
soberano de pr o direito, uma vez que isto seria indispensvel para assegurar o
poder absoluto do Estado
69
.
Segundo o fundador da primeira teoria do Estado moderno, a polmica
poderia ser resumida do seguinte modo: de um lado, existem as leis do direito
natural, porm no h nada que as tornem obrigatrias; de outro, o Estado, que

64
Cf. HUPFFER, op. cit., p. 30.

65
Ver, para tanto, STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do
Estado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 24-45; BONAVIDES, Paulo. Do absolutismo ao
constitucionalismo. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba, n. 5, p. 553-595, 2004,
p. 557-563; e, tambm, CAPELLA, Juan Ramon. Fruto proibido. Uma aproximao histrico-terica ao estudo do
direito e do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

66
Cf. BOBBIO, O positivismo jurdico, op. cit., p. 26-27.

67
Id., ibid., p. 28.

68
Id., ibid., p. 29.

69
Id., ibid., p. 34.

33
surgiu com a finalidade de estabelecer padres de conduta e regulamentar as
relaes sociais, produz normas jurdicas que so respeitadas em face da coao
estatal.
Muito embora no possa deixar de ser considerado jusnaturalista, na linha
dos escritores polticos e jurdicos do sculo XVII, Hobbes termina por coloca em
xeque a subsistncia do direito natural na medida em que nega a legitimidade da
common law, isto , a legitimidade de um direito preexistente ao Estado e
independente deste
70
.
Tal problemtica objeto de uma das suas ltimas obras Dilogo entre um
filsofo e um jurista
71
, na qual um filsofo, que o representa, combate a common
law, enquanto um estudioso do direito, que representa um discpulo de Sir
Edward Coke, a defende , onde aparece, ento, uma concepo jurdica tpica
do positivismo: uma lei a ordem daquele ou daqueles que tm o poder soberano, dada
queles que so seus sditos, declarando publicamente e de modo claro o que todos
podem fazer e o que devem se abster de fazer
72
.
Segundo Bobbio
73
, a definio hobbesiana contm duas caractersticas
inerentes concepo positivista do direito: o formalismo, manifesto no fato de a
definio proposta no fazer qualquer referncia ao contedo e tampouco ao fim
do direito, mas decorrer apenas da autoridade daquele que pe as normas; e o
imperativismo, explcito na idia de comando, uma vez que o direito seria o
conjunto de normas com as quais o soberano ordena ou probe determinados
comportamentos aos seus sditos.
Assim sendo, ao examinar a tradio as doutrinas de Aristteles, Grotius
e Pufendorf, o surgimento do Estado moderno, a revoluo cientifica, o
racionalismo e o projeto iluminista para a humanidade , observa-se nitidamente
que o direito natural caminhava para a construo do positivismo jurdico, na
medida em que assumia o carter de um saber cientfico, universalmente vlido,

70
Id., ibid., p. 34-35.

71
Cf. HOBBES, Thomas. Dilogo entre um filsofo e um jurista. So Paulo: Landy, 2001.

72
Id., ibid., p. 36.

73

34
tendo na lei a expresso da vontade do Estado, baseada em uma racionalidade
prtico-dedutiva
74
.
Ademais, no se pode olvidar que o prprio iluminismo foi, fortemente,
influenciado pelo jusnaturalismo do sculo XVII, que propunha uma sociedade
constituda a partir de bases naturais e racionais. Segundo o jusnaturalismo
moderno, ou iluminista, os homens eram todos iguais, ideal esse que, anos mais
tarde, ser resgatado e registrado expressamente na Dclaration des Droits de
lHomme et du Citoyen
75
.
No entanto, aps a Revoluo Francesa, antecipando a eventual tenso
entre juzes e legisladores, o Estado liberal acolhe a soluo absolutista dada ao
problema eliminar poderes intermedirios e concentrar o poder pleno e
ilimitado , lanando mo do dogma da onipotncia do legislador
76
, cujas
codificaes elaboradas representam o triunfo celebrado pelo iluminismo e pelo
liberalismo
77
.
Desse modo, o deslocamento para o legislador da tarefa de pr normas
iguais para todos, operado pelo Estado liberal, representa uma garantia dos
cidados contra as arbitrariedades decorrentes da liberdade do juiz de aplicar as
normas que bem entender na soluo dos conflitos
78
.
Nessa mesma linha, com o advento da clssica teoria da separao de
poderes, desenvolvida por Montesquieu, surge a tese segundo a qual no se

74
Ver, para tanto, HUPFFER, op. cit., p. 52. A respeito do tema, ver, tambm, SILVA, Ovdio Baptista da.
Processo e ideologia. O paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 5-87.

75
Destaque-se, por oportuno, que a Revoluo Francesa representa, para muitos autores, o pice do
jusnaturalismo revolucionrio: um sistema racional e ideal de valores atuando contra a legalidade
absolutista estabelecida.

76
Nesse sentido, ver ZAGREBELSKY, Gustav. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. 6. ed. Madrid: Trotta,
2005, p. 33: La concepcin del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del
concepto de ley del que hemos hablado era el positivismo jurdico como ciencia de la legislacin positiva. La
idea expresada por esta frmula presupone una situacin histtico-concreta: la concentracin de la
produccin jurdica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone
una reduccin de todo lo qu pertenence al mundo del derecho esto es, los derechos y la justicia a lo
dispuesto por la ley. Esta simplificacin lleva a concebir la actividad e los juristas como in mero servicio a
la ley, si no incluso como su simple exgesis, es decir, conduce a la pura y simple bsqueda de la
voluntad del legislador.

77
Cf. BOBBIO, O positivismo jurdico, op. cit., p. 38; e, ainda, SILVA, Processo e ideologia, op. cit., p. 5-87.

78
Ver, por todos, MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y liberdad. Histria del constitucionalismo
moderno. Madrid: Trotta, 1998; e, tambm, DUSO, Giuseppe (Org.). O poder. Histria da filosofia poltica
moderna. Petrpolis: Vozes, 2005.

35
deve deixar ao juiz qualquer liberdade para que ele exera a sua fantasia
legislativa: a deciso do juiz deve ser uma reproduo fiel da lei
79
.
Com efeito, a subordinao dos juzes lei tende unicamente a garantir
aquilo que o mais valioso para o liberalismo: a segurana jurdica, para que o
cidado tenha certeza a respeito da legalidade de seus comportamentos
80
.
Para Bobbio, em que pese os escritores racionalistas do sculo XVIII terem
teorizado sobre a onipotncia do legislador, ainda no se pode falar em
positivismo jurdico propriamente dito, haja vista que o pensamento liberal
mantm conceitos ligados filosofia jusnaturalista, tais como o estado de
natureza, a lei natural, o contrato social, etc., e que o direito natural cumpre a
funo de colmatar as lacunas do direito positivo
81
.
Apenas com a idia de codificao que desaparece o direito natural,
solidificando-se o positivismo jurdico. Entretanto, observa Bobbio
82
, o fenmeno
da codificao se d de um modo muito curioso: na Alemanha, os homens
cultos, dentre ele Savigny, conseguiram retard-la por quase um sculo porque
acreditavam que as condies no lhe eram favorveis; na Frana, houve
codificao, porm sem que tenha ocorrido, de fato, a sua teorizao; na
Inglaterra, ao contrrio, no houve a codificao, mas foi elaborada ampla teoria
a partir dos aportes de Bentham e Austin.
Nesse contexto, sendo a Frana o palco onde se d o fenmeno da
codificao, merece destaque especial o papel desempenhado pelo Cdigo de
Napoleo (1804), obra do pensamento iluminista da segunda metade do sculo
XVIII, originria de idia que adquire consistncia poltica durante a Revoluo
Francesa, mais especificamente com a Constituio de 1791, na qual resta
consagrado o princpio da codificao
83
, segundo o qual ser feito um cdigo de leis
civis comuns a todo o reino
84
.

79

80
Id., ibid., p. 40.

81
Id., ibid., p. 91.

82
Id., ibid., p. 42-43.

83
La proclamacin francesa de los derechos operaba as como legitimacin de una potestad legislativa
que, en el mbito de la direccin renovadora que tena confiada, era soberana, es decir, capaz de vencer

36
Contudo, quaisquer que pudessem ter sido as intenes dos constituintes
franceses (1789-1791), a promissora idia da lei como codificao do direito no
podia mais do que se revelar inimiga do valor jurdico da prpria Dclaration
85
.
Mais: se o Cdigo de Napoleo considerado o marco de uma nova
tradio jurdica, que sepulta de vez aquela que a precede, isto decorre dos seus
primeiros intrpretes, e no dos redatores do texto legal, dentre os quais se
destacou Portalis
86
.
A emblemtica discusso cujos efeitos se reproduzem at os dias de hoje
gira em torno do significado atribudo ao famoso art. 4 do Cdigo
napolenico: o juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, da obscuridade ou
da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel de justia denegada.
O referido dispositivo legal institui aquilo que se conhece por princpio do
non liquet, segundo o qual o juiz deve em cada caso resolver a controvrsia que
lhe submetida, estando excluda a possibilidade de abster-se de decidir sob o
argumento de que a lei no oferece regula decidendi
87
.
O grande problema se d nos casos de insuficincia e silncio da lei, em
que o juiz deve supri-la, deduzindo de qualquer modo a regra para resolver a
controvrsia que lhe foi submetida. A pretenso dos redatores do art. 4 do
Cdigo era deixar aberta a possibilidade da livre criao do direito por parte do
juiz. No entanto, a soluo adotada pelo positivismo jurdico em sentido estrito
foi a de que o dogma da onipotncia do legislador est ligado ao dogma da
completude do ordenamento jurdico, isto , de que o juiz deve sempre
encontrar as respostas no interior da prpria lei, tendo em vista que nela esto

todos los obstculos del pasado que hubieran podido impedir o ralentizar su obra innovadora. La idea o
mejor, la ideologia de la codificacin, esto es, la idea de la fundamentacin ex novo de todo el derecho en
un nico sistema positivo de normas precisas y completas, condicionado solamente por la coherencia con
sus principios inspiradores, es la primera y ms importante consecuencia de la Dclaration (cf.
ZAGREBELSKY, El derecho dctil, op. cit., p. 52).

84

85
Ver, nesse sentido, ZAGREBELSKY, El derecho dctil, op. cit., p. 53, para quem No tuvo lugar, pues, el
sometimiento de la ley al control de los derechos sino que, al contrario, seprodujo el control de legalidad
de los derechos, cuya verdadera Constitucin jurdicamente opeante no fue la Dclaration, sino el Code
Civil, no en vano denominado con frecuencia la Constitucin de la burguesa liberal.

86

87
Id., ibid., p. 74.

37
contidos os princpios que permitem individualizar uma disciplina jurdica para
cada caso atravs da interpretao
88
.
Nesse sentido, a leitura do art. 4 do Cdigo de Napoleo fator
determinante na fundao da escola dos intrpretes do Cdigo Civil,
denominada Escola da Exegese, no transcorrer do sculo XIX, movimento
doutrinrio marcado por assumir um tratamento cientfico do cdigo e reduzi-lo
a comentrios, artigo por artigo, de forma sistemtica e metodolgica
89
.
Alm disso, tal escola no s desconsiderava todo o direito precedente,
mas tambm acreditava que o cdigo contivesse, em si, as normas para todos os
casos futuros, recorrendo inteno do legislador quando necessrio, e limitava-
se a uma interpretao passiva e mecnica da lei
90
.
As causas que concorrem para o seu advento, cujos reflexos no
desenvolvimento do positivismo jurdico so ser facilmente percebidos, podem
ser resumidas da seguinte forma: (a) o prprio fenmeno da codificao, que
simplifica a resoluo dos conflitos na medida em que reduz as fontes do direito
lei; (b) o fato de, poca, a mentalidade dos juristas estar absolutamente
dominada pelo princpio da autoridade; (c) a idia de fidelidade ao cdigo,
mormente em face da recente doutrina da separao de poderes; (d) o princpio
da certeza do direito, decorrente da revoluo cientfica levada a cabo pelo
racionalismo, mediante a utilizao de mtodos e critrios capazes de garantir
exatido e segurana s anlises do direito; e, por fim, (e) as presses exercidas
pelo regime napolenico sobre os estabelecimentos de ensino superior no
sentido de que fossem abandonadas as teorias e concepes jusnaturalistas,
devendo ser lecionado apenas o direito positivo
91
.

88
Id., ibid., p. 74-75.

89
A respeito das origens do positivismo jurdico e das influncias da Escola da Exegese na cultura jurdica
atual, ver BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A interpretao jurdica no Estado democrtico de
direito: contribuio a partir da teoria do discurso de Jrgen Habermas. In: CATTONI DE OLIVEIRA,
Marcelo Andrade Cattoni de (Org.). Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2004, p. 303-307.

90

91
Id., ibid., p. 78-83.

38
Suas principais caractersticas eram (a) a inverso das relaes tradicionais
entre direito natural e direito positivo, atravs da qual os juristas, timidamente,
desvalorizam a importncia e o significado prtico do jusnaturalismo; (b) a
concepo rigidamente estatal do direito, segundo a qual jurdicas so
exclusivamente as normas postas pelo Estado; (c) a interpretao fundada na
vontade da lei, a partir da inteno do legislador, como j referido
anteriormente; (d) o culto do texto da lei, a partir da identificao do direito com
o direito positivo, mediante o qual o intrprete deve ser rigorosamente
subordinado s disposies do cdigo; e (e) o respeito ao princpio de
autoridade
92
.
Observa-se, desse modo, que o positivismo jurdico nasce justamente do
impulso histrico para a legislao
93
que exsurge para pr ordem ao caos do
direito primitivo e para fornecer ao Estado um instrumento eficaz para a
interveno na vida social, sobretudo ao assimilar postulado antimetafsico,
positivo-dogmtico, estruturalmente formal e cientfico , isto , no momento em
que a lei torna-se a fonte exclusiva do direito, e seu resultado ltimo
representado pela codificao
94
.
Dito de outro modo, pode-se afirmar que a concepo de positivismo
jurdico nasce to-somente quando direito positivo e direito natural deixam de
ser considerados direito no mesmo sentido, e o direito positivo passa a ser
entendido como direito em sentido nico e prprio
95
.
Com o positivismo jurdico, portanto, ocorre a excluso do direito natural
da categoria conceitual do direito
96
e, conseqentemente, a reduo de todo o

92
Id., ibid., p. 83-89.

93
Cf. HUPFFER , op. cit., p. 47: A excessiva confiana no poder da razo foi transportada para o direito
quando da criao dos primeiros cdigos. O dogma do racionalismo o valor da certeza no direito, sua
universalidade e sua verdade est na tecnicidade, no formalismo e na exegese normativista assumida
pelo positivismo jurdico.

94
BOBBIO, O positvismo jurdico, op. cit., p. 119.

95
Sobre o fenmeno da positivao do direito, ver FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo
do direito. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 72-81.

96
Dentre as acusaes direcionadas ao jusnaturalismo destacam-se (a) a de que falta clareza na sua
proposta, visto que um de seus elementos centrais a natureza plurvoco, no possuindo densidade
semntica suficiente para ser objetivamente analisado e estudado; (b) a de que a expresso direito no
remete aos trs elementos definidores do fenmeno jurdico: carter positivo de coao,
determinabilidade semntica de suas prescries e suporte poltico estatal para sua efetividade; e,

39
direito ao direito positivo, o que resulta na seguinte frmula: o positivismo
jurdico a doutrina segundo a qual no existe outro direito seno o positivo
97
.
Contudo, necessrio atentar para o fato de que, muito o embora o germe
do positivismo jurdico tenha sido plantado com a positivao, ele significa
muito mais do que ela, consistindo em uma verdadeira epistemologia e/ou
ideologia de leitura do direito positivo essencialmente metafsica , segundo a
qual o conhecimento jurdico deve ser convertido em cincia, a parir da crena
na autosuficincia da lei
98
.
Cumpre referir, aqui, que a expresso positivismo serve para designar
aquelas correntes filosficas que se caracterizam pela adeso realidade e pela
rejeio de especulaes no justificveis por uma referncia ao dado emprico,
tendo em vista que o termo positivo pretende afirmar o valor do mundo objetivo,
dado, posto, real, em relao quele meramente pensado, desejado ou valorizado
por um sujeito qualquer
99
.
Assim sendo, ao contrrio do jusnaturalismo, que pretendia poder afirmar
a natureza racional de algumas normas, o positivismo afirmar que o direito o
resultado dos atos de vontade identificados socialmente, repudiando a idia de
que ele possa derivar da razo
100
, haja vista que no h uma ordem no mundo
que d sustentao a essas normas, no h uma natureza humana ou natureza das
coisas que possa ser assumida como fonte de normas
101
.

sobretudo, (c) a de que o seu ideal de justia relativo e subjetivo, no sendo passvel de demonstrao o
fato de que a mesma concepo possa ser aplicada a todos os povos e em todas as pocas (cf. BEDIN, op.
cit., p. 242).
97

98
Nesse sentido, ver GALUPPO, Marcelo Campos. A epistemologia jurdica entre o positivismo e o ps-
positivismo. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica Crtica dogmtica, Porto Alegre, n. 3, p. 195-206,
2005, p. 198.

99
Ver, para tanto, BARZOTTO, op. cit., p. 642.

100
Cf. HUPFFER, op. cit., p. 54: Bobbio um dos autores que melhor resume essa posio dizendo que o
direito natural no direito como o o direito positivo e, em segundo lugar, diz que o direito natural
um equvoco; portanto, no serve para fundamentar um acordo unnime sobre o que se entender por
justo ou injusto. Seu fundamento est em que no h unanimidade sobre o que se conceitua como natural.
Enfatizar essa questo significa, para Bobbio, uma forma de mostrar a impossibilidade de a sociedade ser
regida por um sistema de legitimidade natural, ou seja, por um direito natural que tem como dogma
valores naturais e imutveis no tempo. Essa caracterstica, para ele, no garante nem segurana, nem paz,
principalmente porque carece do atributo da eficcia. Na mesma linha, ver, ainda, KELSEN, Hans. A
justia e o direito natural. Coimbra: Armnio Amado, 1963.

101
Cf. BARZOTTO, op. cit., p. 644.

40
Tendo em vista tal contexto, no qual se verifica a preocupao do
positivismo com a necessidade de superar a metafsica a partir da realidade,
entendida como tudo o que estivesse ao alcance da razo e, ao mesmo tempo,
pudesse ser evidenciado atravs da experincia e da demonstrao analtica, o
direito passa a ser concebido como um conjunto de normas, de contedo
arbitrrio, promulgadas de modo formalmente correto
102
.
Em outras palavras, em contraste com o jusnaturalismo, segundo o qual o
direito objetivamente cognoscvel e preexistente, na natureza, na lei divina, na
razo, o positivismo jurdico considera que o direito no est predeterminado,
ou pelo menos os contedos jurdicos preexistentes no so cognoscveis, mas
sim produtos dos atos de vontade socialmente identificados
103
.
Assim, considerando o caos, a incerteza e a insegurana jurdicas, todas
atribudas ao jusnaturalismo que suscitava inevitavelmente o fantasma do
subjetivismo , aliados s acusaes de que o direito natural mostrar-se-ia vivel
apenas em sociedades como as pr-modernas, nas quais o fundamento de
validade do direito positivo depende de uma determinada concepo de justia,
de modo que a maior parte do direito costumeiro o que remete idia de que
o direito e a moral tenham a sociedade como fonte comum
104
, consolida,
definitivamente, aquilo que se conhece por positivismo jurdico, movimento
(pr-)dominante na teoria e filosofia do direito desde a segunda metade do
sculo XIX at os dias de hoje
105
.

102

103
Id., ibid., p. 61-62.

104
Cf. BARZOTTO, op. cit., p. 646.

105
Nesse sentido, ver SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 193: O pensamento
positivista, a despeito de sua longevidade, uma vez surgido nos fins do sculo XVIII, permanece, ainda
nos dias de hoje, como forma predominante de produo da cincia jurdica. Seus dogmas metodolgicos,
importados das cincias exatas e naturais, tais como o empirismo experimental, o raciocnio
dedutivo/demonstrativo arquimediano e a universalizao mecanicista das coisas, reproduziram um
paradigma fundado na neutralidade e objetividade, como padro geral da cincia. O sculo XX assistiu
runa desse substrato epistemolgico. Noes ligadas particularidade, historicidade e
intersubjetividade dos fenmenos naturais e das relaes sociais subverteram a exigncia de um rigor
matemtico tanto nas cincias sociais quanto nas cincias naturais. Contudo, o positivismo jurdico
sobreviveu e reproduziu-se. Por paradoxal que possa parecer, apesar de apresentar seus ltimos
estertores nas obras de Kelsen, Hart e do realismo jurdico, o positivismo alcanou o sculo XXI, atravs
de um modo de produo acrtico e automtico, no apenas por parte de juzes, promotores e advogados,
mas especialmente, por parcela significativa da ctedra acadmica.

41
Isso porque o positivismo jurdico, em suas diversas formas de
manifestao, conseguiu reduzir o conhecimento jurdico ao conhecimento
objetivo das cincias naturais, ou duras, na medida em que passou a adotar um
raciocnio lgico e sistemtico, que parte da lei (geral) em direo ao caso
(concreto), amparado em verdades e certezas, impostas pela necessidade de
segurana. O positivismo jurdico, ao fim e ao cabo, identifica o direito com o
ordenamento jurdico, concebendo-o como um conjunto de normas gerais e
abstratas, objetivamente determinadas, vigentes em um determinado perodo e
local, cuja preenso de regular toda a vida humana
106
.
Segundo Bobbio
107
, sete seriam as premissas fundamentais, tpicas do
direito moderno, sobre as quais se pautou o positivismo jurdico:
(I) O direito deve ser encarado como um fato, e no como um valor. O
positivismo jurdico resultado do esforo de transformar o estudo do direito
em cincia, nos mesmos termos dos estatutos da fsica, da matemtica e demais
cincias naturais, cuja principal caracterstica consiste na avaloratividade, isto ,
na preocupao com os juzos de fato e na excluso dos juzos de valor, enfim na
busca emprica pelo conhecimento puramente objetivo da realidade. Assim
sendo, o positivismo jurdico assume uma atitude cientfica frente ao direito,
estudando-o apenas tal como ele (fato), e no tal qual deveria ser (valor). Disso
deriva, evidentemente, a teoria da validade do direito, segundo a qual esta a
validade determinada unicamente pela estrutura formal, prescindindo do
contedo das normas preocupao jusnaturalista e, da mesma forma, de sua
eficcia preocupao realista
108
.
(II) A coao elemento essencial definio do direito. O positivismo
caracteriza-se pelo fato de definir constantemente o direito em funo da coao,
o que se gerou a conhecida teoria da coatividade do direito. Contudo, tal teoria se
desenvolvem dois momentos diversos: para a concepo clssica, sustentada por
Jhering, a coero seria o meio pelo qual se fazem valer as normas jurdicas, ou

106
Ver, para tanto, HUPFFER, op. cit., p. 94.

107
Id., ibid., p. 130-232.

108
Id., ibid., p. 135-146.

42
seja, o direito seria um conjunto de normas que se fazem valer coativamente;
para a concepo moderna, sustentada por Kelsen e Ross, diferentemente, a
coero seria o objeto das normas jurdicas ou, em outras palavras, o direito seria
um conjunto de normas que regulam o uso da fora coativa
109
.
(III) A lei como nica fonte de qualificao. O problema da teoria das fontes do
direito est diretamente vinculado validade das normas jurdicas, visto que
uma norma jurdica s vlida se for produzida por uma fonte autorizada. Isso
remete ao fato de que a doutrina positivista adota uma teoria das fontes
alicerada no princpio de que uma determinada fonte do direito a lei
predomina sobre quaisquer outras costume, eqidade, natureza das coisas,
etc.
110
.
(IV) A norma jurdica um comando. A teoria imperativista da norma jurdica,
sobre a qual Austin dedicou-se exaustivamente, est estreitamente ligada
concepo segundo a qual o Estado que detm o monoplio da produo do
direito, e a lei a nica expresso do seu poder normativo
111
.
(V) O sistema jurdico considerado o conjunto de normas vigentes em uma
sociedade, dotado de coerncia, unidade e completude. A teoria do ordenamento jurdico,
introduzida pelo prprio positivismo jurdico, a responsvel pela consolidao
do pensamento jurdico, cujo objeto o estudo do direito no como norma
singular, ou como um acervo de normas singulares, mas, sim, como entidade
unitria constituda pelo conjunto sistemtico de todas as normas. Suas bases
esto em trs atributos fundamentais a unidade, concebida a partir de uma
perspectiva formal, em que a norma fundamental assume especial importncia; a
coerncia, entendida a partir da negao de antinomias no interior do
ordenamento; e a completude, fundada na idia de que no h lacunas no sistema
que fazem com que o direito no seu conjunto seja um ordenamento e, portanto,
uma nova entidade, distinta das normas isoladas que o constituem
112
.

109
Id., ibid., p. 147-159.

110
Id., ibid., p. 161-179.

111
Id., ibid., p. 181-195.

112
Id., ibid., p. 197-210. A respeito do tema, ver, mais especificamente, id. Teoria do ordenamento jurdico. 7.
ed. Braslia: UnB, 1996.

43
(VI) A interpretao do direito uma atividade mecanicista. A atividade
relativa ao direito pode ser entendida em dois momentos: o primeiro, ativo e
criativo, encontraria sua manifestao tpica na legislao; o segundo, terico e
cognoscitivo, seria a manifestao ligada cincia jurdica, ou mais
especificamente jurisprudncia. Dito de outro modo, o jurista deve limitar-se a
uma atividade puramente declarativa e reprodutiva do direito preexistente: a
explicitao do contedo das normas jurdicas decorre de processos lgicos-
dedutivos-racionais e meios de interpretao textual lxico, teleolgico,
sistemtico e histrico que possibilitam alcanar a vontade do legislador
113
.
(VII) O dever de obedecer s leis absoluto e incondicionado. A teoria da
obedincia absoluta da lei enquanto tal reflete apenas uma das posies presentes no
mbito do positivismo em relao obedincia. Ao invs de positivismo
jurdico, seria mais adequado falar-se em positivismo tico, na medida em que se
trata de uma afirmao de ordem moral ou ideolgica, e no cientfica
114
.
Entretanto, ressalta Bobbio que para ser um positivista jurdico no
necessrio, evidentemente acolher as premissas acima descritas em sua
totalidade, como se demonstrar mais adiante.
Alm disso, o positivismo jurdico pode ser compreendido sob trs planos
diferentes, segundo a proposta de Bobbio
115
: (a) o positivismo jurdico como
mtodo para o estudo do direito projeto epistemolgico e irrenuncivel , na
medida em que o mtodo cientfico necessrio para que se possa fazer cincia
jurdica ou teoria do direito; (b) o positivismo jurdico como teoria do direito
projeto ontolgico e discutvel , na medida em que ele composto de diversas
subteorias, dentre as quais aquelas referentes coatividade, s fontes e
imperatividade assumem um papel central em relao s da coerncia,
completude e interpretao; (c) o positivismo jurdico como ideologia do direito
projeto axiolgico e inaceitvel , na medida em que, de um lado, h uma verso

113
Id., O postivismo jurdico, op. cit., p. 211-222.

114
Id., ibid., p. 223-232.

115
Id., ibid., p. 233-238. Necessrio destacar, entretanto, que, para Bobbio, o primeiro destes planos
acolhido em sua totalidade; o segundo, aceito apenas em sentido amplo; e, por fim, o terceiro, admitido
somente na sua verso fraca, isto , moderada. Sobre o tema, ver, tambm, HIERRO, op. cit., p. 289.

44
extremada ou forte, segundo a qual existe um dever incondicional de obedecer
lei enquanto tal; e, de outro, h uma verso moderada ou fraca, segundo a qual a
ordem considerada um valor positivista, mas esse valor instrumental, e no
final, nem supremo.
De outra banda, no se pode olvidar que a distino desses trs planos
assume relevncia sobretudo nas crticas ao positivismo jurdico, de modo que,
segundo Bobbio
116
, no se pode conduzir uma crtica genericamente
antipositivista, sendo preciso distinguir os autores e correntes de acordo com os
aspectos positivistas por eles adotados.
Isso se d porque, contemporaneamente, o positivismo jurdico adquiriu
uma quantidade enorme de formas, muitas delas divergentes entre si
117
, dentre
as quais se destaca o normativismo, doutrina associada ao positivismo lgico e
filosofia analtica
118
, que ganha espao na primeira metade do sculo XX,
segundo a qual haveria apenas duas classes de asseres com significado,
asseres empricas ou falseveis, por um lado, e juzos analticos sobre o
significado das palavras, por outro
119
.
No toa, portanto, que a teoria do positivismo jurdico
freqentemente considerada analtica, descritiva e explicativa. O sentido do
positivismo jurdico, desde este ponto de vista, proporcionar uma precisa
caracterizao do direito tal como ele na realidade, ao invs de uma descrio
sobre como ele deveria ser
120
.

116
Id., ibid., p. 233.

117
Sobre o tema, consultar, obrigatoriamente, SCHIAVELLO, Aldo; VELLUZI, Vito. Il positivismo giuridico
contemporaneo. Una antologia. Torino: Giappichelli, 2005.

118
Ver, para tanto, NAVARRO Pablo. Tensiones conceptuales en el positivismo jurdico. Doxa. Cuadernos
de Filosofa del Derecho, Alicante, n. 24, p. 133-163, 2001, p. 133, para quem o positivismo desempenhou um
papel dominante na filosofia contempornea. Nos ltimos sculos, produziu um impressionante conjunto
de doutrina acerca da linguagem, da mente, do conhecimento e de muito outros temas filosficos
tradicionais. Enquanto que o empirismo esteve sempre associado ao desenvolvimento das doutrinas
positivistas, o ltimo sculo foi prova de um forte vnculo entre a consolidao do positivismo e o
desenvolvimento da lgica. A melhor expresso desta aliana foi o surgimento do positivismo lgico no
horizonte filosfico, cuja influncia dificilmente pode ser negada, sendo muito provvel que sua
contribuio filosofia ainda perdure no tempo.

119
Nesse sentido, ver CAMPBELL, Tom. El sentido del positivismo jurdico. Doxa. Cuadernos de Filosofa
del Derecho, Alicante, n. 25, p. 303-331, 2002, p. 312.

120
Id., ibid., p. 303-304, para quem o positivismo descreve mal o direito como um conjunto de regras
discretas que so identificadas, compreendidas e aplicadas mediante o conhecimento tcnico dos
aplicadores do direito, cujo trabalho est margem dos desacordos morais e polticos da vida diria..

45
Entretanto, da mesma forma como ocorreu com o positivismo lgico, o
positivismo jurdico foi modelado e defendido por filsofos brilhantes, sendo
sua contribuio compreenso da natureza do direito muito significativa.
Ainda que alguns positivistas jurdicos tenham sido positivistas lgicos, esta
apenas uma conexo contingente, sendo necessrio distinguir cuidadosamente
os diversos tipos de positivismo. Mas, ainda que eles possam ser claramente
diferentes, interessante destacar que, em ambos os casos, a mudana e
evoluo de suas teses foram, em grande medida, o resultado de discusses
internas ao projeto positivista. Estas discusses mostram claramente que as teses
centrais enunciadas por algum positivista so, com certa freqncia, rejeitadas
ou consideradas incoerentes por outros positivistas
121
.
Segundo Navarro
122
, existiria uma tenso interna ao programa positivista
que pode ser resumida da seguinte forma: as teses centrais do positivismo
jurdico clssico, e.g. Austin e Bentham, so inadequadas para dar conta da
complexidade das prticas jurdicas contemporneas, porm o intento de
superar essas dificuldades conduz a adotar, inevitavelmente, teses incompatveis
com a doutrina positivista.
Nesse sentido, no se pode olvidar que o debate entre as diferentes
concepes de positivismo jurdico to antigo como as reflexes tericas acerca
de suas linhas centrais. No toa que seja freqente distinguir os positivismos
positivo e negativo, presuntivo e formalismo, simples e sofisticado, brando e
duro, includente e excludente, o que no significa, contudo, que haja qualquer
tipo de refinamento maior do que confuso conceitual
123
.
No obstantes as possveis divergncias, assumindo os riscos inerentes a
tal pretenso, Hierro
124
apresenta aquelas que, segundo ele, seriam as trs teses
fundamentais que integrariam o ncleo do positivismo jurdico: (a) a
denominada tese das fontes sociais, de carter ontolgico, segundo a qual
positivista toda concepo de direito que aceita que o direito um fenmeno de

121
Cf. NAVARRO, op. cit., p. 134.

122
Id., ibid., p. 135.

123
Id., Ibid., p. 136.

46
origem social ou, em outras palavras, que as fontes do direito so meramente
convencionais; (b) a denominada tese da identificao objetiva, de carter
epistemolgico, segundo a qual positivista toda concepo de direito que
aceita que a existncia de um sistema jurdico um fato observvel e que a
existncia das normas em um sistema jurdico, ainda no sendo um fato, pode
enunciar-se objetivamente; e (c) a denominada tese da separao, de carter
axiolgico, segundo a qual no haveria nenhuma conexo conceitual necessria
entre o direito e a moral.
Observa-se, assim, que o positivismo jurdico se encontra, ao fim e ao
cabo, firmemente alicerado em duas tradies filosficas diferentes: de um
lado, o positivismo est ligado a uma tradio racionalista e empirista, que
conecta a cincia jurdica a um programa descritivo e valorativamente neutro; e,
de outro, o positivismo est vinculado a uma tradio poltica que enfatiza que o
direito est sempre aberto a questionamentos morais
125
.
Ocorre que, se a filosofia jurdica contempornea, na maioria das vezes,
parece estar interessada exclusivamente nesta segunda tradio, importante
destacar que a primeira tradio requer uma cuidadosa anlise, que s pode ser
feita atravs da filosofia no direito, visto que est diretamente atrelada ao
prprio modo de pensar o direito, isto , s condies de possibilidade de se
produzir o direito.
Mais: justamente neste contexto que os problemas filosficos ligados
trplice questo como se interpreta, como se aplica e como se fundamenta
aparecem como os elementos centrais de qualquer teoria do direito, cujo estudo
mostra-se imprescindvel, sobretudo queles que pretendem criticar o
positivismo jurdico de maneira minimamente consistente, como se prope o
presente trabalho.

124
Cf. HIERRO, op. cit., p. 279.

125
Cf. NAVARRO, op. cit., p. 162.

47
1.2.1. A questo da interpretao: o modus interpretandi no interior do
paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia

No universo positivista, a questo da interpretao encontra-se
eminentemente ligada aos estudos daquilo que se entende por hermenutica
tradicional, sobretudo queles desenvolvidos a partir do racionalismo e
consolidados atravs dos dogmas da metafsica moderna, mais especificamente
no interior do paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia
126
.
Isso porque, com o surgimento do direito moderno, sobretudo a partir das
codificaes, ocorre a (con)fuso dos horizontes dos paradigmas do positivismo
jurdico, conforme j analisado, e da filosofia da conscincia, baseada na lgica
de um sujeito isolado ou da conscincia do indivduo que tem diante de si o
mundo dos objetos e dos outros sujeitos
127
.
Para a filosofia da subjetividade, fundada no esquema sujeito-objeto, a
partir da revoluo copernicana levada a cabo por Kant, a linguagem uma
terceira coisa que se interpe entre o sujeito cognoscente e o objeto a ser
conhecido, isto , uma espcie de instrumento ou veculo condutor de essncias
e corretas exegeses dos textos legais
128
.
Observa-se, assim, que, segundo tal perspectiva, trs so os elementos
(a) um sujeito cognoscente, (b) uma linguagem que sirva de ferramenta
interpretativa e (c) um objeto a ser conhecido necessrios para que a
interpretao se d dentro dos limites daquilo que configura a denominada
relao sujeito-objeto (S-O).

126
A respeito da perpetuao, de ambos os paradigmas no campo jurdico, Gadamer (Verdad y mtodo I. 10.
ed. Salamanca: Sgueme, 2003, p. 613), assumindo um postura extremamente otimista, acredita que o
positivismo legalista, cuja pretenso era poder reduzir toda a realidade jurdica ao direito positivo e sua
correta aplicao, parece no ter, atualmente, nem um nico partidrio. Isso porque a distncia entre a
generalidade da lei e a situao jurdica concreta que estabelece cada caso particular essencialmente
insupervel.
127
Ver, para tanto, GADAMER, Hans-Georg. Verdad y mtodo II. 5. ed. Salamanca: Sgueme, 2002, p. 109-
110; e, ainda, STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.
61-62 e 96, para quem no se pode olvidar que uma das marcas da doutrina positivista a vigncia do
paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia, regido pelo esquema sujeito-objeto, segundo o qual
um sujeito observador encontra-se situado em frente a um mundo que, por ele, ser objetificado e
descrito, a partir de seu cogito.

48
Dessa forma, evidencia-se que a aliana entre os paradigmas do
positivismo jurdico e da filosofia da conscincia tem como conseqncia direta a
crena na existncia de um sujeito cognoscente que estabelece, de modo
objetificante, as condies de interpretao e aplicao do direito.
Pode-se dizer, assim, que o jurista, de certo modo, se perde ao percorrer a
antiga estrada do historicismo: ele no se considera desde sempre no mundo,
mas, ao contrrio, considera-se como se estivesse em frente a esse mundo, que
por ele pode ser conhecido e regulado mediante a utilizao do instrumento que
seria a linguagem jurdica
129
.
Com efeito, para a velha tradio hermenutica que ainda permanece
presente no campo jurdico, muito embora tenha se perdido completamente na
autoconscincia histrica da teoria ps-romntica da cincia o processo de
compreenso dividido em etapas: primeiro, se conhece (subtilitas intelligendi);
depois, se interpreta (subtilitas explicandi); por fim, se aplica (subtilitas
applicandi)
130
.
Nesse contexto, a interpretao entendida, sempre, como o produto de
um processo de reproduo
131
cuja principal funo assegurar a objetividade
e a preciso dos resultados , que deve observar, obrigatoriamente, todo o
aparato metodolgico disponibilizado ao intrprete, a fim de que se possa aferir
o unvoco sentido da norma, seja a partir da vontade da lei, seja a partir da vontade
do legislador, dependendo, para tanto, apenas da posio terica adotada.

128
Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 62.
129
Id. Ibid., p. 96-97.
130
Cf. GADAMER, Verdad y mtodo I, op. cit., p. 378.
131
Para tanto, basta que se abra qualquer um dos manuais jurdicos mais vendidos sobre Introduo ao
Estudo do Direito, para que se encontrem definies como as seguintes: interpretar a lei penetrar-lhe o
verdadeiro e exclusivo sentido (sic); interpretar a lei fixar o sentido de uma norma e descobrir a sua
finalidade, pondo a descoberto os valores consagrados pelo legislador (sic); interpretar a busca do
esclarecimento, do significado verdadeiro em uma expresso; extrair de uma frase, de uma sentena, de
uma norma, tudo o que na mesma se contm (sic); interpretar descobrir o sentido e o alcance da
norma, procurando a significao dos conceitos jurdicos; explicar, esclarecer, dar o verdadeiro
significado do vocbulo; extrair, da norma, tudo que nela se contm, revelando seu sentido apropriado
para a vida real e conducente com a deciso (sic); pelo processo interpretativo se estabelece o exato
sentido da norma, o seu alcance, as suas conseqncias e os elementos constitutivos do caso previsto pela
norma (sic) as referncias bibliogrficas foram suprimidas, tendo em vista que, conforme recomenda
Streck, a crtica aqui proposta voltada apenas para o sentido comum terico e o dogmatismo jurdico,
em que pese alguns autores e obras merecessem, de fato, ser denunciados!

49

1.2.1.1. O processo de (re)produo do sentido jurdico: entre a voluntas legis e a
voluntas legislatoris

Com efeito, justamente em face da consolidao da doutrina positivista
que se vincula a interpretao do direito aos dogmas da voluntas legis (vontade
ou esprito da lei) e da voluntas legislatoris (vontade ou esprito do legislador),
cuja discusso atravessa os sculos XIX e XX, de modo que, ainda hoje,
freqentemente ainda se percebem seus reflexos
132
.
De um lado, a voluntas legis reflete os anseios da doutrina objetivista
ligada Escola da Exegese
133
e Jurisprudncia dos Conceitos
134
, na medida em
que a norma conteria um sentido prprio, determinado por fatores objetivos,
independente at certo ponto do sentido que lhe tenha pretendido o legislador.
Nesse caso, a interpretao seria ex nunc, destacando-se o papel preponderante
dos aspectos estruturais em que a norma se estabelece e as tcnicas apropriadas
sua captao, como, por exemplo, os mtodos gramatical e lgico.
Contudo, tal posio implica uma verdadeira fetichizao do discurso
jurdico, atravs do qual a dogmtica passa a considerar a lei como uma lei em si,
abstrada das condies de produo que a engendraram, como se a sua
condio de lei fosse uma espcie de propriedade natural
135
.

132
Ver, para tanto, STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 100-104; FERRAZ JUNIOR,
Introduo ao estudo do direito, op. cit., p. 264-268; e, ainda, SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional
democrtica, op. cit., p. 74-79.
133
Como j referido no ponto anterior, a Escola da Exegese caracterizada por (a) identificar o direito com
a lei, (b) reduzir a interpretao procura pela vontade da lei, recorrendo, quando necessrio, inteno
do legislador, e (c) negar a existncia de lacunas no sistema jurdico.
134
A Jurisprudncia dos Conceitos, cujos principais expoentes so Puchta e Winscheid, surge em oposio
Escola Histrica do Direito. Trata-se, com efeito da expresso marcada pelo racionalismo normativo
mais acabada do estilo formalista e logicista que pensa e constri o direito como um sistema de conceitos.
As premissas sobre as quais se funda tal corrente so as seguintes: (a) o direito considerado um sistema
de conceitos, (b) a lei a base e o ponto de partida da atividade que passa sucessivamente pela
interpretao e construo de conceitos, (c) o sistema lgico-conceitual no contm lacunas.
135
Nesse sentido, sobre a fetichizao do discurso e o discurso da fetichizao, ver STRECK, Hermenutica
jurdica e(m) crise, op. cit., p. 93-114, para quem, no fundo, o discurso jurdico transforma-se em um texto
sem sujeito, usando a terminologia de Pierre Legendre.

50
De outro lado, a voluntas legislatoris espelha os ideais da doutrina
subjetivista ligada Escola Histrica do Direito
136
e Jurisprudncia dos
Interesses
137
, medida em que insiste no fato de que, sendo a cincia jurdica um
saber dogmtico, a interpretao da lei exige, basicamente, a compreenso do
pensamento do legislador. Nesse caso, a interpretao seria ex tunc, destacando-
se o papel preponderante do aspecto gentico e das tcnicas que lhe so
apropriadas, como, por exemplo, os mtodos histrico e axiolgico
138
.
Nesse sentido, merece destaque a anlise de Nino
139
, em que o legislador
racional descrito como figura (a) singular, na medida que marcada por uma
identidade, muito embora sua multiplicidade concreta, (b) permanente, haja vista
que no desaparece com o passar do tempo; (c) nico, uma vez que todo o
ordenamento obedece apenas a uma vontade; (d) consciente, porque conhece
todas as normas que produz; (e) finalista, tendo em vista que sempre possui uma
inteno; (f) onisciente, uma vez que nada lhe escapa; (g) onipotente, porque suas
normas vigem at que ele mesmo as revogue ou substitua; (h) coerente, ainda que
se contradiga na prtica; (i) justo, uma vez que rechaa a injustia; (j)

136
A Escola Histrica do Direito, cujo maior expoente Savigny, considera que cada povo tem o seu direito
e, portanto, encontra nos costumes a sua fonte, opondo-se frontalmente ao racionalismo legalista do
positivismo exegtico. Contudo, houve um desvio decorrente da influncia da epistemologia kantiana
na elaborao dos conceitos e da substituio do estudo do direito germnico pelo romano que a
descaracterizou, abrindo caminho para a Jurisprudncia dos Conceitos. Na mesma linha, Kaufmann (op. cit.,
p. 45) afirma: No decurso do sculo XIX desenvolveu-se tambm a metodologia positivista originria de
Savigny, de acordo com a qual o juiz apenas tem de subsumir, isto , articular duas grandezas objetivas, a
lei e o caso, devendo ele prprio manter-se totalmente margem de tal processo. Eis o conceito objetivista
do conhecimento na sua mxima pureza. O pressuposto lgico da proibio de criao judicial do direito
foi o dogma da ausncia de lacunas a ordem jurdica. De fato, foram no sculo XIX promulgadas
proibies de interpretao. No entanto, esta doutrina no logrou manter-se por muito tempo. hoje um
lugar-comum a idia de que o direito tem lacunas que o juiz dever preencher atravs de um ato jurdico
criador.
137
A Jurisprudncia dos Interesses, dominada por uma inteno prtico-teleolgica e inspirada na doutrina
de Ihering, substitui, de plano, o primado da lgica pela primazia da investigao e valorao da vida.
Suas principais caractersticas, portanto, so: (a) o juiz deve obedincia (inteligente) lei, que expresso
do legislador, legtimo representante da comunidade jurdica; (b) a lei oferece a resoluo de um conflito
de interesses; e (c) o direito legal lacunoso, porque impossvel ao legislador prever e valorar todos os
conflitos de interesses. Ao contrrio das concepes tericas que a antecederam, a Jurisprudncia dos
interesses atribui ao juiz o dever de realizar uma interpretao corretiva, quando por alterao temporal
das circunstncias ou por coliso de diferentes juzos de valores legais, a deciso judicial tiver de afastar-
se da soluo legal. A aplicao da lei, desse modo, no mais uma deduo, mas a repetio da
ponderao que a lei oferece, mediante a comparao de duas situaes: o conflito de interesses previstos
e resolvidos na lei e o conflito de interesses que reclamam soluo jurdica. Em ltima anlise, compete ao
juiz realizar, no caso concreto, a valorao de interesses que o legislador imps em geral.
138
Ver, para tanto, GARCA, Manuel Calvo. La voluntad del legislador: genealoga de una ficcin
hermenutica. Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho,, Alicante, n. 3, p. 113-127, 1986.
139
Cf. NINO, Santiago. Introduccin al analisis del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1980, p. 331.

51
onicompreensivo, haja vista que o ordenamento regula tudo, explcita ou
implicitamente; (k) econmico, de modo que nunca incorre em redundncias; (l)
operativo, tendo em vista que todas as suas normas tm aplicabilidade; (m)
preciso, porque confere sempre um sentido rigorosamente tcnico s suas
normas, em que pese empregar uma linguagem natural, marcada por expresses
vagas e ambguas; entre outras tantas.
Todavia, a questo nevrlgica que, de uma maneira ou de outra,
independentemente da posio adotada, o resultado disso tudo o aparecimento
de um arbitrrio juridicamente prevalecente, mascarado atravs da busca do correto
e fiel sentido da lei, mas que, ao fim e ao cabo, reflete o modo como as correntes
dominantes, os entendimentos pacficos e as jurisprudncias majoritrias
determinam ao seu bel prazer o que que a lei diz, o que evidencia, mais uma vez,
a fora do paradigma epistemolgico da subjetividade, ou, ento, da filosofia da
conscincia
140
.
Nesse contexto, entre o subjetivismo e o objetivismo extremados, exsurge
Betti, jusfilsofo italiano, que desenvolve uma teoria geral da interpretao,
voltada objetividade da mente, no intuito de estabelecer os critrios
necessrios para que a hermenutica pudesse ser estudada e praticada
cientificamente
141
.

1.2.1.2. A teoria geral da interpretao de Betti

Com efeito, Betti pode ser considerado tanto um representante tardio da
hermenutica romntica de Schleiermacher a Dilthey, como tambm seu maior

140
Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 90. A respeito da discusso com Gadamer,
iniciada nos anos 60, aps a publicao de dois manifestos, atravs dos quais Betti ope firme resistncia
s mais recentes hermenuticas existenciais subjetivistas e relativistas, ver GRONDIN, Jean.
Introduo hermenutica filosfica. So Leopoldo: Unisinos, 1999, p. 209; e, tambm, PETRILLO, Francesco.
La decisione giuridica. Torino: Giappichelli, 2005, p. 124-131.
141
Ver, para tanto, BETTI, Emilio. Diritto metodo ermeneutica. Milano: Giuffr, 1991; id. Teoria generale della
interpretazione. Milano: Giuffr, 1990; id. Linterpretazione della legge e degli atti giuridici. Milano: Giuffr,
1971; e, ainda, PETRILLO, op. cit. Sobre tal autor, especificamente, consultar PESSOA, Leonel Cesarino.
Betti, Emilio. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo:
Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 99-101.

52
sistematizador, o que faz com que a ele se atribua a realizao mais completa do
projeto de diltheano de usar a hermenutica para um fundao epistemolgica
das cincias do esprito
142
.
Em seu projeto, Betti sustenta uma teoria universal, no sentido
epistemolgico, de modo que todas as formas de interpretao cientfica, como
as encontradas na Filologia, na Histria, na Teologia e no Direito, tm como base
uma estrutura gnoseolgica comum, cujos critrios de objetividade devem ser
elaborados por uma hermenutica, como fundamentao metodolgica de todas
as cincias do esprito
143
.
Dito de outro modo, Betti procura apresentar uma teoria geral da
interpretao, considerando a relao problemtica entre a mente que apreende
e o objeto
144
. Ao fim e ao cabo, a interpretao, cuja teoria a hermenutica,
aparece como meio como mtodo para resolver o problema epistemolgico
da compreenso
145
.
Observa-se, assim, que a metacincia desenvolvida por Betti no escapa a
uma certa forma de cientificismo. Muito embora a estreita afinidade com o

142
Ver, para tanto, GRONDIN, op. cit., p. 209-214, para quem a hermenutica de Betti comprova ser filha
tempor do historicismo. A fim de navegar contra o perigo da relativizao histrica, ela construiu o
desideratum de uma metodologia das cincias do esprito, com fundamentao ltima, que obedeceu a
rgidas regras e procedimentos. Por fim, ele no realiza, todavia, o que ela mesma prometera, a saber,
uma hermenutica positiva que garanta objetividade. Na mesma linha, Bleicher (Hermenutica
contempornea. Lisboa: Edies 70, 2002, p. 45) refere que Betti props-se, conscientemente, a tarefa de
colher a riqueza do pensamento hermenutico que entretanto se acumulara. Mantm-se dentro da
tradio romntico-idealista que caracterizou at agora esta esfera de atividade. Espera superar os
resduos psicolgicos da obra de Dilthey, que mesmo nas suas ltimas obras constituiu uma base de sua
teorizao, recorrendo a temas hegelianos, mas aproximando-se tambm de Husserl e do pensamento
neokantiano, em especial de N. Hartamnn.
143
Cf. GRONDIN, op. cit., p. 210.
144
Cf. BLEICHER, op. cit., p. 46.
145
Id., ibid., p. 51-52, segundo quem no se pode olvidar o fato de que, para Betti, compreender sempre
mais do que conhecer o sentido ou significado das palavras usadas no discurso o ouvinte, ou leitor, tem
de participar, idealmente, na mesma forma de vida que o falante ou o escritor, a fim de conseguir
compreender no s as palavras utilizadas, mas partilhar a comunho de pensamento que se lhe oferece. A
compreenso canalizada como um todo e pressupe um empenhamento total intelectual, emocional,
moral por parte do sujeito. Na mesma linha, Grondin (op. cit., p. 210-211) destaca que Betti dirige-se
especificamente contra a doutrina gadameriana da aplicao. Compreenso no teria absolutamente nada
a ver com aplicao, caso se quisesse saber preservada a objetividade e controlabilidade do processo de
interpretao. A aplicao ocorreria exclusivamente em formas especficas de interpretao, como as da
Teologia e da Jurisprudncia, cujo fundamento deve constituir uma compreenso epistemolgica.

53
idealismo alemo e as razes na tradio humanista, Betti mantm-se na rbita
do modo de adquirir conhecimento caracterstico das cincias naturais
146
.
Segundo Bleicher
147
, Betti nunca pretendeu explorar qualquer dimenso
ontolgica da compreenso. O trabalho ao qual se props foi sempre no sentido
de esclarecer o problema da compreenso, investigando o processo
interpretativo, e de formular uma metodologia capaz de evitar as influncias de
carter subjetivista na interpretao objetiva das objetivaes da mente.
Gadamer
148
, por sua vez, refere que Betti oferece uma viso panormica
que seduz tanto pela amplitude de seu horizonte, como por seu lcido
conhecimento dos detalhes e clara sistemtica de sua realizao do estado da
questo, atravs da qual busca um termo mdio entre o elemento objetivo e
subjetivo de toda compreenso, formulando um cnone de princpios
hermenuticos, em cujo vrtice est a autonomia do sentido do texto, segundo a
qual se trata de obter do texto mesmo o seu sentido, isto , extrair a inteno do
autor.
Em vista disso, Betti afirma que existem trs tipos de interpretao: a
recognitiva, que uma compreenso que tem um fim em si mesma; a reprodutiva,
que visa a comunicao de uma experincia; a normativa, que se destina a indicar
orientao para a ao, especialmente nos campos da jurisdio e da teologia
149
.
Em tal contexto, portanto, que se pode afirmar que a doutrina positivista
encontra, nitidamente, fundamento na teoria hermenutica de cunho
normativista e objetivista desenvolvida por Betti, adotando-a em larga

146
Cf. BLEICHER, op. cit., p. 60.
147
Id., ibid., p. 61.
148
Cf. GADAMER, Verdad y mtodo I, op. cit., p. 605-606. Entretanto, Gadamer refere que, em seus
confrontos e tambm em diversas ocasies na Alemanha, Betti aduz no perceber mais do que equvocos e
confuses conceituais na hermenutica filosfica. Ocorre que, paradoxalmente, de acordo com a regra
geral bettiana, isto costuma ser um indcio de que o crtico est julgando o autor por referncia a um
projeto que no estava em sua mente.
149
Cf. BLEICHER, op. cit, p. 62 e 70; e, ainda, PESSOA, op. cit., p. 100-101. A respeito dos diferentes tipos
de interpretao, Gadamer (Verdad y mtodo I, op. cit., p. 381) afirma que a hermenutica baseou-se at
agora em distines que ela mesma no capaz de sustentar, o que se evidencia, por exemplo, atravs da
inteno de formular uma teoria geral da interpretao, em que se distinguem, por exemplo, interpretao
cognitiva, reprodutiva e normativa, sem que haja como inscrever os fenmenos nesta diviso.

54
medida
150
, uma vez que ela possibilita o estabelecimento de regras capazes de
disciplinar a interpretao, conciliando, de um lado, a objetividade do texto e, de
outro, a subjetividade do intrprete
151
.
Adentrando mais especificamente do que diz respeito hermenutica
betttina, cumpre referir que, com a noo de interpretao objetiva, Betti
pretende auxiliar a transpor os obstculos compreenso e facilitar a
reapropriao da mente objetiva por outro sujeito. Contudo, a necessidade de
um conhecimento relativamente objetivo requer que o agente da interpretao
entre em uma relao sujeito-objeto com um texto, mesmo que o objeto
represente a expresso de outro sujeito
152
. Assim sendo, pode-se afirmar que,
segundo Betti, qualquer ato interpretativo um processo triplo, em que as
formas significativas estabelecem a articulao entre a mente nelas objetivada e a
mente do intrprete
153
.

150
Em sentido contrrio, Pessoa (op. cit., p. 99) afirma que, no mbito da interpretao da lei e dos atos
jurdicos, as preocupao de Betti so bastante determinadas. Opunha-se a Kelsen e teoria positivista,
que identificava na lei a nica fonte do direito e que, segundo ele, concebia a interpretao como uma
repetio mecnica e traduo literal das normas abstratas. O professor de Camerino qualificava essa
teoria como esttica e anti-histrica. Por outro lado, Emilio Betti via a Escola do Direito Livre como uma
alternativa a ser evitada, na medida em que ela atribua ao intrprete uma liberdade excessiva,
desrespeitando a subordinao necessria do intrprete norma.
151
Ver, para tanto, STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 97-98 e 110-112, para quem isso se
d porque, segundo defende Betti, apenas a separao entre atribuio de sentido e interpretao capaz de
garantir a objetividade dos resultados interpretativos. Destaque-se, ainda, por oportuno, que a teoria
bettiana influenciou de modo determinante a tradio hermenutica inaugurada no Brasil, sobretudo a
partir do lanamento da obra de Carlos Maximiliano (Hermenutica e aplicao do direito. 19. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2000), cujos reflexos ainda so fortemente presentes nas salas de aula e de audincia dos
quatro cantos de nosso pas.
152
Destaque-se, aqui, o fato de que Betti reprovou fortemente a mistura proposta por Dilthey entre
compreenso e experincia vivida, afirmado que tal concepo implicava a transformao da relao sujeito-
objeto, em que o primeiro pe em causa o segundo, atravs de uma s relao, relativa a dois sujeitos de
uma interao comunicativa (cf. BLEICHER, op. cit., p. 60-61).
153
Cf. BLEICHER, op. cit, p. 71 e 84, para quem o fenmeno da compreenso um processo triplo, em
cujos extremos encontramos o intrprete como mente ativa e pensante e a mente objetivada em formas
significativas. No entram em contato, em comunicao, imediatamente, mas apenas atravs destas
formas significativas, em que uma mente objetivada se confronta com a do intrprete, que aparece
invariavelmente, como um outro ser. Sujeito e objeto do processo de interpretao, i. e., intrprete e
formas significativas, so os mesmos que se podem encontrar em qualquer processo de conhecimento; s
que aqui se caracterizam por aspectos especficos, provenientes do fato de no estarmos a tratar apenas
de qualquer objeto, mas de objetivaes da mente, de modo que a funo do sujeito do conhecimento
consiste na identificao do pensamento inspirador e criativo, no seio dessas objetivaes, repensando a
concepo ou recuperando a intuio nelas revelada. Segue-se que a compreenso aqui o
reconhecimento e a reconstituio de um sentido que se dirige a uma mente pensante que lhe afim, na
base de uma humanidade partilhada: estabelece-se um elo de ligao, uma congregao, uma reunio
destas formas, com a totalidade interior que lhes deu origem e das quais se separaram; logicamente,
uma interiorizao destas formas, na qual o seu contedo transposto para a subjetividade de um
Outro.

55
Para tanto, Betti parte da idia de que a atividade interpretativa comea
quando um sujeito se depara com formas perceptveis, atravs das quais uma
outra mente, que se objetivou nelas, se dirige compreenso daquele que as
interpreta. O objetivo da interpretao , portanto, compreender o significado
dessas formas, isto , descobrir a mensagem que se quis transmitir. A
interpretao, desse modo, seria uma atividade que tem por objetivo chegar
compreenso
154
.
Evidencia-se, desse modo, ntida inverso do processo criativo: no
processo hermenutico, o intrprete reconstitui os passos na direo inversa,
repensando-os no seu ntimo. Com efeito, a dificuldade inerente a tal inverso
reside na transposio para outra subjetividade que difere da original. Se, por
um lado, h uma necessidade de objetividade na reconstituio, pelo intrprete,
do significado contido nas formas significativas, que deve corresponder o
mximo possvel ao contedo do sentido; por outro, h uma necessidade de
objetividade que s pode concretizar-se mediante a subjetividade do intrprete e
o seu conhecimento das condies prvias da sua capacidade de compreenso,
de um mtodo adequado ao contedo. Isso significa dizer, em outras palavras,
que o intrprete convocado a reconstituir um pensamento e recri-lo a partir
de si mesmo, tornando-o seu, na medida em que o objetiva; de um lado, o
elemento subjetivo, que no pode ser separado da compreenso; de outro, o
elemento objetivo, como alteridade do sentido a que se pretende alcanar. Tal
antinomia gera a dialtica do processo de interpretao, servindo de ponto de
partida para a teoria geral da interpretao, nos termos propostos por Betti
155
.
A fim de viabilizar o processo de reconstruo interpretante da
arbitrariedade, a hermenutica de Betti se empenha na fixao de cnones da
interpretao, cuja funo tornar verificvel a sua objetividade: (a) o cnone da

154
Id., ibid., p. 48-49, para quem, por outro lado, observa-se que tal concepo de interpretao recorre ao
uso de um procedimento reconhecido, que permite que os seus resultados possam ser testados
intersubjetivamente, no que diz respeito sua exatido. Isso porque Betti considera a interpretao
objetiva (Auslegung) como a nica forma vlida de interpretao.
155
Id., ibid., p. 84-86. Conforme Grondin (op. cit., p. 213), o problema relativo adoo dos cnones
interpretativos exsurge quando se d por conta que no existem cnones para a adoo de regras, caso se
queira verificar se uma determinada interpretao foi adequada, ou no, ao seu objeto, como se ver no
terceiro captulo.

56
autonomia hermenutica, ou da imanncia da norma hermenutica, segundo o qual
o sentido a ser interpretado deve ser o sentido originrio e imanente do texto, e
no a projeo do intrprete; (b) o cnone da totalidade e da conexo significativa
intrnseca da contemplao hermenutica, segundo o qual se deve tomar o texto
como um sentido em si afinado e coerente; (c) o cnone da compreenso efetiva, ou
o mais subjetivista da atualidade da compreenso, segundo o qual o intrprete
movido a perseguir retroativamente, em sua interioridade, o processo criador,
reconstru-lo a partir de dentro, traduzir de volta para a prpria atualidade vital
um pensamento estranho, um pedao do passado, uma vivncia relembrada; (d)
o cnone da correspondncia hermenutica de sentido, segundo o qual o intrprete
deve estar disposto a trazer a prpria atualidade vivencial na mais ntima
consonncia e harmonia com a estimulao que ele experimenta como oriunda
do objeto, de tal modo que uma e outra vibram juntas de forma unssona, isto ,
reciprocamente afinadas
156
.
Ademais, o ato interpretativo seria composto por quatro momentos
tericos bem distintos: (1) o momento filolgico, ligado ao esforo geral de
compreenso de smbolos permanentemente fixos, isto , reconstruo da
coerncia gramatical e lgica do discurso falado ou escrito; (2) o momento crtico,
invocado nos casos que requerem uma atitude inquiridora em relao ao
aparecimento de incongruncias, afirmaes ilgicas, ou lacunas, no decurso de
um argumento; (3) o momento psicolgico, na medida em que necessrio se
colocar no lugar do autor, a fim de reconhecer e recriar a sua posio pessoal e
intelectual; (4) o momento tcnico-morfolgico, atravs do qual se procura
compreender o contedo do significado do mundo objetivo-mental em relao
sua lgica especfica e princpio formador
157
.
Assim sendo, evidencia-se que a teoria geral da interpretao bettiana
volta-se, ao fim e ao cabo, para a reproduo da mens auctoris, isto , do
significado conforme ele foi pensado pelo autor, demonstrando as profundas

156
Ver, para tanto, GRONDIN, op. cit., p. 212-213; e, na mesma linha, BLEICHER, op. cit., p. 58-59 e 86-94.
157
Cf. BLEICHER, op. cit., p. 61-62.

57
razes que tem com o paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia
158
.
Ocorre que, para tanto, Betti passa a entender a hermenutica como
mtodo(logia), o que provoca uma gama de reflexos no que diz respeito
aplicao do direito
159
, conforme se ver mais adiante.

1.2.1.3. A hermenutica como mtodo(logia)

Com base no pressuposto caracterstico do paradigma epistemolgico da
filosofia da conscincia de que a linguagem uma terceira coisa que se
interpe entre o sujeito cognoscente e o objeto a ser conhecido , aliado teoria
da interpretao normativa bettiana, de carter nitidamente reprodutivo, poder-
se-ia afirmar que a hermenutica passa a ser entendida como mtodo(logia), na
medida em que o intrprete dispe de um leque de mtodos e tcnicas
interpretativas legado cartesiano da modernidade, oferecido pela dogmtica
jurdica , que representam a crena na busca pelo unvoco sentido da norma
como ainda hoje se faz nas universidades sempre que freqentemente se retorna
discusso voluntas legis vontade, propsito ou inteno da lei e voluntas
legislatoris desejo, esprito ou pensamento do legislador , travada entre as
escolas objetivistas e subjetivistas, respectivamente, nos idos do sculo XIX
160
.
Isso porque, no mbito da dogmtica jurdica, os mtodos ou tcnicas
interpretativas so, freqentemente, definidos como instrumentos ou
mecanismos rigorosos, eficientes e necessrios para o conhecimento e

158
Cf. GRONDIN, op. cit., p. 211.
159
Nesse sentido, cumpre referir que tais reflexos foram agravados, sobretudo, nos pases que adereriam
ao imprio da lei, principalmente Frana e Itlia, onde a histria simplesmente deixou de ser considerada
fonte de compreenso dos juristas. Para os olhos dos juristas da Common Law, o pensamento jurdico da
Civil Law a-histrico, na medida em que a grande maioria dos manuais e tratados jurdicos despreza os
componentes histricos que so habitualmente reconhecidos na literatura ou, quando os compara, o faz
de modo absolutamente abstrato e desprovido de vida. Isso est seguramente vinculado idia da
completude do cdigo e de que os elementos estranhos a ele devem, eventualmente, auxiliar na
interpretao. A respeito das diferenas vantagens e desvantagens decorrentes do fato de os pases da
common law terem buscado segurana no direito, na tradio, no costume; enquanto os pases da civil law
buscaram segurana na lei, ver MERRYMAN, John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica, 1971.

58
interpretao cientficas do direito, como por exemplo: (a) mtodo gramatical,
segundo o qual se remete aos usos acadmicos da linguagem; (b) mtodo
exegtico, segundo o qual se apela ao esprito do legislador; (c) mtodo histrico,
segundo o qual se apela ao esprito do povo e sua necessidade; (d) mtodo
dogmtico, segundo o qual se explicitam os componentes sistemticos e lgicos
do direito positivo; (e) mtodo comparativo, segundo o qual se analisam os outros
sistemas jurdicos; (f) mtodo da escola cientfica francesa, segundo o qual se
idealiza sistemicamente o real em busca da adaptabilidade social; (g) mtodo do
positivismo sociolgico, segundo o qual se analisa sistematicamente os fatos; (h)
mtodo da escola livre de direito, segundo o qual se interpreta a partir da busca da
certeza decisria; (i) mtodo teleolgico, segundo o qual se interpreta a partir dos
fins; (j) mtodo do positivismo ftico, segundo o qual se opera a anlise lingstica a
partir dos contextos de uso; (k) mtodo egolgico, segundo o qual se faz a
compreenso valorativa da conduta atravs da anlise emprico-dialtica; (l)
mtodo tpico-retrico, segundo o qual se objetiva a produo de concluses
dialticas a partir de determinados topois
161
.
Nessa mesma linha, todavia, Warat
162
afirma que o repertrio dos mtodos
interpretativos sempre ocultou o compromisso ideolgico do intrprete com as
solues reclamadas pela prtica social, de modo que pode, inclusive, ser
considerado uma espcie de libi terico para emergncia das crenas que orientam a
aplicao do direito, uma vez que, sob a aparncia de reflexo crtica, suas
frmulas pemitem (a) a veiculao de uma representao imaginria sobre o
papel do direito na sociedade, (b) o ocultamento das relaes entre as decises
jurisprudenciais e a problemtica dominante, (c) a apresentao das diretrizes
ticas que condicionam o pensamento jurdico como verdades derivadas dos
fatos, ou mesmo das normas jurdicas e (d) a legitimao do mito da

160
Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/ aplicao do direito. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 61-62; e, na mesma linha, SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p.
74-79.
161
Ver, para tanto, STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 113; e, tambm, WARAT, Luis
Alberto. Introduo geral ao direito I. Porto Alegre: Safe, 1994, p. 65-92.
162
Ver, para tanto, STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 114; e, tambm, WARAT, Introduo
geral ao direito I, op. cit., p. 88.

59
neutralidade do jurista, na medida em que lhe confere um estatuto de
cientista
163
.
Dito de outro modo, sob a aparncia de uma reflexo cientfica, os
mtodos e tcnicas adquirem a funo de legitimar os resultados que o
intrprete pretende alcanar, sendo a linguagem, para tal fim, uma mera
instrumentalidade
164
. Isso porque a utilizao dos cnones interpretativos,
agravada pela inexistncia de regras que ordenem, hierarquicamente, o seu uso,
implica que sua aplicao resulte arbitrria
165
.
Observa-se, assim, e aqui reside o principal problema, que os mtodos e
tcnicas interpretativas, ao funcionarem como verdadeiros libis tericos para a
emergncia das crenas que orientam a aplicao do direito, terminam por fazer
com que o intrprete da lei sinta-se exonerado de qualquer responsabilidade e,
conseqentemente, possa transferir ao legislador as injustias decorrentes de
suas sentenas
166
.
Some-se a isso, por outro lado, o fato de que, com a identificao da
hermenutica com a metodologia, fortalece-se a tese positivista de que existem
inmeras respostas corretas, na medida em que compete ao intrprete escolher
subjetivamente os mtodos a serem empregados, o que possibilita alcanar
solues diferentes ou, at mesmo, antagnicas para o mesmo caso
167
.

163
Nesse mesmo sentido, Cossio diz que, na realidade, a questo dos mtodos de interpretao no mais
do que uma inveno da burguesia, tendo em vista que, quando os burgueses fazem sua revoluo,
tomam a Bastilha e comeam a tarefa de transformar a sociedade estamental, devem conviver por largo
tempo com os juzes do Ancien Regime. Como o poder poltico da burguesia revolucionria se condensa
no Parlamento e os juzes no so ideologicamente confiveis, inventa-se a exegese atravs da qual o
sentido correto da norma deve se buscar na vontade do legislador (cf. CRCOVA, Carlos Mara. Qu
hacen los jueces cuando juzgan? Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, n. 35, p. 7-17, 2001, p. 9).
164
Cf. GRAU, Ensaio e discurso..., op. cit., p. 39.
165
Id., ibid., p. 39 e 104; STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 113-114; e, na mesma linha,
KAUFMANN; HASSEMER, op. cit., p. 295, para quem um primeiro olhar sobre estes mtodos de
interpretao mostra, desde logo, que os prprios mtodos precisam de ser interpretados.
166
Cf. GRAU, Ensaio e discurso..., p. 104.
167
Ver, para tanto, KELSEN, A teoria pura do direito, op. cit., cap. 8, p. 387-397, onde o autor reconhece a
pluralidade de significaes de uma palavra, ou de uma seqncia de palavras, em que a norma se
exprime: o sentido verbal da norma no unvoco, o rgo que tem de aplicar a norma encontra-se perante vrias
significaes possveis. Segundo Kelsen, considerando a plurisignificao das normas, a interpretao da lei
no pode conduzir a uma nica soluo correta, mas, possivelmente, a vrias solues que tm igual
valor, muito embora apenas uma delas se torne, efetivamente, direito positivo quando da aplicao pelo
rgo competente. Para ele, a interpretao deveria desenvolver um mtodo que tornasse possvel
preencher ajustadamente a moldura prefixada. A teoria usual da interpretao quer fazer crer que a lei,
aplicada ao caso concreto, poderia fornecer, em todas as hipteses, apenas uma nica soluo correta

60
Ocorre que, com a necessidade de superao dos paradigmas do Estado
liberal e do positivismo jurdico, no h mais espao, nesta quadra da histria,
para as crenas de que o direito seja produzido pelo Poder Legislativo e de que
os juzes sejam la bouche de la loi, como pretendera Montesquieu
168
, sob pena de,
assim sendo, apenas se aumentar a discricionariedade quando da aplicao do
direito, coisa com a qual no se pode compactuar caso se queira construir uma
teoria do direito contemporneo, a partir de um paradigma de racionalidade
ps-metafsico.

1.2.2. A questo da aplicao: entre o mecanicismo e o decisionismo judicial

No interior do positivismo jurdico, a questo relativa aplicao do
direito remete, inevitavelmente, oscilao entre o mecanicismo e o
decisionismo, o que se evidencia, respectivamente, atravs das prticas ligadas
s noes de subsuno e de ponderao.
Isso implica, de um lado, a absoluta irresponsabilidade dos juzes, na
medida em que, nos casos fceis, o aplicador decidiria sempre mecanicamente; e,
de outro, a concordncia com a tese da discricionariedade judicial, uma vez que,
nos casos difceis, o aplicador decidira, livremente, de acordo com a sua prpria
conscincia.

(ajustada), e que a justeza (correo) jurdico-positiva desta deciso fundada na prpria lei. Dito de
outro modo, Kelsen admite que no h qualquer critrio com base no qual uma das possibilidades
inscritas na moldura do direito a aplicar possa ser preferida outra; no h qualquer mtodo segundo o
qual apenas uma, dentre as vrias significaes verbais de uma norma, possa ser destacada como correta:
a interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o mximo cuidado, a fico de que uma norma
jurdica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma s interpretao: a interpretao correta. Sobre a
interpretao do direito segundo a teoria kelseniana, ver CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade.
Interpretao como ato de conhecimento e interpretao como ato de vontade: a tese kelseniana da
interpretao autntica. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Org.). Jurisdio e hermenutica
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 121-149; BAHIA, op. cit., p. 307-311; e, ainda,
CHAMON JUNIOR, Teoria geral do direito moderno, op. cit., p. 44-46.
168
Ver, para tanto, SILVA, Processo, op. cit., p. 2, 16 e 89. A respeito das influncias do carter
antijudicirio da Revoluo Francesa, em face da submisso sem reservas do juiz lei, legitimado pelo
dogma francs da vontade geral, consultar AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justia social e
neoliberalismo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 43; e, em relao s razes histricas e
ideolgicas do controle meramente poltico de constitucionalidade realizado pelo Conselho
Constitucional, ver CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado. Porto Alegre: Safe, 1984, p. 27-29 e 94-100.

61
Tal paradoxo, contudo, encontra fundamento no imaginrio positivista de
que a aplicao auto-suficiente, isto , de que a aplicao ocorre em um
momento separado da interpretao e, tambm, da fundamentao: depois da
primeira e antes da segunda.
No seio do positivismo jurdico, o ato de aplicao do direito ainda ocorre
revelia das lies decorrentes do giro, ou guinada, lingstico, levado a cabo
com a invaso da filosofia pela linguagem: os juzes costumam se vangloriar do
fato de que, primeiro, decidem/aplicam e, somente depois, fundamentam/justificam
aquilo que foi decidido/aplicado
169
.
Contudo, isso se d simplesmente em razo do fato de que, ainda refm
do paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia, o positivismo acredita
que compreendemos porque interpretamos e, uma vez compreendido, aplicamos o
direito, de modo que a fundamentao, ou justificao, ocorreria apenas a
posteriori, visto que sua funo seria to-somente a de justificar, livre e
arbitrariamente, a deciso que foi tomada
170
.

1.2.2.1. Entre a subsuno das regras nos casos fceis e a ponderao dos princpios nos
casos difceis

Com a consolidao do imprio da lei, em face das codificaes ocorridas
a partir do final do sculo XVIII, consagra-se dogmaticamente a identificao do
direito com os textos legais, cujo estudo da interpretao inicia-se atravs da
Escola da Exegese, marcada pela doutrina da separao dos poderes, mediante a
qual se diminui, significativamente, o papel dos juzes, como j referido
anteriormente.

169
Ver, para tanto, STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica (jurdica): compreendemos porque interpretamos
ou interpretamos porque compreendemos? Uma resposta a partir do Ontological Turn. Anurio do
Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos (2003). So Leopoldo, p. 223-271, 2004, p. 223.
170
Destaque-se, aqui, a postura defendida por Streck (Hermenutica (jurdica)..., op. cit., p. 223-224), para
quem tal entendimento implica, necessariamente, acreditar que o juiz, quando aplica o direito, faz como
que uma espcie de atalho no processo cognitivo, atravs do qual possvel ultrapassar o abismo
gnosiolgico que angustia a humanidade desde que o logos suplantou o mito, como se ver mais adiante.

62
Do mesmo modo como ocorria com a interpretao em que cabia ao
intrprete apenas revelar a vontade da lei ou do legislador , a participao dos
juzes tambm podia ser considerada acessria quando da aplicao do direito,
haja vista que ela se mostrava supletiva da atividade legislativa.
Com efeito, uma vez identificado o texto legal mais adequado ao caso
concreto, com base nos cnones da hermenutica tradicional, passava-se,
imediatamente, aplicao do direito, que se dava atravs de um silogismo
lgico-dedutivo
171
.
Ocorre que, passados mais de dois sculos, poucas foram, de fato, as
alteraes substanciais no modo como o positivismo jurdico encara a questo da
aplicao do direito sobretudo no caso fceis, resolvidos pelas regras , que
continua a ser tratada como um processo lgico, operado de maneira
mecanicista.
Segundo Moreso
172
, a aplicao do direito ainda costuma ser entendida
como uma atividade subsuntiva, consistente na determinao da norma
individual que estabelece certa conseqncia normativa para o caso especfico.
Para tanto, necessrio apenas demonstrar que o referido caso individual uma
instncia do caso genrico ao qual uma norma jurdica aplicvel correlaciona-se
com a conseqncia normativa.
Entretanto, com o aumento da complexidade das relaes sociais, o
surgimento daqueles que passam a ser denominados casos difceis e,
conseqentemente, o incio da era dos princpios, especialmente a partir do

171
Nesse sentido, cumpre referir, por oportuno, que a conhecida teoria do silogismo j era defendida por
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Livraria Exposio do Livro, [s. d.], p. 17: O juiz
deve fazer um silogismo perfeito. A maior deve ser a lei geral; a menor, a ao conforme ou no lei; a
conseqncia, a liberdade ou a pena. Se o juiz for obrigado a elaborar um raciocnio a mais, ou se o fizer
por sua conta, tudo se torna incerto e obscuro. No mesmo sentido, ver GRAU, Eros Roberto. O direito
posto, o direito pressuposto e a doutrina efetiva do direito. In: ALVES, Alar Caff et al. O que a filosofia
do direito? Barueri: Manole, 2004, p. 47-48, para quem tal modo de aplicar e fundamentar o direito tambm
se encontra vinculado, historicamente, criao do Tribunal de Cassao francs, ocasio em que
Robespierre pronunciou um lindo discurso na Assemblia Nacional, atravs do qual se percebe,
nitidamente, a distino entre a interpretao, que exercida apenas pelo Legislativo, e aplicao do
direito, exercida pelos juzes, com base no denominado silogismo subsuntivo, em consonncia com o
previsto, anos mais tarde, nos arts. 4e 5 do Cdigo napolenico, que obrigava os juzes a decidir, mas os
impedia de interpretar, respectivamente.
172
Cf. MORESO, Jos Juan. Conflictos entre princpios constitucionales. In: CARBONELL, Miguel (Org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 99-100.

63
segundo ps-guerra
173
, evidenciam-se as insuficincias do imprio da lei e, do
mesmo modo, as limitaes da subsuno como a nica forma de aplicao do
direito.
Isso no significa, porm, que a subsuno deixe de desempenhar seu
papel na aplicao judicial. No se pode olvidar, nesse sentido, que o
positivismo jurdico a considera um elemento de racionalidade irrenuncivel em
qualquer caso, especialmente nos chamados casos fceis
174
.
Ocorre que, nesse contexto, passou-se a entender que o raciocnio lgico-
formal diz muito pouco a respeito dos princpios invocados para solucionar
casos difceis , cuja aplicao implica recorrer operao argumentativa da
ponderao
175
.
Assim sendo, pode-se afirmar que, se o positivismo postulava a tese da
subsuno, segundo a qual toda soluo jurdica direta e logicamente
deduzvel de premissas que oferecem os fatos, de uma parte, e da norma jurdica
a ser aplicada, de outra, agora ele tem que se adaptar substituio da clssica
forma de aplicar o direito pela noo de ponderao, haja vista que os textos
constitucionais mais modernos aliceram-se em princpios, e no em regras
176
.

173
Cf. ARIZA, La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo, op. cit., p. 241-242.
174
Destaque-se, aqui, que a racionalidade subsuntiva, para Moreso (op. cit., p. 104.), um pressuposto
necessrio para a justificao de todas os tipos de decises. Mais: para ele, se a aplicao do direito
consiste em resolver casos individuais atravs de razes conceituais , no h aplicao do direito sem
subsuno. Desse modo, em que pese ligada s teorias da argumentao jurdica, merece ateno a
postura adotada por Moreso (op. cit., p. 100), para quem a noo de ponderao no se contrape de
subsuno, mas apenas um passo conceitualmente prvio, que no s a faz possvel como tambm a
torna inevitvel. De outra banda, Sanchs (Constitucionalismo y positivismo, op. cit., p. 38-41) afirma que,
atualmente, se aceita que as decises judiciais tm sempre um componente valorativo, enquanto, para o
positivismo, como conseqncia bvia da tese da subsuno, o juiz no fazia mais do que aplicar
automaticamente a lei. Para ele, a subsuno revela-se como um modelo de aplicao do direito
absolutamente superado, uma vez que o que se exige, nesta quadra da histria, a ponderao e a
razoabilidade, isto , o modelo paleopositivista de interpretao e aplicao do direito mostra-se incapaz
de dar conta das exigncias trazidas pelo neoconstitucionalismo, como se ver mais adiante. Na mesma
linha, Kaufmann (op. cit., p. 26) refere que a concepo de que a determinao do direito no seria mais
do que uma subsuno do caso lei, dificilmente ser ainda defendida de forma sria por algum
metdico.
175
Cf. ARIZA, La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo, op. cit., p. 241-242. A respeito da insuficincia
da aplicao do direito atravs de processos silogsticos lgicos-dedutivos no paradigma do
neoconstitucionalismo, ver POZZOLO, Un constitucionalismo ambiguo, op. cit., p. 193.
176
Ver, para tanto, ZAGREBELSKY, op. cit.., p. 117: Segn el punto de vista tradicional del positivismo jurdico,
los principios del derecho desenpean una importante funcin supletoria, integradora o correctiva de las reglas
jurdicas. Los principios operaran para perfeccionar el ordenamiento y entraran en juego cuando las otras normas
no estuvieran en condicin de desarrollar plena o satisfactoriamente la funcin reguladora que tienen atribuida
[] Esto deriva del persistente prejuicio de pensar que, en realidad, las verdaderas normas son las reglas,

64
Dito de outro modo, ao se falar da aplicao dos princpios, argumenta-se,
freqentemente, que a operao da subsuno no se mostra adequada, devendo
ser substituda por uma operao denominada ponderao modo de aplicao
do direito que considerado um dos elementos centrais na cultura do
neoconstitucionalismo, como se ver mais adiante , atravs da qual se d uma
espcie de sopesamento dos princpios incidentes ao caso concreto
177
.
Segundo Guastini
178
, a ponderao pode ser caracterizada,
resumidamente, por (a) ocorrer somente entre princpios em conflito, no se
aplicando a ela nenhum dos trs critrios gerais para a resoluo de antinomias:
lex superior derogat lex inferiori, lex posterior derogat lex priori e lex specialis derogat
lex generali; (b) consistir no estabelecimento de uma hierarquia axiolgica entre
os princpios em conflito, resultante da atividade subjetiva do intrprete; (c) no
poder ser realizada em abstrato, mas apenas perante um determinado caso
concreto, o que configura a chamada hierarquia mvil
179
.
Entretanto, alerta Moreso
180
, necessrio levar em conta o fato de que a
ponderao, nos termos apresentados por Guastini, entre muitos outros
positivistas, significa o resultado de uma atividade subjetiva e particularista,
que, ao fim e ao cabo, no pode ser justificado, isto , os conflitos entre
princpios no podem ser solucionados de uma forma capaz de ser controlada
racionalmente, tendo em vista que sua motivao no se encontra sujeita a
qualquer tipo de controle.

mientras que los principios son un plus, algo que slo es necesario como vlvula de seguridad del ordenamiento.
Una vez ms, el positivismo se revela como una ideologa distorsionadora en el campo del derecho.
177
Nesse sentido, Sanchs (Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, op. cit., p. 142-143) afirma que a
ponderao pretende ser um mtodo para a fundamentao do enunciado de preferncia referido ao caso
concreto; um auxlio para resolver conflitos entre princpios do mesmo valor ou hierarquia, cuja regra
constitutiva pode ser resumida a partir da frmula alexyana: quanto maior for o grau de no-satisfao ou
de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia da satisfao do outro.
178
Ver, para tanto, GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios de teora e metateora del derecho. Barcelona:
Gedisa, 2000. Destaque-se, contudo, que o referido autor defende uma concepo ctica da interpretao
jurdica, segundo a qual a atribuio de sentido fruto da vontade, e no do conhecimento.
179
Sobre as diferentes concepes de princpios e de ponderao adotadas no mbito da teoria da
argumentao, consultar ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. 2. ed. So Paulo: Landy, 2005;
ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica. 2. ed. So Paulo: Landy, 2002;
VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003; BARCELLOS, Ana Paula de.
Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
180
Cf. MORESO, op. cit., p. 103-105.

65
Isso porque a ponderao termina por adotar a idia inerente subsuno
de que o processo aplicativo pode ser dar logicamente e por meio de uma srie
de regras, porm com uma agravante: compete ao aplicador escolher,
livremente, o que deve preponderar quando do sopesamento dos princpios,
durante a anlise do caso concreto, o que demonstra, nitidamente, como a
ponderao tambm pode permanecer atrelada filosofia da subjetividade,
mantendo-se, assim, refm de um modo metafsico de pensar e (re)produzir o
direito
181
.
Alis, nesse mesmo sentido, adverte Sanchs
182
, na esteira do que diz
Comanducci, que no se pode negar o carter valorativo e a margem de
discricionariedade que comporta tal juzo de ponderao. No so toa,
portanto, as inmeras crticas formuladas ponderao como abertura ao
decisionismo e subjetividade judicial em detrimento das prerrogativas do
legislador
183
.
Levando em considerao os reflexos causados pelos dualismos, ou cises
metafsicas entre regras e princpios, casos fceis e casos difceis, subsuno e
ponderao , imanentes ao positivismo jurdico e ao paradigma epistemolgico
da filosofia da conscincia que exsurge a problemtica ligada

181
Cumpre referir, aqui, no entanto, que a ponderao, ao contrrio do sustentado por Guastini e outros
tantos, no pode ser entendida como o resultado de uma atividade radicalmente subjetiva que pressupe
um juzo de valor absolutamente irrestrito, caso se pretenda pensar ps-metafisicamente a teoria do
direito contemporneo. Isso porque os juzos de valor aplicados pelo intrprete esto sempre compelidos,
isto , apresentam uma srie de limites, de modo que no possvel e acessvel qualquer soluo, ao bel
prazer do seu aplicador, como se no houvesse um mbito de elegibilidade da soluo nos casos difceis,
sob pena de, assim no sendo, a ponderao legitimar formalmente aquilo que, na verdade, uma prtica
decisionista, como se ver mais adiante.
182
Cf. SANCHS, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, op. cit., p. 151-153, para quem, no entanto, a
ponderao no estimula o subjetivismo e, tampouco, um mtodo vazio ou que conduza a qualquer
conseqncia, pois, em que pese no tenha o condo de garantir uma e somente uma resposta para todo
caso prtico, indica aquilo no que h de se fundamentar para resolver um conflito constitucional, isto ,
at onde tem de mover-se a argumentao.
183
Nesse exato sentido, Souza Cruz (Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 195) refere que, a partir
do final da dcada de 80, a ponderao passa a sofrer inmeras crticas, dentre as quais se destacam: (a) a
desnaturao do princpio da separao de poderes; (b) a limitao da supremacia constitucional pela
transformao dos tribunais constitucionais em assemblias constituintes; (c) a desnaturao dos direitos
fundamentais e da unidade normativa da Constituio; (d) a politizao do judicirio, por meio de
decises utilitaristas de custo/benefcio sociais; (e) o deslocamento da deciso para o campo do arbtrio
puro, em que manifestam-se as preferncias pessoais dos juzes; (f) a irracionalidade metodolgica. Tais
crticas, contudo, decorrem, evidentemente, da leitura equivocada, como se ver mais adiante no
sentido de que os princpios no diminuem a indeterminao do direito, ao menos a indeterminao ex
ante, mas, ao contrrio, a incrementam.

66
irresponsabilidade e discricionariedade judicial, associada freqentemente
doutrina da Jurisprudncia de valores
184
.
Muito embora, gramaticalmente, os termos irresponsabilidade e
discricionariedade signifiquem coisas distintas, pode-se dizer tranqilamente que
existe uma aproximao semntica entre ambos, na medida em que, no plano
jurdico, de uma maneira ou de outra, remetem ao descompromisso dos juzes
quando da aplicao do direito.

1.2.2.2. A irresponsabilidade judicial como resultado da subsuno

Com efeito, a problemtica da irresponsabilidade pode ser facilmente
vinculada questo da aplicao do direito atravs da subsuno: o juiz estaria
imune ao decidir os casos fceis mediante a aplicao das regras existentes no
ordenamento jurdico e a utilizao do instrumentrio disponibilizado pela
dogmtica jurdica
185
.

184
A respeito das implicaes da adoo da Jurisprudncia de valores que infelizmente no poder, aqui,
ser analisada, em razo dos limites do presente trabalho , ver as fortes crticas de SOUZA CRUZ,
Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 196-209 e 232-244; id., Habermas e o direito brasileiro, op. cit.,
p. 197-198; A respeito dos riscos de uma jurisdio constitucional ativa, ver, tambm, a posio de LEAL,
Rogrio Gesta. As potencialidades lesivas democracia de uma jurisdio constitucional interventiva.
Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica Direito, Estado e Democracia, Porto Alegre, n. 4, p. 353-410,
2006; e, especialmente, de MAUS, Ingeborg. O judicirio como superego da sociedade sobre o papel da
atividade jurisprudencial na sociedade rf. Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito da UFPE,
Recife, n. 11, p. 125-156, 2000, para quem a diluio da separao de poderes, provocada pela
Jurisprudncia de valores, coloca em xeque a democracia. Partindo da obra de Marcuse, relativa aos efeitos
da perda da figura paterna na formao da identidade pessoal e na capacidade de socializao da criana,
Maus entende que o Tribunal Constitucional alemo vem substituindo a funo do pai de tutor em
face da orfandade da sociedade germnica, sentimento cuja intensidade aumenta, sobretudo, com os
resultados na Segunda Guerra Mundial. Em sntese, Maus afirma que, desde o incio de seu
funcionamento, o tribunal de Karshuhe assumiu uma posio de guardio da lei e da autoridade, em uma
nao derrotada, humilhada e destruda pela guerra.
185
A respeito do tema, ver, obrigatoriamente, CAPPELLETTI, Mauro. Juzes irresponsveis? Porto Alegre:
Safe, 1989, obra em que se apresentam os inmeros significados que pode adquirir a responsabilidade
judicial, destacando a existncia de uma relao diretamente proporcional entre poder e responsabilidade
em um sistema democrtico: (a) responsabilidade poltica, (b) responsabilidade social, (c)
responsabilidade jurdica do Estado e (d) responsabilidade jurdica do juiz. Em seu estudo, Cappelletti
destaca a responsabilidade social cuja principal diferena com a responsabilidade poltica se d em
razo da prestao de contas ocorrer perante a sociedade, e no os rgos polticos , tendo em vista o
crescimento sem precedentes pelo qual passa o Poder Judicirio, especialmente a partir da Segunda
Guerra Mundial, e, sobretudo, o reconhecimento do papel criativo dos juzes, que assumem a destacada
funo de assegurar o cumprimento os direitos fundamentais, em consonncia com o advento daquilo que
se entende por Estado Democrtico de Direito.

