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Paulo Bunavies

TEORIA CONSTITUCIONAL
DA
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Por um Direito Constitucional de luta e resistncia
Por uma Nova Hermenutica
Por uma repolitizao da legitimidade
El i=MALHEIROS
=V= EDITOR ES
Teoria Constitucional da Democracia Participativa
(Por um Direito Constitucional de luta e resistncia
Por uma Nova Hermenutica
Por uma repolitizao da legitimidade)
P a u l o B o n a v i d e s
ISBN 85-7420-279-7
Direitos reservados desta edio por
MALHEIROS EDITORES LTDA.
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Composio
PC Editorial Ltda.
Capa
Criao: Vnia Lcia Amato
Arte: PC Editorial Ltda.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
03-2001
A G o f f r e d o Te l l e s J n i o r ,
autor da Carta aos Brasileiros
e advogado da liberdade, da cidadania e da Constituio,
h o m e n a g e m d e P a u l o B o n a v i d e s
SUMRIO
Introduo........................................................................................... 7
Captulo 1 0 Direito Constitucional da Democracia Participativa:
um direito de luta e resistncia.......................................................... 25
Captulo 2 - A Democracia Participativa e os bloqueios da classe
dominante............................................................................................... 50
Captulo 3 - A ideologia da globalizao e o antagonismo neoliberal
Constituio ....................................................................................... 66
Capitulo 4 - A globalizao e a soberania - aspectos constitucionais... 87
Captulo 5 A inconstitucionalidade material e a interpretao do
art. 14 da Constituio......................................................................... 108
Captulo 6 - 0 Estado Social e sua evoluo rumo democracia
participativa............................................................................................ 143
Captulo 7 - Garcia Pelayo e o Estado Social dos pases em desenvol
vimento: o caso do Brasil.................................................................... 168
Capitulo 8 - A evoluo constitucional do Brasil................................ 190
Capitulo 9 - 0 pensamento jusfilosfico de Friedrich Mller:
fundamento de uma Nova Hermenutica....................................... 206
Capitulo 10- A Constituio aberta e os Direitos Fundamentais......... 216
Captulo 11 - A dignidade da pessoa humana............................................ 230
Captulo 12 - A presuno de constitucionalidade das leis e interpre
tao conforme a Constituio.......................................................... 235
Captulo 13 - Cincia Poltica........................................................................ 264
Captulo 14 - La Sociologia Jurdica............................................................ 269
Captulo 15 - Espao pblico e representao poltica............................ 277
6 TEORJ A CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
INTRODUO
C
om a presente Teoria Constitucional da Democracia Participati
va damos seqncia e concluso a um conjunto de idias e refle
xes que comeamos a expor e aprofundar em nosso Curso de Direito
Constitucional,' e que tiveram depois continuidade, de forma no me
nos explcita e combativa, na Coletnea intitulada Do Pas Constitucio
nal ao Pas Neocolonial.2
Os trs livros tomados conjugadamente compem uma trilogia
volvida para a liberdade, a igualdade e a justia. Outro fim no alme
jam seno desbravar e iluminar caminhos que conduzam a uma demo
cracia participativa, aquela democracia de emancipao dos povos da
periferia, conforme poder o leitor logo averiguar.
A tese central da obra consiste, pois, em reivindicar um Direito
Constitucional da liberdade, oxigenado de princpios e valores j in
corporados nas nossas razes e tradies de resistncia a golpes de Es
tado, estados de stio, intervenes federais e ditaduras, todos vibrados
e todos instalados quando a chamada democracia representativa - per
passada da crise constituinte que estalou no bero da nacionalidade -
no correspondeu com seus meios jurdicos e seu dever constitucional
aos anseios nacionais de alforria do povo e da sociedade.
Fiis, assim, a uma posio libertria de pensamento inaugurada
em tese de ctedra, que teve por ttulo Do Estado liberal ao Estado
social,3nunca nos arredamos dessa posio. Por isso afigurou-se-nos,
agora, legtimo e til trasladar tambm para as pginas desta Coletnea
1. 10aed., Malheiros Editores, So Paulo, 2000.
2. 2aed., Malheiros Editores, So Paulo, 2001.
3. 6aed., Malheiros Editores, So Paulo, 1996.
8 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
a Introduo sexta edio daquela monografia acadmica, bem como
dois Prefcios da mesma, onde verdadeiramente havamos esboado j
os primeiros ensaios rudimentares de uma jornada de idias na direo
da democracia participativa e do Estado social.
E o fizemos com o confessado propsito de anexar os direitos fun
damentais das dimenses subseqentes quela primeira que se estreou
desde que os direitos polticos e civis foram proclamados pelos consti
tuintes do Sculo XVIII, um dos sculos mais revolucionrios e fecun
dos de toda a histria poltica do ocidente.
A publicao ora estampada, cuja unidade temtica manifesta,
procura designadamente certificar mais uma vez que no cobra sentido
lecionar nas escolas e academias jurdicas dos pases da periferia outro
Direito Constitucional que no seja o da democracia participativa, ao
qual nossa Constituio, na esfera terica, em parte j se incorpora ou
pelo menos deita l sementes de legtima soberania popular, que ja
mais germinaro, todavia, se ficarem expostas ao inclemente e es-
terilizadora dos legisladores de mandato representativo.
O velho e clssico Direito Constitucional do positivismo formalis-
ta e burgus professa uma neutralidade normativista j em fase de dis
soluo, descrdito e desintegrao. Essa fase foi introduzida por obra
de um Executivo que desrespeita esse Direito a cada passo, e do qual
ele se arredou por inteiro desde que caiu nos braos do neoliberalismo.
A decadncia do Direito Constitucional tem sido apregoada e ace
lerada pelos globalizadores polticos que intentam por todos os meios
demoli-lo, apagando-lhe as noes, falseando-lhe os conceitos, desmo
ralizando-lhe os princpios, fragilizando-lhe as normas, quebrantando-
lhe idias, enfim, subtraindo-lhe juridicidade.
Nunca, porm, a antiga disciplina das pocas pretritas e progra-
mticas do sculo XIX se mostrou em seus institutos tradicionais to
viva, to prestadia, to contempornea, to necessria que quando se
associa democracia de participao e lecionada nas Faculdades de
leis, vinculada a princpios e valores sem os quais no h hermenutica
constitucional, nem Estado de Direito, nem legtima separao de po
deres, nem controle de constitucionalidade.
Se lhe dermos, pois, o destino e a misso de inculcar nos crebros
da mocidade estudantil e universitria o compromisso com a democra
cia e com o Estado constitucional, no haver matria mais relevante
nos currculos jurdicos ou que lhe exceda a importncia, a dignidade,
o prestgio.
INTRODUO 9
O novo e remodelado Direito Constitucional to guardio do re
gime quanto as cortes constitucionais o so, porquanto nele se sedi
menta, com o homem-cidado, a conscincia de salvaguarda da ordem
jurdica, sob a superintendncia de valores e postulados pertinentes
justia, liberdade e democracia.
Se o Direito Constitucional morreu para os neoliberais, ressurrec-
to ns o vemos, todavia, entre quantos se empenham em faz-lo uma
ferramenta de sustentao da identidade nacional e dos poderes de so
berania. E, do mesmo passo, entre aqueles que se declaram leais a um
sistema de normas superiores e fundamentais, um sistema cujo Direito
vai ao campo de batalha e no retrocede nem na doutrina nem nos con
ceitos. E esta a misso, a causa, a tarefa que se lhe impende atribuir.
Em verdade, no podemos nem devemos pensar unicamente com
as categorias ideolgicas e polticas do Primeiro Mundo, porquanto es
tas nos aparelham, no raro, a runa social, a dependncia, a recoloni-
zao e a terceirizao ideolgica de valores. Esses valores nem sem
pre so os nossos. De tal sorte que com eles apenas as elites do status
quo costumam identificar-se ou comprometer-se.
Se os punhais do neoliberalismo assassinarem a doutrina de uma
to redentora forma de justia distributiva, que o Estado social, a Na
o reagir para fazer o milagre de sua ressurreio. O mesmo se diga
com respeito Constituio e soberania.
Democracia participativa e Estado social constituem, por conse
guinte, axiomas que ho de permanecer inviolveis e invulnerveis, se
os povos continentais da Amrica Latina estiverem no decidido prop
sito de batalhar por um futuro que reside to-somente na democracia,
na liberdade, no desenvolvimento.
Toda a substncia terica do nosso pensamento em matria cons
titucional e poltica fica, de conseguinte, condensada nestas pginas da
maneira mais clara e sucinta possvel, consolidando ao mesmo tempo
teses de que jamais nos afastamos. So as mesmas daqueles que, por
dever de cidadania e lealdade s instituies da democracia, porfiam
no mesmo campo de oposio, luta e resistncia tormenta alienante,
avassaladora e colonialista do neoliberalismo e da globalizao.
Dizer que a democracia direito da quarta gerao, qual o fiz em
Foz de Iguau, na Conferncia final da XIV Conferncia Nacional de
Advogados, em 1992, no basta.
Faz-se mister ir alm. Urge, assim, tomar explcitos os meios tc
nicos de realizao e sustentao desse direito principiai nos pases da
10 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
periferia, onde as trs geraes ou dimenses de direitos fundamentais
no lograram ainda concretizar-se na regio da normatividade.
essa, indubitavelmente, a grande tragdia jurdica dos povos do
Terceiro Mundo. Tm a teoria mas no tm a prxis. E a prxis para
vingar diante da ofensiva letal dos neoliberais precisa de reforma ou
renovao de modelos tericos.
E isto o que se prope com o Direito Constitucional de luta, com a
Nova Hermenutica, com a repolitizao da legitimidade. Tudo quanto
ocupa, pois, o espao destas pginas assinala o pensamento que nos
guiou, a constante que nos inspirou ao elaborar esta obra. Com efeito,
no estamos a escrever a proposta nem a minuta de um tratado de paz
com a ideologia neoliberal seno que lhe fazemos uma declarao de
guerra. Declarao formal, mesmo. E a tomamos extensiva a quantos
se bandearam para as faces globalizadoras e puseram em risco de
vida a Constituio, a soberania, a identidade nacional.
A esta altura no podemos deixar de assinalar que h quatro prin
cpios cardeais compondo a estrutura constitucional da democracia par
ticipativa, cada qual com sua peculiaridade conceituai na contextura
desse sistema.
So eles, respectivamente, o princpio da dignidade da pessoa hu
mana, o princpio da soberania popular, o princpio da soberania nacio
nal e o princpio da unidade da Constituio, todos de suma importn
cia para a Nova Hermenutica constitucional, de que tanto j nos ocu
pamos em nosso Curso quando versamos a inteipretao da Constitui
o e dos direitos fundamentais.
Com relao ao princpio da dignidade da pessoa humana, funda
menta ele a totalidade dos direitos humanos positivados como direitos
fundamentais no ordenamento jurdico-constitucional.
Esse princpio aumenta cada vez mais de importncia ao verificar-
se que resume e consubstancia por inteiro o teor axiolgico e principio-
lgico dos direitos fundamentais das quatro dimenses j conhecidas e
proclamadas.
Por ele as Constituies da liberdade se guiam e se inspiram;
ele, em verdade, o esprito mesmo da Constituio, feita primacialmen-
te para o homem e no para quem govema.
, enfim, o valor dos valores na sociedade democrtica e partici
pativa.
J o princpio da soberania popular compendia as regras bsicas
de governo e de organizao estrutural do ordenamento jurdico, sen
INTRODUO
I I
do, ao mesmo passo, fonte de todo o poder que legitima a autoridade e
se exerce nos limites consensuais do contrato social. Encarna o princ
pio do governo democrtico e soberano, cujo sujeito e destinatrio na
concretude do sistema o cidado.
Atribui-se, por conseguinte, nesse livro, extrema importncia
defesa e salvaguarda do mais ameaado e comprometido dos princ
pios que organizam a vida nacional e preservam a nossa identidade de
mocrtica, a saber, o princpio da soberania popular - de ltimo, nas
duas Casas do Congresso Nacional, to desfigurado, to atraioado, to
ferido pela covardia dos quadros representativos, os quais, em aliana
com o Executivo, consentem que este leve a cabo a tarefa de despeda
ar a Constituio e as leis.
Em suma, o princpio da soberania popular a carta de navegao
da cidadania ramo s conquistas democrticas, tanto para esta como
para as futuras geraes.
Desse princpio, explcito na Constituio, infere-se outro, de na
tureza no menos substantiva, ou seja, o princpio da soberania nacio
nal, com que se afirma de maneira imperativa e categrica a indepen
dncia do Estado perante as demais organizaes estatais referidas
esfera jurdica internacional.
A soberania nacional nesta acepo nada tem porm que ver com
outra doutrina professada durante a Revoluo Francesa e que invoca
va a Nao de maneira deveras ambgua por fundamento do poder su
premo e base de legitimao do sistema representativo.
A Nao, sede ali de um poder do qual o povo no era ainda titu
lar efetivo, se fazia o rgo por excelncia que retardava e escamotea
va a universalidade do sufrgio com inibir o princpio da igualdade e
tolher a concretizao da prpria soberania popular, enquanto parcela
expressiva da vontade de cada cidado, ou seja, daquele cidado part
cipe na formao da lei e da autoridade governativa.
E tudo isso acontecia porque a Nao era confusamente identifi
cada numa viso arbitrria e ambgua com o terceiro estado, isto , com
a burguesia revolucionria, como o proletariado o fora, depois, com o
Estado socialista da revoluo sovitica.
Finalmente o princpio da unidade da Constituio se destaca por
elemento hermenutico de elucidao de clusulas constitucionais.
Compreende tanto a unidade lgica - hierarquia de normas oriun
da da rigidez constitucional - como a unidade axiolgica - ponderao
de valores, proveniente da necessidade de concretizar princpios ins
culpidos na Constituio.
12 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
A unidade lgica se exprime atravs de uma unidade formal de
normas dispostas em seqncia hierrquica.
Com respeito unidade axiolgica, manifesta-se ela mediante uma
unidade material de valores e princpios, que so a essncia, o esprito,
a substncia mesma da Carta Magna.
Os quatro princpios acima expendidos e declinados somente ho
de prosperar numa sociedade aberta, onde os instrumentos e mecanis
mos de governo no sejam obrepticiamente monopolizados e controla
dos por uma casta poltica, cujos membros, revelia do povo, se alter
nam e permeiam no exerccio da autoridade civil e governativa - sem
pre a servio de interesses concentrados e com esteio na fora do capital.
Atuam eles em funo da ordem capitalista, no da coisa pblica.
De tal sorte que para lograr esse escuso objetivo se valem, ao mesmo
passo, do mais poderoso instrumento de descaracterizao da verdade
e da legitimidade na sociedade regida pelo capital. Reportamo-nos aos
meios de comunicao, a saber, as grandes empresas de jornais, as vas
tas cadeias de rdio, as poderosas redes de televiso, as quais, submis
sas ao capital e ao poder que lhes ministram copiosos subsdios de pu
blicidade paga, se transformam numa usina ou laboratrio onde se fa
brica o sofisma da opinio pblica (opinio publicada e informao di
vulgada) e se legitimam as mais absurdas polticas de governo, contra
riando o interesse nacional e destruindo as clulas morais do ente cvi
co que a polis.
A mdia escravizada ao capital deforma, entorpece e anula a livre
vontade, o livre raciocnio, a livre conscincia do ser poltico, rebaixa
do a cidado nominal, a cidado sdito, a cidado vassalo - que enor
me contradio isto representa! E assim as ditaduras constitucionais
sobem ao poder e nele se conservam ostentando a imagem da pseudo-
democracia e do pseudo-regime representativo.
O povo que no povo, a multido que no gente, a massa que
se deixou domesticar, a classe mdia que j no tem influio no poder
e jaz oprimida, o proletariado que perde cada vez mais a capacidade de
luta e perseguido no salrio configuram o retrato social da falsa rep
blica onde desde muito no sobrerrestam seno traos ou vestgios de
cidadania
A razo mutilada do homem-povo sem pensamento autodetermi
nativo e com a vontade anulada pela torrente de valores dirigidos que
lhe foram passados na onda informativa inassimilvel, fixa o sombrio
quadro de uma nao moralmente dissolvida, decomposta, onde os se
INTRODUO
13
nhores da mdia, freando a repercusso dos fatos e deturpando a infor
mao, so tambm os senhores daquele poder suscetvel de aniquilar
e interceptar, pelo silncio imposto e pelas omisses propositadas, to
dos os canais de comunicao das lideranas democrticas com o povo,
no podendo este, assim, ser libertado das presses reacionrias e da
permanente agresso capitalista aos direitos da terceira gerao.
Tendo ao seu dispor a mquina da informao com que intentam
dar aparncia de legitimidade aos seus interesses, os estamentos de do
minao tm tudo com que perpetuar a servido social e o confisco dos
direitos de expresso.
H algum tempo, em debate com os magistrados de meu pas, dis
se que a mdia brasileira estava prisioneira no crcere das elites e que
era preciso libert-la e restitu-la ao povo, ou seja, legitimidade de
sua vontade.
Vamos, portanto, descerrar os ferrolhos do ergstulo e abrir na
Constituio uma artria normativa de controle, que afiance pelo con
curso da mdia emancipada a livre expresso material das idias e do
pensamento - a saber, um canal por onde possam circular sem estorvos
e sem alienaes e sem embargos formao da alma coletiva os pode
res incorporados nas liberdades pblicas e nos direitos fundamentais.
Aquela assertiva, mais do que nunca, na hora de teorizar a demo
cracia participativa, de imensa veracidade para o Pas.
Constitucionalizar a mdia como um dos poderes da repblica -
mas poder democrtico e legtimo - , por sem dvida, o mais urgente
e inarredvel requisito da democracia participativa.
Poder-se-, at, dizer pressuposto ou condio sine qua non de ins
talao desse regime, se o quisermos como realidade, e no como farsa
ou burla conforme tem acontecido com o sistema representativo.
A teoria constitucional da democracia participativa , portanto, o
artefato poltico e jurdico que em termos de identidade h de criar en
tre ns o Brasil do povo, o Brasil da democracia nacional e nacionalis
ta, o Brasil que nos sonegaram.
Compendia-se, assim, um novo Estado de Direito retrado dos pri
vilgios da classe dominante, que devem ser abolidos, e refratrio
hegemonia dos corpos representativos sem representao e sem legiti
midade - enfim, algo significativo de uma abertura mais ampla no uni
verso de nossa organizao poltica e social.
Ser este futuro e reformado Estado de Direito a rplica da cons
cincia popular, disposta a desatar os laos j seculares da deplorvel
14 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
dependncia em que temos invariavelmente vivido, mergulhados na
submisso ao capital estrangeiro e ao seu imperialismo de expanso e
confisco das riquezas nacionais.
No tem sentido teorizar aquela democracia nem propugnar este
Estado de Direito se no houver um alvo superior, volvido para a pro
blemtica histrica da sociedade brasileira, sociedade agredida siste
maticamente, de maneira cada vez mais violenta e atroz, por foras ex-
temas de dominao.
O Pas sabe, sem dificuldade, identificar essas foras, porquanto
se acham elas mancomunadas com as mesmas elites que escreveram
no passado e continuam escrevendo no presente pginas de oprbrio e
traio.
Todas as pocas coloniais, imperiais e republicanas da nossa his
tria estampam o selo ou trazem o testemunho dessa capitulao.
E estigma e vergonha e vilipndio de uma decadncia em curso,
que ter remate unicamente se despertarmos os rgos da nao viva
para uma ao revolucionria de combate e resistncia s formas cls
sicas de opresso.
Faz-se mister, por conseguinte, o abrao de solidariedade do estu
dante com o trabalhador, da classe mdia com o estamento obreiro, da
nao com a sociedade, a fim de que se possa, de uma vez por todas,
extirpar as razes da crise constituinte, que outra coisa no significa
nem representa seno o quebrantamento e a depravao do contrato so
cial por frmulas polticas e desmoralizadas de governo, adversas aos
interesses, s exigncias e aos valores da nacionalidade e do povo, no
meadamente aqueles cristalizados na sua soberania e conservao.
As letras jurdicas carecem, pois, de renovao e rumos. A teoria
constitucional da democracia participativa segue a trilha renovadora
que far o povo senhor de seu futuro e de sua soberania, coisa que ele
nunca foi nem ser enquanto governarem em seu nome privando-o de
govemar-se por si mesmo.
O povo da democracia participativa o povo que iluminou a cabea
de Lincoln quando ele definiu democracia - o governo do povo, para o
povo e pelo povo. H demagogia nisso? No. H verdade e certeza.
Os hipcritas da classe dominante ocultaram nas vestes represen
tativas da vontade popular, falseada durante sculos, sua sagrada alian
a com o capitalismo.
Usufruturios de um poder usurpado, intentam hoje, mediante a
implantao ideolgica do neoliberalismo, revogar a dialtica e a his
INTRODUO 15
tria, paralisando o mundo na eternidade da globalizao como status
quo da injustia e das desigualdades sociais. A escravido pode hastear
pois essa bandeira; a liberdade e a democracia jamais.
Em suma, de assinalar que para uma certa corrente de publicis
tas empenhados em propagar a doutrina globalizadora do neoliberalis
mo, determinados conceitos, quais os de soberania, Estado, Nao e
Constituio estariam recebendo j a extrema-uno na teoria contem
pornea do Poder e do Direito.
Com efeito, o fluxo de interesses e relaes que dominam a esfera
global inaugura uma nova fase dialtica no campo da economia capita
lista, decretando, de maneira supostamente irreversvel, o declnio e a
prxima mina daquelas idias-chaves e dogmas institucionais.
O Estado constitucional, o Estado nao, o Estado soberano, o Es
tado de Direito da idade moderna tm sobrevivido com dificuldade s
crises universais do capitalismo.
Trata-se, em verdade, de um modelo de economia cujos abalos se
fazem sentir com mais dano, fora e intensidade nos pases do Terceiro
Mundo, onde provocam um cortejo de tragdias e violncias, que vo
de agresses polticas, intervenes militares, golpes de Estado e dita
duras a capitulaes econmicas e financeiras, j na iminncia de de
sembocarem num processo ativo e imediato de recolonizao.
Todas essas comoes introduzem, de conseguinte, a filosofia de
fora, injustia e privilgio, tpica daquele sistema de dominao que
invade o mundo contemporneo na dimenso globalizadora e neolibe-
ral, e o fazem com o mesmo esprito reacionrio e restaurador da Santa
Aliana, durante a segunda dcada do sculo XIX, aps o colapso dos
exrcitos de Napoleo.
Com efeito, de assinalai- que na Frana revolucionria, em sua
fase urea de expanso, o poder conquistador, depois desfalecido, con
duzira na cabea de seus comandantes a disciplina do soldado, mas na
retaguarda social o que prevalecera fora o pensamento regenerador da
Revoluo Francesa e da plis burguesa acompanhando a marcha dos
granadeiros.
A Santa Aliana ps-napolenica significava, portanto, a vitria
aparente do absolutismo restaurado mas decrpito que se estampava na
frmula poltica dos tronos constitucionais e das Cartas outorgadas.
No fundo o que preponderava, contudo, era o sonho de liberdade
dos filsofos contratualistas dominando a cena constitucional e dissol
16 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
vendo, com o compromisso das Cartas, a fereza do projeto autoritrio,
repressivo e restaurador das realezas de direito divino.
A recada no passado havia sido impossvel. Tinha por bice maior
o fato histrico que fora a Revoluo Francesa.
Expatriar e exilar no rochedo de Santa Helena o autor do Cdigo
no constituiria nenhuma dificuldade; mas revogar da lei civil os prin
cpios ali introduzidos no cabia no poder nem na jurisdio das mo
narquias nostlgicas, confederadas num pacto de reao; e foi este o
Congresso de Viena, impotente para deter o triunfo j useivilista do C
digo, que inaugurava a sociedade construda pela burguesia segundo
as idias da Revoluo.
Cimentava-se, portanto, um sistema de organizao social confor
me valores novos, sem nenhuma analogia, compromisso ou vnculo
com o ancin rgime.
Tomando, porm, aos nossos tempos de globalizao, o Consenso
de Washington tem no chefe do FMI um Mettemick que no faz a di
plomacia dos tratados mas a poltica de fora das sentenas financeiras
com que o capitalismo avassala, derrota e at mesmo destri a econo
mia de paises onde os direitos da terceira gerao jamais chegam se
no por imagem retrica de um discurso compendiado na falsidade de
promessas desenvolvimentistas bem como na frouxido das teses ca-
ducas do neoliberalismo, desamparadas da verdade pela evidncia dos
grandes retrocessos e fracassos sociais de nosso tempo.
A pax universal de Kant, to distinta, de inspirao e ndole, desta
que nos querem ditar os globalizadores contemporneos , por sem d
vida, do ponto de vista da democracia participativa e de seu programa
humanista a nica aceitvel, e a mais lmpida e bem formulada por um
filsofo.
Cuidar que a globalizao veio para ficar qual ela se apresenta, e
que seu advento constitui uma fatalidade, equvoco deplorvel. Mas
sustentar, ao mesmo passo, que ela contradiz a soberania e, por isso
mesmo, esta deve acabar para no servir-lhe de obstculo laborar num
perverso sofisma, to perverso quanto aquele de certa teoria do positi
vismo jurdico que, outrora, separava obstinadamente, por contradit
rios e inconciliveis, os conceitos de legalidade e legitimidade.
E tudo farsa e impostura na regio do pensamento.
A legitimidade da soberania, da nao, da ordem constitucional
cifra ainda elevados valores histricos de referncia inestimvel para
os povos da periferia, de que no podem estes apartar-se, porquanto, se
INTRODUO 17
o fizessem, estariam cometendo um suicdio - e no h suicdio pior
que o das instituies, porque quando as instituies desaparecem com
elas desaparece tambm uma forma social de vida e organizao, ex
tingue-se um esquema de poder autodeterminativo do qual aqueles con
ceitos eram a garantia, o cimento, o alicerce.
O Direito Constitucional liberta, e se lhe destruirmos as bases, mi
nando os seus princpios, como da ndole e natureza do processo glo-
balizador e das categorias axiolgicas do neoliberalismo, j no haver
povo, nem cidadania, nem nao; haver, sim, legies de sditos, coor-
tes de homens resignados, debaixo da regncia de um estatuto do po
der, que ser tudo, menos uma Constituio.
Os acordos do FMI so as medidas provisrias da globalizao, os
decretos-leis da recolonizao.
Como obviar a essa desgraa poltica que nos faz recuar aos cam
pos de batalha da Histria, a Porto Calvo e Guararapes, seno profes
sando o magistrio preventivo de um Direito Constitucional de liberta
o?
Professamos, por conseguinte, o Direito Constitucional da demo
cracia participativa. E, no Brasil, pas da periferia, formaremos com
esse Direito a conscincia do homem livre disposto a levantar em solo
nacional as mesmas divisas de nossos antepassados.
O invasor no nos arrebatar as armas do pensamento. O Direito
Constitucional na cabea do cidado, estudante de hoje e estadista do
futuro, a mais valiosa dessas armas. Esta portanto uma das razes de
ser deste livro.
Volvendo ao plano terico e enfrentando um dos problemas cons
titucionais mais graves que embargam o advento da democracia parti
cipativa, faz-se mister, ainda, um amplo esclarecimento com respeito
despolitizao da legitimidade.
E fenmeno bem ao gosto dos neoliberais e de sua doutrina de
senhorio absoluto, por via oblqua, dos interesses sociais e da teieolo-
gia do poder.
Com efeito, a legitimidade tem-se apresentado, de ltimo, nas re
flexes jurdicas sobre a matria, despolitizada, neutralizada e subsu-
mida, por uma suposta evidncia de sua identidade conceituai e axiol-
gica com a legalidade, enquanto expresso formal e acabada do triunfo
das ideologias liberais.
Efetivamente, os juristas do positivismo alargando as expanses
dogmticas de seu devaneio juscientfico cuidavam que na Constitui
18 TEORJ A CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
o s havia juridicidade para as normas e no para os princpios, como
se os princpios no fossem normas - alis, as normas das normas, as
mais excelsas do sistema.
Foi isso que ocasionou a reao oposta e o ressurgimento, com
toda a fora e energia, do princpio da legitimidade.
Aqueles arautos da razo, velhos conhecidos nossos, aferrando-se
unicamente legalidade, intentavam desterrar do sistema os princpios
ou, pelo menos, ignor-los, tolerando-lhe, apenas, a insero nos cdi
gos do juscivilismo, qual a mais subsidiria das fontes hermenuticas,
aquelas de baixssima densidade normativa.
As Constituies, juridicamente menos importantes que as leis na
poca do liberalismo, retomam, porm, o seu lugar de culminncia; o
mesmo se diga da Hermenutica constitucional ou, com mais proprie
dade, da Nova Hermenutica.
E no tomam esse lugar como bandeiras arvoradas por uma meta
fsica da liberdade, mas enquanto esteio e concreo dessa mesma li
berdade cristalizada em princpios e valores que se fizeram jurdicos e
no podem ser, portanto, removidos do vrtice da pirmide onde as
senta a hierarquia das normas do ordenamento.
Na esteira dessas frmulas renovadoras a cincia constitucional
avana e volta a reconstituir-se, sob a gide de um princpio de legiti
midade repolitizado - nico capaz de interessar e fazer bem aos povos
excludos da hegemonia.
Ns o repolitizamos debaixo das inspiraes de concretude de uma
democracia participativa, de uma nova hermenutica constitucional, de
um novo conceito de associao poltica.
Assim o fazemos combatendo o modelo de representao deriva
do das Cartas Constitucionais, ou nelas posto com base to-somente na
fora poltica das cadeiras parlamentares majoritrias; modelo que h
de ceder lugar a outro, de presena mais direta e efetiva da cidadania
enquanto sujeito da vontade governativa institucionalizada por vias ple-
biscitrias.
A queda de legitimidade dos rgos legislativos e executivos se
faz patente, profunda, irreparvel nos moldes vigentes. Urge introduzir
pois o mais cedo possvel a nova legitimidade, cuja base recomposta ,
novamente, a cidadania, mas a cidadania redimida, sem os percalos
que lhe inibem a ao soberana, sem a perverso representativa, sem o
falseamento de vontade, sem as imperfeies conducentes s infideli
dades do mandato e aos abusos da representao.
INTRODUO 19
Legitimidade que mana, enfim, do cidado erguido faticamente s
ltimas instncias do poder, tendo de sua mo, por expresso de sobe
rania, os freios conduta e poltica dos governos, que ele, o cidado
mesmo, como povo, h de traar, sancionar e executar.
Unicamente por esse caminho a democracia sair do crculo vicioso
onde se movem, revelia e distncia do povo, as bancadas congres-
suais e as organizaes partidrias.
Fora da repolitizao da legitimidade, criadora de uma neocidada-
nia governante, no h democracia participativa, nem lealdade polti
ca, nem soberania dos postulados constitucionais.
Todo o arcabouo jurdico-poltico do regime pende da realizao
de valores em que a identidade do povo, para ser legtima, a identida
de do cidado - e cidado quem faz a vontade geral e concretiza o
contrato social. Alm dessa averiguao no h povo nem cidadania.
Ora, na presente conjuntura, debaixo da ditadura constitucional
que nos governa, e sob as rdeas de um Executivo onipotente, o siste
ma representativo j no a legitimidade despolitizada, mas a banda
morta e podre da Constituio.
E isto, pois, que nos faz clamar, em nome das garantias constitucio
nais e das verdades esteadas em princpios e valores, por um sanea
mento moral das instituies e das polticas governativas.
E isto, tambm, que nos faz encarecer a necessidade de repoliti-
zar, por meio da democracia participativa, o princpio da legitimidade.
Princpio absurdamente postergado por quem se afez ao desrespeito
contumaz das decises judiciais envolvendo o direito adquirido, a coi
sa julgada e o ato jurdico perfeito, e que s sabe legislar pela via usur-
patria das medidas provisrias, exaradas com inobservncia dos re
quisitos constitucionais de urgncia e relevncia e ajuizadas - carentes
de consistncia - ao livre alvedrio da autoridade expedidora. Tais atos,
por suas conseqncias, pem em risco a segurana constitucional e as
bases do sistema.
Em suma, a democracia participativa configura uma nova forma
de Estado: o Estado democrtico-participativo que, na essncia, para
os pases da periferia a verso mais acabada e insubstituvel do Esta
do social, este que a globalizao e o neoliberalismo tanto detestam e
combatem, argumentando contra todos os elementos conceituais de sua
teorizao.
O Estado democrtico-participativo organizar, porm, a resistn
cia constitucional dos pases da periferia arvorando a bandeira da so
berania, da igualdade e da justia social.
20 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Com o Estado democrtico-participativo o povo organizado e so
berano o prprio Estado, a democracia no poder, a legitimidade
na lei, a cidadania no governo, a Constituio aberta no espao das ins
tituies concretizando os princpios superiores da ordem normativa e
da obedincia fundada no contrato social e no legtimo exerccio da
autoridade.
Ao Estado liberal sucedeu o Estado social; ao Estado social h de
suceder, porm, o Estado democrtico-participativo que recolhe das
duas formas antecedentes de ordenamento o lastro positivo da liberda
de e da igualdade. E o faz numa escala de aperfeioamento qualitativo
da democracia jamais dantes alcanada em termos de concretizao.
O Estado democrtico-participativo libertar povos da periferia,
transformando-se em trincheira de sobrevivncia, desafio e oposio
s infiltraes letais da ditese globalizadora que mina o organismo das
sociedades do Terceiro Mundo.
O Estado democrtico-participativo tem, por conseguinte, sua fr
mula poltica mais acabada na expresso democracia participativa, que
a designao lingstica empregada nos textos desta Coletnea para
versar esse conceito.
Assim como h quatro geraes de direitos fundamentais, h, do
mesmo passo, em igual sentido, cinco classes de Estado, que surgiram
ou esto surgindo desde a queda das monarquias de direito divino.
Compreendem em linha de sucesso histrica e de coexistncia,
no raro controversa e hostil, o Estado liberal, o Estado socialista, o
Estado social, e, de ltimo, na contemporaneidade da globalizao, dois
outros modelos desse Estado, a saber, o Estado neoliberal e o Estado
neo-social - um reacionrio, outro progressista; um j bastantemente
formulado, outro apenas esboado; um positivado, outro teorizado; um
no Primeiro Mundo, outro na periferia.
A quinta modalidade que prognosticamos e defendemos, ou seja,
o Estado neo-social da periferia, ainda se acha em gestao nas refle
xes dos cientistas polticos e constitucionais. Em nossa nomenclatura
poltica ele se chama Estado democrtico-participativo.
Outra coisa no significa seno o Estado da democracia partici
pativa, figura institucional fadada a libertar, se aplicada e concretizada
com bom xito, os povos perifricos. Em verdade a nica alternativa
que se lhes apresenta, premidos pela ideologia neoliberal e globaliza
dora da recolonizao que os priva e destitui dos instrumentos de afir
mao, sobrevivncia e continuidade presentes nos conceitos de sobe
rania, povo, nao, territrio e constituio.
INTRODUO
21
Um Direito Constitucional de luta, uma Nova Hermenutica, uma
repolitizao da legitimidade, eis as chaves tericas que nos abriro a
porta democracia participativa de libertao. Democracia dos povos
da periferia e resposta poltica que eles devem dar s presses neolibe-
rais da recolonizao e do projeto globalizador.
Em todo sistema jurdico-constitucional do Estado de Direito con
temporneo, nascido sombra dos postulados do contrato social, h,
em rigor, trs legisladores perfazendo as tarefas normativas do regime.
Um legislador de primeiro grau que faz a norma fundamental - a
Constituio. Sua autoridade depois remanesce no corpo representati
vo, legitimado pela vontade constituinte. Mas remanesce como um po
der jurdico limitado, apto a introduzir to-somente as alteraes que
se fizerem mister ao estatuto fundamental com o propsito de aperfei
oar a Constituio e manter a estabilidade dos mecanismos funcionais
de governo. E tambm para tolher, por via de emenda, reforma ou revi
so, o advento das crises constitucionais, dando-lhes soluo adequada
e legtima.
A seguir, depara-se-nos, em escala de verticalidade, o legislador
de segundo grau, que faz a norma geral e abstrata, na qualidade de le
gislador ordinrio. Para desempenhar esse mnus constitucional rece
be a colaborao do Poder Executivo, cujo Chefe sanciona ou no atos
das assemblias parlamentares.
Tm estas, porm, o poder de rejeitar o veto do presidente e resta
belecer a vontade do rgo legiferante.
Enfim, depara-se-nos o legislador de terceiro grau, no estreitamen
to do funil normativo, a saber, o juiz, que dirime conflitos e faz a nor
ma jurdica do caso concreto. Legisla entre as partes.
Intrprete normativo no ocaso da velha dogmtica jurdica, esse
juiz tende, desde o advento da Nova Hermenutica, a ser, com razo, o
legislador por excelncia; aquele que tanto na esfera tpica como siste
mtica dissolve as antinomias do positivismo ou combina, na concre-
tude social e jurisprudencial, a doutrina com a realidade, o dever-ser
com o ser e integrado aos quadros tericos da democracia participativa
ter legitimidade bastante com que coibir de uma parte as usurpaes
do Executivo, de outra as tibiezas e capitulaes do Legislativo. So
bretudo quando este, por omisso, se faz desertor de suas atribuies
constitucionais.
Assim, sob a gide de um J udicirio, guardio efetivo da supre
macia constitucional e da ordem democrtica, recompor-se- a esfera
de harmonia e equilbrio dos Trs Poderes.
22 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
A importncia do juiz legislador de terceiro grau avultar na pr-
xis da democracia participativa do futuro, designadamente nas socie
dades da periferia. E, de certa forma, se far a expensas do legislador
de segundo grau, cuja servido ao Executivo, na conjuntura contempo
rnea do neoliberalismo e da globalizao, configura j a decadncia
do ramo representativo do poder, prisioneiro das elites e, no raro, de
seus egosmos e interesses adversos ao Pas.
Demais, a par da verticalidade legislativa do sistema, poder-se-
tambm com a democracia participativa traar um crculo normativo
de legitimidade, cujo percurso o intrprete faz, tendo por ponto de par
tida a obra do constituinte, passando deste do legislador quando faz a
lei ou reforma a Constituio, at chegar, finalmente, ao juiz que esta
tui a regra do caso concreto, coroando dessa maneira a concretude jur
dica do sistema sob a gide dos princpios e dos valores cardeais do
ordenamento.
O juiz da democracia participativa no ser, como no passado, ao
alvorecer da legalidade representativa, o juiz boca da lei, da imagem
de Montesquieu, mas o magistrado boca da Constituio e do con
trato social; aquele que figuraria decerto na imagem de Rousseau redi
vivo.
Ministra a democracia participativa por conseguinte mecanismos
de exerccio direto da vontade geral e democrtica suscetveis de res
taurar e repolitizar a legitimidade do sistema.
Na pirmide da relevncia institucional haver, com o Estado de
mocrtico-participativo, uma transformao substantiva e axiolgica do
papel do magistrado, decorrente da maior abertura e democratizao
do Poder J udicirio.
A concepo do juiz intrprete que, ao decidir, normatiza, ocorre
em substituio daquela do juiz mero aplicador de leis que, ao senten
ciar apenas deduz e subsume, segundo o entendimento axiomtico-de-
dutivista do positivismo e da dogmtica jurdica tradicional das pocas
em que imperava sobretudo o princpio da legalidade.
Contrasta esse entendimento com a noo tpica, indutiva, eurs-
tica e criativa da Nova Hermenutica, contempornea, do Direito, se
gundo a qual o juiz intrprete, ao estabelecer a norma, legislador. Le
gisla entre as partes e o faz no propriamente sob a gide do legalismo
puramente formal e rgido, mas do legitimismo principiolgico e mate
rial, onde o direito vivo, se a realidade e os princpios falarem mais
alto, decreta sua prevalncia sobre a regra oxidada do direito vigente
de vestes formais.
INTRODUO 23
Enquanto o juiz aplicador se guia por um logicismo que gira pri-
macialmente ao redor da norma-texto da terminologia de Mller, o juiz
intrprete haure sua maior fora e dimenso hermenutica na esfera dos
princpios, mas se move tecnicamente no crculo de um pluralismo nor
mativo tpico onde a norma-texto apenas o ponto de partida da nor-
matividade investigada e achada ao termo do processo decisrio con
creto, segundo assinala a teoria estruturante do Direito, da qual Frie-
drich Mller, j citado, seu mais insigne formulador e jusfsofo.
Ao juiz da lei suceder o juiz da Constituio. Ao juiz da legalida
de, o juiz da legitimidade. Ao juiz da pr-compreenso de classe, o juiz
da pr-compreenso da sociedade.
Por essa via o povo chegar ao poder, a sociedade regenerao e
o Estado e a Nao, abraados com a cidadania, execuo e obser
vncia do contrato social.
Enfim, a teoria material da Constituio tem por rgo auxiliar
importantssimo, de concretizao da democracia participativa, a Nova
Hermenutica. Ela repolitiza a legitimidade do regime. Ela introduz efi
cazmente no universo das polticas governativas a presena do supre
mo poder decisrio, de todo cifrado no exerccio direto da soberania
popular consubstanciando a vontade constitucional da Nao.
Se este for o caminho trilhado a crise constituinte ser uma pgina
a menos na literatura do absolutismo. E nunca mais, ao livro de dor e
revolta em que se lem as felonias perpretadas pela classe dominante
contra a Constituio, o Direito e a Liberdade, ho de acrescentar-se
novos captulos.
O Estado democrtico-participativo conduzir-nos-, ao mesmo
passo, ao Estado de Direito da terceira dimenso, mais seguro, mais
aperfeioado e mais slido na garantia das liberdades que o tradicional
Estado de Direito do liberalismo - o da primeira dimenso - ou que
aquele outro, que o neoliberalismo est arruinando, o da segunda di
menso, gerado nas entranhas do Estado social.
Vamos recriar pois a repblica no Brasil; uma repblica que seja
verdadeiramente da democracia, da justia social, do Estado de Direito
e da legitimidade; uma repblica, como asseverou Rui Barbosa, que
doravante conhea o seu foro e a sua lei. Ao seu foro - disse literal
mente o constitucionalista baiano - sero citados todos os poderes,
em nome da Constituio e pela sua lei sero refreados todos os po
deres, que Constituio no obedecerem, rematou o imortal jurista
do habeas corpus.
24 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Esta a repblica que queremos legar s futuras geraes, no pata
mar da liberdade, e no aquela das medidas provisrias, dos atos ple-
biscitrios refalsados, das miniconstituintes e do neocolonialismo, no
patamar da servido.
A democracia participativa, de linhas gerais traadas ao longo das
pginas desta Coletnea, h de representar, na teoria constitucional, o
consenso dos regimes do Terceiro Mundo.
Demais disso, de assinalar que essa democracia j direito posi
tivado no pargrafo nico do art. 1 da Constituio. Mas resta inani
mada e programtica naquele dispositivo tutelar, por obra do silncio,
da omisso, do egosmo e das deseres dos dois Poderes que legislam
e governam o Pas. Se este pequeno livro puder ministrar alguma ajuda
com que concretiz-la, no o teremos elaborado em vo.
Captulo 1
O DIREITO CONSTITUCIONAL
DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA:
UM DIREITO DE LUTA E RESISTNCIA
N
o h teoria constitucional de democracia participativa que no
seja, ao mesmo passo, uma teoria material da Constituio. Uma
teoria cuja materialidade tem os seus limites jurdicos de eficcia e apli
cabilidade determinados grandemente por um controle que h de com
binar, de uma parte, a autoridade e a judicatura dos tribunais constitu
cionais e, doutra parte, a autoridade da cidadania popular e soberana
exercitada em termos decisrios de derradeira instncia.
Nisso reside a essncia desse figurino de constitucionalidade que
h de ser o mais democrtico, o mais aberto, o mais legtimo dos mo
delos de organizao da democracia emancipatria do futuro nos pa
ses perifricos.
E, alis, o nico modelo capaz de pr cobro ao ludibrio do poder
popular, sempre objeto das alienaes e descumprimento de sua vonta
de por outra vontade que, ocupando e dominando as Casas representa
tivas, posto que derivadas daquela, invariavelmente o tem negado, des
troado ou atraioado. Tal acontece em virtude do processo de distor
o e falseamento daquela vontade desde as suas nascentes.
Os vcios eleitorais, a propaganda dirigida, a manipulao da cons
cincia pblica e opinativa do cidado pelos poderes e veculos de in
formao, a servio da classe dominante, que os subornou, at as ma
nifestaes executivas e legiferantes exercitadas contra o povo e a na-
o e a sociedade nas ocasies governativas mais delicadas, ferem o
interesse nacional, desvirtuam os fms do Estado, corrompem a moral
26 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
pblica e apodrecem aquilo que, at agora, o status quo fez passar por
democracia e representao.
Esse quadro se desenha sempre com vivas cores e mxima fre
qncia nos sistemas constitucionais de ditadura dissimulada, quais os
da Amrica Latina, onde o mandato, por excesso de continuidade e re
novao indefinidas, perde j as caractersticas republicanas, como no
caso do Brasil e do Peru, e se reveste cada vez mais de um teor usurpa-
trio, de confisco da vontade popular e de transmutao da chamada
democracia representativa em simulacro de governo popular. Demo
cracia onde o baixssimo grau de legitimidade participativa certifica a
farsa do sistema, assinalando o mximo divrcio entre o povo e as suas
instituies de Governo.
Quem o povo, e onde est o povo, nessa forma de organizao
em que o ente poltico objeto e no sujeito, e se viu privado, pela
extorso poltica, da titularidade de suas faculdades soberanas? Nin
gum sabe responder.
A indagao em parte havia sido dantes formulada com extrema
acuidade por Friedrich Mller num de seus mais recentes ensaios de
filosofia poltica, estampado em lngua portuguesa.
Saber quem o povo tem enorme importncia e atualidade nesta
ocasio em que a soberania, clamando por socorro, agoniza nos pases
do Terceiro Mundo.
Seu debate faz-se, de conseguinte, imprescindvel na organizao
da resistncia e na construo de um dique aos desgnios da inconfi
dncia tramada e executada pelos usufruturios da globalizao e pe
los cafres nacionais da recolonizao; neles se incluem, por igual, os
juristas do neoliberalismo e da sua ideologia de refalsada e aparente
neutralidade.
Retorquir quela indagao ficou de ltimo, como se verifica, mais
difcil porquanto o povo da pseudodemocracia vigente na era da globa
lizao no verdadeiramente povo.
Os teoristas da reao, recrutados e instrudos politicamente, como
todos sabem, nas academias do neoliberalismo, buscam com todo em
penho legitimar uma globalizao injusta que est sendo imposta de
forma desfigurada e degenerativa aos povos do Terceiro Mundo.
Seu povo to-somente a caricatura de um cone; ontem, estan
darte de libertao, hoje, por via paradoxa, insgnia e fraude de tiranos
e ditadores.
Dissimulando o seu poder em vestes constitucionais nos pases que
o totalitarismo do capital governa, os ditadores da Carta Magna, de
O ni R F I T I fc<griMSTm.lf W >NA I .DAr)F*d(BnR.AClA PA RTiriPA TI V A 27
mos dadas com os globalizadores - seus patres internacionais - pri-
vatizam, desnacionalizam, desfederalizam e, ao mesmo tempo, opri
mem o povo, esfacelam a unidade espiritual dos universos ticos e so
ciais, submetem os territrios recolonizados servido das finanas
externas, anulam o pouco que ainda sobrerresta de esperana poltica e
jurdica de sobrevivncia e embargam e sabotam e bloqueiam at mes
mo a reinsero plena da Sociedade e do Estado na antiga e clssica
democracia representativa, onde o povo dos pases em desenvolvimen
to conserva a forma e no a substncia do poder democrtico e republi
cano.
2. Do ponto de vista terico faz-se mister, portanto, acrescentar e
admitir que a democracia participativa, sobre transcender a noo obs
cura, abstrata e irreal de povo nos sistemas representativos, transcen
de, por igual, os horizontes jurdicos da clssica separao de poderes.
E o faz sem, contudo, dissolv-la. Em rigor a vincula, numa fr
mula mais clara, positiva e consistente, ao povo real, o povo que tem a
investidura da soberania sem disfarce.
Substitui-se assim, numa esfera renovadora, por outra concepo
doutrinria a velha diviso de poderes de Montesquieu. O axioma da
separao repousa agora numa distino funcional e orgnica de pode
res, que a da democracia participativa, assentada com verdade, soli
dez e legitimidade, sobre pontos referenciais de valorao cuja conver
gncia se faz ao redor de um eixo axiolgico cifrado num nico princ
pio cardeal: o princpio de unidade da Constituio.
Com efeito, esse princpio magno e excelso, comum a todo regi
me constitucional legtimo, , na forma, a unidade normativa da Cons
tituio; e, na substncia, a unidade espiritual da Carta Magna, ou seja,
o esprito da Constituio em seus fundamentos inviolveis.
Fora da nada constitucional. Tudo se subsume ou se desfaz em
infrao e quebrantamento da Lei Magna, em ofensa ordem superior
de seus valores bsicos, em postergao da hierarquia normativa, em
ilegitimidade insanvel, em corroso do sistema consensual de poder.
Em suma, possvel tambm condensar noutras palavras o mes
mo conceito da seguinte forma: a unidade da Constituio, qual a con
cebemos, vista pelo prisma formal, uma hierarquia de normas que
estabelece a rigidez e, a partir da, a superioridade da lei constitucional
sobre a lei ordinria, garantindo, desse modo, a segurana jurdica e,
ao mesmo passo, a estabilidade do ordenamento; vista porm pelo pris
ma material, por sem dvida o mais importante, a mesma unidade da
28 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEM>CMA#>?H<^PATI VA
Constituio maionnente uma hierarquia de normas visualizadas pe
los seus contedos e valores.
Estes amparam a legitimidade do ordenamento constitucional, cujo
fim j no , apenas, aquela segurana, de todo formal, seno tambm
a justia substantiva, a justia material, a justia que se distribui na so
ciedade, a justia em sua dimenso igualitria; portanto, a justia in-
corporadora de todas as geraes de direitos fundamentais; da primeira
segunda, da segunda terceira e desta quarta, passando pelos direi
tos civis e polticos, pelos direitos sociais, pelo direito dos povos ao
desenvolvimento, at alcanar, com a democracia participativa, onde
tm sede os direitos da quarta gerao - sobretudo o direito democra
cia - um paradigma de juridicidade compendiado na dignidade da pes
soa humana.
Essa dignidade consubstancia, por inteiro, a ordem axiolgica do
regime e das instituies; o supremo valor onde jaz o esprito da
Constituio.
O quebrantamento do esprito da Constituio configura a maior
das inconstitucionalidades. As polticas de governo, ofensivas do di
reito popular e da soberania do pas, se no forem tolhidas pela via
judicial de controle - o que s nos parece possvel numa democracia
participativa - legitimam o direito de resistncia, bem como a desobe
dincia civil, por derradeiras instncias de defesa do povo agredido.
Assim h de ser naquela forma de democracia cujas Cortes solve-
ro conflitos constitucionais empregando princpios interpretativos des
conhecidos hermenutica clssica, quais, por exemplo, entre outros,
o princpio da proporcionalidade.
Com tais categorias hermenuticas se faz, por conseguinte, a pon
derao de valores, no intuito primacial de assegurar uma ordem jur
dica mais justa, impossvel de estabelecer ou introduzir se no houvesse
uma nova hermenutica constitucional acostada a valores e princpios.
E a hermenutica da justia, da materialidade normativa, da con-
cretude jurdica do poder popular, da realizao moral do princpio da
dignidade da pessoa humana naquele gnero de democracia.
Se as garantias participativas asseguradas materialmente nessa
nova categoria ou espcie de Estado democrtico de Direito no preva
lecerem, ou forem embargadas, a sobredita hermenutica constitucio
nal perder seu fim e significado e o esprito da Constituio logo che
gar ao seu termo como princpio de legitimidade, da mesma forma
que aconteceu com o esprito das leis (ttulo da obra capital de Montes-
O DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 29
quieu) enquanto princpio da legalidade, arruinado com a decadncia
do constitucionalismo burgus da sociedade de classes, que foi a socie
dade da poca do liberalismo.
3. O constitucionalismo da democracia participativa o mesmo
constitucionalismo de luta que prevaleceu no ocidente quando os pa
ses do Primeiro Mundo proclamavam repblicas, promulgavam Cons
tituies ou, em evasivas conservadoras de apego e afeio ao passa
do, instalavam monarquias constitucionais, afianando a sobrevivncia
poltica dos tronos e das dinastias ameaadas.
por igual, doravante, o constitucionalismo dos pases da perife
ria onde o esprito da Constituio tem o mesmo sentido histrico que
teve o esprito das leis no sculo da revoluo, quando a Frana liqui
dou o absolutismo.
O Esprito das Leis, de Montesquieu, e o Contrato Social, de
Rousseau, foram as obras mais influentes e clssicas na elaborao da
doutrina do velho liberalismo e sua ideologia de mutao das bases so
ciais em proveito da nova classe dominante.
A mquina do poder absoluto e dos privilgios feudais, mantida e
criada pelo ancin rgime, e pela arrogncia de seus reis de direito di
vino, desmantelou-se e produziu um estrondo cuja ressonncia chega
aos nossos dias, e ainda perdura com a memria dos eventos revolucio
nrios daquela poca.
As naes do Velho Mundo, durante aquela idade de mudana e
rebelio social, espargiam o sangue de seus povos nas guerras civis do
Continente. Eram guerras de inspirao libertria, nascidas das idias
propagadas e propugnadas pelos publicistas e filsofos da Revoluo
Francesa.
As invases napolenicas, estendendo-se por toda a Europa, se
tomaram, depois, deveras significativas a esse respeito. A ditadura im
perial, tomando a forma do passado, conduzia, porm, as sementes que
germinavam o futuro. O presente se consagrava mediante o Cdigo e o
porvir mediante a Constituio. O brao dos granadeiros de Napoleo
levava oculto, a cada pas conquistado, o pensamento constitucional da
liberdade. Era o paradoxo da passagem de um extremo a outro, conti
do e incubado na fereza do antigo general da Conveno que fez as
campanhas da Revoluo e, com suas armas, decretou o fim das socie
dades feudais. O seu Cdigo era a base jusprivatista de organizao da
sociedade civil, estabelecida segundo um mtodo novo e revolucion
rio, que enfraquecia, de maneira definitiva, o poder da nobreza e dos
reis do absolutismo.
30 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
4. Se traamos o quadro acima o fizemos to-somente no intuito
de patentear quanta analogia e semelhana se pode extrair da lio da
quele tempo, e com ela fundamentar a justia da causa constitucional
dos povos do Terceiro Mundo. No podem eles desfazer-se, portanto,
dos conceitos trazidos e inspirados pela ideologia libertadora do scu
lo XVIII.
Hoje, mais do que nunca, so tais conceitos instrumentos de luta,
de extrema valia e atualidade com que conjurar a queda irremissvel do
povo nos braos da recolonizao.
Uma recolonizao aparelhada pela classe poltica dominante e
por considervel parcela dos juristas a seu servio, sem conscincia do
dano causado ao interesse nacional.
Por conseqncia - tomamos a reiterar - a bandeira da democra
cia social e participativa apresentada pelos globalizadores como ar
casmo poltico, que ainda faz arder a imaginao dos pases do Ter
ceiro Mundo. Todavia, a doutrina do neoliberalismo que figura como
a lmina mais corrosiva e cortante que j se empregou para decepar a
liberdade, a economia e as finanas dos povos da periferia.
Nunca, jamais, aquela bandeira foi, porm, to necessria de has
tear e conduzir entre os povos do Terceiro Mundo quanto hoje. Arri-
la seria capitular, e capitular outro sentido no tem seno dobrar a cer-
viz ao Poder Central da globalizao reacionria, ora em curso. E ela
que constri a nova Roma neoliberal do capitalismo.
No mundo da economia, das finanas e da poltica, a globalizao
significa, inequivocamente, a sujeio completa de todos os povos ao
imprio das hegemonias supranacionais, enfeixadas na ideologia da
pax americana.
Houve quem j dissesse, com ironia e verdade, que o mundo todo
est sendo colocado na gaiola da globalizao.
Afigura-se-nos todavia que a globalizao fez duas gaiolas; uma,
de luxo, toda especial - mais um viveiro aberto, dotado de amplo e
arejado espao reservada aos povos do Primeiro Mundo; outra, pe
quena, estreita, fechada, suja e obscura, destinada aos passarinhos do
Terceiro Mundo. Ficam estes confinados nela para sempre. Quem ali
entra h de entrar como as almas no infemo de Dante - ou seja, entram
para viagem sem retomo.
5. As reflexes que ora fazemos legitimam, portanto, em nosso
universo poltico, ou seja, em todas as esferas da nacionalidade, a ado
o imediata de um constitucionalismo de luta, de resistncia, e de
O DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 31
ofensiva e libertao, que penetra a conscincia nacional e se abraa
com o mesmo fervor de proteo e o mesmo anseio de conquista, que
le que outrora instituiu as liberdades do Primeiro Mundo, nas pretri
tas pocas revolucionrias do sculo XVIII.
Vamos, portanto, para o campo de batalha a fim de manter os di
reitos sociais na teoria e concretiz-los, a seguir, com mais amplitude,
na prxis, onde o neoliberalismo j os salteou com golpes mortais des
feridos sem piedade.
Vamos, tambm, para essa porfia de vida e morte a fim de que no
se revoguem nem destrocem os direitos da terceira gerao, a saber, o
direito dos povos ao desenvolvimento, ou seja, o mais crepitante e o
mais urgente dos direitos na verso social e universal da justia iguali
tria. Essa justia fadada a passar do indivduo, do trabalhador e do
cidado s gentes sacrificadas da humanidade subdesenvolvida.
Estamos, assim, em presena daquela humanidade cujos filhos via
jam no comboio do progresso em vago de terceira classe, isto , nos
ltimos compartimentos da misria social, do sofrimento, do abando
no, da dor, do esquecimento.
E a humanidade que tem os pulsos atados s algemas da globali
zao neoliberal, a escravido branca do sculo XXI. Vivem, assim, os
povos perifricos num mundo de atraso, dios, trevas e preconceitos; o
mundo das perseguies sociais e das desigualdades inquas que de
sonram o sculo; o mundo onde a dignidade da pessoa humana , to
dos os dias, ofendida e conculcada.
Enfim, quo vadis liberdade, justia e democracia? O egosmo, a
traio, o elitismo dos privilegiados dominam os juristas da ditadura
constitucional. E agora eu vos pergunto: tendes porventura respeito aos
legisladores de gabinete, que redigem e fazem passar por lei as medi
das provisrias inconstitucionais do governo da recolonizao?
Se no houvesse o horizonte da democracia participativa, para a
qual se convocam, se recrutam e se arregimentam as falanges insubor-
nveis da mocidade acadmica e universitria, as esperanas de fazer
sobreviver a Constituio, j grandemente destroada e transgredida,
seriam mnimas, com a situao constitucional do pas para sempre
comprometida.
Ao grito de convocao, elas, parte pensante da conscincia nacio
nal, acudiram com sua presena, e aqui compareceram, contra a mdia
do silncio e da ausncia, contra o Poder, contra as presses reacion
rias da classe dominante, contra os interesses organizados, contra as
32 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
empresas do capital interno e externo. Atendendo s palavras convoca
trias do nosso apelo vieram a estes encontros e seminrios ouvir e
aplaudir a orao dos constitucionalistas da democracia e da liberdade.
Constitucionalistas que vos so fiis e no vos atraioam, qual
soem fazer os juristas das medidas provisrias, os deputados e senado
res das miniconstituintes, os demagogos dos plebiscitos inconstitucio
nais, os autores de propostas desrespeitosas que afrontam os artigos
cardeais da Constituio, designadamente aquele onde bate o corao da
Lei Magna, que o art. 60 da Constituio e seus intangveis lfi e 4a.
6. Distinguimos no constitucionalismo dos pases ocidentais trs
modelos sucessivos de Direito Constitucional.
Primeiro, um Direito Constitucional de gerao originria, ou seja,
o Direito Constitucional do Estado liberal.
Teve ele a primogenitura da salvaguarda das liberdades humanas.
Nasceu em sua rigidez formal na Europa, depois de banhar-se de san
gue ao decurso das grandes tempestades e comoes revolucionrias
do continente, sobretudo durante a Revoluo Francesa.
A seguir, aps padecer mais abalos no menos traumticos, quais
os do Mxico, da Unio Sovitica e da Repblica de Weimar, despon
tou o Direito Constitucional de segunda gerao, a saber, o Direito
Constitucional do Estado social.
Este, em termos institucionais propriamente ditos, aferidos pelo
critrio da estabilidade, s vingou em pases do chamado Primeiro
Mundo, porquanto foi neles que se introduziu de maneira mais viva,
efetiva e menos programtica o princpio igualitrio.
Todavia, tem-se observado ali, por derradeiro, a ocorrncia de um
Estado social regressivo, j na esfera terica, j no patamar programti-
co. Tudo em conseqncia das formulaes neoliberais da globalizao.
De tal sorte que o Direito Constitucional da segunda gerao des-
figurou-se e tomou, de ltimo, a feio neoliberal, derivada no Primei
ro Mundo da dissoluo dos modelos sociais, da perda de expanso de
seus valores, do discurso reacionrio dos interlocutores do capitalis
mo, que colocam, acima de tudo, nas perspectivas globais do progres
so e da civilizao, a dimenso das operaes lucrativas, das finanas e
dos altos interesses empresariais, criando, ao mesmo passo, nas extre
midades da tecnologia avanada, esse sofisma de mercado que a cha
mada Nova Economia, a qual empurra, paradoxalmente, o Terceiro
Mundo, pela via oblqua das especulaes, para o insondvel abismo
do neocolonialismo.
O DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 33
Trata-se, em verdade, de um Direito Constitucional avariado, de
cadente, estagnado, que perde densidade institucional, normativa e ju-
risprudencial medida que a fuso federativa se acelera no Velho Con
tinente. Tal se observa sobretudo nos pases que esto prestes a formar
uma espcie de Estados Unidos da Europa, algo que, somado globa
lizao torna mais grave e delicado o problema de legitimidade criado
por esse fenmeno.
Contudo, o processo globalizador no nos envolve na fatalidade
de um determinismo, conforme intentam fazer crer os que nos impe
lem retaguarda e capitulao incondicional, desertando as esferas
da poltica, da conomia nacional, da identidade e da soberania.
A Cartilha elaborada pelo Consenso de Washington o brevirio
do neoliberalismo, o declogo da recolonizao.
Podemos, por conseguinte, dizer com toda certeza que um Direito
Constitucional atrelado sua autodissoluo, consoante nos querem
impor, absolutamente no nos convm nem nos interessa, porquanto
solapa todas as conquistas jurdicas e sociais da liberdade nos pases
do Terceiro Mundo.
Acarreta, ao frgil constitucionalismo desses pases, varridos por
freqentes crises constituintes, o pior retrocesso de todas as pocas
constitucionais.
Em razo disso, a resistncia tarefa de todos ns, que havemos
de construir em bases tericas, e depois traslad-lo prtica, esse novo
Direito Constitucional de terceira gerao.
Pretendemos, assim, na advocacia da liberdade e da Constituio
traar-lhe as linhas mestras, estabelec-las com nitidez, dot-las de po-
sitividade, faz-las uma revoluo nos fastos do constitucionalismo, a
fim de que alcancem, to cedo quanto possvel, um mais elevado nvel
de democratizao da Sociedade.
7. Busca-se, como se v, fundar o Direito Constitucional da de
mocracia participativa. Com esse Direito, poder-se- salvar, preservar
e consolidar o conceito de soberania que a onda reacionria do neoli
beralismo contemporneo faz submergir nas inconstitucionalidades do
Poder, at destro-lo por completo.
A democracia participativa direito constitucional progressivo e
vanguardeiro. E direito que veio para repolitizar a legitimidade e re
conduzi-la s suas nascentes histricas, ou seja, quele perodo em que
foi bandeira de liberdade dos povos.
34 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
A legitimidade formal, despolitizada, posta em bases procedimen
tais, desmembrada de seus contedos valorativos, se encaixa bem nos
desgnios subjacentes aos interesses neoliberais, por servir-lhes de cou
raa, de antemuro, de escudo s suas posies contra-ideolgicas, de
suposta e falsa neutralidade.
A democracia participativa combate a conspirao desagregadora
do neoliberalismo e forma a nova corrente de idias que se empenham
em organizar o povo para apr um dique penetrao da ideologia co
lonialista; ideologia de submisso e fatalismo, de autores que profes
sam a tese derrotista da impossibilidade de manter de p o conceito de
soberania. A obsolescncia deste proclamada a cada passo como ver
dade inconcussa.
A democracia participativa porm, se vingar, h de elaborar outro
direito constitucional forjado na luta e na rejeio ao neoliberalismo da
recolonizao.
As matrizes bsicas de conceitos indeclinveis e inabdicveis,
quais os de soberania, nao e povo, sero zelosamente conservadas e
amparadas, porquanto a privao desses pressupostos conceituais e or
gnicos faria inexeqvel e obstaculizada toda marcha rumo a um Es
tado de Direito de emancipao social, que a democracia representati
va de fachada jamais far possvel.
8. A ideologia constitucional dos pases do Terceiro Mundo h de
ser, por inteiro, distinta da que ora prevalece no cognominado Primei
ro Mundo.
Se insistirmos em seguir risca as transformaes ali produzidas,
por efeito de mudanas - processadas sempre no magno interesse de
uma globalizao concentradora de fora, hegemonia e poder, restrita
aos espaos confinados da central do capitalismo o constitucionalis-
mo entre ns deixar de existir at mesmo como cpia de modelos ex
ternos. Restar, to-somente, a fico e a caricatura de uma pseudo e
evanescente soberania, escarnecida por conceito abstrato e sem con
tedo, a par da aceitao resignada da condio colonial irreparvel.
A chave constitucional do futuro entre ns reside, pois, na demo
cracia participativa, que faz soberano o cidado-povo, o cidado-go-
vemante, o cidado-nao, o cidado titular efetivo de um poder inva
riavelmente superior e, no raro, supremo e decisivo.
O cidado, nesse sistema, , portanto, o povo, a soberania, a na
o, o governo; instncia que h de romper a seqncia histrica na
evoluo do regime representativo, promovendo a queda dos modelos
O DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 35
anteriores e preparando a passagem a uma democracia direta, de natu
reza legitimamente soberana e popular.
Em face desse contexto de notar que a direo dos regimes poli-
ticos tem obedecido a dois momentos culminantes na evoluo do cons
titucionalismo representativo.
No primeiro momento avulta o legislador que faz a lei, inviolvel
e suprema. Consagra-se o princpio da legalidade. E a poca em que
prepondera o dogma do racionalismo poltico e jurdico, em que avulta
a inspirao jusnaturalista, logo transmudado num positivismo a cami
nho da mxima estabilidade.
Com as instituies estveis, por obra dos Cdigos, que afianam
a fiel observncia daquele princpio de legalidade, o princpio por ex
celncia da segurana jurdica, o Estado liberal entra a festejar a era de
esplendor de sua ideologia jusprivatista.
No segundo momento a revoluo contempornea dos direitos
fundamentais elevados categoria de princpios, e grandemente des
providos j de seu teor meramente subjetivista, peculiar verso libe
ral de poder e direito, fez despontar a definitiva supremacia normativa
da Constituio sobre a lei. Formulou-se ento o princpio de constitu-
cionalidade, e introduziu-se a idade nova dos valores e princpios, que
determinam a nova base de normatividade dos ordenamentos jurdicos
e, ao mesmo passo, o advento da Constituio aberta.
Em rigor, Constituio aberta de modo algum, nesse mbito con
ceituai, significa perda da rigidez da Constituio.
A rigidez garante o funcionamento normal de mecanismos sem os
quais no h superioridade das normas constitucionais nem se toma
eficaz, nem exeqvel, o controle de constitucionalidade.
Um terceiro momento, todavia, j se vislumbra com formao de
uma teoria constitucional que nos aparta dos modelos representativos
clssicos. Pertence democracia participativa e faz do cidado-povo a
medula da legitimidade de todo o sistema. Acaba-se ento a intermedia
o representativa, smbolo de tutela, sujeio e menoridade democr
tica do cidado - meio povo, meio sdito.
De todos os perodos constitucionais, o mais crtico o da demo
cracia constitucional, porque decide do destino e do futuro dos povos
da periferia, perseguidos pelo fantasma da recolonizao.
Cassar a soberania, como a globalizao intenta faz-lo, de mo
comum com o neoliberalismo, rgo primaz de sua singular ideologia
antiideolgica - alis uma surpreendente contradio nos anais do pen-
36 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
sarnento filosfico-poltico! - significa truncar, coarctar ou suspender
a evoluo constitucional dos pases perifricos, arruinados por dita
duras e pelas mazelas do subdesenvolvimento.
Significa, ao mesmo passo, fechar a porta para sempre concreti
zao dos direitos fundamentais de cunho objetivo e pluridimensional.
Daqui a razo de preconizar-se para esses pases um Direito Constitu
cional de luta e resistncia cujas razes de pensamento e justificao j
se acham deitadas, contidas, expostas e definidas em nosso compndio
sobre a matria. (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional,
10aedio, Malheiros Editores, So Paulo, 2000)
Com efeito, o Direito Constitucional afigura-se-nos a mais rele
vante disciplina que versa e expe, na direo dos valores, as bases
jurdicas de uma sociedade verdadeiramente livre.
Diante, pois, das graves ameaas de substituio das Constituies
pelas Ordenaes ou da Lei pelas Cartas Rgias, do passado colonial,
que hoje tem o seu equivalente nas Medidas Provisrias, faz-se mister,
fora de toda controvrsia, se quisermos manter abertos os horizontes
da libertao, apelar, outra vez, para as velhas armas do constituciona
lismo clssico quando ele foi um constitucionalismo de resistncia, a sa
ber: a nao, a soberania, e o povo. Por mais paradoxal e inverossmil
que isso possa parecer, so elas, ainda, os mais eficazes meios de defesa
e os mais seguros veculos de sobrevivncia da identidade ameaada.
9. Com a democracia participativa o poltico e o jurdico se coa
gulam na constitucionalidade enquanto simbiose de princpios, regras
e valores, que fazem normativo o sistema, tendo por guia e chave de
sua aplicao a autoridade do intrprete; mas do intrprete legitimado
democraticamente enquanto juiz eletivo que h de compor os quadros
dos tribunais constitucionais.
Nisto consiste a essncia e o esprito da nova legitimidade: o abra
o com a Constituio aberta, onde, sem cidadania no se governa e
sem povo no se alcana a soberania legtima.
As derradeiras instncias decisrias ho de permanecer ali sempre
vinculadas emancipao direta da vontade popular.
A nova legitimidade assenta, pois, a democracia participativa em
instrumentos ou rgos de concretizao como a Nova Hermenutica
Constitucional, indubitavelmente sua mais slida coluna de sustenta
o e efetivao.
O elemento interpretativo, nsito formao da legitimidade, era
dantes, na velha Hermenutica, ou desconhecido em matria constitu
O DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 37
cional ou menoscabado, a, por sua natureza acessria, adjetiva e ins
trumental; j, os contedos polticos e jurdicos, estes sim perfazem,
com a Nova Hermenutica, a parte substantiva do sistema e, por con
seguinte, formam os esteios da nova legitimidade definindo a maneira
como se concretiza a democracia participativa.
Se no houvesse contudo conexidade inapartvel do poltico com
o jurdico, no haveria necessidade de nova hermenutica para as Cons
tituies.
As Cartas Magnas so, primacialmente, ordem de princpios e va
lores, necessitados de meios interpretativos desconhecidos hermenu
tica clssica, e sem os quais a juridicidade das clusulas constitucio
nais no se traduziria naquelas determinaes normativas, por onde se
h estabelecido a superioridade hierrquica do princpio da constitucio-
nalidade sobre o tradicional e minguante princpio da legalidade.
Deposto se acha este princpio de seu pedestal jusprivatista pela
runa e decadncia ideolgica do velho liberalismo, cuja racionalidade
neutralista das leis caiu no descrdito e j no engana a quem desven
dou e percebeu o sigiloso semblante axiolgico e teleolgico das insti
tuies burguesas e seus mecanismos de autoconservao.
na direo renovadora da hermenutica constitucional e de sua
axiologia, condensada em valores e princpios, que as instituies da
democracia participativa ho de achar o caminho para solver seus pro
blemas; caminho de concretude e no de abstrao metafsica e pro-
gramtica, qual se perlustrara em idades constitucionais j ultrapassa
das, quando a Constituio era to-somente promessa de liberdade e
esperana de democracia.
Em razo disso no causava sobressaltos nem, tampouco, vexa-
es ao poder conservador das elites burguesas da sociedade capitalista.
10. Doravante, porm, a Constituio se nos afigura a estrada real
que conduz democracia participativa. No h como interpret-la dou
tra forma quando se trata de faz-la o meio mais seguro de concretizar
o Estado de Direito, as liberdades pblicas e os direitos fundamentais
de todas as dimenses enunciadas e conhecidas, sobretudo nos pases
retardatrios da orla perifrica, onde o subdesenvolvimento trava, como
um freio, o funcionamento das formas representativas.
A importncia da Constituio, ao contrrio do que escrevem os ju
ristas neoliberais, s tem crescido e s h de crescer em virtude da esp
cie de globalizao em curso, que esmaga e confisca as conquistas so
38 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
ciais do trabalho e faz mais amargo, mais aflitivo, mais retrgrado, mais
inquo, por obra das injustias do capital, o retrocesso da recolonizao.
O princpio da constitucionalidade, desatando-se de seus laos de
sujeio e vassalagem ao formalismo hierrquico de Kelsen - sem con
tudo reneg-lo, antes incorporando-o -, fez brotar outra hierarquia, de
teor material, a saber: a hierarquia de valores e princpios, doravante sua
nova base e fundamento. Desta, uma vez privado o princpio, perderia
ele a possibilidade de instaurar a nova hermenutica constitucional.
Essa hermenutica se funda toda em elementos valorativos, cuja
supremacia nos faz chegar democracia participativa; democracia da
concretude e da realidade e no do sonho e da utopia; democracia do
povo e no da representao; democracia das massas e no das elites;
democracia da cidadania e no do sdito branco, o suposto cidado dos
regimes representativos.
11. Sendo escola de pensamento e teoria jurdica de organizao
do poder poltico, a democracia participativa deita suas razes no con
tributo filosfico da tpica de Aristteles na antigidade e de Viehweg
na modernidade.
Tambm foram deveras influentes por trazerem pedras aos alicer
ces do novo sistema alguns juristas alemes, discpulos do Mestre da
Mogncia.
No titubearam eles em confutar, com o peso de slidos argu
mentos, as objees antitpicas e antifilosficas de Forsthof, o jurista
schmittiano empenhado, sagazmente, em restaurar o prestgio e a au
toridade do positivismo. Designadamente, daquele positivismo vincu
lado s vertentes mais adversas liberdade, qual a do estatismo autori
trio e ideolgico remanescente, que subjaz s doutrinas totalitrias do
sculo XX, todas elas lesivas ao estabelecimento do Estado de Direito.
Contudo, onde a democracia participativa haure um de seus subs
dios mais destacados, mais corretos, mais elucidativos da sua respecti
va feio e natureza , talvez, na obra de Mller, na sua metodologia
interpretativa da norma constitucional, sobretudo na sua concepo an
tecedente, em que, segundo ele, a doutrina clssica, para chegar ao
povo - e nunca chegava, segundo ele, em razo das escamoteaes re
presentativas - parte sempre, e contraditoriamente, do cone para o ci
dado e, na viagem eletiva, interceptava-lhe a funo soberana, atrai-
oando assim a democracia que o povo em verdade jamais exercitou.
A teoria estruturante do insigne filsofo de Heidelberg transcen
de, ao mesmo passo, o quadro lgico do constitucionalismo formal de
O DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 39
Kelsen, introduzindo-lhe a dimenso material e concretista que to
importante quanto aquela, porquanto, se uma afiana a juridicidade e a
normatividade de prescrio constitucional, a outra, e s ela, compe a
essncia aplicativa dos comandos normativos. Em rigor o estruturalis-
mo de Mller prende tais comandos aos contedos e desse modo sua
materialidade; esta, objeto axiolgico, onde atuam princpios que tor
nam a norma legtima.
Teve o pensador alemo o mrito de patentear a insuficincia de
Kelsen na esfera terica das regras constitucionais, cuja supremacia o
Mestre de Viena afianou e garantiu (controle jurisdicional de consti-
tucionalidade) tanto na interpretao como na aplicao, mas fracas
sou por haver desconhecido, ou menosprezado, o juzo de materialida
de, que , tambm, juzo de legitimidade. E, sem legitimidade, o direi
to injusto e a norma aplicada uma violao dos cnones da constitu-
cionalidade.
Afigura-se-nos que os juzos interpretativos de toda matria cons
titucional no podem desprender-se, nunca, da esfera poltica do Direito.
Esses juzos, todavia, so resgatados em seu teor cientfico de ju
ridicidade ou normatividade pelas aplicaes hermenuticas propostas
na concepo do sobredito filosfico, cujo conceito concretista de nor
ma transpe o Rubico kelseniano, desfazendo, por outro lado, a duali
dade contida na antinomia ser e dever-ser e, ao mesmo passo, a tripli-
cidade desmembrada em elementos tais como norma, fato e valor, con
forme soem fazer os juristas tridimensionalistas do Direito.
Transforma Mller a norma no substantivo da concretude; parte
do texto, passa pela realidade, formula a regra e completa o circuito
concretizante ao aplic-la. Os enunciados do texto, ao revs do que cui
davam os positivistas do formalismo jurdico, ainda no contm a nor
ma, mas o crculo limitativo de sentido no qual ela deve conter-se, e do
qual o aplicador ou o intrprete h de partir para constru-la e aplic-la,
e, depois, dar-lhe o mergulho ou a insero na realidade ftica.
12. A teoria constitucional da democracia participativa requer, por
igual, que se destaque a importncia do Prembulo - dantes, para os
juristas do positivismo clssico, mero texto introdutrio, de inspirao
programtica, vazado em linguagem retrica e emocional, e dirigido
menos inteligncia que sensibilidade de seus destinatrios, sendo,
quando muito, uma espcie de selo moral e ideolgico das instituies
criadas e introduzidas pelo constituinte.
40 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Com a democracia participativa, porm, traduzida como democra
cia de valores e princpios, entende-se que o Prembulo, de uma parte,
a suma dos preceitos bsicos por onde se governa a Constituio; de
outra parte, o patamar mais alto a que pode subir a materialidade nor
mativa dos princpios, ali enfeixados e cristalizados em sntese para ser
virem de bssola ao sistema e de luz e critrio aferio da juridicida-
de derradeira dos contedos constitucionais e, ao mesmo passo, de tex
to onde o esprito da Constituio foi construir a sua morada.
O Prembulo , por conseguinte, a diretriz normativa e espiritual
da unidade da Constituio. Nele o constituinte de primeiro grau fi
xou, em termos absolutos e irrefragveis, a linha de valores que ho de
reger o ordenamento.
Tem o prembulo, de conseguinte, um incalculvel prstimo, em
se tratando de abrir caminhos ou de achar justificao para uma nova
hermenutica jurdica, suscetvel de operar no espao normativo das
Constituies. So estas formadas, grandemente, de clusulas gerais e
abertas, que fazem de crucial importncia a tarefa insubstituvel do her-
meneuta constitucional.
O prembulo , pois, a convergncia de todos os princpios e de
todas as clusulas constitucionais que compem e tecem a unidade mo
ral da Carta Magna, quando esta busca concretizar o princpio dos prin
cpios, a saber, a dignidade da pessoa humana, a qual outra coisa no
seno a dignidade mesma dos povos. E os povos tm, na democracia
participativa, o seu mais acabado instrumento de realizao dos direi
tos de terceira e quarta geraes, que conduzem ao desenvolvimento e
democracia.
