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Larrondo Zamora Dulce Aileen [2123034197]

Historia del Derecho de Occidente


Proa! "iranda #u$re% "ar&a An'(lica
P)*"+)A PA),+- POD+) . D+)+/HO
EL PODER
Las relaciones de 0oder e1isten cuando un hom2re 3ueda sometido a la 4oluntad
ar2itraria 5 totalmente limitada de otro! "ientras6 3ue las relaciones contractuales
son en las 3ue am2as 0artes reconocen la e1istencia de derechos 5 de2eres
mutuos6 so2re la 2ase de cierta i'ualdad!
+l 0oder es la ca0acidad 3ue lle4a a la 0r$ctica su 4oluntad6 incluso a 0esar de la
resistencia de otros! 7e e8erce 0or medios &sicos6 0sicol9'icos o intelectuales! 7e
considera reali%ado si consi'ue 'anar 0ara la o2tenci9n de sus ines la
coo0eraci9n de4ota de un 'ru0o 3ue sim0ati%a con ellos6 como 0artido 0ol&tico! 7i
en las relaciones entre el l&der 5 los miem2ros del 'ru0o e1iste la sumisi9n 5
o2ediencia estricta6 0uede considerarse una estructura de 0oder6 5 si esta se
a0odera de todo un +stado 5 lo moldea con los 0rinci0ios de su or'ani%aci9n se
con4ierte en un +stado totalitario!
La 4oluntaria de 0oderes una de las uer%as moti4adoras m$s uertes de la 4ida
indi4idual 5 social! +n la 4ida indi4idual6 el im0ulso de 0oder es $cil de 0resentarse
en muchas maneras se':n las cualidades 0articulares del indi4iduo6 0uede diri'ir
su ener'&a al lo'ro de inluencia 0ol&tica 5 social! +n la 4ida social6 la lucha de
'ru0os6 clases o naciones 0oderosas e10lica la ma5or 0arte de los
acontecimientos decisi4os 3ue re'istra la historia!
+l 0oder 0ol&tico ilimitado es una de las uer%as m$s din$micas 5 a'resi4as del
uni4erso! +l 0oder tiende a e1tenderse o a a4an%ar hasta donde 0uede lle'ar!
+1isten dos ormas e1tremas de 4ida social humana en las 3ue el 0oder tiene una
inluencia limitada6 estas son-
Anar3u&a- +s una situaci9n social en la 3ue se da a todos los miem2ros de
la comunidad un 0oder ilimitado! ;o ha5 re'las coacti4as 3ue se est( o2li'ado a
reconocer 5 a o2edecer! ;o e1iste el +stado o el 'o2ierno 3ue im0on'a los l&mites!
7e cree 3ue los hom2res son 2uenos 0or naturale%a6 0ero 3ue el +stado 5 sus
hom2res son 2uenos 0or naturale%a6 0ero 3ue el +stado 5 sus instituciones les
ha2&an corrom0ido6 al i'ual 3ue ten&an un 0roundo instinto de solidaridad 5 3ue
destru5endo al 'o2ierno se 0odr&a con4i4ir en un sistema 0erecto de li2ertad6 0a%6
armon&a 5 coo0eraci9n6 5 3ue e1istir&a una li2re asociaci9n de 'ru0os li2res 5 la
coo0eraci9n ser&a la le5 su0rema de la sociedad! La naturale%a humana no tiene
este ti0o de caracter&sticas6 5 no ha5 moti4o 0ara su0oner un cam2io radical! +l
hom2re intentar&a e1tender su 0oder6 creando 0ro2lemas con otros indi4iduos!
Des0otismo- +s una orma de 'o2ierno en la 3ue un hom2re 'o%a de un
0oder ilimitado so2re sus s:2ditos! Puede si'niicar el r('imen 0uramente
ar2itrario 5 ca0richoso de un hom2re tratando de dominar a otros 0ara satisacer
un ansia 0ersonal de 0oder o 0uede a0arecer en orma de una idea o 0ro09sito
im0ersonal 3ue el d(s0ota intenta reali%ar! ;o reconoce l&mites al e8ercicio del
ca0richo 0ersonal del 'o2ernante! 7e 'u&a 0or sus im0ulsos 0uramente ar2itrarios
5 ca0richosos! 7e da con recuencia en tri2us 0rimiti4as en una orden social 3ue
reconoce la escla4itud! +n un +stado totalitario moderno6 el d(s0ota trata de
relacionar su 0oder con al'una as0iraci9n o ideal m$s ele4ado6 al 3ue airma
ser4ir! Puede ser totalmente sincero en su creencia de 3ue el e8ercicio de su 0oder
ilimitado est$ des0ro4isto de todo elemento 0ersonal 5 de 3ue 2usca un o28eti4o
im0ersonal!
+l 0oder 0uede ser ar2itrario aun3ue su l&der se considere una encarnaci9n de
al':n ideal ele4ado! Los +stados totalitarios modernos se con4ierten en
estructuras de 0oder ar2itrario es 8ustiicar 5 sancionar en nom2re de un 0ro09sito
sa'rado6 0or la 0osi2ilidad ilimitada de modiicar las le5es6 as& en estos +stados se
crea un sentimiento de 0eli'ro e inse'uridad!
As& los s:2ditos no 0ueden contar con la conducta de sus dominadores 5 se de2en
de conormar con las normas 'enerales6 as& se atienen a los ca0richos de sus
dominadores 5 de2en a8ustar su conducta!
EL DERECHO
+s el t(rmino medio entre anar3u&a 5 des0otismo6 0ues intenta crear e3uili2rio
entre estas dos ormas de 4ida social! As&6 el Derecho limita el 0oder de los
indi4iduos 0articulares 5 rena el 0oder del 'o2ierno! +l Derecho 0ri4ado es la
limitaci9n le'al del 0oder de los 0articulares o 'ru0os 0ri4ados6 5 el Derecho
0:2lico6 es la limitaci9n le'al del 0oder de las autoridades 0:2licas! As& se crean
las restricciones al e8ercicio ar2itrario e ilimitado del 0oder! +l 0oder tam2i(n se
0uede limitar 0or la uer%a 0ura6 o 0or hechos naturales!
+l Derecho6 es la limitaci9n 3ue im0on'a al detentador del 0oder la o2ser4ancia de
las normas6 re'las 'enerales de conducta! +n un sistema 8ur&dico desarrollado6 la
o2ser4ancia de las normas ser$ im0uesta 0or el +stado6 0or un sistema de
coacci9n! Los acuerdos entre naciones so2eranas tienen car$cter 8ur&dico6 aun3ue
no ha5 0oder 0ara o2li'ar a estas naciones a cum0lir6 as& al esta2lecer
o2li'aciones 5 crear limitaciones 0or am2as 0artes contratantes6 5 su :nica
'arant&a es el 0ro0io inter(s de las 0artes! +1isten situaciones en las 3ue se 0uede
sacar ma5or 0artido de otro trat$ndole como coasociado i'ual 3ue someti(ndolo a
su 0oder! +l contrato 5 el Derecho6 son instrumentos su0eriores de dominio 5
0oder 0ara la consecuci9n de una determinada inalidad!
+l 0oder re0resenta en el mundo de la 4ida social6 el elemento de lucha6 'uerra 5
e8ecuci9n6 en un sistema social enel 3ue ten'a inluencia ilimitada6 la tendencia
ser$ hacia la o0resi9n o eliminaci9n de los m$s d(2iles 0or los m$s uertes! +n la
4ida social6 es una uer%a e10ansi4a 5 re4olucionaria! +s el elemento din$mico del
orden social6 0ero 0uede 0re0arar el terreno 0ara nue4as ormas de sociedad
humana!
+l Derecho re0resenta el elemento de com0romiso6 0a% 5 acuerdo6 es un sistema
social donde im0ere (ste6 se intentar$ rea8ustar las relaciones humanas 0or
medios 0ac&icos 5 se e4ita la lucha constante e innecesaria6 0ues es restricti4o 5
conser4ador! +s una uer%a est$tica6 tiene cierta tendencia al estancamiento! <ste6
intenta mantener el e3uili2rio social concediendo 5 ase'urando los derechos a los
indi4iduos 5 'ru0os6 ne'ando el aumento o disminuci9n de los derechos! +n (0oca
de crisis 5 cam2io social6 se 3uie2ra de8ando 4&as e10editas a nue4os rea8ustes de
0oder6 en (stas (0ocas6 s9lo se 0uede conser4ar dando le1i2ilidad 5a
ada0t$ndose!
+l Derecho tiene ciertos deectos 3ue son inherentes 5 3ue 0onen siem0re en
0eli'ro su e1istencia6 as& 8am$s tendr$ una e1istencia continua 5 no 0ertur2ada6
as& es $cil 0oseerla 5 0erderla! La ca0acidad de un sistema 8ur&dico esta2lecido
0ara deenderse contra los asaltos de sus enemi'os de0ende del 'rado en 3ue
lo're miti'ar o com2atir la tendencia a la ri'ide% 5 estancamiento 3ue es inherente
a la naturale%a misma del Derecho!
Para com0render al Derecho6 se necesita contem0larlo en su orma m$s 0ura 5
desarrollada6 solo descri2iendo un sistema 8ur&dico desarrollado en el 3ue se
ha5an reali%ado todos los elementos t&0icos 5 esenciales del Derecho! +l Derecho
en su orma 0ura 5 0erecta se reali%ar$ en a3uel orden social en el 3ue est(
reducida al m&nimo la 0osi2ilidad de a2uso de 0oder tanto 0or 0arte de los
0articulares como 0or 0arte del 'o2ierno! As& de2e de limitar el 0oder de los
0articulares 5 de las autoridades 0:2licas de la misma manera! +l Derecho en su
orma m$s 0ura tiene 3ue reconocer una esera limitada de 0oder a los
0articulares 5 a las autoridades 'o2ernantes!
La escla4itud como instituci9n social es reconocida 0or el Derecho6 as& 3ue no
con4ierte la relaci9n de 0oder en relaci9n de Derecho6 as& 3ue trata de reconocer 5
sancionar una relaci9n de 0oder e1istente 5 'aranti%a esa esera contra las
in4asiones de terceras 0ersonas! +l Derecho romano se detiene en el um2ral del
ho'ar6 as& 3ue se nie'a a e1tender su inluencia 5 su uer%a re'uladora! )econoci9
relaciones 8ur&dicas entre los ca2e%as de amilias li2res e inde0endientes!
+l Derecho com0orta i'ualdad 5 no su8eci9n6 en su orma 0ura es una relaci9n
entre i'uales! 7anciona o 0ermite la e1istencia de %onas de 0oder de indi4iduos o
'ru0os uertes! +l Derecho en su orma m$s 0ura6 no 0uede 0re4alecer si la es
uera del 0oder 0ermitida a los 0articulares o 0ri4ados es demasiado am0lia6 o
demasiado reducidos! ,iene 3ue e1istir un 0oder 0:2lico uerte6 3ue restrin'ir$ la
li2ertad indi4idual6 im0idiendo el im0erio del Derecho!
+l Derecho e1i'e el reconocimiento de una esera 2ien deinida de 0oder6 con lo
3ue el indi4iduo est$ li2re de las in4asiones ar2itrarias del 'o2ierno!
+l 0oder de los 0articulares 5 de los 'ru0os 0ri4ados6 se 0uede dar de dos
maneras-
+l 'o2ierno 0uede otor'ar al indi4iduo cierto 'rado de li2ertad 0ara ad3uirir
0ro0iedad6 hacer contratos con sus con'(neres 5 ormar una amilia6 se 0ueden
llamar indi4iduales a los derechos de esa clase6 0ues de0ende de la 0ro0ia
acti4idad 5 de la iniciati4a del indi4iduo!
+l 'o2ierno 0uede conceder a los ciudadanos ciertos derechos a disrutar
de ser4icios 0:2licos esta2lecidos 0ara su 2ienestar 5 su 0rotecci9n rente a los
a%ares de la 4ida6 se 0ueden llamar sociales a estos derechos6 0ues su reali%aci9n
de0ende de la acti4idad6 2uena 4oluntad e iniciati4a de la sociedad or'ani%ada 5
de sus uncionarios!
+l Derecho 0uro 5 desarrollado6 re3uiere el reconocimiento de los derechos
indi4iduales! *nstrumentos im0ortantes del Derecho6 son los derechos
contractuales6 de 0ro0iedad 5 de amilia6 0ermitiendo una am0lia distri2uci9n de
0oder (ntrelos ciudadanos! +l Derecho romano se con4irti9 en 0rototi0o6 5 e8em0lo
de un sistema 8ur&dico desarrollado6 0ues ela2or9 conce0tos 8ur&dicos de contrato 5
0ro0iedad!
+l uturo del Derecho6 s9lo estar$ ase'urando si los derechos indi4iduales 5
sociedad se com2inan 5 e3uili2ran en el sistema social de manera inteli'ente! =n
im0erio de la Le56 trata de mantener un e3uili2rio entre la anar3u&a 5 el
des0otismo! . el 'o2ierno con arre'lo a Derecho6 de2e tener 0oder suiciente 0ara
e4itar condiciones an$r3uicas6 no de2e 'o%ar de un 0oder ilimitado!
+l Derecho 0uro 0resu0one cierta 'eneralidad e i'ualdad en la asi'naci9n de
derechos! /uando m$s se ale8a el Derecho del 0oder 5 m$s se a0ro1ima a su
ideal6 ma5or im0ortancia se 4e o2li'ada a atri2uir a la reali%aci9n de la i'ualdad! 7i
el Derecho esta2lece una i'ualdad de o0ortunidad6 3ue no im0li3ue una i'ualdad
de situaci9n6 el inlu8o de la selecci9n natural tender$ a crear nue4as relaciones de
0oder!
Aun3ue al comien%o de la li2re concurrencia uni4ersal 0uedan ser i'uales todos
los hom2res6 des0u(s de al':n tiem0o de com0etencia6 la situaci9n ser$
totalmente distinta! =n orden social 2asado en una o0ortunidad i'ual 5 sin
o2st$culos 0ara todos6 aca2ar$ 0or ser6 un orden 2asado en una i'ual o0ortunidad
0ara unos 0ocos6 amenos 3ue se 0rodu%ca una redistri2uci9n de 0oder6 se
desem2ocar$ una (0oca de mono0olio 5 0ri4ile'io!
Aun3ue un orden social 2asado en la i'ualdad a2soluta 0ueda concordar en la
orma m$s 0ura 5 consecuente del Derecho6 tendr&a diicultades-
,al orden ser&a indesea2le 0or3ue no de2en ser recom0ensados de la
misma manera ca0acidades 5 resultados desi'ualdades!
Aun3ue 0are%ca aconse8a2le esta2lecer tal orden6 no 0od&a ser mantenido
durante mucho tiem0o!
Aca2ar&a 0or irrum0ir en orma 4iolenta el deseo natural de los hom2res de
e1tender su 0oder 5 a4enta8ar a los dem$s!
;o e1istir&a una instituci9n de 'o2ierno con 0oderes autocr$ticos!
Poder 5 Derecho en sus ormas 0uras son 0olos o0uestos> el 0oder re0resenta la
idea de una 0otencia ar2itraria6 no restrin'ida 0or nin'una re'la de conducta> el
Derecho re0resenta la idea de un sistema social en el 3ue el 0oder est$ limitado
0or un m$1imo de renos 5 contra0esos eicaces!
La orma de or'ani%aci9n m$s anti'ua es el clan o si26 era una amilia am0liada6
4arias 'eneraciones :nicas 0or la%os de san're6 en la 3ue el ascendente 4ar9n de
m$s edad del clan era su 8ee 0atriarcal con un 0oder ilimitado6 0or la uer%a de la
tradici9n o del miedo!
+l Derecho internacional moderno consiste en costum2res 3ue se han ido
desarrollando 0or el contacto entre las dierentes naciones6 la autolimitaci9n es la
:nica 'arant&a de su cum0limiento6 no ha5 autoridad su0erior 3ue o2li'ue a una
naci9n so2erana a someterse a sus re'las6 tiene 3ue ser clasiicado como una
orma no desarrollada del Derecho! =n acuerdo contiene una o2li'aci9n
estrictamente li'ante 0ara el uturo6 constitu5e una restricci9n de la 4oluntad del
0rometiente!
+l Derecho internacional contem0or$neo est$ en situaci9n 0recaria en todo el
mundo 5 su uer%a es m$s 0otente entre naciones de uer%a e3ui4alente 3ue entre
naciones desi'uales! +l Derecho lorece s9lo en una atm9sera de i'ualdad
a0ro1imada6 5 no donde el 0oder (sta distri2uido desi'ualmente!
Los m(todos de a0licaci9n de Derecho6 consist&an en una autori%aci9n de la
acci9n 0or cuenta 0ro0ia o 4en'an%a 0ri4ada6 o en colocar uera de la Le5 al
inractor! Pero 'radualmente las autoridades 0:2licas 0rocedieron a esta2lecer un
sistema de coacci9n directa en la 3ue el indi4iduo recalcitrante era casti'ado
mediante la a0licaci9n or%osa de 0enas 0:2licas! +n el esta2lecimiento de tal
autoridad central 3ue o2li'a al cum0limiento del Derecho6 se encuentran los
or&'enes del +stado6 0ero (sta no 'aranti%a el im0erio del Derecho!