67
Destaque-se, aqui, o papel exercido pelos verbetes e ementas
jurisprudenciais, pelas smulas vinculantes, ou no, e, inclusive, pelo prprio
texto da lei
186
, utilizados todos como elementos que reforam sobremodo o
descomprometimento dos juzes no exerccio das suas funes, na medida em
que substituem quando no dispensam a fundamentao das decises e,
assim, possibilitam que todos os casos concretos possam ser tratados
uniformemente e enquadrados em padres e modelos pr-determinados.
de notrio conhecimento que, munidos de uma quantidade interminvel
de standards jurdicos, os juzes prolatam seus despachos, sentenas e acrdos,
transferindo a responsabilidade de decidir para os instrumento colocados
disposio pela dogmtica jurdica
187
.
Nesse sentido, no se pode olvidar que boa parte da magistratura
brasileira ainda sustenta que, ao aplicar o que diz a lei, o juiz no teria qualquer
responsabilidade, ou mesmo culpa no obstante todas as implicaes
psicanalticas que tal expresso possa conter , no que diz respeito ao contedo e
aos efeitos das decises por ele prolatadas.
Trata-se, com efeito, de conseqncia daquilo que Warat denominou, com
a propriedade que lhe inerente, sentido comum terico dos juristas, isto ,
um sistema de produo da subjetividade que coloca os juristas na posio de meros
consumidores dos modos institudos da semiotizao jurdica
188
.
Assim, ao estabelecer um conjunto de pr-conceitos, crenas, fices,
fetiches, hbitos, esteretipos, representaes que, por intermdio da dogmtica
jurdica, disciplinam, anonimamente, a produo social da subjetividade dos
operadores da lei e do saber do direito
189
, o sentido comum terico amputa as
possibilidades de interpretao e de aplicao, uma vez que nenhum homem

186
Ver, para tanto, STRECK, Hermenutica jurdica, op. cit., sobretudo o cap. 5.
187
Ver, para tanto, RAMOS FILHO, Wilson. Direito ps-moderno: caos criativo e neoliberalismo. In:
MARQUES FILHO, Agostinho Ramalho et al. Direito e neoliberalismo: elementos para uma leitura
interdisciplinar. Curitiba: Edibej, 1996.
188
Cf. WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito II. A epistemologia jurdica da modernidade. Porto
Alegre: Safe, 1995, p. 69.
189
Id., ibid., p. 96.

68
pronuncia legitimamente palavras de verdade se no (reconhecido) de uma comunidade
cientfica, de um monastrio de sbios
190
.

1.2.2.3. A discricionariedade judicial como resultado da ponderao

A problemtica da discricionariedade, por sua vez, encontra-se
diretamente atrelada questo da aplicao do direito atravs da ponderao: o
juiz poderia fazer uso de sua discricionariedade ao deparar-se com casos
difceis, ocasio em que deveria invocar e sopesar os princpios que entender
mais adequados ao caso
191
.
Nessa linha, mostra-se bastante didtica e elucidativa a diviso analtica
apresentada por Guastini
192
, para quem existem (a) casos particulares que
seguramente caem no campo da aplicao da norma, (b) casos particulares que
seguramente ficam de fora do campo de aplicao da norma e, por fim, (c) casos
particulares em relao aos quais a aplicabilidade da norma dbia, incerta,
discutvel, contestvel.
Tendo como referncia tal distino, pode-se dizer que justamente sobre
essa terceira hiptese, cujos casos so adjetivados de difceis ou complexos, que se
funda a tese da discricionariedade judicial presente tanto em Kelsen
193
, como

190
Id., ibid., p. 68.
191
Nesse sentido, ver, por todas, a clssica formulao do art. 1 do Cdigo Civil suo: I. A lei
aplicvel a todas as questes jurdicas, para as quais contenha, segundo sua letra e interpretao, uma
regra. II. Se no puder ser retirada qualquer prescrio da lei, o juiz deve decidir de acordo com o
costume e, na falta tambm deste, segundo a regra que ele prprio estabeleceria se fosse legislador. III.
Neste ltimo caso, o juiz segue a doutrina consagrada e a tradio (cf. KAUFMANN; HASSEMER, op.
cit., p. 284, n. 10).
192
Cf. GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 129-144.
193
Segundo Kelsen (A teoria pura do direito, op. cit., p. 388), existe uma relativa indeterminao do ato de
aplicao do direito, na medida em que a norma do escalo superior no pode vincular em todas as
direes o ato atravs do qual aplicada: tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de
livre apreciao, de tal forma que a norma do escalo superior tem sempre, em relao ao ato de produo
normativa ou de execuo que a aplica, o carter de um quadro ou moldura a preencher por este ato.
Ainda na mesma linha, prossegue Kelsen (A teoria pura do direito, op. cit., p. 393): A questo de saber qual
, dentre as possibilidades que se apresentam nos quadros do direito a aplicar, a correta no sequer
segundo o prprio pressuposto de que se parte uma questo de conhecimento dirigido ao direito
positivo, no um problema de teoria do direito, mas um problema de poltica do direito. A tarefa que
consiste em obter, a partir da lei, a nica sentena justa (certa) ou o nico ato administrativo correto , no
essencial, idntica s nicas leis justas (certas). Assim como da Constituio, atravs da interpretao, no
podemos extrair as nicas leis corretas, tampouco podemos, a partir da lei, por interpretao, obter as

69
em Hart
194
, e, ainda, aprofundada por seus discpulos Raz
195
e Carri
196
isso
porque um positivista no pode e no deve limitar-se a fazer juzos mecnicos
quando se depara com normas vagas e ambguas ou com situaes para as quais
no haja normas previstas
197
.

nicas sentenas corretas. Na mesma linha, Crcova (op. cit., p. 10) refere que Kelsen, o grande jurista do
sculo XX, criticou as teses que se inspiraram na doutrina de Montesquieu e defendeu a atividade
interpretativa do juiz como um ato complexo em que se conjugam conhecimento e vontade, criao e
aplicao da lei, isto , pensou a norma como um marco aberto de possibilidades: o juiz conhece a
multiplicidade de opes que ela lhe oferece para, ento, dar contedo a sua sentena e cria uma soluo
ad hoc, na medida em que escolhe uma de tais opes.
194
Hart, por sua vez, posiciona-se contra a aplicao mecnica das normas e entende que a textura aberta do
direito responsvel pela necessidade de interpretao, ao menos, nos caso difceis. A textura aberta dos
conceitos uma conseqncia de duas incapacidades dos seres humanos: o relativo desconhecimento do
futuro e a relativa indeterminao de propsitos, de modo que um ser onisciente no enfrentaria,
portanto, problemas de textura aberta. Assim sendo, aponta Hart, entre normas gerais e casos individuais
existe um abismo conceitual que apenas a interpretao pode salvar. A razo disso bastante clara: se a
necessidade de interpretar os textos jurdicos uma conseqncia de que os fatos no so etiquetados
quando da aplicao das normas, ento necessrio assinalar que, tanto nos casos fceis como tambm
nos casos difceis, os fatos no oferecem etiquetas que possam servir para evitar o processo interpretativo.
No necessrio repetir os argumentos que os cpticos formularam para demonstrar que o direito est
radicalmente indeterminado, isto , que a aplicao de normas seria, no dizer de Kripke, um salto s cegas
(cf. NAVARRO, op. cit., p. 150-153). Nesse contexto, a tarefa do juiz vista como constitutiva, posto que
existe sempre uma margem de discricionariedade na eleio de uma determinada soluo, no cabendo
por em dvida a natureza criativa de dita tarefa. Como as palavras so ambguas e vagas, quando os
juzes lem as normas tm que estabelecer o adequado sentido com que elas tm sido empregadas, o que
supe descartar certas significaes possveis e acolher outras. Esta operao no puramente mecnica
ou intelectiva; implica vontade, deciso, juzo de valor, preferncia, construo do caso e de sua soluo
(cf. CRCOVA, op. cit., p. 12).
195
Segundo Raz, representante mais qualificado do positivismo excludente, o sistema jurdico autoriza os
juzes a decidir discricionariamente nos casos de lacuna e nos casos cuja aplicao das normas enfrente-
se com uma razo moral relevante de acordo com um raciocnio moral alheio ao direito. Desse modo,
Raz no faz outra coisa seno manter radicalmente a tese da discrio judicial que Hart considerou que
constitua tambm uma tese tipicamente positivista. A peculiaridade da posio de Raz est em sustentar
que, em tais casos, o juiz no aplica o direito, mas sim a moral, e que, ao faz-lo, o juiz no vai contra o
direito, porque o prprio direito assim o autoriza. De acordo com essa interpretao, a tese das fontes
sociais, a tese da identificao objetiva e a tese da separao no so afetas, pois, nesses casos, em que o
sistema jurdico autoriza o juiz a decidir sobre bases morais o que ocorre com mero carter contingente
, o juiz decide saindo do direito, que primeiro foi identificado objetivamente por referncia s suas fontes
sociais, utilizando um raciocnio moral porque o direito (socialmente estabelecido e objetivamente
identificado) o autoriza a faz-lo, o que no converte esse raciocnio moral em parte do direito (cf.
HIERRO, op. cit., p. 291).
196
Carri, ao fundar sua teoria da discricionariedade judicial, baseia-se em dois tipos de controvrsias: de
um lado, existem as controvrsias cuja soluo bvia e, portanto, automtica, visto que ingressaram no
campo de aplicao de determinada norma, ou a ele escapam; de outro, existem controvrsias cuja
soluo no bvia e, portanto, no podem ser automticas, porque caem na zona da penumbra, devendo
ser decididas discricionariamente. No entanto e tal objeo parte do prprio Carri , a questo pode ser
resumida, ao fim e ao cabo, da seguinte maneira: quem decide se um caso cai na zona de luz ou na zona de
penumbra? Quem traa a fronteira entre as duas reas? Os juzes, obviamente! Eles so quem usam a
discricionariedade no apenas para decidir a soluo de controvrsia que cai na zona da penumbra, mas
tambm para decidir se uma controvrsia cai, ou no, na zona de luz, o que significa dizer que a prpria
penumbra o resultado da discricionariedade dos juzes (cf. GUASTINI, Das fontes s normas, op. cit., p.
147-148) o que, sem dvida alguma, evidencia, nitidamente, o quanto tal modo de aplicar ainda
continua refm da filosofia da subjetividade.
197
Segundo Campbell (op. cit., p. 318), todos os positivistas defendem, em alguma medida, juzos
discricionais, ao menos como solues do tipo o segundo melhor, que podem ser a melhor prtica quando o
aplicador se depara com normas formalmente ms. As regras bastante arbitrrias da interpretao do
direito legislado podem ser vistas como mecanismos artificiais para limitar tal discrio de uma forma em

70
Nesse contexto, reforando a tese da discricionariedade judicial, pode-se
apontar, a ttulo meramente exemplificativo, dois fatores ainda muito presentes
em pleno sculo XXI que procuraram conservar a idia liberal de segurana
jurdica, escondendo a arbitrariedade dos juzes, na medida em que terminam
por contribuir para que estes no se sintam responsveis por seus atos e suas
decises.
O primeiro exemplo, legado do racionalismo cartesiano, o princpio da
neutralidade equivocadamente confundido, por muitos, com o princpio da
imparcialidade
198
, segundo o qual o juiz, da mesma forma que o cientista
moderno, deve afastar-se do objeto a ser observado, a fim de que no interfira
ideologicamente no processo de anlise.
Ocorre que, segundo Cappelletti
199
, todo o elemento do ato (humano, em
geral; e jurdico, em especial) reporta-se sempre e necessariamente a um valor,
que precisamente o que pe em movimento; causa (origem) e fim (meta) da
vontade humana, o que significa dizer que a pretendida neutralidade radica em
uma ideologia bastante clara: a aceitao e a conservao.
Ademais, merece destaque o fato de que, ainda que as normas jurdicas o
vinculem, a neutralidade poltica do intrprete no caso, do juiz s existe nos
livros e nos discursos jurdicos. Na prxis do direito, ela inevitavelmente se
dissolve, eis que todas as decises jurdicas porque jurdicas so decises
polticas
200
.
Nesse sentido, radicalizando contra o mito da neutralidade, Faria
201

sustenta que, sob certo ponto de vista, os cidados estariam melhor informados

que se comprometem menos os ideais, tais como a certeza e a conclusividade, em que o positivismo
jurdico descansa.
198
Sobre a diferena entre o mito da neutralidade e o princpio da imparcialidade, que diz respeito, entre
outras coisas, oferta de iguais oportunidades s partes, ver, por todos, PORTANOVA, Rui. Motivaes
ideolgicas da sentena. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
199
Cf. CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologias, sociedad. Buenos Aires, EJEA, [s.d.], p. 396.
200
Cf. GRAU, op. cit., p. 51 e 204-205.
201
Ver, para tanto, SILVA, Processo e ideologia, op. cit., p. 79.

71
das razes de decidir de cada magistrado, caso suas inclinaes ideolgicas
fossem conhecidas, e no encobertas pelo vu da neutralidade
202
.
Em suma, pode-se afirmar que o legado racionalista tem participao
especial na consolidao do mito da neutralidade dos juristas, que, com base em
tal crena, acabam permeveis s ideologias dominantes, sustentculos do
sistema, a que eles servem, apesar de convencidos de estarem a fazer cincia
pura.
O segundo exemplo, de carter indiscutivelmente simblico, o milenar
uso da toga, que exsurge dentro do espao sagrado do Judicirio. Observe-se,
nesse caso, que, no obstante os professores universitrios terem abandonado a
toga, os mdicos vestirem cada vez menos a bata e, depois do Conclio Vaticano
II, os padres terem sido dispensados do uso permanente da sotaina, os
magistrados e os restantes membros da profisso judiciria continuam, contra
tudo e todos, a vestir a toga, que se constitui, hoje, o mais antigo uso civil ainda
em vigor
203
.
Na realidade, a toga comumente usada pelos juzes nos tribunais tem, a
toda evidncia, importante participao no ritual que reclama uma purificao,
(en)cobrindo um duplo corpo: o corpo da personagem que a veste e o corpo
invisvel do social
204
.
Assim sendo, pode-se dizer, na esteira de Garapon
205
, que a toga exerce
no s a funo de pr, temporariamente, fim s imperfeies do juiz,
subtraindo-o da sua condio de mortal, mas, tambm, de transformar-se em
uma espcie de escudo protetor, que permite o uso de uma violncia legtima,

202
Cf. FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direito e justia. A funo social do Judicirio. So Paulo: tica, 1989, p.
163.
203
Nesse sentido, assim como em relao ao fato de os juzes norte-americanos permanecerem dispondo
de um pequeno martelo para impor o respeito pelo silncio, e os juzes ingleses continuarem ostentado
suas perucas, ver GARAPON, Antoine. Bem julgar. Ensaio sobre o ritual judicirio. Lisboa: Piaget, 1997, p.
73-82.
204
Id., ibid., p. 85.
205
Id., ibid., p. 85. Nessa mesma linha, cumpre referir a forte crtica de Tocquville (apud GARAPON, op.
cit., p. 85-86): Quando vejo, entre ns, certos magistrados a tratarem bruscamente as partes ou a
dirigirem-se s mesmas com bons modos, a encolherem os ombros perante os meios da defesa ou a
sorrirem com complacncia face enumerao das acusaes, gostaria que algum se dispusesse a retirar-
lhes a toga, para saber se, uma vez vestidos como simples cidados, isso no lhes traria memria a
dignidade natural da espcie humana.

72
isto , uma violncia que no suja as mos de quem a exerce, tendo em vista que
esse uso autorizado pelo ritual
206
.
O significado da toga, contudo, no se esgota nas funes purificadora e
protetora. Ela marca tambm a prevalncia do parecer sobre o ser, na medida em
que se trata de uma veste institucional que cobre quem a usa, isto , na medida
em que o homem que a veste exterioriza evidencia, explicita, manifesta a
superioridade da instituio sobre o homem, tendo em vista que j no ele
quem habita sua veste, mas sim esta que o habita
207
.
Ao contrrio do que diz o provrbio no o hbito que faz o monge , no
processo, refere Garapon
208
, o hbito que faz o juiz. O homem convocado para
decidir refugia-se na generalidade da funo: ele a sua vestimenta e, assim
sendo, est apto a assumir o seu papel, de modo que possa endossar
subjetivamente a responsabilidade pelos seus atos decisrios e,
conseqentemente, no possa receber qualquer tipo de represlia
209
.
Dito de outro modo, ao (in)vestir (n)o poder da toga, o juiz se esconde e,
simultaneamente, liberta-se dele prprio, isto , despersonaliza-se como se
estivesse a usar uma mscara, cuja finalidade , posteriormente, impedir que
venha a ser reconhecido ao retornar vida mundana
210
. Em suma, a toga no
apenas transmite segurana quele que a veste, mas, sobretudo, autoriza e
socializa a violncia simblica, ou no que se pratica. Da boca do juiz togado
e de sua caneta que sair um discurso convencionalmente tido como
verdadeiro: vestimenta institucional corresponde a verdade institucional. Ou
melhor: a toga , em si mesma, discurso; , portanto, uma vestimenta que diz

206
Nesse sentido, destaca-se a lio de CALAMANDREI, Piero. Eles, ou juzes, vistos por ns, os advogados.
6. ed. Lisboa: Livraria Clssica, [s.d.], para quem: A justia coisa muito sria; mas precisamente por
isso, senhor juiz, no preciso que o senhor, da sua mesa me faa essa cara feia. Essa mscara feroz com
que o senhor me olha intimida-me e leva-me a ser prolixo, enquanto espero ler um sinal de compreenso
nesse rosto de pedra. Para nos entendermos como pessoas sensatas, preciso estarmos dispostos a sorrir
tambm: com um sorriso poupamo-nos tantos discursos inteis! A cara feia uma parede, o sorriso uma
janela. Senhor juiz, estou aqui embaixo, esgoelando-me para falar de assuntos importantssimos, como so
os da liberdade e da honra de um homem. Seja gentil, senhor juiz: de vez em quando, para que eu perceba
que o senhor est em casa, aparea janela.
207
Cf. GARAPON, op. cit., p. 86.
208
Id., ibid., p. 86-88.
209
Id., ibid., p. 86-88.
210
Id., ibid., p. 86.

73
muito, pois d forma ao discurso, sustentando-o. O discurso da toga, enfim, o
que representa a linguagem da lei, imunizando o juiz que faz uso da primeira ao
aplicar a segunda
211
.
Desta forma, levando em considerao os exemplos apresentados,
observa-se que a tese da discricionariedade judicial permanece como que oculta,
encoberta, escondida pelos dogmas do positivismo jurdico, em que pese se
mostre absolutamente inadequada se confrontada com as transformaes que
vm ocorrendo, especialmente nesta mudana de sculo, tanto no campo do
direito, do Estado e da sociedade, como, tambm, no campo da filosofia, a partir
do qual se busca sustentar tais construes tericas.
Em sntese, o problema reside no fato de que, no havendo regras capazes
de determinar o modo como deva se dar a ponderao e no havendo critrios
determinados para controlar tal discricionariedade, incorre-se, inevitavelmente,
em um decisionismo com o qual nenhuma teoria do direito que pretenda ser, de
fato, contempornea possa compactuar, sobretudo, nessa quadra da histria.

1.2.3. A questo da fundamentao: de onde vem e/ou at onde vai a validade
do direito

A teoria do direito, atravs de suas mais variadas matrizes, procura
resolver, entre muitas outras coisas, o problema relativo ao fundamento do
direito, isto , a validade do direito, sobretudo nos sistemas jurdicos
contemporneos, marcados por seu crescente nvel de complexidade.
Com efeito, na medida em que a teoria jusnaturalista fracassa na sua
tentativa de encontrar a fonte legitimadora do direito moderno, o positivismo
jurdico herda a difcil tarefa de desenvolver novas formas capazes de dar conta
da fundamentao do direito no sculo XX, em harmonia com as radicais
transformaes ocorridas na sociedade e, sobretudo, no universo das cincias.

211
Id., ibid., p. 90-92.

74
No entanto, considerando a amplitude da referida problemtica, preciso
reconhecer a necessidade de delimitar a abordagem a ser desenvolvida, tendo
em vista que o presente ponto tem como objetivo somente a realizao de breves
apontamentos acerca das solues apresentadas questo do fundamento de
validade do direito por aqueles que podem ser considerados os principais
expoentes do positivismo jurdico.
Assim sendo, apresentar-se-o as linhas gerais das teorias jurdicas
desenvolvidas por Kelsen, Bobbio e Hart positivistas que se voltaram questo
da fundamentao das normas e dos sistemas jurdicos , de modo que se possa,
ao final, avaliar a (in)capacidade de suas formulaes acerca da fundamento de
validade para sustentar, filosoficamente, a construo de uma teoria do direito
contemporneo que no incorra nas aporias do famoso trilema de Mnchhausen
212
.

1.2.3.1. Kelsen e a norma fundamental

Kelsen, um dos juristas mais importantes do sculo XX
213
, ao desenvolver
a teoria pura do direito
214
obra que representa um verdadeiro marco na histria

212
Ver, para tanto, ALBERT, Hans. Tratado da razo crtica. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1976, p. 24-28,
onde apresentado o problema denominado trilema de Mnchhausen que o famoso baro da mentira
teve que solucionar. Segundo o referido trilema, a busca pelo fundamento ltimo leva a trs alternativas:
(I) um regresso ao infinito, que parece resultar da necessidade de sempre, e cada vez mais, voltar-se atrs
na busca de fundamentos, mas que, na prtica, no passvel de realizao e no proporciona nenhuma
base segura; (II) um crculo lgico na deduo, que resulta da retomada, no processo de fundamentao, de
enunciados que j surgiram anteriormente como carentes de fundamentao, e o que, por ser logicamente
falho, conduz do mesmo modo a nenhuma base segura; (III) uma interrupo do procedimento em um
determinado ponto, o que, ainda que parea realizvel em princpio, envolveria numa suspenso
arbitrria do princpio da fundamentao suficiente. Sobre o tema e sua adaptao para o problema da
validade do direito, ver STRECK, Hermenutica (jurdica)..., op. cit., p. 230.
213
Kelsen provm do neopositivismo ou positivismo lgico do Crculo de Viena formado em torno de
Rudolf Carnap. Segundo esta corrente filosfica apenas tem sentido e compreensvel o que pode ser
verificado logicamente (hoje encontra-se este pensamento sobretudo na filosofia analtica). As proposies
metafsicas, especialmente aquelas sobre o contedo dos valores e normas, no tm, por isso, sentido. As
valoraes so vistas como mera expresso de sentimentos (cf. KAUFMANN, op. cit., p. 21; e, tambm,
KAUFMANN; HASSEMER, op. cit., p. 178). Sobre tal autor, ver, ainda, ALBUQUERQUE, Paulo Antnio
de Menezes. Kelsen, Hans. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de filosofia do direito. So
Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 504-508.
214
Cf. KELSEN, Hans. A teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003; e, resumidamente, em
SGARBI, Adrian. Teoria pura. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de filosofia do direito.
So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 808-814. Muito embora no caiba, em face da
delimitao do tema, desenvolver maiores comentrios e observaes a respeito da teoria pura do direito,
cumpre referir, aqui, algumas consideraes. Com efeito, ao elaborar sua teoria, Kelsen pretende estudar

75
do positivismo normativista
215
, deparou-se com o surgimento de indagaes
como o que fundamenta a unidade e a pluralidade de normas?, por que que uma
determinada norma pertence a uma determinada ordem?, por que que uma norma vale,
isto , qual o seu fundamento de validade?, o que fez com que ele passasse a se
preocupar com a questo do fundamento de validade das normas em um

seu objeto direito positivo atravs do princpio da pureza metdica responsvel pela exatido e
objetividade inerentes a toda cincia , o que significa dizer que a cincia jurdica deve estar isenta de
qualquer contedo ideolgico, pressuposies metafsicas, juzos de valor, etc. Nesse sentido, sua obra
representa um verdadeiro marco para a estrutura do direito positivo, na medida em que toma a cincia
positiva como ponto de partida para o seu projeto epistemolgico: depurar o objeto da cincia jurdica,
atravs da idia de neutralidade ideolgica pressuposto de validade do mtodo cientfico , a fim de
tornar evidentes as condies de positividade da cincia jurdico-positiva. Dito de outro modo, a
preocupao de Kelsen nunca esteve voltada diretamente ao direito, mas, sim, cincia jurdica. A
pergunta a partir da qual ele desenvolve a sua teoria foi como se pode pensar cientificamente o direito, isto , o
que a cincia do direito?, e no o que o direito? Isso no quer dizer, evidentemente, que Kelsen negasse o
valor do conhecimento produzido pelas outras reas do saber no que se refere ao direito. Sua meta,
contudo, era caracterizar o objeto da cincia jurdica como o objeto de um saber autnomo, regido por leis
que lhe so prprias. Desse modo, a cincia do direito deve pretender apenas construir um conhecimento
que tente responder s perguntas o que e como o direito?, sem procurar explicit-lo, transform-lo,
justific-lo e, tampouco, desqualific-lo a partir dos pontos de vista que lhe so alheios. Trata-se, com
efeito, de uma exigncia metodolgica fundamental, que define o sentido da idia de pureza, que, para
ele, est na forma de olhar, e no na coisa olhada. A teoria pura do direito, ao fim e ao cabo, uma
epistemologia jurdica: um olhar objetivo, metdico e rigoroso sobre a dogmtica jurdica existente.
uma cincia das cincias jurdicas, ou melhor, a ltima grande tentativa de elaborar uma teoria
cientfica do direito como teoria autnoma, sistemtica e unitria (cf. PEPE; WARAT, op. cit., p. 70-77).
215
Cf. KAUFMANN; HASSEMER, op. cit., p. 179; e, ainda, KAUFMANN, op. cit., p. 21. Sobre o tema,
consultar ainda SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 112-124; mas, sobretudo,
AMARAL, Francisco. Normativismo. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de filosofia do
direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 608-611, para quem normativismo termo
que se usa na Teoria do Direito em dois sentidos: de um lado, representa a concepo segundo a qual o
direito consiste essencialmente em normas ou conjuntos de normas que disciplinam e orientam a vida em
sociedade, o que faz com que o conceito de norma, no qual est implcito um dever-ser (Sollen), seja o
conceito central do direito; e, de outro, mais restritivo e predominante, representa a teoria pura do
direito, desenvolvida por Hans Kelsen, segundo a qual necessrio desvincular o direito de qualquer
valorao poltica, filosfica, ideolgica ou social, limitando-o anlise da estrutura lgica das normas
que o constituem. Segundo Amaral (op. cit., p. 608-609), o normativismo se caracteriza, entre outros
aspectos, pelas seguintes teses: (a) o conceito de norma o conceito central do direito, tendo em vista que
o direito consiste essencialmente em um conjunto de normas; (b) o direito apresenta-se como um sistema
de normas, dotado de unidade, coerncia e plenitude, o que lhe permite responder, corretamente, a todas
as questes jurdicas; (c) o pensamento jurdico um pensamento referido a normas, isto , voltado
aplicao das normas, e que ocorre atravs da subsuno inerente aos silogismos lgico-dedutivos: a
premissa maior a regra do direito, a premissa menor o fato concreto que se subsume na hiptese da
regra, a concluso a conseqncia jurdica prevista na estrutura normativa; (d) o monismo jurdico
dominante no quadro das fontes de (re)produo do direito, de modo que a gnese, a aplicao e a
execuo das regras cabem apenas ao Estado, respectivamente aos poderes Legislativo, Judicirio e
Executivo; (e) o direito encontra-se nas regras gerais, estabelecidas nos cdigos e leis compiladas, no
sendo admitidas quaisquer concepes valorativas do fenmeno jurdico e, tampouco, recursos e fontes
suprapositivas, externos ao sistema jurdico, como princpios, costumes, eqidade; (f) o direito exige alto
grau de generalidade, o que implica, conseqentemente, a reduo da matria jurdica, tendo em vista a
utilizao de poucos conceitos de elevada abstrao; (g) a segurana jurdica, isto , a certeza e a
previsibilidade do direito, o principal valor jurdico, em detrimento da justia e do bem comum; (h) a
interpretao consiste em descobrir o significado objetivo de um texto ou a vontade subjetiva de seu
autor, no havendo espao para discricionariedade do intrprete. Por fim, continua o autor (op. cit., p.
608), qualquer que seja o entendimento adotado no que se refere aos inmeros tipos de normativismo,
certo que ele representa a concepo jurdico-doutrinria mais difundida no sculo XX, principalmente

76
sistema jurdico fechado, no qual umas se relacionam com as outras, enquanto
todas formam uma superestrutura escalonada
216
.
Kelsen parte, ento, da premissa de que a norma que representa o
fundamento de validade de uma outra norma apenas poderia ser, em relao a
esta, uma norma superior
217
. Contudo, logo percebe que a indagao pelo
fundamento de validade de uma norma no poderia perder-se no infinito, tendo
que terminar, obrigatoriamente, em uma norma que se pressupe como a ltima
e a mais elevada.
A fim de contornar tal obstculo, Kelsen desenvolve a idia de norma
fundamental (Grundnorm), tendo em vista a necessidade de que a norma mais
elevada devesse ser pressuposta, por no poder ser posta por uma autoridade,
cuja competncia teria, por sua vez, que se fundamentar em outra norma mais
elevada ainda
218
.
Dito de outro modo, a norma fundamental dependeria inevitavelmente do
seguinte raciocnio: se considerarmos o direito positivo como vlido, ento
pressupomos a norma segundo a qual nos devemos conduzir tal como prescreve a
primeira Constituio histrica em conformidade com a qual foi criada a ordem jurdica
positiva
219
.
Isso porque, a norma fundamental no pretende ser um critrio de
apreciao do direito positivo e, tampouco, ter a funo tico-poltica de
justificao, como ocorre na doutrina do direito natural
220
, mas, ao contrrio, ela
dotada de um carter que somente determina o fundamento de validade do

no campo das fontes do direito, a mais desenvolvida sob o ponto de vista terico e uma das mais
relevantes no estudo do fenmeno jurdico.
216
Id., ibid., p. 215-246; id. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Safe, 1986, p. 323-332.
217
Cf. KELSEN, A teoria pura do direito, op. cit., p. 217.
218
Id., ibid., p. 217. Destaque-se, por oportuno, que, ao longo de sua obra (Teoria geral da normas, op. cit., p.
VIII-IX e 326-329), Kelsen modifica o carter hipottico da norma fundamental, passando a consider-la
uma norma fictcia, pressuposta, pensada. A respeito da norma fundamental kelseniana, ver, tambm, a
contundente crtica de CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Tertium non datur: pretenses de coercibilidade
e validade em face de uma teoria da argumentao jurdica no marco de uma compreenso procedimental
do Estado democrtico de direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Org.). Jurisdio e
hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 79-89.
219
Id., A justia e o direito natural, op. cit., p. 170.
220
Destaque, aqui, por oportuno, que Kelsen (ibid., p. 169) reconhece a aproximao entre as teorias
positivista e jusnaturalista no que diz respeito questo do fundamento de validade do direito, na
medida em que a norma fundamental no faz parte do direito positivo, situando-se fora dele.

77
direito, nada tendo a ver com seu contedo, visto que marcada por um carter
teortico-gnoseolgico
221
.
Nesse contexto, a norma fundamental representaria a fonte comum da
validade de todas as normas pertencentes a uma mesma ordem normativa, isto
, o seu fundamento de validade comum; a norma fundamental constituiria a
unidade de uma pluralidade de normas, na medida em que significaria o
fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem
normativa
222
.
A natureza do fundamento de validade, segundo Kelsen, possibilita
distinguir dois tipos de sistemas de normas: o sistema esttico, cujo fundamento
de validade e contedo de validade seriam deduzidos de uma norma
pressuposta como norma fundamental; e o sistema dinmico, caracterizado pelo
fato de a norma fundamental pressuposta ser a instituio de um fato produtor
de normas, atribuio de poder a uma autoridade legisladora ou, ainda, uma
regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do
ordenamento fundado sobre esta norma fundamental
223
.
Assim sendo, uma norma jurdica vale simplesmente porque criada
atravs de determinada forma, e no porque tenha determinado contedo, que
possa ser deduzido pelo raciocnio lgico de uma norma fundamental
pressuposta. Por isso, afirma Kelsen, todo e qualquer contedo pode ser Direito
224
,
isto , qualquer conduta humana pode ser contedo de uma norma jurdica.
A norma fundamental, para Kelsen, seria a instaurao do fato
fundamental da criao jurdica e, portanto, poderia ser designada como uma
espcie de constituio no sentido lgico-jurdico, para distinguir da
Constituio em sentido jurdico-positivo
225
. Dito de outro modo, a norma
fundamental seria o ponto de partida de todo o processo de criao do direito
positivo.

221
Id., ibid., p. 171-172.
222
Id., Teoria pura do direito, op.cit., p. 217.
223
Id., ibid., p. 218.
224
Id., ibid., p. 221.
225
Id., ibid., p. 222.

78
Para conhecer a norma fundamental como pressuposio lgico-
transcendental, contudo, deve-se ter presente que ela se refere, imediatamente, a
uma Constituio determinada e, mediatamente, ordem coercitiva criada de
acordo com essa Constituio
226
.
A norma fundamental seria, ao fim e ao cabo, no s o fundamento ltimo
de validade de todas as normas pertencentes ao sistema normativo e, portanto,
do prprio direito , mas tambm aquilo que conferiria unidade lgica a todo o
ordenamento jurdico.
Entretanto, como se ver mais adiante, uma fundamentao filosfica para
os sistemas jurdicos contemporneos, nos termos propostos por Kelsen,
dificilmente pode ser sustentada atualmente
227
.

1.2.3.2. Bobbio e o poder constituinte

Bobbio, por sua vez, alm de sua vasta e importantssima produo
terica
228
, destacou-se por ter sido, dentro do positivismo jurdico, aquele
pensador do direito que aplicou a metodologia da filosofia analtica s teses do
normativismo kelseniano
229
.
Para Bobbio, a questo do fundamento tambm se encontra ligada idia
de norma fundamental, porm no exatamente na mesma linha do sustentado
por Kelsen, muito embora num primeiro momento, concorde com o mesmo, no
que diz respeito impossibilidade de verificao positiva da norma
fundamental, tendo em vista que ela no seria posta por um outro poder superior
qualquer, mas, sim, suposta, ou pressuposta, pelo jurista para poder compreender

226
Id., ibid., p. 224.
227
Ver, para tanto, KAUFMANN, op. cit., p. 49.
228
Sobre tal autor, consultar OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades de. Bobbio, Norberto. In: BARRETTO,
Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar,
2006. p. 109-113.
229
Cf. ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema
autopoitico do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 18. Sobre tal autor, consultar
OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades de. Bobbio, Norberto. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (Org.).
Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 109-113.

79
o ordenamento. Tratar-se-ia, com efeito, de uma hiptese, de um postulado ou,
ainda, de um pressuposto do qual se partiria no estudo do direito
230
.
Em outras palavras, a norma fundamental seria o critrio que permitiria
estabelecer se uma norma pertence, ou no, a um ordenamento jurdico; seria o
fundamento (subentendido) de validade e legitimidade de todas as normas do
sistema jurdico
231
.
A respeito da funo da norma fundamental, Bobbio aduz que ela exerce
no sistema o mesmo papel que os postulados exercem em um sistema
cientfico
232
. A norma fundamental seria, desse modo, como aquelas proposies
primitivas das quais se deduzem outras, mas que, por sua vez, no so
deduzveis. Ou melhor, a norma fundamental nada mais seria do que uma
conveno, isto , uma proposio evidente que colocada no vrtice do sistema
para que a ela se possam reconduzir todas as demais normas.
Todavia, Bobbio indaga se seriam as normas constitucionais, de fato, a norma
fundamental? A tal questo, responde que as normas constitucionais no seriam
as ltimas, alm das quais no se poderia ir, tendo em vista que sempre existe
um poder normativo do qual elas derivam, isto , um poder constituinte, que
seria o poder ltimo, supremo, originrio, de um ordenamento jurdico
233
.
Uma vez reconhecido o poder constituinte como poder ltimo,
necessrio pressupor, inevitavelmente, a existncia de uma norma que atribua ao
poder constituinte a faculdade de produzir normas jurdicas: essa norma seria a
norma fundamental
234
.
Entretanto, para responder questo por que seria o poder constituinte
autorizado a fazer a lei?, Bobbio afirma que se poderia apelar a um poder
constitucional anterior, mas reconhece que tal busca histrica chegaria a um
ponto um determinado poder constituinte alm do qual no seria possvel

230
Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 7. ed. Braslia: UnB, 1996, p. 59; BOBBIO, O
positivismo jurdico, op. cit., p. 201.
231
Cf. BOBBIO, Teoria do ordenamento jurdico, op. cit., p. 60-62.
232
Id., ibid., p. 62.
233
Id., ibid., p. 58.
234
Id., ibid., p. 59.

80
avanar. Restariam, ento, duas possibilidades: (a) reter-se-ia o poder
constituinte como fato social, deixando o sistema aberto e fazendo o direito
derivar do fato; ou, ento, para fechar o sistema, (b) considerar-se-ia o poder
constituinte como autorizado por uma norma fundamental, que estabelece que
todos os cidados devem obedecer s normas por ele editadas. Esta ltima
alternativa, segundo Bobbio, foi a eleita por Kelsen, e o conduziu a toda a
concepo da norma fundamental
235
.
Muito embora todas as crticas realizadas mais especificamente sobre o
fundamento da norma fundamental , Bobbio reconhece a idia de que a norma
fundamental no tem fundamento e de que, portanto, ela no soluciona o
problema para o qual foi formulada. Caso tivesse fundamento, afirma ele, no
seria mais norma fundamental, mas haveria outra norma superior, da qual ela
dependeria
236
.
Dessa forma, a fim de escapar crtica do regresso ao infinito, ao admitir
que a norma fundamental existe juridicamente enquanto for de fato observada,
recai-se na soluo que se desejava evitar com a teoria da norma fundamental,
isto , fazer com que o direito dependa do fato
237
.
Isso porque, segundo Bobbio, o poder ltimo, supremo, constituinte, no
representa um poder jurdico, mas sim um poder de fato, extra ordinem, no-
outorgado por nenhuma norma jurdica, o que atribui chamada norma
fundamental a tarefa de justific-lo politicamente, e no de outorgar-lhe o poder
supremo
238
.
Sob essa perspectiva, a norma fundamental kelseniana torna-se suprflua,
visto que sua tarefa a de legitimar um poder cuja legitimidade no depende de
uma norma superior, mas do fato de ser efetivamente obedecido. Se o poder

235
236
queles que insistem na questo do fundamento da norma fundamental, Bobbio (Teoria do ordenamento
jurdico, op. cit., p. 62-65) responde que, para encontr-lo, seria preciso sair do sistema jurdico, onde a
religio, o jusnaturalismo, o contratualismo, etc., freqentemente apresentam as mais diversas solues.
237
Id., ibid., p. 202.
238
Nesse sentido, ver GUASTINI, Riccardo. Bobbio sobre la norma fundamental y la regla de
reconocimiento. COMANDUCCI, Paolo; GUASTINI, Riccardo (Orgs.). Analisi e diritto 2005. Torino:
Giappichelli, 2006, p. 204.

81
ltimo um poder ftico, no h necessidade de uma norma superior que o
autorize
239
.
Dito de outro modo, segundo Bobbio, a norma fundamental no seria uma
norma jurdica, mas, ao contrrio, representaria a ideologia normativa daqueles
que legitimam isto , aceitam juridicamente o sistema constitucional
vigente
240
.
Isso ocorre porque Kelsen no distingue a validade da existncia das
normas, o que o impossibilita de admitir que uma norma possa existir sem ser
vlida, isto , sem ter um fundamento de validade, e ento o faz partir em busca
de um fundamento de validade para toda a norma existente, inclusive a primeira
Constituio. Entretanto, quando se interroga sobre o fundamento de validade
da Constituio, ele encontra-se obrigado a pressupor uma norma que no
vlida, nem invlida, que outorgue validade Constituio
241
.
Para Bobbio, se, de fato, nem todas as normas podem ser vlidas, e se
necessariamente h no sistema uma norma fundamental que no vlida nem
invlida, ficam as seguintes perguntas: por que no admitir que esta norma seja,
ao invs de pressuposta, uma norma simplesmente posta ou promulgada? Por que
no admitir que a norma suprema seja a prpria Constituio? Por que buscar
um fundamento de validade para a Constituio em outra norma, nem vlida,
nem invlida, e no admitir, simplesmente, que a prpria Constituio seja a
norma fundamental, nem vlida, nem invlida, do sistema jurdico?
242

Segundo tal ponto de vista, a Constituio existiria juridicamente, visto
que faz pertence ao ordenamento jurdico, sem ser vlida. A Constituio seria,
ao fim e ao cabo, o critrio de identificao e reconhecimento das demais
normas, mas o critrio de reconhecimento da prpria Constituio, por sua vez,

239
Cf. GUASTINI, Bobbio sobre la norma fundamental...op. cit., p. 204.
240
Id., ibid., p. 205.
241
Id., ibid., p. 206.
242
Id., ibid., p. 206-207.

82
seria simplesmente a efetividade
243
, viso essa que se aproxima da postura
adotada por Hart.

1.2.3.3. Hart e a regra de reconhecimento

No intuito de superar as teorias tradicionais, Hart
244
aparece como um
daqueles tericos analticos cujo principal contributo O conceito de direito
245

denuncia as insuficincias da noo tradicional de norma jurdica, abrindo
caminho e fundando as bases sobre as quais se consolidar, posteriormente, o
que se entende por hermenutica jurdica
246
, tendo em vista o deslocamento que
opera no eixo de anlise do direito: de um conhecimento preocupado com
aspectos sintticos e semnticos para um conhecimento pragmtico da
linguagem
247
.
Na estrutura do sistema jurdico proposto por Hart, a compreenso do que
sejam regras primrias e regras secundrias distino que representam o marco
de transio do mundo pr-jurdico para os sistemas jurdicos complexos ,
constitui elemento central: as primeiras seriam aquelas que impem condutas ou
obrigaes; as segundas seriam aquelas que criam poderes, pblicos ou
privados, tornando possveis atos que conduzem ao advento de deveres ou
obrigaes, bem como sua interao recproca
248
.

243
Id., ibid., p. 207.
244
Segundo Hierro (op. cit., p. 289), o grande mrito de Hart est haver aceitado o positivismo como
enfoque, rechaado o positivismo como ideologia e superaado o positivismo como teoria. Isso porque,
muito embora ainda possa ser considerado um representante do positivismo jurdico, qui o mais
sofisticado deles, autoclassificado como positivista suave, na medida em que aceita explicitamente que a
regra de reconhecimento pode incorporar como critrio de validade jurdica a conformidade com
princpios morais, Hart o responsvel por destacar a funo do intrprete do sistema e,
conseqentemente, considerar a abertura no processo de conhecimento do direito. Sobre tal autor,
consultar KOZICKI, Ktya. Hart, Herbert Lionel Adolphus. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (Org.).
Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 409-412.
245
Cf. HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Gulbenkian, 2001.
246
Cf. ROCHA; SCHWARTZ; CLAM, op. cit., p. 21.
247
Nesse sentido, ver KOZICKI, Ktya. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva hermenutica do
direito. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica
contempornea. Curitiba: J. M., 1997. p. 127-149.
248
Cf. HART, op. cit., p. 91-109.

83
Segundo Hart, as regras secundrias situam-se em um plano diferente
daquele em que se encontram as regras primrias no se podendo esquecer
que aquelas sempre dizem respeito a estas e podem ser de reconhecimento, de
alterao e de julgamento
249
.
Ao presente estudo, interessa, sobretudo, a regra de reconhecimento
regra ltima do sistema hartiano , cuja existncia e configurao esto
indissociavelmente ligadas ao problema da validade das normas e,
conseqentemente, do ordenamento jurdico: dizer que uma dada regra vlida,
para Hart, reconhec-la como tendo passado por todos os testes facultados pela regra
de reconhecimento e, portanto, como uma regra do sistema
250
.
Para tanto, Hart sustenta que, nos sistemas jurdicos modernos, em que
existe uma variedade de fontes de direito, a regra de reconhecimento
correspondentemente mais complexa: os critrios para identificar o direito so
mltiplos e comumente incluem uma constituio escrita, a aprovao por uma
assemblia legislativa e precedentes judiciais. Contudo, no cotidiano de um sistema
jurdico, a sua regra de reconhecimento raramente formulada de modo
expresso
251
. O uso pelos tribunais de regras de reconhecimento no afirmadas
do tipo o direito dispe que... caracterstico do ponto de vista interno, de modo
que aqueles que as usam manifestam atravs desse uso a sua prpria aceitao
das regras como regras de orientao
252
.
Desse modo, a regra de reconhecimento seria, ao fim e ao cabo, uma
espcie de regra ltima, tendo em vista que faculta os critrios como o supremo
atravs dos quais a validade das outras regras do sistema avaliada, at que se
chegue, por exemplo, regra de que direito aquilo que a Rainha aprova no
Parlamento, momento em que ocorre uma paragem nas indagaes a respeito da
validade, uma vez que ela faculta critrios para apreciao da validade de outras

249
Id., ibid., p. 104-107.
250
Id., ibid., p. 114.
251
Id., ibid., p. 112.
252
Id., ibid., p. 113.

84
regras, mas, ao mesmo tempo, diferente delas, na medida em que no h regra
que faculte critrios para a apreciao da sua prpria validade jurdica
253
.
Isso significa dizer, em outras palavras, que caso se pretenda determinar o
que vale em uma certa comunidade, necessrio observar como se comportam
os funcionrios do sistema, especialmente os juzes, sendo o conjunto de critrios
por estes adotados para identificar o direito unificado naquilo que denomina
regra de reconhecimento.
Com efeito, ao mesmo tempo em que forneceria os critrios necessrios
identificao das demais regras do sistema, a regra de reconhecimento
reafirmaria a perspectiva institucional deste, uma vez que sua natureza
dependeria do ponto de vista interno, em que o observador integra um grupo
que aceita as regras e as usa como guias de conduta; ou externo, em que o
observador no as aceita do intrprete
254
.
Dito de outro modo, a validade das regras jurdicas encontrar-se-ia
associada ao fato delas estarem, ou no, em conformidade com os critrios
estabelecidos pela regra de reconhecimento. Todavia, a noo de validade seria
decorrncia da adoo de um ponto de vista interno, no se confundindo com a
noo de eficcia, qual se reportaria assuno de um ponto de vista
externo
255
.
crtica acerca da natureza jurdica ltima da regra de reconhecimento
de que esta no poderia ser demonstrada, eis que seria assumida, postulada ou
hipottica , Hart responde que (a) uma pessoa que afirma com seriedade a
validade de certa regra faz, ela mesma, uso de uma regra de reconhecimento que
aceita como apropriada para identificar o direito; (b) esta regra de
reconhecimento no apenas aceite, mas aplicada no funcionamento geral do
sistema; (c) falar da suposio de que a regra ltima de reconhecimento vlida
oculta o carter essencialmente factual do segundo pressuposto que subjaz s
afirmaes de validade dos juristas, sendo fundamental a distino entre supor a

253
Id., ibid., p. 117-119.
254
Id., ibid., p. 98-100; e, ainda, KOZICKI, O positivismo jurdico..., op. cit., p. 141-142.
255
Cf. KOZICKI, O positivismo jurdico..., op. cit., p. 144.

85
validade e pressupor a existncia de tal regra, visto que esta no seria enunciada,
mas uma questo de fato, uma questo emprica
256
.
J queles que estabeleceram uma srie de aproximaes da regra de
reconhecimento norma fundamental kelseniana, tratando ambas como fontes
comuns de validade de todo sistema jurdico, Hart assinala as seguintes
distines: (a) os critrios de validade colocados pela regra de reconhecimento
so sempre uma questo emprica, de fato, enquanto a norma fundamental
coloca pressupostos de validade; (b) a validade da regra de reconhecimento no
jamais questionada, enquanto a validade da norma fundamental pressuposta;
(c) a regra de reconhecimento tem contedos distintos, segundo o ordenamento
a que se refere, enquanto a norma fundamental teria praticamente sempre o
mesmo sentido
257
.
Desse modo, pode-se afirmar que a contribuio de Hart mostra-se de
extrema importncia para a fundamentao da existncia de uma textura aberta
do direito entendido como fato ou prtica institucional , ao denunciar que os
limites naturais da linguagem impedem que o sistema jurdico se expresse
atravs de enunciados unvocos, apontando para a necessidade de o intrprete
buscar a complementao das normas
258
.
Contudo, em sua obra no resta suficientemente clara a natureza da regra
de reconhecimento. Segundo Hart, seria a regra de reconhecimento aquela que
permitiria a identificao de todas as demais regras do sistema, constituindo-se,

256
Cf. HART, op. cit., p. 119-120. Para Hart, s se pode falar em validade no sentido habitual do termo,
dentro do sistema de regras, de modo que a regra de reconhecimento, como ltima regra, devido falta
de um ponto de referncia interno, no pode ter nem deixar de ter validade, sendo simplesmente aceita.
Nesse mesmo sentido, merece destaque o fato de que, para Hart, o problema de validade jurdica terica
de ltimas regras deve ser tratado como conseqncia de um equvoco lingstico, uma vez que: se neste
caso j no dissermos que uma norma especial vlida por corresponder regra..., mas antes que esta ltima regra
aplicada na Inglaterra, por tribunais, funcionrios e pessoas privadas, como regra ltima de reconhecimento,
mudamos da proposio jurdica interna, que constata a validade de uma regra do sistema, para a proposio sobre
fatos externos que um observador do prprio sistema poderia fazer, se ele prprio a no supusesse (Hart)
(KAUFMANN; HASSEMER, op. cit., p. 375). Sobre o fundamento do ordenamento jurdico para Hart, ver,
ainda, CHAMON JUNIOR, Teoria geral do direito moderno, op. cit., p. 46-52.
257
Cf. KOZICKI, O positivismo jurdico..., op. cit., p. 141-142. Para Barzotto (op. cit., p. 645), a regra de
reconhecimento no apresenta nenhum carter hipottico, como a norma fundamental de Kelsen; ao
contrrio, ela emprica, e no positivada, porque se assim o fosse necessitaria de uma regra de
reconhecimento que a identificasse como jurdica, o que redundaria, novamente, em um regresso ao
infinito.
258
Cf. KOZICKI, O positivismo jurdico..., op. cit., p .144.

86
assim, no fundamento de validade destas. Sua existncia manifestar-se-ia de fato
e sua aplicao seria empiricamente verificvel. Ocorre que, assim sendo,
permanece obscuro saber quais seriam as prticas sociais que constituiriam
condio para que se reconhecesse a existncia da regra de reconhecimento: seria
a prtica dos tribunais ou envolveria tambm a participao dos particulares?
259

Segundo Kozicki
260
, tal questo encoberta por Hart, que remete o
problema da regra de reconhecimento adoo do ponto de vista interno
aceitao da regra e uso da mesma pelo observador , entendendo que este
capaz de permitir o seu conhecimento.
Observa-se, assim, que o problema do fundamento de validade, mais uma
vez, fica em aberto, tendo em vista que a regra de reconhecimento representa a
regra ltima e, conseqentemente, a ela no se aplica sua prpria formulao,
faltando-lhe uma referncia ulterior possvel no plano normativo, utilizada
apenas para as regras primrias e secundrias
261
.

1.3. O NEOCONSTITUCIONALISMO: ENTRE A NECESSIDADE DE UMA
NOVA TEORIA DO DIREITO E A BUSCA DAQUILO QUE SE TEM
DENOMINADO PARADIGMA PS-POSITIVISTA

O termo neoconstitucionalismo ingressou no lxico dos juristas h pouco
tempo e, mesmo no tendo um significado unvoco, obteve grande aceitao na
doutrina
262
, que o tem difundido e aplicado de modo bastante confuso e
ambguo, no intuito de aludir aos mais distintos aspectos daquela que vem
sendo considerada uma nova cultura jurdica: em primeiro lugar, um novo
modelo de Estado de direito; em segundo lugar, uma teoria do direito capaz de

259
Id., ibid., p. 148.
260
Id., ibid., p. 149.
261
Nesse sentido, ver KAUFMANN; HASSEMER, op. cit., p. 375.
262
Sobre o tema, consultar, obrigatoriamente, CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s).
Madrid: Trotta, 2003; SANCHS, Luis Prieto. Constitucionalismo y positivismo. Biblioteca de tica, Filosofia
del Derecho y Poltica, n. 60. Mexico: Fontamara, 1997; id. Justicia constitucional y derechos fundamentales
Madrid: Trotta, 2003, p. 101-135; e, ainda, POZZOLO, Susanna. Neocostituzionalismo e positivismo giuridico.
Torino: Giappichelli, 2001.

87
explicar as caractersticas desse novo paradigma constitucional; em terceiro
lugar, uma ideologia que justifique a frmula poltica assim designada
263
.
Segundo Ariza
264
, o uso da expresso neoconstitucionalismo se consolidou,
recentemente, para designar o novo modelo jurdico que representa o Estado
constitucional de direito, cujas Constituies manifestam a inteno de recompor
a grande fratura entre democracia e constitucionalismo, na medida em que os
novos textos constitucionais so marcadamente uma norma que limita o poder e,
ao mesmo tempo, estabelece uma diretiva fundamental
265
.
Pozzolo
266
, de outro lado, entende que o termo neoconstitucionalismo
empregado para indicar uma precisa prospectiva jusfilosfica em que se
destacam Dworkin, Nino, Zagrebelsky, Alexy, entre outros caracterizada por
ser constitucionalista e anti-positivista.
Por fim, coadunando com ambas as concepes supra-referidas,
Comanducci
267
afirma que a expresso neoconstitucionalismo pode designar, tanto,
uma teoria e/ou ideologia e/ou metodologia de anlise do direito, como,
tambm, um novo modelo constitucional, isto, o conjunto de mecanismos
normativos e institucionais, que, realizados em um sistema jurdico-poltico
historicamente determinado, limitam os poderes do Estado e/ou protegem, os
direitos fundamentais.
Desse modo, pode-se concluir que, quando se fala em
neoconstitucionalismo seja no singular, seja no plural , est se fazendo sempre
referncia a duas questes inerentes ao direito contemporneo e que, de um
certo modo, marcam definitivamente o colapso do positivismo jurdico: de um

263
Cf. SANCHS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: CARBONELL, Miguel
(Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 123.
264
Cf. ARIZA, Santiago Sastre. La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel
(Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 239.
265
Cf. FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antiguedad a nuestros dias. Madrid: Trotta, 2001, p. 163.
Sobre o tema, consultar, ainda, BAYN. Juan Carlos. Derechos, democracia y Constitucin. In:
CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 211-238; e, tambm,
FREIRE, Antonio Manuel Pea. Constitucionalismo garantista y democracia. Crtica Jurdica, Curitiba, n.
22, p. 31-65, jul./dez. 2003.
266
Cf. POZZOLO, Susanna. Un constitucionalismo ambiguo. In: CARBONELL, Miguel (Org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 188.
267
Cf. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um anlisis metaterico. In:
CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 75.

88
lado, refere-se a uma srie de fenmenos evolutivos que tiveram evidentes
impactos no que se chama paradigma do Estado constitucional; de outro, refere-
se necessidade da construo de uma teoria do direito que d conta das
recentes transformaes ocorridas na esfera pblica e, sobretudo, na filosofia
contempornea, mas que, para tanto, exige, sobretudo nesta quadra da histria,
um paradigma ps-positivista capaz de pensar o direito do sculo XXI
268
.

1.3.1. Ontem, os cdigos; hoje, as Constituies
269

O sculo XX, muito embora possa parecer um perodo de revolues
anticonstitucionais
270
, em razo do surgimento dos mais diversos tipos de
regimes (jurdicos) totalitrios, marcado, a partir do segundo ps-guerra, pelo
advento dos novos textos constitucionais, pela consolidao daquilo que se
denominou Estado constitucional de direito, tambm conhecido por Estado
democrtico de direito
271
, e pelo desenvolvimento do constitucionalismo
contemporneo.
Segundo Ferrajoli
272
, ao contrrio do Estado legislativo de direito,
resultado do nascimento do Estado moderno e marcado pelo monoplio da
produo jurdica, o Estado constitucional de direito caracteriza-se pelos

268
Ver, para tanto, STRECK, Verdade e consenso, op. cit.; id. A atualidade do debate da crise paradigmtica
do direito e a resistncia positivista ao neoconstitucionalismo. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica
Direito, Estado e Democracia, Porto Alegre, n. 4, p. 223-262, 2006; id. A hermenutica filosfica e as
possibilidades de superao do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. In: ROCHA, Leonel Severo;
STRECK, Lenio Luiz (Orgs.). Constituio, sistemas sociais e hermenutica. Anurio do Programa de Ps-
Graduao em Direito da Unisinos (2004). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 153-185.
269
Frase pronunciada por Paulo Bonavides, durante o discurso de agradecimento quando do recebimento
da Medalha Teixeira de Freitas, no ano de 1998, no Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB).
270
Ver, para tanto, ACKERMAN, Bruce. O novo constitucionalismo mundial. In: CAMARGO, Margarida
Maria Lacombe (Org.). 1988-1998. Uma dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 18.
271
Sobre a evoluo do Estado e as tranformaes nos modelos jurdicos, ver MIRANDA, Jorge. Manual de
direito constitucional. v. I. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 43-102; LUO, Antonio Enrique Prez.
Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1995, p. 212-231; FERRAJOLI,
Luigi. Diritti fondamentali. Un dibattito teorico. 2. ed. Roma-Bari: Laterza, 2002, p. 33-36; BONGIOVANNI,
Giorgio. Costituzionalismo e teoria del diritto. Roma; Bari: Laterza, 2005, p. 3-58; e, ainda, ACKERMAN,
Bruce. La poltica del dialogo liberal. Barcelona: Gedisa, 1999, p. 47-71; e, especialmente, STRECK, Lenio
Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2003, p. 92-99.
272
Cf. FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel (Org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 14-20.

89
seguintes aspectos: (a) a modificao das condies de validade das leis, que
alm dos requisitos formais, vinculados produo legislativa, incorpora
requisitos materiais, ligados coerncia de seus contedos com os princpios
constitucionais
273
; (b) a alterao do estatuto epistemolgico da cincia jurdica,
na medida em que a Constituio sobrepe-se lei, passando a regular no s
acerca dos procedimentos, mas tambm no que diz respeito aos contedos,
relativos aos direitos fundamentais individuais e coletivos
274
; (c) a mudana do
papel da jurisdio constitucional, tendo em vista que apenas a lei formal e
materialmente vlida, em harmonia com os princpios constitucionais, deve ser
aplicada
275
; (d) a subordinao das leis aos princpios constitucionais, que
introduzem uma dimenso substancial no s no que diz respeito s condies
de validade das normas, mas, inclusive, no que se refere natureza da prpria

273
Segundo Ferrajoli (Derecho y razn. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000, p. 872), uma teoria garantista do direito
no somente penal inicia pela diferena entre a vigncia, a validade e a eficcia das normas, visto que
esta distino essencial para compreender a estrutura normativa do Estado constitucional de direito,
que se carateriza (a) por la pertenencia de la normas vigentes a niveles diversos y jerrquicamente
ordenados, cada uno de los cuales se configura como normativo respecto del inferior y como fctico en la
relacin com el superior; b) por la incorporacin a las normas superiores de obligaciones y prohibiciones
que disciplinan la produccin de las normas inferiores y cuya observancia es condicin de la efectividad
de las primeras y de la validez de las segundas; c) por las antinomias producidas por las violaciones de
las normas superiores por parte de las inferiores y por la simultnea vigencia de unas, aun cuando
inefectivas, y de las otras, no obstante su invalidez; d) por la consiguinte ilegitimidad juridica que en
alguna medida afecta siempre a los poderes normativos, legislativo y judicial y que es tanto mayor cuanto
ms amplia pero inefectiva resulte la incorporacin limitativa de los deberes a los niveles ms altos del
ordenamiento. No mesmo sentido, consultar CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade. Uma
abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
274
Para Sanchs (Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, op. cit., p. 131), o neoconstitucionalismo
implica a decadncia do imprio da lei, na medida em que esta deixa de ser a nica, suprema e racional
fonte do direito, o que talvez melhor represente o sintoma mais visvel da crise da teoria do direito
positivista, alimentada ao longo dos sculos pelos dogmas da estabilidade e da legalidade. Enquanto no
Estado legalista a lei era a norma suprema porque a Constituio no era concebida como uma verdadeira
norma jurdica, atualmente se fala que a lei sofreu uma capitis diminutio, ou, exageradamente, que
ocorreu, com o advento do Estado constitucional, a morte da lei.
275
Sobre a o dilema da legitimidade da jurisdio constitucional, ver MOREIRA, Vital. Princpio da
maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justia constitucional. In: ______ et
al. Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Colquio no 10 Aniversrio do Tribunal Constitucional.
Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 177-198. A respeito do debate entre substancialismo e
procedimentalismo, ver, obrigatoriamente, STRECK, Jurisdio, op. cit., p. 147-196. Em relao
problemtica relativa judicializao da poltica, consultar BERCOVICI, Gilberto. Dilemas da
concretizao da Constituio de 1998. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica
(Neo)constitucionalismo. Ontem, os cdigos; hoje, as Constituies, Porto Alegre, n. 2, p. 115, 2004; VIANNA,
Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999;
CITTADINO, Gisele. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao de poderes.
In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2002. p.
17-42.

90
democracia, na medida em que, ao representar um limite ao poder da maioria,
tambm a completa
276
.
Com a redemocratizao ocorrida aps a Segunda Guerra Mundial, houve
uma verdadeira revoluo copernicana no direito pblico, a partir da qual os
Estados soberanos optaram por instituir em suas Constituies uma gama de
valores e princpios vinculantes, representando o acordo e o consenso de uma
comunidade poltica e fundando um novo paradigma constitucional, cujos dois
pilares estruturantes so os ideais democrticos e o respeito aos direitos
fundamentais
277
.
Com efeito, a introduo das novas Constituies resultou na modificao
dos ordenamentos jurdicos liberais marcados pela reduo de todas as fontes
jurdicas lei, que representava, de um lado, a expresso da vontade do
legislador e, de outro, o princpio da legalidade
278
, tendo em vista que colocou
a lei em uma posio subordinada ao introduzir critrios de validade material,
capazes de condicionar a atividade legislativa no que se refere ao seu contedo,
e no apenas sua forma
279
.
Isso significa dizer, em outras palavras, que as Constituies tornam-se a
norma hierarquicamente mais elevada dos sistemas jurdicos contemporneos
no apenas do ponto de vista formal, mas, tambm, do ponto de vista
substancial, na medida em que passam a impor ao legislador, alm do respeito
lgico-formal aos procedimentos estabelecidos, o desenvolvimento e, sobretudo,
a aplicao dos contedos nela previstos
280
.

276
Nesse sentido, ver ZAGREBELSKY, El derecho dctil, op. cit.,p. 109-130.
277
Cf. STRECK, Jurisdio constitucional..., op. cit., p. 18. No mesmo sentido, ver MIRANDA, Jorge. Teoria
do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 49-54.
278
Segundo Zagrebelsky (Derecho dctil, op. cit., p. 33), a concepo de direito prpria do Estado de
direito, o princpio da legalidade e a noo de lei de que tratam o positivismo jurdico, enquanto cincia
da legislao positiva, pressupem uma determinada situao histrica: a concentrao da produo
jurdica apenas em uma instncia constitucional, que a legislativa, o que significa uma reduo de tudo
o que pertence ao mundo do direito quilo que est disposto na lei. Esta simplificao, contudo, leva a
conceber a atividade judicial como mero servio lei, ou melhor, a sua exegese, que conduz a pura e
simples busca pela vontade do legislador.
279
Ver, para tanto, POZZOLO, Un constitucionalismo ambiguo, op. cit., p. 189.
280
Id., ibid., p. 192.

91
Nesse sentido, pode-se dizer que o neoconstitucionalismo, quando
entendido como o modelo do Estado constitucional de direito, o resultado da
convergncia de duas tradies constitucionais que, com freqncia,
caminharam separadas: de um lado, a tradio americana, alicerada sobre as
idias de supremacia da Constituio e de garantia jurisdicional, para a qual a
Constituio representa as regras do jogo, sobretudo no que diz respeito
competncia social e poltica; de outro, a tradio francesa, construda a partir
dos ideais democrticos e da necessidade de um novo projeto poltico, para a
qual a Constituio significa o programa diretivo de ao e transformao social
e poltica
281
.
Constituies garantidoras, mas sem contedo normativo, ou
Constituies com um denso contedo normativo, porm no garantidoras? O
neoconstitucionalismo prope-se a resolver tal dilema, apostando em uma
conjugao de ambos os modelos: Constituies normativas, por conterem
direitos e obrigaes imediatamente exigveis e aplicveis, e, ao mesmo tempo,
garantidoras, por preverem uma srie de procedimentos judiciais para a
proteo e efetivao desses direitos
282
.
Dito de outro modo, o neoconstitucionalismo congrega, portanto,
elementos de ambas as tradies constitucionais: forte contedo normativo e
garantia constitucional, o que redunda em uma idia de Constituio
transformadora, que pretende condicionar as decises da maioria, porm cujo
papel principal no mais exercido pelo legislador, e sim pelo juiz
283
.
Isso tudo porque, se o Estado liberal tem como protagonista o poder
Legislativo, em face da institucionalizao do triunfo da burguesia, e o Estado

281
Cf. SANCHS, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, op. cit., p. 124-126. No mesmo sentido, ver
ARIZA, La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo, op. cit., p. 240, para quem as caractersticas
incorporadas pelas Constituies promulgadas nesta segunda metade do sculo XX apareceram
separadamente no contexto histrico das revolues constitucionais: de um lado, a revoluo americana
destaca a idia de que o legislador est submetido Constituio, mormente a partir da rigidez
constitucional e do controle de constitucionalidade das leis, que passam a ser concebidos como autnticas
garantias que apontam par a supremacia constitucional; de outro, a revoluo francesa revela,
fundamentalmente a viso de que a Constituio deve ser entendida como o projeto comum de uma
determinada sociedade, eis que nela constam os fins e objetivos que o legislador deve alcanar.
282
Cf. SANCHS, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, op. cit., p. 128-129.
283
Id., ibid., p. 126-127.

92
social exige a interveno do poder Executivo, em razo da necessidade de
realizao de polticas pblicas, necessrio reconhecer que o Estado
constitucional de direito deposita no poder Judicirio os mecanismos capazes de
assegurar as promessas incorporadas pelas novas Constituies
284
, na medida
em que aos tribunais constitucionais atribudo o papel de fiador dos direitos
fundamentais e do regime democrtico
285
.
Nesse contexto, possvel concluir que, se, de um lado, desde o final do
sculo XVIII, o constitucionalismo liberal, cujas razes encontram-se entrelaadas
com o final do ancien regime, o advento do Estado de direito e a solidificao do
princpio da legalidade, acompanhou e, sobretudo, fortaleceu o paradigma
terico positivista
286
; de outro, a partir do segundo ps-guerra, esta aliana
chegou ao final, com o desenvolvimento do constitucionalismo
contemporneo
287
.
Segundo Barberis
288
, o surgimento do neoconstitucionalismo coincide, de
certo modo, com o ataque ao positivismo jurdico, visto que sua apario no
panorama filosfico-jurdico caracteriza-se por uma posio que mostra o
principal trao distintivo do neoconstitucionalismo em relao ao positivismo
jurdico e ao jusnaturalismo: a idia de que o direito no se distingue necessria
ou conceitualmente da moral, na medida em que incorpora princpios comuns a
ambos.
Todavia, para se compreender adequadamente o modo como ocorre a
transio do paradigma constitucionalista para o neoconstitucionalista ou do
modelo do Estado liberal de direito para o do Estado constitucional de direito ,

284
Cf. STRECK, Jurisdio constitucional..., op. cit., p. 101-106.
285
Cf. SILVA, Processo e ideologia, op. cit., p. 6 e 316.
286
Nesse sentido, ver POZZOLO, Un constitucionalismo ambiguo, op. cit., p. 194.
287
Destaque-se, aqui, que Giovanni Sartori e Nicola Matteucci, mesmo que sob a velha bandeira do
constitucionalismo, foram os primeiros a criticar a tradicional a concepo positivista, ainda nos idos dos
anos 60: o primeiro enfrentou o formalismo e a neutralidade tpicas do positivismo, acusando-o de
ignorar os problemas polticos destacados pelo constitucionalismo ao trata-los como meta-jurdicos; o
segundo atacou o positivismo, mais especificamente a verso defendida por Bobbio na segunda metade
dos anos 50, sobretudo por sua adeso ao ideal de neutralidade da cincia jurdica, considerado uma mera
variante do legalismo tico (cf. BARBERIS, Mauro. Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de
la moral. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 260-261).
288
Cf. BARBERIS, Mauro. Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral. In:
CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 260.

93
necessrio levar em considerao um fenmeno que, at os anos 60, no havia
se manifestado em toda a sua extenso: a constitucionalizao dos ordenamentos
jurdicos, atravs da qual houve uma verdadeira rematerializao do direito a
partir da forte carga axiolgica trazida pelo neoconstitucionalismo
289
.
Nesse sentido, Guastini
290
entende que um ordenamento jurdico
constitucionalizado se caracteriza, fundamentalmente, pela presena de uma
Constituio invasora, isto , capaz de condicionar tanto a legislao como a
jurisprudncia e o estilo doutrinal, a ao dos atores polticos e, ainda, as
relaes sociais.
O processo de constitucionalizao, entretanto, depende diretamente das
seguintes condies, na esteira do que afirma Guastini
291
: (a) a existncia de uma
Constituio rgida, cujas normas no podem ser derrogadas, modificadas ou ab-
rogadas seno mediante os procedimentos especiais previstos para tanto; (b) a
garantia jurisdicional da Constituio, atravs do controle de
constitucionalidade das leis, nas suas mais variadas modalidades; (c) o carter
vinculante da Constituio, decorrente da fora de seus princpios e normas
programticas; (d) uma sobreinterpretao das disposies constitucionais, em
face da abertura imanente ao texto e da necessidade de interpret-lo
extensivamente, a fim de que possa regular qualquer aspecto da vida social e
poltica; (e) a aplicao direta e imediata das normas constitucionais, condio
diretamente ligada prtica dos juzes comuns; (f) a realizao de uma
interpretao da legislao ordinria conforme a Constituio, de modo que
apenas o sentido constitucional das normas seja efetivamente aplicado, ao passo
que os demais devem ser considerados invlidos e, conseqentemente,
declarados inconstitucionais; e (g) a influncia direta da Constituio nas
relaes polticas, dependente de diversos elementos, como, por exemplo, o
contedo do texto constitucional, a postura dos juzes e o papel dos rgos
constitucionais e dos atores polticos.

289
Ver, para tanto, BARBERIS, op. cit., p. 262.
290
Cf. GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In:
CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 49.
291
Id., ibid., p. 50-58.

94
Tal fenmeno, contudo, no se trata limita mera substituio da lei pela
Constituio. necessria uma releitura de todo o sistema das fontes do direito
em face de sua supremacia e efetiva aplicabilidade do texto constitucional, isto ,
em face de sua normatividade impregnar todo o sistema, desde a lei at os mais
singelos atos normativos municipais, de modo que nenhuma norma possa restar
alheia aos mandados constitucionais
292
.
Para Figueroa
293
, o fenmeno da constitucionalizao dos sistemas
jurdicos coloca em xeque o positivismo jurdico, em suas trs acepes, na
medida em que (a) a insustentabilidade tcnica do direito, calcada no modelo de
regras, e a insuficincia do modo de aplicao subsuntiva, baseado na lgica-
dedutiva, inviabilizam o positivismo terico; (b) a excluso da existncia de um
dever de obedincia ao direito impossibilita o positivismo ideolgico; (c) a
existncia de uma relao conceitual necessria entre direito e moral invalida o
positivismo metodolgico.
Nessa linha, Comanducci
294
prope uma anlise metaterica das formas de
neoconstitucionalismo, a partir da tripartio apresentada por Bobbio: (I) o
neoconstitucionalismo terico pretende justificar os resultados do processo da
constitucionalizao, que provocou a transformao dos grandes sistemas
jurdicos contemporneos, na medida em que as modificaes sofridas pelo
objeto de investigao fizeram com que o positivismo terico resultasse
insustentvel perante os atuais ordenamentos jurdicos; (II) o
neoconstitucionalismo ideolgico, em que pese distinto da ideologia
constitucionalista por priorizar a garantia os direitos fundamentais, deixando
em segundo plano o objetivo da limitao do poder estatal , aproxima-se do
positivismo ideolgico, tendo em vista que, com o restabelecimento da conexo
entre direito e moral, defende a subsistncia de uma obrigao moral de
obedecer a Constituio e as leis com ela de acordo; (III) o neoconstitucionalismo
metodolgico sustenta a existncia de uma conexo necessria, identificativa e/ou

292
Cf. SANCHS, Constitucionalismo y positivismo, op. cit., p. 37.
293
Cf. FIGUEROA, Alfonso Garca. La teoria del derecho em tiempos de constitucionalismo. In:
CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 170-176.
294
Cf. COMANDUCCI, Formas de (neo)constitucionalismo, op. cit., p. 82-87.

95
justificativa, entre direito e moral, colocando em xeque a pretenso do
positivismo metodolgico de descrever o direito tal qual ele , distinguindo-o
daquele como deveria ser.
Na seqncia de suas ponderaes, Comanducci
295
desenvolve, tambm,
algumas consideraes crticas a respeitos dos trs tipos de
neoconstitucionalismo apresentados: (I) o neoconstitucionalismo terico pode ser
entendido positivamente, visto que teoria do direito propugnada pelo
neoconstitucionalismo parece apta para dar conta das transformaes ocorridas
na estrutura e no funcionamento dos sistemas jurdicos contemporneos, desde
que aceite apenas contingentemente a tese da conexo entre direito e moral, o
que o compatibiliza com o positivismo metodolgico e permite, inclusive, ser
considerado seu filho legtimo; (II) o neoconstitucionalismo ideolgico, alm de
sofrer todas as crticas inerentes ao positivismo ideolgico, incorre na perigosa
conseqncia da diminuio do grau de certeza do direito ou, a contrario senso,
no aumento da indeterminao do direito , derivada da tcnica da ponderao
dos princpios e da interpretao moral da Constituio; (III) o
neoconstitucionalismo metodolgico, por fim, deve ser rejeitado, na medida em que
considera, primeiro, que os princpios so a ponte entre o direito e a moral e,
segundo, que qualquer deciso jurdica, e em particular a deciso judicial, est
justificada , em ltima instncia, de uma norma moral.
A partir da anlise de Comanuducci, pode-se dividir a doutrina em dois
grandes grupos: de um lado, aqueles que acreditam na compatibilidade entre o
neoconstitucionalismo terico e o positivismo metodolgico; de outro, aqueles
que rejeitam as trs clssicas acepes positivistas, sustentando que o
neoconstitucionalismo est por decretar a decadncia e suplantar o positivismo

295
Id., ibid., p. 87-98. Destaque-se, aqui, que a posio de Comanducci no sentido de que a teoria do
direito neoconstitucionalista resulta nada mais do que o positivismo jurdico dos nossos dias
compartilhada com Luis Prieto Sanchs, Alfonso Garca Figueroa e Suzana Pozzolo. Na mesma linha,
Ariza (op. cit., p. 245) refere que muitos autores tm sustentado a possibilidade de um positivismo
constitucionalista. Entretanto, para isso, oferecem diferentes interpretaes que pretendem demonstrar
que as ferramentas tericas que utiliza o positivismo jurdico seguem sendo teis e apropriadas no mbito
do Estado Constitucional de direito: positivismo crtico (Ferrajoli), positivismo corrigido (Peces-Barba),
positivismo includente (Waluchow), positivismo brando (Hart), ps-positivismo (Calsamiglia),
positivismo sofisticado (Shirner) e incorporacionismo (Coleman).

96
jurdico, na medida em que no subsistem a teoria, a ideologia e, tampouco, a
metodologia.
Em sntese, pode-se afirmar pelo menos no que se refere teoria do
direito que o positivismo jurdico acompanhou a arquitetura institucional do
Estado legalista de direito at o momento em que se revelou absolutamente
inadequado para explicar o novo estado das coisas, isto , o direito subjancente
ao paradigma do Estado constitucional
296
.

1.3.2. A necessidade de uma nova teoria do direito

Nos ltimos anos, vem crescendo, cada vez mais, a ateno que a teoria do
direito tem dispensado s transformaes experimentadas pelos sistemas
jurdicos no seu trnsito do Estado de direito, sem maiores especificaes, at o
Estado constitucional de direito
297
.
Com efeito, o neoconstitucionalismo, entendido como o modelo do Estado
constitucional de direito, reclama uma nova explicao, que lhe d o necessrio e
adequado suporte jurdico e filosfico, afastando-se, assim, dos tradicionais
esquemas do chamado positivismo terico
298
.
Nesse sentido, Ariza
299
afirma que o modelo jurdico do
neoconstitucionalismo no pode ser afrontado desde uma perspectiva positivista
que se mostra antiquada por haver surgido no contexto jurdico do antigo Estado
liberal e inadequada para abordar um direito que incorporou numerosos
estandartes de moralidade.
Isso porque o papel que cumprem os textos constitucionais nos atuais
sistemas jurdicos chegou a condicionar intensamente o discurso filosfico-
jurdico at o ponto de fundar nada menos que uma nova teoria do direito ainda

296
Ver, para tanto, POZZOLO, Un constitucionalismo ambiguo, op. cit., p. 190.
297
Cf. FIGUEROA, op. cit., p. 160.
298
Cf. SANCHS Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, op. cit., p. 131.
299
Cf. ARIZA, La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo, op. cit., p. 244-245.

97
por definir, cujo pressuposto seria o paradigma do modelo do Estado
constitucional de direito
300
.
Nesse contexto, na esteira do que aduz Sanchs
301
, possvel afirmar que o
neoconstitucionalismo estaria impulsionando a construo de uma nova teoria do
direito que colide frontalmente com os ideais do positivismo jurdico , cujas
principais caractersticas seriam: (a) mais princpios do que regras; (b) mais
ponderao do que subsuno; (c) a onipresena da Constituio em todas as
reas jurdicas e em todos os conflitos minimamente relevantes, no lugar de
espaos isentos em favor da opo legislativa ou regulamentadora; (d) a
onipotncia judicial no lugar da autonomia do legislador ordinrio; e, por
ltimo, (e) a coexistncia de uma constelao plural de valores, s vezes
tendencialmente contraditrios, no lugar da homogeneidade ideolgica
relacionada a um conjunto de princpios coerentes entre si e em torno,
sobretudo, das sucessivas opes legislativas.
Dito de outra maneira, considerando que a teoria do direito tem como
funo explicar ou descrever os traos caracterizadores e o modo de
funcionamento dos sistemas jurdico, a transformao provocada nas ltimas
dcadas em razo do neoconstitucionalismo exige novas formulaes tericas e,
portanto, a reviso de toda a herana positivista especialmente em relao
teoria das fontes do direito, que supere o legalismo; teoria da norma jurdica,
que considere a presena dos princpios; e teoria da interpretao, que rejeite o
mecanicismo e o decisionismo que se forjou vista de realidades distintas
302
.
De outra banda, alguns autores mais crticos referem que, com o
neoconstitucionalismo, surge tambm um novo modo de contemplar o direito,
marcado por estabelecer, entre outras coisas, a desconfigurao da histrica
contraposio entre jusnaturalismo e positivismo jurdico
303
, tendo em vista que
os tradicionais aparatos terico e metodolgico no seriam adequados para dar

300
301
Cf. SANCHS, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, op. cit., p. 131-132; e, ainda, id.
Constitucionalismo y positivismo, op. cit., p. 16.
302
Ver, para tanto, SANCHS, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, op. cit., p. 136 e 158.
303

98
conta das mudanas levadas a cabo pelo neoconstitucionalismo: uma vez
modificado o objeto, no apenas a teoria, mas tambm a prpria metodologia,
deveria ser modificada
304
.
Com o neoconstitucionalismo, passa-se imediatamente a questionar a
imparcialidade da cincia jurdica e, sobretudo, o carter cientfico da sua
descrio. Isso ocorre, alm da inevitvel interveno do sujeito, pelas
caractersticas que rene o novo objeto de estudo, isto , o direito a que se refere
o Estado contemporneo
305
.
Com efeito, desde o momento em que alguns estandartes de moralidade
adquiriam a condio jurdica atravs das Constituies, a tarefa de determinar
o que diz o direito no pode mais ser entendida como uma atividade totalmente
cientfica e/ou objetiva, tendo em vista que, agora, entram em jogo a moral e os
valores
306
.
Assim sendo, pode-se dizer que o modelo de cincia jurdica exigido pelo
neoconstitucionalismo tambm se contrape, em certa medida, quele que vem
sendo defendido e sustentado pelo positivismo jurdico. Contra o
distanciamento do ponto de vista externo, a neutralidade e a funo descritiva,
ope-se um modelo segundo o qual as principais caractersticas de que se
predicam a cincia jurdica costumam ser o compromisso com a adoo do ponto
de vista interno, a iniludvel interveno dos juzos de valor na anlise do direito

304
Em sentido contrrio, Pozzolo (Un constitucionalismo ambiguo, op. cit., p. 194) sustenta que a
contraposio entre positivismo e neoconstitucionalismo no parece basear-se tanto sobre a relevncia de
uma diferena estrutural do objeto estudado seja o ordenamento jurdico do Estado legalista, seja o
ordenamento jurdico do Estado constitucional , mas sim a teoria do direito e suas tarefas prprias de
um e de outro.
305
Cumpre referir, nesse sentido, a posio assumida por Ariza (op. cit., p. 250-251), para quem
ciertamente, un mnimo denominador de las teorias neoconstitucionalistas suele ser la insistncia en la
necesidad de superar un modelo que establezca que la ciencia jurdica debe ocuparse exclusivamente de
describir el derecho. Si se defiende que la ciencia jurdica debe limiatrse a describir es porque esta funcin
constituye una actividad neutral que permite, por tanto, un conocimientoperfectamente cientificio de un
derecho que es concebido como um producto social terminado, del que cabe dar noticia mediante
enunciados que puden ser verdaderos o falso. No voy a entrar en los problemas que conlleva la
epistemologa que se esconde detrs de esta concepcin que hace de la desripcin la nica competencia de
la actividad cientfica. Slo quiero apuntar que comprender la tarea cognoscitiva como la mera
contemplacin de lo existente sin ningntipo de intervencin y condicionamiento (sobre todo en el
mbito de las ciencias sociales) expresa una excesiva confianza en una concepcin emprica que, como
han puesto de relieve numerosos autores, resulta difcilmente sostenible desde un punto de vista
epistemolgico.
306
Cf. ARIZA, La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo, op. cit., p. 252.

99
e a prioridade do carter prtico da cincia jurdica quando da sua apresentao
como um estudo de carter cientfico
307
.
Desse modo, poder-se-ia dizer que, de certa forma, o positivismo jurdico
perdeu aquela que seria a sua principal funo a correta descrio do direito
positivo , na medida em que expulsou de seu horizonte de anlise os valores
ticos, tornando-se obsoleto para o novo paradigma do neoconstitucionalismo,
que prope um modelo terico para a explicao e descrio do direito do
Estado constitucional, caracterizado por negar a tese positivista da separao
conceitual entre direito e moral
308
.
Nesse contexto, a crtica do positivismo tem atuado como uma saudvel
revoluo de um conhecimento jurdico e de uma prtica forense excessivamente
formalistas, auto-suficientes, alicerados ainda em um modelo de Estado liberal
de direito e, sobretudo, afastados tanto das demais cincias sociais como da
filosofia moral
309
.
Ademais, no possvel discordar de Figueroa
310
quando ele refere que a
constitucionalizao do ordenamento jurdico no se limitou a transformar o
direito, seno que se predica tambm do estilo de pensamento dos juristas e
tericos do direito. A constitucionalizao do pensamento jurdico foi o que deu
lugar ao neoconstitucionalismo e, conseqentemente, ao conjunto de teorias que
tem proporcionado uma cobertura terico-filosfica, em termos notadamente
anti-positivistas.
Dito de outro modo, tudo indica que as inovaes levadas a cabo pelo
Estado constitucional ocasionaram no direito e, conseqentemente, na maneira
prpria maneira de estud-lo a presena de um novo paradigma (com toda a

307
Id., ibid., p. 245.
308
Ver, para tanto, POZZOLO, Un constitucionalismo ambiguo, op. cit., p. 188-191. Nesse sentido, ver, ainda,
SANCHS, Constitucionalismo y positivismo, op. cit., p. 63, para quem a relao entre direito e moral um
tema chave para a filosofia jurdica da segunda metade do sculo XX. O jurista do Estado constitucional
deve reconhecer os contedos morais que recorrem nos textos constitucionais mais modernos e que supe
junto com sua origem contratualista uma obrigao moral de obedincia, ao menos uma obrigao
prima facie.
309
Cf. SANCHS, Constitucionalismo y positivismo, op. cit., p. 93.
310
Cf. FIGUEROA, op. cit., p. 164-165.

100
fora kuhniana do termo) que se poderia denominar paradigma
neoconstitucionalista
311
.
Com efeito, as teorias do direito que se ocupam de estudar e explicar esse
novo modelo jurdico se caracterizam, normalmente, por seu ecletismo,
sobretudo no que se refere s bases filosficas s quais costumam aderir
analtica ou hermenutica.
Ao fim e ao cabo, pode-se afirmar que, sob uma perspectiva geral, essa
nova idia de direito parece exigir uma profunda renovao filosfica, tendo em
vista as inmeras concepes jurdicas com as quais ela opera, atualmente, na
prtica. Coloca-se em questo, portanto, aquilo que est por baixo da dogmtica
jurdica e, at mesmo, da teoria do direito: o modo como se organiza e estrutura
o pensamento jurdico contemporneo, isto , a forma como se lida com as
questes da interpretao, aplicao e fundamentao, herdadas do positivismo
jurdico e da filosofia da conscincia, que j no encontram justificao e,
portanto, no subsistem no presente
312
.

1.3.3. Em busca daquilo que se tem denominado paradigma ps-positivista

O positivismo jurdico cumpriu, ao longo dos ltimos dois sculos, a
importantssima tarefa, manifestamente histrica, de recolocar, no campo da
viso, o aspecto existencial do direito, isto , o seu carter positivo
313
.
Todavia, ao incorporar os ideais da certeza e da previsibilidade, atravs
do uso do conceito de validade formal das normas, o positivismo jurdico passou
a ser considerado como o modelo do imprio da lei, na medida em que
reconhece o direito como um sistema fechado no qual gravitam os conceitos
jurdicos. A conseqncia disso foi a criao conhecida de todos daquele que
se conhece por mundo jurdico, um mundo abstrato, avalorativo, a-histrico, a-

311
Cf. ARIZA, La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo, op. cit., p. 246.
312
Ver, para tanto, ZAGREBELSKY, Derecho dctil, op. cit., p. 9-10.
313
Cf. KAUFMANN; HASSEMER, op. cit., p. 31.

101
crtico e, acima de tudo, descolado do mundo da vida, ou, como chamado pelo
prprio positivismo, mundo dos fatos. Da mesma forma como o positivismo
emprico perdeu de vista a norma, o positivismo normativista isolou-se da
realidade, perpetuando aquele que um dos problemas mais prementes da
teoria e filosofia jurdica contempornea: a relao entre forma e matria, ou,
melhor, entre como e o qu
314
.
Nesse contexto, o entendimento de que o contedo do direito no
desempenha papel nenhum e, conseqentemente, de que todo e qualquer
contedo, inclusive o direito injusto, pode ser direito uma das teses centrais do
positivismo jurdico
315
alimentou a interminvel discusso a respeito da sua
contribuio para a consolidao dos regimes (jurdicos) totalitrios e resultou
no primeiro grande debate sobre o positivismo jurdico, que marcou o incio da
decadncia positivista, a partir do renascimento da doutrina do direito natural,
com Gustav Radbruch, aps o fim da Segunda Guerra Mundial
316
.
Dito de outro modo, aps a terrvel experincia totalitria e o abuso do
direito causado pelo pensamento positivista extremo do sculo passado,
estabeleceu-se a misso de descobrir algo de indisponvel, capaz de acabar com a
arbitrariedade e colocar a interpretao do direito dentro de limites. Isso,
contudo, no deve ser procurado num abstrato firmamento de valores, mas, sim,
na prpria realidade jurdica
317
.
Entretanto, no se pode olvidar que, nesta quadra da histria, no mais
possvel contrapor o jusnaturalismo a alguma teoria positivista ou ps-
positivista, isto , no h mais espao para a doutrina do direito natural
318
.

314
Id., ibid., p. 182.

315
Nesse sentido, antes de modificar a sua teoria da validade da norma (id., ibid., p. 180-181), Kelsen
afirma que todo e qualquer contedo pode ser direito (cf. Teoria pura do direito, op. cit., p. 221), o que significa
dizer que qualquer conduta humana pode ser contedo de uma norma jurdica e que, de outro lado, uma
norma tambm pode ter um contedo absurdo.
316
Ver, para tanto, HIERRO, op. cit., p. 288.

317

318
Nesse sentido, ver STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do
positivismo pelo (neo)constitucionalismo. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz (Orgs.).
Constituio, sistemas sociais e hermenutica. Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos
(2004). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 157.

102
Isso tudo porque, se, de um lado, a doutrina do direito natural,
racionalista evidentemente, e o positivismo legalista distinguem-se do ponto de
vista da ontologia subjacente, ligada concepo sobre a razo de ser, a validade
do direito
319
; de outro, igualam-se do ponto de vista terico e metodolgico, na
medida em que estes no se diferenciam no que se refere compreenso do
processo de determinao do direito: segundo o jusnaturalismo racionalista, as
normas jurdicas positivas podem ser deduzidas de princpios tico-jurdicos
absolutos e, a partir delas, as concretas decises jurdicas; j para o positivismo
normativista, as decises jurdicas concretas podem ser alcanadas, com a ajuda
das diretivas do legislador, de forma puramente dedutiva, isto , de modo
estritamente lgico, sem qualquer considerao da experincia
320
.
Segundo Kaufmann
321
, a histria demonstra que tanto a doutrina do
direito natural, em suas mais variadas concepes, como a do positivismo
jurdico falharam: a primeira porque, em que pese poder funcionar em
sociedades com estruturas simples, insuficiente e inadequada aos sistemas
jurdicos marcados pela complexidade das relaes sociais, econmicas e
polticas da alta modernidade; o segundo porque, muito embora tenha
produzido e embasado as principais obras legislativas dos ltimos sculos, com
a substituio da idia de legitimidade pela idia de legalidade, o conceito de lei
puramente formal fracassou, a partir do momento em que leis ignominosas
deixaram de ser exemplos acadmicos, tornando-se realidade.
Observa-se, assim, que o positivismo jurdico, do mesmo modo como o
fizeram as doutrinas do direito natural, continua a pensar metafisicamente o
direito, o que se percebe nitidamente a partir do modo como ele lida com a
trplice questo da filosofia no direito. Se, de um lado, o positivismo jurdico
busca superar, cientificamente, o carter metafsico que perpassa a concepo

319
Destaque-se, aqui, que o jusnaturalismo volta-se natureza do homem, predeterminada e imitvel, ao
passo que o juspositivismo preocupa-se com a contingente vontade do legislador, desvinculada de qualquer
ordem natural previamente subsistente.

320
Cf. KAUFMANN, op. cit., p. 48-49, para quem: o que se nos exige a limitao da arbitrariedade na
feitura e aplicao da lei. Para tal, no existe uma resposta satisfatria, enquanto se insistir na alternativa:
ou direito natural ou positivismo, tertium no datur.

321
Id., ibid., p. 46.

103
jusnaturalista; de outro, paradoxalmente, ele ainda permanece atrelado a um
modo de pensar metafisicamente o direito, isto , ele continua refm de um
modo de aplicar e/ou fundamentar metafisicamente o direito, na medida em que
est calcado no paradigma da filosofia da conscincia
322
.
Com efeito, o positivismo jurdico ainda no conseguiu aceitar o giro
interpretativo ocorrido no interior da filosofia da linguagem que trouxe luz a
importncia do papel dos juzes e da cultura jurdica na atribuio de sentido e
significado das regras, que, por si mesmas, so compatveis com um nmero
infinito de indiferentes interpretaes
323
.
Assim sendo, pode-se dizer que uma das conseqncias da eclipse do
positivismo jurdico
324
que este j no cumpre adequadamente o papel de uma
teoria oficial que pode ser utilizada para justificar a realidade e a importncia do
conhecimento jurdico
325
.

322
Nessa mesma direo, ver GRAU, O direito posto, o direito pressuposto e a doutrina efetiva do direito..., op.
cit., p. 35-36.

323
Ver, nesse sentido, CAMPBELL, op. cit., p. 304, para quem a desfuno do significado literal anda de
mos dadas com a morte anunciada do positivismo jurdico.

324
Id., ibid., p. 305. No mesmo sentido, ver GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 6.
ed. So Paulo: Malheiros: 2005, p. 30-36, para quem, muito embora o formalismo e o positivismo tenham
marcado metodologicamente o pensamento jurdico moderno, necessrio reconhecer as seguintes
insuficincias positivistas: em primeiro lugar, a impossibilidade de admitir lacunas e, ao se deparar com
elas, no apresentar solues materiais, de modo que sua integrao se d margem do pensamento
jurdico; em segundo lugar, as dificuldades de explicar os chamados conceitos indeterminados, as normas
penais em branco e as proposies sem valorao, ocasionando a discricionariedade, que se transforma
em arbtrio do juiz; em terceiro lugar, a inoperncia quando exsurgem conflitos entre princpios, ocasio
em que a nica alternativa neg-los ou ignora-los, remetendo sua soluo discricionariedade judicial;
e, por fim, em quarto lugar, a insuficincia relativa ao tratamento da questo da legitimidade do direito,
visto que o lugar positivista da legitimidade assegurado pela legalidade.