13. No Direito Constitucional positivo do Brasil j existe um
fragmento normativo de democracia participativa; um ncleo de sua
irradiao, um germe com que faz-la frutificar se os executores e ope
radores da Constituio forem fiis aos mandamentos e princpios que
a Carta Magna estatuiu.
Com efeito, essa democracia ora em fase de formulao terica, e
que , num pas em desenvolvimento como o nosso, a nica sada
crise constituinte do ordenamento jurdico, j se acha parcialmente po
sitivada, em termos normativos formais, no art. I 2e seu pargrafo ni
co, relativo ao exerccio direto da vontade popular, bem como no art.
14, onde as tcnicas participativas estatudas pela Constituio, para
fazer eficaz essa vontade, se acham enunciadas, a saber: o plebiscito, o
referendum e a iniciativa popular.
O DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 41
Mas a aplicabilidade dessas tcnicas tem sido bloqueada e negada
ao povo, nao, soberania, por obra de um esbulho.
Quem fez porm esse esbulho seno as elites do poder, os usur
padores da vontade popular, a classe representativa parlamentar, en
fim, aquelas camadas de polticos e administradores da classe domi
nante?
Se isto no houvesse ocorrido estaramos, de certo modo, fora dos
sorvedouros da crise constituinte, uma crise moral e institucional debi-
litadora das funes executivas, judicantes e legislativas. E teramos,
de certo modo, dado outro encaminhamento a esta Nao, alterando-
lhe, provavelmente, o destino.
A fidelidade aos artigos l 2e 14 da Constituio, que ora se impe
tra, configura, por sem dvida, o comeo de uma antecipao material
da democracia participativa, democracia de liberdade e libertao.
O caminho para faz-la vingar entre ns, o mais cedo possvel, a
inaugurao no magistrio acadmico e na vida pblica de um Direito
Constitucional de luta e resistncia, de conscientizao de que os con
flitos constitucionais gerados pelas medidas provisrias e pelos desa
catos s sentenas judiciais so um clculo de desorganizao jurdica
e moral da sociedade para extino do regime e das instituies.
A teoria da democracia participativa a teoria do constituciona-
lismo de emancipao. Teoria radicalmente nacional e patritica, como
convm nesta poca de reptos e desafios sobrevivncia da Repblica,
maiormente numa quadra em que a globalizao e o neoliberalismo
dissolvem os valores da sociedade democrtica e constitucional e conju-
ram por uma sociedade recolonizada e submissa ao capital internacional.
Sair da letargia e restaurar, assim, as bases da autoridade confisca
da ao povo o primeiro dos deveres a ser cumprido na cartilha cvica
da democracia participativa.
O mais escandaloso confisco de nossa histria constitucional por
uma elite legislativa depravada foi aquele que, durante cerca de dez
anos, manteve o povo, por omisso, preso menoridade de seus direi
tos polticos de participao direta na formao da vontade governati
va, e que ainda prossegue de maneira disfarada, com a pfia e parca
disciplina do exerccio constitucional das tcnicas participativas da de
mocracia direta.
Inimigo mortal dessa democracia, o neoliberalismo, afivelando a
mscara da hipocrisia, diz que sua presena no poder fez o peso do
Estado diminuir e as cores de seu perfil coercivo na esfera da cidada
nia esmaecerem.
42 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Isto no verdade. Os fatos documentam outra realidade: um Es
tado neoliberal que desmantela os direitos sociais e conspira porfiada-
mente por expungi-los da ordem constitucional.
Em verdade, ele s fraco e desfalcado de autoridade no campo
internacional onde tem abdicado poderes e atraioado a Nao.
Fora da, na rbita interna, mantm, todavia, reforados e intactos
os tradicionais laos e meios repressivos da sociedade injusta. Deles se
vale para servir com extremo zelo e submisso aos interesses e privil
gios da classe dominante, dos quais nunca se arreda nem na prxis nem
na doutrina.
A construo terica da democracia participativa no mbito jur-
dico-constitucional demanda o concurso de elementos tpicos, axiol-
gicos, concretistas, estruturantes, indutivos e jusdistributivistas, os
quais confluem todos para inserir num crculo pragmtico-racionalista
o princpio da unidade material da Constituio, o qual impetra, de ne
cessidade, para sua prevalncia e supremacia, uma hermenutica da
Constituio ou Nova Hermenutica Constitucional, conforme tantas
vezes, em inumerveis espaos textuais, neste e noutros escritos, j refe
rimos, debaixo dessa mesma denominao, tendo por desgnio metodo
lgico e nomenclatural distingui-la da hermenutica antiga e clssica.
Esta conserva por trao distintivo o seu reconhecido cunho forma-
lista e jusprivatista.
Omissa, distante e ausente das controvrsias constitucionais por in-
capacitao de solv-las, a velha Hermenutica pouca ou nenhuma ser
ventia tinha toda vez que se tratava de aplic-la matria constitucional.
Com efeito, a dificuldade mais embaraosa que se lhe deparava
residia no elevado teor de generalidade peculiar s clusulas da Lei
Fundamental, de todo refratrias, para no dizer rebeldes, ao emprego
dos mtodos interpretativos tradicionais. Esses mtodos eram peas de
uma hermenutica dedutivista e silogstica, inspirada muito mais na l
gica que na tpica de Aristteles.
14. Quem teoriza acerca da democracia participativa, assim como
no pode prescindir de uma nova hermenutica, com o propsito de
faz-la exeqvel, tambm no pode desfazer-se de um conceito-chave
ao concretiz-la, que o conceito de soberania.
A verdade, faz-se mister assinalar que nesse prospecto e nessa or
dem de reflexes, a soberania constitucional a verdadeira soberania
do Estado - noutras palavras a soberania do povo havida por pedra
angular da democracia de participao.
O DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 43
Assim concebida, em identidade com o povo, a soberania quali
dade do poder, conforme j entendia J ellinek; qualidade do supremo
poder popular. No , de conseguinte, rgo seno sujeito.
A soberania tambm inspira, na conjugao de todos os seus as
pectos, as verdades polticas, sociais e morais da sociedade livre e de
toda nao que caminha por seus prprios ps.
Sociedade e nao, referidas porm periferia, intentam por todos
os meios ao seu alcance desatar-se dos grilhes da servido imperial e
da recolonizao.
Em razo disso, a soberania, sem embargo das objees dos glo-
balizadores, que nela vem um anacronismo da ordem estatal ou uma
pea de museu poltico, vista do lado de c como um farol aceso,
uma bssola que orienta, uma arma nada obsoleta que a estratgia de
libertao dos povos do Terceiro Mundo conserva.
Esconjurada pelos globalizadores que encaram nela o maior tro
peo aos seus desgnios, todavia encarecida de quantos no se intimi
dam nem se deixam persuadir por uma dialtica da recolonizao, dis
simulada em teses de universalidade e internacionalizao do poder.
No perdemos o caminho, nem tampouco a batalha, da soberania
- batalha que ainda prossegue na selva dos conceitos pretensamente
demolidos pela crtica globalizadora e neoliberal.
Esses conceitos so a bandeira da democracia participativa, arvo
rada para lograr o triunfo de sua causa e derrotar, por conseqncia, as
teses dissolventes empunhadas por globalizadores e neoliberais, a fina
flor do capitalismo de ltima dimenso.
Que a luta ser feroz e implacvel, ningum h de duvidar.
No Brasil a resistncia se organiza.
15. E de assinalar, de ltimo, que ainda no temos neste Pas a
guarda eficaz da Constituio por um tribunal de juizes constitucio
nais; temos porm a guarda da Sociedade por um corpo de membros
do Ministrio Pblico. So aqueles que nos termos de sua presente atua
o se comportam como soldados da Lei Fundamental, sacerdotes do
Estado de Direito, rgos da democracia participativa, que eles fazem
passar da regio terica s esferas da prxis e da realidade.
Isso alenta em nosso nimo uma grande esperana no futuro deste
Pas. Se construirmos a democracia participativa, de que todos, com
sensibilidade patritica, somos paladinos e arautos nesta hora de faln
cia, desmembramento e decomposio moral das instituies, o Brasil
44 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
sobreviver, o Brasil no ser colnia, o Brasil contemplar a nao
restaurada na plenitude de seus valores.
Porfiando com denodo e destemor e patriotismo democrtico, con
sidervel parcela de advogados, juizes e procuradores inscreveram a
Advocacia, a Magistratura e o Ministrio Pblico entre os fiis depo
sitrios da confiana do povo e da nao.
Na clssica democracia representativa o povo simplesmente adje
tivava a soberania, sendo soberano apenas na exterioridade e na apa
rncia, na forma e na designao; j com a democracia participativa,
aqui evangelizada, tudo muda de figura: o povo passa a ser substanti
vo, e o por significar a encarnao da soberania mesma em sua es
sncia e eficcia, em sua titularidade e exerccio, em sua materialidade
e contedo, e, acima de tudo, em sua intangibilidade e inalienabilida-
de; soberania da qual o povo, agora, no conhece seno o nome, a fal
sa representatividade, o falso testemunho, a falsa valorizao.
Tudo derivado do prfido engodo de uma demagogia que, invaria
velmente, desapossa aquele conceito das suas razes e da sua legitimi
dade, cristalizada unicamente no elementar respeito vontade do cida
do governante.
16. Postular nos pases da periferia um Estado neoliberal postu
lar a perpetuidade do atraso e do subdesenvolvimento.
O Estado neoliberal, por natureza, essncia e substncia, Estado
anti-social, de contedo burgus, circunscrito aos direitos da primeira
gerao, girando em redor de um rgido formalismo jurdico e implodi-
do, j, no campo constitucional, pelos direitos das demais dimenses.
tambm a frmula do novo Estado mnimo concebido pelos pa
ses de vanguarda, que buscam, no orbe globalizado, confederar-se para
realizar interesses comuns da aliana hegemnica, selada e cifrada na
pax americana do Consenso de Washington, a expensas do Terceiro
Mundo.
Os conceitos de soberania, nao e lei constitucional so, por con
seqncia, tidos como bices ao advento do mercado global, e suscet
veis de retardar, se no forem logo removidos, a concretizao imedia
ta daquele projeto de dominao.
Restaurar tais conceitos, onde foram subtrados, ou conserv-los
intangveis, onde esto sendo ameaados, eis a bandeira desse consti-
tucionalismo emergente que, na esfera dos pases em desenvolvimen
to, no pode prescindir de meios interpretativos fadados a manter inc
lumes as bases do regime democrtico-participativo.
O DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 45
A lgica de libertao da nova hermenutica constitucional pa
tente e de luminosa evidncia. Mas, isto, se partirmos da concepo de
um novo Direito Constitucional, que se intenta estabelecer, por derra
deiro, em termos mais do que nunca imperativos nos Estados do Ter
ceiro Mundo.
Aqui uma teoria material da Constituio, com que fundar e legi
timar a juridicidade estruturante e concretizante desse Direito constitu
cional nascente, , ao nosso ver, de todo o ponto, indeclinvel.
Sem essa teoria, sem esse Direito e sem aquela Hermenutica, sub
jacentes aos direitos fundamentais das derradeiras dimenses, respei-
tantes, respectivamente, sociedade - direitos sociais - ao desenvolvi
mento e democracia, jamais lograr a democracia participativa subir
ao patamar da positividade, coroando, assim, a caminhada emancipa-
tria dos povos que constitucionalizam, pelas exegeses interpretativas
de contedo, a dignidade da pessoa humana, elevada ao topo da pir
mide axiolgica e convertida em critrio mximo de Hermenutica
constitucional, de civilizao poltica e de cidadania.
A reside, por inteiro, o substrato de outro constitucionalismo que
h de brotar do presente confronto com a ideologia de neutralismo, dis
soluo e abstinncia professados pelos juristas e ecnomos do neoli-
beralismo, que levam ordem jurdica dos Estados da periferia o seu
empenho de oxidar, arcaizar e desmerecer os conceitos clssicos dos
sistemas de constitucionalidade.
A presena e conservao desses conceitos nos pases do Terceiro
Mundo faz e afiana, como petio da poca, um Direito Constitucio
nal de luta e oposio.
Teorizar tal Direito, e aplic-lo na ordem normativa, diante da imi
nncia de uma tragdia globalizadora, dramaticamente necessrio e
urgente. O desastre neoliberal em curso, invalidando as garantias cons
titucionais do ordenamento jurdico, ceifa as esperanas dos povos da
fronteira neocapitalista em chegar maioridade, ao mesmo passo que
aumenta o temor do retrocesso e da queda na armadilha da recoloni
zao.
17. A nova Hermenutica constitucional, criao dos constitucio-
nalistas do Estado social, sabe que o Estado liberal lhe infesto. Os
juristas desta escola, aferrados aos conceitos interpretativos da Her
menutica clssica, dedutivista e jusprivatista, faziam da Constitui
o uma floresta virgem onde os exegetas das letras jurdicas no pu
nham os ps.
46 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Tampouco lhes interessava faz-lo. Eram, via de regra, positivis
tas confessos ou, que no o fossem, atados, todavia, s propenses de
uma razo lgica, genericamente sem nenhum liame exegtico com a
materialidade e a normatividade dos princpios, os quais ficavam retra
dos penumbra dos cdigos.
No passavam esses princpios de derradeira instncia secundria
no campo da positividade jurdica.
Ministravam solues hermenuticas to-somente quando j se
exaurira, em vo, o emprego de toda a metodologia da interpretao
clssica.
Em razo disso, o silncio, a indiferena, a omisso, a distncia
marcavam as posies hermenuticas dos juristas da linha positivista,
formalista e normativista propriamente dita, com respeito ao Direito
Constitucional.
A materialidade normativa das Constituies ou era por eles igno
rada ou rejeitada, para efeitos de eficcia concretizante e declaratria
de direitos, por afigurar-se-lhes o Direito Constitucional um Direito
programtico, densamente politizado, impossvel de ser tratado pelas
vias hermenuticas tradicionais e, ao mesmo passo, menosprezado por
seu baixssimo teor de juridicidade, ou seja, por sua fraca densidade
normativa.
Um Direito Constitucional, portanto, que os constitucionalistas do
Estado liberal, zelosos de sua falsa cientificidade neutral, lhe dissimu
lavam a substncia ideolgica.
E faziam, assim, o campo da matria constitucional de mrito, de
signadamente os direitos fundamentais, defesa ao ingresso e inter
veno dos intrpretes.
No havia como instituir pois uma hermenutica constitucional ou
um controle de constitucionalidade, que no fora meramente poltico
ou preventivo, desprovido portanto de seu teor de justiciabilidade.
Observe-se, por igual, a lentido da doutrina e dos ordenamentos
constitucionais em chegar a um controle jurisdicional de constituco-
nalidade, do modelo concentrado.
E tardana maior ainda em despertar para a necessidade imprete-
rvel de criar e aplicar novos instrumentos hermenuticos, bem como
em erigir a distinta metodologia impetrada por um Direito Constitucio
nal diferente daquele que, at agora, havia prevalecido, em razo da
hegemonia jusprivatista, em todas as provncias do Direito.
O DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 47
Deu-se, porm, a queda dessa hegemonia desde que, ao Direito
Constitucional da segurana jurdica e da separao de poderes, suce
deu o Direito Constitucional da justia e dos direitos fundamentais;
aquele que, duma certa maneira, vem sendo minado pelas frmulas an-
tinacionais da globalizao e do neoliberalismo, a servio do capitalis
mo imperial e especulativo de nosso tempo.
18. Todas essas consideraes acerca da democracia participativa
e da necessidade de fazer do Direito Constitucional uma espcie de
muralha defensiva contra a recolonizao, ficariam, decerto, incomple
tos se no fizssemos meno ao triste papel que os meios de comuni
cao tm exercido, como rgos responsveis, em grande parte, pela
passividade do povo diante dos assaltos da globalizao e do neolibe
ralismo soberania nacional.
Com efeito, a mdia, nas mos da classe dominante, a mais irre
sistvel fora de sustentao do status quo e de seus governos conser
vadores, impopulares, injustos e reacionrios.
Afast-la daquelas mos, democratiz-la, proteg-la, mediante dis
positivos constitucionais que lhe assegurem a legitimidade no exerc
cio de suas funes e deveres sociais, o primeiro dos pressupostos da
democracia participativa.
Em verdade, valendo-se da mdia domesticada, da mdia submis
sa, da mdia estipendiada, o Poder Executivo corrompe a democracia
representativa, e corromper, com muito mais intensidade e desfaa
tez, a democracia participativa e seus mecanismos plebiscitrios.
A mdia das elites governantes incompatvel, pois, com a demo
cracia, com o homem sujeito e no objeto, titular e no sdito, cidado
e no vassalo.
Em rigor, sem freios ticos, os meios de comunicao, subsidia
dos pelas verbas da propaganda oficial, no raro contribuem para per
verter, arruinar e decompor a moral pblica.
A negao do altar, da famlia, da ptria, da identidade do povo,
da soberania, do contrato social, dos smbolos e esteios que fazem a
conscincia da liberdade, da civilizao e do progresso, eis tudo quan
to o mundo neoliberal dos globalizadores, com o ostensivo apoio e
cumplicidade daqueles rgos, subscreve na sua delituosa caminhada
de aniquilamento de valores e destruio de esperanas e sonhos ainda
presentes na alma dos povos da periferia.
O po, a terra, a justia, a proteo social, a moradia, a sade, a
escola, os bens corporais, espirituais e morais da sociedade justa e
48 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
igualitria a que doravante aspiram em vo, neste pas de contrastes
to duros e atrozes, as massas iletradas e embrutecidas por quinhentos
anos de privaes e provaes sociais, de servido, de aviltamento da
natureza humana, de colonato, de sujeio ao domnio das elites egos
tas e corruptas, ficam cada vez mais distantes e cada vez mais fora do
alcance das camadas empobrecidas da sociedade brasileira.
Instalada a ditadura do privilgio e da impunidade, o estamento
minoritrio do poder se apartou por inteiro dos soberanos interesses do
pas, deixando, ao mesmo passo, de seguir as aspiraes fundamentais
da nao, que permanecem postergadas e preteridas.
Com efeito, a mdia, co-autora na execuo desse crime, fez-se o
mais elevado obstculo ao advento da democracia participativa. Os la
res, invadidos pela obscenidade da licena, e esta no a liberdade nem
com ela se confunde, qual j ponderava o grave e sensato Alexandre
Herculano no idioma nobre de sua f poltica - Herculano cartista, Her-
culano liberal, Herculano da voz do profeta -, testemunham as agres
ses morais famlia, sociedade, ao homem de bem.
Pelos canais da televiso, em novelas de enredo torpe, escorre toda
a podrido das fezes sociais que fazem nuseas a quem conserva ainda
o esprito crtico com que reprovar esse homicdio da moral e dos cos
tumes.
Se isto prosseguir, breve a ptria de Rui Barbosa e Nabuco, de
Castro Alves e Osrio, de Caxias e Pedro II, reduzida a um alcouce, j
ter perdido para sempre a memria dos valores, o sentimento da hon
ra, a conscincia da dignidade. Tudo por obra de erradicao da tica
social, nesta tragdia da liberdade malcompreendida, mal-exercitada e
malprotegida.
Somente por via das lutas constitucionais e dos combates da pala
vra irradiada de todas as tribunas e de todos os meios de expresso,
lograr o povo furar a espessa nuvem que encobre e bloqueia de som
bras e trevas a liberdade e a democracia.
A sncope da repblica conseqncia traioeira da ao das oli
garquias formadas sob o plio de um poder confiscado Nao e sub
trado ao seu futuro.
Obviamente, no h democracia sem povo. Tampouco haver
povo enquanto perdurar o fascismo social dos meios de comunica
o, enquanto estiverem estes debaixo da tutela da elite governante,
enquanto no se purificarem as guas do poder, enquanto os donatrios
das capitanias da recolonizao formarem, com a fora do seu patrona
to, a suposta opinio pblica.
O DIREITO CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 49
A expropriao dos sobreditos meios, retirados jurisdio de
uma elite depravada, e sua reconduo aos fins que lhe foram traados
pela legitimidade constituinte dos autores da Carta Magna, se nos afi
gura a condio sine qua non de uma democracia participativa do povo
governante e da nao alforriada.
Se no resolvermos o problema da mdia no resolveremos jamais
o problema da democracia neste pas. Todo regime constitucional que
se estabelecer sem a efetiva participao do povo em grau de soberania
ser to-somente formalismo, simbolismo, nominalismo; nunca reali
dade, fato, substncia.
Soberano o povo h de ser unicamente nas circunstncias de nos
so tempo, se no ficar defraudado do controle da legitimidade dos re
feridos meios, por onde a liberdade nasce, se exprime e se propaga at
deitar razes profundas no solo da conscincia pblica.
Do ponto de vista material, a liberdade dos meios de comunicao
s existe basicamente em proveito da classe dominante; enquanto du
rar esta sndrome do regime, todas as vias de acesso democracia par
ticipativa estaro cortadas ou bloqueadas.
Captulo 2
A DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
E OS BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE
U
m povo sem po, sem terra e sem fraternidade; uma sociedade sem
justia, sem ptria e sem famlia - eis a a extrema privao de
valores, acompanhada da suprema negao de princpios, configuran
do o perfil silencioso de uma ditadura constitucional que desampara
as instituies, posterga a tradio federativa e republicana, infelicita a
Nao, flagela o universo social e corrompe, com o apoio das elites
reacionrias e dos corpos privilegiados, um sistema de poder do qual a
Nao se acha materialmente desapossada.
O governo perdeu a conscincia da nacionalidade, da soberania e
da Constituio.
Ao invs da repblica livre, justa e solidria do art. 3ada Carta
Magna, instaurou-se, pois, a opresso do suserano, que na presidncia
governa com medidas provisrias, leis injustas e atos inconstitucionais.
O Pas est fadado a ser nesse regime uma organizao de sditos e
vassalos e no um povo de homens livres e cidados honrados. Mas o
povo saber resistir. Vs sois esta resistncia e feris o bom combate.
Sem a vossa detenninao de luta, a repblica j teria perecido.
Disse Lincoln que democracia o governo do povo, para o povo,
pelo povo. Dessa mxima lapidar infere-se que o povo sujeito ativo e
passivo de todo esse processo, mediante o qual se governam as socie
dades livres.
Infere-se tambm que -a participao ocupa, a, um lugar decisivo
na formulao do conceito de Democracia, em que avulta, por conse
guinte, o povo - povo participante, povo na militncia partidria, povo
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE 51
no proselitismo, povo nas umas, povo elemento ativo e passivo de todo
o processo poltico, povo, enfim, no poder.
Eis, descrita genericamente, a essncia da democracia abraada
com a dinmica do movimento e da ao, ou materializada em aspec
tos que presumem j sua manifestao concreta ou objetiva, posto que
em dimenso fugaz, de contornos ainda por definir, na esfera conceituai.
No h democracia sem participao. De sorte que a participao
aponta para as foras sociais que vitalizam a democracia e lhe assinam
o grau de eficcia e legitimidade no quadro social das relaes de po
der, bem como a extenso e abrangncia desse fenmeno poltico numa
sociedade repartida em classes ou em distintas esferas e categorias de
interesses.
Aqui se levanta questo de capital importncia, que gira ao redor
da determinao do conceito de povo, sede da soberania e, ao mesmo
passo, sujeito e objeto das determinaes de poder; pessoa jurdica su
prema, em cujo nome, nos sistemas de soberania popular, se rege uma
nao.
H algum tempo evidenciamos a convenincia de tratar a noo
de povo por trs vias dimensionais possveis: os conceitos poltico, ju
rdico e sociolgico. No primeiro, acentua-se a participao; no segun
do, a cidadania vinculada a uma determinada ordem jurdica; no tercei
ro, os laos tnicos e culturais que formam a conscincia nacional e
consentem equiparar o conceito de povo ao de nao. Em razo de seu
teor mais abrangente, genrico e especfico, de assinalar que a prefe
rncia recaia no conceito jurdico de povo.
Duas perguntas so cabveis, todavia, para dar mais certeza, nfa
se e preciso ao entendimento dessa dico fundamental, to atropela
da de equvocos, atravessada de passionalismos, cortada de erros e abu
sos. A primeira - que o povo? - formulada desde Rousseau e Kelsen,
e a segunda - quem o povo? - aperfeioada em concretude, e levan
tada no Brasil por Friedrich Mller, insigne filsofo do Direito, antigo
catedrtico na Universidade de Heidelberg, que a fez objeto de um en
saio primoroso, onde ele cuida haver suscitado a questo fundamental
da Democracia.' As duas perguntas so quase idnticas, porm suscet
veis de sutil distino, conforme adiante veremos.
1. Friedrich Mller, Quem o Povo? A Questo Fundamental da Democra
cia, Prefcio de Fbio K. Comparato, traduo de Peter Naumann, edio original
emportugus, Max Limonad, So Paulo, 1998.
52 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTlCIPATfVA
A primeira - que o povo? - vimos formulada no Brasil por Afonso
Arinos, em artigo estampado no Jornal do Brasil, edio de 22.8.1963.
Ali, o jurista invocava a Constituio, por dizer, esta, que todo poder
emana do povo e em seu nome ser exercido.
E escrevia o publicista mineiro: Vejamos o que isto quer dizer.
Em primeiro lugar o que o povo? (grifo nosso). Os constitucionalis-
tas no hesitam. Povo, no sentido jurdico, no o mesmo que popula
o no sentido demogrfico. Povo aquela parte da populao capaz
de participar, atravs de eleies, do processo democrtico, dentro de
um sistema varivel de limitaes, que depende de cada pas e de cada
poca.
As limitaes so excluses impostas por lei, e como, em certos
sistemas, os militares, as mulheres, os analfabetos se acham privados
de participao, teriam eles, por esse conceito, a nacionalidade, mas
no fariam parte do povo, ao passo que o estrangeiro passaria eventual
mente a faz-lo se a lei, acaso, lhe desse o direito de acesso uma!
Demais disso, pases que no adotassem o sistema democrtico no te
riam povo. Um absurdo!
A mesma pergunta Kelsen a fez, dando-lhe porm resposta bem
superior. Em sua clebre monografia intitulada Vom Wesen und Wert der
Demokratie, escrita nos tempos de Weimar, Kelsen, depois de aludir a
uma distino entre democracia como idia e democracia como reali
dade, escreve: Democracia significa identidade de governantes e go
vernados, de sujeito e objeto do poder, significa imprio do povo sobre
o povo. Todavia, o que este povo 7 (grifo nosso). Pressuposto fun
damental da democracia que pela pluralidade de seres humanos for
me nela uma unidade. Para isso o povo, como unidade, to essenci
al que no apenas objeto seno algo mais, a saber, sujeito do poder.
Pelo menos na esfera abstrata deve ser isto. Contudo, no h nada mais
problemtico para uma considerao dirigida realidade do fato do que
precisamente aquela unidade que aparece sob a designao de povo.2
2. Demokratie bedeutet ldentitaet von Fuehrer und gefuehrten, von Subjekt
und Objekt der Herrschaft, bedeutet Herrschaft des Volkes ueber das Volk. Allein
was ist dieses Volk? Dass eine Vielheit von Menschen in ihm zu einer Einheit sich
gestalte, schejnt eine GrundvorausSetzung der Demokratie zu sein. Fuer diese ist
das Volk ais Einheit um so wesentlicher, ais es hier nicht nur, ja nicht so sehr Ob
jekt ais vielmehr Subjekt der Herrschaft ist oder doch der ldee nach sein soll. Und
doch ist fiier eine auf die Wirklichkeit des geschehens gerichtete Betrachtung ni-
chts problematischer ais, gerade jene Einheit, die unter dem Namen des Volkes
auftritt ( Hans Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, Zweite Auflage,
Tuebingen, 1929, pp. 14-15).
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE 53
Essa unidade, em que o povo, segundo a verso kelseniana, figura
como sujeito e objeto, no compreende todavia as categorias ou gru
pos sociais porventura enfeixados ou caracterizados por seus contrastes
de feio econmica, religiosa ou tnica, nem, tampouco, a solidarieda
de de interesses qual concordncia de pensamento, sentimento e vonta
de (ais Uebereinstimmung des Denkens, Fuehlens und Wollens).
Com efeito, formada por uma substncia material e cultural, hist
rica e valorativa, tica e jurdica, o povo a nao, a conscincia de
um destino, a fora de uma solidariedade, o lao de uma comunho
fraterna, a manifestao de uma vontade aglutinadora. Mas este seria o
povo dos socilogos e no o povo dos juristas.
O povo, enquanto estado ou fato jurdico, Kelsen o reduz to-so
mente quela unidade da ordem jurdica estatal que regula o procedi
mento de entes humanos submetidos a normas.3
Compreendendo, assim, o povo mediante viso estritamente for-
malista, molecular, fragmentria e mecanicista, Kelsen o reduz a um
sistema de atos humanos isolados (ein System von einzelmenschli-
chen Akten) que a ordem jurdica do Estado estabelece.
O homem desse povo no o homem social, o homem total, fsi
co, espiritual, moral, mas o homem excludo do todo, o homem jurdi
co, portanto unidimensional, visto pelo ngulo de sua sujeio ao de-
ver-ser, norma, regra de comportamento, o homem da volont de
tous - esta, sim, a vontade de todos, e no a vontade geral, que faz a
unidade do povo, determinando-lhe portanto a organizao.
Tudo, por conseguinte, em oposio frontal ao homem da volont
gnrale, aquela em que o homem do degrau inferior, entrando em so
ciedade, s livre como povo, ou seja, quando ascende ao patamar da
vontade geral e se aliena naquele organismo de soberania que a so-
bredita vontade.
Ali, o poder popular instala a sede de sua legitimidade. No meca-
nicismo, ponto de partida da tese contratualista de Rousseau, no h
povo; no organicismo, ponto de chegada, sim.
O povo em Kelsen, ao contrrio, juno ou agregado de vonta
des; em Rousseau uma s vontade, vontade geral, derivada indubita
velmente de uma concepo mecanicista em estado rudimentar, susce
tvel de padecer, a seguir, transmutao organicista em seu ponto ter
3. Die Einheit der das Verhalten der normenunterworfenen Menschen regeln-
den staatlichen Rechtsordnung (Kelsen, ob. cit., p. 15).
54 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
minai, a saber, na ocasio mesma em que se constitui por vontade nova
e superior, subsistente em si mesma, no importa o grau de abstrao
nem o teor de realidade inerente ao processo de mudana que a fez
surgir.
J um terceiro conceito de povo, desenvolvido nas reflexes de
Mller, guarda, ao revs daquele puramente formalista de Kelsen, um
teor de pluralidade e concretude, posto que o seu ponto de partida, per
passado de pessimismo, reside ainda no domnio da metfora, do sm
bolo, da alegoria. Mas to-somente como crtica ao povo-cone, algo
que no foi posto por ele; de conseguinte, j encontrado e deformado
pelos desvios de sua manipulao poltica, obviamente executada pe
los poderes estabelecidos em proveito da classe dominante.
Na seqncia de to admirvel anlise, movida por inteiro de um
senso crtico da realidade, desfilam outras acepes com que o consa
grado Mestre busca caracterizar povo. Todavia, povo ativo, como
instncia global de atribuio de legitimidade, e destinatrio de presta
es civilizatrias do Estado, at chegai' ao que nos parece o termo de
um profundo desdobramento conceituai: povo conceito de combate, j
na regio da positividade da democracia.
O povo conceito de combate deixa porm em nosso esprito algu
mas dvidas. Vamos intentar elucid-las nas subseqentes cogitaes.
Afigura-se-nos que, esse conceito, Mller o concebe por artigo de
luta com que neutralizar o mau uso, o freqente abuso, em suma, a
distorcida instrumentalizao da imagem carismtica do povo-cone pe
los poderes institudos e privilegiados que govemam a sociedade.
No caso do Brasil, as ditaduras constitucionais e sua classe le
gislativa servil fazem do povo de Rousseau e da Revoluo Francesa
uma quimera semntica, uma coluna de sustentao conservadora.
A elite hegemnica desfruta o poder, sempre em proveito prprio,
fazendo do povo-cone a base moral do status quo e da legitimao.
o que a histria, o passado, a tradio de duzentos anos de continus-
mo social da burguesia e das cartas constitucionais atraioadas nos
certificam.
Desvendada porm a hipocrisia da classe dominante, nem por isso
se deve rejeitar o conceito de povo-cone ou risc-lo de nosso vocabu
lrio; o povo-cone o povo do contrato social e da volont gnrale
de Rousseau, da Revoluo Americana e da Revoluo Francesa, sem
dvida a mais importante mquina de guerra do pensamento poltico;
povo equiparado nao ou desta desvinculado no derradeiro perodo
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE 55
convulso francesa, inspirando, legitimando e escrevendo nas cons-
I friintes as primeiras Declaraes de Direitos incorporadas a textos
constitucionais
Fez ele essa folha de servios democracia, e os que defendem a
Causa progressista no se podem desfazer daquela imagem como uma
- knpostura ou um engodo, apenas em razo de haver sido utilizada como
tal, em determinados sistemas. Com efeito, o absolutismo, desde sua
pdeso monarquia constitucional, adquiriu outra fachada e, sem abju-
*ar por inteiro o passado, coroou a cabea de seus reis com nova fr-
jnula de dominao, palatvel aos antigos sditos, reprimidos na resis
tncia e depois conciliados nas outorgas do trono, que os elevou ao
patamar da cidadania e os fez povo soberano.
verdade, era mais ttulo de condecorao ou indulgncia lings
tica esse povo soberano, sem fiel correspondncia de poder e sem tra
duo na realidade. Guarnecia to-somente os prembulos das Cartas
outorgadas e suas declaraes programticas de direitos; direitos, alis,
civis e polticos da primeira gerao, cautelosa e preventivamente ro
deados de limitaes e atribudos a um crculo deveras apertado de ci
dados da monarquia. Ou seja, do povo j domesticado, refreado, con
tido e neutralizado em seus mpetos revolucionrios e responsvel pela
queda, derrubada e exlio de tantas dinastias do ancin rgime.
A gramtica do poder e a prosa dos publicistas fizeram o termo
povo tomar, pois, desde a sua introduo no vocabulrio poltico, o sen
tido de cone, ponto de exclamao, interjeio, efgie, mito, dogma,
fico; divindade invocada para sacralizar a fora do brao revolucio
nrio nas tormentas que aoitam instituies, varrem privilgios e alte
ram profundamente a fisionomia e organizao da sociedade.
Esse povo, to difcil de definir e to fcil de conjeturar na impor
tncia constituinte de sua titularidade soberana, marca de nosso tempo,
pode, todavia, ser decifrado em seu teor mais significativo, se o ligar
mos, como j se fez, ao mbito daquelas duas interrogaes, das quais
uma foi detidamente examinada nas respostas de Afonso Arinos e Hans
Kelsen, as quais, de maneira direta ou indireta, se vinculam de certo
modo s reflexes filosficas contidas no contrato social e na volont
gnrale de Rousseau.
Que o povo? Quem o povo? tomamos a interrogar. So estas
inquiries substanciais de formulao indispensvel em todo ensaio
acerca da democracia participativa, porque apontam, de necessidade,
para a definio prvia do objeto e do sujeito incorporados naquela dic
o ou naquele substantivo.
56 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
A primeira indagao no se desata de um certo teor objetivo,
como se nos interessasse primeiro o povo na sua passividade, na sua
obedincia, na sua qualidade de poder que se legitima por obra e graa
de sua essncia popular mesma.
A indagao se dirige mais ao objeto, um tanto esttico, pensado
na imobilidade, no repouso, na inrcia e, s assim, nos levando a des-
cobrir-lhe depois a unidade, a forma, a impresso, o perfil.
Tocante segunda indagao formulada por F. Mller, ela mais
direta, imediata, concreta, dinmica, como se personificasse um ser
vivo, palpvel, inconfundvel na ao e no movimento, portanto algo
que nos pe em comunicao com um sujeito ativo, concretamente
vista, observvel nas energias de sua vontade e mensurvel na presen
a sensvel de seu poder e grandeza. A indagao surpreende porque
tem a fora de um ultimato razo e inteligncia para que no tro
quem a realidade pelo cone, o qual ontem alojava o pensamento da
liberdade moderna nas comoes revolucionrias do terceiro estado e
hoje, posto no altar da f conservadora, serve de legitimar, nas invoca
es da hipocrisia, o status quo das ditaduras constitucionais e os inte
resses da classe dominante.
A interrogao, muito feliz e determinativa, arreda, pois, o povo
da abstrao e do mito e o investiga j na dimenso de sua eficcia
participativa: o povo conduzido esfera da realidade e da concretude,
reduzido ao denominador comum mnimo da veracidade de sua parti
cipao, to pouca, to minada, to sabotada, to pervertida no proces
so poltico contemporneo.
A pergunta, conforme o entendimento que Mller inculca na res
posta, bateu diretamente na questo fundamental da democracia. Ao
trat-la, como ele o fez, possvel dissipar, ao redor da noo de povo,
espessa nuvem de ambigidades e equvocos que s favorecem os go
vernantes e as elites reacionrias, perpetuadoras de privilgios e gerado
ras de iluses participativas. Tocante democracia mesma, ela se atrasa
porque no pode caminhar no lamaal do egosmo e da corrupo.
O povo , paradoxalmente, nas leis, no discurso do poder, nos atos
executivos, na poltica desnacionalizadora, nas privatizaes irrespon
sveis e nos canais da mdia, um dos bloqueios democracia de liber
tao.
Bem demonstrou Mller que este povo (entre aspas) valeu de
escora legitimante poltica dos interesses conservadores mais adver
sos concretizao democrtica das instituies.
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE 57
Nunca esquecer, todavia, que a reao e os conservadores mais
obstinados do passado, ao pugnarem pelas instituies do privilgio,
escreveram tambm, antes da deposio das armas e da assinatura do
armistcio ideolgico, uma vasta literatura poltica de profanao, re
sistncia e combate ao povo como cone, contemplando, nessa feroz
crtica, um objetivo de todo oposto ao de Mller. Mas logo percebendo
a inutilidade da objurgatria e os rumos contrrios da revoluo, se de
cidiram a perverter-lhe o uso, e imprimiram, com os lucros auferidos
nessa reverso crtica, uma nota de grave suspeio em tomo daquele
conceito, que ontem buscavam desacreditar e, hoje, encarando o pres
tgio e a seduo do mito, cortejam, por garantir posies hegemni
cas, das quais no querem levantar mo. E a, o que subjaz na crtica
de Mller , de todo o ponto, procedente e irretorquvel.
Visto pois por esse aspecto, principalmente pela averiguao feita
no campo ftico contemporneo, que o povo, como cone, se conde
na crtica e ao argumento daquele pensador, devendo seu emprego
pelas elites conservadoras ser tenazmente desmascarado e combatido.
Com efeito, erguido o pressuposto fundamental de todo sistema
democrtico de poder que o povo, tomado e considerado j por tan
tos ngulos, faz-se mister contudo assinalar que na ltima feio exa
minada - a do povo enquanto cone - entra ele, conforme j se pode
inferir, na categoria dos bloqueios que vamos relatar, e que solapam,
no permetro das resistncias ocultas e dissimuladas, o advento do po
der democrtico, o poder real e efetivo do povo concreto, vivo e palp
vel. So bloqueios todos eles impeditivos e confiscatrios do exerccio
legtimo da vontade popular, que manipulada, escamoteada e ultrajada.
Ocorrem tais bloqueios, significativamente, dentro e fora das
Constituies, dentro e fora dos Trs Poderes tradicionais, encastela
dos tambm na sociedade e na organizao do Estado e da economia.
No importa tanto o lugar onde ocorrem; importa, sim, o dano que
Ocasionam ao povo e o embargo que opem democracia participati
va, retardando-lhe o avano, desmantelando-lhe a estratgia de expan
so, depravando-lhe a qualidade, diminuindo-lhe o grau de eficcia.
Tudo, em ltima anlise, por obra de usufruturios do poder, indi
ferentes ao bem comum, tica no exerccio das magistraturas execu
tivas, conservao dos valores superiores que fundamentam o siste-
constitucional.
Democracia, ao nosso ver, processo de participao dos gover
nados na formao da vontade governativa; participao que se alarga
58 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
e dilata na direo certa de um fim todavia inatingvel: a identidade de
governantes e governados, meta utpica, que traz memria a imagem
amortecida de Rousseau configurada na hiptese da democracia como
governo de deuses.
Contudo, h certa forma de democracia que se acerca bastante des
sa identidade, da extrema perfeio, da legitimidade absoluta, da viso
de um povo que se governa por si mesmo, coisa que Rousseau disse
jamais se haveria de ver, e da restaurao do modelo ateniense, sonho
e utopia gravados no corao e na f de todos os democratas. Hoje,
todavia, j se comea a vislumbrar a possibilidade de faz-la vingar
nos anais do terceiro milnio, abraada com os processos tecnolgicos
que impulsionam a libertao do pensamento poltico e a alforria de
seus meios de expresso.
A democracia direta do voto no computador caracteriza o creps
culo da intermediao, peculiar democracia indireta do voto na uma.
O futuro iminente revoga o passado, abolindo a tcnica de bloqueio,
mais difcil de afastar.
Descortina-se assim a idade nova da democracia direta, democra
cia do sculo XXI, democracia direito da quarta gerao, coroando, na
linha histrica, um processo que leva o povo das regies metafsicas do
contrato social sede das constituintes investidas na soberania popular.
Isto aconteceu depois que os rgos do privilgio caram e as cas
tas feudais se desagregaram e, ardendo nas chamas da revoluo ou
sendo decapitadas na guilhotina, desapareceram por obra do desforo
das multides oprimidas e sublevadas.
Chegou-se, enfim, idade contempornea, com a democracia
cumprindo, assim, lenta e dificultosa peregrinao de dois sculos, as
sinalada de avanos e recuos, de triunfos e reveses, eclipses e irradia
es de luz, mortes e ressurreies.
A democracia aponta, invariavelmente, em todas as pocas, para
uma progresso participativa e emancipatria, que avana com lenti
do, mas em grau e qualidade que surpreende.
Vejamos, a seguir, assim na doutrina como na prxis, que bloqueios
ou empeos retardam, dificultam ou paralisam a marcha democrtica
para o futuro.
Concretizar a democracia , num certo sentido, em termos de faz-
la eficaz, remover esses bloqueios, desobstruir caminhos de participa
o, afastar obstculos que lhe foram erguidos ou lhe so levantados
com freqncia, para estancar-lhe a correnteza das idias. Busca-se in-
tcrromper um processo, tolhendo o curso navegao popular rumo ao
exerccio do poder legtimo e democrtico.
Basta deitarmos uma vista panormica sobre o curso da idia de
mocrtica e sua institucionalizao desde as regies do poder estabele
cido. E logo verificaremos a essncia dessa verdade: no se chega a
um grau razovel de governo consensual sem a considerao da ver
dade histrica - que histrica e tambm contempornea - dos inume
rveis bices j afastados, a que outros, porm, sucederam, em mani
festaes impressentidas e singulares, abatendo, at mesmo, nas socie-
dades menos vulnerveis, a fora e o ritmo de introduo do princpio
democrtico, exposto, de ltimo, a fraturas mais e mais graves e fre
qentes.
O descompasso, a desproporo, o fosso, porm, entre a idia e a
realidade da democracia so to grandes nos pases em desenvolvimen
to que, ali, por um paradoxo, os professores de cincia poltica e cin
cia constitucional j postulam, com suas frmulas tericas em sede ob
jetiva, o advento dos direitos de quarta gerao. Seriam estes, entre ou
tros, o direito democracia, cuja dimenso universalizadora nos faz
atribuir sua respectiva titularidade ao gnero humano. Transcende-se,
assim, a natureza legitimante do indivduo, do grupo ou da coletivida
de nacional (um povo) para coloc-la na razo concreta da humanida
de. Esta compe o pedestal supremo de um valor jurdico posto em
quarta dimenso. A verdade ftica nos ensina todavia que nos sobredi-
tos pases - e este , tambm, o caso do Brasil - a democracia, enquan
to forma participativa, quase naufragada, ainda permanece direito da
primeira gerao, ou forma de governo em estado rudimentar, rodeada
de escolhos, de transgresses, distante, muito distante, por conseguin
te, de lograr, na contextura social, a concreo das expectativas polti
cas e jurdicas do regime.
A participao deu princpio democracia na categoria tradicio
nal e clssica dos chamados direitos fundamentais da primeira gera
o.
Percorreu, a seguir, lenta evoluo pelo caminho da subjetividade.
Direito da primeira gerao, a democracia se concretizava a apenas no
domnio individual e na dimenso subjetiva.
Seu titular, por conseguinte, o indivduo, o cidado, o sujeito,
enquanto membro ou partcipe de um processo onde a democracia no
alcanava ainda a vertente principiai da positividade, que aufere de-
Pois nas Constituies, quando se reconhece que os princpios so mais
direito do que idia ou norma programtica.
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE 59
60 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Do ponto de vista qualitativo, ao assumir, porm, a dimenso ob
jetiva, o direito fundamental democracia varia de titularidade axiol-
gica e se traslada do cidado para o gnero humano.
A politizao da espcie, assim personificada, o fez eixo referen
cial de toda a dignidade participativa, convertida, doravante, em ins
trumento universal de libertao, mas instrumento que se deseja efeti
vo, concreto e no abstrato; a um tempo, ao e palavra, verdade e dog
ma, valor e fato, teoria e prxis, idia e realidade, razo e concreo.
Afigura-se-nos que a verdadeira substncia poltica da democra
cia participativa deve incorporar-se ao direito constitucional positivo
sob a designao de democracia direta. Mas esta expresso no corres
ponde, com extremo rigor, ao smile grego da antigidade clssica, por
quanto o modelo nela contido, extrado de frmula mista consideravel
mente atenuada, mantm no seu receiturio poltico de organizao e
funo elementos representativos remanescentes e subsidirios, sem
embargo de haver deslocado, j, o eixo da soberania, em bases funcio
nais, dos corpos intermedirios do Estado - as casas legislativas e os
rgos executivos - para a sede da autoridade moral, centralizadora e
suprema, que o povo, desbloqueado no exerccio direto e vital de suas
prerrogativas de soberania.
Tal modelo de democracia participativa direta conserva ainda a
aparncia de uma forma mista, tpica das chamadas democracias semi-
representativas ou semidiretas, bastante conhecidas da nomenclatura
poltica ps-Weimar, mas com esta diferena capital: seu centro de gra
vidade, sua mola chave, em todas as ocasies decisivas, a vontade
popular, o povo soberano. A parte direta da democracia mxima, ao
passo que a parte representativa ser mnima; uma primria ou de pri
meiro grau, a outra secundria ou de segundo grau. Poder-se-ia, at,
dizer, em termos matemticos, num clculo de aproximao, que a de
mocracia participativa direta noventa por cento mais direta que re
presentativa.
Enquanto isto, a democracia do sistema constitucional brasileiro
se mostra na essncia o reverso, em virtude da execuo que se lhe tem
dado por obra do bloqueio representativo quase total, que obscurece,
usurpa e invalida o teor de democracia direta constante dos artigos l 2e
14 da Carta Magna de 1988.
Esteve esse bloqueio prestes a converter-se numa inconstitucionali-
dade material no caso especfico da reserva de lei do art. 14, at que,
enfim, o Congresso Nacional sanou a omisso, legislando frouxa e bran
damente sobre as tcnicas plebiscitrias institudas pelos constituintes.
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE 61
Somos uma democracia bloqueada, uma democracia mutilada,
uma democracia sem povo; o que, alis, singular contradio de for
ma e substncia, porquanto se suprime a o passivo das liberdades e
dos direitos humanos.
Nossa fragilidade tocante ao Estado democrtico se faz tamanha
que no logrou o Pas concretizar sequer, num razovel grau de abran
gncia social e positividade, os direitos fundamentais da primeira di
menso, do status negativus, posto que, noutra esfera, conforme dan
tes assinalamos, a publicstica de nossos pensadores j teoriza direitos
que sobem ao patamar da quarta gerao.
Se houve copiosos e admirveis adiantamentos no crculo dos di
reitos fundamentais da segunda gerao - aqueles que compreendem
os direitos sociais e as conquistas obtidas no campo da batalha social
em trs pocas constitucionais (1934, 1946 e 1988), o retrocesso neoli-
beral, em sua aventura reacionria de aniquilamento de tais direitos, os
colocou debaixo da gravssima ameaa de supresso, com o bloqueio
desnacionalizante levado a cabo pelas reformas govemistas, que so
designadamente artigo prioritrio do pacto de vassalagem e recoloni
zao firmado no Consenso de Washington.
O bloqueio executivo da democracia est em curso em todo o Pas,
conduzido numa velocidade sem paralelo nas ditaduras, e com a fora
e o efeito aniquilador de um petardo que viesse espedaar instituies
e inaugurar a tenebrosa confuso, alis j criada, no ordenamento jur
dico, por um governo que se tinge das cores da constituio, mas que,
em verdade, a anticonstituio, a antidemocracia, o antigovemo; en
fim, a negao dos postulados e valores pelos quais em nossa histria
cimentamos cerca de dois sculos de constitucionalismo ao longo do
Imprio e da Repblica.
Sendo, de todos os bloqueios, o mais feio e o mais nefasto, o blo
queio executivo se faz palpvel pela destruio do ordenamento cons
titucional e pelo desrespeito aos tribunais e descumprimento freqente
de medidas judiciais, bem como por uma hipertrofia de leis de exce
o, via medidas provisrias, que ferem o princpio da legalidade, usur
pam competncia legislativa do Congresso, pospem requisitos consti
tucionais de urgncia e relevncia na expedio das sobreditas medi
das. De ltimo, o bloqueio recrudesce com uma pletora de propostas
de emendas constitucionais inspiradas nos bastidores do Planalto, em
nmero de 5. Uma vez aprovadas, derrubariam frontalmente a Consti
tuio, corrompendo o processo de emenda constitucional, liquidando
com a rigidez do 22do art. 60, desfigurando e aniquilando o poder
62 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
constituinte derivado, promovendo intervenes plebiscitrias, deter
minando e promulgando revises constitucionais intempestivas.
As miniconstituintes, culminando o desastre, arrasariam a face j
contrada da democracia direta, tropegamente esboada com a lei regu-
lativa da aplicao dos institutos populares do art. 14 da Carta Magna.
A par do bloqueio executivo, concorre o bloqueio judicirio da
democracia, retratado na incapacidade e omisso que se observa de fa
zer o Supremo Tribunal Federal funcionar como Corte Constitucional
e, assim, desempenhar, em toda a latitude das expectativas sociais e
judiciais, o papel de guarda da Constituio. Por conseqncia, faz-se
mister resgatar um mnus desatendido e imposto pelo constitucionalis
mo contemporneo e sua hermenutica de princpios, que a herme
nutica da legitimidade e da constitucionalidade material, hermenutica
dos direitos fundamentais pluridimensionais, com prevalncia norma
tiva de valores, do quilate daqueles estampados na dignidade da pes
soa humana, e na inviolabilidade da soberania, em face de polticas de
governo lesivas aos interesses da nao.
Sem embeber-se em tais fontes, sem fazer uso da hermenutica de
princpios, no h como retirar aquela Corte do Olimpo de sua indiferena
crise constituinte, por onde a democracia, o Estado de Direito e a separa
o de poderes se oxidam na essncia e na base de suas instituies.
Dando seqncia s reflexes antecedentes, verifica-se que outro
bloqueio judicirio precisa tambm ser removido: aquele das resistn
cias oficiais criao de um tribunal constitucional propriamente dito;
um tribunal especfico, que fizesse o povo sentir de perto quanto lhe
seria valiosa uma judicatura suscetvel de arrostar, sem cautelas exces
sivamente inibitrias, o problema constitucional, j hoje incontomvel,
da politicidade do Direito.
Abrir-se-ia, por essa via, um espao efetivo de controle de consti
tucionalidade das aes governativas que transgridem o princpio da
soberania, os artigos I2e 3 da Lei Maior, solapando o interesse pbli
co do Pas e atentando contra a moral, a honra e a dignidade de um
povo. Tal aconteceu no caso dos Acordos sigilosos do Fundo Monet
rio Internacional e das privatizaes de 1998, que desnacionalizaram a
economia brasileira e no deram ao povo ocasio de plebiscit-las, a
fim de faz-las, seno legtimas, ao menos admissveis. Faz-se mister,
por conseguinte, desbloquear os artigos l 2e 32da Lei Maior, sem os
quais no h democracia, nem repblica, nem federao.
Ao lado do povo-cone na sua forma de efgie da vontade popular
manipulada - e que serve, apenas, para manter o sistema de dominao
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE 63
a estrutura representativa do regime se converteu, tambm, por mais
paradoxal e singular que parea essa assertiva, num dos mais podero
sos bloqueios instalao de uma democracia direta.
Desde muito o argumento da perfeio e legitimidade dos institu
tos de representao fora impugnado e combatido por Rousseau, o au
tor mais festejado das teses do contrato social.
Radical propugnador da democracia direta, teorizou ele a superio
ridade desse modelo nas pginas brilhantes, ricas e inspiradas de sua
monumental obra de pensador poltico.
Mas Rousseau, to extremado que era, recuou de sua posio de
rigidez e ao escrever as Consideraes sobre o Governo da Polnia
contemporizou com as formas representativas do Estado moderno.
A realidade havia derrotado o filsofo. Mas a sua objeo era in
destrutvel e imortal. Seu triunfo ficou adiado. No importa que ele
houvesse feito ressalva democracia direta nos grandes Estados. O pro
gresso, indo alm dessa ressalva, acabou, de ltimo, por remov-la, fa
zendo exeqvel o sonho que fora utopia. J o dissemos, em outro lu
gar, com o elogio da informtica.
Mas havia algo, em termos de bloqueio, que Rousseau no tinha
previsto.
Se a representao consistira numa alienao, muito mais grave
ela se tomou quando, segundo a prxis do regime, as oligarquias re
presentativas fizeram do povo-cone, do povo-objeto, a justificao, a
licitude, a escusa e o endosso de seus egosmos contra o povo real, o
povo legtimo, o povo titular efetivo da soberania usurpada pelas elites.
Nessa cadeia de reflexes, a viso pessimista e ctica dos publi
cistas de nosso sculo, acerca da impossibilidade de introduo da de
mocracia direta por forma de govemo do Estado modemo, aparece,
tambm, ntida em juristas do quilate de Kelsen, que no atinavam com
outra sada para a crise do sistema representativo seno na democracia
parlamentar.
A outra modalidade de democracia, ou seja - a direta - afigurava-
se-lhe impossvel por duas razes fundamentais: a primeira residia na
extenso do Estado modemo e a segunda na multiplicidade de tarefas
atribudas ao Estado.4
4. Denn nur in der unmittelbare Demokratie, die mit Ruecksicht auf die Gro-
esse des modemen Staates und die Vielfaeltigkeit seiner Aufgaben keine moeglich
politische Form mehr darstellt (...) (Kelsen, ob. cit. p. 24).
64 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Quer louvassem, quer condenassem a frmula representativa, os
juristas da velha escola liberal tinham por parecer comum a sua inevi
tabilidade. Nisso todos estavam acordes. Era a canonizao de um blo
queio definitivo.
Mas se o autor da Teoria Pura do Direito vivesse ainda este fim
de sculo, com certeza teria reformado, j, seu juzo, doravante insub-
sistente, em razo dos incomensurveis progressos tecnolgicos alcan
ados na idade da informtica. Com efeito, a utilizao das mquinas
eletrnicas de sufrgio invalida, tecnicamente, o argumento daquele ju
rista e de outros que pensavam igual a ele, e faziam idntico reparo.
De tal sorte a objeo se desvanece, que o bloqueio democracia dire
ta, pela suposta natureza das coisas, no caso, a natureza mesma do Es
tado moderno, que seria, de necessidade, e, portanto, inelutavelmente,
um Estado de democracia representativa, j desapareceu de todo; um
anacronismo no transcurso do milnio.
Resta examinar, perfunctoriamente, outra forma de bloqueio de
mocracia direta, de muito mais gravidade impeditiva e profundeza que
o que acabamos de avaliar.
Com efeito, trata-se aqui da mdia - esta, sim, a caixa preta da
democracia, que precisa de ser aberta e examinada para percebermos
quantos instrumentos ocultos, sob o plio legitimante e intangvel da
liberdade de expresso, l se colocam e utilizam para degradar a von
tade popular, subtrair-lhe a eficcia de seu ttulo de soberania, coagir a
sociedade e o povo, inocular venenos sutis na conscincia do cidado,
construir falsas lideranas com propaganda enganosa e ambgua, repri
mir e sabotar com a indiferena e o silncio dos meios de divulgao,
tomados inacessveis, a voz dos dissidentes e seu dilogo com a socie
dade, manipular, sem limites e sem escrpulos, a informao, numa
aliana com o poder que transcende as raias da tica e tolher, enfim, a
criao de uma opinio pblica, livre e legtima, consciente e oxigena
da pelos valores da justia e da liberdade.
Se o bloqueio j perverso, executado por brasileiros, breve se far
insuportvel, comandado por agentes estrangeiros da recolonizao.
Os legisladores do govemo-vassalo introduziram no Congresso
projeto de lei que consente a participao da fazenda externa nas em
presas da mdia brasileira, derradeiro captulo no livro de traio nacio
nal, que o neoliberalismo escreve debaixo das vistas curtas e resigna
das de um povo silencioso. Quando os invasores consumarem o dom
nio ou monoplio da mdia, restaro, to-somente, runas daquilo que
foi a identidade nacional, perdida na voragem da recolonizao.
A democracia palavra. E a palavra, associada verdade, vecu
lo de pensamento que tem vida, poder e expresso.
Associada, porm, ao embuste e mentira, passa a ser um blo
queio. Assim tem acontecido com a palavra democracia, enquanto nar
ctico da classe dominante.
Tomada por imagem da cidadania, e propugnada com virtude e
lealdade, a democracia de participao guardar, sempre, a pureza de
suas linhas mestras e conceituais, e, pela correo de seus traos, no
h de pertencer, nunca, quele fascculo de palavras vs que no for
mam idias nem conceitos, por serem de todo estreis e vazias.
Mas formam cones da elite exploradora, que tolhe a restituio
da democracia verdade original da frmula grega, em que o demos
a vocao do povo para lograr a autodeterminao de seus destinos.
Eis a, por conseguinte, em grossas pinceladas, o retrato dos blo
queios de uma democracia que vai a pique nas guas turvas do projeto
globalizador e neoliberal da recolonizao.
Conjurando contra a Constituio e o regime, o governo do neoli-
beralismo cria um Estado vassalo, uma feitoria colonial, uma socieda
de de servos do capital, sem memria de seu passado de lutas pela ci
dadania, quando foi povo e nao e hoje , to-somente, este cadver
que a ideologia dos globalizadores embalsamou, depois de inocular-
Ihes a peonha da morte e da destruio.
Mas o cadver h de ressuscitar!
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: BLOQUEIOS DA CLASSE DOMINANTE 65
Captulo 3
A IDEOLOGIA DA GLOBALIZAO
E O ANTAGONISMO NEOLIBERAL CONSTITUIO
H
em nosso tempo duas categorias de juristas: os da legalidade e
os da legitimidade, os tecnocratas e os retricos, os das normas e
regras e os dos princpios e valores, os juristas do status quo e os juris
tas da reforma e da mudana.
Eu me inscrevo nas fileiras do segundo grupo, porque sendo ambos
ideolgicos, um pertence renovao e ao porvir ao passo que o outro se
filia na corrente conservadora e neutralista. Mas este ltimo, sem embargo
de apregoar neutralidade, professa, em derradeira instncia, uma falsa e
suposta iseno ideolgica e, pelo silncio e abstinncia, acaba por fa-
zer-se cmplice do sistema e das suas opresses sociais e liberticidas.
Estas explicaes eu as dirijo ao leitor por obra de conscincia e
convico, maiormente por um dever de probidade intelectual. Quero,
assim, desenvolver este tema numa linha de compromisso poltico e
jurdico com a Constituio, como a vejo e interpreto, figurando-se-me
que o seu substrato de fundamental teor axiolgico. Fora desse pris
ma, a ideologia da globalizao, que faz soobrar a Constituio, de
todo o ponto indecifrvel e incompreensvel.
H na Constituio de 1988 quatro colunas principiais e axiolgi-
cas sustentando esse complexo normativo que a Lei das Leis.
Acham-se elas, conforme convm assinalar, no Prembulo e nos
artigos 1, 2Qe 3o, que nos consentem determinar a essncia, a substn
cia, a natureza da Constituio.
Em rigor o esprito da Magna Carta, a matriz da soberania, a uni
dade do sistema, a ata do contrato social, o carter das instituies es
A IDEOLOGIA DA GLOBALIZAO 67
tabelecidas por obra do poder constituinte originrio, encontram ali sua
sede, portanto, a chave interpretativa de todos os preceitos e regras con
tidos na esfera do ordenamento jurdico.
So aqueles artigos, de conseguinte, a luz, a razo, a lgica com
que se elucida a juridicidade e o alcance de todos os contedos consti
tucionais.
Na guerra globalizao do Consenso de Washington faz-nos fal
ta a imagem de um De Gaulle, e vamos dizer porqu.
Privado da soberania sobre suas finanas desde o desastre de ja
neiro de 1999, quando ocorreu a queda do real, o>Brasil passou a ter no
solitrio do Planalto um novo Petain, sem as glrias de Verdun ilus
trando-lhe o passado, o qual ambos renegam.
O apstata da sociologia da dependncia instalou no Pas um regi
me de Vichy, ttere daquela globalizao e daquele Consenso.
As analogias com a Frana da Terceira Repblica so patentes. O
Brasil do ano 2000 se apresenta desnacionalizado, recolonizado, pri
vatizado, amargurado, oprimido e sublevado, vivendo debaixo da ocu
pao do FMI. Perdeu a guerra do capital e o seu mercado, o seu siste-
ina bancrio, o seu parque industrial, quase tudo se trasladou s mos e
ao domnio dos invasores.
Milhes de desempregados atestam o colapso da economia, a ca
tstrofe, o desgoverno, a desorganizao moral e material da socieda
de, a passividade do povo, a regncia sem freio de uma classe domi
nante que esqueceu, nas ante-salas do FMI, a soberania nacional, e se
curvou submissa humilhao das presses externas.
O Brasil deste comeo do terceiro milnio nos traz, pois, mem
ria a Frana de junho de 1940, despedaada, invadida, desfalecida e
agredida na sua honra, nas suas tradies, no sangue atraioado dos
seus filhos, na indignidade com que viu o territrio da ptria talado
pela invaso estrangeira e o povo da Marselhesa e da queda da Basti
lha acorrentado e entregue por Petain e Lavai, dois traidores, sanha
de Hitler, o ditador do III Reich.
Mas do outro lado do Canal da Mancha a voz de um general patrio
ta conclamava o povo francs a prosseguir a luta, ao mesmo passo que
formava, no exlio, um governo livre de salvao nacional e de resis
tncia republicana.
Aqui o Pas todo se acha ocupado por banqueiros e multinacio
nais estrangeiras. Vistos por esse ngulo, somos colonos e no sabe
mos. Somos servos da gleba e nos supomos, ainda, cidados. Vivemos
68 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
na sujeio de uma ditadura dissimulada, regidos por mais de 4.100
Medidas Provisrias, e cuidamos que nos governam as leis constitucio
nais da repblica federativa.
Se esta a dura realidade da poca mais infeliz de nossa histria,
a lio da Frana, segimda ptria literria e cultural de vrias geraes
de brasileiros ilustres, mostra como se tornou possvel a um povo re
nascer das cinzas do holocausto e, outra vez, empunhar a bandeira re
dentora da causa constitutiva de sua identidade.
Mas assim no crem nem pensam os que invocam a cada passo a
fatalidade irrecorrvel da sentena globalizadora, os que perderam a ju
risdio sobre nosso destino, os que nos governam carentes de legiti
midade, os que sacrificaram e alienaram a soberania nacional e concul-
caram o princpio da diviso de poderes, os que violaram o 42do art.
60 da Constituio, a saber, a regra magna das clusulas intangveis da
Lei Maior.
E como no crem, e relaxam as fibras do patriotismo, ou esto
perdendo j o sentimento de nacionalidade, passam a estilar dio con
tra os arautos da Constituio. E o fazem pelas colunas e veculos da
mdia assalariada, vislumbrando, com falsidade e m-f no verbo do
cidado nacionalista, que critica e combate a presente forma de globa
lizao, unicamente a demagogia dos mitos, a arte poltica da retrica,
a imaginao sem raiz na realidade, o pensamento fora da razo, como
se a conscincia da defesa do interesse nacional no fora, a esta altura,
o primeiro e mais poderoso argumento do discurso ideolgico contra a
felonia e a falcia do neoliberalismo.
Quem disser que a ideologia a religio dos demagogos mente.
Quem disser, porm, que a ideologia dirigida para a justia o cdigo
da liberdade, profere uma grande verdade.
Nesta ltima direo caminha o nosso pensamento desatado de
qualquer temor repreenso vinda daqueles que, rancorosos e calcu
listas, maldizem os idelogos da liberdade e intentam arremess-los ao
descrdito da opinio.
Somos, sim, idelogos, na medida em que a idia de liberdade e
justia nos ampara e acompanha.
Somos idelogos da democracia ao mesmo passo que juristas das
causas constitucionais. E o somos para defender com denodo a sobera
nia deferida ao povo, a soberania popular e nacional, que o princpio
de nosso sistema, o axioma cardeal da organizao poltica, econmica
e social da nao.
A IDEOLOGIA DA GLOBALIZAO 69
Sem soberania e sem povo, co-irmos inseparveis, a Constitui
o farrapo de papel. Nada garante, nada protege, nada preserva.
Deixa de ser Constituio e orfana os direitos fundamentais. Des-
tri a harmonia dos poderes, mina a federao, faz prevalecer na rep
blica, em tudo e sobre todos, as iniqidades do sistema.
O advento da globalizao e a feroz instaurao de seu colonialis
mo gerado nas entranhas da tecnologia contempornea acrescentaram
ao vocabulrio em uso nos meios de comunicao uma semntica do
poder, em que o cidado o consumidor, a sociedade o mercado, o
Estado a capitania de um imprio, a Nao, uma agrega de sditos
e vassalos, a soberania, um fssil da cincia poltica, o agricultor, um
servo da gleba, o trabalhador, um ocasional prestador de servios, no
raro, um desqualificado, um imolado desse processo econmico seleti
vo e eliminatrio que o arremessa ao desemprego. E o desemprego, em
seguida, faz dele um desertor dos direitos sindicais, um ente aflito, des-
personalizado, submisso, resignado, colhido nas malhas do desespero
social, donde no pode desprender-se.
O muro das organizaes sindicais fazia o capitalismo estremecer,
mas agora vai sendo aos poucos derrubado. Em busca da sustentao
do emprego, o trabalho baixa a cabea ao capital e, capitulando sem
termos, entrega seu espao de luta ao inimigo; aquele espao onde h
conquistas que somam batalhas sociais de dois sculos.
Duas ditaduras regem a economia brasileira. Uma interna, que tro
pea a cada passo sobre os artigos da Constituio; outra, externa, que
tem de sua mo as rdeas do poder - e o tem pela asfixia financeira,
pelos emprstimos onerosos, pelos ditames do FMI, pelos dogmas neoli-
berais do Consenso de Washington.
De tal sorte que se dita a este Pas uma poltica econmica traada
acinte para reduzi-lo condio de colnia. A ditadura estrangeira pro
cede portanto com a mesma desfaatez das Cortes de Lisboa, quando,
deslembradas de que eram um colgio de soberania inspirado nos pos
tulados da Revoluo Liberal do Porto, decretavam contraditoriamente
para o Brasil as leis regressivas da recolonizao.
Se no houver, pois, um basta poltica da dependncia, ou seja,
uma insurreio cvica ao pactum subjectionis, perda da soberania,
ab-rogao do contrato social, desapario do povo-nao, tudo quan
to fomos ou almejamos ser, como dizia Rui Barbosa, cair em mos
dos renegados; daqueles cuja poltica, alheia honra e indiferente ao
futuro da Nao, tem corrodo brios e degradado a sensibilidade da so
70 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
ciedade brasileira e de um povo, cuja histria incorpora heris e mrti
res do quilate de Tiradentes e Frei Caneca.
este porventura o destino que vs quereis? esta a repblica
que ireis transmitir aos vossos filhos e netos?
A leitura da vossa conscincia, dos vossos coraes, das vossas
almas, responde-me que no. Nem poderia ser de outro modo, seno
dificilmente tereis comparecido a este recinto. Aqui protesta uma as
semblia de juristas da democracia, aqui se arma o palco s foras de
resistncia, aqui se abre um teatro de luta quelas correntes de cidada
nia que querem recuperar um Pas desgovernado, humilhado, prostitu
do pelas elites do Poder.
A aventura globalizante do capitalismo faz tudo retrogradar que
la idade que primeiro os socialistas utpicos e depois Marx descreve
ram como de grande dor e tragdia existencial. Uma idade que corres
ponde ao capitalismo industrial da primeira fase.
Que faz hoje a pena dos intelectuais da democracia e da naciona
lidade, qual a palavra dos pensadores sem compromisso com o status
quo, seno combater a nova escravido, a nova misria, o novo terror,
a opresso infinita que desponta na linha ascendente do capitalismo es
peculativo?
O neoliberalismo, furtando-se culpa, abriga a tirania de um de
terminismo, que unicamente de fachada, adrede concebido para to
lher e escamotear a adoo de polticas nacionais hostis s invases
desnacionalizadoras da globalizao.
Essas invases aliengenas assinalam a mais brutal coero finan
ceira de todas as pocas, j empregada por um sistema de concentra
o de capitais ou por uma mquina de dominao dos mercados.
Mas no estamos aqui para chorar e, sim, para resistir.
Eu leio, novamente, gravado em vossas faces o sentimento de re
volta, a certeza de que o Pas no sucumbiu, mas foi trado.
Quem o atraioou? Vs bem o sabeis. As elites governantes, cuja
decadncia e baixeza de padres ticos, cujo dio social e desero s
causas do Pas soberano as fizeram ajoelhar-se prostradas diante dos
piratas da moeda e do cmbio.
Soobrada a economia, liquidada a dignidade dos poderes legti
mos, aquelas elites faro o Pas cair na indigncia ou na splica miseri
cordiosa do socorro aliengena. Em razo disso consentem clusulas
como aquelas, estipuladas nos acordos do FMI, que sacrificam a inde
pendncia nacional.
A IDEOLOGIA DA GLOBALIZAO 71
No tm as elites, assim, conscincia de que no texto constitucional
se acha o cdigo de nossos direitos fundamentais, o estatuto da repartio
de poderes e competncias com que se limita a ao dos governantes.
Do ponto de vista poltico, com relao ao futuro do Estado nos
pases subdesenvolvidos, faz-se mister tomar por dogma uma inverso
da frmula marxista acerca da compreenso superestrutural do Direito.
O Direito, mais designadamente a soberania, enquanto artigo de
vida e morte, passa a ser nos pases em desenvolvimento, ao lado da
Constituio, a infra-estrutura de todos os poderes, cuja titularidade no
povo ou em a nao inabdicvel.
A inverso, convertendo a soberania em infra-estrutura de todos
os processos sociais e econmicos, tem logicamente nesse conspecto
algo imperativo com que contrarrestar o mpeto das foras avassalado
ras desencadeadas pela globalizao.
S aos incautos e usufruturios da submisso ao capital estrangei
ro logra essa atitude de combate mais feroz e perversa e desumana
forma de globalizao parecer algo adverso civilizao, tecnologia,
ao progresso.
O ouro do FMI muito mais concreto e visvel que o antigo ouro
de Moscou, e de aparncia, alis, menos insidiosa. De aparncia, to-
somente.
Durante as dcadas da expanso sovitica, a burguesia agredida
no dissimulava os seus sobressaltos ante um eventual colapso do ca
pitalismo.
Se, dantes, o ouro de Moscou, tantas vezes vituperado e temido, e
supostamente contrabandeado e introduzido no Terceiro Mundo, por
vias clandestinas e sub-reptcias, era o fantasma que financiava as gre
ves, os tumultos, as subverses do estamento obreiro, agora o ouro
do FMI a moeda palpvel das elites dirigentes, o dinheiro que elas fa
zem circular na economia, jorrado dos emprstimos internacionais da
globalizao, o numerrio enfim que a tecnocracia financeira implora
e mendiga. Troca-se por ele a soberania dos povos.
A estratgia da globalizao consiste em extrair, pois, das chama
das economias emergentes os lucros que engordam as magnas empre
sas, os magnos bancos, as magnas especulaes. E fazem mais pesado,
entre os emergentes, o fardo das vexaes tributrias, a taxa de juros, o
pagamento dos emprstimos ruinosos, e, com isso, o confisco das ri
quezas nacionais, inaugurando a era do colonialismo universal sob a
gide da potncia hegemnica.
72 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Eis ai a definio da pax americana, eis a o perfil da globaliza
o, to louvada dos economistas borocochs e dos juristas tupiniquins
por ela cooptados.
Agora o inimigo a Santa Aliana dos capitalistas globalizadores,
pertencentes ao Clube das Sete Grandes Potncias. So todos neolibe-
rais e intentam confiscar a soberania nacional. A eles nos entregamos,
passivos, em oprobriosa capitulao, indigna dos fastos da nacionali
dade.
Eu s vejo analogia a esse respeito - e disso j fiz meno em
outro trabalho - no que aconteceu com a Unio Sovitica. L 28 mi
lhes de combatentes tombados nas estepes, enfrentando a fria inva
sora, no tiveram a memria honrada pela covardia do lder eslavo, he
ri do capitalismo e traidor da nao socialista, cuja unio de povos
dissolveu, acabando, assim, com a bipolaridade do mundo e deixando
sem alternativas, merc da pax americana dos globalizadores, a sorte
infeliz dos pases da periferia, do Terceiro Mundo, do subdesenvolvi
mento.
A globalizao entre ns no veio de repente. Guarda semelhana
com o que aconteceu durante o sculo XVII, quando houve a chegada
s costas do Brasil, em perodos distintos, de duas esquadras invasoras.
Aqui tambm os neoliberais do Consenso de Washington, tomando
por alvo a soberania nacional, e valendo-se de armas que escravizam e
corrompem, mas no derramam sangue, j fizeram duas investidas, das
quais a mais funesta e devastadora esta cujos estilhaos caem sobre
as nossas cabeas, transformando a independncia do Pas num enor
me ponto de interrogao at agora sem resposta.
A primeira investida, introduzindo na economia brasileira o poder
das multinacionais, que aqui chegaram para ficar, j foi, porm, absor
vida.
Est sendo vtima o Brasil de um crime hediondo e inafianvel
perante a conscincia de seu povo atraioado: o crime da recoloniza-
o. Crime premeditado, ora em execuo, que poder desintegrar o
povo e dissolver a nacionalidade.
Figure-se, acaso, Rui Barbosa redivivo, fazendo a exegese desse
poder que corta nao as razes da sua identidade.
Que de expresses contundentes de verdade e condenao no sai
riam da pena cvica e indignada do bravo e genial baiano!
A globalizao, que retarda a nossa maioridade econmica e social,
se apoderou da Praa dos Trs Poderes, a mesma Praa onde J uscelino
A IDEOLOGIA DA GLOBALIZAO 73
Kubitschek, com sua ousadia de estadista e sua genial compreenso do
porvir, encurtava os caminhos do desenvolvimento e da emancipao.
No af de acelerar a criao de um Brasil Novo queria o constru
tor da Nova Capital dar um passo mais largo e ambicioso para erguer o
pas do futuro, enquanto seus sucessores timbram, obstinados, por man
ter um pas injusto, um pas do passado, um pas do retrocesso, do obs
curantismo, da fraqueza, da desesperana, da desigualdade. E tanto re
trocederam, j, nessa poltica de terceiro reinado que, ao invs de um
pas, a reao nos devolve uma colnia.
A recolonizao em curso culmina, por conseguinte, toda uma es
tratgia traada com frieza, clculo e determinao, cuja seqncia j
se percebe, inexorvel, nos pontos cardeais sobre os quais ela assenta e
fere de morte a soberania: a desnacionalizao, a desestatizao, a des-
constitucionalizao.
A saudade do que fomos h de contrastar assim com o silncio, a
tristeza, o sentimento e a dor do que poderemos vir a ser, se no mu
darmos imediatamente de rumo: um povo que j no povo, um ente
que perdeu a voz, um corpo que se desprendeu da alma, uma vontade
que no se manifesta, um simulacro de cidadania sem dimenso hist
rica, um ser que as elites decapitaram; enfim, nao convertida em co
lnia ou cadver embalsamado pela histria no sarcfago das naes
extintas.
globalizao do capitalismo neoliberal e especulativo, vamos
contrapor, no mbito poltico, a globalizao democrtica, cujas razes
histricas, fora do campo meramente terico, se configuram em trs
momentos de euforia que fizeram arder a imaginao dos povos duran
te anos de luta, incerteza e assombro. Assim foram para os destinos do
gnero humano as dcadas de 30 e 40 do sculo XX.
Com efeito, quem viveu e atravessou aquele largo perodo, e ns
o vivemos e atravessamos, podendo disso dar testemunho, tinha a im
presso, a partir da mensagem de um mundo s, de Wendell Wilkie ou
da bandeira do Universo das quatro liberdades iada por Franklin De-
lano Roosevelt, em seu discurso de alforria, lanando as bases da Alian
a Atlntica contra o nacional-socialismo, de que, extintas as chamas
da guerra e espancadas as trevas do totalitarismo de extrema direita,
tudo ia melhorar e mudar.
Nem melhorou nem mudou, apesar de que dois outros documen
tos sucessivos, a Carta das Naes Unidas, de 1945, e a Declarao
Universal dos Direitos do Homem, de 1948, deram novo alento e con
74 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
fiana aos povos, porque prometiam outra vez concretizar um futuro
de paz, justia e liberdade.
Em verdade, nestes solenes papis, o sculo XX reescrevia e atua
lizava, com mais objetividade e harmonia da razo prtica, a retrica
universalista que fizera crepitar as labaredas da Revoluo Francesa,
carbonizando as instituies do feudalismo e cunhando a moeda ideo
lgica do lema liberdade, igualdade e fraternidade.
Mas a guerra fria, as transnacionais, a unipolaridade e, ultimamen
te, a globalizao acabaram com esse sonho e fizeram fenecer as espe
ranas de um mundo melhor.
De ltimo, a literatura dos escritores polticos neoliberais e a pol
tica dos governos de submisso, que lem pela cartilha do Consenso
de Washington, interpretam o advento da globalizao como fatalida
de, determinismo ou captulo que a histria teve que aditar, de necessi
dade, aos anais da civilizao. E com isso intentam justificar-se, mas
no conseguem.
A globalizao pior que o holocausto dos hebreus durante a Se
gunda Grande Guerra Mundial.
Na matana do povo judeu houve o sacrifcio de seis milhes de
vidas, mas o povo sobreviveu.
Tocante globalizao brasileira, de notar que aqui no se cei
fam vidas. Ceifa-se a Nao. Ningum sabe, por conseguinte, se esta
h de sobreviver a tamanho abalo do Estado, da soberania e da ordem
econmica, conforme temos reiteradamente assinalado.
A seguir, vejamos como o Executivo na globalizao do neolibe-
ralismo o antiesprito das leis, o anti-Montesquieu, o dissolvente da
separao de poderes, o desafeto da legalidade e da legitimidade.
Vejamos tambm o que as Medidas Provisrias fizeram da nossa
Constituio, juridicamente rebaixada a um decreto-lei de duzentos e
tantos artigos, revogveis ao livre-arbtrio de uma magistratura presi
dencial, mais infesta ao Estado de Direito e s garantias da liberdade
que os generais da ditadura de 1964 ou que o chefe civil do regime de
exceo de 1937, regime cognominado de Estado Novo, tanto quanto
o sistema de 1988 alcunhado de Nova Repblica.
Vejamos enfim como se espatifaram as garantias constitucionais,
como se aniquilaram as clusulas de intangibilidade da Lei Maior, ou
como pereceu a inviolabilidade do ordenamento federativo e republi
cano em matria de competncias e direitos.