+l im0erio del Derecho en su orma 0ura se lo'ra cuando el +stado reconoce a
todos como 0osi2les titulares de derechos 5 de2eres 8ur&dicos! ;o 2asta una
i'ualdad sustancial de derechos entre los ciudadanos 0ara tener un sistema 0uro
de Derecho6 es necesario tam2i(n 3ue el 0oder del 'o2ierno est( limitado 0or
al':n sistema de renos 5 contra0esos! La e1istencia de una constituci9n 3ue
deina 5 limite los 0oderes del 'o2ierno 5 otor'ue a los ciudadanos ciertos
derechos undamentales 3ue no 0uedan serles disminuidos o arre2atados es la
me8or 'arant&a del im0erio del Derecho! +sto no de0ende del Derecho mismo6 sino
de los hom2res a los 3ue corres0onde la tarea de inter0retarla constituci9n!
LA JUSTICIA
La 8usticia es el tratamiento i'ual de los i'uales! 7u reali%aci9n e1i'e 3ue dos
situaciones en las cuales las circunstancias rele4antes son las mismas6 sean
tratadas en orma id(ntica! +l mandato m$s im0ortante de la 8usticia es tratar a
hom2res i'uales6 en circunstancias i'uales6 de modo i'ual6 0ero esto im0lica 3ue
hom2res 5 situaciones desi'uales sean tratados desi'ualmente! +l como se
clasii3ue a las 0ersonas 5 a las circunstancias i'uales es una 0re'unta 3ue se
contestar$ 0or dierentes hom2res6 naciones 5 (0ocas de la historia! Pero a0enas
e1iste la i'ualdad en la naturale%a 5 en la 4ida humana! +l t(rmino i'ualdad denota
siem0re una i'ualdad a0ro1imada! La i'ualdad es siem0re una a2stracci9n6 desde
un 0unto de 4ista determinado6 de una desi'ualdad dada! /uando dos 0ersonas o
cosas son consideradas como i'uales se estima insi'niicante e inesencial al'una
dierencia e1istente entre ellas! +l 8uicio de si el Derecho de2e hacer
discriminaciones res0ecto a 0ersonas o 'ru0os6 0uede 4ariar en dierentes
naciones 5 (0ocas de la historia! ;iet%sche cre&a 3ue la desi'ualdad natural entre
los hom2res de2&a encontrar reconocimiento en el orden 0ol&tico 5 social! Lester ?!
@ard cre&a 3ue en el orden 0ol&tico 5 social6 la desi'ualdad natural de los hom2res
de2&a ser miti'ada o eliminada6 0ara el la 4erdadera 8usticia era la im0osici9n 0ara
sociedad de una i'ualdad su0ericial en las condiciones sociales6 3ue son
naturalmente desi'uales! As& la in8usticia es el trato ar2itrario 5 ca0richoso dado a
0ersonas 5 'ru0os 3ue de2en ser tratados en orma an$lo'a!
Plat9n6 en su )e0:2lica ideal6 contem0la2a un orden social tomando en cuenta las
dierencias 5 desi'ualdades! +sta2a con4encido de la desi'ualdad natural de los
hom2res ala 3ue considera2a como una 8ustiicaci9n de la e1istencia 5
reconocimiento de las clases sociales! /ada clase de2e coninar su acti4idad
estrictamente al desem0eAo de sus unciones es0ec&icas6 de2&a 0re4alecer una
estricta di4isi9n del tra2a8o entre las clases! )eali%ar la 0ro0ia unci9n de cada
clase 0uede ser la 8usticia6 cada hom2re de2e 0racticar la cosa a la 3ue est( me8or
ada0tada su naturale%a! /onsiste en 3ue cada ciudadano realice unciones
es0ec&icas 3ue le han sido asi'nadas en 4isa de sus ca0acidades 5
cualiicaciones! =n indi4iduo no es un ser aislado6 li2re de hacer lo 3ue 3uiera6
sino 0arte de un orden uni4ersal! +l indi4iduo tiene 3ue su2ordinar sus deseos
su28eti4os de en'randecimiento ala unidad or'$nica la armon&a del con8unto!
Arist9teles6 se da cuenta 3ue el 'o2ierno de un hom2re o de una oli'ar3u&a estar$
inluido 0or la 0arcialidad6 0asi9n 5 emoci9n! +l remedio de estos 0eli'ros6 es el
'o2ierno de las le5es6 Admite 3ue el Derecho6 dada la 'eneralidad 5 lo a2stracto
de sus re'las6 0uede en casos concretos conse'uir s9lo una 8usticia incom0leta!
Los 2ienes de2en ser distri2uidos siem0re entre los ciudadanos 0ro0orcionalmente
al m(rito6 el Derecho de2e mantener esta 8usta distri2uci9n de 2ienes contra toda
clase de 4iolaciones! Ha5 dos clases de 8usticia6 la distri2uti4a 5 la retri2uti4a o
correcti4a6 la 0rimera corres0onde al le'islador 5 asi'na derechos a los
ciudadanos conorme al 0rinci0io de i'ualdad6 de2e reci2ir lo 3ue se le de2e 0or
4irtud de su contri2uci9n al 2ien com:n6 es una i'ualdad relati4a6 0ro0orcionada6
no a2soluta! La se'unda6 su0one 3ue si se ha hecho una distri2uci9n de derechos6
recom0ensas 5 car'os entre los ciudadanos 0or 4&a le'islati4a6 el Derecho de2e
'aranti%ar6 0rote'er 5 mantener la distri2uci9n reali%ada contra 0osi2les ata3ues
ile'ales6 es administrada 0or un 8ue%6 as& restaurar$ el statu 3uo de4ol4iendo al
0er8udicado lo 3ue le 0ertenece 5 com0ens$ndolo 0or su 0(rdida6 5 as& 'aranti%a
la esera le'al de cada ciudadano contra las 4iolaciones in8ustas 0or 0arte de otro!
Para Arist9teles6 la 8usticia es un t(rmino medio entre dos e1tremos6 el e1ceso 5
deecto!
La 8usticia se 0uede im0artir 0or dos modos6 mediante el 0oder o el Derecho! Para
ase'urar 3ue todo hom2re se manten'a dentro de los l&mites 5 de2eres de cada
clase6 5 3ue realice el ti0o de tra2a8o ada0tado a su talento 5 ca0acidad
es0ec&icos6 el control de +stado tiene 3ue estar en las manos de una 0ersona
0rudente 5 omnisciente! +n la )e0:2lica 0lat9nica6 ha5 'randes in8usticias 5 actos
ar2itrarios 0or 0arte de los ma'istrados6 as& en esta )e0:2lica administra2a la
8usticia mediante el 0oder! Lo ideal ser&a e1i'ir una uerte centrali%aci9n de 8usticia
5 ma5or 0rudencia 5 auto restricci9n en la administraci9n de 8usticia! =n +stado
con li2re curso al laisse%Baire6 todo el mundo ser&a li2re de se'uir la 4ocaci9n 3ue
3uisiera sin inter4enci9n del 'o2ierno6 0ero sus 0eli'ros eran 3ue los hom2res de
menos escr:0ulos son los 3ue tre0an la escala social6 des0u(s de ciertas
'eneraciones6 la sociedad estar$ estratiicada6 5 muestra el 0eli'ro de la anar3u&a!
"ientras 3ue en si se im0arte 8usticia mediante el Derecho6 se de2e tener un
e3uili2rio entre li2ertad 5 autoridad6 el indi4iduo de2e tener sus derechos 0ara
desarrollar su 0ersonalidad 5 talentos! La tarea de la 8usticia distri2uti4a es 0ro4eer
a una 8usta asi'naci9n 5 distri2uci9n de derechos 5 0oderes entre los ciudadanos6
no de2e de8arse a la discreci9n 0ersonal de las autoridades 'o2ernantes!
Arist9teles ad4ierte los 0eli'ros de dis0ensar 8usticia mediante el 0oder6 0ues
uncionar&a si e1istieran 'o2ernantes 5 8ueces 0erectos6 5 a alta de (stos sus
0oderes 0ara decidir acerca del destino de sus con'(neres de2en estar su8etos a
limitaciones le'ales!
EL DERECHO Y EL ESTADO
+1isten tres teor&as 0rinci0ales acerca de la relaci9n entre el Derecho 5 el +stado-
+l +stado se encuentra encima del Derecho 5 es su0erior a (l6 desarrollada 0or
#ohn Austin! +l Derecho es el mandato del so2erano! Ha5 al'una 0ersona o
'ru0o de 0ersonas 3ue reci2e la o2ediencia de los miem2ros de la sociedad6
siem0re 3ue no o2ede%ca a otro su0erior6 es el so2erano de esa sociedad! +l
so2erano tiene el 0oder de o2li'ar a los otros miem2ros de la comunidad a
hacer lo 3ue le 0la%ca! +s el creador :nico el Derecho! +l 0oder so2erano no
est$ o2li'ado 0or la le5 3ue (l mismo esta2lece! =n acto del so2erano 3ue 4iola
la constituci9n 0uede ser caliicado de inconstitucional6 0ero no 0uede ser
clasiicado de anti8ur&dico [ile'al]! +l 'o2ernante su0remo est$ li2e de las
restricciones de la Le5!
La su0erioridad del Derecho so2re el 0oder del +stado6 re0resentado en las
doctrinas 8usnaturalistas! ?il9soos como Crocio6 Puerdor6 LocDe 5 @ol
deendieron en los si'los EF** 5 EF*** la o0ini9n de 3ue e1ist&an normas eternas
de Derecho 5 #usticia6 su0eriores a los 'o2ernantes de los estados 5 o2li'ados
0ara ellos! +n el si'lo EE6 el escritor Hu'o Gra22e 5 el 8urista ranc(s Le9n
Du'uit6 han sostenido la doctrina de 3ue el +stado se encuentra su8eto a la
autoridad del Derecho! 7e':n Gra22e6 ladea del +stado reconoce la autoridad
im0ersonal del Derecho como 0oder 'o2ernante de la 4ida social humana! La
con4icci9n 8ur&dica del 0ue2lo da uer%a o2li'atoria al Derecho 0ositi4o! +l
sentido 8ur&dico del 0ue2lo es la :nica uente de todo Derecho! =na le5 3ue
contin:e i'urando en la colecci9n le'islati4a6 a 0esar de 3ue ha5a cam2iado el
sentido 8ur&dico del 0ue2lo6 0ierde su uer%a o2li'atoria! Los 0rocedimientos
democr$ticos 3ue se 0ractican en los +stados modernos son una 'arant&a de
3ue el sentimiento 8ur&dico de la comunidad se im0ondr$ siem0re! La
humanidad eliminar$ inalmente los 4esti'ios de so2eran&a estatal en la 4ida
internacional6 lo'rando la 4ictoria incondicional de la so2eran&a del Derecho!
Du'uit ataca el conce0to tradicional de la so2eran&a estatal! 7u0on&a la
e1istencia de una re'la 8ur&dica su0rema6 3ue est$ 0or encima del +stado 5
limita el 0oder de sus uncionarios! +l contenido 5 inalidad de esta re'la 8ur&dica
est$n determinados 0or los 0ostulados de la solidaridad social! La acti4idad del
+stado aumentar$ 5 se am0liar$ en el uturo6 0ero decrecer$ el 0oder del
'o2ierno 0or 3ue estar$ limitado 0or la re'la 8ur&dica!
+n o0ini9n de Fino'rado6 el +stado 5 Derecho son dos as0ectos de la misma
cosa! Hans Gelsen la ha lle4ado a su orma m$s e1trema! ,oda deinici9n del
+stado es a la 4e% una deinici9n del Derecho! ,odo +stado tiene 3ue ser
+stado del Derecho! +s totalmente in8ustiicado ha2lar de un dualismo entre
+stado 5 Derecho!
;in'una de estas teor&as es totalmente ace0ta2le! La soluci9n de0ende
enteramente de la orma de 'o2ierno 3ue ha ado0tado un +stado determinado 5
del modo como esa orma de 'o2ierno6 en su uncionamiento eecti4o6 aecta las
relaciones entre el +stado 5 los ciudadanos! Ha5 +stados en los cuales las
relaciones entre la comunidad 0ol&tica 5 los ciudadanos est$n determinadas 0or el
Derecho! +n los cuales las relaciones entre la comunidad 0ol&tica 5 los ciudadanos
est$n determinados 0or el 0oder! ,am2i(n en los +stados en los 3ue las relaciones
entre la comunidad 0ol&tica 5 los ciudadanos est$n determinadas 0or una me%cla
de 0oder 5 Derecho! 7i en un determinado +stado el 'o2ierno ha creado cierta
di4isi9n de 0oderes6 una constituci9n 3ue 'aranti%a a los ciudadanos ciertos
derechos 2$sicos6 en ese +stado 0articular el 0oder so2erano est$ sometido al
Derecho! Por el contrario6 si e1iste un +stado con un 'o2ierno central uerte6
0r$cticamente ilimitado en su 0oder6 3ue el 'o2ierno 0or un sim0le decreto 0ueda
modiicar la le56 en ese +stado 0articular6 el 0oder so2erano est$ 0or encima del
Derecho 5 no est$ li'ado 0or nin'una limitaci9n 8ur&dica! +l 0ro2lema de la relaci9n
entre +stado 5 Derecho coincide con el 0oder 5 Derecho! Lo 3ue determina la
relaci9n entre +stado 5 Derecho en una comunidad 0ol&tica dada es el 'rado en
3ue est$ limitado el 0oder 'u2ernamental!
La doctrina cl$sica de la so2eran&a la e10uso #ohn Austin6 consiste en el su0uesto
de 3ue en toda sociedad ha5 un 0oder su0remo6 a2soluto e incontrolado6 3ue tiene
la decisi9n inal con res0ecto a la 0romul'aci9n 5 ormulaci9n de re'las 8ur&dicas!
+l so2erano es un instrumento 3ue declara ina0ela2lemente al Derecho6 5 no est$
su8eto a nin'una autoridad su0erior 5 3ue 0uede em0lear la coacci9n so2re
3uienes est$n sometidos a su 0oder! +n la estructura de los +stados ederales6
tiene 3ue e1istir una autoridad so2erana6 los 4arios 'o2iernos de las di4ersas
unidades com0onentes e8ercen una so2eran&a con8unta! "aine seAal9 3ue
tam2i(n ha5 sociedades es0ec&icamente 0rimiti4as donde no es 0osi2le encontrar
un le'islador so2erano determinado! Gra22e 5 Du'uit declaran 3ue la so2eran&a
no tiene sus ra&ces en nin':n 9r'ano 'u2ernamental6 sino en la 4oluntad del
0ue2lo! Lo deensores del orden 8ur&dico internacional se inclinan a su2ra5ar la
0rimac&a del Derecho internacional so2re le interno de los +stados so2eranos e
inde0endientes! Los 0luralistas 0ol&ticos airman 3ue la autoridad del +stado como
creador del Derecho no es e1clusi4a ha5 'ru0os 5 asociaciones cu5o 0oder
normati4o est$ coordinado con el del +stado 5 es de i'ual ran'o 3ue el de (ste6
3uieren :nicamente 0ri4ar al +stado de la so2eran&a! +l conce0to de so2eran&a ue
ela2orado 5 desarrollado en nuestra cultura occidental 0ara lo'rar unos ines
0ol&ticos es0ec&icos 5 3ue no 0uede ser com0rendido sino en relaci9n con el
conte1to de su inalidad hist9rica! +l 0ro2lema de la so2eran&a no e1isti9 en la
anti'ua cultura 'recorromana6 el +stado no era la or'ani%aci9n 0redominante
entro de la comunidad! 7u 0redominio era dis0utado 0or 4arias autoridades
0oderosas6 la *'lesia6 el 7acro *m0erio )omano6 las munici0alidades aut9nomas 5
los 'remios! +stas autoridades com0et&an a menudo entre s&6 dis0ut$ndose la
idelidad de a3uellos! ;o ha2&a un sistema 8ur&dico uniicado6 ha2&a 4arios 0oderes
inde0endientes 3ue 0retend&an tener autoridad 8ur&dica decisi4a! La alta de un
9r'ano su0remo coordinador de los di4ersos sistemas 8ur&dicos6 0roduc&a con
recuencia una conusi9n intolera2le! 7e ue e1tendiendo en +uro0a la idea de un
sistema 8ur&dico uniicado6 dotado de su0remac&a so2re re'las contradictorias6 3ue
0ermitiera una se'uridad 5 un orden 8ur&dico en un $rea determinada! Los or&'enes
del conce0to moderno de so2eran&a han de 2uscarse en la lucha del re5 de
?rancia contra la autoridad im0erial 5 la del Pa0a! +n o0ini9n de Hodino la
so2eran&a era el 0oder su0remo so2re ciudadanos 5 s:2ditos6 no limitado 0or
le5es! La inalidad de esta deinici9n era 0ol&tica! Hodino reconoc&a una autoridad
como su0erior al 0oder normati4o del re56 la autoridad de las le5es de Dios 5 de la
naturale%a! Ho22es6 un si'lo des0u(s6 lle49 la doctrina de la so2eran&a de Hodino
declarando los 0ostulados del Derecho natural como una 'u&a moral! +n la
transici9n de la +dad "edia a la "oderna6 la monar3u&a re0resenta en todas
0artes la nue4a idea del +stado! +l conce0to de so2eran&a se ori'ina con
reerencia a un monarca a2soluto! La doctrina de la so2eran&a de Austin en su
es0ecial am2iente 0ol&tico hist9rico! +l so2erano era el 0arlamento in'l(s 3uien
e8erc&a una autoridad so2erana su0rema6 no limitada 0or normas 8ur&dicas
su0eriores! La res0uesta de Austin ue 3ue el le'islati4o era su0remo 5 so2erano 5
3ue6 0or consi'uiente6 no esta2a li'ado 0or nin'una re'la ni 0rinci0io 8ur&dico
su0erior! Hodino 5 Austin em0learon el conce0to de so2eran&a no como t(rmino
8ur&dico6 a2stracto 5 t(cnico6 sino como arma de com2ate en la lucha 0ol&tica! La
so2eran&a si'niica2a 0ara ellos el reconocimiento de un le'islador su0remo con la
intenci9n de aca2ar con las as0iraciones de ciertos 0oderes 0ol&ticos 3ue trata2an
de discutir la su0remac&a de ese le'islador! La ne'aci9n de la so2eran&a su0one
ne'ar 3ue el +stado ten'a la :ltima 0ala2ra en materia de le'islaci9n! +n la
anti'Iedad cl$sica nin':n 0oder discut&a el 0a0el del +stado como unidad
dominante de la or'ani%aci9n 0ol&tica! +l mundo anti'uo dio 0or sentado el control
uniicado de la autoridad 0ol&tica 0or el +stado! +n la estructura 0ol&tica de una
re0:2lica ederal democr$tica como los +stados =nidos6 la idea de so2eran&a se
enrenta con una serie de o2st$culos! Los 0oderes le'islati4os est$n di4ididos
entre el /on'reso 5 las di4ersas le'islaturas de los +stados! +n los +stados
=nidos no se encuentra una autoridad so2erana con 0oderes com0letos en el
sentido de Austin! 7on inructuosos los esuer%os hechos 0ara eludir la diicultad6
esta2leciendo el conce0to de so2eran&a di4idida! 7o2eran&a si'niica 0oder
su0remo6 5 en una re0:2lica ederal constitucional6 ni la ?ederaci9n6 ni los +stados
com0onentes tienen nin'una es0ecie del 0oder su0remo! +l 0ro2lema de la
so2eran&a est$ estrechamente li'ado 5 cone1o con el 0ro2lema de 0oder 5
Derecho! ;o 3uiere decir 3ue el conce0to de so2eran&a no ten'a 5a inalidad :til
en relaci9n con el estado de Derecho! +n un sentido limitado6 todo +stado
ci4ili%ado 0uede aun ho5 llamarse so2erano6 denota el hecho 3ue 0ara las a
democracias constitucionales6 el +stado es el 9r'ano su0remo de coordinaci9n
8ur&dica! A3uellos 0luralistas 3ue nie'uen este 0a0el al +stado moderno e10resan
los deseos 3ue ins0iran sus sueAos6 0ero no descri2en la situaci9n real! Al'unos
+stados modernos 0ueden dar un 'rado mu5 'rande de autonom&a a ciertas
or'ani%aciones e1istentes dentro de sus ronteras! Pero en caso de 3ue estas
uentes de autoridad 8ur&dica entren en conlicto6 la :ltima 0ala2ra en la materia
corres0onde al +stado! +l +stado es la sede de un :ltimo residuo de autoridad!
