Factores subjetivos de la responsabilidad

civil


Ada Kemelmajer de Carlucci
Salta, 2014
La evolucin de la responsabilidad civil
est sellada por dos signos:

* la declinacin de la responsabilidad
individual
y

* el progreso de las responsabilidades
objetivas, o de pleno derecho.

Viney, Genevive, Trait de Droit Civil. Introduction la responsabilit, 2 ed.,
Paris, LGDJ, 1995, n 18.

La responsabilidad civil ha
evolucionado desde una
responsabilidad basada en la
deuda hacia una asentada en
el crdito.
Lambert-Faivre, Yvonne, La evolucin de la responsabilidad civil.
De una deuda de responsabilidad a un crdito de indemnizacin,
trad. de Eliana Nuez, en Resp. Civil y seguros, 1999, pg. 971
Dentro de la moderna reelaboracin de la
responsabilidad civil producida en virtud de las
profundas transformaciones sociales y culturales que se
derivaron del desarrollo tecnolgico, con un notable
incremento de los hechos daosos, la ptica del
fenmeno se traslad de la estructura del acto ilcito
(centrado en el comportamiento del sujeto lesionante) a
la estructura del evento lesivo (identificado con el sujeto
lesionado). La responsabilidad civil se redefini como
una reaccin contra el dao injusto.

De Lorenzo, Miguel, El dao injusto en la responsabilidad
Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pgs. 14/15.

La teora del responder no es la teora del acto ilcito
sino la del acto o hecho daoso, o si se quiere, la
teora del dao civil y su distribucin; el dao
causado ilcitamente es slo un captulo de otra
materia ms amplia, la del responder-distribucin que
funciona haya o no sido ilcito el acto que lo produjo.
No slo se indemnizan los daos injustamente
causados, sino los injustamente sufridos.

Lpez Olaciregui, Jos M., El derecho de la responsabilidad civil como un
sistema de daos segn principios subjetivos de justicia y equidad, Resp.
Civil y seguros, ao IX, setiembre 2007, pg. 111.


La ley cuida a los
ciudadanos: quien sufre un
dao encontrar siempre
uno que repare.




(Tarride, durante los trabajos preparatorios del cdigo civil francs. Sin
embargo, el texto del 1382 no sigui la solucin con esta amplitud sino con
la que enseaba Domat
En un mundo en el que el accidente se encuentra
en cada esquina, en cada lugar de trabajo, en cada
casa, en el que las libertades individuales, aunque
solemnemente proclamadas son cotidianamente
lesionadas, es necesario reparar, reglamentar y
sancionar[1]




[1] Carval, Suzanne, La responsabilit civile dans sa fonction de
peine prive, Paris, LGDJ, 1995, n 20 pg. 21
El dao como centro de gravedad




Factor de
atribucin
Relacin de
causalidad
Antijuridicidad
Dao



Factor de
atribucin
Relacin de
causalidad
Antijuridicidad
Dao
Crisis
Objetivacin creciente (las
obligaciones de resultado
tambin suponen
resp. objetiva?)
Aligeramiento? (Casiello)
Causalidad adecuada
como latigillo irreflexivo
(Lpez Mesa, Acciari)?
Una de las principales caractersticas de la
evolucin de la responsabilidad civil en los
ltimos tiempos es el vertiginoso aumento de
las fattispecie de daos merecedores de
resarcimiento.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada R., El dao
existencial, como dao a la persona, en la Casacin Italiana
a fines del ao 2008, RDD, 2009-3, pg. 62.
El derecho de la responsabilidad civil o derecho
de daos se encuentra en un punto muy sensible
de indefinicin pues convergen, por un lado, las
tendencias doctrinales y jurisprudenciales que,
en las ltimas dcadas, han empujado su
evolucin hacia una muy significativa
ampliacin y, al mismo tiempo, factores que
aconsejan someterlo a una cierta dosis de
restriccin; el deseo de favorecer al mximo la
viabilidad de las indemnizaciones ha puesto en
cierta crisis el sistema legislativo.
DIEZ PICAZO, Jos Luis, Derecho de Daos, Madrid, Civitas, 1999,
pg. 19.

Fuerza expansiva y restrictiva
Expansiva.

El corrimiento de las fronteras. Las fronteras
nobles y mviles (Alpa, Ruffolo, Castronovo)

Fronteras nobles: nuevos daos; nuevas riquezas.
Dao moral colectivo.
Fronteras mviles: La responsabilidad objetiva.
Restrictiva

El anlisis econmico del derecho:
TEDH Hatton y otros c/Reino Unido, sentencias
del 2/10/2001 y del 8/7/2003.