A IDEOLOGIA DA GLOBALIZAO 75
O perigo daquelas Medidas Provisrias para a ordem constitucio
nal h decorrido de sua utilizao abusiva, que confere aparncia de
legalidade s expanses de arbtrio do Poder Executivo. Tais expan
ses fizeram do Presidente da Repblica um superpoder e um superle-
gislador.
O Presidente exara Medidas Provisrias sem observncia dos re
quisitos constitucionais de urgncia e relevncia, conforme ocorre com
extrema freqncia. Atua ele desembaraadamente como usurpador,
ofuscando os demais Poderes, sobretudo o Legislativo.
As Medidas Provisrias j somam cerca de 4.750, batendo desse
modo um recorde quantitativo sem precedentes. J untando os decretos-
leis do Estado Novo aos da ditadura militar de vinte anos, verifica-se
que eles no perfazem sequer a metade das Medidas Provisrias e, sen
do inferiores em quantidade, lhes so ao mesmo passo superiores em
qualidade - porquanto mais bem redigidos!
At no arbtrio as Medidas Provisrias se apresentam mais funes
tas que os decretos-leis por invadirem todos os campos do Direito, o
que as ditaduras republicanas do passado jamais fizeram. Se o excesso
de legislao ordinria faz corrupta uma repblica, como os romanos
j advertiam, imagine-se o excesso de Medidas Provisrias, aos milha
res, destroando os princpios da legalidade e da constitucionalidade.
Em que espcie de repblica constitucional vivemos ns!
Com toda razo, a conscincia jurdica da Nao repulsa a Medi
da Provisria, ao mesmo passo que pede a sua supresso por inimiga
do Estado de Direito e do princpio da diviso de poderes.
O presente Govemo editou mais de duas mil Medidas Provisrias,
sendo que uma delas - a de n. 1.463 - versando sobre salrio mnimo
foi reeditada 60 vezes!
E de assinalar, porm, que a Medida Provisria tem tido tambm a
cumplicidade ostensiva dos legisladores. No govemo Collor, em 1991,
a Cmara dos Deputados rejeitou um projeto de lei da oposio que
reduzia a uma nica vez a reedio desses atos, bem como os vedava
no campo da legislao tributria.
Odiadas pela Nao, que as encara como o mais abominvel ins
trumento da ditadura constitucional, as Medidas Provisrias se tm
mostrado inimigas dos direitos fundamentais e das garantias
Nunca o Pas perder da memria que foi com essa ferramenta do
arbtrio e da prepotncia que o Presidente Collor confiscou as poupan
as e as contas correntes do povo, a foro de reduzir o meio circulante,
76 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
golpear a inflao e assegurar o bom xito da reforma monetria intro
duzida, que restaurava o cruzeiro. A Medida Provisria do confisco
teve o n. 168.
Como se v, as Medidas Provisrias proliferam e se multiplicam
no corpo das leis quais clulas de um tumor maligno. Urge extirp-las
de vez, porque, do contrrio, sero fatais democracia e Constitui
o.
A falncia do instituto criado pelo Constituinte de 1988 para re
mediar, em casos de urgncia e relevncia, a lentido legiferante do
Congresso, manifesta.
Ele tem sido um desastre para o Pas, representando um dos mais
graves descalabros de nossa histria constitucional. Eu diria, at, que
vale por certido de bito do presidencialismo.
Sendo a forma presidencial uma ditadura dissimulada, no pode
caminhar sem o encosto ou a bengala da Medida Provisria. Idntica,
por conseguinte, na sua aplicao, aos decretos-leis dos regimes de ex
ceo. Alis, mais nociva que tais decretos porquanto, ao expedi-la, o
Governo finge que d obedincia Constituio quando em verdade
est dando vazo ao arbtrio dos seus agentes.
As medidas provisrias desorganizam o Pas, liquidam o princpio
da separao de poderes, corrompem a moralidade administrativa, fe
rem direitos adquiridos, espedaam o regime federativo, promovem a
insegurana jurdica. E onde h insegurana jurdica no h Estado de
Direito.
O Presidente da Repblica, governando com Medidas Provisrias,
, na substncia, um ditador constitucional. Assume o papel de legisla
dor nico, cuja vontade onipotente no acha freios ao exerccio do seu
poder.
Em suma, o Brasil no pode continuar convivendo com esse ins
trumento deformado, que anula o princpio da separao de poderes, e
instala sobre as runas da Constituio desrespeitada a ditadura do Po
der Executivo.
Com medidas provisrias, e reformas constitucionais inconstitucio
nais, quais a da reeleio presidencial, o Executivo j resvalou na dita
dura e j desferiu, debaixo da inrcia, do silncio e da indiferena ora
da sociedade, ora das elites, um golpe de Estado nas instituies.
golpe de Estado distinto daquele da verso habitualmente conhecida.
O problema todo como legitimar, doravante, o poder dos golpis
tas institucionais.
A IDEOLOGIA DA GLOBALIZAO 77
A ruptura da ordem institucional j houve, desde o golpe branco
que alterou as bases do sistema, com o Estado, a soberania e a Consti
tuio mutiladas por uma poltica desnacionalizadora da economia e
geradora de colossal dvida intema e externa. A conseqncia, advinda
da invaso de capitais estrangeiros especulativos, veio a ser a abertura
da porta recolonizao, ora em curso.
O golpe de Estado tradicional derrubava governos, mas no afeta
va a ordem institucional do Estado nem feria a soberania. No tinha a
ndole do golpe de Estado material, este em andamento no Pas, arrasa
dor e letal. Era golpe de outro estilo, velho conhecido dos governos
constitucionais que o padeceram.
Golpe formal, introduz ele as ditaduras sem acarretar, todavia, o
desmantelamento das instituies nem abalar-lhe os alicerces da esta
bilidade. E golpe a que podem conduzir as crises constitucionais, das
quais filho, ao passo que o outro - o golpe de Estado institucional,
incomparavelmente mais devastador - nasce no ventre da crise consti
tuinte.
A nova modalidade de golpe, aplicado pelo neoliberalismo e pela
globalizao, desferido paulatinamente por governantes comprometi
dos com a nova ideologia, transcorre sem que a sociedade se capacite
de sua preparao e aplicao, ou perceba, de imediato, a profundeza e
a gravidade de seus efeitos desestabilizadores e subversivos. Ele abala
todos os fundamentos sobre os quais assenta a organizao nacional.
Num certo sentido o golpe de Estado institucional faz obsoleto o
golpe de Estado clssico, pois, sombra dos cones da Constituio e
da soberania, formalmente mantidas, realiza os fins externos que inte
ressam aos globalizadores, dos quais, eles, os neoliberais, so tteres,
cmplices, agentes ou testas de ferro ideolgicos e governativos.
Para dissimular melhor a invaso do espao institucional, manten
do a sociedade paralisada e privada de percepo do que ocorre, os
globalizadores e os que ora se acham no poder prescindem do golpe de
Estado formal para chegar aos seus fins, melhor atendidos pela via gol
pista institucional aqui denunciada. Esta no suscita tantos protestos
nem arregimenta tantas resistncias como o golpe de Estado do mode
lo tradicional e ostensivo.
Visto que ainda perdura a memria da ditadura de 64, e as cir
cunstncias lhe so adversas em razo da crise, os autores do golpe de
Estado institucional, por impotncia, abrem mo do outro golpe, e, de
maneira mais cmoda e menos traumtica, alcanam os seus propsi
78 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
tos primordiais: garantir a continuidade do poder e a execuo da tare
fa recolonizadora. E o fazem a servio de interesses que no so abso
lutamente os do povo brasileiro, cuja sobrevivncia fica gravemente
ameaada e comprometida.
A nao brasileira se acha sufocada, e os meios constitucionais,
expostos s presses da realidade vigente, no oferecem, de imediato,
sada crise.
A tormenta poder tomar ramos de todo inesperados e o govemo,
tendo perdido j a legitimidade em ano e meio de renovao de seu
mandato, est sujeito, por seus erros e inconstitucionalidades, a perder
tambm a fora e o prestgio do princpio da legalidade no exerccio
do poder.
Se isto ocorrer, ser trgico. H inimigos internos e externos que
se assenhorearam do Poder e conduziram o Pas presente situao. O
inimigo intemo o neoliberalismo, que fez a crise; o inimigo extemo
o globalizador, que dela se beneficiou. Benefcios tirados do holocaus
to da economia e dos juros de uma dvida por onde a Nao perde e
sacrifica sua independncia, atada ao FMI, e sem capacidade de nego
ciar, em termos razoveis, com a agiotagem de seus credores estran
geiros.
No Brasil a independncia foi proclamada, no foi conquistada. A
conquista da independncia guerra que prossegue, ferida no campo
das lutas sociais, no mercado, nas bolsas de valores, nos atos e tratados
da diplomacia, nas mesas de negociaes das dvidas pblicas, nos or
ganismos internacionais que regulam a economia, no confronto com as
presses do capital estrangeiro.
a mesma guerra pela democracia, por uma democracia substan
tiva, material, participativa, em que o social ocupa o espao maior,
onde muitas batalhas j foram travadas e perdidas, sem que se tenha,
todavia, perdido a guerra. Esta continua em todas as frentes da polti
ca, da cultura, da economia, da sade, da educao e da sociedade.
Quem diz Brasil independente, diz Brasil democrtico, ou seja, diz a
mesma coisa, porquanto as duas expresses se eqivalem, se combi
nam, se fundem numa s verdade, compondo uma unidade absoluta de
valor e afirmao.
A relao do povo com a elite relao que caminha, portanto,
para o divrcio e a ruptura. O povo desconfia das elites, e as elites j
no respeitam o povo. Tendem a afast-lo, cada vez mais, do esquema
globalizante que inspira o neoliberalismo.
A IDEOLOGIA DA GLOBALIZAO 79
Quem se pe a examinar a situao constitucional do Brasil, des
de a Carta de 1988 e a restaurao do sistema representativo do Estado
de Direito, percebe nesse balano de doze anos que o quadro contem
porneo das instituies escuro e sofre muitos bloqueios. Tais blo
queios tm impedido, por exemplo, o exerccio eficaz da dimenso
constitucional da democracia direta contida no pargrafo nico do art.
lfl da Carta, bem como o pleno exerccio dos Direitos Fundamentais da
segunda e da terceira geraes, que compreendem, por excelncia, os
direitos sociais e o direito ao desenvolvimento.
Tudo isso concorre para a precariedade de um compromisso est
vel, de natureza participativa e democrtica, entre o povo e as elites. E,
com isso, as franquias constitucionais da democracia direta estabeleci
das pelo Constituinte caem no esquecimento e na ignorncia do povo-
cidado.
No Brasil, o povo permanece incorruptvel. Em verdade, dizia
Rousseau, possvel enganar o povo - e como ele tem sido enganado!
- mas corromp-lo, nunca!
J, as elites, estas se corrompem, e agora atravessam sua pior crise
moral. Estamos assistindo a um processo de abastardamento e destrui
o das elites brasileiras que se autodissolvem. Elas so resignatrias
de um status que at ento lhes assegurava a tranqilidade de seus pri
vilgios. E, para no perd-los, debaixo da presso social, se tomaram
vassalas de poderes externos.
Abdicaram, assim, a hombridade nacional e, sacrificando a sobe
rania nas privatizaes desnacionalizadoras, se entregam acovardadas
globalizao. Mas os globalizadores nem sequer dispem de uma teo
ria global, de argumentos persuasivos e arguciosos que possam entre
gar s elites para absolv-las do crime da desnacionalizao. No h
pois como legitimar a submisso das naes atraioadas e destrudas
em sua identidade e independncia.
E esta a tragdia deste comeo de sculo: o divrcio entre o povo
e as elites. Entre quem govema e quem governado, entre quem ci
dado e no quer ser sdito, entre o Estado e a Nao, entre o poder e a
sociedade. As elites se alienaram, o povo no.
Na teoria, o nexo entre o Estado e os direitos fundamentais o
seguinte: ontem, o Estado concedia ao cidado direitos fundamentais e
se autolimitava; hoje os direitos fundamentais se expandem e, onde h
democracia e Estado de Direito, eles tendem a submeter o Estado ao
seu imprio. De tal sorte que no h Estado de Direito sem a observn
80 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
cia dos direitos fundamentais. Com esta verdade inconcussa podemos
asseverar que s existe sociedade aberta, juridicamente organizada, se
prevalecerem aqueles direitos. No entanto, a realidade hoje diferente,
aps o advento da globalizao e do neoliberalismo. A sociedade se
contrai nos pases em desenvolvimento e o Estado, por desero e
omisso e mngua de recursos deixa de cumprir o programa social dos
direitos fundamentais.
Conseqncia: o poder do Estado continua maior que o poder da
Sociedade, ainda que se trate de um Estado demissionrio de suas res
ponsabilidades sociais como o Estado da ideologia neoliberal. E a
hipertrofia do poder do Estado ser mais aguda no Estado Social das
ditaduras dissimuladas que subjugam e devoram o Estado Social das
democracias constitucionais, depois de revogar-lhe ou destruir-lhe as
garantias fundamentais.
Com o neoliberalismo, o peso do Estado no se tomou menor, nem
desmaiaram as cores de seu perfil coercivo na esfera da cidadania. Ele
s fraco perante a sociedade externa, no campo internacional, por ab
dicao de poderes, por alienao do patrimnio nacional, por consen
timento, nas privatizaes funestas; mas frente sociedade intema,
mantm, talvez reforados, os tradicionais meios repressivos e, por sem
dvida, mais elevados os nveis de compulso.
Toda a histria constitucional do Brasil, no que toca democra
cia, se acha resumida no ttulo, exclusivamente no ttulo, de uma obra
de Alexandre Herculano: Lendas e Narrativas.
A lenda a democracia; as narrativas, os atos inibitrios e bloquea-
dores com que as elites egostas e dominadoras estorvam, desde a
Constituinte de 1823 ou, mais precisamente, desde a Revoluo Per
nambucana de 1817, o exerccio da liberdade, tolhendo o livre acesso
do povo Democracia.
O Brasil viveu, at hoje, quase dois sculos de lutas e fracassos
constitucionais abraado com um constitucionalismo de traies e cri
ses constituintes. O mais recente e retumbante fracasso ocorreu com a
Constituio de 1988, atraioada desde o decreto de convocao da
Constituinte, portanto antes mesmo de sua elaborao.
Cabe aqui a seguinte pergunta: que traio houve a? A pergunta
necessria para esclarecer uma verdade que no pode nem deve ficar
oculta. Depois de uma ditadura de vinte anos e de uma campanha da
grandeza e legitimidade das Diretas-j, teve o povo brasileiro talvez a
melhor ocasio de sua histria para estabelecer uma ordem constitucio
A IDEOLOGIA DA GLOBALIZAO 81
nal legtima, onde sua vontade realmente prevalecesse, e pusesse fim
crise constituinte.
Todavia, as elites, mais uma vez, embargaram esse desideratum
do povo e da nao. Em razo disso, no houve como romper com este
triste ciclo de constituintes outorgadas, de baixa legitimidade, que re
montam ao Imprio, e se fizeram habituais ao longo de todas as rep
blicas constitucionais inauguradas desde 1891.
Constituinte outorgada pior que Constituio outorgada. Pior
porque disfarce e contrafao da legitimidade, podendo gerar, como
gerou, a ditadura constitucional em que estamos atolados. Nossas cons
tituintes foram todas outorgadas.
Faltou-nos, ao alvorecer da independncia, colgio constituinte de
primeiro grau, que sempre obra de uma revoluo a qual jamais tive
mos. Sem revoluo no h, materialmente, poder constituinte prim
rio, salvo por um artifcio terico que tem engendrado na prxis a fr
gil legitimidade histrica das Constituintes brasileiras. E com isso o
povo ludibriado nunca saiu, ou nunca pde sair, da crise constituinte,
ou crises constituintes, que lhe marcam o itinerrio institucional desde
o bero da nacionalidade.
Em nossos ensaios constitucionais, temos, desde muito, estabele
cido a distino entre crise constitucional e crise constituinte. A pri
meira crise menos intensa, sem conseqncias profundas, restrita aos
ordenamentos constitucionais estveis, confinada Constituio, e em
que basta emendar a Lei Maior para solv-la.
A outra crise que extrapola a Constituio e, em se alastrando
pelas instituies, s uma nova Constituio, se for bem-sucedida, ter
eficcia bastante para desfaz-la. E a crise dos pases constitucionais
em desenvolvimento.
A crise constituinte tem sido o n grdio de todas as Constitui
es que se promulgaram no Brasil. Ela explica os insucessos dessas
Constituies, justamente por carecerem de densidade legitimante, que
s as revolues costumam ministrar. E revoluo no seu estrito teor
conceituai, faz-se mister repetir, nunca a tivemos.
Em rigor jamais houve uma revoluo no Brasil. Houve reinados,
regncias, presidencialismos, repblicas, arremedos de parlamentaris
mo e, sobretudo, ditaduras do poder militar ou do poder civil.
Houve, tambm, conjuraes, motins, quarteladas, levantes, inten-
tonas, ameaas de guerra civil, estados de stio, intervenes federais,
golpes de Estado. Mas revoluo, propriamente dita, nunca houve.
82 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
isso que explica a longevidade, a raiz profunda, a contumcia, a
insolvabilidade da crise constituinte. Ela o fantasma das nossas Cons
tituies. Em verdade, a megabactria, rebelde a todos os tratamentos
que as pseudoconstituintes do Imprio e da Repblica ministraram at
agora aos regimes desfalecidos ou quebrantados em sua legitimidade.
Todavia, a revoluo que nunca houve, mais cedo ou mais tarde
acabar havendo. As elites sabem disso. E, queira Deus, tenham juzo,
porquanto, ou ela se far pacificamente pelo grau de maturidade a que
chegamos, ou pelas mesmas armas que ingleses, americanos e france
ses em sculos passados usaram com o propsito firme e determinado de
implantarem as instituies da democracia e do regime constitucional.
, sem dvida, caminho de elevado risco, sujeito a desfecho que
nem sempre corresponde quele almejado pelo povo.
E se o povo perder a sua revoluo, j no ser povo; ser apenas
aquela coorte de escravos, sem histria e sem futuro, girando errante e
desgarrada no mundo da globalizao e do neoliberalismo.
Nas circunstncias atuais do Pas, nenhuma poltica de desenvol
vimento vingar se faltar adeso do povo, apoio de opinio, exerccio
de soberania, aceitao de sacrifcios e forte sentimento de nacionali
dade a respald-la.
A criao de tais pressupostos fundamental. O Governo perdeu
grande parte da confiana da Nao por haver malogrado em sua pol
tica econmica, deixando o Estado desestatizado, desconstitucionali-
zado e desnacionalizado.
A passagem do Estado forte ao Estado fraco, do Estado soberano
ao Estado economicamente vassalo, do Estado organizado ao Estado
que desagrega as estruturas institucionais, sem meios de cumprir seus
fins no que toca sade, educao e s tarefas sociais de emprego e
habitao, parece haver chegado ao termo culminante, configurando a
pior crise constituinte de todas as pocas, com grau de incerteza jamais
visto em momento algum de nossa histria.
Desmantela-se o Estado e no se restaura a Sociedade. Enquanto
esta agoniza, aquele fica deriva. Quando digo Sociedade refiro-me s
classes sociais donde a proteo do Estado se ausentou.
No me refiro, porm, quela cpula minoritria, concentradora
do capital financeiro e detentora de privilgios, e que exercita poder,
especula com a moeda e faz da mquina governativa um instrumento
de garantia e realizao dos interesses de uma riqueza acumulada, sabe
Deus como!
A IDEOLOGIA DA GLOBALIZAO 83
Passa-se aqui a imagem de um Estado privatizado, cuja atuao se
fez, grandemente, em proveito do estamento econmico e financeiro,
que define as prioridades do poder, inspiradas na globalizao da esco
la liberal. Um Estado, enfim, onde a perda de laos com a Sociedade,
na ordem moral, poder, um dia, conduzir ao desespero institucional e
desobedincia civil.
A classe mdia perdeu as rdeas do poder social no Brasil. Sua
hegemonia poltica, enquanto rgo de opinio poderosamente influente
na formao da vontade governante, coisa do passado. A crise, que a
desagrega e exaure, que a proletariza e abate, desfez-lhe os quadros e
as lideranas, de ltimo dispersos e minguantes.
A classe mdia, pela vez primeira na Repblica, foi desalojada de
sua participao relevante no poder.
Algo deveras grave est, pois, acontecendo, ou vai acontecer, em
razo desse abalo, que estrutural, e tem reflexos na economia e na
ordem social.
Caindo sob o guante das castas plutocrticas, e anulada pela su
premacia do grande capital, a classe mdia se desprestigiou. Seus ba
charis e juristas j no dominam as casas legislativas, nem orientam
ou representam o poder como no passado.
De ltimo, o Pas se acha na iminncia de ser, para sempre, aquilo
que Gustavo Barroso, num livro da dcada de 30, se no me engano,
titulou Brasil, Colnia de Banqueiros, a que j me referi noutro escrito.
Hoje, podemos considerar esse livro uma singular profecia sobre
nosso destino final, neste limiar de novo sculo. O excelente escritor,
cuja mcula poltica fora sua intimidade com o fascismo, descobrira, j
naquele tempo longnquo, os primeiros passos dessa caminhada de re
trocesso, bem perto de consumar-se: a recolonizao.
Colnia de banqueiros, em sentido genrico; em sentido restrito,
porm, colnia j instalada e administrada pelo capitalismo multinacio
nal e especulador.
Veja-se como os acordos com o FMI tutelam a nossa economia,
com a asfixia do pagamento de juros aos credores internacionais. Para
chegar a esse estado, a banca especuladora destruiu nossa moeda e
nos entregou acorrentados ao FMI, que ditou, em acordos sigilosos,
uma poltica de juros altos, recesso e desemprego, com sacrifcios
sociais insuportveis. Submeteu-se quase toda a economia, riqueza e
produo do pas ao controle direto ou indireto do capitalismo inter
nacional.
84 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Por imposio externa seguimos uma poltica de monetarismo ra
dical, que paralisa o desenvolvimento, determina a queda do PIB, pro
duz a deflao, desnacionaliza empresas, e provoca o escndalo do fi
nanciamento, pelo BNDES, da compra de estatais brasileiras por em
presrios estrangeiros. Enquanto isso, a lavoura nacional geme por fal
ta de crdito, faz marcha a Braslia e engrossa o clamor e protesto dos
sem-terra, e dos sem-teto, bem como das vtimas da classe mdia pro-
letarizada ou dos pequenos empresrios esmagados de tributos.
Nessa configurao econmica e social se palpa a tragdia da re-
colonizao.
O quadro, tomando cores assustadoras, mostra que o Pas perdeu,
j, a jurisdio sobre o destino de seu povo.
Em economia, o neologismo desenvolvimento sustentado de
veras ambguo e controvertido, sobretudo em se tratando de aplic-lo
Amaznia.
Pode significar um pretexto para entregar a regio aos que que
rem mexicaniz-la, fazendo ali o que os Estados Unidos fizeram com o
Mxico, quando lhe tomaram a parte mais rica do territrio recm-
emancipado do domnio espanhol. O Texas, a Califrnia, o Novo M
xico e outras partes do territrio mexicano foram arrebatadas pelo ame
ricano, que moveu contra o pobre vizinho uma guerra injusta de con
quista e expanso imperialista.
de assinalar que, primeiro, houve a infiltrao pacfica pelo co
mrcio; depois a compra de terras, seguindo o clculo de uma escala
da, at a invaso armada, com o ingresso dos exrcitos de ocupao, e,
finalmente, a capitulao militar, consumando o desmembramento e a
renncia aos direitos de soberania.
No Brasil, algo semelhante poder acontecer, se no procedermos
como procedemos no caso do Tratado da Hilia Amaznica durante a
dcada de 40.
O Brasil deve, portanto, reagir s presses internacionais sobre a
Amaznia, com prudncia, firmeza, sensatez e determinao.
Prudncia, nos termos daquela proposio definida pelo Padre
Vieira, ou seja, combinando cincia e experincia. Cincia para conhe
cer a fundo a regio e experincia para defend-la, discernindo o que
ajuda do que malcia na aplicao dos recursos externos recebidos.
Firmeza, para se no deixar envolver por uma poltica de conces
ses, que limitem o nosso espao de interveno soberana em questes
internas e externas da Amaznia.
A IDEOLOGIA DA GLOBALIZAO 85
Sensatez, para decretar, desde j, a mobilizao nacional de recur
sos que assegure a nossa presena fsica, material e efetiva em todos os
pontos estratgicos e crticos da Regio.
E determinao, para fazer da Amaznia a prioridade suprema da
unidade nacional.
Somente com excesso de otimismo e indulgncia poder-se- dizer
que o Brasil um pas independente; talvez o seja, mas apenas em ter
mos formais. Do ponto de vista da realidade, porm, pelo aspecto ma
terial e social, no passa de uma repblica de privilegiados, governada
por uma plutocracia cruel e injusta, recrutada nas elites decadentes, que
entregaram a economia nacional ao capital invasor.
Enfim, tornando esfera interna da crise, de averiguar o decl
nio da democracia no mbito dos trs Poderes do Estado.
Em verdade, no democrtico um governo cujo Executivo legis
la mediante medidas provisrias, quase sempre de teor manifestamente
inconstitucional. Tampouco democrtico um Legislativo que, por
ao e omisso, tem levantado bices consolidao do regime demo
crtico. Por ao, quando se houve com parcimnia e timidez no alar
gamento da participao atravs do emprego dos mecanismos plebisci-
trios e, por omisso, quando, durante cerca de dez anos, retardou a
legislao disciplinadora dessa participao, prevista no pargrafo ni
co do art. I 2e no art. 14 da Constituio.
E se nos voltamos para o J udicirio encaramos, a, um Poder cuja
legitimidade democrtica tambm se rarefaz a cada passo, em razo
da J ustia tardia, da contemporizao com atos inconstitucionais do
Poder Executivo, e, tambm, por obra da impunidade reinante na so
ciedade, bem como da suspeita de corrupo que envolve juizes e tri
bunais.
Tudo isso faz imperativo o controle externo do Poder J udicirio, a
-reforma profunda de sua estrutura e a criao urgente de uma Corte
Constitucional. O Supremo Tribunal Federal j no atende s exigncias
de um tribunal dessa natureza.
Deve instituir-se, pois, uma Corte que se coloque fora da rbita
dos trs Poderes tradicionais, e, ao mesmo passo, tenha o status, a ca
tegoria, a dignidade de um quarto Poder.
Em resumo, Corte sem nenhum lao com aqueles trs Poderes da
velha concepo divisria, ou seja, Corte suprajudiciria, supralegisla-
tova e supra-executiva, que guarde a Constituio como intrprete e juiz
"de sua materialidade principiai, em todas as dimenses. At mesmo
86 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
naquela esfera em que tenha de exercitar a fiscalizao constitucional
de atos governativos de grau poltico mximo, eventualmente lesivos
soberania do povo e da nao - porquanto nesta reside o princpio
supremo que legitima o Poder em todas as suas determinaes nor
mativas.
Captulo 4
A GLOBALIZAO E A SOBERANIA
- ASPECTOS CONSTITUCIONAIS1
A
o ter a honra de proferir a Conferncia de Abertura do Primeiro
Congresso Brasileiro de Direito Pblico, versando tema pertinen
te globalizao, soberania e Constituio, eu o fao numa conjun
tura de crise e sobrevivncia, que desafia nosso destino como povo e
nao. E o fao tambm lembrando primeiro aos circunstantes, neste
recinto cvico, So Paulo de 1932 e Pernambuco de 1824, porquanto,
nos eventos histricos daquelas datas, se levanta, contra o poder das
ditaduras, o protesto constitucional da legitimidade.
Quero, de conseguinte, alentar, desde j, a vossa confiana na res
taurao do Pas constitucional, que no ser o Pas das medidas provi
srias nem dos atentados Lei Maior.
O estudo, o conhecimento e a investigao do nexo conjuntural,
histrico, social e econmico do Direito Pblico com as correntes de
presso e mudana que atuam na esfera da sociedade contempornea,
ligadas tanto ordem poltica nacional como internacional, se faz por
tanto indispensvel a quem quiser compreender e dominar as bases des
se Direito, sua conservao, sua estabilidade, suas variantes, suas trans
formaes, nomeadamente em face do fenmeno da globalizao.
Com efeito, a globalizao que vamos analisar corri a soberania
do Estado, nega-lhe a qualidade essencial de poder supremo e nos faz
clamar, salvo as excees honrosas, contra a neutralidade, a tergiversa
1. Conferncia de abertura do Primeiro Congresso Brasileiro de Direito P-
Wico, celebrado em So Paulo, de 26 a 28 de abril de 2000.
88 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
o e a passividade dos juristas, muitos dos quais circulam nas esferas
do poder, onde traam o crculo normativo da poltica governante, me
nosprezando o exame dos elementos ticos, fticos e axiolgicos que
fundamentam interesses nacionais da ordem jurdica ameaada.
A transgresso contumaz da ordem normativa pelos autores da po
ltica globalizadora e por seus juristas o indicativo da crise e do abalo
que arruina o princpio da legalidade. Mas primeiro que este, outro
princpio, sem dvida mais importante para a composio do poder e o
exerccio da autoridade, j ter sido conculcado por igual, a saber, o
princpio da legitimidade.
No estranhem, portanto, os Senhores, o teor deste discurso, por
que a Poltica, enquanto valor, ao e cincia, que faz a lei, j nas
casas legislativas, j na interpretao e jurisprudncia dos tribunais, j
enfim na verso degenerativa das antecmaras palacianas. Nestas, ins
talou-se a sede clandestina de uma fonte legiferante donde promana-
ram mais de quatro mil medidas provisrias, das quais centenas so
manifestamente atentatrias da Constituio.
A Poltica, por conseguinte, repetimos, faz a lei, mas nem sempre
faz o Direito, porque o Direito tambm a legitimidade, a doutrina, o
valor da verdade; no apenas o fato nu, que jaz debaixo da norma
coerciva. Se administradores, juizes e legisladores por seus atos e pres
cries deixam de seguir a via legtima, apartando-se do princpio da
legitimidade, todo o arcabouo do regime oscila ou vem abaixo.
para a Poltica, portanto, convelidos os princpios da soberania
e da legitimidade, que ho de volver-se, de necessidade, as nossas co
gitaes, a fim de discutir-lhe as propostas, as diretrizes, as frmulas,
os programas e os ditames, na medida em que interferem sobre a subs
tncia do regime e a natureza do Estado de Direito.
Na unidimensional idade da globalizao esto em risco os funda
mentos do sistema, as estruturas democrticas do poder, as bases cons
titucionais da organizao do Estado.
Os neoliberais da globalizao s conjugam em seu idioma do po
der cinco verbos. Com eles intentam levar a cabo, o mais cedo possvel,
a extino das soberanias nacionais, tanto internas quanto externas.
Os verbos conjugados so: desnacionalizar, desestatizar, descons-
titucionalizar, desregionalizar e desarmar.
Por obra simultnea dessa ao contumaz, impertinente e desagre-
gadora, sujeita-se o Pas pior crise de sua histria. De tal sorte que,
breve, na conscincia do povo, nas tribunas, nos foros, na memria da
cidadania, a lembrana das liberdades perdidas ou sacrificadas se apa
gar, j no havendo ento lugar para tratar, por elementos constituti
vos da identidade, a Nao, o Estado, a Constituio, a Regio e as
Foras Armadas.
Acham-se todas essas instituies debaixo das ameaas de um de
liberado processo de decomposio, aparelhado por foras exteriores e
interiores que, triunfantes, faro o Brasil retrogradar condio de co
lnia ou protetorado.
Com efeito, as elites egostas renegam a causa de seu povo e fa
zem a Nao caminhar silenciosa, sem voz de combate ou murmrio,
rumo ao cativeiro do terceiro milnio.
Cada um dos sobreditos verbos diz, pois, com a soberania e com
os fundamentos da repblica constitucional e federativa.
E por esse aspecto que nos cabe genericamente traar o perfil da
globalizao, expondo o quadro da situao contempornea, a mais
grave de todos os tempos no que toca preservao do Pas-Nao.
Faz-se mister, por conseqncia, que os Senhores abram a Cons
tituio e leiam o que ali est escrito no Prembulo e nos artigos Ia,
2 e 3a.
Do artigo l 2constam os fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil, quais a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana,
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo polti
co. No pargrafo nico do mesmo artigo proclama-se que todo poder
emana do povo e que este o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente nos termos da Constituio.
J o artigo 22estabelece a independncia e harmonia dos Poderes,
enquanto o 3 enumera os objetivos fundamentais do sistema republi
cano, assim enunciados: construir uma sociedade livre, justa e solid
ria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a mar-
ginalizao, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o
bem comum, sem a eiva preconceituosa das discriminaes injustas,
derivadas da origem, da raa, do sexo, da cor e da idade.
A se acham postas, pois, as bases de um Estado social justo e
humano, reforado no Prembulo pelos Constituintes de 1988 com a
denominao de Estado Democrtico, por designar o legtimo Estado
de Direito, sob a gide de valores que so a suma daqueles direitos
fundamentais das quatro dimenses conhecidas, isto , os direitos li
berdade, igualdade, ao desenvolvimento e democracia.
A GLOBALIZAO E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 89
90 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Desse modo, toda regra jurdica ou ato normativo que colidir com
a pauta de valores e princpios declinados naqueles artigos e no texto
do Prembulo absolutamente inconstitucional.
A poltica de govemo da globalizao neoliberal, por exemplo.
Sua aplicao elide a soberania, afeta a ndole do regime, liquida a le
gitimidade do sistema.
esse o aspecto constitucional mais grave da ao governativa
ora em curso e exame, visto que toda ela estampa a ndoa da ofensa s
diretrizes normativas das mencionadas disposies.
So tais disposies, sem exceo, de natureza principiolgica in
violvel. E em razo disso guiam sempre, em derradeiro sentido her
menutico, o aplicador da lei. Figuram, pois, entre as mais relevantes e
significativas no corpo da Constituio. Por onde, quem globalizar,
desnacionalizar e desconstitucionalizar, lesando a soberania, ficar su
jeito a ter os seus atos, assim na rbita intema como extema, passveis
de controle de constitucionalidade e averiguada a procedncia das ar-
gies, declarados de todo nulos.
Se os nossos tribunais se capacitassem de que este o caminho,
de que esta a hermenutica, de que este o esprito da Constituio,
os erros da poltica alienante e entreguista no teriam sido to trgicos,
nem provocado efeitos to graves ao organismo da Nao.
2. Emlio Faguet, o insigne estilista da crtica literria em fins do
sculo XIX na Frana, dizia que Voltaire era um caos de idias claras.2
Dos globalizadores liberais j no se poder dizer o mesmo, mas
que eles so, ao contrrio, um espelho de idias confusas.
A globalizao compndio de ambigidades, onde, para espan
car as trevas, no entra a luz da lgica, da razo, do bom senso.
A outras supostas globalizaes j estivemos acorrentados em po
cas pretritas. Aquelas, por exemplo, que assinalaram o velho imperia
lismo correspondente s eras mercantilista e industrial.
Delas porm nunca recebemos afagos, seno vexaes, bloqueios,
ameaas, derramas.
3. A Metrpole Portuguesa, aps levar Tiradentes ao cadafalso e
espargir o sangue dos heris da Revoluo Pernambucana de 1817 e
2. () chaque livre de lui est une merveille de limpidit, et son ocuvre un pro-
dige dincertitude. Ce grand esprit cest un chaos dides claires (Emil Faguet, Dix-
Huitime Sicle, Paris, Nouvelle Bibliothque Littraire, Boivin Editeurs, s/d, p. 226).
fjos mrtires constitucionais da Confederao do Equador de 1824, s
gos reconheceu a Independncia formal, transcorridos alguns anos do
(J rito de 1822, e o fez por um ato de diplomacia argentria.
Para sel-lo nos coagiu a contrair com os Banqueiros da Ingla-
i os primeiros emprstimos da dvida externa, da qual nunca nos
libertamos.
Com a globalizao, no h de ser diferente.
Apenas os ingnuos vem com otimismo esse fenmeno de servi
do que a tecnologia gerou.
Apenas a elite dominante finge que o FMI, o Consenso de Washing
ton e a globalizao vieram para o bem do Pas e saneamento das nos
sas finanas ou que estamos seguindo o rumo certo.
A poltica de sujeio colide, por inteiro, com os artigos cardeais
da Constituio. Se houvesse efetivamente neste Pas um tribunal cons
titucional, as regras dessa poltica j teriam sido fulminadas de absolu
ta inconstitucionalidade e os atos executivos que lhe deram concreo
declarados nulos de pleno direito. Globalizador no legislador cons
tituinte.
Nem tampouco sua vontade est acima da Constituio.
Mas o juzo de quem administra, de quem j dobrou a cerviz ao
capital estrangeiro e transferiu para o hemisfrio norte a sede do verda
deiro poder decisrio que nos governa, em absoluto no coincide com
nosso, porque deste lado est a autoridade da Constituio, do outro,
o Ltat cest moi das Medidas Provisrias.
Em suma, se houvesse aquele tribunal, as privatizaes no have
riam chegado ao ponto a que chegaram e o Brasil no teria sido to
desnacionalizado, to vilipendiado, to lesado em sua soberania, como
admiravelmente j assinalou o jurista Fbio Comparato.
4. Mercado, consumo, cmbio, bolsa de valores, dolarizao, gran
des fuses empresariais, especulao, nova economia, formao de oli
goplios figuram entre as locues da globalizao que mais de perto
dizem com a natureza desse capitalismo de comeo de sculo cuja con
centrao de fora econmica, servida de instrumentos e meios de ex
panso jamais vistos, por obra das inovaes tecnolgicas, decreta na
arrogncia de sua linguagem o crepsculo das soberanias.
prlogo fatalidade de um processo inelutvel, contra o qual,
dizem eles, no haveria defesa nem muralha, com eficcia e altura bas
tantes, para tolher-lhe o curso. Disso promana pois a sistemtica dis-
A GLOBALIZAO E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 91
92 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
soluo de valores e destruio dos quadros constitucionais criados
pela forma republicana, onde a liberdade, a democracia, o Estado de
Direito a justia social forcejam ainda por construir a sua morada sepa
rando poderes e garantindo direitos fundamentais.
5. A Constituio brasileira de 1988 uma Constituio dos direi
tos fundamentais tanto quanto a de 1891 fora uma Constituio da se
parao de poderes.
As inspiraes de liberdade, inerentes ao constitucionalismo de
nosso tempo, promanam de convices e crenas sobre valores e prin
cpios. Fazem estes a legitimidade e, em certa maneira, a eficcia nor
mativa de todas as matrias constitucionais.
O princpio, sobretudo, o substantivo da cincia constitucional,
a bssola de todas as Cartas Magnas na idade dos direitos fundamen
tais. So estes direitos de quatro geraes os quais se movem em qua
tro dimenses. Neles inserimos a democracia, a informao, e o plura
lismo, que formam assim a quarta gerao daqueles direitos.
O princpio imprime fora, respeito e consistncia tica e jurdica
s regras da Lei Maior, por ser, em sede de legitimidade, a norma das
normas, a proposio das proposies, alicerando o sistema, cimen
tando o regime e compondo o lao de unidade na hermenutica das
Constituies.
6. Tocante globalizao, mais fcil talvez entender-lhe o senti
do e padecer-lhe as conseqncias na verso contempornea que expli
car-lhe a essncia, porquanto, sendo conceito nebuloso e fugaz, ao re
dor dele se teceu toda uma seqncia de equvocos.
A Constituio, to desprezada do Governo, to maltratada das eli
tes e to remendada, representa a mquina de guerra do povo, que a
possui e no sabe quanto ela importante.
Disso o povo no se capacita, por minguar-lhe educao cvica e
poltica, ou por desconhecer as noes elementares de direito pblico,
em razo maiormente de quem o distancia do poder e lhe embarga a
eficcia participativa.
Mas se a Constituio ignorada, a globalizao sentida. O povo
a sente nos seus efeitos funestos e o Governo, que devera combat-la
nesses mesmos efeitos, no a enfrenta e a ela se entrega, por inteiro, ao
mesmo passo que a faz o libi de sua incompetncia, a desculpa de sua
inpcia, a justificao de seus erros. Um poder invisvel, coercivo e
inarredvel, que o obriga a subscrever e jurar as clusulas de quantos
A GLOBALIZAO E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 93
documentos e acordos sigilosos alienam a soberania nacional, eis a que
se reduz, em ltima anlise, a globalizao neoliberal.
A antiglobalizao que ns preconizamos por ato de legtima de
fesa dos povos, direito natural que o arbtrio de nenhuma potncia
hegemnica h de suprimir.
Assim como as culturas se protegem e se defendem por via de con
servao de seus costumes e valores histricos, tambm as naes, para
conjurarem o genocdio poltico, econmico, cultural e moral de suas
identidades, precisam de tornar atualssimos determinados instrumen
tos ou meios de autopreservao, a saber, o nacionalismo sem xenofo
bia, objetivo e intangvel, a cultura, a lealdade nao, a memria dos
valores histricos, o culto da liberdade, o primado da vontade popular,
tudo que possa constituir o Estado em guarda de um poder legtimo e
democrtico, isto , de uma ordem livre e soberana.
H, por conseguinte, uma causa comum de defesa para obstar
dominao estrangeira.
Vamos assim aplaudir e amparar essa causa, vamos faz-la expan
siva com a nossa solidariedade, estremecida com a nossa simpatia, vi
toriosa com o nosso apoio.
Debaixo dos ditames da Internacional capitalista, que o Consen
so de Washington, promove-se, deliberadamente, empregando a mate
mtica dos clculos especulativos, a queda das economias, a desinte
grao dos mercados, a perda do carter nacional de cada povo, sacri
ficado pelos mtodos de subjugao que essa espcie de poltica glo-
balizadora a que o Brasil aderiu soe utilizar com freqncia.
7. A par das relutncias do Poder Central em admitir a gigantesca
crise que se abate sobre o Brasil, de notar, por igual, a falncia repre
sentativa do sistema legislativo.
Sua certido de bito na gestao de um Estado democrtico e
social de Direito desde muito se acha lavrada em 4.045 medidas provi
srias, editadas ou expedidas a partir da instalao do regime federati
vo e constitucional de 1988, bem como em 649 projetos de Emenda
Constitucional que ora tramitam nas duas Casas do Congresso.
A medida provisria, de profundo teor autoritrio e autocrtico,
tem sido o cavalo de Tria introduzido nos muros da ordem constitu
cional pelos que ora desferem, nas instituies, o golpe de Estado da
globalizao, que um golpe de Estado institucional. Esse golpe imola
a soberania, abala os alicerces do poder, faz ilegtimo o exerccio da
94 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
autoridade, afrouxa e, at mesmo, dissolve a rigidez das proposies
constitucionais.
Tudo isso obra por via daquele instrumento de exceo, que a
medida provisria, transformada, de ltimo, na maior fonte normativa
de atos do Govemo. De tal sorte que para acabar com a cultura antiju-
rdica de tcnicas excepcionais, sejam elas medidas provisrias ou de-
cretos-leis, a nica soluo cabvel no momento aquela preconizada
por Celso Antnio Bandeira de Mello: expungi-las da Constituio.
Na Carta Magna flexibilizada pelas referidas medidas, as incons-
titucionalidades do Governo fazem tudo tpico, secundrio, casustico.
De maneira que as leis ordinrias, as portarias ministeriais e as medi
das provisrias valem tanto quanto os artigos da Constituio, que, por
isso mesmo, na tica dos globalizadores, no valem nada. Como as coi
sas seguem, breve os constitucionalistas do govemo diro que incons
titucional a Constituio mesma. Nem Bachof, o jurista das leis cons
titucionais inconstitucionais, iria, decerto, to longe. Mas os nossos ju
ristas que servem ao Govemo foram e continuam indo.
Governam assim o Pas interesses que rompem a regncia dos
princpios e aniquilam o Estado de Direito.
Quanto dimenso propriamente democrtica do Estado constitu
cional, vazada nos artigos Iae 14, ela j se esvaiu quase por completo.
Com efeito, os mecanismos populares de interveno imediata de
saparecem da cena poltica, anulados e bloqueados, primeiro, pela
omisso do legislador que lhe retardava a disciplina normativa, segun
do, pelo teor restritivo de seu espao participativo. Ficou este espao
deveras diminudo e estreitado na lei integrativa, criando-se, de conse
guinte, uma palpvel inconstitucionalidade material, atentatria do art.
1 da Constituio, por violar o esprito da democracia e da participa
o direta.
Se faltar a esta a necessria latitude, a soberania popular, donde
emana constitucionalmente, em grau de princpio, todo o poder, j no
corresponder em seu exerccio e significado vontade expressa do
Constituinte de 1988.
8. Um dos mais graves empeos ou bloqueios que invalidam a con
cretizao da democracia representativa desde os seus prdromos no
sculo XIX se l nas pginas finais de um excelente livro que hino
repblica e libelo contra a monarquia.3
3. J os Maria Latino Coelho, Repblica e Monarquia, Lisboa, s/d, p. 204.
Escrito por J os Maria Latino Coelho, h mais de um sculo, e
intitulado Repblica e Monarquia, veio a lume quando Boulanger, o
populista fardado, vencedor nas urnas de Paris, encarnava a ameaa de
restaurar o trono proscrito dos Bonapartes.
A Frana amargurava, ainda, as humilhaes impostas pelas ar
madas prussianas do Kaiser alemo ao decado regime imperial, que
soobrara aps o desastre de Sedan. As maquinaes golpistas do ge
neral aventureiro contra a Terceira Repblica francesa punham deri
va a nau dos ideais revolucionrios de 1789.
Pois bem. Em reflexes que tm, como dissemos, a idade de mais
de um sculo, o tradutor da Orao da Coroa, de Demstenes, j ante
cipava e profetizava como que as traies, o desvirtuamento, a queda,
a fragilidade e a decadncia das formas representativas onde a voz so
berana do povo no tem eco, nem presena, nem participao na sorte
do regime.
Formulou o notvel escritor poltico nos termos seguintes, de cima
para baixo, a verticalidade minguante da forma representativa como se
escrevesse para os nossos dias: As leis promulgam-se. Os governos, a
foro de as esclarecer e executar publicam regulamentos em que se es
tatuem prescries incompatveis com a letra legislativa. Os ministros,
que j exerciam pelo abuso das autorizaes o verdadeiro poder legis
lativo, tem nos decretos regulamentares um novo acrescimento de abu
siva autoridade. s vezes, no contentes com essa larga potestade, ain
da se lembram de exagerar os encargos tributrios por uma simples por
taria de expediente, e ainda mais, por um despacho de gabinete num
dia de mau humor governativo.
Mas o prosador portugus escrevia acerca do governo parlamen
tar. Imaginem quanto mais escuro no seria o quadro se a matria das
reflexes fora o presidencialismo de nosso tempo, o presidencialismo
dos escndalos, das mordomias, das medidas provisrias, do cortejo de
malefcios e inconstitucionalidades; presidencialismo onde, segundo
ponderou noutras palavras, com primorosa ironia, o jurista Celso An
tnio Bandeira de Mello, a norma do alvar, ditada por um burocrata
ministerial, tem aos olhos do cidado comum muito mais fora e efic
cia e imprime muito mais respeito e obedincia, que a regra estatuda
por um constituinte depositrio da soberania nacional.
9. Assim como, no bero da histria ptria e ao alvorecer da nacio
nalidade, constituda pela trplice aliana das etnias que regam com seu
sangue as veias do povo brasileiro, houve duas invases holandesas,
A GLOBALIZAO E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 95
96 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
repulsadas ao transcurso da primeira metade do sculo XVII com fir
meza, determinao e heroicidade pelas armas do branco, do ndio e
do negro, ou seja, dos trs troncos que ali batalharam para formar de
pois a famlia nacional, tambm na segunda metade do sculo XX, at
estes primeiros dias do sculo XXI, ocorreram outras invases estran
geiras, mas desta feita com armas que no disparam - e nem por isso
deixam de ser muito mais ofensivas e letais, quais, em verdade, as ar
mas da conquista econmica.
Estamos assim passando por outra provao com desfecho, segun
do as evidncias correntes, bem distinto daquele em que o triunfo nos
sorriu porque fomos ao campo de batalha, no desertamos a causa, no
arriamos a bandeira, no afrouxamos a resistncia e assim nos foi pos
svel varrer das plagas litorneas o aliengena.
Quando o imprio desabou, em 1889, o derradeiro artigo de Rui
Barbosa escrito sob as trevas da monarquia, s vsperas de sua queda,
tinha por ttulo esta singular epgrafe: Plano contra a Ptria.
Exerceu ele um decisivo influxo no nimo impulsivo e revolucion
rio das correntes republicanas e liberais fazendo o regime estalar e ruir.
O nosso terceiro reinado, ao contrrio daquele que estava por
advir no Imprio, e fora em grande parte origem do golpe de Estado
republicano de 15 de novembro de 1889, conforme assinalou Rui Bar
bosa, j subiu as escadas do poder e se instalou no espao planaltino.
Por sua vez, o segundo Plano contra a Ptria est em marcha e reside
na destruio da soberania por obra dos globalizadores da recoloniza-
o. Reside por igual no aniquilamento da Federao pela desregiona-
lizao unitarista e centralizadora.
10. Pasmem, por derradeiro, as Senhoras e os Senhores, diante da
maneira metdica e premeditada como se assassina um povo, se cor
rompe uma Nao, se abala a estrutura de um regime. Tambm a des-
regionalizao entrou, de ltimo, nesse processo de esfacelamento, de
perda do Estado, de runa da Constituio, de atentado soberania.
Com efeito, acerca da desregionalizao no se ouviu um s grito,
no se fez uma nica denncia; denncia ao povo, denncia nao,
denncia sociedade, opinio pblica, ao Congresso, s organiza
es livres, a todas as entidades capazes de neutralizar com revolta e
protesto o fermento globalizador que deforma e incha as instituies.
Dessa desregionalizao, dessa punhalada criminosa, que nos
ocuparemos a seguir.
Desregionalizar desfederalizar, porque a federao hoje s exis
te nas Regies. Fazem elas grandemente o divrcio que vai da Consti
tuio formal Constituio real. A mais necessria das mudanas
constitucionais est por ser feita: a introduo do federalismo regional,
com a reforma das instncias autnomas.4
A introduo do federalismo das regies projeto que todos fin
gem ignorar, at mesmo os grandes federalistas que escrevem sobre a
reforma da Federao. Mas a guerra fiscal dos Estados a est desafian-
do-nos e comprovando, com as suas repercusses externas, que a crise
da federao existe e profunda. E mais uma crise poltica que jurdica.
Depois de tantas alteraes superficiais e algumas incuas no to
camos a essncia do problema federativo que a criao do quarto ente
autnomo. O problema paira sobre ns como um repto institucional.
Que faz porm a Unio? Atenta contra a realidade do fenmeno
federativo e, primeiro por omisso, depois por ao, quebranta, material
mente, as autonomias constitucionais dos seres federativos, ora inter
vindo neles onde no deve, ora se eximindo de intervir onde deve.
O 42, inciso I, do art. 60 da Constituio protege em clusula
ptrea a incolumidade da Federao; mas na realidade nada obsta, en
quanto no houver controle de constitucionalidade material das polti
cas de governo, a que o Executivo, usando e abusando de instrumentos
normativos inferiores e excepcionais, quais as medidas provisrias, v,
com reiterada freqncia, enfraquecendo e desatando os laos da orga
nizao federativa.
4. O federalismo com base nas regies tem por argumento mais persuasivo e
consistente uma realidade de poder e concentrao de interesses regionais, em que
as razes concretas dessa nova dimenso sobrelevam e antecipam de muito toda
formulao jurdica do fenmeno.
De tal sorte que as presses descentralizadoras para constituir a nova instn
cia autnoma de ordem federativa, antes de desembocarem numa frmula normati
va da Constituio, j se acham contidas nos fatos, aguardando to-somente um
desfecho positivo em face das relutncias e dos bices do Poder Central, desafeto
contumaz da constitucionalizao poltica das Regies.
A regio a nao do sculo XXI e o princpio da regionalidade nas dcadas
porvindouras ter a mesma fora, a mesma importncia e a mesma intensidade que
teve o princpio das nacionalidades no sculo XIX. H de valer, portanto, em di
menso territorial como antdoto de resistncia tnica dissoluo globalizadora
do neoliberalismo cuja conspirao contra as soberanias nacionais patente. Cons
pirao para subaltemiz-las ou desfaz-las.
Mas antes disso, elas se fortalecero por laos polticos de comunho federa
tiva de base regional.
A GLOBALIZAO E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 97
98 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Quem centraliza demasiado numa federao excede limites insti
tucionais de poder e competncia.
Dissemos que desregionalizar desfederalizar, quebrantar a Fe
derao viva, que a Federao das Regies. Trata-se aqui de uma Fe
derao que ainda no est na Constituio, mas est na realidade, onde
busca passar da esfera material esfera formal, e alcanar, assim, em
grau normativo, o momento institucionalizante de sua configurao e
cristalizao jurdica. E podemos acrescentar, ainda, num certo senti
do, que desfederalizar tambm balcanizar. A balcanizao ocorre
quando, por excesso de concentrao e centralizao, ou perda de so
berania, sendo este o nosso caso, em razo da globalizao, a poltica
do Poder Central venha aparelhar futuras e irremediveis divises e se
cesses.
Com respeito ao Brasil, balcanizar desmembrar a grande faixa
continental que esta Amrica Latina de lngua portuguesa, Pas de
cinco sculos de presena histrica, milagre da aliana e comunho das
etnias, onde h dios sociais mas no h, em verdade, a erupo incon-
tida dos preconceitos de raa e religio, nem tampouco ressentimentos
que faam impossvel compor divergncias e cimentar e perpetuar a
unio indissolvel dos entes federativos, insculpida, alis, em todas as
Constituies republicanas.
Desregionalizar significa do mesmo passo ignorar ou afastar das
cogitaes prioritrias de governo o problema da Amaznia e fazer-se
cmplice da mexicanizao contida em frmulas intervencionistas que
ressuscitam a ameaa da Hilia Amaznica, repelida com inteiro xito
em meados do Sculo XX por uma reao dos Constituintes de 1946.
Encabeou essa reao Goffredo Telles J unior, o paulista autor da
Carta aos Brasileiros, to decisiva para derrubar o regime militar quan
to a entrevista histrica de J os Amrico de Almeida ao Correio da
Manh, em 1945, o fora para acabar com a censura e, assim, acelerar e
tomar inevitvel a queda do Estado Novo.
O govemo da globalizao e da renncia soberania est porm
fadado a passar, como passaram j as ditaduras de pocas no menos
funestas civilizao, ao progresso, ao futuro da humanidade.
11. A guarda da Constituio a guarda da soberania.
Quem fere o Estado democrtico, a organizao federativa, a re
pblica constitucional, fere mortalmente aquele princpio supremo, a
saber, o princpio da soberania, j intema, j extema.
Transgride, do mesmo passo, os valores maiores, os fundamentos
e os objetivos fundamentais que compem a essncia do regime e o
substrato material das instituies.
Tomamos a asseverar que os atos de uma poltica de govemo, em
contraveno dos axiomas do sistema, enunciados nos artigos I a, 22e
3 da Lei Magna so rigorosamente inconstitucionais. Acham-se, por
tanto, maculados de inconstitucionalidade insanvel, j na substncia,
j na forma.
O magistrado supremo da Nao, que determinar, estabelecer e
executar a referida poltica, estar incurso nas sanes do crime de res
ponsabilidade e sujeito, por conseguinte, perda do mandato presiden
cial; mas isso, se prevalecer, bvio, nos tribunais, a hermenutica dos
princpios, nica que oferece proteo eficaz contra as violaes aos
artigos tutelares da Constituio, aqueles que afianam a legitimidade
das instituies.
Que outra coisa tem sido a globalizao do neoliberalismo no Bra
sil seno a implementao, com todo o rigor, de uma nefanda poltica
de lesa-soberania? Quem a sustenta e fomenta e patrocina seno o Pre
sidente da Repblica e seu ministrio, assim no primeiro como no se
gundo mandato?
Do ponto de vista jurdico-constitucional, adotada essa poltica,
deixa de haver govemo legtimo, porque ela j soterrou a soberania.
A guerra civil dos Trs Poderes e dos corpos sociais se manifesta
em termos que, sobre afetarem a unidade institucional de govemo, des
fazem a concrdia das classes, da qual, privada a Sociedade, no se
rege nem a repblica nem a federao.
Quem destroa a soberania destroa portanto a Nao. Quem as
sim procede revoga tambm o pacto social, mina a base da comunho
poltica e pe termo confiana na legitimidade das instituies.
isso o que ora acontece nesta infausta repblica, empurrada por
seus governantes para o Quarto Mundo.
12. Desde o artigo estampado h alguns anos no Jornal do Brasil,
debaixo do ttulo A globalizao que nos interessa, temos reiterada-
tnente sustentado o entendimento de que, na poca contempornea, h
duas verses bsicas de globalizao: uma hegemnica e satnica, que
a globalizao neoliberal do capitalismo sem ptria, sem fronteiras,
sem escrpulos; outra a globalizao da democracia, de caminhada len
ta, continuamente obstaculizada e bloqueada ao longo dos sculos.
A GLOBALIZAO E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 99
100 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Se aquela oprime, esta liberta; se uma escraviza e desnacionaliza,
a outra constitucionaliza; se a primeira solapa a soberania e deprava as
instituies, a segunda conserva o conjunto dos valores e reitera a efi
ccia dos princpios e das normas superiores da repblica e da federa
o; se aquela parte o compromisso com a nacionalidade e internacio
naliza interesses e egosmos de dominao, esta limita a soberania mas
no abdica a guarda e preservao de seus fundamentos e objetivos;
enfim, se uma joio a outra trigo; urge portanto separ-las como es
tamos a fazer.
A globalizao dos especuladores do cmbio e dos economistas
da alienao no , por conseguinte, a mesma dos constitucionalistas e
dos juristas democrticos, porquanto ali se entrega o Pas, atado s es
tratgias da recolonizao; aqui, ao revs, se abre caminho concreti
zao universalista dos direitos fundamentais; ambas so de tendncias
opostas e estabelecem um regime de conflitos e contradies por haver
insero antagnica ou contraditria da segunda na primeira, quando
se sabe que a globalizao democrtica ainda flutua grandemente em
regies tericas, fora do mar territorial e das faixas adversas da globa
lizao dos capitais.
Com efeito, a globalizao de mercados, nervo do capitalismo
contemporneo, conferiu, sem disputa, supremacia a um nico plo de
poder, que dita ao mundo universo a tirania tecnolgica do desempre
go e da excluso, declarando a liberdade que tem forma mas no tem
contedo nem substncia, por ser abstrata, metafsica e inconsistente, e
subscrevendo a igualdade que no vai alm da demagogia dos textos, e
que logo se curva ao imprio e ascenso de desigualdades mais e mais
atrozes e profundas.
O capitalismo financeiro, na verso globalizadora, o caos, a in
sensibilidade, a especulao, a queda das bolsas e as oscilaes dos
mercados, a runa das economias nacionais e a ampliao das desi
gualdades a limites insuportveis.
Da primeira forma de globalizao constam aspectos manifesta
mente negativos, que carreiam a maldio da vassalagem, e condu
zem unicamente recolonizao e dependncia sem retomo. Tal o
caso do Brasil desnacionalizado e governado pelas piores elites de sua
histria.
Da segunda, de assinalar que ela pode afigurar-se utpica e dis
tante, mas nem por isso deixa de trazer o refrigrio da esperana, o
consolo do otimismo, a certeza do advento.
Sairemos assim da esfera econmica aviltada porfiando por subir
a um patamar internacional de eficcia de direitos humanos pertinentes
aos povos da periferia, a saber, o patamar dos direitos da terceira gera
o, designadamente o direito ao desenvolvimento.
A se acha a sada para o percurso da globalizao, a globalizao
democrtica, qual a concebemos sempre, em reflexes crticas acerca
do capitalismo de ltima projeo.
Trata-se de globalizao significativamente mais aberta, mais hu
mana, mais fraterna; tem sido buscada em iniciativas, tratados, congres
sos, convenes, conferncias e seminrios internacionais, onde o Da-
vid dos juristas do Direito Internacional desafia, com as pedras da lei e
da justia, o gigante Golias dos filisteus da globalizao.
Com efeito, a globalizao do Consenso de Washington nos hu
milha, nos constrange, nos castiga, nos fere direitos, nos sonega fran
quias e liberdades, como se framos a colnia de banqueiros e especu
ladores onde os rgulos do poder subserviente envergonham o Pas de
Rui Barbosa, Artur Bemardes e Getlio Vargas; Pas que ontem empu
nhava com as personalidades do pensamento republicano, com os esta
distas da nacionalidade, com os batalhadores dos direitos sociais a ban
deira arriada h pouco pelos globalizadores do neoliberalismo, que de
sertaram o campo de batalha e capitularam sem honra.
Mas a guerra fria, as transnacionais, a unipolaridade e, ultimamen
te, a globalizao, parecem haver acabado com o sonho da emancipa
o e fizeram fenecer as esperanas de um mundo melhor.
A globalizao da democracia, por um paradoxo, no campo te
rico mais antiga que a globalizao da economia. Seus resultados, to
davia, so deveras minguados, com um mximo de promessas e um
mnimo de concretude. Em suma, a globalizao econmica a reco
lonizao, a globalizao poltica, ao revs, a democracia; a globaliza
o econmica representa o fim da soberania, a globalizao poltica o
comeo da concretizao universal dos direitos do homem; a primeira
o Consenso de Washington, a segunda a Carta das Naes Unidas,
cumprida e executada porm fora da bipolaridade da guerra fria ou da
unipolaridade contempornea da pax americana, que a pax dos glo
balizadores; ali o pactum subjectionis com os fortes dominando e go
vernando os fracos, aqui o contrato social que faz as Constituies li
vres e teoriza os direitos de quatro dimenses, como a liberdade, as
prestaes sociais, o desenvolvimento e a democracia.
13. Minhas Senhoras, meus Senhores! Sem justia e sem Consti
tuio no se governa nem se alcana a legitimidade; sem igualdade o
A GLOBALIZAO E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 101
102 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
direito privilgio social; sem liberdade a cidadania cadver, a lei
decreto do despotismo, a autoridade brao da fora que oprime, e a
segurana jurdica argumento da razo de Estado, absolvendo e anistian
do os crimes do poder.
No h sistema de associao legtima naqueles ordenamentos
onde os princpios da Carta Magna so, a cada passo, feridos, avilta
dos, enxovalhados, apoucados e transgredidos; onde a sociedade, feita
assim a caricatura e a imagem da dissimulao, do falso Estado de Di
reito, dos falsos poderes de soberania, fica toda anexada ao arbtrio,
barbrie, onipotncia do Executivo.
Perdendo o Poder Executivo a dignidade de seus deveres consti
tucionais, Executivo perjuro, Executivo que faz retrair o Pas anar
quia, e a anarquia o pior malefcio social, no dizer de um publicista
francs, Executivo que fomenta o caos, a desordem institucional, a in
segurana; Executivo que descumpre sentenas judiciais e, numa vio
lncia sem precedentes nos anais da Repblica e do Imprio, desres
peita o direito adquirido e a coisa julgada; Executivo que no observa
o princpio da separao e harmonia dos Poderes; Executivo, enfim,
que no combate a corrupo e desampara os valores, os princpios, os
padres ticos da organizao poltica e social.
Para premir os demais Poderes constitudos, designadamente o
Legislativo e o J udicirio, estabelece ele o sistema de uma hegemonia
inqua que na Amrica Latina qualifica as ditaduras constitucionais e
continuistas do modelo peruano e brasileiro.
Costuma o Executivo invocar o argumento da ingovemabilidade
toda vez que o seu arbtrio, excitando o clamor da opinio pblica, tro
pea sobre as leis do legislador ou sobre os acrdos dos tribunais. E,
em razo disso, nunca recua quando se lhe depara um obstculo cons
titucional.
E a camorra do crime poltico organizado que se arrima cumpli
cidade dos meios de comunicao, copiosamente estipendiados pelos
cofres do Tesouro. Vivemos num Pas onde a ditadura toma as aparn
cias da democracia, o absolutismo imperial a figura da repblica e o
poder pessoal a bno e a imagem da soberania popular.
S este ano o governo despender em publicidade 650 milhes de
reais.
Que absurdo, que irresponsabilidade, que acinte!
Quantas lgrimas no poderiam ser enxugadas, quantas crianas
alimentadas, quantas escolas construdas, quantos remdios adquiridos,
quantos hospitais providos e equipados, quantas universidades e labo
ratrios e bibliotecas instalados, quanta misria socorrida, quanta indi-
gncia amparada, quantas dores estiladas em pranto no poderiam ser
mitigadas!
Todo esse dinheiro se gasta nas orgias publicitrias de um regime
que busca nos meios de comunicao o derradeiro asilo, o derradeiro
artifcio com que recompor a imagem poluda e estragada de uma ges
to de incompetncia e desmazelo. Mas as estatsticas da impopulari
dade o desmentem e ho de mostrar sempre quanto este poder j de
caiu na estima do povo e na confiana do Pas.
Aos 650 milhes se somam tambm verbas oramentrias de qua
renta bilhes de reais que esse mesmo Govemo, por autorizao legis
lativa, fica igualmente habilitado a movimentar ao seu livre alvedrio.
o dinheiro do errio financiando pois a lavagem cerebral da so
ciedade, inculcando, deste Govemo, virtudes que ele no possui, alar
deando obras que no saram do papel, renovando promessas que no
sero cumpridas, formulando planos que a mesa da burocracia ministe
rial depois arquivar.
No fundo o que se busca mesmo fujimorizar o Pas, destruir a
essncia da repblica, assegurar o desgnio vocacional de perpetui-
dade no poder, peculiar a todos os cesarismos.
14. Catilina a globalizao. Catilina conspira, desnacionaliza,
privatiza, desfederaliza e Ccero no ressuscita para ocupar as tribunas
do Senado e da Cmara, e dali irradiar a luz e o verbo da sua eloqn
cia em momento to grave e delicado para a conservao da repblica,
a salvaguarda da independncia, a guarda dos bens pblicos e a inte
gridade da Amaznia.
Catilina, abusando de nossa pacincia, como dizia Marco Tlio,
conjura pois contra a Nao, mina a Repblica, violenta a soberania,
quebranta a Constituio, rompe o pacto social, arruina o sistema fede
rativo, persegue as classes sociais, designadamente a classe mdia, os
servidores pblicos, o estamento obreiro, cujo salrio de inanio esva
zia na linguagem governamental os cofres do Tesouro, o que no aconte
ce porm com os 30 bilhes do Proer, dinheiro da Nao, doado aos
banqueiros falidos pelos donos da coisa pblica que s sabem ser par-
cimoniosos e mesquinhos quando se trata de remunerar o trabalhador.
Catilina faz, enfim, as instituies retrogradarem poca colonial.
Pobre sociedade! Pobres Estados, reduzidos indigncia e ao re
gime de capitanias hereditrias. Desventuradas foras armadas que,
A GLOBALIZAO E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 103
104 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
neste segundo Plano contra a Ptria, se executado, ficaro rebaixa
das a milcias de capites do mato, guardas de fronteiras, corpos de
recrutas dolarizados para combater na selva contrabandistas e trafican
tes de drogas, capatazes fardados dos feudos da globalizao ou guar
da pretoriana dos paos coloniais do neoliberalismo!
A par disso, a soberania nacional ter perecido nas mos estran-
guladoras dos que ora planejam internacionalizar os rios da Amaznia,
apoderar-se de suas guas e de sua riqueza florestal e ao mesmo passo
abrir os nossos cus e globalizar o nosso espao areo.
A globalizao como est sendo conduzida fatalmente desembo
car na mexicanizao da Amaznia com o envolvimento das Foras
Armadas em misses inconstitucionais de combate ao narcotrfico,
combate privativo da Polcia Federal nos termos do art. 144, Ia, inci
so II, da Lei Maior.
O envolvimento faz parte do Plano Contra a Ptria, porquanto
transformaria o Brasil Amaznico numa segunda Colmbia, sendo este
o grave passo e o grande pretexto para futuras intervenes militares
da potncia hegemnica que cobia a Amaznia e que ali nos contesta
ria a soberania.
H pois um Cavalo de Tria em nosso Pas, e de seu bojo j des
ceu a guarnio que ora ameaa a soberania e se adestra para abrir,
logo mais, a selva da Amaznia s falanges invasoras.
Breve no Pas de Santos Dumont viro linhas estrangeiras de na
vegao area ocupar, dominar e explorar aquele espao.
A mesma abertura desagregadora, por obra de uma lei, cujo proje
to tramita no Congresso Nacional, consentir tambm que capitais alie
ngenas desnacionalizem e manipulem a chamada mdia, calando as
vozes da sociedade subjugada, cuja opinio j no ser opinio pbli
ca, mas opinio inculcada nos dilvios da informao dirigida e propo
sitada, que mais serve a desgnios que no so os da conscincia pbli
ca, seno das grandes organizaes de interesses via de regra refratrios
soberania nacional.
A poltica vigente marcha resoluta na execuo daquele Plano. On
tem o Plano derrubou um Imprio, hoje ameaa derrubar uma Nao.
O smile brasileiro do agitador romano, clonado dois mil anos de
pois, j est no poder. esta a diferena que faz, alis gravssima, do
ponto de vista histrico, para os destinos da Ptria.
E se nenhuma resistncia se lhe oferecer, quando o Pas despertar
com a estratgia da recolonizao completando sua obra, a Nao j
estar mexicanizada, ser tardia a reao e incuo o levante da conscin
cia nacional.
15. Em sculos pretritos repulsamos o invasor nos Guararapes e
em Porto Calvo, nas enseadas da Guanabara e em todos os teatros de
luta onde no pde o intruso fincar p, e depois, com Rui Barbosa,
J os do Patrocnio, Isaac Amaral, Nabuco e Castro Alves, quebramos
no pulso dos nossos irmos escravos as algemas sociais do cativeiro.
Aquele que nos arrebatou a Vale do Rio Doce, a siderrgica de
Volta Redonda, as grandes empresas do sistema estatal, penhor de nos
sa emancipao econmica, h de restitu-las um dia porque a privati
zao foi ato de lesa-soberania executado por brasileiros que fizeram
mo comum com piratas e especuladores do mercado internacional de
capitais.
O povo, dono daquelas empresas, no foi consultado, no se ma
nifestou, no teve ocasio de levantar o brao e erguer a voz em as
semblia plebiscitria e, submetido coao dos governantes, no pde
desfazer com seu voto soberano e constitucional, atentado to lesivo
ao patrimnio pblico, a bens que, por pertencerem s geraes por-
vindouras e incorporarem elementos materiais de soberania, no pode
riam ter sido nunca alienados.
16. Feitas estas reflexes, cabe uma indagao crucial e derradeira:
Onde est a ingovernabilidade do Brasil?
Est na infmia das medidas provisrias, no arbtrio de quem s
sabe governar mediante instrumentos de exceo, na arrogncia da bu
rocracia palaciana, isolada das mas e dos foros de opinio, conduzindo
com brao de ferro as privatizaes que desnacionalizam a economia e
tiram ao Estado o seu substrato de poder e a sua capacidade de prote
ger o interesse nacional.
Est tambm na insensatez de quem no govema para o Pas, mas
para os banqueiros internacionais e as gigantescas empresas do capital
extemo, as quais ainda recebem, via BNDES, dinheiro dos emprsti
mos contrados no exterior, com enorme dano e sacrifcio do povo e da
nao, para comprar a preos vis as fbricas do nosso parque industrial.
A ingovernabilidade est por igual na recesso, no desemprego,
na especulao do mercado financeiro, no desequilbrio das contas da
dvida interna e extema, no cmbio, na moeda desvalorizada, na taxa
de juros que paralisa negcios, sufoca comrcio, lavoura, indstria e
faz esmorecer a livre iniciativa.
A GLOBALIZAO E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 105
106 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Emprestando dinheiro do povo a empresas multinacionais e finan
ciando com o Proer banqueiros falidos, o Pais compra a corda com que
se enforca. Nem a Inquisio queimando hebreus hereges fora to
atroz, pois no cobrava s suas vtimas a lenha das fogueiras nem a
prancha dos patbulos.
No foi toa que passamos a direo do Banco Central e do Ban
co Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social s mos de dois
agentes do capital estrangeiro que viviam fora do Pas; um ao servio
do maior mega-especulador da globalizao, o outro ligado a uma po
derosa organizao bancria dos Estados Unidos; ambos, portanto, sem
reputao de patriotismo, sem certido de compromisso com a nao,
e pela procedncia de seus laos, incompatveis com o exerccio da
quelas funes, contra-indicados e desmerecedores da confiana do
Pas soberano.
17. Em razo de tudo isso, no sabemos, pois, se ho de nascer
para a liberdade ou para a escravido os brasileiros do sculo XXI, os
filhos deste milnio.
Para a liberdade, se formos luta; para a escravido, porm, se
depusermos as armas. Configurada a derradeira hiptese, s nos resta
r a ignomnia da rendio incondicional.
No consentiremos, todavia, esse holocausto; no aceitamos a der
rota fora do campo de luta, por traio, maldade e corrupo.
A ingovemabilidade do Brasil, constante da indagao h pouco
formulada, no est finalmente nos cidados e nos consumidores, nos
sem-terra e nos sem-teto, nos campos e nas cidades, no trabalhador e
no desempregado, no estudante e no professor, no advogado e no ma
gistrado.
Tamanha ingovemabilidade est, por sem dvida, na incompetn
cia, na inpcia, na ofensa Constituio, na impunidade, no atentado
ao direito adquirido e coisa julgada, no desrespeito aos tribunais, na
usurpao da funo legiferante, no aniquilamento da soberania, na dis
soluo da identidade nacional, na quebra do pacto federativo, nas qua
drilhas da corrupo, nas traies da elite, nas malversaes do poder,
no crime social, no suborno dos meios de comunicao.
Urge, pois, pedir prestao de contas aos autores desse desastre,
que no h cidado to cego que no veja, ou homem to insensvel
que no se comova.
O quadro de perseguio social de que so vtimas os trabalhado
res do salrio mnimo e os membros da classe mdia - funcionrios
pblicos e aposentados, professores e magistrados - no tem paralelo
em outras pocas da nossa histria.
E perjrio ao Estado de Direito, democracia, Constituio; ao
Estado de Direito que a liberdade sob a proteo da lei, democracia
que a igualdade e Constituio que a cidadania.
Sem Estado, sem soberania, sem moeda, sem Carta Magna, sem
Foras Armadas, que sobreviver, em suma, do pas descoberto h 500
anos? Uma colnia de banqueiros, uma possesso de oito milhes e
meio de quilmetros quadrados, habitada por 160 milhes de vassalos.
O cerco da conspirao interna e externa feroz e implacvel.
A globalizao, qual est sendo seguida e executada, configura a
anttese da soberania.
Com o fim do Estado constitucional e soberano, adeus Amaznia,
adeus Brasil, adeus independncia nacional. Mas ns vamos lutar e re
sistir para que esta despedida nunca acontea. Afinal de contas somos
um povo, no somos ainda uma sociedade de cafres e primatas num
continente globalizado pela recolonizao.
Em suma, Senhores Membros do I Congresso Brasileiro de Direi
to Pblico: o Direito Constitucional volta a ser em nossos dias um Di-
jreito Poltico, um Direito Constitucional de luta e resistncia, como foi
no sculo XIX. Ontem, contra o absolutismo, hoje, contra a globaliza
o. Ontem, para elidir o passado, com a separao de poderes, hoje,
para conquistar o futuro com os direitos fundamentais.
A GLOBALIZAO E A SOBERANIA - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 107
Captulo 5
A INC0NST1TUCI0NALIDADE MATERIAL
E A INTERPRETAO DO ART. 14
DA CONSTITUIO1
N
a Repblica das medidas provisrias, que o Brasil de hoje, j
no haveria povo de cidados, mas multido de sditos, sob a re
gncia de dspotas do obscurantismo ou de monarcas do poder absolu
to, se em cidade das tradies libertrias de Campina Grande, e em
data como o 11 de agosto, comemorativa da fundao dos Cursos J ur
dicos, o advogado brasileiro faltasse com a sua palavra de reprovao
e no reagisse s elites do poder, que falseiam a vontade democrtica
1. Com o advento da Lei 9.709, de 18 de novembro de 1998 - a chamada Lei
Almno Afonso - j no h, prima facie, como argir a inconstitucionalidade por
omisso do legislador no que toca reserva legal do art. 14 da Constituio Fede
ral, pertinente ao emprego das tcnicas plebiscitrias.
Do ponto de vista formal, resguardou-se a legalidade. Mas do ponto de vista
material, que o que importa nas reflexes deste Captulo, o problema subsiste,
porquanto a fragilidade e insuficincia dos contedos participativos da lei em tela
certificam manifesta ofensa ao princpio da legitimidade, tendo-se em vista que o
legislador sufocou e invalidou o desgnio constituinte de fazer do povo, no exerc
cio da democracia direta, a pea chave do regime, qual se infere da interpretao da
letra e do esprito principiolgico que move o pargrafo nico do art. 1 da Consti
tuio Federal. Como faz falta, pois, entre ns, um controle material de constitucio-
nalidade luz da Nova Hermenutica!
A Lei 9.709 mais um atestado da incria do Congresso em fazer efetiva a
vontade constitucional, com respeito ao exerccio da soberania popular na sua di
menso mais legtima. Um escandaloso bloqueio, como se v, de quem legisla de
costas para o povo!
AINCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
109
do regime e fazem da Constituio um monumento da hipocrisia go
vernante.
Com efeito, o Brasil j no um Estado constitucional, mas uma
repblica federativa de medidas provisrias. A Constituio foi posta
de cabea para baixo, o princpio da separao de poderes dissolvido e
a hierarquia normativa do sistema jurdico subvertida. Somos, em ver
dade, uma ditadura constitucional numa sociedade inconstitucional.
A batalha poltica que ora se fere no Pas no ocorre, apenas, na
esfera de preservao de uma Carta Constitucional, dos seus elemen
tos formais, mas das instituies mesmas. No unicamente a Consti
tuio que corre perigo - esta, os fautores das praxes neoliberais e da
economia global j a diluram em grande parte no vasto esturio de
casusmos das medidas provisrias e das portarias ministeriais -, seno
a essncia mesma da democracia, do sistema representativo, da liber
dade, da participao, dos valores nacionais que foram herana dos an
tepassados, da nacionalidade, do Estado, da soberania, e da instituio
militar, mantenedora das foras armadas.
Quem lesse o brado de Rui Barbosa, O Plano Contra a Ptria,
que derrubou o Imprio em 1889, haveria de perguntar agora, entre sur
preso e sobressaltado: onde est o povo brasileiro? Porventura, ainda
h povo brasileiro?
O Pas , de ltimo, nao que se extingue, sociedade que se de
compe, organizao que se deixa desmantelar.
Nunca vimos quadro igual a este.
O pessimismo invade a alma do nosso povo: quem amanh escre
ver sobre este Pas, poder estar escrevendo o epitfio, o necrolgio, a
orao fnebre de uma Nao. E se houver, depois, historiador da per-
cucincia e do quilate de Tito Lvio ou cronista da prosa elegante e
castia de J oo de Barros, escrever, como lio da Histria, um libelo
e no um panegrico.
Far-se-, ento, o relato fiel das dcadas desse presidencialismo
sem glria e desse regime sem dignidade, que fez o povo descrer de
seu ingresso na civilizao do futuro e correr o risco de privar-se da
possibilidade de conservar um lugar na galeria dos povos livres e sobe
ranos.
A fim de que isto jamais acontea, urge, pois, salvar a Constitui
o, que o emblema da liberdade, a guarda do poder legtimo, a ga
rantia dos direitos fundamentais.
110 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
O plo das reflexes subseqentes ser, por conseguinte, a incons-
titucionalidade material, ora despontando no Direito Constitucional de
nossa poca como um novo conceito.