+sta autoridad 0uede ser circunscrita 5 limitada 0or dis0osiciones de Derecho
constitucional! +l +stado es a:n una autoridad su0erior ala de las otras
or'ani%aciones 3ue ha5 dentro de las ronteras nacionales! +l conce0to de
so2eran&a es un arma contra la anar3u&a sindical!
EL DERECHO Y LOS DEMS MEDIOS DE CONTROL SOCIAL
7in la e1istencia6 reconocimiento e im0osici9n de ciertas re'las de conducta6 ser&a
im0osi2le la 4ida ordenada en sociedad! +n las sociedades ci4ili%adas6 es mu5
'rande la 4ariedad de tales re'las de conducta! Las re'las 5 0rece0tos de
moralidad 3ue esta2lecen una cierta 8erar3u&a de 4alores 3ue 'o2iernan la actitud
5 las acciones de los hom2res res0ecto a sus seme8antes! . las re'las del
Derecho 3ue6 no tienen necesariamente 3ue ser de ma5or 8erar3u&a 3ue
cuales3uiera otras normas6 0ero cu5o cum0limiento est$ 'aranti%ado 0or la
sociedad con ma5or uer%a 3ue el de las re'las 0ertenecientes a cual3uier otro
sistema normati4o! ,odos estos instrumentos de control social reali%an la unci9n
de ase'urar un 0ro'reso inteli'ente 5 ordenado de la 4ida social! La 4iolaci9n de
cual3uiera de estas 4arias re'las de conducta6 com0orta ciertas consecuencias
desa'rada2les 0ara el inractor! +n caso de una 4iolaci9n del Derecho 0ueden
se'uirse 0(rdidas de derechos6 im0osici9n de com0ensaciones 0ecuniarias6 0enas
u otras consecuencias! La coacci9n es un actor 0oderoso en la a0licaci9n de
todas las normas sociales6 es un elemento com:n en todos los instrumentos de
control social! Hu2o un tiem0o en 3ue no era 0osi2le distin'uir las normas 8ur&dicas
de los mandatos de la reli'i9n6 los 0rece0tos de la moralidad6 o las e1i'encias de
la costum2re o de la tradici9n! /on la creciente com0le8idad de la 4ida social se
0rodu8o una cierta di4isi9n del tra2a8o en cuanto se reiere al control social! +l
+stado 5 sus 9r'anos re'ulan las relaciones m$s esenciales entre los miem2ros
de la sociedad! /uanto m$s com0le8a se hac&a la sociedad6 los 9r'anos 0ol&ticos
se 4ieron o2li'ados a a2andonar m$s unciones a otros instrumentos de a3uella!
+l +stado se limit9 a la administraci9n del Derecho 5 de89 la a0licaci9n de la moral6
de las costum2res 5 ciertos 0atrones (ticos de conducta de las comunidades
locales6 las cor0oraciones 0roesionales o la sociedad como tal! +l Derecho re'ula
las relaciones e1ternas de los hom2res6 en tanto 3ue la moralidad 'o2ierna su 4ida
&ntima! +n el 0unto de 4isa hist9rico6 la relaci9n entre Derecho 5 moralidad no
0uede encerrarse en una orma a2stracta 5 omni0rensi4a! +sa relaci9n es
resultado de e4oluci9n 5 cam2io! +n las 0rimeras eta0as de desarrollo social el
Derecho6 la moral 5 la reli'i9n constitu&an un todo indierenciado! *ncluso des0u(s
de se're'arse las normas reli'iosas 5 su sanci9n es0ec&ica de los dem$s
instrumentos de control social6 Derecho 5 moral6 0ermanecieron estrechamente
li'ados! +n )oma sur'e el Derecho con su car$cter 0eculiar e inde0endiente6
emanci0ado de la costum2re 5 de la moralidad! +n la 0r$ctica6 sin em2ar'o6 los
8uristas romanos se da2an 0erecta cuente de los l&mites 3ue se0ara2an la esera
del Derecho de la esera de la moral! +n la +dad "edia6 el Derecho no se
dierencia2a de la moral 5 la teolo'&a! +n la +dad "oderna6 se 0roduce una nue4a
emanci0aci9n del Derecho rente a la moral! +l Derecho tendi9 cada 4e% m$s a
con4ertirse en el :nico instrumento estrictamente coacti4o de re'ulaci9n social! La
re'ulaci9n e1terna de la 4ida social humana 5 la moral como la re'ulaci9n interna6
no re0resenta una 4erdad uni4ersal6 es meramente e10resi9n de cierto estadio del
desarrollo del Derecho! +s la :nica doctrina 3ue est$ ada0tada a un orden social
en el 3ue el Derecho reina como instrumento su0remo de control social! +10resa
la idea del +stado de Derecho e1i'ida 0or el Derecho en su orma 0ura e ideal! La
doctrina (tica o moral nos a0orta ciertos criterios esenciales 0ara e4aluar la
conducta 5 los actos humanos! +l Derecho considera los moti4os6 intenciones 5
0ensamientos de los hom2res como im0ortantes 5 rele4antes! La ma5or 0arte de
las sociedades reconocen6 adem$s de las re'las de moralidad 3ue han sido
incor0oradas alas normas 8ur&dicas6 otras normas morales! +l Derecho si'niica la
asi'naci9n a cada indi4iduo de eseras de 0oder clara 5 terminantemente
delimitadas dentro del orden social! Dentro de esa esera el indi4iduo es li2re de
actuar se':n su 4oluntad! Los modernos +stados totalitarios reconocen ciertas
re'las undamentales de moralidad 0ol&tica 5 social! ;o 0uede ne'arse a los
0rinci0ios 'u&as de esos +stados la a0licaci9n de la 0ala2ra moral6 entendida en el
sentido de sistema de 4alores su0remos6 0or el hecho de 3ue discre0emos de
ellos! Los ordenamientos colecti4os de este ti0o 3ue se consideren como
inmorales los actos contrarios al o28eti4o su0remo del +stado 5 3ue se casti'ue
se4eramente a 3uienes los cometen! ,oda se0araci9n de Derecho 5 moral
contri2u5e6 como cual3uier se0araci9n de 0oderes6 al esta2lecimiento de la
li2ertad 0ol&tica! +l Derecho 0ierde mucho de su 4alor si a3uellas re'las morales
3ue no han lle'ado a cristali%ar en normas 8ur&dicas 0ueden ser im0uestas 0or la
uer%a 5 la coacci9n directa a los miem2ros de la sociedad! Ha2r$ siem0re ormas
indirectas 5 menores de coacci9n so2re los miem2ros de la sociedad! Pero es
esencial al +stado de Derecho 3ue se usen medios 0ol&ticos 0ara im0oner esas
re'las morales 5 3ue el disidente no se 4ea coaccionado de modo directo 0or el
+stado 0ara 3ue las ace0te! +l totalitarismo moderno nos enseAa la lecci9n de 3ue
un orden social 2asado en 0rinci0ios 'enerales de moralidad social6 0ol&tica 5
colecti4a6 dotado de sanciones a2solutas 5 coacti4as6 es necesariamente un orden
en el 3ue la li2ertad 5 la autonom&a indi4iduales est$n totalmente dadas de lado!
La costum2re com0rende a3uellas re'las de conducta 3ue el +stado no considera
suicientemente im0ortantes como 0ara hacerlas o28eto de una re'ulaci9n 'eneral
autoritaria! +l +stado de8a la a0licaci9n de las normas de la costum2re6 a las
comunidades locales o a la sociedad en 'eneral! +n la sociedad 0rimiti4a no ha2&a
una l&nea di4isoria ta8ante entre Derecho 5 costum2re! +l Derecho era
consuetudinario6 sur'e en cuanto se o2ser4an de modo 'eneral 5 continuo 0or
0arte de los miem2ros de un clan6 una tri2u o un 0ue2lo6 ciertos usos 5
costum2res! 7e a0o5a de los 8uristas de la escuela hist9rica de 7a4i'n5 5 Puchta6
su0one 3ue en las sociedades 0rimitas las normas 8ur&dicas no eran im0uestas
desde arri2a6 sino desde a2a8o6 de conormidad con la conciencia 8ur&dica 0o0ular!
7e desarrollo el Derecho consuetudinario coniando las re'las conocidas de
conducta a la memoria de un 0e3ueAo 'ru0o de hom2res6 3ue transmit&an su
e10eriencia de 'eneraci9n en 'eneraci9n! +l 8ee o la aristocracia 'o2ernante
0od&an :nicamente im0oner el cum0limiento de a3uellas costum2res 3ue eran
adecuadas a las dis0osiciones 'enerales de la sociedad 0rimiti4a 5 alas
necesidades econ9micas de la (0oca! 7a4i'n5 desarrolla 3ue el Derecho sur'e de
la conciencia 8ur&dica 0o0ular6 la administraci9n de las normas de conducta e1i'e
un cierto 'rado de coo0eraci9n 5 a0o5o 0or 0arte de la comunidad a la 3ue se
im0onen las normas! ;o todas las re'las de conducta im0uestas 0or una autoridad
su0erior son normas 8ur&dicas! 79lo 0ueden considerarse como Derecho a3uellas
re'las consuetudinarias 3ue han lle'ado a estar tan irmemente esta2lecidas 3ue
constitu5en limitaciones al 0oder de la autoridad 'o2ernante! ;o es esencial 0ara
la creaci9n del Derecho la e1istencia de una autoridad su0erior! /onorme a4an%a
la ci4ili%aci9n6 el Derecho se con4ierte en un cuer0o de normas escritas 5
administradas 0or una clase 0roesional de 8uristas o 8ueces! 7e e10resa en le5es6
decisiones 8udiciales o en los escritos de 8urisconsultos 0rominentes! Las
costum2res del Derecho se con4ierten en 0arte del Derecho 'eneral 5 de8en de
ser meras costum2res! +l si'niicado del Derecho consuetudinario dentro del
sistema 8ur&dico actual es mu5 0e3ueAo6 0ero la costum2re 0uede entrar en el
cam0o del Derecho de modo indirecto! +l Derecho ha de tener en cuenta6 los usos
5 modos consuetudinarios de conducta 5 3ue6 no 0uede tra%arse en todos los
casos una l&nea di4isoria ta8ante entre una re'la 8ur&dicamente o2li'atoria 5 una
re'la 3ue no es o2li'atoria m$s 3ue socialmente!
+n el +stado moderno ha5 otro instrumento de re'ulaci9n social al 3ue se
denomina Administraci9n6 en al'unos +stados de ti0o totalitario6 el control
administrati4o ha sustituido 5a todo el control 8ur&dico! La Administraci9n es la
re'ulaci9n de los asuntos 0:2licos o 0ri4ados6 se':n el 0rinci0io de utilidad! 7e':n
la teor&a de #ellineD6 la acti4idad estatal 0uramente administrati4o no enca8a dentro
del conce0to de Derecho! A su 8uicio no todo lo 3ue se 0u2lica en orma de le5
de2e ser considerado como Derecho! ;o 0uede ser Derecho nin'una re'la 3ue
o0era solamente dentro de la administraci9n 5 3ue no crea nin'una es0ecie de
o2li'aciones 5 derechos 0ara nadie 3ue est( uera de a3uella! Para La2and6 el
Derecho consiste en la delimitaci9n de los derechos 5 de2eres res0ecti4os de los
s:2ditos> 0or su naturale%a misma 0resu0one una 0luralidad de 0ersonas 3ue
0uedan entrar en colisi9n! +n cuanto se reiere al e8ercicio de la li2re discreci9n en
asuntos administrati4os6 el +stado de2e ser entendido 5 considerado como un
en9meno 0ol&tico 5 (tico6 0ero no 8ur&dico! +l +stad entra en el dominio 8ur&dico
:nicamente cuando otor'a a los 0articulares derechos destinados a delimitar el
e8ercicio li2re 5 discrecional de la acti4idad de los uncionarios estatales! +l 8urista
ruso so4i(tico +! PaschuDanis e10one 3ue el Derecho es el instrumento t&0ico de
control social de una sociedad de 0roductores de mercanc&as6 aislados 5 0ri4ados!
+l Derecho est$ uera de lu'ar en una sociedad donde no ha5 intereses
0articulares contra0uestos 3ue re3uieran rea8uste! Hans Gelsen no reconoce
nin'una distinci9n esencial entre Derecho 5 Administraci9n! La Administraci9n6 es
un e8ercicio de 0oder! La Administraci9n 0:2lica en 0articular es una esera de
acti4idad li2re de 'o2ierno6 su consideraci9n directora es el 0rinci0io de utilidad 5
la 4oluntad de lo'rar resultados 0r$cticos mediante la a0licaci9n de los medios
m$s eicaces! La Administraci9n 0:2lica no limitada 0or el Derecho es 0uro
im0erio del 0oder! +l Derecho administrati4o se ocu0a de los l&mites 0uestos al
e8ercicio de la 4oluntad6 se ocu0a de las restricciones 0uestas a esa discreci9n! +l
Derecho administrati4o es el Derecho 3ue se reiere alas limitaciones 0uestas a
los 0oderes de los uncionarios 5 cor0oraciones administrati4as! +sta rama del
Derecho tiene como misi9n sal4a'uardar los derechos de los indi4iduos 5 'ru0os
rente a in4asiones inde2idas 0or 0arte de los 9r'anos administrati4os! Para
determinar si un sistema 0ol&tico es un im0erio de le5 es necesario considerar el
orden 8ur&dico como un todo! Ha5 3ue a4eri'uar 3u( restricciones a la acti4idad del
'o2ierno esta2lecen las normas 'enerales del Derecho o las le5es 0romul'adas!
Derecho 5 Administraci9n diieren no s9lo en su conce0to6 sino tam2i(n encanto a
uncionamiento 5 eectos! Lo 3ue im0orta 0rinci0almente al Derecho son los
derechos> a la Administraci9n los resultados> el Derecho conduce a la li2ertad 5 la
se'uridad6 en tanto 3ue la Administraci9n omenta la eicacia 5 ra0ide% de la
decisi9n! Los 0eli'ros del Derecho son la ri'ide% 5 el estancamiento> los de la
Administraci9n6 la 2urocracia 5 la autocracia! =na 8usticia administrati4a 3ue
conten'a en su or'ani%aci9n sal4a'uardias adecuadas 0ara la reali%aci9n de este
0rinci0io hace honor a los 0ostulados m$s elementales del 'o2ierno con arre'lo a
Derecho!