325
Cf. BARZOTTO, op. cit., p. 646: Em termos ontolgicos, a definio positivista do direito como sistema
de normas postas por atos de vontade levanta o problema da fundamentao, da legitimidade do direito.
Neste sentido, a norma fundamental a representao mais lcida da situao trgica do direito
moderno. Ela o fundamento de um direito sem fundamento (Alfonso Catania). Em termos
epistemolgicos, como a sociologia da dominao burocrtica, ela apenas estabelece padres, uma vez
que a efetividade, e no a validade, que confere carter cientfico descrio do jurista. Neste sentido, o
positivismo revela-se como tentativa de controlar a burocracia que ele mesmo demonstra ser
incontrolvel. Como axiologia jurdica, o positivismo representa a tentativa de fornecer segurana a um
mundo em que a presena do outro gera insegurana. O direito, que para os clssicos s faz sentido a
partir da alteridade, da presena do outro, agora passa a ver a presena do outros como uma ameaa aos
meus interesses. Na mesma linha, consultar SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p.
194-195, nota 2, para quem o positivismo no consegue responder ao problema relativo fundamentao
e adequao das decises seletivas inevitveis: o positivismo aborda superficialmente esse problema e
analisa suas conseqncias como sintomas de uma impreciso inevitvel de formulao da linguagem
coloquial. Hart pensa que a carncia interpretacional das normas jurdicas resultado da estrutura aberta
das linguagens naturais e chega a uma concluso deciosionista. Na proporo em que o direito vigente
no suficiente para a determinao precisa de um estado de coisas, o juiz deve decidir conforme seu
prprio arbtrio. O juiz preenche o seu espao de arbtrio atravs de preferncias no fundamentveis e s
vezes orienta suas decises por padres morais, que no so mais cobertos pela autoridade do direito.

104
Segundo Calsamiglia
326
, a herana da filosofia e teoria do direito
tradicionais parece absolutamente inadequada para resolver os problemas que se
colocam na atualidade em decorrncia da crise de paradigma do direito, que
obriga os juristas a sarem do isolamento (filosfico) que eles mesmos criaram
nos ltimos sculos
327
.
Adotando a mesma linha crtica, aps elencar as caractersticas
328
do
positivismo jurdico enquanto epistemologia do conhecimento jurdico da
modernidade, Galuppo indaga: em que medida esta epistemologia adequada para o
conhecimento jurdico no final do milnio?
329
; destaca que em poucos ramos do
conhecimento um paradigma cientfico to importante e to majoritariamente adotado
quanto o positivismo na cincia jurdica; e, ao fim, responde que, paradoxalmente,
nenhum paradigma mostrou-se to pouco adequado a um determinado ramo do
conhecimento quanto o positivismo em relao ao direito
330
.
Isso porque, alerta Kaufmann, a velha concepo metafsica
substantivo-ontolgica e objetificadora do direito no mais subsiste: o direito no
um objeto como as rvores e as casas. O direito , pelo contrrio, a estrutura das
relaes nas quais os homens esto uns perante os outros e perante as coisas
331
.

326
Cf. CALSAMIGLIA, Problemas abiertos..., op. cit., p. 43.

327
Id., ibid., p. 44. Para Calsamiglia, certo que as escolas normativistas tm realizado um trabalho
estimvel de construo de uma teoria descritiva das normas, mas no parece seja exagerado afirmar que
essas escolas aquelas que reduziam o direito ao seu aspecto normativo estejam em franco perodo de
dissoluo. No mesmo sentido, ver SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de. Habermas e o direito brasileiro. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 237, que conclui que, de h muito, o habitus positivista dominante
perdeu seu vigor no mbito cientfico, de modo que sua reproduo somente se explica em face dos
elementos culturais do mundo da vida transcendental, em que se inclui, sobretudo, a falta de qualidade
dos centros acadmicos.

328
Segundo Galuppo (op. cit., p. 198-200), quatro seriam as notveis caractersticas do positivismo jurdico
enquanto epistemologia do conhecimento jurdico da modernidade: (a) a fico de que o objeto do
conhecimento jurdico a lei auto-existente, ao invs de ter sido criado pelo homem, e por isto pode
ser conhecido, controlado e dominado pelo cientista, da mesma forma como fazem os bilogos em relao
natureza; (b) a neutralidade do cientista, cuja funo se limita apenas a observar e descrever o
ordenamento jurdico, e no a avali-lo a partir da moral e de critrios subjetivos de justia; (c) o
compromisso metodolgico da cincia do direito com a adoo do modelo das cincias naturais em
construir um conhecimento objetivo acerca do ordenamento jurdico; (d) o raciocnio tipicamente
sistemtico, atravs do qual o ordenamento jurdico concebido como um conjunto de prescries
harmnicas entre si, que regulam de forma completa a vida humana.

329
Id., ibid., p. 200.

330
Id., ibid., p. 202.

331
Cf. KAUFMANN; HASSEMENER, op. cit., p. 42-43, para quem tambm errado diluir tudo no
subjetivo e, em ltima anlise, funcional, negando todo o ontolgico (indisponvel). Deste modo, surge o
perigo do direito estar inteiramente disposio do legislador. Ambas as posturas a objetivista e a
subjetivista so refns do esquema sujeito-objeto (sujeito e objeto permanecem separados no
conhecimento), ainda que com sinal contrrio. Este esquema , hoje, posto em causa nas prprias cincias

105
No toa que, atualmente, invocam-se as expresses ruptura e transio
de paradigmas sempre que se quer referir e/ou localizar o pensamento
contemporneo. Isso se d porque, de certa maneira, o homem termina o sculo
XX e inicia o sculo XXI em pleno limiar
332
: de um lado, o final do fracasso do
ambicioso projeto racionalista moderno, que se esgotou em si mesmo, na medida
em que seus limites foram alcanados com o xito da sua prpria tcnica e lgica
da dominao
333
; de outro, um novo incio com a necessidade de construo de
um novo projeto a partir de um novo paradigma filosfico que transcenda a
mera racionalidade e d conta da condio humana
334
.
Segundo Galuppo
335
, as respostas s insuficincias positivistas constatadas
no transcorrer do sculo passado apontam na direo de uma nova maneira de
se encarar o conhecimento jurdico, denominada, na falta de uma melhor
designao, ps-positivismo.
Em linhas gerais, o ps-positivismo deve ser entendido como o
paradigma, no mbito da teoria do direito, que contesta as insuficincias, aporias

naturais, mas, pelo menos, no adequado s cincias hermenuticas (da compreenso). Ele tem de dar
lugar a um pensamento pessoal.

332
Cf. PRIGOGINE, Ilya; STENGERS, Isabelle. Limiar. In: ENCICLOPDIA EINAUDI. Sistema. Lisboa:
Imprensa Nacional, 1993. v. 26, p. 83: o limiar o ponto de passagem que, simultaneamente, separe e une
dois pontos. Ele s se define espacialmente por aquilo que ele no e, ao instaurar um contnuo, assume,
por seu carter relacional e duplicidade direcional, um estatuto ontolgico. No mesmo sentido, ver PINO,
Dino del. Do limiar: estudo introdutrio. In: PINO, Dino del (Org.). Semitica: olhares. Porto Alegre:
Edipucrs, 2000, p. 97, para quem, tendo sua origem no termo latino limen, liminis, o vocbulo limiar
significa, espacialmente, porta, soleira da porta; e, temporalmente, o incio ou o comeo de algo. Desta forma,
o termo designa lugares de trnsito ou de passagem, interstcios, e quaisquer formas de descontinuidade,
ontolgicas ou funcionais, mais ou menos duradouras, mas que se manifestam sempre por alteraes no plano
espacial e por tenso entre direes opostas.

333
Entre as fissuras ocorridas nas bases do paradigma moderno, a primeira foi provocada pela elaborao
da teoria da relatividade, de Einstein, que formulou o conceito unitrio de espao-tempo, contrapondo-se
concepo de espao e tempo como entidades independentes e absolutas; a segunda decorre da
mecnica quntica, mais especificamente dos estudos de Bohr e do princpio da incerteza de Heisenberg,
que demonstra a interferncia estrutural do sujeito no objeto observado; a terceira advm dos teoremas da
incompletude e sobre a impossibilidade, de Gdel, com os quais demonstra que as regras da lgica
matemtica no excluem a formulao de proposies indecidveis; a quarta exsurge com os avanos da
microfsica, da qumica e da biologia, como, por exemplo, o princpio da ordem atravs de flutuaes, de
Prigogine, atravs do qual se infere que a irreversibilidade nos sistemas abertos significa que estes so
produto da sua histria (cf. SANTOS, op. cit., p. 24-28).

334
Cf. STEIN, Ernildo. Epistemologia e crtica da modernidade. 3. ed. Iju: Uniju, 2001, p. 29, para quem existe
uma sucesso de momentos da histria que no so apenas exteriores e formais, mas que tm contedo e
substncia. Heidegger chamar estes momentos de princpios epocais, de modo que cada poca teve um
princpio a partir do qual se determinava o que era arte, religio, moral, cincia, etc. Com o fim da
modernidade, o que se verifica que, pela primeira vez, vive-se uma situao na qual no se tem mais um
princpio nico definidor destas instncias da cultura e da histria humana. E mais: sequer se sabe como
se faz esta passagem da modernidade para um outro comeo, porque, afinal de contas, o homem desta
virada de sculo ainda um ser de dois mundos.

106
e limitaes do positivismo jurdico, verificadas na ideologia jurdica herdada do
sculo XIX
336
. Muito embora a expresso ps-positivista possa parecer genrica,
do ponto de vista terminolgico, e at mesmo controvertida, visto que sua
utilizao no pacfica nem entre os autores que defendem as suas teses axiais,
possvel verificar a existncia de um movimento em cujos primeiros passos
pode ser observada uma srie de afinidades e tendncias comuns, mormente a
partir das obras daqueles pretendem construir uma nova concepo do direito
contemporneo
337
.
Dito de outro modo, o mais importante que o termo ps-positivista,
quando empregado para designar a configurao contempornea do pensamento
jurdico, implica, necessariamente, uma ruptura com a compresso tradicional
do direito legatria do positivismo jurdico
338
.
Nesse mesmo sentido, o entendimento de Calsamiglia
339
, para quem, no
obstante a dificuldade de se apresentar um panorama das teorias ps-
positivistas, em face da necessidade de um critrio suficientemente claro e
preciso capaz de estabelecer o que o positivismo e em que ele se difere do ps-
positivismo, s pode ser considerado ps-positivista aquele que ataca alguma das
teses centrais do positivismo jurdico: a teoria das fontes sociais do direito e a
teoria da separao entre direito, moral e poltica
340
.

335
Cf. GALUPPO, op. cit., p. 202.
336
Ver, para tanto, DINIZ, Antonio Carlos; MAIA, Antnio Cavalcanti. Ps-positivismo. In: BARRETTO,
Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 650.
337
Id., ibid., p. 650: Para alguns, o ps-positivismo pode ser descrito como uma espcie de terceira via
aos paradigmas positivista e jusnaturalista, sem incorrer nos reducionismos e aporias nos quais estes
desembocaram historicamente; para outros, seria uma nova gerao do positivismo jurdico mitigado pelo
peso da principiologia jurdica; e, ainda, para terceiros, o ps-positivismo no passaria de mais uma
variante fraca do jusnaturalismo, uma fase ulterior na milenar trajetria da teoria do direito natural.
338
Id., ibid., p. 650-651.
339
Cf. CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 21-I,
p. 209-220, 1998, p. 209.
340
No se pode olvidar, entretanto, que essas teses tm sofrido modificaes importantes no ncleo do
positivismo jurdico mais contemporneo. Em um certo sentido, a teoria jurdica atual pode se denominar
ps-positivista precisamente porque muitos dos ensinamentos do positivismo tm sido aceitados, o que
nos faz, hoje, em um certo sentido, todos positivistas. Em outras palavras, o ps-positivismo seria
herdeiro do positivismo, na medida em que desloca ria seu centro de ateno para problemas que
sugerem uma retificao ou matizao de algumas de suas teses mais importantes: a indeterminao do
direito e a conexo entre direito e moral esto na agenda prioritria da reflexo atual (cf. CALSAMIGLIA,
Postpositivismo, op. cit., p. 209 e 218).

107
Todavia, ressalva o jusfilsofo espanhol, falar de ps-positivismo no
significa adotar uma posio anti-positivista, mas, ao contrrio, propor uma
superao desta dmarche terica em busca de uma compreenso mais afinada do
direito, capaz de corresponder e acompanhar o estgio em que se encontra o
pensamento filosfico contemporneo, que sustenta o discurso jurdico.
Assim sendo, convm destacar que, se, de um lado, houve contribuies
substanciais dos juristas filiados ao positivismo jurdico inteligncia da
estrutura da norma jurdica, sobretudo no que se refere preocupao com a
clareza, a certeza e a objetividade atreladas idia de segurana jurdica; de
outro, assumir uma postura ps-positivista no significa defender, como por
vezes referido, um retorno s posies jusnaturalistas devedoras de concepes
incompatveis com o atual estgio de compreenso dos fenmenos jurdico
341
.
Nesse contexto, Diniz e Maia
342
caracterizam esse novo quadro terico
ps-positivista atravs dos seguintes aspectos: (a) o deslocamento de agenda de
problemas, que aponta para trs eixos a estrutura lgica das normas e do
ordenamento jurdico, a relevncia crucial da dimenso argumentativa na
compreenso do funcionamento do direito nas sociedades democrticas
contemporneas e a reflexo aprofundada sobre o papel desempenhado pela
hermenutica jurdica , voltando-se para questes como, por exemplo, a
validade da norma fundamental ou o test do pedigree; (b) o surgimento e a
importncia dos casos difceis, que exigem uma mudana no foco de interesse dos
tericos em direo a situaes que escapam ao ordenamento jurdico entendido
exclusivamente como um sistema de regras, seja em face de uma antinomia de
normas, seja em face da existncia de uma lacuna legal; (c) o abrandamento da
dicotomia descrio/prescrio, atravs do qual se lana pontes entre a teoria e a
prtica, municiando os operadores do direito com instrumentos capazes de
conduzi-los a respostas pertinentes para os problemas jurdicos, bem fundadas e,
ao mesmo tempo, verificveis e, na medida do possvel, objetivamente
controlveis; (d) a busca de um lugar terico para alm do jusnaturalismo e do

341
Cf. DINIZ; MAIA, op. cit., p. 651.
342
Id., ibid., p. 650.

108
positivismo jurdico, cruzada iniciada por Dworkin e aderida, em outro sentido,
por Alexy, autores cujas idias perfilam uma terceira via, superadora dos
paradigmas justericos at ento existentes; (e) o papel dos princpios na resoluo
dos casos difceis, cuja centralidade reabilitada nos domnios da interpretao
judicial, tendo em vista a proclamao de sua eficcia normativa a partir da idia
de que so normas-primrias de todo o sistema jurdico, atravs das quais
possvel rearticular o direito com a moral.
A essas caractersticas necessrio agregar aquela que, talvez, possa ser
considerada a mais fundamental delas e que deve marcar, obrigatoriamente,
todas as teorias que pretendam, efetivamente, ser ps-positivistas: a necessidade
de repensar a trplice questo ligada filosofia no direito, isto , as condies de
possibilidade de qualquer teoria jurdica ps-positivista, tendo em vista que o
modo como o positivismo jurdico lida com a interpretao, a aplicao e a
fundamentao ainda permanece atrelado s diretrizes da metafsica moderna,
mais especificamente ao paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia.
Desse modo, fica evidente que, ao fim e ao cabo, necessrio mais do que
nunca, elaborar um novo modelo terico para o direito
343
. Contudo, esse novo
modelo deve ser capaz de pensar ps-metafisicamente o fenmeno jurdico. Esse
o desafio que se coloca no cenrio neoconstitucionalista e ao qual aderem
importantes juristas, na tentativa de construir um paradigma de racionalidade
ps-positivista, capaz de fornecer o suporte necessrio para o desenvolvimento
das novas teorias do direito contemporneo, dentre as quais se destacam
344
: a

343
Segundo Wolkmer (Introduo ao pensamento jurdico crtico. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 18), a
teoria jurdica crtica pode ser definida como a formulao terico-prtica que se revela sob a forma do
exerccio reflexivo capaz de questionar e de romper com o que est disciplinarmente ordenado e
oficialmente consagrado no conhecimento, no discurso e no comportamento de determinada formao
social, isto , como uma a possibilidade de conceber e operacionalizar outras formas diferenciadas, no
repressivas e emancipadoras, de prtica jurdica. Contudo, merece destaque, aqui, a pertinente
observao de Warat e Pepe (op. cit., p. 79-80) no sentido de que, hoje, existe quase que um consenso entre
os adeptos da chamada teoria crtica do direito Michel Miaille, Roberto Lyra Filho, Luis Alberto Warat,
Luiz Fernando Coelho, entre outros tantos de que no se produziu, de fato, nenhuma teoria crtica, mas
sim uma crtica s teorias jurdicas hegemnicas principalmente ao positivismo jurdico , sem que
houvesse um verdadeiro discurso terico, marcado pela coerncia, preciso, regras de derivao lgica,
no-contradio entre os enunciados, enfim, tudo aquilo que o cientificismo diz que preciso para ser
uma teoria. Em sntese: o que se chama de teoria crtica to-somente um conjunto de abalos e cumplicidades
contra as teorias jurdicas dominantes (id., ibid., p. 49).
344

109
filosofia jurdica, de Gustav Radbruch; a teoria estruturante, de Friedrich Muller;
a teoria dos General Principles of Law, de Ronald Dworkin; a teoria da
argumentao jurdica, de Robert Alexy; a teoria autopoitica do direito, de
Niklas Luhmann e Gunther Teubner; os Critical Legal Studies, de Robert Unger; e,
especialmente, a teoria discursiva do direito, de Jrgen Habermas, sobre a qual
se dedicar o prximo captulo.
CAPTULO 2

HABERMAS E A TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO: EM BUSCA
DE UMA LEGITIMAO PS-METAFSICA PARA OS
SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS

Pensar o direito no sculo XXI o que implica pensar a teoria do direito a
partir da filosofia no direito, conforme j referido aqui tarefa que exige,
inevitavelmente, conhecer a teoria discursiva do direito e, em alguma medida,
levar em considerao as propostas resultantes do projeto desenvolvido por
Jrgen Habermas, em busca de uma legitimao ps-metafsica para os sistemas
jurdicos contemporneos.
Contudo, apresentar o pensamento mesmo que de modo preliminar,
superficial e resumido de um autor da grandeza e complexidade de Habermas
tarefa que exige, no mnimo, uma grande cautela, caso no se queira incorrer
em equvocos substanciais e, conseqentemente, colocar em xeque a anlise que
at ento vem se desenvolvendo.
Dessa maneira, visando a facilitar a exposio e a compreenso, optou-se
por dividir, metodologicamente, o presente captulo em quatro grandes blocos,
uma vez que se entendeu conveniente contextualizar historicamente o
pensamento de Habermas, bem como de seu projeto epistemolgico (2.1), antes
de se abordar, propriamente, a trplice questo imanente filosofia no direito a
questo da interpretao (2.2), a questo da fundamentao (2.3) e a questo da
aplicao (2.4) sob a tica do paradigma de racionalidade habermasiano.

2.1. UMA APROXIMAO AO PENSAMENTO HABERMASIANO

Tendo em vista o fato de que no possvel estudar o pensamento
habermasiano atravs exclusivamente de uma ou outra obra e, ao mesmo tempo,

111
a cincia de que no h como esgotar toda a sua produo terica, o que
tampouco o objetivo desta dissertao, esta introduo que contm todas as
dificuldades que um intruso enfrenta ao se movimentar no campo da filosofia
tem como finalidade apenas possibilitar a contextualizao do autor, sua viso
de mundo, algumas de suas principais premissas, etc.
Para tanto, com o objetivo nico de realizar to-somente uma aproximao
com o pensamento de Habermas, tratar-se- das influncias decorrentes da
Escola de Frankfurt (2.1.1); do projeto epistemolgico inacabado da
modernidade (2.1.2); da sua primeira fase, em que aparecem alguns esboos para
uma proposta emancipatria (2.1.3); da sua segunda fase, em que se destaca a
teoria da ao comunicativa (2.1.4); da sua terceira fase, na qual se desenvolve a
teoria discursiva do direito (2.1.5), que o ponto especfico sobre o qual a anlise
se desenvolver ao longo deste captulo.

2.1.1. Habermas e as influncias da Escola de Frankfurt

No incio do sculo XX, mais especificamente no perodo entre guerras,
filsofos e cientistas sociais de tendncia nitidamente marxista fundam o
Instituto de Pesquisa Social junto Universidade de Frankfurt-am-Main, na
Alemanha, sob a direo de Carl Grnberg , mais tarde denominado e
reconhecido como Escola de Frankfurt, cuja primeira gerao contou com a
participao de nomes como Max Horkheimer, Theodor Adorno, Walter
Benjamin, Erich Fromm, Otto Kirchherimer, Leo Lwenthal, Herbert Marcuse,
Franz Neumann, Friedrich Pollock, entre outros
1
.
O interesse originrio das pesquisas levadas a cabo pela referida Escola
estava voltado, em sntese, para a emancipao, atravs da cincia social

1
Ver, para tanto, DAGOSTINI, Franca. Analticos e continentais: guia filosofia dos ltimos trinta anos. So
Leopoldo: Unisinos, 2002, p. 487-488; LEAL, Rogrio Gesta. Matrizes fundacionais do pensamento de
Jrgen Habermas: aspectos epistemolgicos e sociolgicos. Anurio do Programa de Ps-Graduao em
Direito da Unisinos (2002), So Leopoldo, p. 195-221, 2002, p. 196-200; e, tambm, LEAL, Rogrio Gesta.
Habermas, Jrgen. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de filosofia do direito. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 403-404.

112
reflexiva, focada particularmente na experincia da classe trabalhadora
2
, de
modo que, no obstante a enorme desiluso e, conseqentemente, cetismo com o
progresso cientfico e social da humanidade, seu projeto era na direo de uma
verdadeira renovao do materialismo histrico marxista em sua procura pelo
Aufklrung
3
.
No entanto, apenas com a segunda fase da primeira gerao da Escola de
Frankfurt, que exsurge na dcada de 50 e vai at a de 70, que a figura de
Habermas, poca assistente de Adorno, comea a assumir relevncia em vista
das investigaes passarem a identificar-se com uma abordagem terico-social
que utilizava mtodos de cincia social qualitativa a fim de expor a ideologia
responsvel por inmeras patologias sociais, em especial aquelas decorrentes do
modelo capitalista de desenvolvimento econmico
4
.
Desse modo, os frankfurtianos direcionam suas baterias em busca de uma
explicao para o sucesso do regime nazista cujas razes freqentemente
ligadas tradio militarista prussiana e carncia de uma herana democrtica
no pas so absolutamente insuficientes e desenvolvem uma justificativa
inovadora sobre o fenmeno: razo instrumental
5
, que, entendida como
mecanismo de castrao e dominao do ser humano, se reproduz e se fortalece
na medida em que, no transcorrer da histria, tem sufocado todas busca do
homem por uma sociedade mais fraterna
6
.
Nesse contexto, a proposta desta segunda fase da Escola de Frankfurt foi
no sentido da recuperao da condio de sujeito histrico do
homem/indivduo, isto , de sua autonomia, de seu senso esttico, de seus
sentimentos, de modo que o resgate da memria e da imaginao como suporte

2
Cf. LEAL, Habermas..., op. cit., p. 404.
3
Cf. SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de. Habermas e o direito brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
48-49.
4
5
Nesse sentido, ver SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 49-52, para quem: Abordando
essa questo pela tica da psicanlise freudiana, os frankfurtianos destacam que a razo instrumental
liberaria, a partir do inconsciente humano, instintos destrutivos, que se reproduziriam em prticas sociais
at ento inconcebveis para a conscincia humana fundada na razo iluminada, tal como se deu nos
horrores das duas guerras mundiais e, por exemplo, na Guerra Civil Espanhola.
6
Id., ibid., p. 54.

113
para o pensamento, atravs da arte e da filosofia, tornou-se a nica alternativa
para estancar o crescente movimento de autodestruio
7
.
Dito de outro modo, ainda na esteira de Souza Cruz
8
, esse segundo
momento da primeira gerao da Escola de Frankfurt teve como contribuies
incontestveis a preservao, mesmo que atravs de outras bases, do ideal
iluminista de emancipao, e a abertura interdisciplinar, o que pautar toda a
obra de Habermas.
Todavia , com a morte e o afastamento daqueles que fundaram a Escola de
Frankfurt, nasce a segunda gerao
9
, que percorre toda a dcada de 70.
Habermas passa a desenvolver suas pesquisas no Instituto Max Planck, em
Starnberg, onde rene uma equipe de pesquisadores que deu nova forma
teoria social crtica, marcada pela produo de teses voltadas identidade do
ego, competncia comunicativa, ao desenvolvimento moral, s patologias
sociais, aos processos de racionalizao, etc., o que redunda na teoria do agir
comunicativo e, depois, na teoria discursiva, como se ver mais adiante
10
.
Observa-se, assim, que, se, de um lado, o enfoque dado por Habermas
no que se refere ao alcance do entendimento mtuo e aos processos de
aprendizado progressivo insere-se dentro da tradio da Escola de Frankfurt,
na medida em que procura explicar as transformaes sociais atravs de uma
perspectiva crtica e normativa; de outro, h um ntido contraste com os
interesses da primeira gerao, uma vez que o projeto habermasiano concentra-

7
Id., ibid., p. 55.
8
Id., ibid., p. 56.
9
Segundo Lechte (op. cit., p. 236), Habermas es el miembro ms famoso de la segunda generacin de la
Escuela de Investigaciones Sociales de Francfort. Na mesma direo, ver SOUZA CRUZ, Habermas e o
direito brasileiro, op. cit., , p. 238: Representante maior da segunda gerao de cientistas da Escola de
Frankfurt, Habermas persegue, ao longo de toda sua trajetria, um projeto de esclarecimento iluminista
de libertao do homem de todas as formas de violncia, sejam ela morais, fsicas, sociais, polticas ou
econmicas.
10
Ver, nesse sentido, LEAL, Matrizes fundacionais..., op. cit., p. 200-201: para Habermas e sua gerao, o
programa dos fundadores da Escola de Frankfurt perdeu a plausibilidade ao no conseguir solucionar o
problema das bases normativas que esto a reger e mesmo fundar a organizao social [...] Alm disso,
apesar do projeto destea pensadores em fornecer uma fundamentao de sua crtica sob forma auto-
reflexiva de cincia social, no conseguiam explicar como pretendiam ocupar um ponto de vista
privilegiado do qual poderiam expor a ideologia. Em outras palavras, eles deixaram de aplicar seu padro
de reflexividade crtica a sua prpria teoria. Na mesma linha, consultar LECHTE, op. cit., p. 236, para
quem Habermas acredita que a primeira gerao da Escola de Frankfurt equivocava-se, por exemplo, no

114
se nas caractersticas universais da ao comunicativa e, ainda, afirma que estas
fornecem as melhores bases para a defesa da crtica social
11
.
Ocorre que, com a ampliao proposta por Habermas do debate filosfico
sobre a modernidade, a partir das contribuies da filosofia analtica norte-
americana, sobretudo na segunda metade da dcada de 80, houve o inevitvel
afastamento do pensamento originrio que marcou a Escola de Frankfurt, isto ,
da teoria crtica contra a banalidade de tudo o que fosse americano
12
.
Segundo Leal
13
, foi justamente a insistncia de Habermas em padres
muito elevados de justificao que o levou para debates sobre verdade,
racionalidade, normatividade, conhecimento, etc., e, conseqentemente, a tratar
de questes tcnicas da filosofia da linguagem.
Contudo, essa apropriao da filosofia analtica, nos termos operados por
Habermas, provocou um aumento considervel do leque de temas e desafios
apresentados aos tericos crticos da sociedade, que se depararam com o dilema
relativo (in)capacidade de algum dominar em sua totalidade o novo e
ampliado escopo da teoria social crtica
14
.
Diante da resistncia por parte de seus colegas, exsurge a terceira gerao
da Escola de Frankfurt cujo amadurecimento vai se dar com a queda do muro
de Berlim e com a acelerao da globalizao , da qual Habermas vai se afastar,
cedendo lugar a Axel Honeth. Isso porque, ao lado da tendncia manifestada
inicialmente no sentido de que o aumento da complexidade da linha de pesquisa
que havia sido proposta por Habermas pudesse ser seguida atravs de uma
progressiva e gradual especializao dos seus investigadores, corria-se o risco

caso da compreenso de Weber, ao confundir a racionalidade do sistema com a racionalidade da ao e,
paralelamente, confundir a separao do sistema e o mundo da vida.
11
Cf. LEAL, Matrizes fundacionais..., op. cit., p. 201-204.
12
Id., ibid., p. 205. Nesse sentido, ver, tambm, BUBNER, Rdiger. La filosofia alemana contemporanea. 2. ed.
Madrid: Ctedra, 1991, p. 225: A diferencia e un alumno leal, sin embargo, se ha apartado violentamente
del marco preestablecido y ha tomado nota de las alteraciones del debate existente em filosofa, sociologa
y cincia poltica para reaccionar ante ellos em beneficio de un posteior desarollo de la teora crtica. De
forma maestra, ha visto como integrar la teoria general de la ciencia, la hermenutica, la filosofia
contempornea del lenguaje. Por lo tanto, adopta algo ms que uma simple actitud crtica y defensiva
hacia todo aquello de lo que se desconfiaba en el canon esitrico dela Escuela de Frankfurt como Teora
tradicional.
13
Cf. LEAL, Matrizes fundacionais..., op. cit., p. 205.
14
Id., ibid., p. 206.

115
consciente de que seu campo de trabalho se tornasse to fragmentado que
terminaria por esvaziar a pretenso da existncia de uma verdadeira teoria
social crtica
15
.

2.1.2. O projeto epistemolgico inacabado da modernidade

Com efeito, a concepo de modernidade pode ser considerada um
verdadeiro divisor de guas, tendo em vista que as mais diferentes posturas
tericas so, via de regra, facilmente identificadas sempre que confrontadas com
tal problemtica.
No entanto, se, de um lado, grande parte dos filsofos concorda que as
crticas da modernidade nascem da crise da tradio metafsica, do divrcio
entre cincia e filosofia, da superao da idia de infinitude que se tenta salvar
atravs da dialtica hegeliana, do deslocamento referente questo do
fundamento ltimo do sujeito finito para o mundo vivido, da perda da unidade
de um sistema filosfico que explique todos os domnios do saber humano; de
outro, Habermas e a Escola de Frankfurt sustentam que o projeto da
modernidade resta inacabado e deve ser continuado
16
.
Segundo Stein
17
, a crtica desenvolvida por Habermas, tambm
denominada crtica progressista, ou crtica epistemolgica, empenha-se na

15
Id., ibid., p. 206-210.
16
Ver, para tanto, STEIN, Ernildo. Epistemologia e crtica da modernidade. 3. ed. Iju: Uniju, 2001, p. 11-31 e
41-42; e, ainda, LECHTE, op. cit., p. 237, para quem Habermas trabalha no sentido de completar o projeto
de modernidade iniciado com o Iluminismo. A respeito da concepo de modernidade para Habermas,
ver DAGOSTINI, op. cit., p. 502-504: Modernidade significa para Habermas aquilo em Kant entendia
com a palavra iluminismo, ou seja, emancipao da subjetividade (transcendental) e da razo (crtica) em
relao religio e autoridade. O mximo terico da modernidade entendida nesse sentido Hegel, o
qual no somente est consciente do triunfo do moderno, mas tambm capta seu ntimo problema. E o
problema do moderno consiste na seguinte circunstncia: a subjetividade liberada da autoridade e de
Deus no est mais em condies de regenerar a potncia religiosas da unificao. Trata-se do conceito
weberiano de secularizao: mas o que conta para Habermas que o domnio do sujeito humano (com o
imanentizar-se dos valores religiosos) gerou um mundo intrinsecamente plural, no mais integrvel em
hipteses tericas, nem tampouco numa viso tica ou numa prxis transformadora.
17
Cf. STEIN, Epistemologia..., op. cit., p. 11 e 16, para quem Habermas e toda a Escola de Frankfurt
compartilham a idia de que houve, na modernidade, um descompasso entre as duas razes, a razo
instrumental tcnica e a razo comunicativa, emancipatria. Um descompasso que no nvel do fazer, do
inventar e da produo, no correspondeu ao avano verificado no nvel da comunicao, do convvio e

116
construo do projeto inacabado da modernidade, acreditando no progresso da
razo e na promoo da racionalidade, que aparece e se manifesta na
multiplicidade de suas vozes.
Nessa linha, pode-se dizer que a crtica progressista, em nome da dialtica,
da tradio surgida com Kant, do idealismo alemo, centra-se na razo crtica,
isto , em uma razo que se sabe finita, que se sabe histrica, que se sabe no-
todo-poderosa, que se sabe tambm ligada sempre a eventos concretos
singulares e que precisa, sobretudo, dar um carter de universalidade a estes
eventos para que exista um conhecimento vlido, um conhecimento que se
sustente a si mesmo
18
.
Isso porque, para Habermas, a epistemologia estaria vinculada idia de
interesse, de modo que a cada um dos trs tipos de conhecimento corresponderia
a um tipo de interesse: s cincias emprico-matemticas, os interesses tcnicos;
s cincias humanas, os interesses prticos; e s cincias emancipatrias, o
interesse emancipatrio
19
.
Contudo, aqui, merece ateno especial o fato destacado por Stein
20
de que
Habermas no explica quais as razes que conduzem o conhecimento por
interesses, afirmando apenas que so formas quase transcendentais que
acompanham o ser humano desde que este existe.
Conforme assinala Souza Cruz
21
, a obra habermasiana pautada e assim
deve ser compreendida por um notvel esforo no sentido da busca por
alternativas filosficas em relao s posturas irracionalistas de Heidegger,
Derrida, Foucault e Rorty, entre outros, capazes de fundar e operar com a noo

dos processos de libertao do ser humano. Por isso a crtica da razo instrumental e a defesa da razo
comunicativa.
18
Id., ibid., p. 24-25. Na mesma linha, ver DAGOSTINI, op. cit., p. 504: Tese conclusiva de Habermas
que a modernidade pode e seve ser salva, mas ultrapassando a filosofia do sujeito para a filosofia da
intersubjetividade: o paradigma do conhecimento de objetos deve ser substitudo pelo paradigma do acordo
comunicativo entre sujeitos capazes de falar e de agir. A razo pode, portanto, ser salva, mas fundamentando-
a no mais sobre o sujeito e sim sobre a intersubjetividade do agir comunicativo.
19
Ver, para tanto, HABERMAS, Jrgen. Conhecimento e interesse. Rio de Janeiro: Zahar, 1982.
20
Cf. STEIN, Epistemologia, op. cit., p. 40.
21
Cf. SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 239.

117
de racionalidade nos processos sociais de formao democrtica da vontade
popular.
Isso porque, ainda na esteira de Souza Cruz, os horrores da Segunda
Guerra Mundial e do holocausto, o desenvolvimento das bombas atmica e de
hidrognio, a construo de ogivas nucleares capazes de destruir o planeta, etc.,
provocaram reaes das mais variadas, especialmente na sociedade ocidental,
dentre as quais se destaca a tentativa de (des)construo da filosofia iluminista
contempornea, calcada sobre a razo
22
.
Na viso de Habermas, o sculo XX, em especial o segundo ps-guerra,
trouxe inmeras novidades s sociedades contemporneas, dentre as quais se
pode destacar, sobretudo, a manifestao de uma grande desiluso com a
prpria condio de ser humano, visto que em tal perodo predominaram
exemplos de uma barbrie at ento sem precedentes na histria
23
.
Diante de tal contexto, Habermas vai insistir na necessidade de
compreender que a incluso do outro a nica forma de se legitimar as relaes
sociais, sendo justamente a linguagem o processo que envolve a capacidade de
falar e, sobretudo, a de ouvir
24
.
Dito de outro modo, para Habermas, o problema da modernidade, cujo
projeto inacabado deve ser continuado, estaria vinculado incapacidade das
esferas de solidariedade social agirem comunicativamente em razo da
colonizao do mundo da vida pelos sistemas burocrtico e econmico
25
.

22
Nesse sentido, Souza Cruz (ibid., p. 123-128) refere que, no sculo XX, instalou-se uma desconfiana
sobre as possibilidades de aes racionais de um mundo que beirava sua prpria autodestruio, na linha
do que defenderam alguns intelectuais: Foucault, em sua Microfsica do poder, sustenta que a razo se
desfaz completamente, ou pelo menos desemboca em uma crise irreversvel, diante do jogo plural e
difuso do poder, que se manifesta das mais diferentes e variadas formas; Derrida, por sua vez, em seu Da
gramatologia, afirma que o logocentrismo, nos termos empreendidos por Habermas, no seria capaz de
superar a crtica heideggeriana da diferena ontolgica; Rorty, por fim, aduz ser ilusria e irrealizvel a
tentativa de firmar a racionalidade em qualquer solo, inclusive no da intersubjetividade da comunicao.
23
Id., ibid., p. 100-102: Nesse sentido, a desiluso com o homem pode ser traduzida pelo niilismo de
Nietzsche e, no ps-segunda guerra, tanto pelo pessimismo das artes quanto pelo movimento
existencialista. O primeiro resulta no teatro do absurdo de Ionesco, de Adamov e de Beckett. No cinema,
pela incomunicabilidade de Antonioni e de Renais. A recusa civilizao era o ponto esttico em comum
do perodo.
24
Id., ibid., p. 111.
25
Id., ibid., p. 100-101.

118
Na mesma linha, Galuppo
26
refere que o projeto inacabado interrompido
e/ou at mesmo corrompido da modernidade no deve ser abandonado, como
afirmam os ps-modernos, mas apenas ter seu itinerrio retificado, nos termos
propostos por Habermas, pois somente desta maneira possvel conservar as
grandes conquistas da modernidade.
Em suma, levando em considerao que a crtica progressista, ou
epistemolgica, tem como nica alternativa a razo
27
, que tampouco adere
metafisicamente a um sistema auto-suficiente, ou completo, e que est
infalivelmente ligada teoria do conhecimento, pode-se dizer que Habermas
encontra-se mergulhado no Iluminismo (Aufklrung)
28
: na afirmao da razo, no
mais autnoma, estabelecida, absoluta, hipostasiada, mas que aparece atravs de
uma multiplicidade de formas e vozes, nas diversas reas do conhecimento; e na
idia de racionalidade, no no sentido argumentativo, lgico, abstrato, mas sim
prtico, concreto, material, tico, de uma lgica comunicativa
29
.
nesse contexto que se pode afirmar que, a partir de uma teoria social
crtica, construda com base nas teses de Marx, Kant, Hegel, Weber, Lukcs,
Adorno, Mead, Freud, Piaget, entre outros tantos, Habermas inicia uma longa
caminhada marcada desde o comeo pela crtica progressista e,
conseqentemente, pela noo de racionalidade
30
, cuja evoluo produzir
efeitos determinantes na fundamentao discursiva do direito.

26
Ver, para tanto, GALUPPO, A epistemologia jurdica..., op. cit., p. 201.
27
Nesse sentido, ver STEIN, Exerccios de fenomenologia, op. cit., p. 57, para quem: Existe uma frase de
Habermas bem reveladora quanto a isso [a constante autocrtica do pensamento habermasiano]: as feridas
que a razo produz somente podem ser superadas atravs da prpria razo.
28
Id., ibid., p. 55-60. Na mesma linha, ver SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 24-25,
para quem Habermas herdeiro do projeto da modernidade de emancipao do homem por meio do
esclarecimento (Aufklrung), ou seja, que a nica sada para a emancipao humana se centraria na razo.
29
Cf. STEIN, Epistemologia, op. cit., p. 82-83.
30
Ver, para tanto, LEITE, Roberto Basilone. Hermenutica constitucional como processo poltico
comunicativo: a crtica de Jrgen Habermas s concepes liberal e comunitarista. In: LOIS, Cecilia
Caballero (Org.). Justia e democracia: entre o universalismo e o comunitarismo. So Paulo: Landy, 2005, p.
197-198, para quem: O projeto intelectual de Habermas, desde o incio, consiste em desenvolver uma
teoria da sociedade capaz de elucidar os efeitos negativos que a modernidade e a revoluo tecnolgica
trouxeram para o mundo vivido da sociedade. E o eixo central desse projeto consiste no
redimensionamento da idia de racionalidade. Sobre as trs fases em que se pode dividir o
desenvolvimento do pensamento habermasiano, ver DAGOSTINI, op. cit., p. 494.

119
2.1.3. A primeira fase: esboos de uma proposta emancipatria

Em linhas gerais, o projeto habermasiano implica uma reflexo crtica
voltada para a reconstruo da substncia tica da idia de vida boa, mediante o
fortalecimento de instituies capazes de orientar a modernidade na direo de
uma postura humanista e no opressiva e, sobretudo, de uma alternativa
crtica no que diz respeito a questes ecolgicas e humanas face dominao
irracional de um socialismo pan-ptico e de um capitalismo desumanizado,
ambos levados a cabo pela globalizao
31
.
Assim sendo, desde o comeo, Habermas apresenta uma proposta
emancipatria que pode ser considerada inovadora sob inmeros aspectos. Em
seu projeto preliminar, marcado por recursos interdisciplinares e desenvolvido
enquanto ainda compartilhava com o pensamento produzido pela Escola de
Frankfurt, Habermas prope uma renovao do materialismo histrico marxista,
medida que considera que os efeitos da reificao devem ser analisados a
partir dos domnios estruturados comunicativamente nas sociedades modernas,
e no dentro dos limites da luta de classes
32
.
Entretanto, no se pode olvidar que a herana da tradio frankfurtiana
influenciou, fortemente, o projeto emancipatrio levado a cabo por Habermas,
no apenas no que diz respeito ao carter interdisciplinar de seus estudos, mas,
especialmente, no que se refere opo pelo paradigma comunicacional, na
medida em que se evidencia o esgotamento do paradigma da conscincia,
trabalhado por seus antecessores durante o projeto do esclarecimento
33
.

31
Cf. SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 23-24.
32
Id., ibid., p. 57.
33
Id., ibid., p. 58-59: O paradigma da conscincia refletiria uma verdadeira onipotncia da reflexo, na
qual a racionalidade subjetiva do homem seria capaz de, no apenas conhecer o universo, mas tambm
ser fonte de legitimidade de qualquer proposio assertria.

120
Nesse contexto, que se destaca Conhecimento e interesse
34
, obra em que
Habermas procura uma resposta questo voltada para o critrio da razo
monolgica e solipsista da filosofia da conscincia, utilizado para encontrar a
correo das propostas de Descartes, Kant, Hegel e Marx. Ainda na mesma obra,
Habermas apresenta uma evoluo no quadro da filosofia dos sculos XIX e XX,
a partir da qual analisa a questo da auto-reflexo, tendo em vista,
sucessivamente, o positivismo, que a desconhecia; o pragmatismo,
especialmente o peirceano, que no a tolerava como meio de anlise da atividade
comunicativa; e a hermenutica, nos termos colocados por Dilthey, que no
conseguia superar os limites do esquema sujeito-objeto. Por fim, Habermas
dedica-se proposta de uma metapsicologia ampliada, capaz de analisar a
deformao da atividade comunicativa como elemento essencial concepo da
gnese das instituies e da dominao
35
.
Nesse sentido, Souza Cruz refere que Habermas, em face de sua
proximidade com os ideais frankfurtianos, entendia o modelo positivista como a
herana da evoluo copernicana que imps uma srie de exigncias
metodolgicas das cincias emprico-analticas para as cincias humanas e
sociais, como, por exemplo, as noes de neutralidade axiolgica e objetividade,
que, ao fim e ao cabo, representariam a desconexo existente entre conhecimento
e interesse, prpria da iluso de que possvel a elaborao de uma teoria pura,
isto , desligada dos elementos formativos da realidade
36
.

34
Cf. HABERMAS, Conhecimento e interesse, op. cit., obra cuja tese central a de que todos os processos
cognitivos baseiam-se em interesses condutores que os orientam, dirigem e comadam, mesmo que
normalmente isso no seja reconhecido. Nesse sentido, ver BUBNER, op. cit., p. 226-227: Las ciencias
emprico-analticas siguen un inters tcnico cognitivo, que, sobre la base del conocimiento de la leyes,
permite hacer las predicciones que ayudan al control de los procesos causales de la naturaleza. Las
ciencias hermenutico-histricas siguen por otra parte un inters prctico cognitivo, hasta el punto que la
comprensin del significado de la tradicin y la intersubjetividad socialmente organizada sirve para
transformar lo que es extrao y ayudar por tanto a la orientacin prctica de la vida [...] Existe adems
una tercera forma de conocimiento, que se caracteriza, en comparacin con las dos precedentes, por una
reflexin consciente y al hacer tal cosa busca la liberacin de las coacciones de la ignorancia. Este ideal de
ilustracin es propriamente filosfico, pues aqu el inters coincide directamente con el conocimiento, y no
funciona ya de forma irreconocida tras el conocimiento. El conocimiento no existe para otra cosa el
conocimiento opera por su proprio bien. Ainda sobre o tema, ver DAGOSTINI, op. cit., p. 497-498.
35
Cf. SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 59-60 e 72-73.
36
Ib., ibid., p. 61-62.

121
No toa, pois, que esta primeira proposta habermasiana se direciona,
justamente, para a anlise do sujeito cognoscente, mediante a qual ele conclui
que o conhecimento se d de uma maneira condicionada, mais especificamente
atravs de trs formas: interesse de disposio tcnica dos objetos, interesse
prtico de intercompreenso e interesse de emancipao
37
.
Para Souza Cruz
38
, exatamente atravs da teoria dos interesses
imanentes que Habermas opera a transformao da filosofia, na medida em que
lhe retira o carter contemplativo de rbitro universal das cincias, isto , na
medida em que prope uma filosofia pr-ativa, atrelada ao processo histrico de
evoluo da humanidade como instrumento crtico contra qualquer forma de
dominao.
De outra banda, porm, seguindo pela mesma linha de raciocnio,
Habermas identifica o neopositivismo com uma espcie de manifestao da
razo instrumental contra a qual tanto lutaram seus antecessores
frankfurtianos
39
, tendo em vista que, entre os mitos racionais, situa-se a crena
moderna na onipotncia da cincia e da tcnica, o que aponta para a convico
de que o progresso possui um carter ilimitado, conforme denunciado em sua
obra Tcnica e cincia como ideologia
40
.
Segundo Habermas, a razo instrumental seria a responsvel pela
desumanizao da cincia atravs da imposio de uma forma de saber nico,
calcado exclusivamente no mtodo matemtico, para o qual a descrio dos
fenmenos da natureza ocorreria pela causalidade, fundada na repetio
mecnica dos eventos naturais, que aguardariam somente pela interveno do
intelecto humano para que pudessem ser descritos mediante leis universais e
imutveis
41
.

37
Id., ibid., p. 62.
38
Id., ibid., p. 70.
39
Id., ibid., p. 63. Ainda na mesma linha, ver LECHTE, op. cit., p. 237: Habermas creia que la ciencia y la
racionalidad se haban vuelto en la era capitalista en contra de los seres humanos empobreciendo sus
vidas culturales y exacerbando las formas patolgicas , en lugar de servirles.
40
Cf. HABERMAS, Jrgen. Tcnica e cincia como ideologia. Lisboa: Edies 70, 2001.
41

122
Nesse contexto, Habermas vai mostrar-se favorvel ampliao dos
espaos de discusso e, evidentemente, a uma traduo do saber tcnico para
um saber prtico acessvel a todos sobre os efeitos prticos da cincia e da
tcnica como razo instrumental, apostando em mecanismos de correo do
problema, mediante a utilizao de processos capazes de permitir que todos
tenham acesso linguagem tcnica, tanto os mandatrios do povo, quanto a
populao em geral
42
.
Dessa anlise preliminar, pode-se observar facilmente que os primeiros
trabalhos desenvolvidos por Habermas possuem um trao comum a crtica ao
positivismo que ganha destaque, sobretudo, na Lgica de las ciencias sociales,
obra atravs da qual ele reconstitui a histria da reflexo metodolgica sobre as
cincias humanas, demonstrando como as insuficincias do empirismo puro, de
Carnap, cedem lugar a outras formas de reflexo dentre as quais a
hermenutica, de Gadamer , que tentam substituir o enfoque objetivante,
atravs do qual o cientista social coloca-se diante de seu objeto como se fosse um
observador neutro, pela compreenso, que pressupe a imerso do intrprete no
seu objeto, na medida em que aquele inevitavelmente participa deste
43
.
Todavia, em que pese a franca evoluo do pensamento habermasiano,
ainda possvel verificar que a crtica de uma desconexo de sua obra com o
paradigma hermenutico subsiste, visto que, no obstante o esforo, desde o
incio de sua trajetria, no sentido de superar os limites da filosofia da
conscincia, no se deu com sucesso at aqui. Entretanto, no se pode olvidar,
como se ver mais adiante, que a busca pelo aprimoramento um dos traos mais
marcantes de Habermas, nas palavras de Souza Cruz
44
.

42
Id., ibid.,p. 68-69.
43
44
Cf. SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 74-75: A soluo para o impasse a que
chegou sua proposta emancipatria foi encontrada apenas duas dcadas mais tarde, com a teoria do agir
comunicativo, com a qual pretendeu construir uma validade do sentido intersubjetivamente constituda.
No mesmo sentido, a respeito da superao habermasiana do paradigma subjetivista ainda predominante
em sua primeira fase, ver DAGOSTINI, op. cit., p. 499.

123
2.1.4. A segunda fase: breves notas sobre a teoria da ao comunicativa

Uma vez ultrapassada sua primeira fase, de carter eminentemente
epistemolgico, Habermas questiona-se sobre o modo atravs do qual os homens
podem libertar-se das situaes de alienao e despolitizao, isto , sobre a
efetiva capacidade humana na participao da gest(a)o comunicativa do
poder, lanando-se no campo das discusses sobre a ao comunicativa voltada,
evidentemente, emancipao do homem
45
.
Em outros termos, pode-se dizer que Habermas prope uma espcie de
mudana de paradigma no tratamento de questes como a gnese e a
administrao do poder, apresentando um modelo fundado no mais na
perspectiva da transferncia do poder poltico para instncias representativas,
mas, sim, na assuno desse poder pela cidadania, que o ncleo do cenrio
societal, na medida em que os cidados passam a ser reconhecidos como sujeitos
de conhecimento e, portanto, interlocutores intersubjetivos que formam e do
sentido prpria existncia
46
.
Ocorre que, para tanto, parece necessrio que se adote como ponto de
partida a premissa segundo a qual toda e qualquer relao social se afigura como um
fenmeno poltico de natureza comunicacional, simblica e real, cuja estrutura
gramatical constitutiva deve ser compreendida e operada pelos sujeitos
falantes
47
.
Isso porque, nas sociedades modernas, o cidado deixa de encontrar sua
identidade nas tradies tnicas e culturais compartilhadas, passando a busc-la
justamente no exerccio de seus direitos de participao e de ao
comunicativa
48
.

45
46
Id., ibid., p. 405.
47
Id., ibid., p. 405.
48
Cf. LEITE, op. cit., p. 212.

124
Nesse contexto que exsurge uma das maiores contribuies de
Habermas: o desenvolvimento de sua teoria da ao comunicativa
49
, obra atravs
da qual ele redefine o rumo relativo discusso dos temas tratados
anteriormente, voltando-se para a anlise da reproduo social, de patologias
sociais e de diretrizes que visam transformao emancipadora do homem
50
,
mediante a apropriao das melhores e mais diversas tradies: Rousseau, Kant,
Hegel, Marx, Durkheim, Weber, Parsons, Lukcs, Husserl, Adorno, Mead,
Freud, Piaget, Austin, etc.
51
.
Tal projeto inicia no momento em que Habermas, aps dar-se conta de que
seu primeiro esforo mostrou-se incapaz de superar o paradigma da filosofia da
conscincia, aproxima-se dos trabalhos de Apel
52
, a fim de aprofundar seus
estudos em uma teoria pragmtica da linguagem, atravs da qual seria possvel
entender a filosofia como uma espcie de processo de cooperao dialtica,
coletiva e interdisciplinar
53
.
Assim, em face da necessidade de superar a imploso da razo prtica,
provocada pela filosofia do sujeito, porm sem querer incorrer nas filosofias
irracionalistas, Habermas prope um caminho diferente, lanando mo da teoria
do agir comunicativo, na qual a razo prtica substituda pela razo

49
Cf. HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin comunicativa I. 4. ed. Madrid: Taurus, 2003; id. Teoria de la
accin comunicativa II. 4. ed. Madrid: Taurus, 2003; e, ainda, id. Conscincia moral e agir comunicativo. 2. ed.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. Sobre a teoria do agir comunicativo, ver, tambm, DAGOSTINI, op.
cit., p. 499-502.
50
Cf. LEAL, Habermas..., op. cit., p. 406, para quem a crtica habermasiana, no interior da teoria da ao
comunicativa, apresenta dois sentidos: de um lado, o sentido mais engajado politicamente, atravs do
qual se torna visvel seu vis esquerdista, na medida em que aponta as injustias que escravizam e
alienam o ser humano; de outro, o sentido kantiano, atravs do qual prope uma anlise das condies de
possibilidade para alguma coisa, mais especificamente das bases para a crtica no primeiro sentido.
51
Conforme Stein (Exerccios de fenomenologia, op. cit. p. 56), a teoria do agir comunicativo pretende, nas
palavras do prprio Habermas, apropriar-se das melhores tradies e trabalh-las para conseguir a vitria de
uma determinada posio como teoria social de um paradigma de sociedade enraizado na autocompreenso
coletiva.
52
Sobre as convergncias e divergncias entre Habermas e Apel na construo do projeto da tica do
discurso, ver VELASCO, Marina. tica do discurso: Apel ou Habermas? Rio de Janeiro: Faperj: Mauad, 2001;
DUTRA, Delamar Jos Volpato. Razo e consenso em Habermas. 2. ed. Florianpolis: UFSC, 2005. p. 33-40;
OLIVEIRA, Manfredo de Arajo. tica e racionalidade moderna. 3. ed. So Paulo: Loyola, 2002, p. 9-39; e,
ainda, OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Moral, direito e democracia: o debate Apel versus Habermas no
contexto de uma concepo procedimental da filosofia poltica. In: MOREIRA, Luiz (Org.). Com Habermas,
contra Habermas. Direito, discurso e democracia. So Paulo: Landy, 2004. p. 145-176.
53
Ver, para tanto, SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 75.

125
comunicativa, mudana essa que, segundo ele, vai muito alm de uma simples
troca de etiqueta
54
.
Isso porque, se a razo prtica tinha como finalidade orientar os
indivduos em seu agir e ao direito natural competia configurar normativamente
a ordem poltica e social, pelo menos at Hegel, o conceito de razo adquire
outros contornos com o seu deslocamento para o medium lingstico, na medida
em que se alivia a ligao exclusiva com o elemento moral, podendo, inclusive,
servir aos objetivos descritivos da reconstruo de estruturas da competncia e
da conscincia, a partir das possibilidades de conexo com modos de ver
funcionais e com explicaes empricas
55
.
Segundo Habermas
56
, a razo comunicativa no uma fonte de normas do
agir, como na figura clssica da razo prtica. Ela possui um contedo, porm
to-somente na medida em que aquele que age comunicativamente resta
obrigado a apoiar-se nos pressupostos pragmticos do tipo contrafactual
57
. Ao
fazer isso, aquele que age comunicativamente no se depara com o ter que
prescritivo de uma regra de ao, mas sim com o ter que de uma coero
transcendental fraca, que deriva da validade deontolgica de um mandamento
moral, isto , da validade axiolgica de valores preferidos ou da eficcia de uma
regra tcnica
58
.

54
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 19. Na mesma linha, ver BAHIA, op. cit., p. 332-333: O
ponto de partida agora [diferentemente de Hegel, em que era o indivduo] lingstico, logo
intersubjetivo. Como Habermas trabalha com a filosofia da linguagem, com as interaes intersubjetivas
(fazendo como que uma ponte entre esta e uma teoria da sociedade), no pode aceitar uma racionalidade
que se concentra no sujeito, por isso, no que toca a questo da integrao social, substitui a razo prtica
pela razo comunicativa, que pode ser definida como sendo el medio lingstico, mediante el que se
concatenan las interacciones y se estructuran las formas de vida.
55
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 19.
56
Id., ibid., p. 20; e, no mesmo sentido, CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo
legislativo e Estado democrtico de direito: uma justificao democrtica do controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis e do processo legislativo. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade
(Org.). Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 289.
57
Nesse sentido, ver CATTONI DE OLIVEIRA, Devido processo legislativo e Estado democrtico, op. cit., p.
289, para quem apesar da prpria comunicao, atravs da linguagem, parecer absolutamente
implausvel, se levarmos em conta a impossibilidade ftica e lgica de se explicar tudo o que se diz, pois
claro que s podemos explicar o dito atravs de palavras, de novos dizeres e, assim, sempre alargando
cada vez mais o espao de silncio sobre o qual se assenta tudo o que foi dito, quem se engaja em uma
interao lingstica obrigado a empreender idealizaes, a pressupor a atribuio de significado idntico
a enunciados, a levantar uma pretenso de validade em relao aos proferimentos e a considerar os destinatrios
imputveis, isto , autnomos e verazes consigo mesmos e com os outros [Habermas].
58
Nesse sentido, ver MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 101-102, para quem a
razo comunicativa, diferentemente da razo prtica, no oferece modelos para ao, mas se constitui

126
Observa-se, assim, que a razo comunicativa permite uma orientao na
base das pretenses de validade, sem, contudo, fornecer qualquer tipo de
indicao concreta no que diz respeito ao desempenho de tarefas prticas, tendo
em vista que ela no informativa e, tampouco, imediatamente prtica. O que
ocorre, para Habermas, que normatividade e racionalidade cruzam-se no
campo da fundamentao de inteleces morais, que, alcanadas sob uma
perspectiva hipottica, possuem, de um lado, certa fora de motivao racional,
mas, de outro, no so capazes de assegurar, per si, a transposio das idias
para um agir motivado
59
.
Portanto, nesse contexto que Habermas vai colocar sua tese, partindo,
entre outras tantas, da premissa de que o conceito do agir comunicativo atribui s
foras ilocucionrias da linguagem orientada ao entendimento a funo importante da
coordenao da ao
60
.
Contudo, Habermas adverte que, na medida em que a linguagem passa a
ser entendida como medium universal de incorporao da razo, estabelece-se
uma nova tenso entre faticidade e validade no interior da linguagem, mais
precisamente no modo de coordenao da ao
61
.
Isso tudo porque, para Habermas, real aquilo que pode ser representado
em proposies verdadeiras, enquanto verdadeiro s pode ser explicado a partir
da pretenso levantada quando se coloca uma proposio, na linha do que
prope Peirce. com o sentido assertrio de sua afirmao que o falante levanta
a pretenso sempre criticvel de validade da proposio por ele colocada.
Ocorre que, como no se dispe diretamente das condies de validade a no ser
mediante a sua interpretao, a validade (Gltigkeit) deve ser entendida

como condio possibilitadora e, ao mesmo tempo, limitadora do entendimento. Desse modo, pode-se
afirmar que, enquanto a razo prtica parte de uma orientao vinculante para o agir, na razo
comunicativa o agir orientado para o entendimento.
59
60
Id., ibid., p. 25.
61
Id., ibid., p. 26-35. Destaque-se, aqui, que essa tenso identificada por Habermas entre faticidade e
validade, verificada no interior da linguagem, est diretamente ligada ao paradigma representacional, na
medida em que: Na representao so dados somente objetos; enquanto que estados de coisas ou fatos
so apreendidos em pensamentos. Com essa crtica Frege d o primeiro passo rumo guinada lingstica.
A partir de agora, no podemos mais apreender simplesmente e sem mediao pensamentos e fatos no

127
epistemicamente como a validade que se mostra para ns (Geltung). Isso significa,
ao fim e ao cabo, que a pretenso de verdade de um falante deve ser defensvel,
argumentativamente, contra as objees colocadas por eventuais oponentes, de
modo que possa se chegar a um consenso racional pela comunidade de
interpretao em geral
62
.
Nesse contexto, a linguagem passa a ser explorada como fonte de
integrao social, uma vez que utilizada to-somente como medium para a
transmisso de informaes e redundncias, pelo qual ocorre a influncia
recproca daqueles que agem uns sobre os outros de modo funcional, quando da
coordenao da ao. nisso, afirma Habermas, que consiste o agir
comunicativo: a tentativa dos atores comunicativos falantes e ouvintes em
negociar interpretaes comuns e harmonizar seus planos atravs de processos
voltados para o entendimento, ou seja, mediante o caminho de uma busca
incondicionada de fins ilocucionrios
63
.
Assim sendo, observa-se nitidamente qual o princpio organizador
imanente teoria da ao comunicativa, no que se refere s pretenses do
projeto habermasiano: la pragmtica universal tiene como tarea identificar y
reconstruir las condiciones universales del entendimiento posible
64
.
Isso significa dizer que Habermas parte da idia de que a comunicao,
atravs da linguagem, pressupe, inevitavelmente, uma tentativa de consenso e
de acordo entre os homens, no obstante o risco da manipulao, tendo em vista
que, caso no existisse o interesse primrio de entendimento recproco, a prpria

mundo dos objetos representveis; eles s so acessveis enquanto representados, portanto em estados de
coisas expressos atravs de proposies (id., ibid., p. 28).
62
Id., ibid., p. 32-33. Na mesma linha, ver SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p.
217, para quem a proposta habermasiana implica que os participantes devem agir comunicativamente,
ou seja, buscar a compreenso mtua, no apenas do medium lingstico, mas para a busca de consenso
sobre o contedo assertivo da afirmao: ela falsa ou verdadeira? Para tanto, o falante deve estar
disposto a sustentar sua afirmao com razes que convenam os ouvintes da veracidade de sua
proposio.
63
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 36: No uso da linguagem orientada pelo
entendimento, ao qual o agir comunicativo est referido, os participantes unem-se em torno da pretensa
validade de suas aes de fala, ou constatam dissensos, os quais eles, de comum acordo, levaro em conta
no decorrer da ao.
64
Cf. HABERMAS apud SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 85; e, exatamente da
mesma maneira, JUSEFOVICZ, Eliseu. Democracia e legitimidade do direito luz da teoria habermasiana.

128
linguagem perderia o sentido, de modo que seu uso instrumental terminaria
tornando-se impossvel
65
.
Dito de outro modo, Habermas entende que a comunicao pressupe um
acordo sobre pretenses de validade colocadas durante os atos de fala. Para
tanto, necessrio levar em considerao o fato de que a linguagem exige
sempre a viso do outro, ou seja, a constatao de que no h necessariamente
identidade e, tampouco, hierarquia entre opinies, valores, idias, etc. Isso
significa dizer que, para Habermas, a linguagem traduz, em certa medida, uma
possibilidade de aprendizado, evoluo e aprimoramento humano, bem como
permite a superao da unilateralidade cognitiva inerente aos conceitos a priori
da razo prtica ou nos conceitos abstratos hegelianos, medida que procura
construir a validade atravs do dilogo e, conseqentemente, da racionalidade
intersubjetiva
66
.
Segundo Habermas
67
, justamente por no estar adstrita a nenhum ator
singular e, tampouco, a um macrossujeito scio-poltico que a racionalidade
comunicacional distingue-se da razo prtica. Contudo, no se pode olvidar,
aqui, que o medium lingstico pelo qual as interaes se interligam e as formas
de vida se estruturam o elemento determinante que torna possvel a razo
comunicativa.
Nessa linha, a comunicao humana contm como elemento central a
proposio, que, ao ser colocada perante outrem, pressupe que falante e
ouvinte consigam expressar-se gramaticalmente de forma idntica, caso
pretendam o mnimo entendimento. No entanto, no se pode negar a existncia
de uma tenso entre a realidade e um discurso, em teoria, uma vez que ambos

In: LOIS, Cecilia Caballero (Org.). Justia e democracia: entre o universalismo e o comunitarismo. So Paulo:
Landy, 2005. p. 178. A respeito da pragmtica universal, ver, ainda, DAGOSTINI, op. cit., p. 495.
65
66
Id., ibid., p. 84-85.
67
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 20. Na mesma linha, Stein (Exerccios de fenomenologia,
op. cit., p. 58-59) aduz que Habermas baseia grande parte da teoria do agir comunicativo na diferena
entre racionalidade instrumental e racionalidade comunicativa.

129
falante e ouvinte ligam-se por um medium lingstico, cujo uso de expresses
apresenta-se, muitas vezes, dspar entre os participantes do discurso
68
.
No toa, portanto, que Habermas diferencia o discurso dos meros atos
de fala ordinrios. Para ele, discurso significa uma forma especial de comunicao,
voltada para a obteno de um consenso alcanado mediante a fundamentao
de pretenses de validade das opinies e normas sociais
69
, e, assim sendo,
pressupe aquilo que se denominou situao ideal de fala, que, como pr-
requisitos contrafactuais imanentes prpria linguagem, exige: (a) a simetria de
posies e a igualdade na oportunidade de fala; (b) a idia subjacente de ego e
alter ego, como pressuposto da diferena e do pluralismo; (c) o medium
lingstico, supondo uma dimenso sinttica, uma dimenso semntica e uma
dimenso pragmtica; (d) a limitao de tempo para se obter o acordo; e (e) a
sinceridade, ou seja, a crena naquilo que se fala e o intuito de levar o outro a
uma deciso racionalmente motivada e a ausncia de coao interna ou externa
na execuo do discurso
70
.
Nesse contexto, pode-se afirmar que o agir comunicativo tem como
finalidade o entendimento, mediado pela linguagem, procura de normas
capazes de impor obrigaes, na medida em que preenchem legitimamente as
expectativas recprocas de comportamento aceitas, no mnimo, por dois
interlocutores
71
.

68
Cf. SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 217.
69
Id., ibid., p. 88 e 91. Na mesma linha, consultar OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingstico-
pragmtica contempornea. So Paulo: Loyola, 1996, p. 306, nota 20: O discurso, para Habermas, um tipo
determinado de ao comunicativa em que os participantes no so primariamente interessados em trocar
informaes, mas em fundamentar as pretenses de validade levantadas em suas falas. A finalidade
essencial da ao discursiva discutir pretenses de validade, que se tornam problemticas.
70
Cf. SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 88 e 97. Alm disso, no se pode olvidar,
como se ver mais adiante, que qualquer um que queira participar em um processo de entendimento
precisa estabelecer pelo menos as seguintes pretenses universalistas de validade: a de estar se
expressando inteligivelmente; a de estar dando a entender algo; a de estar dando-se a entender; e a de
entender-se com os demais. Assim, conclui que a meta do entendimento a produo de um acordo, o
qual descansa sobre a base do reconhecimento de quatro correspondentes pretenses de validade:
inteligibilidade, verdade, veracidade e retitude (cf. JUSEFOVICZ, op. cit., p. 179; e, tambm, PEPE;
WARAT, op. cit., p. 86).
71
Cf. SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 90. Destaque-se, ainda, por oportuno, que
duas so as formas de agir racional: o agir instrumental, de um lado, aproveita-se de utenslios para
alcanar um controle mais eficiente do meio que o circunda, ao passo que o agir estratgico, de outro lado,
orienta-se pela escolha racional de preferncias durante o processo de adequao entre meios e fins.

130
Observa-se, desse modo, que o critrio de legitimidade do discurso se
restringe, na tica de Habermas, ao procedimento, o que implica o afastamento
de qualquer contedo a priori
72
, isto , a tica do discurso no possui orientao
conteudstica, mas estabelece procedimentos marcados por uma srie de
pressupostos, exigncias e condies que garantem a imparcialidade no
instante da formao do juzo, como se ver mais adiante: o discurso prtico, ao
fim e ao cabo, traduz-se em um processo voltado para o exame acerca da
validade das normas consideradas hipoteticamente, e no para a produo de
normas justificadas
73
.
Todavia, ao adentrar um pouco mais na teoria da ao comunicativa
propriamente dita, verifica-se que a tentativa habermasiana de reconstruir todo
o entendimento racional possvel implica a introduo do conceito de mundo da
vida, entendido, evidentemente, como uma dimenso pragmtica da
linguagem
74
.
Habermas afirma, com efeito, que o primeiro passo na reconstruo das
condies de integrao social conduz ao conceito de mundo da vida, tendo
como referncia a seguinte questo: como possvel surgir ordem social a partir de
processos de formao de consenso que se encontram ameaados por uma tenso
explosiva entre facticidade e validade?
75

Para tanto, Habermas entende que o mundo da vida conceito retirado do
pensamento husserliano
76
forma o horizonte para situaes de fala e,

72
Id., ibid., p. 91.
73
Ver, para tanto, HABERMAS, Conscincia moral..., op. cit., p. 148-149.
74
Nesse sentido, ver SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 93-94; e, sobretudo, LECHTE,
op. cit., p. 238-239: La comunicacin es, para Habermas, el aspecto ms importante de todas las
actividades en el mundo vital, porque es ah donde, idealmente, las personas pueden obtener el
reconocimiento de la validez de sus expresiones, y es ah tambin donde se pueden modificar, em general,
las estructuras del mundo vital. Se supone que dichas modificaciones causan una reaccin en el sistema
social global, con lo que detienen el crecimiento de la racionalidad instrumental.
75
76
Ver, para tanto, HABERMAS, Teoria de la accin comunicativa II, op. cit., p. 169-215. Sobre o conceito de
mundo da vida (Lebenswelt) e sua origem em Hursserl, consultar STEIN, Ernildo. Mundo vivido. Das
vicissitudes e dos usos de um conceito da fenomenologia. Porto Alegre: Edipucrs, 2004, p. 19-43. Ainda sobre o
tema, ver SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 95-96, para quem: Apesar de prximo
do horizonte hermenutico de Gadamer, o conceito em exame [mundo da vida], originalmente, diferia
profundamente do primeiro. Isso porque o horizonte gadameriano era concebido por Habermas como um
problema limitador do processo de conhecimento. Aps o conhecido debate entre os autores, Habermas
recua de seu ponto de vista e assume a noo gadameriana como uma pr-condio para a comunicao,

131
simultaneamente, constitui a fonte das interpretaes, medida que se reproduz
apenas mediante aes comunicativas
77
.
Nesse sentido, Souza Cruz
78
destaca que o conceito de mundo da vida
proposto por Habermas mostra-se bastante complexo, haja vista que envolve
tanto o horizonte de conscincia individual, como tambm o coletivo, isto ,
aquele no qual o primeiro se insere. Tal horizonte aproxima-se da idia de
universo emprico, descritvel, e da noo de mundo das vivncias
79
, uma vez
que compreende a cultura, as tradies, a percepo de pertena a um grupo
especfico e, ainda, a capacidade do indivduo de agir e de se comunicar.
Isso se evidencia na medida em que o pensamento habermasiano associa o
mundo da vida ao horizonte em que os agentes comunicativos se movem sempre
e do qual no podem sair, o que demonstra, desse modo, a relao de
dependncia com as mudanas estruturais ocorridas no interior da sociedade,
que, ao fim e ao cabo, a verdadeira responsvel por sua formao,
transformao e conformao
80
.
Alis, Habermas refere que a guinada lingstica ocorrida na filosofia
preparou os meios conceituais necessrios para a anlise da razo incorporada
no agir comunicativo, destacando que, entre o mundo da vida como fonte de
agir comunicativo e o mundo da vida como produto desse agir, introduz-se uma
espcie de processo circular, atravs do qual o sujeito transcendental desaparecido
no deixa nenhuma fresta
81
.
Tal aspecto mantm relao direta com a idia de situao ideal de fala,
uma vez que, nesse contexto, o discurso prtico pressupe as referidas condies
ideais, ainda que estas sejam contrafticas. Dito de outro modo, a situao ideal

no alterando essencialmente a distino e a indispensvel interlocuo da dimenso transcendente e
emprica do mundo da vida.
77
78
79
Cf. STEIN, Mundo vivido, op. cit., p. 47.
80
Cf. HABERMAS, Teoria de la accin comunicativa II, op. cit., p. 169 e 179.
81
Id., Pensamento ps-metafsico. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002, p. 53. Nesse sentido, Souza
Cruz (Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 98) refere que, obviamente, Habermas percebe que sua
teoria deixava em aberto o flanco para crticas no tocante a seu carter transcendental, o que dar causa
seqncia de sua obra atravs da teoria discursiva do direito, como se ver mais adiante.

132
de fala no seria um fenmeno emprico e, tampouco, um simples constructo,
mas sim uma suposio que os falantes inevitavelmente fazem quando entram
em uma discusso
82
.
Avanando na direo do direito, em relao importncia do que foi at
ento sumariamente exposto, pode-se afirmar, na linha de Souza Cruz
83
, que o
sistema jurdico mantm uma dupla relao com as diferentes formas de agir:
por um lado, atravs de obrigaes contratuais e do direito de propriedade, por
exemplo, ele possibilita a ao estratgica no sistema capitalista; por outro, as
noes de autonomia e de dignidade, s quais se encontra ligada a legitimidade,
apresentam-se como base para a ao comunicativa.
Nesse sentido, Habermas acredita que a introduo do agir comunicativo
em contextos do mundo da vida e, conseqentemente, a regulamentao de
comportamentos mediante determinadas instituies podem explicar como
ocorre a integrao no interior da sociedade
84
.
Apoiando-se, ento, nos trabalhos de Kohlberg e Piaget, a fim de
desenvolver uma teoria da competncia moral, Habermas esfora-se para
demonstrar que deve existir um elemento normativo que domine na interao
humana, assim como um elemento puramente instrumental que se ocupe da
satisfao das necessidades
85
.

82
Ver, para tanto, SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 98-99.
83
Id., ibid., p. 118-119.
84
Ver, para tanto, HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 44 e 111-112: O conceito mundo da vida,
da teoria da comunicao, tambm rompe com o modelo de uma totalidade que se compe de partes. O
mundo da vida configura-se como uma rede ramificada de aes comunicativas que se difundem em
espaos sociais e pocas histricas; e as aes comunicativas, no somente se alimentam das fontes das
tradies culturais e das ordens legtimas, com tambm dependem das identidades de indivduos
socializados. Por isso, o mundo da vida no pode ser tido como uma organizao superdimensionada,
qual os membros se filiam, nem como uma associao ou liga, na qual os indivduos se inscrevem, nem
como uma coletividade que se compe de membros [...] Em termos da teoria do agir comunicativo, o
sistema de ao direito, enquanto ordem legtima que se tornou reflexiva, faz parte do componente social
do mundo da vida. Ora, como este s se reproduz junto com a cultura e as estruturas da personalidade,
atravs da corrente do agir comunicativo, as aes jurdicas formam o medium atravs do qual as
instituies do direito se reproduzem junto com as tradies jurdicas compartilhadas intersubjetivamente
e junto com as capacidades subjetivas da interpretao de regras do direito [...] Nesta medida, a
linguagem do direito pode funcionar como um transformador na circulao da comunicao entre sistema
e mundo da vida, o que no o caso da comunicao moral, limitada esfera do mundo da vida.
85
Cf. LECHTE, op. cit., p. 238-239.

133
Para tanto, Habermas utiliza-se daquelas que entende serem as etapas
morais em uma lgica de desenvolvimento, colocando os trs nveis a partir dos
quais elabora sua anlise
86
: (a) o primeiro, o nvel da moralidade pr-
convencional, cuja instituio nuclear corresponderia ao sistema de parentesco,
estaria vinculado sociedade primitiva, na qual as aes e seus motivos eram
avaliados apenas em razo de suas conseqncias; (b) o segundo, o nvel da
moralidade convencional, cuja instituio nuclear corresponderia ao Estado,
estaria vinculado sociedade moderna, na qual as aes e seus motivos eram
avaliados em face de sua conformidade com o sistema de normas; (c) o terceiro,
o nvel da moralidade ps-convencional, cuja instituio nuclear a economia,
estaria ligado complexa sociedade capitalista, na qual os sistemas de normas
devem ser justificados a partir de pontos de vista universalistas
87
.
A partir de tal levantamento e levando em considerao a ultrapassagem
das sociedades tradicionais, em que o direito legitima-se no sagrado sublimado,
e das sociedades modernas, em que a ordem natural formulada atravs de
normas jurdica, Habermas coloca aquele que pode ser considerado o problema
tpico das sociedades contemporneas: como estabilizar, na perspectiva dos prprios
atores, a validade de uma ordem social, na qual aes comunicativas tornam-se
autnomas e claramente distintas de interaes estratgicas?
88

86
Ver, para tanto, HABERMAS, Teoria de la accin comunicativa II, op. cit., p. 245-248; id., Conscincia
moral..., op. cit., p. 146-164; e, tambm, SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 77-78.
87
Cf. ARAGO apud SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 79. Ainda essa linha, pode-se
afirmar que os referidos nveis subdividem-se em seis estgios: No nvel pr-convencional, so
diferenciados dois estgios: o estgio 1 (a moralidade heternoma) e o estgio 2 (individualismo, inteno
instrumental e troca). Neste nvel a criana sensvel s regras sociais, distingue o bem e o mal, o certo e
o errado, mas interpreta essas caracterizaes ou como conseqncias fsicas ou hedonsticas da ao
(punio, recompensa, troca de favores) [...] No nvel convencional, Kohlberg diferencia o estgio 3
(expectativas interpessoais, relaes e conformidade interpessoal) e o estgio 4 (sistema social e
conscincia). Neste nvel considerado valioso em si preservar as expectativas da famlia, do grupo ou da
nao a que pertence o sujeito. Trata-se no da conformidade, mas da lealdade para com as expectativas
pessoais e de ordem social [...] No nvel ps-convencional ou nvel regulado por princpios, so
distinguidos os estgios 5 (contrato social ou utilidade e direitos individuais) e 6 (princpios ticos
universais). Neste nvel, h o esforo visvel de definir valores e princpios morais que tenham validade
independentemente da identificao do sujeito com as pessoas do grupo (cf. FREITAG apud SOUZA
CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 77-78, nota 4). No mesmo sentido, por fim, ver MOREIRA,
Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 31-94; e, tambm, SOUZA CRUZ, Habermas e o direito
brasileiro, op. cit., p. 131-136, que apresenta a seguinte metfora: na moralidade pr-convencional, o
indivduo est aprendendo as regras do jogo; na etapa convencional, ele est apto a jog-lo; e, por fim, na
fase ps-convencional, ele se torna capaz de criticar tais regras.
88
Ver, para tanto, HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 45.

134
A resposta para tal questo no simples e, para Habermas, o sistema
jurdico corre o risco de se transformar num elemento de colonizao do mundo
da vida, caso entendido atravs da leitura weberiana que reduz o direito ao
status de medium regulativo, em face do monoplio da sano, cuja legitimidade
emanaria exclusivamente do recurso positividade
89
.
Nesse contexto, visando analisar o desenvolvimento dos sistemas jurdicos
contemporneos, pode-se dizer que Habermas utiliza-se de Weber como uma
espcie de sparring, na medida em que suas reflexes servem de fio condutor
para a crtica habermasiana
90
.
Segundo Weber, o direito mantinha autonomia em relao moralidade,
visto que ele seria resultado da criao normativa realizada pelo Legislativo,
desde que satisfeitas as condies processuais previstas no contrato social. Mais:
a relao da moral com o direito era entendida como mecanismo de
enfraquecimento da coercibilidade inerente ao funcionamento de qualquer
sistema jurdico. Em suma, o direito devia ser compreendido dentro de uma
racionalidade neutra no que diz respeito moralidade, capaz de ser sustentada

89
Id., ibid., p. 102: Segundo Weber, o Estado de direito obtm sua legitimao, em ltima instncia, no
da forma democrtica da formao poltica da vontade, mas somente de premissas do exerccio da
dominao poltica conforme ao direito a saber, da estrutura abstrata das regras e leis, da autonomia da
jurisdio, vem como da vinculao jurdica e da construo racional da administrao. Na mesma linha,
consultar, SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 118-119.
90
Cf. HABERMAS, Teoria de la accin comunicativa I, op. cit., p. 197-350; e, ainda, MOREIRA, Fundamentao
do direito em Habermas, op. cit., especialmente os dois captulos inicias. Nesse sentido, consultar tambm
PEPE; WARAT, op. cit., p. 86-91, que destacam a concepo habermasiana de que as correntes de
pensamento que postulam a desconexo completa entre direito e moral, de um lado, e direito e poltica,
de outro, equivocam no que diz respeito ao que seja a sociedade contempornea. Assim, atento aos
desdobramentos das questes relativas compreenso do fenmeno jurdico na modernidade, Habermas
procura desenvolver uma reconstruo crtica do papel do direito moderno nas diferentes esferas de ao
social, a partir das formas discursivas que repensam as prticas tericas do direito, seja no espao da
legalidade, seja no da legitimidade, estabelecidas no interior das relaes sociais. Nesse contexto, a idia
de que o discurso jurdico moderno implica uma separao entre moralidade e legalidade constitui, para
Habermas, um problema, medida que a legalidade exige uma justificao prtica. Observa-se, desse
modo, que as crticas habermasianas dirigem-se em grande parte teoria weberiana, que junta o direito
moderno dominao legal, sem desenvolver, contudo, qualquer justificativa para tanto, limitando-se
somente s questes atreladas ao princpio da positivao. Isso porque, segundo Habermas, Weber reduz
o direito a um meio de organizao, que atua como uma forma de ao racional com respeito a fins,
desconectando sua racionalizao do complexo de racionalidade prtico-moral. Contrrio a tal posio,
Habermas insiste na necessidade de um entrelaamento simultneo entre direito e moral, considerando-o
requisito bsico para o seu projeto emancipatrio da modernidade, tendo em vista que a realizao do
Estado de direito exige uma fundamentao jurdica aberta argumentao moral. Para Habermas,
apenas assim possvel pensar a autonomia do direito, de modo que se possa, atravs dos procedimentos
institucionalizados, desenvolver um ambiente argumentativo no qual a racionalidade tica consiga
encontrar seu espao de interlocuo na constituio do sistema jurdico.

135
exclusivamente atravs de seus aspectos formais: (a) na sistematicidade
conceitual; (b) num conjunto de normas capaz de assegurar as liberdades
negativas frente ao Estado; (c) na institucionalizao de procedimentos que
permitissem, em alguma medida, a previsibilidade das relaes sociais
91
.
Ademais, no se pode olvidar que, para Weber, essa racionalizao aliada
tica protestante que ser a responsvel pela estruturao da modernidade e
resultar na tripartio entre moral, tica e direito positivo. Tal perspectiva
possibilitou o surgimento da idia de que a legitimidade do direito poderia ser
encontrada dentro do seu prprio formalismo, o que contribui para que, com
base numa leitura autopoitica, o positivismo e o normativismo jurdico insistam
na tentativa de extrair a legitimidade a partir da legalidade inerente ao sistema
jurdico
92
.
Habermas, ao contrrio, entende que a positividade e o formalismo
mostram-se insuficientes para a legitimao exigida pelo direito moderno, sendo
a fundamentao o nico elemento capaz, em certa medida, de impedir que o
direito, em face dos imperativos sistmicos ligados ao mercado e burocracia,
transforme-se em um instrumento de colonizao do mundo da vida
93
.
Essa fundamentao, contudo, aproxima a teoria do agir comunicativo da
idia kantiana de razo prtica, conforme destaca Souza Cruz
94
, na medida em
que submete o direito a um critrio de validade vinculado ao campo da moral.
Isso significa dizer que, para Habermas, a moral permanece sendo um elemento
condicionante do direito, uma vez que o papel da integrao social continuaria
ligado s exigncias morais e, assim, a legitimidade da legalidade apenas
ocorreria em face da abertura dimenso da moralidade
95
, o que leva
concluso de que, para Habermas, tanto a moral quanto o direito constituem
normas de ao de segunda ordem
96
.

91
Cf. SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 119; e, tambm, MOREIRA, Fundamentao do
direito em Habermas, op. cit., p. 65-66.
92
93
Id., ibid., p. 120.
94
Id., ibid., p. 121.
95
Ver, para tanto, MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 73-81 e 148-149.
96
Cf. HABERMAS, Teoria de la accin comunicativa II, op. cit., p. 245.

136
No entanto, Habermas percebe que seu modelo de verdade consensual,
alcanado pelo agir comunicativo, s pode suprir parcialmente o elemento
cognitivo da questo da integrao social, tendo em vista que est voltado
unicamente para a argumentao moral e, assim, no seria capaz de ultrapassar
o paradigma da filosofia da conscincia, permanecendo refm da razo prtica
kantiana. Do mesmo modo, ele reconhece, ainda, que outros dois elementos
ligados aos discursos prticos carecem de suprimento: o motivacional, cuja funo
seria reduzir o risco de dissenso, a partir da estabilizao das expectativas de
comportamento, mediante a incluso de problemas concretos, como os tico-
polticos e os pragmticos; e o operacional, visto que a situao ideal de fala,
entendida como mecanismo de verificao da legitimidade dos discursos, sem
delimitao de tempo, redundaria na transformao das relaes humanas em
uma discusso ininterrupta, o que resultaria em sua total inoperncia prtica.
Esses trs elementos, segundo a anlise de Souza Cruz, so os responsveis por
levar Habermas formulao da teoria discursiva do direito
97
.
Observa-se, assim, com base na anlise feita por Pepe e Warat
98
, que
Habermas procura, lanando mo de sua teoria da ao comunicativa, reconstruir
uma teoria da sociedade comprometida com uma anlise prtica, mediante o
desenvolvimento de trs planos de estudos vinculados entre si com a elaborao
de (a) um conceito de racionalidade comunicativa, atravs do qual busca superar
as redues cognitivo-instrumentais das modernas cincias sociais; (b) um
conceito de sociedade, mediante o qual se possam articular as concepes de
mundo da vida e de sistema; e, por fim, (c) uma teoria crtica da modernidade,
voltada explicao de algumas patologias sociais e tentativa de compreenso
dos paradoxos da modernidade, dentre os quais exsurge o legado do direito.

97
98
Cf. PEPE; WARAT, op. cit., p. 83. Ver, ainda, DAGOSTINI, op. cit., p. 500: O objetivo da Teoria do agir
comunicativo ainda aquele dos primeiros escritos habermasiano: trata-se sempre de individuar uma
teoria da sociedade que possa ser crtica e reconstrutora. A novidade relevante que agora, j que o
sujeito intersubjetivo um sujeito lingstico, Habermas se volta para a teoria da linguagem, seja na sua
variante hermenutica, como na analtica, desenvolvendo ele, assim, uma releitura pragmtico-lingstica da
hermenutica filosfica, e entende esta ltima como perspectiva que considera a linguagem na qualidade
de evento da comunicao.

137
No mesmo sentido, Souza Cruz
99
refere que, ao fim e ao cabo, a teoria do
agir comunicativo evidencia o esforo mltiplo de Habermas no sentido da
construo simultnea de uma teoria da racionalidade, uma teoria da sociedade
e uma teoria da modernidade, sobre uma metalinguagem dos processos
comunicativos, como reflexo do projeto filosfico de uma pragmtica universal.
Porm, apenas com a publicao de Direito e democracia e, sobretudo, de
Verdade e justificao que a transcendentalidade de seu projeto comea a se
distanciar de uma proposta contraftica do discurso lingstico.
Por isso, em ltima instncia, pode-se concluir, ainda com Souza Cruz
100
,
que, na verdade, o que Habermas elabora uma teoria crtica da sociedade, a
partir de uma pragmtica lingstica formuladora de sua concepo de
racionalidade. Entretanto, com isso, ele tambm possibilita a construo de uma
viso prpria da moral, do direito e da democracia. Assim sendo, justamente
nesse sentido que se pode dizer que a questo da fundamentao do direito, no
mbito da teoria do agir comunicativo, localiza-se precisamente na esfera dos
estmulos sistmicos sobre o mundo da vida
101
.

2.1.5. A terceira fase: a teoria discursiva do direito

Muito embora Habermas trate do direito tanto na parte relativa a Weber,
como tambm nos captulos em que analisa as teorias de Durkheim e de Parsons
e, ainda, nas consideraes finais da obra Teoria de la accin comunicativa
102
,

99
100
Id., ibid., p. 118.
101
Nesse sentido, ver HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao. Ensaios filosficos. So Paulo: Landy, 2004,
p. 8: A pragmtica lingstica serviu formulao de uma teoria do agir comunicativo e da
racionalidade. Ela constitui o fundamento de uma teoria crtica da sociedade e abriu caminho para uma
concepo da moral, do direito e da democracia ancorada na teoria do discurso.
102
Ver, para tanto, REDONDO, Manuel Jimnez. Introduccin. In: HABERMAS, Jrgen. Facticidad y
validez. 4. ed. Madrid: Trotta, 2005, p. 18, para quem Habermas coloca, logo no primeiro captulo de sua
obra, a possibilidade de uma coordenao entre filosofia poltica, sociologia do direito e teoria do direito
e o faz situando a sua teoria do direito no contexto de sua teoria da ao comunicativa, o que evidencia a
importncia que ele d reformulao do conceito de razo prtica atravs do conceito de razo
comunicativa. Ainda sobre a anlise do direito nessa primeira fase do pensamento habermasiano, ver
MOREIRA, Luiz. Fundamentao do direito em Habermas. 3. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004,
especialmente os dois captulos iniciais.

138
apenas em Direito e democracia: entre facticidade e validade
103
que ele se volta, de
fato, para a anlise dos sistemas jurdicos, investigando em que medida a teoria
do discurso e do agir comunicativo podem contribuir para o esclarecimento e a
compreenso das possibilidades de associao poltica no paradigma do Estado
democrtico de direito.
Para tanto, Habermas supe, preliminarmente, que a inquietao
verificada nas sociedades ocidentais, no final do sculo XX, deriva do
pressentimento que ele pretende transformar em um saber explcito durante a
obra de que no se pode ter nem manter um Estado de direito sem democracia
radical, especialmente em uma poca de poltica inteiramente secularizada
104
.
Na tentativa de transformar esse pressentimento em um saber explcito,
Habermas parte da idia de que, no Estado de direito, as formas de comunicao
da formao poltica, da legislao e da jurisprudncia surgem como partes de
um processo maior de racionalizao dos mundos da vida inerente a sociedades
modernas pressionadas por imperativos sistmicos
105
.
Em um primeiro momento, sobretudo nos dois captulos iniciais de Direito
e democracia, Habermas procura esclarecer, de um lado, por que a teoria da ao
comunicativa confere um valor de destaque ao direito e, de outro, por que ela
forma, por sua vez, um contexto adequado para uma teoria do direito alicerada
no princpio do discurso
106
.
Segundo Habermas, a teoria do agir comunicativo busca assimilar a j
referida tenso entre faticidade e validade, levando em conta que o medium do
direito especialmente em face da idia moderna de direito positivo pode ser
considerado uma espcie de estabilizador, visto que aparecer como um dos

103
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I e II, op. cit., ou, ainda, a verso castelhana, id. Facticidad y validez,
op. cit.
104
105
Id., ibid., p. 22.
106
Id., ibid., p. 23-24. Nesse sentido, ver LEAL, Habermas..., op. cit., p. 406: Segundo a teoria do discurso
de Habermas, todo ato comunicativo carrega em si afirmaes de validade (verdade, correo e
sinceridade), em que a validade reivindicada capaz de suportar crticas sob condies de discurso, ou
seja, um contexto de justificao argumentativa de suas pretenses que os participantes consideram
irrepreensvel.