Posto que ainda em formao, ressumbra-lhe a importncia na re
gio doutrinria, onde abre ele espao dilucidao de graves proble
mas de natureza jurdica, designadamente aqueles em que avultam o
sentido e o teor de legitimidade das solues constitucionais propostas
por via hermenutica.
no espao especulativo da Cincia da Constituio que se toma
possvel estabelecer esse conceito-chave e elucidar e investigar, desde
a, as possibilidades de concretizao e anlise interpretativa dos con
tedos principiais da Lei Suprema.
Faz-se mister, nesse sentido, partir primeiro da verificao de que,
ao lado da Constituio como lei, concorre tambm outra idia de peso
superior e decisivo, com que solver os sobreditos problemas: a idia da
Constituio enquanto direito.
Sem essa derradeira inteligncia acerca do Pacto Fundamental,
no ho de subsistir nem a teoria material da Constituio, nem, tam
pouco, a pauta hermenutica da inconstitucionalidade material. Ambas
se encostam materialidade e no ao formalismo do Estatuto Supremo.
Em razo disso, de todo indispensvel levar a cabo a reviso dos
conceitos tradicionais, para sondar os limites extremos da teoria da in
constitucionalidade no Direito Constitucional contemporneo. Tal son
dagem s se realiza mediante o reconhecimento da existncia de ou
tros tipos ou formas de inconstitucionalidade, alm daquela admitida
por tradio na obra dos autores clssicos, cujos horizontes tericos
no transcendem as raias da inconstitucionalidade formal.
Foi, sem dvida, tocante a essa dimenso ampliativa do instituto,
passo de extraordinrio alcance no mbito das infraes lesivas aos or
denamentos constitucionais, a descoberta da chamada inconstituciona
lidade por omisso, porta larga de ingresso ulterior a uma regio cons
titucional at ento vedada percepo do jurista, e que demora no
espao terico onde se faz a construo conceituai das posies, dos
valores e dos princpios legitimamente constitucionais.
A inconstitucionalidade por omisso, tomada em termos substan
ciais e no meramente formais, antolha-se-nos, assim, passo fundamen
tal e preliminar de acesso quela dimenso do problema hermenutico
das Constituies, que impele o jurista a elaborar e introduzir a noo
jurdica de inconstitucionalidade material, tema de prodigiosa elastici
A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
I I I
dade e riqueza de contedo, do qual, a seguir, nos ocuparemos. Isto
mediante anlise de direito positivo, onde avulta, primordialmente, uma
questo concreta de suma relevncia para o futuro da democracia cons
titucional no Brasil.
Trata-se aqui de fazer valer, em bases permanentes, o princpio da
soberania popular, em sua verso de democracia direta, e no apenas
representativa, conforme tem sido at hoje, invariavelmente, a praxe e
fa constante desde a promulgao da Carta Magna.
2. Os constituintes que elaboraram a Carta Poltica do Imprio fo
ram os autores dessa dimenso nova, restrita, excepcional, com que se
concebeu e positivou, no texto da Carta outorgada de 1824, a constitu-
cionalidade material, em contraste com a materialidade formal, para
designar, no interior da Constituio, contedos que so materialmen
te constitucionais (separao de poderes e direitos individuais), os ni
cos providos de rigidez e, por isso mesmo, contrapostos queles que
so apenas formalmente constitucionais, embora figurem na Constitui
o, onde se distinguem pela flexibilidade com que podem ser altera
dos ou expungidos da ordem constitucional vigente.
Alis, essa novidade sancionava e consagrava um pensamento
constitucional da mesma natureza e latitude daquele j exarado no cor
po do Projeto Antnio Carlos, submetido Constituinte de 1823.
Noutra ocasio formulamos, em termos que se seguem, a doutrina
constitucional da materialidade, extrada dos dois Projetos elaborados
em 1823 e 1824, um na Constituinte, o outro no Conselho de Estado,
ambos servindo de inspirao ao texto da Carta Imperial:
No se tinha formado ainda a conscincia de que a Constituio
pertence tambm Sociologia e Cincia Poltica, de que elementos
fticos e dinmicos da sociedade qual ela se aplica lhe decidem a
eficcia ou que uma Lei Maior no obra unicamente do engenho, das
abstraes e da metafsica poltica de teoristas romnticos aferrados a
princpios solenes, seno que se insere dialeticamente na esfera do f-
tico, do real e do histrico.
Como a tendncia maior da teoria constitucional ao comeo do
sculo passado era, pois, a de sancionar o princpio da rigidez, s nos
cabe louvar a posio originalssima do constituinte ptrio pelas solu
es propostas ao problema, j de todo intudo e certamente meditado.
Efetivamente, o Projeto Antnio Carlos, no ltimo Ttulo, ocu
pando-se da reforma constitucional, estabelecia com rigor terico inex-
TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
cedvel para a poca a distino, dentro da prpria Constituio, entre
o que substantivamente matria constitucional e aquilo que apenas
tem forma constitucional.
Em verdade, s era constitucional o que entendesse com os limi
tes e atribuies respectivas dos poderes polticos e com os direitos po
lticos e individuais dos cidados, de tal sorte que tudo o mais que en
trasse na Constituio seria apenas formalmente constitucional.
Essa disposio, assim estabelecida, pesava no processo de revi
so do texto, produzindo dois graus de rigidez. Um maior, quando se
tratasse de disposies materialmente constitucionais, que demanda
vam o exame da matria por trs legislaturas consecutivas, seguida da
convocao de uma assemblia nica de revista, equivalente a uma
constituinte exclusiva, a ser dissolvida to logo conclusse seus traba
lhos. Outro menor, referente a preceitos que no fossem matria cons
titucional propriamente dita; nessa hiptese, a legislatura, por deciso
de dois teros de cada uma das Casas, fazia alterao cabvel.
Manteve a Constituio de 25 de maro de 1824 a admirvel dis
tino que ainda hoje nos deveria servir de modelo e inspirao, quan
do a reflexo busca remdios com que tolher a enxurrada de casusmos
invasores, por onde tm resultado a obesidade e o desprestgio dos tex
tos constitucionais.
A Carta Imperial, se fez rgido o que era materialmente constitu
cional - no to rgido quanto o Projeto -, tomou o restante das regras
e preceitos da Constituio demasiado flexveis, de tal sorte que pode
riam ser alterados pelas legislaturas ordinrias, sem as formalidades
requeridas para a matria basicamente constitucional, como a compe
tncia dos poderes e os direitos dos cidados (Bonavides/Andrade,
Histria Constitucional do Brasil, Braslia, 1989, pp. 99-100).
De ltimo, na organizao constitucional do Pas, em matria par
ticipativa, tocante elaborao de leis e atos normativos, somente me
tade da Constituio est sendo cumprida. A outra metade se acha re
presada, desativada, embalsamada na reserva legal do art. 14.
Contudo, a segunda metade mais importante, mais crucial, mais
democrtica que a primeira.
Descurada, como tem sido at agora, faz do nosso sistema repre
sentativo um sistema de meia-legitimidade, meia-democracia, meia-re-
presentatividade, ou, em termos equivalentes, um sistema semilegti-
mo, semidemocrtico, semi-representativo.
AINCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL 113
At quando, pois, contrariando a vontade constitucional e a voca
o popular de poder e soberania, ser possvel admitir essa distoro,
esse abuso, essa violncia, esse menoscabo ao povo e Nao?
Tudo isso, porm, continuar ocorrendo, deploravelmente, se, no
controle de constitucionalidade, juizes e tribunais no variarem de ju
risprudncia, no se afastarem da Hennenutica tradicional, que man
tm cerrada a porta de acesso aos substratos materiais e valorativos da
Constituio.
Tais substratos, conforme entende a Nova Hermenutica, no se
interpretam, se concretizam, e a concretizao que soluciona proble
mas para os quais so impotentes ou se mostram refratrios os mto
dos clssicos da Velha Hennenutica.
3. O constitucionalismo primitivo, nascendo de envolta com a re
voluo jusnaturalista, racionalista e iluminista dos sculos XVIII e
XIX, ao mesmo passo que procurava arruinar o absolutismo do ancin
rgime, se concentrava todo na idia de proteger juridicamente o pri
mado e a prevalncia de determinados interesses, bem como bens, prin
cpios e valores, cujo ingresso na conscincia geral era o compromisso
daquela poca.
Liberdade, igualdade, propriedade, direitos individuais, congrega
dos, exprimiam o otimismo da razo e, ao mesmo passo, escreviam um
compndio de justia com as declaraes de direitos, os prembulos
das Constituies e as introdues aos Cdigos.
A proteo assim concebida passava das especulaes filosficas
aos textos jurdicos, tanto das Constituies como da legislao ordi
nria de teor jusprivatista.
Duas noes contriburam sobremodo para que tal ocorresse e lo
grasse mximo influxo: a distino entre poder constituinte e poder
constitudo, a par da seqente noo de rigidez constitucional, corol
rio dessa distino.
Com a primeira noo se elaboravam as Constituies que submi-
nistravam o fundamento da ordem jurdica; uma ordem cuja legitimi
dade se escorava geralmente nos conceitos de soberania popular ou so
berania nacional.
Da segunda noo se extraam os elementos formais com que res
guardar os valores incorporados Constituio.
Legalidade e legitimidade, ento, coincidiam. A legalidade era a
forma; a legitimidade, a substncia, ambas integradas em a norma.
TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
A rigidez, enquanto moldura do pensamento constitucional, deter
minava a necessria distino a ser estabelecida entre a Constituio e
a lei propriamente dita; distino que introduzia um postulado essencial,
afianando a supremacia da primeira sobre a segunda.
Sendo a legitimidade conceito jusnaturalista, o positivismo, ao fa
zer normativos aqueles valores supramencionados, absorveu, no cor
respondente conceito de legalidade, que era o seu, o de legitimidade;
disso derivou que as questes de forma entraram, de imediato, a predo
minar sobre as de contedo.
Logo se instalou um constitucionalismo de juristas, que, desde en
to, pretendeu afastar, excluir, ultrapassar e, se possvel, eliminar o
constitucionalismo dos filsofos; este fizera as revolues da burgue
sia. Vitoriosas estas, domiciliou-se no direito natural e nas chamadas
normas programticas. Mas no abdicou, em tese, a pretenso de con
servar seu lugar de supremacia na crista do ordenamento jurdico, ou,
mais precisamente, no topo dos regimes polticos, na vanguarda das
idias constitucionais, com a matria-prima do pensamento, dos valo
res e dos princpios que eram a sua bandeira e a sua promessa de redi
mir homens, naes e povos.
O constitucionalismo dos juristas, porm, arrimado no direito po
sitivo, e mais afim ao Direito Administrativo do que Cincia Poltica,
contrastava com o constitucionalismo dos filsofos, maiormente incli
nado a entrelaar-se com a disciplina fundada por Aristteles h cerca
de dois mil e quinhentos anos.
Demais disso, o constitucionalismo dos juristas conferia conside
rvel destaque constitucionalidade ou formalidade constitucional;
mais valiosa, num certo sentido, do que os contedos e regras substan
tivas da Constituio.
J o constitucionalismo dos filsofos deitava suas razes em Kant,
Hegel, Rousseau, Montesquieu e outros pensadores de igual tomo, anco-
rava-se na metafsica da razo, nas velhas lies do direito natural, na
herana das idias constitucionais de liberdade e justia, na dialtica, e
forcejando por manter de p, na frente de batalha, a teorizao de valo
res e princpios, ou por promulgar aquelas verdades constitucionais a
que o positivismo fora infenso; porque o positivismo de outro direito
no curava seno daquele que pudesse emergir da letra de um Cdigo
ou do texto de uma Constituio. Tal atitude determinou, durante algu
mas dcadas, o declnio e o desprestgio das posies filosficas.
Mas nunca cessou o embate entre as duas correntes do constitucio
nalismo, embate cuja culminncia se deu em nossos dias com o positi
A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL 115
vismo batendo em retirada e o ps-positivismo inaugurando a sua era,
que tambm uma espcie de nova era do constitucionalismo filosfi
co, desta feita juridicizado, despido de suas vestes metafsicas, de tal
modo que o cotejo com o positivismo jurdico perdeu aquele sentido
de oposio e luta.
O antagonismo das duas correntes no poderia sobreviver a um
direito constitucional que j consagrou, em definitivo, a juridicidade
dos princpios, transformados em paradigma e vrtice da pirmide nor
mativa.
4. A teoria constitucional percorreu, assim, como estamos a ver,
tocante ordem de problemas que ora se levantam, duas amplas vias: a
filosfico-j uri dica, que a da Filosofia do Direito, da Nova Herme
nutica e do Direito Constitucional, e a jurdica propriamente dita, que
a da Cincia do Direito, do positivismo tradicional e da Velha Her
menutica, habitualmente volvida para questes jusprivatistas, em que
prepondera a metdica de inspirao savigniana.
Pela primeira via, os pensadores do Direito deduzem de apoteg-
mas filosficos e ideolgicos suas noes jusconstitucionais, buscando
a relevncia dos contedos e seu predomnio, relativo ou absoluto, so
bre os elementos formais. Parte-se para a dogmtica da Constituio
aberta, cujas clusulas adquirem inteira juridicidade mediante o ato de
concretizao. Esse pensamento constitucional, origem tambm de uma
teoria material do Direito, inspira a metodologia da Nova Hermenuti
ca e solve, nas provncias normativas da ordem jurdica fundamental, o
conflito da Constituio com a realidade.
Pela segunda via, verifica-se que aos juristas do positivismo lhes
repugna suscitar questes valorativas acerca do que se legislou. Res
tringem-se, to-somente, a aplicar o direito e seguir os caminhos da
subsuno e do dedutivismo lgico. De sorte que o constitucionalista,
assumindo atitude neutral, permanece indiferente ao mrito dos precei
tos incorporados Constituio e se conduz como executor fiel e rigo
roso de tudo quanto ali ficou estatudo e se tomou formalmente susce
tvel de aplicao.
Diante, pois, da materialidade jurdica, houve-se o positivismo
com tamanho rigor formal, que acabou esterilizando os preceitos cons
titucionais, vazados em clusulas gerais. Trasladados, a seguir, pelos
aplicadores, para as esferas programticas, estas os fizeram juridica
mente inaplicveis.
116 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
O velho constitucionalismo dos filsofos, distinto do constitucio-
nalismo neofilosfico e principiai, que hoje domina o Direito Consti
tucional, depois de gerar o constitucionalismo dos juristas, embalado
no bero do positivismo, entrou, todavia, em declnio, medida que se
aprofundava a institucionalizao civil da sociedade burguesa. A, os
Cdigos, vistos pelo prisma jusprivatista da garantia dos interesses que
neles se estratificavam, sombra do princpio da legalidade, eram, num
certo sentido, mais importantes que as Constituies; superiores, por
tanto, a estas do ponto de vista estritamente pragmtico de sua utiliza
o mais freqente no campo do direito positivo.
As Constituies se tinham, ento, por meras cartas polticas, os
Cdigos, por ordenaes jurdicas da conduta humana; as Constitui
es se juravam como smbolos, os Cdigos se obedeciam como leis.
Se os Cdigos eram fechados, as Constituies eram abertas. Nestas,
s interessava organizao liberal e individualista da sociedade sepa
rar poderes, distribuir competncias, manter rgido e inabalvel o sta-
tus quo do estamento burgus de poder e dominao.
5. Houve trs momentos histricos na vida das Constituies -
pelo menos em nossa existncia constitucional isto comprovvel -
em que a filosofia do constitucionalismo se acercou da extrema perfei
o, ao sancionar, em frmula jurdica acabada, esse pensamento de
soberania da constitucionalidade material sobre a constitucionalidade
formal.
O primeiro momento ocorreu ao se definir, em termos de direito
constitucional positivo, a materialidade constitucional, para separ-la
da materialidade formal; o segundo momento, quando se instituiu a in-
tangibilidade de certos contedos constitucionais, cuja materialidade
privilegiada - a das cognominadas clusulas ptreas - ficou fora do
alcance da competncia reformista delegada no chamado poder cons
tituinte constitudo; e, finalmente, o terceiro momento, que ora trans
corre, quando uma nova materialidade constitucional surge e galga o
patamar supremo da Constituio, inserindo-se, ao mesmo passo, na
rbita principiai, com superioridade normativa no que toca aos demais
preceitos da Constituio. Em caso de conflito constitucional, o princ
pio superior regra; o princpio se aplica, a regra, no. A inferncia
inspira-se na lio de grandes juristas como Dworkin e Alexy.
E nesse terceiro momento que se h de encaixar a interpretao
do art. 14 da Constituio, objeto deste ensaio. Com efeito, essa inter
pretao envolve o mais excelso princpio de nosso ordenamento, con-
A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
117
dicionante tanto das regras polticas como jurdicas da Lei Maior: o
princpio da soberania popular.2
2. O art. 14 da Constituio de 1988 constitui parte da espinha-dorsal de nosso
Sistema de organizao poltica, que assenta sobre duas dimenses: uma representati
va, a nica de funcionamento normal desde a promulgao da Lei Maior, h cerca de
uma dcada; outra, democrtica direta; ambas positivamente previstas e expressas no
art. l s do Estatuto Fundamental da Repblica Federativa do Brasil. A ltima ficou,
conforme j exaustivamente patenteamos, sujeita ao bloqueio da reserva legal do
sobredito art. 14, reserva que tem sido o instrumento das elites conservadoras, te
merosas do governo popular direto, para refrear a expanso de uma presena mais
ativa e imediata do corpo da cidadania na formao da vontade governativa.
Vejamos a seguir as origens dos institutos da democracia semidircta no siste
ma constitucional brasileiro, excelentemente retratadas pelo constitucionalista Pau
lo Lpo Saraiva que, tomando parte ativa nos trabalhos de assessoria aos constituin
tes de 1987-1988, foi testemunha da batalha poltica ferida nos bastidores do col
gio da soberania nacional para aprovar aquele dispositivo:
O art. 14 da vigente Constituio representa uma grande vitria popular so
bre a elite conservadora nacional.
Por esse dispositivo, consagrou-se a soberania popular, atravs do plebisci
to, do referendo e da iniciativa popular, institutos da democracia semidireta, na s
bia lio de Paulo Bonavides.
A emenda inicial, por ns elaborada, quando Assessor Parlamentar constituin
te, contemplava, de igual modo, o veto popular. Mas o ento relator-geral houve
por bem (ou mal) suprimir o veto popular.
A insero dos mecanismos de participao popular foi uma vitria das for
as progressistas contra o malsinado Centro.
este o comentrio de J oo Gilberto Lucas Coelho, atual Vice-Govemador
do Rio Grande do Sul, e Antnio Carlos Nantes de Oliveira, sobre a votao n.
149, na Assemblia Nacional Constituinte. Dizem eles: O Centro tentou derrubar
a soberania popular conquistada na fase das subcomisses. Uma emenda do sena
dor Lavoisier Maia resolveu a questo e permitiu a aprovao da matria em pri
meiro turno, nos seguintes termos: A soberania popular ser exercida pelo plebis
cito, pela iniciativa popular, pelo veto popular e pelo referendo, conforme dispuser
a lei. Em Plenrio, presentes 461 constituintes, 370 (78%) votaram sim, 89 no e
houve 12 abstenes. Fechadas com o sim votaram as bancadas do PC do B, do
PCB, do PDT e do PMDB, do PSB e do PT; os dois constituintes sem partido
votaram sim; por maioria dos demais partidos, inclusive PSD e PFL, aprovaram a
emenda (in A Nova Constituio, INESC, Ed. Revan, p. 92).
A nossa luta pela aprovao da emenda foi intensa, de vez que o Centro
reunia grande fora no seio da Constituinte.
Agora, devemos nos mobilizar para que o Congresso Nacional regulamente
o exerccio desses salutares institutos a fim de que o povo tenha participao direta
no processo poltico-eleitoral.
No basta que o texto constitucional enuncie essas conquistas. preciso efe
tiv-las, por meio do seu exerccio democrtico (Paulo Lpo Saraiva, Curso de
Direito Constitucional, Ed. Acadmica, 1995, pp. 57-58).
118 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Trata-se de um axioma que, em sua execuo direta, atravs dos
instrumentos ali postos pelo constituinte originrio, a saber, a iniciati
va, o plebiscito e o referendo, derroga, por inteiro, a reserva de lei ja-
cente naquele dispositivo; isto pela poderosa razo de que, no se ten
do o mesmo cumprido at agora, sua inobservncia entra a configurar
flagrante inconstitucionalidade material.
Dessa inconstitucionalidade arredou-se, porm, em boa hora, a
Cmara Municipal de Fortaleza, ao tomar a iniciativa pioneira de fazer
eficaz o art. 14 e, assim, preservar a integridade da Constituio, sujei
ta a padecer grave dano, em sua legitimidade, por abuso na dilao da
sobredita reserva de lei, abuso que o germe da inconstitucionalidade
ora evidenciada.
6. O direito constitucional brasileiro, conforme j assinalamos, foi
aquele que, pela vez primeira, em termos de direito positivo, consa
grou a supremacia da constitucionalidade material sobre a constitucio-
nalidade formal.
Com efeito, os dois Projetos constitucionais do Imprio, e a Carta
outorgada em 1824, introduziram algo indito nos fastos do constitucio
nalismo: o desmembramento dos dois conceitos naquela moldura que
se manteve durante mais de sessenta anos.
Para ilustrao de quem nos l, vale a pena de transcrever os arti
gos do constitucionalismo imperial, que fixam juridicamente o sentido
e o alcance daqueles conceitos:
Projeto Antnio Carlos (30 de agosto de 1823)
Ttulo XV - Do que constitucional e sua revista
Art. 267. E s constitucional o que diz respeito aos limites e atri
buies respectivas dos poderes polticos e aos direitos polticos e in
dividuais.
Art. 268. Tudo o que no constitucional pode ser alterado pelas
legislaturas ordinrias, concordando dois teros de cada uma das salas.
Art. 269. Todas as vezes que trs legislaturas consecutivas tive
rem proferido um voto pelos dois teros de cada sala para que se altere
um artigo constitucional, ter lugar a revista.
Art. 270. Resolvida a revista, expedir-se- decreto de convocao
da assemblia de revista, a qual o Imperador formalizar.
Art. 271. A assemblia de revista ser de ulna sala s, igual em
nmero aos dois teros dos membros de outras salas e eleita como a
sala dos deputados.
A INCONSTITlfCIONALIDADE MATERIAL
119
Art. 272. No se ocupar seno daquilo para que foi convocado e
findo o trabalho dissolver-se-.
Projeto do Conselho de Estado (11 de dezembro de 1823)
Art. 178. E s constitucional o que diz respeito aos limites e atri
buies respectivas dos poderes polticos e aos direitos polticos e in
dividuais dos cidados. Tudo o que no constitucional pode ser alte
rado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinrias.
Constituio Poltica do Imprio do Brasil (25 de maro de
1824)
Incorpora ao seu texto, na ntegra, com o mesmo nmero, o art.
178 do Projeto do Conselho de Estado.
A distino entre ns, tocante a constitucionalidade fonnal e cons
titucionalidade material, se fez histrica na ocasio em que o poder
constituinte dos fundadores da monarquia buscava, convulsivamente,
se positivar, manifestando-se em dois plos distintos, dos quais um teve
que capitular, em 1823, com a dissoluo de nossa primeira assemblia
soberana.
O primeiro plo personificava-o a Assemblia Nacional Constituin
te; o segundo, a figura do Imperador. Entre ns, durante a fase imperial,
em termos positivos de vigncia, a hegemonia ficou sempre com a
constitucionalidade material.
Mas isso constitua uma enorme exceo, da qual no se tem not
cia noutros ordenamentos. E era exceo, porquanto a constitucionali
dade fonnal, ou fonnalismo constitucional, imperava absoluta j no s
culo XIX, em razo do positivismo que dominou tanto a doutrina como
a prxis dos sistemas constitucionais.
Durante o sculo XX esse mesmo fonnalismo chega ao auge, e se
faz cada vez mais agudo na esfera da rigidez constitucional, com a dou
trina de Kelsen.
Suscita ele, pela suspeita de indiferena aos contedos e valores
da matria legislada em sede constitucional, uma certa e dissimulada
animadverso constitucionalidade material enquanto critrio de juri-
dicidade. Daqui derivam graves abalos e ruinosos efeitos para a pre
servao da democracia, a conquista da liberdade, a conservao do
Estado de Direito.
A idade contempornea assiste, todavia, a uma crise de consti
tucionalidade formal, para a qual nos debates da Tpica, durante a d
120 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
cada de 60, num vigoroso tom polmico, j advertira Forsthoff, empe
nhado em refazer as bases minadas do positivismo clssico. Este se
achava comprometido, em definitivo, pela inadequao de sua metdi
ca e hermenutica jusprivatista, que Forsthoff mesmo reconhecia e pro
clamava incompatvel com o constitucionalismo do Estado Social. Uma
verdade sem a qual no teria brotado a Nova Hermenutica, nem as
Constituies subido a um grau to elevado de juridicidade, unicamen
te possvel por obra da revoluo normativa que se operou na esfera
dos princpios.
Com efeito, o positivismo se mostrara incapacitado para solver,
nos distritos hermenuticos de sua jurisdio metodolgica, as grandes
questes de direito pblico de nosso tempo, levantadas pela ruptura dos
modelos clssicos e pela decadncia das instituies liberais da socie
dade burguesa.
No faremos, a seguir, a autpsia desse cadver, que a teoria for-
malista das Constituies. Em sua feio primitiva, ela foi concebida
segundo o rigor positivista da doutrina alem, ou conforme a pureza
metodolgica mas esterilizante da escola dos juristas austracos de
Viena.
E no a faremos porque o que se nos afigura, de imediato, digno
de maior ateno, apontar e aferir a materialidade constitucional
como o fenmeno jurdico mais significativo deste fim de sculo.
Convertida em pedra angular do novo Direito Constitucional, ela
surge e se expande sombra de novos conceitos - desde os da Nova
Hermenutica at aqueles que restituem legitimidade os seus foros
de supremacia. Foros dantes usurpados pelo conceito meramente for
mal de legalidade, por onde se filtravam, pervertendo a noo de Esta
do de Direito, concepes audaciosas e autocrticas, lesivas a todas as
dimenses dos direitos fundamentais e s liberdades do ser humano.
Com isso, a constitucionalidade material avulta em nossa linha de
raciocnio como o elemento-chave de resposta s crises que ameaam
abalar, submergir e dissolver os ordenamentos constitucionais da Li
berdade e do Direito, inspirados na J ustia e, por conseguinte, nos axio
mas do Estado Social.
Se no deslocarmos para a materialidade constitucional o centro
de gravidade das interpretaes constitucionais, no h futuro para a
Constituio.
Retomando, pois, o fio interrompido dessa evoluo, verificamos
que a constitucionalidade material, no tanto em termos de doutrina
A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
121
como de concretizao ou positivao no estrito mbito do Direito
Constitucional, j fez considerveis progressos.
Haja vista, a esse respeito, a materialidade constitucional assoman
do outra vez de maneira impressionante nas clusulas de intangibilida-
de das Constituies, onde determinadas matrias so subtradas ao
poder de emenda do bonstituinte de segundo grau, tais como aquelas
constantes do 4ado art. 60 da Constituio. a constitucionalidade
material elevada, taxativamente, ao seu ponto mais alto numa clusula
constitucional de petrifcao.
7. Com a constitucionalidade material o que se busca, num deter
minado sentido, conciliar a realidade com a Constituio, o ser com
o dever-ser, a regra com o princpio, o direito do cidado com a autori
dade do Estado. De tal maneira que se venham a captar, na ordem fti-
ca, elementos de juridicidade com que erguer a base normativa de
concretizao dos preceitos ou comandos, a partir da letra do texto
constitucional, combinado, a seguir, com os aludidos elementos de
facticidade.
Toda a linha interpretativa mediante a qual se rege a teoria material
da Constituio se coloca, por conseguinte, em plo oposto ao da Her
menutica clssica, pelo menos numa fase onde a relevncia do texto
normativo j no concentra nem monopoliza os subsdios ou elemen
tos de compreenso que perfazem a trajetria concretizante de aplica
o da norma.
O conceito de constitucionalidade material toma-se, assim, dora
vante, uma categoria autnoma, de enorme serventia instrumental e
metodolgica para a soluo dos grande problemas hermenuticos da
Constituio; mais importante talvez do que a prpria constitucionali
dade formal do positivismo, porquanto este ou petrificava pela inrcia
a variao dos contedos constitucionais ou lhes retirava a seiva, a
energia e a dinmica indispensvel a adequ-los s realidades internas
do ordenamento.
Os juristas do positivismo sempre foram contumazes no menos
prezo e averso aos princpios. Com essa postura hermenutica, artigo
de f de sua metodologia, nunca se mostraram eles capazes de com
preender o fenmeno constitucional e fazer a Constituio compade
cer-se com a materialidade de suas clusulas abertas, e, assim, proteger
melhor e tornar mais eficazes aqueles contedos constitucionais.
No admitiam que essa proteo ocasionasse o mais leve arranho
nos dogmas de sua metodologia formalista, a cuja inteireza e inviolabi
122 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
lidade tudo fora lcito sacrificar, como efetivamente se sacrificou des
de que o Estado de Direito, da Alemanha de Weimar, sucumbiu lega
lidade totalitria da Alemanha de Hitler. A tanto conduzira, pois a ce
gueira do dogma formalista, desacautelado da razo e do bom senso.
Ali se escrevera, portanto, o epitfio de um positivismo sepultado no
cemitrio das concepes mortas do Direito.
A constitucionalidade material impregnou-se de valores e princ
pios. Fazem eles a solidez de um edifcio, que tem os alicerces apro
fundados nos conceitos de justia, Estado de Direito, igualdade e legi
timidade.
Sem tais conceitos no h teoria material da Constituio, nem bs
sola com que possam navegar quatro geraes de direitos fundamentais.
Nenhum Direito Constitucional ficou to sujeito vulnerabilidade
de suas bases quanto aquele que se fundou sobre as premissas de um
formalismo legalista, sem moderao, sem fronteiras, sem abertura, cer
rado soluo dos problemas que o Direito Constitucional, de inspira
o administrativa, via de regra costuma embaraar. Desse formalismo
deriva, com freqncia, um constitucionalismo magro de solues nor
mativas e gordo de esperanas programticas.
J o Direito Constitucional da Cincia Poltica se mostrava mais
brando, mais flexvel, mais convizinho da realidade, mais apto a solu
cionar juridicamente as grandes questes constitucionais de substrato
poltico e, por isso mesmo, mais apropriado construo de um Estado
social harmonizado, em bases rigorosamente constitucionais, com o
Estado de Direito.
Contudo, at chegar a esse Direito Constitucional de to larga di
menso, mister fora operar uma revoluo conceituai em defesa da li
berdade, em toda sua perspectiva de objetividade e concretude imedia
ta, promovendo o reconhecimento normativo de quatro geraes de di
reitos fundamentais, e rompendo o crculo do monoplio jurdico con
tido na unidimensionalidade dos direitos da primeira gerao, cuja dou
trina subjetiva e individualista tutelava o cidado da classe dominante
mas desamparava o povo, na projeo universal de seus direitos, vistos
e considerados pelo prisma da positividade.
Ao novo Direito Constitucional, de que se faz meno, s seria
possvel ascender introduzindo os princpios em condio definitiva de
hegemonia como categoria de normas superiores do ordenamento - em
rigor, as suas normas supremas, conforme a melhor doutrina constitu
cional contempornea j os consagra.
A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL 123
8. Na esfera da materialidade formal perdurava, at hoje sem so
luo, o problema das normas programticas. O silncio positivista em
torn-las aplicveis fazia insuportvel esse estado de coisas. verda
de, o positivismo lhes( estorvava a execuo constitucional.
Convertidas em normas inferiores - o que era um paradoxo - e
alcunhadas pejorativamente de programticas, caminhavam fora do
terreno da concretude, rebaixadas a preceitos abstratos, do mais nfimo
quilate jurdico.
Enquanto permaneceu semelhante quadro na evoluo constitucio
nal deste sculo, a constitucionalidade material jamais pde volver ao
grau de juridicidade que a frmula, extraordinariamente original, dos
velhos constituintes liberais da fundao do Imprio lhe conferiu, com
justo e merecido relevo, consoante j se assinalou.
A desconfiana social dos poderes conservadores congelava em
normas programticas os direitos fundamentais da segunda gerao.
Um escndalo jurdico do qual nem todas as Constituies se livraram.
Fazia-se, assim, inopervel o que deveria ser o tecido mais nobre das
Constituies: o Estado social em toda a plenitude de sua contextura.
O n da dificuldade e da omisso em concretizar aquelas normas
somente se desatou quando as correntes antipositivistas deste fim de
sculo fundaram uma Nova Hermenutica, retirando os princpios -
dantes designados simplesmente por princpios gerais de Direito - da
esfera menor dos Cdigos, onde jaziam como a mais frgil e subsidi
ria e insignificante das peas hermenuticas do sistema, para a regio
mais elevada e aberta das Constituies, cujo espao oxigenado entra
ram a ocupar, at se fixarem com aquela densidade normativa que os
converteu em senhores supremos da juridicidade constitucional. De tal
sorte que, por derradeiro, os princpios governam a Constituio, e a
governam nos termos absolutos que a legitimidade impe.
9. Promana a inconstitucionalidade material da coliso da realida
de extraconstitucional - uma realidade social circunjacente e subjacen
te Constituio - com as normas programticas da Lei Maior.
A inconstitucionalidade material, o jurista no a detecta propria
mente na Constituio, porquanto esta, enquanto texto, lhe exterior
em termos normais e ordinrios.
O tipo de inconstitucionalidade em tela - urge, todavia, asseverar
- advm basicamente do descumprimento e omisso dos preceitos
constitucionais de cunho programtico.
124 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Em rigor, s se faz possvel construir o conceito e tom-lo exeq
vel, factvel e operacional se expurgarmos das normas principiais da
Constituio seu carter de programaticidade e lhe reconhecermos, ao
mesmo passo, a sua normatividade culminante.
Sem embargo, no basta, apenas, asseverar que os princpios ou
as normas programticas possuem juridicidade e aplicabilidade; faz-se
mister ir mais longe, ir alm, para acrescentar que, fonnando o Everest
da hierarquia constitucional, so os princpios muito mais densos e ri
cos de juridicidade que quaisquer outras normas em circulao no or
denamento jurdico da sociedade.
Nessa qualidade, e com esse quilate, comandam eles indistinta
mente cada parte da Constituio.
So, assim, os princpios, as vrtebras de todo o sistema constitu
cional. Sem eles a Constituio navegaria deriva. No lograria jamais
consistncia; no seria lei nem direito, mas unicamente aquele ignbil
farrapo de papel da ironia socialista de Lassalle, insigne precursor, se
no o fundador, da teoria material da Constituio.
Representando, todavia, a excelsitude normativa das disposies
constitucionais, so os princpios a mola-mestra dessa teoria, a mani-
vela do poder legtimo, a idia-fora que ampara todo o sistema de or
ganizao social; viol-los, de ltimo, configura uma inconstituciona-
lidade material, quer a violao afronte direta ou indiretamente, exter
na ou internamente, o corpo normativo do Estatuto Supremo.
10. Deduzidas as razes acima expostas acerca dos conceitos de
constitucionalidade e inconstitucionalidade materiais, de todo o pon
to possvel lograr a certeza de que o art. 14 da Constituio Federal
admite, paralelamente, dois procedimentos interpretativos.
O primeiro procedimento acha-se, a esta altura, grandemente ul
trapassado. Porm a jurisprudncia, e considervel parte da doutrina,
infelizmente, ainda se atm a ele com rara tenacidade.
mtodo vazado no estilo dedutivista, silogstico, de subsuno
da norma; mtodo cujas razes privatistas denotam, desde o comeo,
sua inteira inadequao ao trasladar-se para o domnio das graves ques
tes constitucionais, aquelas que entendem com os fundamentos e a
legitimidade da ordem jurdica ou com a concretizao das clusulas
abertas da Constituio.
Diante de tais questes, procedimento interpretativo de todo ine
ficaz para lhes dar soluo, conforme buscaremos demonstrar na se
qncia das presentes reflexes.
A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL 125
1
0 segundo procedimento hermenutico deriva da teoria material
da Constituio, e a ele pertence o futuro das Constituies.
Urge utiliz-lo, para demonstrar que o mesmo toma imediatamen
te eficaz a norma do art. 14 da Constituio, dirimindo a controvrsia
suscitada acerca da aplicao dos mecanismos constitucionais da de
mocracia semidireta em nosso ordenamento.
Com efeito, se ficarmos jungidos metodologia tradicional, como,
alis, tem acontecido na rea judicante, a clusula que institui aquelas
tcnicas de exerccio da soberania permanecer, em razo da reserva
de lei ali posta, indefinidamente tolhida em sua aplicao.
Aquela reserva legal tem sido, at agora, um bice intransponvel
concretizao do sobredito preceito constitucional.
Como a lei subsidiria no se faz, e nisso vai adrede um empenho
designadamente malicioso e pernicioso, j do Governo, j das Casas
Legislativas do Congresso Nacional, aniquila-se, na prtica, o mais s
lido e improcrastinvel elemento de exerccio da soberania, no qual se
aloja verdadeiramente, em toda sua pureza e grau superior de legitimi
dade, a manifestao da vontade popular.
| Com o emprego do primeiro procedimento hermenutico, dir-se-ia,
portanto, inconstitucional, mngua de lei federal, toda legislao ema
nada da rbita municipal ou da rbita do Estado-membro que regulas
se o emprego daqueles instrumentos de participao nas suas respecti
vas esferas de competncia.
Nada, porm, mais falso e errneo, e infenso aos progressos da
Hermenutica constitucional de nosso tempo e, ao mesmo passo, nada
mais hostil e desrespeitoso Constituio do que decretar uma incons
titucionalidade onde, na verdade, o que existe a legtima e fundamen
tal observncia do mais preclaro princpio da nossa ordem jurdica, a
saber, o princpio da soberania popular. Este, sim, vem sendo virtual
mente postergado, proscrito, obstaculizado e aniquilado por decises
t jurdicas ainda presas ao argumento falacioso de uma Hermenutica,
cujo emprego, nas circunstncias atuais, fere a Constituio e embar
ga-lhe a aplicao, sonegando ao povo a utilizao dos instrumentos
que a Lei Maior outorgou para fazer eficaz a sua manifestao de von
tade nos atos capitais de exerccio soberano do poder e que foram pos
tos ao seu alcance.
A inconstitucionalidade passa, pois, a residir ali, no atraso juris-
prudencial, na letra de arestos e sentenas que contrariam a vontade
constituinte expressa naquela norma, ela, sim, veculo, essncia, ins-
j trumento, tcnica e brao da democracia direta parcialmente insculpi
126 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
da no pargrafo nico do art. Ia, onde se l: Todo o poder emana do
povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituio (grifo nosso).
A norma supra, desse art. Ia, incorporou, por conseguinte, nossa
democracia os meios de uma participao popular concebida em seu
mais vasto teor de legitimidade.
Conservar o entendimento incriminado eqivale, por conseqn
cia, a desafiar a seriedade da letra da Constituio.
Doravante, consiste a inteligncia constitucional do art. 14 em
movimentar a mquina do poder popular, sem tergiversar, sem se em
baraar com os obstculos de uma reserva de lei que, em verdade, o
tempo e a supremacia do povo soberano fizeram caducar.
Persistir noutro entendimento, isto, sim, h de configurar inconsti
tucionalidade gravssima, a pior das inconstitucionalidades: a inconsti
tucionalidade material, aquela que em sua manifestao extrema abala
regimes, subverte instituies, desfere golpes de Estado, corrompe a
cidadania, promove crises constituintes, solapa o poder legtimo, desfi
gura o Estado de Direito, derranca o Estado Social e, fazendo ruir a
soberania popular, faz a nao dobrar os joelhos s ditaduras.
E fruto dos poderes demissionrios, que a desero arrasou ao des
crdito e o arbtrio, fingindo garantir-lhes a sobrevivncia, os imolou
no altar da Constituio. A Constituio cuja guarda lhes cabia!
Obra, por igual, do egosmo e da amaurose das elites, obstinadas
na conservao de seus privilgios, dos quais no sabem nem querem
recuar, essa inconstitucionalidade material se defme, tambm, pela ati
tude dos juristas insensveis aos mtodos renovadores que conduzem a
Constituio ao povo. E a conduzem de sorte que este seja colocado
no pedestal de sua soberania: a soberania do cidado governante, que
no a mesma do cidado governado por representantes. As armas par
ticipativas contidas no texto do art. 14 da Lei Fundamental, como o
plebiscito, o referendo e a iniciativa, no lhe podem ser negadas sem
negar a soberania do povo e sem matar a alma do colgio constituinte
que fez e promulgou a Carta Magna de 1988.
11. Todo o desenvolvimento terico acima traado representa, to-
somente, um prefcio de elucidao em que se subministram funda
mentos sobre os quais assenta, doravante, a correta reflexo hermenu
tica acerca do art. 14 da Constituio Federal.
No possvel continuar a interpret-lo na medida e proporo
das categorias tradicionais, porquanto isto significaria estorvar-lhe a
A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL 127
aplicabilidade indefinidamente, desobedecendo e desfazendo o man
damento soberano que a autoridade constituinte formulou.
Demais disso, o descumprimento do legislador em executar o pre
ceito da Constituio submetido reserva legal do art. 14 s tem feito
i crescer o hiato entre o atraso ftico da Lei Maior e o adiantamento te-
: rico do conceito de democracia.
Efetivamente, a democracia que se deve concretizar naquele arti
go a democracia direta, democracia cuja ausncia, por si mesma, j
inculca, sem dvida, uma nota de inconstitucionalidade material por
omisso, decorrente da sonolncia do legislador em positivar o manda
mento constitucional.
Em rigor, enquanto a democracia avana a passos largos para o
terceiro milnio, na ordem prtica das coisas, ns, contraditoriamente,
nos distanciamos do objetivo de aperfeio-la. Tal acontece medida
que retardamos e at mesmo bloqueamos, como j se fez por via judi
cial, a implantao do modelo atualizante que do sobredito art. 14 se
deduz.
Sacrifica-se, assim, a potencialidade constitucional de que dispo
mos para modernizar o regime e faz-lo consoante com as tendncias
do nosso tempo. E maiormente com a inspirao de legitimidade, con-
ceito-padro sobre o qual assenta o edifcio de todo poder consentido
em sua manifestao mais adiantada, que outra no pode ser seno a
da democracia direta.
Ao redor da democracia se levanta, nas regies da doutrina, um
movimento de reorientao conceituai que intenta transform-la em di
reito da quarta gerao, o mais fecundo e subjetivo dos direitos polti
cos da cidadania, em escala de concretude.
12. Aferrar-se a interpretao conservadora e dilatria, at agora
perfilhada pelos tribunais nessa matria constitucional, sobre atentar
contra o princpio supremo de toda a nossa estrutura democrtica de
poder - o princpio da soberania popular -, atenta tambm, da mesma
maneira devastadora, contra o princpio federativo, porquanto tende a
anular, em cotejo com a Unio, a base paritria que protege a autono
mia dos entes da Federao. Isto se infere, com meridiana clareza, da
excluso dos Municpios e Estados da regulao participativa da sobe
rania popular, mediante os mecanismos plebiscitrios, enquanto se
guarda que a lei prevista no art. 14 da Constituio seja promulgada -
lei que se quer, por uma vertente da Constituio, unicamente de mbi
to nacional.
128 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
No podem Estados e Municpios, todavia, ficar indefinidamente
arredados de uma presena direta, imediata e genuinamente democrti
ca na elaborao de suas leis e decises de govemo. A clusula do art.
I12da Constituio - que desdobrou em duas vias de exerccio a sobe
rania popular: a via representativa e a via direta - est sendo tolhida
em seus efeitos jurdicos por uma reserva de lei que se eterniza no tem
po e que, sendo de grau inferior, possui, porm, o condo de sobrepor-
se a um princpio constitucional, subvertendo a hierarquia do ordena
mento jurdico.
Duas interpretaes, conforme j deixamos bastantemente de
monstrado, correm paralelas e antagnicas diante do mencionado art.
14 da Constituio: uma de natureza fonnal, outra de natureza material.
A primeira serve ao status quo, ideolgica, move-se na direo
conservadora, retarda o avano da Constituio e tende a premir a fi
delidade s suas linhas mestras, ao seu esprito, sua evoluo.
J a segunda, que professamos com profunda e inabalvel convic
o, vane da esfera constitucional a distoro programtica, devolve
ao povo a soberania explicitada no ato constituinte, e cristaliza, no dis
curso normativo da Lei Maior, o princpio da legitimidade. Dessa Her
menutica emerge a soberania que ontem, aps a promulgao da Car
ta, ficou, de um lado, pendente da reserva de lei e, doutro, tolhida pelo
verbo programtico, a saber, por duas razes, que j no devem preva
lecer, enquanto critrios interpretativos.
A primeira razo decorre da omisso demasiadamente prolongada
no preenchimento da mencionada reserva; a segunda razo, porque j
no h normas programticas, mas normas principiais, na Constituio.
Colide o procedimento omissivo, portanto, com o art. 1 da Lei
Maior, o artigo-chave de toda a Constituio, da qual o art. 14, embora
tributrio, tambm mecanismo no menos essencial, parte diretiva e
vital, porquanto contm o dispositivo cuja privao faz a democracia
semidireta, como a instituiu o legislador primrio, no funcionar - e o
no-funcionamento da democracia, assim paralisada por obra de uma
dilao, tende a perpetuar, incompleto, e de maneira inaceitvel, o es
quema traado pelo constituinte de 1988 ao estabelecer este um mode
lo de organizao democrtica desmembrado em dois segmentos: o re
presentativo e o direto, e, ao mesmo passo, ocasiona uma grave fratura
da ordem constitucional, cujas repercusses cumulativas afetam, de
todo, os fundamentos da legitimidade do sistema.
Disso se segue a inconstitucionalidade tantas vezes aqui argida,
sem dvida a mais repugnante e atroz das inconstitucionalidades mate
A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
129
riais, aquela que despedaa e destri o princpio da soberania popular,
reduzido, por inteiro, a uma verso representativa falseada. Estamos,
assim, diante desse triste paradoxo: um pedao da Constituio se cum
pre; o outro, no.
A compreenso normativa da aplicabilidade imediata do art. 14,
isto , dos meios instrumentais de natureza plebiscitria, flui irretor-
quvel da nova linha hermenutica, de sua argumentao persuasiva
sobre a juridicidade das Constituies em toda a plenitude.
Amparados normati vmente no princpio da soberania popular e
nos cnones da Nova Hermenutica, os intrpretes constitucionais j
no se podem furtar ao imperativo de fulminar de inconstitucionalida
de o descumprimento da intermediao legislativa prevista na reserva
legal daquele artigo.
Descumprimento que se arrasta por cerca de dez anos, paralisan
do, como se disse, a concretizao da face direta da democracia.
Rompe-se, assim, no tempo, com esse desvio, de maneira insupor
tvel e materialmente inconstitucional, a confiana do povo na juridi
cidade da Constituio, ao mesmo passo que se solapam as bases po
pulares de legitimao do ordenamento.
J no cabem tais bases nos quadros de um regime congressual-
representativo, qual tem sido o nosso desde a proclamao da Repbli
ca; regime manifestamente esclerosado, em extremo paroxismo, viven
do uma poca de agonia e descrdito, e do qual o povo, sem o correti
vo plebiscitrio do art. 14, se arreda, com grave risco institucional.
Tudo isso faz estremecer os alicerces democrticos do Estado
constitucional, porquanto em jogo se acha, na interpretao daquele ar
tigo, o princpio mesmo da soberania popular.
Com efeito, elevado ao supremo grau de normatividade, este prin
cpio constitucional delegou no povo, com a iniciativa, o plebiscito e o
referendo, tcnicas plebiscitrias de soberania, cujo emprego no pode
ser procrastinado ilimitadamente, debaixo da escusa inadmissvel de
uma reserva de lei.
Se o for, como est sendo h tempo, consubstancia uma escanda
losa inconstitucionalidade material.
Na viso interpretativa ora proporcionada, tolher e invalidar aque
le princpio eqivale a mutilar a democracia em sua expresso mais
lgica e ao mesmo passo mais veraz e legtima: a democracia desatada
da intermediao representativa, qual Rousseau a preconizava, por en
130 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
tender que assim guardava ela inteira e mxima fidelidade natureza
do contrato social e intangibilidade de suas bases.
Significativamente, a parte direta da democracia, que o constituin
te de 1988 introduziu, sob reserva de lei, em nosso ordenamento, a inr
cia do legislador congressual at hoje lhe embaraou a concretizao,
por obra de um comportamento omisso, transgressor do mais alto prin
cpio da Constituio.
13. Como se sabe, a leso a um princpio , juridicamente, no
constitucionalismo contemporneo, a ofensa das ofensas. E, se o prin
cpio violado for aquele constante dos arts. I2e 14 da Constituio,
continuar a posterg-lo o mesmo que decretar a queda da Lei Maior
ou desferir um golpe de Estado silencioso e ob-reptcio, como se vem
fazendo, de ltimo, nos fundamentos da democracia.
Vulnerado ficaria, tambm, o interesse federativo ali envolvido,
com a invaso da esfera mais peculiar e legtima franqueada inter
veno popular: a esfera municipal.
A autonomia do Municpio nesse tocante acabaria anexada ao ar
btrio legislativo do Poder Central, senhor absoluto da reserva de lei.
No foi isto o que quis o constituinte de primeiro grau. Mas isto o
que querem, e esto alcanando, os parciais do unitarismo e do centra-
lismo, inimigos jurados da Federao e da democracia.
Se a muralha do art. 14 no for derrubada por inconstitucionalida
de material, a bem da purificao democrtica do regime, o Pas cons
titucional se dissolver irremediavelmente na ilegalidade, e na incons
titucionalidade e na ilegitimidade de medidas provisrias. Oriundas de
fontes clandestinas e de interesses que nada dizem com o povo, elas
desfiguram, como j o fizeram, a nica face ativa da soberania, aquela
contida na unidimensionalidade do governo representativo, e que se
oxidou pela no-participao direta do elemento popular.
Aquelas medidas provisrias, desvirtuadas na prtica do regime,
j no trazem o selo constitucional de sua legitimidade, seno que es
tampam a fisionomia cruel do arbtrio, solenizando, com as aparncias
da colaborao parlamentar, a ditadura constitucional dissimulada. En
fim, a titularidade soberana do povo, no que tange democracia direta,
jaz, por conseguinte, inanimada e sem vida no tmulo de uma reserva
legal.
14. Que , em suma, a inconstitucionalidade material, de que j se
fez tanto cabedal neste ensaio? Espcie infratora da Constituio aber
ta ou fico jurdica de uma teoria material da Lei Suprema?
A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
131
A primeira formulao acerca de inconstitucionalidade material,
qual a concebemos, consta de um captulo introduzido na 7aedio de
nosso Curso de Direito Constitucional (de 1997). Versa esse captulo
a atraente matria da interpretao dos direitos fundamentais.
A zona normativa desses direitos a mais sensvel s violaes de
princpios como os da liberdade, igualdade, justia e dignidade da pes
soa humana. Por isso mesmo se tornou a mais apropriada a uma refle-
\ xo jusfilosfica que, amanh, partindo da realidade e da concretude
: constitucional, possa escorar, em bases especulativas mais slidas, um
[ conceito de inconstitucionalidade material, que, coadjuvado pela Socio
logia e pela Cincia Poltica, se busca, ainda, cpm natural fluidez, in
troduzir no Direito Constitucional, a fim de encurtar a distncia que vai
do direito realidade, do Estado sociedade, do govemo cidadania.
Seguem-se os delineamentos essenciais bem como os pressupos
tos da inconstitucionalidade material, pelo prisma em que a tomamos.
Se no, vejamos:
Assim como h a Vorverstaendnis singular, a saber, a pr-com-
preenso individual dos que aplicam a lei e o direito, da mesma forma
h tambm, concorrendo para a plena eficcia da Constituio, uma
Vorverstaendnis da Sociedade, ou seja, uma pr-compreenso social
pertinente Carta Magna.
Nessa ante-sala de todo regime constitucional residem elementos
fticos e pr-estruturais que assumem, ulteriormente, importncia ex
cepcional para fazer o Direito fluir com eficcia do patamar dos princ
pios para a regio concreta da aplicabilidade normativa, propriamente
dita (concretizao).
E, a partir da, no mbito, j, de uma teoria da Constituio aber
ta, que a mesma teoria da Constituio no-formal, se faz possvel
desenvolver um conceito de inconstitucionalidade material e, ao mes
mo passo, indigitar as inconstitucionalidades sociais, polticas e gover
namentais alojadas na rbita do poder, nos quadros da organizao eco
nmica e no domnio dos rgos executivos e legislativos. Posto que
tomem a deciso ou formulem a lei em harmonia com as bases formais
das prescries constitucionais, tais rgos violentam, no raro, valo
res, princpios, elementos e bens jurdicos que ornam, na essncia, a
dignidade do homem.
Depois de asseverarmos que a inconstitucionalidade material o
satlite da ilegitimidade e que os direitos fundamentais so a bssola
das Constituies, no titubeamos em acrescentar que a pior das in
constitucionalidades no deriva da inconstitucionalidade formal, mas
! 32 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
da inconstitucionalidade material, deveras contumaz nos pases em
desenvolvimento ou subdesenvolvidos, onde as estruturas constitucio
nais, habitualmente instveis e movedias, so vulnerveis aos refle
xos que os fatores econmicos, polticos e financeiros sobre elas proje
tam. O Estado padece com relao ao controle desses fatores um dfi
cit de soberania, tanto interna como externa, perdendo, assim, em ele
vado grau, a sua capacidade regulativa. Isto, que j ocorria desde mui
to com patente fora, aumentou de intensidade a partir da globalizao
e do neoliberalismo. Tanto na doutrina como na prxis poltica, as for
mas liberais e globais no s desarmam, seno que enfraquecem o Es
tado, obrigando-o a evacuar o espao de fomento e proteo de direi
tos fundamentais, sobretudo os de natureza social, que so os de se
gunda gerao. Nestes, o grau de justiciabilidade e positividade tende
a baixar em quase todos os ordenamentos contemporneos. Tudo por
obra dos sobreditos fenmenos - globalizao e neoliberalismo de
rivados do capitalismo em sua fase mais recente de expanso. Fase,
sem dvida, sombria para o futuro dos direitos fundamentais, mormen
te tocante ao captulo de sua interpretao nos pases da periferia desse
sistema.
E rematamos o perfil da inconstitucionalidade material com estas
expresses:
Cabe, por conseguinte, reiterar: quem governa com grandes omis
ses constitucionais de natureza material menospreza os direitos fun
damentais e os interpreta a favor dos fortes contra os fracos. Governa,
assim, fora da legtima ordem econmica, social e cultural e se arreda
da tridimensionalidade emancipativa contida nos direitos fundamentais
da segunda, terceira e quarta geraes.
Em razo disso, de admitir que a Constituio formal perca,
ali, a sua legitimidade com o solo das instituies revolvido pelos
abalos violentos e freqentes da crise constituinte. No h direitos
fundamentais sem a constitucionalidade da ordem material cujo norte
leva ao princpio da igualdade, pedestal de todos os valores sociais
da justia.
Democracia igualdade e, em razo disso, princpio social de jus
tia, que transcende, ao mesmo passo, a natureza meramente poltica
de sua gestao na cincia de Aristteles. na idade contempornea a
alma das Constituies. Forma de govemo e regime poltico tambm.
Mas, acima de tudo, direito fundamental da cidadania, direito da quar
ta gerao, que sobe ao cume da hierarquia normativa e pela sua natu
reza e substncia assume a identidade de um princpio. Quem transgri-
A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL 133
de esse direito perpetra uma inconstitucionalidade material, ficando,
assim, incurso nas sanes do ordenamento.
15. O discurso hermenutico que flagrou, na inobservncia do art.
14 da Constituio, uma enorme leso de inconstitucionalidade material
superveniente pode ser resumido em termos estritamente jurdicos da
maneira que se segue.
Com efeito, no a reserva legal do art. 14 que inconstitucional
- o que seria obviamente absurdo -, mas o procedimento omissivo do
legislador federal em preench-la, a carncia de sua intermediao, de
corrida j quase uma dcada de inrcia.
A absteno tomou-se inconstitucional em virtude de colidir com
o princpio maior da Constituio, que , pelo ngulo poltico, o prin
cipio da soberania popular, insculpido no art. 14, cuja concretizao,
em toda a sua plenitude, nenhuma outra clusula ou norma do Estatuto
Fundamental pode obstar.
No se admite fique, assim, a aplicabilidade do princpio indefini
damente merc de uma estipulao de lege ferenda, que lhe tolhe a
eficcia. A inconstitucionalidade se configura por descumprimento do
mandato constitucional concreto, estatudo no sobredito art. 14 em for
ma de reserva legal.
O decurso de tempo fez, portanto, inconstitucional a omisso le
gislativa. O espao temporal para a elaborao da norma disciplinado-
ra dos mecanismos da democracia direta pelo rgo legislativo federal,
tocante ao plebiscito e referendo, transcorridos j cerca de dez anos,
excedeu de muito a frao de tempo que se poderia, razoavelmente,
assinar ao exerccio da mediao legislativa.
A discricionariedade do legislador no absoluta com respeito s
exigncias temporais de sua interveno disciplinante e mediadora. A
inrcia parlamentar no pode, de conseguinte, suprimir, suspender, fa
zer ineficaz ou procrastinar at limites insuportveis, como vem acon
tecendo, a aplicao do mais excelso princpio da Constituio. No
pode, nem deve, pois essa intermisso normativa cria um estado de in
constitucionalidade latente, consoante j se percebe e infere da situa
o jurdica vigente ao redor do art. 14 da Lei Maior, onde impera o
descumprimento daquele dever constitucional de legislar.
A reserva de lei do sobredito artigo chegou, portanto, de ltimo, a
uma completa exausto de sentido, que lhe subtrai, na correta viso do
intrprete, toda a eficcia; admiti-la ou conserv-la seria, a esta altura,
134 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
sancionar, tambm, a prevalncia de uma contradio, que a faz colidir
com o art. Iada Carta Fundamental, gerando assim um conflito entre a
regra e o princpio. Ao mesmo passo, a ofensa a este quebranta e viola
o postulado essencial da unidade e harmonia da Constituio. Disso
procederia este contra-senso jurdico: a regra valendo mais que o prin
cpio, ou seja, algo profundamente subversivo das bases do ordenamen
to supremo e, por conseqncia, da integridade do sistema jurdico-
constitucional.
As Assemblias Estaduais e as Cmaras Municipais no invadem,
por conseguinte, a discricionariedade do legislador federal se assumi
rem, de imediato, a tarefa integrativa nos termos implcitos da Consti
tuio.
Aquela discricionariedade, conforme estamos a demonstrar, tem
limites na materialidade constitucional do art. 14, bem como no fator
tempo, ao qual a ordem normativa das Constituies confere, excepcio
nalmente no caso em tela, fora prescritiva bastante para afastar os efei
tos materialmente inconstitucionais de uma reserva legal que sufoca a
vigncia e eficcia de um princpio.
Os limites temporais, ao alvedrio do legislador secundrio, titular
daquela reserva de lei, se deduzem como sendo impostos com mais ra
zo, por tratar-se de mandato concreto do constituinte e no de manda
to abstrato, qual soem ser, de ordinrio, os mandatos promissrios va
zados em formulaes constitucionais programticas.
Se h, todavia, projeto de lei tramitando no Congresso Nacional
para regular a matria plebiscitria, isto em nada afeta a inconstitucio
nalidade omissiva j figurada, porquanto quem nos daria a certeza de
sua aprovao ou de que no ficaro sujeitos ao arquivamento ou a pro-
crastinaes imprevistas?
Quanto mais corre o tempo, mais afrontoso e ostensivo se mostra
o vcio da inconstitucionalidade por omisso, e mais se legitima, em
favor da democracia constitucional, a necessidade imperativa de uma
interveno pronta, eficaz, direta e irresistvel das Assemblias Esta
duais, e das Cmaras Municipais legislando os textos da participao
popular imediata nos quadros e raias de competncia que sua autono
mia lhes reservou.
Numa aluso doutrina e jurisprudncia que se formaram na Ale
manha desde a sentena do Tribunal Constitucional da Federao, de
19 de dezembro de 1951, bem como do Aresto de 29 de janeiro de
1969, da mesma Corte, Francisco Femndez Segado, jurista espanhol,
resumiu deste teor o raciocnio da mais alta magistratura alem - o qual
A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
135
tem aplicao, com grau de universalidade terica, ao problema das
omisses inconstitucionais, qual o enfrentamos em face do art. 14 da
nossa Carta Magna: Se o Poder Legislativo omite as normas de ade
quao da legislao geral clusula constitucional, e se a mesma ca
rece de termo peremptrio que reja a tarefa legislativa, e o Poder Legis
lativo demore mais tempo que o razoavelmente necessrio redao da
lei respectiva, essa demora poder ser considerada inconstitucional.3
E assinala o constitucionalista de Santiago de Compostela que, em
termos anlogos, se manifesta Rolando E. Pina, em trabalho intitulado
Clusulas constitucionales operativas y programticas,4
No mesmo sentido tambm constitucionalistas da excelncia e
porte de J orge Miranda e Gomes Canotilho, cuja lio acompanha as
reflexes do eminente Professor da Galcia.
J uridicamente, a competncia dos Estados e Municpios para fa
zer a legislao plebiscitaria no criada pelo executor da reserva de
lei ao legislar; ela j existe, formulada pelo constituinte originrio,
aguardando, to-somente, a fixao legal dos limites concretos de sua
abrangncia, observados a esse respeito os cnones constitucionais.
Acha-se, para assim dizer, adormecida, sombra do art. 14, preci
sando unicamente de ser despertada, a fim de atuar nos termos traa
dos pelo legislador subsidirio dentro do raio de autonomia que a Cons
tituio outorga e reconhece queles entes federativos.
Configurada, pois, a inconstitucionalidade material por omisso
legislativa, no caso do art. 14, o mandamento supremo do art. I aser
evocado, ento, pelo jurista para fazer cessar anomalia de inconstitucio
nalidade averiguada.
A chaga poltica no corpo da Constituio, exatamente naquele ar
tigo, sarada pelos prprios rgos autnomos da comunho federati
va, Estados e Municpios, que, passando a legislar sobre a matria de
sua competncia ali estampada - iniciativa, plebiscito e referendo -,
esto apenas a retomar ou exercitar, em toda a extenso, a sua qualida
de de membros autnomos da Federao, obstaculizada e ofendida, e
golpeada de maneira absolutamente inconstitucional, pela ociosidade
3. Francisco Femndez Segado, La inconstitucionalidad por omisin: cauce
de tutela de los derechos de naturaleza socioeconmica, Estdios Jurdicos en Ho-
menaje al Profesor Aurlio Menendez, p. 4.288, Separata, Editorial Civitas, s/d.
4. Roland E. Pina, Ley Fundamental de La Repblica Federal de Alemania,
apud F. Segado, ob. cit., p. 4.292.
136 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
retardatria de quem faltou ao cumprimento de um dever constitucio
nal da magnitude daquele gravado na reserva de lei do art. 14.
Manifestada a contradio, deflagrado o conflito do dispositivo
nos termos da lei com a norma principiai, que taxativamente insti
tuiu o ramo direto da soberania popular no art. 1 da Constituio,
este que prevalece, e no aquele. Podem, por conseguinte, Estados e
Municpios, desembaraadamente, sem eiva de inconstitucionalidade,
com todas as garantias judiciais, se para tanto necessidade houver, fi
car investidos incontinente na competncia legislativa de regulamentar
a matria plebiscitria do art. 14.
Outro no h de ser, assim, o entendimento jurdico da questo,
em face da inconstitucionalidade gravssima, condensada na rigidez de
uma omisso que burla a Lei Maior, algema o pulso do soberano popu
lar e desapossa este gigante dos instrumentos constitucionais diretos
de exerccio imediato de sua vontade suprema.
Tais instrumentos lhe foram entregues pelo constituinte da Carta
de 1988, ao fazer o brao direto do povo to essencial democracia
brasileira quanto o seu brao representativo. Este o nico que, hoje,
governa na linha do poder, cuja legitimidade se rarefez por falta de par
ticipao popular mais enrgica e efetiva, unicamente possvel se a re
gra do art. 14 ceder ao princpio do art. ls. Com esse entendimento
hermenutico a democracia sair mais protegida, o regime mais forte,
a Constituio mais respeitada.
16. Todavia, cabe-nos fazer ainda uma derradeira ponderao de
ordem jurdica.
Com efeito, a retrica intepretativa, inspirada no formalismo tra
dicional e adversa tese aqui exposta, poder trazer colao, alm da
reserva legal do art. 14 (nos termos da lei), o disposto no inciso XV
do art. 49 da Constituio, que outorga ao Congresso Nacional a com
petncia exclusiva para autorizar referendo e convocar plebiscito.
Mas a inteligncia desse artigo, longe de constituir obstculo ca
pacidade reguladora das Assemblias Estaduais e Cmaras Municipais
em matria plebiscitria, isto , em questes de interveno popular di
reta, refora-lhes primeiro a competncia com a excluso tanto dos
Executivos estaduais como municipais tocante quelas faculdades fun
damentais de autorizao e convocao. Essas se fazem, assim, priva
tivas do rgo que mais de perto, nos sistemas representativos, legiti
ma o exerccio da vontade governante, a saber, o Legislativo, o qual,
sobre dar leis, movimenta tambm, por obra daquele mandamento
A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL 137
constitucional, a mquina do poder popular respeitante ao exerccio da
democracia direta na esfera autnoma dos Estados e Municpios.
No se sustm nem cabe, por conseguinte, o argumento cerebrino,
estribado na literalidade da norma, segundo o qual o inciso XV do art.
49 uma avocatria ao legislador federal de toda a autorizao de
referendo ou convocao de plebiscito porventura exercitados nas es
feras autnomas de Estados e Municpios. Tal entendimento afetaria
o ordenamento, destruindo a base de dois princpios de organizao
do regime constitucional: o princpio da soberania popular, consagra
do pelo pargrafo nico do art. I2da Carta Magna, e o princpio re
publicano federativo, estatudo no caput do mesmo artigo. Tamanha
violncia, com ser absurda, jamais esteve no nimo do constituinte
originrio.
Se o freio legislativo federal do art. 49, inciso XV, paralisando tan
to a iniciativa popular como a iniciativa do Executivo concernente ao
referendo e ao plebiscito em mbito federal, se estendesse tambm aos
Estados e Municpios, que restaria da autonomia destes para fazer efi
caz a determinao principiai da democracia direta exarada no art. le
da Constituio?
Desvario hermenutico de to grosso calibre e to largas propor
es estreitaria excessivamente a instncia poltica de dois corpos da
Repblica Federativa - o Municpio e o Estado-membro - privilegian
do assim, com a mutilao da autonomia federativa, o Poder Central e,
neste, acima de tudo, aquele que j um dos ramos mais ativos e im
portantes da soberania: o Congresso Nacional.
A estlida interpretao redundaria, demais disso, em retrocesso
institucional no campo federativo, bem como em contradio normati
va a tudo quanto a soberania popular fora avante, por obra dos arts. 1-
e 14 da Constituio, cujo objetivo , sem dvida, implantar em nosso
sistema constitucional uma nova dimenso de legitimidade: aquela em
que o povo assume a regncia direta do poder num determinado espa
o de soberania.
No houve, por conseqncia, inteno do constituinte de primei
ro grau, ao escrever o art. 49, inciso XV, da Lei Maior, de perpetrar to
spera incongruncia, ou seja, elevar o povo nos arts. I2e 14 ao status
participativo da democracia direta e, logo mais, jungi-lo ao garrote res
tritivo no sobredito art. 49, suprimindo e deitando por terra, em nveis
de Estados e Municpios, o nobre princpio proclamado e colocado
solenemente no prtico jurdico da Constituio.
138 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Triunfaria desse modo, em razo de to esdrxula interpretao,
um centralismo legislativo concentrado no Congresso Nacional que,
alm de sufocar, anularia basicamente a capacidade decisria das As
semblias Estaduais e das Cmaras Municipais acerca de autorizao
de referendo e convocao de plebiscito, em matria de seu estrito e
peculiar e legtimo interesse, comprometendo desse modo a base, a
substncia e a essncia mesma de sua autonomia.
Haveria assim, indagamos ns, golpe mais fatal ao gnero de de
mocracia que o constituinte quis instituir e no sistema de Federao
que ora se intenta preservar?
Obviamente que no. Logo, de meridiana evidncia que o inciso
XV do art. 49 da Constituio somente pode ter este alcance e finalida
de: o de instrumento jurdico e constitucional de proteo ao princpio
da separao de poderes.
Concentra ele democraticamente - esse o esprito maior do dispo
sitivo em seu sentido de legitimidade - no Legislativo federal, para as
suntos ou negcios de interesse do Pas, que transcorrem em sua rbita
- a rbita da Unio - a competncia exclusiva de autorizar o referendo
e convocar o plebiscito.
Em suma, como decorrncia dessa reflexo hermenutica, funda
da, ao nosso ver, na mens legislatoris do constituinte de 1987-1988, a
concluso a ser tirada que o dispositivo protege tambm o poder de
legislar de Estados e Municpios, onde igual regra se aplica em favor
de seus rgos legislativos, os nicos capacitados, por extenso her
menutica analgica, a se investirem no exerccio daquela competn
cia exclusiva.
17. Descobrir, enfim, o conceito de inconstitucionalidade material
na sua presente acepo s nos foi possvel em virtude das reflexes
que a crise do Estado social suscitou no nimo dos seus publicistas,
durante a recm-inaugurada idade do desmantelamento daquelas insti
tuies por onde dantes passara o sopro da igualdade democrtica e
circulara a lufada de ar do socialismo das dcadas transcorridas entre a
I e a II Guerra Mundial, e que prosseguiu por vasto espao de tempo,
durante a segunda metade deste sculo.
Quando se supunha morto o liberalismo - e muitos j se apresta-
vam a enterrar-lhe o cadver! -, eis que, sbito, ao termo da chamada
guerra fria, reaparece ele galvanizado na feia catadura da globali
zao.
A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
139
Ei-lo a, pois, aoitando o princpio social, desfazendo a unio do
trabalho com o capital, revogando as franquias legislativas de proteo
ao trabalhador, minando a paz sindical, imprimindo poltica da pre
vidncia a nota reacionria de dissoluo desse instituto, fazendo a so
ciedade, o povo, a nao temerem pelo seu futuro, a soberania correr
risco, a fora armada arrostar a ameaa de desertar a sua misso hist
rica e o seu compromisso com a soberania nacional para se transfor
mar em guarda colonial de capites do mato, como j lhe foi progra
mado pelos agentes internacionais de um capitalismo atroz, o mesmo
que, privatizando, desnacionaliza, e, internacionalizando, escraviza;
capitalismo cuja cobia se estende Amaznia, intentando reduzir os
povos perifricos, no crepsculo deste milnio, a uma cafraria de colo
nos e escravos, sem nome, sem histria, sem bandeira, sem futuro, sem
liberdade.
Eis a, portanto, o estado de esprito e a conscincia de luta que
nos inspirou esse conceito de resistncia - a inconstitucionalidade ma
terial - para ajudar os jurisconsultos da liberdade, com apoio na mate
rialidade principiai da nossa Carta Magna, a garantir a sobrevivncia
da Constituio.
Interpretando o art. 14 segundo os enunciados hermenuticos des
te trabalho, o juiz constitucional estar concretizando o equivalente a
um populus restitutus, em que a vontade do povo restaurada com in
teira fidelidade mens legis e mens legislatoris do constituinte de
1988.
O golpe contra a utilizao das tcnicas plebiscitrias introduzi
das naquele artigo foi desfechado pela Hermenutica dos constitucio
nalistas mais reacionrios da estirpe conservadora, sob pretexto de
manter a juridicidade formal do art. 14, quando, em verdade, a Cons
tituio mesma - a lei suprema do ordenamento - que ali se quebranta
e conculca na essncia principiai de sua legitimidade.
Comportam-se eles neste fim de milnio como os anticonstitucio-
nais da segunda metade do sculo passado se comportavam diante da
Revoluo Francesa, criando um sarcfago de idias que vo desde a
reminiscncia saudosa da Santa Aliana restaurao dos Estados Ge
rais; um parlamento de castas, onde o privilgio alteava a sua voz e a
nao, exnime, se dobrava passivamente aos desgnios absolutistas de
seus monarcas de direito divino, os quais teriam, hoje, inveja da prole
republicana de ditadores constitucionais, que s sabem governar com
decretos-leis, medidas provisrias e, caso entendam necessrio, com
atos institucionais.
140 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Desenha-se, portanto, em nossa ordem jurdica, uma aguda e gros
seira crise de constitucionalidade material, um estado de stio das insti
tuies, um autoritarismo tanto poltico como econmico, que usurpa
poderes, provocado, em grande parte, pela omisso de quantos, silen
ciando a voz de comando do art. 14, se obstinam em impedir que se
levante uma das colunas da democracia constitucional - sem dvida, a
mais importante de todas -, que o povo investido diretamente no exer
ccio da soberania atravs da iniciativa, do plebiscito e do referendo; o
povo, por igual, fazendo as suas leis, tomando as suas decises; o povo
nas urnas da participao - a participao direta, indubitavelmente, a
mais legtima de todas; o povo, enfim, senhor do seu prprio destino,
sem intrpretes, sem representantes, sem intermedirios, colocado na
quela faixa onde a Constituio lhe concedeu um espao de soberania
que ele nunca pde ocupar por descumprimento dos preceitos vazados
nos arts. Iae 14 do Texto Supremo.
So artigos onde bate o corao da democracia e pulsa a liberdade
do cidado.
Apelamos, assim, para o descortino, a sensibilidade constitucio
nal dos membros do Poder J udicirio, para as luzes de seu saber jurdi
co, para o compromisso que, de ofcio, contraram em defesa da Cons
tituio, a fim de que lhe guardem a pureza e faam-na eficaz, inviol
vel, suprema, tanto nos artigos da lei como nos atos da pblica admi
nistrao.
Cumpre, de conseguinte, arredar-se da caducidade de uma Her
menutica que, aplicada ao texto da Lei Maior, contrafaz-lhe o esprito,
altera-lhe o significado, contraria-lhe a ndole, obscurece-lhe a inteli
gncia amparada em princpios. Sobre estes a democracia constitucio
nal assenta a solidez de suas bases e a inquebrantabilidade jurdica de
seus postulados.
18. Para fazer rosto crise constituinte que ameaa recrudescer
no Pas, conclamamos as Cmaras Municipais e as Assemblias Esta
duais a sacudirem o jugo da reserva de lei do art. 14, cuja dilao
inconstitucional e lhes amesquinha a autonomia naquilo que de mais
augusto e sagrado h no feixe de suas respectivas competncias e res
ponsabilidades: o poder de legislar, um poder que, respeitante regu
lamentao plebiscitria, lhes est sendo subtrado por procedimento
omissivo de carter manifestamente inconstitucional.
A Cmara Municipal de Fortaleza no admitiu que a Constituio
casse prisioneira do Poder Central, debaixo de uma reserva de lei que
A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL 141
legisladores ociosos utilizam com procrastinar, por tempo indetermi
nado, a presena direta do povo no exerccio das faculdades de go
verno.
Um passo histrico, similar quele dos cearenses libertadores de
escravos ou a outro do Senado da Cmara de Quixeramobim, a antiga
Campo Maior, que, numa noite de comoo patritica, em defesa da
Constituinte dissolvida, proclamou a Confederao do Equador e ba
niu do Pas a famlia imperial de Bragana; esta Cmara, devo afirmar,
prosseguindo, se antecipou, e, dando uma lio no cumprimento do de
ver constitucional, elaborou memoravelmente a lei de utilizao do ple
biscito e do referendo.
Exemplo admirvel, que gostaramos de ver logo seguido por to
das as Cmaras e Assemblias do Pas, num atestado de afirmao do
poder do povo e de vitalidade federativa, assim como de zelo e confian
a nas virtualidades legitimantes da cidadania democrtica e soberana.
19. Os juizes da magistratura constitucional que se deixam embal
samar na hermenutica jusprivatista de Savigny, e, por isso mesmo, in-
fensos teoria material da Constituio e aos mtodos interpretativos
da Nova Hermenutica, deviam primeiro refletir nessas verdades que o
poeta das musas romnticas, Antnio Castilho, assim retratou: O sol
no retrocede no dia, os anos no retrogradam nas eras, a rvore no
reverte semente, nem o rio fonte, nem o homem infncia, nem a
civilizao barbrie. Quem no for com a corrente das coisas, mara
vilhosa corrente que sobe sempre para as alturas desconhecidas, se h
de afogar, rematou o vate (A. F. de Castilho, Mtodo de Instruo Pri
mria).
Governar e civilizar s possvel com a Constituio. Sem Cons
tituio e sem Estado Social o Brasil a ingovernabilidade, a medida
provisria, a ditadura presidencial.
Vamos salv-lo antes que ele se afogue na contracorrente do neo-
liberalismo, cujo projeto reacionrio e desnacionalizador globaliza a
economia sem limites e sem as salvaguardas do bom senso, ao mesmo
passo que assassina a soberania nacional, abate o Estado de Direito e
faz do povo livre povo escravo.
Um Pas onde h 60.000 brasileiros vtimas do trabalho escravo,
onde as autonomias estaduais se prostram de joelhos diante do Poder
Central, onde o Presidente da Repblica, governando com Medidas
Provisrias, o ditador da Constituio, este Pas desde muito deixou
de ser uma Repblica, uma Federao e um Estado de Direito. Cami
142 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
nha para o passado, e no para o futuro; anula as suas conquistas so
ciais, renega os direitos da segunda gerao, regride na cultura polti
ca, desconstitucionaliza-se, e cai na barbrie das praxes autocrticas,
em ordem a querer transformar o corpo de cidados numa coorte de
vassalos.
isto o que intentamos conjurar, ou seja, afastar o arbtrio do po
der pessoal para introduzir no intrnseco das instituies o regime da
legitimidade, que s possvel se os governantes se curvarem majes
tade da Constituio e da lei. Unicamente assim poder-se- prevenir
neste Pas a morte cvica das geraes futuras, o holocausto da cidada
nia, o sacrifcio das liberdades pblicas.
Captulo 6
O ESTADO SOCIAL E SUA EVOLUO
RUMO DEMOCRACIA PARTICIPATIVA1
I2
D
entre todas as idades de crise por que j passou o pensamento po
ltico, nenhuma talvez se compare em extenso e profundidade
com a que ora atravessamos, debaixo de visvel sentimento de angstia
e incerteza.
Os que viveram poca do liberalismo - os nossos ditosos ante
passados - podiam romanticamente considerar o problema do Estado
com a presuno otimista de haver criado um mundo melhor e mais
slido, baseado na utopia revolucionria dos direitos do homem.
O Estado liberal humanizou a idia estatal, democratizando-a teo
ricamente, pela primeira vez, na Idade Moderna. Estado de uma classe
- a burguesia -, viu-se ele, porm, condenado morte, desde que co
meou o declnio do capitalismo.
1. Extramos e reproduzimos do nosso livro Do Estado Liberal ao Estado Social
os trs textos subseqentes de 1958, 1993 e 1996, a saber, o Prefcio originrio, a
Introduo 5aedio e o Prefcio da 6aedio, por afgurar-se-nos que a se acham
traadas as linhas fundamentais do nosso pensamento acerca do Estado social e
que devem servir de subsdio prvio leitura do captulo posterior onde nos ocupa
mos da atualidade do tema com respeito ao Brasil e aos pases em desenvolvimen
to, designadamente em face dos fenmenos polticos da globalizao e do neolibe
ralismo, novas formas opressoras introduzidas pelo capitalismo da recolonizao.
2. Prefcio monografia Do Estado Liberal ao Estado Social, publicada em
1958, e que foi a tese do concurso de ctedra a que se submeteu o Autor na Facul
dade de Direito da Universidade Federal do Cear.