Larrondo Zamora Dulce Aileen [2123034197]
Historia del Derecho de Occidente
Proa! "iranda #u$re% "ar&a An'(lica
7+C=;DA PA),+- +L D+)+/HO ;A,=)AL
EL DERECHO NATURAL ESTOICO Y CRISTIANO
?il9soos 5 0ensadores 0ol&ticos han sustentado la creencia de 3ue tiene 3ue
ha2er un Derecho 2asado en lo m$s &ntimo de la naturale%a del hom2re como ser
indi4idual o colecti4o! Han estado con4encidos de 3ue e1ist&a un Derecho natural
0ermanente 5 enteramente 4$lido6 5 3ue era inde0endiente de la le'islaci9n6 la
con4enci9n o cual3uier otro e10ediente mar'inado 0or el hom2re! Los 0rimeros en
0lantear 5 discutir el 0ro2lema de Derecho natural ueron los 0ensadores 'rie'os!
7e dieron cuenta de 3ue ha2&a una 'ran 4ariedad de le5es 5 costum2res en las
dierentes naciones 5 0ue2los! Al'unos de los il9soos 'rie'os ado0taron la
o0ini9n de 3ue no e1ist&an 0rinci0ios eternos e inmuta2les de 8usticia! +sta2an
con4encidos de 3ue las normas de Derecho 5 8usticia no eran sino arre'los
casuales6 3ue cam2ia2an con los tiem0os6 los hom2res 5 las circunstancias6
al'unas de sus ideas ueron-
Las le5es eran creadas 0or los hom2res o 'ru0os 3ue esta2an en el 0oder6 con
o28eto de omentar sus 0ro0ios intereses!
Las le5es las hac&an los d(2iles 5 la multitud6 0or3ue (stos eran6 la ma5or&a>
contrasta2a el derecho natural del hom2re uerte con las le5es 5 con4enciones
de la 're5!
,odos los seres 4i4os son lle4ados 0or instinto natural6 a 2uscar 4enta8a
0ersonal!
Otros il9soos ne'aron la e1istencia de 0rinci0ios eternos e inmuta2les de 8usticia-
Las le5es hechas 0or los hom2res son o2li'atorias 5 4$lidas sin considerar su
contenido moral!
;ie'an la e1istencia de un mundo seme8ante a una 8usticia natural!
Los il9soos m$s destacados de la anti'ua Crecia cre&an 3ue ha5 ciertos
elementos en la naturale%a humana 3ue son los mismos en todos los tiem0os 5
todos los 0ue2los 5 3ue esos elementos encontra2an su e10resi9n en el Derecho!
Las normas 8ur&dicas undadas en esas cualidades 'enerales 5 naturales de la
es0ecie humana eran de car$cter 0ermanente 5 4alide% uni4ersal! Denominaron a
este elemento 0ermanente 5 uni4ersal del Derecho 0h5sis Jnaturale%aK!
/ontrastaron este elemento 0ermanente 5 uni4ersal del Derecho con otro6
inesta2le 5 4aria2le6 3ue era sim0lemente el 0roducto de un acuerdo o
con4eniencia tem0oral de una determinada comunidad 0ol&tica! Denominaron a
este elemento nomos Jcon4enci9n6 norma creada 0or el hom2reK! Ph5sis
re0resenta2a 0ara ellos la necesidad 2asada en causas naturales6 en tanto 3ue
nomos si'niicada la acci9n li2re 5 ar2itraria de un le'islador humano! 7e
distin'u&a al Derecho escrito como con8unto de re'las casuales sometidas al
cam2io 5 al no escrito dado 0or los dioses 5 o2ser4ado de la misma mera en todos
los 0a&ses! La idea de una le5 de naturale%a 3ue 0od&a 0retender 4alide% uni4ersal6
desem0eAo un 0a0el 0rominente en el 0ensamiento 0ol&tico de los 'rie'os!
La escuela estoica de iloso&a ue undada 0or Zen9n6 (l coloca2a el conce0to de
naturale%a en el centro de su sistema ilos9ico! +ntend&a 0or naturale%a el
0rinci0io rector 3ue 0enetra2a todo el uni4erso6 0rinci0io 3ue identiica2a con Dios!
,odo el uni4erso se com0on&a de una sustancia 5 esa sustancia era la ra%9n! +l
Derecho natural era id(ntico a la le5 de la ra%9n! Los estoicos enseAa2an 3ue el
hom2re de2e li2erarse de las emociones 5 las 0asiones6 3ue de2e hacerse
inde0endiente del mundo e1terior 5 3ue de2er&a ordenar todas sus acultades de
modo racional! La ra%9n era considera como la 2ase del Derecho 5 la 8usticia!
Desarrollaron una iloso&a cosmo0olita6 undada en el 0rinci0io de la i'ualdad de
todos los hom2res6 en un estadio mu5 0rimiti4o de la historia humana se ha2&a
reali%ado el ideal a2soluto del Derecho natural6 esta comunidad li2re e i'ual de
hermanos ue destruida 0or la a0arici9n del e'o&smo 5 la am2ici9n6 de la 0asi9n 5
el ansia del 0oder! +l Derecho natural a2soluto de la edad de oro tu4o 3ue ser
rem0la%ado 0or un Derecho natural relati4o6 no tan 0erecto 3ue6 de2&a tener en
cuenta las condiciones de la situaci9n e1istente 5 la naturale%a im0erecta del
hom2re! +l Derecho natural relati4o de2er&a contri2uir al esta2lecimiento de una
comunidad humana uni4ersal en la 3ue los hom2res 4i4iesen conorme a los
dictados de la ra%9n!
Los 0rimeros en construir un sistema in'enioso 5 0r$ctico de Derecho ueron los
romanos! La iloso&a estoica e8erci9 una uerte inluencia en los 8urisconsultos
romanos! "uchos de los m$s cele2rados maestros 5 0racticantes del Derecho
romano6 0ertenec&an al c&rculo de il9soos 'rie'os! +l 0rimer intento de e10oner
toda la estructura del Derecho ci4il en un tratado sistem$tico lo hi%o Luinto "ucio
7cae4ola! /icer9n dec&a 3ue el Derecho natural identiica2a la naturale%a 5 ra%9n6
5 su0on&a 3ue la ra%9n era el 0oder dominante del =ni4erso6 es o2li'atorio 0ara
todos los 0ue2los 5 naciones en todas las (0ocas! +l Derecho ci4il es una
a0licaci9n de Derecho natural eterno 3ue tiene 3ue estar de acuerdo con los
0ostulados morales undamentales del Derecho natural! Los 8urisconsultos
romanos distin'u&an entre #us /i4ile6 #us ;aturale 5 #us Centium! +l #us /i4ile era
un Derecho a0lica2le :nicamente a los ciudadanos romanos! #us Centium era un
cuer0o de normas6 0rinci0ios 5 costum2res 3ue se a0lica2an a las contro4ersias
entre 0artes 3ue no eran ciudadanos6 sino meramente s:2ditos o e1tran8eros!
"arco Aurelio 5 /9modo dein&a a la escla4itud como una instituci9n del #us
Centium contra la naturale%a6 un hom2re es sometido al dominio del otro!
Desarrollo ideas humanitarias en las modiicaciones 8ur&dicas de la amilia romana6
as& aect9 al status le'al de la es0osa romana 5 contri2u59 a su 'radual
emanci0aci9n del marido6 5 la relaci9n 8ur&dica entre 0adres e hi8os ue tomando
ormas m$s humanas6 aun3ue este 0roceso se reali%9 de modo mu5 lento 5
'radual!
Durante la +dad "edia6 la iloso&a 8ur&dica estu4o dominada 0or la *'lesia 5 sus
doctrinas! +l Derecho natural ue ada0tado a las doctrinas de la *'lesia cristiana6
ue asilado de su &ntima cone1i9n con el uni4erso &sico 5 tras0lantado a la esera
es0iritual6 con4irti(ndose en un Derecho di4ino maniestado 0or la re4elaci9n! Para
ellos el Derecho natural a2soluto si'niica2a el Derecho ideal6 3ue hu2iera
se'uido im0erando de no ha2erse 4iciado la naturale%a humana 0ura con el
0ecado ori'inal! +l Derecho natural relati4o era6 un sistema de 0rinci0ios 8ur&dicos
ada0tados a la naturale%a humana6 modiicada 0or la /a&da! La *'lesia enseAa2a
3ue era 0reciso intentar siem0re a0ro1imar el Derecho natural relati4o al ideal del
Derecho natural a2soluto! +l Derecho 0ositi4o de2e tratar de llenar las demandas
de la le5 eterna! 7i contiene dis0osiciones claramente contrarias a la le5 de Dios6
esas normas no tienen 4i'encia 5 no de2en ser o2edecidas! 7anto ,om$s
distin'ue cuatro clases de le5- eterna6 natural6 di4ina 5 humana! La le5 eterna [le1
aeterna] es la ra%9n del 'o2ierno del =ni4erso e1istente en el Co2ernante
7u0remo! La le5 natural [le1 naturalis] es la 0artici0aci9n de la creatura humana
en la le5 eterna! La le5 di4ina [le1 di4ine] son las direcciones 0articulares dadas
0or Dios acerca de c9mo de2en conducirse los hom2res! La le5 humana [le1
humana] es una ordenaci9n de la ra%9n 0ara el 2ien com:n6 0romul'ada 0or 3uien
tiene el cuidado de la comunidad! La 0arte m$s im0ortante de la iloso&a 8ur&dica
tomista es la teor&a de la le5 natural! +s un 0rimer intento de seculari%ar la idea
cristiana de un Derecho natural di4ino! +sta doctrina 0re0ar9 el camino 0ara la
racionali%aci9n del Derecho natural 5 su emanci0aci9n de la teolo'&a en los si'los
si'uientes!
LA ESCUELA CLSICA DEL DERECHO NATURAL
Durante la +dad "edia6 la *'lesia controla2a la educaci9n 5 la ciencia6 la m$s
im0ortante era la teolo'&a! 79lo 0or re4elaci9n di4ina 0od&a el hom2re conocer la
4oluntad de Dios 5 la re4elaci9n esta2a reser4ada e1clusi4amente a la *'lesia!
+sta 0retensi9n totalitaria ue atacada 0or el 0rotestantismo del si'lo EF*! La
reli'i9n 0rotestante ace0ta2a 3ue ante Dios todas las almas tienen i'ual 4alor 5
saca2an la conclusi9n de 3ue todo el mundo ten&a acceso inmediato a Dios 5 no
necesita2a la mediaci9n de un sacerdote! /onced&a al indi4iduo un 'rado ma5or
de li2ertad de 0ensar6 le 0ermit&a ormarse su 0ro0ia o0ini9n de las intenciones de
Dios 5 de las le5es 5 0rinci0ios! +l ata3ue contra la 8erar3u&a irrum0i9 0or todas
0artes un es0&ritu de indi4idualismo 5 li2eralismo! +n el dominio del Derecho
encontr9 la doctrina de la escuela del Derecho natural6 3ue ha2&a de modelar el
destino del Derecho durante lar'o tiem0o! La escuela del Derecho natural sostu4o
3ue se 0od&a descu2rir el Derecho 0or medio de la ra%9n 5 s9lo 0or ella! /re&an
3ue ha2&a un cuer0o de Derecho eterno e inmuta2le 3ue la ra%9n humana 0od&a
descu2rir 5 a0licar a la reconstrucci9n de la sociedad! Los derechos 2$sicos del
indi4iduo no de2&an ser disminuidos 0or la sociedad6 0or3ue esos derechos los
ha2&a conerido Dios al hom2re 5 eran anteriores a toda sociedad! 7on derechos
inaliena2les6 naturales! "a3uia4elo 'loriic9 la omni0otencia del +stado 5
su2ordin9 enteramente los 0rinci0ios (ticos 5 morales en la 4ida 0:2lica a las
necesidades 0ol&ticas del +stado6 se con4irti9 en 0rinci0al deensor de la 0ol&tica
de 0oder! ,odos los 0ensadores 0ol&ticos euro0eos tu4ieron 3ue conciliar de
al'una manera las 0retensiones de la doctrina del Derecho natural con los
0ostulados de la doctrina de la ra%9n de +stado! Pueden distin'uirse tres 0eriodos
en el desen4ol4imiento de la escuela del Derecho natural!
La 0rimera (0oca del 0roceso de emanci0aci9n de la teolo'&a medie4al 5 el
eudalismo6 sus 0rinci0ales re0resentantes son Crocio6 Ho22es6 70ino%a6
Puendor6 Hurlama3ui 5 @ol> Crocio se0ara la ciencia del Derecho de la teolo'&a
5 la reli'i9n6 deine el Derecho natural como un dictado de la recta ra%9n 3ue
indica 3ue un acto tiene una cualidad de necesidad moral o de 2a8e%a moral6 los
0rinci0ales 0ostulados del Derecho son a2stenerse de lo 3ue 0ertenece a otros6
conormarse a los 0actos 5 cum0lir las 0romesas hechas a oras 0ersonas6
indemni%ar 0or cual3uier daAo causado cul0osamente a otro e inli'ir casti'o a los
hom2res 3ue lo merecen6 el derecho natural consist&a en las re'las 3ue han sido
ace0tadas como o2li'atorias 0or muchas o todas las naciones! +l +stado es una
or'ani%aci9n 0erecta de hom2res li2res6 asociados 0ara 'o%ar de sus derechos 5
0ara utilidad com:n> Ho22es6 ha2la del hom2re como un ser social 5 're'ario 5
3ue en estado de naturale%a todos los hom2res esta2an en 'uerra contra todos
los dem$s6 deine al Derecho natural como el cuer0o de 0rinci0ios 3ue la ra%9n
humana ima'in9 0ara hacer la 4ida 0ac&ica 5 se'ura> 70ino%a6 cre&a 3ue el
hom2re en estado de naturale%a est$ 'o2ernado 0or el deseo 5 la 4oluntad de
0oder6 los hom2res en su deseo de aumentar su 0oder indi4idual 5 de satisacer
sus 0asiones tienen necesariamente 3ue chocar unos con otros6 5 el derecho del
so2erano se e1tiende hasta donde lle'a el 0oder 5 ese 0oder ser$ e&mero si no se
a0o5a en la moderaci9n 5 en la sana ra%9n 5 en el consentimiento de los
ciudadanos> Puerdor6 el hom2re est$ mu5 inluido en sus moti4aciones 0or el
e'o&smo 5 en 3ue ha5 cierto 'rado de maldad 5 a'resi4idad inherente a su
naturale%a6 5 cree en un hom2re con una uerte inclinaci9n a asociarse con otros
hom2res 5 a con4i4ir con ellos en comunidad asocia2le 5 0ac&ica> Hurlama3ui6
considera el Derecho natural como un Dios 3ue im0one a todos los hom2res 5 3ue
(stos son ca0aces de descu2rir 5 conocer 0or la sola lu% de la ra%9n 5 0or una
consideraci9n atenta de su estado 5 naturale%a6 considera el 0rinci0io de
socia2ilidad como undamento de su Derecho> 5 @ol6 0lantea 3ue el de2er de los
seres humanos es as0irar a la 0erecci9n6 el Derecho natural manda hacer lo
3uesea conducente al 0ro0io me8oramiento 5 al me8oramiento de la 0ro0ia
condici9n! +ste 0eriodo est$ seAalado 0or una creencia mu5 uerte en 0rinci0ios
eternos e inmuta2les 3ue de2en 'uiar la 4ida humana! Las normas del Derecho
natural son uertes recomendaciones a la autoridad so2erana6 0ero no
sal4a'uardias eecti4as de la li2ertad! +s el con8unto de caracter&sticas 3ue hacen
del Derecho un instrumento 0ol&tico eica% 0ara e4itar la anar3u&a 5 el caos!
La se'unda (0oca est$ caracteri%ada 0or una tendencia hacia el ca0italismo li2re
en la econom&a 5 al li2eralismo de la 0ol&tica 5 la iloso&a! +st$ caracteri%ada 0or
un intento de eri'ir sal4a'uardias eicaces contra cual3uier 4iolaci9n de las normas
del Derecho natural 0or 0arte del 'o2ierno! +l Derecho es un instrumento 0ara
e4itar la autocracia 5 el des0otismo! Los il9soos ueron- #ohn LocDe 0lantea 3ue
el estado natural del hom2re era de 0erecta li2ertad 5 3ue en (l los hom2res
esta2an en situaci9n de determinar sus acciones 5 dis0oner de sus 0ersonas 5
0ertenencias se':n les 0arec&a o0ortuno6 3ue el Derecho natural mostra2a 3ue los
hom2res eran i'uales e inde0endientes 5 nadie de2&a 0er8udicar a otro en su 4ida6
salud6 li2ertad o 0ertenencias6 el 0oder le'islati4o esta2a estrictamente limitado a
la 0ersecuci9n de a3uellos ines 0ara los 3ue ue creado el 'o2ierno! +l in del
derecho era conser4ar 5 am0liarla li2ertad6 estudiar la se0araci9n de 0oderes
dentro del +stado6 no menciona el 0oder 8udicial6 5 su2ra5a el di4orcio entre el
le'islati4o 5 e8ecuti4o> "ontes3uieu6 dice 3ue el Derecho de2e ada0tarse a las
condiciones 'eo'r$icas6 clim$ticas6 reli'iosas 5 0ol&ticas de cada 0a&s6 3ue 0ara
e4itar el a2uso era necesario 3ue el 0oder se 4iera contra0esado 0or el 0oder>
#ames @ilson6 cree en la e1istencia de un Derecho uni4ersal e inmuta2le6 el
Derecho natural era un as0ecto de la le5 de Dios 5 la sanci9n :ltima del Derecho
humano de2&a de0ender de a3uella6 el Derecho humano se 2asa2a en el
consentimiento de a3uellos cu5a o2edientica e1i'&a6 sin li2ertad6 el Derecho 0ierde
su uer%a 5 su nom2re 5 se con4ierte en o0resi9n6 sin derecho6 la li2ertad 0ierde
tam2i(n su naturale%a 5 su nom2re 5 se con4ierte en licencia6 el 0oder le'islati4o
de2e no s9lo estar es0erando el 0oder e8ecuti4o sino di4idido a su 4e% (l mismo
mediante la instituci9n de dos ramas le'islati4as!