139
candidatos a explicar de que modo ocorre a reproduo da sociedade em um
solo to frgil como aquele das pretenses de validade transcendentes
107
.
Isso porque, como j referido, o conceito de agir comunicativo marcado
justamente por considerar o entendimento lingstico como mecanismo de
coordenao de ao permite que as suposies contrafactuais dos atores que
orientam seu agir segundo as pretenses de validade possam adquirir relevncia
imediata no que diz respeito construo e conservao de ordens sociais,
tendo em vista que estas se mantm atravs do reconhecimento de pretenses de
validade normativas
108
.
Observa-se, assim, que a teoria discursiva pretende, ao fim e ao cabo,
ajustar definitivamente a proposta habermasiana filosofia da linguagem
enquadrando-se em uma linha de pensamento alternativa s filosofias
irracionalistas e s suas objees razo como parmetro para a civilizao
109
,
visto que o direito, para Habermas, legitima-se na medida em que ele se realiza
atravs do agir comunicativo, resultante de uma razo comunicacional
110
.
Nesse contexto, Souza Cruz entende que a teoria discursiva do direito
ou a teoria do direito habermasiana apresenta-se como uma das grandes
possibilidades de resgate do papel da filosofia na alta modernidade, visto que
exerce as funes de guardi do lugar da racionalidade cientfica e de intrprete
mediador do mundo da vida
111
.
Dito de outro modo, ainda na esteira de Souza Cruz
112
, a teoria discursiva
do direito uma teoria que inova por desenvolver uma nova concepo de

107
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 24-25.
108
Id., ibid., p. 35. Na mesma linha, ver SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 217,
para quem cumpre ao direito o papel de superao dessa tenso [entre faticidade e validade]. Se ele
busca estabilizar expectativas de comportamento, por pressuposto ele deve organizar o discurso
estabelecido, trabalhando para que o mesmo surta efeitos.
109
110
Ver, para tanto, LEITE, op. cit., p. 228; e, tambm, SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica,
op. cit., p. 216: Ora, da mesma maneira que a Teoria da Constituio contempornea iniciou seu trabalho
no exato ponto em que Kelsen afirmou a inexorabilidade da discricionariedade judicial, a Teoria Discursiva
de Habermas procura construir uma fundamentao do direito que sustente a correo decisional por
meio da ampliao de horizontes procedida pela Teoria da Argumentao construda por Alexy.
111
Ver, para tanto, SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. XVII.
112
Id., Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 261. Nesse sentido, Habermas (Direito e democracia I,
op. cit., p. 2440 entende que a teoria do direito abrange, no somente a legislao e a administrao,
portanto todos os sistemas parciais que se ocupam reflexivamente da produo e reproduo do direito,

140
sociedade e, sobretudo, por apresentar de modo at ento indito a
possibilidade de formao da legitimidade a partir da legalidade, tendo em vista
a maneira como concebe a integrao do mundo da vida atravs do agir
comunicativo
113
.
Para tanto, Moreira salienta que a teoria discursiva do direito implica,
fundamentalmente, trs perspectivas: (a) primeira, h um rompimento com a
razo prtica medida que a razo comunicativa no se coloca como
informativa para a ao, constituindo uma normatividade a posteriori; (b)
segunda, uma vez que a razo comunicativa apenas mediatamente prtica,
verifica-se que a validade intrnseca ao direito mostra-se falvel, estando sempre
suscetvel de problematizao e de reviso; (c) terceira, ocorre uma mudana
sensvel na relao entre direito e moral, de tal maneira que a noo inicial de
complementaridade entre as normas jurdicas e as normas morais substituda
pela noo de simultaneidade gentica ou, ento, co-originaridade
114
.
Em sntese, atravs da teoria discursiva e do paradigma procedimental,
Habermas vai apresentar seu projeto, mesmo que s vezes indiretamente, para a
construo de uma teoria do direito ps-positivista e ps-metafsica, o que
implica, em alguma medida, a anlise do modo como se operam a
fundamentao, a aplicao e a interpretao, como se ver a seguir.

mas tambm o sistema jurdico, em sentido mais amplo. Ela se distingue da dogmtica jurdica atravs da
pretenso de produzir uma teoria da ordem jurdica em sua totalidade. E, nisso, ela leva em conta as
perspectivas dos outros participantes, ao introduzir na prpria perspectiva de esclarecimento, que a do
jurista especializado, os papis do legislador poltico, da administrao e dos membros do direito
(enquanto clientes ou cidados).
113
Nesse sentido, Cattoni de Oliveira (Jurisdio e hermenutica constitucional..., op. cit., p. 60-61; Teoria
discursiva da argumentao, op. cit., p. 209-210) destaca que: Habermas, pois, pretende que sua teoria do
discurso seja capaz de reconstruir histrica, sociolgica e teoreticamente como tal emergncia da
legitimidade atravs da legalidade teria tornado-se possvel na modernidade, de modo, inclusive, a
apresentar o que seria uma justificao moderna das organizaes poltico-jurdicas; desloca-se, assim, o
velho problema metafsico acerca do fundamento: uma soberania popular, concebida em termos
procedimentais, ligar-se-ia internamente a um sistema de direitos fundamentais, em razo dos desafios
que a prpria evoluo social contingente teria colocado a si mesmo, num movimento de autodescrio da
prpria sociedade, que se faz moderna e complexa, sem centro, sem fundamento ltimo e sem a
possibilidade de apelos ontolgicos transcendncia, supra ou ahistrica.
114
Cf. MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 137-138 e 181-182, onde o autor destaca
que a teoria discursiva do direito no privilegia um direito formal (Estado liberal) e tampouco um direito
material (Estado social), uma vez que no se atm a padres dados, mas sim constituio de uma

141
2.2. A QUESTO DA INTERPRETAO: EM BUSCA DE UMA
HERMENUTICA PROCEDIMENTAL

Com efeito, a questo da interpretao, certamente, no ocupa o centro
dos trabalhos desenvolvidos por Habermas ao longo de sua trajetria, em que
pese a importncia que ela tem para o direito, mais especificamente para a teoria
e a filosofia do direito contemporneas.
Nesse sentido, adotar-se- como fio condutor, pelo menos inicialmente, na
tentativa de demonstrar o modo como ocorreu o giro ontolgico lingstico no
interior do pensamento habermasiano, o polmico e profcuo debate filosfico
promovido, durante as dcadas de 60 e 70, entre Habermas e Gadamer (2.2.1).
Em seguida, buscar-se- compreender melhor o papel que a linguagem vai
adquirir e desempenhar ao longo do projeto habermasiano, considerando,
sobretudo, os efeitos da noo de hermenutica crtica e as conseqncias do
giro lingstico pragmtico por ele operado (2.2.2).
Por fim, analisar-se- o modo como Habermas aborda a questo da
interpretao, mais especificamente no mbito da teoria discursiva do direito,
tendo em vista a fundamentao por ele proposta, a partir do paradigma
procedimental (2.2.3).

2.2.1. O debate entre Habermas e Gadamer

De incio, merece destaque o fato de que Habermas apresenta uma leitura
diferenciada a respeito do linguist turn, segundo a qual os avanos de Heidegger
e Gadamer desconsideram os aspectos pragmticos do dilogo, que, desde
Humboldt, seriam o locus da racionalidade comunicativa
115
.

liberdade comunicativa capaz de garantir a perpetuao da criao do ato jurdico como processo constituinte
permanente.
115
Ver, para tanto, HABERMAS, Jrgen. La tica del dicurso y la cuestin de la verdad. Buenos Aires: Paids,
2004, p. 69-72; id., Verdade e justificao, op. cit., p. 63-97; e, ainda, MOREIRA, fundamentao do direito em

142
Nas palavras de Habermas, Heidegger foi um desses pensadores radicais, que
abriu ao redor de si um abismo
116
. Isso porque, para Heidegger, a modernidade
chegou ao fim quando a perda da unidade da razo tornou-se irrecupervel,
ocasio em que se mostrou necessria, portanto, a construo de um novo
projeto filosfico, a partir de um paradigma que transcendesse a mera
racionalidade e desse conta da condio humana
117
.
Nesse contexto, Habermas procurou, desde o incio, um caminho
alternativo ao naturalismo de Quine e, tambm, ao idealismo da histria do ser
nos termos propostos por Heidegger, medida que buscou configurar o
paradigma filosfico da virada lingstica fora de qualquer pragmatismo
transcendental
118
.
No entanto, isso no impediu que Habermas direcionasse suas baterias
contra a hermenutica filosfica, tendo em vista o fato de haver sido colega de
docncia de Gadamer, na primeira metade da dcada de 60, na Universidade de
Heidelberg
119
, perodo em que, enquanto este realizava seus estudos
humansticos, em face de sua aproximao de Heidegger, e desenvolvia um
interesse filosfico pelo dilogo com a tradio, refletindo acerca das condies

Habermas, op. cit., p. 179, para quem, sob a tica habermasiana, a filosofia da conscincia, prpria
subjetividade, ser confrontada com trs grandes perspectivas: a reviravolta hermenutica, de Heidegger e
Gadamer; a semitica-pragmtica, de Peirce, e a pragmtica, seja a transcendental de Apel, seja a universal, de
Habermas. Nesse contexto, a reviravolta lingstica, entendida como mudana de paradigma, ocorrer
mediante a tese de que a linguagem o medium irrecusvel de sentido e validade de todo e qualquer saber
humano, de al maneira que passa a se o locus das solues consencuais de toda e qualquer pretenso de
validade.
116
Cf. HABERMAS, Jrgen. Dialtica e hermenutica. Para a crtica da hermenutica de Gadamer. Porto Alegre:
L&PM, 1987, p. 75.
117
Cf. STEIN, Epistemologia..., op. cit., p. 29. Ao contrrio da crtica progressista de Habermas , que
pretende continuar o projeto inacabado da modernidade, a crtica conservadora de Heidegger defende a
existncia de uma sucesso de momentos da histria que no so apenas exteriores e formais, mas que
tm contedo e substncia. Heidegger chamar estes momentos de princpios epocais, de modo que cada
poca teve um princpio a partir do qual se determinava o que era arte, religio, moral, cincia, etc. Com o
fim da modernidade, o que se verifica que, pela primeira vez, vive-se uma situao na qual no se tem
mais um princpio nico definidor destas instncias da cultura e da histria humana. E mais: sequer se
sabe como se faz esta passagem da modernidade para um outro comeo, porque, afinal de contas, o
homem desta virada de sculo ainda um ser de dois mundos.
118
Cf. SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 80-81. Destaque-se, entretanto, que as
crticas a Heidegger, nos termos propostos por Souza Cruz (ibid., p. 244-248), no condizem com a
profundidade e o elevado nvel de sua recente e publicao.
119
Ver, para tanto, HABERMAS, Dialtica e hermenutica, op. cit.; e, especialmente, HAMMES, Itamar Lus.
O debate Habermas-Gadamer: um caso exemplar de experincia hermenutica. 2003. 123 f. Dissertao de
Mestrado. Curso de Ps-Graduao em Filosofia. Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul,
Porto Alegre, 2003.

143
histricas e filosficas da compreenso e da interpretao; aquele tentava
ultrapassar seus mestres da Escola de Frankfurt, em busca da esperana que
ainda mantinha
120
.
Dito de outro modo, Habermas percebeu, logo no comeo de seus estudos,
a importncia de iniciar um debate acadmico, isto , um dilogo intelectual,
com Gadamer, filsofo que, alguns anos mais tarde, ele reconheceria como
aquele que lana pontes e vence distncias
121
.
Com efeito, a crtica habermasiana hermenutica filosfica, resultante do
dilogo realizado com Gadamer, se d mediante a publicao de quatro
artigos
122
, cuja publicao ocorre em momentos bastante distintos, entre os anos
60 e 80, perodo durante o qual se estendeu o debate filosfico
123
.
No primeiro, Sobre Verdade e mtodo, de Gadamer
124
, Habermas elabora
suas crticas contra: (a) a autocompreenso ontolgica da hermenutica
125
, (b) a
reabilitao do preconceito e a importncia da tradio
126
, (c) a absolutizao da

120
Cf. HABERMAS, Dialtica e hermenutica, op. cit., p. 7.
121
Id., ibid., p. 75: Ora, Heidegger foi um desses pensadores radicais, que abriu ao redor de si um
abismo. Eu vejo a grande realizao de filosfica de Gadamer no fato de ele lanar pontes sobre este
abismo. Mas a imagem da ponte sugere falsas conotaes, suscita a impresso de algum dando uma
ajuda pedaggica para a tentativa de se aproximar de um lugar acessvel. No o que quero dizer. Eu
preferiria ento dizer que Gadamer urbaniza a provncia heideggeriana.
122
Os referidos textos: so Sobre Verdade e Mtodo, de Gadamer (1967), A pretenso de universalidade da
hermenutica (1970), Hans-Georg Gadamer: urbanizao da provncia heideggeriana (1979) e Hermenutica
filosfica: leitura tradicionalista e leitura crtica (1981), compilados e publicados, no Brasil, atravs da obra
Dialtica e hermenutica (1987).
123
Segundo Bleicher (op. cit., p. 216), enquanto a controvrsia entre Gadamer e Betti dizia respeito
questo da interpretao objetiva, o debate travado com Habermas girava em torno da problemtica
ligada (im)possibilidade de uma hermenutica profunda, ou crtica.
124
Cf. HABERMAS, Dialtica e hermenutica, op. cit., p. 13-25.
125
Id., ibid., p. 13-15. Para Habermas, a tese gadameriana central de que o momento histrico-efetual
permanece produtivo em toda a compreenso da tradio no pode, contudo, levar suspenso at do
estranhamento metdico do objeto, que distingue entre uma compreenso que se reflete e a experincia
comunicativa do cotidiano. O confronto entre verdade e mtodo no deveria ter induzido contraposio
abstrata da experincia hermenutica ao conhecimento metdico entendido como um todo.
126
Id., ibid., p. 16-19. Nesse sentido, pode-se afirmar que a crtica de Habermas hermenutica filosfica
incide, fundamentalmente, ali onde Gadamer identifica autoridade (tradio) com conhecimento e,
tambm, na medida em que tenta reabilitar o preconceito, a partir da estrutura preconceitual do
compreender. Mais: Habermas afirma que, ao reabilitar o preconceito como tal, Gadamer impulsionado
pelo conservadorismo daquela primeira gerao, pelo movimento ainda no voltado contra o
racionalismo do sculo XVIII, como em Burke, na convico de que a verdadeira autoridade no
precisaria aparecer como autoritria. Ela se diferenciaria da falsa autoridade pelo reconhecimento, sim,
imediatamente autoridade no tem a ver com obedincia, e sim com conhecimento [Gadamer]. Esta frase
durssima exprime uma convico filosfica fundamental, que no coincide com a hermenutica, mas
quando muito com sua absolutizao. [...] Gadamer visa aquele tipo de processo de formao atravs do
qual a tradio transposta para os processos individuais de aprendizagem e apropriada como tradio.
A pessoa do educador legitima aqui preconceitos que so inculcados no educando com autoridade, e isto

144
experincia hermenutica e o no-reconhecimento da fora de transcender da
reflexo
127
, (d)

a crtica da ideologia
128
.
Com essas objees, Habermas conclui que Gadamer termina ficando
impedido de tirar as conseqncias que permeiam as suas anlises, em face dos
resduos do kantismo conservado pela ontologia fundamental. Para tanto, afirma
que Gadamer evita a passagem das condies transcendentais da historicidade
para a histria universal, em que elas mesmas se constituem. Isso porque,
segundo Habermas, Gadamer no se d conta de que, na dimenso da tradio,
necessrio pensar como j mediado aquilo que, para a diferena ontolgica, no
seria capaz de mediao: as estruturas lingsticas e as condies empricas. Em
sntese, por causa disso, Gadamer consegue dissimular, para si, que a vinculao
prtica da compreenso situao hermenutica daquele que compreende
implica, inevitavelmente, a antecipao hipottica de uma filosofia da histria
marcada por sua inteno prtica
129
.

quer dizer como quer que o encaremos: sob potencial ameaa de sanes e com perspectivas de
gratificaes [...] Assim, a hermenutica eleva conscincia aquilo que nos atos de compreenso sempre
esteve preestruturado historicamente atravs de tradies inculcadas. Ainda sobre o tema, ver
BLEICHER, op. cit., p. 206-223, para quem, entre as principais objees habermasianas hermenutica
filosfica, esto as implicaes da natureza da pr-estrutura da compreenso, especialmente sobre a situao
da linguagem como seu fundamento ltimo, e as implicaes do sentido imposto pela tradio; e,
tambm, DAGOSTINI, op. cit., p. 499, que destaca o fato de Habermas considera a hermenutica,
especialmente na verso apresentada por Gadamer, conservadora, consoladora e, absolutamente, incapaz
de criticar e desmascarar a ideologia.
127
Cf. HABERMAS, Dialitca e hermenutica, op. cit., p. 20-21: A auto-reflexo hermenutica s se
descaminha para este irracionalismo, contudo, quando ela absolutiza a experincia hermenutica e no
reconhece a fora de transcender da reflexo, que tambm trabalha nela. A reflexo no pode mais,
certamente, ultrapassar-se rumo a uma conscincia absoluta que ela mesma pretenderia ento ser. Est
barrado o caminho para o idealismo absoluto a uma conscincia transcendental que foi abalada
hermeneuticamente e derrubada de volta para o contexto contingente de tradies. Mas esta conscincia
precisa, por isso, atolar-se no caminho de um idealismo relativo?.
128
Id., ibid., p. 21: Na medida em que as legitimaes no manifestam a relao de violncia, cuja
institucionalizao possibilitam, e na medida em que isso apenas se exprime nas legitimaes, a
linguagem tambm ideolgica. A no se trata apenas de enganos numa linguagem, mas sim de engano
com a prpria linguagem. A experincia hermenutica que topa com uma tal dependncia do contexto
simblico com a referncia s relaes fticas passa a ser crtica da ideologia.
129
Id., ibid., p. 24. Nessa mesma linha, ver a crtica de PANNENBERG apud HABERMAS, Dialtica e
hermenutica, op. cit., p. 25, nota 10, para quem: um espetculo singular presenciar como um autor
agudo e que enxerga fundo no tem mos a medir para evitar que seu pensamento tome a direo que
est apontada por ele. Este espetculo oferecido pelo livro de Gadamer em seus esforos para evitar a
mediao total hegeliana da verdade presente pela histria. Este esforo est muito bem fundamentado
pela indicao da finitude da experincia humana, jamais supervel em um saber absoluto. Mas,
estranhamente, os fenmenos descritos por Gadamer empurram sempre na direo de uma concepo
universal da histria da qual ele gostaria justamente de fugir por ter diante dos olhos o sistema de
Hegel.

145
Levando em conta as respostas apresentadas por Gadamer
130
, Habermas
investe, fortemente, contra aquilo que ele denomina e, ao mesmo tempo, utiliza
como ttulo do seu segundo texto referente ao debate a pretenso de
universalidade da hermenutica
131
.
Atento ao fato de que a hermenutica implica uma capacidade que o homem
adquire medida que aprende a dominar uma linguagem natural e de que esta
arte de compreender um sentido lingisticamente comunicvel e torn-lo
inteligvel se relaciona, simetricamente, com a arte de convencer e persuadir o
que significa dizer que retrica e hermenutica originam-se como tecnologias, ou
doutrinas da arte, que disciplinam e cultivam metodicamente uma capacidade
natural , Habermas inicia destacando que as coisas se passam de uma outra
maneira com a hermenutica filosfica, tendo em vista que ela no pode ser
entendida como tecnologia, ou doutrina da arte, mas sim como crtica
132
.
Nessa linha, portanto, que Habermas refere que a hermenutica
filosfica traz conscincia, por meio de uma orientao de carter reflexivo, as
experincias realizadas na linguagem, na medida em que o homem exerce sua
competncia comunicativa e, desse modo, se move constantemente no interior
da linguagem
133
.

130
Ver, para tanto, GADAMER, Hans-Georg. La universidad del problema hermenutico (1966). In:
GADAMER, Hans-Georg. Verdad y mtodo II. 5. ed. Salamanca: Sgueme, 2002, p. 213-224; e, tambm,
GADAMER, Retrica, hermenutica y crtica de la ideologa. Comentarios metacrticos a Verdad y mtodo I
(1967). In: GADAMER, Verdad y mtodo II, op. cit., p. 225-241.
131
Cf. HABERMAS, Dialtica e hermenutica, op. cit., p. 26-72, para quem a conscincia hermenutica
sempre estar incompleta enquanto no assumir em si a reflexo sobre os limites do compreender
hermenutico.
132
Id., ibid., p. 26-27. No mesmo sentido, consultar LEITE, op. cit., p. 213-214, para quem Habermas
distingue dois tipos de hermenutica: o primeiro, no sentido comum da palavra, encontra-se relacionado
capacidade humana de aprender a dominar uma linguagem natural, isto , constitui uma arte que
guarda relao de simetria com a retrica; o segundo, conhecido como hermenutica filosfica, aponta na
direo de uma atitude crtica e reflexiva, que no se confunde com as artes da compreenso, da retrica
e, tampouco, do discurso, visto que no pode ser reduzida lingstica.
133
Cf. HABERMAS, Dialtica e hermenutica, op. cit., p. 27-32. Nesse contexto, ainda, Habermas afirma que,
estando a retrica e a hermenutica atreladas iniciao e formao disciplinada da competncia
comunicativa, a reflexo hermenutica pode aproveitar de partir da experincia delas. Contudo, essa
reflexo do compreender e tornar inteligvel, de um lado, e do convencer e persuadir, do outro, no deve
estar a servio de uma tecnologia, mas sim de uma meditao filosfica sobre as estruturas da
comunicao em linguagem corrente. Ocorre que assim sendo, continua Habermas, a hermenutica
filosfica, por um lado, deve a experincia de que os meios de uma linguagem natural so suficientes para
esclarecer o sentido de quaisquer contextos simblicos por mais inacessveis que eles possam ser em um
primeiro momento arte do compreender e do tornar inteligvel; e, por outro, deve a experincia de
que, no medium da comunicao de linguagem corrente, ocorre a formao e modificao de atitudes que
orientam a ao e no apenas a troca de comunicao arte do convencer e do persuadir.

146
Para Habermas, a hermenutica filosfica desenvolve as noes da
estrutura das linguagens naturais que podem ser obtidas mediante o uso
refletido da competncia comunicativa. Isso porque a reflexividade e a
objetividade so caractersticas fundamentais da linguagem. Esse saber
reflexivo, que se concentra na conscincia hermenutica, conforme Habermas,
distingue-se nitidamente do tcnico da compreenso e do discurso disciplinado
como tal, sem se confundir, todavia, com a cincia da linguagem, ou
lingstica
134
.
Ocorre que, assim sendo, exsurge a seguinte questo, colocada por
Habermas: se, de um lado, a hermenutica filosfica mantm uma relao to
estreita com a arte da compreenso e do discurso quanto com a lingstica e, de
outro, ela acrescenta to pouco ao uso pr-cientfico da competncia
comunicativa como para a cincia da linguagem, no que consiste a importncia
da conscincia hermenutica?
135

Na tica habermasiana, quatro so os aspectos sob os quais a
hermenutica adquire importncia para as cincias e para a interpretao de
seus resultados: (a) a conscincia hermenutica destri a autocompreenso
objetivista das tradicionais cincias do esprito, com base nas noes de situao
e de horizonte hermenuticos, ligadas ao primado da conscincia histria; (b) a
conscincia hermenutica recorda s cincias sociais que existem problemas
resultantes da pr-estruturao simblica do seu campo de anlise e domnio; (c)
a conscincia hermenutica abala, ainda, a autocompreenso cientificista das
cincias naturais, na medida em que a justificao das decises relativas
escolha de estratgias, mtodos e teorias fica adstrita s discusses levadas a
cabo pela comunidade cientfica, que ocorrem num plano metaterico, mediante
o uso de uma linguagem comum; (d) a conscincia hermenutica, em razo do
desenvolvimento de um domnio da interpretao que a desafia, assimilou a
necessidade de traduo dos conhecimentos cientficos e demais informaes

134
Id., ibid., p. 32-33.
135
Id., ibid., p. 34.

147
importantes para a linguagem corrente, a fim de ligar o saber tcnico quilo que
se chama de conscincia prtica do mundo da vida
136
.
Diante de tal quadro e considerando que as funes que se somaram ao
progresso tcnico-cientfico explicam a necessidade objetiva de se colocar o saber
racional em harmonia com a conscincia prtica do mundo da vida, Habermas
entende que a hermenutica filosfica procura realizar essa tarefa, tendo em
vista a sua pretenso de universalidade, na medida em que a conscincia
hermenutica permite a abertura de uma via para a reintroduo da experincia
da cincia na experincia humana
137
.
Ocorre que, para tanto, Gadamer utiliza-se do ensinamento de Plato, ao
afirmar que aquele que contempla as coisas no espelho da linguagem as conhece
em sua verdade plena
138
. E, segundo Habermas, o motivo histrico que fez com
que a hermenutica reagisse no combina com a premissa platnica, mormente
se levado em considerao o fato de que a cincia moderna pode, legitimamente,
pretender alcanar enunciados verdadeiros sobre as coisas, mediante o emprego
de procedimentos monolgicos, por exemplo, ao invs de atentar para o espelho
do discurso humano
139
.
Ademais, essa transposio do saber tcnico para dentro do mundo da
vida requer que o sentido gerado monologicamente seja tornado compreensvel
na dimenso do discurso, isto , no dilogo cotidiano, de modo que esta
traduo redunda, ao fim e ao cabo, em um problema hermenutico: a
conscincia hermenutica nasce da reflexo sobre o movimento humano dentro
de linguagens naturais, ao passo que a interpretao das cincias para o mundo

136
Id., ibid., p. 34-36; e, exatamente na mesma linha, LEITE, op. cit., p. 214-215. Ainda nesse sentido, ver
STEIN, Ernildo. Dialtica e hermenutica: uma controvrsia sobre mtodo em filosofia. In: HABERMAS,
Jrgen. Dialtica e hermenutica. Para a crtica da hermenutica de Gadamer. Porto Alegre: L&PM, 1987, p. 122-
123, para quem, no obstante o fato de Habermas recusar a pretenso de universalidade, ele reconhece
uma srie de realizaes positivas da hermenutica, dentre as quais se pode destaca: (a) a capacidade de
descrever as estruturas da reconstituio da comunicao perturbada; (b) a necessria referncia prxis;
(c) a destruio da auto-suficincia objetivista tradicionalmente apresentada pelas cincias do esprito; (d)
a importncia para as cincias sociais, na medida em que lhes mostra que seu domnio objetivo encontra-
se pr-estruturado pela tradio e que elas mesmas tm seu lugar histrico determinado; (e) a revelao
dos limites da auto-suficincia das cincias naturais; (f) a exigncia da conscincia hermenutica na
traduo de informaes cientficas para a linguagem do mundo da vida.
137
Cf. HABERMAS, Dialtica e hermenutica, op. cit., p. 36.
138
Cf. GADAMER, Verdad y mtodo II, op. cit., p. 230.

148
da vida se d pela mediao entre a linguagem natural e os sistemas lingsticos
monolgicos
140
.
Na tentativa de colocar de outra maneira, ainda, a questo da validade da
pretenso de universalidade da hermenutica, Habermas indaga se poderia
haver uma teoria adequada estrutura das linguagens naturais que
fundamentasse uma compreenso do sentido metodicamente assegurada
141
.
Em busca de uma resposta bem sucedida, Habermas prope dois
caminhos: no primeiro, exsurgem os limites no-triviais dos terrenos de
aplicao da compreenso hermenutica nos casos em que a psicanlise, no
domnio individual, e a crtica da ideologia, no domnio coletivo, pretendem
esclarecer; no segundo, observa-se que houve uma renovao do programa de
uma teoria geral das linguagens naturais, a fim de se expor uma reconstruo
racional de um sistema de regras capaz de definir suficientemente a competncia
lingstica geral, de modo que a compreenso hermenutica do sentido corre o
alto risco de vir a perder seu lugar
142
.
De qualquer modo, Habermas atm-se apenas questo da possibilidade
de uma cincia crtica como a psicanlise, por exemplo escapar da ligao da
interpretao escolada competncia natural da comunicao em linguagem

139
140
Id., ibid., p. 37-38. Alis, com base na epistemologia gentica de Piaget responsvel por traz tona as
razes independentes da linguagem do pensamento operativo Habermas entende que: Se correto
que a inteligncia operativa remete a esquemas cognitivos pr-lingsticos e por isso a linguagem poder
ser tomada a servio instrumentalmente, ento a pretenso de universalidade da hermenutica encontra
um limite nos sistemas lingsticos da cincia e nas teorias da escolha racional. Com efeito, sob tal
pressuposio pode-se tornar plausvel por que sistemas ling6usticos construdos monologicamente no
podem ser interpretados sem referncia a uma linguagem natural e, contudo, podem muito bem ser
compreendidos deixando-se de fora a problemtica hermenutica.
141
Id., ibid., p. 38-39.
142
Id., ibid., p. 39-40. Nessa linha, ver, ainda, STEIN, Dialtica e hermenutica, op. cit., p. 123-128, para
quem Habermas, ao tratar dos limites da hermenutica filosfica, aponta para duas situaes especficas
em que a sua competncia desaparece: (a) o compreender hermenutico move-se to-somente no domnio
da comunicao da linguagem ordinria, o que resulta na sua perda de competncia nas esferas em que as
proposies ultrapassam tal domnio, como ocorre, por exemplo, nos sistemas lingsticos organizados
monologicamente; (b) a conscincia hermenutica mostra-se insuficiente, ainda, nos casos em que a
comunicao sistematicamente perturbada, isto , nos casos em que a compreenso resulta de uma
organizao falha do prprio discurso, como ocorre, por exemplo, no campo da psicanlise e da crtica
das ideologias. Sobre o recurso habermasiana crtica da ideologia e psicanlise, consultar GRONDIN,
op. cit., p. 216-218.

149
corrente, em razo de uma anlise semntica teoricamente fundamentada, e,
assim, recusar a pretenso de universalidade da hermenutica
143
.
Nesse sentido, Habermas entende que Gadamer toma a dependncia
contextual da compreenso do sentido que trazida hermeneuticamente
conscincia e que obriga o homem a partir sempre de uma pr-compreenso
apoiada na tradio, constituindo permanentemente uma nova pr-compreenso
toda vez que se aprende algo e a transforma ontologicamente num primado
inevitvel da tradio lingstica
144
.
Isso porque Habermas considera que Gadamer adepto da opinio de que
o aclaramento hermenutico de manifestaes vitais mesmo incompreensveis
ou mal-compreendidas deve remeter sempre a um consenso previamente
ensaiado atravs de uma tradio convergente Assim sendo,
hermeneuticamente, s seria possvel ater-se e referir-se a acordos prvios
concretos, ligados tradio, de modo que no podem ser postos em questo
abstratamente
145
.
Ocorre que, segundo a perspectiva habermasiana, s vivel levantar
exigncia perante os participantes, na medida em que se dialoga com eles. Sob
este ngulo, pode-se afirmar que o homem se submete, mais uma vez, coao
hermenutica ao aceitar um consenso aclarador, que o dilogo retomado pode
conduzir como sendo o acordo fundamental, visto que qualquer tentativa de
suspeitar, abstratamente, de que um acordo, contingente, seja falsa conscincia

143
Cf. HABERMAS, Dialtica e hermenutica, o.p. cit., p. 40-59, onde o autor, ao final, conclui que:
compreenso explanatria, no sentido de decifrao hermenutica profunda de manifestaes vitais
especificamente insuficientes, pressupe no apenas, como a simples compreenso hermenutica, a
aplicao exercitada da competncia comunicativa adquirida naturalmente, mas sim uma teoria da
competncia comunicativa. Esta se estende s formas da intersubjetividade da linguagem e ao surgimento
de suas deformaes [...] A metapsicologia de Freud teria de ser libertada de sua equivocada
autocompreenso cientificista [...], antes de poder tornar-se fecunda como parte de uma meta-
hermenutica. Afirmo, porm, que toda interpretao [...] hermenutica profunda de uma comunicao
sistematicamente distorcida, quer seja encontrada num dilogo analtico, quer informalmente, precisa
pressupor implicitamente aquelas hipteses teorticas exigentes que s podem ser desenvolvidas e
fundamentadas no quadro de uma teoria da competncia comunicativa.
144
Id., ibid., p. 60-61.
145
Id., ibid., p. 61.

150
torna-se sem sentido, porque, afinal de contas, o homem no pode transcender o
dilogo que ele mesmo
146
.
Desse modo, encaminhando-se para a concluso, Habermas aponta que
uma hermenutica crtica e suficientemente esclarecida sobre si mesma, isto ,
capaz de distinguir a viso do cegamento, deve assumir em si o saber meta-
hermenutico a respeito das condies de possibilidade da comunicao sistematicamente
distorcida
147
.
Segundo Habermas, essas consideraes, mesmo sem antecipao de uma
teoria geral das linguagens naturais, mostram-se suficientes para que se critique
duas concepes que no resultam, propriamente, da hermenutica filosfica,
mas sim de uma autocompreenso ontolgica da hermenutica, que parece falsa.
Em primeiro lugar, Habermas aponta que Gadamer deduziu uma reabilitao do
preconceito, no vendo nenhuma oposio entre autoridade e razo, de modo
que a autoridade de tradio no imposta cegamente, mas sim pelo
reconhecimento refletido daqueles que, na medida em que esto na tradio, a
compreendem e a continuam pela aplicao. No entanto, o reconhecimento
dogmtico de uma tradio o que no significa a aceitao da pretenso de
verdade desta tradio s poderia ser identificado com o conhecimento
mesmo, para Habermas, caso asseguradas na tradio a iseno de coao e a
ilimitao do acordo sobre a tradio. Isso significa, em ltima anlise, que o
argumento de Gadamer pressuporia que o reconhecimento legitimante e a
concordncia que fundamenta a autoridade so ensaios sem violncia, muito
embora a experincia da comunicao sistematicamente distorcida choque-se
frontalmente com essa pressuposio. Em segundo lugar, Habermas entende
que, se a oposio entre autoridade e razo no pode ser superada
hermeneuticamente, tambm se torna problemtica a tentativa de impor
limitaes de princpio pretenso de esclarecimento do intrprete. Para tanto,

146
Id., ibid., p. 62-63. Destaque-se, aqui, a crtica adotada por Habemas no sentido de que: O Iluminismo
sabia o que a hermenutica esquece: que o dilogo, que segundo Gadamer ns somos, tambm um
contexto de violncia e exatamente nisto no nenhum dilogo... A pretenso universal do ponto de
partida hermenutico s (pode) se manter, se partirmos de que o contexto da tradio [...], como o lugar
da verdade possvel e do ftico estar-de-acordo ao mesmo tempo tambm o lugar da inverdade ftica e
da violncia duradoura (WELLMER apud HABERMAS, Dialtica e hermenutica, op. cit., p. 63).

151
Gadamer destaca o momento do esclarecimento em que o intrprete deve voltar
ao horizonte das convices vigentes, no interior da tradio. Isso gera motivos
para se suponha que o consenso de fundo das tradies enraizadas e dos jogos
de linguagem habituais possam ser uma conscincia integrada por coao, isto ,
o resultado de uma pseudocomunicao, seja no caso dos sistemas familiares,
seja nos casos da sociedade global
148
.
Nesse contexto, Habermas finaliza afirmando que, em face das
circunstncias apresentadas, talvez fosse mais urgente apontar os limites da
falsa pretenso de universalidade da crtica do que aquele referente pretenso
de universalidade da hermenutica. Porm, medida que se est a tratar de uma
questo de direito, esta ltima tambm necessita, evidentemente, da crtica
149
.
Tendo em vista, mais uma vez, a resposta gadameriana
150
e, sobretudo, o
laudatrio por ocasio da entrega do Prmio Hegel a Gadamer, na cidade de
Sttuttgart, Habermas lana, ento, Hans-Georg Gadamer: urbanizao da provncia
heideggeriana
151
, texto no qual considera a hermenutica filosfica como uma
ousada tentativa, posterior a Hegel, de renovar a pretenso de verdade da
filosofia, a partir da superao de uma tripla quebra de tradio, isto , da
superao dos trs abismos que se abrem entre a filosofia contempornea e a
filosofia grega: a ruptura que o historicismo promoveu no sculo XIX, a fsica, no
sculo XVII, e a passagem para a compreenso moderna do mundo, no incio da
Idade Moderna
152
.
Dito de outro modo, Habermas destaca que, alm da polmica levantada
pelo sugestivo ttulo da obra de Gadamer, a hermenutica filosfica contribuiu,
sobremodo, para o auto-esclarecimento do pensamento metdico, para a

147
Id., ibid., p. 63.
148
Id., ibid., p. 65-68.
149
Id., ibid., p. 69.
150
Ver, para tanto, GADAMER, Rplica a Hermenutica y crtica de la ideologia (1971). In: GADAMER,
Verdad y mtodo II, op. cit., p. 243-265.
151
152
Id., ibid., p. 78.

152
liberalizao da compreenso da cincia e, inclusive, para uma distino entre a
prxis e a investigao
153
.
Nesse contexto, afirma que, caso devesse localizar a influncia filosfica
de Gadamer no contexto alemo da histria do ps-guerra, enfatizaria como
elemento mais significativo, como elemento purificador, a grandiosa atualizao da
tradio humanista, voltada para a formao ou a cultura do esprito livre, que percorre
a Idade Moderna como secreto concorrente e como complementao para a fora
marcante da cincia moderna
154
.
J no ltimo texto em que Habermas dialoga com Gadamer, intitulado
Hermenutica filosfica: leitura tradicionalista e leitura crtica
155
, ele refere que a
hermenutica filosfica est voltada para a interpretao como realizao
excepcional, que s se torna necessria medida que relevantes setores do mundo
da vida tornam-se problemticos, ou melhor, quando certezas do fundo
culturalmente ensaiado se rompem e os meios normais do entendimento
falham
156
.
Segundo Habermas, a tarefa interpretativa determinada pela distino
entre a compreenso do contexto do autor e a compreenso do contexto do
intrprete, ou seja, consiste na explorao e deduo das definies de situao,
que o texto pressupe, a partir do mundo da vida do autor e de seus
destinatrios
157
.

153
Id., ibid., p. 81-82: De qualquer modo, houve uma circunstncia que deixou pensativo o autor de
Verdade e mtodo, como o mostra o posfcio da terceira edio. Gadamer sempre voltou a indicar que a
hermenutica filosfica no podia ser reduzida a teoria da cincia, que o fenmeno da compreenso
caracteriza anteriormente a toda cincia as referncias ao mundo de uma forma de vida constituda
comunicativamente.
154
Id., ibid., p. 84-85: Gadamer o primeiro a acentuar o carter aberto do dilogo. Dele todos ns
podemos aprender a sabedoria fundamental hermenutica, de que uma iluso achar que algum possa
ficar com a ltima palavra.
155
Id., ibid., p. 86-97.
156
Id., ibid., p. 86-87: Isso porque, para Habermas, ao contrrio da etnometodologia que se interesse pela
competncia interpretativa dos falantes adultos, isto , pelo modo como as aes so coordenadas pelos
reiterados processos cooperativos de interpretao , a hermenutica filosfica preocupa-se com a
competncia interpretativa desde o ponto de vista de como um sujeito capaz de linguagem e de ao pode
compreender manifestaes incompreensveis em um ambiente estranho.
157
Id., ibid., p. 88. Nesse sentido, ver, tambm, BLEICHER, op. cit., p. 203, para quem Habermas, assim
como Apel, esboou uma abordagem em que o sentido inserido nas objetivaes da atividade humana
deve ser, primeiro, compreendido objetivamente e, depois, confrontado com a noo que o autor tem das
intenes que lhe esto subjacentes. Isso porque ele acredita que, ao sintetizar os processos explicativos e

153
Assim sendo, pode-se afirmar que, de acordo com a leitura habermasiana
de Gadamer, o intrprete no pode compreender o contedo de significao de
um texto enquanto no estiver em condies de se presentificar as razes que o
autor teria podido mencionar nas devidas circunstncias
158
.
Entretanto, por outro lado, Habermas aduz que tal tarefa no simples e,
na maioria das vezes, exige do intrprete que mantenha a atitude performativa
que ele assume enquanto agente comunicativo, na medida em que o intrprete se
pergunta pelas pressuposies pertinentes a um texto incompreensvel
159
.
Nesse contexto, a hermenutica filosfica aponta para a existncia de uma
conexo interna entre questes de significao e questes de validade:
compreender uma determinada manifestao implica pressupor sob que
condies sua pretenso de validade poderia ser admitida, isto , levando em
considerao sempre o seu contexto, o que evidencia, para Habermas, como a
hermenutica filosfica, orientada tradicionalisticamente, favoreceu esta
identificao de compreenso e acordo
160
.
No toa, portanto, que Habermas insiste na idia de que quem realiza
uma anlise argumentativa, isto , um discurso com a finalidade de uma
avaliao fundamentadora, comporta-se, dialogicamente, no nvel da validade,
visto que, na esteira de Bhler, uma mera aplicao fica devendo a correspondncia
dialgica, porque uma pretenso s pode ser reconhecida como pretenso de validade

interpretativos, seja possvel demonstrar aos agentes sociais quais as razes de pensarem o que pensam,
de poderem estar errados e de confundirem o que poderia ser corrigido.
158
Cf. HABERMAS, Dialtica e hermenutica, op. cit., p. 89: O intrprete compreende ento a significao
de um texto na medida em que descobre por que o autor se sentiu no direito de apresentar determinadas
afirmaes (como verdadeiras), reconhecer determinados valores e normas (como corretos), externar
determinadas vivncias (como sinceras). O intrprete tem de aclarar para si o contexto que tem de ter sido
pressuposto pelo autor e pelo pblico contemporneo como saber comum, para que naquela poca no
precisassem aparecer aquelas dificuldades que hoje o texto nos apresenta, e para que pudessem aparecer
entre os contemporneos outras dificuldades, que para ns, inversamente, parecem triviais. Somente
sobre este fundo de elementos cognitivos, morais e expressivos da proviso cultural do saber, a partir do
qual o autor e seus contemporneos construram suas interpretaes, pode-se tornar manifesto o sentido
do texto. Mas, por outro lado, o intrprete nascido mais tarde no pode identificar estes pressupostos se
ele no toma posio ao menos implicitamente com respeito s pretenses de validade vinculadas ao
texto.
159
Id., ibid., p. 90-91.
160
Id., ibid., p. 94.

154
num discurso. Pois uma pretenso de validade contm a afirmao de que algo digno
de ser reconhecido
161
.
Observa-se, desse modo, que, muito embora Habermas considere a
contribuio metodolgica da hermenutica filosfica
162
, ele persiste com sua
reflexo iluminista, creditando dialtica amplitude maior do que a pretendida
pela hermenutica
163
, ou seja, ele conserva obstinadamente a idia de que o
pensamento crtico dialtico aquele que capta a necessidade da reflexo que a
hermenutica no leva at as ltimas conseqncias.
Em suma, na linha do que arremata Stein
164
, a questo da fundamentao
da verdade uma vez colocada na arena da histria e a ela confinada, sobretudo
considerando a era do fim da metafsica parece ter se convertido em um
embate entre problemas de ideologia. Neste contexto que se situa tanto a
questo da dialtica, entendida como mtodo, como tambm a questo da
hermenutica, entendida como tentativa de inventar a verdade mesmo para alm
do mtodo.

Isso porque essas duas posies metodolgicas representam, ao fim e
ao cabo, os dois caminhos mediante os quais se desenvolve o confronto no
excludente, mas em busca de complementaridade sobre a questo do mtodo

161
Id., ibid., p. 95.
162
Destaque-se, aqui, que a contribuio metodolgica da hermenutica filosfica tambm pode ser
resumida, segundo o prprio Habermas, do seguinte modo: (a) que o intrprete s pode esclarecer a
significao de uma manifestao simblica enquanto virtual participante do processo de entendimento
dos partcipes imediatos; (b) que o posicionamento performativo sem dvida o vincula pr-
compreenso da situao hermenutica inicial; (c) que, porm, esta vinculao no tem de prejudicar a
validade de sua interpretao; (d) porque ele pode tornar til para si a estrutura interna racional do agir
orientado para o entendimento e para o reivindicar reflexivamente a competncia avaliadora de um
participante responsvel da comunicao, para (e) pr em relao sistematicamente o mundo da vida do
autor e de seus contemporneos com o seu prprio mundo da vida; (f) e para reconstruir a significao do
interpretandum como o contedo objetivo pelo menos implicitamente avaliado de uma maneira criticvel
(cf. HABERMAS, Dialtica e hermenutica, op. cit., p. 93-94).
163
O debate com Gadamer haveria se esgotado na medida em que contra um Gadamer anticientfico,
poder-se-ia evocar, com Popper, o testemunho de processos de aprendizado das cincias empricas: no
houve, apesar de tudo, crescimento cumulativo de saber? E, contra o Gadamer tradicionalista, poder-se-ia
incluir, com Adorno, o argumento da crtica ideologia: ao mesmo tempo que a dominncia de um acordo
fundamental, oriundo da histria dos efeitos, no se imps tambm o poder fatual de vencedores, poder que
justamente destri as condies de uma comunicao espontnea? (cf. HABERMAS, Verdade e justificao, op. cit.,
p. 89).
164
Cf. STEIN, Dialtica e hermenutica, op. cit., p. 99. Na mesma linha, ver ARAGO apud SOUZA CRUZ,
Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 71, nota 16, para quem existe uma grande diferena entre as
posies de Habermas e de Gadamer: enquanto para o segundo os dois mtodos de Dilthey explicar e
compreender excluem-se e, portanto, as questes filosficas relativas verdade e as questes cientficas
referentes ao mtodo devem ser radicalmente separadas; para o primeiro no possvel buscar a verdade
sem se utilizar do mtodo, pois h que se ter critrios para poder distinguir entre uma compreenso
vlida de outra no vlida nas cincias sociais.

155
como instrumento de produo da racionalidade, atravs da convergncia entre
filosofia e cincias humanas.

2.2.2. O papel da linguagem sob a tica da hermenutica crtica habermasiana

Considerando o balano apresentado brevemente acerca do debate
desenvolvido ao longo de duas dcadas entre Habermas e Gadamer, pode-se
afirmar, a partir da leitura habermasiana da hermenutica filosfica, que ele no
compreende a contento o giro lingstico ontolgico
165
, em que pese seu projeto
terico recorra, freqentemente, aos ensinamentos da hermenutica
166
.
Isso fica muito claro quando se observa o papel que a linguagem assume
no transcorrer do pensamento habermasiano, sobretudo na medida em que
ocorre a adeso guinada analtica da linguagem levada a cabo por Frege e
Peirce
167
, atravs da qual Habermas acredita seja possvel superar o dualismo
platnico entre o mundo das coisas (sensvel) e o mundo das idias (supra-
sensvel), interpretado, inicialmente, a partir da ontologia clssica e,
modernamente, a partir do paradigma da filosofia da conscincia
168
.

165
Destaque-se, aqui, que a no-recepo do giro ontolgico lingstico, em sua integralidade, afeta da
mesma forma os seguidores habermasianos brasileiros, conforme evidencia o exemplo trazido a lume por
SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 79-80: a natureza s pode ser percebida pelo
homem por meio da cultura (linguagem). Contudo, sabido que ela existe independentemente da
linguagem. Veja: possvel designar o interruptor de um abajur nas mais distintas lnguas (portugus,
alemo, mandarim, etc.). O funcionamento em si do mesmo independe da designao que se der a ela.
Ora, isso uma limitao inexorvel do conhecimento, vez que o homem jamais ter acesso pleno (fora da
linguagem) da natureza.
166
Cf. STEIN, Dialtica e hermenutica, op. cit., p. 122. Na mesma linha, ver, ainda, GRONDIN, op. cit., p.
215, para quem: Nos anos oitenta, ele [Habermas] desenvolveu, ento, uma teoria do agir comunicativo
e, a partir dela, uma tica do discurso, a qual obtm sua legitimao pela idia universal da
compreensibilidade lingstica. Esta posterior virada ou deslocamento do enfoque representa, quem sabe,
uma herana no formulada e talvez pouco notada, da pretenso hermenutica por universalidade.
167
A respeito da guinada pragmtica, tema que aqui no se poder aprofundar, ver HABERMAS, Jrgen.
Pensamento ps-metafsico. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002, p. 65-148; DAGOSTINI, op. cit., p.
278-395; e, ainda, MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., 103-109.
168
Ver, para tanto, HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 26-35 e 55-56, onde o autor firma posio
no sentido de que o ser humano depende do medium da linguagem para explicar a diferena entre os
pensamentos e as representaes. Segundo Souza Cruz (Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 83), isso
evidencia o que de essencial ocorre nessa nova fase habermasiana: a noo de que a linguagem um
mecanismo heurstico essencial compreenso e ao conhecimento humanos.

156
Destaque-se, aqui, que, se para Gadamer, de um lado, a hermenutica
filosfica parte da radical finitude do homem, levando em conta que a nica
possibilidade de se aproximar da questo do homem est vinculada
comunicao dos homens entre si e que a condio de possibilidade de qualquer,
comunicao a compreenso que acontece no interior da linguagem, porque ser
que pode ser compreendido linguagem, o que significa dizer que tudo aquilo que
ultrapassa os limites da possvel comunicao humana indizvel
169
; para
Habermas, de outro, a hermenutica crtica busca conectar a objetividade dos
processos histricos aos motivos daqueles que neles atuam, sendo a linguagem
uma fonte de integrao social medida que entendida apenas como medium
para a transmisso de informaes e redundncias, voltado coordenao da
ao, no interior do agir comunicativo
170
.
Dito de outro modo, na esteira de Arago
171
, no se pode olvidar que
enquanto Gadamer entende que a linguagem a nica dimenso possvel de
compreenso da realidade humana, Habermas defende que a compreenso do
ser humano, alm da dimenso hermenutica da linguagem, exige a
considerao do trabalho e da dominao, tendo em vista que eles tambm se
apresentam como caractersticas universais da humanidade.
Segundo Lechte
172
, Habermas descobre que natureza da linguagem como
comunicao est associada, no mbito do discurso, um interesse a priori pelo
entendimento, comum entre falante e ouvinte. Isso significa dizer que os
participantes do discurso chegam a um acordo que pressupe o reconhecimento
intersubjetivo da validade do que expressa o outro. Desse modo, cada

169
Cf. STEIN, Dialtica e hermenutica, op. cit., p. 111.
170
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 36: nisso que consiste o agir comunicativo. Neste
caso os atores, na qualidade de falantes e ouvintes, tentam negociar interpretaes comuns da situao e
harmonizar entre si os seus respectivos planos atravs de processos de entendimento, portanto pelo caminho de
uma busca incondicionada de fins ilocucionrios (grifei). Na mesma linha, Jusefovicz (op. cit., p. 166)
refere que Habermas, opondo-se a hermenutica tradicional, destaca que a linguagem tambm medium
de dominao e de poder social, medida que serve para a legitimao de relaes de violncia
organizada.
171
Cf. ARAGO apud SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 71, nota 16; e, ainda, o
prprio SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 70-71, para quem Habermas conecta-se ao
paradigma da linguagem de um modo distinto de Gadamer, na medida em que, embora reconhea ser a
linguagem o campo da construo da conscincia hermenutica, acrescenta ao aspecto da
intersujetividade o elementos tcnico e emancipatrio.
172
Cf. LECHTE, op. cit., p. 239.

157
participante obrigado a refletir sobre sua prpria posio no processo
comunicativo. Nesse contexto que Habermas afirma que a estrutura da
linguagem fundamentalmente hermenutica, visto que ela exige que os
participantes do discurso realizem uma interpretao em todos os nveis, o que
aumentar o conhecimento de cada indivduo sobre si mesmo em razo de sua
interao com os demais. Este , conforme Habermas, o verdadeiro telos da
linguagem em acordo com um modelo de normas estabelecido. A funo que
corresponde linguagem, portanto, de uma maneira ou de outra, limita-se
quela de permitir que se produza a comunicao, de modo que qualquer falha
verificada de forma sistemtica pode ser considerada como um uso patolgico
da linguagem
173
.
Assim sendo, pode-se afirmar que Habermas procura conceber os
pressupostos de uma hermenutica livre dos pressupostos da metafsica, isto ,
busca desenvolver os pressupostos epistemolgicos do conhecimento
independentemente de quaisquer condies transcendentais, estabelecidas como
um dado a priori
174
.
Nesse sentido, inclusive, merece destaque a inflamada linha defensiva
adotada por Souza Cruz ao afirmar que no encontram qualquer fundamento as
crticas de que Habermas um dos mais emblemticos e festejados autores dos sculos
XX e XXI
175
no se enquadra no atual debate cujo pano de fundo a
intersubjetividade da razo comunicativa, mas, ao contrrio, o que se observa ao
longo de sua obra o ntido esforo habermasiano em busca do aprimoramento
do projeto iluminista de emancipao, a partir de uma hermenutica macroscpica
da evoluo da sociedade entendida como mecanismo de aprendizagem e inteiramente
vazada na filosofia da linguagem
176
.

173
Nesse sentido, ver MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 110, para quem: Com o
emprego da linguagem no apenas como portadora de um sentido instrumental, mas como fonte primria
de integrao social, se faz com o uso das foras ilocucionrias das aes de fala, surge uma coordenao
que prima pelo entendimento comunicativamente alcanado.
174
175
Id., ibid., p. 239.
176
Id., ibid., p. 239.

158
Isso porque, conforme sustenta o prprio Habermas, a partir da particular
leitura que ele apresenta em Verdade e justificao acerca do giro ontolgico
heideggeriano e gadameriano, a hermenutica e a analtica formam tradies
menos concorrentes do que complementares
177
.

2.2.3. A interpretao na teoria discursiva do direito

Com efeito, Habermas reconhece que a hermenutica filosfica tambm
provocou transformaes sensveis no que diz respeito interpretao jurdica,
sobretudo porque mostrou que a atividade de aplicao do direito envolve um
complexo processo de adequao entre o passado e o presente
178
.
No entanto, ao direcionar suas baterias contra a noo gadameriana de
tradio, Habermas afirma que sociedades globais como as atuais possuem
tradies diversas e igualmente vlidas, de modo que o intrprete do direito no
pode recorrer juridicamente a um ethos reinante, tendo em vista que as tradies
no so dados, mas apreenses que se podem fazer do passado e que, de fato,
so pluristicamente apreendidas, sobretudo para que se possa decidir quais
delas devem ser conservadas e quais devem ser eliminadas
179
.
Para Habermas, hermenutica jurdica deve ser creditado o mrito de
contrapor a idia aristotlica de que nenhuma regra pode regular sua prpria
aplicao ao modelo convencional segundo o qual a deciso jurdica ocorre
mediante a subsuno de um caso determinada regra. Ademais, para
Habermas, um estado de coisas conforme a regras s se constitui a partir do
momento em que descrito em conceitos de uma norma a ele aplicada, enquanto
o significado da norma concretizado pelo fato de ela encontrar aplicao num
estado de coisas especificado por regras. Assim sendo, uma norma abrange

177
Cf. HABERMAS, Verdade e justificao, op. cit., p. 64. Nesse sentido, sem se dar conta das conseqncias
do que esta a afirmar, Leite (op. cit., p. 228) refere que, sob a tica habermasiana, enquanto o discurso
depende da argumentao, a argumentao implica a hermenutica.
178
Ver, para tanto, BAHIA, op. cit., p. 345.
179
Id., ibid., p. 345.

159
seletivamente uma situao complexa do mundo da vida, tendo em vista o
aspecto da relevncia, proporo que o estado de coisas por ele constitudo
nunca esgotar o contedo significativo de uma norma geral, visto que isso
tambm ocorre de modo seletivo. Tal descrio, contudo, evidencia um
problema metodolgico, que deve ser esclarecido, naturalmente, por uma teoria
do direito contempornea
180
.
Nesse contexto, resta compreensvel por que Habermas entende que a
hermenutica prope um modelo processual de interpretao: a interpretao
comea com uma pr-compreenso valorativa, que estabelece uma relao
preliminar entre a norma e o estado de coisas, o que possibilita uma abertura do
horizonte; em seguida, a pr-compreenso, inicialmente difusa, torna-se cada
vez mais precisa, medida que a norma e o estado de coisas passam a constituir
e concretizar reciprocamente. Isso assegura hermenutica uma cadeira cativa
no mbito da teoria do direito, visto que ela resolve o problema da racionalidade
jurdica mediante a contextualizao da razo no complexo histrico da
tradio
181
.
Ocorre que, desdobrada em teoria do direito, a hermenutica mantm uma
pretenso de legitimidade da deciso judicial. Com efeito, a indeterminabilidade
de um processo de compreenso circular pode ser diminuda paulatinamente
atravs da referncia a princpios. No entanto, adverte Habermas, tais princpios
s podem ser legitimados a partir da histria efetiva da forma de vida e do
direito em que, contingencialmente, o juiz se radica. A conseqncia disso tudo
que aquilo que, para um, vale como topos, porque comprovado historicamente;
para outro, pode ser pura ideologia ou preconceito
182
.
O realismo jurdico, por sua vez, problematiza tal questo, sem, contudo,
contestar o valor descritivo da metodologia hermenutica, porm chegando a

180
181
Id., ibid., p. 247-248.
182
Id., ibid., p. 248.

160
uma outra avaliao da pr-compreenso que orienta todo o processo de
interpretao
183
.
Todavia, Habermas observa que a lgica do direito uma vez amolecida
na viso da hermenutica jurdica, na medida em que relativizada atravs da
insero em uma tradio desaparece por completo com a descrio da teoria
realista do processo de aplicao do direito, que passa a ser entendido e
utilizado como um instrumento de controle do comportamento a ser acionado
para fins racionais, ou seja, fins polticos que estejam utilitaristicamente em
harmonia com o bem-estar econmico
184
.
Em oposio s escolas hermenutica e realista, o positivismo jurdico
elabora o sentido normativo prprio das proposies jurdicas mediante a
construo sistemtica de um sistema de regras preocupado em assegurar a
consistncia das decises ligadas a regras, tornando o direito independente da
poltica, da moral e da tica, medida que, ao contrrio dos hermeneutas,
tericos como Kelsen e Hart priorizam o fechamento e a autonomia de um
sistema de direitos opaco, no que diz respeito aos princpios alheios esfera
jurdica
185
.
Contudo, mesmo no positivismo jurdico, o problema hermenutico
fundamental subsiste uma vez que a segurana jurdica revela-se como a base
sobre a qual so tratados os casos difceis: como fundamentar a adequao de
decises seletivas inevitveis? Para Habermas, o positivismo jurdico responde
de forma absolutamente insuficiente indagao, na medida em que analisa
apenas as conseqncias do problema como sintomas de inevitvel impreciso
da linguagem ordinria
186
.

183
Id., ibid., p. 248.
184
Id., ibid., p. 249.
185
Id., ibid., p. 250.
186
Id., ibid., p. 251-252: Hart pensa que a carncia interpretacional das normas jurdicas resultado da
estrutura aberta das linguagens naturais e chega a uma concluso decisionista. Na proporo em que o
direito vigente no suficiente para a determinao precisa de um estado de coisas, o juiz deve decidir
conforme seu prprio arbtrio. O juiz preenche o seu espao de arbtrio atravs de preferncias no
fundamentveis juridicamente e s vezes orienta suas decises por padres morais, que no so mais
cobertos pela autoridade do direito.

161
Nesse sentido, Cattoni de Oliveira afirma que, ao contrrio da teoria da
interpretao kelseniana que associava a aplicao do direito ao exerccio de
um poder discricionrio, por exemplo , o estgio alcanado pelo direito no
paradigma do Estado democrtico de direito no indiferente s razes pelas
quais um juiz ou tribunal toma suas decises. Em outras palavras: o direito
contemporneo exige a reflexo acerca dos paradigmas que informam e
conformam toda deciso jurisdicional
187
.
Diante deste contexto, Habermas dedica-se teoria dos direitos, elaborada
por Dworkin, entendendo-a como uma tentativa de superar as deficincias das
propostas tericas apresentadas nas teorias hermenutica, realista e positivista, e
ainda de esclarecer, mediante a noo de direitos concebidos deontologicamente,
de que modo a prtica da deciso judicial pode satisfazer as exigncias de
segurana jurdica e, ao mesmo tempo, de aceitabilidade racional
188
.
Segundo Habermas, o modelo dworkiano compreende um sistema de
direito positivo, composto por regras e princpios, que garantem, por meio de
uma jurisprudncia discursiva, a integridade das condies de reconhecimento
que asseguram, a cada sujeito do direito, igual respeito e considerao. Para
tanto, Habermas aduz que Dworkin, utilizando-se da crtica habermasiana a
Gadamer, caracteriza seu procedimento hermenutico-crtico como uma
interpretao construtiva que busca explicitar a racionalidade do processo de
compreenso, mediante a referncia a um determinado paradigma. Desse modo,
considerando o auxlio de tal procedimento de interpretao construtiva, cada
juiz seria capaz de chegar, em cada caso concreto, a uma deciso idealmente
vlida, na medida em que ele compensaria a indeterminabilidade do direito
sempre que sua fundamentao fosse apoiada numa teoria. Tal teoria,
entretanto, deve reconstruir racionalmente a ordem jurdica de maneira que o

187
Cf. CATTONI DE OLIVEIRA, Jurisdio e hermenutica constitucional..., op. cit., p. 50-54, para quem:
Isso significa que as compreenses jurdicas paradigmticas de uma poca, refletidas na dinmica das
ordens jurdicas concretas referem-se a imagens implcitas que se tem da prpria sociedade; um
conhecimento de fundo, um background, que confere s prticas de fazer e de aplicar o direito uma
perspectiva, orientando o projeto de realizao de uma comunidade jurdica.
188

162
direito vigente possa ser justificado a partir de um conjunto de princpios e,
simultaneamente, apresentar-se coerente e integrante do direito em geral
189
.
Observa-se, assim, que o conceito de integridade assume grande
importncia, pois, com ele, Dworkin tenta explicar o fato de que todas as ordens
jurdicas modernas convergem para a idia do Estado de direito e, assim,
proporcionam uma base slida para a hermenutica crtica na histria
institucional, mesmo que os resqucios da razo prtica sejam bastante
desbotados. Dito de outro modo, a noo de integridade tem como caracterstica
o ideal poltico de uma comunidade, em que os indivduos associados pelo
direito se reconhecem como livre e iguais. Trata-se, ao fim e ao cabo, de um
princpio que obriga tanto os cidados como o Estado, seja rgo de legislao,
jurisdio ou execuo, a realizar a norma bsica da igual considerao e do
igual respeito por todos nas prticas e instituies da sociedade
190
.
Levando em considerao tais aspectos, na teoria discursiva do direito,
Habermas parte da constatao de que os princpios jurdicos devem ser
tomados a partir de um reconhecimento intersubjetivo e, conseqentemente, de
um modo crtico, visto que, desde a hermenutica filosfica, de Gadamer, e a
hermenutica crtica, de Dworkin, os princpios deixam de ter significados
estveis independentemente do caso concreto
191
.
Nessa linha, Jusefovicz refere que a hermenutica tradicional
(convencionalismo) e o empirismo do decisionismo (positivismo) mantm a
insuscetibilidade de crtica das pretenses de validade normativas, ao passo que
a hermenutica habermasiana procura um sistema de referncia capaz de

189
Id., ibid., p. 260-261.
190
Id., ibid., p. 267.
191
Ver, para tanto, CHAMON JUNIOR, Teoria geral do direito moderno, op. cit., p. 67-68. Destaque-se, aqui,
que Habermas, ao tratar da legitimidade do controle judicial da constitucionalidade, coloca que o fato de
a interpretao de princpios jurdicos no se distinguir fundamentalmente da interpretao de normas
jurdicas acarreta uma srie de conseqncias prticas e crticas em relao a uma autocompreenso falsa
e suas conseqncias, tendo em vista que sua aplicao dos princpios no se encontra condicionada
previamente a situaes delimitadas, como ocorre com as normas, cuja fundamentao prima facie (cf.
HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 323).

163
superar estes contextos tradicionais, encontrando-o na racionalidade
comunicativa ou, se se preferir, na teoria discursiva
192
.
Dito de outro modo, a questo da interpretao, para Habermas, encontra-
se atrelada diretamente ao mtodo procedimental, construdo sob uma
perspectiva discursiva que pretende garantir a legitimidade do ato
interpretativo, pois, apenas assim, se torna efetivo o sistema de direito
193
.
Isso ficar evidente mais adiante, na medida em que se tornar ntido que
Habermas, ao distinguir o campo da ao comunicativa legislativa e o campo da
ao comunicativa jurisdicional, sustenta apenas que a interpretao das
normas, do mesmo modo como a sua produo, deve acontecer no interior da
esfera pblica, isto , com a participao, de fato, dos cidados
194
.
Nesse contexto, portanto, Cattoni de Oliveira
195
chama a ateno para o
fato de que a interpretao jurdica, sob a tica habermasiana, se d atravs de
um processo argumentativo e pressupe uma disputa de paradigmas e de
compreenses do direito, que requer a reflexo no marco de uma compreenso
procedimentalista do direito, como se ver mais adiante.
Para tanto, visando promoo do entendimento intersubjetivo, que
Habermas recorre racionalidade comunicativa, superando a questo do
fundamento metafsico seja Deus, seja a razo iluminista a partir da idia de
que a integrao social das diversas biografias e formas de vida pluralistas
somente pode ocorrer atravs do medium da linguagem
196
.
Em suma, tudo indica que a questo da interpretao, para Habermas,
contingente e marginal em relao s questes da fundamentao que, para

192
Cf. JUSEFOVICZ, op. cit., p. 165-166.
193
Ver, para tanto, LEITE, op. cit., p. 213-226, para quem Habermas, ao construir seu mtodo
hermenutico de ndole procedimental, confronta a concepes de interpretao liberal-deontolgica e
comunitria-teleolgica, tendo em vista que, para ele, o papel do intrprete da Constituio no nem o
de garantidor de um sistema de princpios obrigatrios e, tampouco, o de guardio de um programa
poltico contentor de uma ordem de valores.
194
Id., ibid., p. 224-225.
195
Cf. CATTONI DE OLIVEIRA, Jurisdio e hermenutica constitucional..., op. cit., p. 62 e 76, onde ele
aponta, em ltima anlise, a necessidade da construo de uma teoria da interpretao jurdica enquanto
teoria discursiva da argumentao jurdica, tanto no que diz respeito aos seus pressupostos de
legitimidade, como tambm no que se refere aos seus pressupostos metodolgicos, tudo em nome da luta
contra as concepes decisionistas e as posturas irresponsveis.

164
ele, prvia, como se ver a seguir e da aplicao, em face da leitura
(particular) feita do giro ontolgico, do papel (pragmtico) assumido pela
linguagem e, sobretudo, da prpria natureza (procedimental) do paradigma
habermasiano.

2.3. A QUESTO DA FUNDAMENTAO: DE QUE MODO A LEGITIMI-
DADE PODE SER RETIRADA DA LEGALIDADE

A questo da fundamentao ao contrrio do que ocorre com a questo
da interpretao no pensamento habermasiano adquire grande relevncia na
teoria discursiva do direito, tendo em vista, sobretudo, a importncia que
assume, para Habermas, a necessidade de uma fundamentao condizente com
os sistemas jurdicos contemporneos.
Primeiramente, apresentar-se- o modo como se d o desenvolvimento
dos sistemas jurdicos atuais, marcados por sua alta complexidade e,
especialmente, pela constante exigncia de uma legitimao ps-metafsica, em
virtude da tenso existente entre faticidade e validade e do papel pelo direito
assumido nessa quadra da histria (2.3.1).
Em seguida, buscar-se- esclarecer um pouco a respeito do modo como
Habermas, em face da relao de co-originariedade entre direito e moral,
desenvolve o princpio do discurso um dos principais elementos da teoria do
agir comunicativo na teoria do direito, convertendo-o no princpio da
democracia (2.3.2).
Por fim, analisar-se- o modo como ocorre a formulao dos discursos
prvios de fundamentao a partir da ciso tomada de Gnther no que diz
respeito dupla estrutura do discurso jurdico e algumas das conseqncias
que isso vai provocar na aplicao do direito (2.3.3).

196
Ver, para tanto, BAHIA, op. cit., p.335.

165
2.3.1. Os sistemas jurdicos contemporneos: o direito entre faticidade e
validade

Com efeito, a modernidade marca o momento, sob o ponto de vista
jurdico, em que o direito laiciza-se, isto , a modernidade pode ser considerada
o perodo histrico no qual o direito cinde-se da moral, da religio e dos
costumes, e, como se viu anteriormente, passa a se fundamentar, sobretudo, na
lei posta pelo Estado.
Nesse sentido, pode-se afirmar que o direito moderno caracterizado pelo
fenmeno da secularizao na produo das cincias rompe, de certa maneira,
com aquela que pode ser entendida como uma das principais peculiaridades do
direito tradicional: as clssicas e metafsicas fontes de legitimao
197
.
Com o advento do direito moderno ocorre, em ltima instncia, o
desenvolvimento de uma racionalidade instrumental prpria e capaz de
fornecer-lhe a autonomia necessria, a partir das noes de positividade,
legalidade e formalismo
198
.
Ocorre que, com o surgimento das sociedades ps-modernas, o direito
precisou agregar concepo vigente um carter ps-metafsico de justificao,

197
Nessa linha, ver, para tanto, CATTONI DE OLIVEIRA, Coeso interna..., op. cit., p. 175-176, para quem,
de certo modo, a questo da fundamentao do direito restou encoberta pela metafsica at o ltimo
sculo. Num primeiro momento, quando se recorreu ao direito natural, fosse de ndole religiosa, fosse de
ndole metafsica, foi possvel conter atravs da moral o turbilho da temporalidade que o direito positivo
atraia para si. Com a crescente dessacralizao e o surgimento do positivismo jurdico, no entanto, o
direito moderno, marcado por seu carter eminentemente formal, continuou a eximir-se de qualquer
interveno, direta ou indireta, capaz de advir de uma conscincia moral remanescente ps-tradicional.
198
Ver, para tanto, HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 100: No presente contexto, eu me
interesso apenas pelo ponto de vista metdico segundo o qual a sociologia do direito no pode prescindir
de uma reconstruo das condies de validade do acordo de legalidade que pressuposto nos modernos
sistemas do direito. Nesta perspectiva, revela-se que a positivao do direito e a conseqente
diferenciao entre direito e moral so o resultado de um processo de racionalizao, o qual, mesmo
destruindo as garantias meta-sociais da ordem jurdica, no faz desaparecer o momento de
indisponibilidade contido na pretenso de legitimidade do direito. O desencantamento de imagens
religiosas do mundo ao enterrar o duplo reino do direito sagrado e profano, no traz conseqncias apenas
negativas; ele tambm leva a uma reorganizao da validade do direito na medida em que transporta
simultaneamente os conceitos fundamentais da moral e do direito para um nvel de fundamentao ps-
convencional. Na mesma linha, ver MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 31-94; e,
ainda, PEPE, Albano Marcos Bastos. A recepo habermasiana da Sociologia do Direito de Max Weber. In:
ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz (Orgs.).. Constituio, sistemas sociais e hermenutica.
Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos Mestrado e Doutorado 2004. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005. p. 141-151.

166
tendo em vista a necessidade contempornea de uma fundamentao mais
convincente para a validade de suas pretenses normativas
199
.
Dito de outro modo, considerando o estgio de desenvolvimento e a
complexidade alcanados pela sociedade
200
, Habermas entende que a
legitimidade dos sistemas jurdicos no pode mais retroceder no sentido da
metafsica dos costumes fundamentada em elementos divinos e sagrados de
uma religio dominante e tampouco recuar na direo da noo weberiana de
uma ordem jurdica estabilizada sob uma forma de dominao coletiva
imposta pela racionalidade instrumental e vinculada a uma estrutura abstrata de
legalidade arbitrria , haja vista que tais concepes mostram-se absolutamente
incapazes de promover a integrao social exigida pelos tempos atuais
201
.
Portanto, na busca de uma fundamentao ps-metafsica para os sistemas
jurdicos do sculo XXI, merece destaque especial a teoria discursiva do direito
habermasiana
202
, tendo em vista a inovao proposta a partir do paradigma

199
Nesse sentido, Habermas (Direito e democracia II, op. cit., p. 188) afirma que, levando em considerao as
condies do pensamento ps-metafsico que, atualmente, representa a nica alternativa convincente,
em que pese o destaque que vm ganhando os fundamentalismos religiosos , o Estado perdeu sua
substncia sagrada. Contudo, o processo de secularizao das bases espirituais do poder estatal tambm
apresenta insuficincias que devem ser compensadas atravs da democratizao progressiva. Na mesma
linha, ver MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 31.
200
Ver, para tanto, MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 36-44, 60-61, 65-69; e,
tambm SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 128-130, para quem a concepo
habermasiana de sociedade, marcada fortemente pelo multiculturalismo, racionalismo e pluralismo,
recusa igualmente a metafsica religiosa e o apelo legalidade/discricionariedade positivista como
explicaes legitimidade do direito contemporneo. Assim sendo, Habermas sustenta que o papel antes
desempenhado pelo sagrado foi substitudo pela ao simultnea e co-originria do direito e da moral.
Para tanto, evitando correr o risco de incorrer nos equvocos das posturas jusnaturalistas, Habermas
observa que a legitimidade s poderia emanar de um modo: a faticidade da imposio coercitiva do
direito pelo Estado deveria estar conectada a um processo de normatizao racional do direito, pois
coero e liberdade so componentes essenciais dupla dimenso da validade jurdica. Isso significa
dizer, em ltima anlise, na concepo habermasiana, a legitimidade do direito no se resolveria em um
momento nico no qual o indivduo entrega parte de sua liberdade ao Estado, conforme o pacto
hobbesiano.
201
Nesse sentido, ver MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 147-148, onde destaca
que, no direito tradicional, a normatividade era furto de uma medida de correspondncia entre o direito
positivo e o Direito natural racional. Isso implicava uma medida deontolgica em termos morais para o
Direito. Ento, o Direito positivo deveria aproximar-se dessa medida de moralidade a fim de obter
legitimidade. Com isso, temos a secular associao do Direito Moral. A recusa dessa situao, ou seja, ao
atrelamento do direito a uma instncia imediatamente informativa para a ao, possibilitada pela
permuta da razo prtica pela razo comunicativa, gerou a oportunidade de explicitar-se o modo como se
realiza a relao entre Direito e Moral,o que, no seio de uma teoria discursiva do Direito, tem de levar em
considerao a pergunta pela validade. E isso significa que no mais so satisfatrias as explicaes
fundadas seja em uma filosofia da conscincia, seja em uma esfera metafsica.
202
Nesse sentido, inclusive, duas so as consideraes habermasianas em favor do princpio da teoria do
discurso: do ponto de vista da teoria da sociedade, o direito exerce funes de integrao social na medida em
que funciona como uma espcie de correia de transmisso que transporta, de forma abstrata e impositiva,

167
procedimentalista
203
, segundo o qual a sociedade civil
204
e a esfera pblica
poltica constituem referncias importantes, luz das quais o processo
democrtico e a realizao do sistema de direitos adquirem a maior relevncia
205
.
Para tanto, Habermas parte do seguinte problema, verificado
especialmente a partir do advento das sociedades pluralistas: como se deve
fundamentar, afinal, a legitimidade de normas que podem ser alteradas pelo
legislador poltico a qualquer momento?
206

Segundo Habermas, o direito contemporneo compreende, necessariamente,
dois aspectos: a faticidade, que consiste na dimenso coercitiva das normas institudas,
isto , na circunstncia de que as normas vlidas devem ser impostas, de fato, pelos
poderes institudos, que podem, inclusive, fazer uso da fora sempre que necessrio; e a

as estruturas de reconhecimento recproco existente entre conhecidos e em contextos concretos do agir
comunicativo para ao nvel das interaes, annimas e mediadas pelo sistema, entre estranhos; do ponto de
vista da teoria do direito, as ordens jurdicas modernas retiram sua legitimao da noo de
autodeterminao, haja vista que as pessoas devem poder se considerar, a qualquer momento, autoras do
direito ao qual esto submetidas como destinatrios, seja mediante a clssica idia de contrato social, seja
atravs da contempornea idia de entendimento obtido atravs do discurso (cf. HABERMAS, Direito e
democracia II, op. cit., p. 308-309).
203
Ver, para tanto, HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 242-243: O direito formal burgus e o
direito materializado do Estado social constituem os dois paradigmas jurdicos mais bem-sucedidos na
moderna histria do direito, continuando a ser fortes concorrentes. Interpretando a poltica e o direito
luz da teoria do discurso, eu pretendo reforar os contornos de um terceiro paradigma do direito, capaz
de absorver os outros dois. Eu parto da idia de que os sistemas jurdicos surgidos no final do sculo XX,
nas democracias de massas dos Estados sociais, denotam uma compreenso procedimentalista do direito
[...] No Estado democrtico de direito, compete legislao poltica a funo central. Dela participam, no
somente partidos, eleitorado, corporaes parlamentares e governo, mas tambm a prtica de deciso dos
tribunais e das administraes, na medida em que estes se autoprogramam.
204
Sobre a noo habermasiana de sociedade civil, consultar HABERMAS, Direito e democracia II, op. cit., p.
99: O atual significado da expresso sociedade civil no coincide com o da sociedade burguesa, da tradio
liberal, que Hegel chegara a tematizar como sistema das necessidades [...] O seu ncleo institucional
formado por associaes e organizaes livres no estatais e no econmicas, as quais ancoram as
estruturas de comunicao da esfera pblica nos componentes sociais do mundo da vida. A sociedade
civil compe-se de movimentos, organizaes e associaes, os quais captam os ecos dos problemas
sociais que ressoam nas esferas privadas, condensam-nos e os transmitem, a seguir, para a esfera pblica
poltica. O ncleo da sociedade civil forma uma espcie de associao que institucionaliza os discursos
capazes de solucionar problemas, transformando-os em questes de interesse geral no quadro de esferas
pblicas.
205
Id., ibid., p. 189-190. Nesse sentido, cumpre referir que, ao contrrio dos paradigmas liberal e social, o
paradigma procedimental do direito no antecipa um determinado ideal de sociedade, uma determinada
viso de vida boa e, tampouco, uma determinada opo poltica, uma vez que, justamente por ser formal
no sentido de vazio ou de pobre de contedo , ele apenas formula as condies necessrias para que os
sujeitos de direito, enquanto cidados, possam entender-se entre si para identificar os seus problemas e,
racionalmente, solucion-los.
206
Id., ibid., p. 308; id., A incluso do outro, op. cit., p. 287; e, na mesma linha, CATTONI DE OLIVEIRA,
Coeso interna..., op. cit., p. 175.

168
validade, que consiste na exigncia de que uma norma possua o assentimento livre e
racional de todos os seus possveis destinatrios
207
.
Isso porque, uma vez abandonados os fundamentos religiosos e/ou
metafsicos, Habermas sustenta, com base no agir comunicativo, que o carter
coercitivo do direito somente mantm sua fora integradora se a totalidade dos
destinatrios singulares das normas jurdicas puder considerar-se autora racional dessas
normas
208
, isto , se os membros do direito puderem supor que so eles mesmos
quem, atravs de uma formao livre da opinio e da vontade poltica,
autorizam as regras de que so destinatrios
209
.
Nesse sentido, a teoria discursiva do direito, nos termos propostos por
Habermas, tem como pressuposto a denominada tenso presente no direito
moderno entre faticidade e validade. Essa tenso que no pode ser confundida
com hiato, oposio, contradio, dialtica encontra-se diretamente relacionada ao
papel a ser desempenhado pelo direito nos processos de integrao social. Mais:
justamente essa tenso entre norma, ou ideal, e fato, ou realidade, que faz com
que se abandone a conhecida teoria dos dois mundos, presente, sobretudo, nas
filosofias primeiras, conforme refere Cattoni de Oliveira
210
.
Ainda na mesma linha, Souza Cruz
211
salienta que, em certa medida, o
direito e a democracia esto em uma contnua balana, como na figura
metafrica de uma gangorra, entre a faticidade e a validade, que se manifesta de
vrias formas: a faticidade da imposio coativa da vontade estatal e a validade

207
Cf. LEITE, op. cit., p. 207-208; e, ainda, JUSEFOVICZ, op. cit., p. 170, para quem a ordem normativa das
sociedades contemporneas apia-se em dois fundamentos: de um lado, a faticidade, ligada positividade,
isto , criao de uma estrutura normativa altervel a qualquer momento; de outro, a validade, ligada
pretenso de aceitabilidade racional.
208
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 54-55: Nesta medida, o direito moderno nutre-se de
uma solidariedade concentrada no papel do cidado que surge, em ltima instncia, do agir
comunicativo. [...] Essa conexo interna entre a facticidade e a validade da imposio do direito e da
legitimidade do processo de legislao que funda a validade social (Geltung) constitui uma hipoteca
pesada pra sistemas jurdicos destinados a tirar dos ombros dos atores que agem comunicativamente a
sobrecarga da integrao social.
209
Id., ibid., p. 60.
210
Cf. CATTONI DE OLIVEIRA, Devido processo legislativo..., op. cit., p. 288.
211
Cf. SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 261-262: Essa constante tenso
representa facetas diversas da capacidade do direito de extrair sua legitimidade por meio de sua
legalidade, ou seja, da tenso entre faticidade e a validade traduzida como a tenso entre a positividade e
a legitimidade do direito, conforme Habermas; entre a segurana jurdica e a pretenso de tomar decises
corretas; entre a autonomia pblica e a privada, ou seja, na conformao do poder poltico em um Estado
democrtico de direito.

169
de um processo racional de normatizao do direito; a faticidade das condies
de comunicao ideal e as limitaes da validade de uma comunidade real; e,
por fim, a faticidade do direito que admite ser constitudo por mecanismos no-
comunicativos de integrao social, como o mercado e o poder administrativo da
burocracia estatal, e a liberdade comunicativa
212
de participao e a
solidariedade estatal, capazes de produzir a validade jurdica.
Diante desse contexto que Habermas coloca o problema relativo
legitimao dos sistemas jurdicos contemporneos: na sociedade atual, em que
no se acredita mais no valor do sagrado e/ou da tradio, o direito no pode
legitimar-se somente atravs de sanes externas, visto que, desse modo,
identificar-se- apenas com uma faticidade arbitrria, ou seja, apenas com um de
seus dois pressupostos, enquanto sua legitimidade implica a coexistncia tanto
da faticidade quanto da validade
213
.
Ocorre que, se o jusnaturalismo racionalista e o positivismo jurdico
alimentaram-se desse voluntarismo da pura criao, uma teoria do direito
contempornea no pode admitir que a positividade do direito seja fundamentada na
contingncia de decises arbitrrias, correndo o risco de, assim, o direito perder seu
poder de integrao social
214
.
Nesse sentido, inclusive, Jusefovicz entende que, contemporaneamente, o
direito positivo no aceito e observado apenas em razo da sua coercibilidade,
ou em face do recurso positividade, devendo existir, alm disso, algo
dependente do discernimento
215
.

212
Nesse sentido, ver HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 155, para quem liberdade comunicativa
pode ser entendida, na esteira de Gnther, como a possibilidade pressuposta no agir que se orienta pelo
entendimento de tomar posio frente aos proferimentos de um oponente e s pretenses de validade a
levantadas, que dependem de um reconhecimento intersubjetivo.
213
Ver, para tanto, LEITE, op. cit., p. 208.
214
Cf. JUSEFOVICZ, op. cit., p. 170.
215
Id., ibid., p. 168; e, igualmente, MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 60-61: As
instituies jurdicas, que como tais so normas, no se legitimam apenas com o recurso pergunta sobre
seu processo de criao ou mesmo ao recurso da positividade. Elas requerem mais. Exigem uma
fundamentao, uma vez que so componentes do mundo da vida e como tal so portadoras de sentido. A
caracterstica bsica do direito moderno, na opinio de Habermas, a exigncia, a um s tempo, de
positivao e de fundamentao, o que, para ele, vai possibilitar o aumento das vias de fundamentao,
como tambm de um apelo no apenas esfera jurdica quando da pergunta pela fundamentao, mas a
pergunta pela instncia moral que d sustentao e validade ao ordenamento jurdico.

170
Com isso se evidencia que, se o direito satisfaz, por um lado, as exigncias
funcionais de uma sociedade complexa; por outro, ainda parece que
freqentemente se esquece que a integrao social legtima acontece atravs do
entendimento dos sujeitos que agem comunicativamente, ou seja, atravs da
aceitabilidade de pretenses de validade
216
.
Assim sendo, a positividade de um direito que se pretenda ps-metafsico
implica, necessariamente, a idia de que as ordens jurdicas sejam construdas e
desenvolvidas luz de princpios justificados racionalmente
217
, portanto
universalistas, o que significa dizer que o ordenamento jurdico s vlido na
medida em que for positivamente estabelecido e racionalmente acordado
218
.
Dito de outro modo, em que pese seu potencial coercitivo artificial, o
direito positivo deve obter sua legitimidade atravs de um procedimento
legislativo democrtico, possibilitando, assim, que ocorram aes pelo simples
respeito lei. Da a importncia da investigao acerca do modo como pode se
produzir um sistema de direitos, isto , como se d a legitimidade do direito a
partir da gnese normativa
219
.

216
Cf. JUSEFOVICZ, op. cit., p. 164-165.
217
Nesse sentido, ver HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 54: A positividade do direito vem
acompanhada da expectativa de que o processo democrtico da legislao fundamente a suposio da
aceitabilidade racional das normas estatudas. Na positividade do direito no chega a se manifestar a
facticidade de qualquer tipo contingente ou arbitrrio da vontade e, sim, a vontade legtima, que resulta
de uma autolegislao presumivelmente racional de cidados politicamente autnomos.
218
Id., ibid., p. 101; e, na mesma linha, MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 25: O
direito, para ser legtimo, tem de estar circunscrito a uma racionalidade na qual seu procedimento se situa
entre processos jurdicos e argumentos morais. Desse modo, a proposta de uma teoria procedimental do
direito fundamenta-se em princpios morais, e a legalidade s legtima medida que os discursos
jurdicos forem permeados por discursos morais.
219
Cf. JUSEFOVICZ, op. cit., p. 171; e, sobretudo, HABERMAS, Direito e democracia II, op. cit., p. 307-308:
O direito moderno estrutura-se a partir de um sistema de normas positivas e impositivas que pretendem
garantir a liberdade. Por isso, as caractersticas formais da obrigao e da positividade vm associadas a
uma pretenso de legitimidade, pois existe a expectativa de que as normas, asseguradas atravs de
ameaas de sano por parte do Estado, e resultantes das decises modificveis de um legislador poltico,
podem salvaguardar simetricamente a autonomia de todos os sujeitos de direito [...] o direito moderno
revela a seus destinatrios uma dupla face: eles podem tomar as normas do direito como simples ordens
que limitam faticamente o campo de ao de um sujeito, s quais ele tenta fugir estrategicamente,
calculando as conseqncias que podem resultar de uma infrao da regra; ou assumir um enfoque
performativo, considerando essas mesmas normas como mandamentos vlidos aos quais se obedece por
respeito lei. Uma norma jurdica passa a ser vlida, quando o Estado consegue garantir: a) que a maioria
das pessoas obedea s normas, mesmo que isso implique o emprego de sanes; b) que se criem
pressupostos institucionais para o surgimento legtimo da norma, para que ela tambm possa ser seguida
a qualquer momento por respeito lei.

171
Isso porque Habermas concebe o direito do seguinte modo: por direito eu
entendo o moderno direito normatizado, que se apresenta com a pretenso
fundamentao sistemtica, interpretao obrigatria e imposio
220
. Neste caso, o
direito no representa to-somente mais um modo do saber cultural, como a
moral, visto que forma um componente essencial do sistema das instituies
sociais. O direito, portanto, passa a ser um sistema de saber cultural e,
simultaneamente, um sistema de ao, podendo ser entendido,
conseqentemente, tanto como um texto de proposies e de interpretaes
normativas, quanto como uma instituio, isto , um complexo de regulao de
aes
221
.
Tendo em vista essa definio de direito, Habermas procura reconstruir
uma espcie de autocompreenso das ordens jurdicas modernas. Para tanto, ele
adota como ponto de partida os direitos que os cidados tm que reconhecer uns
aos outros, caso pretendam regular legitimamente sua convivncia atravs do
direito positivo. Tal formulao, contudo, aponta para a tenso entre faticidade e
validade que acompanha o sistema dos direitos em sua totalidade, caracterstica
essa que demonstra a ambivalncia da validade jurdica
222
.
Desse modo, o direito moderno possibilita retirar dos indivduos o peso
das normas morais, transferindo-as para as normas jurdicas que garantem a
compatibilidade das liberdades de ao, na medida em que obtm sua
legitimidade pela via do processo legislativo
223
, apoiado no princpio da
soberania do povo aliado aos direitos humanos
224
. Isso tudo, levando sempre em
conta os direitos fundamentais que garantem aos cidados o exerccio de sua

220
221
Id., ibid., p. 110-111 e 149-150; e, na mesma linha, MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op.
cit., p. 152: O direito, no entanto, alm de ser um sistema de saber tambm um sistema de ao. Sendo
assim, alivia a moral do fardo da integrao social, que, sozinha, no pode realizar.
222
223
Id., ibid., p. 122; e, ainda, id., Direito e democracia II, op. cit., p. 308: o processo democrtico da criao
do direito constitui a nica fonte ps-metafsica da legitimidade.
224
Segundo Habermas (Direito e democracia I, op. cit., p. 128), a noo de soberania popular aliada noo
de direitos humanos determinante da autocompreenso normativa do Estado democrtico de direito.
Isso porque os direitos humanos e o princpio da soberania do povo formam as idias em cuja luz ainda
possvel justificar o direito moderno; e isso no mera casualidade (ibid., p. 133)..

172
plena autonomia poltica
225
, permite explicar de que modo a legitimidade
pode, paradoxalmente, advir da legalidade
226
.
Observa-se, assim, que a legitimidade do direito no sculo XXI encontra-se
vinculada ao processo legislativo democrtico que constitui o lugar
propriamente dito da integrao social
227
, no qual todos se sintam autores das
normas, ao passo que a legitimidade das normas medida pela resgatabilidade
discursiva das pretenses de validade normativa
228
.
Isso porque, segundo Habermas, necessrio compreender que, ao
exercerem seu papel de cidados, os participantes do processo legislativo

225
Nesse sentido, Habermas (ibid., p. 185; id., A incluso do outro, op. cit., p. 290) sustenta que a noo de
autonomia poltica, calcada na teoria discursiva, abre uma nova perspectiva na medida em que a
produo de um direito legtimo implica a mobilizao das liberdades comunicativas de todos os
indivduos. Ainda sobre o tema ver CATTONI DE OLIVEIRA, Coeso interna..., op. cit., p. 178, para quem:
Segundo Habermas, a positividade do direito, porm, obriga a uma decomposio peculiar da
autonomia, algo que no existe na moral. Ou seja, enquanto a autonomia moral um conceito unitrio e
se exerce atravs de discursos morais de justificao e de aplicao, internamente regidos,
respectivamente, pelos princpios da universalizao e da adequabilidade , a autonomia jurdica surge
sob a dupla forma da autonomia pblica enquanto autores das normas jurdicas e da autonomia
privada enquanto destinatrios das normas jurdicas , em razo da obrigatoriedade do direito
remontar no apenas a processos legislativos institucionalizados constitucionalmente segundo o
princpio democrtico , mas tambm a processos administrativos e jurisdicionais que garantem as
condies institucionais, respectivamente, para a realizao de programas administrativos e para
discursos jurdicos de aplicao normativa.
226
227
Id., ibid., p. 53; e, na mesma direo, MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 123-
126, para quem o processo legislativo configura o locus da integrao social, funo essa que s ser
realizada se forem eliminadas as fronteiras que colocam os sujeitos de direito como meros expectadores
da jornada jurdico-poltica. Somente quando pudermos ter no direito a compreenso de que suas normas
contm uma manifestao racional e livre de nossas vontades, ele se transformar em fonte primria de
integrao social.
228
Ver para tanto, JUSEFOVICZ, op. cit., p. 171 e 173, para quem: Sob o enfoque performativo, percebe-se
que a legitimidade de uma regra se mede pela resgatabilidade discursiva de sua pretenso de validade normativa;
e o que conta, em ltima instncia, o fato de elas terem surgido num processo legislativo racional. Nesse
sentido, ver Leite (op. cit., 206-207), para quem a justificao da ordem normativa no se encontra na
capacidade moral do cidado e tampouco em seu patriotismo republicano, mas sim no consenso
alcanado racional e comunicativamente no interior da esfera pblica atravs da argumentao:
Habermas discrepa dos liberais quando nega a existncia de garantias metapolticas capazes de
possibilitar a convivncia social, mas, ao mesmo tempo, ele tambm diverge dos comunitaristas, ao
afirmar que a criao e a interpretao da Constituio devem respeitar os direitos fundamentais dos
cidados. Em outras palavras, Habermas no acredita ser possvel integrar socialmente os distintos
mundos da vida pluralizados e desencantados nem a partir de uma capacidade moral do cidado livre e
igual de ter um sentido de justia (como sustenta Rawls), nem a partir de um patriotismo republicano
inspirado no sentimento de pertencimento a uma comunidade de valores compartilhados (como pretende
Taylor). A soluo, para Habermas, est em chegarem os cidados a um consenso acerca de como devem
regulamentar normativamente as suas relaes. Trata-se de um conceito eminentemente procedimental de
poltica deliberativa, cuja proposta consiste em definir condies de comunicao sob as quais o processo
poltico supe-se capaz de alcanar resultados racionais. Em ltima anlise, para Habermas, o direito
legitima-se pelo processo democrtico, sendo o discurso comunicativo o nico meio de operacionalizar a
tenso que marca a sociedade contempornea, tendo em vista a crescente pluralidade e complexidade das
relaes sociais (cf. LEITE, op. cit., p. 228).