144 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Ao redor do mesmo, acendeu-se a luta histrica a que assistimos.
Aqui, o advento da quarta classe, a ofensiva do Estado socialista
contra o Estado burgus, feita com as armas da dialtica marxista.
Ali, a diligncia da teoria democrtica por evitar que a transio
conduza necessariamente quele resultado, ou seja, ao Estado da lti
ma classe - o proletariado - como j acontece em vasta rea de pases
socialistas do Oriente, e, sim, ao Estado de todas as classes, como pre
tende ser o Estado democrtico do Ocidente; ditado pelas mudanas
inevitveis do capitalismo e pelo imperativo de justia social, que obri
ga ao abandono das antigas posies doutrinrias do liberalismo. O
conflito essencial se trava, pois, a esta altura, entre o Estado socialista
e o Estado social das democracias ocidentais.
O que temos em vista, alis, estudar, no esse embate ideolgi
co, de suma importncia para os destinos polticos do gnero humano,
mas os aspectos fundamentais e no menos relevantes que acompanha
ram a ruptura definitiva do Estado liberal e sua substituio pelo Esta
do social.
Com este, deu-se o esgalhamento de rumos. Uns quiseram faz-lo
totalitrio: os da direita, em harmonia com o capitalismo, malsucedi-
dos; os da esquerda, mediante abolio do sistema capitalista, ainda
em franco combate. Outros, os do lado de c, desejosos de conserv-lo
democrtico, amparado na idia de conciliao da personalidade com
a justia social.
Examinaremos, assim, nas pginas que se seguem, o que ficou do
antigo Estado liberal, to incompreendido por quantos, afoitamente e
desprovidos de serenidade, se cingem a uma rejeio superficial e li
minar de todos os seus princpios.
O captulo acerca de Kant se justifica pela imensa repercusso de
seu pensamento social e poltico, nomeadamente na esfera do direito.
A filosofia kantista, em matria poltica, o coroamento doutrin
rio do liberalismo e se enquadra, indiscutivelmente, na fase j adianta
da desse movimento. Exprime a maturidade por ele alcanada em fins
do sculo XVIII, quando, impetuoso e triunfante, graas ao revolu
cionria - seguro j pelas energias arregimentadas para conter a reao
medieval da nobreza decadente, e no menos seguro em arrostar a rea
o absolutista das realezas ocidentais -, podia adormecer tranqilo
quanto ao socialismo, que ainda lhe no batia s portas, e cujos vagi
dos remotos vinham de longe, quase imperceptveis, quebrar-se, por mui
tos anos, em protestos inocentes nos esquemas pomposos da utopia.
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 145
Sob a mesma inspirao, estudamos aspectos da influncia de
Rousseau, Hegel e Marx, que formam os elos da grande cadeia social,
responsvel pelas mais clebres precipitaes doutrinrias, que condu
ziram, na Idade Contempornea, superao final daquilo que, corres
pondendo aos comeos da revoluo industrial, foi a estrutura primria
da ordem capitalista, no seio da qual se gerou o antigo liberalismo da
burguesia.
Quando se chega ao Estado social, j ficou para trs toda uma con
cepo de vida, com as tradies de um passado morto e irrecupervel.
O Estado social , sob certo aspecto, decorrncia do dirigismo que
a tecnologia e o adiantamento das idias de colaborao humana e so
cial impuseram ao sculo.
De um lado, os povos que vem nele o instrumento de sua maiori
dade poltica, social e econmica. De outro, a escolha hamletiana entre
a planificao livre e a planifcao completa.
Mas planifcao livre, planifcao na liberdade? No haver a
contradio?
Quando responde precisamente a essa indagao, que o libera
lismo se enrijece na sua fria anti-social, nas objees s medidas h
bridas, que impermeabilizam algumas zonas da sociedade plena rea
lizao da livre iniciativa.
Karl Mannheim debateu esse problema vital para a democracia
moderna. E esse problema, a nosso ver, se resolve no Estado social.
Distinguimos em nosso estudo duas modalidades principais de Es
tado social: o Estado social do marxismo, onde o dirigismo imposto
e se forma de cima para baixo, com a supresso da infra-estrutura capi
talista, e a conseqente apropriao social dos meios de produo -
doravante pertencentes coletividade, eliminando-se, desta forma, a
contradio, apontada por Engels no Anti-Duehring entre a produo
social e a apropriao privada, tpica da economia lucrativa do capita
lismo - e o Estado social das democracias, que admite a mesma idia
de dirigismo, com a diferena apenas de que aqui se trata de um diri
gismo consentido, de baixo para cima, que conserva intactas as bases
do capitalismo.
Todas as variaes na relao trabalho-capital so superestruturais
nessa ltima forma, pois no alteram substancialmente o sistema capi
talista.
Inspirados na filosofia de Kant, ser-nos-ia lcito, ademais, formu
lar outro conceito do Estado social contemporneo. Caberia, nesse
146 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
caso, ao estudioso aprofundar a filosofia formalista de Stammler e, em
harmonia com a linha do pensamento neokantiano, construir uma Be-
griff do Estado social, que abrangesse variaes empricas, histricas,
culturais e polticas dos mais distintos matizes.
O dirigismo, conceito poltico formal, no comporia acaso, sob
esse ponto de vista, a essncia do Estado social? Por esse caminho,
acabaramos na mesma concluso que Stammler com o direito natural:
um Estado social cfecontedo varivel.
A sada pelo fonnalismo concilia, pois, a discrepncia estrutural
que toma irredutvel o Estado social das democracias ocidentais com o
Estado social dos pases populares de inspirao ou organizao bol-
chevista.
Mas no a interpretao formalista o que buscamos. Da por que,
ao inscrevennos, no prtico deste trabalho, uma das mximas do reno
vador da Teoria Geral do Estado - Georg J ellinek - o fizemos na certe
za de que ela exprime e consagra substancialmente a verdade mais sim
ples e elementar da cincia poltica: o dissdio milenar entre o indivi
dual e o social, que chega aos nossos dias com toda a intensidade trgi
ca de uma luta indecisa.
Pouco importa que socilogos da estirpe de um Alfred Weber, que
conta, alis, com muitos adeptos, queiram dissimular a agudeza desse
choque ou encobrir a face dessa realidade brutal, mediante a escusa de
que o centro de gravidade se deslocou irremissivelmente do indivduo
para os grupos sociais intermedirios - desde o sindicato escola, cada
vez mais influentes - ou ento para o Estado, com o qual referidos gru
pos se defrontam numa pugna desesperadora de afirmao e controle.
No negamos a importncia dessas formaes sociais interpostas.
Negamos-lhes, porm, autonomia, no sentido de haverem elas removi
do o duelo essencial que o binmio indivduo-coletividade representa.
So apenas peas dentro desse antagonismo, e tanto o so que o
Estado social - o mais familiarizado com a presena de tais ncleos -
ora os v a servio do Estado, que o caso freqente na amarga reali
dade contempornea, ora inclinados para a idia individual da perso
nalidade.
Essa idia aquela que o Estado social e democrtico do Ocidente
forceja por salvar. E para salv-la incompatibilizou-se necessria e defi
nitivamente com o antigo individualismo do laissez faire, laissez passer.
O Estado social do modemo constitucionalismo europeu e ameri
cano emprega assim, nos pases de sua rbita, como ltimo recurso,
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 147
tcnica de compromisso, que, embora consagre modificaes secund
rias e progressistas, deixa, contudo, conforme vimos, intacta, em gran
de parte, a infra-estrutura econmica, isto , o sistema capitalista.
Instrumento, por conseguinte, da sobrevivncia burguesa, postu
lando justia para todas as classes, com cujos interesses intenta conci-
liar-se, o Estado social, a despeito da impiedosa crtica marxista e do
colapso do Estado liberal, constitui a palavra de esperana com que
acenam estadistas e tericos do Ocidente, na ocasio em que os ele
mentos da tempestade social, de h muito acumulados no horizonte
poltico das massas proletarizadas, ameaam desabar sobre a ordem so
cial vigente, impondo-lhe o dilema de renovar-se ou destruir-se.
Nele vemos a nica sada honrosa e humana que ainda resta para
a crise poltica e social dos povos que habitam a grande bacia atlntica.
No estudo oportunssimo de lenta evoluo, como a que vai do
Estado liberal ao Estado social, se desenha, ademais, com assombrosa
nitidez - urge repeti-lo - o embate da democracia moderna pela supe
rao da anttese clssica indivduo-sociedade.
Todas essas razes nos convencem, pois, de havermos versado,
neste ensaio poltico, um tema de nossos dias.
II3
1. Do sculo XVIII ao sculo XX, o mundo atravessou duas gran
des revolues - a da liberdade e a da igualdade - seguidas de mais
duas, que se desenrolam debaixo de nossas vistas e que estalaram du
rante as ltimas dcadas. Uma a revoluo da fraternidade, tendo por
objeto o Homem concreto, a ambincia planetria, o sistema ecolgi
co, a ptria-universo. A outra a revoluo do Estado social em sua
fase mais recente de concretizao constitucional, tanto da liberdade
como da igualdade.
Se as duas primeiras tiveram como palco o chamado Primeiro
Mundo, a terceira e a quarta tm por cenrio mais vasto para definir a
importncia e a profundidade de seus efeitos libertrios aquelas faixas
continentais onde demoram os povos subdesenvolvidos.
A, o atraso, a fome, a doena, o desemprego, a indigncia, o anal
fabetismo, o medo, a insegurana e o sofrimento acometem milhes de
3. Introduo 5aedio da obra Do Estado Liberal ao Estado Social, Belo
Horizonte, 1993.
148 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
pessoas, vtimas da violncia social e das opresses do neocolonialis-
mo capitalista, bem como da corrupo dos poderes pblicos. Impe
tram essas massas e esses povos uma soluo dirigida tanto sobrevi
vncia como qualidade da vida digna.
Cada revoluo daquelas intentou ou intenta tomar efetiva uma
forma de Estado. Primeiro, o Estado liberal; a seguir, o Estado socia
lista; depois o Estado social das Constituies programticas, assim
batizadas ou caracterizadas pelo teor abstrato e bem-intencionado de
suas declaraes de direitos; e, de ltimo, o Estado social dos direitos
fundamentais, este, sim, por inteiro capacitado da juridicidade e da con-
creo dos preceitos e regras que garantem estes direitos.
Tiveram grande parte em tais mudanas as ideologias. Alis, en
quanto no positivam seus valores, as ideologias guardam, na essn
cia, uma dimenso encoberta de jusnaturalismo. Em verdade, o direito
natural atuou sempre como poderosa energia revolucionria e mquina
de transformaes sociais. Graas fora messinica de seus princpios,
tem ele invariavelmente ocupado a conscincia do Homem em todas as
pocas de crise, para condenar ou sancionar a queda dos valores e a
substituio dos prprios fundamentos da Sociedade.
As grandes mutaes operadas na segunda metade deste sculo
tm ainda muito que ver com as idias e crenas sopradas durante o
sculo XVIII por uma filosofia cujo momento culminante, em termos
de efetividade, foi a Revoluo Francesa. De natureza universal e in
destrutvel nos seus efeitos, porquanto entendem estes com a natureza
mesma do ser humano, aquela comoo revolucionria produz at hoje
correntes de pensamento que transformam ou tendem a transformar a
Sociedade modema.
Houve, assim, pela vez primeira na histria dos povos, a universa
lizao do princpio poltico. No foram unicamente quebrantadas as
instituies feudais e as hierarquias que sacralizavam a tradio e o
passado, seno que se construiu, ou se intentou construir, sobre esferas
ideais, para um aporfiar de libertao, menos a polis deste ou daquele
povo, mas a de todo o gnero humano; polis cujos alicerces, posto que
ainda abstratos, no foram outros seno a liberdade, a igualdade e a
fraternidade.
Escreveram os ingleses a Magna Carta, o Bill of Rights, o Instru-
ment of Government; os americanos, as Cartas coloniais e o Pacto fe
derativo da Filadlfia, mas s os franceses, ao lavrarem a Declarao
Universal dos Direitos do Homem, procederam como havia procedido
o apstolo Paulo com o Cristianismo. Dilataram as fronteiras da nova
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 149
f poltica. De tal sorte que o govemo livre deixava de ser a prerrogati
va de uma raa ou etnia para ser o apangio de cada ente humano; em
Roma, universalizou-se uma religio; em Paris, uma ideologia. O ho-
mem-cidado sucedia ao homem-sdito.
Desse modo, tornou-se a Revoluo do sculo XVIII gnero de
importantssimas renovaes institucionais, na medida em que iou, a
favor do Homem, a trade da liberdade, igualdade e fraternidade, de
cretando, com seus rumos, o presente e o futuro da civilizao.
Daquele lema derivaram, ao mesmo passo, as diretivas revolucio
nrias fadadas a se concretizarem no decurso da ao poltica subse
qente. Dos trs dogmas, j referidos, partiram os espcimes de cada
Revoluo com que se particularizam as fases imediatas da caminhada
emancipadora, ou se define cada momento singular e transformador da
Histria, ou, ainda, se alcana um grau qualitativo na progresso da
quela divisa que faz o Homem ocupar o centro de toda a teleologia do
poder sobre a Sociedade.
Merc de tamanha amplitude hennenutica da viso dos trs lti
mos sculos, j nos possvel discernir com clareza, pelo aspecto de
historicidade e concreo, e no apenas de sua inexcedvel infinitude
terica, que a Revoluo Francesa fora um espcime do prprio gne
ro de Revoluo em que ela se conteve: a Grande Revoluo espiritual
e racionalista do sculo XVIII.
S debaixo desse aspecto de limitao histrica e detenninao da
fronteira espacial que a circunscreve se faz possvel aceit-la, restritiva
e historicamente, enquanto categoria da Grande Revoluo do sculo
XVIII, ou seja, reduzida to-somente a Revoluo da burguesia - um
horizonte menor -, alis, de acordo com o entendimento mais vulgar e
mesquinho e, de ordinrio, mais propagado a seu respeito.
Quem a concebeu apenas assim, no lhe conferindo sentido ou di
menso adicional, produziu unicamente uma ambigidade. As lies
interpretativas extradas do prprio marxismo enveredaram igualmente
por esse mesmo caminho. Tal aconteceu com a escola leninista de re
volucionrios que, conforme se supe, vieram transformar o mundo.
Mas Lnin se equivocou redondamente por haver perdido, em re
lao ao sculo XVIII, alguns horizontes filosficos da mxima ampli
tude e vastido poltica.
Ficou, em face dessa distoro visual, impotente para descerrar os
conceitos-chaves postos pela reflexo dos teoristas do povo-nao, do
povo soberano e do povo-cidadania.
150 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
O povo assim qualificado, titular da nova legitimidade, no somen
te encama a vontade dos governados, seno que a transmuta em vonta
de governante. Sujeito da nova titularidade do poder, entrava ele a ope
rar a grande estratgia libertadora do ente humano ao longo dos tem
pos vindouros, mediante processo centralizador ainda agora em curso
e com o qual se familiariza cada gerao poltica.
O sculo XVIII colocou, por conseguinte, todas as premissas e di
visas subseqentes da rotao, que a idia revolucionria, para cum
prir-se, teve que cursar. Primeiro, promulgou as Constituies do cha
mado Estado de Direito e, ao mesmo passo, com a Revoluo da bur
guesia, decretou os cdigos da Sociedade civil. Outro no foi, portan
to, o Estado da separao de poderes e das Declaraes de Direito, que
entrou para a histria sob a denominao de Estado liberal. As suas
nascentes filosficas so, por inteiro, sondadas aqui na extensa inquiri
o das pginas desta monografia.
A seguir, como se a idia anrquica, potencialmente contida na
rebeldia histrica de reao s prerrogativas de um absolutismo que
proclamara a equipolncia do prncipe divindade ou instituio, des
se mais um passo de imensa latitude naquela direo antiestatal da di
viso de poderes, surgiram as utopias socialistas e, depois, o marxis
mo: os socialistas, sentenciando a intrnseca iniqidade do Estado, e os
marxistas, em nome da cincia, das leis histricas, da dialtica e do
determinismo social, o fim do aparelho de coero da Sociedade.
Tal fim no passava, todavia, de uma construo aparentemente
cientfica de um falso messianismo, ou profecia que nunca se cumpriu
e jamais se h de cumprir; em suma, previso feita sem raiz na cincia,
na razo e no bom senso, e que a certido dos eventos histricos trans
corridos com a malograda experincia sovitica parece haver invalida
do por completo.
De semelhantes escolas do pensamento poltico brotou, portanto,
aquela organizao de poder e de Estado levada a cabo pela Revoluo
Sovitica da primeira metade deste sculo: o Estado socialista, da verso
de Marx e Lnin. Gerando a ditadura do proletariado, esse modelo, na
prtica e na realidade, configurou historicamente uma paradoxal forma
poltica, to negativa, to rude e to opressiva para a liberdade humana,
em razo dos desvios de poder, quanto haviam sido aquelas a que se
propusera opugnar e abolir: a do absolutismo das velhas autocracias impe
riais e a da burguesia, que trazia no ventre a ditadura do capitalismo.
O Estado liberal e o Estado socialista, frutos de movimentos que
revolveram e abalaram com armas e sangue os fundamentos da socie
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 151
dade, buscavam, sem dvida, ajustar o corpo social a novas categorias
de exerccio do poder, concebidas com o propsito de sustentar, desde as
bases, um novo sistema econmico adotado por meios revolucionrios.
J o Estado social propriamente dito - no o do figurino totalit
rio, quer de extrema esquerda, quer de extrema direita - deriva do con
senso, das mutaes pacficas do elemento constitucional da Socieda
de, da fora desenvolvida pela reflexo criativa e, enfim, dos efeitos
lentos, porm seguros, provenientes da gradual acomodao dos inte
resses polticos e sociais, volvidos, de ltimo, ao seu leito normal.
Afigura-se-nos, assim, o Estado social do constitucionalismo de
mocrtico da segunda metade do sculo XX o mais adequado a con
cretizar a universalidade dos valores abstratos das Declaraes de Di
reitos fundamentais.
Tem padecido esse Estado, porm, certa mudana adaptativa aos
respectivos fins. Antes do esfacelamento do socialismo autocrtico na
Unio Sovitica e na Europa Oriental, havia ele por tarefa imediata no
Ocidente realizar, em primeiro lugar, a igualdade, com o mnimo pos
svel de sacrifcio das franquias liberais; em outras palavras, buscava
lograr esse resultado por via do emprego de meios intervencionistas e
regulativos da Economia e da Sociedade, mantendo, contudo, intang
vel a essncia dos estatutos da liberdade humana.
Um Estado, pois, para debelar as crises e recesses da ordem ca
pitalista, sem fechamento, porm, do sistema poltico, que permanecia
pluralista e aberto. Um Estado, certamente, da economia de mercado,
embora debaixo de alguma tutela ou dirigismo, que pouco ou nada lhe
afetava as estruturas, posto que interditasse determinados espaos da
ordem econmica, subtrados ao livre jogo das foras produtivas.
Era, assim, o Estado social do Estado, e no o Estado social da
Sociedade, aquele que se h teorizado de ltimo, de maneira to corre
ta, embora passional. Era tambm o Estado social das Constituies
programticas, de que j fizemos meno.
J o Estado social da Sociedade, que , sobretudo, o Estado social
dos direitos fundamentais, uma categoria por ns igualmente referida,
mostra-se permeado de liberalismo, ou de vastas esperanas liberais,
renovando, de certo modo, a imagem do primeiro Estado de Direito do
sculo XIX. Em rigor, promete e intenta ele estabelecer os pressupos
tos indispensveis ao advento dos direitos da terceira gerao, a saber,
os da fraternidade.
Estado social onde o Estado avulta menos e a Sociedade mais;
onde a liberdade e a igualdade j no se contradizem com a veemncia
152 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
do passado; onde as diligncias do poder e do cidado convergem, por
inteiro, para trasladar ao campo da concretizao direitos, princpios e
valores que fazem o Homem se acercar da possibilidade de ser efetiva
mente livre, igualitrio e fraterno. A esse Estado pertence tambm a
revoluo constitucional do segundo Estado de Direito, onde os direi
tos fundamentais conservam sempre o seu primado. Sua observncia
faz a legitimidade de todo o ordenamento jurdico.
Estado liberal, Estado socialista, Estado social com primazia dos
meios intervencionistas do Estado e, finalmente, Estado social com he
gemonia da Sociedade e mxima absteno possvel do Estado - eis o
largo painel ou trajetria de institucionalizao do poder em sucessi
vos quadros e modelos de vivncia histrica comprovada ou em curso,
segundo escala indubitavelmente qualitativa no que toca ao exerccio
real da liberdade.
A Revoluo do sculo XVIII, com as divisas da liberdade, igual
dade e fraternidade, foi desencadeada para implantar um constitucio
nalismo concretizador de direitos fundamentais.
No s abrangeu distintas fases, seno que perfilhou, na sua longa
jornada histrica, outras Revolues que lhe foram, primeira vista,
antagnicas. Antagonismo, hoje, comprovadamente de aparncia, por
quanto nunca bastantemente forte para destruir o fio secreto e invisvel
de continuidade e congruncia com as metas emancipadoras de teor
fundamental, conforme a Revoluo Socialista de 1917 j demonstra
ra, por seus efeitos bem visveis e notrios.
Outras comoes, cuja violncia e sangue o mundo vira espargir
em duas conflagraes universais, assinalaram o sculo XX, confluin-
do, pelos resultados alcanados, para estabelecer aquela compatibiliza-
o bsica a que nos reportamos.
No padece dvida de que todos estes abalos profundos ostenta
ram a fora impulsora das transformaes de conscincia que, afinal
de contas, tomaram possvel o advento daquele derradeiro modelo de
Estado e Sociedade. Um modelo que faz transparecer quanto o novo
Estado estampa uma identidade essencial com legtimos interesses do
gnero humano. J no , to-somente, uma filosofia de direitos, mas a
prpria normatividade desses direitos que abre canais de comunicao
e perpassa as fronteiras da soberania at institucionalizar, num pacto
transnacional, o respeito da Humanidade aos direitos fundamentais,
ponto de partida para a futura Constituio de todos os povos.
Nesse sentido caminha o Estado social, e a se deve discernir a
direo vocacional de seu esprito civilizador e progressista, rumo a
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 153
uma Sociedade onde, em substituio do cidado das ptrias, se ergue
o cidado do universo, o homem da polis global.
Mas, enquanto esse horizonte ainda se desenha em linhas curvas,
tmidas, esfumaadas, indecisas e fugazes, cabe advertir que a Histria
viva no vacila nem recua. Dotada de uma dinmica prpria, peculiar a
cada povo, v ela representar em seu palco a luta pela conquista e so
brevivncia daqueles modelos, salvo, obviamente, por obsoleto, o pri
meiro - o do Estado liberal clssico -, que teve tanta atualidade e im
portncia durante o sculo XIX mas, de ltimo, se acha, por sem dvi
da, de todo ultrapassado.
De feito, seria de estranhar que assim no fosse, porquanto as dis
tintas sociedades nacionais exibem distintos graus de desenvolvimento
poltico; umas mais atrasadas, outras mais adiantadas, no que toca ao
exerccio dos mecanismos consagrados efetivao das liberdades es
senciais. Sem falar, naturalmente, daquelas sociedades apartadas, por
completo, da normalidade do regime democrtico e que no conhecem
seno regimes da mais primitiva autocracia, culturalmente legitimados
por uma obscurante tradio de poder pessoal sem limites e sem con
trastes, poder que raramente evolve ou se transforma, a no ser com
extrema dificuldade e lentido.
Dissolvido o socialismo do partido nico e da ditadura, decretou-
se, por igual, o fim da economia dirigida, assim como o termo das ideo
logias que lhes serviam de sustentao. Nunca se louvou tanto a eco
nomia de mercado do capitalismo quanto agora, apregoando-se virtudes
que lhe seriam nsitas. Os restauradores assumem ares de promotores
vitoriosos de um acelerado retomo ao Estado liberal. Tudo, porm,
sombra de um neoliberalismo que, at certo ponto, desfalca e contradiz
a essncia do Estado social.
Com efeito, a solidez, a estabilidade e a prossecuo dessa ltima
variedade institucional chegaram a ser contestadas mediante o exorcis
mo do Estado e de seus instrumentos de ao.
Relegados estes a um desprezo terico, nem por isso deixa o Esta
do de ser prontamente invocado e utilizado toda vez que um interesse
empresarial mais influente, nascido das situaes de emergncia, dele
se pode valer para embargar crises ou remover embaraos funcionais
da prpria economia capitalista.
Recesso, protecionismo e crise desmentem a linguagem dos mi
lagres, visto que fazem renascer os mesmos distrbios econmicos e
mazelas polticas e sociais to familiares evoluo do capitalismo.
154 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Estamos, assim, em face de um capitalismo que, de necessidade, no
pode prescindir do Estado, cujo conceito no envelhece, nomeadamen
te tratando-se de Estado do Terceiro Mundo.
Aqui, sem a presena de to poderosa alavanca, inevitvel seria a
recada no colonialismo da primeira poca industrial - de todos os co-
lonialismos, o mais refratrio emancipao dos povos.
Nunca o Estado social teve tamanha ductilidade e atualizao para
subjugar as crises. A conjuntura poltica do Brasil constitucional faz o
advento desse Estado no s indeclinvel, seno deveras imperativo.
A tarefa de alforria da Sociedade, sobre penosa e rdua, assume
dimenso gigantesca, pela simultnea exigncia de introduzir e conso
lidar os direitos fundamentais insculpidos em sucessivas geraes, ou
dimenses, e cuja concretizao se espera da frmula cunhada pela
Grande Revoluo do sculo XVIII.
Ns vivemos e viveremos sempre da Revoluo Francesa, do ver
bo de seus tribunos, do pensamento de seus filsofos, cujas teses, prin
cpios, idias e valores jamais pereceram e constantemente se renovam,
porquanto conjugam, inarredveis, duas legitimidades, duas vontades
soberanas: a do Povo e a da Nao.
Aquela Revoluo prossegue, assim, at chegar aos nossos dias,
com o Estado social cristalizado nos princpios da liberdade, igualdade
e fraternidade. Uma vez universalizados e concretizados, ho eles de
compor a suma poltica de todos os processos de libertao do Homem.
Os escritores polticos do sculo XVIII, quando tiveram a intuio
do Estado social e proclamaram a legitimidade do poder democrtico,
estavam j, sem saber, formulando e decretando, com dois sculos de
antecedncia, as bases da futura Sociedade aberta do Terceiro Milnio.
2. Do Estado Liberal no Estado Social, tese de concurso de cte
dra Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear, apare
ceu durante a dcada de 50, e nunca foi to atual nos seus fundamentos
filosficos, jurdicos e sociais quanto nesta poca em que a decompo
sio do poder sovitico, j ocorrida, parece haver mudado a face do
mundo.
Sem haver logrado extinguir o socialismo - o que, alis, se nos
afigura impossvel -, o capitalismo, conservando insolveis os seus
graves e cruciais problemas, continua muito controvertido e impugna
do, sujeito a novas e futuras contestaes sociais.
A ctedra disputada naquela ocasio era a de Teoria do Estado,
instituda por ensejo da ditadura civil do Estado Novo de Getlio Var
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 155
gas e, mais tarde, transformada em Direito Constitucional I, por obra
da reforma introduzida no currculo universitrio.
O programa de Teoria Geral do Estado, da poca, no se circuns
crevia apenas parte terica do direito constitucional, seno que seu
raio de abrangncia fazia a singular disciplina coincidir, em grande par
te, com a cincia poltica. A fundamentao terica do Estado e, por
conseguinte, da ordem jurdica positiva compunha a espinha dorsal de
toda a sua temtica.
No podia ser, portanto, mais atual a matria que elegemos por
objeto de inquirio naquele tempo. Era a dcada de retomo ao jusna-
turalismo e de profundo desalento doutrinrio com as frmulas clssi
cas da cincia do direito positivo, nomeadamente do direito pblico,
assentadas sobre a tradio de um formalismo professado por juristas
do porte de Gerber, Laband e J ellinek, at chegar a normativistas pu
ros, do quilate de Kelsen, chefe da Escola de Viena.
O legalismo positivista despolitizara, de certo modo, o Estado, ao
rebaixar ou ignorar o conceito de legitimidade, dissolvido no conceito
de legalidade. Manifestava essa posio estranheza e alheao absolu
ta a valores e fins. De tal sorte que, exacerbando o neutralismo axiol-
gico e teleolgico, fazia prevalecer, acima de tudo, o princpio da lega
lidade. Efetivamente banido ficava, por inteiro, do centro das reflexes
sobre o Direito o problema crucial da legitimidade, numa concepo
assim de todo falsa e, sobretudo, j ultrapassada. Porquanto o mundo
de nossos dias s tem visto crescer a importncia que ainda atribuda
quele princpio.
Nossa tese reflete, em larga parte, aquela fase grandemente em
bebida do pessimismo da guerra fria e da iminncia do holocausto nu
clear. Conservava-se viva a memria da tragdia que fora a II Grande
Guerra Mundial: os imensos problemas de justia social haviam gera
do ressentimentos e dios contra a decrepitude de uma espcie de capi
talismo cujos erros graves se acumulavam ao redor de uma forma de
Estado impotente para vencer crise de to vastas propores qual aque
la do Estado liberal, condenado, j, a transformar-se ou a desaparecer.
Mas, debaixo das presses sociais e ideolgicas do marxismo, o
Estado liberal no sucumbiu nem desapareceu: transformou-se. Deu
lugar ao Estado social.
Com efeito, a sobrevivncia da democracia limitada e representa
tiva reagia proclamada lei da infalibilidade do advento do socialis
mo, que seria acelerado pela queda iminente e inexorvel do sistema
capitalista, conforme o pressgio dominante nos crculos mais influen
156 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
tes do pensamento da poca. Como se fora uma sentena de morte la
vrada por compulso ideolgica.
No podia, pois, a Sociedade liberal achar outra frmula de so
brevivncia seno a que apontava para os termos participativos, consen
suais e pacficos da democratizao progressiva da cidadania.
Em suma, tratava-se da mesma frmula gravada em nossa precoce e
recuada anlise sobre o Estado social, to distanciado, ento, da sistemati-
zao doutrinria e dos publicistas que ainda no haviam percebido o al
cance da clusula constitucional introduzida na Lei Fundamental de Bonn.
O texto da Lei Maior alem positivara, juridicamente, o princpio
de um novo regime repassado da unio conciliatria da liberdade com
a isonomia democrtica, debaixo de uma idia nova, que vinha restau
rar a noo de Estado, to lacerada pelos excessos autoritrios das d
cadas de 20 e 30. Tais excessos, perpetrados por ideologias que confis
caram as liberdades do cidado, convulsionaram o meio social e polti
co e propiciaram o advento das ditaduras.
Positivado como princpio e regra de um Estado de Direito re
construdo sobre os valores da dignidade da pessoa humana, o Estado
social despontou para conciliar de forma duradoura e estvel a Socie
dade com o Estado, conforme intentamos demonstrar. O Estado social
de hoje , portanto, a chave das democracias do futuro.
Fora do Primeiro Mundo, possui ele tamanha importncia que tudo
se cifra nessa alternativa: Estado social ou ditadura. Sem Estado social
no h democracia, sem democracia no h legitimidade.
As ligeiras reflexes aqui expendidas justificam cabalmente a ree
dio desta obra, cujo grau de atualidade jamais foi to elevado. Alm
da presente Introduo elucidativa do carter de modernidade da
monografia e da importncia que seu tema desafiador continua tendo
para o debate poltico deste sculo, acrescentou-se ao livro, por ensejo
da quinta edio, um Captulo onde o que se disse sumariamente sobre
a Revoluo Francesa l se diz com muito mais rigor e propriedade. Se
no, confira-se com a anlise feita hermenutica das Revolues.
III4
1. O Estado social nasceu de uma inspirao de justia, igualdade
e liberdade; a criao mais sugestiva do sculo constitucional, o prin
4. Prefcio 6aedio do livro Do Estado Liberal ao Estado Social, Malhei-
ros Editores, So Paulo, 1996.
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 157
cpio governativo mais rico em gestao no universo poltico do Oci
dente.
Ao empregar meios intervencionistas para estabelecer o equilbrio
na repartio dos bens sociais, instituiu ele, ao mesmo passo, um regi
me de garantias concretas e objetivas, que tendem a fazer vitoriosa uma
concepo democrtica de poder, vinculada primacialmente com a fun
o e fruio dos direitos fundamentais, concebidos doravante em di
menso por inteiro distinta daquela peculiar ao feroz individualismo
das teses liberais e subjetivistas do passado. Teses sem laos com a
ordem objetiva dos valores que o Estado concretiza sob a gide de um
objetivo maior: o da paz e da justia na sociedade.
Com efeito, essa espcie de Estado social, humanizador do poder,
jurdico nos fundamentos sociais da liberdade, democrtico na essn
cia de seus valores, padece, de ltimo, ameaa letal conservao das
respectivas bases e conquistas. Esmaec-lo e depois destru-lo parte
programtica das frmulas neoliberais propagadas em nome da globa
lizao e da economia de mercado, bem como da queda de fronteiras
ao capital migratrio, cuja expanso e circulao sem freio, numa ve
locidade imprevisvel, contribui irremissivelmente para decretar e per
petuar a dependncia dos sistemas nacionais, indefesos e desprotegi
dos, sistemas que demoram nas esferas do Terceiro Mundo.
Tem esse capital internacional ao predatria sobre a base eco
nmica dos pases em desenvolvimento, porquanto gira de maneira es
peculativa, provoca crises, abala a fazenda pblica, desorganiza as fi
nanas internas, derruba bolsas, dissolve economias, esmaga mercados.
As correntes desnacionalizadoras navegam todas no barco do neoli-
beralismo: seus axiomas impugnam o Estado, a soberania, a nacionali
dade, e os exrcitos, cuja existncia proclamam intil. E o fazem como
se tudo isso fora anacronismo. No obstante, se revelam elas impoten
tes para arrebatar o futuro s nacionalidades constitudas e calar o ni
mo das aspiraes nacionais, que continuam sendo o sangue da unida
de de cada organismo nacional.
Demais, esquece o neoliberalismo que a regionalidade dos confli
tos militares nos campos e montanhas balcnicas da ex-Iugoslvia, a
par dos sobressaltos tnicos na Europa das Regies, lhes traz o des
mentido das suas expectativas e prognsticos, bem assim a advertncia
de que a nao, exprimindo uma conscincia de identidade, a supre
ma vocao de poder legtimo que conduz o destino dos povos. Sobre
esses valores tropea o neoliberalismo, at cair, exnime, no vazio e
inconsistncia de suas frmulas e idias.
158 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Cabe-nos assinalar, por igual, que o neoliberalismo, investigado
desde as suas razes e aferido em sua natureza, no , enquanto forma
poltica, regra de poder ou sistema doutrinrio, mas to-somente as
pecto secundrio e tributrio da prpria categoria histrica de organi
zao do Estado, que chegou a um degrau mais elevado de suas trans
formaes na segunda metade do sculo XX, passando a denominar-se
Estado social.
O compromisso desse Estado com a liberdade se fez irretratvel; a
liberdade, entendida aqui em seu significado positivo, este que os libe
rais nunca compreenderam e nunca havero de compreender por lhes
ferir interesses econmicos imediatos e inarredveis. Ora o significado
positivo da liberdade, distinto do de J ellinek, que era o de um status
negativus, no pode deixar de ser o de sua concepo como direito fun
damental provido de dupla dimenso terica: a da subjetividade e a da
objetividade. Desta ltima se achava desfalcado o conceito do sbio
alemo.
Fora desse ngulo da bidimensionalidade e da associao com o
Estado social, tenazmente recusada pelas posies neoliberais contem
porneas, a reflexo do neoliberalismo, sobre ser retrocesso, atenta con
tra o desenvolvimento da liberdade mesma, cuja institucionalizao
material na sociedade ele tolhe ou inibe.
Com efeito, tal institucionalizao no outra coisa seno a con
cretizao dos direitos fundamentais em sua concepo humanstica,
universalizadora, de teor constitucional mais largo, atada ao estabele
cimento e promoo da justia. Cifrada, por conseguinte, na correo
das desigualdades sociais, compagina, ao mesmo passo, os direitos fun
damentais da terceira e da quarta geraes, a saber, o desenvolvimento
e a democracia, respectivamente. Direitos volvidos para a criao de
um novo homem e de uma nova sociedade. Por conseqncia, encami
nhados a um bem mais alto: a cauo de dignidade social e material do
ser humano.
Em verdade, o velho Estado liberal das pocas clssicas, depois
de cumprir sua misso revolucionria e exaurir sua essncia racionali-
zadora, incorporou s instituies estatais - e nelas aumentou - o
princpio da separao de poderes, talvez no terreno das garantias
constitucionais da liberdade sua herana mais feliz, mais prspera e
mais estimvel.
Ao mesmo passo assumiu tambm formalmente o patronato da li
berdade humana, cujos contedos materiais, todavia, s preencheu em
favor do capitalismo burgus, a servio de seu Estado-gendarme. Nis
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 159
so residiu, obviamente, a fragilidade, e como no dizer o calcanhar de
Aquiles, do antigo modelo liberal.
De bases j solapadas, em virtude de sua contextura meramente
formal no campo das liberdades fundamentais - onde a justia e a se
gurana da cidadania repousam sempre no binmio liberdade e igual
dade - a restaurao desse modelo, ora intentada, se nos afigura epis
dica, circunstancial, improvvel, inconveniente e sobretudo fatal aos
interesses dos pases do Terceiro Mundo.
Faz essa miragem a iluso de quantos, com empenho sistemtico,
forcejam ainda por desmantelar as estruturas do Estado social e, assim,
sopear a inclinao irreversvel da sociedade para formas superiores de
convivncia e aperfeioamento qualitativo das instituies.
O Estado social, em seu mais subido grau de legitimidade, ser
sempre, a nosso ver, aquele que melhor consagrar os valores de um
sistema democrtico. Valores que se prendem na sua expresso partici
pativa a mecanismos tais como a iniciativa, o plebiscito, o referendo e
o veto popular.
A democracia, ontem, pelo seu valor liberdade, foi, na metafsica
poltica dos sculos XVIII e XIX, teorizada abstratamente qual princ
pio da cidadania representativa, de que so rgos os parlamentos.
Hoje, pelo seu valor igualdade, viu-se desmembrada da teoria do
Estado liberal, e, depois das vicissitudes de trs sculos, alada, final
mente, categoria de direito positivo - a face mais importante desse
valor que governa as sociedades livres.
Ontem, a liberdade impetrava o acrscimo da igualdade; hoje, a
igualdade impetra o acrscimo da liberdade, acrscimo material, tudo
isso com o objetivo de fazer ambas concretas, tanto a liberdade como a
igualdade. Tais acrscimos, conjugadamente, preenchem as lacunas dos
dois conceitos e colocam a liberdade e a igualdade no patamar da con-
cretude constitucional propriamente dita, que a concretude normati
va a caminho da aplicabilidade imediata, acima, portanto, da retrica
programtica dos textos constitucionais que correspondem ao perodo
de um Estado social at h pouco meramente doutrinrio, impalpvel e
abstrato.
Dantes vinculada ao liberalismo, ao qual se acha associado seu
advento na Idade Moderna, a noo de democracia, por sua vez, secu-
larizou o pensamento poltico derrogando a filosofia de poder cultiva
da pelas monarquias de direito divino.
Em seguida, afeioada ainda ao liberalismo clssico e jungida s
excessivas limitaes do sistema representativo, a democracia se irra
160
TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
diou, enquanto princpio constitucional programtico, pelos povos oci
dentais; alimentou o pensamento racional de reconstituio das bases
do Estado soberano; guiou as nacionalidades com a bssola dos gover
nos livres e, ao final, para surpresa de todos, apertou e debilitou seu
espao legtimo, em conseqncia das contradies mortais oriundas
da impossibilidade de manter a antinomia Estado-sociedade e salva
guardar neste sculo sua aliana com as formas representativas. Des
tas, desde o advento do quarto estado (os trabalhadores e seu novo sta-
tus poltico e social), as contradies contemporneas derivadas da ida
de tecnolgica buscam separ-la de maneira irremedivel.
A antinomia Estado-sociedade, proveniente da falsidade da ideo
logia burguesa, j no pode, assim, em suas vestes formais, dissimular
o holocausto social da liberdade. Um holocausto que teve por vtima
maior a classe obreira, o chamado quarto estado ou proletariado, se
gundo a linguagem da revoluo de massas, linguagem hoje um tanto
arcaizada, de inspirao no marxismo-leninismo.
Desde o aparecimento do Estado social partiram-se tambm os la
os de submisso que, na doutrina, soldavam a democracia ao libera
lismo. A democracia conheceu, a seguir, teorizao diferente, respei-
tante aos seus vnculos com a liberdade, os quais deixaram de ser abs
tratos, vagos, subjetivos, genricos, programticos e utpicos, para se
tomarem objetivos, concretos, positivos, pragmticos e reais.
Contemplemos, por conseguinte, o Estado social em sua fase con
tempornea de afirmao. Para tanto faz-se mister considerar e anali
sar-lhe o conceito-chave - a democracia - sem o qual ele se esvazia.
Que , na moldura desse Estado, a democracia?
Afigura-se-nos ser ela, a, menos uma forma de governo do que
um direito. Direito, sim, conforme tenho com freqncia asseverado
em reflexes recentes sobre o tema.
Da mesma maneira que se proclamou o desenvolvimento de um
direito da terceira gerao, tambm a democracia, por sua vez, h de
elevar-se categoria de direito novo, mas da quarta gerao, e, como
tal, recomendada, postulada, exercitada.
Nessa condio a democracia do Estado social, por conseguinte,
o mais fundamental dos direitos da nova ordem normativa que se as
senta sobre a concretude do binmio igualdade-liberdade; ordem cujos
contornos se definem j com desejada nitidez e objetividade, marcan
do qualitativamente um passo avante na configurao dos direitos hu
manos.
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 161
Tanto quanto o desenvolvimento, a democracia, por igual, direi
to do povo; direito de reger-se pela sua prpria vontade; e, mais do que
forma de govemo, se converte sobretudo em pretenso da cidadania
titularidade direta e imediata do poder, subjetivado juridicamente na
conscincia social e efetivado, de forma concreta, pelo cidado, em
nome e em proveito da Sociedade, e no do Estado propriamente dito
- quer o Estado liberal que separa poderes, quer o Estado social, que
monopoliza competncias, atribuies e prerrogativas.
O direito constitucional da liberdade, que hoje importa instituir, j
no tanto aquele do princpio de Montesquieu e da oposio e resis
tncia do cidado ao Estado, seno um novo direito constitucional que
faz real a dupla dimenso de objetividade e subjetividade dos direitos
fundamentais.
A dimenso objetiva, sobre reconciliar a Sociedade com o Estado,
propicia o quadro indispensvel ao florescimento de uma liberdade que
tem por manivela do sistema jurdico as garantias sociais e processuais
de sua concretizao, e somente se pode desenvolver sob a gide do
Estado social. Do Estado liberal brotou, portanto, um constitucionalis
mo cuja fisionomia j se no confunde com aquela tpica da idade libe
ral; um constitucionalismo que atravessou fases sucessivas, desde sua
origem nos ordenamentos positivos de alguns pases ocidentais, inclu
sive o nosso, e que gerou na esfera da hermenutica distintos instru
mentos de normatividade jurdica, aptos a fazer mais eficaz semelhan
te modelo do Estado social.
Esses instrumentos dizem respeito, sobretudo, aos limites do Esta
do e aos direitos fundamentais. Aqui, a resposta aos problemas traz o
reconhecimento da prevalncia da mais recente teoria constitucional,
derivada de uma reforma de conceitos e acompanhada de variao de
tcnicas, substituio de valores, alargamento de funes, e criao
doutros direitos em geraes sucessivas ou variadas dimenses.
Com efeito, o Estado social contemporneo compreende direitos
da primeira, da segunda, da terceira e da quarta geraes numa linha
ascendente de desdobramento conjugado e contnuo, que principia com
os direitos individuais, chega aos direitos sociais, prossegue com os
direitos da fraternidade e alcana, finalmente, o ltimo direito da con
dio poltica do homem: o direito democracia.
Um direito alis em formao, mas cuja admissibilidade deve ser,
de imediato, declarada porquanto j se vislumbra com a mesma impres
so de certeza objetiva que os direitos da terceira gerao, aqueles re
ferentes ao desenvolvimento, paz, fraternidade e ao meio ambiente.
162 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
A esta altura no posso deixar de volver s palavras por mim pro
feridas, em Foz do Iguau, ao ensejo do discurso de despedida e encer
ramento da XV Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do
Brasil, em 1994, quando ousei enunciar e teorizar aquele direito. E o
fiz, entre outras consideraes, com os seguintes comentrios:
Tendo por contedo a liberdade e a igualdade, segundo uma con
cepo integral de justia poltica, o direito democracia, apangio de
toda a Humanidade, , portanto, direito da quarta gerao, do mesmo
modo que o desenvolvimento, por sua remisso concreta e material aos
povos do Terceiro Mundo, direito da terceira gerao. Com efeito,
tomando por base a sua titularidade, os direitos humanos da primeira
gerao pertencem ao indivduo, os da segunda ao grupo, os da tercei
ra comunidade e os da quarta ao gnero humano.
Em rigor, na era da tecnologia e da globalizao da ordem eco
nmica e da convivncia humana, no h direito de natureza poltica
mais importante do que a democracia, que deve ser considerada um
direito fundamental da quarta gerao ou dimenso, conforme j assi
nalamos.5
E justamente por ser enunciada como direito fundamental, isto
significa que ela principia a ter ingresso na ordem jurdica positiva, a
concretizar-se em mbito internacional, a possuir um substrato de efi
ccia e concretude derivado de sua penetrao na conscincia dos po
vos e dos cidados, donde h de passar ao texto das constituies e
letra dos tratados.
Em suma, a norma democracia, tendo por titular o gnero huma
no, , por conseguinte, direito internacional positivo em nossos dias. E
o porque se transforma a cada passo numa conduta obrigatria im
posta aos Estados pelas Naes Unidas para varrer do poder, de forma
legtima, os sistemas autocrticos e absolutistas que, perpetrando ge
nocdios e provocando ameaas letais paz universal, se fazem incom
patveis com a dignidade do ser humano.
5. Em nosso entendimento, a gerao ou dimenso dos direitos humanos lo
gra caracterizao classificatria mais perfeita se nos afastarmos da clssica duali
dade direitos de defesa (Abwehrrechte) e direitos de participao (Teilhaberechte),
e nos ativermos, de preferncia, a outro critrio, a saber, o da extenso referencial
de sua titularidade, passando primeiro pelo indivduo, a seguir pelo grupo, depois
pela sociedade ou comunidade propriamente dita at chegar, de ltimo, ao gnero
humano. Faz-se mister, todavia, assinalar que os direitos fundamentais da primeira
gerao conservam seu carter de direitos de defesa, ao passo que os da segunda,
terceira e quarta, por sua vez, no perdem a ndole de direitos de participao.
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 163
2. Sendo, alm disso, o Estado social irmo gmeo da democracia
ou, em certo sentido, a democracia mesma, sua legitimidade procede
da natureza do gnero humano, bem como de ser, de todo em todo,
equivalente a um pensamento de justia.
Foi esse Estado o degrau decisivo que fez da democracia direito
positivo do povo e do cidado. Concretizou ele uma doutrina constitu
cional onde a democracia colocada primeiro na dimenso de jus na-
turalis e, em seguida, legitimada na esfera da positividade por impera
tivo da justia e da razo humana.
Em verdade, princpios como o da proporcionalidade e o da apli
cao direta ou imediata de normas que definem direitos e garantias
fundamentais nas Constituies; tcnicas, como a do controle de fisca
lizao abstrata de constitucionalidade; mtodos de interpretao como
os da Nova Hermenutica; relaes de poderes, como as que se estabe
lecem num grau de mtua limitao entre o Executivo e o Legislativo,
reformando competncias clssicas ou instituindo formas de controle
da ao legiferante, qual, por exemplo, o Uebermassverbot do direito
constitucional alemo; iniciativas, como a criao dos tribunais consti
tucionais; conceitos emergentes, como o da eficcia dos direitos fun
damentais em relao a terceiros, ou seja, com seu imprio dilatado
controversamente ao campo das relaes inter privatos - a clebre
Drittwirkug dos constitucionalistas alemes; polmicas, como a que se
feriu na Alemanha durante a dcada de 60 (Forsthoff versus juristas da
Tpica) acerca da juridicidade dos direitos da sociedade industrial;
transformaes e criaes de direitos humanos, como as que ocorrem
na era da tecnologia; mudanas funcionais de direitos, como as que
fazem os direitos fundamentais assumirem o carter principiai e, nessa
qualidade, frurem uma hegemonia vinculante, de ordem constitucio
nal, sobre todos os institutos de Direito Privado, os quais acabam redu
zidos a mera provncia do direito pblico de primeiro grau que o Di
reito Constitucional; enfim, todas essas variaes geradoras de um
novo direito constitucional se apresentariam desgarradas de rbita se
lhes faltasse apoio direto ou indireto num eixo de referncia conceituai,
que no pode deixar de ser o Estado social e suas estruturas de norma
tividade vinculadas Nova Hermenutica.
Acerca desse Estado cabem, ainda, algumas reflexes doutrinrias
com que acentuar o contraste entre ele e o Estado liberal, pelo ngulo
de anlise que seus hermeneutas fazem aos substratos materiais de
constitucionalidade.
164 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Com efeito, os juristas do Estado social, quando interpretam a
Constituio, so passionais fervorosos da justia; trazem o princpio
da proporcionalidade na conscincia, o princpio igualitrio no cora
o e o princpio libertrio na alma; querem a Constituio viva, a
Constituio aberta, a Constituio real. As avessas, pois, dos juristas
do Estado liberal, cuja preocupao suprema a norma, a juridicidade,
a forma, a pureza do mandamento legal com indiferena aos valores e,
portanto, legitimidade do ordenamento, do qual, no obstante, so
tambm rgos interpretativos.
Distines bsicas de prisma e viso separam, por conseguinte, os
que professam, elegem e teorizam o Estado social daqueles que, insu
lados, se abraam ao normativismo puro do Estado liberal. A herme
nutica de um pouco ou nada serve do outro, pois o direito no Estado
liberal dos normativistas, via de regra, se l e interpreta, segundo os
cnones de Savigny; j o direito no Estado social requer o alargamento
e a renovao de todo o instrumental interpretativo, fazendo, nessa
esfera, a revoluo dos mtodos para a boa compreenso da ordem
normativa.
Enfim, os juristas liberais so conservadores; os juristas sociais,
ao revs, criativos e renovadores; os primeiros ficam com a metodolo
gia clssica, os segundos criam a Nova Hermenutica; aqueles se com
portam nos conceitos como juristas do Estado e s secundariamente da
Sociedade; estes, ao contrrio, tendem a buscar o direito nas suas razes
sociais e desertam o formalismo rigoroso dos positivistas da norma.
As bases do Estado social tm sido, de ltimo, acremente atacadas
pelos corifeus do neoliberalismo ps-guerra fria.
Partem estes para uma suposta arremetida final intentando, primei
ro, acabar com a histria, a ideologia, os smbolos e as armas nacio
nais, como se isto fora possvel, e, a seguir, acometer o Estado, a na
o, a soberania. E o fazem aferrados a posies falsamente valorati-
vas que s redundam em proveito de novas supremacias. No podem
estas deixar de ser, como sempre, as do grande capital, que circula ago
ra nas artrias do sistema financeiro internacional, dotado da pretenso
de globalidade e perpetuao.
Fingem, porm, ignorar que o capitalismo espoliativo atravessa
sua pior crise. Aguarda-se a esse respeito um funesto desfecho, que as
caudais publicitrias do prprio sistema batalham por encobrir.
A verso neoliberal do Direito e do Poder , portanto, da mesma
ndole reacionria e dissolvente dos absolutismos de direita e esquerda
nascidos ao transcurso deste sculo.
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 165
Seus postulados de reengenharia poltica e social, formulados
como um traslado de seu prottipo empresarial, colocam em perigo o
Estado social, ao mesmo passo que assinalam o triunfo da injustia.
A, os fortes esmagam os fracos, os grandes anulam os pequenos e as
minorias, senhoreando os privilgios e concentrando o capital, perpe
tuam a ditadura social dos poderosos. De tal modo que ao povo - des
maiado o Estado social - restar-lhe- unicamente o partido da resigna
o ou do desespero. E nessa alternativa, o desespero , como sabe
mos, o conselheiro do crime e da revoluo. No crime o Pas j vive
com as guerrilhas urbanas dos delinqentes que traficam com drogas.
Na revoluo, quem dir, j no este momento a antevspera de um
terremoto poltico e social?
3. Vai, todavia, deveras largo este Prefcio sexta edio do livro
Do Estado liberal ao Estado social. Faz-se mister porm que assim seja,
a fim de que possamos, mais espaadamente, argumentar contra os que
cuidam haver revogado o Estado social, supostamente submerso pela gi
gantesca onda de um maremoto: o neoliberalismo das direitas obscuran-
tes, retaliadoras e retrgradas, cujo erro histrico reside em presumir es
tarem na crista dos eventos de que emergir a sociedade do porvir.
Isto absolutamente falso. Basta ver que a adoo do neolibera
lismo na sociedade brasileira pelo Govemo, em benefcio unicamente
de parcelas privilegiadas do meio financeiro e empresarial, tem gerado
na ordem social efeitos catastrficos: duma parte, empobrece o povo,
sobretudo as classes assalariadas, conduzindo, ao mesmo passo, a ju
ventude para a senzala do crime e da prostituio. E por essa estrada
vai igualmente inaugurando novos cativeiros, desagregando valores,
cavando abismos, sepultando aspiraes, estiolando esperanas, desfi
gurando, enfim, o semblante nacional das instituies.
Neoliberalismo igual a novas liberdades fora sem dvida o nico
sentido legtimo e admissvel para essa expresso to em voga na lite
ratura poltica dos pases ocidentais; expresso, porm, que na realida
de cotidiana ministra o substrato de uma ideologia ao pragmatismo,
triunfante sobre as runas do Estado social da verso marxista-leninis-
ta. Trata-se, portanto, de um pragmatismo inaceitvel, das minorias li
berais, oneroso sociedade e nao. De sorte que a bandeira da liber
dade, empunhada por ele, traz na cor e nas dobras de seu tecido a velha
e abstrata liberdade do liberalismo decadente que se busca restabelecer
em prol dos privilgios e das desigualdades. O Estado social, este sim,
tem compromisso com a liberdade - a liberdade concreta - sendo hoje
a bandeira da civilizao que no recua.
166 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
No chega assim ao Estado social o fogo-ftuo desse neoliberalis
mo, acadmico nas regies da doutrina, glacial no domnio da socieda
de, insensvel no campo da proteo ao trabalho e aos trabalhadores e
cruel na esfera das relaes econmicas; neoliberalismo que desnacio-
nalizou a economia brasileira, que debilitou o Estado, que revogou as
leis previdencirias, que ps em risco a soberania e trucidou a base so
cial da Constituio, que abriu caminho mexicanizao da Amaz
nia; enfim, neoliberalismo de traio nacional.
Escorado na globalidade, ele tambm o mesmo liberalismo de
outrora, em cujo ventre o gnero humano viu gerar-se o desemprego, a
fome, a penria, a misria, a enfermidade, o analfabetismo; flagelos de
aguda intensidade neste fim de sculo, fazendo o mundo contempor
neo mais injusto e violento que o universo social da Revoluo Indus
trial dos sculos XVIII e XIX.
Visto pelo prisma desse retrocesso, o Estado liberal lio da His
tria, lcera da sociedade, pgina de escurido que cobre as runas do
passado. Sua substituio pelo Estado social se tomou peremptria,
definitiva. Por conseguinte, o neoliberalismo no escrever o futuro,
que pertence democracia, liberdade, ao Estado social. Os sacerdo
tes do neoliberalismo ho de ficar, assim, genuflexos diante do altar
onde jaz o corpo embalsamado de uma ideologia de privilgios.
Nunca, pois, a tese do Autor, em concurso de ctedra, escrita h
cerca de quarenta anos, se lhe afigurou to vlida quanto neste percur
so da Histria que ora nos faz atravessar o tnel do neoliberalismo.
Travessia em que temos a viso toldada pelo ltimo espasmo na agonia
dos sistemas espoliativos do capitalismo de opresso. J amais houve,
de ltimo, tanto desrespeito social dignidade e aos direitos fundamen
tais do homem como na aplicao da doutrina neoliberal.
Urge, pois, abrir um espao de resistncia contra a invaso desna-
cionalizadora do capital estrangeiro; urge salvar a honra das institui
es maculadas pela inconfidncia do neoliberalismo; urge, enfim,
acordar o povo, congregar a juventude, mobilizar os trabalhadores em
defesa da Constituio. Se cair este derradeiro baluarte da independn
cia nacional, que a Lei Maior, as luzes da liberdade se apagaro em
nosso Pas e uma noite de servido descer suas espessas trevas sobre
os destinos desta Nao.
Enfim, o Estado social no artigo ideolgico nem postulado me
tafsico nem dogma religioso, mas verdade da Cincia Poltica e axio
ma da democracia. Foi a tese que principiamos a sustentar numa lio
O ESTADO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
167
de ctedra, desde 1958, e que temos desenvolvido e atualizado nas su
cessivas edies desta obra. Nela o leitor h de tirar inspirao para
amparar o Brasil e a sua Constituio, o Brasil e as suas liberdades, o
Brasil e a f dos seus homens, que, por esse ngulo poltico, hoje so
livres e amanh no querem ser escravos!
Captulo 7
GARCIA PELAYO E O ESTADO SOCIAL
DOS PASES EM DESENVOLVIMENTO:
O CASO DO BRASIL
O
grande merecimento de Garcia Pelayo como constitucionalista e
Mestre do Direito Comparado foi perceber muito cedo, em termos
precursores, na esfera ideolgica, o hiato entre o Estado ocidental e o
Estado oriental, tocante aos ramos e reflexos da socializao do Direito
depois da revoluo do socialismo marxista na antiga Rssia dos Czares.
A frmula do socialismo autocrtico, por onde se havia chegado
ditadura do proletariado, parecia haver deixado sem alternativa o cons
titucionalismo clssico e democrtico do antigo Estado liberal.
Ali, o modelo autoritrio significava o sacrifcio e a destruio,
por inteiro, do velho Estado de Direito inaugurado e introduzido pelas
correntes liberais do sculo XIX, depositrias da herana revolucion
ria que fez emergir o poder da burguesia.
Mas logo no perodo de entreguerras surgiu o modelo redentor: o
constitucionalismo de Weimar. Depois de malograr na Alemanha ao
tentar concretizar o Estado social, entrou ele, porm, a inspirar, com a
energia do novo pensamento constitucional de matrizes sociais, os
grandes projetos de Constituio que a Europa e boa parte do mundo
buscavam estabelecer. Abria-se assim a era dos direitos da segunda ge
rao, considerados, ento, na categoria dos direitos fundamentais, sen
do portanto a grande novidade constitucional do sculo. Oriunda, sem
dvida, do temor s nuvens negras encasteladas nos horizontes da
Unio Sovitica, cuja expanso de poder e ideologia intimidava o Oci
dente com a ascenso do quarto estado.
ESTADO SOCIAL DOS PASES EM DESENVOLVIMENTO 169
Desde a Constituio de Weimar esses direitos foram enunciados,
mas tiveram inferior eficcia; com a Lei Fundamental foram, ao con
trrio, omitidos e lograram superior eficcia. Talvez por obra do legis
lador constituinte que os compendiou todos em locuo substantiva e
sinttica de que a Alemanha era um Estado social.' A Constituio,
por natureza e essncia, se definia nessa frase feliz.
Ela consubstanciava o princpio estruturante das melhores Consti
tuies posteriormente promulgadas na segunda metade do sculo XX.
O Estado social se fez, por conseqncia, a pedra fundamental dos
regimes empenhados em criar uma proposta de poder suscetvel de mi
tigar e corrigir as tendncias radicais e absolutas do constitucionalismo
de fachada do modelo sovitico e, ao mesmo passo, tolher presses re
volucionrias capazes de provocar o advento das ditaduras.
O plo Weimar-Bonn do Estado social esteve para o socialismo
no sculo XX assim como o plo das monarquias limitadas e constitu
cionais no sculo XIX esteve para o liberalismo; ambos os plos incor
poraram, em sede constitucional, direitos de revolues antecedentes.
No primeiro plo os direitos sociais, direitos de segunda dimen
so; no segundo plo os direitos civis, direitos da primeira gerao.
Ontem, a Revoluo Francesa, de ltimo, a Revoluo Sovitica. Am
bas abalaram o mundo.
A normatividade social substantiva e sua fonte o princpio. En-
xertado na Constituio ele cria, ordena, qualifica e ilumina a hierar
quia do sistema. O princpio a categoria suprema do regime, o centro
de convergncia e unidade, o ncleo normativo de poder e valor, do
qual se irradiam e com o qual se compatibilizam todas as determina
es constitucionais. , enfim, o canal do ordenamento por onde circu
lam as correntes de conservao, harmonia e equilbrio que fazem a
estabilidade da ordem jurdica.
Garcia Pelayo descobriu na frmula do Estado social a soluo
contempornea do problema da igualdade. As sementes doutrinrias da
1. O art. 20 da Lei Fundamental de Bonn, de 23 de maio de 1949, estatui:
Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.
A se contm a clebre frmula de que a Repblica Federal da Alemanha um
Estado social e democrtico, frmula principiai, de profundo e largo alcance, teri
co e normativo, por definir substantivamente a essncia do ordenamento e compor
a diretiva bsica do sistema, qual, como objetivo fundamental, devero amoldar-
se, nas esferas constitucionais, todas as regras de organizao e competncia, bem
como na linha interpretativa todos os direitos fundamentais que concretizam a dig
nidade da pessoa humana.
170 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
justia social, ele as trouxe de seus estudos e ensaios acerca da obra de
Lorenz von Stein, cuja originalidade flagrante com respeito teoriza-
o marxista pertinente Sociedade e ao Estado.2Mas onde Garcia Pe
layo estreita mais os seus laos com Lorenz von Stein, e com ele com-
parte a originalidade de um pensamento criativo, fecundo e inovador,
precisamente ao fixar as teses e estabelecer as bases que compem a
substncia do Estado social.
Com efeito, o Estado da intermediao e do compromisso, dos va
lores materiais da Constituio, das pontes que ligam o socialismo
democracia, triunfou como alternativa ao Estado da ideologia sovitica
e ao Estado neutral e formalista da burguesia. Houve, ao mesmo passo,
um aperfeioamento do Estado social de Lorenz von Stein pelo Estado
social de Garcia Pelayo. O primeiro, visualizado na esfera terica, ce-
2. Lorenz von Stein foi indubitavelmente a matriz inspiradora do pensamento
social de Garcia Pelayo. A simpatia de Pelayo pelo autor alemo se manifestou
sobretudo num de seus melhores ensaios sobre o jurista e socilogo de Kiel, estam
pado h mais de cinqenta anos, ou seja, em 1949, na Revista de Estdios Polticos
de Madrid.
Nesse trabalho intitulado La Teoria de la Sociedad en Lorenz von Stein, o
notvel publicista diz que seu artigo pura e deliberadamente expositivo, mas
nem por isso deixa de tirar a importante concluso de que a obra do socilogo e
administrativista alemo, sem embargo de sua inteno conservadora, , no con
tedo e na estrutura mesma, o oposto. E assim se expressa ele categoricamente:
Nunca un sistema cientfico-raciona!, con su profundo y duro anlisis de la reali-
dad social, como lo es el de von Stein, puede servir de substratum a una tesis con
servadora (Garcia Pelayo, La Teoria de la Sociedad en Lorenz von Stein, acima
citado, p. 87).
A originalidade de von Stein na construo do Estado social inexcedvel e o
faz neste fim de sculo mais atual e mais relevante para os desafios da globalizao
e do neoliberalismo do que o prprio Marx. O poderoso influxo do socialismo mar
xista, de teor intrinsecamente revolucionrio, manteve, durante muito tempo, obs-
curecido e deslembrado o nome do pensador e socilogo alemo, o qual, sem em
bargo de suas afinidades com o marxismo, seguira, na soluo do problema social,
a linha reformista, depois to em voga e to aceita pelo constitucionalismo da se
gunda metade deste sculo, designadamente o dos pases ocidentais.
Tocante aos laos e afinidades e mtuos influxos do pensamento de von Stein
e o de Marx, maiormente daquele Marx jovem, de 24 anos de idade, que em 1842
escrevia, como Redator-Chefe do Rheinische Zeitung, seus primeiros artigos sobre
o Estado, o capital e a economia poltica do capitalismo numa gazeta da qual von
Stein era tambm colaborador, veja-se o primoroso ensaio de Dirk Blasius e Eckart
Pankoke, que tem por ttulo Lorenz von Stein - Geschichts-und Gesellschaftswis-
senschaftliche Perspektiven", Ertraege der Forschung, Band 69, 1977, Wissens-
chaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, sobretudo das pp. 34 a 45.
ESTADO SOCIAL DOS PASES EM DESENVOLVIMENTO 17!
deu lugar ao segundo, traado na tela da prxis, da realidade, da con-
cretude.3
Os traos que identificam a doutrina do Estado social em Garcia
Pelayo, extrados de um de seus melhores textos acerca do assunto, po
dem ser assim resumidos ou compendiados: o Estado do neocapita-
lismo, dos pases industrializados e ps-industrializados, das associa
es e dos partidos polticos, da democracia social, da atenuao da
luta de classes, da igualdade - esta to inseparvel da liberdade como
o Estado o da Sociedade - da Constituio vinculante, da poltica
programada, da racionalidade administrativa dirigida ao bem-estar dos
governados, da limitao da propriedade subordinada aos interesses da
ordem social, das prestaes pblicas de educao, sade, moradia,
previdncia social, e planejamento da economia nacional volvida para
o desenvolvimento e o combate misria, pobreza e s desigualda
des sociais.4
Em suma, o Estado cuja vocao incorpora, se necessrio, as
metas de um socialismo aberto e democrtico; uma espcie de terceira
via entre o velho capitalismo do Estado tradicional e o neocapitalismo
da globalizao, residindo precisamente nessa intermediao as possi
bilidades de sobrevivncia de seu futuro poltico, nomeadamente nas
sociedades em desenvolvimento, onde a globalizao de aparncia j
decretou a destruio desse Estado, aparelhando-lhe, de ltimo, a re
moo das runas.
E de presumir que, se vivo fora, Garcia Pelayo decerto compreen
deria a singularidade e a peculiaridade do problema do Estado social
nos pases do Terceiro Mundo enquanto ato de desafio, coragem e re
sistncia aos desgnios letais da proposta globalizadora do neolibera
lismo.
3. L-se numa das obras de Pelayo que em termos gerais, o Estado social
significa historicamente o intento de adaptao (pelo qual entendemos neste caso o
Estado liberal burgus) s condies sociais da civilizao industrial e ps-indus-
trial com seus novos e complexos problemas, mas tambm com suas grandes possi
bilidades tcnicas, econmicas e organizativas para enfrent-los. (Manuel Garcia
Pelayo, Las Transformaciones dei Estado Contemporneo, Alianza Universidad,
Madrid, 1995, p. 18, 2aed., 9reimpresso).
4. indispensvel a uma compreenso do Estado social segundo a viso de
Garcia Pelayo a leitura do texto fundamental intitulado El Estado Social y sus
Implicaciones, que abre o livro Las Transformaciones dei Estado Contempor
neo, bem como a do Anexo a Notas sobre la Idea dei Estado en la Socialdemocra-
cia Clsica, onde o mesmo cientista examina, com percucincia, as posies de
alguns autores sobre o problema do Estado, visto pelo aspecto terico.
172 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
A globalizao nesses pases praticamente extingue a soberania,
desnacionaliza o mercado, invade a economia, opera nas bolsas de va
lores capitais especulativos e fugazes, desestabiliza a moeda e impe
juros extorsivos e leoninos s transaes da lavoura, da indstria e do
comrcio.
O Estado social uma coisa na Europa; outra bem diferente na
Amrica Latina. Ali possvel sobreviver inclume s adversidades da
globalizao e do neoliberalismo; aqui essa possibilidade quase no
existe: a crise maior que o Estado, que o Govemo, que a governabili
dade.
Ministrar, pois, aos Estados da periferia, em matria de Estado so
cial, a mesma receita de rumos e concesses seguida pelos pases oci
dentais do Primeiro Mundo tocante ao liberalismo e globalizao, so
bre ser insensatez e desatino, h de ser provavelmente erro fatal so
berania daqueles Estados.5
Seis anos de globalizao tm sido para o Brasil sessenta anos de
atraso, empobrecimento, estagnao, dvida insolvel, decadncia e
amargura social. Em sua populao, h 30 milhes de desgraados sub
mersos na indigncia, no analfabetismo, na misria absoluta.
Pela segunda vez, a histria do Brasil testemunha de que a ques
to social - desta feita por obra do neoliberalismo - tende a se conver
5. A formao de uma doutrina constitucional com base em postulados neoli-
berais, vinculada diretamente ao fenmeno da globalizao, afigura-se-nos no ha
ver sequer despontado em nossos dias. Parece-nos at impossvel constru-la pelas
implicaes contraditrias de ordem doutrinria que jazem na base dessa concep
o. A globalizao juridicamente valoriza tratados e deprecia Constituies; aque
les so instrumentos teis, estas bices incmodos. As unies comunitrias, que se
institucionalizam, fazem perceber concretamente os sacrifcios constitucionais im
postos, em detrimento do clssico conceito de soberania. Este, hoje, mais valioso
como garantia para o desenvolvimento nacional dos Estados emergentes do que
para os Estados associados ou em via de associao do Primeiro Mundo, os mais
favorecidos com o advento da globalizao. Os Estados, porm, que ainda no che
garam idade adulta do desenvolvimento, no podem se apartar, por conseguinte,
de trs conceitos bsicos, que lhes afianam a sobrevivncia: o de soberania, o de
Estado social e o de Constituio dirigente, vinculante ou programtica.
A alternativa para a perda desses meios de conservao seria a recada no
status colonial, ou seja: neocolonialismo ou recolonizao.
Em suma, um desastre ou retrocesso, a que pode conduzi-los a poltica de
portas abertas, sem freios e sem limites, que alguns Governos, desavisadamente
presos ao delrio globalizador e neoliberal, intentam levar a cabo, ou j esto a exe
cutar, com o apoio e os aplausos da potncia hegemnica que dita a nova pax ro
mana do mundo contemporneo.
ESTADO SOCIAL DOS PASES EM DESENVOLVIMENTO 173
ter numa questo de polcia.6Ou, com mais propriedade, a transfor
mar-se em algo que ultrapassa, em descaso e abandono, as ocorrncias
da dcada de 20, porquanto agora jazem, desamparados na degradao
urbana dos cortios e das favelas, 60 milhes de infelizes, condenados
6. Com o aumento da criminalidade no Brasil, e da respectiva impunidade, a
questo social est sendo tratada, ao mesmo passo, no campo da globalizao, como
questo de polcia, recobrando assim atualidade uma falsa frase atribuda com esse
sentido ao Presidente Washington Lus, s vsperas da chamada Revoluo de
1930, quando foi derrubado do Poder por um movimento armado de civis e milita
res, encabeados por Getlio Vargas. Vinha assim abaixo a cognominada Ptria
Velha ou Primeira Repblica, que durou desde a queda do Imprio, em 1889, at
aquele ano.
Vargas , indubitavelmente, um dos precursores do Estado social brasileiro e
foi em seu govemo que o Pas constitucionalizou, com a Carta de 1934, a questo
social. Os governos anteriores a Vargas reprimiram, durante a dcada de 20, os
movimentos grevistas e as agitaes sindicais e obreiras com a polcia nas mas.
Para resolver a questo social, emergiu pois o Estado social.
Poder-se- dizer, todavia, que ele se acha agora em obsolescncia? Sim e no,
conforme a posio tomada em face da globalizao.
Os globalizadores respondem que sim com argumentos insustentveis na l
gica do desenvolvimento, que aquela do interesse dos pases da periferia.
Os adversrios da globalizao selvagem entendem porm que no, que o Es
tado social imperativo da conscincia de justia que elevou o desenvolvimento ao
patamar de direito da terceira gerao.
E afgura-se-nos que eles tm toda a razo e se arrimam, para solucionar a
questo social, na indeclinvel necessidade do Estado, consoante o entendimento
de Lorenz von Stein, exposto por Garcia Pelayo.
Com efeito, diz o socilogo alemo, segundo a verso do publicista espanhol:
o Estado em determinadas ocasies se coloca acima dos grupos sociais e, para ser
leal a esta situao e cumprir sua misso de promotor da liberdade, h de ser um
Estado dotado de dinamismo, autenticamente moderno, capaz de enfrentar o gran
de problema de seu tempo - a questo social (v. Garcia Pelayo, La Teoria de la
Sociedad en Lorenz von Stein, ob. cit., p. 54).
Ora, essa questo est longe de ser resolvida nos pases emergentes e s de
m-f o neoliberalismo e a globalizao podem ignor-la. E, medida que a igno
ram e obrigam os governos comprometidos com o Consenso de Washington a ig
nor-la, mais a crise se agrava e o futuro de prosperidade se despede para sempre
daqueles pases.
E isto acontece porque os neoliberais e os globalizadores enfraquecem ali o
Estado, desmontando-lhe a mquina de ao e pondo freio ao seu dinamismo, en
quanto fazem na sociedade empobrecida, desestabilizada, esmagada de tributos, a
extorso das receitas do Tesouro para o pagamento dos juros de uma dvida exter
na, que, mais cedo ou mais tarde, acabar em moratria, por insolvncia das finan
as pblicas, vtimas no tanto da corrupo e da inpcia governativa, seno dos
efeitos perversos gerados na economia pela ditadura estrangeira da globalizao.
174 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
a atravessar o sculo e o milnio sem po, sem teto, sem escola, sem
sade e sem emprego.
Somos, todavia, nao que esteve bem perto de alar-se ao pata
mar da civilizao e do desenvolvimento.
Seria catastrfico se, a esta altura da nossa tradio jurdica de lu
tas constitucionais, culminadas em dois eventos simblicos - a Confe
derao do Equador, em 1824, e a Revoluo Constitucionalista de So
Paulo, em 1932 - cassemos para sempre nos braos de uma autocracia
desnacionalizadora. Negar-se-ia tambm um passado social que prin
cipiou com a Carta de 1934 e se ergueu s culminncias com o texto
magno de 1988.
A Constituio governante, vinculante e programtica no ar
casmo do pensamento poltico, qual intentam fazer crer os neolibe-
rais, mas diretriz e argumento de conservao do plido Estado de Di
reito que ainda resguarda, na medida do possvel, a ordem e a liberda
de nos Estados da periferia. Enquanto Carta prospectiva ela acena para
o futuro e , como no poderia deixar de ser, garantia formal, ou pelo
menos promessa de construo de um Estado social livre, robusto, in
dependente.
Diante, porm, da ameaa de aniquilamento do que ainda resta de
soberania a um governo irremediavelmente atado aos acordos sigilo
sos do Fundo Monetrio Internacional, faz-se mister restaurar, a todo
custo, na conscincia jurdica do Brasil, o dogma da Constituio vin
culante, programtica, prospectiva, futurista; a nica, alis, que se com
padece com o destino e as aspiraes desenvolvimentistas dos Estados
do Segundo e Terceiro Mundos.
No retrica de demagogos mas discurso de cidadania. E, ao
mesmo passo, artigo de f e de legitimidade constitucional.
Com efeito, o Poder Executivo governa a Federao brasileira com
mo de ferro, como se fora ele o centro de todo o poder, o eixo da
soberania interna e externa, absorvendo competncias legislativas e ter
giversando no cumprimento de decises judiciais.
Atua com habitual menoscabo dos mandamentos constitucionais
e exercita a autoridade movido de freqente desprezo e transgresso
dos direitos fundamentais.
Configuram elementos e fatores da crise: a irresponsvel abertura
de mercados, praticamente sem limites; as privatizaes desnacionali-
zadoras das grandes empresas estatais, feitas at mesmo com pesados e
onerosos emprstimos, contrados no exterior e destinados a financiar
ESTADO SOCIAL DOS PASES EM DESENVOLVIMENTO 175
e subsidiar o comprador estrangeiro, em detrimento dos industriais bra
sileiros injustamente preteridos; a poltica de juros elevados com o ob
jetivo de sustentar o real, cuja queda, em janeiro de 1999, no houve
como conjurar; a expanso brutal da dvida interna de 38 bilhes no
govemo antecedente para 520 bilhes na presente gesto presidencial;
a supresso dos programas sociais, desde muito ligados constitucional
mente erradicao da pobreza e da marginalizao, bem como o fra
casso na reduo das desigualdades sociais e regionais, que j alcan
am nveis insuportveis.
Acusa-se ainda o govemo neoliberal de derruir, com inexorvel
determinao, as bases do antigo Estado social cuja decadncia ma
nifesta. Enquanto a presente ditadura constitucional desestatiza, des-
constitucionaliza e desnacionaliza o Pas, dois princpios constitucio
nais se vem por igual feridos de morte na batalha por uma governabi
lidade legtima: a legalidade e a constitucionalidade; ambos prostrados
por mais de quatro mil medidas provisrias que fazem do poder Exe
cutivo no Brasil a mais gigantesca mquina legiferante da Amrica La
tina. Ultrapassa ele em edio daquelas medidas as trs ditaduras que o
Pas atravessou durante o sculo XX. Nem mesmo os militares, cujo
poder absoluto se estendeu por vinte anos, abusaram tanto das medidas
de exceo e foram to atrozes em violentar com hipocrisia a Consti
tuio e a lei.
Se somarmos a produo legislativa dos perodos constitucionais
desde 1934, verifica-se, com surpresa, que ela inferior do presente
Govemo.
O mais grave, porm, consumando a eventual catstrofe do regi
me, ser a promulgao pelo Congresso Nacional de cinco propostas
de emenda Constituio que por ali tramitam, as quais quebrantam a
rigidez constitucional do poder de reforma, rompendo o dique contido
nas exigncias cautelares do 2Udo art. 60 da Constituio. Tambm
viria abaixo a intangibilidade das clusulas ptreas de salvaguarda da fe
derao e dos direitos individuais, expressa no 42do sobredito artigo.
Afastadas essas garantias, eis as conseqncias: o poder constituin
te secundrio rebaixado a um grau de ineficcia sem paralelo, a insta
bilidade e desprestgio da norma constitucional, a flexibilizao da Lei
Maior e a expanso ilimitada da preponderncia do Executivo sobre o
Legislativo.
Em razo disso, as mencionadas propostas de emenda, ofensivas
daquele pargrafo constitucional, no deveriam sequer ser objeto de
deliberao, conforme estatui taxativamente a Lei Maior. E o foram j,
176 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
no caso da Emenda n. 554, por obra de um conluio Executivo-Legisla-
tivo, que a subtraiu, como as demais, ao controle preventivo de consti
tucionalidade exercitado pelos Presidentes das duas Casas do Congres
so em suas respectivas esferas de fiscalizao constitucional, como
praxe no Brasil.7
A voracidade reformista do Executivo em seu retrocesso neolibe
ral e anti-social parece contudo haver abalado mais do que consolida
do o ordenamento constitucional.
Desde que o atual Governo se instalou no Poder, em 1995, teve,
promulgadas por iniciativa sua, 29 Emendas Constitucionais, das quais
a mais penosa e constrangedora, maculada de graves suspeitas de cor
rupo e suborno, veio a ser precisamente aquela que estatuiu a reelei
o presidencial, atropelando toda a tradio republicana que sempre
vedou a reconduo dos Presidentes.
Discursando no V Congresso de Estudos J urdicos do Estado do
Tocantins, em outubro de 1999, na cidade de Palmas, Capital daquele
Estado, Reginaldo Oscar de Castro, Presidente do Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil, uma das mais poderosas e influentes
associaes de juristas da Amrica Latina, disse que ao longo do pero
do de 1995 a 1998 - no espao apenas de uma legislatura - o Congres
so Nacional aprovou 642 leis, enquanto o Executivo reeditou 1.971
Medidas Provisrias, portanto um nmero trs vezes maior que o de
atos da legislao ordinria congressual.