La tercera (0oca est$ seAalada 0or una uerte creencia en la so2eran&a 0o0ular 5
en la democracia! +n los si'los EF** 5 EF***6 *n'laterra 5 ?rancia reconocen un
Derecho natural! +n *n'laterra hu2o una (0oca en la 3ue un eminente 8urista
deendi9 la idea de la su0remac&a del Derecho natural so2re el 0oder 0ol&tico6 7ir
+dMard /oDe6 sostu4o 3ue ha5 un Derecho natural inmuta2le6 3ue nin':n
Parlamento 0od&a alterar6 HlacDstone su0on&a 3ue ha5 un Derecho natural del 3ue
deri4an su uer%a 5 autoridad todas las le5es humanas! +sta doctrina hasta ho56
con&a la a0licaci9n del Derecho natural a la 0rudencia de la ma5or&a
0arlamentaria6 con la es0eran%a de 3ue las nomas del Derecho natural act:en
como restricciones morales a la omni0otencia del Parlamento! +n ?rancia6
)ousseau ten&a la o0ini9n 3ue de2&a 'aranti%arse el Derecho natural colocando su
a0licaci9n en manos de la ma5or&a6 la ma5or&a no era el cuer0o le'islati4o6 era la
ma5or&a del 0ue2lo entero la 3ue ha2&a de coniarse la 'uardia 5 custodia del
Derecho natural! +l 0oder le'islati4o se encomienda al 0ue2lo e1clusi4amente6 no
a un or'anismo re0resentati4o como un Parlamento! La le5 es un decreto de todo
el 0ue2lo 0ara todo un 0ue2lo6 la teor&a de )ousseau conduce $cilmente a una
democracia a2soluta6 en la cual la 4oluntad de la ma5or&a no est$ su8eta a
limitaciones6 no ha5 'arant&a del Derecho natural sal4o la 0rudencia 5 la
moderaci9n 4oluntaria de la ma5or&a! *mmanuel Gant6 considera2a la li2ertad como
un derecho innato 5 natural del indi4iduo6 el 0oder le'islati4o de2&a estar se0arado
del e8ecuti4o 0ara im0edir el esta2lecimiento de un r('imen des09tico6 su2ra59 el
0rinci0io de se0araci9n de 0oderes 5 reconoci9 la e1istencia de un 0oder 8udicial al
lado del le'islati4o 5 el e8ecuti4o6 atri2u5e la coacci9n directa al Derecho 0ositi4o!
+n la (0oca medie4al6 Derecho6 reli'i9n 5 moralidad social esta2an relacionados6
en las (0ocas colecti4istas 0re4alece una tendencia a 2orrar la distinci9n entre
normas 8ur&dicas 5 normas (ticoBsociales6 en las (0ocas indi4idualistas es la
tendencia contraria la 3ue 0redomina! 7i el Derecho es el :nico instrumento de
coacci9n 'u2ernamental6 0ueden esta2lecerse con se'uridad la li2ertad6 5 la
autonom&a del indi4iduo! La escuela cl$sica del Derecho natural anunci9 el
comien%o de una (0oca indi4idualista lo'rase 'radualmente una se0araci9n entre
Derecho 5 moralidad! /uanto m$s terreno 'an9 la escuela del Derecho natural el
0rinci0io de la li2ertad 5 la autonom&a indi4idual6 tanto m$s ue 0as$ndola
moralidad de la esera de la 4ida social a la esera de la 4ida indi4idual! La
moralidad se con4ierte en asuntos de conciencia social! Para Gant6 el Derecho se
ocu0a s9lo de actos eternos6 no de los moti4os 3ue conducen a ellos! La
moralidad e1i'e 3ue una norma 8ur&dica sea o2ser4ada 0or un sentido del de2er
(tico 5 no sim0lemente 0or miedo a la coacci9n e1terna! /hristian ,omasius
sostu4o 3ue el Derecho se reiere :nicamente a las relaciones e1teriores de los
hom2res6 en tanto 3ue las re'las morales a0elan a la conciencia! #ohann Cottlie2
?ichte considera 3ue al Derecho como un medio 0ara la coe1istencia de la li2ertad
de una 0luralidad de 0ersonas! =n orden social 2asado en la li2erad indi4idual
tiene 3ue a0o5arse en el Derecho como :nico medio de coacci9n social! +n el
+stado li2eral 0uede deinirse el Derecho como un m&nimun (tico! 7i
consideramos 3ue la indistinci9n de Derecho6 costum2re6 moral 5 reli'i9n era la
caracter&stica de la 4ida 0rimiti4a6 tenemos 3ue admitir la se0araci9n de 0oderes
como 'arant&a de li2ertad indi4idual! As& la se0araci9n del Derecho 5 moral crea la
esera de li2ertad 3ue 0osee el indi4iduo inciertamente!
Los 8uristas de la escuela cl$sica del Derecho natural reconocieron 5 ela2oraron
as0ectos 5 elementos de re'ulaci9n 8ur&dica 3ue constitu5en los re3uisitos 0re4ios
de un sistema 8ur&dico maduro! +l Derecho tiene 3ue ser un 2aluarte contra la
anar3u&a 5 el des0otismo! Las caracter&sticas antian$r3uicas del Derecho 0ed&an
3ue el 'o2ierno uerte 3ue desea2an concediese 0or su 0ro0ia 4oluntad ciertas
li2ertades a los ciudadanos! Las caracter&sticas antides09ticas del Derecho6
reconocieron la necesidad de la autoridad 'u2ernamental 0ara im0edir la
e10ansi9n de la anar3u&a! +stu4ieron caracteri%ados 0or una sim0licidad ahist9rica
5 0or la ado0ci9n de su0uestos ar2itrarios! Los 8uristas de la escuela cl$sica del
Derecho natural consi'uieron esclarecer los elementos constituti4os! +l si'lo EE
no 0od&a 0ermitirse el lu8o de un sistema indi4idualista de Derecho! +l Derecho es
im0osi2le sin al':n 'rado de li2ertad indi4idual 5 de limitaci9n 'u2ernamental! Los
maestros 8usnaturalistas crearon los instrumentos 8ur&dicos mediante los cuales no
0udo lo'rarse li2erar al indi4iduo de las li'aduras medie4ales! ,rat9 de conse'uir
la se'uridad le'al 0ara todos 5 a0adrin9 el 0rinci0io de i'ualdad ante la le5!
+la2or9 los 0rinci0ios 'enerales del Derecho internacional! +l mo4imiento del
Derecho natural cl$sico ue una de las uer%as creadoras 5 4i'ori%antes de la
ascensi9n del li2eralismo 5 de las reormas 8ur&dicas conse'uidas 0or esta
concesi9n 0ol&tica! Los deensores del Derecho natural cre&an 3ue los hom2res
ser&an ca0aces de descu2rir un sistema 8ur&dico ideal 0or el mero de los 0oderes
racionales! +ra natural 3ue trataran de ela2oraren orma sistem$tica todos los
4arios 0rinci0ios 5 normas del Derecho natural 5 de incor0orarlos a un c9di'o! A
mediados del si'lo EF***6 se 0roduce un mo4imiento en a4or de la le'islaci9n6
ueron el /9di'o de ?ederico de Prusia en 17946 el /9di'o de ;a0ole9n en 1N046
Austria 0romul'a un c9di'o en 1N116 el /9di'o ci4il alem$n en 1N9O 5 el c9di'o
ci4il sui%o en 1912! Otor'aron al indi4iduo cierta esera de li2ertad6 d$ndole
derechos 3ue eran elementos necesarios del conce0to de Derecho en su orma
0ara 5 m$s desarrollada!
LA RESURRECCIN MODERNA DEL DERECHO NATURAL
Desde mediados del si'lo E*E hasta comien%os del EE6 la teor&a del Derecho
natural ue des0la%ada 0or el historicismo 5 el 0ositi4ismo 8ur&dicos! Los 8uristas
historicistas ne'a2an la e1istencia 5 la 0osi2ilidad de un Derecho racional e
inmuta2le 5 trataron de e10licar el Derecho 0or reerencia a su ori'en 5 desarrollo
hist9ricos! Los 8uristas 0ositi4istas 5 anal&ticos trataron de limitar el cam0o de la
teor&a 8ur&dica a un an$lisis t(cnico del Derecho 0ositi4o6 esta2lecido 5 a0licado 0or
el +stado! +l si'lo EE ha sido testi'o de una resurrecci9n 5 renacimiento del
Derecho natural! La causa ue la a0arici9n en el mundo occidental de nue4as
tensione 0ol&ticas6 sociales 5 econ9micas! +l indi4idualismo6 el li2eralismo6 el
ca0italismo6 el Derecho6 el +stado 5 los dem$s 4alores reconocidos ueron o28eto
de una cr&tica 4iolenta 5 ne'adora! La ma5or 0arte de las nue4as iloso&as
8ur&dicas 3ue sur'ieron en +uro0a a comien%os del si'lo EE6 constitu5eron intentos
de hacer rente al socialismo! Los dos ras'os ueron admitir la necesidad de
a2andonar el indi4idualismo 0uro 5 si me%cla 5 el laisseBaire 5 el elemento social6
3ue se hace sentir en el reconocimiento del 0oder del +stado de intererir en el
li2re 8ue'o social de las uer%as econ9micas! Los 8usnaturalisas modernos
consideran el Derecho como medio de omentar 5 0romo4er el 2ien com:n6 5
deienden 'eneralmente los 4alores tradicionales rente al ata3ue re4olucionario
del mar1ismo 5 las instituciones 5 caracter&sticas tradicionales del Derecho!
)udol 7tammler6 undador de la nue4a iloso&a 8usnaturalista alemana6 resur'i9 el
inter(s ilos9ico 0or la teor&a del Derecho! =na teor&a del Derecho 3ue 0retenda
4alide% uni4ersal tiene necesariamente 3ue ser de car$cter ormal! Hi%o una
distinci9n entre conce0to e idea del Derecho! +l conce0to del Derecho ha de ser
deinido de tal modo 3ue cu2ra todas las maniestaciones 5 ormas 0osi2les del
Derecho en la historia de la humanidad! +l Derecho es un 3uerer colecti4o6
instrumento de coo0eraci9n social! Las normas 8ur&dicas son estrictamente
o2li'atorias6 no s9lo 0ara 3uienes est$n su8etas a ellas6 sino tam2i(n 0ara a3uellos
a 3uienes sea coninado su creaci9n 5 0romul'aci9n! Las relaciones 8ur&dicas de
los s:2ditos est$n determinadas 0or las decisiones 0articulares del 'o2ernante! La
'uerra es una instituci9n 8ur&dica6 0or3ue es un medio de 0rote'er o reco2rar
derechos amena%ados o 4iolados! ;o ha5 contradicci9n entre Derecho 5 0oder
0ol&tico! +l Derecho 0uede ser 0oderoso o d(2il6 5 el 0oder 0ol&tico 0uede ser
2eneicioso u o0resor! La idea de Derecho es la reali%aci9n de la 8usticia! La
8usticia 0ostula 3ue todos los esuer%os 8ur&dicos se diri8an a la inalidad de lo'rar
la armon&a m$s 0erecta de la 4ida social 3ue sea 0osi2le conse'uir dentro de las
condiciones de lu'ar 5 tiem0o! +l ideal social contem0la una comunidad de
hom2res en la cual cada miem2ro hace su5as las inalidades 5 0ro09sitos
o28eti4amente 8ustiicados de sus con'(neres! +l Derecho tiene 3ue ser 'uiado 0or
el ideal social6 sus esuer%os tienen 3ue ser diri'idos al lo'ro de una comunidad de
hom2res de 4oluntad li2re! /ada miem2ro de la comunidad ha de ser tratado como
un in en s& 5 no de2e con4ertirse en o28eto de la 4oluntad meramente su28eti4a 5
ar2itraria de otro! =na comunidad de hom2res de 4oluntad li2re 3ue se tratan
rec&0rocamente como ines en s&6 es esencialmente Dantiana! <l dec&a 3ue el
Derecho era el con8unto de condiciones 2a8o las cuales el ar2itrio de un indi4iduo
0uede coe1istir con el ar2itrio de otro6 2a8o una le5 'eneral de li2ertad! 7tammler
declara2a 3ue la li2ertad 5 la i'ualdad ueran condiciones necesarias del Derecho
8usto! Dos sistemas 8ur&dicos 3ue ten'an normas 5 0rinci0ios 8ur&dicos dierentes
0ueden ser conormes a su ideal social! Cior'io Del Fecchio cree en la e1istencia
de un Derecho natural a2soluto6 3ue es id(ntico a la idea de 8usticia! La autonom&a
de la 0ersonalidad humana es la 2ase de la 8usticia! La e4oluci9n de la humanidad
conduce a una 'radual reali%aci9n 5 triuno inal del Derecho natural! Para
GPni's2er'6 un +stado es una com2inaci9n de hom2res 2a8o normas 8ur&dicas!
Para Del Fecchio6 es la or'ani%aci9n m$s 0erecta6 el 0oder su0remo 3ue re'ula
toda acti4idad humana!
+l mo4imiento del Derecho li2re sur'e en la +uro0a continental a comien%os del
si'lo EE6 0ara 0oner en 0r$ctica el conce0to stammleriano de un derecho natural
de contenido 4aria2le! 7e ori'in9 como 0rotesta contra el escolasticismo 3ue
0re4alec&a en la 0r$ctica 8udicial de ?rancia 5 Alemania en la se'unda mitad del
si'lo E*E! Los 0artidarios del Derecho li2re ne'a2an 3ue las normas 5
dis0osiciones del Derecho 0ositi4o constitu5an una 2ase suiciente 0ara la
decisi9n de los casos reales! 7osten&an 3ue ha5 la'unas 3ue tiene 3ue llenar un
8ue%6 (l tiene 3ue tomar en cuenta las con4icciones (ticas 5 las o0iniones sociales
0redominantes en el lu'ar 5 en la (0oca en 3ue 4i4a! +l 8ue% de2&a recurrir a una
uente a8ena al Derecho 0ositi4o6 est$ o2li'ado a a0licar una es0ecie de Derecho
;atural! Los 0ostulados 5 0rinci0ios del Derecho li2re son le1i2les 5 est$n su8etos
a e4oluci9n 5 modiicaci9n! /reen la e1istencia 5 el 4alor 0r$ctico de un Derecho
natural de contenido 4aria2le! ?ue iniciado en ?rancia 0or el 'ran 8urista ?rancoius
C(n56 (l demostr9 3ue siem0re se de8a al 8ue% una esera am0lia de li2re
discreci9n6 dentro de la cual 0uede e8ercer una acti4idad mental creadora! De2e
2asarse en la in4esti'aci9n cient&ica li2re! +l 8ue% de2e estudiar cuidadosamente
los sentimientos morales dominantes e in4esti'ar las condiciones econ9micas 5
sociales de la (0oca 5 el lu'ar! +n Alemania6 lo enca2e%aron Hermann
GantoroMics 5 +rnst ?uchs deienden una li2ertad de decisi9n 8udicial de lar'o
alcance! +l 8ue% de2&a llenar las la'unas ine4ita2les en el Derecho mediante una
acti4idad creadora li2re! La denominada 8uris0rudencia de intereses deendida en
Alemania 0or Phili00 HecD considera2a a las normas 8ur&dicas como 8uicios de
4alor6 como 0ronunciamientos acerca de cu$l de los intereses de los 'ru0os
sociales contra0uestos de2e 0re4alecer! +l 8ue% de2e a4eri'uar cu$les de los
intereses eran los 3ue el le'islador trata2a de 0rote'er mediante una dis0osici9n
le'al determinada! La 8uris0rudencia de intereses esta2a de acuerdo con el
mo4imiento del Derecho li2re en recha%ar una 8uris0rudencia conce0tual
0uramente inter0retati4a6 la in4esti'aci9n 0rimaria del 0rocedimiento 8udicial! +sos
mo4imientos 0romo4ieron un 4ira8e en la /iencia #ur&dica hacia la 7ociolo'&a!
/ontri2u5eron al desarrollo de un inter(s 0or las 2ases sociales 5 econ9micas del
Derecho 5 0or la realidad de la 4ida 8ur&dica! Al'unas de las caracter&sticas del
mo4imiento lle4an consi'o tendencias 0eli'rosas6 incitar al 8ue% 3ue ten'a el
sentido de 8usticia de la comunidad 0uede ser innocuo en una (0oca en 3ue ha5
un acuerdo casi un$nime res0ecto a los 4alores sociales undamentales! La
8usticia sin Derecho est$ a menudo unida con un ti0o de 'o2ierno autocr$tico6 es
la meta del mo4imiento del Derecho li2re amenos 3ue se su2ra5en sus l&mites 5 se
o2ser4e un 'rado de 0reocu0aci9n 5 moderaci9n en la ormulaci9n de sus
0rinci0ios!