173
abdicam da posio de sujeitos privados de direito, assumindo a de membros de
uma comunidade jurdica livremente associada, comunidade essa marcada pela
existncia de um acordo sobre princpios normativos da regulamentao da
convivncia, a partir do entendimento alcanado mediante regras reconhecidas
normativamente
229
.
Segundo Moreira, a resposta questo posta por Habermas acerca de onde
que o processo democrtico da produo normativa considerado a nica fonte ps-
metafsica da legitimidade retira sua fora legitimadora
230
encontra-se vinculada
idia de que a legitimidade surge da legalidade, na medida em que a legalidade
, ao mesmo tempo, criao e reflexo da produo discursiva da opinio e da vontade dos
membros de determinada comunidade jurdica
231
, de tal modo que a legalidade pode
ser entendida como a instncia que constitui a sntese entre os direitos que cada
cidado tem que se atribuir e sua prpria autonomia poltica
232
.

229
Ver, para tanto, HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 53: Na medida em que os direitos de
comunicao e de participao poltica so constitutivos para um processo de legislao eficiente do
ponto de vista da legitimao, esses direitos subjetivos no podem ser tidos como os de sujeitos jurdicos
privados e isolados: eles tm que ser apreendidos no enfoque de participantes orientados pelo
entendimento, que se encontram numa prtica intersubjetiva de entendimento. E por isso que o conceito
de direito moderno que intensifica e, ao mesmo tempo, operacionaliza a tenso entre faticidade e
validade na rea do comportamento absorve o pensamento democrtico, desenvolvido por Kant e
Rousseau. Nesse mesmo sentido, importante notar que, conforme Habermas, os legisladores so os
prprios cidados, de modo que ambas as figuras concentram-se no mesmo indivduo (cf. LEITE, op. cit.,
p. 217)..
230
Cf. HABERMAS, Direito e democracia II, op. cit., p. 308: a teoria do discurso fornece uma resposta
simples, porm inverossmil primeira vista: o processo democrtico, que possibilita a livre flutuao de
temas e de contribuies, de informaes e de argumentos, assegura um carter discursivo formao da
vontade, fundamentando, deste modo, a suposio falibilista de que os resultados obtidos de acordo com
esse procedimento so mais ou menos racionais.
231
Ver, para tanto, MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 161.
232
Nesse sentido, ver HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 139: a co-originariedade da
autonomia privada e pblica somente se mostra quando conseguimos decifrar o modelo de autolegislao
atravs da teoria do discurso, que ensina serem os destinatrios simultaneamente os autores de seus
direitos. A substncia dos direitos humanos insere-se, ento, nas condies formais para a
institucionalizao jurdica desse tipo de formao discursiva da opinio e da vontade, na qual a
soberania do povo assume figura jurdica. Na mesma direo, ver SOUZA CRUZ, Habermas e o direito
brasileiro, op. cit., p. 165-166: Habermas pretende solucionar o problema da relao entre a autonomia
privada e a pblica, partindo do pressuposto de que o elemento essencial da integrao da sociedade e do
estado est em sua nova viso da esfera pblica, anteriormente explicitada como elemento depurador da
poltica deliberativa, que permitiria ao cidado atravs da noo de moralidade ps-convencional e
universalidade normativa se sentir verdadeiro participante da construo do ordenamento jurdico. A
integrao social no ficaria dependente de se conceber um direito natural antecedente ao Estado ou da
materializao de virtudes tica no conjunto de cidados capazes de agir, vez que a mesma se faria pela
institucionalizao de procedimentos de criao e aplicao normativa, cuja racionalidade argumentativa
permitiria a todos perceberem-se no apenas como destinatrios, mas como verdadeiros autores do
ordenamento jurdico.

174
Cumpre referir, nesse sentido, que a concepo de democracia radical, sob
a tica habermasiana, procura conciliar as autonomias pblica e privada
233
, no
interior da esfera pblica
234
, do mesmo modo como busca articular a relao
entre direitos humanos e soberania do povo
235
.
Nessa linha, ainda, Jusefovicz salienta que o exerccio da soberania
popular, ligado ao processo de formao da vontade, mostra-se mais adequado e
melhor respeitado, na tica de Habermas, quando inexistem direitos
substantivos
236
colocados como limites liberdade comunicativa no desempenho
da autolegislao democrtica, conforme se ver mais adiante, mormente no que
diz respeito ao contedo dos direitos fundamentais.
Assim sendo, pode-se afirmar que, para Habermas, o direito
contemporneo, dotado de coercibilidade, encontra sua legitimidade no

233
Cf. HABERMAS, Direito e democracia II, op. cit., p. 310-311, para quem o processo democrtico carrega o
fardo da legitimao, tendo em vista que assegura aos cidados o exerccio da autonomia jurdica, ou seja,
simultaneamente, da autonomia pblica ligada ao uso das liberdades comunicativas e da autonomia
privada referente ao uso das liberdades subjetivas. Na mesma linha, ver HABERMAS apud CATTONI
DE OLIVEIRA, Teoria discursiva da argumentao, op. cit., p. 206-207: A conexo interna entre democracia e
Estado de direito consiste em que, por um lado, os cidados s podem fazer um adequado uso de sua
autonomia pblica se graas a uma autonomia privada simetricamente assegurada so suficientemente
independentes e, por outro, em que s podem alcanar um equilibrado desfrute de sua autonomia
privada se, como cidados, fazem um adequado uso de sua autonomia poltica. Por isso os direitos
fundamentais de liberdade e os direitos polticos so indivisveis. A imagem de um ncleo induz a erro,
como se existisse um ncleo de liberdades fundamentais que pretendessem ter prioridade frente aos
direitos de comunicao e participao [...] os direito privados e os direitos de cidadania so em origem
igualmente essenciais. Por fim, consultar SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 163
onde o autor destaca o fato de que Habermas apresenta uma nova concepo de paradigma jurdico,
assumindo especial importncia a reconstruo da relao entre a autonomia pblica e a autonomia
privada, at ento separadas, tanto na perspectiva liberal quanto na comunitarista.
234
Segundo Habermas, a esfera pblica um fenmeno social elementar, assim como a ao, os atores e a
coletividade, muito embora no seja arrolado entre os conceitos elaborados para descrever a ordem social.
Nesse contexto, a esfera pblica entendida como uma rede adequada para a comunicao, cujos
contedos, tomadas de posio e opinies so filtrados e sintetizados, de forma que se condensam em
opinies pblicas a partir de temas especficos. Dito de outro modo, ela constitui, fundamentalmente,
uma estrutura comunicacional da ao orientada pelo entendimento, ligada ao espao social gerado no
mbito do agir comunicativo, e no s funes e/ou contedos da comunicao cotidiana (cf.
HABERMAS, Direito e democracia II, op. cit., p. 92-98).
235
Cf. JUSEFOVICZ, op. cit., p. 175; e, ainda, MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p.
158-165, para quem a legitimidade do ordenamento jurdico resulta, em ltima anlise, do fato de o
processo legislativo emanar da composio entre soberania do povo e direitos humanos, de tal modo que,
assim, a legitimidade possa emergir da legalidade. A respeito do papel da soberania do povo, ver
HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 173: Uma soberania popular interligada internamente com
as liberdades subjetivas, entrelaa-se, por seu turno, com o poder politicamente organizado, de modo a
que o princpio todo poder poltico parte do povo vai ser concretizado atravs dos procedimentos e
pressupostos comunicativos de uma formao institucionalmente diferenciada da opinio e da vontade.
No povo no se encarna mais numa reunio de cidados autnomos facilmente identificveis. Ela se retira
para os crculos de comunicao de foros e corporaes, de certa forma destitudos de sujeito.
236
Nesse sentido, ver JUSEFOVICZ, op. cit., p. 175, que aproveita a oportunidade para apontar Ferrajoli
como um substancialista.

175
procedimento democrtico, isto , no processo poltico deliberativo, visto que sob
as condies de uma compreenso ps-metafsica do mundo, s tem legitimidade o direito
que surge da formao discursiva da opinio e da vontade de cidados que possuem os
mesmos direitos
237
.
Ocorre que, para isso, caso se pretenda a formao da vontade racional,
mostra-se necessrio analisar de que modo o princpio do discurso importado
da teoria do agir comunicativo institucionalizado juridicamente como
princpio da democracia, a fim de possibilitar o acolhimento da coero e, ao
mesmo tempo, da liberdade subjetiva da ao
238
. Todavia, isso depende
diretamente do novo modo como Habermas compreende a relao entre direito e
moral, como se ver a seguir.

2.3.2. O princpio do discurso a partir da relao de co-originaridade entre
direito e moral

Partindo do pressuposto de que, nas sociedades contemporneas, o direito
considerado o principal meio de integrao social e de que sua legitimidade
pode ser extrada da legalidade, mostra-se necessrio abordar o modo como
Habermas concebe o princpio do discurso, no interior da teoria discursiva do
direito, tendo em vista a nova relao que prope entre direito e moral.
No entanto, importa assinalar que a anlise da gnese e da legitimidade
do direito descrita cuidadosamente na teoria do direito habermasiana
concentra-se na poltica legislativa, visto que nela se do as negociaes e
demais formas de argumentao
239
, cujas condies encontram-se implicadas nos

237
Cf. HABERMAS, Direito e democracia II, op. cit., p. 146; e, tambm, LEITE, op. cit., p. 209. Ademais,
destaque-se que, nesse sentido, Habermas (Direito e democracia II, op. cit., p. 310) adverte: tal
compreenso incompatvel, no somente com a idia platnica, segundo a qual o direito positivo pode
extrair sua legitimidade de um direito superior, mas tambm com a posio empirista que nega qualquer
tipo de legitimidade que ultrapasse a contingncia das decises legisladoras.
238
Ver para tanto, JUSEFOVICZ, op. cit., p. 173.
239
Segundo Habermas (Direito e democracia I, op. cit., p. 280-281), argumentos so razes que resgatam, sob
condies do discurso, uma pretenso de validade levantada atravs de atos de fala constatativos ou
regulativos, movendo racionalmente os participantes da argumentao a aceitar como vlidas proposies
normativas ou descritivas.

176
processos e pressupostos comunicacionais, de tal modo que a razo assume uma
figura procedimental
240
.
Isso tudo porque, na teoria discursiva do direito, Habermas entende que a
poltica deliberativa
241
depende da institucionalizao dos processos e
pressupostos comunicacionais, bem como do jogo que se estabelece entre as
deliberaes institucionalizadas e as opinies pblicas constitudas
informalmente, de modo que a procedimentalizao da soberania do povo
corresponda aos anseios de uma sociedade notadamente descentralizada
242
.
Nesse sentido, no se pode olvidar que, cotidianamente, o entendimento
daqueles que agem comunicativamente medido atravs das pretenses de
validade que resultam na tomada de decises, a partir o binmio sim/no ,
perante um cenrio compartilhado intersubjetivamente. Com isso, as pretenses
de validade submetem-se crtica, mantendo no apenas o risco de dissenso,
mas fundamentalmente a possibilidade de um resgate discursivo. Assim sendo,
Habermas afirma que o agir comunicativo permite uma discusso no interior da
qual todos os participantes justificam suas pretenses de validade perante um auditrio
ideal sem fronteiras
243
.
Nesse contexto, considerando que o fundamento do direito no lhe
externo, mas auto-referencial, o direito estabiliza as expectativas de
comportamentos sociais, atravs do processo legislativo e a partir daquilo que
apresentado e debatido discursivamente
244
.

240
Cf. HABERMAS, Direito e democracia II, op. cit., p. 9.
241
Id., ibid., p. 18, onde o autor considera que o processo da poltica deliberativa constitui o mago do
processo democrtico, conforme j reiterado.
242
Id., ibid., p. 21.
243
Id., ibid., p. 50: Os participantes de uma argumentao partem da suposio idealizadora de que, no
espao social e no tempo histrico, existe uma comunidade comunicacional sem fronteiras e tm que
pressupor, segundo a formulao de K. O. Apel, a possibilidade de uma comunidade ideal dentro de sua
situao social real.
244
Ver, para tanto, HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 138: se discursos (e, como veremos,
negociaes, cujos procedimentos so fundamentados discursivamente) constituem o lugar no qual se
pode formar uma vontade racional, a legitimidade do direito apia-se, em ltima instncia, num arranjo
comunicativo: enquanto participantes de discursos racionais, os parceiros do direito devem poder
examinar se uma norma controvertida encontra ou poderia encontrar o assentimento de todos os
possveis atingidos. Por conseguinte, o almejado nexo interno entre soberania popular e direitos humanos
s se estabelecer, se o sistema dos direitos apresentar as condies exatas sob as quais as formas de
comunicao necessrias para uma legislao poltica autnoma podem ser institucionalizadas
juridicamente.

177
Entretanto, aqui, assume especial importncia a guinada operada por
Habermas em sua obra Direito e democracia
245
, na qual manifesta expressamente
que no mais determina a relao complementar entre moral e direito, adotada
nas Tanner Lectures
246
, medida que passa a entender que a moral deixa de ser
considerada o nico esteio integrativo da sociedade do sculo XX
247
.
Se, em um primeiro momento, nas Tanner Lectures, Habemas entende que
(a) a racionalidade jurdica estava acoplada a uma racionalidade em sentido
prtico-moral, visto que s seriam legtimas as normas legais que obrigavam,
por sua perspectiva moral, todos os membros de uma comunidade jurdica, (b) a
normatividade do jurdico estava vinculada medida de validade deontolgica
em sentido prtico-moral, (c) a moralidade era designadora do grau de
legitimidade do direito positivo, (d) a complementaridade moral em relao ao
direito representava a equiparao da ordem jurdica a uma esfera moral
entendida como superior, tendo em vista seu carter imediatamente informativo
para a validade jurdica
248
; em um segundo momento, em Direito e democracia, ele
reformula seu ponto de vista, passando a entender que (a) a relao entre direito
e moral de simultaneidade, pois ambas as esferas originam-se
concomitantemente, (b) a co-originaridade de direito e moral, de um lado,

245
Id., ibid., p. 10.
246
Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e moral. Lisboa: Piaget, 1999; ou, ento, tambm publicado em id.,
Direito e democracia II, p. 193-247.
247
Ver, para tanto, HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 154: As realizaes especficas do cdigo
do direito, que deve ser acionado para responder a uma demanda crescente de organizao e de
regulamentao de sociedades cada vez mais complexas, no podem mais ser explicadas exclusivamente a
partir da necessidade de compensao da moral [...]Uma moral da razo que obtivesse eficcia apenas
atravs dos processos de socializao e da conscincia dos indivduos ficaria reduzida a um campo de
ao estreito. Ora, a moral pode irradiar-se a todos os campos de ao, atravs de um sistema de direitos
com o qual ela mantm um vnculo interno, atingindo inclusive as esferas sistemicamente autonomizadas
das interaes dirigidas por meios que aliviam os atores de todas as exigncias morais, com uma nica
exceo: a da obedincia geral ao direito [...] S poderemos avaliar a propagao dos contedos morais
pelos canais das regulamentaes jurdicas, quando encararmos o sistema do direito como um todo. No
mesmo sentido, consultar ver CATTONI DE OLIVEIRA, Coeso interna..., op. cit., p. 176: Nesse tpico,
Habermas pretende, mais uma vez, diferenciar, por um lado, direito e moral, e, por outro, reconstruir a
relao de co-originalidade e de complementaridade entre eles. Segundo Habermas, os direitos subjetivos
com os quais se constroem ordens jurdicas modernas tm o sentido de desobrigar os sujeitos de direito
em relao a mandamentos morais, na medida em quem garantem espao para o agir de acordo com as
preferncias dos agentes. E assim que, para Habermas, o direito moderno faz valer o princpio segundo
o qual tudo o que no est proibido est permitido.
248
Cf. MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 148-149, para quem tal formulao
habermasiana pode ser identificada com a da razo prtica caracterizada pela busca dos elementos
morais que fundamentam o ordenamento jurdico e na qual a complementaridade significa uma posio
geneticamente ascendente da moral em relao ao direito.

178
possibilita, atravs de um princpio do discurso neutro do ponto de vista
deontolgico, que se preserve a independncia da esfera jurdica em relao a
uma esfera normativa em sentido moral e, de outro, promove, atravs do
procedimento legislativo, a abertura do mundo jurdico ao universo moral, (c) o
pressuposto fundamental da moralidade passa ser a universalizao, visto que
nas sociedades ps-metafsicas a moral assume um carter de procedimento
meramente argumentativo, (d) enquanto, nas sociedades contemporneas, a
moral encontra-se circunscrita apenas dimenso de saber cultural, sem que se
realize uma passagem obrigatria para a ao, o direito constitui, alm de um
sistema de saber, um sistema de ao
249
, aliviando, assim, a moral da funo de
integrao social que lhe falta
250
.
Com isso, evidencia-se que, ao perceber que a moral possui um carter de
co-originaridade com o direito, Habermas d um passo frente em relao
teoria da ao comunicativa, quando sustenta que existe uma dependncia
recproca entre ambos, compreendendo, assim, que no mais possvel
estabelecer uma relao de subordinao entre o direito positivo e o direito
moral, ou natural
251
.

249
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 150: O direito sistema de saber e, ao mesmo tempo,
sistema de ao; ele pode ser entendido como um texto repleto de proposies e interpretaes
normativas ou como uma instituio, isto , como um complexo de regulativos da ao. No direito, os
motivos e orientaes axiolgicas esto interligados entre si num sistema de ao; por isso as proposies
jurdicas tm eficcia imediata para ao, o mesmo no acontecendo com os juzos morais enquanto tais.
De outro lado, as instituies jurdicas distinguem-se das ordens institucionais naturais atravs de seu
elevado grau de racionalidade, pois nelas se cristaliza um sistema de saber slido, configurado
dogmaticamente e conectado a uma moral dirigida por princpios.
250
Cf. MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 150-151.
251
Ver, para tanto, SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 153; CATTONI DE OLIVEIRA,
Coeso interna..., op. cit., p. 177; e, no mesmo sentido, MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op.
cit., p. 94, para quem ao incorporar a idia do Estado de Direito, Habermas pretende, em substituio ao
Direito racional, demonstrar que a racionalidade procedimental assegura ao Direito positivo um
momento de indisponibilidade imune contra intervenes meramente contingentes. Por conseguinte,
temos um Estado de Direito que mantm a separabilidade dos poderes de modo que sua legitimidade
emana de processos de jurisdio e de legislao que garantem a imparcialidade. Tentando explicitar a
idia do Estado de Direito mediante a teoria do discurso, ele esboa uma teoria que tem de se confrontar
coma tenso entre a facticidade de um direito que se encontra em uma comunidade jurdica situada
historicamente e a validade dessas pretenses que apontam para alm dos contextos de uma comunidade
jurdica dada. Ao aprofundar a relao entre facticidade e validade de um sistema de Direito situado
historicamente, Habermas ser obrigado a rever a relao de complementaridade entre Direito, Moral e
Poltica. Ser obrigado a dar uma nova dimenso a sua teoria do discurso e ao conceito de razo
comunicativa. Com essa renovao, ter a oportunidade de lanar os fundamentos de uma Filosofia do
Direito sofisticada, to eloqente quanto controversa.

179
Todavia, essa nova relao no significa uma neutralidade moral do
direito, visto que o processo legislativo possibilita que razes morais transitem
para o direito. Nessa linha, Habermas salienta que a poltica e o direito devem
estar afinados com a moral
252
, mantendo uma base comum de fundamentao
ps-metafsica, ainda que os argumentos morais no sejam suficientemente
seletivos para a legitimao de programas do direito
253
.
Isso tudo porque, no nvel da fundamentao ps-metafsica, Habermas
entende que tanto as normas morais, como as jurdicas, distinguem-se da
eticidade tradicional, apresentando-se como dois tipos distintos de normas de
ao, que surgem lado a lado e, assim, complementam-se
254
.
Dito de outro modo, segundo Habermas, o direito mantm sua relao
com a moral atravs dos componentes de validade jurdica. Todavia, essa relao
no implica a subordinao do direito moral, como na linha kantiana
255
ou,
ento, como se houvesse uma hierarquia de normas, tpica do sistema pr-
moderno. Em suma, na medida em que o direito positivo exige uma
fundamentao ps-metafsica, possvel perceber que ele se encontra com a
moral autnoma em uma relao de complementao recproca
256
.

252
Nessa direo, Souza Cruz (Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 221), aponta ao afirmar que
Habermas situa o direito contemporneo justamente entre a moral que abandonou os elementos da tica
substantiva, resumindo-se agora a um procedimento de direito admissveis em funo da justia e da
reciprocidade e a poltica caracterizada por sua considerao imparcial de valores e pela escolha
racional dos meios pretendidos para os fins desejados pela comunidade.
253
Cf. HABERMAS, Direito e democracia II, op. cit., p. 313.
254
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 139-141: certo que as questes morais e jurdicas
referem-se aos mesmos problemas: como possvel ordenar legitimamente relaes interpessoais e
coordenar entre si aes servindo-se de normas justificadas? Como possvel solucionar consensualmente
conflitos de ao na base de regras e princpios normativos reconhecidos intersubjetivamente? No
entanto, elas referem-se aos mesmos problemas, a partir de ngulos distintos. Todavia, mesmo tendo
pontos em comum, a moral e o direito distinguem-se prima facie, porque a moral ps-tradicional
representa apenas uma forma do saber cultural, ao passo que o direito adquire obrigatoriamente tambm
no nvel institucional. O direito no apenas um sistema de smbolos, mas tambm um sistema de ao.
255
Id., ibid., p. 140: Na sua Introduo metafsica dos costumes, Kant procede diferentemente. Ele parte do
conceito fundamental da lei da liberdade moral e extrai dela as leis jurdicas, seguindo o caminho da
reduo. A teoria moral fornece os conceitos superiores: vontade e arbtrio, ao e mola impulsionadora,
dever e inclinao, lei e legislao, que servem inicialmente para a determinao do agir e do julgar
moral. Na doutrina do direito, esses conceitos fundamentais da moral so reduzidos a trs dimenses.
Segundo Kant, o conceito do direito no se refere primariamente vontade livre, mas ao arbtrio dos
destinatrios; abrange a relao externa de uma pessoa com outra; e recebe a autorizao para a coero,
que um est autorizado a usar contra o outro, em caso de abuso. O princpio do direito limita o princpio
da moral, sob esses trs pontos de vista. A partir dessa limitao, a legislao moral reflete-se na jurdica,
a moralidade na legalidade, os deveres ticos nos deveres jurdicos, etc. .
256
Id., ibid., p. 141.

180
Nesse sentido, visando explicar melhor de que modo ocorre exatamente
essa relao de co-originaridade, Habermas importa o princpio do discurso,
trabalhado inicialmente em sua teoria do agir comunicativo
257
. Alis, conforme
Moreira
258
, justamente porque o princpio do discurso possui uma neutralidade
deontolgica, que possvel esclarecer qual o novo sentido da co-originaridade
entre as normas jurdicas e as normas morais.
Para tanto, considerando o surgimento das sociedades contemporneas,
Habermas coloca que a noo de autolegislao no pode mais ser decorrente da
autolegislao moral dos indivduos, uma vez que a autonomia deve ser
entendida de maneira geral e, sobretudo, neutra
259
, o que exige a introduo de
um princpio do discurso, assim formulado: so vlidas as normas de ao s quais
todos os possveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de
participantes de discursos racionais
260
.
Nesse sentido, Jusefovicz
261
refere que o princpio do discurso pode ser
especificado atravs de duas formas: (a) o princpio de universalizao, segundo
o qual toda norma vlida tem que preencher a condio de que as conseqncias e efeitos
colaterais que previsivelmente resultem de sua obedincia universal, para a satisfao
dos interesses de todo indivduo, possam ser aceitas sem coao por todos os

257
Id., ibid., p. 142: a autonomia moral e a poltica so co-originrias, podendo ser analisadas com o
auxlio de um parcimonioso princpio do discurso, o qual simplesmente coloca em relevo o sentido das
exigncias de uma fundamentao ps-convencional. Esse princpio como o prprio nvel ps-
convencional de fundamentao no qual a eticidade substancial se dissolve em seus componentes tem,
certamente, um contedo normativo, uma vez que explicita o sentido da imparcialidade de juzos
prticos. Porm ele se encontra num nvel de abstrao, o qual, apesar desse contedo moral, ainda
neutro em relao ao direito e moral; pois ele refere-se a normas de ao em geral.
258
Ver, para tanto, MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 138-139.
259
260
Id., ibid., p. 158; e, ainda, id., Direito e democracia II, op. cit., p. 321. Destaque-se, nesse sentido a
seguinte advertncia habermasiana: o princpio do discurso tem que ser situado num nvel de abstrao
suficientemente neutro em relao ao direito e moral. De um lado, ele deve possuir um contedo moral,
suficiente para se avaliar imparcialmente normas de ao em geral; de outro, ele no pode coincidir
exatamente com o princpio moral, porque o modo como ele se desdobra no princpio da moral difere do
modo como ele se desdobra no princpio da democracia. Ento, preciso mostrar que o princpio do
discurso no esgota inteiramente o contedo do princpio de generalizao (U), da tica do discurso. Caso
contrrio, o princpio moral, oculto no princpio do discurso, passaria a ser novamente a nica fonte de
legitimao para o direito como acontecia no direito natural (id., ibid., p. 321).
261
Cf. JUSEFOVICZ, op. cit., p. 186-187. Na mesma linha, Redondo (op. cit., p. 19), ao apresentar a obra
Direito e democracia, destaca que nela o princpio do discurso assume um duplo vis: de um lado, tem-se
o princpio moral, no caso da legislao moral; do outro, tem-se o princpio democrtico, no caso da
legislao jurdica.

181
concernidos
262
; e (b) o princpio da democracia, segundo o qual somente podem
pretender validade legtima as leis jurdicas capazes de encontrar o assentimento de
todos os parceiros do direito, num processo jurdico de normatizao discursiva
263
.
Isso significa dizer que, para Habermas
264
, o princpio do discurso
submete a validade de qualquer tipo de norma de ao ao assentimento de todos
aqueles que, na condio de atingidos, participam de discurso racionais
265
.
Entretanto, na medida em que o princpio do discurso volta-se s normas de
comportamento, regulando interaes entre um nmero ilimitado de
destinatrios, surgem questes relacionadas a um tipo de argumentao moral;
j quando ele incide sobre normas de ao marcadas pela forma jurdica coloca
questes polticas dos mais variados tipos, cuja lgica corresponde a diferentes
modalidades
266
e formas de negociao
267
.
No entanto, merece destaque, aqui, o fato de que, embora reconhecendo
no ser satisfatria a distino estabelecida at ento na tica do discurso acerca
do princpio moral e do princpio do discurso, Habermas alerta que este explica
de que modo possvel fundamentar imparcialmente as normas de ao, haja

262
Cf. HABERMAS, Conscincia moral e agir comunicativo, op. cit., p. 147. Nesse sentido, ainda, Habermas
(Direito e democracia I, op. cit., p. 203) afirmar que o tal princpio impe aos participantes do discurso o
exame das normas controversas, utilizando-se, para tanto, de casos particulares previsivelmente tpicos, a
fim de descobrir se elas poderiam obter o assentimento de todos os possveis afetados.
263
264
Id., ibid., p. 199.
265
Id., ibid., p. 204: Por conseguinte, na formao discursivamente estruturada da opinio e da vontade
de um legislador poltico, h uma interligao entre normatizao jurdica e a formao do poder
comunicativo. Podemos esclarecer essa ligao, lanando mo de um modelo processual que segue a
lgica da argumentao; ele parte de questionamentos pragmticos, passa pela formao de
compromissos e discursos ticos, atinge a clarificao de questes morais, chegando finalmente a um
controle jurdico de normas.
266
Id., ibid., p. 202: Em discursos pragmticos, ns examinamos se as estratgias de ao so adequadas
a um fim, pressupondo que ns sabemos o que queremos. Em discursos tico-polticos, ns nos
certificamos de uma configurao de valores sob o pressuposto de que ns ainda no sabemos o que
queremos realmente.
267
Id., ibid., p. 207: Negociaes naturais ou no-reguladas apontam para compromissos aceitveis pelos
participantes sob trs condies. Tais compromissos prevem um arranjo que : a) vantajoso para todos;
b) que exclui pingentes que se retiram da cooperao; c) exclui explorados que investem na cooperao
mais do que ganham com ela. Processos de negociao so adequados para situaes nas quais no
possvel neutralizar as relaes de poder, como pressuposto nos discursos racionais. Os compromissos
obtidos em tais negociaes contm um acordo que equilibra interesses conflitantes. Enquanto um acordo
racionalmente motivado se apia em argumentos que convencem da mesma maneira todos os partidos,
um compromisso pode ser aceito por diferentes partidos por razes diferentes.

182
vista a idia de que o prprio princpio assenta-se nas condies simtricas de
reconhecimentos de formas de vida estruturadas comunicativamente
268
.
Assim sendo, pode-se concluir que, de um lado, o princpio do discurso
assume a forma de um princpio da universalizao, no que diz respeito aos
discursos de fundamentao moral das normas
269
.
Nessa linha, justamente, que Souza Cruz vai afirmar que qualquer
consenso que pretenda fundamentar uma afirmao na condio de uma norma
social de observncia geral precisa passar, obrigatoriamente, pelo crivo do
princpio da moralidade, obtendo, assim, o assentimento de todos os possveis
atingidos, na condio de participantes do discurso
270
.
Com efeito, disso tudo resulta que a validade das normas de ao baseia-
se, em certa medida, no resgate discursivo de pretenso de validade imposto
pelo princpio da moralidade , a ser realizado sob condies reconhecidamente
idealizadas
271
.
Por outro lado, entretanto, Habermas coloca a necessidade de se
incorporar o medium do direito, atravs das garantias de iguais direitos de
comunicao e de participao, visando a implementao, no interior do
processo legislativo, do princpio do discurso como princpio da democracia
272
.

268
Id., ibid., p. 143. Ainda a respeito da insuficincia na exata localizao dos princpios da moral e da
democracia, Habermas (ibid., p. 128) afirma que: Os conceitos princpio moral e princpio da democracia
esto interligados, tal circunstncia encoberta pela arquitetnica da doutrina do direito. Se isso for
correto, o princpio do direito no constitui um membro intermedirio entre princpio moral e princpio
da democracia e, sim, o verso da medalha do prprio princpio da democracia. No meu entender, a falta
de clareza sobre a relao entre esses trs princpios deve ser lanada na conta de Kant e de Rousseau,
pois, em ambos, existe uma no-confessada relao de concorrncia entre os direitos humanos, fundamentados
moralmente, e o princpio da soberania do povo.
269
Id., ibid., p. 144. Nesse contexto, alis, Souza Cruz (Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 214)
refere que o princpio da moralidade pode ser entendido como um elemento essencial para o processo
racional de normatizao do direito, na medida em que ele alivia os indivduos do peso cognitivo da
formao prpria do juzo moral e, conseqentemente, impede que a legislao e a jurisdio sejam
exercidas com base em valores particulares dos legisladores e magistrados.
270
Cf. SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 217-218, que destaca o fato de
Habermas reconhecer serem contrafactuais as condies de consistncia semntica no medium lingstico
no que diz respeito s regras do agir comunicativo na organizao do discurso, como tambm a livre,
simtrica e isonmica participao dos envolvidos e a disposio de conhecimento e tempo ilimitados, em
que no haveria qualquer coao e/ou ideologia, exceto a do melhor argumento.
271
Id., ibid., p. 218.
272
Ver, para tanto, HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 165, para quem o princpio do discurso
s pode assumir a figura de um princpio da democracia, se estiver interligado como o medium do direito,
formando um sistema de direitos que coloca a autonomia pblica numa relao de pressuposio

183
Para tanto, Habermas entende necessrio distinguir com maior preciso os
princpio da moral e o da democracia: enquanto o primeiro funciona apenas
como regra de argumentao para a deciso racional de questes morais, o que
determina que o mesmo no se encontre no mesmo nvel que o princpio da
democracia; o segundo pressupe a possibilidade da deciso racional de
questes prticas, a partir de discursos e negociaes reguladas pelo
procedimento, das quais depende a legitimidade das leis e, conseqentemente,
destina-se a amarrar um procedimento de normatizao legtima do direito,
visto que a pretenso de validade legtima das normas jurdicas depende do
assentimento e autodeterminao de todos os membros de uma associao de
direito estabelecida livremente
273
.
Nesse sentido, Souza Cruz afirma que Habermas desenvolve o princpio da
democracia a fim de garantir que o discurso jurdico abra-se a argumentos
pragmticos e ao uso tico-poltico da razo comunicativa, servindo-se dela em
toda a sua extenso
274
.
Ainda na mesma direo, Moreira
275
destaca que, na medida em que o
princpio do discurso converte-se em princpio da democracia, atravs da
institucionalizao jurdica, a normatividade passa a ser obtida mediante um
procedimento no interior do qual so arroladas todas as razes capazes de
fundamentar uma ou outra pretenso de validade
276
.

recproca. Ainda nessa linha, ver JUSEFOVICZ, op. cit., p. 188, onde destaca que o princpio do discurso,
quando institucionalizado juridicamente, converte-se em princpio da democracia e, assim, passa a
fornecer legitimidade ao processo de normatizao do direito.
273
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 145-146: A diferena de nveis de referncia constitui
um dos pontos de vista sob os quais possvel distinguir entre o princpio da democracia e o da moral. O
outro dado pela diferena entre normas jurdicas e demais normas de ao. Enquanto o princpio moral
se estende a todas as normas de ao justificveis com o auxlio de argumentos morais, o princpio da
democracia talhado na medida das normas do direito.
274
275
Cf. MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 166-167.
276
Ver, para tanto, HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 158, para que a idia bsica a seguinte:
o princpio da democracia resulta da interligao que existe entre o princpio do discurso e a forma
jurdica. Eu vejo esse entrelaamento como uma gnese lgica de direitos, a qual pode ser reconstruda
passo a passo. Ela comea com a aplicao do princpio do discurso ao direito a liberdades subjetivas de
ao em geral constitutivo para a forma jurdica enquanto tal e termina quando acontece a
institucionalizao jurdica de condies para um exerccio discursivo da autonomia poltica, a qual pode
equipar retroativamente a autonomia privada, inicialmente abstrata, com a forma jurdica. Por isso, o
princpio da democracia s pode aparecer como ncleo de um sistema de direitos. A gnese lgica desses
direitos forma um processo particular, no qual o cdigo do direito e o mecanismo para a produo de
direito legtimo, portanto o princpio da democracia, se constituem de modo co-originrio.

184
Alis, como observa Jusefovicz, justamente do mbito do exerccio da
soberania popular e do respeito aos direitos humanos que Habermas deduz o
princpio da democracia. Na verdade, com isso, Habermas procura realizar a
antecipao de um sistema normativo exemplarmente democrtico no interior
do qual a legitimidade decorre da formao discursiva da opinio e da vontade
de participantes com direitos iguais e, ainda, possibilitar uma avaliao crtica,
relativa s pretenses de validade normativas vigentes. Desse modo, partindo da
gnese normativa orientada pelo princpio da democracia, Habermas busca o
desenvolvimento de um direito cujo fundamento encontra-se baseado no
consenso
277
.
Dito de outro modo, o princpio da democracia, sob a tica habermasiana,
permite que as normas de ao que surgem na forma do direito possam ser
justificadas com base em argumentos pragmticos, tico-polticos e morais, e no
apenas com o auxlio de argumentos morais, como ocorre no interior do
princpio da moral
278
.
Assim sendo, ao fazer uso da noo de racionalidade e ao ancorar-se nas
condies pragmticas de discursos, Habermas julga compreender de maneira
mais clara a constituio da soberania popular e o modo como se d o processo
de formao da vontade poltica, o que lhe permite desenvolver uma alternativa
para superar a teoria do direito racional, proposta por seus antecessores de cariz
contratualista
279
.
Nesse sentido, Habermas entende que as pretenses de validade das
normas s podem ser aferidas atravs do discurso, observando exclusivamente a
regra do melhor argumento, de tal modo que o consenso obtido expresse uma
vontade racional
280
.
Isso no significa, porm, que Habermas possa abrir mo da regra da
maioria quando da regulamentao jurdica de processos de discusso, afinal de

277
278
279
280
Id., ibid., p. 180.

185
contas as deliberaes polticas devem ser concludas, o que resulta na formao
de uma cesura das discusses em andamento e na fixao de um resultado provisrio de
uma determinada formao discursiva da opinio
281
.
Entretanto, destaca Jusefovicz
282
, os direitos fundamentais das minorias
devem ser entendidos como limites s decises da maioria, posto que os
cidados, ao exercitarem sua autonomia poltica, no podem contrariar o sistema
de direitos que constitui a sua prpria autonomia
283
.
Nesse contexto que, para Haberma, o princpio da democracia exsurge,
ao fim e ao cabo, como ncleo de um sistema de direitos, de tal modo que a
gnese desses direitos constitui um processo particular, no interior do qual o
cdigo do direito legtimo e o mecanismo para a produo desse direito
portanto, o princpio da democracia , constituem-se simultaneamente em sua
origem
284
.
Para tanto, Habermas estabelece cinco categorias de direitos
fundamentais: (a) aqueles que resultam da configurao politicamente autnoma
do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao; (b)
os que decorrem da configurao politicamente autnoma do status de um
membro numa associao voluntria de parceiros do direito; (c) aqueles que
exsurgem imediatamente da possibilidade de postulao judicial de direitos e da
configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual; (d)
aqueles relativos participao, com igualdade de chances, em processos de
formao da opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia
poltica e atravs dos quais eles criam direito legtimo; (e) aqueles ligados a
condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na medida em que

281
282
283
Destaque-se, nesse sentido que, para Habermas (Direito e democracia I, op. cit., p. 224), o voto de uma
minoria discrepante, que ajuntado fundamentao de uma resoluo judicial em ltima instncia, tem
o sentido de fixar argumentos que poderiam convencer, em casos semelhantes, a maioria de um futuro
colgio de juzes.
284
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 158; e, ainda, MOREIRA, Fundamentao do direito em
Habermas, op. cit., p. 167-168.

186
isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos
direitos fundamentais antecedentes
285
.
Assim sendo, Habermas entende que o direito a iguais liberdades
subjetivas de ao e, ainda, os correlatos dos direitos associao e das garantias
do caminho do direito so justamente aqueles que estabelecem o cdigo jurdico
enquanto tal, o que significa dizer, em ltima anlise, que no existe nenhum
direito legtimo sem esses direitos
286
.
Observa-se, com isso, que Habermas, ao propor essa leitura discursiva dos
direitos fundamentais, retira-lhe parte de sua dimenso substantiva clssica, de
modo que a liberdade, por exemplo, limitar-se- perspectiva do indivduo de
participar da formulao dos discursos de fundamentao e aplicao de normas

285
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 159-160. Na mesma linha, Souza Cruz refere que, para
Habermas, os direitos fundamentais universais que realizam a configurao do medium argumentativo
do princpio da democracia e que so admitidos pelo filtro do princpio da moralidade dividem-se em
cinco categorias: (a) a primeira categoria deriva da configurao politicamente autnoma do direito
maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao, que podem ser exemplificados atravs dos
direitos liberais clssicos de liberdade, integridade, intimidade, etc.; (b) a segunda categoria est
vinculada aos direitos ligados ao status de um membro numa associao voluntria de parceiros do
direito, nos quais se encontram a proibio de extradio, o direito de asilo, os direito polticos, sociais e
coletivos; (c) a terceira categoria liga-se possibilidade de postulao judicial de direitos, isto , aos
princpios e garantias que se sustentam na pretenso de justia independente e imparcial nos seus
julgamentos, de forma a proteg-los por meio do poder de sano do Estado; (d) a quarta categoria diz
respeito aos direitos de participao nos processos de formao da opinio e da vontade, que permitem
uma modificao profunda no conceito de democracia, na medida em que se superam os limites clssicos
da representao poltica e da delegao de poderes; (e) a quinta categoria refere-se s condies de vida
garantidas social, tcnica e ecologicamente, atravs da qual se abre espao para direitos difusos ligados ao
patrimnio histrico-cultural, ao meio ambiente, ao biodireito, ao direito virtual, etc. (cf. SOUZA CRUZ,
Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 169-171; id., Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 221-224).
Ainda sobre a viso habermasiana dos direitos fundamentais, ver REDONDO, op. cit., p. 9-10, para quem
Habermas, da aplicao do princpio de discurso forma jurdica, deduz cinco categorias: direitos
individuais de liberdade, direitos de pertena a uma comunidade jurdica, direitos concernentes ao acesso
judicial dos direitos, direitos polticos e direitos sociais. Com as trs primeiras categorias introduz-se o
cdigo com que opera o direito e fixa-se o status de pessoa jurdica; com a quarta o direito assim
introduzido faz-se reflexivamente encargo de si mesmo, juridificando as condies de sua produo
legtima e regulando o processo poltico do qual resulta o poder capaz de impor o direito; a quinta
assegura condies materiais de existncia que no desmentem a idia de sujeito jurdico livre e igual.
286
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 162-164: enquanto sujeitos do direito, eles s
conseguiro autonomia se se entenderem e agirem como autores dos direitos aos quais desejam submeter-
se como destinatrios. Enquanto sujeitos do direito, eles no podem mais escolher o medium no qual
desejam realizar sua autonomia. Eles no podem mais dispor da linguagem: o cdigo do direito dado
preliminarmente aos sujeitos do direito co a nica linguagem na qual podem exprimir a sua autonomia.
A idia de autolegislao tem que adquirir por si mesma validade no medium do direito. Por isso, tm que
ser garantidas pelo direito as condies sob as quais os cidados podem avaliar, luz do princpio do
discurso, se o direito que esto criando legtimo. Para isso servem os direitos fundamentais legtimos
participao nos processos de formao da opinio e da vontade do legislador [...] Ora, so os prprios
civis que refletem e decidem no papel de um legislador constitucional como devem ser os direitos que
conferem ao princpio do discurso a figura jurdica de um princpio da democracia. De acordo como o
princpio do discurso, podem pretender validade as normas que poderiam encontrar o assentimento de
todos os potencialmente atingidos, na medida em que estes participam de discursos racionais.

187
jurdicas. A to propalada dignidade da pessoa humana, nesse contexto, passa a
ser vinculada possibilidade de todos participarem dos discursos em iguais
condies com os demais interessados. Evidencia-se, portanto, que os direitos
fundamentais perdem seus valores substantivos medida que atuam como
condies para o discurso, isto , como regras discursivas de comunicao.
Todavia, uma vez concludos os discursos legislativos e jurisdicionais, eles
reassumem sua dimenso substantiva
287
.
Alis, para Habermas, justamente no momento em que os direitos
fundamentais constituem o substrato e o limite das argumentaes no-morais
que o princpio da democracia coloca-se ao lado do princpio da moralidade,
possibilitando, assim, que a legitimidade advenha da legalidade, sem que isso
implique o retorno ao positivismo, conforme destaca Moreira
288
. Ou melhor: a
interpretao dos direitos fundamentais luz da teoria discursiva termina no
s por esclarecer a relao existente entre os direitos humanos e a soberania do
povo, mas, tambm, soluciona o paradoxo segundo o qual a legitimidade surge
da legalidade
289
.
Nesse contexto, portanto, que Moreira
290
refere que a misso do direito,
talvez, seja a de institucionalizar a liberdade, visto que, de um lado, a
legitimidade da normatizao jurdica deslocada para procedimentos da
formao discursiva da opinio e da vontade, institucionalizados juridicamente;

287
Ver, para tanto, SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 168 e 172: Em outras palavras,
de um lado, os direitos fundamentais, como condio do procedimento discursivo, so pressupostos da
comunicao e, portanto, despidos de contedo substantivo. Contudo, de outro lado, os direitos
fundamentais, entendidos como conseqncias/produtos do procedimento discursivo, certamente esto
repletos de substncia.
288
Cf. MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 166; e, ainda, SOUZA CRUZ, Jurisdio
constitucional democrtica, op. cit., p. 221.
289
A respeito da circularidade e complexidade do pensamento desenvolvido ao longo da teoria
discursiva do direito, ver HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 155, onde o autor apresenta a
seguinte sntese: Partimos da histria dos dogmas do direito subjetivo, a fim de mostrar como a
legitimidade surge paradoxalmente da legalidade; desenvolvemos, a seguir, um modo prprio de
interpretar o conceito de autonomia, na linha de uma teoria do discurso, o qual torna possvel reconhecer
o nexo interno entre direitos humanos e soberania do povo. Pesquisamos, finalmente, a relao
complementar entre direito e moral, a fim de esclarecer a determinao formal que permite distinguir
entre normas jurdicas e normas gerais da ao. O interessante que essa forma jurdica j implicava os
direitos subjetivos que recebem destaque nas ordens jurdicas modernas.
290
Cf. MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op. cit., p. 170.

188
e, de outro, a juridificao da liberdade comunicativa implica que o direito seja
levado a explorar fontes de legitimao das quais no pode dispor
291
.
Em suma, o resultado disso tudo, em ltima anlise, o seguinte: (a) o
princpio do discurso promove a fundamentao de normas e decises
valorativas; (b) para saber se as normas e valores podem obter o assentimento
racionalmente motivado de todos os possveis atingidos, contudo, mostra-se
necessrio assumir a perspectiva intersubjetivamente ampliada da primeira
pessoa do plural, atravs da qual se reconhece, de modo no-agido e no-
reduzido, a compreenso do mundo e a autocompreenso de todos os
participantes do discurso; (c) a argumentao, nesse contexto, possibilita a
assuno ideal desses papis, a ser praticada em comum e de forma
generalizada; (d) entretanto, como forma reflexiva do agir comunicativo, a
argumentao caracteriza-se pela reversibilidade completa de todas as
perspectivas dos participantes, na medida em que libera a intersubjetividade
mais alta da coletividade deliberativa
292
.
Com isso, observa-se mais uma vez que, ao se apoiar em uma teoria
procedimental nos moldes habermasianos, a legitimidade das normas jurdicas
pode ser medida de acordo com a racionalidade do processo democrtico da
legislao poltica. Todavia, esse processo, conforme j referido, mais
complexo do que aquele relativo argumentao moral, visto que a legitimidade
das leis no se mede somente pela correo dos juzos morais, mas tambm em
face da disponibilidade, da relevncia, da pertinncia e da escolha de
informaes, da adequao das interpretaes da situao, da colocao dos
problemas, da racionalidade de decises eleitorais, da autenticidade de
valoraes, sobretudo pela eqidade dos compromissos obtidos, etc.
293
.
Ademais, para Habermas, a validade do direito tem o sentido meramente
ilocucionrio de uma declarao: a autoridade poltica esclarece que uma norma

291
292
Id., ibid., p. 284.
293
Id., ibid., p. 290. Cumpre referir, ainda, nesse sentido, que Habermas adverte, expressamente, que a
dimenso da validade das normas jurdicas probe que se equipare a correo de decises jurdicas

189
que entrou em vigor foi suficientemente justificada e faticamente aceita, o que
significa dizer, em ltima anlise, que o sentido da validade habermasiana
diferencia-se daquele da legitimidade do direito
294
.
Nesse sentido, necessrio ainda destacar que, na teoria discursiva do
direito, as funes legislativa, judiciria e executiva podem ser nitidamente
diferenciadas a partir das formas de comunicao e potenciais de argumentos
correspondentes. Sob tal perspectiva, as leis regulam a transformao do poder
comunicativo em poder administrativo, na medida em que so produzidas em
conformidade com os procedimentos democrticos, nos quais fundam uma
proteo do direito garantido pelos tribunais, subtraindo da administrao o
tipo de argumentos normativos portadores das resolues legislativas e das
decises judiciais. Tais argumentos integram um universo no interior do qual os
poderes Legislativo e Judicirio dividem entre si a tarefa de fundamentao e
aplicao das normas jurdicas, como se ver mais adiante
295
.

2.3.3. Os discursos jurdicos de fundamentao prvia

Com efeito, a comunicao poltica dos cidados envolve todos os
assuntos de interesse pblico, porm, ao final, resulta nas decises de
corporaes legislativas, conforme destaca Habermas. Isso significa dizer que a
formao da vontade racional objetiva , em ltima anlise, a produo de uma
determinada legislao, tendo em vista que, de um lado, ela s interpreta e
configura o sistema dos direitos que os cidados se reconheceram mutuamente

validade de juzos morais e, assim, consider-la um caso especial de discursos morais, como sugere Alexy,
por exemplo.
294
Id., ibid., p. 195.
295
Id., ibid., p. 239, onde o autor identifica as competncias comunicacionais e discursivas
correspondentes a cada uma das instncias formam o Estado democrtico de direito: o legislador poltico
detm o poder exclusivo e ilimitado de fazer uso de argumentos normativos e pragmticos, mesmo
aqueles constitudos atravs de negociaes eqitativas, quando vinculado a procedimentos
democrticos, no interior do qual se d a fundamentao das normas; o juiz, ao contrrio, no dispe
livremente dos argumentos contidos nas normas jurdicas, na medida em que os seus argumentos
desempenham um papel diferente quando invocados no discurso jurdico de aplicao, que se apia em
decises consistentes e, sobretudo, na coerncia do sistema jurdico em tua totalidade; o administrador,

190
atravs de leis e, de outro, o poder do Estado s pode ser organizado e dirigido
mediante leis. Nesse contexto, a competncia legislativa, muito embora atribuda
aos cidados em sua totalidade, termina sendo assumida por corporaes
parlamentares que devem fundamentar as normas em consonncia com o
processo democrtico. Desse modo, pode-se afirmar que as leis formam a base
para pretenses jurdicas individuais, enquanto que estas decorrem da aplicao
de normas jurdicas a casos concretos
296
.
Observa-se, assim, nitidamente, por que razo Habermas considera que,
no Estado democrtico de direito, a funo central compete legislao poltica,
da qual participam os partidos polticos, o eleitorado, as corporaes
parlamentares, o governo e, ainda, a prtica jurisdicional e administrativa, na
medida em que se autoprogramam
297
.
Nesse sentido, partindo da idia de que o agir comunicativo um
elemento de integrao social, Habermas assinala que a necessidade de
operacionaliz-lo procedimentalmente implica a sua diviso em duas estruturas
discursivas: uma ligada fundamentao; a outra, aplicao
298
. Essa ciso
permite que a noo de validade das normas de ao possa se sustentar apenas
no resgate argumentativo, em face da incidncia do princpio da democracia e,

por fim, no constri e tampouco reconstri argumentos normativos, diferentemente do que ocorre com
os poderes Legislativo e Judicirio.
296
Id., ibid., p. 214-215.
297
Id., ibid., p. 243.
298
Id., ibid., p. 215-216: certo que razes pragmticas sugerem uma separao entre o poder legislativo
e o judicirio, to logo a configurao dogmtica do direito e a cientificizao da jurisprudncia acarreta
uma ampla profissionalizao da prtica de deciso judicial. Porm, do ponto de vista normativo e da
sistemtica jurdica, h outros argumentos decisivos. Em primeiro lugar, a diferena lgica e
argumentativa entre fundamentao e aplicao de normas reflete-se nas formas comunicativas de
discursos de fundamentao e de aplicao, que precisam ser institucionalizadas juridicamente, de
diferentes maneiras. Em discursos jurdicos de aplicao, preciso decidir qual das normas tidas como
vlidas, numa situao dada, e cujas caractersticas so descritas de forma mais completa possvel,
adequada. Esse tipo de discurso exige, de um lado, uma constelao de papis, na qual os partidos (e,
conforme o caso, autoridades polticas mediadoras) podem apresentar todos os aspectos litigiosos de um
caso a um juiz, como representante imparcial da comunidade; de outro lado, uma distribuio de
competncias segundo a qual o tribunal tem que fundamentar seu julgamento perante uma esfera pblica
jurdica, em princpio ilimitada. Ainda na mesma linha, ver BAHIA, op. cit., p. 349: A partir das teorias
desenvolvidas por Dworkin, Gnther e outros, Habermas chega a duas teses, duas condies para que sua
teoria da argumentao possa cumprir os dois requisitos que ele mesmo estabeleceu (certeza e
aceitabilidade racional): fundamentao interna (que pressupe a concepo de direito como ordenamento
principiolgico, formado procedimentalmente pelos mais variados tipos de discurso) e fundamentao
externa (obtida sob condies comunicativas tais que garantam a prevalncia do melhor argumento,
dentro das limitaes de um processo imparcial).

191
sobretudo, do princpio da moralidade, o qual exige que as conseqncias da
observncia geral das normas sejam compatveis com as noes de reciprocidade
e de universalizao de interesses
299
.
Dito de outro modo, Habermas entende que o discurso de fundamentao,
ou de justificao, possibilita identificar quais as normas que iro integrar o
ordenamento jurdico, ou seja, quais as normas que protegem adequadamente
um interesse considerado universalizvel, o que pode ser verificado a partir da
(in)existncia de reciprocidade de interesses em circunstncias constantes. Para
tanto, mostra-se necessrio fazer uma abstrao das consideraes sobre
hipteses de conflito em situaes prticas de aplicao, observando-se to-
somente se as normas representam interesses moralmente universalizveis, que
as tornem vlidas
300
.
Segundo Habermas, a tica do discurso aprendeu com o desprezo
kantiano pelos problemas de aplicao e, portanto, passou a diferenciar a
validade das normas da correo de juzos singulares que consideram
determinada conduta como impositiva, a partir de uma norma vlida. Isso
porque, para Habermas, no possvel, do ponto de vista analtico, decidir o que
correto fazer em dadas circunstncias mediante um nico ato de fundamentao,
ou dentro dos limites de apenas um tipo de argumentao. Por isso, Habermas
entende necessrio recorrer a uma seqncia de dois momentos argumentativos:
primeiro, a fundamentao; depois, a aplicao
301
.

299
300
Ver, para tanto, BAHIA, op. cit., p. 328-329. Alis, cumpre referir, aqui, mais uma vez, que o que
importa no discurso de fundamentao justamente a determinao do contedo semntico de uma
norma a fim de que ela possa ser traduzida em termos universais e, assim, aceita por todos os interessados
em circunstncias gerais e previsveis (cf. MARTINS, Agemiro Cardoso Moreira; OLIVEIRA, Cludio
Ladeira de. A contribuio de Klaus Gnther ao debate acerca da distino entre regras e princpios.
Revista Direito GV. So Paulo, v. 1, n. 3, p. 241-254, jan./jun. 2006, p. 244).
301
Ver, nesse sentido, HABERMAS, Comentrios tica do discurso, op. cit., p. 136; GUNTHER, op. cit.., p.
22-24; e, tambm, MARTINS; OLIVEIRA, op. cit., p. 243: Segundo Gnther, todas as teorias que tentaram
resolver a questo moral da seleo arbitrria dos fatos na deciso de um caso ignoraram esta distino,
tendendo a subestimar o problema da aplicao das normas que se vale de um critrio distinto, porm
no incompatvel com o princpio da universalidade. Destaque-se, por fim, a posio de SOUZA CRUZ,
Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 226, para quem o desdobramento referente s etapas de
fundamentao e de aplicao das normas possibilita, inclusive, que as limitaes da comunidade ideal de
comunicao sejam aperfeioadas.

192
Mais: uma vez cindido o discurso jurdico, Habermas coloca que, ao
legislador, cabe decidir mediante discursos de fundamentao quais as
normas que valem como direito, enquanto aos tribunais, em ltima anlise,
compete resolver, de maneira razovel e definitiva para todas as partes atravs
de discursos de aplicao , a disputa a respeito da concretizao das normas
vlidas
302
.
Todavia, uma vez superados os limites da clssica diviso institucional de
competncias do Estado moderno
303
, Habermas salienta que no obstante, de
um lado, a funo relativa aos discursos de fundamentao deva ser exercida
preferencialmente pelo Legislativo; e, de outro, o papel relativo aos discursos de
aplicao deva ser exercido preferencialmente pelo Judicirio pode ocorrer que
tais tarefas venham a ser desempenhadas por outros poderes, devendo, para
tanto, todos os elementos do respectivo discurso serem mantidos em sua
integralidade, sem que isso implique em qualquer ilegitimidade
304
.
De qualquer modo, a questo que aqui parece central o fato de que o
princpio da universalizao encontra seu lugar no interior do discurso de
fundamentao, atravs do qual, sob a tica habermasiana, se verifica a validade
das obrigaes universais
305
.

302
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 151. Nesse mesmo sentido, ver CATTONI DE
OLIVEIRA, Jurisdio e hermenutica constitucional..., op. cit., p. 62-64; LEITE, op. cit., p. 224-225; e, ainda,
SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 192-193, para quem: No aspecto funcional,
quando Habermas trata dos discursos de fundamentao, ele tem em mente que essa funo ser exercida
preferencialmente pelo Parlamento [...] De outro lado, quando Habermas fala dos discursos de aplicao,
ele concebe primariamente o Judicirio no exerccio de tal atribuio.
303
Ver, para tanto, SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 244, nota 135, onde o
autor refere que, de acordo com a clssica teoria da separao de poderes, o Parlamento seria o
responsvel pela edio de normas jurdicas gerais/universais e abstratas, ao passo que o Judicirio
poderia editar somente normas jurdicas de carter individual e concreto.
304
Nesse sentido, inclusive, duas hipteses podem ser evocadas, a ttulo exemplificativo: primeira,
quando ocorre a instalao de um tribunal especial, composto por senadores, para o fim de julgamento de
crimes de responsabilidade; segunda, quando o Executivo substitui o Parlamento, assumindo, assim, a
funo de legislador poltico (cf. GALUPPO, Marcelo. Igualdade e diferena. Estado democrtico de direito a
partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 144).
305
Cf. HABERMAS, Comentrios tica do discurso, op. cit., p. 136; e, tambm, SOUZA CRUZ, Jurisdio
constitucional democrtica, op. cit., p. 245, para quem o discurso de fundamentao assume um papel
central, medida que harmoniza as preferncias concorrentes e, assim, fixa a identidade pessoal/coletiva
da sociedade, em que concorrem discursos de auto-entendimento e negociaes de interesses, de tal
maneira que seus valores fundamentais possam ser identificados, ponderados e acomodados entre si. Na
mesma linha, ainda, MARTINS; OLIVEIRA, op. cit., p. 243: O discurso de justificao diz respeito
elaborao de normas vlidas, pautadas pelo princpio universalista (U), que busca considerar os
interesses de todos os possveis afetados pela norma em discusso. Este tipo de discurso tem lugar,
especialmente, no momento de justificao de uma norma moral.

193
Isso porque, na medida em que os discursos de fundamentao referem-se
validade das normas, eles se desenvolvem a partir de uma argumentao
marcada por seu amplo espectro moral, tico e pragmtico , mediante as
condies de institucionalizao de um processo legislativo estruturado luz do
princpio democrtico
306
.
Nesse sentido, Souza Cruz destaca que justamente a introduo de
argumentos tico-polticos e argumentos pragmticos, atravs do princpio da
democracia, aquilo que possibilita uma maior adeso da cidadania
normatividade jurdica, circunstncia essa que no se verifica quando o debate
meramente moral
307
. Alis, assim sendo, no subsiste o entendimento de que
haveria uma predominncia da argumentao moral sobre a argumentao no-
moral, mormente na esfera da legislao, tendo em vista que, muito embora nela
se manifeste nitidamente o requisito da universalidade normativa, no se pode
observar uma primazia unvoca de argumentos morais nos discursos de
fundamentao
308
, ao contrrio do que ocorre nos discursos de aplicao, como
se ver mais adiante.
Cumpre destacar, entretanto, que no parece adequado analisar a ciso
entre discursos de fundamentao e discursos de aplicao apresentada por
Habermas sem que se faa referncia expressa ao fato de que tal operao

306
Ver, para tanto, CATTONI DE OLIVEIRA, Jurisdio e hermenutica constitucional..., op. cit., p. 62; LEITE,
op. cit., p. 213; e, especialmente, HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 287, para quem: Se
aceitamos a compreenso deontolgica do direito, de Dworkin, e seguimos as consideraes da teoria da
argumentao de autores como Aarnio, Alexy e Gnther, temos que admitir duas teses. Em primeiro
lugar, o discurso jurdico no pode mover-se auto-suficientemente num universo hermeticamente fechado
do direito vigente: precisa manter-se aberto a argumentos de outras procedncias, especialmente a
argumentos pragmticos, ticos e morais que transparecem no processo de legislao e so enfeixados na
pretenso de legitimidade de normas do direito. Em segundo lugar, a correo de decises judiciais
mede-se pelo preenchimento de condies comunicativas da argumentao, que tornam possvel uma
formao imparcial do juzo. Ora, seria natural encaminhar a teoria discursiva do direito conforme o
modelo da tica do discurso, melhor elaborada. Entretanto, nem o primado heurstico dos discursos
prtico-morais, nem a exigncia segundo a qual regras do direito no podem contradizer normas morais,
permitem que se conclua, sem mais nem menos, que os discursos jurdicos constituem uma parte das
argumentaes morais.
307
Nessa direo, ver SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 219: O princpio da
democracia garante que o discurso de fundamentao se abra ao emprego de argumentos pragmticos e
para o uso tico-poltico da razo prtica. Assim, a fundamentao de normas jurdicas (legislao)
emprega a razo prtica em toda a sua extenso. Seria irracional considerar que o legislador no se
pautasse pela dependncia contextual levando-o a trabalhar sem argumentos no-morais no momento
volitivo da normatizao do direito.
308
Id., Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 160.

194
encontra eco e se torna ainda mais precisa nas observaes trazidas a lume
por Gnther
309
, ao desenvolver sua lgica da argumentao
310
.
Ocorre que, segundo alerta Gnther, h de se fazer a devida distino
entre a formulao de uma verso forte do princpio da universalizao
311
e
aquela proposta por Habermas
312
, sendo a primeira insustentvel, visto que os
participantes da argumentao no dispem de tempo ilimitado e tampouco
possuem conhecimento absoluto
313
, o que imprescindvel para que se realize
uma previso segura de todas as eventuais situaes e conseqncias, no que diz
respeito ao momento da fundamentao das normas
314
.
Ademais, na medida em que o princpio de universalizao configura-se
como regra de argumentao, necessrio que ele conserve um sentido racional
e, conseqentemente, operacional, de tal maneira que possa ser empregado por

309
Sobre o autor, consultar LEAL, Fernando. Gnther, Klaus. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (Org.).
Dicionrio de filosofia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 399-402: Dentro do contexto ps-
positivista, sua principal tese para a Filosofia do Direito e para a Teoria Geral do Direito a de que o
senso de eqidade necessrio a ser satisfeito nos casos de conflitos morais e jurdicos demanda no
somente seguir princpios corretos, mas tambm aplic-los de maneira imparcial. Por tal razo que no
se pode abdicar da estrutura normativa da razo prtica. S assim poder-se- afirmar que a correo de
um juzo normativo formulado e obedecer pretenso de universalidade decorrente de sua
prescritividade, tal qual evidenciado por R. M. Hare ao analisar enunciados morais. Moral e direito,
esclarea-se logo que, na proposta de Gnther, esto necessariamente vinculados, inclusive quanto
estrutura de racionalidade; do teste de validade de enunciados morais deduz-se a validade de normas
jurdicas. Ainda a respeito da ciso apresentada por Gnther entre discursos de justificao e discursos
de aplicao, ver CHAMON JUNIOR, Teoria geral do direito moderno, op. cit., p. 63-67.
310
Ver, para tanto, HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 269; GNTHER, Klaus. Teoria da
argumentao no direito na moral: justificao e aplicao. So Paulo: Landy, 2004; e, ainda, MARTINS;
OLIVEIRA, p. 243, onde tais autores destacam que o prprio Habermas aceitou a necessidade de
reformulao do princpio (U) nos termos em que Klaus Gnther prope.
311
Cf. GNTHER, op. cit., p. 65, onde prope uma formulao forte do princpio U: uma norma vlida e,
em qualquer hiptese, adequada, se em cada situao especial as conseqncias e os efeitos colaterais da observncia
geral desta norma puderem ser aceitos por todos, e considerados os interesses de cada um individualmente.
312
Cf. HABERMAS, Conscincia moral e agir comunicativo, op. cit., p. 147, onde se prope a seguinte
formulao para o princpio U: toda norma vlida tem que preencher a condio de que as conseqncias e
efeitos colaterais que previsivelmente resultem de sua obedincia universal, para a satisfao dos interesses de todo
indivduo, possam ser aceitas sem coao por todos os concernidos.
313
Ver, para tanto, MARTINS; OLIVEIRA, op. cit., p. 242: Ainda que (U) fosse teoricamente aceitvel, as
partes que disputam entre si em meio as argumentaes morais no seriam capazes de avaliar ou mesmo
imaginar todas as conseqncias e os efeitos colaterais da nora em questo. O carter humanamente limitado
de nosso saber finito e temporal tornaria intil o princpio (U). Albrecht Wellmer representa essa linha de
pensamento. especialmente contra esta terceira espcie de crticos que Klaus Gnther desenvolve seu
trabalho.
314
Cf. HABERMAS, Comentrios tica do discurso, op. cit., p. 137. Destaque, ainda, que Habermas e
Gnther, ao contrrio de Kant, fixam-se em uma verso branda do princpio da universalizao, que o
que lhes permitir distinguir o discurso de fundamentao do discurso de aplicao (cf. SOUZA CRUZ,
Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 179).

195
sujeitos que, finitos e dotados da faculdade de juzos, encontram-se
condicionados a contextos variados
315
.
Nessa linha, portanto, Habermas entende que, no momento da
fundamentao das normas, somente se pode exigir com base nas informaes
disponveis e nas razes ento pertinentes que sejam contempladas as
conseqncias e os efeitos secundrios que presumivelmente podem resultar do
cumprimento geral das normas no interesse de cada indivduo
316
.
Da mesma forma, aps descartar a verso forte do princpio da
universalizao, Gnther apresenta e defende aquela que ele considera ser sua
formulao fraca: uma norma vlida se as conseqncias e efeitos colaterais de sua
observncia puderem ser aceitos por todos, sob as mesmas circunstncias, conforme os
interesses de cada um, individualmente
317
.
Observa-se, com isso, que Gnther quem se dedica e chama a ateno
para o fato de que superar o estgio de fundamentao de qualquer tipo de
norma o que manifesta sua oposio tese do caso especial
318
sustentada
axiologicamente por Alexy, para quem o discurso jurdico corresponderia a um
caso especial do discurso prtico
319
no implica solucionar os problemas
referentes sua aplicao concreta
320
.

315
Cf. HABERMAS, Comentrios tica do discurso, op. cit., p. 137.
316
Id., ibid., p. 137. Nesse sentido, ainda, ver SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 179;
e, tambm, id., Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 224, para quem Habermas, na mesma direo
que Gnther, deixou claro que a validade de uma norma jurdica no dependeria do fato de que a
mesma pudesse prever todas as constataes de singularidade ou de circunstncias excepcionais ligadas a
ela.
317
Cf. GNTHER, op. cit., p. 67. No mesmo sentido, ver SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional
democrtica, op. cit., p. 217; id., Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 178-179; e, sobretudo, CHAMON
JUNIOR, Teoria geral do direito moderno, op. cit., p. 64-65, onde destaca: Uma vez que todas as possveis
circunstncias variveis no podem ser ex ante estabelecidas e tematizadas num discurso de justificao,
surge a necessidade de um discurso de tipo especial, o discurso de aplicao: afinal, as normas vlidas
so to-somente prima facie aplicveis.
318
Sobre o tema, ver CATTONI DE OLIVEIRA, Jurisdio e hermenutica constitucional..., op. cit., p. 71-72,
para quem Habermas entende que a tese do caso especial seja a verso axiolgica de Alexy, seja a verso
deontolgica de Gnther , deve ser peremptoriamente descartada to logo se pense na distino entre
direito e moralidade que ocorre num nvel ps-convencional de justificao. O princpio do discurso,
como mostra Habermas, concretiza-se, entre outras formas, nos princpios da moralidade e da
democracia, luz de diferentes tipos de normas de ao. Enquanto o princpio da moralidade regula as
relaes interpessoais, consistindo-se numa regra de argumentao, o princpio da democracia regula as
relaes, num nvel institucional, entre sujeitos jurdicos que se reconhecem como titulares de direitos.
319
Ver, para tanto, LEAL, Gnther..., op. cit., p. 400, onde se observa que, na teoria da argumentao de
Gnther, a aplicao independe da natureza da prpria norma, crtica dirigida especificamente
distino que faz Alexy entre o carter prima facie e definitivo das normas fundado na diferente estrutura

196
No intuito de superar o alto grau de abstrao do universalismo
habermasiano, Gnther volta sua teoria para a busca do ideal da norma perfeita
a partir da anlise da necessidade de considerao de todas as circunstncias de
aplicao particular em duas etapas: na primeira, na qual se encontram os
discursos de fundamentao, o que se procura a considerao de interesses
generalizveis, isto , a formulao de normas sob circunstncias inalteradas,
com base em razes que possam ser prima facie aceitas por qualquer um, de
modo que o teste de validade possa ficar reduzido conformidade com o
princpio da universalizao em sua verso fraca, segundo a qual: uma norma
vlida se as conseqncias e os efeitos colaterais de sua observncia puderem ser
aceitos por todos, sob as mesmas circunstncias, conforme os interesses de cada
um, individualmente; a segunda, na qual se encontram os discursos de
aplicao, o que se busca um juzo de adequao, em que o foco volta-se
apenas para uma nica situao e para a anlise de todas as circunstncias e
especificidades do caso concreto, que deve ser descrito exaustivamente e, assim,
decidido de modo coerente
321
.

entre regras [...] e princpios. Sobre a crtica habermasiana tese do caso especial, ver CATTONI DE
OLIVEIRA, Jurisdio e hermenutica constitucional..., op. cit., p. 71-74; e, ainda, LAGES, Cntia Garabini.
Processo e jurisdio no marco do modelo constitucional do processo e o carter jurisdicional democrtico
do processo de controle concentrado de constitucionalidade no Estado democrtico de direito. In:
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Org.). Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004, 509-511.
320
Ver LEAL, Gnther..., op. cit., p. 399: Essa assero terica o faz abandonar princpios de
universalizao rgidos, de acordo com os quais a aferio da validade de uma norma j incluiria a anlise
prvia de sua adequao a todas as situaes concretas em que a norma fosse incidente. Em outros meios,
superado o teste de justificao da norma, seriam irrelevantes as caractersticas do caso para a sua
aplicao, porque j teriam sido todas previstas em abstrato. A proposta de Gnther visa exatamente a
afastar-se desse ideal modelo de perfeio normativa. E o faz por dois modos: complementando o
discurso de justificao pela introduo de um discurso de aplicao e explicando o raciocnio judicial
como um discurso de aplicao. Recorrendo tica do discurso, Gnther analisa e descarta o princpio
moral U tal qual formulado por Habermas o qual chama de verso forte de U como teste de aferio da
validade de uma norma. Isso porque nesta verso uma norma validade e, em qualquer hiptese, adequada,
sem em cada situao especial as conseqncias e os efeitos colaterais da observncia geral dessa norma puderem ser
aceitos por todos e considerados interesses de cada um individualmente, o que pressupe tempo e saber
ilimitados para que cada um possa aprovar a norma somente com base na persuaso do melhor
argumento. Poder prever todas as situaes de aplicao de uma norma e todos os interesses envolvidos
por demais contraftico. Inexiste operacionalidade possvel.
321
Id., ibid., p. 400: Diante da clivagem efetuada pela teoria, fica claro distinguir normas que mandam
fazer algo sob uma suposio genrica e normas que mandam fazer algo de modo definitivo. No discurso
de justificao so formuladas normas aplicveis meramente prima facie; no discurso de adequao, diante
de uma hiptese concreta de concorrncia/coliso de vrias daquelas normas, o que se busca a
formulao do juzo definitivo, decorrente de uma ponderao. Nessa linha, ainda, Gnther sustenta que
somente possvel atingir a norma perfeita de modo indireto, na medida em que o discurso jurdico
divido em duas etapas: No antecipamos todas as caractersticas de cada situao a um nico momento,

197
Desse modo, tendo em vista que tanto Habermas quanto Gnther
reconhecem serem as normas vlidas aplicveis apenas prima facie no momento
em que as circunstncias contextuais encontram-se contempladas pela legislao,
impe-se que o operador do direito tenha presente que, sempre que o caso
concreto no se adequar perfeitamente legislao, ser preciso argumentar
favorvel ou desfavoravelmente incidncia da norma aplicada quando da
justificao de sua deciso
322
.
Em ltima anlise, verifica-se que os discursos de fundamentao no
esgotam a questo relativa determinao da adequabilidade das normas tidas
como vlidas, visto que as situaes previstas e criadas paradigmaticamente
podem ou no corresponder aos novos casos concretos, isto , a adequao a
situaes anlogas no futurum exactum s pode ser respondida a posteriori, no
interior de um discurso de aplicao
323
.

2.4. A QUESTO DA APLICAO: A RESPOSTA CORRETA ATRAVS
DO JUZO DE ADEQUABILIDADE

A questo da aplicao, por sua vez, aquela que se encontra mais
prxima da esfera judicial, propriamente, na medida em que est voltada para o
modo como so tomadas as decises jurdicas, em ltima anlise pelo poder
Judicirio, tendo em vista a necessidade de solucionar os conflitos que, inerentes
ao convvio humano, se do no interior da sociedade.
Num primeiro momento, apresentar-se-o os denominados discursos
jurdicos de aplicao, verificados no mbito da jurisdio, atravs dos quais
ocorre a revalidao, ou no, das normas jurdicas fundamentadas prima facie
durante o processo legislativo democrtico (2.4.1).

mas em cada situao, em um determinado momento, todas as suas caractersticas. Ento o problema
pode ser resolvido pela aceitao de algumas normas como vlidas, apesar de sabermos que elas iro
colidir com outras normas vlidas em alguns casos (cf. SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op.
cit., p. 183-184; e, igualmente, id., Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 217) .
322
Cf. SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 224-225.
323

198
Em seguida, buscar-se- esclarecer alguns aspectos relativos ao modo
como se opera, sob a perspectiva da teoria discursiva, o princpio da
adequabilidade desenvolvido por Gnther, em oposio ao princpio da
ponderao , e sua relao com a tese habermasiana da resposta correta para
casos concretos (2.4.2).
Por fim, analisar-se-, ainda, a importncia que a teoria da verdade
consensual, procedural ou, ainda, contrafactual assume no interior do
paradigma procedimental habermasiano, bem como o papel por ela
desempenhado ao longo da teoria discursiva do direito (2.4.3).

2.4.1. Os discursos jurdicos de aplicao

Partindo da idia de que os discursos de fundamentao das normas
jurdicas atendem como pretendem Habermas e Gnther ao princpio da
universalizao em sua verso fraca, compete aos discursos de aplicao,
posteriormente, realizar a sua devida compensao
324
.
Os discursos de aplicao so entendidos como uma maneira de
complementar a norma jurdica vlida prima facie, contemplando os efeitos
colaterais que no puderam ser antecipados ou considerados quando do
discurso de fundamentao, tendo em vista que apenas em face da singularidade
de cada caso se que poder ainda que com reservas estabelecer as possveis
conseqncias de uma norma
325
.
Ora, se, no discurso de justificao, a imparcialidade existe quando se
consideram todos os interesses envolvidos; aqui, no discurso de aplicao, a
imparcialidade garantida pela considerao de todos os fatos relevantes ao

324
Ver, para tanto, HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 144; e, tambm, MARTINS; OLIVEIRA,
op. cit., p. 244.
325
Ver, para tanto, MARTINS; OLIVEIRA, op. cit., p. 245: O discurso de aplicao parte da existncia de
normas vlidas e aplicveis prima facie que devero ser adequadas a um determinado caso. Uma norma
aplicvel prima facie aquela cuja aplicao no deve ser determinada, exclusivamente pela identidade
semntica entre os fatos hipoteticamente descritos na disposio normativa e aqueles utilizados na
descrio do caso concreto e singular.

199
caso
326
. Da porque a finalidade do discurso de aplicao , segundo Gnther,
assegurar a prevalncia do melhor argumento
327
.
Alis, preciso entender que, para Habermas, o discurso de aplicao
(jurisdio) afasta-se do discurso de fundamentao (legislao), em razo das
formas de comunicao e dos potenciais argumentativos correspondentes
328
. Se, por um
lado, no discurso de fundamentao, o agir comunicativo dos participantes
mostra-se necessrio para a racionalidade e legitimidade da normatizao
jurdica; de outro, no discurso de aplicao, o processo judicial permite a ao
estratgica dos envolvidas, de modo que a imparcialidade independe do agir
comunicativo das partes interessadas
329
.
Dito de outro modo, os discursos de aplicao, ao fim e ao cabo, permitem
a libertao dos discursos de fundamentao de mais uma das condies
transcendentais ou contrafactuais da teoria do agir comunicativo: a
inexistncia de uma ideologia que conduza o discurso das partes envolvidas.
Isso porque o processo judicial pressupe, desde o incio, que os interessados
agem livre e estrategicamente, apresentando argumentos que possam resultar na
deciso desejada
330
.
Nesse sentido, Souza Cruz assinala que as partes, quando da
argumentao jurdica, no se encontram obrigadas cooperao em busca da
verdade: no mbito do processo judicial, ao contrrio do que ocorre no mbito
da argumentao moral em que predomina o agir comunicativo , as partes

326
Id., ibid., p. 245. Nesse sentido, Gnther adverte que o princpio da aplicao normativa imparcial
pretende [...] que a norma deve ser aplicada atravs de um exaurimento de todas as possibilidades
semnticas que podem ser obtidas em uma completa descrio da situao (cf. SOUZA CRUZ, Jurisdio
constitucional democrtica, op. cit., p. 225, nota 87; e, ainda, id., Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 182,
nota 83).
327
Ver, para tanto, GNTHER, op. cit., p. 75-80.
328
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 239; e, igualmente, SOUZA CRUZ, Jurisdio
329
Cf. SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 188-189; e, na mesma direo, CATTONI DE
OLIVEIRA, Jurisdio e hermenutica constitucional..., op. cit., p. 49, para quem o que justifica a
legitimidade das decises, no contexto de uma sociedade plural e democrtica, so antes garantias
processuais atribudas s partes, principalmente a do contraditrio e a da ampla defesa, alm da
necessidade de fundamentao das decises.
330
Ver, para tanto, SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 189; e, tambm, id., Jurisdio

200
utilizam-se de argumentos marcados pelo seu carter estratgico e pela sua
capacidade de promover a deciso que lhes seja mais favorvel
331
.
Assim, diante de tal contexto, o que deve ficar claro em que pese parea
no ter sido devidamente percebido por Kant
332
, que o operador do direito
precisa compreender urgentemente que, em face da alta complexidade alcanada
pelo direito contemporneo, sempre ser necessrio argumentar favorvel ou
contrariamente incidncia das normas jurdicas como elemento de justificao
de uma deciso
333
.
Todavia, no obstante o agir estratgico das partes
334
, Habermas considera
que justamente o alto grau de racionalidade obtido nos processos judiciais
aquilo que possibilita ao juiz, quando da prtica decisria, a formao de um
juzo de aplicao imparcial
335
.
Para tanto, no se pode olvidar que, no Estado democrtico de direito, a
obrigao do juiz em decidir com base em uma teoria capaz de justificar o
direito vigente como um todo a partir de princpios
336
os casos que lhe so
apresentados pela comunidade o reflexo de uma obrigao confirmada pelo

331
Cf. SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 228. Nesse sentido, ver HABERMAS,
Direito e democracia I, op. cit., p. 274: Os direitos processuais garantem a cada sujeito de direito a
pretenso a um processo eqitativo, ou seja, uma clarificao discursiva das respectivas questes de
direito e de fato; deste modo, os atingido podem ter a segurana de que, no processo, sero decisivos para
a sentena judicial argumentos relevantes e no arbitrrios.
332
Nesse sentido, ver SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 180-181.
333
Nesse exato sentido, ver CATTONI DE OLIVEIRA, Teoria discursiva da argumentao, op. cit., p. 220:
Numa sociedade lingisticamente estruturada, plural e sem a possibilidade de fundamentos absolutos, a
nica certeza pela qual podemos lutar a de que os melhores argumentos, em uma situao de
participao em simtrica paridade entre as partes que sero afetadas pelo provimento jurisdicional,
sejam levados corretamente em considerao, ao longo do processo jurisdicional e no momento da
deciso, por um juiz que demonstre a sua imparcialidade.
334
Destaque-, aqui, na esteira de Souza Cruz (Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 90), que o agir
estratgico aquele que se orienta pela escolha racional de preferncias voltadas para a conformao dos
meios aos fins pretendidos.
335
Nesse sentido, ver. SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 228-229, para quem,
o processo judicial permite/depura as aes estratgicas das partes envolvidas. A imparcialidade no
discurso de aplicao independe do agir comunicativo das partes interessadas, ao contrrio do discurso
de fundamentao, que precisa do agir comunicativo como pressuposto de sua validade; e, igualmente,
SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 188, onde consta: o discurso de aplicao
viabiliza uma deciso imparcial, a partir de aes comunicativas ou estratgicas, por meio de um
mecanismo de depurao: o processo. Logo, afasta-se da argumentao moral, que deve sustentar-se,
exclusivamente, na ao comunicativa dos falantes.
336
Cf. SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 228-229; e, tambm, id., Habermas e o
direito brasileiro, op. cit., p. 188, para quem o discurso de aplicao viabiliza uma deciso imparcial, a
partir de aes comunicativas ou estratgicas, por meio de um mecanismo de depurao: o processo.

201
ato de fundao da Constituio que precedente dos cidados, preocupados
com a proteo da integridade de sua convivncia, e, ainda, pautada em
princpios da justia, atravs dos quais todos se respeitam reciprocamente como
integrantes de uma associao de homens livres e iguais
337
.
Desse modo, observa-se que Habermas rompe com a tradio que
procurava a certeza e a segurana jurdica no contedo das normas e, ainda,
rejeita, peremptoriamente, a viso formalista que outorgava ao juiz a liberdade
necessria para que decidisse ao seu bel prazer. Com efeito, nessa quadra da
histria, considerando a noo de esfera pblica trazida a lume pela teoria
habermasiana, mostra-se imprescindvel que se controle argumentativamente a
racionalidade da deciso judicial, a fim de que a aplicao do direito se realize
do modo mais justo e ntegro possvel
338
.
Ocorre que, nos discursos de aplicao, no se deve trazer tona
argumentos pragmticos, ticos ou morais com a finalidade de justificar a
extenso em grau timo da validade/legitimidade ou do mbito jurdicos de uma
norma, mas sim se preocupar em demonstrar a sua adequao a uma situao
concreta sempre justificada procedimentalmente , isenta de qualquer
predeterminao material na qual se verifique eventual prioridade de quaisquer
pontos de vistas normativos
339
.

Logo, afasta-se da argumentao moral, que deve sustentar-se, exclusivamente, na ao comunicativa dos
falantes.
337
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 268; e, ainda, id., Direito e democracia II, op. cit., p. 183-
184: Na medida em que os programas legais dependem de uma concretizao que contribui para
desenvolver o direito a tal ponto que a justia, apesar de todas as cautelas, obrigada a tomar decises
nas zonas cinzentas que surgem entre a legislao e a aplicao do direito , os discursos acerca da
aplicao do direito tm que ser complementados, de modo claro, por elementos dos discursos de
fundamentao. Esses elementos de uma formao quase-legisladora da opinio e da vontade necessitam
certamente de um outro tipo de legitimao. O fardo desta legitimao suplementar poderia ser assumido
pela obrigao de apresentar justificaes perante um frum judicirio crtico. Isso seria possvel atravs
da institucionalizao de uma esfera pblica jurdica capaz de ultrapassar a atual cultura de especialistas
e suficientemente sensvel para transformar as decises problemticas em foco de controvrsias pblicas.
338
Cf. SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 238; e, sobretudo, HABERMAS apud
CATTONI DE OLIVEIRA, Jurisdio e hermenutica constitucional..., op. cit., p. 51: A tarefa de julgar, para
que realize a funo socialmente integradora da ordem jurdica e a pretenso de legitimidade do direito,
deve simultaneamente cumprir as condies de uma deciso consistente e da aceitabilidade racional.
339
Ver, para tanto, CATTONI DE OLIVEIRA, Teoria discursiva da argumentao, op. cit., p. 212-213; e,
tambm, SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 189, para quem o discurso de aplicao
diferencia-se da argumentao prtica geral, entre inmeras razes, por no admitir o livre trnsito de
argumentos pragmticos, ao contrrio do que sustenta Alexy.

202
Isso tudo porque os discursos de aplicao encontram-se vinculados
precisamente concretizao das normas vlidas prima facie, medida que
levam em conta uma descrio completa do caso em exame, que possibilita seja
procedida a partir do princpio de adequao
340
.
Segundo o modelo proposto por Gnther e aceito por Habermas , raras
so as normas jurdicas atravs das quais se consegue especificar
detalhadamente suas condies de aplicao, de maneira que s podem ser
aplicadas imediata e objetivamente a um nmero inexpressivo de situaes-
padro altamente tipificadas e bem circunscritas. Ou melhor: as normas jurdicas
vlidas so, de plano, indeterminadas em sua referncia e, portanto, carecem de
conexes adicionais diante das situaes concretas analisadas individualmente.
Disso resulta, ento, que as normas jurdicas so aplicveis prima facie, o que
implica a necessidade de se mergulhar no discurso de aplicao a fim de
verificar se encontraro, ou no, aplicao a um determinado caso concreto, a
partir do processo de justificao, ou se, no obstante vlidas, devem ser
preteridas quelas que se mostrarem mais adequadas. Em sntese: a validade
prima facie de uma norma significa apenas que ela foi imparcialmente justificada
no interior dos discursos de fundamentao; portanto, uma norma apenas
fundamenta um juzo normativo singular na medida em que essa norma se
comprovar adequada ao caso concreto
341
.
Nessa linha, ento, Habermas estabelece um paralelo e afirma que o papel
exercido pelo princpio da universalizao nos discursos de fundamentao
equivale ao papel que o princpio da adequao assume nos discursos de
aplicao
342
.

340
Nesse sentido, ainda, ver BAHIA, op. cit., p. 351, para quem a reconstruo proposta por Gnther
possibilitou perceber-se que discursos de justificao e de aplicao afetam de modo diverso a
compreenso que de si e do mundo tm os participantes. Discursos de justificao mostram quais normas
prima facie aplicveis observam o interesse e todos os possveis afetados, por igual. Nos discursos de
aplicao esse interesse passa a segundo plano, frente aos interesses concretos das partes em litgio. Aqui
a questo de se saber qual norma adequada parte das diferentes interpretaes da situao, que, por sua
vez, dependero da compreenso que de si e do mundo tm os afetados pelo processo.
341
Ver, para tanto, CATTONI DE OLIVEIRA, Jurisdio e hermenutica constitucional..., op. cit., p. 64.
342
Cf. HABERMAS, Comentrios tica do discurso, op. cit., p. 138; e, ainda, id., Direito e democracia I, op. cit.,
p. 144.

203
Para tanto, Habermas reconhece expressamente que, ao tratar da anlise
da prtica da deciso judicial, necessrio retomar de Gnther a idia de que
uma vez impossvel a previso ex ante de todas as constelaes de futuros casos
singulares quando da realizao dos discursos de fundamentao a
concretizao das normas jurdicas demanda um esclarecimento argumentativo
particular, o que implica que, nos discursos de aplicao, a imparcialidade do
juzo no seja garantida mediante um novo princpio de universalizao, mas,
sim, por um princpio da adequao
343
.
Em outras palavras, o juzo de adequao aquele que possibilita ao
operador jurdico determinar qual o grau de restrio relativo aplicao de
uma determinada norma jurdica, sem que, com isso, coloque-se em dvida a
validade da mesma. Trata-se, com efeito, de um exerccio atravs do qual se
procura encontrar a norma mais adequada para a soluo do caso concreto ou,
como prefere Souza Cruz, a chave nica que poder abrir uma porta
344
.
Segundo Gnther, no discurso de aplicao de uma norma neste
segundo nvel que se deve atender ao senso de adequabilidade na determinao
da norma cabvel a um caso concreto, de modo que possa ser aceita como
legtima por todos os interessados. Contudo, a norma adequada ao caso ser
determinada apenas depois da anlise de todas as normas aplicveis prima facie e
de todos os fatos relevantes
345
.
Ainda nessa mesma direo, Martins e Moreira destacam que a idia de
adequabilidade a forma proposta por Gnther para contornar o problema
relativo seleo arbitrria das caractersticas factuais no caso de aplicao: a
nica regra formal, para tanto, a obrigatoriedade da descrio completa da
situao, de modo que, a partir da, o discurso de aplicao possa se pautar pela

343
344
Cf. SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 182-183; e, ainda, id., Jurisdio constitucional
democrtica, op. cit., p. 226.
345
Ver, para tanto, MARTINS; OLIVEIRA, op. cit., p. 245.

204
anlise sinttica dos termos normativos universais referentes a um caso geral e
abstrato
346
.
Observa-se, assim, que o operador jurdico, ao aplicar o direito, pressupe
a validade das normas legisladas em razo dos discursos de fundamentao
realizados na esfera legislativa devendo voltar-se para a sua adequao s
situaes concretas, isto , devendo limitar-se a examinar o nvel de
correspondncia entre os significantes contidos nos textos das normas e os
elementos descritivos dos casos que lhes so apresentados pela comunidade
347
.
Contudo, para que essa tarefa no seja exercida de modo decisionista e/ou
arbitrrio, indispensvel que aquele que opera com o direito justifique
argumentativamente os aspectos descritivos da realidade ftica, pois somente
assim ele conseguir selecionar as caractersticas do caso concreto que se
mostram relevantes para que se encontre a resposta correta, calcada no princpio
da adequabilidade
348
, como se ver a seguir.

2.4.2. O princpio da adequabilidade e a tese habermasiana da resposta correta

Com efeito, a superao do positivismo jurdico e de seus dogmas implica,
obrigatoriamente, a compreenso por parte do operador do direito de que mais
de uma norma vlida pode concorrer prima facie para a soluo de dado caso
concreto
349
e de que, muito embora apenas uma se mostre como a mais
adequada, as outras no perdem sua validade
350
.