Outro dado estarrecedor, assinalado pelo Presidente da Ordem dos
Advogados do Brasil, foi este: Nos sete anos que vo de maro de
1992 a igual ms deste ano, a Constituio Federal foi emendada em
28 ocasies! A mdia de quatro por ano, uma a cada trs meses.
Em recente polmica do Presidente do Congresso Nacional com o
Presidente do Supremo Tribunal Federal, este acusou o Poder Executi
vo de querer a Constituio adaptada aos seus programas de Governo
e no vice-versa, como obviamente da essncia e natureza de todo
Estado de Direito. Isto configura, sem dvida, uma das mais profundas
causas da instabilidade que ora recrudesce nas bases do sistema e rapi
damente erode, solapa e esfacela a legitimidade governativa.
A Constituio de 1988 tem sido to transgredida em seus doze
anos de vigncia que o grau de desrespeito se afere, como j assinalou
7. As Emendas, com seus respectivos autores, so as seguintes: Emendas ns.
554, do deputado Miro Teixeira; 580, do deputado Acio Neves; 599, do deputado
Antonio Kandir; 463, do deputado Inocncio Oliveira e 50, do senador Pedro Simon.
ESTADO SOCIAL DOS PASES EM DESENVOLVIMENTO 177
o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, por cerca de 2.000
aes diretas de inconstitucionalidade propostas perante a Suprema
Corte Federal.8
O dado estatstico o espelho onde transparece sem retoque, na
cruel bruteza dos nmeros e dos fatos, a imagem da crise constituinte.
Uma crise que chega ao mago do ordenamento e a se enraza; de lti
mo, acha-se ela em plena erupo e efervescncia.9
8. Indignado com as mazelas que lavram nas regies do Poder, Reginaldo de
Castro, Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, na orao j referida, le
vantou o seguinte protesto: Os que transgridem as leis e dispem dos bens pbli
cos, como se fossem propriedade particular, alegam no terem cometido nenhuma
ilegalidade ou no terem praticado atos que a lei probe (...). revoltante a facili
dade com que tudo se falsifica, tudo se frauda, a comear pelas alteraes de medi
das provisrias, aplicao de recursos pblicos, mandados judiciais, concursos p
blicos, medicamentos, combustveis, aposentadorias, diplomas, obras e concesses
de toda natureza, ante a omisso dos Poderes do Estado.
9. Tocante distino que estabelecemos entre crise constitucional e crise
constituinte, como duas categorias conceituais autnomas, extradas da crise das
Constituies, j nos pases do Primeiro Mundo, j nos da periferia, veja-se Paulo
Bonavides, Der brasilianische Sozialstaat und die Verfassungen von Weimar und
Bonn, in 40 Yahre Grundgesetz - Entstehung, Bewaehnmg und internationale
Aussthralung, Herausgegeben von Prof. Dr. Klaus Stem, Verlag C. H. Beck, Muen-
chen, 1990, pp. 279 e ss.
Sobre o tema tambm oferecemos uma explanao elucidativa, estampada em
trabalhos antecedentes e vazada nos seguintes termos:
Em nosso Curso de Direito Constitucional, assinalamos:
A crise constituinte a prpria crise do poder constituinte, a crise de um
regime, de um corpo institucional, de um sistema de governo, ao passo que a crise
constitucional to-somente a crise de uma Constituio; por isso mesmo no afe
ta a titularidade do poder constituinte de primeiro grau, e como se circunscreve ao
arcabouo poltico e jurdico do ordenamento estabelecido, se resolve pela inter
veno do poder limitado de reforma, contido juridicamente na Constituio.
Em suma, a crise que no se propaga s instituies nem lhe abala os fun
damentos. tambm a espcie mais familiar natureza poltica e institucional dos
pases desenvolvidos, aqueles que gozam de superior estabilidade em matria de
competncia de poderes e exerccio de direitos fundamentais.
J os pases subdesenvolvidos se acham, pela fragilidade de seus mecanis
mos econmicos, mais sujeitos a se verem vtimas da crise constituinte, em virtude
da inadequao do sistema poltico e da ordem jurdica ao atendimento de necessi
dades bsicas da ordem social, as quais permanecem insatisfeitas ou postergadas.
Recapitulando noes e conceitos j expendidos, podemos, enfim, abreviar
nos termos que se seguem a distino fundamental entre crise constitucional e crise
constituinte.
A crise constitucional - temos reiteradamente asseverado - a crise de uma
Constituio, ou, de modo mais freqente e preciso, de um determinado ponto da
178 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Mas a par da crise jurdica da Constituio, raiva outra no menos
grave, afetando a Sociedade e o Govemo como um todo, pelo prisma
econmico e social.
Constituio. Se ela no abrange toda a Constituio, basta para remov-la utilizar
o meio de reforma ou reviso; um recurso ou remdio jurdico que a Constituio
mesma oferece, contido no chamado poder de reforma constitucional. Se a crise
porm se manifesta mais ampla e profunda, ou tem dimenso que excede o habitual,
de todo o ponto conveniente ter recurso ao poder constituinte de primeiro grau:
faz-se uma nova Constituio para recompor as bases da legitimidade e auferir um
govemo estvel.
Mas a crise s se resolve caso as dificuldades sejam efetivamente removi
das. Essa possibilidade de remoo por meios jurdicos normais previstos na Cons
tituio, ou por meios excepcionais, como a elaborao de um novo texto bsico,
aquilo que faz os limites conceituais da crise constitucional. No padece dvida
que se trata de crise que s vezes aoita os pases e as sociedades com elevado grau
de cultura e maturidade poltica, ou seja, aqueles cujos problemas polticos no
exigem, nem impem, a substituio do regime. A crise raiva neles com menos
mpeto; por isso no afeta as estruturas do poder nem abala os alicerces do Estado
e da Sociedade.
Com relao crise constituinte, esta, ao contrrio da crise constitucional,
costuma ferir mortalmente as instituies, compelindo cirurgia dos tecidos sociais
ou fazendo at mesmo inevitvel a revoluo. Entende no raro com a necessidade
de substituir a forma de Govemo ou a forma de Estado, pois, em nome da legitimi
dade, h sempre a um poder ou uma organizao social contestada desde os seus
fundamentos.
A crise constituinte no , por conseguinte, crise de uma Constituio, se
no crise do prprio poder constituinte; um poder que quando reforma ou elabora a
Constituio se mostra, nesse ato, de todo impotente para extirpar a raiz dos males
polticos e sociais que afligem o Estado, o regime, as instituies e a Sociedade
mesma no seu conjunto.
A crise constituinte sendo, portanto, um processo, no se exaure nem na ou
torga nem na promulgao de uma Constituio. Ela de todo se manifesta pelo an
tagonismo da nova Constituio com as realidades sociais mais profundas. E ocor
re naturalmente quando as instituies polticas recm-criadas por obra do brao
soberano no aliceram um poder legtimo, fazendo, ao contrrio, perdurar em toda
a sociedade o dissenso sobre o consenso. Nesse caso a instabilidade prossegue e a
Constituio, desprovida de um substrato bsico de aprovao e reconhecimento
popular, perde a eficcia, a juridicidade, a nonnatividade.
Para resolver uma crise constitucional basta reformar a Constituio; quan
do muito promulgar outra Constituio. A crise constituinte, ao revs, representa a
enfermidade do prprio corpo social. Por isso raramente pode ser debelada.
As crises meramente constitucionais se resolvem, em geral, mediante pronta
interveno do poder constituinte de segundo grau ou poder constituinte derivado,
que jaz na prpria Constituio, ou, em determinados sistemas e formas de organi
zao poltica, pela ao jurisprudencial das Cortes Constitucionais, por seus ares-
tos, que dirimem conflitos ao redor da Lei Maior, ocasionalmente verificados.
ESTADO SOCIAL DOS PASES EM DESENVOLVIMENTO 179
Com efeito, as foras sociais, designadamente as da classe mdia
e do estamento obreiro, so, a esta altura, as mais sublevadas e incon
formadas com o desemprego, o arrocho salarial, a poltica recessiva, as
medidas vexatrias de teor anti-social impostas pelo Govemo por obra
das presses do FMI, os cortes drsticos no oramento e as ameaas
iminentes da volta da inflao e da indexao, bem como o desvio de
verbas aplicveis ao desenvolvimento para pagar juros da dvida exter
na. E esse, pois, o semblante da crise que traspassa o Estado social bra
sileiro; crise provocada, deflagrada e agravada por um dos Poderes
constitucionais da Repblica. E ele que coloca em risco a segurana
das instituies e compromete a continuidade do Estado de Direito.
Abraado com a doutrina liberal do Consenso de Washington e com
a globalizao, o Poder Executivo, conforme j assinalamos, desnacio-
nalizou a maior parte da economia brasileira e entregou ao controle dire
to ou indireto de capitais estrangeiros o parque industrial do Pas.
Sem jurisdio sobre a crise que se alastra e impotente para remo-
v-la, ele se obstina, todavia, em seguir os dogmas neoliberais de rea
o ao Estado social, desmantelando a mquina do poder, afastando o
Estado da sociedade e percorrendo vias de absteno, insulamento e
no-interveno que podem guiar o Pas ao caos.
Dobra-se, assim, no livro das formas de govemo a pgina da Cons
tituio onde o Brasil escreveu seu modelo de Estado social, que ora
sucumbe ao ultimato dos globalizadores.
Tais fatos, objeto de cogitao, proporcionam a evidncia de que
o neoliberalismo, como j se disse, afetou menos a Europa que os Pa-
Tais crises, posto que raras, fazem parte normal da existncia do ordenamen
to, so superficiais e nunca o questionam desde as bases. Nos pases de vida consti
tucional estvel - quase sempre os da sociedade ps-industrial - o figurino jurdico
da Constituio talha efetivamente as instituies, e sobre elas tem eficcia, como
esfera ordinria onde a normatividade faz transparecer o fluxo regular de compe
tncias e direitos que se exercitam sem comoes profundas para a ordem estabe
lecida.
De modo inteiramente distinto - tomamos a assinalar - apresenta-se o qua
dro relativo aos pases subdesenvolvidos. Seria de todo intil pedir aqui s catego
rias jurdicas do Direito Constitucional clssico uma resposta, soluo ou at mes
mo explicao para os vastos e atormentadores problemas que fazem sobremodo
instveis as estruturas do poder. Se delas nos ocupamos, fcil observar quanto se
apartam da realidade rebelde e por vezes indomvel. Configuram a cada passo a
crise constituinte, devastadora de textos, emendas e frmulas que a retrica e a
imaginao da classe poltica fazem brotar. (Paulo Bonavides, Do Pais Constitucio
nal ao Pas Neocolonial, Malheiros Editores, So Paulo, 2aed., 2001, pp. 158 a 160).
180 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
ses do Terceiro Mundo, impondo-lhes um sacrifcio social sem prece
dentes.
As reformas econmicas e polticas neoliberais introduzidas com
o aval do FMI foram um retumbante fracasso nos Pases da periferia.
O mercado financeiro internacional levou a cabo, ali, incurses e
fugas do capital especulativo que arruinaram a economia, a moeda e o
regime.
No Brasil essa crise estalou depois em todas as camadas da socie
dade, sendo a pior crise constituinte j vista num pas em desenvolvi
mento. E, conjugadamente, crise de governo, crise da justia, do legis
lativo, da Constituio, da cidadania, da moral administrativa e da or
dem econmica e social. Abalou na ordem jurdica, consoante j asse
veramos, as duas colunas do poder legtimo: a legalidade e a constitu
cionalidade.
Quem l, em suma, a obra doutssima e atualssima de Garcia Pe
layo neste fim de sculo, e o faz deste lado do Atlntico, vislumbra em
suas pginas constitucionais a importncia da mensagem poltica e da
profisso de f que ele dirige ao Estado da justia material.
Percebe, do mesmo passo, fortalecido nos seus argumentos de
igualdade, que o Estado social dos chamados pases emergentes no
de todo incompatvel com a globalizao. Mas para tanto precisaria de
ser uma globalizao afeioada democracia, democracia direito da
quarta gerao, sobre a qual temos reiteradamente insistido.10
A globalizao que se deve rejeitar , portanto, a dos fortes sobre
os fracos, dos egostas e opressores sobre os humildes e excludos, dos
especuladores do capital sobre as vtimas do subdesenvolvimento; glo
balizao que no faz progredir nem a liberdade nem a justia dos po
10. Assim como no organismo humano h o bom e o mau colesterol, tambm
na sociedade dos seres racionais, que se est tomando uma sociedade global, h a
boa e a m globalizao.
Da boa globalizao ningum faz meno nem demonstra interesse por con
cretiz-la, ao passo que a m se propaga com extrema rapidez e faz estragos consi
derveis nos pases da periferia.
Com efeito, da m globalizao j nos ocupamos, minudentemente, noutros
escritos, vinculando-a, sempre, por seu ngulo poltico, ao neoliberalismo, e por
seu prisma econmico, ao trfego dos capitais volteis que o sistema financeiro
internacional faz circular pelas bolsas de valores numa busca especulativa do lucro
fcil, mediante intervenes atrozes que podem subitamente desvalorizar moedas,
arruinar mercados e destruir, no raro, economias prsperas de pases em desen
volvimento.
ESTADO SOCIAL DOS PASES EM DESENVOLVIMENTO 181
vos e, embargando os direitos da terceira gerao, congela no esqueci
mento e na penumbra o direito das naes a se desenvolverem.
J ungido justia, liberdade e alforria dos povos, o Estado so
cial est vivo: perdura no clamor e no inconformismo da misria uni
versalizada.
J no se ouve aqui o pranto dos escravos acorrentados no poro
dos navios negreiros, mas a msica dos povos que querem ser redimi
dos ao som do hino da revoluo, que o hino da solidariedade.
E nessa plataforma de esperana que o povo brasileiro, aoitado
das intempries do neoliberalismo e das agresses globalizantes, se
abraa com os retalhos de sua Constituio e protesta contra o golpe
de Estado institucional.
O golpe de Estado institucional vibrado silenciosa e impercepti-
velmente, semelhante quele que acabou com a Repblica de Weimar
na Alemanha. Faz-se por vias aparentemente legais com ascenso ao
poder de uma camada governante determinada a alterar, sem respeito a
limites constitucionais e por meios sub-reptcios, a natureza e substn
cia do sistema.
De tal sorte que no a forma de governo mas as instituies mes
mas que so alteradas ou removidas sem a conscincia e a reao orga
nizada da Sociedade. Esta, passiva e omissa, s tardiamente vem a
perceber, com surpresa e perplexidade, o tamanho da usurpao institu
cional e a extenso irremedivel da perda e substituio de poder e va
lores no seio do ordenamento jurdico arruinado.
As reflexes sobre o constitucionalismo dos pases em desenvol
vimento conduzem, portanto, formulao de conceitos novos acerca
dos fenmenos polticos e sociais que l transcorrem, com intensidade
e turbulncia absolutamente inditas e sem paralelo entre as naes do
Primeiro Mundo.
Tais fenmenos podem ser vistos ou encarados luz de uma teo
ria das crises, em que despontam figuras conceituais desconhecidas,
como a crise constituinte, de todo distinta da crise constitucional e da
qual j nos ocupamos em vrios escritos antecedentes, ou como o gol
pe de Estado institucional, que de modo algum se assemelha ao golpe
de Estado governamental.
O golpe de Estado governamental velho conhecido nosso, por
quanto ps termo a vrias pocas constitucionais da histria imperial e
republicana, desde a Independncia, sendo tambm familiarssimo a
outros pases e pequenas repblicas da Amrica Latina, onde tem gera
182 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
do a instabilidade e transitoriedade de governos e partidos, que se al
ternam no poder com extrema freqncia, compondo um quadro de tris
tes expectativas para o futuro da democracia.
Via de regra, aquele golpe destitui governos civis, eleitos consti
tucionalmente, e os substitui por ditaduras cuja vocao a permann
cia indefinida no poder, que exercitam sombra do arbtrio e das ru
nas da Constituio. E tambm h funcionado como instrumento de su
cesso de ditadores e ditaduras no Terceiro Mundo; raramente porm
vibrado para restaurar uma ordem constitucional demolida.
Deita razes antigas na histria poltica dos povos, mas a caracte
rizao, a investigao cientfica e a conscincia desse golpe, no que
ele tem de invariavelmente mais reprovvel, se fizeram deveras acen
tuadas e palpveis no Estado moderno, com a decadncia e a queda
das monarquias absolutas, sobretudo com o advento das repblicas pre
sidencialistas. Nestas, a frgil legitimidade do sistema fomenta no raro
a introduo de governos de exceo, fazendo assim do golpe de Esta
do a alternativa ordinria para as crises constitucionais quando o poder
de emenda ou reforma falha em remov-las ou atalh-las.
Tais golpes tm sido o flagelo que determina a queda freqente de
governos populares, constitucionais e formalmente representativos.
Com efeito, debaixo do pretexto de combater o caos poltico, pre
venir a desorganizao social, atalhar a invaso ideolgica nos quadros
do regime, restaurar o princpio da autoridade, promover a segurana e
recobrar a governabilidade, esses golpes, sempre epidrmicos e super
ficiais, mudam pessoas, mas no mudam instituies e, o pior, insta
lam ditaduras e perpetuam em quase todas as esferas de govemo a cor
rupo, o privilgio, a privao da liberdade, o quebrantamento dos di
reitos fundamentais e a autocracia da classe dominante com as suas
injustias, dios, ambies e egosmos.
A segunda modalidade de golpe de Estado - ao nosso ver a mais
grave e letal - consiste no golpe de Estado institucional, que, sobre ser
o mais recente, aquele de identificao mais difcil de averiguar.
Em curso ou s vsperas de consumar-se no Brasil, esse golpe j
apresenta traos que consentem traslad-lo da prxis, onde se perpetra,
para o reino da teoria, onde deve entrar, a fim de que, competentemen
te definido e reconhecido, dele se resguardem as naes, porquanto
mais insidioso e fatdico aos destinos dos pases em desenvolvimento
que o golpe de Estado governamental. Se este desmorona governos e
executado, no raro, com elementos de instantaneidade e surpresa, e
ESTADO SOCIAL DOS PASES EM DESENVOLVIMENTO 183
habitualmente triunfa ou malogra no espao de um s dia, j aquele - o
golpe institucional - levado a cabo com lentido, durante meses e at
anos, sem que a Nao, a sociedade e a opinio pblica, nele submer
sos, percebam-lhe o alcance e se capacitem da gravidade do que est
acontecendo. O golpe de Estado institucional na substncia o golpe
da crise constituinte, golpe, como j assinalamos mais de uma vez, es
corado na legalidade formal de um poder que se desatou de seus vn
culos materiais com a Constituio, e, sem abjur-la ou esconjur-la,
perversamente a ignora, a desconsidera e a infringe. Destroa tambm
a harmonia e a independncia dos poderes e se abraa com uma polti
ca externa e interna que fere os fundamentos da Repblica, deixando
esta sem fora para combat-lo, ao mesmo tempo que lhe atraioa os
objetivos fundamentais. Quem criou no Brasil o clima para o golpe de
Estado institucional foi a globalizao. Quem o desferiu foi o neolibe
ralismo. Ainda com respeito ao golpe de Estado institucional desenha
mos em nosso livro Do Pas Constitucional ao Pas Neocolonial este
ligeiro retrato ou perfil:
Em nome da f na globalizao prope-se um capitalismo de l
tima gerao, que, ao mesmo passo, desfere, em silncio, o que deno
minamos golpe de Estado institucional. Golpe muito mais devastador e
funesto que aquele do modelo clssico e tradicional; sem tanques nas
ruas, sem interdio dos veculos de opinio, sem fechamento das Ca
sas do Congresso, mas que se serve justamente desses meios para coa
gir a Nao, anestesiar a sociedade, paralisar-lhe os nervos, calar a rea
o popular e sufocar a conscincia do Pas.
O golpe de Estado institucional, ao contrrio do golpe de Estado
governamental, no remove governos mas regimes, no entende com
pessoas mas com valores, no busca direitos mas privilgios, no inva
de poderes mas os domina por cooptao de seus titulares; tudo obra
em discreto silncio, na clandestinidade, e no ousa vir a pblico de
clarar suas intenes, que vo fluindo de medidas provisrias, privati
zaes, variaes de poltica cambial, arrocho de salrios, opresso tri
butria, favorecimento escandaloso da casta de banqueiros, desempre
go, domnio da mdia, desmoralizao social da classe mdia, minada
desde as bases, submisso passiva a organismos internacionais, des
mantelamento de sindicatos, perseguio de servidores pblicos, reces
so, seguindo assim risca receita prescrita pelo neoliberalismo globa-
lizador, at a perda total da identidade nacional e a reduo do pas ao
status de colnia, numa marcha sem retomo.
Com o sobredito golpe, liberais e globalizadores se apoderam em
definitivo no apenas do govemo mas das instituies, regidos por um
184 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
pensamento que contradiz a conservao das bases sobre as quais re
pousa a teoria do Estado nacional soberano, refratria, por natureza e
essncia, aos cnones da globalizao.
Donos do regime, das instituies, da Constituio, da sobera
nia, do Estado e do govemo, graas ao golpe de Estado institucional,
os autores desse golpe se tomam tambm os senhores absolutos dos
destinos do Pas.
O golpe de Estado institucional o golpe dos chamados ditado
res constitucionais; tambm o golpe que Hitler aplicou na Alemanha
contra a Constituio de Weimar, depois de galgar o poder pela via da
legalidade e editar as leis de exceo de janeiro e maro de 1933; ,
por igual, o golpe de Estado que o presidente reeleito comeou a des
ferir desde que exarou centenas de medidas provisrias e reeditou cer
ca de 60, no mais flagrante desrespeito Constituio e soberania
legislativa do Congresso, e que prosseguiu ao assinar os acordos do
FMI, ao fazer a poltica das privatizaes desnacionalizadoras, ao cum
prir com extremo servilismo os ditames do Consenso de Washington,
ao estimular com seu apoio as cinco propostas de Emenda Lei Maior
que tramitam no Congresso Nacional, as quais, se promulgadas, neu
tralizariam ou anulariam por obsolescncia o 2ado art. 60 da Consti
tuio, onde tem sua sede o princpio tutelar da rigidez constitucional,
nico com fora bastante para impedir venha a nossa Carta a se trans
formar numa enorme Medida Provisria suscetvel de reduzir a cinzas
as garantias do art. 5 do Estatuto Fundamental.
(...)
Com o golpe de Estado institucional as instituies no mudam
de nome, mudam sim de teor, substncia e essncia. De sorte que uma
vez levado a cabo, a conseqncia fatal, no caso especfico do Brasil,
a converso do Pas constitucional em Pas neocolonial. E tambm a
perda da soberania, a desnacionalizao, a desconstitucionalizao, o
afrouxamento dos laos de unidade, o excesso de arbtrio concentrado
na esfera executiva, a quebra do pacto federativo, a desarmonia e a
guerra civil dos Poderes, a decadncia e corrupo da autoridade, o
desrespeito J ustia, a impunidade, a violncia aos direitos fundamen
tais, a desagregao da conscincia coletiva, os fermentos da insurrei
o social, o risco da desobedincia civil, a legislao das medidas pro
visrias, a eroso e desprezo dos princpios constitucionais, o alastra
mento da insegurana, do medo, da incerteza nas garantias da ordem
jurdica, a descrena generalizada no papel das foras armadas, postas
ESTADO SOCIAL DOS PASES EM DESENVOLVIMENTO 185
debaixo da ameaa de se converterem, por obra das presses externas
do neoliberalismo internacional, em gendarmaria de fronteiras ou em
milcia policial de represso ao contrabando de drogas, o embruteci-
mento das camadas sociais mais baixas pela fome, misria e desnutri
o, o analfabetismo, a falncia da sade pblica e a propagao das
epidemias como se a nao houvesse retrogradado Idade Mdia, a
desfigurao da classe mdia perseguida e esmagada e sem oxignio
para respirar a liberdade e organizar a resistncia, o deliberado empe
nho de agravar as desigualdades regionais e sociais no Brasil da enxa
da e dos coronis, enfim, o desfibramento daquela gente que ontem foi
povo e hoje to-somente triste e vegetativa multido de servos sub
missos e vassalos genuflexos que o globalizador arrogante e sem es
crpulos esmagou com o brao de ferro do poder neoliberal.
Em suma, o golpe de Estado governamental conduz ditadura e
destroa uma Constituio; o golpe de Estado institucional vai muito
mais longe e conduz recolonizao um regime. E o golpe de Estado
dos globalizadores e neoliberais, em fase de execuo no Brasil, rep
blica ultimamente de economia enfraquecida e desnacionalizada, onde
aquele golpe est em vsperas de consumar-se, de modo provavelmen
te irremissvel e sem retomo.
A Constituio de 1988, em seus artigos l 2e 32, deixou de ser
ultimamente a Carta Magna dos brasileiros para se converter em mero
farrapo de papel da elite governante, cujo desprezo pelas normas su
premas da ordem estabelecida patente.
Os fundamentos e objetivos fundamentais da Repblica Federati
va do Brasil so, de ltimo, um texto de poesia constitucional. No so
normas, no so princpios, no so proposies jurdicas. A Consti
tuio dos globalizadores j no significa a ata do contrato social, mas
o estatuto da servido, o pacto da dependncia, o certificado poltico
de um subconstitucionalismo de inspirao ditatria com baixo ou ne
nhum teor de legitimidade.
No se trata, portanto, nem de aliana nem de contrato, mas sim
plesmente de uma invisvel e disfarada anexao poltica, econmica
e social dos Estados da periferia aos Estados da globalizao.
O percurso inverso do Brasil contemporneo na linha do grande
retrocesso este: primeiro, vai do Estado social ao Estado neoliberal, a
seguir, do Estado neoliberal ao Estado neocolonial. E deste que nos
acercamos com toda a velocidade. E a ele chegaremos, na substncia e
na essncia, ao termo deste sculo e milnio, se no atalharmos a poli-
186 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
tica de sujeio externa da linha globalizadora e neoliberal, que vai ter
por desfecho a recolonizao."
, por conseguinte, dentro desse contexto que tem prevalncia no
campo terico o iderio da liberdade presente alma, vida e obra
de Garcia Pelayo. O insigne constitucionalista do Estado social, o pa
triota da democracia e da Constituio, aquele que a ditadura expatriou
mas no pde sufocar-lhe os anseios de justia, deixa em seus livros
uma tbua democrtica de valores que servem de inspirao s naes
em desenvolvimento para prosseguirem as batalhas sociais do progres
so e da igualdade, sem as quais a Constituio dos direitos fundamen
tais no aufere eficcia normativa nem cumpre sua funo legitimante
na organizao poltica da Sociedade, onde a pedra angular de todo
Estado de Direito.
As letras jurdicas ibero-americanas, cultuando, pois, a memria
de Garcia Pelayo, fazem significativa e merecida homenagem de grati-
11. A globalizao capitalista, folgadamente instalada, j no teme a revolu
o. A ausncia desse temor faz com que ela menospreze tambm a reforma, a sa
ber, aquela refonna social, outrora preventiva, das revolues, e pela qual os glo-
balizadores, hoje, manifestam olmpico e soberano desprezo.
Em razo disso, a tragdia, o desengano, o desespero da misria absoluta var
rem os Estados do Terceiro Mundo, onde, por obra do desamparo, tudo passado e
onde presente e futuro se diluem na incerteza, na descrena e no pessimismo de
lograr uma soluo desenvolvimentista que concretize o mais importante direito da
terceira gerao: o direito ao desenvolvimento.
Mas como ningum profeta com a pretenso, portanto, de antecipar ou es
crever a histria do futuro e decretar extintas as revolues, qual fazem os globali-
zadores, quando se sabe que as causas dos grandes terramotos polticos e sociais
no foram de todo eliminadas, o mais sensato admitir a eventualidade de surpre
sas e, a partir dessa nova tomada de conscincia, humanizar a globalizao, tiran
do-a do presente estado de natureza (status naturalis) e colocando-a no estado de
humanidade, em cuja direo ela h de caminhar, se seus promotores quiserem ob
viamente outorgar-lhe legitimidade e, subindo de patamar e qualidade, faz-la irm
gmea de uma democracia tambm globalizada.
Com efeito, o futuro da globalizao em termos polticos reside na adoo de
um conceito de democracia de alcance universal e, por conseguinte, de mxima
abrangncia, que seja na substncia mais jurdico do que poltico, suscetvel pois
de convert-la, em benefcio de todos os povos, num direito fundamental de quarta
gerao, tendo por titular o gnero humano.
Indaga-se ainda qual a essncia dessa democracia. Ao nosso ver, mais que
uma forma de Estado ou uma idia participativa, ns devemos contempl-la como
um direito natural da razo humana, um valor da liberdade irmanado igualdade,
uma norma fundamental de todos os ordenamentos sociais, um superlativo da legi
timidade e da boa e fraterna convivncia dos seres humanos. Se assim o fizermos,
um dia a humanidade se redimir.
ESTADO SOCIAL DOS PASES EM DESENVOLVIMENTO 187
do ao grave pensador e excelente jurista pelo transcurso dos 50 anos
da publicao do seu monumental e clssico Direito Constitucional
Comparado. Este livro educou geraes de jovens juristas e constitucio
nalistas, assim nos pases de fala espanhola como portuguesa. Foi o
ABC da democracia constitucional na formao desses jovens.
Livro, enfim, onde os estudiosos do Direito latino-americanos, os
constitucionalistas sobretudo, encontram, sempre, inspirao normati
va com que manter inabdicvel seu compromisso com o constituciona
lismo programtico, de libertao, de valores e de princpios.
Seriam eles politicamente juristas de uma sociedade morta, sem
povo, sem Constituio, sem cidadania, se acaso no buscassem as lu
zes doutrinrias do Estado social.
A leitura constitucional do neoliberalismo e da globalizao na
Amrica Latina, destacadamente no Brasil, aponta para um Pas de ex
trema desigualdade social, inqua concentrao de renda e falncia da
lei, da justia e da administrao; Pas onde a lei injusta, a justia
denegada, a administrao inepta; Pas onde o mau govemo e a pssima
classe dominante corrompem o poder, oprimem a sociedade e ameaam
transformar o cidado em servo da gleba e o povo em multido.
Mas se Povo e Sociedade reagirem, a noite ter fim. A Nao ama
nhecer. E com liberdade, democracia e Estado social, concretizando,
assim, valores que foram o sonho das geraes passadas, mas que a
truculncia dos golpes de Estado e o pesadelo das ditaduras dissipa
ram, sobretudo o pesadelo das ditaduras constitucionais, as mais di
fceis de combater e expulsar do poder.
2. Estado social e democracia participativa so dois conceitos afins
que nos resta examinar, duas categorias valorativas em estado de m
tuo entrelaamento, sem as quais no possvel s naes do Terceiro
Mundo sarem economicamente do atraso e do subdesenvolvimento e
politicamente da instabilidade e das ditaduras. Em verdade, as ditadu
ras ali se disfaram na tinta e no papel das Constituies formais, es
critas e impressas, onde o Estado social e a democracia, rodeados dos
bloqueios da classe dominante, se acham grandemente privados de efi
ccia e concretude.
O Estado social dos pases em desenvolvimento a forma de or
ganizao poltica mais hostilizada e perseguida pela economia da glo
balizao e pela ideologia do neoliberalismo, padecendo bloqueios ex-
temos e internos que podem determinar, em futuro no remoto, a perda
da soberania e da autodeterminao de seus destinos.
188 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
A queda do Estado social no Terceiro Mundo , por igual, a queda
da democracia participativa, a renncia e abdicao dos programas da
Constituio dirigente, a impossibilidade de transpor a crise que ora o
flagela, enfim, o crepsculo de um Estado no qual se haviam colocado
todas as metas de positivao dos direitos fundamentais da segunda,
da terceira e da quarta dimenses, a saber, os direitos sociais, o direito
ao desenvolvimento e, de ltimo, na escala mais avanada e prospecti-
va, o direito democracia.
Afora a recolonizao, nos moldes como esta se processa ultima
mente, debaixo do plio de uma internacionalizao em que se dissi
mulam as formas opressivas da dependncia, que alternativas ou cami
nhos oferece o Primeiro Mundo s vtimas da globalizao e do neoli-
beralismo? No sabemos.
De ltimo, em repblicas como o Brasil, as estruturas inacabadas
do Estado social e da democracia participativa correm o risco - ao nos
so ver, iminente - de carem em runas e escombros. A soberania, a
Constituio, o arcabouo econmico e poltico do Estado social, to
bem descrito, definido e traado em seus fundamentos por Garcia Pe
layo, ou j se converteram ou esto prestes a converter-se, por enquan
to, em quimeras e sonhos desfeitos, visto que no entram na pauta das
preferncias e dos interesses imediatos dos neoliberais e globalizado
res do regime.
Mas a construo doutrinria do Estado social e da democracia
participativa no arrefece naquelas repblicas.
Desde o Congresso dos Advogados Brasileiros, em Foz do Igua
u, em 1993, onde a nova tese foi lanada, professores de cincia pol
tica e cincia constitucional j postulam, com suas frmulas tericas
em sede objetiva, o advento dos direitos de quarta dimenso. O primei
ro e mais importante dentre eles , em meu parecer, o direito demo
cracia, visto pela dimenso universalizadora com que ali o teorizamos,
atribuindo-lhe a respectiva titularidade ao gnero humano.
Transcende-se, assim, a natureza legitimante do indivduo, do gru
po ou da coletividade nacional - o povo - e se chega a outro ser, exis
tencial e concreto, personificado na humanidade.
O novo direito natural do gnero humano , portanto, a democra
cia, fadada a se tomar o direito positivo da legtima globalizao pol
tica do porvir.
Mas, ao presente, o que se nos depara em cada pas subdesenvol
vido o descompasso, a desproporo, o fosso entre a idia e a reali
dade com respeito ao Estado social e democracia.
ESTADO SOCIAL DOS PASES EM DESENVOLVIMENTO 189
No Brasil, a democracia do Estado social, como forma participati
va quase naufragada, ainda direito da primeira gerao ou forma de
govemo em estado rudimentar, rodeada de escolhos, transgresses e
bloqueios.
Acha-se, por conseguinte, muito distante de lograr, na contextura
social, a concreo das expectativas polticas e jurdicas do regime es
tampado no texto da Constituio.
A democracia nasceu com a participao dos governados no exer
ccio do poder pblico, associada categoria tradicional e clssica dos
chamados direitos fundamentais da primeira gerao. Percorreu, a se
guir, o caminho da subjetividade, concretizando-se em esferas indivi
dualistas como direito de dimenso subjetiva, onde permanece, tendo
por titular ou sujeito o indivduo, a saber, o cidado, o ente poltico.
Todavia a democracia participativa que se incorpora ao Estado so
cial tende a adquirir nas Constituies do Estado de Direito uma di
menso principiai e a trasladar-se da esfera programtica, onde era
idia, para a esfera da positividade onde, por ser princpio, norma de
normas.
Do ponto de vista qualitativo, ao assumir, pois, a dimenso objeti
va e ao mesmo passo superlativa, de valor social e humano, a democra
cia, enquanto direito fundamental da quarta gerao, varia de titulari
dade axiolgica e se transporta do cidado para o gnero humano.
A politizao da espcie assim personificada faz do homem o eixo
e a referncia de toda a dignidade participativa que cimenta as bases
do novo Estado social, com a democracia convertida, doravante, em
instrumento de libertao. Mas instrumento que se deseja palpvel,
efetivo, concreto e no abstrato; a um tempo ao e palavra, verdade e
dogma, valor e fato, teoria e prxis, idia e realidade, razo e concreo.
Temos, pois, a intuio de que, se vivo fora, este seria o Estado
social de Garcia Pelayo, o constitucionalista que tanta simpatia nutriu
pelos povos da Amrica Latina e a quem rendemos a homenagem des
tas linhas, e de um pensamento volvido sempre para os valores de
igualdade e de justia social.
Captulo 8
A EVOLUO CONSTITUCIONAL DO BRASIL
T
raando a evoluo constitucional do Brasil devemos concentrar
todo o interesse indagativo e toda diligncia elucidativa numa se
qncia de peculiaridades, de ordem histrica e doutrinria, que acom
panharam e caracterizaram o perfil das instituies examinadas, desig
nadamente com respeito concretizao formal e material da estrutura
de poder e da tbua de direitos cujo conjunto faz a ordenao normati
va bsica de um Estado de poderes limitados.
De tal sorte que a reflexo h de ocorrer ao redor de temas chaves
como poder constituinte e Constituio, separao de poderes, organi
zao unitria e organizao federativa do Estado e direitos do homem,
cuja universalidade e fundamentalidade, por exprimir parte essencial
de todo pensamento poltico concretizado em termos constitucionais,
no pode deixar de ser assinalado com todo o destaque devido.
O Brasil desta anlise histrica corresponde assim a um modelo
de pas constitucional que at aos nossos dias se busca construir, numa
longa travessia de obstculos.
As antigas colnias hispnicas recm-emancipadas ou em proces
so de emancipao, ao contrrio, rompiam com o passado europeu, ou
seja, com o velho mundo, deixando de consagrar assim as instituies
da liberdade derivadas do mundo ingls ou francs para recolherem e
adotarem a grande sugesto republicana, federativa e presidencial de
Filadlfia, que seus constituintes lhes sopravam; mas fracassaram por
inteiro criando repblicas fragmentadas, federaes desfeitas e go
vernos presidenciais dissolvidos em ditaduras de opresso e caudi-
lhismo.
A EVOLUO CONSTITUCIONAL DO BRASIL 191
S com o advento da repblica cerca de setenta anos depois que
o Brasil mudava o norte de sua navegao poltica e aportava no mes
mo modelo malogrado das repblicas vizinhas.
A primeira poca constitucional do Brasil, j nos seus primrdios,
j na sua trajetria ao longo do Primeiro Reinado, guarda estreitos vn
culos com Portugal, redundando numa singular comunho de textos
constitucionais, produto da mesma outorga imperial nos dois pases;
no Brasil a Constituio de 1824, em Portugal a Carta de 1826, cpia
daquela que D. Pedro nos concedera e que ele fez chegar Regncia
de Lisboa pelas mos do embaixador ingls.
Foi, diga-se de passagem, um texto, em matria de limitao de
poderes, relativamente bem sucedido, tanto l como aqui, no obstante
o seu baixo grau terico de legitimidade e suas discrepncias com a
inteireza democrtica e representativa do sculo revolucionrio que
proclamara os direitos do homem e sagrara a inviolabilidade constitu
cional da separao de poderes.
A linha originalssima das nossas nascentes constitucionais se en-
raza em fatos histricos que, de incio, acompanham os dois povos,
decidem-lhe o destino e fazem depois ambos perseverarem na busca
de um denominador comum das aspiraes nacionais que o Estado
de Direito em toda a sua amplitude e solidez; um objetivo no caso bra
sileiro ainda por alcanar, decorridos j cerca de duzentos anos de ma-
logros institucionais, por obra de uma crise constituinte, instaurada ao
comeo da nacionalidade e recorrente em distintas ocasies histricas,
fazendo assim instvel a base do regime poltico e jurdico, mngua
de elementos valorativos e espirituais suscetveis de consolidar a or
dem normativa da Constituio.
O perodo de 1808, ano da trasladao da Corte portuguesa ao
Brasil, at 1824, data da outorga da Carta do Imprio, insere episdios
constitucionais de suma importncia tanto em Portugal como no Bra
sil. Em ambos, a idia de Constituio e poder constituinte traz o sopro
e a vibrao das comoes revolucionrias do sculo XVIII. Faz parte
efetiva daquele momento de crise existencial que os dois pases atra
vessavam: um porfiando por sobreviver, o outro por emergir como povo
e nao.
Portugal e Brasil eram ao mesmo passo duas contradies da His
tria. Com efeito, os princpios de liberdade circulavam nos dois pa
ses, mas o quadro poltico em ambos se apresentava singularmente con
fuso e contraditrio conforme veremos.
192 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Em Portugal a invaso e a ocupao pelo exrcito de J unot feriam
o brio nacional, eram impopulares e provocavam reao armada, mas
nem por isso a causa francesa, cifrada nos axiomas da Revoluo, dei
xava de receber a simpatia e apoio de uma vanguarda liberal que co
mungava com princpios e idias de renovao institucional.
Desse grupo partiu em 23 de maio de 1808 a Splica de Consti
tuio a Napoleo Bonaparte; o primeiro documento de aspirao cons
titucional de lngua portuguesa ou, como refere Canotilho, o primeiro
texto sistematizado em jeito de proposta de uma Constituio para
Portugal (J. J. Gomes Canotilho, As Constituies in Histria de
Portugal, v. V, Direo de J os Mattoso, p. 149).
Diz o insigne constitucionalista de Coimbra que os suplicantes
no impetravam propriamente a convocao de um poder constituinte
da nao seno que se contentavam com uma simples outorga, uma
carta doada, algo semelhana da Constituio outorgada por Napo
leo ao Gro-Ducado de Varsvia, enfim, um apelo introduo de
formas representativas e princpios de igualdade civil e fiscal, bem
como do axioma da igualdade de todos perante a lei no corpo e na es
trutura do Estado.
A Splica queria tambm uma sociedade com liberdade de im
prensa, liberdade de cultos e fomento da instruo pblica. Foi a pri
meira semente do constitucionalismo portugus, antecipando a ao
das correntes do pensamento liberal que desembocaram na conspira
o de Gomes Freire em 1817, na Revoluo do Porto de 1820 e final
mente na Constituio de 1822, obra das Cortes de Lisboa, as quais
tiveram, ao princpio, a presena e a colaborao dos deputados brasi
leiros, cuja dissidncia abriu depois caminho ruptura definitiva dos
laos que podiam ainda conduzir a uma projetada unio poltica do Bra
sil com Portugal.
As Cortes procederam porm de forma hostil aos interesses da
nossa emancipao, seguindo poltica reacionria e desastrosa que le
vantava a suspeita de estar em curso de execuo um plano de recada
nossa no Estado colonial.
Se as razes do constitucionalismo portugus estavam na Spli
ca a Bonaparte, as nossas se entranhavam no solo da Revoluo Per
nambucana de 1817, de marcante inspirao republicana. Tinham alis
um significado constitucional mais profundo, colocando diretamente
em pauta a questo do poder constituinte com extrema clareza e deter
minao. Tanto pela natureza do movimento, confessadamente separa
tista e emancipativo, como pelos princpios que o inspiravam, todos
A EVOLUO CONSTITUCIONAL DO BRASIL 193
derivados da ideologia revolucionria solapadora das monarquias ab
solutas, a Lei Orgnica da nova repblica era um projeto superior em
substncia e qualidade Splica portuguesa de 1808.
Com efeito, o Govemo Provisrio da Repblica de Pernambuco
decretava em maro de 1817 aquela lei constante de 28 artigos e que
tinha todas as caractersticas de um ato constituinte provisrio, seme
lhante na essncia ao Decreto n. 1de 15 de novembro de 1889, mediante
o qual se decretou a queda do Imprio, a instituio da Repblica, o
fim do Estado unitrio, o advento da Federao e a criao da forma
presidencial de Govemo.
As Bases pernambucanas antecederam em 4 anos aquelas lana
das em 9 de maro de 1821, em Lisboa, pelos constituintes vintistas
de Portugal. Foram formuladas j com o selo de legitimidade da sobe
rania popular, expressamente invocado no texto revolucionrio.
Com efeito, o documento de 1817 consagrava frmulas avanadas
de organizao do poder, vazadas na doutrina do povo soberano, na
convocao de uma constituinte, na tolerncia de todas as seitas cris
ts, posto que estabelecesse o catolicismo romano por religio do Esta
do, na proibio de atos de perseguio por motivos de conscincia, na
garantia e estabilidade da magistratura, na proclamao da liberdade
de imprensa, no chamamento responsabilidade dos governantes cu
jos atos minassem a soberania do povo e os direitos do homem, equi
valente portanto ao instituto que na forma presidencial de govemo to
mou a designao de impeachment, na criao de um Colgio Supre
mo de J ustia e finalmente no reconhecimento inferido do art. 28 de
que a Assemblia Constituinte a sede do poder legtimo delegado
pelo povo.
Tratava-se de um projeto da avra de Antnio Carlos proposto por
instrumento de Govemo aos revolucionrios de Pernambuco de 1817,
e que aparecia no mesmo ano da malograda conspirao de Gomes
Freire de Andrade em Portugal frente de conjurados liberais, todos
imolados pela sentena capital do absolutismo.
A Reao triunfara tanto no Brasil como em Portugal frente aos
sucessos daquele ano. Mas as foras que ento sucumbiram s armas
do status quo desde logo renasceriam dos dois lados do Atlntico con
duzidas pelo mesmo pensamento constitucional de limitao da autori
dade governativa: l, com os civis e militares do Sindrio, que prepara
ram a revoluo do Porto, de 24 de agosto de 1820, a qual, vitoriosa,
teve em 1821 o seu coroamento liberal consubstanciado na convoca
o e instalao das Cortes de Lisboa; aqui, com o decreto do Prncipe
194 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Regente de 3 de junho de 1822 que convocava a Assemblia Geral
Braslica e Constituinte e Legislativa; meses antes, portanto, que D.
Pedro I, s margens do Ipiranga, proferisse, segundo o testemunho da
historiografia tradicional, o seu clebre grito de Independncia ou
Morte, do dia 7 de setembro daquele ano, depois convertido em data
comemorativa da nossa emancipao poltica.
A Constituinte convocada em 22 e instalada em 23 era a fronteira
que realmente separava politicamente o nosso destino do de Portugal,
rompendo as derradeiras esperanas de estabelecer a comunho consti
tucional dos dois Reinos. Esta poderia dantes ter resultado da tarefa
constituinte das Cortes de Lisboa, no fora a cegueira reacionria de
sua maioria, cujo comportamento hostil ao Brasil ficou patente numa
srie de decretos, cujo propsito se cifrava em reduzir o grau de nossa
autonomia.
A linguagem do decreto de 24 de abril de 1821, por exemplo, ar
rogante, capciosa e ambgua, inculcava uma retroao colonialista; j
no falava em Reino Unido, mas em Provncias Ultramarinas e Esta
dos Portugueses de Ultramar, ao mesmo passo que parecia atentar con
tra a poltica de aglutinao do Prncipe Regente, cuja autoridade bus
cava desconsiderar ou enfraquecer.
Em suma, nas Cortes de Lisboa o poder constituinte se repartia
entre as deputaes portuguesa e brasileira, mas o predomnio absolu
to da primeira ofuscou, refreou, dominou e inibiu a segunda, que ali
desempenhava basicamente funo decorativa, colegitimando com sua
presena decises que at mesmo na esfera de interesses mais peculia
res e diretos do Brasil lhe eram subtradas, no podendo assim ter so
bre elas eficcia ou jurisdio.
Ao mesmo passo que em Lisboa se sufocara a ao constituinte
participativa dos deputados brasileiros, no Rio de J aneiro o quadro no
era menos dificultoso; atropelado e entregue s incertezas de um meio
poltico convulsivo, onde tambm se jogava o destino do Reino Unido
e ocorriam episdios extremamente graves para o futuro da Coroa por
tuguesa.
No perceberam as Cortes que uma nova nacionalidade nascia do
grande parto liberal da monarquia portuguesa consorciada ao elemento
nativo, cuja busca de identidade e independncia tinha razes nas lutas
coloniais de expulso dos invasores, passava pela Inconfidncia e su
bia de ponto nos sucessos da Revoluo Pernambucana de 1817 at
chegar ao momento culminante da Assemblia Nacional Constituinte.
A EVOLUO CONSTITUCIONAL DO BRASIL
195
a que se nos depara a interveno simultnea de dois poderes
constituintes, cujas relaes foram sempre marcadas de indissimulvel
tenso, de teor competitivo, e perpassadas de mtuos ressentimentos,
disputas de supremacia e recprocas desconfianas, acabando assim por
inaugurar uma crise constituinte da qual nunca nos libertamos por in
teiro seno de maneira aparente, ocasional e fugaz, mais na aparncia
que na realidade.
Recidiva ao longo de nossa histria constitucional, tal crise se as
semelha a um vulco, ora adormecido, ora em erupo, deitando no
raro sua lava fumegante sobre as instituies, e calcinando os edifcios
do Imprio e da Repblica em distintas pocas constitucionais e polti
cas do passado.
Chegou aos nossos dias como um fantasma que ronda a democra
cia, o sistema representativo, a separao de poderes.
Quais foram esses dois poderes constituintes?
O poder constituinte originrio, dos governados, que teve a sua
soberania golpeada e embargada, no sendo portanto partcipe da obra
criadora das nossas primeiras instituies pblicas, como Estado e Na
o e o poder constituinte derivado do absolutismo, o poder constituin
te do prncipe que fez a Carta Imperial; ao invs da promulgao, uma
outorga; ao invs do ato de soberania de um colgio constituinte, o
mesmo ato por obra da vontade e do livre arbtrio de um imperador,
que na Carta Fundamental decretava a autolimitao de seus poderes.
Em nenhum outro pas da Amrica Latina houve semelhante ato
de poder. Ali as constituintes fundaram repblicas; aqui, nesta parte do
continente, a constituinte no pde cumprir sua tarefa, dissolvida que
foi pelo Golpe de Estado de 1823. Houve to-somente a metamorfose
de uma monarquia absoluta em monarquia constitucional, abrangendo
esta ao longo de sua trajetria o Primeiro Reinado, a Regncia e o Se
gundo Reinado; trs pocas polticas que marcaram o Imprio sob a
gide da Constituio outorgada, a clebre Carta de 1824.
Durante a fase constitucional do Imprio inexistiu o controle de
constitucionalidade. Em rigor, a Constituio era unicamente na essn
cia a carta programtica dos direitos da primeira gerao e do princpio
da diviso de poderes. Demais disso, a sua flexibilidade escusava gran
demente a adoo daquele controle.
Trs originalidades teve porm o documento produzido pelos ju
ristas do Conselho de Estado e que se transformou na clebre Carta
poltica do Imprio, outorgada por D. Pedro I e depois trasladada para
196
TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Portugal com modificaes do prprio punho do Imperador, aps abdi
car o trono portugus, em favor de sua filha menor, D. Maria da Gl
ria, a primeira rainha constitucional de Portugal. Foi assim que surgiu
a Carta de 1826, smbolo e cone do constitucionalismo portugus, na
estria de seu confronto e subseqente consolidao frente a ementa
reao dos miguelistas fratricidas, empenhados em restaurar a coroa
do absolutismo e fazer outra vez vivas as instituies peremptas do pas
sado e dos privilgios consagrados.
A primeira originalidade residiu na Carta de direitos e na enuncia-
o de deveres.
A segunda consistiu em estabelecer com relevncia hierrquica
superior a constitucionalidade material, definida com extrema clareza
e tomada juridicamente de teor mais significativo que a constituciona
lidade formal.
A terceira esteve na criao de um quarto Poder, concebido pri
meiro na esfera terica e importado de pensadores ou juristas france
ses, desde Clermond Ferrand a Benjamin Constant.
Teve esse quarto Poder pela vez primeira no mundo das Constitui
es, segundo de nosso conhecimento, o seu ingresso na Carta Polti
ca do Imprio. Tudo por obra das circunstncias, associadas a um per
fil de personalidade, tomando-se em seguida a mais venturosa de todas
as inovaes polticas e constitucionais que ornaram a autoridade im
perial durante o Segundo Reinado da monarquia brasileira.
Nossa primeira ditadura constitucional ocorreu ao alvorecer do
Imprio. Foi obra do Poder Moderador, configurando, em verdade, um
estranho paradoxo, do ponto de vista terico, porquanto veio a ser exer
citada precisamente por aquele Poder que havia sido concebido, teori
camente, pelo menos, como uma espcie de corregedoria dos trs ra
mos em que se divide o exerccio da soberania nacional (executivo,
legislativo e judicirio).
O pensamento central de seu autor - o publicista Constant - era
faz-lo uma espcie de poder judicirio dos demais poderes, investido
claramente nessa tarefa corretiva para pr cobro s exorbitncias e aos
abusos suscetveis de abalar a unidade poltica do sistema.
Mas tanto na letra constitucional como na execuo, os polticos
do imprio lhe desvirtuaram o sentido e a aplicao.
Desvirtuaram-lhe o sentido, quando o consubstanciam em artigo
da Carta como profisso de f poltica e normativa de uma concentra
o de poderes sem paralelo na histria dos pases hemisfricos, que se
A EVOLUO CONSTITUCIONAL DO BRASIL 197
constitucionalizaram sombra dos dogmas da Revoluo Francesa ou
dos postulados da Revoluo Americana. Basta ver a extenso de po
deres conferidos a seu titular no art. 101 da Constituio Imperial de
25 de maro de 1824.
Desvirtuaram-lhe por igual a aplicao, quando o primeiro Impe
rador o exercitou em termos absolutos de exceo. Feriu ele, desse
modo, o esprito da Carta, sobretudo a legalidade e a constitucionali
dade do regime, ao fazer das Comisses Militares o instrumento re
pressivo, por excelncia, das agitaes antiimperiais e que impopulari-
zou o monarca nas Provncias do Nordeste e do extremo Sul. Tudo isso
precedeu as manifestaes populares mais agudas e ostensivas, ocorri
das em solo mineiro, e que tiveram por desfecho o ato da Abdicao.
Demais disso, o Poder Moderador era a programao deliberada
da ditadura porquanto contrariava a regra substantiva de Montesquieu
da diviso e limitao de poderes.
Com efeito, a Carta enfeixava numa s pessoa - o Imperador - a
titularidade e o exerccio de dois Poderes. De tal sorte que a Lei Maior
criava assim um monstro constitucional. No criava um rgo legti
mo, distinto e capacitado, como seria de sua vocao, a promover a
harmonia e o equilbrio dos Poderes; um rgo que pudera ter sido - e
nele lhe vislumbramos essa virtude ou possibilidade - o germe de uma
espcie de judicatura poltica, capaz de antecipar na prxis e na teoria,
por sua ao preventiva de controle de conflitos, os tribunais constitu
cionais a quem o sculo seguinte entregaria os freios de constituciona
lidade.
Desse objetivo porm nos acercamos depois confusamente por in
tuio terica. Basta para tanto refletirmos a fundo acerca do alcance
daquela embrionria instituio preconizada por Constant, enquanto
frmula expansiva e aperfeioadora, construda sobre os alicerces da
obra e do gnio de Montesquieu.
Feitas estas ponderaes respeitantes ao regime da Carta outorga
da de 1824, cabe assinalar o seguinte:
O constitucionalismo brasileiro do sculo XX to caracteriza-
damente republicano quanto o do sculo XIX, que j examinamos,
fora imperial. Alis este se viu marcado por uma nica Constituio -
a de 1824 -, obra da outorga do Imperador e que regeu o Pas at 15 de
novembro de 1889, quando se deu a queda do Imprio, e o advento de
um novo sistema institucional proclamado naquela data. Graas a esse
sistema instalou-se a repblica e a federao, constantes do Decreto
198 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
n. 1do Govemo Provisrio, cujos membros assumiram os encargos
imediatos da nova ordem estabelecida sobre as runas da monarquia
deposta.
Aps um interregno ditatrio de dois anos, restabeleceu-se a nor
malidade constitucional do regime poltico mediante a promulgao do
primeiro Estatuto Fundamental da Repblica.
Estria-se desse modo o primeiro perodo do constitucionalismo
republicano, que vai perdurar de 1891 a 1930, assinalado, de incio,
por profundas transformaes em relao ao sistema decado e sem as
quais no se lograria a consolidao do poder recm-inaugurado.
Com efeito, a primeira dessas mudanas, de inspirao americana,
cifrou-se na adoo do modelo federativo, pelo qual Rui Barbosa com
ardente empenho se batera em vo durante os derradeiros anos do Se
gundo Reinado.
A campanha malograda por uma monarquia federativa atuou deci
sivamente no nimo de Rui para convert-lo, de ltima hora, em adep
to da causa republicana, cuja pregao no constava alis dos seus es
critos polticos estampados na imprensa s vsperas do movimento que
derrubou a monarquia. E o mais singular que este insigne homem
pblico se tomou de repente a cabea pensante da repblica, o arquite
to das novas instituies, o criador da frmula que seu decreto anteci
para e logo foi consagrado pela Constituio de 1891, da qual, como
se sabe, e j se provou inequivocamente por via documental, fora ele o
principal artfice. Das suas luzes e das suas idias nasceu aquela Carta
do Brasil republicano, federativo, presidencialista, arredado da tradi
o europia e acercado ao influxo americano, em cuja rbita gira at
hoje sob a gide de um presidencialismo constitucional.
As alteraes da segunda Constituio brasileira com respeito
Carta outorgada de 1824 foram portanto a introduo da repblica, da
federao e da forma presidencial de govemo.
A evoluo constitucional do Pas patenteia que nessas trs esp
cies polticas o progresso qualitativo se apresentou basicamente nulo
durante o primeiro perodo republicano, cujas turbaes mais de uma
vez puseram o regime beira da ruptura.
Com efeito, as trs inovaes fundamentais levadas a cabo por ins
pirao do constitucionalismo americano, cuja excelncia Rui profes
sava com ardor, foram de certa maneira decepcionantes e mais uma
vez puseram em contraste a diferena da forma matria, da idia
realidade, da teoria prtica.
A EVOLUO CONSTITUCIONAL DO BRASIL 199
A repblica em si mesma no penetrara ainda a conscincia da
elite governante e da camada social hegemnica, talvez mngua de
preparao, porquanto no diagrama do novo regime os fatos atropela
ram os valores; os interesses sobrepujaram as idias; a destemperana,
as vaidades e a soberba calcaram as verdades; as paixes, as ambies
e os dios escureceram o bom senso e a razo. Disso promanou a dita
dura militar de Floriano que Rui tanto exprobrou e da qual veio a ser,
sem dvida, a principal vtima.
A soluo republicana, ministrada de surpresa, no estava ainda
por inteiro presente nem amadurecida no esprito pblico e no domnio
da opinio.
O ato institucional de 15 de novembro, se no fora as ditaduras de
Deodoro e Floriano e a fereza da represso, segundo escreviam na po
ca os opositores da monarquia, no teria vingado.
de recordar que Rui mesmo deixara aberta no Decreto n. 1a
porta plebiscitria de um eventual retomo ao regime decado.
Essa porta foi fechada dois anos depois pela Constituio de 1891
em termos definitivos.
Tocante federao, o sistema logo manifestou na aplicao as
suas fraquezas, as suas imperfeies, os seus erros, distanciando-se, por
completo, do original americano, de que fora cpia servil.
Durante dcadas perdurou a instabilidade, a tenso, a crise, a ani
mosidade, o desequilbrio nas relaes entre a Unio e os corpos fede
rados. O despreparo destes para o exerccio das competncias federati
vas se manifestava patente, ocasionando assim um quadro poltico de
veras turbulento, marcado de abusos, extravios de poder, intervenes
federais e freqente decretao de estados de stio, fontes portanto de
violncia e desrespeito contumaz e descarado liberdade e s compe
tncias constitucionais dos entes polticos da federao.
Toda a nossa evoluo constitucional, j ao longo do Imprio, j
ao longo da Repblica entrecortada de crises e rupturas. No , como
se poderia cuidar primeira vista, uma evoluo tranqila, isenta das
tormentas de sangue e violncia que se estamparam na crnica de ou
tros povos e naes.
Foi perpassada sempre de grave crise e essa crise chega aos nos
sos dias, qualificada, com inteira razo, de crise constituinte porque
crise das instituies e da Constituio; no como seria normal crise
na Constituio ou crise meramente constitucional, conforme temos em
outras ocasies assinalado com reiterada freqncia.
200 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
A Carta do Imprio, outorgada sobre as runas de uma constituinte
dissolvida, nasceu debaixo dos protestos constitucionais dos revolto
sos da Confederao do Equador, sob o signo da desconfiana e da
suspeita de uma restaurao absolutista.
Mas por um acaso histrico das circunstncias, aquilo que tinha
tudo de negativo para ser um desastre constitucional, como alis foi no
Primeiro Reinado, prosperou e floresceu depois da Regncia durante o
Segundo Reinado por obra e temperamento de um rei ilustrado, sbio e
prudente que foi D. Pedro II.
Estamos nos referindo ao Poder Moderador, cujo titular, o monar
ca, enfeixava ilimitadas competncias, exaradas nos artigos da Carta, e
todavia se houve com extremo zelo, afastando-se da seduo daquele
crculo de autoridade verdadeiramente absoluta que a contradio da
Lei Fundamental do Imprio lhe depositara nas mos.
pocas de federalismo autoritrio - uma contradio poltica em
termos - ocorreram no Pas e oscilaram, durante a Primeira Repblica,
da frouxido dos laos federativos ao extremo arrocho das interven
es centralizadoras, cujo unitarismo contravinha a ndole do regime.
Demais disso, o quadro social e poltico das antigas provncias
imperiais, erigidas de repente ao status da autonomia federativa, era
sobremodo traado pela fora incontrastvel dos oligarcas e coronis
que formavam o patronato do poder e recebiam da autoridade central a
sagrao de sua ascendncia na esfera local de governo.
A primeira Constituio republicana foi na aparncia, pelo aspec
to formal, a mais estvel das Constituies do sistema inaugurado em
15 de novembro de 1889.
Durou 39 anos e passou por uma nica reforma que alis veio de
masiado tardia, no podendo conjurar o seu colapso na sucesso do
Presidente Washington Lus, em 1930.
Mas a evidncia histrica de uma estabilidade que acabamos de
referir era de teor apenas aparente, no disfarando a repblica consti
tucional deveras violenta. Com efeito, a violncia se instalou com a
ditadura de Floriano, quando a repblica correu o risco de soobrar e
prosseguiu dissimulada nas comoes polticas ligadas sucesso dos
governos presidenciais.
Aqui entra a figura do presidencialismo, a terceira inovao do re
gime estabelecido pela Carta de 1891. Presidencialismo que tem sido
talvez a pea chave da crise estrutural do sistema. Em verdade, uma
das ocasies mais significativas em que essa crise penetrou a conscin
A EVOLUO CONSTITUCIONAL DO BRASIL 201
cia da nao ocorreu com o deflagrar da Campanha Civilista, promovi
da e chefiada por Rui Barbosa. Valeu como uma cruzada de regenera
o dos costumes polticos, at ento atados aos vcios de um presi
dencialismo militarista, deformador da imagem das instituies e que
lhes retirava toda a legitimidade.
O mesmo sentido teve depois a Reao Republicana de Nilo Pe-
anha, bem como as sublevaes dos dois 5 de julho da dcada de 20
e, por derradeiro, culminando o processo, o movimento da Aliana Li
beral, a chamada Revoluo de 30. Com esta selou-se o destino da
Primeira Repblica cujas paredes desabaram, carcomidas na falsidade
ideolgica das atas eleitorais, suprema e afrontosa contradio da re-
presentatividade constitucional do regime.
Uma tempestade poltica e ideolgica, acompanhada de fortes aba
los na ordem institucional marcou, a seguir, a dcada de 30 no sculo
XX.
Foi a dcada mais autoritria da primeira metade dos novecentos.
Ficou assinalada do mesmo passo por uma invaso de idias novas e
projetos e frmulas de mudana, ilustrativas do quadro de instabilida
de e efervescncia, que teve forte repercusso sobre a ndole do orde
namento. Sua tonalidade social, bem distinta das cores do sistema de
cado, dava a medida das preocupaes transformadoras nsitas aos ti
tulares do poder emergente.
A cognominada Revoluo de 30 significou dessa maneira o pon
to de partida e a base de apoio de um ambicioso programa de renova
o dos costumes polticos, cujo objetivo maior era o estabelecimento
da verdade eleitoral, pressuposto de uma ordem representativa mais le
gtima, em correspondncia com o sentimento nacional vigente.
Depois da escravido, representou o momento em que o Pas mais
sentiu o peso das injustias sociais e buscou aparelhar-se para ter seu
ingresso na era industrial, valendo-se de instrumentos legais aptos a
mitigar as propores do iminente conflito do trabalho com o capital.
Do ponto de vista poltico, de ponderar que a ditadura instalada
pelo segundo govemo provisrio republicano em 1930 durou quatro
anos e manifestou desde o comeo certo pendor continuista alimenta
do pelo seu Chefe, cujos desgnios nesse sentido foram embargados
por uma corrente empenhada em restaurar, o mais breve possvel, a or
dem constitucional suspensa desde aquele ano.
Desse movimento de resistncia nasceu a malograda Revoluo
Constitucionalista de 1932, em So Paulo. A derrota militar dos revol
202 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
tosos em nada obstou porm ao triunfo da causa, logo concretizada e
consagrada com o ato convocatrio da Constituinte de 1933. Da resul
tou logo depois a promulgao da Carta de 1934.
Fechado o interregno ditatrio de quatro anos, a Constituio de
1934 inaugurou a Segunda Repblica. Teve ela contudo breve e prec
ria existncia porquanto promanara de uma ambincia poltica marca
da por mutilaes participativas, crises, desafios, suspeitas, incertezas,
contestaes e ressentimentos.
A Constituinte que a promulgou no auferiu a necessria densida
de legitimante que de exigir de um colgio de soberania. As lideran
as do ancin rgime republicano permaneciam no exlio poltico, afas
tadas de toda participao. As foras polticas situacionistas, por sua
vez, elegeram Presidente da Repblica, por via indireta, o ex-ditador e
chefe revolucionrio do movimento de outubro de 30, um homem cujo
apetite pelo poder o levou trs anos depois a desferir o golpe de Estado
de 10 de novembro de 1937.
O novo interregno republicano de normalidade constitucional
ocorreu to-somente na aparncia, sobretudo a partir de novembro de
1935, quando rebentaram as quarteladas comunistas do Rio de J aneiro,
Natal e Recife, cuja ecloso sobressaltou o Pas e intimidou as cama
das sociais do coronelismo rural e da burguesia urbana ascendente.
A represso feita, cifrada na Lei de Segurana, no estado de guer
ra e no Tribunal de Segurana Nacional e nas presses sobre as duas
Casas do Congresso, processando deputados e senadores e expurgan
do das fileiras militares e civis da sociedade personalidades suspeitas
ao regime, vaticinava j o desfecho trgico do golpe de 1937. Este se
consumou s vsperas da eleio presidencial direta em que conconiam
ao poder as candidaturas de J os Amrico de Almeida e Armando Sal-
les de Oliveira, o primeiro candidato do Govemo, o segundo da Oposi
o, ambos, porm, vtimas do brao golpista que inaugurou no Pas a
ditadura do Estado Novo.
frente desta, Vargas governou o Brasil sem dar sequer execuo
prpria Carta que outorgou, a clebre polaca de autoria do jurista
mineiro Francisco Campos.
O regime de exceo caiu em 29 de outubro de 1945, por um gol
pe militar inspirado no sentimento de redemocratizao que se enrai
zara na conscincia nacional ao longo dos anos da presena brasileira
na Segunda Guerra Mundial, quando efetivos da Fora Expedicionria
Brasileira foram aos campos de batalha da Itlia enfrentar os exrcitos
da aliana totalitria do fascismo e do nacional-socialismo.
A EVOLUO CONSTITUCIONAL DO BRASIL 203
Ps-se termo assim a uma flagrante contradio poltica e ideol
gica que era a sobrevivncia do Estado Novo, de bases ditatoriais, num
mundo que emergia das runas da guerra, fizera vitoriosa a causa das
velhas democracias liberais e passara a reconstruir o contrato social,
escrevendo em So Francisco, em 1945, a Carta das Naes Unidas,
logo seguida, em dezembro de 1948, da Declarao Universal dos Di
reitos do Homem.
A Constituio de 18 de setembro de 1946, com seus 218 artigos
e 36 disposies transitrias, representou um compromisso das corren
tes conservadoras da velha tradio republicana e representativa de
1891 com as foras remanescentes do radicalismo liberal de 30. Sobre
tudo com a faco congressualmente majoritria que provinha do Esta
do Novo e ressentida ainda com a deposio de seu ditador e o des
mantelamento de sua mquina poltica, ganhara, todavia, contra todas
as expectativas, a eleio de 2 de dezembro de 1945. Essa faco con
servadora, formada nos quadros da ditadura, se mostrava disposta a
manter sua hegemonia governativa nos moldes da Lei Magna recm-
promulgada.
As presses ideolgicas da dcada j no eram contudo to fortes
e os constituintes de 46 lograram escrever uma Constituio com pon
tos significativamente positivos. Constituio que traduzia equilbrio e
bom senso para as circunstncias da poca, pde ela atenuar e fazer
latente e adormecida durante largos anos de sua vigncia o vulco da
crise constituinte, cujas erupes no vieram to imediatas e de sbito
como as que implodiram a Constituio de 1934.
Sem revogar o Estado social do texto efmero da primeira recons-
titucionalizao, a Carta de 46 ficou limitada aos termos programti-
cos de justia social, no podendo concretizar clusulas como aquelas
que determinavam a participao do trabalhador nos lucros da empre
sa nem tantas outras exaradas na esfera das relaes do capital com o
trabalho.
As comoes polticas de raiz social fizeram-na desembocar por
obra da corrupo do regime presidencial na segunda ditadura do s
culo, a mais longa e perniciosa por haver mantido aberto um Congres
so fantoche, debaixo de uma Constituio de fachada, outorgada pelo
sistema autoritrio, que ao mesmo tempo censurava a imprensa e repri
mia a formao, pelo debate livre, de novas lideranas, sacrificando
assim toda uma gerao. Tal aconteceu em 1964 quando o Pas atra
vessou durante duas dcadas a mais sombria ditadura militar de sua
histria.
204 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Com a Constituio de 1988 e ligeiras observaes acerca da cri
se em que ela se acha imersa, poremos o ponto final a esse despretensio
so relato da evoluo constitucional do Brasil.
A Constituio de 1988, ao revs do que dizem os seus inimigos,
foi a melhor das Constituies brasileiras de todas as nossas pocas
constitucionais.
Onde ela mais avana onde o Govemo mais intenta retrograd-
la. Como constituio dos direitos fundamentais e da proteo jurdica
da Sociedade, combinando assim defesa do corpo social e tutela dos
direitos subjetivos, ela fez nesse prisma judicial do regime significati
vo avano.
Fez, por exemplo, do Supremo Tribunal Federal taxativamente um
tribunal de guarda da Constituio. Mas ele nesse ponto se autodemi-
tiu da importantssima e crucial tarefa de concretizar nas controvrsias
do sistema, onde as bases da democracia constitucional estavam em
jogo, a sua misso protetora de salvaguarda das instituies. Os que
ora desfecham um golpe de Estado institucional no so portanto mo
lestados pela J ustia constitucional: e permanecem intangveis, fora do
alcance do brao da Lei Suprema, pervertendo, afrontando e despeda
ando, cada vez mais, as instituies do Pas.
Com referncia a outro ramo de sustentao da ordem republicana
e democrtica, a mesma Corte fez vista grossa ao poder que mais pode
e que em verdade o motor constitucional dos demais Poderes, atre
lando-os s suas irresponsabilidades legislativas e aos seus atentados e
desrespeitos e desmoralizao de decises judiciais, ostensivamente
descumpridas. Aniquilam-se assim, por obra do Executivo, as bases ti
cas e jurdicas do sistema. E onde tal acontece, h ditadura, e no h
govemo. H despotismo, e no h Constituio. H obedincia, e no
h consenso. H legalidade, e no h legitimidade. E a legalidade que
h todavia a fora, que enfraquece a dignidade da pessoa humana, a
justia dos direitos sociais, a sobrevivncia da democracia, a defesa e
proteo do Estado soberano.
Cabe, portanto, na seqncia dessas reflexes, fazer esta trplice
indagao:
At quando a Amaznia permanecer exposta s leses da sobe
rania nacional?
At quando a poltica ingovernvel governar a repblica?
At quando o sndico da massa falida no poder liquidar as contas
do patrimnio pblico cifradas nas privatizaes alienadoras da rique
za nacional?
A EVOLUO CONSTITUCIONAL DO BRASIL 205
So trs indagaes cruciais que comprometem todos os princ-
pios de sustentao e legitimidade constitucional pertinentes repbli
ca criada pela Constituio de 1988.
O ordenamento jurdico vem sendo destroado em grande parte
pelo golpe de Estado institucional desferido por meio de Medidas Pro
visrias que expulsam do exerccio do poder legtimo os dois rgos
paralelos da soberania nacional, o Legislativo e o J udicirio. E assim o
Governo, sem dar satisfao ao povo, opinio, ao Pas e Sociedade,
executa a implacvel poltica da recolonizao.
Aqui termina, minhas Senhoras e meus Senhores, a evoluo cons
titucional do Brasil; termina com as omisses da falsa elite representa
tiva, cmplice silenciosa dos atos que destroem a democracia e o regi
me. Mas no termina a a luta do povo brasileiro. A alvorada da demo
cracia participativa se desenha nas linhas do horizonte poltico e espar
ge luz sobre as esferas tericas onde se constri um novo constitucio
nalismo de luta e resistncia, abraado com o povo, com a cidadania,
com as atas da Inconfidncia, com a memria da Confederao do
Equador, com a campanha abolicionista de Castro Alves, Nabuco e Rui
Barbosa, com as Diretas-J e com as jornadas do impeachment que on
tem mostraram como as lideranas podem sucumbir. O que jamais po
der sucumbir o povo brasileiro.
Esta assemblia, este auditrio, esta academia de letras passam a
certido de que a Nao vive e sobrevive e mantm intacta a conscin
cia de seus valores, com os quais h de foijar as armas do confronto.
O povo, portanto, dir sim democracia e no recolonizao.
esta a mensagem dos nossos 500 anos de presena nos fastos da
Histria.
No volveremos ao passado porque somos o verdadeiro Brasil do
ano 2000, o Brasil que est no vosso sentimento constitucional e na
vossa alma e vocao de liberdade.
Captulo 9
O PENSAMENTO JUSFILOSFICO
DE FRIEDRICH MLLER:
FUNDAMENTO DE UMA NOVA HERMENUTICA
A
preparao terica de uma democracia participativa passa, de ne
cessidade, pela criao das premissas metodolgicas de uma nova
hermenutica constitucional, fundada em valores e princpios e, ao mes
mo passo, numa reelaborao doutrinria e cientfica da norma jurdica.
Essa dimenso nova, sobremodo original, se acha, por inteiro, con
tida na obra do filsofo alemo Friedrich Mller, cujo pensamento j
comea a criar razes no meio jurdico nacional, com a traduo de al
guns ensaios fundamentais desse insigne Mestre de Heidelberg.
A seguir, coligimos e reproduzimos nesta coletnea dois trabalhos
nossos de divulgao do nome, das idias e dos conceitos do pensador
cuja obra, fascinante e fecunda, abre horizontes novos democracia,
ao Direito e liberdade, porque busca desvendar o que subjaz nas es
feras de concretude da ordem nacional e de sua base de poder.
Primeiro, estampamos o artigo que teve por ttulo Friedrich Ml
ler, o Filsofo da segunda metade do sculo, publicado no jornal O Es
tado de S. Paulo, edio de 29 de abril de 1986 (esse artigo foi prece
dido de outro, publicado na Revista de Direito Constitucional e Cin
cia Poltica do IBDC (Instituto Brasileiro de Direito Constitucional) n.
2, Rio de J aneiro, 1984, Forense, sob a nota Em dia com os livros -
Teoria Estruturante do Direito de Friedrich Mller).
O segundo trabalho um Parecer, que consta da 3aedio do livro
Reflexes: Poltica e Direito, em que fizemos aplicao, num caso con
creto, da metodologia interpretativa de Mller.
O PENSAMENTO J USFILOSFICO DE FRIEDRICH MLLER 207
I
Dos juristas alemes contemporneos o Prof. Friedrich Mller,
da Universidade de Heidelberg, inquestionavelmente um dos mais fe
cundos e originais, pela contribuio que tem oferecido na esfera teri
ca renovao da Cincia do Direito.
Suas investigaes crticas abrangem todo o campo filosfico do
Direito, mas recaem com mais intensidade no domnio da Metodolo
gia, da Teoria do Direito e da Constituio. No Mller um exposi
tor, mas um pensador. Pertence ao quadro dos juristas alemes de nos
so tempo que intentam fundamentar uma teoria material do Direito,
afastando-se assim, por inteiro, das correntes formalistas, nomeada
mente do normativismo kelseniano. Todos os juristas dessa teoria par
tem de concluses acerca da insuficincia do positivismo no que tange
a uma fundamentao do Direito em sintonia com os contedos nor
mativos. Sente-se nele a necessidade de fugir alternativa de um diss
dio com mais de dois mil anos na reflexo filosfica: direito natural ou
positivismo.
Durante as dcadas de 40 e 50, pelo menos na Alemanha, onde a
Filosofia do Direito sempre travou suas batalhas mais renhidas, houve
uma ressurreio jusnaturalista, decorrente do pessimismo que invadi
ra o nimo de juristas perplexos com a tragdia da Segunda Grande
Guerra Mundial, movidos a uma reconsiderao dos valores pertinen
tes ordem jurdica legtima.
Entre os que prestigiavam a nova atitude, figurava o nome expo-
nencial de Gustavo Radbruch, cuja ctedra positivista se converteu ao
direito natural. Mas a restaurao jusnaturalista foi um relmpago, no
foi uma lmpada. Logo se apagou aquela claridade sbita. No sendo
possvel o retomo do positivismo, a dcada de 50 viu abrir-se nova cri
se no pensamento filosfico do Direito, de maneira que as dificuldades
s foram removidas a partir da publicao de Tpica e Jurisprudncia,
de Viehweg. Representa essa monografia uma abertura de rumos e ho
rizontes para a Cincia do Direito.
Com efeito, a tpica, ou nova retrica, inaugura um novo ca
minho para o conhecimento do Direito pelas vias argumentativas. A
palavra de ordem era pensar e repensar o problema, vinculando,
como nunca talvez se tenha feito, as solues normativas prxis e
realidade.
Com a tpica a teoria material do Direito e da Constituio re
cebeu base incomparavelmente mais slida para acometer as posies
208 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
j enfraquecidas do formalismo positivista. O recuo normativista para
o campo da Lgica facilitou em parte essa tarefa. Mas a tpica, sem o
impulso e a direo que lhe imprimiram alguns juristas da Alemanha,
no teria feito a teoria material do Direito e da Constituio progredir
alm do que j estava implcito em formulaes precursoras contidas
na obra filosfica de Smend e Schmitt, obras carentes, porm, de pre
ciso metodolgica com que concretizar uma nova fundamentao do
Direito.
Sobre os alicerces da tpica buscou-se reconstruir o edifcio filo
sfico do Direito. Um dos arquitetos dessa reconstruo, que apresen
tou o projeto mais brilhante e engenhoso, na obra Teoria Estruturante
do Direito, o Professor Friedrich Mller, da Universidade de Heidel-
berg, de cuja Faculdade de Direito j foi Decano.
A originalidade de sua contribuio consiste em estruturar cienti
ficamente a realidade jurdica, com abrangncia tanto dos contedos
da norma, como das propriedades formais do Direito, por via de uma
interconexidade surpreendente, que leva em conta todos os aspectos
relevantes eventualmente omitidos com a dissociao da forma e da
substncia. Tal dissociao si acontecer com aquelas posies teri
cas onde a perda da perspectiva unitria acarreta danos a uma compre
enso integrativa da norma jurdica.
A Teoria Estruturante do Direito tem sido inegavelmente um enor
me esforo de reflexo unificadora, que prende de maneira indissoci
vel a Dogmtica, a Metdica e a teoria da norma jurdica, com ampli
tude e profundidade jamais ousada por qualquer outra teoria contem
pornea sobre os fundamentos do Direito.
A estrutura material do Direito no concebida por Mller unica
mente em bases estticas, mas segundo um modelo dinmico de con
cretizao. Nisso reside outro trao de novidade do seu pensamento,
que merece atenta anlise de quantos se preocupam com os problemas
capitais da Filosofia do Direito.