Le9n Du'uit6 atac9 al indi4idualismo! Luer&a su0lantar el sistema tradicional de
derechos le'ales6 0or otro 3ue no reconociese m$s 3ue de2eres 8ur&dicos! ;o ha5
derechos indi4iduales inaliena2les! Luer&a des0o8ar al +stado 5 a sus 9r'anos de
todos los derechos so2eranos 5 los dem$s atri2utos de so2eran&a de 3ue le ha2&a
dotado la doctrina tradicional del Derecho 0:2lico! La unci9n social del Derecho
es la reali%aci9n de la solidaridad social! La re'la 8ur&dica e1i'e de todos 5 cada
uno 3ue contri2u5an a la reali%aci9n 0lena de la solidaridad social6 de2e constituir
una limitaci9n deinida al 0oder de las autoridades 'o2ernantes! 7u intenci9n de
crear una teor&a enteramente 0ositi4ista6 realista 5 em0&rica del Derecho! +l
Derecho natural sociali%ado de Du'uit constitu5e un interme%%o e1traAo en la
historia de la teor&a 8ur&dica6 3ue de8ar$ 0ocos rastros en la realidad 8ur&dica 4i4a!
Las enseAan%as de 7anto ,om$s6 era el neotomismo o neoescolasticismo6 0or los
8uristas de la ?rancia contem0or$nea de la ?rancia contem0or$nea6 5 actualmente
es la dominante en la teor&a 8ur&dica rancesa! C(n567aleilles6 /harmont6 Hauriou6
)enard 5 Le ?ur cre&an en un Derecho natural6 anterior al 0ositi4o 5 su0erior6
2usca2a las uentes de su 0ensamiento anterior! ,rata de resucitar la iloso&a
escol$stica de 7anto ,om$s de A3uino! +l derecho natural tomista6 era la
e10resi9n del 0ensamiento reli'ioso cat9lico6 considera2a el Derecho como una
0artici0aci9n humana en la ra%9n eterna de Dios! )enard dice 3ue el Derecho
natural es id(ntico a la idea de 2ien com:n 5 de 8usticia 5 3ue com0rende a3uellos
0rinci0ios 3ue deri4an directamente de la naturale%a del hom2re en 0rinci0ios del
Derecho natural6 o2ser4ar los 0actos li2remente concluidos6 re0arar los daAos
in8ustamente inli'idos a otra 0ersona 5 res0etar la autoridad! Los neotomistas
consideran los 0rinci0ios 'enerales del Derecho natural 0or ellos reconocidos
como re'las eternas de 4alide% a2soluta! +sta teor&a de8a al le'islador mucha m$s
li2ertad de acci9n de la 3ue le conced&an al'unos de los deensores cl$sicos del
Derecho natural! 7anto ,om$s no se inclina2a a reconocer un derecho de
resistencia contra las le5es in8ustas! La teor&a de la instituci9n6 ideada 0or "aurice
Hauriou 5 desarrollada 0or Ceor'es )enard deine a la instituci9n comuna idea de
una o2ra o em0resa 3ue se reali%a 5 0erdura en un medio social! . )enard la
descri2e como la comuni9n de los hom2res en una idea! +n el Derecho6 la
instituci9n re0resenta la idea de duraci9n! La deinici9n m$s 0erecta es en la
/arta del La4oro ascista italiana en 3ue dice 3ue la naci9n italiana es una
or'ani%aci9n 3ue tiene inalidades6 4ida 5 medios de acci9n su0eriores en 0otencia
5 duraci9n a los 0ose&dos 0or los indi4iduos o 'ru0os 3ue la inte'ran! )enard dice
3ue el contrato es la i'ualdad 5 a instituci9n una idea de autoridad! Admite 3ue los
miem2ros de una instituci9n 0ierden su li2ertad en un cierto 'rado6 0ero 'anan en
se'uridad! +l dinamismo 5 ada0ta2ilidad de la instituci9n de nue4as condiciones
sociales re3uiere 3ue la situaci9n de cada miem2ro se i8e 0or un status o28eti4o
3ue a3u(l 3ue no 0ueda cam2iar 0or un acto de su 4oluntad! 7e':n la teor&a de la
instituci9n6 el +stado es la maniestaci9n m$s eminente del en9meno institucional!
Ha5 otras instituciones6 el +stado es la maniestaci9n m$s eminente del en9meno
institucional6 otras 'o%an de una considera2le autonom&a e inde0endencia rente a
toda intererencia estatal 5 3ue re0resentan un contra0eso eica% del Q0oder del
+stado6 la amilia6 la *'lesia6 5 las asociaciones 0roesionales inancieras e
industriales6 sindicatos 5 las a'ru0aciones de 0atronos6 as& nin'una instituci9n
tiene so2re (l un 0oder ilimitado! La teor&a institucional cree en el 0luralismo 5 en
la autonom&a de las instituciones6 naturalmente 2a8o la su0er4isi9n del 0oder del
+stado6 es una teor&a 8ur&dica 5 social 3ue des0la%a al indi4iduo de su 0osici9n de
unidad 0rimaria de la 4ida social6 colocando en su lu'ar al 'ru0o6 tiende a 0oner
en cierto modo en se'undo t(rmino la im0ortancia del +stado! +l mo4imiento hacia
el colecti4ismo ha 0reerido la estructura sindicalista de la sociedad al 0uro
estatismo 3ue e1iste!
+sto intenta la se0araci9n de la teor&a del Derecho de la teor&a de los derechos!
+n la escuela 8usnaturalista cl$sica el indi4iduo era el centro de la iloso&a 8ur&dica!
+n el Derecho natural del si'lo EE6 el centro de la iloso&a 8ur&dica se des0la%a en
ma5or o menor 'rado hacia el todo colecti4o! La o28eci9n 'eneral 3ue ha2r&a de
ormular a las teor&as 8usnaturalistas modernas es 3ue son iloso&as de 0oder
disra%adas! =n orden colecti4ista 3ue nie'a todos los derechos indi4iduales6
0uede :nicamente 2asarse en el 0oder6 no en el Derecho! +l Derecho 0resu0one
el reconocimiento de una cierta medida de derechos indi4iduales6 0resu0one
tam2i(n el reconocimiento de un cierto 'rado de autoridad 0:2lica!
Larrondo Zamora Dulce Aileen [2123034197]
Historia del Derecho de Occidente
Proa! "iranda #u$re% "ar&a An'(lica
,+)/+)A PA),+- LA7 ?=+)ZA7 "OD+LADO)A7 D+L D+)+/HO
FUERZAS POLTICAS
La ma5or&a de los 'o2iernos 5 los +stados de2ieron su ori'en al 0oder 5 a la
uer%a! 7e':n la teor&a de LudMi' Cum0loMics6 todos 5 cada uno de los +stados
3ue han e1istido en la historia han tenido su ori'en en la su8eci9n de un 'ru0o de
hom2res 0or otro 'ru0o o tri2u (tnicamente dierente! ?ran% O00enheimer deine
al +stado como una instituci9n social6 im0uesta 0or un 'ru0o 4ictorioso a uno
derrotado6 con el solo 0ro09sito de re'ular el dominio del 'ru0o 4ictorioso so2re el
4encido 5 de ase'urarse contra la re2eli9n interna 5 los ata3ues e1teriores! La
con3uista 5 la su25u'aci9n desde uera no han sido los :nicos medios de
im0lantar +stados 5 'o2iernos6 han sur'ido de la con3uista desde dentro de la
re4oluci9n! +n todo caso6 se 0rodu8o 0or la uer%a6 5 la con3uista del 0oder desde
dentro ori'ina un cam2io decisi4o en la estructura del 'o2ierno de una naci9n!
70ino%a esta2a 0ersuadido de 3ue es la uer%a de la ra%9n la 3ue con4ence aun
'o2ernante 0rudente de 3ue de2e esta2lecer le5es encaminadas al 2ien com:n!
Otros o0inan 3ue la transormaci9n del 0oder en el Derecho seAala la ace0taci9n
de un orden nue4o esta2lecido 0or la ma5or&a del 0ue2lo6 so2re la 2ase de la
con4icci9n de 3ue ese ordenes 8usto6 adecuado 5 2en(ico! Al'unos creen 3ue al
con4ertirse el 0oder en Derecho6 los 'o2ernantes del +stado act:an 'uiados 0or
moti4os altruistas humanitarios! Ceor'e #ellineD dice 3ue las costum2res 5
0r$cticas sociales han aca2ado 0or 0roducir una con4icci9n de la uer%a normati4a
de esas costum2res 5 0r$cticas en las mentes de los miem2ros del cuer0o 0ol&tico!
La transormaci9n del 0oder en Derecho 0uede ori'inarse 0or su desarrollo6 ori'en
5 decadencia de los 9rdenes 8ur&dicos 3ue o0eran!
+l Derecho sur'e como resultado de una lucha 0ol&tica 0or el 0oder o la
su0remac&a entre los dierentes 'ru0os o clases dentro del +stado6 con el in de
aca2ar con la lucha 5 de lle'ar a un modo 4i4endi 0ara el uturo! Puede lo'rarse
de dos modos- los dos 'ru0os 3ue luchan 0ueden tener la misma uer%a6 o la
com0rensi9n o el inter(s 2ien entendido del 'ru0o o clase m$s uerte 0uede
su'erir la con4eniencia de lle'ar a un acuerdo con otros 'ru0os o clases de la
comunidad! Para conse'uir la coo0eraci9n leal de las masas de2es dar a la
comunidad 0ol&tica un orden 8ur&dico 3ue deina los derechos 5 de2eres de cada
uno 5 0ro0orcione a todos un m&nimo de se'uridad 0ersonal! =n Derecho 3ue no
es 0:2licamente conocido 5 cu5o conocimiento e inter0retaci9n son mono0olio de
un 'ru0o 'o2ernante es susce0ti2le de inter0retaci9n 5 a0licaci9n ar2itrarias!
+l Derecho se ori'ina del com0romiso 5 0acto entre 'ru0os o 0actos 0ol&ticos
contra0uestos o de un acto de autolimitaci9n o auto restricci9n de un 'o2ernante o
de una oli'ar3u&a 'o2ernante 0oderoso! Al transormar el 0oder ar2itrario en
Derecho 0uede darle una 2ase m$s am0lia 5 duradera! ,odo lidera%'o inteli'ente
0erci2e 3ue una ma5or&a es m$s uerte 3ue un solo hom2re 5 0or eso es me8or
a0lacar 5 satisacer a la ma5or&a! +l Derecho 0roduce el eecto de dar a los
ciudadanos se'uridad con lo 3ue 0uedan hacer en sus 4idas diarias! +s un acto
de 2uena 0ol&tica 5 'o2ierno limitar el 0ro0io 0oder dando a los s:2ditos un c9di'o
8ur&dico 3ue es0ecii3ue sus derechos 5 de2eres! +l c9di'o m$s anti'uo 3ue se
conoce es el de Hammura2i 5 es com0arado a4ora2lemente con el 3ue reci2ieron
en Crecia 5 en )oma! +l si'lo E*E su2ra59 so2re todo los actores im0ersonales
en la e4oluci9n 8ur&dica! La com2inaci9n de unciones 0ol&ticas 5 8udiciales en
manos de un 'o2ernante 0ol&tico ha 0roducido con recuencia una situaci9n
0recaria 0ara el desarrollo o el mantenimiento del Derecho! +l 0oder ilimitado
tiende siem0re a 0oner en 0eli'ro el r('imen de Derecho!
FUERZAS PSICOLGICAS
Ha5 uer%as arrai'adas 3ue e8ercen una inluencia en el desarrollo del Derecho!
+sas uer%as son el h$2ito 5 la costum2re6 el deseo de 0a% 5 el deseo de orden!
Ceor'e #elline anali%9 3ue la 4alide% del Derecho se 2asa en :ltimo t(rmino en un
elemento su28eti4o 5 0sicol9'ico! Los hom2res e inclinan a considerar sus modos
ha2ituales 5 tradicionales de 4ida como normas o2li'atorias6 cre5endo intolera2le
toda conducta 3ue su0on'a una des4iaci9n de a3uellas! La uer%a del h$2ito 5 la
costum2re no s9lo e10lica el ori'en del Derecho6 tam2i(n el hecho de 3ue ha5a
continuado e1istiendo en la sociedad! +n la 4ida social humana6 los hechos
tienden a de4enir normas! +n (0ocas de re2eli9n 5 re4oluci9n6 el Derecho 3ueda
tem0oralmente sus0endido 5 es rem0la%ado 0or el im0erio de la 4iolencia6 0ero si
el 0oder re4olucionario es ca0a% de sostenerse6 sur'ir$ 'radualmente en las
mentes de los hom2res una con4icci9n de 3ue esas 9rdenes6 mandatos 5 decretos
0roceden de una uente le'&tima 5 est$n dotados de uer%a de le5! Ca2riel ,arde
seAala 3ue la imitaci9n constitu&a un actor de 'ran im0ortancia en la e4oluci9n
8ur&dica! +u'en +hrlich sostu4o 3ue el derecho sur'e de los usos 5 0r$cticas
consuetudinarias de la 4ida de la comunidad 5 airm9 3ue esta orma de Derecho
era de im0ortancia 0r$ctica6 su0erior a las le5es 5 decisiones 8udiciales! La
amena%a de coacci9n 0or el +stado no es lo 3ue induce al hom2re a cum0lir sus
de2eres6 es la ha2ituaci9n inconsciente a las emociones 5 0ensamientos de su
0ensamiento consciente! +l h$2ito 5 la costum2re desem0eAan un 0a0el
im0ortante en la e4oluci9n del Derecho6 0ues sur'e en la mente de la comunidad
la con4icci9n de 3ue las re'las de conducta o2ser4adas 0or ellos son 0arte
indis0ensa2le en la 4ida social 5 o2li'atoria! La sociedad es una uer%a creadora
del Derecho6 solo en el sentido de 3ue la 0resi9n e8ercida uer%a a los 0oderes
'o2ernantes a conceder o reconocer un orden 8ur&dico 3ue con4iene a la situaci9n
5 necesidad de la sociedad! La sociedad sin 'o2ernantes no 0roducir&a el
Derecho6 sino anar3u&a! Los 'o2ernantes sin los renos 3ue les im0one la
sociedad6 ser$ un des0otismo!
+l deseo humano de 0a% es un actor 0oderos en el a4ance de la ci4ili%aci9n hacia
el Derecho! +n un orden social 2asado en el 0oder 0re4alecer$ el derecho de los
m$s uertes 5 es 0ro2a2le 3ue sea dis0utado en cual3uier momento 0or un
com0etidor! +l deseo de 0a% es un elemento mu5 0oderoso 3ue ela2ora a a4or
del Derecho 5 de la cultura! Ha5 en la naturale%a humana un deseo de orden 5
relaciones ordenadas! +l Derecho 'aranti%a la esta2ilidad 5 cierta re'ulaci9n en la
4ida humana! La 0sicolo'&a humana se inclina m$s hacia el h$2ito 5 el
conser4adurismo 3ue hacia el cam2io!
FUERZAS ECONMICAS
La ,eor&a del Derecho como 0roducto de las uer%as econ9micas ue desarrollada
0or /arlos "ar1 5 ?ederico +n'els! /re&an 3ue la historia era una lucha de uer%as
contra0uestas 3ue se re4ela2a en la orma l9'ica de tesis6 ant&tesis 5 s&ntesis6
esta2a determinada 0or las uer%as materiales! +l orden 0ol&tico6 social6 reli'ioso 5
cultural de una (0oca esta2a determinado 0or el sistema material de 0roducci9n 5
cam2io de mercanc&as e1istente en esa sociedad! La dial(ctica mar1ista tiene tres
doctrinas undamentales-
La teor&a de la determinaci9n econ9mica del Derecho! +s una su0erestructura
construida so2re una 2ase econ9mica! La orma 5 contenido dl Derecho son
modelados 0or el actor econ9mico 5 los conce0tos 5 0rinci0ios a 0riori
em0leados 0or los 8uristas no son sino rele8o de las condiciones econ9micas! +l
sistema dominante de 0roducci9n econ9mica no es la causa :nica 5 e1clusi4a
del desarrollo de la historia 5 el Derecho!
La teor&a del car$cter de clase del Derecho! ,odos los sistemas 8ur&dicos han
sido creados 0or una clase econ9mica 'o2ernante! +l Derecho no es sino un
instrumento utili%ado 0or esa clase 0ara 0er0etuar su 0oder 5 mantener
sometida a una clase o0rimida!
La teor&a de la desa0arici9n del Derecho en una sociedad comunista! +l
socialismo ser&a un sistema social su0erior al sistema ca0italista 3ue le
0reced&a6 5 3ue un orden socialista o comunista de la sociedad 0odr&a 0rescindir
de instrumentos coacti4os como el +stado 5 el Derecho!
La doctrina del car$cter de clase del Derecho ha sido utili%ada 0or el 'o2ierno
como 8ustiicaci9n 0ara ado0tar la 0ol&tica de la dictadura del 0roletariado! +n la
orma de 7toutchDa6 ue incor0orada a una le5 so4i(tica de la 0rimera (0oca!