346
Ver, para tanto, MARTINS; OLIVEIRA, op. cit., p. 246. Destaque-se, contudo e por oportuno, que a
mera identidade entre a descrio normativa do fato e o conjunto de dados de um determinado caso pode
no ser suficiente para resultar, necessariamente, na aplicao da norma vlida prima facie (id., ibid., p.
246). Isso porque, para Gnther (op. cit., p. 336-349), a descrio completa de uma determinada situao
de aplicao pode no apenas alterar, mas tambm afastar a incidncia de uma norma vlida, considerada
como prima facie aplicvel.
347
348
Ver, para tanto, HABERMAS, Comentrios tica do discurso, op. cit., p. 138-139, para quem o processo
de aplicao manifesta a viso hermenutica de que a norma adequada concretizada luz das
caractersticas situacionais e de que a situao , por sua vez, descrita luz das determinaes
estabelecidas pela norma.
349
Nesse sentido, ver HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 322-323, para quem adequao
significa a validade de um juzo deduzido de uma norma vlida, atravs do qual a norma subjacente

205
Isso porque, conforme chama a ateno Gnther
351
, se o conceito de
validade est restrito s normas que, a partir do discurso de fundamentao, so
consideradas integrantes do sistema jurdico, torna-se possvel compreender a
razo pela qual os casos de coliso entre normas no possuem nenhuma relao
com sua validade, mas sim com a adequao de uma norma tida como aplicvel
prima facie
352
.
Nesse sentido, Chamon Jnior assinala que todo o direito exsurge,
primeira vista, como aplicvel em sua totalidade de princpios vlidos, sendo o
juzo de adequabilidade aquele que possibilitar aos envolvidos alcanar, com
retido, aquela norma no meramente aplicvel prima facie
353
. Para tanto, nas
consideraes que possibilitam reconhecer a norma adequada entre todas as
normas prima facie aplicveis encontra-se implicado o discurso que visa
reconstruir de maneira mais completa possvel a situao concreta
354
. A
descrio ftica completa no se mostra, entretanto, suficiente, na medida em
que imprescindvel a sua relao mesmo que virtual com todas as normas
aplicveis, o que significa, em ltima anlise, uma reconstruo interpretativa e
realizativa do direito
355
.

satisfeita, isso , a tarefa atravs da qual procura se encontrar entre as normas aplicveis prima facie
aquela que se apresenta como a mais adequada para a soluo do caso concreto.
350
Ver, para tanto, SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 225-226.
351
Cf. GNTHER apud SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 184, nota 86: O erro que
fizemos com o ideal de uma norma perfeita foi ter subsumido o conceito de adequao ao conceito de
validade. Essa diferena tem um efeito colateral que pretendamos alcanar: estamos agora prontos a
dispensar as condies de conhecimento ilimitado e tempo infinito como requisitos necessrios dos
discursos de validade.
352
No mesmo sentido, ver HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 270-271: Que uma norma valha
prima facie significa apenas que ela foi fundamentada de modo imparcial; para que se chega deciso
vlida de um caso, necessria a aplicao imparcial. A validade da norma no garante por si s a justia
no caso singular. A aplicao imparcial de uma norma fecha a lacuna que ficara aberta quando da sua
fundamentao imparcial, devido imprevisibilidade das situaes futuras. Em discursos de aplicao,
no se trata da validade e sim da relao adequada da norma situao. Uma vez que toda a norma abrange
apenas determinados aspectos de um caso singular, situado no mundo da vida, preciso examinar quais
descries de estados de coisas so significativas para a interpretao da situao de um caso controverso
e qual das normas vlidas prima facie adequada situao, apreendida em todas as possveis
caractersticas significantes.
353
Cf. CHAMON JUNIOR, Tertium non datur..., op. cit., p. 114.
354
Segundo Habermas (Comentrios tica do discurso, op. cit., p. 139), sempre que houver um conflito
para ele aparente de normas na regulao de determinado caso, preciso avaliar qual das normas
vlidas prima facie, candidatas aplicao, se revela como sendo aquela que adequada a uma situao
descrita to exaustivamente quanto possvel em todas as suas caractersticas relevantes.
355
Cf. CHAMON JUNIOR, Tertium non datur..., op. cit., p. 114; e, ainda nesse sentido, GNTHER apud
CATTONI DE OLIVEIRA, Jurisdio e hermenutica constitucional..., op. cit., p. 63, para quem: o critrio

206
Isso significa dizer que, sob a perspectiva habermasiana, o processo de
aplicao/adequao das normas deve ser compreendido como o cruzamento
entre a descrio do caso singular e a concretizao da norma geral/abstrata, ou
seja, entre a interpretao da situao e as condies de aplicao da norma
356
.
Alis, destaque-se que, embora sejam possveis inmeras interpretaes,
tendo em vista a gama de normas vlidas sob a perspectiva dos discursos de
fundamentao, isso no significa afirmar que, no mbito dos discursos de
aplicao, todas elas se mostrem adequadas a um caso concreto, o que evidencia
a necessidade de que a funo jurisdicional esteja vinculada ao exerccio do
princpio de adequabilidade
357
.
Isso ocorre, conforme salienta Habermas, porque todas as normas que
compem o ordenamento jurdico so naturalmente indeterminadas
358
, mesmo
aquelas cuja partcula condicional se circunscreve as suas hipteses de incidncia
e, assim, podem ser aplicadas sem dificuldades hermenutica , o que reduz,
conseqentemente, seu campo de alcance normativo a um nmero muito restrito
de casos, cujas circunstncias especficas apresentam uma maior
correspondncia com a situao previamente descrita pela norma
359
.
Nesse contexto, portanto, em que as relaes entre as normas vlidas
modificam-se de acordo com as caractersticas relevantes a serem consideradas
quando da anlise do caso concreto a ser decidido, sobretudo em face

formal de adequabilidade s pode ser a coerncia da norma com todas as outras e com as variantes
semnticas aplicveis situao.
356
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 271, para quem Gnther traduz esse conjunto
complexo para a frmula simples segundo a qual a justificao de um juzo singular tem que apoiar-se na
quantidade dos respectivos argumentos normativos, relevantes no mbito de uma interpretao completa
da situao.
357
Cf. CATTONI DE OLIVEIRA, Jurisdio e hermenutica constitucional..., op. cit., p. 65.
358
Com o intuito de ilustrar a indeterminabilidade do direito e, ao mesmo tempo, apontar a necessidade
de atentar para as funes desempenhadas pelos tribunais constitucionais e demais cortes superiores,
Habermas (Direito e democracia I, op. cit., p. 303) colaciona a posio firmada pelo Tribunal Constitucional
Federal alemo atravs da seguinte resoluo: O direito no se identifica com a totalidade das leis
escritas. Em certas circunstncias, pode haver um mais de direito em relao aos estatutos positivos do
poder do Estado, que tem a sua fonte na ordem jurdica constitucional como uma totalidade de sentido e
que pode servir de corretivo para a lei escrita; tarefa da jurisdio encontr-lo e realiz-lo em suas
decises (BVerGe 34, 269, p. 304).
359

207
indeterminao do direito
360
, o princpio da adequabilidade assume especial
importncia no interior da questo da aplicao do direito.
Cumpre referir, entretanto, que o critrio segundo o qual o operador do
direito deve se orientar ao dirimir eventuais e aparentes colises normativas
no pode, na linha adotada por Gnther e Habermas, ser dotado de qualquer
contedo material predeterminado, atravs do qual se estabeleam prioridades
de determinados pontos de vistas normativos
361
.
Nesse sentido, inclusive, Gnther entende ao contrrio da posio
sustentada por Alexy
362
que conflitos entre normas no implicam uma disputa
de valores, solucionada a partir de uma ponderao ou sopesamento
363
, mas sim
uma determinao da norma jurdica vlida que se mostra mais adequada ao
caso concreto
364
.
Aprofundando tal problemtica, Habermas
365
afirma que normas e valores
podem ser distinguidos, fundamentalmente, a partir de quatro qualidades

360
Id., ibid., p. 272.
361
Nesse sentido, ver GNTHER apud CATTONI DE OLIVEIRA, Jurisdio e hermenutica constitucional...,
op. cit., p. 69: O conceito alexyano de princpios como comandos otimizveis desde j desperta nossa
ateno para o perigo que pode surgir quando, nesse momento, um modelo de valores projetado numa
teoria da estrutura normativa. A deciso acerca da norma adequada ento reduzida a se decidir acerca
de um estado de coisas relativamente melhor, o qual ainda o timo numa situao particular. O
problema aludido consiste no perigo da j introduo de critrios materiais quando da determinao da
estrutura da argumentao, critrios os quais deveriam, eles mesmos, ser sujeitos a uma argumentao de
adequabilidade. Um conceito procedimental de normas, teria que evitar o uso de tais critrios materiais
implcitos. Se a adequabilidade consiste em se considerar todos os elementos de uma situao, ento o
mtodo de considerao no pode ser, por sua parte, determinado por critrios materiais.
362
Sobre a diferena entre os juzos de adequao (de Gnther) e de ponderao (Alexy), consultar
CATTONI DE OLIVEIRA, Jurisdio e hermenutica constitucional..., op. cit., p. 66-70.
363
Destaque-se, aqui, que a ponderao, para Gnther, carece de um critrio racionalmente verificvel
capaz de determinar qual a norma adequada a cada caso (cf. MARTINS; OLIVEIRA, op. cit., p. 247), ao
passo que, para Habermas, ela absolutamente alheia a qualquer tipo de critrio, o que a faz alcanar
resultados discricionrios ou arbitrrios (cf. CHAMON JUNIOR, Tertium non datur..., op. cit., p. 113).
Ainda sobre tal crtica habermasiana, ver SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 139:
Para Habermas, assim como para parcela notvel da doutrina comparada, a ponderao de valores no
consegue se ver livre de uma irracionalidade metodolgica e de um decisionismo que so capazes de
transformar a atividade jurisdicional em Poder Constituinte Originrio.
364
A respeito das inmeras divergncias, entre Gnther e Alexy, a respeito da distino entre regras e
princpios, ver GNTHER, op. cit., p. 305-322; MARTINS; OLIVEIRA, op. cit., p. 247-254; e, ainda, LEAL,
Gnther..., op. cit., p. 400, onde destaca: Na teoria da argumentao de Gnther, a distino entre regras e
princpios diz muito mais respeito ao modo de aplicao em relao considerao das circunstncias do
que a aspectos morfolgicos. Assim, a clivagem entre regras e princpios no uma distino do conceito
de norma, mas das condies da ao sob as quais as normas so aplicadas: podemos chamar regra a
norma que aplicada sem considerar os sinais caractersticos da situao e princpio a que aplicada
mediante o exame e ponderao de todas as circunstncias relevantes do caso.
365
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 317; e, tambm, CHAMON JUNIOR, Tertium non
datur..., op. cit., p. 110-111.

208
lgicas, que impedem com que ambos sejam aplicados da mesma maneira: (a) as
normas apresentam um carter deontolgico, correspondendo a expectativas
generalizadas no seio da sociedade, enquanto os valores apresentam um carter
axiolgico, ou teleolgico, podendo ser entendidos como preferncias ticas; (b)
as normas possuem a mesma natureza das proposies assertricas, na medida
em que surgem com pretenso de validade binria, podendo ser apenas vlidas
ou invlidas, a partir da absteno de juzo ou da tomada de posio de tipo sim
ou no, enquanto os valores pressupem relaes de preferncia e,
conseqentemente, o assentimento das proposies valorativas apresenta
graduaes, podendo ser maior ou menor, de acordo com o nvel de atrao que
os bens mantm entre si; (c) as normas apresentam um carter de vinculao
legtima, havendo uma obrigao absoluta no sentido daquilo que devido,
enquanto os valores no vinculam de maneira legtima, tendo em vista serem
parciais e relativos; (d) as normas constituem um sistema coerente, enquanto os
valores estabelecem relaes e configuraes no coerentes, buscando aquele que
prevalece
366
.
Observa-se, desse modo, que o juzo de adequabilidade proposto por
Habermas e Gnther distancia-se nitidamente da noo de ponderabilidade
material de comandos otimizveis, baseada no princpio da proporcionalidade,
conforme sustentado por Alexy
367
e, em alguma medida, por Bckenfrde
368
.
Isso porque, ao contrrio do que se verifica na Jurisprudncia de valores, o
direito, sob a tica das teorias discursivas, possui um cdigo binrio, e no um

366
Ver, ainda, HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 321: Normas e princpios possuem uma fora
de justificao maior do que a de valores, uma vez que podem pretender, alm de uma especial dignidade
de preferncia, uma obrigatoriedade geral, devido ao seu sentido deontolgico de validade; valores tm que
ser inseridos, caso a caso, numa ordem transitiva de valores. E, uma vez que no h medidas racionais
para isso, a avaliao realiza-se de modo arbitrrio ou irrefletido.
367
Cf. CHAMON JUNIOR, Tertium non datur..., op. cit., p. 108: Definitivamente, a roupagem deontolgica
que Alexy pretende imprimir aos princpios como ele os concebe no se trata mais que uma farsa. Por
baixo de sua pretenso de validade enunciada, encontramos uma operacionalizao axiolgica das
normas de otimizao.
368
Nesse sentido, ver HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 315, para quem: Bckenfrde,
concordando com o teor de fundamentaes importantes de juzos do Tribunal Constitucional Federal,
tambm interpreta os princpios como valores: normas fundamentais objetivas devem apoiar-se em decises
valorativas. Seguindo I. Maus, ele adere proposta de R. Alexy, a qual consiste em interpretar os
princpios transformados em valores como mandamentos de otimizao, de maior ou menos intensidade.
Essa interpretao vem ao encontro do discurso da ponderao de valores, corrente entre juristas, o qual, no
entanto, frouxo.

209
cdigo gradual. O resultado disso que o simples fato de as normas poderem
refletir valores no sentido de que a sua justificao envolve questes de ordem
moral e tica no significa que elas sejam ou devam ser tratadas como valores,
conforme refere Cattoni de Oliveira
369
.
Nesse contexto, adquire especial importncia a discusso relativa aos
limites da jurisdio sobretudo a jurisdio constitucional , na medida em que
ela precisa enfrentar todos os temas que se apresentam no mundo da vida, no
podendo deixar de apreciar quaisquer questes
370
.
Por outro lado, Souza Cruz
371
alerta que as argumentaes pragmtica e
tico-poltica, resultantes do balanceamento de valores e de interesses realizado
durante o processo legislativo, devem ser, em regra, tomadas como vlidas prima
facie pelo Judicirio, que no pode proceder a um novo discurso de
fundamentao, mas se limitar a examinar to-somente a adequao da norma s
especificidades do caso concreto
372
.
Contudo, no se pode olvidar que, quando realizado pelo Judicirio,
atravs dos mecanismos atrelados ao controle de constitucionalidade das leis, o
discurso de aplicao possibilita o reexame dos argumentos utilizados durante o
discurso de fundamentao, tanto na busca pela norma adequada, quanto para
aferir a invalidade da mesma
373
.
Dito de outro modo, em face das exigncias democrticas inerentes
sociedade e ao Estado contemporneo, Habermas enfatiza que os meios e os fins

369
Cf. CATTONI DE OLIVEIRA, Jurisdio e hermenutica constitucional..., op. cit., p. 66.
370
371
Id., Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 230, onde o autor chama ateno para o fato de que
enquanto Alexy supe uma identidade, Habermas defende a tese de que a jurisdio exerce uma funo
distinta daquela exercida pelo legislador! Logo, ele no pode ser entendido como um legislador
concorrente ou um Poder Constituinte Originrio anmalo!.
372
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 324: Em todo caso, a jurisdio constitucional que
parte do caso concreto est limitada aplicao de normas (constitucionais) pressupostas como vlidas; por
isso, a distino entre discursos de aplicao de normas e discursos de fundamentao de normas oferece,
mesmo assim, um critrio lgico-argumentativo de delimitao de tarefas legitimadoras da justia e da
legislao.
373
Ver, para tanto, SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 193-194; e, tambm, id.,
Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 231, onde o autor destaque que a jurisdio afasta a norma
pelo fato de a mesma ter se pautado por argumentos pragmticos/tico-polticos no devidamente
depurados pelo princpio da democracia, ou seja, pela ilegitimidade da norma jurdica, seja pelo desacato
aos direitos fundamentais, seja pela violao do cdigo binrio do direito.

210
devem ser definidos pelo legislador poltico cuja funo assume papel central
nessa quadra da histria, conforme referido anteriormente , cabendo aos
tribunais apenas verificar a partir de juzos de adequabilidade a
(in)existncia de medidas discriminatrias, isto , medidas que violem a noo
de reciprocidade imanente ao princpio do discurso ou, ento, os direitos
fundamentais concebidos a partir do discurso
374
.
Alis, cumpre referir, que a existncia de tribunais constitucionais, para
Habermas
375
, no auto-evidente, visto que em muitas das ordens jurdicas
modernas sequer existem. E, naquelas em que esto institudos, verificam-se
ainda inmeras controvrsias a respeito do lugar que ocupam na estrutura
constitucional de competncias
376
e, tambm, divergncias quanto legitimidade
de suas decises
377
.
Assim sendo, fica evidente porque Habermas considera que argumentao
deontolgica a alternativa para um tratamento racional da questo ligada
legitimidade da justia constitucional, tendo em vista que apenas assim
possvel obter para cada caso uma nica soluo correta
378
, o que implica

374
375
376
Nesse sentido, ver SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 197, para quem: Habermas
impe cida crtica, especialmente ao fato de tais Cortes, via Jurisprudncia de valores, arrogarem-se o
papel de definio dos discursos de fundamentao, tornando-se, por vezes, um Poder Constituinte
autnomo e permanente.
377
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 300-301: O legislador no dispe da competncia de
examinar se os tribunais, ao aplicarem o direito, se servem exatamente dos argumentos normativos que
encontraram eco na fundamentao presumivelmente racional de uma lei. De outro lado, o controle
abstrato de normas funo indiscutvel do legislador. De outro lado, acerca da preferncia
habermasiana pelo controle difuso de constitucionalidade, ver SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional
democrtica, op. cit., p. 246-251; e, ainda, id., Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 196: Habermas v o
judicial review como mecanismo fundamental para o surgimento de uma cidadania ativa, em defesa do
princpio da democracia e dos direitos fundamentais. Pois esse controle concreto, seja nos clssicos
modelos americanos (difuso) ou alemo (concentrado ou via recurso constitucional), impe debates
argumentativos impossveis ao discurso de fundamentao, posto que este ltimo no pode antecipar
todas as constelaes de circunstncias concretas a serem regradas.
378
Destaque-se, contudo, que a questo da soluo correta no para a teoria discursiva do direito to
singela como pode parecer primeira vista: a ponderao de valores operada pelos tribunais ainda se
encontra vinculada aos padres da moralidade convencional, o que termina por dificultar a configurao
de uma resposta certa ao final do ato decisrio (cf. SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op.
cit., p. 232). Alis, cumpre referir ainda que, para Habermas, a dignidade da pessoa humana
freqentemente invocada como um norte seguro e entendida como um valor supremo no pode ser
adotada como critrio suficiente de racionalidade para a tomada de decises judiciais, ou seja, como
elemento monolgico de uma tica substantiva capaz de creditar racionalidade s decises judiciais (cf
SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 140). Dito de outro modo, a resposta correta no
pode ser alcanada, segundo a perspectiva habermasiana, a partir de uma base tica material, atravs da
qual se ponderam comandos otimizveis, devendo ser encontrada em outro nvel de indagao (cf.

211
conceber os direitos como autnticos princpios, e no como valores que podem
ser ponderados atravs de um raciocnio axiolgico ou teleolgico. Trata-se, em
suma, de encontrar, entre as normas aplicveis prima facie, aquela que se adapta melhor
situao de aplicao descrita de modo possivelmente exaustivo e sob todos os pontos
de vista relevantes
379
.
Isso tudo porque, para Habermas, as normas possibilitam decidir aquilo
que deve ser feito, enquanto os valores permitem saber somente qual o
comportamento que recomendvel. De qualquer modo, a questo da aplicao
implica, naturalmente, a seleo da ao tida como correta. Ocorre que, no caso
das normas, o correto depende de um sistema de normas vlidas, sendo a ao
igualmente boa para todos; no caso dos valores, o correto est ligado ao
comportamento que considerado, em sua totalidade e no tempo, bom para
ns
380
.
Nesse contexto, a resposta correta habermasiana surge de um juzo de
adequabilidade normativa, isto , de uma interpretao racional e
argumentativamente fundada a partir de cada situao concreta
381
, com vista a
uma reconstruo paradigmtica do direito vigente
382
.

HABERMAS, Direito e democracia, op. cit., p. 273-274). Portanto, a soluo correta no exsurge da
ponderao/sopesamento/opo de valores, da maneira como prope a Jurisprudncia de valores. Todavia,
por outro lado, preciso levar em conta que esse dissenso no nvel moral substantivo no significa a
impossibilidade de se alcanar respostas corretas para casos concretos e tampouco pode ser utilizada
como justificativa para que se desista de sua busca (cf. SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica,
op. cit., p. 235).
379
Cf. HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 322-323. Ainda nesse sentido, ver SOUZA CRUZ,
Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 241, para quem o procedimentalismo no impede a incluso
social, pois permite/exige da atividade jurisdicional o compromisso com a busca da resposta correta,
permitindo correes e uma anlise do prprio mrito de decises judiciais de uma forma original,
calcada nos parmetros da situao ideal de fala, no agir comunicativo, na moralidade ps-convencional,
no tratamento adequado aos argumentos tico-polticos e pragmticos, na necessria considerao
deontolgica dos direitos humanos e no procedimento em si.
380
381
Nesse sentido, ver CHAMON JUNIOR, Tertium non datur..., op. cit., p. 113-114: Para Gnther, cada
caso um caso, e somente perante as circunstncias deste, expostas de maneira total em um processo
concreto levado adiante por sujeitos tambm concretos em condies determinadas, que os participantes do
discurso argumentativo esto em condio a alcanar a resposta correta para a situao [...] Mas no basta
uma descrio exaustiva da situao. Essa completa noo do caso ser, posteriormente, submetida
gide das normas, a fim de verificar qual (ou quais) das normas vlidas adequada para o caso em
questo. A validade da norma mais o juzo de adequabilidade de norma(s) vlida(s), alcanado
argumentativamente, que nos permite concluir pela correo da soluo.
382
Cf. CATTONI DE OLIVEIRA, Jurisdio e hermenutica constitucional..., op. cit., p. 65. Nessa linha, ver
HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 272, para quem a proposta elegante de Gnther
simplesmente desloca o sentido da coerncia do sistema de direitos, justificada de um ponto de vista
ideal. A postulada teoria do direito continua tendo como tarefa reconstruir racionalmente o direito

212
Observe-se, aqui, que Habermas no discorda da tese dworkiana
383
de que
existem respostas corretas para os casos jurdicos
384
. Todavia, a resposta correta
habermasiana construda com base nos procedimentos comunicativos racionais
fundados em uma tica discursiva
385
.
Isso significa dizer que, para a teoria discursiva do direito, a resposta
correta uma exigncia contraftica decorrente da legitimidade da coao estatal face
normatizao das expectativas sociais de comportamento e do Estado democrtico do
direito
386
. No entanto, o carter contraftico da resposta correta no deve ser
confundido com um conceito metafsico de justia, visto que o
procedimentalismo
387
garante a legitimidade atravs (a) da exigncia de
coerncia/racionalidade dos argumentos, (b) do respeito ao cdigo binrio do
direito, (c) da integridade dworkiana face s decises precedentes e suas

vigente de tal modo que este permita uma deciso correta em cada nova situao de aplicao. Ainda
nesse sentido, consultar SOUZA CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 226; e, igualmente,
id., Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 184-185, para quem: Agora a saturao do debate produz-se
diante de uma infinidade de casos concretos, para cada um dos quais a resposta certa dever ser
encontrada.
383
Nesse sentido, merece destaque o fato de que tanto Habermas (Direito e democracia I, op. cit., p. 261-295)
quanto Gnther (op. cit., p. 404-414) entendem, por exemplo, que a teoria dworkiana da integridade pode
ser considera um modelo de aplicao do direito mais apropriado do que aquele defendido por Alexy
(MARTINS; OLIVEIRA, op. cit., p. 247). Sobre as eventuais aproximaes entre algumas das teses
dworkianas s posies de Gnther e Habermas, ver SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit.,
p. 191-192, para quem: Da mesma forma, a figura do juiz Hrcules no precisa ser vista como uma
postura solipsista da hermenutica dworkiana, mas como uma construo metafrica da situao ideal de
fala em sua procura pela resposta correta.
384
Cf. LEITE, op. cit., p. 220, para quem do mago da tica discursiva que ser extrada a resposta correta,
que no se refere, portanto, ao contedo da norma, mas ao procedimento capaz de assegurar a
legitimidade do ato interpretativo. Nesse contexto, a deciso correta aquela que se apresenta,
simultaneamente, como consistente no que se refere legitimidade da norma e como justa no que
tange sua adequao ao caso concreto. No mesmo sentido, consultar BAHIA, op. cit., p. 349: A resposta
correta no se relaciona diretamente com o contedo da deciso, mas com a observncia da regularidade
procedimental que levou mesma.
385
Nesse sentido, inclusive, Souza Cruz (Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 184, nota 87) apresenta a
seguinte ilustrao, a fim de apresentar de que modo a questo da resposta correta deve ser
compreendida luz a tica do discurso: Certa vez um aluno props a seguinte questo: se dois juzes
seguirem estritamente as propostas procedimentais de Habermas e chegarem a concluses diversas diante
de um mesmo caso, possvel dizer que um deles no chegou resposta correta? A pergunta por
demais interessante, pois lugar comum entre aqueles que esto a transitar entre propostas
paradigmticas de operao do direito. Nesse sentido, preciso dizer que a resposta correta no se apura
de forma conteudstica. Ambas as decises podem e devem ser sempre reconstrudas/discutidas porque
certamente nenhuma delas de forma isolada capaz de verificar e de avaliar perfeitamente as situaes
fticas relevantes diante do universo de normas vlidas. Talvez uma merea ser inteiramente reformada e
a outra um mero reparo. Mas o importante perceber que nenhuma delas representa a resposta
substancialmente e definitivamente correta.
386
Id., ibid., p. 147.
387
Id., Jurisdio constitucional democrtica, op. cit., p. 236-237: A resposta correta no esta na busca de um
consenso tico-substantivo majoritrio. Ela est no procedimento, ou seja, na observncia concorrente do

213
conseqncias futuras, (d) do emprego da moralidade ps-convencional, (e) do
respeito ao agir comunicativo e, por fim, (f) do procedimento como mecanismo
capaz de filtrar o agir estratgico das partes envolvidas no processo
388
.
Desse modo, Habermas direciona suas baterias para a questo da
legitimidade das condies processuais implicadas na produo normativa
389
,
destacando a possibilidade de o operador do direito alcanar a resposta correta
encontra-se vinculada ao uso de princpios integrados com o ordenamento
jurdico entendido como o sistema de regras em sua totalidade e, sobretudo,
s circunstncias fticas das situaes concretas
390
.
Contudo, se, por um lado, o sistema de regras como um todo o que
possibilita uma nica resposta correta para cada situao de aplicao; por outro
lado, a interpretao adequada do caso concreto que possibilita,
simultaneamente, uma ordem coerente multiplicidade desordenada de normas
vlidas
391
.
Alis, nesse contexto, no se pode olvidar a importncia que assume a
noo de paradigma tambm importada do pensamento de Gnther e a
crtica a ela dirigida no interior da teoria discursiva do direito habermasiana.
Com efeito, Gnther introduz a noo de paradigma, partindo da idia de
que as normas vlidas aqui e agora foram, na verdade, construdas sem
relao com todas as suas possveis situaes de incidncia, sendo trazidas para
uma ordem transitiva apenas no momento de sua aplicao. Os paradigmas,
nesse quadro, oferecem descries generalizadas para determinados tipos de
situaes, aos quais se recorre quando necessrio solucionar eventuais casos de
colises. Assim sendo, os paradigmas constituem, em ltima anlise, uma

devido processo constitucional, do princpio da moralidade (reciprocidade) e do discurso jurdico que, em
conjunto, permitem a filtragem dos direitos fundamentais universais.
388
Id., ibid., p. 237, para quem Habermas e Gnther consideram estar frente resposta correta caso o rito
processual tenha sido devidametne cumprido, isto , quando a justificao argumentativa for racional, de
tal como que possibilite sejam reconstitudos, sobretudo, a identidade semntica da legislao e o critrio
de seleo da norma relevante a ser aplicada s circunstncias fticas do caso concreto.
389
Id., ibid., p. 236, onde o autor destaca que o racionalismo habermasiano encontra a resposta correta
nas condies procedimentais de institucionalizao jurdica das formas de comunicao e de justificao
necessrios aos discursos de fundamentao e de aplicao.
390
Id., Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 152-153.
391

214
espcie de pano de fundo contextual, no qual as avaliaes da situao e os
juzos morais prima facie encontram-se inseridos
392
.
Habermas, por sua vez, reconhece que a idia de paradigma trazida por
Gnther alivia o juiz da herclea tarefa de operar com uma quantidade
desordenada de princpios aplicveis somente prima facie em relao ao modo mais
completo possvel, ao mesmo tempo em que constitui um entendimento
compartilhado pelos operadores do direito, que possibilita s prprias partes
prever o desenlace de um processo
393
.
Ocorre que, conforme alerta Habermas, a noo de paradigma proposta
por Gnther mostra, de um lado, sua face positiva, na medida em que capaz de
aumentar a segurana jurdica e ainda atenuar as exigncias ideais inerentes
teoria do direito; de outro, sua face negativa, uma vez que se apresenta como o
elemento mais propenso entre aqueles ligados formao de ideologias
394
.
Desse modo, considerando o risco da criao de monoplios de
interpretao judicialmente institucionalizados, Habermas entende que apenas
atravs de uma compreenso procedimentalista possvel delimitar o nvel
mediante o qual os paradigmas jurdicos assumem um carter reflexivo,

392
Cf. GNTHER apud HABERMAS, Direito e democracia I, op. cit., p. 274-275. Nessa linha, ver, BAHIA,
op. cit., p. 331-332, para quem a noo adequabilidade prescinde da figura de juiz Hrcules: Gnther
alivia o aplicador de uma norma daqueles excessivos encargos de Dworkin pelo recurso ao conceito de
paradigma, como continente de uma interprtation globale cohrente des normes et des interprtations
normatives relatives a certaines descriptions gnralises de situation interpretao esta reconstruda
discursivamente. Os paradigmas tornam bvias certas formas de interpretao, certas formas de ver a
realidade e a normatividade subjacente. A unicidade de cada caso ocorre (tambm) em funo das
alteraes operadas no seio da sociedade. Se as normas prima facie aplicveis devem ser completadas pela
descrio completa da situao, percebe-se que diferentes paradigmas provocaro alteraes na matriz
daquelas normas. de fato, para alm, das razes do legislador, o aplicador deve situar as normas no
horizonte no qual elas sero aplicadas. Esse pano de fundo contm uma situao imprevisvel (a priori), o
que fora a modificao da interpretao.
393
394
Id., ibid., p. 275: Os paradigmas se coagulam em ideologias, na medida em que fecham
sistematicamente contra novas interpretaes da situao e contra outras interpretaes de direitos e
princpios, necessrias luz de novas experincias histricas. Nesse mesmo sentido, ainda, ver BAHIA,
A interpretao jurdica..., op. cit., p. 347, para quem merece destaque o fato de Habermas entender que: se
o recurso a paradigmas torna a tarefa de interpretao menos complexa no se deve perder de vista algo
que Gnther parece no se dar conta. Paradigmas, por sua prpria caracterstica de fechamento, criam
ideologias os paradigmas formam compreenses intersubjetivamente compartilhadas e, nesse sentido,
para que estas sejam tidas como bvias, tm de excluir quaisquer outras. Tomando-se os supostos de
Gnther sobre os paradigmas, chegar-se-ia errnea concluso de que, dado um caso, sua soluo j
estaria mais ou menos pr-constituda, pois os participantes do processo saberiam de antemo qual a
soluo adequada (porque partilham o mesmo paradigma).

215
abrindo-se uns aos outros e se comprovando na pluralidade interpretativa das
situaes
395
.
Isso tudo porque, segundo a teoria discursiva do direito, a idia
reguladora da nica resposta correta no pode sobretudo em razo das
condies do pensamento ps-metafsico ser explicada com base em uma
teoria, por mais forte, coesa e sofisticada que esta seja. Nesse sentido, Habermas
aponta, inclusive, que a teoria do direito atrelada figura do juiz Hrcules deve
ser entendida como uma ordem, construda provisoriamente, com argumentos
coerentes momentaneamente, e que por isso se encontra, ininterruptamente,
exposta crtica
396
.
Todavia, esse falibilismo temporal de que as decises tomadas hoje
podem ser revistas amanh no tem o condo de transformar a busca pela
resposta correta em algo inalcanvel
397
, visto que justamente pelo fato de sua
natureza estar ligada idia de aceitabilidade racional que a idia de resposta
correta perpassa o conceito de verdade, sem, no entanto, com ele se confundir,
uma vez que, para Habermas, a verdade deve ser entendida como algo falvel e
provisrio
398
, como se ver logo a seguir.

2.4.3. A teoria habermasiana da verdade consensual

Tendo em vista a pretenso deste singelo estudo frente amplitude que a
teoria da verdade adquire ao longo do pensamento habermasiano, cumpre
referir que a abordagem a ser desenvolvida, aqui, ficar restrita quilo que
subjaz e, portanto, mostra-se imprescindvel questo da aplicao, no
interior da teoria discursiva do direito.

395
396
Id., ibid., op. cit., p. 282.
397
Em ltima anlise, considerando a instransponvel falibilidade da resposta certa, sua simples busca no
garante, por si mesma, o alcance de um resultado correto; o que garante, sim, o carter discursivo do
processo de deliberao, capaz de fundamentar autocorrees reiteradas e, com elas, atingir resultados
racionalmente aceitveis (HABERMAS apud SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 153).
398
Ver, para tanto, SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 148-149; e, ainda sobre o mesmo
tema, MOREIRA, Fundamentao do direito em Habermas, op.cit., p. 146-147.

216
Com efeito, quando formula sua pragmtica universal da linguagem,
Habermas no se ocupa com questes epistemolgicas e semnticas, apoiando-se
to-somente no conceito de entendimento, o que o faz remeter s condies de
aceitabilidade racional a compreenso dos atos de fala
399
.
Nessa poca, Habermas definia a verdade de modo procedural, na medida
em que ele a entendida como uma espcie de pr--prova sob as condies
normativamente exigidas pela prtica argumentativa, calcada nos pressupostos
idealizantes da publicidade e incluso de todos os envolvidos, da distribuio
eqitativa dos direitos de comunicao, do carter no-violento de uma situao
que reconhece somente a fora do melhor argumento e, por fim, da probidade da
voz de todos os participantes
400
.
Tal conceito discursivo de verdade constitua uma tentativa de combinar a
compreenso de referncia transcendente em relao linguagem com uma compreenso
imanente linguagem de verdade como assertibilidade ideal
401
. Nesse contexto, a
verdade de um enunciado decorreria de sua condio de aceitabilidade, isto ,
na medida em que uma pretenso de verdade seja resistente s objees que se
lhe impuserem durante o processo de argumentao racional
402
.
Em vista disso que a definio de verdade deveria considerar, de um
lado, o fato de que a verdade de um enunciado, em virtude da impossibilidade
do acesso direto e imediato a condies de verdade no interpretadas, no pode
ser aferida atravs de evidncias peremptrias, mas apenas mediante a
apresentao de razes que o justifiquem, embora estas jamais sejam
definitivamente obrigatrias; e, de outro, o fato de que a idealizao de
determinadas propriedades formais e/ou processuais da prtica argumentativa
colocaria em relevo um procedimento que, por meio de uma considerao
sensata e razovel de todas as vozes, temas e contribuies relevantes,

399
Ver, para tanto, DUTRA, op. cit., p. 135, onde o autor destaca que, para Habermas, o conceito-chave da
pragmtica universal no a verdade, mas a validade, entendida num sentido epistmico, ou seja, como
aceitabilidade racional.
400
Cf. HABERMAS, Verdade e justificao, op. cit., p. 46.
401
Id., ibid., p. 46.
402
Id., ibid., p. 46-47.

217
corresponda transcendncia da verdade em relao ao meio que a circunda, da
maneira como reivindicada pelo falante para o enunciado por ele produzido
403
.
No entanto, com o posterior desenvolvimento de sua teoria discursiva e o
conseqente retorno a questes filosficas que haviam sido abandonadas,
Habermas revisa seu posicionamento
404
a partir das discusses com Wellmer e
Lafont e passa a entender que a concepo procedural de verdade como
resgate discursivo das pretenses de verdade contra-intuitiva, tendo em vista
que a verdade no um conceito ligado ao sucesso
405
.
Isso porque Habermas percebe que, no nvel do discurso, h uma conexo
epistemolgica incontornvel entre verdade e justificao, mas esta no implica
nenhuma conexo conceitual entre verdade e assertibilidade racional, em
condies ideais. Assim, a possibilidade de um mesmo argumento revelar-se
falso ou verdadeiro em situaes epistmicas distintas no significa abdicar da
idia de que a verdade uma propriedade inalienvel de enunciados
406
.
Observa-se, desse modo, que Habermas mantm, em sua reviso
conceitual, o conceito discursivo de aceitabilidade racional e o relaciona a um
conceito de verdade pragmtico, no epistmico, abdicando de vincular a
verdade assertibilidade ideal
407
.
Contudo, mesmo aps a referida reviso, o conceito de discurso racional
conserva, segundo Habermas, o status de uma forma de comunicao
privilegiada, e a argumentao continua sendo o nico meio disponvel para se
certificar da verdade, porque no h outra maneira de examinar as pretenses de verdade
tornadas problemticas
408
. Assim, muito embora a conexo de verdade e

403
Id., ibid., p. 46-47.
404
A respeito da guinada operada por Habermas no que se refere teoria da verdade, consultar,
obrigatoriamente, DUTRA, op. cit., p. 93-149.
405
406
Id., ibid., p. 47-48.
407
Id., ibid., p. 47-48; e, na mesma linha, Nesse sentido, ver tambm DUTRA, op. cit., p. 138, para quem a
reviso feita por Habermas no conceito discursivo de verdade tem um carter dplice: de um lado, a
no-assimilao de verdade asseverabilidade ideal; de outro, a relao do conceito discursivo de
aceitabilidade racional com um conceito no epistmico de verdade, concebido em termos pragmatistas.
408
Cf. HABERMAS, Verdade e justificao, op. cit., p. 48-49.

218
justificao seja epistemicamente incontornvel conforma j afirmado , ela no
pode ser estilizada como uma conexo conceitualmente indissolvel
409
.
Nesse contexto, em que pese revisado o conceito de verdade, Habermas
chama a ateno para o fato de que nele permanece intacta a fora racionalizante
prpria de uma argumentao pblica e inclusiva, pacfica e descentrada entre pessoas
de direitos iguais, relacionando, porm, o resultado das justificaes bem-
sucedidas a algo do mundo objetivo
410
.
Assim sendo, pode-se dizer que, em ltima anlise, verdadeira aquela
afirmao considerada vlida em um processo de argumentao discursiva, e
no a afirmao que corresponde a um determinado objeto ou situao
411
. Ou
melhor, a verdade no possui qualquer relao com contedos, mas sim com os
procedimentos que permitem o estabelecimento de um consenso fundado sobre
argumentos passveis de problematizao e entendimento entre os seus
interlocutores
412
.
Com isso, pode-se concluir que a teoria da verdade consensual
habermasiana aponta, em ltima anlise, para idia de que o conceito de
verdade no possui nenhum critrio capaz de diferenciar um consenso
verdadeiro de um consenso falso, visto que s possvel alcanar a verdade
propriamente dita atravs de um consenso, no interior do discurso. Da resulta
que todo consenso alcanado ao final de um discurso deva ser considerado um
consenso verdadeiro
413
.

409
Id., ibid., p. 49.
410
Id., ibid., p. 53.
411
Cf. HABERMAS, La tica de la verdad, p. 79: Se a linguagem e a realidade se interpenetram de uma
maneira que para ns indissolvel, a verdade de uma sentena s pode ser justificada com a ajuda de
outras sentenas j tidas como verdadeiras. Esse fato aponta para uma concepo antifundacionista do
conhecimento e da justificao e, ao mesmo tempo, para a noo de verdade como coerncia.
412
Cf. LEAL, Habermas..., op. cit., p. 406; e igualmente, id., Matrizes fundacionais..., op. cit., p. 217-218.
413
Cf. BLEICHER, op. cit., p. 230, para quem esta concepo de verdade como consensual pressupe ou
melhor, antecipa a situao de discurso ideal caracterizada pela excluso de presses alheias, isto , a
discusso livre de influncias. Esta situao cria um clima em que os debates permitem a formulao dos
verdadeiros interesses dos participantes e o eventual aparecimento e aceitao do melhor argumento.

219
2.5. O PENSAMENTO HABERMASIANO CONSTITUI EFETIVAMENTE
UM PARADIGMA DE RACIONALIDADE PS-METAFSICO?

Com efeito, introduzido o pensamento habermasiano e colocado o modo
como no seu interior tratada a trplice questo como se interpreta, como se
fundamenta e como se aplica que subjaz teoria discursiva do direito, resta
agora instigar o debate terico, indagando:
(a) ser que o pensamento habermasiano instaura, de fato, um paradigma
de racionalidade?
(b) caso afirmativo, ser que um paradigma de cunho procedimental , de
fato, capaz de superar a metafsica?
(c) caso afirmativo, ser que este paradigma mostra-se, de fato, adequado
para se pensar a teoria do direito contemporneo, oferecendo-lhe os
pressupostos necessrios para a sustentao?
Tais questes exsurgem em razo de tudo apontar para o fato de que
Habermas, ao desenvolver seu projeto terico, move-se exclusivamente no nvel
cientfico, emprico ou epistemolgico, no adentrando propriamente no nvel
filosfico, transcendental ou ontolgico (no-clssicos).
Isso porque no se pode olvidar em que pese os limites do presente
trabalho o modo como se relacionam, contemporaneamente, a filosofia e as
cincias. Portanto, preciso refletir, de um lado, de que maneira a filosofia se faz
presente no conhecimento cientfico; e, de outro, de que forma as cincias fazem
uso da filosofia, uma vez que dela necessitam para pensar seus pressupostos e o
prprio fazer cientfico a que se dedicam.
Ora, se o conhecimento cientfico realiza-se como discurso, mediante o
qual os cientistas buscam a soluo de problemas de acordo com seu objeto de
estudo, o conhecimento filosfico concretiza-se pela reflexo que os filsofos
realizam acerca dos problemas da soluo, voltando-se para as condies de

220
possibilidade do conhecimento cientfico, atravs da anlise do mtodo e do
paradigma de racionalidade aplicados.
Nesse sentido, possvel afirmar que, na medida em que volta suas
baterias para a tradio metafsica, mais especificamente para o positivismo e a
filosofia da conscincia, que mantm estreitos laos entre si, Habermas est
preocupado to-somente com a soluo dos problemas, o que evidencia,
novamente, o quanto ele se movimenta apenas no nvel das cincias.
Todavia, mostra-se necessrio refletir, a partir de agora, acerca dos
problemas das solues, tarefa que s pode ser desempenhada no campo
propriamente da filosofia no direito. A isso , portanto, que se prope o prximo
captulo: suscitar os problemas (hermenuticos) das solues (procedimentais), a
partir das crticas que podem ser dirigidas teoria discursiva habermasiana e,
especialmente, ao paradigma que lhe d sustentao.
CAPTULO 3

GADAMER E O PARADIGMA HERMENUTICO: AS CRTICAS
TEORIA DISCURSIVA E AS CONDIES DE POSSIBILIDADE
PARA SE PENSAR PS-METAFISICAMENTE O DIREITO

Uma vez apresentado o paradigma procedimental habermasiano e,
especialmente, o tratamento dispensado pela teoria discursiva do direito
trplice questo como se interpreta, como se aplica e como se fundamenta que
lhe subjaz, chegada a hora de levantar alguns problemas relativos ao
pensamento ps-metafsico do direito, a partir das crticas que podem ser
suscitadas com base no paradigma hermenutico.
Todavia, para tal empreitada, mostra-se necessrio, preliminarmente,
introduzir o paradigma hermenutico composto, aqui, pela filosofia
hermenutica, hermenutica filosofia e, finalmente, hermenutica jurdica , a
fim de que possam, ao menos, ser colocados os pressupostos e os principais
conceitos sobre os quais iro se fundar as crticas e objees que sero
desenvolvidas (3.1).
Por fim, tomando como ponto de partindo os pressupostos hermenuticos,
tentar-se- apontar, ento, aquelas que podem ser consideradas as principais
insuficincias da teoria discursiva do direito e na medida do possvel
levantar as crticas que mais interessam quilo que desde o incio vem se
denominando filosofia no direito. Esta tentativa de estabelecer as diferenas
estruturais entre os paradigmas hermenutico e procedimental cumpre a funo
de um balano de carter provisrio do confronto ora proposto, bem como
busca reforar a importncia que essa discusso assume, nesse incio de sculo
XXI, no campo da filosofia e, evidentemente, da teoria do direito (3.2).

222
3.1. UMA APROXIMAO (S) HERMENUTICA(S)

Nos ltimos anos, a hermenutica vem sendo amplamente difundida, sem,
contudo, que haja especialmente no Brasil maiores cuidados e preocupaes
tericas no seu estudo, modo de abordagem e aplicao, o que torna
imprescindvel que se realize, aqui, uma aproximao ao paradigma
hermenutico ora adotado e que, evidentemente, transcende o pensamento
gadameriano , de tal maneira que possam ser apresentados, mesmo que
superficialmente, os pressupostos e as bases que o sustentam, tendo em vista as
pretenses inicialmente propostas e assumidas ao longo do presente trabalho
Todavia, essa singela aproximao tem como finalidade apenas
contextualizar a matriz hermenutica, introduzindo alguns dos seus principais
teoremas e relacionando-os com o campo do direito, na medida em que no ser
possvel e tampouco se mostraria muito profcuo analisar com maior
profundidade todos os pressupostos aqui assumidos, em razo dos limites deste
estudo.
Para tanto, abordar-se- o surgimento e o legado da filosofia
hermenutica, inaugurada por Heidegger durante o seu projeto filosfico (3.1.1);
o desenvolvimento da hermenutica filosfica, levada a cabo pelas investigaes
feitas por Gadamer (3.1.2); e, finalmente, a importncia que o paradigma
hermenutico de cariz heideggeriano e gadameriano assume na teoria e
filosofia do direito contemporneo, especialmente a partir da hermenutica
jurdica (3.1.3).

3.1.1. A filosofia hermenutica

Com a filosofia de Hegel, mais especificamente as inovaes referentes
dialtica e ao sistema absoluto, ocorre um importante rompimento na tradio
filosfica da poca, na medida em que se verifica a insuficincia das respostas

223
apresentadas at ento naturalmente com a marca da teologia
1
, permitindo que o
problema do conhecimento fosse colocado no mais no sentido kantiano, mas
atravs de novas formas e diferentes modos, o que redundou, ao final do sculo
XIX, no nascimento da escola histrica, de inmeras correntes filosficas neo-
aristotelismo, neotomismo, neokantismo, neo-hegelianismo e, anos mais tarde,
da filosofia analtica e da fenomenologia
2
.
Contudo, apenas no sculo XX especialmente no perodo entre guerras ,
que a histria da filosofia ocidental resta marcada de modo indelvel, na
medida em que se perdem os referenciais tericos e se esvaziam definitivamente
as respostas oferecidas na poca pela metafsica clssica e pela metafsica
moderna
3
.
Isso tudo porque, sobretudo nos anos 20 tambm conhecidos como
perodo da incerteza e do risco, em face da suspeita sobre o conhecimento e sobre a
origem dos conceitos
4
, no existem mais critrios de verdade capazes de
fundamentar o conhecimento de uma maneira minimamente consistente, sem
incorrer em ambigidades o que, destaque-se, produziu uma srie de reflexos
no irracionalismo e, depois, no totalitarismo.
Nesse contexto, Husserl acompanhado de seu discpulo Heidegger
transfere-se para Freiburg, onde procura conceber uma nova maneira de
desenvolver o problema do conhecimento, de modo que sua fenomenologia
passou da anlise das questes lgicas para as questes transcendentais. Ocorre
que, com o transcurso dos anos, desenvolveram-se duas fenomenologias: de um

1
Destaque-se, aqui, que possvel afirmar que Hegel, de alguma maneira, preconizou o comeo daquilo
que se convencionou chamar ps-modernidade, na medida em que libertou sua filosofia pantesta da
metafsica e da teoria da substncia, rompendo, portanto, com a teologia.
2
Ver, para tanto, STEIN, Ernildo. Uma breve introduo filosofia. Iju: Uniju, 2002.
3
Nesse sentido, ver STRECK, Heidegger..., op. cit., p. 426: No meio dessa desagregao, comeam a surgir,
nos anos 1910 e 1920, as neofilosofias (neokantismo, neoaristotelismo, neo-hegelianismo, neomarxismo,
etc.). o campo propcio para o renascimento e o retorno s teorias do conhecimento, chamadas de
epistemologia. O problema fundamental da filosofia nos anos 1920 era, pois, o problema da justificao
do conhecimento.
4
Ver, nesse sentido, STRECK, Heidegger..., op. cit., p. 426, para quem duas tendncias, fundamentalmente,
assumem importncia a partir dos anos 20: de um lado, a filosofia analtica, em que se destaca Frege,
voltada lgica e linguagem, atravs da qual se desenvolve, por exemplo, a Escola de Viena; e, de
outro, a fenomenologia, cuja origem encontra-se vinculada queles, dentre os quais se destaca Husserl
que no aceitavam as explicaes cientificistas ou puramente logicistas.

224
lado, a fenomenologia transcendental, de Husserl; e, de outro, a fenomenologia
hermenutica, de Heidegger
5
.
Ao contrrio da fenomenologia husserliana, o projeto fenomenolgico
de Heidegger exsurge voltado para questo do ser, de tal maneira que, pela
primeira vez na histria da filosofia, pergunta-se pelas condies
transcendentais do ser humano fora da subjetividade, isto , fora da
representao
6
.
Dito de outro modo, Heidegger quem busca pensar uma nova forma de
descrever o ser humano, atravs da qual ele acentua o modo de ser humano, o
que resulta na sua analtica existencial, com a publicao, em 1927, de Ser e
tempo
7
, obra considerada por muitos como uma das mais importantes do sculo
XX e que o tornou um dos principais filsofos da histrica ocidental
8
.
Entretanto, convm esclarecer, preliminarmente, que o termo hermenutica
era pouco difundido na filosofia praticada durante o sculo XIX, de tal maneira
que Schleiermacher e Dilthey consideram-na somente uma disciplina auxiliar: da
dialtica, para o primeiro; e da psicologia, para o segundo
9
.
Portanto, a filosofia hermenutica
10
levada a cabo por Heidegger representa,
no sculo XX, uma nova expresso, cuja origem se deve a uma nova elipse, na
medida em que ocorre a substituio da expresso hermenutica da faticidade,

5
Ver, para tanto, DAGOSTINI, op. cit., p. 131-132.
6
Ver, para tanto, STEIN, Da fenomenologia hermenutica..., op. cit., p. 32: As divergncias entre Husserl e
Heidegger no so com relao ao objeto primeiro da fenomenologia, mas se do no que respeita ao
modelo de fundamentao do conhecimento. Husserl fugia do psicologismo e da ontologia, com a
fenomenologia transcendental, para fundamentar o conhecimento. Heidegger v o a priori do
conhecimento na ontologia como hermenutica da faticidade, como analtica existencial. Ele no temia
nem a ontologia nem a antropologia (psicologia [sic], bem entendido) para dar conta da estrutura a priori
do sentido, o Dasein como ser-no-mundo, como pressuposto de qualquer teoria do conhecimento.
7
Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte I. 13. ed. Petrpolis: Vozes, 2005; e, tambm, id., Ser e tempo.
Parte II. 12. ed. Petrpolis: Vozes, 2002.
8
Cf. STRECK, Heidegger..., op. cit., p. 426. Sobre o autor, consultar SAFRANSKI, Rdiger. Heidegger: um
mestre da Alemanha entre o bem e o mal. So Paulo: Gerao, 2000; DUBOIS, Christian. Heidegger: introduo a
uma leitura. Rio de Janeiro: J. Zahar, 2004; e, ainda, VATTIMO, Gianni. Introduo a Heidegger. 10. ed.
Lisboa: Piaget, 1996.
9
Ver, para tanto, STEIN, Da fenomenologia hermenutica..., op. cit., p. 23.
10
A respeito da importncia da filosofia hermenutica, ver BLEICHER, op. cit., p. 133-146; GRONDIN, op.
cit., p. 157-177.

225
ainda vinculada s noes de ontologia e hermenutica, introduzidas pelo filsofo
no incio dos anos 20, conforme refere Stein
11
.
Nesse sentido, Stein afirma que, historicamente, a hermenutica estava
ligada a diversas disciplinas, dentre as quais se encontravam as reas da
interpretao dos textos bblicos ou mesmo jurdicos da tradio, de modo
que ela era entendida como a doutrina da compreenso e a arte da interpretao
do assim compreendido. Isso significa dizer, ao fim e ao cabo, que a
hermenutica praticada, at Heidegger, nunca havia sido aplicada, efetivamente,
a determinada realidade, a um campo objetivo e, menos ainda, filosofia
12
.
Com o desenvolvimento do seu projeto filosfico, Heidegger assume uma
posio indita diante da histria da filosofia, na medida em que transforma os
conceitos de ontologia, de hermenutica e de fenomenologia, introduzindo a
faticidade com um novo campo de investigao
13
.
Observa-se, assim, que Heidegger, ao propor sua ontologia como
hermenutica da faticidade, opera uma aproximao at ento no pensada: de
um lado, rejeitando a definio tradicional, a hermenutica empregada, no seu
sentido originrio, para denominar determinada unidade de realizao do
hermeneuein (do participar de algum), isto , a interpretao da faticidade que
traz ao encontro; e, de outro, sintetizando aquilo que visado pela ontologia
fundamental, a faticidade procura dar conta do ser do ente privilegiado, isto , do
nvel do ente em que ns somos (Dasein)
14
.
Todavia, no se pode olvidar que, segundo Heidegger, a hermenutica
no filosofia, mas ela somente tem a pretenso de mostrar, aos filsofos da
poca, um objeto que at ento se encontrava esquecido, aguardando por uma
simptica ateno
15
.
Isso significa dizer, ainda seguindo Stein, que a hermenutica tem, para
Heidegger, uma inteno que apenas adjetiva, visto que apenas explicita a

11
12
Id., ib., p. 23.
13
Id., ib., p. 24.
14
Id., ib., p. 23-25.

226
faticidade como elemento constitutivo do Dasein, porque na ontologia
fundamental ele j sempre se compreende na medida em que compreende o
ser. Ou melhor: em Heidegger, a fenomenologia hermenutica, na medida
em que trata de um compreender prvio do modo de ser do Dasein. Mais: ela
no possui a autonomia de uma rea do conhecimento, mas apenas especifica
uma espcie de procedimento fenomenolgico voltado a uma estrutura
ontolgica que deve ser mostrada. Por isso, adverte Stein, que se pode falar
que Heidegger desenvolve uma filosofia hermenutica, em que pese tal
adjetivo pudesse ser substitudo por inmeros outros
16
.
Isso tudo porque e isso no se pode olvidar Heidegger considerado
por muitos o principal expoente da denominada crtica conservadora, ou crtica
metafsica, conforme assinala Stein
17
, crtica segundo a qual a modernidade
chegou ao fim quando a perda da unidade da razo tornou-se irrecupervel,
sendo portanto necessria a construo de um novo projeto a partir de um novo
paradigma filosfico que transcendesse a mera racionalidade e desse conta da
condio humana.
De acordo com Stein, a crtica conservadora, que provm daqueles que
ainda so metafsicos, isto , que ainda ocupam uma posio fixa com princpios
estabelecidos, volta-se contra aquilo que denomina crtica da razo, ou seja, para a
desconfiana da razo em face da percepo de seus limites e da crise da
metafsica
18
.
Com efeito, o fim da modernidade pode ser entendido como o momento
em que se torna insustentvel a possibilidade de se fornecer, mediante um nico

15
Cf. HEIDEGGER apud STEIN, Da fenomenologia hermenutica..., op. cit., p. 25.
16
17
Cf. STEIN, Epistemologia..., op. cit., p. 29. Ao contrrio da crtica progressista assumida por Habermas,
conforme j referido , que pretende continuar o projeto inacabado da modernidade, a crtica conservadora
defende a existncia de uma sucesso de momentos da histria que no so apenas exteriores e formais,
mas que tm contedo e substncia. Heidegger chamar estes momentos de princpios epocais, de modo
que cada poca teve um princpio a partir do qual se determinava o que era arte, religio, moral, cincia,
etc. Com o fim da modernidade, o que se verifica que, pela primeira vez, vive-se uma situao na qual
no se tem mais um princpio nico definidor destas instncias da cultura e da histria humana. E mais:
sequer se sabe como se faz esta passagem da modernidade para um outro comeo, porque, afinal de
contas, o homem desta virada de sculo ainda um ser de dois mundos.

227
sistema filosfico, explicaes que tenham eficcia em todos os domnios do
saber humano: em nvel cognitivo, em nvel prtico, em nvel moral e, tambm,
em nvel subjetivo, em nvel artstico, etc. Em outras palavras: chegou-se ao fim
da modernidade cuja principal caracterstica a idia de razo, de cincia, de
verdade no momento em que se perdeu a unidade de um sistema, a referncia
a determinado princpio, ou, ainda, a possibilidade de haver um sistema
filosfico capaz de explicar as diversas reas do saber e do convvio humano
19
.
Assim sendo, na mesma linha do que fizeram Marx e Wittgenstein,
Heidegger tambm elaborou uma proposta para o fim da filosofia, a partir da
confisso de que o conhecimento humano posto dentro de limites. Contudo,
reconheceu a existncia de um interesse ligado ao conhecimento, do qual o
indivduo no consegue dar conta. Heidegger refere tal fenmeno como uma
tendncia para o encobrimento, isto , faz uma espcie de diagnstico de que o ser
humano tem como caracterstica implicitamente presente uma condio de fuga
de si mesmo. Da o porqu de Heidegger insistir em que a racionalidade
simplesmente no d conta da condio humana, visto que existe, desde sempre,
um elemento encobridor no prprio modo do homem ser e conhecer: naquilo que
se pensa existe o impensado. H, para Heidegger, algo maior que determina o que
se consegue apanhar em cada momento pelo conhecimento, e este algo maior
exatamente aquilo que situa o homem na finitude
20
.
Dito de outro modo, Heidegger denuncia a modernidade como a ltima
etapa da metafsica. Para ele, dos gregos at Hegel, houve um processo
espantoso, cuja principal concentrao ocorreu na modernidade, que o pice
do encobrimento do ser. Verificar isso bastante simples. Basta, para tanto,
observar que, no transcorrer da histria ocidental, prevaleceram a nomeao e a
objetificao ao invs de se pensar aquilo que estava a se encobrir: o ser, em
Plato, chama-se idia ou eidos; em Aristteles, substncia ou ousia; na Idade

18
Cf. STEIN, Epistemologia..., op. cit., p. 24-25 e 39: Para Heidegger, necessrio pr um limite idia da
racionalidade, visto que a epistemologia uma exacerbao da subjetividade; ela decreta o fim da
filosofia.
19
Id., ib., p. 21-24.
20
Id., ib., p. 40-41.

228
Mdia, ens creatur; em Descartes, confunde-se com o cogito cartesiano; em Kant,
o eu penso; em Hegel, o eu absoluto; em Nietzsche, a vontade do poder. Isso tudo
evidencia, na esteira do que ensina Stein
21
, que a questo essencial que a
questo do ser se perdeu.
Assim, levando em considerao que a histria da filosofia tornou-se a
histria do esquecimento do ser, Heidegger entende que preciso superar esse
encobrimento: no se liberta o homem desta iluso de sempre entificar de novo o
ser, atravs da absolutizao de certos nomes; o homem no deixar de fazer isto
enquanto no perceber que a temporalidade o horizonte no qual toda a
filosofia se movimenta
22
.
Segundo Heidegger, a verdade apresenta-se primeiro em nvel
existencial
23
. No reino da metonmia, ao contrrio do que ocorre no reino da
metfora, o todo no se espelha na parte: o todo falado na parte, dito na
parte. Assim sendo, a filosofia pode dizer que a parte, que o ente, remete ao
todo enquanto ela encobre o todo. E por isto que a tarefa da filosofia, atravs
do mtodo fenomenolgico, consiste justamente em des-velar o que est velado,
em apontar para aquilo que vela o que est velado. O velado o ser; o que vela
o ente; o que se fala o ente; o que est nas entrelinhas do que se fala o ser. Em
ltima instncia, a filosofia transposta no como um drama para dentro do
sujeito, nos termos propostos por Freud, mas sim para dentro do ser humano
como condio de possibilidade do filosofar
24
.

21
Id., ib., p. 74.
22
Id., ib., p. 74-75.
23
Antecipe-se, aqui, no que diz respeito questo da verdade, que Heidegger, nos pargrafos 43 e 44 de
Ser e tempo, procura demonstrar de que modo e quais so as conseqncias da sua analtica existencial na
concepo dos dois conceitos bsicos da tradio metafsica: o de realidade e o de verdade. no conceito
de verdade que Heidegger mostra a dupla dimenso que tem o conhecimento: a dimenso hermenutica
trata da verdade existencial; a dimenso apofntica lida com o conceito de verdade lgica. Verdade
(ontolgica) primeiro abertura, clareira, espao em que se d uma possvel relao sujeito-objeto [...],
uma verdade ntica, uma verdade lgica. Heidegger conclui, ento, que no o enunciado que o lugar
da verdade, mas a verdade que o lugar do enunciado. Por isso ele vai falar de um acontecimento de
verdade [...] isso quer dizer que o enunciado pressupe de certo modo sempre j uma abertura onde ele
pode ser proferido. Verdade, em sntese, alteheia (Unverborgenheit), desvelamento (cf. STRECK,
Heidegger..., op. cit., p. 428). Ainda sobre tal tema, que aqui no pode ser suficientemente abordado,
consultar STEIN, Ernildo. Compreenso e finitude. Iju: Uniju, 2001, p. 51-132; e, especialmente, id.
Seminrio sobre a verdade. Petrpolis: Vozes, 1993.
24
Cf. STEIN, Epistemologia..., op. cit., p. 75.

229
Nesse contexto, pode-se afirmar que com a publicao de Ser e tempo que
Heidegger desenvolve aquilo que ele denomina ontologia fundamental
25
; inventa,
a partir do mtodo fenomenolgico, uma filosofia hermenutica que capaz de
expor o desconhecido, e no simplesmente articular de um outro modo o
conhecido, como o fazem as cincias. Este desconhecido, para Heidegger,
aquilo que nunca se aceitou ou reconheceu porque sempre esteve encoberto.
justamente na compreenso do ser que algo de novo exsurge: o todo que se
anuncia como algo de novo. E o mtodo hermenutico, enquanto hermenutico
existencial, o que pretende trazer este novo. Contudo, este novo depende do
fato de o homem existir: no h verdades sem o ser humano
26
.
Dessa forma, a concepo de hermenutica formulada por Heidegger no
proposta como uma teoria das cincias humanas e tampouco assume a
expresso de teoria da subjetividade. Ao introduzir um carter antropolgico,
com o qual visava a descobrir a idia de compreenso no prprio ser humano,
construindo, assim, sua viso filosfica, Heidegger ir se ocupar, primeiramente,
com a questo do ser. Assim, a busca pelo sentido do ser sempre atenta aos
equvocos em que incorriam as teorias metafsicas que equiparavam ser e ente
27

resulta na construo da hermenutica como o elemento que permite ao
homem compreender a si mesmo na medida em que compreende o ser. Esta
autocompreenso implica um interpretar-se a si mesmo, superando, desse modo,
o antigo problema da fundamentao. Em ltima anlise: Heidegger entendia
que a ontologia fundamental deveria ser colocada por debaixo da prxis, visto
que possibilitaria qualquer tipo de conhecimento, isto , qualquer tipo de
fundamentao
28
.

25
Ainda sobre a principal obra de Heidegger, ver STEIN, Ernildo. Seis estudos sobre Ser e tempo.
Petrpolis: Vozes: 1988, p. 10-11, para quem so seis as teses centrais que compem a estrutura
sistemtica de Ser e tempo: (1) no incio da obra, Heidegger situa a questo da ontologia fundamental, do
sentido do ser; (2) a clarificao desta questo somente pode resultar do recurso ao nico ente que
compreende ser o homem (Dasein), o estar-a; (3) o estar-a ser-no-mundo; (4) ser-no-mundo cuidado,
cura (Sorge); (5) cuidado temporal (zeitlich); (6) a temporalidade do cuidado temporalidade exttica que se
distingue do tempo linear, objetivado.
26
Cf. STEIN, Epistemologia..., op. cit., p. 77-78.
27
Nesse sentido, ver STRECK, Heidegger..., op. cit., p. 427, para quem o ser no uma generalidade, dir
Heidegger. Com o ser chegamos aos entes. nesse sentido que Heidegger pensa as bases da diferena
ontolgica (ontologische Differenz).
28
Id., ib., p. 426-427.

230
Isso fica evidente logo na primeira seo da primeira parte de Ser e tempo,
onde Heidegger desenvolve a analtica existencial, cuja funo est ligada ao
modo concreto do homem existir, denominado ser-no-mundo, Dasein, formando o
elemento unitrio que antecede todo o dualismo e, assim, possibilita a crtica a
toda a tradio metafsica baseada no fundamentum inconcussum, conforme refere
Streck
29
.
Desse modo, Heidegger entende que s possvel pensar o ser enquanto
ser dos entes. A noo de Dasein ente privilegiado que compreende o ser vem
designar esse modo de ser no mundo, prprio do gnero humano, na medida em
que o ser nele se manifesta e ele se manifesta humano, ao compreender o ser. O
Dasein implica, portanto, a idia de que no apenas o homem , mas de que ele
percebe aquilo que ele . Mais: a natureza de ser-a (Dasein) que Heidegger
utiliza como pressuposto para descrever o modo de ser-em (in-Sein), no que
reside a condio de possibilidade de qualquer teoria do conhecimento
30
.
Por tudo isso, Heidegger ressalta a necessidade de desconstruo da
ontologia clssica, mediante a introduo de dois conceitos elementares: o
cuidado (Sorge), que a estrutura bsica da existncia, marcada por sua trplice
dimenso ser-adiante-de-si-mesmo (futuro), j-sempre-no-mundo (passado) e
junto-das-coisas (presente) ; e a temporalidade (Zeitlichkeit) enquanto futuro
(existncia), passado (faticidade) e presente (decada) , que o sentido do
cuidado e, conseqentemente, o sentido do ser-a
31
.
Observa-se, desse modo, que Heidegger coloca, ento, a questo da
temporalidade e da historicidade na segunda seo de Ser e tempo, onde pensa o
homem como um ser histrico, marcando a conhecida passagem do denominado
primeiro Heidegger para o segundo Heidegger
32
.

29
Id., ib., p. 427.
30
Id., ib., p. 428.
31
Cf. STRECK, Heidegger..., op. cit., p. 428, para quem: Compreender , pois, um existencial: no me
pergunto por que eu compreendo; essa pergunta chega sempre tarde; na verdade, eu j compreendi.
Assim, o cuidado que tambm um existencial o ser do Dasein, assim como a temporalidade ser o
sentido do Dasein, entendido.
32
Cf. STRECK, Heidegger..., op. cit., p. 429. Ainda nesse sentido, Stein afirma que a transio do primeiro
para o segundo Heidegger tambm pode ser explicitada atravs da clssica passagem: A linguagem a
casa do ser. Nesta habitao do se mora o homem. Os pensadores e os poetas so os guardas desta

231
O segundo Heidegger ao invs de pensar em uma dimenso
transcendental, que poderia se relacionar, ainda, a uma teoria da subjetividade ,
introduz a noo de acontecer (Ereignen), ligada teoria da histria do ser. A
viravolta (Kehre), portanto, ocorre em face do dilema que se coloca na terceira
seo da primeira parte de Ser e tempo. O projeto de pensar o tempo como
horizonte de sentido do ser realiza-se apenas na medida em que o segundo
Heidegger passa a abordar a histria do ser, buscando descobrir, a partir do
encobrimento do ser, a sua verdadeira histria, que sustenta todo e qualquer
pensamento dos entes, conforme assinala Streck
33
.
Alis, merece destaque, aqui, que os dois teoremas fundamentais
34
do
pensamento filosfico de Heidegger e de todos aqueles que o seguiram a
diferena ontolgica e o crculo hermenutico, que se articulam em um mesmo e
indivisvel movimento assume especial importncia no que diz respeito
compreenso da hermenutica filosfica, de Gadamer
35
.

habitao (cf. HEIDEGGER, Martin. Carta sobre o humanismo. 5. ed. Lisboa: Guimares Editores, 1998, p.
31).
33
Cf. STRECK, Heidegger..., op. cit., p. 429: , portanto, tarefa do segundo Heidegger realizar aquilo que o
primeiro Heidegger se props na segunda parte de Sein und Zeit: o problema do ser, que desde Plato e
Aristteles foi pensado sempre como um ente privilegiado e nunca como tal, em seu acontecer
(Ereignen).
34
Ver, para tanto, HEIDEGGER, Ser e tempo I, op. cit., p. 33-34: A colocao explcita e transparente da
questo sobre o sentido do ser requer uma explicao prvia e adequada de um ente (pre-sena) no
tocante a seu ser. Mas ser que uma tal empresa no cai num crculo vicioso evidente? Ter que determinar
primeiro o ente em seu ser e, nessa base, querer colocar a questo do ser, no ser isso andar em crculo?
Para a elaborao da questo, no se est j pressupondo aquilo que somente a resposta questo poder
proporcionar? Ao se refletir sobre os caminhos concretos de uma investigao, sempre estril recorrer a
objees formais como a acusao de um crculo vicioso, facilmente aduzvel, no mbito de uma refexo
sobre os princpios. Essas objees formais no contribuem em nada para a compreenso do problema,
constituindo mesmo um obstculo para se entrar no campo da investigao. De fato, porm, no h
nenhum crculo vicioso no questionamento da questo. O ente pode vir a ser determinado em seu ser sem
que, para isso, seja necessrio j dispor de um conceito explcito sobre o sentido do ser [...] Na questo
sobre o sentido do ser no h crculo vicioso e sim uma curiosa repercusso ou percusso prvia do
questionado (o ser) sobre o prprio questionar, enquanto modo de ser de um ente determinado. Ainda
sobre o tema, ver, obrigatoriamente, STEIN, Diferena e metafsica, op. cit., p. 104: O crculo hermenutico
e a diferena ontolgica so os teoremas que sustentam a teoria heideggeriana da realidade e do
conhecimento, isto , a teoria da fundamentao do conhecimento [...] A idia de ser de Heidegger, na
medida em que vinculada com a compreenso do ser, caminho para pensar o ente, se revela como uma
dimenso operatria: compreendendo-me no mundo e na relao com os entes, compreendo o ser.
Naturalmente, essa compreenso do ser no temtica e deve ser explicitada. precisamente essa
explicitao que a meta buscada pela analtica existencial ou ontologia fundamental, cujos teoremas se
expressam no crculo hermenutico e na diferena ontolgica. O ser heideggeriano torna-se o elemento
atravs do qual se d o acesso aos entes, ele sua condio de possibilidade. Isso a diferena ontolgica.
Como esta condio s opera atravs da compreenso pelo Dasein, pelo ser humano que se compreende, a
fundamentao (condio de possibilidade) sempre se d pelo crculo hermenutico.
35
Cf. STRECK, Heidegger..., op. cit., p. 427.

232
Segundo Stein, para que se compreenda melhor a constituio circular do
ser-a, os conceitos de diferena ontolgica e de crculo hermenutico no podem ser
pensados como prioridades ontolgicas e, muito menos, cronolgicas, pois a
emergncia da circularidade do ser-a a prpria emergncia da diferena ontolgica e
vice-versa: a circularidade impe a diferena ontolgica e esta manifesta aquela.
Dito de outro modo, a relao do ser com o homem e do homem com o ser que
revela a circularidade constitui a diferena ontolgica. E uma no se d sem a
outra
36
.
Com isso, observa-se o carter inovador do pensamento heideggeriano
que, ao negar a modernidade e reivindicar a necessidade de um paradigma que
transcendesse a tradio metafsica, construindo sua filosofia hermenutica,
Heidegger fundou as bases para que Gadamer desenvolvesse a hermenutica
filosfica, da qual o direito ainda deveria lanar mo para melhor compreender
os fenmenos jurdicos
37
.
Nesse sentido, inclusive, Streck chama ateno para o fato de que
embora Heidegger jamais tenha se dedicado, ou mesmo preocupado, com o
direito
38
sua produo terica funda bases atravs da quais possvel lanar
um novo olhar sobre a hermenutica jurdica e a prpria compreenso do

36
Ver, para tanto, STEIN, Compreenso e finitude, op. cit., p. 256: A determinao formal do crculo
hermenutico permite a Heidegger desmascarar, a seu modo, todos os pontos de partida para a
interrogao ontolgica que querem ancorar em posies fixas ou ento extrnsecas situao do prprio
homem que interroga. O movimento da interrogao pelo ser um movimento circular e, por isso mesmo,
finito. Romper esse crculo da finitude por elementos extrnsecos interrogao pelo sentido do ser ir
contra as estruturas fundamentais do prprio ser-a. Na mesma linha, ver VATTIMO, Introduo a
Heidegger, op. cit., p. 36: A idia do conhecimento como articulao de uma compreenso originria a
doutrina que Heidegger chama (juntamente com a tradio da teoria da interpretao) o crculo
hermenutico. Por fim, consultar, ainda, DUBOIS, op. cit., p. 20: H manifestamente um crculo que se
torna mesmo uma espiral: na anlise do ser do Dasein, o sentido do ser j est comprometido, devendo em
seguida ser liberado a partir dessa anlise, que ser, caminho visado a partir do ponto de chegada,
reconsiderada.
37
Ver, para tanto, HERRN, Eric. Heidegger e la crtica contempornea de la modernidad jurdica.
Isonoma. Revista de Teora y Filosofia del Derecho, Mexico, n. 20, p. 211-236, 2004; e, ainda, MAMAN,
Jeanette Antonios. A investigao da filosofia do ser e o fenmeno jurdico. Revista da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo, So Paulo, v. 99, p. 477-482, 2004.
38
Nesse sentido, destaque-se, por oportuno, a observao de Kaufmann (Introduo filosofia do direito...,
op. cit. p. 121) no sentido de que Heidegger no consegue aceder a uma compreenso do direito que
coloque barreiras arbitrariedade, visto que, segundo ele, o direito no possui qualquer modo de ser
(Seinsmodus) seu, qualquer ser prprio, apontando Heidegger antes para a inautenticidade da forma jurdica:
o abandono dos sujeitos existncia massificada.

233
direito
39
, mormente se levado em considerao a virada ontolgica
proporcionada por seu principal discpulo Gadamer , cujas investigaes tm
as razes atreladas aos teoremas fundamentais da filosofia hermenutica, a partir
da qual possvel a superao do esquema sujeito-objeto que, historicamente,
predomina no interior do pensamento jurdico, na medida em que este ainda
oscila entre os paradigmas aristotlico-tomista (objetivista) e da filosofia da
conscincia (subjetivista)
40
, como se ver mais adiante.

3.1.2. A hermenutica filosfica

Tendo em vista o espao conquistado pela filosofia hermenutica que,
em face da pergunta pelo sentido do ser, guindada posio de doutrina
filosfica fundamental e, conseqentemente, a abertura por ela proporcionada
no interior da filosofia contempornea, houve a natural difuso do pensamento
heideggeriano e a expanso de suas investigaes algumas vezes, inclusive,

39
Cf. STRECK, Heidegger..., op. cit., p. 429-430: Compreender no um modo de conhecer, mas um modo
de ser. Por isso essa circunstncia ficar bem explicitada na hermenutica gadameriana desenvolvida
em Wahrheit und Methode compreender, e, portanto, interpretar (que explicitar o que se compreendeu)
no depende de um mtodo, saltando-se, assim, da epistemologia da interpretao para a ontologia da
compreenso. Quando Heidegger identifica um duplo nvel na fenomenologia [hermenutico e
apofntico], abre as possibilidades para a desmi(s)tificao das teorias argumentativas de cariz
procedimental. Na verdade, coloca em xeque os modos procedimentais de acesso ao conhecimento,
questo que se torna absolutamente relevante para quilo que tem dominado o pensamento dos juristas: o
problema do mtodo, considerado como supremo momento da subjetividade e garantia da correo dos
processos interpretativos. Uma hermenutica jurdica que se pretenda crtica, hoje, no pode prescindir dos
dois teoremas fundamentais formulados por Heidegger: o crculo hermenutico, de onde possvel
extrair a concluso de que o mtodo (ou o procedimento que pretende controlar o processo interpretativo)
sempre chega tarde, porque o Dasein j se pronunciou de h muito tempo, e a diferena ontolgica, pela
qual o ser sempre o ser de um ente, rompendo-se a possibilidade de subsunes e dedues, uma vez
que, para Heidegger, o sentido um existencial do Dasein, e no uma propriedade colada sobre o ente,
colocado atrs deste ou que paira no se sabe onde, em uma espcie de reino intermedirio.
40
Cf. STRECK, Heidegger..., op. cit., p. 429-430: a diferena ontolgica heideggeriana funciona como
contraponto aos dualismos metafsicos que ainda povoam o imaginrio dos juristas, como essncia e
aparncia, teoria e prtica, questo de fato e questo de direito, texto e norma, para citar apenas algumas
que assumem uma relevncia incomensurvel na aplicao do direito (porque interpretar aplicar),
mediante as quais a doutrina e a jurisprudncia passam a idia de que o texto carrega o seu prprio
sentido, assim como se na vigncia do texto jurdico estivesse contida a sua validade. Por isso que, pela
fenomenologia heideggeriana, possvel construir as condies para desenraizar aquilo que
tendencialmente encobrimos. A metafsica pensa o ser e se detm no ente; ao entificar o ser, esquece a
diferena ontolgica. Na hermenutica jurdica, esse esquecimento corrompe a atividade interpretativa,
mediante uma espcie e extrao da mais valia no sentido do ser do direito. O resultado o predomnio
do mtodo, da tecnicizao, da estandardizao.

234
para alm de suas idias , atravs da produo terico-filosfica de seus
seguidores
41
.
Entre os discpulos de Heidegger, Gadamer se destaca, sem dvida
alguma, como o mais importante de todos, seja por causa da sua ampla formao
intelectual, seja pela inaugurao das bases sobre as quais vai desenvolver uma
nova corrente do pensamento contemporneo: a hermenutica filosfica
42
.
Ocorre que, considerando os diversos pontos de contato entre a filosofia
hermenutica, de Heidegger, e a hermenutica filosfica, de Gadamer, muitas
aproximaes tm sido realizadas entre os pensamentos deste dois autores.
Entretanto, as distines fundamentais que se podem verificar entre ambos
exigem que se atente para a impossibilidade de uma simples e inconseqente
sobreposio.
Isso tudo porque algumas das diferenas a serem estabelecidas a seguir
no apenas fazem com que Gadamer no seja Heidegger e tampouco o repita,
mas apontam, sobretudo, para a possibilidade de que Gadamer tenha dado um
passo importante e talvez adiante de Heidegger.
Desse modo, mostra-se necessrio apresentar de que modo a filosofia
hermenutica est relacionada hermenutica filosfica. Tal relao, segundo
prope Stein, pode ser nitidamente evidenciada a partir de uma anlise
lingstica
43
.
Se, por um lado, na filosofia hermenutica portanto, de Heidegger , a
palavra hermenutica aparece como um simples adjetivo da palavra filosofia, de
modo que fica ntida a pretenso heideggeriana de apresentar uma modificao
da concepo da filosofia, sem renunciar a um projeto completo da filosofia; por

41
42
Nesse sentido, ver DUQUE-ESTRADA, op. cit., p. 373, para quem possvel identificar cinco elementos
centrais na determinao da identidade filosfica gadameriana: (1) a influncia de Heidegger; (2) a
filosofia grega (dialtica platnica e tica aristotlica); (3) a histria da hermenutica clssica
(Schleiermacher, Dilthey); (4) a dialtica hegeliana; (5) a terceira crtica de Kant. Desses cinco elementos, a
influncia de Heidegger vem em primeiro lugar, uma vez que luz do pensamento heideggeriano que
os outros quatro se articulam no interior da sua hermenutica filosfica. Ainda sobre o ncleo da
hermenutica filosfica, ver GADAMER, Hans-Georg. Crtica da ideologia e racionalidade. Porto Alegre:
Movimento, 1986, p. 36-37.
43
Cf. STEIN, Da fenomenologia hermenutica..., op. cit., p. 30.

235
outro lado, na hermenutica filosfica portanto, de Gadamer , a palavra
hermenutica exsurge como substantivo, sendo a palavra filosfica apenas um
adjetivo, o que aponta na direo de que o interesse gadameriano no est,
simplesmente, em manter uma posio filosfica determinada.
Tanto assim que Heidegger no emprega com freqncia a expresso
hermenutica ao longo de Ser e tempo, o que demonstra que tal conceito foi
utilizado porque permitia a explorao da histria hermenutica, a partir de seus
elementos, o que refora a viso segundo a qual a hermenutica constituiria um
dos passos do projeto filosfico heideggeriano, atravs do qual ele procura
analisar a histria da filosofia
44
.
J no que se refere a Gadamer, o emprego da palavra hermenutica como
substantivo e da palavra filosfica como adjetivo aponta, de alguma maneira,
para uma diminuio do carter filosfico da hermenutica gadameriana. Mais:
poder-se-ia inclusive afirmar que a hermenutica de Gadamer no pode ser
considerada uma filosofia no sentido como Heidegger a fez
45
.
Todavia, segundo Stein, no se pode olvidar que o prprio Gadamer
reconhece que seu vnculo com a obra de Heidegger poder ser analisado,
fundamentalmente, sob trs aspectos.
O primeiro aspecto refere-se ao desenvolvimento do problema
hermenutico universal, seguindo o projeto fenomenolgico heideggeriano
46
, de

44
Ver, para tanto, Cf. STEIN, Ernildo. A questo do mtodo na filosofia. Um estudo do modelo heideggeriano. 3.
ed. Porto Alegre: Movimento, 1991, p. 90.
45
Nesse sentido, ver STEIN, Da fenomenologia hermenutica..., op. cit., p. 22 e 28, para quem a investigao
levada a cabo por Gadamer conduz, inevitavelmente, a uma questo que parece central em seu projeto:
a hermenutica filosfica uma filosofia? Essa tambm a questo central do autor de Verdade e mtodo. por
essa razo que Gadamer, depois da primeira parte que trata da exibio da questo da verdade na experincia
da arte e depois da preparao histrica, primeira seco da segunda parte, em que trata da ampliao da
questo da verdade para o compreender nas cincias do esprito, se concentra na elaborao do esboo e uma
teoria hermenutica da experincia.
46
Ver, para tanto, GADAMER, Verdad y mtodo I, op. cit., p. 318-330. Cumpre referir, entretanto, por outro
lado, que Gadamer, de certa maneira, mantm-se fiel a uma fenomenologia que no chama nem de
transcendental, no sentido husserliano, nem de hermenutica, no sentido heideggeriano, mas, sim, adota
o conceito de fenomenologia como uma ferramenta descritiva do processo que sempre est subentendido
e pr-compreendido em todo conhecimento e em toda cultura humana, o que d a entender, ao fim e ao
cabo, que o conceito (de ndole neokantiana) abandonado por Heidegger se conserva, de certo modo, em
Gadamer, assumindo efeitos importantes na descrio e aplicao. Nessa mesma linha, Stein (Da
fenomenologia hermenutica..., op. cit., p. 32) observa que, ao colocar a linguagem como horizonte e
reconhecer a faticidade como elemento que, de certa maneira, produz a historicidade do sentido,
Gadamer no tem mais em vista aquilo que era pretendido pela fenomenologia: uma base para a

236
um lado, na crtica oposta filosofia transcendental e, de outro, na viravolta de
Heidegger, em que pese recorra ao conceito de hermenutica do jovem Heidegger,
segundo o qual hermenutica no filosofia
47
.
O segundo aspecto, por sua vez, diz respeito circunstncia de Gadamer
reconhecer que a investigao a partir da qual prope sua matriz hermenutica
seria inversa ao interesse de Heidegger, isto , ele substitui a ontolgica
heideggeriana da pr-estrutura do compreender pela historicidade do
compreender
48
.
Destaque-se, aqui, o alerta feito por Stein no sentido de que o conceito de
compreender proposto por Gadamer apresentaria uma diferena fundamental
daquele sustentado por Heidegger: se, para este, o compreender um existencial,
pois constitui uma das estruturas do Dasein; para aquele, o compreender
fundamentalmente um operar, que se d tanto no nvel do ser que
compreendido na linguagem, como tambm no nvel em que aquele ser que
jamais poder ser compreendido em sua totalidade
49
.

pretenso de validade do conhecimento. Dito de outro modo, a hermenutica filosfica volta suas baterias
para a delimitao de uma verdade de carter muito particular na arte, histria e linguagem e que
corresponde ao campo da experincia hermenutica, abandonando, assim, a inteno que a filosofia
entendida como ontologia (hermenutica da faticidade) fundamental (analtica existencial) apresenta
inicialmente como finalidade. Em ltima anlise, pode-se dizer que, na hermenutica filosfica, no se
encontram mais vestgios da inteno heideggeriana de resolver o problema do conhecimento, na medida
em que, durante o desenvolvimento do seu conceito fundamental de autocompreenso, Gadamer
renuncia aos elementos transcendentais da fenomenologia em seu sentido original, seja de no sentido
husserliano, seja no sentido heideggeriano .
47
Cf. GADAMER, Verdad y mtodo I, op. cit,.p. 19: Puede resultar paradjico el que por otra parte
subyazga al desarrollo del problema hermenutico universal que planteo precisamente la crtica de
Heidegger al enfoque transcendental y su idea de la conversin. Sin embargo creo que el principio del
desvelamiento fenomelgico se puede aplicar tambin a este giro de Heidegger, que es el que en realidad
libera la posibilidad del problema hermenutico. Por eso he retenido el concepto de hermnutica que
emple Heidegger al principio, aunque no en el sentido de una metodologia, sino en el de una teora de la
experiencia real que es el pensar. Na mesma linha, consultar STEIN, Da fenomenologia hermenutica..., op.
cit., p. 28, para quem outra questo importante mas pouco trabalhada a de que, por outro lado,
Heidegger jamais usaria o conceito de hermenutica nos termos propostos por Gadamer, isto , entendido
no sentido da experincia hermenutica, que sempre ocorre em universos determinados arte, poltica,
direito, religio, etc., e est ligada ao processo da pr-compreenso, que deve ser explicitada junto com
aquilo que essencial em qualquer campo cientfico humano, que so os enunciados verdadeiros ou
falsos, que o lugar onde se decide o problema do conhecimento cientfico.
48
Ver, para tanto, GADAMER, Verdad y mtodo I, op. cit., p. 331-338: Heidegger slo entra en la
problemtica de la hermenutica y crticas histricas con el fin de desarrollar a partir de ellas, desde el
punto de vista ontolgico, la preestructuram de la comprensin. Nosotros, por el contrario,
perseguiremos la cuestin de como, una vez liberada de las inhibiciones ontolgicas del concepto
cientfico de la verdad, la hermenutica puede hacer justicia a la historicidad de la comprensin.
49
Ver, para tanto, GADAMER, Verdad y mtodo II, op. cit., p. 320; e, ainda, STEIN, Da fenomenologia
hermenutica..., op. cit., p. 29.

237
O terceiro aspecto, por fim, consiste no fato de que Gadamer segue o
caminho trilhado por Heidegger porque entende mais conveniente substituir a
investigao transcendental husserliana pela hermenutica da faticidade, atravs
da qual transfere a indepassabilidade da faticidade para a compreenso da
tradio histrica, o que vai resultar, em ltima e complexa anlise, na
hermenutica filosfica
50
.
Nesse sentido, segundo Stein, talvez pelo fato de carregar toda uma
formao clssica filolgica da tradio que Gadamer tenha adotado da
filosofia hermenutica justamente o conceito de faticidade que lhe
acompanhar e ser fundamental durante toda a sua obra , entendido como
aquilo que irretrocedvel, indepassvel, enfim, que a condio humana
fundamental de existir.
Entretanto, Gadamer procura conciliar esse conceito de faticidade
retirado do primeiro Heidegger com conceitos do segundo Heidegger, no qual
trabalhada a historicidade atravs do ser
51
, tendo em vista que a inteno
fundamental gadameriana era demonstrar que ser que puede ser comprendido es
lenguage
52
.
Isso tudo porque Gadamer se interessava, fundamentalmente, pela
historicidade como algo irrecupervel na sua radicalidade, visto que sua
pretenso estava relacionada justamente compreenso dos fenmenos da
cultura, da histria e da linguagem dentro dos horizontes finitos da faticidade e
da historicidade, em que impossvel a recuperao do sentido ltimo.
Nessa linha, Stein entende que a hermenutica filosfica dedica-se a
dimenses que no so puramente uma anlise da cultura, mas se volta para

50
Ver, para tanto, STEIN, Da fenomenologia hermenutica..., op. cit., p. 29-30, para quem uma das
justificativas para o fato de Gadamer haver seguido, primeiramente Heidegger justamente o
entendimento segundo o qual a estrutura existencial do Dasein deve ter seu desenvolvimento tambm no
compreender da tradio histrica.
51
Nesse sentido, ver STEIN, Da fenomenologia hermenutica..., op. cit., p. 28, para quem Gadamer ir
articular o conceito de faticidade do primeiro Heidegger o jovem Heidegger como gosta de dizer ,
aquele filsofo carismtico sobre o qual tanto escreveu, com o segundo, o pensador da viravolta (Kehre) da
histria do ser. Sobre essa fuso que se construiu a hermenutica filosfica e na possibilidade dela a
empresa de Gadamer se sustenta ou cai.
52
Cf. GADAMER, Verdad y mtodo I, op. cit., p. 567-568.

238
dimenses nas quais toda a cultura humana linguagem, arte, poesia, histria
mergulham na dimenso da historicidade, que se d sempre como um pr-
compreender.
Alis, cumpre referir, aqui, que Gadamer o homem da pr-compreenso,
ainda que tal noo aparea algumas vezes em Ser e tempo, no sendo, porm,
suficientemente apresentada por Heidegger. Portanto, ao contrrio do verificado
na filosofia hermenutica, Gadamer assume a pr-compreenso como um
elemento decisivo nas anlises que desenvolve em Verdade e mtodo, ligadas
verdade da obra de arte, da histria e, especialmente, da linguagem. Isso tudo
porque a inteno primordial de Gadamer est ligada abertura de um espao
da pr-compreenso, no qual sempre se movem todos aqueles que operam no
campo dos enunciados assertricos predicativos, verdadeiros e falsos, das
diversas cincias e dos mais variados campos da cultura humana
53
.
De qualquer modo, cumpre referir alguns daqueles que podem ser
considerados os temas heideggerianos influentes e determinantes para o
desenvolvimento da hermenutica proposta por Gadamer: (a) o conceito mais
originrio de compreenso, ligado ao modo de ser-no-mundo, e no mais aos
processos intelectivos atravs dos quais um sujeito precisa apreender os objetos
para conhec-los; (b) o projeto de destruio da metafsica, voltado
sedimentao das camadas de sentido que foram sobrepostas e, assim,
estabilizaram-se sobre os conceitos, ao longo da histria; (c) o problema da
essncia da verdade, colocado como algo que, originariamente, estaria mais
prximo e afeto questo das artes do que, propriamente, questo da lgica
54
.
Nesse sentido, inclusive, Duque-Estrada sinaliza para o fato de que esses
trs temas iro convergir na obra de Gadamer, dando sustentao ao projeto de
sua hermenutica filosfica, voltado, de um lado, para a possibilidade de uma
coexistncia legtima e no-dogmtica entre o iluminismo inerente relao

53
Ver, para tanto, BLEICHER, op. cit., p. 153-197; GRONDIN, op. cit., p. 179-205; e, ainda, ALMEIDA,
Custdio Lus Silva de; FLICKINGER, Hans-Georg; ROHDEN, Luiz. Hermenutica filosfica: nas trilhas de
Hans-Georg Gadamer. Porto Alegre: Edipucrs, 2000.
54
Ver, para tanto, DUQUE-ESTRADA, op. cit., p. 374.

239
filosfica, e, de outro, para a esfera sempre j pr-existente do sentido, ligada
noo de tradio, que se constitui pela mediao da linguagem
55
.
Para tanto, Gadamer apresenta, em Verdade e mtodo, os trs momentos
representados atravs das trs grandes sees da obra em que pensa o processo
mediante o qual se propaga e se transmite a tradio, entendida como a
constante recepo de conceitos, costumes e prticas a que o homem se encontra
permanentemente exposto pela linguagem: (I) na primeira parte, Gadamer
aborda o modelo da verdade da obra de arte, conforme pensado por Heidegger,
de tal maneira que a obra de arte no pode ser reduzida a qualquer fator que lhe
seja externo, pois sua verdade aquilo que a torna uma obra de arte algo da
ordem do acontecimento, isto , simplesmente acontece, sendo percebida,
preservada e transmitida de uma gerao para a outra, na medida em que
produz seus efeitos; (II) na segunda parte
56
, tomando como ponto de partida a
idia de que o ser afetado pelo encontro com uma obra de arte pode igualmente
ser pensado e desdobrado de um modo mais amplo, Gadamer aplica a
efetividade da obra de arte histria, passando-se efetividade histrica e,
posteriormente, ao conceito de conscincia histrica ou conscincia dos efeitos
histricos
57
; (III) na terceira parte, por fim, Gadamer revela que tudo isso ocorre
no interior da linguagem, na medida em que esta exerce o papel de antecipar e
organizar o modo de ser, isto , o modo de pensar e de se relacionar com o
mundo, com as coisas, com os outros, enfim, com tudo aquilo que diz respeito ao
modo de ser humano
58
.