No resta dvida de que depois do lanamento da Teoria Pura do
Direito, de Hans Kelsen, h 50 anos, e da Tpica e Jurisprudncia, de
Viehweg, h trs dcadas, o livro de Direito mais importante que se
imprimiu nos prelos da Alemanha a Teoria Estruturante do Direito,
de Friedrich Mller, cuja apario, nesta fase de ps-positivismo, des
venda, com a combinao metodolgica da realidade ftica, do progra
ma da norma e do crculo normativo, o sentido estrutural e integrativo
do Direito, conciliando, fora do mero sincretismo e das convergncias
O PENSAMENTO J USFILOSFICO DE FRIEDRICH MLLER 209
aparentes, os aspectos usualmente desmembrados da norma, do fato e
do valor.
Mller no apenas o filsofo do Direito seno tambm o consti
tucionalista, autor de uma Teoria da Constituio, em trs volumes,
obra que tem contribudo para renovar a hermenutica constitucional.
Sua metodologia transcende o modelo clssico de Savigny, de bases
jusprivatistas, e este livro Teoria Estruturante do Direito constitui um
monumento de saber jurdico.
II
O eminente Desembargador Antonio Fernando Bayma Arajo, do
Tribunal de J ustia do Estado do Maranho, endereou-nos a seguinte
Consulta:
Para completar perodo de mandato inferior a um ano em cargo
de direo do Tribunal de J ustia, isto , os de Presidente, Vice-Presi-
dente e Corregedor, podem acaso concorrer, como elegveis, Desem
bargadores cujos nomes no constem da lista dos mais antigos habili
tados ao exerccio de tais cargos?
Em resposta a essa indagao, cabe-nos fazer vrias ponderaes
preliminares, seguidas de uma reflexo conclusiva.
A matria, objeto da Consulta, se acha, do ponto de vista jurdico,
contida tanto na Constituio como no art. 102 e seu pargrafo nico,
da Lei Complementar n. 35 (Lei de Organizao da Magistratura, de
14 de maro de 1979). Esse artigo do seguinte teor:
Artigo 102: Os tribunais, pela maioria dos seus membros efeti
vos, por votao secreta, elegero dentre juizes mais antigos, em n
mero correspondente ao dos cargos de direo, os titulares destes, com
mandato por dois anos, proibida a reeleio. Quem tiver exercido
quaisquer cargos de direo por quatro anos, ou de Presidente, no fi
gurar mais entre os elegveis, at que se esgotem todos os nomes na
ordem de antiguidade. E obrigatria a aceitao do cargo, salvo recusa
manifestada e aceita antes da reeleio.
Pargrafo nico: O disposto neste artigo no se aplica ao juiz
eleito para completar perodo de mandato inferior a um ano.
A leitura do texto supra consente, primeira vista, projetar dois
distintos esboos de interpretao, dos quais, porm, s um idneo
para conduzir soluo do problema, conforme intentaremos em se
guida demonstrar.
210 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Com efeito, o sobredito pargrafo nico do art. 102 institui clu
sula de inaplicabilidade que subministra a chave de toda a questo sus
citada pelo consulente.
Por uma primeira verso hermenutica, a nosso ver descabida e
inconsistente, dir-se-ia que o acesso ao preenchimento do cognomina-
do mandato tampo ficara aberto, com aquele pargrafo, a todos os
Desembargadores indiscriminadamente no que tange respectiva or
dem de antiguidade. A elegibilidade assim introduzida tomar-se-ia tam
bm extensiva aos que houvessem exercido cargos de direo por qua
tro anos ou de Presidente.
No este, todavia, o sentido nsito exceo posta naquele par
grafo pelo legislador complementar, porquanto, acolhido tal entendi
mento, dissolvida ficaria, subversivamente, a garantia legal de ingres
so por critrio de antiguidade ao numerus clausus da lista de elegveis
constante do mandamento onde se l em nmero correspondente ao
dos cargos de direo (caput do art. 102).
Como se v, no se estabeleceu a um numerus apertus, em ordem
a escorar o primeiro ensaio de interpretao acima exposto. Corre-nos
portanto o dever de rejeit-lo, liminarmente, por sua fragilidade e in
consistncia.
De sorte que o desrespeito quele ditame, consumado por tal g
nero de interpretao, configuraria, sem dvida, procedimento lesivo a
preceitos constitucionais, visto que rgo nenhum, na aplicao de leis,
pode, pela sua vontade, substituir-se vontade daquele que, como le
gislador, investido de poder legtimo, elaborou a lei.
Quem desobedecer, pois, literalidade do comando normativo ex
presso naquele texto, estar dando proposio entendimento contra
legem, inaceitvel at mesmo pelas correntes mais abertas, permissivas
e largas de um interpretativismo cujos excessos, todavia, no se com
padecem jamais com o ato do aplicador, que, ignorando a lei, se arvora
em titular de um poder de legislar que de todo lhe falece.
Tais desvios hermenuticos, torcendo a Lei e fazendo estremecer
o edifcio do Direito, somente caberiam nos quadros e nos moldes de
uma escola que, afortunadamente, no a de nossa tradio jurispru-
dencial - a chamada Escola Livre do Direito, cujo paradigma histrico
de perverso da legalidade fez ignbil a memria do nacional-socialis-
mo, o mais indigno, trgico e lutuoso sistema de poder e arbtrio que j
se abateu sobre a independncia e a liberdade dos povos na comunho
universal das sociedades civilizadas.
O PENSAMENTO J USFILOSFICO DE FRIEDRICH MLLER 211
De conseguinte, s h uma inteipretao correta e admissvel res-
peitante ao pargrafo nico do art. 102: aquela, segundo a qual esse
pargrafo busca, tanto no seu esprito como na sua determinao nor
mativa, unicamente subtrair o juiz eleito para o preenchimento de uma
parcela de mandato, da inelegibilidade, que fatalmente lhe adviria o
eventual exerccio de um mandato provisrio, isto em conseqncia da
regra proibitiva da reeleio estampada no corpo do mesmo art. 102.
essa regra que o pargrafo nico derruba, como no poderia dei
xar de faz-lo, preservando assim, em benefcio do titular da interini-
dade, ao completar um certo perodo de mandato inferior a um ano, a
qualificao jurdica de antiguidade, mediante a qual, legitimado pelo
caput do art. 102, se habilita novamente a entrar naquela relao de
elegveis para o exerccio do mandato normal nos cargos de direo
dos tribunais.
Tal interpretao se arrima tanto na literalidade da expresso nor
mativa do caput do sobredito artigo como na dimenso de normativi-
dade subjacente ao mesmo, normatividade que o intrprete extrai ou
capta por via construtiva e concretizante; tudo consoante manda a me
tdica da Nova Hennenutica, da qual valiosamente estamos a socor-
rer-nos.
Quanto literalidade, esta se nos afigura insuscetvel de maior per-
quirio interpretativa na medida em que do texto se ergue - vincula
da ao critrio de antiguidade - uma inferncia lgica de numerus clau-
s ms ; depara-se-nos, assim, um elemento aritmtico fixo, cuja imperati-
vidade determina, com indubitvel rigor e certeza, a restrita extenso
da lista dos elegveis na seqncia irredutvel estabelecida por aquele
critrio.
Nenhum artifcio hermenutico poder, por conseguinte, flexibili
zar o critrio de antiguidade sucessiva dos que, por preceito normativo
explicitado no caput do art. 102, so chamados, numa ordem intang
vel de rigidez, a comp-la inarredavelmente.
Eis um caso singular, manifestativo de que at mesmo o velho e
clssico apotegma, segundo o qual in claris cessat interpretatio, sobre-
paira, invicto e persuasivo, s impugnaes da Nova Hermenutica.
Em rigor, nada mais claro, mais positivo, mais normativo, mais
imune dvida do que o nmero, isto , a definio quantitativa ou
matemtica posta, implcita ou explicitamente, pelo legislador com a
firmeza de uma incontestabilidade lgica. Em outras palavras, ali se
colocou um comando cuja densidade de imprio inelutvel, escusan
do toda a diligncia elucidativa do hermeneuta.
212 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Aos subsdios da Nova Hermenutica, todavia, urge recorrer para
testificar que, ainda de uma normatividade construda por via interpre-
tativa concretizante, a soluo no haveria de ser outra seno aquela h
pouco deduzida da interpretao clssica, ou seja, inferida da intelign
cia gramatical, da letra da lei, segundo o vetusto cnone de Savigny.
Considerando o presente caso, poder-se-, por conseguinte, me
diante o emprego de novas pautas hermenuticas, designadamente as
mais adequadas para atos normativos que se prendem esfera do Di
reito Administrativo e do Direito Constitucional, alcanar, por outro
caminho argumentativo, idntico efeito. Tais pautas, traadas sobretu
do pela Teoria Estruturante do Direito, configuram, em verdade, a der
radeira palavra de transformao e avano nos distritos da cincia jur
dica contempornea, ou seja, particularmente, nos domnios de uma
hermenutica modernizada em seus mtodos e conceitos.1
Aqui, sim, percorrer-se-, de necessidade, uma artria interpretati-
va propriamente dita de cunho concretizante, vazada na obra jurdica do
prof. Friedrich Mller, o jurista da segunda metade do sculo XX.2
1. Concretizao, princpio da proporcionalidade como instrumento de con
trole jurdico que protege a liberdade e concilia princpios quando estes colidem e
um deles tem que ceder, pr-compreenso (Vorverstaendnis), teoria estruturante
do Direito, princpios gerais de Direito convertidos em princpios constitucionais e
colocados no vrtice da pirmide normativa, dimenso objetiva dos direitos funda
mentais com o status positivus acolhendo novas geraes de direitos e se sobre
pondo em importncia ao clssico status negativus - o da doutrina c terminologia
de J ellinek - o qual, longe de ser abolido, incorporado quele com vantagem,
eficcia dos direitos fundamentais inter privatos, ou seja, segundo os alemes,
relacionados a terceiros (Drittwirkung) expanso horizontal do Direito Constitu
cional, avassalando todos os ramos da Cincia J urdica, e de ltimo, construo,
que ainda prossegue, de uma Nova Hennenutica, jungida a essa esfera de trans
formaes conceituais - traos so todos estes configurativos de posies profun
damente renovadoras, que apontam para um referencial interpretativo apto a mu
dar, de certa maneira, a face clssica e tradicional da metodologia aplicada ao exa
me da matria jurdica.
Com efeito, a funo hennenutica deixa assim de ser algo atado apenas a
uma simples e constante averiguao de textos cuja inteligncia dantes se lograva
to-somente de maneira dedutivista, pela tcnica de subsuno, escudada na Met
dica de Savigny, e mediante a qual se supunha extrair daqueles textos a norma j
pronta e acabada para tomar-se, por excelncia, atividade fecunda de uma razo
crtica e, ao mesmo passo, criativa, participativa e construtiva de quem interpreta
as leis e aplica o Direito. E o faz sempre em hamionia e adequao com os impera
tivos humanos e sociais da realidade que no pode ser desprezada, se quisermos o
estabelecimento de uma ordem normativa mais equnime e eficaz.
2. Em 29 de abril de 1986, O Estado de S. Paulo estampou artigo nosso, inti
tulado Friedrich Mller, o jurista da segunda metade do sculo, precedido doutro
O PENSAMENTO J USF1LOSFICO DE FRIEDRICH MLLER 213
Esta artria parte da norma-texto (Normtext) - todo o artigo 102 e
seu pargrafo nico - para abranger em seguida a norma-programa
(Normprogram), aquela que exaure, em suas bases de argumentao, o
discurso normativo do texto, descobrindo-lhe o ncleo central de infe
rncia precisamente na clusula de elegibilidade, circunscrita por habi
litao de antiguidade aos componentes do numerus clausus.
Em seguida, ocorre a interconexo da norma-programa com a nor-
ma-mbito (Normbereich), a saber, aquela norma derivada dos elemen
tos fticos que instituram a tradio eletiva, por antiguidade, para a
ascenso aos cargos diretivos e que no devem ser em hiptese alguma
conculcados na anlise jurdica do caso vertente.
A conjuno da norma-programa com a norma-mbito faz nascer,
enfim, a norma de Direito (Rechtsnorm) que outra no h de ser aqui
seno aquela que impe sejam reconhecidos por elegveis unicamente
os Desembargadores constantes da lista elaborada com observncia do
numerus clausus (art. 102, caput), correspondente aos trs cargos de
direo da cpula judiciria (Presidente, Vice-Presidente e Correge
dor), obedecida, ao mesmo passo, a clusula de antiguidade em linha
sucessiva, cuja rigidez indeclinvel no deve ser afrouxada nem des
feita, porquanto o pargrafo nico do sobredito artigo no a quebranta
de forma alguma.
De sorte que a interpretao do art. 102 e seu pargrafo nico h
estabelecido j qual a norma de direito aplicvel; mas o processo inte-
lectivo e hermenutico apenas ter remate quando a autoridade compe
tente, sancionando o entendimento ora exposto, cuja exao se nos afi
gura irrefragvel, vier coro-lo com a norma-deciso (Entscheidungs-
norm), isto , com a sentena ou o ato decisrio, completando ou tor
nando assim efetivas, em termos finais, as diligncias concretizadoras
daquela normatividade que se desenvolveu e se obteve mediante o con
fronto dos argumentos de linguagem e sentido, derivados do texto jur
dico, com aqueles que promanam de um recorte da realidade, de uma
publicado em 1984 - dois anos antes, portanto - no Rio de J aneiro, pela Revista de
Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 2, Forense, e denominado Teoria Es
trutural do Direito, no qual j versvamos algumas das teses capitais do mais im
portante jusfilsofo alemo da atualidade.
Esse estudo, ao que nos consta, foi o primeiro trabalho a aparecer no Brasil
divulgando o nome, a obra e o pensamento de to notvel figura da Cincia J urdi
ca contempornea. Para essa Cincia, Mller tem contribudo inovadoramente, com
traos de genialidade, perceptveis em sua Teoria Estruturante do Direito, bem
como na Metdica Jurdica, da qual existe excelente traduo em lngua francesa.
214 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
ponderao de elementos tpicos que giram em esfera ftica, onde se
concentram dados extrados de uma anlise a todas as particularidades
do caso concreto.
De ltimo, a norma decisria, obra de quem aplica o Direito, ten
do recurso a meios hermenuticos, representa o ponto culminante da
tarefa interpretativa, a qual, no caso em tela, no poderia consagrar ou
tro resultado seno este:
O numerus clausus do caput do artigo 102 e a sua determinao
constitutiva, por ordem de antiguidade dos membros componentes do
colgio de Desembargadores, no padeceu nenhum abalo ou alterao
proveniente do dispositivo de inaplicabilidade do pargrafo nico. Este,
portanto, em nada afetou a formao da lista vinculada sucesso pro
visria, ou seja, aquela que implica a eleio de juiz para completar
perodo de mandato inferior a um ano.
Por conseguinte, flui irretorquvel da natureza, substncia e essn
cia das reflexes at agora expendidas, o sentido que anima o pargra
fo nico do artigo 102 e lhe atribui o inviolvel alcance. Tal sentido, j
determinado, conforme assinalamos, governa, protege e resguarda in-
contrastavelmente o direito lquido e certo dos que, por ordem de anti
guidade, compem a lista dos elegveis habilitados a preencher o refe
rido perodo parcial de mandato.
Em razo de no haverem sido modificadas pela clusula de ina
plicabilidade, as condies regulares e normais de postulao de man
dato nos tribunais permanecem inalterveis e inviolveis; e em tal la
titude que toda interpretao oposta configura afronta Lei e Cons
tituio.
Acham-se assim excludos da elegibilidade para desempenho de
mandato incompleto (pargrafo nico do art. 102 da Lei Complemen
tar n. 35) os Desembargadores cujos nomes no constem da lista for
mulada com estrita observncia do critrio legal de antiguidade estatu
do pelo legislador complementar.
Diante de subsdios que nos foram trazidos acompanhando a Con
sulta e relativos ao quadro de antiguidade dos Desembargadores do Tri
bunal de J ustia do Maranho, ficam, pela autoridade dos textos le
gais, habilitados a compor a lista dos elegveis os Desembargadores
Antonio Fernando Bayma Arajo, Antonio Carlos Medeiros e J orge
Rachid Mubarack Maluf. So os mais antigos e portanto os nicos na
quela Corte que podem pleitear o ingresso ao cargo de Vice-Presiden
te, a fim de perfazer perodo restante de mandato ao ensejo da aposen
tadoria do titular.
O PENSAMENTO J USFILOSFICO DE FRIEDRICH MLLER 215
Demais disso, se ofensa houver composio dessa lista, por obra
de um entendimento errneo do pargrafo nico do art. 102, as vtimas
da leso, amparadas tanto na Lei Complementar como no Estatuto Su
premo da Repblica, podero, pela via processual do mandado de se
gurana, buscar o restabelecimento de seus direitos violados.
Este o nosso Parecer, s.m.j.
Em 4 de abril de 1997.
Captulo 10
A CONSTITUIO ABERTA
E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A
Constituio aberta e os Direitos Fundamentais, este excelente
livro do professor Siqueira Castro, que tenho a honra de prefa
ciar, vem a lume numa das ocasies mais delicadas da histria social
do povo brasileiro no campo do Direito. Atravessa o Pas, hoje, a mes
ma crise que, desde muito, aoita a famlia de povos subdesenvolvi
dos, que demoram na orla do imprio capitalista.
Os valores de libertao incorporados ao constitucionalismo con
temporneo, depois de tantas batalhas ideolgicas e jurdicas feridas
ao longo de dois sculos, se acham na iminncia de padecerem deplo
rvel retrocesso ou ficarem anulados ou procrastinados indefinidamen
te em sua concreo por obra do neoliberalismo e da globalizao.
O epicentro desse abalo, em suas conseqncias letais mais de
vastadoras para o porvir, se situa nos pases do chamado Terceiro Mun
do, entre os quais o Brasil, onde a confuso de rumos e de idias para
lisa a razo pensante da sociedade agredida, que se v sem guias e sem
crebros para a resistncia, entregue, desfalecida e silenciosa, ao do
mnio irresistvel das elites governantes. O egosmo, as ambies, a in
sensibilidade dessas elites escrevem, porm, a mais negra pgina de
traio nacional nos anais de nossa histria.
O livro de Siqueira Castro tem, a meu parecer, o grande significa
do de mostrar nas regies do Direito o caminho j perlustrado pela teo
ria at chegar s culminncias de uma reflexo acerca de toda a proble
mtica contempornea do Estado, em ordem a ministrar subsdios que
fazem compreender a direo, os rumos, os meios, os instrumentos com
que dobrar, se possvel, o cabo tormentoso do constitucionalismo de
nossa poca.
E fascinante, pois, a abrangncia, a latitude, a exposio minuden-
te, a inteligncia crtica dos problemas acumulados ao redor do tema,
que o Autor versa com a proficincia de uma formao jurdica com
pletada e aperfeioada em algumas das melhores universidades estran
geiras. Esse lastro de cultura, essa bagagem de erudio haurida em
estudos especializados, sobremodo lhe enriquece o currculo e lhe em
presta, ao mesmo passo, o cunho cientfico e a idoneidade de sua tare
fa investigatria.
A matria pertinente Constituio aberta e aos direitos funda
mentais configura, pois, na obra de Siqueira Castro um desafio filos-
fico-jurdico perspicuidade terica dos pensadores brasileiros para
construrem, na esfera do Direito, uma frmula constitucional de orga
nizao do poder que faa a proteo e a eficcia dos direitos funda
mentais das trs derradeiras geraes.
As exigncias de estabilidade do sistema, em termos de paz social,
destinadas a garantir um desenvolvimento nacional mais humano e
mais acorde aos princpios que regem a democracia, a justia e a digni
dade da pessoa humana, consoante o estatudo nos artigos 1 e 32da
Carta Magna, onde se formulam os fundamentos e objetivos de nossa
Repblica Federativa, pendem, por inteiro, da concreo dos sobredi-
tos direitos. E aqui vale lembrar, na ordem do processo constitucional,
a originalssima proposio do constitucionalista Paulo Lpo Saraiva
que, numa conferncia proferida na Universidade de Coimbra, se re
portou necessidade de instituir um mandado de garantia social, o qual
se nos afigura o instrumento por excelncia com que afianar o respei
to s clusulas declaratrias daqueles direitos fundamentais na estrutu
ra do Estado social contemporneo, sobretudo nos pases em desenvol
vimento, dentro, porm, dos limites de razoabilidade das prestaes
materiais impetradas ao Estado. S assim a J ustia por termo aos com
portamentos omissivos de governantes e legisladores ordinrios em
matria constitucional de execuo dos sobreditos direitos.
O mandado de garantia social se compadece, pois, como veculo
processual, com a prxis e a doutrina que inspira todo o livro de Si
queira Castro, por representar um instrumento da Constituio aberta
que garante direitos fundamentais.
E, se objeo houvesse ao emprego de tal recurso, em razo de
limitaes materiais do Estado, conforme j se assinalou, nem por isso
fora afastvel ou despiciendo aquele remdio jurdico-processual cuja
A CONSTITUIO ABERTA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 217
218 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
adoo, tomamos a reiterar, far-se-ia nos quadros de uma vinculao
de razoabilidade, acostado, por conseguinte, ao princpio da proporcio
nalidade.
Em suma, a justia social, sempre presente e nunca denegada nos
limites e nos termos ponderativos e hermenuticos de cada problema
concreto, aplicando-se ao mesmo a metodologia normativa e estintu-
rante de Friedrich Mller - ao nosso ver o mais insigne e fecundo dos
jusfilsofos contemporneos - dever ser, inarredavelmente, a base de
legitimidade de todos os Estados constitucionais do Terceiro Mundo.
Sem justia social no h Estado de Direito nem democracia que so
breviva nos pases da periferia.
Daqui se infere quanto o Estado social continua sendo, como ex
presso de poder e organizao fundamental da sociedade, importante
para o futuro dos povos subdesenvolvidos. No podem estes prescindir
de uma Constituio prospectiva, dirigente, programtica e vinculante,
teorizada pelos constituintes weimarianos e mexicanos da primeira me
tade deste sculo, e positivada, no mais elevado grau, entre ns, pelos
autores da Lei Maior de 1988. O abandono desse modelo significa para
os povos continentais da Amrica Latina o suicdio do seu projeto de
libertao; por conseguinte, o fim das derradeiras esperanas concret-
zadoras de uma independncia pela qual batalham h cerca de duzen
tos anos, porfiando por extra-la da esfera formal. A desero, agora,
eqivale, do mesmo passo, a um mergulho na submisso neoliberal dos
globalizadores, na escuridade das trevas da meia-idade condensadas
por um capitalismo financeiro e especulativo da condio mais atroz,
enfim, a rendio ao suposto determinismo da recolonizao, que aqui
querem introduzir os fautores da escola neoliberal, no admitindo al
ternativas quele projeto; algo, portanto, excruciante e inaceitvel.
Nesta crise ou a humanidade que agoniza ou o capitalismo que
se desintegra. Unicamente o Direito prevenir a crise aparelhada pelos
sucessos contemporneos do mercado globalizado, centralizado e mo
nopolista, onde se concentra o capital, se amplia a desigualdade, se
agrava a injustia, e, tambm, por uma cincia cuja infinita expanso
h servido at agora menos de emancipar do que fazer mais pesado o
fardo das opresses sociais e o confisco do emprego, da renda, da so
berania, da Constituio, da dignidade dos Poderes nos pases subde
senvolvidos.
O arbtrio do Executivo, as omisses do J udicirio e a falncia do
Legislativo criaram um falso Estado constitucional e uma falsa demo
cracia representativa. No h Estado constitucional nem democracia
A CONSTITUIO ABERTA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 219
representativa num Pas que durante dez anos, desde a promulgao de
sua Carta Magna, se tem governado por mais de quatro mil medidas
provisrias! uma ditadura constitucional que faz inveja aos generais
da redentora de 1964.
Com efeito, o Estado de Direito Estado de J ustia. No mera
mente sistema de leis, porque as leis, segundo a doutssima lio de
J uarez Freitas, podem ser injustas. Podem ser por igual severas de mais,
draconianas, tirnicas, cruis. Leis que no libertam mas oprimem,
como nas ditaduras. O arbtrio pode corromper e degradar o Estado
das Leis e o Estado das Constituies, mas nunca o Estado justo, feito
precisamente do respeito lei e Constituio, legalidade e consti
tucionalidade.
O Direito justo porque legtimo; s a lei pode ser injusta por
que nem sempre legtima.
A Medida Provisria j anda na casa das quatro mil - o mais es
trondoso escndalo de uma repblica constitucional - e nem sequer
lei, mas ato de poder, com teor normativo, consentido ou delegado ao
Executivo pela Constituio, nos termos do art. 62.
Quando no atende aos requisitos constitucionais de urgncia e
relevncia, conforme acontece na prxis do regime, e o Poder Executi
vo a reedita, configura ela a quinta-essncia da ilegalidade, da ilegiti
midade e da inconstitucionalidade.
Tomamos, por conseguinte, a dizer noutros termos: sendo apenas
medida, no lei, posto que tenha fora de lei. Quem a expede - o
Executivo - o faz em carter provisrio, obedecendo ao mandamento
do texto constitucional. O abuso de tais Medidas, porm, as converteu,
no Brasil, em instrumento por excelncia da ditadura constitucional,
ressuscitando a repblica de decretos-leis, abolida desde a queda do
Estado Novo de 1937 e, uma vez reinstalada em 1964, varrida de nos
so sistema pelo constituinte de 1988, que jamais imaginou haver pro-
criado um monstro.
A inobservncia do ditame constitucional de forma e contedo to
lhe, assim, a passagem qualitativa e legitimante da Medida Provisria
ao grau de lei propriamente dita, o que s pode ocorrer por via con-
gressual, sendo toda reedio uma usurpao de poder que fere a Cons
tituio.
O Direito ou liberta ou no Direito. No lhe reconhecemos outra
funo, outra filosofia, outro escopo, outra validez. No importa discu
tir-lhe a origem, mas o fim; o fim na concretude social contempornea,
220 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
sobretudo quando se atenta que a j baixam sombras espessas sobre o
futuro da liberdade e o destino dos povos. Aquele fim a vocao das
Constituies. No podem elas, em pases da periferia, apartar-se, por
conseguinte, do constitucionalismo dirigente, vinculante, programti-
co. Faz-lo seria conden-las ineficcia, obsolescncia, fatalida
de, desatando-as de seus laos com o Estado social.
No Brasil, designadamente, demolir o Estado social, qual se vem
fazendo, revogar trs dcadas de constitucionalismo. Uma insensa
tez, um desservio, um retrocesso!
Mais e mais aumenta em nossos dias, em razo desse crime de
govemo, que crime de Estado, o fosso que separa o Pas desenvolvi
do, onde mandam as castas privilegiadas, do Pas humilhado e subde
senvolvido, onde padecem as massas esmagadas pela misria absoluta.
Convivncia absurda que, caso no termine, um dia implodir a nao!
Estado hostil ou infenso questo social, o seu Direito no segue
os fatos, no acompanha a evoluo da cincia, no gera os novos di
reitos fundamentais, no chega ao campo das relaes humanas, onde
eles emergem e se fazem imperativos, por conseqncia de surpreen
dentes avanos tecnolgicos e cognitivos, como bem assinalou, com
argcia e propriedade, esse admirvel jurista que Siqueira Castro.
A obra de Siqueira Castro nos auxilia, portanto, a compreender
aquilo que se nos afigura a grande metamorfose do constitucionalismo
do sculo XX: a passagem de um constitucionalismo formal, de textos,
a um constitucionalismo material, de realidade, ou o transcurso de um
constitucionalismo sem hermenutica para o constitucionalismo inter-
pretativo e normativo ou, em outras palavras, de um constitucionalis
mo programtico a um constitucionalismo positivo. Em suma, a traje
tria do constitucionalismo poltico ao constitucionalismo jurdico nem
por isso - advirta-se, de necessidade - faz este perder a substncia ou a
natureza poltica que em ltima anlise lhe nsita.
Com efeito, a Nova Hennenutica levou a cabo a revoluo do
constitucionalismo contemporneo. Nem todos os juristas - designa
damente os mais conservadores - percebem o sentido e a extenso das
transformaes por derradeiro havidas.
A nosso parecer, residem elas no permetro de conceitos que as
sentam sobre o contraste entre a regra e o princpio, pondo termo, as
sim, a uma inverso normativa irracional que preponderou enquanto,
por contradio, o jusprivatismo imperava soberano em quase todos os
distritos da sociedade e se impunha por sua inspirao de valores - de
A CONSTITUIO ABERTA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 221
cunho romanista e racionalista - ao juspubcismo, que foi mantido,
como expresso ostensiva do poder do Estado, tanto quanto possvel,
latente, recessivo e restrito em seus fins e responsabilidades sociais.
Era a poca de esplendor do capitalismo industrial, em que o Di
reito parecia habitar unicamente os cdigos e no as Constituies. Pro
tegiam-se com todo o rigor interesses de classe e ditava-se ao Estado,
como fim, afianar a segurana da sociedade e a livre circulao dos
dogmas liberais de abstinncia, tocante s funes sociais de interven
o na economia.
A metodologia interpretativa de subsuno imperava inconteste na
decifrao dos problemas jurdicos; a vertente aristotlica do silogis
mo tudo interpretava e tudo resolvia em matria hermenutica, e o fa
zia a contento, enquanto imperavam tranqilos e estveis os direitos da
primeira gerao - direitos civis e polticos. Mas tudo mudou, e mu
dou para sempre, quando advieram os direitos fundamentais da segun
da, da terceira e da quarta geraes e a reflexo constitucional passou,
numa hora feliz, de compatibilizao terica, para o outro plo - o da
vertente tpica, tambm aristotlica, formando os juristas de uma nova
escola de pensadores e hermeneutas. Suas postulaes fizeram o prin
cpio deslocar a regra, a legitimidade a legalidade, a Constituio a lei,
e assim logrou estabelecer o primado da dignidade da pessoa humana
como esteio de legitimao e alicerce de todas as ordens jurdicas fun
dadas no argumento da igualdade, no valor da justia e nas premissas
da liberdade, que concretizam o verdadeiro Estado de Direito.
Os constitucionalistas reacionrios, aferrados, contudo, s imagens
saudosas do privilgio e ao culto da autoridade e da tradio ou aos
abusos de um formalismo sem limites, buscam ainda, num teorismo
vo, desmembr-los da democracia e, por essa via, invalidar o proces
so emancipatrio dos povos do Terceiro Mundo.
Numa linha pois de complexidade extrema, e com a qual decerto
concorda o Autor, pelas premissas mesmas de sua profunda perquisi-
o derivada das anlises s bases constitutivas e justificativas da mo
derna organizao do Estado, to distinta da forma medieva ou dos sis
temas imperiais do Oriente ou dos modelos consagrados na polis grega
e na civitas romana.
Culmina essa complexidade com a presente poca constitucional,
como bem elucida Siqueira Castro, cujas reflexes acerca da Consti
tuio aberta e dos direitos fundamentais colhem de cheio as surpreen
dentes mudanas de nosso tempo, as quais pem em risco ou retardam
a eficcia dos novssimos direitos humanos que se devem positivar, ad
222 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
judicando-se-lhes a qualidade ou o grau de direitos fundamentais e fa
zendo-os, por conseqncia, subir ao patamar constitucional, onde tm
sua sede e garantia.
Mas, em se tratando das cogitaes neoliberais, aqui poder haver
o cisma dos publicistas constitucionais respeitante aos prospectos e s
conseqncias da inevitabilidade da mudana.
Segundo alguns, trata-se de metamorfose regida por um inexor
vel determinismo que impulsiona uma transformao sem freio; segun
do outros, mudana administrada pelo livre-arbtrio dos governantes em
presena de efeitos supostamente inelutveis contidos na adequao e
ajustamento do poder poltico nacional s condies ditadas ao Estado
pelo ultimato do capitalismo financeiro-especulativo, de reao, repres
so e compresso.
Em nome da globalizao, e com base doutrinria no pensamento
neoliberal, esse capitalismo intenta desfazer, em proveito de sua ex
panso e no propsito de consolidar suas obstinadas metas de conquis
ta de mercado e seu novo estilo de dominao econmica, os quadros
cada vez mais apertados da autodeterminao econmica e poltica dos
povos.
Dissolvendo soberanias ou enfraquecendo-lhes os instrumentos de
proteo constitucional, o capitalismo daquele gnero coloca os Esta
dos da periferia na ponta deste dilema: ou a resistncia bem-sucedida,
que absorver as transformaes ao preo das privaes e sacrifcios
impostos pelo bloqueio neoliberal do Consenso de Washington, sem
abdicar, todavia, dos programas sociais de educao, sade, segurana
e previdncia, com o povo conservando a jurisdio de seu destino, o
que seria a melhor alternativa, ou a curvatura dorsal aos globalizado
res, em troca de emprstimos financeiros que acabam por arruinar a
moeda, elevar a taxa de juros, fazer a economia baquear na estagnao
e a dvida contrada subir a propores to extremas que as conseqn
cias no tm sido outras seno o colapso da soberania, a desnacionali
zao, o status de vassalagem, a perda da dignidade nacional em acor
dos sigilosos celebrados com o Fundo Monetrio Internacional, a des-
precavida abertura de mercados e, breve, do espao areo, bem como a
invaso do capital estrangeiro, que se apodera das grandes reservas po
tenciais da riqueza nacional e consuma a recolonizao passiva e pac
fica desse Pas que hoje mais um territrio do que uma nao.
Os governantes fazem o papel de donatrios das capitanias feu
dais em que a globalizao est transmutando os antigos Estados nacio
nais da periferia ao inaugurar a Idade Mdia do Terceiro Milnio. O
homem dessa meia idade no o servo da gleba mas o hilota do capi
tal; aqui, o metal substitui a terra e o banqueiro o baro.
Engana-se, porm, quem supe que esse processo fatalidade, ou
que a idia de nao se acha extinta. Nem pereceu a ideologia, nem se
apagou a nacionalidade, nem se deu fim histria. Tudo impostura
dessa mquina que fabrica falsos valores e lembra as patas do cavalo
de Atila: onde pisa o solo, no nasce a erva.
O corcel dos globalizadores busca fazer consentnea essa imagem
de destruio e flagelo do Estado nacional com seu desgnio de intimi
dar os povos abraando-se a tese inaceitvel do determinismo.
Mas no precisamos fechar a Constituio para organizar a resis
tncia, porque fech-la seria neg-la. Em verdade, a Constituio, pos
to que espedaada, a arma do povo, o derradeiro baluarte de suas
liberdades. E o constitucionalismo de libertao em todas as suas di
menses de concretude, fora das esferas puramente formais e abstratas
que foram o ludibrio de dois sculos, durante os quais se intentou, em
vo, a derrubada definitiva dos privilgios, a remoo de bloqueios e a
cicatrizao da ferida social. Ao contrrio do que pensam os neolibe-
rais, h de ser esse constitucionalismo a legtima vocao do milnio
que desponta, a sua irremissvel caminhada para a democracia e a ple
nitude de eficcia de todos os direitos fundamentais.
Os sistemas representativos contemporneos esto apodrecendo
em todas as sociedades polticas; este, sim, o mal globalizado de nos
so tempo. Asneira cuidar que o bacilo dessa enfermidade no se inocu-
la por igual nos organismos das sociedades desenvolvidas, no as rom
pe, no lhes invade os tecidos, no as desfibra, nem as atinge, como se
possussem elas a virtude ou o talism de alguma imunidade salvadora.
Nos pases do Terceiro Mundo o mal se alastra: as casas legislati
vas, os tribunais, os palcios do Poder Executivo enfrentam, perante o
regime representativo, a sua pior crise de legitimidade, conquanto no
haja ainda conscincia de que a globalizao desmoraliza o govemo,
avilta a sociedade, arruina as instituies; , em si mesma, o colapso de
valores, a internacional capitalista do sculo XXI, iando o pavilho
verde do mercado de aes, que tremula triunfante nas bolsas de valo
res, por rplica bandeira vermelha da foice e do martelo, arriada em
farrapos sobre as runas da Unio Sovitica, depois de decretada a sen
tena de morte do socialismo autocrtico e absolutista da era de Stalin.
A agonia dos pases subdesenvolvidos faz prever a iminncia do
traspasse, e no h como prevenir o baque surdo na recolonizao, sal
A CONSTITUIO ABERTA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 223
224 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
vo, talvez, por ao na rbita interna mediante alternativas de reforma
ou revoluo.
A calmaria social no Brasil, com o entorpecimento da classe m
dia, to sacrificada pelos globalizadores, e do poder sindical, to inti
midado pelo desemprego, e no menos sacrificado, aponta j para um
horizonte onde se condensa, na antevspera da tempestade, a nuvem
negra dos descontentamentos sociais.
de prever, se no mudarmos a rota de nossa economia e de nos
sa poltica de govemo, desfeito o crculo das promessas neoliberais e a
iluso e resignao com que o determinismo da globalizao sufoca
o Pas, que cursemos o caminho da instncia revolucionria, a fim de
salvar a nao, a soberania, a Constituio, os valores polticos da de
mocracia, sem os quais tudo mais ludibrio.
A Constituio de 1988, boa ou m, aplaudida ou recriminada,
mais remendada pelo presente govemo que capa de mendigo, na ima
gem do clssico seiscentista, , queiram ou no os seus adversrios, a
derradeira ncora, como j se disse, que ainda temos mo nesse regi
me de medidas provisrias para tolher o naufrgio das instituies em
mar onde flutuam, j, os destroos da lei, da moral administrativa e da
legitimidade do poder. Vamos, portanto, salvar a Constituio.
O livro de Siqueira Castro faz convite imaginao criativa para
o Brasil poder atravessar a crise sem, obviamente, cair na submisso
irremedivel que seria a revogao de um passado que nos honra, ou
seja, sem perder a memria dos nossos heris, sem esquecer as lies
de Tiradentes na Inconfidncia, de Antnio Carlos na dissoluo da
Constituinte, de Frei Caneca na Confederao do Equador, de Nabuco
na libertao dos escravos, de Rui Barbosa na Constituio de 1891,
quando formulou o habeas corpus vestido de nova doutrina e fez valer
a proposta federativa da unidade nacional depois da queda do Imprio.
Num dos melhores captulos de sua obra toca Siqueira Castro em
algo de extrema relevncia, a saber, a conexidade do Direito Constitu
cional com o Direito Internacional, vista por ele com bastante otimis
mo, mas, a nosso ver, sem embargo dos excelentes laos j tecidos,
sujeita a ser sempre encarada com alguma reserva ou cautela na idade
da chamada globalizao.
Os vnculos paritrios de coordenao nas relaes internacionais
no raro sucumbem amarga realidade de nosso tempo, onde costu
mam perdurar liames desiguais de submisso ou subordinao, a par
de omisses deplorveis, quais aquelas que ocorreram relativas assi
natura e tambm ratificao das convenes acerca de direitos da ter
ceira gerao, sobretudo o direito dos povos ao desenvolvimento, ma
tria postergada e preterida pelas grandes potncias.
Tudo isso ocorre por obra do desequilbrio de foras e poderes na
comunidade internacional; caso em que o direito das gentes, ferido com
o declnio das soberanias nacionais, acaba sendo avassalado aos inte
resses que fazem a supremacia das potncias hegemnicas.
Estabelece-se assim um descompasso entre a igualdade formal e
jurdica e a desigualdade material e poltica, fomentando a injustia, a
opresso e a genuflexo com que os fortes dominam os fracos ou com
que, de ordinrio, se traslada o teorema de Lassalle sobre as Constitui
es para a esfera dos tratados e das organizaes internacionais, onde
o Direito apenas a idia e o Poder a norma, a regra, o princpio,
dissimulados pelo capitalismo contemporneo, sempre feroz e cordial;
feroz na sustentao de seus interesses e cordial na mesa das conversa
es onde os seus diplomticos costumam falar manso e decidir com
dureza.
As clssicas e liberais Declaraes de Direito, universalistas na
forma, mas individualistas na substncia, assim o foram por no se po
derem desprender materialmente de seu teor e compromisso de classe
- a classe dantes sublevada e revolucionria, e depois triunfante e con
servadora, a saber, a burguesia do sculo XIX, com os seus cdigos, a
sua legalidade, o seu jusnaturalismo de retrica e museu, o seu racio-
nalismo positivista fixado nas leis do sistema, tendo por inspirao o
dogma individualista das Constituies liberais.
Mas tais Declaraes, sem embargo de serem simblicas, emble
mticas, refertas de promessas, foram, sem dvida, a alavanca com que
os princpios moveram a dialtica social e a histria. Com efeito, os
princpios enunciados ali, sendo dialticos, no param, no retrogra
dam' nem desfalecem e, ao mesmo passo, regem a mudana, estabele
cem o processo evolutivo da sociedade e determinam os progressos
qualitativos das instituies.
De sorte que o constitucionalismo passou a novas dimenses de
concretude em matria de direitos fundamentais, at decretar, de lti
mo, na idade contempornea, sobre bases normativas supremas a he
gemonia dos princpios e valores. Uma extraordinria revoluo axio-
lgica h de concretizar e universalizar, pois, o Direito! E veio ela para
ficar, porque um avano na conscincia jurdica, cimentando a cons
titucionalidade em todos os seus graus superiores de manifestao e
eficcia.
A CONSTITUIO ABERTA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 225
226 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Isto fez possvel criar ou instituir tambm a Nova Hennenutica
constitucional. Alis a antiga, a outra, em rigor nem existia por ser an-
cila do interpretativismo clssico, dedutivista, jusprivatista e de sub-
suno; em ltima instncia, de raro ou nenhum prstimo em se tratan
do de aplicar clusulas gerais e abertas, quais soem ser, de ordinrio,
as clusulas de uma Constituio.
Sua normatividade deriva da juridicidade do sistema, que a ceguei
ra dos hermeneutas tradicionais, de inspirao romanista, no lograva
vislumbrar nem discernir. Por essa razo, rebaixava-se o grau de efic
cia e alcance interpretativo dos princpios, fazendo-os a mais subsidi
ria das fontes hermenuticas, que os Cdigos positivaram durante o s
culo XIX e parte do sculo XX.
Refere Siqueira Castro flexibilidade peculiar ao constituciona
lismo ps-modemo. Mas essa flexibilidade decerto nos conduz, com
a febre das Emendas, ou ao despotismo executivo das cognominadas
ditaduras constitucionais ou nos leva, de necessidade, a instituir um
terceiro Estado de Direito - o primeiro fora o Estado liberal e o segun
do o Estado social - que, ao meu ver, para ser bem-sucedido, h de
arrimar-se democracia participativa direta - portanto, a uma nova le
gitimidade, erigida sobre a falncia e as runas da intermediao repre
sentativa.
Kelsen, alis, se houve como um jurista de intuio por extremo
genial ao estabelecer, com a norma fundamental, o degrau mais alto do
ordenamento jurdico do primeiro Estado de Direito, coroando ali a es
ttica normativa de seu sistema hierrquico, puramente formal. E o fez
proclamando a supremacia da Constituio, a rigidez de suas regras e a
criao de um Tribunal Constitucional com que faz-las mais eficazes
e respeitadas. Construiu assim o edifcio onde o Direito Constitucional
teve sua morada durante todo o perodo de apogeu do Estado liberal.
Mas a ruptura de contedo do ordenamento jurdico clssico, este
sculo, aps o surto das presses ideolgicas que afrouxaram a unida
de material dos interesses sociais da burguesia, tutelados na esfera jus
privatista dos Cdigos, determinou a ascenso normativa das Consti
tuies e sua elevao a nveis de juridicidade assentados, mais e mais,
na criao e expanso do controle de constitucionalidade e na conside
rao bsica e material dos princpios.
Entraram eles a guiar a supremacia, a hierarquia e a legitimidade
dos contedos constitucionais e, sendo doravante a chave de sua fora
normativa, e do prestgio da tica inspiradora das suas razes, puseram
termo na doutrina dominante ascendncia do formalismo com que
Kelsen construra sua pirmide normativa numa admirvel ordenao
lgica do sistema.
Ocorre, todavia, que a teoria do chefe da escola de Viena, em ma
tria constitucional, ficara juridicamente imperfeita por omitir a subs
tncia normativa dos valores contidos nas clusulas gerais, que alojam
os princpios e fazem destes o fundamento supremo da legitimidade,
abrindo assim a artria por onde o Direito, a J ustia e a eqidade che
gam ao cidado e lhe garantem a segurana constitucional dos seus di
reitos fundamentais.
Desse modo se alcana o novo Estado de Direito, o da segunda
dimenso, que o Estado social, em substituio do clssico Estado de
Direito da primeira dimenso, gerado pela hegemonia poltica e jurdi
ca do Terceiro Estado, aquele que fez estalar a Revoluo Francesa e
foi, depois, o dono das Constituies do sculo XIX.
O segundo Estado de Direito se acha porm ainda em fase de con
solidao e expanso. E, em pases como o Brasil, a reao neoliberal
intenta liquid-lo, numa ocasio em que, contraditoriamente, os direi
tos da terceira e da quarta geraes assumem importncia capital. Com
eles se vislumbram, j, nos horizontes do constitucionalismo aberto e
democrtico o advento da terceira categoria de Estado de Direito, do
qual pressuposto essencial o Estado social, e que se chama Estado de
Direito da democracia participativa e direta, esturio de todas as cor
rentes que fluem para a libertao humana, e que tem sido a utopia de
todas as idades na palavra e na razo de grandes filsofos e pensado
res. Sem eles, sem um Rousseau, sem um Montesquieu e sem um Marx,
no teramos alcanado as emancipaes parciais que concretizam a
presena cidad na obra de governo.
Como o Estado social corre perigo, abdicar as garantias sociais
nesta hora perecer. E perecer pelo brao dos globalizadores deslem-
brados da lio de Sombart que apontara para o erro essencial de Marx:
a internacionalizao compulsiva do socialismo revolucionrio, inter
nacionalizao que destri o sentimento nacional tanto quanto o faz o
capitalismo globalizante, de natureza financeira, pela via oblqua da
pax americana e do seu neoliberalismo, cristalizado no Consenso de
Washington. Demais disso, este tem devastado as instituies firmadas
no poder do Estado enquanto agente social de emancipao. A verda
de, nenhuma globalizao pode fazer cessar na sociedade capitalista a
luta de classes - uma luta eterna, como reconhecia aquele economista,
pelo menos enquanto subsistir o capitalismo - nem, tampouco, destruir
na alma dos povos e das etnias o sentimento de nacionalidade e regio-
A CONSTITUIO ABERTA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 227
228 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
nalidade; este ltimo o erro trgico cometido dantes pelo marxismo e
agora trazido de volta na verso neoliberal da globalizao.
Tomando porm considerao dos direitos da terceira e da quar
ta geraes, que, passada a tormenta do neoliberalismo, ho de cimen
tar o Estado de direito da democracia participativa e direta do sculo
XXI, cabe-nos assinalar, em sede de caracterizao daqueles direitos,
que, vistos por um de seus ngulos, sintetizam eles a transubstancia-
o, a transnacionalizao, a transobjetivao; quer dizer, no se con
ferem a um s ente, no pertencem a uma s nao, no compendiam
um s ordenamento jurdico.
Primeiro, se dilatam no pluralismo das titularidades, deixando de
ser to-somente, como tantas vezes j afirmamos noutros escritos, os
direitos do indivduo, da coletividade ou da classe, consoante de certo
modo acontecia, com freqncia, nas dimenses antecedentes, para
buscarem a sua verdadeira e legtima unidade fundamental radicada nos
povos, por via de seu desenvolvimento, e no gnero humano, pelo ca
minho de sua libertao.
Obra messinica de alargamento dos prprios direitos fundamen
tais, esse terceiro Estado de Direito se cifra na execuo paulatina e
universal de um processo, que ontem fora utopia e hoje marcha para
a realidade, caminho para a democracia direta, jornada para os direitos
fundamentais de todas as geraes ou dimenses, viagem para uma
concretude definitiva.
Vamos preparar, pois, o advento de uma nova idade: a do direito
social, entendido como a suprema concretizao axiolgica de uma for
ma de Estado; portanto, conceito mais largo e profundo de ordenao
jurdica que o de Estado social da tradio deste sculo.
Com efeito, conjugando justia, igualdade, democracia, liberda
de, fraternidade e pluralismo, o direito social se faz, por conseguinte, a
representao valorativa do Estado social no mais subido grau de sua
legitimidade e teorizao. Hoje Estado social, amanh direito social.
Assim se h de qualificar, na pauta dos regimes polticos, o elemento
estruturante mais acabado do poder de cidadania, em sua fnnula de
universalidade e expanso dos valores fundamentais da convivncia
humana.
Em suma, por este prisma, Estado social no norma nem sistema
de nonnas; direito e sistema de direitos; direito social tendo a justi
a por sinnimo e os princpios por fundamento. Compe, de conse
guinte, a matria, a essncia, a substncia do terceiro Estado de Direi
to: o Estado justo das leis justas, o superlativo da legitimidade.
Enfim, retomando a impresso causada pela obra de Siqueira Cas
tro, devemos asseverar que livro to denso e to vasto na esfera dos
assuntos versados, e que nos moveu a tantas reflexes, convite lei
tura, ao estudo, anlise. Opulenta, pois, a nossa bibliografia de Direi
to Constitucional. Um livro escrito para o presente e para o futuro. Con
gratulaes ao notvel jurista e Autor.
A CONSTITUIO ABERTA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 229
Captulo 11
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
V
ive o Brasil uma fase de efen/escncia espiritual e de fecunda pro
dutividade na esfera das letras jurdicas. Basta assinalar, explica-
tivamente, o que se passa na faixa que vai de So Paulo ao Rio Grande
do Sul.
Com efeito, ao longo desta vasta regio despontam novos valores,
novos nomes, novos talentos, novos engenhos; so Flvia Piovesan e
Marcelo Figueiredo na terra bandeirante; Clmerson Clve no Paran,
Reinaldo Pereira e Ruy Samuel Espndola em Santa Catarina, e, de l
timo, Ingo Wolfgang Sarlet e Alberto Pasqualini no Rio Grande do Sul,
ambos formados sombra do magistrio de um jurista de consolidada
reputao internacional que o Professor J uarez Freitas.
Quanto ao primeiro nome gacho de que se fez meno, a saber, o
Dr. Ingo Sarlet, depara-se-me agora a honra de prefaciar-lhe a mono
grafia acerca do princpio da dignidade da pessoa humana. E trabalho
que merece extrema ateno, em razo tanto do tema como do autor
que o versou.
Em verdade, fez o Dr. Sarlet, h dois anos, significativa apario
pblica com livro que cedo j desponta como um clssico na literatu
ra jurdica do Brasil contemporneo: A Eficcia dos Direitos Funda
mentais.
A obra deu continuidade a outro estudo de vasta erudio e pro
fundeza, estampado em lngua alem e intitulado A Problemtica dos
Direitos Fundamentais Sociais na Constituio Brasileira e na Lei
Fundamental Alem (Die Problemafik der sozialen Grundrechte in der
brasilianischen Verfassung und im deutschen Grundgesetz). Foi este
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 231
trabalho a tese de ps-graduao que lhe valeu o doutoramento pela
Universidade de Munique, na Alemanha; ttulo conquistado com nota
mxima de aprovao. Demais disso, no que toca sua atividade pro
fissional, o Dr. Ingo Sarlet a reparte entre a magistratura, onde veste a
toga de juiz do Estado, e o magistrio, onde, na faculdade de leis, minis
tra as aulas de sua especializao no campo do Direito Constitucional.
Desse jovem mestre e jurista vem agora a lume, conforme referi
mos, o trabalho sobre a dignidade da pessoa humana, por si mesmo de
monstrativo, j, da excelncia da atualidade temtica que oma o livro.
Poder-se-ia cuidar achar-se o leitor em presena, apenas, de uma
daquelas matrias vistas, de ordinrio, como utpicas, abstratas, de fei
o puramente metafsica, referidas regio platnica das idias e de
satadas de laos mais consistentes com as esferas reais da existncia
humana; matrias desenvolvidas, por conseguinte, em tennos retricos
e programticos, habituais ao estilo de quem contempla to-somente as
categorias do dever-ser ideal e nelas coloca consolativamente as espe
ranas do porvir. No bem assim, todavia.
A dignidade da pessoa humana desde muito deixou de ser exclu
siva manifestao conceituai daquele direito natural metapositivo, cuja
essncia se buscava ora na razo divina ora na razo humana, consoan
te professavam em suas lies de teologia e filosofia os pensadores dos
perodos clssico e medievo, para se converter, de ltimo, numa propo
sio autnoma, do mais subido teor axiolgico, irremissivelmente pre
sa concretizao constitucional dos direitos fundamentais. E por essa
direo, pois, que caminha o estudo do Dr. Sarlet.
Com efeito, parte ele de consideraes tericas e histricas sobre
aquela noo-chave at traz-la, em busca de concretude, ao sistema
jurdico vigente entre ns.
O pensamento constitucional do Autor decerto converge no senti
do de ver'aquele axioma da liberdade reconhecido e interpretado como
a norma das normas dos direitos fundamentais, elevada, assim, ao mais
alto posto da hierarquia jurdica do sistema. Isto, depois de haver mos
trado, com toda pertinncia, que o princpio estabelece limites ao
do Estado e protege a liberdade humana nos espaos onde ela tem sido
mais violentada e agredida e ignorada por quantos abusam do poder ou
se arredam da frmula cardeal do Estado de Direito, a qual reside, toda,
na intransponibilidade da fronteira que a razo constituinte traou en
tre a autoridade e o arbtrio.
O ensaio do Dr. Ingo Sarlet sem dvida luminosa projeo de
claridade, por onde se mede o alcance que tem e deve ter sempre aque
232 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
le valor principiolgico como direito positivo na compreenso e apli
cao de mandamentos constitucionais.
Basta, alis, a mais breve reflexo sobre o artigo inaugural do tex
to supremo do regime e j se deduzir, de imediato, a excepcional im
portncia que, ao sobredito princpio, lhe deu o constituinte de 1988.
F-lo de estatura to elevada quanto os princpios da soberania, da ci
dadania, do pluralismo, do reconhecimento social e axiolgico ao tra
balho e livre iniciativa, classificados, tambm, como componentes
medulares das instituies do nosso sistema constitucional de poder.
Introduzir, de conseguinte, o princpio da dignidade da pessoa hu
mana como princpio fundamental na conscincia, na vida e na prxis
dos que exercitam a governao e dos que, enquanto entes da cidada
nia, so, do mesmo passo, titulares e destinatrios da ao de govemo,
representa uma exigncia e imperativo de elevao institucional e de
melhoria qualitativa das bases do regime.
o que se preconiza numa sociedade aoitada de inumerveis le
ses aos direitos fundamentais e de freqente desrespeito s garantias
mais elementares do cidado livre, aquele que se prepara para compor
os quadros da democracia participativa do futuro.
A leitura desse ensaio do Dr. Ingo Sarlet , nessa linha de refle
xes, o primeiro passo de uma preparao terica dos que, abrindo a
Constituio, almejam decifrar-lhe o sentido axiolgico e determinar,
igualmente, os parmetros hermenuticos de sua compreenso. Estes
residem todos, a meu ver, numa sntese substantiva, cifrada no princ
pio da dignidade da pessoa humana.
Parece-me - e nisso h de convir tambm o Autor pelas premissas
estabelecidas em seu primoroso trabalho - que o princpio em tela ,
por conseqncia, o ponto de chegada na trajetria concretizante do
mais alto valor jurdico que uma ordem constitucional abriga.
Ponto de chegada tambm na escala evolutiva do direito em sede
de positivao, porquanto o Direito, depois de ser direito natural, com
a teologia e a metafsica, direito positivo com a dogmtica e, finalmen
te, mngua doutra dico mais adequada, direito interpretativo com a
hermenutica, ocupa, por derradeiro, o universo dos valores, o mundo
novo dos princpios, o extenso campo das formulaes axiolgicas da
razoabilidade, que so o fundamento normativo, por excelncia, dos
sistemas abertos, onde nem sempre a lgica axiomtica-dedutiva do
formalismo positivista tem serventia ou cabimento, substituda, desig
nadamente, em questes constitucionais, por mtodos argumentativos
e axiolgicos desenvolvidos pela Nova Hennenutica.
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 233
Toda a problemtica do poder, toda a porfia de legitimao da au
toridade e do Estado no caminho da redeno social h de passar, de
necessidade, pelo exame do papel normativo do princpio da dignidade
da pessoa humana. Sua densidade jurdica no sistema constitucional h
de ser, portanto, mxima, e se houver reconhecidamente um princpio
supremo no trono da hierarquia das normas, esse princpio no deve
ser outro seno aquele em que todos os ngulos ticos da personalida
de se acham consubstanciados.
Demais disso, nenhum princpio mais valioso para compendiar a
unidade material da Constituio que o princpio da dignidade da pes
soa humana.
Quando hoje, a par dos progressos hermenuticos do direito e de
sua cincia argumentativa, estamos a falar, em sede de positividade,
acerca da unidade da Constituio, o princpio que urge referir na or
dem espiritual e material dos valores o princpio da dignidade da pes
soa humana.
A unidade da Constituio na melhor doutrina do constituciona
lismo contemporneo s se traduz, compreensivelmente, quando toma
da em sua imprescritvel bidimensionalidade, que abrange o formal e o
axiolgico, a saber, forma e matria, razo e valor.
Ambos os termos conjugados assinalam, com a revoluo herme
nutica, o momento definitivo da supremacia principiolgica dos con
tedos constitucionais sobre os contedos legislativos ordinrios da
velha dogmtica e, ao mesmo tempo, exprimem a ascenso da legiti
midade material que pe em grau de menor importncia, por carncia
de prstimo superior nas solues interpretativas da Constituio, o for
malismo positivista e legalista do passado, peculiar dogmtica jurdi
ca do sculo XIX. Formalismo que interpretava regras e no princpios.
Por isso mesmo, mais atento ao texto das leis que ao Direito propria
mente dito'.
Daquele binmio deriva, em suma, a reconciliao da dogmtica
com a hermenutica, fundamentando, assim, fora do mbito especifi
camente constitucional, em termos genricos, a legitimidade do novo
Direito, mais propnquo vida que utopia, mais chegado e perme
vel, portanto, hegemonia do princpio que consagra a dignidade da
pessoa humana.
Assinale-se, por derradeiro, que as formas democrticas do mode
lo participativo direto so politicamente em nosso tempo as mais com
patveis com o emprego e concretizao daquele princpio no constitu
cionalismo do sculo XXI.
234 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Enfim, sem o livro do Dr. Sarlet to rpidas e fugazes reflexes
no me teriam ocorrido. E monografia de leitura fcil, instrutiva, pro
veitosa, vazada nos copiosos mananciais de erudio do distintssimo
Autor. Honra as letras jurdicas do Rio Grande do Sul e se recomenda,
por igual, a quantos buscam os caminhos morais da regenerao nacio
nal e no podem, na crise do sistema, que a crise das instituies do
Estado democrtico de Direito, prescindir de to nobre princpio: o
princpio da dignidade da pessoa humana.
Captulo 12
A PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE
DAS LEIS E INTERPRETAO
CONFORME A CONSTITUIO'
I. Os fundamentos jurdicos e a refutao das inconstitucionalidades
A
Constituio do Estado da Paraba instituiu em seu art. 270, par
grafo nico, um sistema especial de aposentadoria para titulares
de mandato eletivo, o qual, segundo erroneamente se busca sustentar,
1. Parecer de 22 de agosto de 1998:
Consulta-nos a Assemblia Legislativa do Estado da Paraba por intermdio
de seu Presidente em ofcio n. 575, de 14 de julho do ano em curso, acerca da
argio de inconstitucionalidade do art. 270 da Constituio paraibana e, por via
de conseqncia, da Lei n. 5.238/90, que regulamentou o citado dispositivo. Cons
ta a argio de Parecer do Procurador do Ministrio Pblico junto daquele rgo,
consoante nos informa o eminente deputado Inaldo Rocha Leito, Presidente da
Casa de Epitcio Pessoa.
do seguinte teor a consulta:
Neste sentido, estou apresentando a Vossa Excelncia o questionamento
abaixo:
1- O art. 270 da Constituio do Estado da Paraba dispe:
Art. 270 - O titular de Mandato eletivo ou de funo temporria, Estadual
ou Municipal, ter direito aposentadoria proporcional ao tempo de exerccio, nos
termos da Lei.
Pargrafo nico. O beneficio a que se refere o caput deste artigo ser con
cedido quele que contar com, pelo menos, 08 (oito) anos de servio pblico em
qualquer das funes mencionadas.
Por seu turno, a Lei Estadual n. 5.238, de 24 de janeiro de 1990, que regula
mentou o referido art. 270 da CE/PB, assim dispe: (ver Lei anexa)
236 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
teria incorrido, do ponto de vista formal, em duas inconstitucionalida-
des: uma, diz-se, por tropear no art. 22, inciso XXIII, da Carta Mag
na, que reserva Unio a competncia privativa de legislar sobre segu
ridade social; outra, alega-se, por violar o 2a, do art. 40, que estabele
ce reserva de lei sobre dispositivos pertinentes a aposentadoria em car
gos ou empregos temporrios.
A primeira dessas supostas infraes Lei Maior afigura-se-nos
de todo insubsistente, porquanto a configurao de inconstitucionali
dade decorre, naquela primeira increpao, de grave equvoco de quem
a fez, no distinguindo seguridade social de previdncia social. Esse
falso entendimento provocaria deplorvel contradio normativa no
corpo da Constituio mesma.
Com efeito, admitida tal inteligncia, a regra do art. 22, inciso
XXIII - competncia privativa da Unio para legislar sobre seguridade
social - passaria a embargar a aplicabilidade do disposto no caput do
art. 24 e inciso XII - competncia concorrente da Unio, Estados e
Distrito Federal para legislar sobre previdncia social.
Isto obviamente ocorreria porque, havendo, como ficou dito aci
ma, legislao privativa da Unio sobre seguridade social - e esta ex
presso o hermeneuta a toma equivocadamente por sinnimo de previ
dncia social - no caberia legislao concorrente sobre a mesma ma
tria. Uma competncia logicamente exclui a outra.
Quem fizesse semelhante confuso de conceitos - e os censores da
suposta inconstitucionalidade o fazem - sobre incorrer num dislate e con-
tra-senso, perpetraria equvoco de interpretao constitucional, vulneran-
do, com a contradio nonnativa estabelecida, o princpio de unidade
da Constituio, o mais inquestionvel postulado de conservao da
ordem fundamental, atacado assim frontalmente e com extrema rudeza.
Ante o exposto, consulta-se:
1. O Estado da Paraba poderia dispor, em sua Constituio, sobre sistema
especial de aposentadoria, tal como o fez atravs do art. 270 da CE/PB, acima trans
crito? Em caso afirmativo, como interpretar o entendimento de que somente a
Constituio Federal pode dispor sobre aposentadorias especiais (Acrdo do TJ /
PB)? E como interpretar o disposto no art. 22 da Constituio Federal?
2. O sistema previdencirio objeto da Lei Estadual n. 5.238/90, com partici
pao obrigatria do errio no seu custeio, constitucional, sobretudo tendo-se em
vista a competncia da Unio para legislar sobre previdncia social (inc. XII, art.
24 da CF)?
3. O art. 270 da CE/PB e a Lei Estadual n. 5.238/90 ferem o princpio consti
tucional de moralidade administrativa?
esse princpio que expurga as contradies do ordenamento,
mantm a coeso e a congruncia e a identidade do sistema constitucio
nal e, ao mesmo passo, lhe assina a eficcia e a juridicidade. O princ
pio da unidade da Constituio , no dizer de Klaus Stem, o mais no
bre princpio interpretativo que existe (Klaus Stem, Das Staatsrecht
der Bundesrepublik Deutschland, Band III, pp. 1.646, 1.647). S a ob-
nubilao conceituai confundiria aqui o gnero com a espcie.
verdade que a seguridade social abrange em sentido lato a pre
vidncia social, a sade e a assistncia social. Por definio constitucio
nal, congloba um determinado conjunto integrado de aes, assecu-
ratrias de direitos, cuja iniciativa pertence tanto Sociedade como ao
Estado (art. 194 da Constituio Federal). regime de proteo s pes
soas, que o Estado e a Sociedade constituem na dimenso do interesse
pblico e social e que a Primeira Conferncia de Seguridade Social,
celebrada em Santiago do Chile, em 1942, caracterizou como um com
promisso de geraes, tendo por objetivo essencial a promoo de
uma economia autntica e racional de recursos e valores humanos, cu
jos principais meios de realizao vm a ser o seguro social obrigatrio,
a assistncia social e o seguro social voluntrio (ver nesse tocante Se
gundo V. Linares Quintana, Tratado de la Cincia dei Derecho Consti
tucional Argentino y Comparado, t. V, Buenos Aires, 1956, p. 103).
Com respeito porm previdncia social, faz-se mister assinalar -
e isto fundamental - que seu tratamento jurdico na Constituio em
matria de competncia especfico. Todo ele se enquadra no mbito
da legislao concorrente, conforme determina o art. 24, XII, do Esta
tuto Bsico. Consta, portanto, como exceo legislao privativa da
Unio sobre seguridade social.
Fora da, a previdncia social se regula na Constituio pelos arti
gos 201 e 202 da Seo III sobre Seguridade Social, compreendido no
Ttulo VIII, referente Ordem Social, bem como pelo art. 149, par
grafo nico.
Prevalecesse entendimento diverso e a regra do art. 24, inciso XII,
perderia sentido, j no havendo como situar a legislao concorrente
do Estado-membro na esfera da previdncia social, em face da compe
tncia privativa da Unio (art. 22, inciso XXIII).
No por a, pois, que se vai acoimar de inconstitucional o art.
270, pargrafo nico, da Constituio da Paraba, que disps sobre pen
so parlamentar. O art. 270 texto especfico de previdncia social;
no tem assim laos que o faam colidir, em matria de competncia,
com o art. 22, inciso XXIII, da Carta Magna. Todo ele se rege - e isto
A PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 237
238 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
afasta qualquer eiva de inconstitucionalidade - pelo art. 24, inciso
XXII, e seus quatro pargrafos, cujos dispositivos sobre previdncia
social ministram a chave do problema constitucional vertente.
2. A segunda linha de ponderao com que se intenta negar a cons
titucionalidade do art. 270 da Constituio paraibana move-se ao redor
da hipottica ofensa do legislador constituinte estadual ao 2- do art.
24 da Constituio Federal.
O pleito de inconstitucionalidade se desloca assim, doravante, da
esfera de competncia privativa da Unio para o mbito da legislao
concorrente, onde, mais uma vez, conforme veremos, no vingam as
investidas contra o art. 270 da Constituio do Estado da Paraba.
A legislao concorrente a do art. 24, cujo inciso XXII faz inci
di-la sobre previdncia social e cujo 2- limita a competncia da Unio
unicamente ao estabelecimento de normas gerais.
Aqui se inculca que o legislador primrio do Estado-membro - no
caso, o da Paraba - depois de introduzir na sua Carta um sistema de
aposentadoria especial, reservado pelo constituinte originrio da comu
nho federativa ao Licurgo federal, com base no texto do 2" do art.
40, segundo o qual a lei dispor sobre a aposentadoria em cargos ou
empregos temporrios, quebrantara, do mesmo passo, outro dispositi
vo contido no 1 do art. 24 (o das normas gerais); num caso leso
reserva de lei; noutro invaso da competncia concorrente da Unio,
com dilatao da fronteira de autonomia do ente federado.
3. Mas quem se cinge ambigidade desse raciocnio, ao nosso
ver, falso, por levantar uma inconstitucionalidade que no existe, fica
deslembrado de que a mesma reserva de lei, submetida a uma reflexo
hennenutica mais profunda, de todo o ponto questionvel.
Com efeito, ou h de interpretar-se como vinculada por inteiro
matria antecedente do mesmo artigo, sujeitando a aposentadoria do
parlamentar, que se insere entre as temporrias, ao regime previdenci-
rio do servidor ordinrio ou h de admitir inquirio hermenutica -
sem dvida, a correta - que d ao legislador autonomia para instituir
aposentadoria especial completamente fora dos parmetros daquele ar
tigo. o que, em verdade, impetra, por sua natureza mesma, a figura
da aposentadoria parlamentar, enquanto aposentadoria singular que no
pode deixar de ser.
Alis, esta derradeira concluso se tira de uma das interpretaes
cabveis sobre a matria, a ser feita nos moldes da chamada interpreta
o conforme a Constituio, e cujo mtodo s se recomenda aplicvel
quando a dvida suscita distintas solues interpretativas, devendo en
tre estas eleger-se aquela que faa a norma compatibilizar-se com a Lei
Maior. A dvida - disse Hesse - que instaura o processo interpretati-
vo. Onde no h dvida no se interpreta, e raramente se faz mister
tambm alguma interpretao (Wo Zweifel nicht bestehen wird nicht
interpretied und bedarf es auch ofl keiner Interpretation, Konrad Hes
se, Grundzge des Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland,
19, berbearbeitete Auflage, Heidelberg, 1993, p. 20).
Com efeito, a verso interpretativa dos que tomam o 2ado art.
40 por arrimo com que inquinar de inconstitucionalidade o art. 270 da
Constituio da Paraba - aquele relativo aposentadoria parlamentar
- no o fazem estabelecendo uma certeza, mas instaurando uma dvi
da. Dvida, porm, que se admitida fora - o que no possvel em
virtude da legitimidade mesma das normas combatidas - teria reper
cusses hermenuticas de todo desfavorveis s pretenses dos contes-
tadores.
Conduziria eleio doutra frmula de interpretao, estranha
exegese clssica, e volvida em direo oposta quela dos proclamado-
res da inconstitucionalidade, propiciando, desse modo, uma intelign
cia das normas impugnadas objetivamente compatvel com a voluntas
legis do constituinte originrio de 1988.
A tese adversa constitucionalidade professada por aqueles juris
tas cuida, porm, que o constituinte paraibano, ao legislar sobre apo
sentadoria parlamentar, estatuiu regra geral, invadindo, por uma parte,
a esfera da reserva de lei do 22do art. 40; por outra, usurpando a
competncia exclusiva da Unio no mbito da legislao concorrente,
conforme - asseveram eles - se infere do ldo art. 24 da Constitui
o. Ali se diz, tocante reserva legal, que a lei dispor sobre a apo
sentadoria em cargos ou empregos temporrios; aqui se dispe que no
mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se-
a estabelecer normas gerais.
4. Mas ambas as objees caem, se atentarmos, em primeiro lu
gar, que o constituinte estadual elaborou norma de carter genrico
quando ainda no havia lei federal criando o regime das aposentadorias
especiais. De tal sorte que, sem mandamentos constitucionais a esse
respeito, tudo se cinge to-somente a uma mera reserva de lei, com ex
pectativa de concretizao pendente; o que, sem dvida, convenhamos,
abria legitimamente ao legislador constituinte do Estado-membro uma
A PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 239
240 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
artria de capacitao com que exercitar, livremente, no domnio da
previdncia social, sua competncia plena de legislar, arrimado ao 32
do art. 24 da Constituio Federal. Segundo reza este, inexistindo lei
federal sobre normas gerais, exercero os Estados a competncia le
gislativa plena.
Ora, a iniciativa do poder constituinte estadual de primeiro grau,
no caso da Paraba, no s se fez sombra desse preceito constitucio
nal, como teve o reforo do l2do art. 25 da Constituio Federal que
reserva aos Estados as competncias que lhe no sejam vedadas na Car
ta Magna.
No resta dvida, por conseguinte, que a competncia plena para
legislar, inclusive sobre normas gerais, na ausncia de legislao fede
ral, foi conferida aos Estados pelo sobredito 32e s quando a legisla
o federal se fizer, estabelecendo normas gerais, que a competncia
estadual concorrente refluir esfera suplementar, consoante o dispos
to no 22do supramencionado art. 24.
A legitimidade do art. 270 da Lei Fundamental paraibana incon-
cussa e a Lei n. 5.238/80, que regulou o disposto nesse artigo, tambm
o . Unicamente suspender-se- a eficcia dos contedos legislativos
daquele artigo e daquela lei, se a legislao federal superveniente lhe
for contrria, qual se deduz do 42do art. 24 da Constituio Federal.
No padece dvida, por conseguinte, que, mngua de lei federal
dispondo sobre normas gerais acerca da aposentadoria parlamentar, tal
competncia no era vedada aos constituintes da Carta Magna estadual,
combinando-se trs artigos do texto constitucional, a saber, o art. 22,
inciso III, o art. 25, l2e o art. 149, pargrafo nico, para legitimar a
ao legislativa do constituinte paraibano. O pargrafo constitucional
desse ltimo artigo, em obedincia ndole federativa do sistema e ao
estatuto de suas autonomias, consente aos Estados-membros instituir
sistemas de previdncia e assistncia social.
De sorte que no inconstitucional o art. 270 da Constituio pa
raibana nem tampouco a Lei n. 5.258/90, que lhe deu execuo e se
qncia integrativa. Ambas, a Constituio e a lei - a primeira, instituin
do a previdncia parlamentar; a segunda, regulamentando-a - no
transgrediram nenhum preceito constitucional de competncia.
5. Vamos porm s questes de mrito. Legislando no caput do
art. 270 sobre aposentadoria do titular de mandato eletivo, o constituinte
paraibano de 1989 conferiu-lhe aposentadoria proporcional ao tempo
A PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 241
de servio. E estendeu tambm esse direito aos titulares municipais do
sobredito mandato.
Com isso - e mais uma vez tomam cena os incriminadores de
inconstitucionalidades - teria havido interferncia na rea de autono
mia do Municpio. Tal porm no procede. Nenhuma Constituio hou
ve mais generosa que a nossa com os entes municipais.
O art. 1 da Lei Maior, ao constitu-los membros da unio indisso
lvel da Repblica Federativa do Brasil, lhes concedeu dignidade fe
derativa, com extremo reforo proteo constitucional de seus estatu
tos de autonomia. Contudo, esse status poltico superior no os desata
dos laos, deveres e obrigaes que os prendem juridicamente ordem
interna do Estado-membro, de cuja estrutura e composio fazem parte
essencial, completando a identidade mesma desse ordenamento. E o
fazem, da mesma maneira que o Estado-membro, tocante comunho
federativa, em seu patamar mais elevado. H o direito constitucional
dos Estados-membros, mas no h o direito constitucional dos Munic
pios. A tanto no chegam, alis, nem se equiparam em seus graus de
autonomia as leis orgnicas municipais.
No logramos, de conseguinte, enxergar inconstitucionalidade no
direito que o constituinte estadual disps em favor dos titulares de man
dato eletivo ao nvel dos municpios.
6. H ainda os que argem a inconstitucionalidade do art. 270 da
Constituio da Paraba estribados no argumento segundo o qual o pe
rodo aquisitivo do direito aposentadoria com oito anos de servio
pblico, consoante o pargrafo nico do sobredito artigo, fere trs pre
ceitos da Constituio: o que disciplina a aposentadoria ordinria dos
funcionrios pblicos (art. 40), o que consagra a isonomia (art. 52) e o
que estabelece o princpio da moralidade administrativa (art. 37).
Tal increpao, porm, nos parece to inconsistente quanto aque
las apresentadas e liquidadas nas consideraes antecedentes.
Respeito ao perodo de oito anos de servio pblico, como requi
sito para constituir o direito do titular de mandato eletivo aposenta
doria, no se nos afigura algo extremo, extraordinrio ou antitico, tam
pouco singularidade do nosso legislador federal ou estadual.
Deparam-se-nos, no domnio da legislao comparada, perodos
at inferiores para obteno daquele direito. Pases como a Alemanha
exigem to-somente seis anos de mandato; outros, como os Estados
Unidos, Frana, Itlia e Blgica, fixam o perodo mnimo em cinco
anos e, finalmente, alguns, como Israel, assentam a exigncia em qua
242 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
tro anos e a Dinamarca em um ano apenas. Em todos eles os requisitos
de idade so superiores a 40 anos.
No se trata, por conseguinte, de pases do chamado Terceiro
Mundo, mas de repblicas constitucionais que compem a nata da cul
tura poltica do ocidente, onde se houvesse tais inconstitucionalidades,
no teriam transcorrido ao largo das regras de moralidade e dos bons
costumes legislativos que a nao ali faz imperativos.
Demais disso, tanto no art. 270 da Constituio da Paraba como
na Lei reguladora n. 5.238, de 24 de janeiro de 1990, o direito apo
sentadoria proporcional ao tempo de exerccio do mandato, a saber,
guarda rigorosa observncia ao princpio da proporcionalidade, indu
bitavelmente um dos mais nobres e venerveis na escala das normas
superiores que, de seu natural, entranham valores de justia e harmoni
zam o direito com a tica.
7. A penso parlamentar adquirida aps um perodo de oito anos
conta com vetusta tradio em nosso direito constitucional positivo.
Sua apario se deu no projeto n. 2.490, de 1960, que criou o Instituto
de Previdncia do Congresso Nacional. Logrou aprovao, por unani
midade, em 31 de agosto, na Comisso de Constituio e J ustia, da
qual era oriundo e onde teve por Relator o deputado Nelson Carneiro.
Asseverou judiciosamente o insigne Ministro Seplveda Pertence
que a penso parlamentar atravessou trs ordens constitucionais, cum
prindo assinalar, a partir dessa arguta observao, que nunca se lhe ar-
giu a inconstitucionalidade.
Como faz-lo, agora, depois de haver passado, em distintas po
cas jurdicas, pelo silncio de tantas instncias de controle, j a preven
tiva do Congresso Nacional e das Assemblias Estaduais, que sobre
ela legislaram, j a dos tribunais, que nunca a viram submeter-se ao
crivo de seu controle difuso?
Em verdade, houve, sim, manifestao do mais alto tribunal da
Federao nesse tocante, vazada num Acrdo donde se infere preci
samente o contrrio, ou seja, a inteira compatibilidade daquela penso
com a ordem constitucional vigente.
F-la o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Ex
traordinrio n. 95.519, em 28 de junho de 1984, ao examinar, inci
dentemente, uma nica vez - conforme disse o Ministro Seplveda
Pertence - direito adquirido de um parlamentar percepo daquele
benefcio; ocasio em que, como bem ponderou o Ministro Oscar Dias
Corra, se inconstitucionalidade houvesse acerca da criao do Institu
to de Previdncia dos congressistas pela Lei n. 4.284/63, paradigma de
toda a legislao subseqente, federal e estadual, teria sido ela, de logo,
destacada ou assinalada pelos juizes daquele egrgio tribunal de justi
a do Pas. Com efeito, afirmou esse antigo Ministro do Supremo, em
Parecer famoso: Ora, pesasse sobre ele qualquer inconstitucionalida
de e no teria passado desapercebido a exame da Corte Suprema (v.
RE 95.519-DF (RTJ 112/691) e Parecer de Oscar Dias Corra na ADIn
n. 455-7-So Paulo).
8. No colhe o argumento de inconstitucionalidade do art. 270 da
Constituio da Paraba por ofensa ao princpio da isonomia.
A improcedncia deriva da natureza distinta das situaes - a do
deputado e a do funcionrio pblico - em face das funes que lhe so
atribudas no interior do ordenamento constitucional, legitimando,
conforme veremos, tratamento diverso com relao s duas aposentado
rias: a do parlamentar e a do servidor.
A aposentadoria parlamentar proporcional, concedida aps oito (8)
anos de mandato, conforme dispe aquele artigo, especial, compe
categoria distinta, especfica, e, portanto, no pode ser tomada por an
loga aposentadoria do servidor estadual, funcionrio pblico ou agen
te administrativo.
Disse com preciso, verdade e discernimento o eminente Desem
bargador Mrio da Cunha Moreno em seu voto, ao relatar MS sobre
essa matria:
Em primeiro lugar, o que a Constituio regula a aposentadoria
dos agentes administrativos, tambm chamados servidores do Estado
ou funcionrios pblic,os, para os quais o regime normal.