Orec&a una 2ase le'al 0ara la li3uidaci9n de los enemi'os 5 0ara el
esta2lecimiento de un control r&'ido! La teor&a del Derecho de +! PaschuDanis6
dec&a 3ue la 2ase de todo Derecho es el intercam2io de mercanc&as! +l Derecho
0uede :nicamente e1istir en una sociedad indi4idualista 2asada so2re el
ca0italismo 0ri4ado 5 el li2re cam2io de mercanc&as! +n una sociedad colecti4ista6
donde ha2r$ una unidad de 0ro09sito social 5 una armon&a de intereses6 el
Derecho de8ar de ser necesario6 5 ser$ rem0la%ado 0or normas t(cnicoBsociales
2asadas en la utilidad 5 con4eniencia econ9mica! 79lo el Derecho 0ri4ado es
4erdadero Derecho! +l Derecho comien%a :nicamente donde ha5 i'ualdad entre
dos o m$s indi4iduos 3ue intercam2ian sus mercanc&as 0or medio de contratos
li2remente cele2rados!
7tammler recha%9 3ue la 4ida social uer aun 0roducto de las uer%as econ9micas
5 3ue el Derecho uera una su0erestructura del orden econ9mico! La 4ida social
era la coe1istencia de seres humanos 2a8o la re'ulaci9n e1terna del Derecho! +l
conce0to econ9mico de mercanc&a era ininteli'i2le sin reerencia al 0rinci0io
8ur&dico de la li2re dis0osici9n! +n la teor&a de 7tammler6 econom&a 5 Derecho son
un todo com0acto! +l Derecho es la orma6 la econom&a6 la sustancia de la 4ida
social!
7iem0re ha2r$ relaciones econ9micas entre los hom2res6 0ero estas relaciones
0ueden estar mu5 im0erectas o inadecuadamente rodeadas o com0letadas 0or
relaciones 8ur&dicas! Los cam2ios en el sistema econ9mico de 0roducci9n han sido
causas de cam2ios sustanciales en el Derecho! +l Derecho est$ determinado 5
dominado 0or las uer%as econ9micas6 5 3ue la relaci9n entre el orden econ9mico
5 el 8ur&dico es mu5 &ntima! /iertas ramas del Derecho tienen mu5 0oco 3ue 4er
en la econom&a! +l Derecho administrati4o moderno tiene muchas normas t(cnicas
3ue se reieren a detalles de administraci9n o direcci9n incone1os con 0ro2lemas
econ9micos! La historia de un sistema 8ur&dico est$ determinada 0or la tradici9n!
La historia es una red de acontecimientos mu5 com0licada 5 enmaraAada6 5
e10licarla en t(rminos de un solo denominador 0arece destinado al racaso!
FACTORES NACIONALES Y RACIALES
La escuela hist9rica de 7a4i'n5 5 Puchta considera2a al Derecho como 0roducto
del car$cter nacional 5 el es0&ritu 0eculiar de un 0ue2lo! Las condiciones
sociol9'icas del medio en 3ue se 0rodu8o iniciaron en los si'los EF** 5 EF***6 en
donde los il9soos 8usnaturalistas ha2&an tratado de encontrar la orma ideal 5
m$s 0erecta del Derecho! Les interesa2an las inalidades 5 0ro09sitos del
Derecho6 5 conce2&an al Derecho como 0roducto de la ra%9n 5 de la acci9n
4oluntaria humana! 7e 0one de maniiesto el car$cter re4olucionario de la doctrina
8usnaturalista cl$sica6 la re4oluci9n es una ru0tura con la historia! La era del
racionalismo 5 el Derecho natural culmin9 con la )e4oluci9n rancesa de 17N9! +n
*n'laterra 5 Alemania se creo un mo4imiento contra el racionalismo ahist9rico de
los 0recursores de la )e4oluci9n6 5 0ro0a'aron ideas conser4adoras 2asadas en
la historia 5 la tradici9n6 si'niic9 la acentuaci9n de la historia del Derecho 5 la
tradici9n 8ur&dica rente a los intentos es0eculati4os de im0lantar un Derecho
natural! 7e in4esti'9 5 estudi9 a ondo la historia del Derecho 5 se 0usieron renos
al celo de los reormadores 8ur&dicos6 la in4esti'aci9n cient&ica de las uer%as
modeladoras del Derecho comen%9 a rem0la%ar las es0eculaciones racionalistas
acerca de la naturale%a ideal6 los ines 5 los o28eti4os sociales del Derecho! La
conce0ci9n del Derecho de 7a4i'n5 ue e10uesta en el olleto De la 4ocaci9n de
nuestro si'lo 0ara la le'islaci9n 5la 8uris0rudencia6 este olleto era una res0uesta
de 3ue se em0rendiera una codiicaci9n 3ue reuniera las le5es 5 costum2res de
los dierentes +stados 'erm$nicos en un todo coherente6 2asado en el Derecho
romano 5 en el /9di'o de ;a0ole9n! +l Derecho es un 0roducto de uer%as
internas 3ue o0eran silenciosamente! De2e su ori'en a la uni4ersal creencia del
0ue2lo6 esta2a determinado 0or el car$cter 0eculiar de una naci9n! +s 0roducto de
un crecimiento lento6 'radual 5 or'$nico! +l Derecho consuetudinario era la
e10resi9n m$s 'enuina de la creencia uni4ersal del 0ue2lo! La escuela hist9rica
detesta2a la le'islaci9n 5 su2ra5a2a el conce0to irracional del es0&ritu del 0ue2lo6
cre&a en el car$cter e1clusi4amente nacional de las instituciones 8ur&dicas6 mira2a
al 0asado 5 no de89 de inluir en el desarrollo de una iloso&a 8ur&dica conser4adora
2asada en la reli'i9n! ?ue un rele8o 0roducido en el cam0o del Derecho 0or la
(0oca de reacci9n 0ol&tica 3ue si'ui9 a la derrota de ;a0ole9n 5 al /on'reso de
Fiena! Pero desde comien%os del si'lo EE6 la inluencia de la escuela hist9rica se
ha ido des4aneciendo!
La teor&a racista del Derecho hace deri4ar el ori'en 5 desarrollo del Derecho de
actores etno'r$icos! *nicia cuando la )e4oluci9n rusa de 19176 0rodu8o
desasosie'o social 5 a'itaci9n re4olucionaria en muchos 0a&ses del mundo! La ***
*nternacional e1cita2a a los tra2a8adores a unirse 2a8o la direcci9n del 0artico
comunista 5 a derri2ar el ca0italismo 5 los 'o2iernos e1istentes! +ste mo4imiento
internacional 0rodu8o una ola de reacci9n 5 contraata3ue6 se or'ani%aron
mo4imientos contrarre4olucionarios 3ue considera2an como o28eti4o 0rinci0al
su0rimir 5 destruir el mo4imiento mar1ista internacional! Las m$s 0oderosas de
estas or'ani%aciones contrarre4olucionarias ueron el 0artido ascista en *talia 5 el
mo4imiento nacionalista en Alemania! 7e':n la teor&a del mo4imiento
nacionalsocialista alem$n6 una naci9n es una comunidad li'ada 0or la%o de
san're! +l Derecho como todos los dem$s 4alores culturales6 se transmite 0or la
san're> de2e mantener la naci9n 0ura en sus caracter&sticas raciales 5 es0irituales
5 0rote'erla contralas inluencias raciales 0uras! 7e lle'a a utili%ar el conce0to del
Derecho natural 0ara dar a la teor&a nacionalsocialista una 2ase ilos9ica! =n
Derecho natural 2asado en la san're 5 en el suelo! 7e intenta 8ustiicar un
0ro'rama 0ol&tico determinado como reali%aci9n de 0rinci0ios de Derecho natural6
en9meno 3ue ha ocurrido con recuencia en la historia! La teor&a racista del
Derecho comen%9 como reacci9n contra el socialismo re4olucionario de la
)e4oluci9n rusa! La iloso&a hitleriana del Derecho es una orma de materialismo
rom$nico6 considera una sustancia &sica como la sustancia de todas las cosas! +l
Derecho se ha con4ertido en instrumento 0ol&tico en manos del 'o2ierno ar2itrario
5 est$ siendo modelado se':n las necesidades 5 deseos del r('imen! +l in del
Derecho es ser4ir al inter(s de la naci9n colecti4a! +s una iloso&a de la 0ol&tica
del 0oder6 0ues no reconoce l&mites ala 4oluntad ar2itraria 5 a la discreci9n del
caudillo autocr$tico!
+l alma racial 0uede ser un elemento de la e4oluci9n de un sistema 8ur&dico
determinado6 0ero ha5 otros elementos de naturale%a m$s 'eneral 5 uni4ersal!
Las culturas est$n su8etas a la acci9n de ciertos 0rocesos naturales! ;o im0lica la
ace0taci9n de una iloso&a determinista6 el hom2re tiene el 0oder de modelar su
4ida conorme a sus o0iniones e ideales! Los hom2res colecti4amente tienen el
0oder de construir una cultura conorme a sus ideales 5 de 0rolon'ar su e1istencia
5 duraci9n mediante un uso racional de sus acultades coo0erati4as! ;uestra
cultura 0uede ser4ir de 2ase e ins0iraci9n a los constructores de una nue4a
cultura! /omo el Derecho es uno de los instrumentos m$s im0ortantes de la
cultura6 est$ aectado 0or sus crisis 5 0ertur2aciones!
Ceor'e @ilhelm ?riedrich He'el intent9 descu2rir la meta 5 el si'niicado de la
4ida indi4idual 5 social! /re&a en la e1istencia de le5es eternas e inmuta2les! +l
0ortador de la ra%9n era la historia! La historia era una corriente continua 3ue
ele4a las indi4idualidades :nicas 5 3ue est$ modelando las estructuras
indi4iduales so2re la 2ase de una le5 siem0re nue4a! ,odas las maniestaciones
de la 4ida social6 son 0roducto de un 0roceso din$mico de e4oluci9n! +l es0&ritu
uni4ersal ha trascendido de sus ideas e instituciones 5 el destino le o2li'a a 0asar
sus ideas a una naci9n m$s 8o4en! +l +stado 5 el derecho eran los instrumentos
m$s nota2les 0ara la autorreali%aci9n de la li2ertad! +l +stado es la realidad de la
idea moral 5 la encarnaci9n de la ra%9n! La li2ertad indi4idual 5 el Derecho s9lo
0ueden reali%arse dentro del +stado!
7ir Henr5 7ummer "aine6 utili%a el 0rinci0io e4oluti4o de la historia del Derecho
como el desarrollo de la idea de li2ertad! La tra5ectoria de las sociedades
0ro'resi4as ha sido un mo4imiento del status al contrato! +s indicador de un orden
social en el 3ue la unidad 0rimaria de la 4ida social no es el indi4iduo6 sino la
amilia! La madure% de una ci4ili%aci9n se 0one de maniiesto con la a0arici9n del
indi4iduo li2re6 inde0endiente 5 auto determinado como unidad 0rimaria de la 4ida
social!
Her2ert 70encer em0lea un m(todo em0&rico 5 0ositi4ista! Distin'u&a en el
desarrollo de la ci4ili%aci9n dos estadios 0rinci0ales6 una orma 0rimiti4a o militar
de la sociedad 5 otra orma su0erior donde la 0a%6 la li2ertad 5 el contrato eran las
caracter&sticas dominantes! +l criterio 0ara 8u%'ar el 'rado de 0erecci9n de la
ci4ili%aci9n era el 'rado de li2ertad indi4idual 3ue conced&a a los seres humanos!
La me8or constituci9n de una sociedad industrial era a3uella en 3ue no hu2iera
una re0resentaci9n de indi4iduos6 sino una re0resentaci9n de intereses!
+l Derecho es 0roducto de la e4oluci9n cultural6 en su desarrollo 0ro'resi4o es un
instrumento im0ortante 0ara omentar la li2ertad> es un 0roducto de la e4oluci9n
cultural 5 0artici0a de la luctuaci9n de las ci4ili%aciones humanas! =na cultura
0ro'resi4a se distin'ue 0or una e4oluci9n 3ue 4a de la su8eci9n a la li2ertad del
status al contrario del 0oder al Derecho!
Larrondo Zamora Dulce Aileen [2123034197]
Historia del Derecho de Occidente
Proa! "iranda #u$re% "ar&a An'(lica
/=A),A PA),+- +L PO7*,*F*7"O +;LA /*+;/*A D+L D+)+/HO
EL POSITIVISMO ANALTICO
Au'uste /omte6 el undador del 0ositi4ismo moderno6 distin'ue tres 'randes
estados en la e4oluci9n de la humanidad-
+stado teol9'ico6 en el 3ue todos los en9menos son e10licados 0or reerencia
causas so2renaturales 5 ala inter4enci9n de seres di4inos!
+stado meta&sico6 en el 3ue el 0ensamiento recurre a 0rinci0ios e ideas 3ue
son conce2idos como e1istentes m$s all$ de la su0ericie de las cosas 5 como
constituti4os de las uer%as reales 3ue act:an en la e4oluci9n de la humanidad!
+stado 0ositi4o6 recha%a todas las construcciones hi0ot(ticas en iloso&a6
historia 5 ciencia6 5 se limita ala o2ser4aci9n em0&rica 5 la cone1i9n de los
hechos!
La inter0retaci9n del Derecho de la +dad "edia6 esta2a determinado
teol9'icamente! Desde el )enacimiento hasta mediados del si'lo E*E6 era el
0eriodo meta&sico6 con la doctrina cl$sica del Derecho natural6 5 las iloso&as
hist9ricas del Derecho! A mediados del si'lo E*E se 0roduce un uerte mo4imiento
contrario a las tendencias meta&sicas6 a este mo4imiento se reconoce como
0ositi4ismo! +l 0ositi4ismo recha%a las es0eculaciones a0rior&sticas 5 meta&sicas 5
se conina en los datos de la e10eriencia6 trata de anali%ar los hechos inmediatos
de la realidad! Produce una uerte tentaci9n de a0licar al cam0o de las ciencias
sociales los m(todos em0leados en las ciencias naturales! +l 0ositi4ismo in4adi9
todas las ramas de la ciencia social! +n el cam0o de la teor&a 8ur&dica asumi9
4arias ormas 3ue 0ueden ser 0en dos 'ru0os- 0ositi4ismo anal&tico 5 0ositi4ismo!
La 8uris0rudencia anal&tica se ocu0a del an$lisis e inter0retaci9n de las re'las
8ur&dicas eecti4as6 esta2lecidas 0or los 9r'anos del +stado6 con o28eti4o de
clasiicar las re'las 8ur&dicas 0ositi4as6 mostrando su cone1i9n e interde0endencia!
+l 0ositi4ismo sociol9'ico in4esti'a 5 descri2e las uer%as sociales 3ue e8ercen
una inluencia en el desarrollo del Derecho!
Los 0recursores del 0ositi4ismo 8ur&dico son #erem5 Hentham 5 )udol 4on
#herin'! Hentham tiene una iloso&a de utilitarismo indi4idualista! La naturale%a ha
colocado ala humanidad 2a8o el 'o2ierno del dolor 5 el 0lacer! +l 2ien 5 el mal de
una acci9n se mide 0or la cantidad de 0lacer o dolor en ella! +l 0rinci0io de utilidad
a0rue2a o desa0rue2a cual3uier acci9n se':n la tendencia 3ue 0are%ca tener a
aumentar o disminuir la elicidad de la 0arte cu5o inter(s est$ en4uelto en a3uella
acci9n! Las unciones del Derecho son cuatro enca2e%amientos- 0ro4eer a la
su2sistencia6 as0irar a la a2undancia6 omentar la i'ualdad 5 mantener la
se'uridad! La se'uridad 0ide 3ue la 0ersona6 el honor6 la 0ro0iedad 5 el status de
un hom2re 3ueden 0rote'idos 0or el derecho 5 3ue sean casti'ados como delitos
todos los actos lesi4os 0ara la se'uridad! )echa%a los derechos naturales 5 no
reconoce limitaci9n al'una a la so2eran&a 0arlamentaria! #herin' dec&a 3ue el
Derecho a0arec&a como la 0ol&tica de la uer%a! +l Derecho sin uer%a es
ine1istente 0ues la uer%a es la 3ue reali%a las normas 8ur&dicas 5 la 3ue unda el
orden 5 or'ani%a el Derecho! +l +stado es el 0ortador de la uer%a coacti4a
or'ani%ada 5 disci0linada! +l Derecho es la suma total de 0rinci0ios con arre'lo a
los cuales unciona el +stado como disci0lina de coacci9n> im0lica un elemento de
'eneralidad6 uniormidad e i'ualdad> es una norma coacti4a e1terna> es una
acci9n del 0oder estatal6 diri'ida intencionalmente a cierto in6 el in de la
re'ulaci9n 8ur&dica es la se'uridad de las condiciones de la 4ida social> tiene 3ue
as0irar a 0roducir un e3uili2rio entre el indi4iduo 5 el 0rinci0io social> es la suma de
las condiciones de la 4ida social en el sentido m$s am0lio de la 0ala2ra6
ase'uradas 0or el 0oder del +stado6 mediante la coacci9n e1terna> su in es lo'rar
un e3uili2rio entre el 0rinci0io indi4idual 5 el social> 5 su inalidad se lo'ra 0or el
esuer%o consciente de la humanidad o de una naci9n cual3uiera! +l me8or medio
de ase'urar un sistema 8ur&dico conorme a las demandas de la (0oca ser&a una
ormulaci9n inalista de normas6 hechas en orma de le5!