55
Ver, para tanto, DUQUE-ESTRADA, op. cit., p. 373, onde o autor sustenta que, para Gadamer, a verdade
mais originria a prpria tradio, e somente como uma forma segunda, derivada da tradio, que se
constituem as verdades objetivas da relao entre sujeito e objeto do conhecimento. Essa sua posio,
notadamente no que diz respeito importncia atribuda tradio, provocou um longo e frtil perodo
de debates e discusses crticas, rplicas e trplicas com Jrgen Habermas, como j referido em outra
oportunidade.
56
Para Stein (Da fenomenologia hermenutica..., op. cit., p. 22), na segunda parte, mais precisamente na
passagem da primeira para a segunda seo, que Gadamer, aps ter referido a superao da teoria do
conhecimento pela fenomenologia, lana sua teoria da experincia hermenutica e pe a historicidade do
compreender como princpio hermenutico, remetendo a fundao de sua construo terica obra Ser e
tempo, de Heidegger, e, conseqentemente, localizando a matriz paradigmtica sobre a qual se funda o
carter filosfico da sua hermenutica filosfica.
57
Ver GADAMER, Hans-Georg. El problema de la consciencia histrica. 2. ed. Madrid: Tecnos, 2000.
58
Ver, para tanto, GADAMER, Verdad y mtodo I, op. cit., e, na mesma linha de anlise, DUQUE-
ESTRADA, op. cit., p. 374.

240
Ocorre que, ao contrrio do que desenvolve Heidegger, em sua
investigao, Gadamer aproxima-se do campo do direito, na medida em que faz
uma srie de consideraes acerca da importncia que a experincia
hermenutica assume na fundamentao/interpretao/aplicao judicial.
Isso porque, segundo Gadamer, a hermenutica filosfica pode contribuir
para uma reflexo sobre a prtica do direito, visto que o domnio das cincias
humanas depender de uma apropriada compreenso da relao entre a
universalidade dos conceitos e as condies singulares em que eles se aplicam,
conforme assinala Duque-Estrada
59
.
Portanto, pode-se afirmar, na esteira de Stein, que a hermenutica
filosfica gadameriana oferece uma lio nova e definitiva, na medida em que
sustenta que uma coisa estabelecer uma prxis de interpretao opaca como
princpio, ao passo que outra, bem diferente, inserir a interpretao num contexto,
ou de carter existencial, ou com as caractersticas do acontecer da tradio na histria
do ser, em que interpretar permite ser compreendido progressivamente como uma
autocompreenso de quem interpreta. Neste segundo modo, possvel vislumbrar o
alcance da revoluo levada a cabo por Heidegger na aplicao que Gadamer
prope ao campo jurdico
60
.
Assim sendo, tanto o sentido da lei como o sentido de um texto literrio
qualquer ou, ainda, de um fragmento histrico do passado apresentam, sob a
tica gadameriana, uma mesma caracterstica: o momento normativo da lei, do
texto e do fragmento histrico, isto , aquele momento que diz respeito a eles
prprios, em que eles querem dizer por si mesmos, jamais pode ser cindido do
momento cognitivo em que eles, de fato, so aplicados, lidos e investigados,
respectivamente. Isso significa dizer, em ltima anlise, que um momento
pertence ao outro, de tal maneira que ambos formam uma unidade inseparvel,
que est diretamente ligada estrutura universal da experincia hermenutica
61
.

59
60
Cf. STEIN, Exerccios de fenomenologia, op. cit., p. 165-166.
61

241
Nesse contexto, torna-se impossvel continuar a acreditar que haja uma
disponibilidade da lei, em si mesma, que preceda a toda e qualquer aplicao
que dela se faa: essa ser a cruzada da hermenutica filosfica aliada com a
teoria do direito contempornea
62
, como se ver logo a seguir.

3.1.3. A hermenutica jurdica

A palavra hermenutica assume diversos significados ao longo da
histria
63
, desde quando deriva, em suas razes na antiga Grcia, da palavra
hermenuein, atravs da qual, originariamente, ligava-se traduo, para uma
linguagem acessvel, de algo que no era imediatamente compreendido
64
.
Por essa razo, a hermenutica esteve, historicamente, vinculada
interpretao filolgica, relacionada literatura clssica, interpretao teolgica,
ligada s pregaes religiosas, e, ainda, interpretao jurdica, atrelada aos
processos judiciais, tendo em vista que, em todas elas, sempre se fez presente a
tenso entre os textos e os seus sentidos originais, em virtude de questes
relativas s condies que o ser humano apresenta de acesso ao conhecimento do
mundo e das coisas
65
.

62
Ainda a respeito da importncia e as contribuies da filosofia hermenutica (Heidegger) e da
hermenutica filosfica (Gadamer) para o campo do direito, consultar, ainda, STRECK, Hermenutica
jurdica e(m) crise,op. cit., p. 175-234; e, especialmente, FERNNDEZ-LARGO, Antonio Osuna. La
hermenutica jurdica de Hans-Georg Gadamer. Valladolid: Universidad de Valladolid, 1991.
63
Ver, para tanto, ORTIZ-OSS, Andrs et al. Diccionrio de hermenutica. Bilbao: Universidad de Deusto,
1997; DAGOSTINI, op. cit.,p. 396-478; e, ainda, BUBNER, op. cit., p. 23-89.
64
Ver, para tanto, STRECK, Hermenutica jurdica, op. cit., p. 430: Da a idia de Hermes, um mensageiro
divino, que transmite e, portanto, esclarece o contedo da mensagem dos deuses aos mortais. Ao
realizar a tarefa de hermeneus, Hermes tornou-se poderoso. Na verdade, nunca se soube o que os deuses
disseram; s se soube o que Hermes disse acerca do que os deuses disseram. Trata-se, pois, de um
(inter)mediao. Desse modo, a menos que se acredite na possibilidade de acesso direito as coisas (enfim,
essncia das coisas), na metfora de Hermes que se localiza toda a complexidade do problema
hermenutico. Trata-se de traduzir linguagens e coisas atribuindo-lhes um determinado sentido. Na
mesma linha, ver BLEICHER, op. cit., p. 23), para quem: Hermes transmitia as mensagens dos deuses aos
mortais, quer isto dizer que, no s as anunciava textualmente, mas agia tambm como intrprete,
tornando as palavras inteligveis e significativas , o que pode obrigar a uma clarificao, num aspecto
ou noutro, ou a um comentrio adicional. Conseqentemente, a hermenutica tem duas tarefas: uma,
determinar o contedo do significado exato de uma palavra, frase, texto, etc.; outra, descobrir as
instrues contidas em formas simblicas. Ainda sobre o tema, consultar STEIN, A questo do mtodo na
filosofia, op. cit., p. 90-91.
65
Ver, para tanto, GADAMER, Verdad y mtodo I, op. cit., p. 379-380; BLEICHER, op. cit., p. 23-26; e, ainda,
STRECK, Hermenutica jurdica, op. cit., p. 431; id., Verdade e consenso, op. cit., p. 169.

242
Isso significa dizer, em outras palavras, que a hermenutica clssica surge,
fundamentalmente, como arte da interpretao. Porm, com o advento da
modernidade e o desenvolvimento de uma conscincia histrica, nos sculos
XVIII e XIX, ela adquire carter metodolgico
66
, na medida em que,
paulatinamente, recebe os influxos do racionalismo cientfico e, sobretudo, do
positivismo, transformando-se, assim, em teoria, doutrina e, at mesmo, tcnica,
conforme j mencionado.
Ocorre que, nessa quadra da histria, uma teoria do direito que pretenda
ser, de fato, contempornea precisa inevitavelmente: (a) defender que possvel
estabelecer regras para o ato interpretativo, mediante a formulao uma teoria
geral da interpretao, capaz de aferir objetivamente o sentido; (b) admitir que
existe uma ciso entre o ato de conhecimento do sentido do texto e a sua
aplicao a um caso concreto, o que d margem subjetividade do intrprete; ou
(c) reconhecer, finalmente, que o problema hermenutico no pode ser abordado
a partir do esquema sujeito-objeto, seja em defesa da objetividade do texto, seja
em prol da subjetividade daquele que interpreta
67
.
Assim, caso a teoria e a filosofia do direito pretendam, efetivamente,
suplantar a metafsica, iminente que se repense a trplice questo ora proposta
como se interpreta, como se aplica e como se fundamenta luz do paradigma
hermenutico que, inaugurado com o giro ontolgico-lingstico
68
, ocorreu no

66
Ver, para tanto, GADAMER, Verdad y mtodo I, op. cit., p. 225-260; e, tambm, BLEICHER, op. cit., p. 26-
43, onde se pode verificar a evoluo da hermenutica romntica (Schleiermacher), da hermenutica
histrica (Droysen) e, especialmente, da hermenutica como metodologia histrica e teoria do
conhecimento das cincias do esprito (Dilthey).
67
Cf. STRECK, Hermenutica jurdica, op. cit., p. 431; e, igualmente, id., Verdade e consenso, op. cit., p. 169.
68
Destaque-se, aqui, por oportuno, que as expresses virada lingstica (linguistic turn), giro ontolgico
(ontologic turn) e guinada interpretativa (interpretative turn) aparecem no final dos anos 70, com a finalidade
de registrar o comeo de um novo paradigma nas cincias sociais, porm, na atualidade, so
freqentemente invocadas, tanto na tradio analtica quanto na continental, para referir a evoluo
ocorrida mais recentemente no mbito da teoria e da filosofia do direito, a partir de duas perspectivas. De
um lado, a guinada interpretativa possibilita a consolidao do interpretativismo, que passa a predominar
na cultura e no pensamento filosfico da ps-modernidade. No entanto, a atual situao aponta na
direo de uma espcie de reinado e/ou onipresena da interpretao em geral, em que no haveria
limites em face das infinitas possibilidades interpretativas, circunstncia essa que, ao fim e ao cabo, seria
inerente s construes filosficas predominantes e, at mesmo, ao prottipo do homem contemporneo.
O mesmo ocorreria, de certa maneira, no campo da teoria do direito, na medida em que ela haveria se
tornado sensvel importncia que a interpretao assume no interior da experincia jurdica, conferindo
ao direito um carter eminentemente interpretativo. Mais do que isso: a interpretao passa a ser
considerada um eixo central no pensamento jurdico, tornando-se um elemento fundamental no que diz
respeito aos fenmenos jurdicos, de tal maneira que nenhuma reflexo terica ou mesmo filosfica sobre

243
campo da filosofia, ainda do sculo XX, a partir das conquistas da filosofia
hermenutica e, subseqentemente, pelo surgimento e desenvolvimento da
hermenutica filosfica
69
.
Isso porque, na linha do que assinala Streck, na medida em que a virada
lingstico-ontolgica realizada por Heidegger e Gadamer supera o esquema
sujeito-objeto em face da imposio dos primados do crculo hermenutico e
da diferena ontolgica , sucumbiram as inmeras tentativas de se

o direito capaz de control-la. Isso provoca, evidentemente, uma modificao na agenda da teoria
jurdica contempornea, que precisa, desse modo, deslocar o centro de suas atenes da legislao para a
aplicao do direito, visto que o juiz, na condio de intrprete, vem a ocupar o lugar privilegiado antes
destinado ao legislador. Nesse sentido, inclusive, Zaccaria (op. cit., p. 141-149) destaca que o modelo do
bom legislador, que prevaleceu durante todo o sculo XIX e mais grande parte do sculo XX resta
substitudo, ento, pelo modelo do bom juiz, ou, se se quiser, do bom intrprete. Observa-se, desse modo,
que esse fascnio dos juristas pela interpretao representa, em certa medida, uma espcie de modismo
intelectual, o que pode significar apenas se tratar de uma tendncia passageira, ou, ainda, o risco
permanente de produzir diferentes formas de reducionismo. Por essa razo, no se pode olvidar que o
aspecto filosoficamente mais relevante da guinada interpretativa no est relacionado a um dado
quantitativo, associado freqncia com que a questo da interpretao vem aparecendo ou, ainda, ao
tamanho do espao que vem ocupando na teoria contempornea, mas, sim, a um dado qualitativo, ligado
nova e imprescindvel funo que a interpretao deve assumir e desempenhar no mbito da teoria e na
filosofia do direito. Ora, preciso atentar para o fato de que essa nova funo configura-se a partir do
momento em que a interpretao deixa de ser considerada como uma etapa metodolgica que antecede a
aplicao do direito e passa a ser entendida como algo indissocivel do exerccio filosfico de pensar e
compreender o direito. Nesse sentido, naturalmente, a hermenutica filosfica, de Gadamer, assume um
lugar de vanguarda e, assim, influencia toda tradio culturalista e historicista continental, que vai se
empenhar no esforo de (re)pensar o direito, a partir da idia de compreenso como estrutura
fundamental da existncia finita e inscrita na histria. De outro lado, a guinada interpretativa pode ser
vinculada, mais especificamente, idia de paradigma hermenutico que adotada pela teoria do direito e
pode ser resumida, conforme prope Zaccaria (op. cit., p. 116-22 e 426-433), pelos seguintes postulados: (a)
o conhecimento inseparvel da interpretao; (b) a interpretao inseparvel da aplicao; e (c) a
interpretao interfere com a prpria realidade interpretada. Nesse sentido, a guinada interpretativa
representaria uma espcie de prolongamento da guinada lingstico-ontolgica, ainda que, em algumas
ocasies, se questione se os seus protagonistas teriam extrado todas as conseqncias inerentes ao
reconhecimento de que a cincia e a teoria do direito procedem mediante um modelo compreensivo. De
qualquer modo, parece evidente que o movimento tendente a conformar a teoria do direito ao paradigma
hermenutico haveria, indiscutivelmente, consumado-se com Dworkin, visto que sua obra serviu de
inspirao para a difuso do discurso jurdico-hermenutico, tanto na common law, quanto na civil law.
Observa-se, portanto, em ltima anlise, que esses dois aspectos da guinada interpretativa
interpretativismo e paradigma hermenutico conduzem igualmente a uma questo fundamental relativa ao
esforo na identificao e compreenso dos diferentes horizontes tericos contemporneos: a da
persistncia de um ponto de vista especificamente hermenutico que no se reduza a um conjunto de
teses epistemolgicas e que ao mesmo tempo no se dilua num interpretativismo geral (cf. JUST, op. cit.,
p. 394-399).
69
Nesse sentido, ver, obrigatoriamente, STEIN, Diferena e metafsica, op. cit., p. 121-122: Investigaes
desenvolvidas sob diversos aspectos, tanto histricos como sistemticos, sobre temas da hermenutica
clssica, mostraram-nos as etapas do desenvolvimento da hermenutica desde o sculo 19 at configurar-
se como paradigma hermenutico. O nascimento do paradigma hermenutico deu-se em contextos
histricos no apenas de carter filosfico e por isso a matriz da hermenutica possui um espectro
extremamente amplo. Podemos falar em quatro momentos do desenvolvimento da hermenutica: a
hermenutica filolgica e teolgica, a hermenutica de carter histrico, a filosofia hermenutica e a
hermenutica filosfica [...] Com a introduo de uma filosofia hermenutica no campo do paradigma
hermenutico clssico, abriram-se aspectos que rompem a tradio hermenutica e fazem do problema da
hermenutica um problema central da filosofia.

244
estabelecerem cnones para o processo interpretativo, quer predominando a
objetividade dos textos, quer a subjetividade do intrprete, ou, at mesmo,
conjugando ambos
70
.
Observa-se, ento, que ocorre uma imbricao conceitual entre aquilo que,
atualmente, no campo da filosofia, corresponde hermenutica entendida
como corrente voltada ao problema da compreenso do ser, que surge pela
metade do sculo XX
71
e aquilo que, contemporaneamente, no campo do
direito, tem se designado de hermenutica jurdica entendida como matriz
filosfica ou paradigma de racionalidade que subjaz na teoria jurdica,
principalmente em face da sua relao com a aplicao do direito
72
.
Assim, quando na teoria e na filosofia do direito fala-se em paradigma
hermenutico, preciso ter claro que isso implica uma srie de pressupostos,
compromissos e conseqncias
73
tanto prticas, quanto tericas , sendo
imprescindvel levar em conta que: se, por um lado, evidente que a
hermenutica jurdica, em sua vertente mais crtica, recebeu a influncia da
hermenutica filosfica, de Gadamer, cujas noes de faticidade, historicidade,
fuso de horizontes, tradio e applicatio, s para citar algumas, mostram-se

70
Ver STRECK, Hermenutica jurdica, op. cit., p. 431, para quem: A viragem hermenutico-ontolgica,
provocada por Sein um Zeit (1927) de Martin Heidegger, e a publicao, anos depois, de Wahrheit und
Methode (1960), por Hans-Georg Gadamer, foram fundamentais para um novo olhar sobre a hermenutica
jurdica. A partir dessa ontologische Wendung, inicia-se o processo de superao dos paradigmas
metafsicos objetivista aristotlico tomista e subjetivista (filosofia da conscincia), os quais, de um modo
ou de outro, at hoje tm sustentado as teses exegtico-dedutivista-subsuntivas dominantes naquilo que
vem sendo denominado de hermenutica jurdica.
71
Ver, para tanto, DAGOSTINI, op. cit., p. 396.
72
Ver, para tanto, STRECK, Hermenutica jurdica, op. cit., p. 431.
73
Nesse sentido, ver a mixagem proposta em CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. O princpio da
proporcionalidade sob uma perspectiva hermenutica e argumentativa. Revista do Instituto de
Hermenutica Jurdica Crtica dogmtica, Porto Alegre, n. 3, p. 215-240, 2005. Ora, conforme chama
ateno Streck (Hermenutica jurdica, op. cit., p. 433-434), preciso ter claro que no se pode confundir a
hermenutica jurdica com as teorias da argumentao jurdica ou qualquer teoria lgico-analtica, que
possuem ntido carter procedimental, tratando, pois, de outra racionalidade, que apenas discursiva. A
teoria da argumentao jurdica embora procure se colocar em oposio ao positivismo-normativista
no superou o esquema representacional sujeito-objeto, porque continua na busca de regras prvias
(procedimentos) que possam conformar, de forma dedutiva, as decises judiciais. E nisso no difere da
metodologia positivista [...] uma teoria da argumentao jurdica pode ser vlida somente naquilo que ela
pode servir de auxlio na justificao/explicitao do nvel da racionalidade compreensiva (estruturante
do sentido, o como hermenutico) que desde sempre j operou no processo interpretativo. Enquanto a
hermenutica filosfica trabalha no nvel de um como hemenutico-estruturante da compreenso, que
antecipa o sentido a partir do crculo hermenutico, as teorias discursivas nas suas mais variadas formas
permanecem no nvel de um como apofntico, aximtico-dedutivo, de carter lgico. Afinal,
compreenso e aplicao no acontecem em etapas. Elas simplesmente coincidem.

245
fundamentais; por outro lado, impossvel deixar de reconhecer que a
hermenutica filosfica, por sua vez, recebeu a influncia da filosofia
hermenutica, de Heidegger, sobretudo em virtude dos primados do crculo
hermenutico e da diferena ontolgica
74
.
Nesse contexto, portanto, importante entender que o fato de a
hermenutica, no sculo XX, passar a ser entendida como filosofia, na medida
em que transcende a questo da interpretao e amplia seus horizontes para o
problema da compreenso, provoca uma srie de conseqncias no campo do
direito, mais especificamente da hermenutica jurdica
75
.
Isso porque, de acordo com o novo paradigma hermenutico, toda
interpretao pressupe uma compreenso e, antes desta, uma pr-compreenso,
onde se encontra constituda uma estrutura prvia do sentido, fundada
essencialmente nos conceitos de posio prvia (Vorhabe), viso prvia (Vorsicht)
e concepo prvia (Vorgriff)
76
.

74
Nesse sentido, ver STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., op. 177-178: Os contributos da
hermenutica filosfica para o direito trazem uma nova perspectiva para a hermenutica jurdica,
assumindo grande importncia as obras de Heidegger e de Gadamer. Com efeito, Heidegger,
desenvolvendo a hermenutica no nvel ontolgico, trabalha com a idia de que o horizonte do sentido
dado pela compreenso; na compreenso que se esboa a matriz do mtodo fenomenolgico. A compreenso
possui uma estrutura em que se antecipa o sentido. Ela se compe de aquisio prvia, vista prvia e
antecipao, nascendo desta estrutura a situao hermenutica. J Gadamer, seguidor de Heidegger, ao
dizer que ser que pode ser compreendido linguagem, retoma a idia de Heidegger da linguagem como casa do
ser, onde a linguagem no simplesmente objeto, e sim horizonte aberto e estruturado. Da que, para
Gadamer, ter um mundo ter uma linguagem. As palavras so especulativas, e toda interpretao
especulativa, uma vez que no se pode crer em um significado infinito, o que caracterizaria o dogma. A
hermenutica, desse modo, universal, pertence ao ser da filosofia, pois, como assinala Palmer, a
concepo especulativa do ser que est na base da hermenutica to englobante como a razo e a linguagem.
75
Nesse exato sentido, ver STRECK, Hermenutica jurdica, op. cit., p. 433; e, igualmente, id. Verdade e
consenso, op. cit., p. 178, para quem. assume absoluta relevncia o rompimento paradigmtico
proporcionado pela hermenutica filosfica, exatamente pela circunstncia de que a hermenutica jurdica
deixa de ser uma questo de mtodo e passa a ser filosofia. Na mesma linha, ainda, ver OHLWEILER,
Ontologia jurdica, op. cit., p. 620, para que, no sculo XX, os estudos a respeito da filosofia do direito
sofreram considervel influncia da reabilitao ontolgica de cariz fenomenolgico a partir das
investigaes de Husserl, mas sobretudo com a revoluo provocada por Heidegger e Gadamer, cujo
resgate e aplicao ao campo do direito vem sendo propostos e desenvolvidos por Streck, atravs daquilo
que se tem denominado Nova Crtica do Direito, segundo a qual a hermenutica entendida como filosofia,
e no como mtodo(logia) assume um espao de vanguarda na teoria jurdica contempornea,
permitindo, assim, a superao dos paradigmas positivista e da filosofia da conscincia.
76
Ver, para tanto, HEIDEGGER, Ser e tempo I, op. cit., 32, p. 204-211: A interpretao de algo como algo
funda-se, essencialmente, numa posio prvia, viso prvia e concepo prvia. A interpretao nunca
a apreenso de um dado preliminar isenta de pressuposies. [...] Em todo princpio de interpretao, ela
se apresenta como sendo aquilo que a interpretao necessariamente j pe, ou seja, que
preliminarmente dado na posio prvia, viso prvia e concepo prvia. Ainda sobre o tema,
consultar, STEIN, A questo do mtodo..., op. cit., p. 104; e, tambm, STRECK, Hermenutica jurdica, op. cit.,
p. 431.

246
Alis, cumpre referir, aqui, que justamente da explicitao dessa
estrutura prvia em que se antecipa o sentido que se origina aquilo que se
entende por situao hermenutica, a qual se encontra diretamente atrelada s
noes gadamerianas de faticidade e historicidade do intrprete.
Nessa mesma linha ainda, Streck destaca que, sob a perspectiva da
filosofia hermenutica e da hermenutica filosfica, o compreender um
existencial, isto , uma categoria pela qual o ser humano se constitui, e que, ao
fim e ao cabo, resulta na condenao do homem, enquanto ser-no-mundo, a
sempre e inevitavelmente interpretar
77
.
Com isso se quer dizer, fundamentalmente, que a compreenso no o
resultado final de um mtodo, cnone, tcnica ou procedimento determinado e,
tampouco, significa um modo de conhecer. Pelo contrrio. Compreender, agora,
entendido como um modo de ser, tendo em vista que, no interior da virada
lingstica, a epistemologia substituda pela ontologia da compreenso,
rompendo, assim, com as concepes vinculadas hermenutica tradicional, de
natureza reprodutiva, cuja preocupao era epistemolgica, metodolgica e
procedimental
78
.
Nesse contexto, mais precisamente, que assume especial relevncia a
concepo gadameriana qual se retornar mais adiante , segundo a qual no
mais possvel sustentar que o processo interpretativo ocorra nos moldes
clssicos, a partir dos quais a interpretao seria o resultado de uma operao
feita em trs momentos distintos: primeiro, se compreende (subtilitas
intelligendi); depois, se interpreta (subtilitas explicandi); e, por fim, se aplica
(subtilitas applicandi)
79
.
Segundo Gadamer, el conocimiento de un texto jurdico y su aplicacin a un
caso concreto no son dos actos separados sino un processo unitario
80
, conhecido como
appplicatio, conforme j referido. Dito de outro modo, com o giro lingstico, a

77
Cf. STRECK, Hermenutica jurdica, op. cit., p. 431.
78
Id., ib., p. 433.
79
Cf. GADAMER, Verdad y mtodo I, op. cit., p. 378; STRECK, Hermenutica jurdica, op. cit., p. 431; e,
tambm, OHLWEILER, Ontologia jurdica, op. cit., p. 621.
80
Cf. GADAMER, Verdad y mtodo I, op. cit., p. 381.

247
interpretao deixa de ser entendida como um ato complementar e posterior
compreenso: compreender sempre interpretar; conseqentemente, a
interpretao a forma explcita da compreenso; e compreender, por fim,
sempre tambm aplicar
81
.
Mais: justamente essa impossibilidade de cindir o processo
compreensivo aquilo que, para Gadamer, implica a impossibilidade de o
intrprete reproduzir os sentidos (Auslegung), como se os textos contivessem
algo em si mesmos que s precisasse ser extrado a partir de determinados
mtodos, tcnicas, cnones ou procedimentos
82
.
Segundo os postulados da hermenutica filosfica, o processo
interpretativo ocorre na medida em que o intrprete atribui sentido
(Sinngebung), de tal maneira que o acontecer (Ereignen) da interpretao se d
mediante uma fuso de horizontes e, portanto, encontra-se inevitavelmente
vinculado idia de compreenso
83
.
Isso significa, conforme atenta Streck, que a superao da hermenutica
clssica ou tradicional, se assim se preferir est relacionada necessidade de
se reconhecer que existe uma diferena entre o texto (dispositivo legal) e o seu
sentido (norma), de tal maneira que no mais possvel acreditar que o texto
carregue, em si, o seu sentido e, tampouco, que ambos sejam absolutamente
autnomos ou independentes, no havendo necessariamente qualquer relao
entre eles
84
.

81
Cf. GADAMER, Verdad y mtodo I, op. cit., p. 378-383; STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 170.
82
Cf. STRECK, Hermenutica jurdica, op. cit., p. 431. Na mesma direo, ainda, aponta Grau GRAU,
Interpretao do direito, op. cit., p. 471-472), para quem a interpretao e a aplicao no podem mais ser
entendidas como dois momentos distintos, mas sim como uma nica operao. Mais: tambm deve ser
recusada peremptoriamente a idia segundo a qual a tarefa do intrprete deve se limitar a identificar o
significado das normas. preciso ter claro que o que se interpreta so textos normativos, e no as normas.
Isso porque texto e norma no se identificam. A norma o resultado da interpretao do texto normativo.
E a interpretao, por sua vez, a atividade atravs da qual o texto transforma-se em norma. Portanto, o
significado do texto no caso, a norma produzido, ao fim e ao cabo, pelo intrprete. Isso porque, para
Grau, o direito seria alogrfico e no autogrfico, como, por exemplo, a pintura e o romance (?) , na
medida em que a completude do texto normativo exige que o sentido nele expresso seja produzido pelo
intrprete, que, assim, produz a norma, desvencilhando-a de seu invlucro, no caso, do texto (cf. GRAU,
Ensaio e discurso..., op. cit.).
83
84
Id., ib., p. 431.

248
No paradigma hermenutico, tanto concepes objetivistas que
equiparam o texto norma, conferindo ao intrprete uma atividade meramente
reprodutiva como concepes subjetivistas que desvinculam texto e norma,
dando margem discricionariedade do intrprete devem ser
peremptoriamente rejeitadas, caso se pretenda, efetivamente, superar os
paradigmas aristotlico-tomista (metafsica clssica) e da filosofia da conscincia
(metafsica moderna)
85
.
Dito de outro modo, observa-se que, de um lado, as posturas objetivistas,
ainda atreladas metafsica clssica, so responsveis pela entificao do ser, o
que resulta no seqestro da temporalidade. No campo da interpretao do
direito, portanto, as concepes tradicionais acerca da hermenutica jurdica
supervalorizam o texto e desprezam o papel exercido pelo intrprete, como se o
objeto o assujeitasse.
Contudo, apenas com introduo da filosofia hermenutica e da
hermenutica filosfica que se torna possvel explicar de que modo o processo
de compreenso vincula o ser com a temporalidade frise-se: a temporalidade
o sentido do ser-a , permitindo, assim, que o sentido (norma) de um mesmo
texto (dispositivo legal) possa se modificar ao longo da histria
86
, o que se pode
evidenciar a partir dos exemplos que seguem.
Em 1865, o Congresso norte-americano aprovou a dcima terceira emenda
constitucional, proibindo a escravido; e, em 1866, atravs da dcima quarta
emenda, concedeu cidadania e alguns direitos civis a todos os African Americans.
Entretanto, aps o entendimento da Suprema Corte, em 1873, de que a deciso
dos direitos dos cidados pertencia esfera estadual, a mesma Corte
manifestou-se, em 1896, no clebre caso Plessy vs. Ferguson atravs do qual se

85
Nesse sentido, inclusive, Gadamer (Verdad y mtodo, op. cit., p. 382) explcito ao afirmar que no
possvel dividir el planteamiento hermenutico en la subjetividad del intrprete y la objetividad del
sentido que se trata de compreender. Esse procedimiento partiria de una falsa contraposicin que
tampoco se supera en el reconocimiento de la dialctica de lo subjetivo y do objetivo.
86
Nesse sentido, ver GRAU, Interpretao do direito, op. cit., p. 475, para quem o significado vlido dos
textos varivel no tempo e no espao, histrica e culturalmente. A interpretao do direito no mera
deduo dele, mas sim processo de contnua adaptao de seus textos normativos realidade e seus
conflitos. A interpretao/aplicao opera a insero do direito na realidade; opera a mediao entre o

249
fundou, inclusive, a doutrina da separated but equal , no sentido de que era
constitucional a lei do Estado da Louisiana que determinava acomodaes
separadas, porm iguais para brancos e negros no transporte ferrovirio. No entanto,
ultrapassados mais de oitenta anos, a Suprema Corte, com base nos mesmos
dispositivos legais, ir afirmar, no caso Brown v. Board of Education, que ilegal a
segregao dos negros nas escolas
87
.
Na mesma linha, ainda, merece destaque o no menos clebre caso Bowers
v. Hardwick, de 1986, no qual a Suprema Corte decidiu pela constitucionalidade
de uma lei, promulgada no Estado da Gergia, atravs da qual se criminalizou a
prtica sexual da sodomia. Contudo, quase duas dcadas depois, no caso
Lawrence v. Texas, de 2003, a Suprema Corte, com base no mesmo texto
constitucional, revisou seu posicionamento, declarando a inconstitucionalidade
da legislao ordinria
88
.
Isso tudo pelo simples fato de que, segundo ensina Streck, no h uma
equivalncia entre texto e norma, mas, sim, uma diferena. E essa diferena
ontolgica, no sentido heideggeriano. No se trata, portanto, nem de uma
equiparao e tampouco um afastamento, como se ver logo adiante , mas
apenas de uma diferena
89
.
Apenas a ttulo ilustrativo, vale lembrar que este mesmo tipo de equvoco
ocorre na clssica equiparao entre os planos jurdicos da vigncia e da
validade das leis conforme denuncia Ferrajoli
90
e tambm na tradicional ciso
entre questo-de-fato e questo-de-direito contra a qual se insurge Castanheira
Neves
91
, que nada mais representam do que a herana deixada pelo
positivismo jurdico e ainda presente no imaginrio dos juristas.

carter geral do texto normativo e sua aplicao particular; em outros termos: opera a sua insero na
vida.
87
Cf. LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Jurisdio constitucional: um problema da Teoria da
Democracia Poltica. In: LIMA, Martonio MontAlverne Barreto et al. Teoria da Constituio. Estudos sobre o
lugar da poltica no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 202.
88
Cf. STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 1-3,
nota 1.
89
Ver, para tanto, STRECK, Hermenutica jurdica, op. cit., p. 431-432.
90
Ver, para tanto, FERRAJOLI, Derecho y razn, op. cit.
91
Ver, para tanto, CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Questo-de-fato-questo-de-direito ou o problema
metodolgico da juridicidade. Coimbra: Almedina, 1967.

250
No entanto, no se pode olvidar que o fato de o intrprete ser o
responsvel pela atribuio de sentido aos textos (Sinngebung) no implica que
ele esteja autorizado a desempenhar tal atividade de modo arbitrrio, o que se
verifica nas diversas posturas subjetivistas resultantes da metafsica moderna, na
medida em que esta instaura o paradigma da filosofia da conscincia
92
.
Nesse caso, por absolutamente oportuno, cumpre referir a clebre frase do
Justice Charles Evans Hughes pronunciada quando ainda era governador do
Estado de Nova Iorque, portanto antes de se tornar juiz da Suprema Corte no
sentido de que os norte-americanos esto sob o domnio da Constituio, porm ela
apenas aquilo que os juzes dizem que ela .
Tal entendimento, contudo, pode ser facilmente identificado com a
corrente denominada realismo americano
93
que surge nos Estados Unidos, na
dcada de 20, com Oliver Wendell Holmes e, depois, Jerome Frank , segundo a
qual o direito real seria somente aquele constitudo pelas normas efetivamente
aplicadas pelos tribunais, em contraposio s leis, doutrina e aos precedentes,
que passam a ser entendidos apenas como fatores que inspiram os juzes quando
do estabelecimento da norma que, repita-se, s se torna jurdica quando
incorporada na deciso judicial
94
.
Isso significa dizer, em ltima anlise, que a realidade jurdica funda-se na
conduta efetiva dos magistrados, razo pela qual o estudo sobre o
comportamento dos juzes assume fundamental importncia em terras
estadunidenses
95
.
Nessa mesma linha, porm assumindo foro de dramaticidade em face de
sua proximidade espao-temporal , no se pode olvidar o posicionamento

92
Ver, para tanto, STRECK, Hermenutica jurdica, op. cit., p. 432; e, no mesmo sentido, id., Verdade e
consenso, op. cit., p. 193.
93
Ver, para tanto, FERREIRA, Fernando Galvo de Andrea. Realismo jurdico. Dicionrio de filosofia do
direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 700-702.
94
Destaque-se, aqui, que, na perspectiva de Jerome Frank, as normas legais no constituem a base para a
deciso judicial, que so, em verdade, condicionadas por emoes (o fator primordial para a decretao
da sentena a personalidade do magistrado e suas convices pessoais aspecto psicolgico). Antes do
pronunciamento do Tribunal, no h como se saber, com certeza, quais so os deveres jurdicos e os
direitos subjetivos decorrentes de uma situao. O direito possui uma segurana dinmica e no esttica,
o que lhe permite se adequar s novas situaes, protegendo as pessoas (cf. FERREIRA, op. cit., p. 701).
95
Cf. FERREIRA, op. cit., p. 700.

251
expressamente firmado pelo Ministro Gomes de Barros
96
e que evidencia a sua
afinidade com aquilo que se poderia chamar de realismo (sul-americano) tardio ,
no sentido de que, na condio de Ministro do Superior Tribunal de Justia, no
lhe importa e tampouco considera que deva se submeter ao que pensam os
doutrinadores, de maneira que cada ministro deve decidir de acordo com sua
prpria conscincia, restando doutrina a tarefa de respeitar e adequar-se
jurisprudncia, ou, em outras palavras, aos entendimentos consolidados a partir
do conjunto das conscincias-de-si-dos-pensamentos-pensantes que compe os
tribunais
97
.
Ocorre que a hermenutica jurdica, calcada nas matrizes fundadas por
Heidegger e Gadamer, no compactua, evidentemente, com posturas
decisionistas, discricionrios ou arbitrrias como a sustentada pelo Ministro
Barros de Gomes, uma vez que o direito no aquilo que o intrprete quer que ele
seja, conforme adverte Streck
98
.

96
Ver, por todos, o famoso pronunciamento do Min. Humberto Gomes de Barros, nos autos do AgReg em
ERESP n 279.889-AL, julgado no Superior Tribunal de Justia: No me importa o que pensam os
doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade da minha
jurisdio. O pensamento daqueles que no so Ministros deste Tribunal importa como orientao. A eles,
porm, no me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porm,
conforme minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja
respeitado. preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins e
Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de
seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina
que se amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No somos aprendizes de
ningum. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declarao de que temos notvel
saber jurdico uma imposio da Constituio Federal. Pode no ser verdade. Em relao a mim,
certamente, no , mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim
seja (grifei).
97
Ver, para tanto, STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 164-166, onde o autor apresenta uma crtica
contundente, implacvel e republicana contra a postura decisionista assumida pelo Min. Gomes de
Barros: Se os juzes podem dizer o que querem sobre o sentido das leis, ou se os juzes podem decidir de
forma discricionria os hard cases, para que necessitamos de leis? Para que a intermediao da lei?
preciso ter presente que a afirmao do carter hermenutico do direito e a centralidade que assume a
jurisdio nesta quadra da histria na medida em que o legislativo (a lei) no pode antever todas as
hipteses de aplicao no significa uma queda na irracionalidade e tampouco uma delegao em favor de
decisionismos. Nenhum intrprete (juiz, promotor de justia, advogado, etc.) est autorizado a fazer
interpretaes discricionrias.
98
Cf. STRECK, Hermenutica jurdica, op. cit., p. 432; e, no mesmo sentido, id., Verdade e consenso, op. cit., p.
165 e 193: Como bem diz Gadamer, quando o juiz pretende adequar a lei s necessidades do presente,
tem claramente a inteno de resolver uma tarefa prtica [...] isso no quer dizer, de modo algum, que sua
interpretao da lei seja uma traduo arbitrria. Nesse mesmo sentido, Grau (Interpretao do direito, op.
cit., p. 474) afirmar que o juiz no est autorizado a produzir, livremente, as normas. Embora, o
intrprete no esteja mais submetido ao esprito da lei ou vontade do legislador, conforme sustentado pela
doutrina positivista, ele estar sempre vinculado, em alguma medida, pelos textos normativos,
especialmente aqueles que veiculam princpios. Observa-se, assim, que a abertura dos textos jurdicos no
absoluta, embora possibilite que o direito contemple a realidade. Ou melhor: o intrprete est,

252
Isso porque o fato de no haver um mtodo capaz de assegurar o
resultado
99
, ou mesmo a correo, do processo interpretativo no significa, de
forma alguma, que se esteja a conceder um mandato autorizativo que permita ao
intrprete escolher o sentido que mais lhe convm para a soluo de cada caso
concreto
100
.
Alis, conforme destaca Streck, a hermenutica sempre combateu
veementemente o decisionismo e o realismo. Mais ainda: Gadamer rejeita toda e
qualquer acusao no sentido de que a hermenutica jurdica seja relativista,
tendo em vista que o fantasma do relativismo nega a finitude e seqestra a
temporalidade
101
.
No entanto, o que se verifica nitidamente que, seja nos estudos
desenvolvidos nas faculdades e escolas de direito, seja nas prticas exercidas nos
foros e tribunais, a revoluo copernicana promovida pelo giro lingstico-

permanentemente, vinculado aos textos, de maneira que o rompimento dessa reteno implica a
subverso do texto. Em suma: pode-se afirmar que, mesmo no havendo mais um juiz que se restrinja a
pronunciar as palavras da lei, nos moldes de Montesquieu, o exerccio da funo jurisdicional no deve
ultrapassar os limites da legalidade, aqui entendida tambm como constitucionalidade.
99
Ver ZAGREBELSKY, p. 134: El mtodo es, en general, slo un expediente argumentativo para mostrar
que la regla extrada del ordenamiento es una regla posible, es decir, justificable en un ordenamiento
dado. Esto es cierto a condicin de que no se admita la existencia de un solo mtodo, y es tanto ms cierto
en la medida en que sean numerosos los mtodos admitidos y carezcan de jerarqua entre s. Na mesma
linha, ainda, consulta GRAU, Interpretao do direito, op. cit., p. 474: A reflexo hermenutica repudia a
metodologia tradicional da interpretao e coloca sob acesas crticas a sistemtica escolstica dos
mtodos, incapaz de responder questo de se saber por que um determinado mtodo deve ser, em
determinado caso, escolhido. Inexistindo regras que ordenem, hierarquicamente, o uso de cnones
hermenuticos, eles acabam por funcionar como justificativas a legitimar os resultados que o intrprete se
predeterminara a alcanar. O intrprete faz uso deste ou daquele se e quando lhe aprouver, para justific-
los. Da o deslocamento das exposies sobre a interpretao do direito deste para outros temas
relevantes.
100
Nesse sentido, contudo, merece destaque a advertncia de Streck (Hermenutica jurdica, op. cit., p. 432;
e, ainda, id. Verdade e consenso, op. cit., p. 172) no sentido da absoluta insuficincia do emprego de
afirmaes como o direito concretude ou, ainda, cada caso um caso, como se verifica freqentemente na
linguagem jurdica: No basta, pois, dizer que o direito concretude e que cada caso um caso, como
comum na linguagem dos juristas. Afinal, mais do que evidente que o direito concretude e que feito
para resolver casos articulares. O que no evidente que o processo interpretativo applicatio,
entendida no sentido da busca da coisa mesma (Sache selbst), isto , do no esquecimento da diferena
ontolgica. O direito parte integrante do prprio caso e uma questo de fato sempre uma questo de
direito e vice-versa. Hermenutica no filologia. impossvel cindir a compreenso da aplicao [...]
embora os juristas nas suas diferentes filiaes tericas insistam em dizer que a interpretao deve se
dar sempre em cada caso, tais afirmaes no encontram comprovao na cotidianidade das prticas
jurdicas. Na verdade, ao construrem pautas gerias, conceitos lexicogrficos, verbetes doutrinrios e
jurisprudenciais, ou smulas aptas a resolver casos futuros, os juristas sacrificam a singularidade do caso
concreto em favor dessas espcies de pautas gerais, fenmeno, entretanto, que no percebido no
imaginrio jurdico.
101
Ver, para tanto, GADAMER, Verdad y mtodo I, op. cit., p. 400; e, ainda, STRECK, Hermenutica jurdica,
op. cit., p. 432.

253
ontolgico, no campo da filosofia, ainda no produziu todos os seus efeitos na
hermenutica jurdica, de modo que no imaginrio dos juristas ainda predomina
uma concepo ligada noo de mtodo, nos moldes positivistas, ou de
procedimento, nos moldes discursivos.
Segundo Streck, tanto os mtodos (positivistas) como os procedimentos
(discursivos) colocados disposio dos juristas concorrem para a objetificao
da interpretao do direito e, ainda, provocam no intrprete um sentimento de
completa desonerao no que diz respeito responsabilidade inerente ao
processo de atribuio de sentido, deslocando, ora para a lei, ora para o
legislador, eventuais anomalias da deciso judicial
102
.
Isso porque o fato de no existir um critrio fundamental capaz de ser
utilizado como fundamento ltimo para todo o processo interpretativo permite
concluir que o uso dos mtodos sempre arbitrrio, na medida em que propicia
apenas a realizao de interpretaes ad-hoc. Ou melhor: a inexistncia de um
metamtodo fundamental seria justamente o calcanhar de Aquiles da hermenutica
jurdica clssica, sustentada desde o advento do positivismo, conforme refere
Streck.
Nesse sentido, no se pode olvidar que a noo de crculo hermenutico
introduzida pela filosofia hermenutica, de Heidegger, e aprimorada pela
hermenutica filosfica, de Gadamer absolutamente incompatvel com a idia
positivista de que a compreenso possa ocorrer mediante subsunes lgico-
dedutivas. Nas palavras de Streck, a rejeio de qualquer possibilidade de subsunes
ou dedues aponta para o prprio cerne de uma hermenutica jurdica inserida nos
quadros do pensamento ps-metafsico
103
.
Com efeito, no interior do crculo hermenutico, o mtodo (positivista) e o
procedimento (discursivo) sempre chegam tarde na medida em que

102
103
Id., ib., p. 433.

254
pressupem uma srie de saberes tericos separados da realidade , uma vez
que, mesmo antes de argumentar, o intrprete j compreendeu
104
.
Dito de outra maneira, a compreenso condio de possibilidade e,
portanto, precede a toda e qualquer argumentao, o que significa dizer, em
ltima anlise, que no possvel compactuar com a crena positivista de que,
primeiro, os juzes decidem e, apenas depois, fundamentam. Na verdade, a
hermenutica jurdica, de cunho heideggeriano e gadameriano, ensina que o juiz
s decide porque, na antecipao de sentido, j encontrou o fundamento. Para
entender isso, entretanto, necessrio compreender que a linguagem, nessa
quadra da histria, no mais uma terceira coisa que se interpe entre um
sujeito cognoscente e um objeto a ser conhecido
105
. Afinal, no plano da
hermenutica jurdica caudatria da filosofia hermenutica e da hermenutica
filosfica , o abismo gnosiolgico que existe entre o homem e as coisas no pode
ser superado atravs da idia de que o processo compreensivo dependa de pontes
que venham a ser construdas paradoxalmente depois que a travessia (antecipao de
sentido) j tenha sido feita
106
.
Afinal de contas e isso no se pode olvidar , interpretar o direito o
mesmo que caminhar do universal (transcendente) ao particular (contingente), a
fim de que se chegue ao singular, o que significa dizer, em ltima anlise, operar
a insero do direito no mundo da vida, mediante a produo de sentido
(norma) que se d somente com a mediao entre os textos legais e os casos
concretos, conforme assinala Grau
107
.
Assim sendo, preciso entender que o processo compreensivo segundo
o qual interpretar aplicar transforma-se em uma blindagem contra

104
Nesse sentido, ver, ainda, STRECK, Hermenutica jurdica, op. cit., p. 434, onde o autor chama a ateno
para o fato de que os nossos pr-juzos que conformam com nossa pr-compreenso no so jamais
arbitrrios. Pr-juzos no so inventados; eles nos orientam no emaranhado da tradio, que pode ser
autntica ou inautntica. Mas isso no depende da discricionariedade do intrprete e tampouco de um
controle metodolgico. O intrprete no domina a tradio.
105
Nesse sentido, ver STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., passim; e, ainda, OHLWEILER,
Ontologia jurdica, op. cit., p. 621, para quem, com o giro lingstico-ontolgico, a linguagem deixa de ter
um carter meramente instrumental para transmitir um determinado contedo, reconhecendo-se haver
uma mediao simblica na estruturao da relao homem-mundo. A linguagem condio de
possibilidade, possuindo a funo de abertura do mundo.
106
Cf. STRECK, Hermenutica jurdica, op. cit., p. 434; e, ainda, id., Verdade e consenso, op. cit., p. 286.

255
arbitrariedades, visto que a interpretao nunca se dar em abstrato, mas atravs
de um processo de concreo que a applicattio que ocorre no momento do
acontecer do sentido e se d, ainda, na diferena ontolgica. Portanto, pode-se
concluir, na esteira de Streck, que no h textos sem normas e, tambm, que no h
normas sem fatos, de tal maneira que no h interpretao sem relao social, sendo o
caso concreto o locus em que se dar o sentido, nico e irrepetvel
108
.

3.2. AS CRTICAS HERMENUTICAS AO PARADIGMA PROCEDI-
MENTAL E TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO

Nas ltimas dcadas, a teoria do direito tem se mostrado um campo
extremamente frtil no que diz respeito ao surgimento de inmeras correntes do
pensamento sociolgico, antropolgico e filosfico atravs das quais se busca
responder complexidade dos sistemas jurdicos do sculo XXI.
Da teoria realista, passando pela General Pricipes of Law, teoria da
argumentao, teoria sistmica, Critical Legal Studies e at a teoria discursiva do
direito, observa-se, inevitavelmente, um denominador comum: a preocupao,
de um lado, com a superao do modelo positivista
109
calcado em um sistema
de regras que no se mostra capaz de solucionar casos difceis e, de outro, com
o problema da indeterminabilidade do direito.
Todavia, cada uma delas encontra-se vinculada s suas opes
paradigmticas no que diz respeito ao modo como pensam o direito
contemporneo, o que fica suficientemente ntido, por exemplo, a partir da

107
Cf. GRAU, Interpretao do direito, op. cit., p. 473-475.
108
109
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 143 e 270, para quem, na tentativa de combater seus prprios
excessos e ciente das dificuldades em impedir que os juzes obedeam apenas sua subjetividade, o
prprio positivismo jurdico buscou, na metafsica clssica, a elaborao de conceitualizaes prvias a
respeito do sentido das normas, pensando que assim o problema restaria solucionado. O resultado dessa
construo dogmtica referida por Streck como adaptao darwiniana do positivismo jurdico conhecido
de todos: trata-se do sacrifcio da singularidade do caso concretos mediante o emprego de smulas,
verbetes, ementas, conceitos lexicogrficos e, at mesmo, princpios constitucionais, entre outros tantos
standards jurdicos universalizantes que diariamente so invocados pelas partes e colacionados nas decises
judiciais. O mais grave ocorre, entretanto, quando parte considervel da doutrina simplesmente reproduz

256
maneira como lidam com a trplice questo: como se interpreta, como se aplica e
como se fundamenta?
Isso tudo porque, com o advento do Estado democrtico de direito,
exigido das teorias jurdicas que elas esclaream acerca do paradigma de
racionalidade que (con)forma as decises judiciais, a fim de que no se resvale
na direo da metafsica e, assim, incorra-se em arbitrariedades com as quais no
mais possvel compactuar nessa quadra da histria.
Isso no significa dizer, contudo, que qualquer paradigma, standard ou
matriz de inteligibilidade possa ser utilizado para dar sustentao a uma teoria
do direito contemporneo. Nesse contexto, enquanto o paradigma procedimental
preocupa-se exclusivamente com a soluo dos problemas positivistas e da
filosofia da conscincia, ele no consegue se dar conta apresentados dos
problemas apresentados por suas prprias solues, conforme se ver a seguir,
tomando-se como base as premissas que fundam o paradigma hermenutico.
Cumpre esclarecer, por fim, que a estrutura inicialmente proposta no
que diz respeito trplice questo apresentada no pode ser neste captulo
mantida, tendo em vista que, no paradigma hermenutico, dissolve-se a ciso
tradicionalmente inscrita na filosofia jurdica entre interpretao, aplicao e
fundamentao.

3.2.1. O problema do papel desempenhado pela interpretao

Uma leitura atenta da obra habermasiana permite concluir que, sob a tica
da teoria do discurso, tanto a interpretao quanto a argumentao somente se
mostram necessrias nos casos em que a falta de consenso ou, ento, entendimentos
perturbados
110
.

a posio adotada pelos tribunais e, desse modo, termina convertendo a jurisprudncia (dominante)
naquilo que, ironicamente, poderia ser chamado de verso positivista dos discursos de fundamentao prvia.
110

257
Ocorre que, uma vez verificadas tais situaes, tanto a teoria do discurso
como a teoria da argumentao operam uma reduo da interpretao
111
, na
medida em que passam a trat-la como se fosse um procedimento do qual dispe
os participantes da discusso
112
.
Com a substituio da razo prtica pela razo comunicativa e,
conseqentemente, o estabelecimento prvio dos modos de operao relativos
aos casos de indeterminabilidade do direito, verifica-se, nitidamente, a
equiparao feita entre os mbitos da interpretao e da argumentao
113
.
Essa (con)fuso entre interpretao e argumentao fica ainda mais
evidente quando Habermas atribui a ciso por ele operada no interior do
discurso jurdico fundamentao e aplicao necessidade de se desonerar o
juiz da tarefa de justificar a validade das normas a serem aplicadas, de tal modo
que a legitimidade da deciso encontra-se vinculada, de um lado,
fundamentao prvia realizada pelo legislador poltico e, de outro, a
argumentao apresentada pelo juiz na aplicao ao caso concreto do direito
pressupostamente vlido
114
.
No entanto, se todas as normas jurdicas apresentam uma validade prima
facie, em razo dos discursos de fundamentao efetuados previamente, isso no
significa dizer que o juiz no ir se confrontar com a imprevisibilidade das
situaes futuras que o conduziro, inevitavelmente, a realizar sempre uma
interpretao distinta para cada caso e, conseqentemente, uma nova
fundamentao.

111
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 255, para quem a crise dos modelos interpretativos no
autoriza que as teorias do discurso e da argumentao venham a se constituir como uma espcie de
reserva hermenutica, a ser invocada pelo intrprete apenas nos casos de insuficincia da regra, isto ,
apenas nas situaes em que o intrprete entender tratar-se de um caso difcil.
112
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 55. Destaque-se, desde o incio, que as crticas de Streck
(Verdade e consenso, op. cit., p. 171-172) dirigidas teoria do discurso estendem-se s teorias da
argumentao, sustentadas por autores como Alexy e Atienza (op. cit.), por exemplo, para quem uma
teoria da argumentao jurdica, caso pretenda ser considerada plenamente desenvolvida, deve dispor de
um mtodo que permita representar adequadamente o processo real de argumentao, assim como de
critrios, to precisos quanto possvel, para julgar a correo dessas argumentaes e de seus resultados,
as decises jurdicas.
113
Id., ib., p. 197.
114
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 214. O que no fica suficientemente claro o fato de que, se
existe sempre uma situao concreta, carece de qualquer sentido a ciso proposta por Habermas e

258
Tentando ser mais claro, poder-se-ia colocar o problema da seguinte
maneira: (a) se a validade das normas decorre dos discursos de fundamentao
prvia realizados no mbito legislativo; (b) se a aplicao prescinde de uma nova
fundamentao das normas vlidas, resultando apenas do juzo de
adequabilidade feito pelo juiz, prescindindo, portanto, de uma nova
fundamentao; (c) se a adequao entre o caso concreto e a norma pressuposta
vlida implica a adoo de procedimentos e exige to-somente uma justificao
argumentativa; (d) ento, resta a seguinte pergunta: que lugar ocupa,
efetivamente, a interpretao na teoria habermasiana?
Ora, tudo indica que, para desonerar o aplicador do direito da tarefa de
realizar novos discursos de fundamentao, Habermas precisou deixar de lado a
interpretao, uma vez que, desde o giro lingstico-ontolgico, esta se encontra
vinculada compreenso e, portanto, fundamentao.
Alis, nesse sentido, no se pode olvidar que, se (a) a norma sempre o
resultado da interpretao de um texto e (b) o texto deve ser entendido como um
evento, e no como um enunciado lingstico, ento (c) o sentido dado ao caso
a sntese hermenutica, que tem na diferena ontolgica a sua condio de
possibilidade
115
.
preciso entender, de uma vez por todas, que entre o texto e o seu
sentido no existe uma ciso/separao o que possibilitar prticas subjetivistas
e tampouco uma identificao/colagem o que permitiram prticas
objetivistas, mas sim uma diferena, que ontolgica e ocorre sempre no
horizonte da temporalidade.
Isso tudo porque, conforme ensina Streck, o texto sempre j traz em si um
compromisso que a pr-compreenso que antecipa esse em si , que constitui
o elemento regulador de qualquer enunciado. Esse elemento regulador, na
linguagem hermenutica, o como (als) hermenutico que sempre acompanha e

Gnther entre discursos de fundamentao e discursos de aplicao, a partir da qual os mbitos da
legislao e da jurisdio so tratados como se fossem dois mundos distintos.
115
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 104.

259
precede o como (als) apofntico, isto , esse elemento regulador est ligado
estrutura (hermenutica) que subjaz o enunciado (lgico)
116
.
Por isso, a advertncia de Streck no sentido de que preciso levar o texto a
srio, devendo o texto ser entendido como evento o que faz, por exemplo, Kuhn
, isto , como condio de possibilidade para a emergncia dos fatos. Ou
melhor: o texto no pode mais ser entendido como mero enunciado lingstico,
cuja sustentao dependeria apenas de discursos de fundamentao. Ou ainda: o
texto no existe em sua textitude metafsica. O texto no subsiste sem seu
sentido; ao contrrio, ele sempre diz respeito a algo da faticidade. Interpretar,
portanto, significa aplic-lo. Da resulta, inclusive, a impossibilidade de ciso
entre interpretao e aplicao. Com o giro ontolgico, salta-se do fundamentar
para o compreender. E, aqui, a diferena ontolgica entre texto e norma
representa, em ltima anlise, a ruptura dos paradigmas objetivista (metafsica
clssica) e subjetivista (metafsica moderna) no campo do direito
117
.
Assim sendo, possvel afirmar que, ao contrrio do positivismo jurdico
e da teoria do discurso que tentam explicar o direito, a partir da equiparao
metafsica entre ser (sentido) e ente (coisa) , a hermenutica busca demonstrar,
com base na fenomenologia heideggeriana, a existncia de uma espcie de
clivagem entre o homem e o mundo, de tal maneira que os objetos nunca so
atingidos de modo direto e/ou imediato, mas sempre atravs da linguagem.
Dito de outro modo, parece que a teoria do discurso no difere muito do
superado positivismo jurdico. Ela tambm entifica o ser e, assim, esconde a
coisa mesma s que o faz atravs do artifcio do discurso de fundamentao ,
o que a mantm atrelada a um modo metafsico de pensar o direito, impedindo o
processo de interpretao.
Nessa linha, resgatando a coisa mesma heideggerina que a questo do
ser no horizonte da diferena ontolgica , merece destaque a Crtica
Hermenutica do Direito, atravs da qual Streck prope a desconstruo do

116
Id., ib., p. 205.
117
Id., ib., p. 140-141.

260
pensamento metafsico do direito, com base na matriz fenomenolgica, em que,
de um lado, a diferena ontolgica assume um papel central e, de outro, o
mtodo considerado o momento supremo da subjetividade e, ainda, a forma,
por excelncia, da objetificao metafsica
118
.
Alis, justamente por isso que se pode dizer que, na hermemutica, a
interpretao uma questo ontolgica, constituindo um elemento essencial do
direito, ao passo que, na teoria do discurso, ela uma questo metodolgica,
visto que equiparada argumentao e, conseqentemente, reduzida a um mero
procedimento, mtodo, tcnica
119
que deve ser utilizada pelo aplicador para
resolver os problemas relativos indeterminabilidade do direito nos casos
difceis.

3.2.2. O problema da ciso entre discursos de fundamentao e discursos de
aplicao

Muito embora o positivismo jurdico esteja superado, sobretudo se
considerado como modelo de direito assentado num sistema de regras, seu
discurso ainda se mantm (pr-)dominante no plano da dogmtica jurdica, o
que representa um ntido retrocesso, na medida em que, de um lado, sustenta
uma postura objetivista, atravs da qual o intrprete identifica o texto com o seu
sentido, e, de outro, assume uma postura subjetivista, atravs da qual submete o
fato subjetividade assujeitadora do intrprete a fim de que este subsuma a
norma
120
.

118
Id., ib., p. 268.
119
Nesse sentido, ver STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 255, nota 7, onde se apresenta os seguintes
princpios epocais: Na metafsica clssica, o eidos platnico, a ousia aristotlica e o ens creatur aquiniano;
na metafsica moderna, o cogito cartesiano, o eu transcendental kantiano, o eu absoluto hegeliano e o ltimo
princpio epocal dessa era, a vontade do poder nietzscheana; na ps-metafsica, ocorre a assuno do
procedimento (da tcnica), com o que se abandona a conteudstica, isto , o modo de ser no mundo.
120
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 6 e 252: Lembremos que na escola da exegese toda a norma
era geral, e o juiz em face da ciso entre fato e direito ficava restrito ao exame dos fatos, a partir de
uma subsuno. Tratava-se do imprio objetivista do texto produzido pela vontade geral. O juiz era a boca
que pronunciava a lei. O contraponto histrico vem com as correntes subjetivistas. A norma, agora,
individual; o legislador faz o texto, e o intrprete faz a norma. Assim, quando hoje em pleno paradigma
principiolgico, neoconstitucionalsita e superador do positivismo que sustenta(va) pela regra e pela

261
Um dos desafios da hermenutica jurdica, portanto, justamente pensar
como possvel resolver a inexorvel tenso entre fato e norma separados,
filosoficamente, pelas duas metafsicas e, politicamente, pela Revoluo Francesa
verificada ao longo do pensamento jurdico, desde o positivismo at as mais
sofisticadas teorias do discurso e da argumentao
121
.
preciso compreender que, contemporaneamente, o jurista move-se
perante uma impossibilidade de fazer coincidir o texto e o seu sentido, porm,
ao mesmo tempo, move-se perante uma impossibilidade de cindir o texto do seu
sentido. Esse o dilema diante do qual se d o confronto filosfico entre os
paradigmas hermenutico e procedimental, ou, ento, entre aquilo que se tem
denominado hermenutica jurdica e teoria discursiva do direito
122
.
Observa-se, nesse sentido, que Habermas desenvolve sua teoria do
discurso na tentativa de construir uma soluo para problema relativo
fundamentao prvia relativa soluo das questes complexas e no triviais
ou dbeis , buscando, assim, a superao do solipsismo inerente razo
prtica
123
.
Para tanto, a teoria do discurso estabelece uma distino entre discursos
de fundamentao e discursos de aplicao, a partir da qual as normas jurdicas
so vlidas prima facie, porque justificadas previamente, atravs de um consenso
racional, alcanado atravs de circunstncias que satisfazem as condies
exigidas pela situao ideal de fala
124
.

subsuno tudo parece indicar que vencedora a tese da realizao do direito (norma) somente na
situao concreta, no podemos cair na armadilha do axiologismo, possibilitando uma espcie de retorno
discricionariedade positivista, como se os princpios proporcionassem ainda mais abertura na
interpretao dos juzes no caso concreto.
121
Id., ib., p. 8.
122
Id., ib., p. 8-9.
123
Id., ib., p. 190.
124
Destaque-se, contudo, que os discursos de fundamentao e os discursos de aplicao no assumem o
mesmo significado nas teorias e Habermas e Gnther embora o primeiro adote tal distino do segundo
, conforme assinala Streck (Verdade e consenso, p. 78-79, nota 10): Se os discursos de fundamentao
consubstanciam a validade ou so a prpria validade da norma que ser aplicada pelo juiz, a dependncia
do direito da moral pregada por Gnther far com que esses discursos de fundamentao prvios
exsurjam de modo diverso do que em Habermas, porque em um a moral comanda a validade da norma (h
uma dependncia normativa do direito em relao moral) e, em outro, a co-originariedade faz com que
a validade seja dependente do direito mesmo, porque nele, na sua principiologia, na institucionalizao
da moral no texto jurdico, reside esse elemento moral. Do mesmo modo, nos discursos de aplicao
haver diferentes resultados, porque igualmente embora j no se discuta a validade da norma a ser

262
Tal operao possibilita, segundo Habermas e Gnther, com que,
independente das situaes concretas, o ponto de vista moral permanea
idntico, ao passo que as interpretaes dadas s regras moralmente vlidas no
momento da aplicao a casos imprevisveis estejam sujeitas a variao.
Isso evidencia uma das diferenas fundamentais entre a teoria do
discurso, de carter procedimental, e a hermenutica, de carter fenomenolgico,
tendo em vista que, na primeira, verifica-se uma ciso entre discursos de
fundamentao e discursos de aplicao, de maneira que a interpretao assume
uma feio nitidamente procedimental conforme j referido , enquanto, na
segunda, parte-se da idia de que interpretar aplicar, tendo em vista que entre
fato e norma, h somente uma diferena que ontolgica , atravs da qual o
mundo prtico sempre introduzido.
Ainda nesse sentido, merece destaque o fato de que, tanto Habermas
quanto Gnther, entendem que, na esfera legislativa, ao se fundamentarem as
normas, no se discutem e tampouco se levam em conta as possibilidades de
aplicao a situaes concretas
125
.
Convm, entretanto, assinalar a justificativa desenvolvida por Gnther e
adotada por Habermas atravs da qual procura sustentar que o princpio da
adequabilidade resolveria o problema da impossibilidade de as normas
anteverem todas as suas hipteses de incidncia: somente se o nosso saber
abrangesse todos os casos de aplicao de uma norma que faramos coincidir o juzo
sobre a validade da norma com o juzo sobre a adequao. Mas, obviamente, nunca
disporemos de tal saber
126
.

aplicada as peculiaridades da situao concreta ou das diversas situaes concretas abrangveis pela
norma pr-validada, podero exigir um juzo moral, que, no caso de Gnther, far ele depender o direito
e, em Habermas, no. E isto parece fazer a diferena.
125
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 56. Destaque-se, aqui, que tal crtica tambm se aplica a
Gnther, na medida em que este sustenta que para a fundamentao relevante exclusivamente a
prpria norma, independentemente de sua aplicao em cada uma das situaes (GNTHER, op. cit., p.
70), muito embora, anteriormente, confesse: no h norma que no contenha referncia situacional
alguma, por mais tnue que seja, indiscutvel que qualquer norma moral est impregnada de caso (id.,
ibid., p. 39).
126
Cf. GNTHER, op. cit., p. 65.

263
Todavia, nesse caso, parece pertinente tanto objeo feita por Streck ao
fato de Gnther retirar concluses de uma impossibilidade
127
, como tambm
aquilo Streck chamou de inverso da frmula de Gnther
128
: no porque no
abrangemos todos os casos de aplicao de uma norma que se torna impossvel fazer
coincidir juzos de validade com juzos de adequao, mas, sim, o fato de nunca
podermos fazer coincidir os juzos sobre a validade com os juzos de adequao que nos
impede de abranger todos os casos de aplicao.
Ora, tudo indica, portanto, que Gnther satisfaz-se com o menos, na
medida em que entende que no possvel fazer coincidir validade e adequao
ou fundamentao e aplicao porque impossvel antever todos os casos de
aplicao
129
.
Assim sendo, verifica-se que a noo de adequabilidade pode ser
considerada como uma espcie de tentativa de acoplamento aos casos concretos
(empricos) de conceitos universalizantes (categoriais), formulados no plano dos
discursos prvios de fundamentao, o que evidencia, mais uma vez, a crena
metafsica na possibilidade de que um ente (texto) pode existir sem que nele
habite o ser (sentido).
Isso porque o princpio da adequabilidade no tem o condo de solucionar
o problema relativo ausncia da conteudstica sustentada pela teoria do
discurso. Segundo Habermas, o discurso de aplicao no se refere validade da

127
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 57-58, para quem, igualmente, incompreensvel o modo
como Gnther retira concluses uma impossibilidade: para Gnther, se nosso saber abrangesse todos os
casos de aplicao, ento a validade coincidira com a adequao. Seria a norma perfeita, com a qual a
objetividade conteria as hipteses aplicativas. Em sntese, o texto conteria a norma, ou melhor, conteria
todas as normas (hipteses de aplicao) possveis. Mas, convenhamos, isso nunca vai acontecer,
circunstncia da qual impossvel discordar. O problema que, em face dessa impossibilidade e disso
no se do conta nem Habermas, Gnther e seus seguidores torna-se intil trabalhar com a prpria
impossibilidade de a validade coincidir com a idia de adequao. Ou seja, j que o primeiro no se d,o
segundo tambm no pode acontecer. Da a pergunta: por que ento trabalhar hipoteticamente com uma
abrangncia que jamais vai acontecer.
128
Id., ib., p. 58.
129
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 58: Gnther faz depender validade e adequao de uma
impossibilidade objetiva de somar todos os elementos de adequao em um nico saber, que projeto de
todo pensamento lgico-dedutivo, isto , ter o esquema pronto sobre o qual se subsumem todos os
elementos da aplicao constantemente

264
norma, enquanto o discurso de fundamentao independe das situaes
concretas
130
.
Portanto, o problema que se coloca por debaixo dessa questo e parece
no ser devidamente percebido pelos adeptos da teoria do discurso que os
sentidos no esto disposio do intrprete, como ocorria na filosofia da
conscincia, no interior do paradigma da subjetividade.
Nesse contexto, pode-se afirmar que Habermas e Gnther, ao cindirem o
discurso jurdico em fundamentao e aplicao, demonstram como no
compreenderam adequadamente as contribuies que a filosofia hermenutica
(Heidegger) e a hermenutica filosfica (Gadamer) trouxeram/proporcionaram
filosofia contempornea.
Isso porque, uma vez compreendidos os teoremas da diferena ontolgica
e do crculo hermenutica, torna-se evidente que impossvel tanto identificar
quanto separar as noes de ser e de ente e que tampouco subsiste a ciso metafsica
entre interpretao e aplicao
131
.
Segundo Streck, o fato de a teoria discursiva esquecer a diferena
ontolgica no apenas que constitui uma das principais diferenas com
hermenutica, mas ainda evidencia a forte presena da relao sujeito-objeto, o
que permite concluir que a proposta habermasiana, em certa medida, continua
vinculada ao paradigma metafsico que ele busca superar
132
.
Alis, a recada habermasiana no modo de pensar dogmtico-metafsico
apontada por Apel
133
, refora ainda mais a tese de que a ciso entre discursos

130
Id., ib., p. 59.
131
Id., ib., p. 62.
132
Id., ib., p. 64-65.
133
Cf. APEL, Dissoluo da tica do discurso?, op. cit., p. 276: Habermas sofreu, contrariamente sua
inteno, uma recada no modo de pensar dogmtico-metafsico, no sentido pr-transcendental-
pragmtico. que, ao ainda atribuir o prprio discurso transcendental-filosfico a respeito do a priori da
faticidade (portanto, a respeito da nossa necessidade de pertencer a uma forma de vida contingente) a uma
prtica internamente entrecruzada com a nossa forma de vida sociocultural, a qual possivelmente mudar, ele se
considera capaz de propriamente compreender, como contingentes, no s todas as formas de vida
histrico-contingentes, mas tambm a sua relativizao transcendental filosfica, sem dedicar ateno
condio de possibilidade e de validade desse distanciamento. Todavia, justamente nisso que consiste o
ponto de vista no submetido a uma reflexo crtica, exterior ao mundo, quase-divino de quem no
quer reconhecer a irrecorribilidade da argumentao primordial, mas pretende, a partir de fora,
compreender o mundo, na qualidade de um conjunto limitado (Wittgenstein), como contingente. Em minha

265
de fundamentao ligados esfera legislativa e discursos de aplicao
ligados esfera jurisdicional , defendida por Habermas e Gnther, mostra-se
equivocada
134
.
Nesse ponto, inclusive, tudo indica que a teoria do discurso traz tona
uma discusso antiga na filosofia do direito, ligada ao impasse entre a
generalidade das leis e a justia do caso, o que, na verdade, nada mais do que uma
falsa dicotomia entre uma racionalidade discursiva legtima porque legislativa
e um racionalidade monolgica carente de legitimidade porque judicial , cujo
confronto termina sempre em favor da primeira, uma vez que as possibilidades
semnticas de aplicao das normas j vm sempre estabelecidas previamente.
Ocorre que isso no faz o menor sentido, visto que no h como cindir a
racionalidade no interior do paradigma da intersubjetividade. Mais: falar em
discurso de fundamentao e discursos de aplicao, como se houvesse mundos
distintos entre as duas racionalidades, apenas faz sentido caso se assuma o
esquema sujeito-objeto, conforme destaca Streck
135
.
Nesse sentido, a ciso proposta por Habermas e Gnther implica as
mesmas conseqncias relativas crena metafsica de que a compreenso se d
por etapas. Contudo, depois da invaso da filosofia pela linguagem, no mais
possvel separar a interpretao da aplicao e, igualmente, a aplicao da
compreenso. Disso se evidencia, portanto, que a teoria do discurso parece no
haver compreendido adequadamente a tese gadameriana da aplicattio, segundo a
qual interpretar aplicar, o que permite concluir que em toda leitura tem lugar

opinio, tal absolutizao metafsica da aplicao do conceito da contingncia exclui justamente a compreenso
do a priori existencial da faticidade e da contingncia do ser no mundo, como restrio do ponto de vista
histrico-abstrativo da tica tradicional de princpios que, para a sua aplicao, supe uma situao de
ponto zero da histria.
134
Ver, para tanto, STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 64: Talvez se devesse entender, aqui, a relao
entre faticidade e validade como faticidade contra validade, porque ao se afastar da razo prtica e
hipostasiar o discurso pelo qual procedimentalmente ser alcanada a verdade, Habermas cinde o que
incindvel: fato e direito, vigncia e validade, texto e norma, exatamente pela ausncia do ser-no-mundo.
possvel assinalar, assim, que a questo da razo prtica para Habermas apenas o encontro de
vontades na produo de consenso, que leva a um agir comunicativo, em que no h dominao de uns
sobre os outros e onde no h manipulao de discursos.
135
Id., ib., p. 51.

266
uma aplicao e, ao afirmar isso, Gadamer no se refere apenas aplicao
judicial
136
.
Por isso, convm recordar, mais uma vez, a lio de Gadamer no sentido
de que a applicatio a sntese hermenutica da compreenso: ela no pode ser
posterior interpretao ou compreenso. Ocorre que, para se entender isso,
deve-se ter presente as noes de pr-compreenso, crculo hermenutico e
diferena ontolgica, conforme refere Streck
137
.
Nesse contexto, em que o ser-no-mundo est sempre aplicando visto que
a aplicao no ocorre apenas nos casos da aplicao judicial , fica a pergunta:
por que afirmar que preciso cindir discursos de fundamentao e discursos de
aplicao em face das formas de comunicao e dos potenciais de argumentos
correspondentes?
138

Isso demonstra, conforme destaca Streck, como a aplicao de que fala a
hermenutica no pode jamais ser confundida com a aplicao, cindida da
fundamentao, de que falam os adeptos da teoria do discurso. Sob a
perspectiva da hermenutica, na medida em que os discursos de fundamentao
tratam da validade das normas, eles j no se diferem da aplicao
139
. Ou
melhor: na aplicao, para a hermenutica, sempre esta presente a
fundamentao, haja vista que ambas operam a partir de um lugar comum, o
modo-de-ser-no-mundo
140
.

136
Ver, para tanto, STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 51-52 e 254, onde diz: A aplicao
hermenutica no somente a aplicao pelo juiz. Na hermenutica filosfica, nem a norma est
previamente fundamentada, nem o juiz que a faz. Portanto, torna-se despiciendo afirmar que a aplicao
(applicatio) hermenutica no somente a que feita pelo juiz. A applicatio esse momento em que se
encontram fundamentao e aplicao, sem que, entretanto, cada um deles possa ser compreendido
isoladamente. Um s em face do outro. Esse fenmeno ocorre na diferena ontolgica. Em conseqncia,
possvel dizer que sempre aplicamos. A questo principal, na discordncia com a teoria do discurso
habermasiana, reside, assim, na impossibilidade de cindir discursos de fundamentao e discursos de
aplicao. Este o ponto em que incide a diferena entre texto e norma, entre ser e ente, entre questo de
fato e questo de direito, entre palavra e coisa, etc. Compreendemos aplicando e aplicamos
compreendendo.
137
Id., ib., p. 54.
138
Id., ib., p. 52.
139
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 53-54, para quem, defender que fundamentao e aplicao
ocorram momentos significa acreditar na existncia de conceitos universalistas.
140
Id., ib., p. 190.

267
Alis, ainda nessa linha, poder-se-ia dizer que, com o desenvolvimento da
teoria habermasiana, surge o modelo discursivo do juiz que a boca dos discursos
que fundamentam racionalmente as normas jurdicas, suplantando o modelo
positivista do juiz que a boca da lei, conforme observa Streck
141
.
No paradigma hermenutico, ao contrrio do que propem Habermas e
Gnther, seria impossvel afirmar que a norma alcanada no momento da
aplicao, conforme sustenta a teoria discursiva
142
. Isso porque a situao
hermenutica, na qual que est mergulhado o intrprete, que possibilita a
compreenso e, portanto, a aplicao. Ora, acreditar que o sentido possa ser
obtido apenas no momento da aplicao significa reconhecer que o processo
interpretativo se d atravs de diferentes etapas
143
.
Isso significa dizer, em outras palavras, que a incindibilidade entre
interpretar e aplicar muito mais do que uma simples tese hermenutica. Ela
representa a ruptura com o paradigma representacional metodolgico, tendo em
vista que a noo fenomenolgica de crculo hermenutico constitui o elemento
que possibilita a superao do esquema sujeito-objeto, na medida em que
introduz o mundo prtico e, assim, pe um termo final na travessia ficcionada na
e pela epistemologia
144
.

141
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 252-253, para quem Habermas tentou resolver esse
problema relacionado subjetividade do juiz dividindo/cindindo, como j se viu, a partir de Gnther, o
discurso jurdico em discurso de fundamentao e discurso de aplicao: ao estabelecer suas polticas, o legislador
interpreta e estrutura direitos, ao passo que lhe so dadas, segundo o direito e a lei, a fim de chegar a decises
coerentes num caso concreto [HABERMAS, Direito e democracia II, op. cit., p. 183]. Tal circunstncia, na
leitura de Garcia Amado, teria o objetivo de retirar do juiz a responsabilidade pela fundamentao da
norma que aplica, ou seja, la racionalidad de su decisin ya no depender del fundamento racional de esa norma,
cuestin que ya estar resuelta en un discurso distinto y anterior, sino de la interpretacin discursiva de la
situacin e la concrecin de la norma ms apta, que ser la norma de esse preciso caso [GARCIA AMADO, op. cit.,
p. 55].
142
Ainda nessa linha, ver STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 61, para quem: Quando se diz que na
teoria habermasiana indispensvel que o operador do direito justifique os elementos/aspectos descritivos da
realidade ftica (sic), pois certamente assim agindo ele selecionar caractersticas do caso, as quais considera
relevantes e tantas que ele desconsiderar [SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 180], fica
ntida at mesmo a serdia ciso entre questo de fato e questo de direito e, mais do que isso, a oposio
entre validade e faticidade, o que aponta para um dualismo metafsico. Pergunto: possvel falar em
realidade ftica? O que a realidade? A mesma ciso (dualismo) fato-direito detectvel quando se afirma
e isso passou a ser lugar-comum em terrae brasilis que todas as possibilidades semnticas do texto devem
cruzar com todos os elementos das circunstncias fticas do caso....
143
144
Id., ib., p. 273.

268
Dito de outro modo, o giro ontolgico-lingstico, levado a cabo por
Heidegger e Gadamer, promove uma ruptura paradigmtica, na medida em que
atravs dele se faz um salto da representao/fundamentao para a
compreenso, enfim, da epistemologia para a ontologia
145
.
Contudo, importante referir que a diferena ontolgica importada da
filosofia hermenutica e da hermenutica filosfica representa, talvez, a maior
contribuio da filosofia contempornea para o direito, tendo em vista que
possibilita a superao das insuficincias tericas verificadas nas teorias do
discurso e da argumentao.
Isso porque a noo de diferena ontolgica que oferece o suporte
hermenutico para que, no mbito da teoria do direito, possam ser dissolvidos
os dualismos metafsicos calcados no esquema sujeito-objeto que, nessa
quadra da histria, ainda permeiam o direito, dentre os quais se destacam os
seguintes: texto e norma, questo de fato e questo de direito, casos fceis e
casos difceis, regras e princpios, discursos de fundamentao e discursos de
aplicao, etc.
146
.
Observa-se, portanto, uma ntida relao entre a tese da incindibilidade da
interpretao, da compreenso e da aplicao e a tese de que texto e norma so
apenas diferentes, visto que (a) se fossem separados, incorrer-se-ia na tese
metafsica de que os conceitos podem ser constitudos em abstrato como ocorre
no discurso de fundamentao independentemente das coisas s quais se
referem, de tal maneira que os sentidos poderiam ser acoplados s coisas-ainda-
sem-sentido; e (b) caso fossem colados, como que em uma espcie de naturalismo
da linguagem, a tarefa do intrprete limitar-se-ia a de extrair do texto o sentido
que lhe seria imanente, de tal maneira que o texto carregaria, de modo reificado,
o seu prprio sentido
147
.

145
Id., ib., p. 62.
146
Id., ib., p. 141-142.
147
Id., ib., p. 207-208.

269
3.2.3. O problema da dupla estrutura da linguagem

Muito embora se considere um adepto da guinada lingstico-ontolgica,
Habermas ainda confere linguagem um carter instrumental, tratando-a como
se fosse uma terceira coisa que se interpe entre um sujeito cognoscente e o
objeto a ser conhecido, conforme j reiterado em inmeras oportunidades.
Tudo indica, portanto, que Habermas no se d conta da importncia que
a linguagem adquire no interior do giro hermenutico e, menos ainda, de que
existe uma dobra na linguagem, o que tambm ocorre com o discurso jurdico,
que possui uma dupla estrutura.
Todavia, com a invaso da filosofia pela linguagem, a superao do
esquema sujeito-objeto e a consolidao do paradigma da intersubjetividade, a
linguagem passa a ser entendida como condio de possibilidade, o que significa
dizer que ela no est disposio do intrprete ou, ento, que pode ser
utilizada como mero instrumento, capaz de proporcionar a hipostasiao, por
exemplo, dos discursos de fundamentao, marcados por sua contrafaticidade
148
.
Isso tudo porque, com o giro lingstico-ontolgico e o rompimento com
os paradigmas metafsicos aristotlico-tomista e da filosofia da conscincia
ainda calcados no esquema sujeito-objeto , a linguagem passa a ser considerada
como condio de possibilidade. Disso resulta, ainda, que o processo
interpretativo deixa de ser entendido como uma reproduo de sentido
(Auslegung) e torna-se atribuio de sentido (Sinngebung), na medida em que se
reconhece ser impossvel o intrprete escapar da circularidade da compreenso
e, portanto, da antecipao de sentido
149
.
Com efeito, a dupla estrutura da linguagem se caracteriza, justamente, por
apresentar, de um lado, uma dimenso emprica, ntica, apofntica, atravs da

148
Id., ib., p. 35.
149
Id., ib.,., p. 139.

270
qual o discurso jurdico se mostra logicamente; e, de outro, uma dimenso
transcendental, ontolgica, hermenutica, que a condio de possibilidade da
dimenso emprica e que o homem sempre traz consigo desde quando est no
mundo. Isso significa dizer, em outras palavras, que a dimenso ntica s
possvel porque sempre h uma pr-compreenso que lhe antecede e, portanto,
sustenta e estrutura toda a dimenso de qualquer discurso emprico
150
.
Dito de outro modo, sob a perspectiva de Heidegger, da qual muito se
aproxima a crtica de Apel, seria possvel objetar ainda uma total incompreenso
por parte de Habermas e seus seguidores da dupla estrutura existente na
linguagem, marcadamente a partir do giro ontolgico.
Com efeito, a originalidade do pensamento heideggariano reside
justamente na compreenso da antecipao de sentido, como j se viu, e na
conseqente proposio de um novo standard de racionalidade, sendo o papel da
filosofia hermenutica explicar a distino entre os vetores de racionalidade
151
.
Cumpre referir, ainda, que a pr-compreenso dimenso onde se d a
antecipao de sentido ocorre sem que haja qualquer critrio, regra, mtodo ou
procedimento. A compreenso simplesmente acontece: ela um existencial, e no
um ato epistemolgico. Portanto, qualquer sentido atribudo de modo arbitrrio
ser sempre o resultado de um processo decorrente de um vetor de
racionalidade de segundo nvel, meramente lgico-argumentativo
152
.
Para uma melhor compreenso, vale invocar a distino feita por Putnam
entre as os vetores de racionalidade I e II. Em sua conceituao, I representa um
a priori que a racionalidade discursiva sempre pressupe mas que no
necessariamente explicita e estaria situada na base do vetor de racionalidade II,
o qual, por sua vez, significaria a racionalidade prpria dos discursos das
cincias, que se faz por etapas, sucessivas e complementares, e que pode se

150
Id., ib., p. 86.
151
Cf. STRECK, Hermenutica (jurdica), op. cit., p. 241.
152

271
estender de maneira indefinida no universo de um determinado
conhecimento
153
.
Nesse contexto, pode-se afirmar que a filosofia hermenutica ocupa-se,
fundamentalmente, em contribuir na explicitao do vetor de racionalidade I,
que o conhecimento das cincias (vetor de racionalidade II) sempre opera
(utiliza), uma vez que o primeiro estruturante e organizador do mundo
154
.
Cumpre destacar, entretanto, que a racionalidade discursiva vetor de
racionalidade II, que explicita o modo estruturante do conhecimento no pode,
de forma alguma, ser confundida com a questo do fundamento. Fundamento,
repita-se, no mtodo, nem procedimento; , sim, modo de ser e depende,
portanto, de uma discusso a priori vetor de racionalidade I , em que toda a
racionalidade dada sem argumentao, eis que a compreenso se d por uma
antecipao de sentido e, conseqentemente, no interior da circularidade
hermenutica
155
.
Contudo, necessrio atentar para o fato de que, quando se diz que o
direito se move no campo da linguagem, no se est a afirmar que a filosofia
desenvolve, em suas anlises, uma espcie de linguagem de segunda ordem,
visto que ela trata das condies de possibilidade de qualquer enunciado no
contexto do universo da prtica e da teoria jurdica
156
.
Segundo Streck, a dupla estrutura da linguagem o que constitui a base
para a compreenso da revoluo paradigmtica promovida pela hermenutica
no campo do direito, mas que no foi devidamente percebida pelos juristas, que
ainda confundem o nvel estruturante-organizador do discurso com seu nvel
meramente lgico-explicitador
157
.

153
Cf. PUTNAM apud STRECK, Hermenutica (jurdica), op. cit., p. 241.
154
Ver, para tanto, STEIN, Exerccios de fenomenologia, op. cit., p. 151-170.
155
Cf. STRECK, Hermenutica (jurdica)..., op. cit., p. 241.
156
157
Id., ib., p. 87.

272
Talvez essa confuso ocorra porque o ser-no-mundo uma dimenso que
hermenutica e, ao mesmo tempo, apofntica. A diferena ontolgica que
impossibilita a ciso do elemento transcendental do elemento emprico,
garantindo, assim, que no ocorrero atribuies arbitrrias de sentido e,
tampouco, atribuio de sentidos arbitrrios, conforme destaca Streck
158
.
Alis, por causa da diferena ontolgica que se pode afirmar a
possibilidade de se fazer epistemologia no paradigma hermenutico; o que no
se pode fazer, entretanto, confundir os nveis nos quais o homem desde sempre
se move. Isso porque, quando o intrprete explicita o compreendido, esse
processo se d no nvel lgico-argumentativo, e no no nvel hermenutico, onde
se d a compreenso
159
.
Na mesma linha, segue a forte crtica feita por Apel em face da ausncia
de uma dimenso transcendental na pragmtica universal habermasiana. Isso
porque Apel tambm opera com um duplo discurso, sendo a pragmtica
transcendental a dimenso bsica de todo discurso argumentativo, atravs do
princpio da autocontradio performtica. Para ele, sempre que se emite um
enunciado, opera-se com esta dimenso no-explcita que base de qualquer
discurso, seja assertrico, seja prtico. Trata-se, em suma, de um a priori que a
base de todos os enunciados descritivos e prescritivos
160
.
No toa, portanto, que Streck afirme a pergunta pelo fundamento do
compreender sempre chega tarde! Trata-se, com efeito, de umas das principais e
mais importantes crticas teoria do discurso e, igualmente, teoria da
argumentao, o que evidencia, de um lado, a proximidade entre ambas e, de
outro, uma imensa distncia do paradigma hermenutico.

158
Id., ib., p. 205.
159
Id., ib., p. 221.
160
Ver, para tanto, APEL, Karl-Otto. Fundamentao normativa da teoria crtica: recorrendo eticidade do
mundo da vida? In: MOREIRA, Luiz (Org.). Com Habermas, contra Habermas. Direito, discurso e democracia. So

273
3.3.4. O problema do conceito de mundo vivido

O conceito de mundo da vida retirado da filosofia de Husserl
161

assume um papel fundamental no pensamento habermasiano, sobretudo na
teoria do agir comunicativo, em que entendido como uma dimenso
pragmtica da linguagem, tendo em vista que justamente atravs dele que
Habermas tenta a reconstruo de todo entendimento racional possvel
162
.
Trata-se, com efeito, de um elemento central da teoria habermasiana: a
partir do mundo vivido entendido como horizonte onde se processa a
resoluo concreta de pretenses de validade e estruturado comunicativamente
que se torna possvel qualquer fundamentao
163
.
Segundo Habermas, o mundo da vida estabelece o horizonte para as
situaes de fala e, ao mesmo tempo, constitui a fonte das interpretaes, na
medida em que se reproduz atravs de aes comunicativas, envolvendo, assim,
uma dimenso da conscincia individual e, tambm, uma dimenso coletiva na
qual a primeira se insere.
Dito de outro modo, o mundo vivido representa, para Habermas, um
acervo de padres de interpretao transmitidos culturalmente e organizados
lingisticamente, na medida em que constitudo por dois elementos: a
linguagem e a cultura
164
.
Isso evidencia, nitidamente, que o conceito de mundo da vida proposto
por Habermas aproxima-se da idia de universo emprico, descritvel ou, ainda,
de mundo das vivncias, visto que compreende a cultura, as tradies, a
pertena a um grupo determinado e a capacidade de agir e, portanto, se
comunicar
165
.

Paulo: Landy, 2004. p. 23-77; e, tambm, APEL, Karl-Otto. Dissoluo da tica do discurso? In: MOREIRA, Luiz
(Org.). Com Habermas, contra Habermas. Direito, discurso e democracia. So Paulo: Landy, 2004. p. 201-321.
161
Sobre o conceito de mundo da vida (Lebenswelt) e sua origem em Hursserl, consultar STEIN, Mundo
vivido, op. cit., p. 19-43.
162
Ver, para tanto, HABERMAS, Teoria de la accin comunicativa II, op. cit., p. 169-215.
163
Ver, para tanto, DUTRA, op. cit., p. 82-84.
164
Cf. HABERMAS, Teoria de la accin comunicativa II, op. cit., p. 170.
165
Cf. HABERMAS, Pensamento ps-metafsico, op. cit., p. 86: o agir comunicativo est embutido num
mundo da vida, responsvel pela absoro dos riscos e pela proteo da retaguarda de um consenso de

274
Portanto, Habermas vincula o mundo da vida ao horizonte em que os
agentes comunicativos sempre se movimentam e do qual no podem sair, o que
permite concluir que existe uma relao de dependncia entre estes e as
mudanas estruturais que ocorrem no interior da sociedade, a qual, em ltima
anlise, a responsvel por sua formao, transformao e conformao
166
.
Nesse contexto, entretanto, tudo indica que a escolha do conceito de
mundo da vida efetuada por Habermas o mantm ligado ao paradigma
representacional. Isso porque, alm de retir-lo da fenomenologia transcendental
husserliana o que significa dizer, da filosofia da conscincia e alm de ser
uma escolha por um fundamento de uma teoria ainda metafsica, Habermas o
converte em um discurso apenas pragmtico-emprico
167
.
Ocorre que, conforme ensina Stein, Heidegger substitui a idia de
representao, de conscincia e de sujeito, pela idia, primeiro, no de mundo
vivido, mas de mundo, como a totalidade do sentido. Mundo, portanto, como a
estrutura antecipatria do sentido. Heidegger abandona, ento, a palavra vida e
introduz outro termo: Dasein. E essa palavra Dasein foi se desenvolvendo na
direo de ser-a e, aos poucos, de ser-no-mundo, passando, assim, a constituir-
se a idia de mundo vivido, porm em uma direo na qual se acentua a sua
dimenso existencial.
Observa-se, desse modo, que a idia de vivido eliminada, restando
apenas a idia de mundo. E a idia de mundo , fundamentalmente, uma idia
de lugar de ancoragem. um lugar significativo, dotado de sentido, onde o ser-
a ancora e, ao mesmo tempo, ele o ancorador. Quer dizer, mundo e ser-a tm
uma relao recproca de determinao. E justamente essa relao recproca de
determinao, em ltima anlise, o que vai se explicitar, mais adiante, atravs da
idia de compreenso
168
.

fundo. Na mesma linha, ver DUTRA, op. cit., p. 77, pra quem o mundo vivido o horizonte, o pano de
fundo, onde se processa a racionalidade comunicativa.
166
Cf. HABERMAS, Teoria de la accin comunicativa II, op. cit., p. 169 e 179.
167
168
Cf. STEIN, Mundo vivido, op. cit., p. 125-151.