Os deputados no so funcionrios pblicos, entendido o termo
no seu sentido estrito, pois no so Agentes Administrativos, mas sim
Agentes Polticos, que exercem funes excepcionais no sistema de
Governo do Regime Constitucional do Pas, com caractersticas pr
prias que devem ter, por isso, tratamento diversificado, conforme o
princpio da J ustia Distributiva, segundo a qual mister tratar desi
gualmente os desiguais.
Completa, em seguida, essa ordem de reflexes com a assertiva
de que a aposentadoria parlamentar no regulada pela Constituio
Federal, que s disciplina a aposentadoria dos funcionrios pblicos,
razo porque no se justifica a incluso dos ex-parlamentares nos dis
positivos sobre aqueles (voto proferido em 23 de setembro de 1992
noMSn. 91.001 054-5).
A PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 243
244 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Com efeito, a natureza da atividade exercitada por um agente po
ltico parlamentar, titular de mandato eletivo, de todo distinta, por
seus poderes, atribuies, responsabilidades e funes, daquela de teor
e feio meramente burocrticos, desempenhada por servidores ou
agentes administrativos, cuja aposentadoria se regula nos termos do art.
40, III, a e c, da Constituio.
Em verdade, o parlamentar, tanto federal como estadual, nos siste
mas constitucionais das federaes, no to-somente legislador ordi
nrio, seno tambm titular de poder constituinte derivado, o que lhe
acrescenta um grau de qualificao poltica superior decorrente da dig
nidade democrtica de seu mandato e da natureza e amplitude das res
ponsabilidades que assume, acima de qualquer outro agente do poder.
De tal sorte que basta considerao desse teor, e j se legitima a diver
sidade de tratamento que lhe outorgado, sem leso, portanto, no caso
do art. 270 da Constituio Estadual da Paraba, ao disposto no caput
do art. 5 da Constituio Federal.
Com propriedade, se exprimiu a esse respeito o abalizado Minis
tro Oscar Dias Corra:
Espcie do gnero agentes polticos, no podem ser, pela nature
za dos atos que praticam, equiparados aos demais agentes pblicos em
geral, de situao bem diversa (Hely Lopes Meirelles, ob. cit.).
H que admitir, pois, que se subordinem a normas gerais, mas
tenham normas especficas de tratamento pela natureza das funes que
exercem e responsabilidades que assumem (Min. Oscar Dias Corra,
citado por J. Saulo Ramos, em Parecer, ADIn 455-7-SP).
No h, por conseguinte, que invocar o princpio da isonomia, se
a lei der, conforme j deu, assim na legislao ordinria quer constitu
cional, tratamento diferenciado ou autnomo penso parlamentar.
Haveria, ao revs, inconstitucionalidade na hiptese de conferir-
se, porm, tratamento igual aos desiguais, consoante deriva da inter
pretao dos que forcejam por aplicar aposentadoria dos titulares ele
tivos as determinaes normativas do art. 40, inciso III, a e c, do
Estatuto Supremo.
Caracterizadas por distintas as duas situaes, como efetivamente
o so - a do servidor e a do parlamentar - manda a justia que se lhes
aplique, na correspondente esfera, disciplina jurdica diversa.
Faz-se mister, portanto, observar e concretizar, como j se salien
tou, aquela justia distributiva, de cunho material, e de inspirao aris-
totlica.
Ditada segundo os cnones de uma impostergvel isonomia, de
termina ela tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente.
Outra no vem a ser a lio de Aljs Vignudelli, o Mestre de Bolo
nha, em obra recente, onde emite conceitos acerca de igualdade formal
- a mesma do art. 5ada nossa Constituio nem sempre bem com
preendida e interpretada pelos aplicadores, os quais, no atentando para
a essncia do princpio, lhe conculcam o contedo material, a normati-
vidade, o sentido.
Urge portanto sufragar o magistrio de Vignudelli e prevenir a de
formao do princpio da isonomia, concordando com ele na afirma
o de que o princpio da igualdade formal, todavia, no pode ser
compreendido de maneira absoluta, seno que h de ser entendido na
acepo de que situaes iguais sejam tratadas de modo igual. Ao con
trrio, onde no h paridade de condies justificado o tratamento
diverso (...). Trata-se precisamente, num e noutro caso, de normas que
introduzem tratamentos diferenciados, mas justificados pela diversida
de das situaes disciplinadas (il principio d uguaglianza formale tut-
tavia, non pu essere intese in maniera assoluta, ma va piuttosto com-
preso nel senso che situazioni uguali vanno trattato in modo iguale. Al
contrario, l dove non c parit di condizioni giustificato il diverso
trattamento (...). Si tratta, appunto, nelluno e nelFaltro caso di norme
che introduscono trattamenti differenziati, ma giustificati delia diversi-
t delle situazioni disciplinate (Aljs Vignudelli, Diritto Costituziona-
le. Prolegomeni - Principi - Dinamiche, Turim, 1997, p. 131).
Em suma, a inconstitucionalidade do art. 270 da Constituio da
Paraba, no que tange isonomia, teria ocorrido se o legislador estadual
constituinte de primeiro grau houvesse ali se apartado dessa concep
o de igualdade, que ele rigorosamente respeitou nos termos daquele
contexto normativo. No possvel, por conseqncia, igualar o depu
tado com o funcionrio pblico. Isto, sim, que seria inconstitucional.
Idntica observncia do relevante princpio houve da parte dos au
tores da Lei Estadual n. 5.238, de 24 de janeiro de 1990.
Razes todas so estas que nos conduzem assertiva de que tanto
o art. 270 da Constituio da Paraba como a Lei Estadual 5.238/90
saem inclumes das agresses a sua constitucionalidade; so textos
cuja validez e conservao poder-se-ia ainda, se dvida perdurasse,
porventura, em face da controvrsia que os colocou sub judice, ampa
rar - e aqui, ao nosso ver, decisivamente, em definitivo - luz do m
todo de interpretao conforme a Constituio, cujo emprego se nos
afigura recomendvel, a fim de solver eventual diversidade interpreta-
A PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 245
246 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
tiva, que um exame da matria constitucional acaso possa suscitar. Da
natureza e aplicao desse postulado ou instituto hermenutico, ocu-
par-nos-emos noutro lugar.
9. O princpio da moralidade administrativa constante do art. 37
da Constituio , indubitavelmente, um dos postulados jurdicos mais
louvveis da Lei Suprema, introduzido com descortino e sabedoria pelo
constituinte de 1987/1988, para manter e resguardar a inteireza tica
dos atos da autoridade pblica e prevenir a corrupo do poder.
Mas traslad-lo da rbita administrativa a outras esferas e aplic-
lo, levianamente, no aferir o contedo das leis e o procedimento do
legislador ordinrio ou constituinte, e sujeit-lo a juzos, no raro te
merrios, de puro arbtrio e subjetividade, pode, nos domnios da opi
nio, em nome de um moralismo de fachada, com freqncia eivado
de hipocrisia, malicioso, e de segundas intenes, que a negao mes
ma da tica, gerar determinado estado de insegurana, desconfiana,
suspeita e incerteza acerca da misso e obra dos titulares do ramo re
presentativo do poder.
J no o bem comum nem a tica de governo que regem e inspi
ram essa cruzada pseudomoralista de controle de constitucionalidade.
Mas o subalterno propsito de atingir, minar e ferir o crdito mesmo, a
confiana, o respeito e a independncia daquele rgo da soberania
cuja ao mais de perto consulta a natureza e essncia democrtica do
sistema governativo, e por isso mesmo contravm, com mais eficcia e
autoridade, os desgnios autocrticos de seus inimigos.
Parece haver sido este, alis, o substrato e alcance da frase not
vel sobre o discurso moralista em voga que o conspcuo Ministro Se-
plveda Pertence proferiu no Supremo Tribunal Federal ao relatar a
ADIn n. 455-7-SP, asseverando: De logo, preciso ponderar que ao
contrrio do que insinua, quando no afirma, o discurso moralista em
voga, freqentemente eivado de farisasmo - a penso parlamentar, em
bases similares que se discute, no criao brasileira.
Como se v, o insigne magistrado da Corte Suprema, guardi da
Constituio, exarou o mais eloqente argumento histrico em abono
da constitucionalidade da aposentadoria parlamentar. E o fez de ma
neira sucinta, porm, no menos explcita e expressiva de sentido.
No se trata de criao brasileira, disse muito bem o Ministro
Seplveda Pertence. Com efeito, a Alemanha, a Dinamarca, a Sucia e
Israel desde muito a introduziram em seu sistema previdencirio, e so
bre aposentarem os seus deputados em perodo de mandato inferior
quele requerido no Brasil, pagam integralmente, com dinheiro pbli
co, os proventos de aposentadoria desses parlamentares.
Por sua vez os Estados Unidos, a Frana - pas onde a aposenta
doria parlamentar j octogenria e teve ali o seu bero -, o J apo e a
Itlia, alm de fixarem o perodo aquisitivo de aposentadoria abaixo do
nosso, fazem suplementao de recursos do errio para prover o cus
teio das penses.
So porventura pases corruptos? Conculcaram suas penses par
lamentares o princpio universal da moralidade? Responda-nos o fari-
sasmo de ocasio, se quiser e puder.
A aposentadoria dos parlamentares justa e nada prejudica o
bom funcionamento da democracia, escreveu o professor da Univer
sidade de Braslia e cientista poltico Vamireh Chacon, em artigo que
tem por ttulo Aposentadoria Parlamentar, estampado no Correio
Brasiliense, edio de 6 de dezembro de 1991.
Onde, por conseguinte, o argente v, na Lei Estadual n. 5.238,
de 24 de janeiro de 1990, que concretizou e integrou os ditames do art.
270 da Constituio da Paraba, ofensa ao princpio da moralidade, o
aplicador, corrigindo o erro, deve ver um princpio de justia concreti
zado; justia aos ex-deputados e suas famlias, s vivas e aos rfos
daqueles que no desempenho do munus pblico exercitaram um man
dato legislativo e fizeram servio coletividade.
Enfim, cumpre reiterar que a sobredita Lei constitucional, tanto
quanto o tambm o art. 270 da Carta Estadual, e em nenhum de seus
pontos cardeais - a penso em si mesma, o custeio, o perodo aquisiti
vo - padece o menor arranho de legitimidade ou suscita dvidas to
fortes que persuadissema judicatura a expuls-la do crculo de consti
tucionalidade do ordenamento vigente.
II. O princpio da presuno de constitucionalidade das leis
10. Nos Estados Unidos, a doutrina, os arestos dos tribunais, os
grandes hermeneutas, a tradio jurisprudencial, a Suprema Corte e as
Cortes Estaduais fundaram e fizeram florescer, desde Marshall, a Cin
cia das Constituies.
Dali se irradiou o axioma universal de que no se presume incons
titucionalidade; presume-se, sim, constitucionalidade, legalidade - o
favor legis, que cobre e protege a autoridade do legislador. No se con
sente, em caso de dvida, por mera conjectura de infrigncia Consti
A PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 247
248 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
tuio, que leis nascidas, via de regra, de procedimentos formais, leg
timos e corretos, sejam inaplicadas, ignoradas ou invalidadas e at mes
mo varridas do ordenamento jurdico nas instncias inferiores e superio
res da administrao pblica, sem que primeiro se lhes demonstre a
mcula da inconstitucionalidade insanvel; e o sejam unicamente por
obra de um intolervel juzo prvio que cifra prepotncia, arbtrio,
insensatez e, de certo modo, insensibilidade guarda e proteo dos
direitos.
o que se aparelha tocante s nonnas do art. 270 da Constituio
da Paraba e da Lei Estadual n. 5.238/90, cuja constitucionalidade se
nos afigura inconcussa; todavia, por estarem sub judice, urge invocar,
em salvaguarda de sua eficcia, validez e aplicabilidade, o princpio da
presuno de constitucionalidade das leis, cujas razes profundas no
subsolo do constitucionalismo foram deitadas por juristas do quilate de
Marshall, Strong, Willoughby, Washington, Cooley e tantos outros, em
cujas lies avultam, copiosos, os exemplos que abonam o sobredito
postulado.
Daremos princpio a esse inventrio de excertos, cujos conceitos
fazem f e autoridade na matria, invocando as palavras traadas pelo
mais insigne de todos, o J uiz Marshall, da Suprema Corte dos Estados
Unidos, pai do controle de constitucionalidade, e aquele cujos votos
iluminaram sempre as questes mais espinhosas do direito pblico
americano na poca em que exerceu sua magistratura constitucional.
Num dos mais famosos pleitos em que atuou, o caso Fletch v.
Peck, Marshall assentou esta doutrina memorvel de presuno de
constitucionalidade: A questo de averiguar se uma lei nula por re
pugnncia Constituio tem sido em todos os tempos uma questo
extremamente delicada, que raramente, seno jamais, h de ser decidi
da de forma afirmativa num caso duvidoso (The question, whether a
law be void for its repugnancy to the constitution, is at ali times a ques
tion of much delicacy, which ought seldom, if even to be decided in
the affrmative in a doubtful case, J ohn Marshall, apud Willoughby,
ob. cit., p. 38).
Todavia, no se deteve a Marshall e prosseguiu: Mas no com
base em leve implicao ou vaga conjectura que se declara haver o le
gislativo excedido os seus poderes, de tal sorte que seus atos hajam de
ser considerados nulos (But it is not on slight implication that the
legislature is to be pronounced to have transcended its powers, and its
acts to be considered as void, J ohn Marshall, Complete Constitutio-
ncil Decisions, edited by J ohn M. Dillon, Chicago, 1903, p. 198).
No mesmo julgado, continua o insigne magistrado, glria do cons
titucionalismo de todas as pocas: A oposio entre a Constituio e
a lei deve ser tal que o juiz sinta uma clara e profunda convico de
que so incompatveis entre si. (The opposition between the consti-
tution and the law should be such that the judge feels a clear and strong
conviction of their incompatibility with each other, J ohn Marshall, ob.
cit., p. 198).
Quando se ocupou da clusula constitucional dos poderes impl
citos (implied powers), Marshall assim se pronunciou textualmen
te, sustentando, outra vez, a mxima da presuno de constitucionali
dade dos atos legislativos, segundo refere Willoughby: Como regra,
esta clusula tem sido liberalmente interpretada, e isto em razo, como
j se disse, de haver o legislativo patenteado sempre sua vocao de
assumir todo poder possvel e os seus atos frurem invariavelmente nos
tribunais a presuno de constitucionalidade, salvo se se demonstrar o
contrrio mediante as mais robustas provas. (As a rule the clause
has been liberally interpreted and this, for the reason, as already been
said, that the legislature is always eager to assume ali power possi-
ble, and its acts are always presumed to be constitutional by courts
unless shown to be not so, by the strongest proofs, Westel W. Willou
ghby, The Supreme Court o f the United States - Its History and In-
fluence on our Constitutional System, Baltimore, The J ohn Hopkins
Press, 1890, p. 36).
No caso Brown v. The State of Maryland, tomou Marshall a cor
roborar a mesma doutrina, conforme certifica Carl Evans Boyd: Tem-
se afirmado, com verdade, que a presuno em favor de todo ato le
gislativo, e que o nus da prova recai, por inteiro, sobre quem lhe con
testa a constitucionalidade. (It has been truly said, that the presump-
tion is in favor of the legislative act, and that the whole burden of proof
lies on him who denies its constitutionality (J ohn Marshall in Cases
on American Constitutional Law , edited by Carl Evans Boyd, 2aed.,
Chicago, 1907, p. 136).
Consolidando com o mesmo rigor a tese de Marshall, o Justice
Strong traz novamente lembrana que ponderveis razes elevaram
estatura de um princpio, formulado pela Suprema Corte e por todos os
Tribunais que se fazem respeitar nos Estados Unidos, que no se deve
declarar nulo um ato legislativo, salvo se a violao da Constituio
for to manifesta que no deixe lugar a dvida razovel ((...) that an
act of the legislation is not to be declared void unless the violation of the
Constitution is so manifest as to leave no room for reasonable doubt).
A PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 249
250 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
O juiz Strong exprimia a opinio da Corte no caso Knoz v. Lee e
Parker v. Davis, decidido em 1871.
Assinala Willoughby noutra demanda legal julgada pela Suprema
Corte que Strong fora a bem mais incisivo ao dizer: O respeito reve
renciai por um ramo correlato do poder exige que o J udicirio deve
presumir, at que se prove claramente o contrrio, que no houve ne
nhuma transgresso dos poderes do Congresso e que todos os seus
membros atuam debaixo da obrigao de um juramento de fidelidade
Constituio (A decent respect for a co-ordinate branch of govem-
ment demands that the judiciary should presume, until the contrary is
clearly shown that there has been no transgression of powers by Con-
gress, ali the members of which, act under the obligation of an oath of
fidelity to the constitution, Strong apud Willoughby, ob. cit. p. 38).
Prossegue Strong asseverando que no basta suscitar dvida - como
fizeram os contestadores das leis mencionadas - para firmar a incons
titucionalidade dos atos legislativos.
E to peremptria, to enrgica, to firme a adeso de Strong
doutrina de Marshall, de presuno da constitucionalidade das leis, que
ele a dilata, por igual, s circunstncias. E diz com extrema nfase e
convico: Se um ato pode ou no ser vlido segundo as circunstn
cias, fica o tribunal obrigado a presumir que tais circunstncias existi
ram para faz-lo vlido (I f an act may be valid or not according to
circumstances a court would be bound to presume that such circums-
tances existed as would render it valid, Strong apud Willoughby, ob.
cit., p. 38).
Outros trs juizes de renome, dentre muitos que, com a mesma
profundeza de persuaso, poderiam ser trazidos colao, no diver
gem do princpio firmado por Marshall. Um deles, o Ministro Waite,
ex-Presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos, assim se mani
festou no caso Munn v. Illinois: Toda lei presumidamente consti
tucional. No devem os tribunais declar-la inconstitucional, a menos
que o seja assim claramente. Se houver dvida, h de prevalecer a von
tade manifestada pelo legislador (Every statute is presumed to be
constitutional. The courts ought not to declare one to be unconstitutio-
nal, unless it is clearly so. I f there is doubt, the expressed will of the
legislature should be sustained (Waite, Cases on American Constitu
tional Law, edited by Carl Evans Boyd, 2aed., Chicago, 1907, p. 289).
O voto do J uiz Washington, da Suprema Corte dos Estados Uni
dos, concernente a uma lei estadual, envolta em dvida e dificulda
de, no se afastou da linha de seus predecessores. Manteve o instituto
da presuno de constitucionalidade dos atos legislativos e asseverou
que bastava a dvida suscitada e reconhecida para fundamentar a sua
estimativa de constitucionalidade da lei. E ponderou que era suficien
te um respeito sacramental sabedoria, integridade e patriotismo do
corpo legislativo para assentar a presuno de validade de qualquer lei
at que a violao da Constituio ficasse alm de toda dvida razo
vel. (It is but a decent respect due to the wisdom, the integrity, and
the patriotism of the legislative body by which any law is passed to
presume in favor of its validity, until its violation of the constitution is
proved beyond ali reasonable doubt. (Washington, apud Thomas M.
Cooley, Treatise on the Constitutional Limitations, 5aed., Boston,
1883, p. 218).
Finalmente, nessa seleo de extratos jurisprudenciais que firma
ram no Direito Constitucional o princpio da presuno de constitucio
nalidade das leis, abrimos espao a J. Harris que, exprimindo a opinio
majoritria da Court of Appeals de Nova Yorque, exarou o seguinte
juzo: No se deve declarar nula uma lei com base num mero conflito
de interpretao entre o poder legislativo e o poder judicirio. Antes de
intentar anular, por sentena judicial, aquilo que o poder legislativo
aprovou, urge primeiro deixar manifestamente claro que o ato no tem
arrimo em nenhuma interpretao razovel ou numa presuno admis
svel (A legislative act is not to be declared void upon a mere con-
flict of interpretation between the legislative and the judicial power.
Before proceeding to annul, by judicial sentence, what has been enac-
ted by the law-making power it should clearly appear that the act can-
not be supported by any reasonable intendment or allowable presump-
tion, J. Harris, apud T. M. Cooley, ob. cit., p. 221).
11. Dos grandes juizes da linhagem de Marshall, passemos agora
a trs notveis clssicos do Direito Constitucional, cujas obras tiveram
enorme influxo no pensamento jurdico do continente, familiares que
foram aos nossos grandes constitucionalistas, como Rui Barbosa, Bar-
balho e Carlos Maximiliano, entre outros.
Com efeito, Willoughby, Cooley e Black educaram geraes de
juristas e o fizeram versando a temtica mais profunda e complexa dos
problemas constitucionais. Trasladaram tambm aos seus livros o prin
cpio da presuno de constitucionalidade das leis. Haja vista a esse
respeito o que nos diz Willoughby cuja lio a mesma de Marshall.
Depois de assinalar que todo ato legislativo presumidamente
vlido, Willoughby, com o seu nome consagrado nas letras do consti-
A PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 251
254 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
que no infrma o ato de autoridade (Carlos Maximiliano, Hermenuti
ca e Aplicao do Direito, Editora Forense, 9aed., 2atir., pp. 308 e 307).
III. O princpio de interpretao conforme a Constituio
13. Outro princpio de considervel influxo e peso no nimo do
julgador ao exarar a deciso de mrito acerca da constitucionalidade
do art. 270 da Constituio da Paraba h de ser indubitavelmente o
princpio da interpretao conforme a Constituio. Por isto vamos dar-
lhe o largo tratamento que merece, como j o fizemos respeitante ao
instituto da presuno da constitucionalidade das leis.
Com efeito, quem caminha do princpio da presuno de constitu
cionalidade para o princpio da interpretao conforme a Constituio,
sobe um degrau na hermenutica constitucional; o princpio da presun
o reside na esfera abstrata e o primeiro momento na reflexo do
hermeneuta; j o da interpretao se realiza noutro reino - o da concre-
tude. Ambos, porm, so afins e se conjugam em termos de interde
pendncia com respeito formulao efetiva de um controle de nor
mas constitucionais volvido para conservar a unidade do sistema jur
dico e a tripartio constitucional dos poderes, designadamente no con
texto da complexa e delicada relao do poder judicirio com o poder
legislativo.
Tomando diretamente ao caso da Paraba, faz-se mister averiguar
se a aposentadoria parlamentar, cuja insero, ao nosso ver, cabe no
art. 24, 2a, da Constituio Federal, obedece s mesmas regras do
regime previdencirio estatudo para o servidor pblico nos termos nor
mativos do I a, III, a e c, do sobredito artigo ou, ao revs, impe
tra, por sua natureza mesma de todo distinta, cuidados legais diversifi
cados, qual se fez naquele dispositivo de Lei Maior estadual, cuja in
constitucionalidade se argiii.
Contudo, semelhante entendimento dos argidores da leso cons
titucional nos parece falso, conforme reiteradamente j argumentamos
em outros lugares deste Parecer; mas, se dvida houvesse, que em ri
gor no h, suscetvel de convelir a constitucionalidade daquelas leis,
tal dvida ficaria solvida, em definitivo, aplicando-se a interpretao
conforme a Constituio, cuja valia e relevncia nas decises do con
trole concentrado no se pode diminuir nem pospor.
14. Num seminrio de Tribunais Constitucionais da Europa, em
1974, inquiriu-se acerca da legitimidade e do significado que tem o
mtodo de interpretao conforme a Constituio.
A PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 255
O provecto magistrado Helmut Simon, Relator-Geral, e J uiz da
Corte Constitucional de Karlsruhe, na Alemanha, fixou-lhe o conceito,
nestes termos: Se uma norma suscetvel de interpretao, aps haver
sido submetida s regras usuais de hermenutica, consentir vrias in
terpretaes, a preferncia, em caso de dvida, h de recair sobre aque
la que se compatibilize com a Constituio; ao contrrio eliminar-se-o
todas as demais que possam conduzir a resultados inconstitucionais.
Distinguiu ele, a seguir, duas modalidades de interpretao con
forme a Constituio: uma em sentido geral, que se aplica a decises
de casos concretos, e outra, em sentido estrito, que ocorre quando o
juiz constitucional examina a legitimidade da norma, procedimento em
que a Constituio no somente uma diretriz (Auslegungsrichtlinie)
interpretativa de averiguao do contedo da norma, porm algo mais,
ou seja, um critrio de inspeo de sua validez geral. ento que Si
mon assinala que uma norma, interpretada, no dever ser declarada
nula, por inconstitucional, se aps o emprego dos mtodos interpretati-
vos usuais for ainda suscetvel de uma interpretao compatvel com a
Constituio. Inconstitucional, segundo ele, seria unicamente a norma
que, examinada por todos os ngulos e meios hermenuticos possveis,
conservasse ainda o vcio ou eiva de inconstitucionalidade.
A interpretao conforme a Constituio, no dizer desse preclaro
constitucionalista, , enquanto procedimento de controle normativo,
uma alternativa para a declarao de nulidade. Reside a, no seu enten
der, o trao caracterstico por excelncia que distingue tal mtodo das
demais regras interpretativas (Ministro Dr. Helmut Simon, Die verfas-
sungskonforme Gesetzauslegung, Thema 1, Dokumentation, EUGRZ
74, pp. 85 a 91).
Com efeito, a funo metodolgica de semelhante interpretao,
criada em mbito jurisprudencial, se justifica, em determinado sentido,
na medida em que sua aplicao fortalece o respeito ao legislador, con
sagra uma presuno de constitucionalidade dos atos legislativos, pre-
cata a continuidade da ordem jurdica, faz eficaz a segurana do direi
to, salvaguarda ao mximo possvel a voluntas legislatoris, garante a
separao dos poderes, inibe a vocao dos tribunais para o govemo
de juizes nos sistemas de controle concentrado de constitucionalidade,
induz o magistrado das Cortes constitucionais a restringir-se ao papel
de legislador negativo no controle de constitucionalidade e, sem dvi
da nenhuma, prescreve-lhe, ao aplic-lo, o acatamento autoridade de
um poder, cuja razo de legitimidade tem por base e fonte de concretu-
de de seu compromisso constitucional a manifesta expresso da vonta
de democrtica.
256 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
15. Interpretar a Constituio e interpretar conforme a Constitui
o so, todavia, operaes distintas, que o aplicador nem sempre per
cebe ou toma em considerao. Sendo ambas indispensveis ao exame
de constitucionalidade das leis, a segunda tem uma latitude que pode
faz-la inadmissvel se houver abuso em sua aplicao, suspeita de criar
direito novo, transgresso de limites, ou erro de concretizao da nor
ma alm das linhas materiais de razoabilidade que o mtodo concede
ao intrprete. Seu maior raio de elasticidade o faz singular e infenso
metodologia formalista; por isso mesmo mais apto conservao da
Constituio, enquanto mantenedora da vontade geral que, em tese, as
assemblias representativas legislam, dentro do aparelho constitucio
nal, com o mais alto grau possvel de legitimidade democrtica nos
quadros do sistema.
Desde, porm, que os princpios se vincularam com mais freqn
cia aos direitos fundamentais, e lhes serviram de escudo, lograram eles
preponderncia, consistncia e reconhecimento de serem providos de
superioridade normativa. Criou-se com eles um novo Direito Constitu
cional de supremacia dos valores humanos em combate com a supers
tio anacrnica da presuno de inviolabilidade e hegemonia dos fins
estatais; resduo das eras autocrticas e histricas do absolutismo em
que o poder dos governantes figurava de todo incompatvel com o es
prito de constitucionalidade e, portanto, com a ratio constitutionis que
inspirava e regia a organizao dos corpos sociais. Mas as escolas do
pensamento jurdico, geradas nas revolues da liberdade, comunica
ram depois sociedade o novo ethos poltico e pblico, de profundo
substrato democrtico, que escreve a cartilha de um pluralismo gover
nado pela informao emancipada. A esse pluralismo, a essa informa
o e a essa democracia - direta, de necessidade - pertence a ordem
constitucional do futuro.
Mas tomemos ao mtodo de interpretao conforme a Constitui
o. Granjeou ele foros de universalidade, e hoje, talvez, o mais id
neo na hermenutica das Constituies; pelo menos o que melhor se
amolda a solver problemas que a metodologia clssica de subsuno e
dedutivismo no lograva faz-lo, em razo de apoucar ou ignorar a
normatividade dos princpios. Dantes relegadas ao espao programti-
co, jaziam as clusulas gerais, com ou sem razo, num campo abstrato
de vaga e duvidosa possibilidade de concreo. Os mtodos tradicio
nais eram os mtodos da legalidade, o mtodo da interpretao confor
me a Constituio o mtodo da constitucionalidade.
Converteu-se ele, de ltimo, num dos mais importantes postula
dos da teoria material da Constituio e da autoridade interpretativa do
juiz. Quando aludiu Max Imboden sua procedncia americana frisou,
com assaz de razo, que no se tratava de recepo de judicatura es
trangeira, mas de algo que tem que ver com uma necessidade imanente
a toda categoria de controle de normas. (Die Erklrung fr diese An-
lehnung an das amerikanische Vorbild darf weniger in einer eigentli-
cheq Reception einer fremden J udikatur gesucht werden; sie ergibt sich
aus inneren Notwendigkeiten jeder Normenkontrolle).
16. O mtodo de interpretao conforme a Constituio, desde
muito em voga na jurisprudncia dos tribunais europeus, no criao
da Alemanha, donde se irradiou, como tambm a tpica no o fora;
aquele nasceu nos Estados Unidos, esta na Grcia, no regao da filoso
fia ps-socrtica, com Aristteles.
Sua ressurreio ocorreu com Viehweg no campo jurdico durante
as dcadas de 50 e 60 e exercitou considervel influxo sobre o consti
tucionalismo contemporneo do Estado Social e sobre sua metodolo
gia interpretativa.
As origens americanas do mtodo de interpretao conforme a
Constituio so patentes desde a mxima haurida na irrefutvel tese
de Marshall de que todas as leis se devem aplicar em harmonia com a
Constituio (in harmony with the Constitution), critrio, este, con
sagrado nos Estados Unidos pela jurisprudncia de todos os tribunais,
nomeadamente a da Suprema Corte, donde deriva. Dois princpios exis
tem pois providos de mtuos laos de conexo e afinidades patentes: o
da presuno de constitucionalidade das leis e o da interpretao confor
me a Constituio. Este nasce daquele; o primeiro se acha na ante-sala
do segundo; um americano, o outro alemo, e ambos se completam.
Mas uma certeza os distingue: a intensidade e energia com que se
afirmam. Esta mxima na interpretao conforme a Constituio,
onde se entrelaa concretamente com os valores numa operao ou re
flexo estimativa, e dentro nessa moldura com o controle de constitu
cionalidade, sendo, por conseguinte, mais afirmativo, mais conseqen
te, nos seus efeitos, mais visvel nos seus contornos, mais definido na
sua estrutura metodolgica. E do mesmo passo um dos mais aplicados
na jurisprudncia dos tribunais europeus aos quais incumbe a guarda
da Constituio.
17. Disse Walter, o chefe contemporneo da Escola de Viena, fun
dada por Kelsen, cuja doutrina ele cultiva com afinco, devoo e orto
doxia que a interpretao apenas um passo no caminho que vai do
texto sentena. S no disse, porm, que o passo decisivo e os
A PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 257
258 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
caminhos so diversos (Auslegung ist nur ein Schritt auf den Weg
vom Text zum Urteil, Robert Walter, Philosophische Hermeneutik
und Reine Rechtslehre, in Vetter-Potacs (Hrsg.) Beitrge zur juristis-
chen Hermeneutik, 1990, p. 48).
J Korinek lembrara, e ns havamos lembrado tambm h cerca
de vinte anos, em nosso Direito Constitucional, que Kelsen, numa c
lebre passagem da Teoria Pura do Direito, dissera: a interpretao de
uma lei no conduz, de necessidade, a uma s inteipretao tida por
nica vlida, seno que possibilita vrias. Donde se infere o reconheci
mento por aquele insigne jurista de um espao volitivo franqueado ao
hermeneuta para escolher uma das diversas frmulas interpretativas
aplicveis soluo do problema concreto com a induo dos elemen
tos materiais e sociais de densidade normativa.
Elementos, estes, componentes de uma constelao de fatores que
atuam na formulao final do juzo interpretativo. De tal sorte que o
magistrado, ao fundamentar sua deciso, afastando-se, tanto quanto
possvel, do formalismo abstrato, h de ponder-los e lev-los sempre
na devida conta.
O mtodo significa, na essncia, conforme dissemos noutro escri
to, que nenhuma lei ser declarada inconstitucional quando comportar
uma interpretao em harmonia com a Constituio, e, ao ser assim
interpretada, conservar seu sentido ou significado. hoje um axioma
de emprego universal na hermenutica das Constituies. (Paulo Bo-
navides, Curso de Direito Constitucional, 7aedio, 1997, p. 474 e
Herzog Shick, Verfassungsrecht, 4aed., Mnchen, 1973, p. 20). E
prosseguimos: Uma norma pode admitir vrias interpretaes. Destas
algumas conduzem ao reconhecimento da inconstitucionalidade, ou
tras, porm, consentem tom-la por compatvel com a Constituio. O
intrprete, adotando o mtodo ora proposto, h de inclinar-se por esta
ltima sada ou via de soluo. A norma interpretada conforme a Cons
tituio ser portanto considerada constitucional. Evita-se por esse ca
minho a anulao da lei em razo de normas dbias nela contidas, des
de, naturalmente, que haja a possibilidade de compatibiliz-las com a
Constituio.
A aplicao desse mtodo parte, por conseguinte, da presuno
de que toda lei constitucional, adotando-se ao mesmo passo o princ
pio de que em caso de dvida a lei ser interpretada conforme a Cons
tituio. (...) Como se v, esse meio de interpretao contm um prin
cpio conservador da norma, uma determinao de faz-la sempre sub
sistente, de no elimin-la com facilidade do seio da ordem jurdica,
A PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 259
explorando ao mximo e na mais ampla latitude todas as possibilida
des de sua manuteno. Busca-se desse modo preservar a autoridade
do comando normativo, fazendo o mtodo ser expresso do favor legis
ou do favor actus, ou seja, um instrumento de segurana jurdica con
tra as declaraes precipitadas de invalidade da norma. (Paulo Bona-
vides, ob. cit, pp. 474-475 e Max Imboden, Normkontrolle und Nor-
minterpretation, in Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit,
Hans Huber, F 5, 133, Bem, 1961, p. 142).
O Tribunal Constitucional da ustria, seguindo a mesma linha eu
ropia, em ltima anlise, de inspirao americana, conforme j paten
teamos, com o princpio da presuno de constitucionalidade (raiz her
menutica do novo mtodo), estabeleceu tambm idntico princpio de
que nunca a uma lei, em caso de dvida, lhe seja dada uma interpreta
o que possa faz-la parecer inconstitucional, (einem Gesetz im
Zweifelsfall nie eine Auslegung gegeben werden darf die es ais verfas-
sungswidrige erscheinen lassen wiirde, Sammlung der Erkenntnisse
und wichtigsten Beschliisse des Verfassungsgerichtshofes, apud Max
Imboden, ob. cit., p. 138).
Organizando poderes, repartindo competncias, integrando valo
res, a Constituio incorpora o esprito de cada poca, e seus intrpre
tes lem nas suas clusulas fundamentais a direo jurdica da Socie
dade e do Estado.
Interpretar conforme a Constituio (Hesse), confonne o Direito
(Korinek), ou conforme a justia (Schneider), eis a talvez, nessa trpli
ce convergncia conceituai - em rigor, uma verdadeira tbua e sinon-
mia de valores - seno a originalidade, pelo menos a novidade dessa
proposta metodolgica, dominante na jurisprudncia dos tribunais
constitucionais.
Outra coisa no a interpretao conforme a Constituio seno
um postulado de hermenutica que embarga a contradio axiolgica
no interior dos corpos constitucionais mantendo e afianando e ampa
rando a unidade jurdica do sistema constitucional.
18. Na interpretao normal e tradicional das leis a busca inter-
pretativa de sentido se cinge ordinariamente esfera da lei mesma, ao
seu texto, ou seja, s fronteiras de sua literalidade. De tal sorte que ela,
em si mesma, si ministrar, com freqncia, na redao em que se acha
vazada, os elementos comunicativos de respectivo alcance e significa
do. Mas nem sempre os ministra de maneira completa ou suficiente.
Quando tal no acontece, entendem Michel e Schack, que o aplicador
260 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
pode e deve dar um passo alm com que transpor aquele crculo de
estrita literalidade e ter recurso s vias externas e auxiliares contidas
ainda no mbito da metodologia clssica, a saber, no acervo dos mto
dos tradicionais. Manter-se-, porm, em assim procedendo, na unidi-
menso normativa de horizontalidade da lei, tomada em sua extenso
ou latitude exclusiva. por a, segundo Michel, que transcorre e se
exaure toda a diligncia hermenutica de percepo de sentido, levada
a cabo pelo operador jurdico nos moldes dos mtodos tradicionais (v.
H. Michel: Die normalige Auslegung ist grundstzliche ein einstufi-
ger Akt, bezogen auf die Normschicht, der das auszulegende Gesetz
angehrt).
Algo distinto, porm, se passa com a interpretao conforme a
Constituio, um mtodo autnomo, conceitualmente afim ao controle
de normas, como assinala Shack, mas caracterizado por sua pluralida
de, complexidade e verticalidade, pressupondo, ao mesmo passo, nor
mas que, segundo Michel, se superpem, e podem na referncia hie
rrquica de sua juridicidade se distribuir por trs planos ou camadas
respectivas: a norma ordinria, a norma constitucional e a norma su-
praconstitucional.
no interior desse quadro normativo aberto que se desenrola a
interpretao conforme a Constituio, e se perfazem as divisas de um
modelo apto a determinar, com preciso, o sentido e a compatibilidade
da norma inferior com a norma superior, transcendendo as regies her
menuticas da metodologia tradicional para chegar a um terreno mais
convizinho da concretude normativa na realizao do direito.
Nesse ponto, a Corte Federal de Karlsruhe foi to longe que che
gou, segundo Max Imboden, ao extremo de alterar a seqncia inter-
pretativa: ao invs de partir da norma em exame, parte da Constitui
o; primeiro, estabelece o sentido constitucional, s depois examina
se a norma combatida deve prevalecer ou no com base em algum m
todo admissvel de interpretao; principia, portanto, com uma anlise
ratio constitutionis at que se detennine o sentido essencial da norma.
O clebre Bachof, investigando as origens desse mtodo, cuja ido
neidade terica j se estabeleceu, descobriu-lhe a causa numa espcie
de temor que os juizes constitucionais - certamente escarmentados do
positivismo legalista clssico - manifestavam ante o grave risco de ve
rem o summum jus transformar-se em summa injuria. O mtodo nas
ceu, pois, de um corretivo ao erro.
Sobre os prstimos desse mtodo, Bachof resumiu-os literalmente
nos seguintes termos:
O Tribunal Constitucional Federal valoriza o princpio da con
servao das leis - ou como a Corte de modo um tanto singular se
expressa: o principio da presuno da constitucionalidade das leis
princpio de tamanha importncia que em face dele as usuais regras de
interpretao tm que recuar; nesse caso, o Tribunal usa-o para salvar
leis, as quais, mediante uma interpretao usual (quer dizer, sem tal
considerao de manuteno do direito) deveriam ser tidas por incons
titucionais. Isto foi levado to longe que o sentido e a letra da lei, de
vez em quando, ho sido violentados, embora a Corte tal no admita e,
pelo contrrio, acentue que no pode haver interpretao conforme a
Constituio contrria letra e ao sentido da lei.
(...) O esprito e o fim desse mtodo repousam no empenho e na
possibilidade de evitar a indesejvel declarao de invalidade de leis
(unerwnschte Ungiltigkeitserklrung von Gesetzen) com todos os
aspectos penosos que a acompanham, tanto para os indivduos como
para a comunidade, e de colocar os mandamentos da Constituio, de
uma parte em harmonia com a continuidade do direito, doutra, com a
segurana jurdica. (Otto Bachof, Der Verfassungsrichter zwischen
Recht und Politik, in Verfassungsgerichtsbarkeit, herausgegeben von
Peter Hberle, 1976, Darmstadt, pp. 292 e 293).
Numa reflexo final, Bachof acha que o mtodo se deduz do em
penho de prevenir que a justia material, a segurana jurdica e o bem
comum sejam sacrificados ao rigorismo formal, a saber, summum jus
summa injuria (Otto Bachof, ob. cit., p. 293).
19. Com respeito participao obrigatria do errio no custeio
do sistema previdencirio, conforme estabelece a Lei estadual n. 5.238/
90, isto em nada colide com o art. 24, inciso XII, da Constituio Fe
deral; nem por razes de competncia, conforme j demonstramos nou
tro lugar, em que se fez o exame da legislao concorrente, nem muito
menos por fundamentos de ordem material. Com efeito, a base desse
custeio pblico reside, em termos constitucionais, no art. 195, que man
da a sociedade financiar a seguridade social, de forma direta ou indire
ta, mediante recursos provenientes dos oramentos de todos os entes
da federao.
Fez-se ali taxativamente legtimo, por conseguinte, o custeio par
cial da aposentadoria dos titulares de mandatos eletivos, com recursos
da fazenda pblica estadual. Tal custeio no inconstitucional, nem
ofende a moral jurdica; ao revs, se harmoniza com todas as clusulas
sociais da Constituio, cuja presena no texto supremo certifica e ho
A PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 261
262 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
mologa a natureza de Estado Social da Repblica Federativa do Brasil.
Designadamente, aquelas que disciplinam a previdncia social, no art.
201, e a capitulam no art. 62como um dos direitos sociais.
, de conseguinte, inadmissvel, tendo recurso a raciocnio obscu-
rante, atropelar, por inconstitucionalidade, a adoo legislativa da pen
so parlamentar, j nos Estados-membros, j na esfera federal, em ra
zo do custeio pblico. Quem o fizesse, desconstitucionalizaria a ga
rantia social de participao que tem e deve ter o tesouro pblico no
custeio do sistema de aposentadorias.
Demais disso, se o art. 270, pargrafo nico, da Constituio da
Paraba e a Lei Estadual n. 5.238/90 so substancialmente idnticas
Lei paulista n. 7.017/91, e se o Supremo Tribunal Federal, em duas
ocasies, versou matria vinculada penso parlamentar - uma vez,
incidentemente, amparando a constitucionalidade do direito adquirido
(RE 95.519-DF), outra, frontalmente, numa liminar em Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADIn 455-7-DF), promovida pelo ento Gover
nador de So Paulo, ensejo em que assegurou a continuidade da pen
so de ex-deputados, cujos direitos o veto daquela autoridade executi
va fulminara -, como conjeturar agora haja o Supremo de variar de
entendimento, se no caso da Paraba as razes de constitucionalidade
so as mesmas, pennanecendo inalterveis?
Enfim, no caso das duas leis atacadas, a questo das questes, em
termos de constitucionalidade, para solver a controvrsia que se levan
ta, reduz-se, luz da interpretao conforme a Constituio, em exa
minar, tocante aposentadoria parlamentar, duas interpretaes diver
gentes: uma, a nosso ver, insistimos, eivada de inconstitucionalidade,
por fazer leitura superficial e claudicante do texto constitucional nos
seus artigos 22, 24 e 202, abraada a uma literalidade que quebrantaria
o princpio da isonomia, tratando igualmente os desiguais, ou seja,
equiparando o parlamentar ao funcionrio pblico; outra, sem laivo de
inconstitucionalidade, distinguindo as duas espcies previdencirias, e
mantendo ntegro, inclume e inviolvel o princpio da isonomia, res
guardado, no caso vertente, pela interpretao conforme a Constitui
o. Esta faz eficaz a materialidade do texto constitucional; a outra, ao
contrrio, arranha a Constituio, torce-lhe o esprito, conculca o Di
reito, denega a J ustia.
Concluso
20. Em suma, se fortes e insanveis vcios de inconstitucionalida
de porventura maculassem as duas Leis - a Constituio do Estado da
A PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 263
Paraba no seu art. 270, e a Lei Estadual n. 5.238/90 - de ponderar j
teriam sido elas invalidadas ao ensejo do juzo prvio de interveno
suspensiva, cautelar e liminar, a que foram submetidas na Corte Maior,
ocasio em que o Supremo, no referendando Liminar concedida, man
teve a vigncia dos dois diplomas, colocando-os, inquestionavelmente,
ao nosso ver, debaixo da proteo do princpio da presuno de consti
tucionalidade. E os colocou at que a deciso de mrito venha, afinal,
por todos os fundamentos dantes expostos, a confirmar-lhes a constitu
cionalidade.
A resposta s questes formuladas na Consulta , portanto, afir
mativa: a constitucionalidade ampara tanto o art. 270 da Constituio
da Paraba como a Lei Estadual n. 5.238/90.
Este o nosso parecer, S. M. J.
Captulo 13
CINCIA POLTICA
O
compndio de Cincia Poltica, do Professor Nelson Costa, apa
rece na travessia do milnio. Pelo seu sentido e contedo temti
co, de excitai' algumas reflexes sobre a crise da Cincia Poltica;
crise deflagrada desde meado do sculo XX, e que se acha, ainda, bas
tante longe de chegar ao fim.
Com efeito, as posies hostis no campo da Cincia Poltica so
as mesmas, e idntica a obstinao dos litigantes, no havendo, por
enquanto, vencidos nem vencedores. Mas a controvrsia prossegue,
abafada, lenta, provavelmente menos estrepitosa que nas passadas d
cadas. Denota contudo j alguns sinais de fadiga e estagnao para no
dizermos de exausto.
Cincia do poder, dos fenmenos polticos, da polis, do Estado,
das relaes de autoridade e obedincia, das magnas decises e formu
laes normativas da conduta humana, dos comportamentos polticos e
sociais em face da instituio estatal, das relaes internacionais, das
formas de governo, dos partidos, dos grupos de presso, da opinio p
blica e, finalmente, das idias e das teorias de organizao poltica da
sociedade, a Cincia Poltica no pde sair, at agora, da crise de sua
formao. A crise, segundo alguns, estalou h mais de dois mil anos,
desde a decadncia da polis grega; segundo outros, fenmeno mo
derno, recente, quase concomitante ao suposto renascimento daquela
disciplina cientfica, por obra do indefesso labor dos cientistas polti
cos norte-americanos, designadamente na segunda metade do sculo
passado.
Todavia, com alguma cautela, poder-se- dizer que a Cincia Pol
tica, concebida naquela amplitude, caminha, j, para uma sntese ou
CINCIA POLTICA 265
para uma combinao e convergncia de resultados, extrados dos dis
tintos ramos e disciplinas autnomas do saber poltico.
As antigas cincias polticas, to em voga durante determinado
perodo na evoluo da Cincia Poltica, constituiriam, dessa maneira,
parte de uma trajetria que vai da pluralidade unidade, da disperso
concentrao, da transitoriedade permanncia. Mas, sempre, em bus
ca da instaurao definitiva de um conhecimento provido de inteira
cientificidade, o que, alis, parece bastante longe de alcanar.
Envolta, como sempre, num vu de dvidas e hesitaes acerca
do mtodo, do objeto, da sistematizao de contedo, da autonomia
cientfica, da incorporao ou rejeio de valores, a Cincia Poltica
tem pela frente problemas medulares, de imenso alcance, que, uma vez
resolutos, ho, por certo, de definir-lhe afinal os ramos, a natureza, e
sobretudo a destinao.
E a Cincia Poltica porventura cincia em crise justamente por
ser a Cincia da crise?
Eis uma questo vexatria posta pelos cultores desse ramo do co
nhecimento, a residindo, talvez, o ceme de uma grave indagao, que
pode conduzir ao reconhecimento de que, se a Cincia Poltica tem ra
zo de existir, esta razo se cifra unicamente em faz-la uma espcie
de diagnstico e teraputica de todas as enfermidades que arruinam e
desbaratam a sade dos corpos polticos.
O terreno se acha, porm, minado de obstculos, alguns tidos por
intransponveis. Com efeito, os estudiosos e publicistas da matria no
se pem de acordo e ficam cada vez mais distantes de possuir a frmu
la que possa afast-los.
Assinalemos to-somente a trgua, de ltimo observada, e a que
chegaram as distintas escolas e correntes dessa fluida disciplina que
a Cincia Poltica. J nos consente a pausa havida, estabelecer, com
alguma preciso e clareza na anlise aos conflitos tericos, duas posi
es extremas, marcadas de frontal antagonismo, e que, ocupando um
virtual espao cientfico, se dizem portadoras exclusivas da verdade
cognoscente.
Uma se esteia em bases valorativas, culturalistas, historicistas,
qualitativas, sendo de ndole filosfica, ou tendo na filosofia sua pri
meira inspirao e justificativa.
A outra se revela, ao contrrio, empirista, positivista, quantitati-
vista, matematicista, tendo no culto da cincia exata o seu ttulo legi
266 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
timao. Ou seja, de certa maneira, uma Aristteles, a outra, Bacon;
isto no sentido da realidade e da concreo positiva.
A derradeira promove uma reduo formalista e coloca, assim,
fora do plano da Cincia Poltica todos os bens espirituais e todos os
elementos ideolgicos da herana filosfica. E, com essa reduo, traz
memria aquilo que j fora empreendido no Direito pela teoria pura e
normativista de Hans Kelsen, o mestre da Escola de Viena. Ou figura
do noutras palavras: fez-se da Cincia Poltica, cincia dos fatos e dos
comportamentos, como dantes se fizera do Direito cincia das normas
e das condutas.
As duas posies extremas acima referidas se conservam em si
lenciosa e fria oposio.
De um lado, vamos reiterar, para mais fcil compreenso do as
sunto, se acha a velha Cincia Poltica do modelo clssico, arrimada
tradio continental europia, que se fundamenta, como vimos, na obra
de Aristteles, onde tinha por vocao e empenho superior a busca e o
estabelecimento do bem comum. Este o estagirita o contemplava na
edificao e conservao da polis. Essa Cincia Poltica de cunho aris-
totlico sobrevive, ainda latente ou explcita, na produo espiritual e
filosfica dos pensadores cuja presena na histria a continuidade
investigativa da razo, empenhada em descobrir e impor novos cami
nhos ou novas teses reflexo poltica.
Doutro lado, a nova Cincia Poltica, fundada no sculo XX por
cientistas sociais norte-americanos, toma como seu objeto o comporta
mento poltico e as relaes de autoridade e obedincia, cuidando, com
isso, que profere a derradeira palavra cientfica acerca da matria, o
que, alis, no procede. Em rigor, concentram eles todo o foco de sua
perquirio numa unilateralidade de vistas sem precedente, o que de
veras lhe diminui j o alcance temtico, j o grau de eficcia na capta
o do fenmeno poltico em sua mxima extenso.
Quando os representantes radicais das duas esferas altercam, nas
cem as recriminaes recprocas da animadverso cientfica.
Os primeiros so exprobrados e repreendidos e repulsados por seu
dogmatismo, filosofismo, doutrinarismo, ideologismo, subjetivismo e
historicismo, imanentes a juzos de valor expendidos no exame de re
gimes e instituies de governo, bem como por excessos de teorizao,
abstrao e generalizao, cujos limites se movem indeterminados, ao
livre alvedrio de quem os formula.
CINCIA POLTICA 267
De tal sorte que aos seus impugnadores se lhes afigura uma frou
xido de laos e compromissos com a verdade cientfica, de todo o pon
to vedada naquela via ou direo que eles acoimam de falsa ou factcia.
Os segundos no se forram, porm, s setas disparadas por seus
contrrios, que neles impugnam o logicismo, o matematecismo, o tec
nicismo, o empirismo, o ilusionismo do rigor metodolgico e o hiper-
factualismo das estatsticas obsessivas.
Demais disso so increpados de quebrarem, por retrocessos inad
missveis e anticientficos, os vnculos da Cincia Poltica com os va
lores, a histria, a cultura e a sociedade, como se essa distncia desca
bida, esse neutralismo esterilizador, esse esvaziamento de contedo,
pudessem, acaso, ser levados a cabo sem graves danos elucidao
dos fenmenos polticos ou ao progresso da cincia do poder.
Transformam, assim, a Cincia Poltica numa pesquisa meramen
te ftica, num acervo e arquivo morto de dados estatsticos e anlises
de comportamento. Sua improdutividade tamanha que j excita a
impacincia e a preocupao de cientistas polticos dantes pertencentes
quela escola ou com ela identificados por laos de simpatia e respeito.
Sem entrar no mrito dessa crtica, que testifica, de certo modo, a
vastido da crise dos estudos polticos de dimenso ou pretenso cien
tfica, queremos to-somente trazer colao este livro de Nelson Cos
ta, com o propsito de demonstrar quanto ainda viva e relevante na
bibliografia contempornea aquela direo terica apoiada nas fontes
tradicionais de nossa cincia.
Direo que se assenta, portanto, sobre bases metodolgicas ata
das esfera da historicidade, ao reino das idias, ao mundo da cultura,
ao universo dos valores. Abre ela artrias por onde circula um entendi
mento genuinamente cientfico dos fenmenos polticos, que no que-
branta, todavia, o elo com a tradio helenista, da qual nunca se arredou.
Em rigor, a viagem por uma estrada de pensamento que j tem
mais de dois mil anos na dimenso dos tempos, e que continua sendo
construda com as fadigas de sempre e as freqentes correes de ru
mos havidas na travessia dos obstculos.
Prossegue em nossa poca oferecendo inumerveis contributos de
autores de distintas matrizes tericas, aos quais, como acabamos de as
sinalar, se incorpora, com manifesta convico metodolgica, o cien
tista e escritor piauiense Nelson Costa.
Sua Cincia Poltica, assim designada, faz uma segura e compen-
diosa exposio de princpios e idias essenciais de filsofos, utopis-
268 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
tas, teoristas e pensadores que, desde a antiguidade clssica at aos nos
sos dias, forcejam por solver o problema bsico de introduo de no
vas frmulas de govemo, suscetveis de melhorar e aperfeioar a so
ciedade humana, bem como corrigir defeitos, imperfeies e insuficin
cias de quantos modelos j se aplicaram, de maneira concreta, ou fo
ram idealmente propostos no campo das instituies politicas.
Em verdade, Nelson Costa, arredando-se por inteiro do behavio-
rismo americano, segue outra extremidade metodolgica, onde a crti
ca, a razo e a utopia esplendem a luz e o pensamento dos grandes
filsofos polticos de todos os tempos.
Expondo, examinando e interpretando a obra poltico-filosfica
dos mais abalizados pensadores da humanidade, o estudo de Nelson
Costa se legitima, como assunto essencial de Cincia Poltica, com o
aval que lhe d a mesa de cientistas polticos do encontro da UNES
CO, celebrado em Paris, em 1946.
Com efeito, traaram eles, em quatro rubricas fundamentais, um es
quema de sistematizaao de todo o teor constitutivo da Cincia Poltica.
Ora, a histria das idias, matria-prima deste manual, entra na
primeira rubrica do sobredito esquema que pertinente teoria poltica.
Disse Latino Coelho que um homem pensador uma idia viva.1
De homens pensadores e de idias vivas se compe, pois, este livro
que eu tive a honra de prefaciar.
1. J . M. Latino Coelho, Literatura e Histria, Empresa Literria Fluminense,
Lisboa, s/d, p. 290.
Captulo 14
LA SOCIOLOGA JURDICA
A) Bosquejo histrico y fijacin conceptual
D
ebemos a Ehrlich1la constitucin de la Sociologia J urdica como
disciplina autnoma. Es indudable el merecimiento de ese soci
logo en la determinacin de los conceptos de orden sociolgico, que se
prenden (adhieren) al derecho y sus instituciones.
Tuvo Ehrlich remoto y oscuro predecesor en Charles Comte, cuyo
Trai t de Lgislation contena, en su primera edicin, consideraciones
sociolgicas acerca dei derecho, desprovistas de unidad y sistematiza-
cin lgica.
1. O nome de Eugen Ehrlich, insigne fundador da Sociologia J urdica, pode
inscrever-se, de justia, entre os precursores da teoria material da Constituio e da
Nova Hennenutica, pelos excelentes subsdios cientficos que ministra constru
o terica da moderna disciplina do Direito Constitucional em suas razes polti
cas e sociais mais profundas, designadamente quando se busca estabelecer as bases
de uma nova democracia participativa de libertao. Tendo em considerao que
no contraste entre o direito vigente e o direito vivo, entre a Velha e a Nova Henne
nutica, entre o jusprivatismo e o juspublicismo, entre a dogmtica das normas e a
dogmtica dos princpios, entre o interesse privado e o interesse pblico, entre a
legalidade e a legitimidade, entre o Cdigo e a Constituio, h um lugar de rele
vncia para buscar luz e exemplo nas reflexes jurdicas e sociolgicas de Ehrlich,
que reproduzimos nas pginas finais desta Coletnea um artigo estampado, na
Argentina, em Estdios de Sociologia 2, publicao da dcada de 60, de cujo Co
mit Asociado (Associate Board) fizemos parte.
Era dirigida pelos socilogos Miguel Figueroa Romn, Miguel Herrera Figue-
roa e Pedro R. David. O trabalho, intitulado La Sociologia J urdica, tem, portanto,
nexo com a matria versada nos captulos antecedentes. Sem a sociologia dos valores
no h Nova Hennenutica nem teoria material da Constituio, urge assinalar.
270 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA.
El Grundlegung der Soziologie des Rechts representa, pues, la pri-
mera obra capital que se escribi en matria de Sociologia J urdica,
contndose de 1913, poca de su aparicin, el comienzo de la nueva
cincia, coordinada en una sntesis de princpios norteadores, que se
debe aplicar correctamente al estdio dei derecho.
Ehrlich se sirvi de la observacin y dei mtodo inductivo, inten
tando estudiar el derecho como hecho experimental puesto objetiva
mente en su conexin con los dems hechos sociales. Visto que el de
recho ejerce fiincin social, la norma jurdica slo ser inteligible si la
explicamos por el condicionamiento de toda la fenomenologa proce-
sada en la sociedad. Se hace necesario, por lo tanto, segn expone Ehr
lich, im conocimiento exacto de los hechos e instituciones sociales, una
vez que tales hechos e instituciones, como sus intereses y sus necesida-
des, acaban obligatoriamente por determinar la verdadera esencia de
las realidades jurdicas, comunicando al derecho consistncia, vida,
contenido, sustancia, validez y adhesin.
Cabe a la Sociologia, por consecuencia, proceder a una investiga-
cin dei derecho, de carcter emprico, que tenga en cuenta los presu-
puestos sociales en que se basa la elaboracin jurdica.
No obstante las objecciones que se fueran hechas, Ehrlich eman
cipo aquel orden de estdios, que contempla en el derecho la realidad
social concreta y que hoy conocemos con la designacin ya consagra
da de Sociologia J urdica.
Dispona Ehrlich de copioso material para asentar esa nueva rama
dei conocimiento sociolgico.
El nfasis de la Escuela Histrica en la naturaleza social dei dere
cho - su combate cerrado a las concepciones dei individualismo jurdi
co, oriundo de la antigua filosofia racionalista - la doctrina de Hegel y
la obra de considerable cuno sociolgico elaborada por Rodolfo von
J ehring representaron bases seguras, presupuestos y anticipaciones de
innegable importancia para afianzar el xito de que se coron el movi-
miento de independencia de la Sociologia J urdica.
Segn Ehrlich, en el resumen crtico que de su doctrina hizo Be-
ling, el derecho se genera concretamente en la sociedad. La observacin
demuestra, por ejemplo, que de millares de actos aislados de compras
se origin el derecho de venta; de millares de contratos de seguros, el
derecho securitario. Peor si as fuera - dice Beling - 6cmo referir los
crmenes que se cometen repetidamente en la sociedad, a la prctica
delictuosa o a la mera costumbre, y no al derecho? /Como enfrentar,
LA SOCIOLOGIA J URDICA 271
pues, el problema de un derecho creado por la sucesin o reproduccin
de actos ilcitos?2
Contrapuso Ehrlich el derecho social, el derecho vivo, el derecho
espontneo, al derecho oficial, cuyo caracter propiamente jurdico l
refuta. Advierte, todavia, Beling acerca de las dificultades de ah deri
vadas, cuando se sabe que el derecho oficial constituye, en verdad,
el objeto de la Cincia dei Derecho y de la J urisprudncia, y no el 11a-
mado derecho vivo de Ehrlich, con el cual puede aqul entrar en con-
flicto.3
De cualquier modo, patntese, despus de Ehrlich, que si se ha de
admitir una Sociologia J urdica, tendr sta necesariamente que apro
ximar el hecho jurdico de las dems expresiones de la vida social, de
las creencias, de las representaciones colectivas, de los sentimientos
dominantes en el grupo. Tendr, en suma, que reconducir el derecho a
sus orgenes sociales, pero cuanto la norma jurdica, como notable-
mente pondera Paul Roubier, es antes que nada regia de derecho
muerto.4
Todo comportamiento sociolgico habr de implicar, en consecuen-
cia, en una recusa a cualquier consideracin aislada dei fenmeno jur
dico, tomado, como senal diestramente Hubert, stricto sensu,5fuera
de los lazos que lo prenden a la vida social y hacen con que su diferen-
ciacin sea tan slo relativa y no absoluta, en orden, por consecuente,
a invalidar la pretensin normativa de pureza metodolgica en el anli-
sis dei derecho, y consecuente reduccin a lo que es esencialmente ju
rdico. La abstraccin de los llamados factores meta jurdicos, que el
caso de que se trata envuelven toda la fenomenologa jurdica, debe ser
enrgicamente combatida.
Considerable impulso toma el estdio sociolgico dei derecho
cada vez que se reconoce la interdependencia entre el hecho jurdico y
los dems hechos sociales.
Urge, por consiguiente, determinar, en ese caso, el significado so
cial que tiene la ley, en sus condiciones de aplicacin.
2. Emest Beling, Rechswissenschaft und Rechtspliilosophie, 1923, Augsburg,
p. 11.
3. Emest Beling, ob. cit., p. 11.
4. Paul Roubier, Thorie Gnrale du Droit, Recuil Sirey, 1951, p. 79
5. Rene Hubert, Science du Droit, Sociologie J uridique et Philosophie du
Droit, in Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, ns. 1-
2,1931, pp. 62-63.
272 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Cuando el legislador inscribe en los cdigos el texto de una ley,
slo ah, a contar de ese momento, se convierte ella en objeto de inte-
rs para el jurista puro. Ya el jurista socilogo no se contenta con el
simple enunciado de la disposicin legal, sino que busca en el estdio
de sus fuentes la comprensin de las determinantes sociales, que la ex-
plican, operando la reconstitucin de los motivos que la precedieran,
indagando, como senala Hubert, si el derecho all contenido ya no te-
na una manera de existencia latente y virtual, a ttulo de aspiracin
de las conciencias, de reivindicacin de grupos particulares, en reali-
dad, de deseo confuso e inexprimido.6
Adems, asevera Hubert que la contemplacin sociolgica dei de
recho siempre lo toma con vistas a la aceptacin o al repudio que l
logra en la sociedad, midindose la importancia social de la ley por el
volumen de jurisprudncia que ac arrea.
El momento de la infraccin legal, tanto cuanto el dei cumplimien-
to de la regia jurdica, se reviste, por consecuencia, dei mximo inters
para la investigacin sociolgica.
Cuando el derecho sale de los cdigos y entra en los hechos, en la
vida y en los contratos, para exprimirse por el entrechoque de intere-
ses, par la adhesin o por la revuelta que causa en el seno de la concien-
cia colectiva, el trabajo dei socilogo toma entonces las lneas distintas
y precisas que lo caracterizan, a saber, el empeno lcito de extraer de la
realidad social todo el condicionamiento fctico que explica e ilumina
el orden jurdico.
El jurista socilogo acompana atentamente, en el dominio que le
queda as reservado, la integracin o desintegracin social dei derecho
legislado, cuando ste, en el momento de su aplicacin a los hechos, es
consagrado o repelido.
Pero su misin no termina ah. Al lado de ese derecho cuyos or-
genes se investigan y cuya eficacia se considera en el plano social, hay
el derecho a que alude Ehrlich, el derecho no oficial, el llamado dere
cho vivo, que se forma a la sombra dei ordenamiento poltico, no raras
veces en contravencin con ste. Es, por lo tanto el derecho que se
constituye en el interior de los grupos, subordinado, superpuesto o pa
ralelo al Estado.7
Sorprenderlo en el adecuado proceso de elaboracin y transfor-
macin, es otra tarea que incumbe al jurista socilogo en la investiga-
6. Rene Hubert, ob. cit., p. 56.
7. Paul Roubier, ob. cit., p. 82.
LA SOCIOLOGA J URDICA 273
cin de los medios porque se revela el derecho. La revelacin legal de
ste, o sea, la incorporacin dei derecho a la ley que lo capta en la so
ciedad, disminuye, segn Hubert, el poder transformador y adaptativo
de la forma jurdica, ms flexible y ms plstica en su existencia ante
rior, en su positividad simplemente referida a las costumbres.
Hubert se sirve aqui de imagen de verdad feliz: los cdigos son
como los diccionarios: la palabra que en ellos se inscribe dificilmente
logra mudanza de sentido, dificilmente atiende a la necesidad de expri
mir otra acepcin dei objeto.
De la misma forma, el derecho que se graba en los cdigos, que se
reglamenta en el cuerpo de una ley, rompe parte de los lazos que lo
prenden a la vida social, pierde aquella capacidad transformadora,
aquella virtud de modificarse, que de antes le permitia rpido ajusta-
miento a situaciones sociales imprevistas, con plena dilatacin de sig
nificado y aplicacin.8
La vida, el crecimiento y la muerte dei derecho, dentro o fuera de
las leyes, ofrece siempre temas de permanente inters y predileccin a
todo jurista socilogo digno de ese nombre.
B) Aspectos positivos y negativos de la Sociologia Jurdica
Ehrlich levanta la Sociologia J urdica a la categoria de cincia. Del
impulso que toma desde entonces, florece copiosa literatura especializa
da, cuyos resultados constituyen tema que se presta a cuidadosa medi-
tacin crtica.
iQu frutos produjo hasta nuestros dias, en el campo jurdico, el
vigoroso movimiento sociolgico? <;,Hubo progreso o atraso para la
Cincia dei Derecho con el incremento dado a esa rama de investiga-
ciones?
Tratase, en realidad, de sumariar tanto el lado positivo como aque-
llos aspectos negativos que concurren para imprimir a la Sociologia
J urdica su perfil caracterstico, desde la influencia avasalladora y trans-
bordante, ejercida en las primeras dcadas dei siglo XX, a la normali-
zacin de su lecho y delimitacin presente dei rea que le incumbe in
vestigar.
No hay duda que gracias a la Sociologia J urdica y a los elemen
tos nuevos que ella trae al entendimiento dei hecho jurdico, fue posi-
8. Rene Hubert, ob. cit., p. 56.
274 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
ble quebrar el mpetu de una doctrina funesta al derecho, bajo varios
ttulos, como es el nonnativismo de Kelsen. Dotados de irresistible
fuerza de propagacin, los princpios esbozados por la Escuela de Vie
na animan una nueva comprensin dei derecho, que permite al juris-
consulto comodamente conocer el objeto de su cincia, la norma, des-
vestida de dificultosos lazos sociolgicos y embarazosas consideracio-
nes metafsicas.
Kelsen retom la lnea doctrinaria dei kantismo jurdico, hecha de
abstencin solemne dei derecho, ante factores de la realidad palpable y
concreta, para que ste se pudiese elevar al plano de la razn perma
nentemente vlida e incontaminablemente pura de vnculos empricos.
Conceptuara Kant Derecho y Estado, bajo el imprio de un condi-
cionamiento ideolgico triunfante, abrazado a la idea nueva, a la moti-
vacin revolucionaria que l aplaudia en su desenvolvimiento en suelo
francs; era una doctrina cuya neutralidad abrigaba el fermento de la
ms perfecta adecuacin a una poca, que acarreaba (traa) el adviento
y afirmacin poltica dei tercer estado, la burguesia.
La doctrina jurdica de Kant aparece como uno de los grandes
avances conceptuales ya registrados en la historia dei derecho de los
pueblos occidentales. En las manos de sus discpulos normativistas, con
todo, ella se pervierte, vacindose de la significacin histrica y social
que antes tuvo, legitimamente, en una fase dialctica irreversible, dada
la imposibilidad de reconstruirse el ultrapasado momento ideolgico,
burgus dei siglo XVIII.
La guerra santa que la sociologia mueve contra la teoria pura dei
derecho tiene, como no podra dejar de ser, los ms fervorosos cruza
dos en la milicia de los socilogos marxistas, por cuanto stos com-
prendieron que el normativismo de Kelsen servia de soporte a una cons-
truccin reaccionaria dei Derecho y dei Estado, a una actitud neutrali-
zadora, que asla aquellos elementos de toda participacin creadora o
modifcadora en el campo de la realidad social.
Adems, atribuyese al nonnativismo, en la crtica ideolgica que
se le hace, el encubrir una valoracin disimulada dei Estado, precisa
mente en su aspecto ms negativo y potencialmente ms peligroso - el
de la fuerza - que l monopoliza, fuera de cualquier critrio axiolgi
co, incompatible con la naturaleza de su juridicidad especfica. La idea
de coercibilidad que cerca el Estado, por ms indignadas y midosas
que sean las protestas en contra de Kelsen y sus discpulos, envuelve
esa amenaza que los adversarios dei normativismo tanto temen. La va
loracin desmedida dei poder estatal estaria logicamente contenida en
LA SOCIOLOGIA J URDICA 275
la negativa de los normativistas en ligar al problema dei Derecho y dei
Estado - conceptos que Kelsen sabidamente identifica - los elementos
de orden social que en l participan o la apreciacin valorativa, cuyo
debate el normativismo no suscita y limitadamente prohbe.
De la divergencia entre socilogos y normativistas, sali, por con-
secuencia, gravemente debilitada la idea tan acariciada por los norma
tivistas de que el problema jurdico se reduce esencialmente a la apli-
cacin de regias imperativas, para convertirse, sobre todo, como advierte
Comil, en lo de la descubierta y formulacin de regias legales, capaces
de renovar a cada momento el equilbrio de aquellas fuerzas variables,
heterogneas e inconstantes, de que se entreteje la vida social.9
La norma es un dado formal, hecho de imperatividad, con que
nos encontramos, agotndose nuestra misin en aplicaria. A ese enver-
gonzado normativismo se substituye el problema ms largo dei exa-
men cientfico de la ley en sus momentos supremos de elaboracin, in-
terpretacin y aplicacin, arrollando necesariamente todos los factores
sociales que en ella intervienen, en variable extensin, y que imprimen
a cada caso concreto fisonoma peculiar.
La Sociologia prepara as las bases para la Cincia de la Legislacin.
No es menos importante la contribucin sociolgica cuando se tra
ta de determinar la idea social dei derecho, amortecida por las doctri-
nas radicadas en el contractualismo individualista.
El jurista socilogo, oponindose al normativismo dei jurista -
puro -, acercase a la tesis que diversifica las fuentes dei derecho. La
consecuencia capital e inevitable, con la pluralidad de los ordenamien-
tos jurdicos: la queda dei dogma estatalista, reminiscencia dei absolu
tismo, preconcepto a que se abrazan, desde Roma, los regmenes pol
ticos en las edades de corrupcin dei orden jurdico, como bien aseve-
r Kantorowicz.
Ese dogma, depuesto de su trono, implicaba en reconocer al Esta
do el monopolio le la ley. La Sociologia, a despecho dei autoritarismo
institucional de Renard, democratiza la idea dei derecho, con Gurvitch,
y lo hace en bases organicistas, contrapuestas al voluntarismo consen
sual de la filosofia jusnaturalista, que tambin se propone, en parte, el
mismo fin democratizador dei derecho, evidentemente por via indivi
dualista y no social.
9. Comptes Rendus, Dr. Hugo Sinzheimer: De Taak der Rechtssociologie
(G. Comil,), Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, n.1-2,
1936, pp. 210-211.
276 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
La Sociologia aproximo el derecho de la vida, de las realidades
concretas, de las camadas (categoras-clases) sociales ms profundas,
de las relaciones que perpetuamente comunican a las instituciones su
carcter movedizo, la sustancia transitria de que se componen. Hecho
con que el jurista slese de la crcel normativista, de la inmovilidad de
los cdigos y concele, en la compleja dependencia de los hechos,
aquella motivacin amplia, que si no introduce en el texto de las leyes,
pero si en la turbulncia y dinmica de los ordenamientos sociales.
Ni todo, aun, que la Sociologia J urdica nos dio, merece indiscri
minado elogio. Cuando se le exageran las conclusiones, resultan de ah
peligros incuestionables.
El inmoderado sociologismo conduce, en el dominio jurdico, a
subvaloracin dei indivduo y atrofiamiento consecuente de las garan
tias de que la tradicin constitucional, nutrida por la filosofia jusnatu
ralista, lo rodeara, cuando concretizo en el orden dei derecho positivo,
princpios inabdicables, que, todavia hoy, permanecen incorporados a
la codificacin civil y constitucional de numerosos pueblos.
Captulo 15
ESPAO PBLICO E REPRESENTAO POLTICA
A
autora de Espao Pblico e Representao Poltica, Maria Arair
Pinto Paiva, pertence ao seleto quadro, ainda no bastantemente
alargado, de juristas de vanguarda, cuja preocupao maior e dominan
te tem sido aprofundar as bases polticas e sociais de sua reflexo jur
dica, fazendo amplas e fecundas inquiries no campo constitucional,
fundadas, tanto quanto possvel, em elementos empricos de pesquisa.
Costumam ligar o Direito Cincia Poltica e Sociologia, movendo-
se num condomnio de idias e conceitos afins. Sem essa diretriz meto
dolgica, entendem que dificilmente se chega soluo de vastos e
complexos problemas que, na ordem jurdica contempornea, desafiam
o jurista e o cientista social.
De Maria Arair, professora titular da Universidade Federal Flumi
nense, poder-se-, dizer, sem sombra de dvida, que sua formao aca
dmica no domnio das letras jurdicas recebeu forte influxo da Cin
cia Poltica, sendo esta, porventura, uma das razes explicativas do ele
vado nvel cientfico demonstrado em seus trabalhos, que, com freqn
cia, se amparam no rigor das investigaes pragmticas, como aconte
ce com este livro, onde a autora, depois de recolher numa favela do
Rio de J aneiro subsdios concretos, apresenta provas que corroboram
suas teses e anlises polticas fundamentais.
Dantes, um livro sobre direito poltico do sufrgio, de sua lavra, j
patenteara o quilate da escritora, invariavelmente abraada com fatos e
documentos, em busca de sugestes criteriosas de apoio s suas avalia
es, sempre conduzidas por um fio palpvel de terra, cuja falta sen
svel na obra de inumerveis cientistas sociais contemporneos.
278 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Tanto a exposio doutrinria como o exame crtico dos resulta
dos da pesquisa emprica levada a cabo na favela da Mar, fazem deste
livro uma prestante e slida introduo a temas como espao pblico e
representao poltica, ambos de agudo interesse para a compreenso
dos problemas constitucionais de nossa poca.
Espao pblico, espao pblico estatal, espao pblico social, es
pao comunitrio, espao social, enfim, a indefinio terminolgica, a
incerteza, as flutuaes de autor a autor, a impropriedade ou a impreci
so eventual de termos, designadamente propostos para estabelecer e
configurar esse conceito, para onde confluem posies e interesses, di
reta ou indiretamente relacionados com o Estado, e passveis de sujei
o, contraposio ou autonomia diante doutros poderes que concate-
nam o pblico com o estatal. Mas estas duas expresses - pblico e
estatal - so distintas e no se confundem. J amais poderiam ser toma
das por idnticas, salvo na poca j ultrapassada em que preponderava
a linguagem liberal do poder, radicalizando a separao entre o Estado
e a Sociedade.
O espao pblico, pela natureza das aes diversificadas que se
desenvolvem no seu interior, nomeadamente aquelas de cunho poltico
e social, conceito contemporneo de extrema importncia, enquanto
auxiliar poderoso na construo dos sistemas participativos da demo
cracia direta, onde possvel, ainda, conviver, sem incompatibilidade
absoluta, com formas remanescentes de representao, ao contrrio do
que muitos equivocadamente supem.
Encerra o conceito de espao pblico, a nosso ver, as virtualidades
do processo democrtico mais aberto, intenso e profundo a que se possa
aspirar, enraizado na conscincia e na ao dos que, com a expanso
da imaginao criativa, introduziram instrumentos novos com que eli
dir a supremacia da intermediao clssica - a da chamada representa
o poltica - cuja crise manifesta e cuja decadncia irremedivel.
Vista pelo divrcio consumado entre a vontade governada - a von
tade passiva da cidadania - e a vontade governante, ou seja, a vontade
da elite hegemnica, a representao no s perdeu o sentido da identi
dade (a fico da paridade volitiva de governantes e governados), dan
tes postulada de maneira abstrata, mas peremptria, como reconheceu
e instituiu de forma efetiva uma dualidade em que, unicamente, a sua
esfera de soberania (a vontade privilegiada do representante) se impe
enquanto caudatria do egosmo dos seus interesses, os quais logram,
assim, eficcia, em dano bvio da cidadania preterida, enfraquecida,
menoscabada; a cidadania de que o representante rgo.
ESPAO PBLICO E REPRESENTAO POLTICA 279
O espao pblico poder ser, futuramente, um dos mais importan
tes plos polticos de conscientizao participativa da cidadania; sem
dvida a primeira das estradas por onde, nos distritos de sua autono
mia social, h de caminhar, em preparao constitutiva, a democracia
direta do terceiro milnio. Democracia que assume o status de direito
da quarta gerao, direito cuja universalidade e essencialidade com
pem o novo ethos que o gnero humano, em sua irreprimvel vocao
para a liberdade, a igualdade e a justia, toma por inspirao.
Em face, pois, do malogro das formas representativas clssicas, o
esprito democrtico de nossa poca se inclina para a rejeio do for
malismo tradicional, em ordem a desterrar a supremacia liberal do po
der, enquanto elemento institucionalizador de privilgios e desequil
brios de classe.
O teorema poltico da sociedade nacional contempornea j no
tanto o da legalidade - qual fora nos sculos XVIII e XIX - formulado
com a evidncia da racionalidade e das leis codificadas, seno o da
constitucionalidade, que busca um poder legtimo maior, derivado de
princpios e premissas constitucionais.
Em tais princpios e premissas se incorporam os mais elevados va
lores ticos e sociais da natureza humana, como a razo os concebe e
na medida em que esta se pode desprender ou desatar-se das imposi
es e limitaes culturais e scio-econmicas, derivadas do meio e da
ambincia histrica. Estas, no raro, de maneira aparentemente impal-
pvel e sutil, circulam nas estruturas institucionais de toda sociedade
em marcha para um grau superior de democracia e legitimidade.
Em cada coletividade poltica, historicamente constituda, a tni
ca do poder legtimo sempre recaiu, de preferncia, sobre entes locais,
que fazem breve a distncia de governantes a governados, de tal sorte
que a cidadania se exercita com mais velocidade, dinamismo e vigor
em sua esfera de interesses imediatos, comuns aos membros do corpo
social.
E o que ocorre, alis, em mbito comunitrio e se comprova, por
igual, na tradio secular dos primitivos municpios hispnicos; e se
retrogradarmos at os primrdios da civilizao poltica do ocidente,
tambm a mesma verdade se nos depara nos modelos tradicionais e
clssicos da civitas romana e da polis grega.
Focos de profundeza tica inabalvel, neles se estabeleceram inte-
grativamente os melhores padres polticos de formao da conscin
cia governativa, precursora remota dos impulsos associados mais no
280 TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
bres que regem a autonomia e fazem a legitimidade dos sistemas de
govemo em mbito municipal e comunitrio.
Em suma, o livro de Maria Arair Pinto Paiva, calcado numa pes
quisa de rigor cientfico, , sem dvida, valioso contributo s reflexes
e propostas de juristas e cientistas polticos, empenhados numa busca
de vias alternativas com que minorar as graves conseqncias da crise
da representao poltica, acarretadora de significativa e funesta ero
so nas bases de legitimidade das organizaes governativas de nosso
tempo. Um livro para ser lido e meditado, com extremo proveito.