#ohn Austin es el undador de la escuela anal&tica en *n'laterra! +l 0rinci0io de
utilidad es un 0rinci0io (tico 5 recha%a la inusi9n de la (tica en el derecho! ,ra%a
una l&nea ta8ante entre la /iencia del Derecho 5 la /iencia de la (tica! La 0rimera
se considera como la teor&a aut9noma e inde0endiente del Derecho 0ositi4o6 se
ocu0a de le5es 0ositi4as o de le5es en sentido estricto6 sin considerar su 2ondad o
maldad! La /iencia de la Le'islaci9n6 ten&a como unci9n determinar el 0atr9n con
arre'lo al cual ha2&a de medirse el Derecho 0ositi4o 5 los 0rinci0ios en los 3ue
de2iera 2asarse 0ara merecer a0ro2aci9n! +l Derecho 0ositi4o es un mandato del
so2erano! Austin cre&a 3ue no todos los mandatos son le5es! ;o es necesario 3ue
el mandato le'islati4o 0roceda del 0oder so2erano del +stado6 0uede 0roceder de
oros 9r'anos en los 3ue el so2erano ha5a dele'ado la autoridad le'islati4a! +l
Derecho creado 0or el 8ue% es el 4erdadero Derecho 0ositi4o! +l conce0to del
Derecho 0ara (l es sin9nimo de mandato6 su0erioridad6 so2eran&a6 e8ecuci9n6 etc!
Las normas esta2lecidas 0or i'uales 0ara la re'ulaci9n de su conducta mutua no
son normas 8ur&dicas! Los undamentos 2$sicos de la doctrina de Austin6 alcan%an
una 'ran inluencia en la /iencia del Derecho in'lesa! +l Derecho es un 0roducto
de la acci9n humana consciente6 es un decreto del su0remo 0oder social dentro
de la sociedad dada! +l 0oder social su0remo es id(ntico al estado6 los 8uristas
anal&ticos consideran 0rimordialmente al Derecho como mandato del estado! =n
sistema 8ur&dico es un cuer0o de normas o re'las 3ue son esta2lecidas6
reconocidas a 0ol&ticas coacti4amente 0or el +stado! /onsideran el Derecho como
un 0roducto aca2ado 3ue constitu5e el resultado del e8ercicio de la 4oluntad
so2erana! . el uso de la L9'ica es 0ara el 0roesional 3ue se dedica a su 0r$ctica6
es0ecialmente 0ara el 8ue%!
La teor&a 0ura del Derecho de Hans Gelsen6 es un intento de eliminar de la
#uris0rudencia todos los elementos no 8ur&dicos! Psicolo'&a6 sociolo'&a 5 (tica son
disci0linas desterradas de la /iencia 8ur&dica! Deine la /iencia del Derecho como
el conocimiento de las normas6 una norma es un 8uicio hi0ot(tico 3ue declara 3ue
el hacer o no hacer un determinado acto de2e ser se'uido de una medida coacti4a
0or 0arte del +stado! +l Derecho es un orden coacti4o e1terior6 reci2e su unidad
del hecho de 3ue todas las m:lti0les normas de 3ue se com0one el sistema
8ur&dico 0ueden ser reeridas a una uente! =na norma 'eneral necesita ser
indi4iduali%ada6 el a'ente de esta indi4iduali%aci9n 5 a0licaci9n concreta de la
norma es el 0oder 8udicial! Las unciones 8udicial 5 administrati4a son id(nticas! +n
el Derecho 0ri4ado6 las normas 'enerales no se hacen concretas como
consecuencia directa de un acto de un instrumento oicial del estado! 7e inter0one
entre la le5 5 la decisi9n 8urisdiccional una transacci9n le'al! +l conce0to de
constituci9n o norma undamental de Gelsen es a0lica2le a cual3uier orma de
'o2ierno! La constituci9n 0uede ser la de una autocracia des09tica 0ura o la de
una democracia 0ro'resi4a! Derecho 5 +stado son sin9nimos! +l +stado no es
sino la suma total de normas 3ue ordenan la coacci9n 5 es coincidente con el
Derecho! =n +stado des09tico no est$ 'o2ernado 0or el Derecho6 sino 0or la
4oluntad ar2itraria del d(s0ota! La denominada 4oluntad ar2itraria del d(s0ota es
la 0osi2ilidad 8ur&dica 3ue tiene el aut9crata de atraer a s& toda decisi9n6 de
determinar incondicionalmente la acti4idad de los 9r'anos ineriores o de
sus0ender o modiicar las normas 8ur&dicas creadas 0or (l! +l contenido del
Derecho 0uede cam2iar cada d&a si as& deciden a3uellos a 3uienes se ha coniado
el 0oder de hacer normas! +l Derecho es un com0romiso de uer%as sociales 3ue
luchan entre s&! +s un a0arato 0uramente mec$nico6 ca0a% de 0rote'er 5
sancionar cual3uier orden 0ol&tico6 social o econ9mico!
La teor&a im0erati4a del Derecho 0ri4a a los 0a&ses li2res de un arma eica%!
O2stru5e toda com0rensi9n de la naturale%a del derecho6 no 0uede ne'arse 3ue la
coacci9n es un elemento im0ortante en todo sistema 8ur&dico maduro6 0ero el
contenido 5 car$cter sustanti4o de las normas 3ue 'aranti%a el +stado es de
im0ortancia 0rimordial 5 decisi4a! Anula los 0ro2lemas 0ol&ticos undamentales del
momento 5 estimula una actitud nihilista en la /iencia 0ol&tica 5 #uris0rudencia!
EL POSITIVISMO SOCIOLGICO
LudMi' Cum0loMic% dio una 2ase sociol9'ica a la teor&a 0ositi4ista de 3ue el
derecho es esencialmente un e8ercicio del 0oder del +stado! +l actor 3ue mue4e
la historia humana es la lucha de las dierentes ra%as 0or la su0remac&a 5 el 0oder!
+l Derecho es una orma de 4ida 3ue sur'e del conlicto de 'ru0os sociales
hetero'(neos 5 desi'uales en 0oder! As0ira a esta2lecer 5 mantener el dominio
del 'ru0o m$s uerte so2re el m$s d(2il6 em0leando 0ara ello el 0oder del +stado!
La inalidad del derecho es el mantenimiento 5 0er0etuaci9n de la desi'ualdad
0ol&tica6 social 5 econ9mica! +l Derecho no 0uede sur'ir uera del +stado6 es
uni4ersalmente lo contrario a la li2ertad 5 la i'ualdad 5 tiene 3ue serlo as&
naturalmente! La doctrina de Cum0loMic% es una orma sociol9'ica radical de la
teor&a del 0oder! +l Derecho era un instrumento im0ortante 0ara lo 3ue se
denomin9 la lucha 0or la emanci0aci9n! La cultura humana se caracteri%a 0or una
lucha de emanci0aci9n de clases 5 'ru0os 3ue han estado e1cluidos de
0artici0aci9n en el 0oder 0ol&tico6 social 5 econ9mico! +n su teor&a 'eneral del
Derecho 0resenta a la so2eran&a de los uertes so2re los d(2iles como un medio
de mantener 5 0er0etuar la desi'ualdad! +l Derecho es un orden de desi'ualdad!
+n los estadios m$s 2a8os 5 menos desarrollados del Derecho6 a0enas se reali%an
la li2ertad 5 la i'ualdad! +n las ormas su0eriores 5 m$s desarrolladas del Derecho
se asi'na a cada ciudadano al'una esera de li2ertad 5 se 'aranti%a cierta
i'ualdad ante la le5! +l 4erdadero Derecho es un medio es0ec&ico de control
social6 3ue no se reali%a en todas las ormas de ci4ili%aci9n humana! +l
instrumento dominante de control social en una determinada sociedad 0uede ser
el 0oder6 la administraci9n6 la moral o la costum2re! =n relati4ismo sociol9'ico 3ue
4e tantas ormas de Derecho como ormas de ci4ili%aci9n humana est$ tan
e10uesto a o28eciones como el 0ositi4ismo anal&tico de Gelsen! Custa4 )ad2ruch
o0ina2a 3ue el Derecho es el con8unto de las ordenaciones 'enerales 0ara la 4ida
humana en com:n! La (0oca del Derecho natural trat9 de deri4ar 5 deducir todo el
contenido del Derecho de la idea de 8usticia! Las distintas (0ocas dan 0reerencia
a distintas o0iniones e ideas6 5 la iloso&a 8ur&dica no 0uede hacer nada 0ara
resol4er los 0ro2lemas del Derecho de modo uni4ersalmente 4$lido!
@illiam #ames dice 3ue el racionalista es de4oto de 0rinci0ios a2stractos 5 eternos
5 el em0irista es un amante de los hechos en toda su cruda 4ariedad! +l contraste
entre racionalismo 5 em0irismo ha sido el cam0o de 2atalla de la iloso&a 8ur&dica
norteamericana en el si'lo EE! La creciente com0le8idad de las relaciones
humanas 5 la a0arici9n de anta'onismos sociales 5 econ9micos lle49 a una
incredulidad cada 4e% ma5or en la armon&a de una le5 natural eterna 3ue
0ermitiera a los hom2res re'ular 5 controlar la 4ida social mediante un 0roceso
meramente racional! La escuela sociol9'ica del Derecho con el 0orta4o% )oscoe
Pound6 trata de rem0la%ar en la /iencia 8ur&dica el racionalismo 0or el em0irismo 5
el 0ra'matismo! +l Derecho de2e ser 8u%'ado 0or m(todos e10erimentales!
Pound nie'a la e1istencia de 0rinci0ios 8ur&dicos eternos e inmuta2les! La
8uris0rudencia es 0ara (l una ciencia de in'enier&a social6 3ue se ocu0a de a3uella
0arte del am0o total en la 3ue 0ueden lo'rarse resultados mediante la ordenaci9n
de las relaciones humanas 0or la acci9n de la sociedad 0ol&tica or'ani%ada! +l
Derecho es un instrumento 0ara la me8ora del orden social 5 econ9mico 0or medio
de un esuer%o consciente e inteli'ente! +l orden 8ur&dico se ocu0a de intereses6
as0iraciones 5 0retensiones! +l Derecho es un m$1imo de satisacci9n de
necesidades! 7i no se 0ueden satisacer todas las necesidades6 de2en ser
satisechas en la medida en 3ue sea ra%ona2lemente 0osi2le! La 8usticia si'niica
una administraci9n 8udicial con arre'lo a 0atrones i8os 3ue los indi4iduos 0ueden
conocer con anterioridad a la contro4ersia 5 con arre'lo a os cuales todos 0ueden
estar ra%ona2lemente se'uros de reci2ir un trato i'ual! La historia del Derecho
muestra una continua oscilaci9n entre la discreci9n am0lia 5 la re'la detallada 5
escrita! +l 0ro2lema del uturo consiste en lo'rar un e3uili2rio 4ia2le entre el
elemento 8udicial 5 el administrati4o! La 8uris0rudencia sociol9'ica norteamericana
ha sur'ido como reacci9n contra la esterilidad 5 ormalismo de la 8uris0rudencia
anal&tica! ;ie'a 3ue 0ueda ser com0rendido el Derecho sin considerar los hechos
5 realidades de la 4ida social humana! =n 8ue% 3ue desee cum0lir
satisactoriamente su misi9n6 tiene 3ue tener un conocimiento &ntimo de los
actores sociales 5 econ9micos 3ue modelan el Derecho e inlu5en en (l! 79lo un
8ue% o 8urista 3ue cono%ca los as0ectos m$s remotos 5 'enerales6 estar$ en
situaci9n de llenar las unciones sociales 3ue le com0eten! +l 8ue% inter0reta la
conciencia social 5 le da realidad en el Derecho6 0ero al hacerlo contri2u5e a
ormas 5 modiicar la conciencia 3ue inter0reta! +l 8ue% se 4e o2li'ado a 4alorar 5 a
so0esar unos intereses contra0uestos con o28eto de lo'rar el m$1imo e3uili2rio
social 0osi2le! La 8uris0rudencia sociol9'ica ha lle4ado a la /iencia del Derecho a
una relaci9n &ntima con los hechos 5 realidades de la 4ida social! La unci9n del
Derecho consiste en satisacer todos los intereses a 3ue sea da2le hacer rente6 5
reconciliar los intereses contra0uestos! )e0resentantes del 0ositi4ismo 8ur&dico
est$n de acuerdo en 3ue el Derecho es un e8ercicio de 0oder 0ol&tico6 una
ordenaci9n de la conducta humana 0or medio de la sociedad 0ol&tica or'ani%ada!
+l mo4imiento realista del Derecho diri'ido 0or los realistas 8ur&dicos6 es un
m(todo 0eculiar de enocar los 0ro2lemas6 un modo es0ec&ico de 0ensamiento
8ur&dico! +llos concentran su atenci9n en as0ectos del Derecho 3ue 'iran
alrededor de los 0rocesos ante los tri2unales 5 el 0rocedimiento ante los tri2unales
administrati4os! /onsideran al Derecho como un cuer0o de decisiones m$s 3ue
como un cuer0o de normas! Las re'las 8ur&dicas tienen una inluencia 0e3ueAa
so2re las decisiones de los 8ueces 5 los 8uristas de2en diri'ir su atenci9n a otros
actores del 0rocedimiento 8udicial! Garl ;! LleMell5n6 un realista moderado6
sostiene 3ue en la 0r$ctica 8ur&dica las normas sustanti4as tienen menos
im0ortancia 3ue la 3ue les atri2u5en los te9ricos del Derecho! #erome ?ranD
considera el actual sistema 8udicial norteamericano como un sistema disra%ado de
8usticia a0licada al modo de los cad&es orientales! Para (l6 el Derecho es una
sentencia anterior es0ec&ica o una su0osici9n de cu$l 0uede ser una sentencia
utura! La esencia misma del Derecho consiste en 3ue ha5 re'las deinidas 3ue
0onen l&mites a esa discreci9n! La doctrina realista muestra un esce0ticismo
arrai'ado res0ecto al actual sistema de administraci9n de 8ustica6 0resenta una
desconian%a 'rande res0ecto a os 0oderes de la ra%9n humana! +l Derecho
consiste en un 'ran n:mero de s&m2olos e ideales contradictorios!
La *ntroducci9n a la 7ociolo'&a del Derecho de ;! 7! ,imashe es un tratado
norteamericano6 conci2e el Derecho como una com2inaci9n de 0oder 5 (tica! +l
0oder es la im0osici9n de 0atrones de conducta mediante la dominaci9n! La (tica
es la reali%aci9n de 0atrones de conducta mediante la con4icci9n del 'ru0o! +l
Derecho es la coordinaci9n (ticoBim0erati4o> el Derecho es una norma im0erati4a6
un mandato del so2erano> es un 0roducto de la con4icci9n del 'ru0o> una
com2inaci9n del 0oder 0ol&tico 5 la con4icci9n del 'ru0o> sur'e de las tensiones 5
a8ustes entre la sociedad 5 sus 'o2ernantes> 5 es un en9meno hist9rico 0roducto
del desarrollo cultural! =na com2inaci9n de la con4icci9n del 'ru0o 5 el 0oder no
tiene 3ue lle4ar consi'o el en9meno al 3ue caliicamos del Derecho! =n sistema
8ur&dico desarrollado necesita una estructura eica% de 0oder 3ue 'arantice su
cum0limiento!
La tarea del soci9lo'o es descri2ir ti0os 0uros e ideales de en9menos sociales 5
deducir de ellos las unciones6 eectos6 m(ritos 5 deectos t&0icos de las
instituciones sociales 5 de las ormas de control! La historia es un an$lisis causal
de los acontecimientos6 hechos 5 0ersonalidades aisladas 3ue han tenido
im0ortancia 0ara el desarrollo de la ci4ili%aci9n! La sociolo'&a es un an$lisis causal
de las consecuencias t&0icas 3ue resultan de ciertos en9menos o instituciones
sociales! La construcci9n de ti0os 0uros e ideales de en9menos sociales 5 el
an$lisis causal descri0ti4o de los en9menos 5 acontecimientos sociales son
unciones del soci9lo'o! +n el cam0o del Derecho6 tiene 3ue mostrar las causas
sociales 5 econ9micas 3ue determinan la e4oluci9n de las normas e instituciones
8ur&dicas 3ue anali%ar las tendencias sociales e1istentes tras la le'islaci9n! La
teor&a de los 3uanta6 se 2asa en el descu2rimiento de 3ue la ener'&a se li2era en
saltos discontinuos e irre'ulares6 la causa de cu5a ocurrencia 5 direcci9n no 0uede
ser descu2ierta! Las 0redicciones 3ue ha'a un soci9lo'o6 2as$ndose en su
an$lisis6 tendr$n un 'rado considera2le de 0ro2a2ilidad aun3ue les alte el
elemento de certe%a! +l soci9lo'o 0uede ocu0arse :nicamente de tendencias6
direcciones6 0osi2ilidades 5 0ro2a2ilidades6 tiene 3ue resi'narse al conocimiento
de 3ue la certidum2re6 la casualidad estricta6 la 0redicci9n inali2le6 est$n uera de
su alcance! La sociolo'&a del Derecho6 0uede conser4ar su lu'ar entre las ciencias
sociales si tra%a los ras'os del ti0o maduro del Derecho 5 anali%a las causas de le
e4oluci9n 8ur&dica!