275
Portanto, se o conceito de mundo da vida, desenvolvido por Husserl, na sua
fenomenologia transcendental, ainda se encontra atrelado teoria do
conhecimento, na medida em que se conduz pela idia da subjetividade e da
relao sujeito-objeto, o conceito de ser-no-mundo, desenvolvido por Heidegger,
na sua fenomenologia hermenutica, supera o paradigma representacional, na
medida em que se conduz pela idia do sentimento de situao (Befindlichkeit), a
qual vai dar suporte para que se faa qualquer tipo de teoria do conhecimento
169
.
Nesse sentido, inclusive, Streck afirma que, no contexto de uma realidade
ps-metafsica, parece impossvel salvar o conceito de mundo da vida utilizado
por Habermas. Mais: isso demonstraria, ainda, como Habermas compreende
Heidegger de uma forma equivocada e, assim, permanece mergulhado no
paradigma representacional, embora procure tratar da viragem lingstica
170
.
Em suma, tudo est a indicar que Habermas compreendeu o mundo
vivido de modo inadequado, na medida em que desconsiderou as noes de
antecipao de sentido e ser-no-mundo, agregadas ao conceito pela
fenomenologia heideggeriana. O resultado disso, em ltima anlise, que a
concepo sustentada pela teoria discursiva revela-se de carter
representacional, o que a faz refm da filosofia da conscincia e do paradigma
da subjetividade
171
.

3.3.5. O problema do afastamento do mundo prtico

Uma das principais marcas deixada pelo positivismo jurdico e que est
presente em todas as faces que esta corrente do pensamento assume ao longo
dos ltimos sculos a desindexao do discurso jurdico com o mundo
prtico.

169
Id., ib., p. 153-168.
170
171
Id., ib., p. 45.

276
Contudo, especialmente se considerados os efeitos produzidos na teoria
do direito a partir do segundo ps-guerra, fica mais do que evidente que o
direito um saber prtico, o que implica que a tarefa de qualquer teoria jurdica
contempornea, independentemente de sua matriz filosfica, deve ser a de
buscar as condies para a concretizao de direitos, sem que se incorra,
entretanto, em prticas arbitrrias e decisionistas
172
.
justamente com esse propsito que Habermas vai desenvolver sua teoria
discursiva do direito, procurando aliviar os juzes da tarefa de realizar discursos
de fundamentao que confiram validade s normas jurdicas a serem aplicadas
durante o processo decisrio.
No entanto, o positivismo jurdico sequer restou abalado com a inovao
trazida pela teoria discursiva do direito, na medida em que esta se limitou a
deslocar o problema da atribuio de sentido para uma situao ideal de fala
de carter nitidamente contraftico cuja funo seria superar a tenso entre
fato e norma, atravs da idia de justificao prvia
173
.
Ora, no se pode olvidar que, em oposio Gadamer que se dedica ao
resgate do valor da tradio, colocando a pr-compreenso como condio de
possibilidade, atravs das noes de faticidade e de modo prtico de ser-no-
mundo , Habermas volta-se precisamente para as insuficincias apresentadas
pela tradio de que trata a hermenutica filosfica, ao propor uma teoria
comunicativa com a finalidade de superar aquilo que ele chama de linguagem
sistematicamente distorcida
174
.
Assim sendo, ao contrrio das tradies heideggeriana, gadameriana e
apeliana e essa , de fato, uma distino importante , Habermas no admite
qualquer a priori prtico: os discursos de fundamentao por ele propostos so
formados prvia e, portanto, independentemente das situaes concretas. Com
isso, ele pretende garantir uma fundamentao racional s normas de ao,

172
Id., ib., p. 9.
173
Id., ib., p. 8.
174
Id., ib., p. 4.

277
porm realizada previamente, a fim de que esta sirva de padro para as aes
cotidianas
175
.
Isso tudo porque Habermas adota como ponto de partida a idia de que a
razo prtica deve ser superada, uma vez que entende no ser mais possvel
sustentar os atos de uma conscincia solipsista marcados por possurem uma
estrutura prescritiva a priori e dependerem de uma fundamentao a posteriori
ainda ligados tradio da filosofia da subjetividade. Para tanto, Habermas
prope a substituio da razo prtica pela razo comunicativa, atravs da qual
ele epistemologiza a discusso, com base em uma fundamentao prvia dos atos
do mundo prtico, de modo que todos os indivduos comprometem-se a partir
de pressupostos pragmticos de carter contrafactual
176
.
Dito de outro modo: se, antes, o agir era determinado por um sujeito que
precisava fundamentar os seus atos posteriormente; agora, com a
epistemologizao da fundamentao, ocorre a transferncia desta carga
individual para a coletividade, a partir de uma formao discursiva calcada em
uma racionalidade comunicativa intersubjetiva
177
.
Isso ocorre mediante a introduo operada por Habermas do princpio do
discurso que idealizado na sua origem e, portanto, neutro em relao ao
direito e moral , da qual resulta, novamente, a desindexao do discurso
jurdico com o mundo prtico
178
.
Ocorre que, para isso, mostra-se necessrio eliminar toda a dimenso tica
da teoria do discurso atravs da neutralidade do princpio D. Para Habermas, o
princpio do discurso pressuposto necessrio de toda argumentao, como j se
viu moralmente neutro e situa-se em um nvel de abstrao que, apesar de
seu contedo normativo, anterior e neutro frente moral e ao direito: ele
refere-se simplesmente a normas de ao como tais e exprime unicamente o

175
Id., ib., p. 33.
176
Id., ib., p. 31.
177
Id., ib., p. 199.
178
Id., ib., p. 79.

278
ponto de vista de que normas de ao podem ser imparcialmente
fundamentadas.
A introduo da neutralidade do princpio do discurso pressupe, ao fim
e ao cabo, que questes prticas, enquanto tais, podem ser imparcialmente
julgadas e decididas racionalmente, sendo isto feito de modo
argumentativamente fundamentado
179
.
De outro lado, contudo, Apel insiste na impossibilidade da pretenso
habermasiana de eliminar toda a dimenso tica da teoria do discurso
180
.
Segundo o maior crtico de Habermas, h uma espcie de duplo discurso, no
qual a pragmtica transcendental constitui a dimenso bsica de qualquer
discurso argumentativo, atravs do princpio da auto-contradio performtica.
Desse modo, ao emitir um enunciado, opera-se, desde sempre, com esta
dimenso implcita que a base de qualquer tipo de discurso, seja ele
assertrico, seja ele prtico. Toda deliberao em que se exprime uma liberdade
pressupe esse a priori que a base de todos os enunciados descritivos e
prescritivos
181
.
Segundo Habermas, o princpio do discurso no apresentaria qualquer
dimenso tica imanente: ela seria acrescida ex post, de uma maneira exterior.
Contra essa tese, insurge-se Apel, afirmando que o elemento tico no pode ser
apresentado como algo que colado posteriormente. Por isso, sua forte crtica.
Para Apel, a questo aparece da seguinte forma: ou o discurso carrega em
si mesmo uma dimenso tica, no sentido de que no prprio discurso que est

179
Cf. OLIVEIRA, Manfredo de Arajo. Moral, direito e democracia: o debate Apel versus Habermas no
contexto de uma concepo procedimental da filosofia poltica. In: MOREIRA, Luiz (Org.). Com Habermas,
contra Habermas. Direito, discurso e democracia. So Paulo: Landy, 2004. p. 155-160.
180
A respeito da controvrsia ocorrida na construo do projeto de uma tica do discurso originalmente
compartilhado por Apel (pragmtica transcendental) e Habermas (pragmtica universal), consultar
OLIVEIRA, Manfredo de Arajo. tica e racionalidade moderna. 3. ed. So Paulo: Loyola, 2002, p. 9-39, que
refere as principais discordncias existentes entre ambos: a (in)suficincia do princpio da universalizao
e a (des)necessidade uma fundamentao ltima para o mesmo; a (im)possibilidade de uma aplicao
responsvel da tica; a (in)existncia de uma dimenso tica no princpio do discurso.
181
Ver, para tanto, APEL, Karl-Otto. Fundamentao normativa da teoria crtica: recorrendo eticidade
do mundo da vida? In: MOREIRA, Luiz (Org.). Com Habermas, contra Habermas. Direito, discurso e
democracia. So Paulo: Landy, 2004. p. 23-77; e, tambm, APEL, Karl-Otto. Dissoluo da tica do
discurso? In: MOREIRA, Luiz (Org.). Com Habermas, contra Habermas. Direito, discurso e democracia. So
Paulo: Landy, 2004. p. 201-321.

279
implcito o elemento que vai alm do discurso, que o impele para a dimenso do
reconhecimento do outro, da intersubjetividade, de estarmos comprometidos em
uma dimenso prvia; ou no h como traz-la posteriormente
182
.
Dito de outro modo, a eliminao de qualquer dimenso tica da teoria do
discurso encontra-se atrelada necessidade de sustentar a ciso entre faticidade
e validade, a partir de uma situao ideal de comunicao, fundada em um mundo
vivido que converte a teoria habermasiana em refm do paradigma que pretende
superar.
Tudo indica, portanto, que a substituio da razo prtica proposta por
Habermas proporciona, ao fim e ao cabo, somente um deslocamento do discurso
de fundamentao das normas. Isso porque, na linha do que refere Streck, a
razo prtica que Habermas diz haver substitudo no tem morte datada, mormente
se considerado que o sujeito solipsista sucumbe no cmbio paradigmtico
promovido atravs do giro lingstico-ontolgico, em que se esgota a metafsica
relao sujeito-objeto
183
.
Dito de outro modo, o paradigma da filosofia da conscincia no foi
superado em face da substituio operada por Habermas no sentido de colocar
uma razo comunicativa no lugar da razo prtica, mas, sim, em virtude do giro
ontolgico que deu nova dimenso razo prtica. Isso porque a substituio
habermasiana chega tarde, isto , surge em um momento em que j no existe
mais o sujeito solipsista da subjetividade a que ela se refere, que foi suplantado
pela introduo do modo prtico de ser-no-mundo, que instaura o paradigma da
intersubjetividade
184
.
Com isso, pode-se afirmar que Habermas no substitui a razo prtica,
mas apenas passa a cham-la de agir comunicativo, a fim de acentuar o lado
interativo e dialogal de todas as decises que resultam da razo prtica. Ou
melhor: Habermas supera a razo prtica no sentido solipsista, fazendo uso de
uma razo comunicativa que, contudo, jamais deixou de ser prtica, pois foi

182
Id., ibid.
183
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 34-35.
184
Id., ib., p. 35.

280
deslocada para outro lugar: a fundamentao prvia dos atos do mundo prtico,
conforme assinala Streck
185
.
Ocorre que a superao do esquema sujeito-objeto motivo pelo qual
Habermas prope a substituio da razo prtica mostra-se incompatvel com
discursos de carter contraftico, tendo em vista que estes promovem um
retorno ao dedutivismo metafsico ao invs de proporcionarem uma sntese
intersubjetiva de onde possa emergir o sentido , na medida em que os discursos
de fundamentao prvia tm como finalidade apresentar categorias que sirvam
ao enquadramento contraftico das situaes concretas, que at ento eram
entendidas como fatos espera de um sentido
186
.
Nesse contexto, ainda, cumpre referir que nem mesmo a viravolta operada
por Habermas em face do fracasso da razo meramente formal , atravs da
qual ele pretende resgatar o mundo prtico que ele prprio havia deixado de
fora quando da construo de sua verdade consensual, mostra-se suficiente.
Alis, isso parece bastante contraditrio, visto que a teoria da verdade seja no
conceito inicial, seja no revisado mantm o carter epistemolgico, no
havendo, portanto, espao para a faticidade, para o mundo prtico
187
.
Portanto, tudo converge para a idia de que os efeitos da introduo do
mundo prtico operada por Heidegger sequer foram compreendidos por
Habermas. Isso fica evidente quando Habermas insiste na construo idealizada
de uma situao ideal de fala que rejeita as noes de razo prtica e de modo de
ser-no-mundo, que devem ser afastadas justamente por ali residir a pr-
compreenso
188
.

185
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 32. Destaque-se, ainda, que a tentativa de Gnther no
sentido do resgate da razo prtica atravs de seu deslocamento para os discursos de aplicao tampouco
no soluciona o problema. Ora, o mundo prtico do qual fala a filosofia hermenutica e a hermenutica
filosfica no mantm qualquer relao com o princpio da adequao, visto que este colocado apenas
como etapa conclusiva do procedimento interpretativo habermasiano (cf. STRECK, Verdade e consenso, op.
cit., p. 56).
186
Id., ib., p. 36.
187
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 69, para quem no possvel servir a dois senhores da
cincia ao mesmo tempo.
188
Id., ib., p. 30.

281
Por sinal, essa parece ser outra questo importante e que distancia ainda
mais a teoria discursiva da hermenutica: no h grau zero na compreenso
conforme ensina Streck e, portanto, no h como estabelecer condies ideais
de fala para alcanar determinado resultado, com base em uma imparcialidade
que seria proporcionada pelo princpio do discurso. Com isso, se quer dizer que:
de um lado, o procedimento implica uma troca de argumentos lgica; de outro,
entretanto, cada participante j vem sempre de um lugar de compreenso, que
a pr-compreenso. Portanto, na formulao da validade das normas atravs dos
discursos de fundamentao, sempre est presente a dimenso estruturante,
organizadora, transcendental, que se assenta no mundo prtico. E isso, segundo
Streck, intransponvel
189
.
Evidencia-se, ento, uma diferena que parece fundamental: de um lado,
uma teoria (hermenutica) que se sustenta no mundo prtico, no modo-de-ser-
no-mundo, e que tem na conscincia da histria efetual o requisito para a
aferio dos pr-juzos verdadeiros; de outro, uma teoria (discursiva) que
substitui a razo prtica pela razo comunicativa e que se sustenta em discursos
de fundamentao capazes de conferir validade prima facie s normas e, assim,
desoneram o juiz da tarefa de justificao quando da aplicao do direito
190
.
Alis, para Streck, justamente porque a faticidade entendida como
modo prtico de ser-no-mundo comanda a atividade compreensiva que a
hermenutica leva vantagem sobre as demais teorias jurdicas em cujo centro se
coloca a questo da interpretao
191
.
Afinal, no se pode olvidar que o paradigma hermenutico parte da idia
de que, com a introduo do ser-no-mundo na compreenso, completou-se o
giro ontolgico, na medida em que, primeiro, Heidegger revelou que a filosofia
hermenutica, superando, assim, seu carter epistemolgico e metodolgico; e,
depois, Gadamer mostrou que a hermenutica filosofia, tendo em vista a

189
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 63; e, especialmente, ROHDEN, Luiz. Hermenutica e
linguagem. In: ALMEIDA, Custdio Lus Silva de; FLICKINGER, Hans-Georg; ROHDEN, Luiz.
Hermenutica filosfica: nas trilhas de Hans-Georg Gadamer. Porto Alegre: Edipucrs, 2000. p. 151-202, onde o
autor trabalha a idia gadameriana de que no h a primeira palavra.
190

282
condio humana de ser-no-mundo. Mais do que isso: a filosofia hermenutica e
a hermenutica filosfica possibilitam que se opere um salto (quntico) do
fundamentar para o compreender, entendido como modo-de-ser que se d
sempre em uma intersubjetividade
192
.
Nesse contexto, pode-se afirmar que a hermenutica deixa de ser
mtodo(logia) ou, ento, que a interpretao no feita em etapas, visando
reproduo de sentido (Auslegung). Aps o giro lingstico-ontolgico, a
hermenutica passa a ser filosofia, a interpretao assume um carter produtivo
na atribuio de sentidos (Sinngebung) e a relao sujeito-objeto superada em
face da intersubjetividade introduzida pelo crculo hermenutico
193
.
Assim, o discurso da pr-compreenso passa a ser entendido como aquele
que sustenta o modo prtico de ser-no-mundo e que, portanto, desde sempre o
fundamento a partir de onde todos os discursos se fundamentam. E isso o que
no consegue perceber a teoria do discurso, na medida no reconhece que o
procedimento argumentativo para a formao do consenso pressupe,
necessariamente, um mundo prtico, que antecipa as compreenses dos
participantes
194
.
Por isso, fica sempre a seguinte pergunta: o que fazer com a pr-
compreenso que condio de possibilidade para qualquer discurso quando
da construo da situao ideal de fala? Ou ainda: seria possvel suspend-la
para que se ingressasse na discusso sem aquilo que lhe condio de
possibilidade? Tais respostas, segundo Streck, no so fornecidas pela teoria
discursiva
195
.
Ora, sob a perspectiva da hermenutica, impossvel isolar a pr-
compreenso ela uma dimenso existencial! , de modo que sempre h um
compreender que se antecipa e sobre o qual no existem regramentos. Por isso, a
pergunta pelo fundamento sempre chega tarde. Repita-se: interpretar aplicar. E

191
Id., ib., p. 9-10.
192
Id., ib., p. 6-7, 9-10 e 181-182.
193
Id., ib., p. 181-182.
194
Id., ib., p. 88.
195
Id., ib., p. 67.

283
isso no pode ser cindido. Nesse contexto, portanto, a tarefa do intrprete
mostrar onde a interpretao choca-se com os limites da produo de sentido
196
.
Assim sendo, uma vez contrapostos aqueles aspectos que demarcam as
principais divergncias tericas entre os dois paradigmas relativas ao problema
do mundo prtico, convm destacar os seguintes questionamentos levantados
por Streck: (a) h possibilidades de alcanar-se o mundo prtico sem a fico de
um discurso que, de fora para dentro, procura resgatar a legitimidade que ficou
para trs e que as diversas teorias do direito no conseguiram superar? (b) a
teoria do discurso consegue ir alm da construo de uma justificao para a
ao, a partir de um discurso acerca da validade prvia para a realizao de
contrafaces? (c) o discurso apenas um tipo determinado de ao
comunicativa, que se destina a discutir pretenses de validade que se torna(ra)m
problemticas? (d) a construo de um discurso de fundamentao, a partir de
concepes idealizadas, pode contrafaticamente dar conta da complexidade
factual (mundo prtico); (e) no fundo, a validade (contrafactual) no funciona,
na verdade, como um discurso (meramente) apofntico?
197

Ora, tudo indica que, na teoria habermasiana, falta um elemento mais
profundo, o que faz com sua teoria do discurso constitua apenas uma aparente
tentativa de superar o paradigma da subjetividade. Isso porque, na medida em
que aproveita elementos do mundo vivido e afasta o mundo prtico, ao retirar a
tica do princpio do discurso, a teoria do discurso apresenta uma lacuna
fundamental
198
.
Em ltima anlise, a teoria discursiva habermasiana, na mesma linha da
histria do esquecimento do ser, peca por no levar em conta a diferena
ontolgica. Talvez, porque exatamente na diferena ontolgica que reside a
conteudstica rejeitada pela teoria discursiva, que precisa, nesse contexto, optar
pelo idealizado conceito de mundo vivido husserliano ainda atrelado ao

196
Id., ib., p. 191.
197
Id., ib., p. 80.
198
Id., ib., p. 89.

284
paradigma representacional , ao invs de operar com o mundo prtico inerente
dimenso existencial do ser-no-mundo
199
.

3.2.6. O problema da verdade consensual

O problema relativo teoria da verdade no s evidencia uma importante
diferena entre os paradigmas procedimental e hermenutico, como tambm
constitui um dos elementos estruturais que compe qualquer matriz de
inteligibilidade da filosofia moderna e contempornea.
Ora, como se sabe, na teoria discursiva do direito, no assume qualquer
relevncia a circunstncia de a verdade encontrar-se em uma determinada
relao de algo com algo, da qual se possa se afirmar que algo verdadeiro. O
que importa, nesse caso, apenas a relao de proposies analisada
procedimentalmente, o que poder apontar para a correo do enunciado ou,
ento, para a verdade, sem que seja relevante a discusso a respeito de algo
propriamente
200
.
Observa-se, assim, que a verdade habermasiana deixa de ser conteudstica
para se tornar uma idealizao necessria. Trata-se, portanto, de uma verdade
argumentativa, alcanada atravs do consenso. Mais: no existe, segundo tal
concepo, uma fundamentao vlida que no seja atingida por meio da
argumentao. Alis, como se viu, a fundamentao prima facie, exatamente
porque esse o nico modo atravs do qual possvel a universalizao, ao
passo que a prescritividade a posteriori, justamente atravs do sacrifcio da
contextualidade das situaes concretas, o que permite, ao fim e ao cabo, a
formatao da teoria discursiva do direito.
Todavia, neste contexto, Habermas precisa deixar de fora o mundo prtico
e a conteudstica, de modo que estes apenas ingressam com os discursos de
aplicao, isto , depois que as regras do jogo esto previamente fundamentadas:

199
Id., ib., p. 64.

285
os fatos realizam-se apenas no contexto da situao ideal de fala, portanto
contrafaticamente
201
.
Com efeito, a teoria discursiva do direito apresenta a situao ideal de fala
desenvolvida por Habermas desde a teoria da ao comunicativa como um dos
pilares sobre o qual se estrutura, especialmente no que diz respeito aos discursos
de fundamentao e discursos de aplicao.
Isso porque a formao racional de vontade e, igualmente, a exigncia de que a
opinio de todos se manifeste dependem diretamente da situao ideal de fala,
atravs da qual se d o agir comunicativo, na medida em que a razo prtica
substituda pela razo comunicativa.
Dito de outro modo, a situao ideal de fala proposta por Habermar trata-
se de uma forma de comunicao privilegiada, cuja funo servir de parmetro
para a aferio contraftica. Habermas parte, portanto, do pressuposto de que
existe um mundo de racionalidade discursiva perfeita, isto , um mundo em que
no h manipulaes, o que lhe permite, portanto, construir uma realidade
contraftica atravs de uma situao ideal de fala
202
.
Alis, cumpre referir, a advertncia de Kaufmann
203
, para quem
Habermas no desconhece que s um consenso fundamentado pode ser critrio
de verdade ou de correo. Mas o que legitima o consenso? Habermas
responde de uma forma notvel: a fora do melhor argumento pode ser
explicada unicamente luz de caractersticas formais do discurso, e no
atravs de algo que, ou subjaz ao contexto argumentativo, como a consistncia
lgica das frases, ou como que se infiltra na argumentao, vindo de fora. E o
que so, ento, estas caractersticas formais do discurso, que lhe servem de
critrio de veracidade ou de correo? Com base nas idias de Toulmin,
Habermas identifica estes critrios com as condies de uma situao ideal de
comunicao. Contudo, no fica claro por que um discurso racional e ideal

200
Id., ib., p. 30, nota 6.
201
Id., ib., p. 31-32.
202
Id., ib., p. 88.
203

286
produziria a verdade ou a correo de um algo (de fatos empricos, de normas
jurdicas), quando, justamente, no tem por base um algo?
204

Segundo Kaufmann, o modelo habermasiano tambm no bate certo. Isso
porque, embora o princpio do melhor argumento leve ao surgimento de uma
soluo, no existe qualquer tipo de regras ou critrios de prioridade, o que
torna tal princpio em um conceito vazio
205
.
De qualquer modo, a questo que sempre se coloca no sentido de
entender de que modo a teoria discursiva habermasiana marcada por seu alto
grau de abstrao
206
pode contribuir para resolver, efetivamente, os casos
concretos que diariamente so levados ao Judicrio
207
.
Tanto assim que o prprio Souza Cruz reconhecido como um dos
principais seguidores habermasianos em terrae brasilis afirma categoricamente
que nos casos em que prevalece a influncia do dinheiro e da burocracia sobre a
solidariedade e a racionalidade argumentativa, o discurso de fundamentao
resta fadado ao insucesso, na medida em que se verifica a sua desnaturao,
tornando-se incapaz de conferir legitimidade legalidade
208
.
Com efeito, Habermas sustenta, em sua teoria discursiva, que aquilo que
obriga os participantes no debate prtico a fora vinculante de um tipo de
razes que se supe capaz de convencer igualmente a todos os demais, isto , o
consenso
209
.

204
Cf. KAUFMANN; HASSEMER, op. cit., p. 199-200: No estaremos aqui, novamente perante aquela
misteriosa gerao da matria a partir da forma, o crculo jusnaturalista, que j observamos em Kant, e que
se nos deparou em todas as fundamentaes materiais da justia?
205
Id., ib., p. 200.
206
Sobre o modo como se d a validade segundo a teoria procedimental habermasiana, ver STRECK,
Verdade e consenso, op. cit., p. 71-72. Na mesma linha, refere o autor, a tese da situao ideal de fala
marcada por seu carter contraftico isso acarreta srios problemas para os defensores da teoria do
discurso habermasiana em pases perifricos (modernidade tardia), em face da dificuldade para construir
essa parametricidade ideal. No esqueamos que, para Habermas, a argumentao a nica forma para
alcanar a verdade; e esta somente ser construda a partir desse lugar privilegiado (id., ibid., p. 67-68).
207
Nesse sentido, a respeito dos problemas atrelados abstratalidade para no dizer utopia da teoria
habermasiana, ver STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 99-118, onde o autor traz tona uma poro de
casos concretos, indagando como os mesmos haveriam de ser solucionados sob a tica da teoria
discursiva habermasiana.
208
Cf. SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 188-189; e, ainda, id., Jurisdio constitucional
democrtica, op. cit., p. 229.
209
Ver, para tanto, HABERMAS, La tica del discurso, op. cit., p. 29.

287
O que Habermas prope, em ltima instncia, um conceito de verdade
consensual, ou procedimental. No entanto, tal verdade, entendida como produto
do consenso comunicativo, s pode ser extrada a partir da funo paramtrica
exercida por aquilo que a teoria do discurso denomina situao ideal de fala, no
interior da qual se desenvolvem os discursos racionais de justificao que
permitem a validade daquele que exsurge como o melhor argumento
210
.
Uma vez substituda a verdade pelo consenso, a validade de uma
determinada pretenso de veracidade s pode ocorrer se houver o
preenchimento das condies necessrias, isto , se houver uma situao ideal de
fala, cujas caractersticas formais so a igualdade de oportunidades para todos os
participantes no discurso, a liberdade de expresso, a ausncia de privilgios, a
veracidade, a ausncia de coao, etc.
211
.
Ocorre que e isso no se pode olvidar as condies ideais que a teoria
discursiva pressupe para as deliberaes prticas parecem constituir um
cenrio prprio de uma verdadeira utopia, principalmente se exigidas nos pases
perifricos, ou subdesenvolvidos, nos quais o indivduo e o cidado ainda no
coincidem
212
.
De modo mais claro e correndo o risco de ser simplista , pode-se dizer
que Habermas defende, a partir da impossibilidade de uma representao exata
da realidade, a tese de que a nica coisa que resta so pretenses de veracidade
a serem justificadas/validadas/fundamentadas no mbito do discurso, isto , na
esfera prpria do agir comunicativo, em que vige o princpio do falibilismo.
Segundo a tese habermasiana, a linguagem e a realidade se interpenetram de
uma maneira indissolvel, no havendo qualquer possibilidade natural de isolar

210
Ver, para tanto, LEITE, op. cit., p. 198: Na verdade, toda a obra de Habermas se inclina no sentido de
definir as condies, sobretudo polticas e sociais, para um dilogo livre de dominao, isto , para uma
comunicao no sujeita coao e violncia, no mbito da qual prevalece exclusivamente a fora do
melhor argumento que para ele corresponde fora da razo.
211
Cf. KAUFMANN, Introduo filosofia, op. cit., p. 199.
212
A respeito da (in)aplicabilidade das teorias eurocentristas na realidade sem precedentes verificada na
Amrica Latina, consultar DUSSEL, Enrique. Filosofia da libertao. Crtica ideologia da excluso. So Paulo:
Paulus, 1995, para quem os pases do sul constituem a outra face da modernidade: no se trata de pr-
modernidade, nem de ante-modernidade, muito menos de ps-modernidade, que, sequer, pode ser
realizada conforme pretende Habermas.

288
as limitaes da realidade que tornam um enunciado verdadeiro das regras
semnticas que fixam essas condies de verdade. S possvel explicar o que
um fato com o auxlio da verdade de um enunciado factual; no se pode explicar
o que real seno nos termos do que verdadeiro. E, como a verdade de
opinies ou sentenas s pode, por sua vez, ser explicada com o auxlio de
outras opinies e sentenas, no se pode fugir ascendncia da linguagem. Esse
fato, aponta Habermas, sugere um conceito antifundamentalista de
conhecimentos e um conceito holstico de justificao
213
.
Tudo indica, portanto, que a linguagem, para as teorias consensuais,
manipulvel pelos partcipes do dilogo; continua a ser, em outras palavras,
uma terceira coisa que se interpe entre um sujeito e um objeto
214
, embora a
sofisticada maquiagem construda por Habermas a partir de uma leitura muito
particular do linguist turn
215
.
Muito embora Habermas afirme na obra Verdade e justificao haver
revisado seu conceito verdade, possvel verificar que permanece vlido o
entendimento segundo o qual o verdadeiro aquilo que pode ser aceito como
racional sob condies ideais
216
.
Vale lembrar que o prprio Habermas quem reconhece a insuficincia de
sua explicao da verdade atravs da justificabilidade ideal. Tendo constatado
que esta assimilao no funcionava, ele revisou tal conceito discursivo de
verdade por consider-lo no somente equivocado, como tambm incompleto.
Ao verificar que a redeno discursiva de uma pretenso de verdade conduz,
no verdade, mas aceitabilidade racional assinalando que, mesmo tendo em
conta que a falvel mente humana no possa alcanar nada melhor, no se pode
confundir uma com a outra e que permanece a tarefa de explicar a razo pela
qual os participantes da argumentao encontram-se autorizados a aceitar como

213
Cf. HABERMAS, Verdade e justificao, op. cit., p. 241-242.
214
Ocorre que, como j se viu, a linguagem no pode mais ser entendida desta forma. O mesmo acontece
com o processo compreensivo, que no se d por etapas, ao contrrio do que supem Habermas e
Gnther. Isso tudo para no falar da pr-compreenso, determinante da situao hermenutica, que
abarca o modo-de-ser-no-mundo no qual est inserido o intrprete e que proporciona a compreenso, e,
conseqentemente, a aplicao, porque compreender applicatio, no sentido gadameriano.
215
Ver, para tanto, HABERMAS, Verdade e justificao, op. cit., p. 63-97.

289
verdadeira uma proposio controversa, quando, de fato, em condies ideais ,
s resta esgotar todas as razes disponveis, a favor ou contrrias, e estabelecer
sua aceitabilidade racional
217
.
Assim sendo, observa-se que verdade e justificao revelam entre si uma
relao intrnseca atravs da funo pragmtica do conhecimento, que segue um
caminho de ida e volta entre as prticas cotidianas e os discursos racionais
218
.
Para a teoria discursiva da verdade, um enunciado verdadeiro quando,
cumpridas as exigncias de um discurso racional, resiste a todas as tentativas de
refutao, ou seja, quando se atinge o nvel em que, discursivamente, sobressai a
fora no-coercitiva do melhor argumento, que leva os participantes da
discusso a mudar de perspectiva
219
.
Segundo Streck, tudo indica que a viravolta habermasiana no provocou
grandes alteraes na concepo inicial de verdade visto que seu carter
epistemolgico permaneceu conservado e tampouco se pode dizer que, com o
evoluir do tempo, Habermas tenha abandonado o modo procedimental de
alcanar sua verdade consensual, pois, mesmo aps a reviso que afirma ter
feito, a argumentao racional continua a ser o nico meio disponvel para se
certificar da verdade, no havendo outras maneiras de examinar as pretenses
de verdade consideradas problemticas por uma comunidade comunicativa
220
.
Assim, em que pese possa ter havido uma viravolta habermasiana, no
houve alteraes considerveis relativas sua concepo de verdade. Esta
continua a ser epistemolgica, tendo em vista que permanece a necessidade da
recuperao da vinculao da validade dos enunciados descritivos de toda
representao de uma correspondncia entre fato e proposio.

216
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 43-44.
217
Cf. HABERMAS, La tica del discurso..., op. cit., p. 80-81.
218
Id., ib., p. 78-84.
219
220
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 69. Essa viravolta habermasiana, apontando para a
necessidade da recuperao da vinculao da validade dos enunciados descritivos de toda representao
de uma correspondncia entre proposio e fato, parece pretender uma fuso de algo que no pode ser
fundido, isto , uma mixagem entre uma explicao procedimental-argumentativa e uma perspectiva
ontolgica.

290
No entanto, aqui, algumas coisas precisam ficar claras, pois, de duas uma:
se a verdade o mesmo que o consenso, ento no se est a tratar da verdade,
mas de uma herana convencionalista ou nominalista
221
.
Ocorre que, sob a perspectiva fenomenolgica, o problema da verdade
colocado de um modo consideravelmente diferente. Para tanto, basta observar a
seguinte premissa heideggeriana: se a verdade encontra-se, justificadamente, num
nexo originrio com o ser, ento o fenmeno da verdade remete ao mbito da
problemtica ontolgica fundamental
222
. A relevncia de tal pressuposto no
desenvolvimento da hermenutica filosfica pode ser observada na medida em
que Gadamer destaca que a fenomenologia buscou pensar as condies de
verdade para alm da lgica
223
.
Redirecionando, portanto, os rumos da filosofia, Heidegger passa a tratar
da verdade sob a perspectiva da ontologia fundamental, da analtica existencial,
que se difere radicalmente da concepo tradicional. Para ele, a verdade deve ser
tratada como ser-descoberto do prprio ente. O ser-verdadeiro (a verdade) do
enunciado deve ser compreendido como ser-aquilo-que-descobre
224
.
Nesse contexto, a verdade, ao ser entendida como aletheia
225
, assume o
sentido das coisas em si mesmas, aquilo que se mostra, o ente conforme seu modo
de ser descoberto. Assim, no seu sentido mais originrio, a verdade pertence
constituio fundamental do ser-a; o conceito de verdade designa um
existencial. Ou melhor, o ser e no o ente se d enquanto verdade; e a
verdade somente enquanto ser-a; ser e verdade so, portanto, co-originrios.

221
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 64, para quem isso tem relao direta com a ausncia de
espao para a tica, de maneira que ela s ingressa posteriormente, como um standard de racionalidade de
segundo nvel, com a finalidade de ornamentar o discurso.
222
Cf. HEIDEGGER, Ser e tempo I, op. cit., p. 281.
223
Cf. GADAMER, Verdad y mtodo II, op. cit., p. 58: Yo creo que la respuesta puede ser, en princpio: no
puede haber un enunciado que sea del todo verdadero [...] No hay ningn enunciado que se puede
entender nicamente por el contenido que propone, si se quiere comprenderlo en su verdad. Cada
enunciado tiene su motivacin. Cada enunciado tiene unos presupuestos que l no enuncia. Slo quien
medita tambin sobre estos presupuestos, puede sopesar realmente la verdad de un enunciado.
224
Ver, para tanto, HEIDEGGER, Ser e tempo, op. cit., mais especificamente o famoso pargrafo 44, em que
se delineiam as linhas centrais do pensamento heideggeriano acerca da questo do ser e da verdade; e,
ainda, STEIN, Ernildo. Seminrio sobre a verdade. Lies preliminares sobre o pargrafo 44 de Sein und Zeit.
Petrpolis: Vozes, 1993.

291
Por isso, pode-se dizer que no h verdades eternas. De tal modo que apenas so
possveis verdades relativas ao prprio ser-a. A verdade desvelamento, e esse
somente se instaura na abertura da faticidade do ser-a
226
.
Neste sentido, convm salientar que Stein aponta para o fato de que talvez
tenha sido a prpria compreenso da aletheia que tenha permitido a Heidegger
distinguir nitidamente o conhecimento (compreenso) do ser e o conhecimento
(objetivao) dos entes na relao sujeito-objeto
227
.
Observa-se, assim, de maneira mais pontual, que no h como se
compreender de que modo a teoria consensual da verdade consegue operar sem
ser-no-mundo, sem espao para a substancialidade, sem a ontologia da qual fala a
hermenutica, sendo a atribuio de sentido dependente apenas da existncia de
um dilogo, cujas condies de fala so ideais, em que os participantes tenham a
liberdade comunicativa necessria para justificar um acordo potencial com todos
os demais.
Ora, preciso entender que o sentido verdadeiro de que fala a
hermenutica se d na coisa mesma e no a partir de uma operao
epistemolgica-procedimental , dependendo portanto da noo de situao
hermenutica.
Desse modo, ao contrrio da tese procedimental para a qual a verdade
equivale ao consenso decorrente de um discurso racional , a verdade que
emerge da fenomenologia hermenutica verdade transcendental, fundada na
temporalidade do ser-a e decorrente da faticidade. E, assim sendo, pode-se,
inclusive, dizer que a concepo habermasiana de verdade (consenso) implica a
noo de situao ideal de fala, enquanto a concepo heideggeriana de verdade
(aletheia) pressupe a noo de situao hermenutica.

225
Segundo Heidegger, a aletheia o impensado digno de ser pensado, o objeto por excelncia do
pensamento; ela seria o desvelar e a determinao da verdade como desvelamento ao qual pertence
todo o mostrar-se do ente (HEIDEGGER apud STEIN, Compreenso e finitude, op. cit., p. 57).
226
Nesse sentido, em face da impossibilidade de aprofundar a questo, ver, obrigatoriamente, STEIN,
Compreenso e finitude, op. cit., sobretudo a Introduo (p. 21-50) e a Primeira Parte (p. 51-132).
227
Cf. STEIN, Compreenso e finitude, op. cit., p. 81-82.

292
Para Stein, a situao hermenutica inicialmente proposta por Heidegger
e, posteriormente, incorporada e desenvolvida por Gadamer - uma espcie de
lugar que cada investigador atinge atravs dos instrumentos tericos que tem
disposio e, a partir dele, realiza uma avaliao de seu campo temtico, o que
implica, portanto, a posio do intrprete, a posio do mtodo e a posio da
reavaliao do mtodo
228
.
Contudo, mostra-se necessrio esclarecer, aqui, que tal postura no pode,
em hiptese alguma, ser identificada como relativista, como pretendem os
adversrios da hermenutica, que mantm expectativas de natureza
fundamentalista
229
.
Por sinal, exorcizando definitivamente o fantasma do relativismo,
Grondin esclarece de que modo possvel conciliar a apreenso de verdade com
o compreender diversamente. Com base na hermenutica filosfica, ele justifica
tal fenmeno afirmando que as experincias que ns fazemos com a verdade esto
inseridas em nossa situao, e isso significa: na conversao interior que ns realizamos
constantemente conosco mesmos e com os outros. E, referindo que nenhum
relativismo defensvel no sentido extremo, o autor acrescenta que ningum tem
vontade de aceitar tudo como igualmente vlido e de igual valor. A conversao interior
de nossa alma, que no pode ser pensada de outra forma, a no ser situadamente, resiste
indiferena e arbitrariedade de qualquer interpretao
230
.
Na mesma linha, assumindo uma postura nitidamente hermenutica,
Almeida afirma que o sentido verdadeiro deve ser entendido como um sentido
possibilitado pela coisa que se quer interpretar, isto , no um sentido forjado pela
subjetividade do intrprete e alheio coisa mesma, mas algo convalidado na relao
coisa-intrprete. Isso tudo porque, prossegue o autor, o sentido verdadeiro no

228
Cf. STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. Porto Alegre: Edipucrs, 1996, p. 53-54.
229
Cf. GRONDIN, op. cit., p. 231, para quem: na discusso filosfica contempornea, o relativismo
funciona como um espantalho ou um fantasma assustador, em favor de posies fundamentalistas, que
gostariam de abstrair da conversao interior da alma.
230
Cf. GRONDIN, op. cit., p. 229-234; e, ainda, STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 137-138.

293
sentido esgotado, j que o processo de compreenso no tem um ponto final, mas est no
constante movimento de abertura histrica
231
.
Diante de tal quadro, parece evidente que, revelia do que ensina a
(filosofia) hermenutica (filosfica), Habermas persiste na idia de que apenas o
consenso racional e de que todo o falante interessado em determinado assunto
deve poder se manifestar em busca de um consenso. Tudo aponta para o fato de
que Habermas acredita que, em virtude de uma racionalidade discursiva, no
existem manipulaes. Alis, no se pode olvidar que a teoria do discurso
constri uma realidade contraftica, cuja base encontra-se atrelada utopia de
uma situao ideal de fala.
Talvez por isso seja possvel concluir, conforme adverte Stein, que
Habermas praticou um erro genial que o transformou em um grande homem
da Escola de Frankfurt , ao escrever um enorme artigo sobre as teorias da verdade
coisa que um iluminista jamais poderia fazer apenas para poder trabalhar
com um conceito que servisse s teorias que ele desenvolvia sobre o poder, o
direito, a fundamentao...
232

3.2.7 O problema da resposta correta procedimental

Tendo em vista que o positivismo jurdico sempre sustentou a tese da
discricionariedade, permitindo aos juzes a escolha dos critrios a partir dos
quais seriam solucionados os casos complexos, a teoria da interpretao nunca
se desenvolveu suficientemente
233
.
Contudo, apenas quando o caso concreto passa a ser manifestamente
utilizado pelos juzes e tribunais como um artifcio para que as decises
pudessem ser proferidas de acordo com a subjetividade do intrprete, que a

231
Cf. ALMEIDA, Custdio Lus Silva de. Hermenutica e dialtica: Hegel na perspectiva de Gadamer. In:
ALMEIDA, Custdio Lus Silva de; FLICKINGER, Hans-Georg; ROHDEN, Luiz. Hermenutica filosfica:
nas trilhas de Hans-Georg Gadamer. Porto Alegre: Edipucrs, 2000, p. 65, nota 10.
232
Cf. STEIN, Epistemologia..., op. cit., p. 88-89.
233

294
teoria e a filosofia do direito preocupadas com a superao da arbitrariedade
positivista voltar-se-o, obrigatoriamente, para o problema relativo
indeterminabilidade do direito nos casos complexos, a fim de evitar
deciosinismos judiciais
234
.
Nesse contexto, exsurge a clssica distino entre casos fceis (easy cases) e
casos difceis (hard cases): a soluo dos primeiro demandaria um raciocnio
meramente dedutivo, visto que possuem um carter causal-explicativo, ao passo
que os segundos, em razo de sua complexidade, no poderiam ser reduzidos a
uma explicao causal
235
.
Tal diviso aparece nas ltimas dcadas principalmente nos trabalhos de
Dworkin
236
e tem causado grandes debates
237
, uma vez que adotada pelas mais
diversas correntes do pensamento jurdico contemporneo: no positivismo
jurdico (Hart e McCormick), na teoria da argumentao (Alexy e Atienza) e,
ainda, na teoria do discurso (Habermas e Gnther).
Segundo Streck, em que pese Habermas refira-se apenas algumas vezes de
modo expresso quilo que se entende por casos difceis, parece mais do que
evidente que a teoria do discurso, fica evidente que todo seu esforo
notadamente a substituio da razo prtica e a tentativa de desonerar o juiz da
fundamentao das normas
238
tem como finalidade resolver precisamente os
casos complexos
239
.
No entanto, preciso ter claro que a referida ciso entre casos fceis e casos
difceis representa apenas mais um dos dualismos metafsicos presentes no

234
Id., ib., p. 5.
235
Id., ib., p. 200.
236
Ver, para tanto, DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003; id.,
Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002; e, ainda, id., Uma questo de princpio. So Paulo:
Martins Fontes, 2001. No que se refere eventual objeo de que Dworkin tambm contribui para o
reforo da ciso entre casos fceis e casos difceis, importante destacar que em sua teoria no h
qualquer distino entre discursos de fundamentao e discursos de aplicao e, muito menos, qualquer
desonerao do juiz de fundamentar exaustivamente a deciso prolatada. Mais: para Dworkin, a
integridade do direito e a coerncia de sua reconstruo que vo fornecer as condies e os elementos
necessrios para conduzir o intrprete resposta correta no caso concreto (cf. STRECK, Verdade e consenso,
op. cit., p. 199).
237
Ver, por todos, RODRGUEZ, Csar. La decisin judicial: el debate Hart-Dworkin. 3. ed. Santaf de Bogot:
Siglo del Hombre, 2000.
238
239
Id., ib., p. 55.

295
imaginrio jurdico, muito embora sobre ela se fundamentem cada vez mais
teorias e adiram cada vez mais autores.
Tal diviso, para Streck, apenas de cunho objetivista e metodolgico,
uma vez que no existe e tampouco seria possvel qualquer uma
institucionalizao de casos fceis e casos difceis, como se houvesse duas
categorias que estivessem previamente demarcadas. Dito de outro modo, o
problema no est em afirmar que determinado caso fcil ou difcil, mas sim na
pretensa institucionalizao dos dois tipos de casos
240
.
Ocorre que disso a teoria discursiva parece no se dar conta, na medida
em que no percebe que na distino entre casos fceis e casos difceis estariam
implicados dois tipos de operao: nos casos fceis, um operar explicativo, que
da ordem da causalidade; nos casos difceis, um operar ampliado em face da
insuficincia da explicao causal
241
.
Sob a perspectiva da hermenutica, ao contrrio, a ciso entre casos fceis
e casos difceis desaparece diante dos teoremas do crculo hermenutico e da
diferena ontolgica. Isso porque se reconhece que, no interior da pr-
compreenso, ambos os casos se fundem, havendo uma unidade que os
institui
242
.
Isso porque conforme anteriormente mencionado toda interpretao
sempre precedida de uma compreenso, que lhe condio de possibilidade.
Isso significa dizer que antes da distino de carter causal-explicativo existe
uma antecipao de sentido no interior da compreenso de carter existencial ,
onde se encontram esses dois elementos de carter epistemolgico
243
.
Alis, justamente essa dupla estrutura da linguagem o que torna
impossvel, hermeneuticamente, a ciso entre casos fceis e casos difceis, visto

240
Id., ib., p. 202-203.
241
Id., ib., p. 200.
242
Id., ib., p. 195.
243
Id., ib., p. 199.

296
que a resoluo dos casos fceis encontra-se sempre no nvel do universo no
questionado, conforme assinala Streck
244
.
De qualquer modo, o importante ter claro que, no Estado democrtico de
direito, no mais possvel admitir a existncia da tese positivista da
discricionariedade judicial, precisamente em face da diferena gentica entre
regras e princpios, que revoluciona a teoria das fontes, a teoria da norma e, por
fim, toda a teoria da interpretao
245
.
Isso porque, com o advento do novo paradigma jurdico
neoconstitucionalismo , institudo pelo Estado democrtico de direito, ocorre a
superao do modelo de direito entendido como sistema de regras
246
, a partir
dos princpios introduzidos pelo discurso constitucional, cuja funo encontra-se
ligada ao resgate do mundo prtico (faticidade) negado pelo positivismo
jurdico, conforme ensina Streck
247
.
Nesse contexto, justamente atravs da introduo dos princpios que se
torna possvel sustentar a tese hermenutica de que, no direito, existem
respostas corretas conteudsticas para os casos concretos. Contudo, preciso
entender que a resposta fornecida pelos princpios representa um problema
hermenutico, ligado compreenso, e no um problema analtico
procedimental, ligado fundamentao.
Com feito, os princpios tm como finalidade justamente evitar
decisionismos judiciais, na medida em que por mais paradoxal que possa
parecer servem para impedir mltiplas respostas
248
. Isso se d porque eles no

244
Id., ib., p. 227.
245
Id., ib., p. 142.
246
Nesse sentido, ver CAMPBEL, op. cit., p. 304, para quem todos sabem que as decises judiciais
dependem de uma multiplicidade de fatores que no esto dados nas regras do sistema.
247
248
Nesse sentido, ver STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 194, para quem a posio sustentada por
Atienza representa indiscutivelmente uma postura decisionista: Vejamos como a dualizao metafsica
casos fceis-casos difceis apresenta problemas sem resposta: casos fceis, segundo Atienza [...] so os casos
que demandam respostas corretas que no so discutidas; j os casos difceis so aqueles nos quais possvel
propor mais de uma resposta correta que se situe dentro das margens permitidas pelo direito positivo.

297
ampliam a interpretao, como freqentemente se costuma dizer, mas, ao
contrrio, a limitam
249
.
Nesse contexto, mostra-se equivocada, por exemplo, a tese alexyana
segundo a qual os princpios seriam mandados de otimizao, enquanto as
regras traduziriam especificidades. Ora, preciso entender que princpios no
so clusulas abertas e tampouco constituem um espao reservado livre
atuao do juiz. Mais: concordar com tais posicionamentos o mesmo que
subscrever a tese da discricionariedade judicial, sustentada pelo positivismo
jurdico, e de alguma maneira invocada, recentemente, por alguns civilistas em
defesa do novo Cdigo Civil, tambm conhecido como o Cdigo do juiz, em razo
das lacunas destinadas ao preenchimento judicial
250
.
Conforme destaca Streck, a era dos princpios veio para superar,
definitivamente, o problema ligado abstrao das regras. Mais: o fio condutor
dos princpios precisamente a diferena ontolgica, atravs da qual o
positivismo jurdico invadido pelo mundo prtico
251
.
Isso porque, na esteira de Streck, possvel afirmar que qualquer teoria
que se pretenda crtica e que tenha como objetivo a transformao do direito em
um saber prtico deve, necessariamente, levar em considerao que (a) pelas
regras, faz-se uma justificao de subsuno, o que, no fundo, implica uma
relao de dependncia, de subjugao, e, portanto, uma relao de objetivao;
(b) enquanto pelos princpios no se opera mais a partir de dados ou
quantidades objetivveis, tendo em vista que no h mais a pressuposio de

249
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 145-146, para quem os princpios, de um lado, proporcionam
a superao do modelo da subsuno lgica-dedutiva, na medida em que suplantam as regras, e, de
outro, impedem prticas judiciais decisionistas
250
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 142. Destaque-se, aqui, mais uma diferena sensvel entre a
hermenutica e a teoria do discurso habermasiana: enquanto a hermenutica combate posturas
decisionistas, arbitrrias e discricionrias, que receberam a chancela do legislador poltico na medida em
que este inseriu inmeras clusulas abertas no novo cdigo Civil, os seguidores habermasianos aplaudem a
sua promulgao, afirmando se tratar de um exemplo significativo da potencialidade do agir
comunicativo, em face das notveis mudanas operadas, em especial no que se refere valorizao da
pessoa humana (cf. SOUZA CRUZ, Habermas e o direito brasileiro, op. cit., p. 109),
251
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 144; e, tambm, ZAGREBELSKY, op. cit., p. 122: La
importancia de esta temtica resulta evidente en todos los problemas relativos a la validez de las normas
jurdicas. Si el derecho debe volver a la realidad, es decir, debe operar en cada caso concreto conforme al
valor que los principios asignan a la realidad, no se puede controlar la validez de una norma teninendo

298
elementos de causa e efeito, mas, sim, de um acontecer daquilo que resulta do
princpio, o que est ligado ao processo compreensivo
252
.
Assim, fica evidente que a insero da faticidade vai se dar exatamente
mediante a introduo dos princpios, na medida em que estes vo se situar no
campo do acontecer, de carter ontolgico (no-clssico), superando, desse
modo, o nvel da explicao causal, de carter ntico, ligada ao mundo das
regras
253
.
Mais do que isso: no paradigma hermenutico, possvel afirmar que por
trs de cada regra h um princpio que a impede de se desindexar do mundo
prtico. E isso produz importantes conseqncias no direito contemporneo
254
.
Contudo, preciso que se compreenda adequadamente o modo como se d esse
fenmeno: ao invs de estarem cindidos, existe um acontecer no qual a regra
aproxima-se do princpio em duas dimenses, a partir de uma anterioridade, de

en cuenta exclusivamente lo que sta dice. No basta considerar el derecho de los libros, es preciso tener en
cuenta el derecho en accin; no basta una validez lgica es necesariauna validez prctica.
252
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 151; e, na mesma direo, Na mesma direo, ver
ZAGREBELSKY, op. cit.,p. 110, para quem: Slo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas
mtodos de la interpretacin jurdica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones
de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo general, su significado lingstico es
autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras. Las frmulas de
principio son a menudo expresiones un tanto banales, producto de una recepcin jurdica de tercera o cuarta
mano (Smend), pero no por ello menos vanerables, que remiten a tradiciones histricas, contextos de
significados, etc., y que, ms que interpretadas a travs del anlisis del lenguaje, deben ser entendidas en
su ethos (Giaformaggio). En pocas palabras, a la reglas se obedece y, por ello, es importante determinar con
precisin los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las
reglas; a los principios, en cambio, se presta adhesin y, por ello, es importante comprender el mundo de
valores, las grandes opciones de cultura jurdica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen
sino una simple alusin.
253
254
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 102-103, para quem A afirmao atrs de cada regra h um
princpio acarreta importantes conseqncias. Com efeito no poder haver coliso entre regra e princpio;
logo, a regra no pode prevalecer em face de um princpio [...] Se correta a tese de que por trs de cada
regra h um princpio, ento a afirmao de que, em determinados casos, a regra prevalece em face do
princpio, uma contradio. A prevalncia de regra em face de um princpio significa um retorno ao
positivismo, alm de independizar a regra de qualquer princpio, como se fosse um objeto dado (posto),
que exatamente o primado da concepo positivista do direito, em que no h espaos para os
princpios. Isto implica a discricionariedade caracterstica do positivismo, cerne, alis, das principais
crticas feitas por Dworkin a Hart , ficando, assim, a cargo do intrprete (no caso mais especfico,o juiz) a
escolha das hipteses em que uma regra independente de um princpio e a hiptese em que a regra
prevalecer diante do princpio. Nesse exato sentido, assumido a posio de que as regras devem
prevalecer, consultar VILA, Humberto. Princpio, Teoria dos. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (Org.).
Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 657-661; id.
Teoria dos princpios. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003; e, ainda, BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao,
racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

299
tal maneira que a condio de possibilidade da interpretao da regra a existncia do
princpio instituidor, conforme assinala Streck
255
.
Em sntese, aproveitando ainda referida ciso entre casos fceis e casos
difceis, seria possvel concluir, por exemplo, que: nos primeiros, a regra encobre
o princpio, na medida em que a soluo do caso se d no nvel da pura
objetivao; nos ltimos, surge a necessidade do uso dos princpios em razo da
insuficincia da objetivao proporcionada pela interpretao da regra
256
.
Disso resulta evidente que a regra est sempre subsumida no princpio, ao
passo que a percepo do princpio permite com que este se transforme no
elemento que existencializa a regra por ele instituda, ficando, porm,
encoberto
257
.
Observa-se, com isso, que a hermenutica, ao contrrio do que propem as
diversas epistemologias jurdicas existe para as quais existe apenas uma
distino de grau de intensidade entre regra e princpio, o que resulta em uma
equiparao , considera que, nos princpios, est em jogo algo mais do que uma
mera explicao de ordem causalista
258
.
O que deve ficar claro, em ltima anlise, que as decises judiciais
devem ser cada vez mais controladas nessa quadra da histria. Este, por sinal,
o papel da doutrina. No por mera coincidncia que, no Estado democrtico de
direito, exige-se fundamentao de qualquer tipo de deciso.

255
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 167-168, para quem, partindo dos pressupostos
hermenuticos, torna-se ntida a impossibilidade de se isolar regras e princpios, uma vez que a
interpretao de uma determinada regra pressupe, inevitavelmente, o seu princpio instituidor. Isso
porque a regra nunca se encontra desindexada do princpio. Ela apenas o encobre, seja atravs de uma
explicao causal-dedutivista, seja atravs de uma m-compreenso do prprio princpio, atribuindo-lhe
uma dimenso de ordem explicativa ao invs de compreensiva. Contudo, para compreender o que
significa a afirmao de que no princpio esta em jogo algo mais do que uma explicao causalista, mostra-se
necessrio superar os dualismos prprios da metafsica. Isso implica passar do nvel epistemolgico do
fundamentar para o nvel fenomenolgico do compreender onde compreender aplicar , o que
possibilita perceber que a diferena entre regra e princpio um problema hermenutico, entendido no
sentido de uma teoria da experincia real, que o pensar.
256
Id., ib., p. 167.
257
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 167, para quem necessrio, neste ponto, discordar de
Dworkin [Levando os direitos a srio, op. cit.], quando diz que as regras so aplicveis maneira do tudo ou
nada e que os princpios enunciam uma razo que conduz o argumento em uma certa direo, mas ainda
assim necessitam de uma deciso particular.
258
Id., ib., p. 168.

300
Por isso, a importncia conferida aos princpios. Ao reintroduzirem o
mundo prtico no mundo jurdico, os princpios asseguraram uma espcie de
objetividade no processo interpretativo, na medida em que possibilitam um
fechamento da interpretao atravs das noes dworkianas de coerncia e de
integridade
259
, funcionando, assim, como blindagem contra a atribuio
arbitrria de sentido e contra a atribuio de sentido arbitrrio, visto que
conduzem o intrprete reposta correta para o caso concreto
260
.
Destaque-se, nesse sentido, que a partir do momento em que as teorias
jurdicas contemporneas passaram a se preocupar, de fato, com a questo do
caso concreto, a tese positivista da multiplicidade de respostas precisou ser
abandonada, visto que apenas abstratamente possvel sustentar inmeras
respostas.
Contudo, aqui, preciso deixar claro, desde o incio, que a tese da
multiplicidade das respostas no uma caracterstica da hermenutica, mas,
sim, do positivismo jurdico, segundo o qual existe uma zona de
discricionariedade judicial, na qual compete aos juzes escolher livremente os
critrios que devem ser utilizados para solucionar os casos complexos
261
.
Segundo Streck, ao contrrio do que afirmam alguns juristas, possvel
dizer que no obstante as contingncias do mundo prtico
262
uma

259
Conforme Dworkin (Imprio do direito, op. cit.), sempre que mais de uma soluo for apresentada para
solucionar o caso concreto, o juiz deve optar pela interpretao, que do ponto de vista da moralidade
poltica, melhor refletir a estrutura das instituies e decises da comunidade, de modo que resposta
correta para o caso concreto ser aquela que melhor representar, historicamente, o direito vigente. Alm
do mais, possvel estabelecer uma aproximao entre a noo de integridade (Dworkin) e a noo de
tradio (Gadamer), visto que durante a o processo de reconstruo do direito possvel distinguir pr-
juzos autnticos de pr-juzos inautnicos (cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 203, nota 4).
Segundo a lio de Dworkin, os limites subjetividade do juiz sero estabelecidos na medida em que o
direito for entendido como integridade, o que impede o intrprete de colocar-se frente aos casos como se
eles fossem objetos sua disposio. Alis, justamente a sua participao na prtica social o que
constitui o horizonte que lhe permite compreender as alteraes de sentido e o seu confronto com pr-
juzos inautnticos.
260
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 211-212: Uma resposta (que um ato de aplicao) no
construda para responder a outras perguntas. Afinal, uma interpretao (deciso) no feita para
resolver casos futuros, porque isto implicaria uma autonomizao desse enunciado (como se o ser se
separasse do ente) [...] por isso que a norma atribuda a um texto que sempre diz respeito a um evento
no pode ser o sentido da norma de outro texto. Uma norma (sentido do texto) no se deduz de outra.
261
Id., ib., p. 194.
262
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 220, para quem no se pode excluir que se dem vrias
respostas. Isso ocorre em face das contingncias. Entretanto, o fato de se possibilitar vrias respostas
pelas contingncias no significa que em todas elas se pode encontram o elemento de compreenso que se encontra

301
interpretao correta, e outra incorreta, tendo em vista que o homem move-se
no mundo precisamente porque pode fazer afirmaes dessa natureza, sem que
disso sequer se d conta
263
.
Cumpre referir, no entanto, que a diferena existente entre a resposta
correta defendida pela hermenutica e aquela sustentada pela teoria do discurso
de fundo paradigmtico, razo pela qual deve ser remetida necessariamente
questo da verdade: (a) sob a tica da hermenutica, a verdade tem um carter
conteudstico, em face da introduo do mundo prtico, operada por Heidegger
e por Gadamer; (b) sob a tica da teoria do discurso, a verdade tem um carter
procedimental, em que pese a tentativa de Habermas de corrigir seu conceito,
substituindo a idia de consenso pela de aceitabilidade racional da
argumentao, feita em condies quase-ideais
264
.
Nesse contexto, Habermas entende que a resposta correta o resultado da
adequao operada no discurso de aplicao relativo a uma norma previamente
vlida. Trata-se, portanto, de um exame contraftico da legitimidade da coao
estatal em razo da normatizao de expectativas sociais de comportamento e do
prprio Estado democrtico de direito
265
.
Dito de outro modo, na teoria do discurso, a resposta fornecida para um
determinado caso decorre da adequao de uma situao concreta a uma norma
considerada vlida prima facie, cuja fundamentao o resultado final de sua
aceitabilidade, alcanado apenas aps o esgotamento de todas as razes
disponveis sobre o tema
266
.

em uma unidade. Renunciar de antemo a essa unidade significa no levar at o fim as conseqncias do
ato interpretativo, enfim, da resposta (mais adequada) ao problema.
263
Ver, para tanto, STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 183-184: Penso que, partir da hermenutica
filosfica que tenho trabalhado como uma Crtica Hermenutica do Direito , possvel alcanar aquilo
que pode ser denominado de a resposta hermeneuticamente adequada Constituio, que, se assim se quiser,
tambm pode ser chamada de resposta correta. Observe-se que h uma diferena entre a resposta correta
que proponho e a resposta correta proposta pelo procedimentalismo habermasiano, para o qual esta no
apurada de forma conteudstica. E no poderia ser diferente. Em Habermas, a resposta correta uma
exigncia contraftica da legitimidade da coao estatal em face da normatizao das expectativas sociais de
comportamento e do Estado democrtico de direito.
264
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 48; e, tambm, KAUFAMANN; HASSEMER, op. cit., p. 205 .
265
266
Id., ib., p. 190.

302
Com isso, todavia, verifica-se que a resposta correta, sob a perspectiva da
teoria do discurso, resulta de uma deciso cuja racionalidade no depende do
fundamento racional da norma que deve ser aplicada, visto que a validade dessa
norma est pressuposta desde que justificada atravs do discurso de
fundamentao
267
.
Observe-se, assim, que a resposta certa de que falam Habermas e Gnther
no existe sob o ponto de vista hermenutico, conforme assinala Streck. Ou
melhor: em que pese a teoria discursiva defenda a existncia de uma nica
resposta correta, resultante de um raciocnio contraftico, realizado a partir de
um discurso de fundamentao prvio, o que se verifica a possibilidade de
diversas respostas correta. Isso porque, para Habermas, a aceitabilidade da
resposta tida como correta depende da estrutura do processo argumentativo, e
no da qualidade dos argumentos invocados
268
.
Ocorre que, desse modo, parece impossvel conciliar as noes
habermasianas de resposta correta, ligada ao discurso de aplicao, e de verdade
consensual-procedimental, ligada ao discurso de fundamentao. De modo mais
claro: enquanto a reposta correta acontece no juzo de adequabilidade operado
entre a situao ftica e as normas vlidas prima facie, a verdade extrada a
partir da funo paramtrica desempenhada pela situao ideal de fala, atravs
da qual se alcana a verdade entendida como produto do consenso
comunicativo
269
.
Nesse contexto, portanto, tudo indica no ser possvel alcanar a resposta
correta desconsiderando seu contedo, conforme pretende a teoria do discurso.
Alis, ao deixar de fora questes substantivas, Habermas promove a
hipostasiao supervalorizao dos elementos procedimentais. Talvez isso
explique porque Souza Cruz defende a possibilidade de que, atravs de um

267
Id., ib., p. 184.
268
Id., ib., p. 184.
269
Id., ib., p. 187.

303
determinado procedimento, possvel que se obtenham mltiplas respostas para
o mesmo caso concreto
270
.
Por outro lado, no paradigma hermenutico, apenas a situao concreta
deve servir de parmetro para que se alcance a resposta correta, isto , adequada
Constituio. O problema especula Streck talvez resida na diferena que
existe entre aquilo se entende por situao concreta na hermenutica e na teoria
discursiva. E, aqui, convm destacar que, hermeneuticamente, a coisa mesma
nunca a mesma coisa
271
, mormente se considerado que o caso concreto
irrepetvel, o que implica a existncia de simplesmente uma reposta correta ou
no.
Segundo Streck, defender a nica resposta correta implicaria o
reconhecimento, mesmo que implcito, de uma totalidade, de maneira que tudo
aquilo que sempre fica de fora da compreenso restaria eliminado. E, com isso,
no se pode concordar, visto que o no-dito, o ainda-no-compreendido, aquilo-
que-sobra, justamente o que pode determinar, no prximo caso, uma resposta
diferente da anterior. Isso resulta, portanto, em um sutil, mas importante
diferena: a resposta correta no pode ser confundida, de modo algum, com a
nica resposta correta
272
.
Mais: tudo indica, conforme assinala Streck, que a nica resposta correta
representa um paradoxo, visto que se trata de uma impossibilidade

270
Id., ib., p. 187.
271
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 104; e, ainda, GARCIA AMADO, Juan Antonio. La filosofia del
derecho de Habermas y Luhmann. Bogot: Universidad Externado de Colomba, 2001, p. 55.
272
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 213. Cumpre referir, ainda, o entendimento de Grau
(Interpretao do direito, op. cit., p. 473), para quem interpretar um texto normativo significa escolher uma
entre vrias interpretaes possveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada. A norma
no objeto de demonstrao, mas de justificao. Por isso a alternativa verdadeiro/falso estranha ao
direito; no direito h apenas o aceitvel (justificvel). O sentido do justo comporta sempre mais de uma
soluo [...] D-se, na interpretao de textos normativos, algo anlogo ao que se passa na interpretao
musical. No h uma nica interpretao correta (exata) da Sexta Sinfonia de Beethoven: a Pastoral regida
por Toscanini, com a Sinfnica de Milo, diferente da Pastoral regida por von Karajan, com a
Filarmnica de Berlim. No obstante uma seja mais romntica, mais derramada, a outra mais longilnea,
as duas so autnticas e corretas. Da mesma forma, no existe uma nica resposta correta (= verdadeira)
para o caso jurdico ainda que o intrprete esteja, atravs dos princpios, vinculado pelo sistema
jurdico. Nenhum juiz tem condies de encontrar, para cada caso, uma resposta verdadeira, pois aquela
que seria a nica resposta correta simplesmente no existe. A interpretao convencional. No h
realidade objetiva com a qual possa ser confrontado o seu resultado (o interpretante), inexistindo,
portanto, uma interpretao objetivamente verdadeira.

304
hermenutica e, ao mesmo tempo, de uma redundncia, na medida em que
resultaria no seqestro da diferena e do tempo
273
.
Portanto, a diferena entre tese da resposta correta, defendida com base na
hermenutica filosfica, e tese da nica resposta correta, sustentada com base na
teoria do discurso, podem ser distinguidas do seguinte modo: enquanto, na
hermenutica, a resposta correta exsurge na diferena, na coisa mesma, na
incindibilidade entre interpretar/compreender/aplicar, na teoria do discurso, a
nica resposta correta depende da adequao entre a situao concreta e o
discurso previamente fundamentado, haja vista que Habermas desloca a
validade das normas em concreto para as bases abstratas do sistema jurdico
274
.
Todavia, cumpre referir ainda que a tese da resposta correta defendida
pela hermenutica no pode ser confundida com a tese da melhor resposta possvel,
visto que com esta no garante o afastamento do elevado grau de
discricionariedade, tendo em vista que o fato de uma resposta poder ser
adjetivada de a melhor no exclui a existncia de uma multiplicidade de
respostas igualmente corretas, o que remete mais uma vez ao problema que,
desde o incio, sempre vinculou o positivismo jurdico filosofia da conscincia:
a delegao ao intrprete da tarefa de escolher livremente entre todas as
corretas a resposta que melhor soluciona, tendo como parmetro sua prpria
conscincia ou, ento, regras e critrios pr-estabelecidos arbitrariamente
275
.
Deve-se salientar, entretanto, que, no paradigma hermenutico, a
explicitao da resposta para cada caso concreto dever apresentar uma
justificao consistente, na qual se proceda uma reconstruo doutrinria e
jurisprudencial do direito, de modo que se confrontem tradies e, assim,
exsurja a fundamentao jurdica que, em ltima anlise, legitimar a deciso

273
Id., ib., p. 213.
274
Id., ib., p. 214.
275
Nesse sentido, em defesa da tese da melhor resposta possvel, fundada a partir da interpretao tpico-
sistemtico, ver FREITAS, Juarez. A melhor interpretao constitucional versus a nica resposta correta.
In: SILVA, Virglio Afonso da (Org.). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 327 e segs.,
onde o autor apresenta uma forte crtica clssica tese defendida por Dworkin.

305
judicial em conformidade com as exigncia do paradigma do Estado
democrtico de direito
276
.
Em sntese, levando em considerao as circunstncias apresentadas,
ficam evidentes as teses hermenutica e discursiva a respeito da resposta correta:
a primeira conteudstica, fundada no mundo prtico e na diferena ontolgica;
a segunda, procedimental e admite a possibilidade de se obter aquela que
considera ser a nica resposta correta
277
.
Talvez o nico ponto de aproximao entre as duas teses esteja no fato de
que, sob a perspectiva da hermenutica, a resposta correta que exsurge sempre
da sntese da appliatio deve ser justificada no plano da argumentao racional,
a fim de que se atenda ao mandamento constitucional relativo obrigatoriedade
de fundamentao das decises. Isso aponta, contudo, mais uma vez, para o fato
de que a hermenutica no prescinde de uma argumentao adequada
entendida como vetor de racionalidade de segundo nvel, operando no plano
lgico , sem que possa, com ela, seja confundida. Afinal, se interpretar
explicitar o compreendido, conforme refere Gadamer, essa tarefa precisamente
quela reservada s teorias do discurso e da argumentao jurdica
278
.
Assim sendo, uma interpretao pode ser considerada correta quando ela
desaparece, isto , quando objetivada por meio de existenciais positivos. Ou
melhor: uma interpretao pode ser considerada correta a partir do momento em
que o intrprete deixa de se perguntar a respeito de como se compreende algo ou
por que se interpreta de um modo, e no de outro. Enfim, uma interpretao pode ser

276
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 222-283, onde o autor refora que a justificativa condio
de possibilidade da legitimidade da deciso, inclusive porque, segundo Dworkin (Uma questo de
princpio, op. cit., p. 238), considerando as especificidades da operacionalidade do direito na common law e
na civil law, pode-se afirmar que: qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrir, se olhar nos
livros adequados, registros de muitos casos plausivamente similares, decididos h dcadas ou mesmo
sculos por muitos outros juzes, de estilos e filosofias judiciais e polticas diferentes, e perodos nos quais
o processo e s convenes judiciais eram diferentes. Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se
como um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inmeras decises, estruturas, convenes
e prticas so a histria; seu trabalho continuar essa histria no futuro por meio do que ele faz agora.
Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbncia
que tem em mo e no partir em alguma nova direo. Portanto, deve determinar, segundo seu prprio
julgamento, o motivo das decises anteriores, qual realmente , tomando como um todo, o propsito ou o
tema da prtica at ento.
277
Id., ib., p. 215.
278
Id., ib., p. 221.

306
considerada correta quando seu sentido simplesmente se d, se manifesta, de
maneira que ela se torna apenas mais um dos acertos cotidianos conformado
pelo modo prtico de ser-no-mundo que possibilitam ao intrprete se mover
no mundo
279
.
Esse mesmo raciocnio serve para explicar como possvel que um caso
considerado difcil, na medida em que compreendido adequadamente,
transforme-se um caso fcil, com o passar do tempo. Quando a interpretao
desaparecer o que d no mesmo que o momento em que o intrprete deixar de
se perguntar por ela significa que aquele caso que, antes, era difcil se tornou,
agora, fcil, pois alcanou sua resposta correta.
Disso tudo resulta que o problema relativo facilidade/dificuldade no
reside nos casos em si mesmos , mas na possibilidade decorrente da pr-
compreenso do intrprete de compreend-los. Portanto, existe algo que
antecede o dualismo metafsico. Trata-se, com efeito, da dobra que cada caso
possui, assim como ocorre nas estruturas da linguagem e do discurso jurdico.

3.2.8. O problema da pretenso de universalidade da teoria habermasiana

Com efeito, pode-se afirmar que Habermas prope um modelo de
democracia constitucional, fundada nos procedimentos que garantem a
formao livre e racional da opinio e da vontade, o que pressupe uma
identidade poltica ancorada, necessariamente, em uma nao de cidados.
Partindo, ento, da premissa de que o modelo de democracia
constitucional no deve fundamentar-se em valores compartilhados e, tampouco,
em contedos substantivos, Habermas volta suas baterias para a jurisprudncia de
valores adotada pelas cortes europias, especialmente a alem , defendendo

279
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 273, para quem essa objetivao ocorrer, todavia, apenas se
no houver um choque hermenutico, isto , se o intrprete no estranhar aquilo que lhe familiar no
interior da tradio. Desse modo, conformados os horizontes de sentido, a interpretao simplesmente
desaparece, na medida em que ningum se pergunta sobre o sentido (verdadeiro ou falso) atribudo a
algo.

307
que, no Estado democrtico de direito, o papel a ser desempenhado pelos
tribunais constitucionais deve ficar restrito a uma compreenso procedimental da
Constituio. Isso significa dizer que os tribunais devem se limitar, portanto, a
garantir o processo de criao democrtica do direito atravs do qual os
cidados possam estabelecer um entendimento sobre a natureza de seus
problemas e as formas de sua soluo , ao invs de atuarem como pretensos
guardies de uma suposta ordem suprapositiva de valores substantivos
280
.
Alis, nesse sentido, no de pode olvidar que as teorias procedimentais da
Constituio freqentemente so apresentadas como estratgias de
desjuridifcao, o que, nos pases desenvolvidos, entendido como uma maneira
de favorecer o pluralismo jurdico, na medida em que ampliaria os espaos de
cidadania
281
.
O grande problema, entretanto, est no fato de que a desjuridificao no
pode ser compreendida do mesmo modo em pases centrais e em pases
perifricos, muito embora o procedimentalismo habermasiano seja marcado
justamente por seu alto nvel de abstrao e generalidade, enfim, pelo carter
universal de sua construo terica.
Ocorre que, conforme destaca Neves, a desjuridificao ou
desconstitucionalizao nos pases perifricos, como os latino-americanos, no
tem o condo de ampliar qualquer espao de cidadania enquanto no houver a
concretizao da Constituio. Ou melhor: onde no h nenhum espao de
cidadania, a desjuridificao favorece to-somente a manuteno dos privilgios
e desigualdades sociais
282
.
Nesse contexto, portanto, merece destaque a posio defendida por Streck
no sentido de que uma teoria que se pretenda operativa deve, obrigatoriamente,
apresentar efetivos indicadores de aplicabilidade
283
.

280
Id., ib., p. 19.
281
Id., ib., p. 24.
282
Ver, para tanto, NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1994; e,
sobretudo, id. Entre subintegrao e sobreintegrao: a cidadania inexistente. Dados Revista de Cincias
Sociais, Rio de Janeiro, v. 37, n. 2, p. 253-276, 1994.
283

308
Com isso, entretanto, no se est a duvidar da aplicabilidade,
propriamente, da teoria discursiva do direito proposta por Habermas. preciso,
porm, verificar em que medida ela pode contribuir para o aperfeioamento das
teorias do direito brasileiro, haja vista a necessidade de respostas para as
exigncias concretas de transformao da realidade social. Ou melhor: mostra-se
necessrio verificar se esto presentes as condies de possibilidade para que se
obtenham os benefcios da democracia procedimental habermasiana, pois,
conforme Streck, tudo indica que, sem a satisfao dos valores substantivos,
impossvel falar em asseguramento das condies para o exerccio dos procedimentos
da democracia
284
.
Dito de outro modo, parece que o procedimentalismo assume importncia
especialmente naquelas democracias onde os direitos fundamentais prestados
adequadamente e os problemas da excluso e da desigualdade social foram
solucionados, uma vez que a teoria habermasiana parte do pressuposto de que a
etapa do Estado social foi plenamente realizada e, assim, construram-se
sociedades com alto grau de emancipao social e autonomia dos indivduos
285
.
Por isso, volta-se inevitavelmente, clssica e corrente indagao:
possvel construir uma nao de cidados plenamente autnomos, nos termos propostos
por Habermas, enquanto o problema da excluso social no for solucionado?
286

Na mesma direo, Ackerman
287
coloca tal problemtica do seguinte e
percuciente modo: pode uma eleio ser considerada livre e justa se uma grande
parte do eleitorado carece da instruo mnima para que se compreendam as
principais linhas do debate poltico? Ou se esto passando fome ou trabalhando
sob condies opressivas durante a maior parte do tempo?
288

284
Id., ib., p. 76-77.
285
Id., ib., p. 80.
286
Id., ib., p. 81-82.
287
Cf. ACKERMAN, La poltica del dilogo liberal, op. cit., p. 148-149.
288
Sobre a realidade sem precedentes das condies de trabalho nos pases perifricos, ver, por todos,
BECK, Ulrich. Un nuevo mundo feliz. Barcelona: Paids, 2000, em que o autor aponta para o fenmeno de
la brasileizacin de occidente.

309
Segundo Krell
289
, o mundo em desenvolvimento, ou mundo perifrico, do
qual o Brasil continua a fazer parte, vive uma realidade especfica e sem
precedentes na histria e, portanto, qual no se podem descuidadamente
aplicar as teorias cientficas e/ou as posies polticas trasladadas dos pases
centrais
290
. Ou melhor: a discusso europia a respeito dos limites do Estado
social e acerca da reduo de suas prestaes no pode ser importada de forma
inconseqente para Brasil, onde o Estado social ainda no foi devidamente
implantado
291
.
Ora, diante desse contexto, impossvel discordar de Streck, quando
afirma que a teoria discursiva do direito no se destina ao Brasil, onde ntida a
precariedade das condies para a formulao dos requisitos que levariam
emancipao dos agentes sociais
292
.
Alis, cumpre referir, aqui, que a preocupao de Habermas e outros
tantos, como Ely, Maus, Gargarella no que diz respeito ao enfraquecimento da
democracia, em face do ativismo judicial, no se concretizou. Mais: at o
momento no h quaisquer elementos que demonstrem ter sido a cidadania
debilitada nos pases em que houve uma atuao dos tribunais constitucionais,
voltada para a garantia e a prestao dos direitos fundamentais. Pelo contrrio:
possvel, inclusive, apontar uma srie de avanos e conquistas que,
gradualmente, vm acontecendo na breve histria da democracia brasileira
293
.

289
Cf. KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de
um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Safe, 2002, p. 54.
290
Cf. ADEODATO, Joo Mauricio. Uma Teoria (emancipatria) da Legitimao para pases
subdesenvolvidos. Anurio do Mestrado em Direito da UFPE, Recife, n. 5, p. 207-243, 1992, p. 220. Na mesma
linha, Grau (O direito posto, o direito pressuposto e a doutrina..., op. cit., p. 37-38) afirma que necessrio
exorcizarmos os portadores das sndromes de Harvard e de Chicago, esse jeito especfico de raciocinar
conforme padres de conduta, de comportamento e de pensamento que no tm absolutamente nada a
ver com a realidade brasileira. Pobres moos, esses moos engravatados que pouco sabem do Brasil e do
Direito brasileiro.
291
Ver, para tanto, STRECK, Jurisdio constitucional..., op. cit.
292
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 82, nota 12, para quem necessrio fazer justia a Habermas,
tendo em vista que sua preocupao no com o Brasil, conforme ele mesmo deixou claro em
conferncia no Rio de janeiro, h alguns anos atrs. E no consta que tenha corrigido a assertiva de l
para c.
293
Cf. STRECK, Verdade e consenso, op. cit., p. 114 e 120, para quem, basta ver o caso da importncia que
tiveram os tribunais constitucionais alemo, italiano, espanhol e portugus, na consolidao dos regimes
democrticos em tais pases.

310
CONSIDERAES FINAIS

I. A filosofia no direito e no a filosofia do direito, que se preocupa
somente com o estudo das questes jurdicas analisadas sob a tica de uma
determinada orientao filosfica o espao que permite refletir a respeito do
modo como se d o pensar (filosfico) no direito e, portanto, pode ser
considerada o locus privilegiado em que exsurge a trplice questo inerente a
qualquer teoria do direito que pretenda ser contempornea e/ou ps-metafsica:
como se interpreta, como se aplica e como se fundamenta?
II. O positivismo jurdico, nesse contexto, a matriz (pr-)dominante na
teoria e filosofia do direito, desde o sculo XIX, at os dias de hoje. Contudo, o
modo como o positivismo pensa o direito, metafisicamente, no d mais conta
desta trplice questo, cujas respostas ainda se encontram atreladas diretamente
ao paradigma da subjetividade, mais especificamente filosofia da conscincia.
III. Nesse sentido, observa-se que ainda vige e se reproduz, no interior do
imaginrio positivista, a mxima segundo a qual: primeiro, se interpreta; em
seguida, se aplica; e, por fim, se fundamenta, que revela, dramaticamente, o modo
como se continua a pensar e a fazer o direito no sculo XXI.
IV. A questo da interpretao tratada revelia do giro lingstico ocorrido,
ainda no sculo XX, no interior na filosofia da linguagem. Refm do paradigma
da filosofia da conscincia para o qual a linguagem uma terceira coisa que se
interpe entre o sujeito cognoscente e o objeto a ser conhecido , o positivismo
jurdico utiliza-se dos aportes tericos da hermenutica clssica, segundo a qual
o intrprete serve-se dos mtodos, tcnicas e cnones interpretativos disponveis
em busca do sentido unvoco da lei, ou, na pior das hipteses, da vontade do
legislador.
V. A questo da aplicao, por sua vez, exsurge como uma das maiores
aporias do positivismo jurdico na atualidade, uma vez que oscila entre o

311
mecanicismo e o decisionismo. Segundo as doutrinas e as prticas positivistas, a
aplicao do direito precede, paradoxalmente, a sua fundamentao. Isso porque
a aplicao pode ser tanto mecanicista, na medida em que se resume lgica da
subsuno, no caso das regras; como tambm deciosionista, na medida em que a
ponderao, no caso dos princpios, reconhece e autoriza a discricionariedade
judicial.
VI. A questo da fundamentao, por fim, demonstra a toda evidncia que o
positivismo jurdico encontra-se esgotado como modelo de (re)produo do
direito, tendo alcanado os seus limites especialmente naquele que pode ser
considerado um dos ncleos de qualquer teoria jurdica: a validade do direito.
Nesse sentido, destacam-se as formulaes tericas levadas a cabo por Kelsen,
atravs da norma hipottica fundamental, por Bobbio, atravs do deslocamento
para o poder constituinte e, finalmente, por Hart, atravs da regra de
reconhecimento. Contudo, todas pecam pelo ntido vis metafsico que assumem
as respostas analticas desenvolvidas para o problema da identificao,
legitimao e justificao do direito.
VII. Nesse contexto, em razo das insuficincias e da decadncia do
positivismo jurdico, surge o neoconstitucionalismo, no seu duplo aspecto: de
um lado, entendido como novo modelo de Estado de direito, isto , como o
Estado constitucional de direito, marcado pela proteo dos direitos
fundamentais e do regime democrtico; e, de outro, entendido como nova teoria
do direito, atravs da qual possvel superar os limites inerentes teoria
positivista, especialmente o positivismo terico, em face das transformaes
ocorridas com o segundo ps-guerra e da complexidade que adquirem os
sistemas jurdicos contemporneos.
VIII. Ocorre que, no obstante o surgimento do neoconstitucionalismo, que
traz tona a necessidade de uma nova teorizao do direito contemporneo,
evidencia-se que, para se pensar as bases sobre as quais se move o discurso
jurdico, imprescindvel aquilo que, na falta de uma expresso melhor, tem se
denominado de paradigma ps-positivista, ao qual tem se vinculado uma srie

312
de propostas, posturas e posies crticas, na tentativa de reagir terica e
filosoficamente ao tradicional modo de (re)produo do direito.
VIII. Nesse contexto, entre as inmeras alternativas analtica, sistmica,
discursiva, hermenutica, etc. que surgem como possibilidade de base terica
para o desenvolvimento do pensamento jurdico contemporneo, Habermas
destaca-se como um dos principais nomes qui o mais importante na
atualidade entre aqueles que, nas ltimas dcadas, se dedicaram elaborao
de um novo modo de olhar o direito, na tentativa de superar o positivismo
jurdico e a filosofia da conscincia.
IX. Isso porque Habermas, ao desenvolver a denominada Teoria Discursiva
do Direito, procura apresentar uma fundamentao de carter ps-metafsico
capaz de conferir legitimidade aos sistemas jurdicos complexos, tendo em vista
a importncia que assume a funo desempenhada pelo direito no interior das
sociedades contemporneas, sobretudo em face de sua interface com a
democracia.
X. Contudo, impe-se perguntar pelo modo como o paradigma de
racionalidade no qual se move Habermas permite que seja pensada a trplice
questo inerente filosofia no direito, isto , indagar sobre a forma a teoria
discursiva do direito lida com as questes da interpretao, da fundamentao e
da aplicao do direito.
XI. No que diz respeito questo da interpretao, o debate que Habermas
trava com Gadamer, ao longo das dcadas de 60 e 70, serve de ponto de partida
para observar que o giro lingstico-ontolgico no completamente assimilado
por Habermas, para quem a linguagem assume uma dimenso pragmtica, o
que, ao fim e ao cabo, resulta no carter procedimental que a interpretao
assume ao longo da teoria discursiva do direito.
XII. A questo da fundamentao, por sua vez, permanece cindida da
questo da aplicao, em que pesem as mudanas ocorridas durante a evoluo

313
dos sistemas jurdicos. Se, antes, no positivismo, a aplicao precedia a
fundamentao; agora, na teoria discursiva, a fundamentao que precede a
aplicao. Isso se d porque Habermas entende que a superao do paradigma
da subjetividade depende, diretamente, da substituio da razo prtica pela
razo comunicativa, no interior da qual ocorrem os discursos de fundamentao
prvia realizados na esfera legislativa , onde se verifica a relao de co-
originariedade existente entre o direito e a moral, em face da introduo do
princpio do discurso.
XIII. No que se refere, por fim, questo da aplicao, possvel perceber,
nitidamente, a influncia da doutrina rousseauniana no pensamento de
Habermas, talvez em face da preocupao que ambos tm com a questo
democrtica. Isso porque, uma vez realizado os discursos de fundamentao das
normas, compete ao juiz operar o discurso de aplicao, atravs do qual ocorre
um juzo de adequao entre as normas vlidas prima facie e o caso concreto.
Alis, com base no princpio da adequao de carter deontolgico , que
Habermas defende a possibilidade de se alcanar a resposta correta. Tal
resposta, contudo, deve ser obtida a partir dos procedimentos comunicativos
racionais fundados em uma tica discursiva, o que implica a noo de
falibilismo, cujas razes se encontram vinculadas teoria da verdade consensual.
XIV. Tendo uma viso panormica do modo como Habermas lida com as
questes da interpretao, da fundamentao e da aplicao do direito, resta
saber, ento, se o pensamento habermasiano instaura um paradigma de
racionalidade; se este paradigma, calcado na idia de procedimento, supera a
metafsica; e, ainda, se este paradigma procedimental mostra-se adequado para a
teoria do direito contemporneo, oferecendo as bases filosficas para a sua
sustentao.
XV. Essas questes aparecem porque tudo indica que Habermas movimenta-
se apenas no nvel epistemolgico, e no no nvel propriamente filosfico. Isso
fica mais claro, na medida em que se observa que Habermas volta suas baterias
somente para a soluo dos problemas que a tradio jurdica e filosfica lhe

314
apresenta, sem se preocupar, entretanto, com os problemas das solues, o que s
pose ser feito no campo da filosofia no direito.
XVI. Nesse contexto, Gadamer destaca-se como um dos principais expoentes
do paradigma hermenutico. Isso porque, a partir dos teoremas da filosofia
hermenutica diferena ontolgica e crculo hermenutico , ele desenvolve sua
hermenutica filosfica, mediante a qual no apenas aperfeioa as noes
heideggerianas de pr-compreenso e faticidade, mas ainda lana, por exemplo, a
idia de que o processo interpretativo indivisvel (applicatio), ainda to cara ao
direito.
XVII. Dito de outro modo, com o giro ontolgico-lingstico operado pela
filosofia hermenutica e pela hermenutica filosfica, pode-se afirmar que ocorre
uma verdadeira guinada no rumo da interpretao tradicional do direito, na
medida em que se substitui a idia de reproduo de sentido (Auslegung) pela
idia de atribuio de sentido (Sinngebung).
XVIII. Mais do que uma simples teoria da interpretao, o paradigma
hermenutico tem como ncleo a compreenso, o que possibilita uma
importante reflexo nos campos da teoria e da filosofia do direito, tendo em
vista que, a partir dele, possvel se pensar os problemas do mtodo, da
linguagem, da verdade e da racionalidade e tantos outros ligados filosofia no
direito, mais especificamente trplice questo: como se interpreta, como se aplica e
como se fundamenta?
XIX. Assim sendo, com base no paradigma hermenutico em face da
importncia que ele assume na teoria do direito contemporneo , possvel
pensar os problemas (hermenuticos) das solues (procedimentais) referentes
teoria discursiva do direito, a partir das seguintes questes: (a) qual a
importncia que interpretao assume no interior da teoria do discurso, na
medida em que ela conserva um carter procedimental, sendo equiparada
argumentao? (b) ao separar os discursos de fundamentao dos discursos de
aplicao, Habermas no incorre em um dualismo metafsico, cindindo

315
justamente aquilo que incindvel e deixando de lado a compreenso? (c) sob a
perspectiva habermasiana, como fica a questo da dupla estrutura da linguagem,
mais especificamente do elemento transcendental que subjaz a todo discurso
emprico? (d) o conceito de mundo vivido, retirado de Husserl, no mantm a
teoria habermasiana refm do paradigma representacional que ela pretende
superar? (e) quais as conseqncias do afastamento do mundo prtico operado
por Habermas? (f) pode a verdade ser obtida consensualmente? (g) possvel
sustentar uma resposta correta, alcanada procedimentalmente, deixando de
lado a conteudstica? (h) qual a aplicabilidade da teoria do discurso em pases
perifricos, onde o Estado social no foi implementado e, portanto, no no se
pode falar em emancipao social? Essas so apenas algumas das questes
levantadas e que, com certeza, ainda precisam ser aprofundadas, seja na
academia, seja nos foros e tribunais?
XX. Ora, evidentemente que, com isso, no se quer retirar os mritos da
proposta terica habermasiana, sobretudo porque preocupada com a questo
democrtica, com os direitos fundamentais e com o decisionismo judicial.
preciso ficar claro, portanto, que a inteno deste trabalho singela. Trata-se
apenas de estimular ainda mais uma reflexo que, aos poucos vem ganhando
importncia em terrae brasilis.
XXI. Nesse contexto, fica difcil fazer qualquer diagnstico no que diz
respeito a qual seria o paradigma que se mostra adequado para a se pensar a
teoria do direito. No entanto, possvel afirmar que a hermenutica leva uma
pequena, mas significativa vantagem, na medida em que alm de no querer
ter a ltima palavra ela busca permanecer fiel s coisas mesmas, partindo da
base do prprio caso concreto, da singularidade desses casos, e no de
hipteses, categorias, de construes imaginrias, situaes ideiais, ou de
quaisquer outras posturas herdadas da tradio filosfica de ndole
metafsica.
XXIII. Dito de outro modo, a hermenutica no pode ser rebaixada a uma
dimenso histrica, como se fosse uma simples corrente ou movimento

316
filosfico derivado da dialtica, pois ela o que precede, o que origina, o que
constitui e o que fundamenta qualquer cincia. No toa que a
hermenutica dispensa princpios dogmticos ex post. Ela a descrio do
prprio movimento da existncia. No se trata, pois, de um comeo, final ou
fundamento dogmtico, mas da prpria condio humana ontolgica-
antropolgica.
XXIV. por isso que, parafraseando Stein, quando os seduzidos pelo canto
da habermasiano da sereia disserem ns estamos com Habermas, deve-se
indagar-lhes possvel renunciar a Gadamer e tantos outros? ou, ento,
responder-lhes podem ficar com Habermas, mas por favor levem a srio aquilo que
filosofia hermenutica e a hermenutica filosfica nos ensinaram.
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