El paso a la seguridad social. La
socializacin de los riesgos


La responsabilidad es una realidad en
observacin.

Kirat, Thierry, Les mondes du droit de la responsabilit : regards sur le
droit en action, Paris, LGDJ, 2003, pg. 9.


La teora de la responsabilidad es la que ha
producido mayores cambios en el campo del
derecho civil.


Geny, Franois, Risques et responsabilit, en Rev. Trim. De Droit Civil,
1902-1-812.




ALGUNAS CUESTIONES PREVIAS
Concepto de responsabilidad

Terminologa

Metodologa del cdigo y del proyecto

Factores de atribucin

RESPONSABILIDAD CIVIL.

CONCEPTO que tiene en miras la
funcin reparadora

Cuando ocurre un dao hay que decidir si el que
lo experimenta:

a) no tiene otra posibilidad que la resignacin (lo
sufre l) (res perit domino) o

b) puede esperar algo de los dems y, mejor, si
tiene derecho a ello.



Si la respuesta fuese la ltima, dos alternativas:

A) se crea un sistema de ayudas, que a
su vez oscila entre la beneficencia y la
seguridad social,
o

B) se establece un derecho subjetivo
del perjudicado a reclamar a otros el
importe en el que el dao se valora.

Ventajas y desventajas de la
socializacin
La reparacin integral

Dificultades:


responsable solvente;
presupuestos dependientes de lotera judicial
Tcnica jurdica que consiste, esencialmente, en
transferir, por una intervencin voluntaria que
modifica el curso brutal de los acontecimientos, la
carga de un dao de la persona que lo ha sufrido
directamente en razn de leyes fsicas, biolgicas,
psicolgicas o sociales, a otra persona que se
considera debe soportarlo. Para legitimar esta
transferencia, es necesaria una relacin entre el
dao y la persona que lo soportar, una relacin
digna de jugar el rol de fundamento de la
responsabilidad.
HUSSON, Len, Les transformations de la responsabilit, Paris, Puf,
1947, pg. 329. El autor reconoce, en nota 1, como fuente inspiradora a
Geny, Franois, Risques et responsabilit, en Rev. Trim. de Droit Civil,
1902-1-812.

Todo litigio sobre responsabilidad es la expresin
de un conflicto de intereses entre la vctima y el
autor del dao y el legislador tiene el deber de
resolver la cuestin lo mejor posible, de
conformidad a las exigencias de la justicia y de la
utilidad social.




MAITRE, Grgory, La responsabilit civile lpreuve de lanalyse
conomique du droit, Paris, LGDJ, 2005, pg. 18.
Terminologa.

Responsabilidad civil o derecho
de daos.

Una rosa, aunque la llamemos con cualquier
otro nombre, tendra el mismo perfume; sin
embargo, si comenzamos a llamar a la rosa con
otro nombre, algo ha pasado; nuestra
concepcin o percepcin de la rosa ha cambiado;
de otro modo, continuaramos llamando rosa a
la rosa

.



Gilmore, cit. por CASTRONOVO, Carlo, La nuova responsabilit
civile. Regola e metaforma, Milano, ed. Giuffr, 1991, n 23, nota
147.

Hechos ilcitos


Responsabilidad civil


Derecho de daos


Derecho de los accidentes (anlisis econmico
del derecho)

Un texto de Hart




[1] Hart, Herbert, Responsabilit e pena. Saggi di
filosofia del diritto, trad. Mario Jori, Milano, ed. di
comunit, 1981, pg. 240 y ss.

Como capitn de un barco, X era responsable por la
seguridad de sus pasajeros y carga. Pero, en su ltimo viaje,
se embriagaba todas las noches y fue responsable de la
prdida del barco con todo lo que llevaba. Se rumoreaba que
estaba loco, pero los mdicos lo encontraros responsable de
sus acciones. Durante el viaje, X se comport muy
irresponsablemente y varios incidentes que tuvo en su
carrera demostraron que no era una persona responsable.
El capitn siempre sostuvo que fueron las tormentas
excepcionales las responsables de la prdida del barco, pero
en un proceso judicial que se le sigui fue encontrado
responsable por la prdida de vidas y bienes. Todava vive y
es moralmente responsable de la muerte de muchas
mujeres y nios


(a) Role responsibility
La responsabilidad como rol: obligaciones o
funciones derivadas de un cargo, relacin, papel,
status social:

como capital de un barco X era responsable (o
haba asumido la obligacin de) por la seguridad
de sus pasajeros



Cdigo civil Proyecto
Art. 902 CC : Cuanto
mayor sea el deber de
obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las
cosas, mayor ser la
obligacin que resulte de
las consecuencias posibles
de los hechos.
ARTCULO 1725.-
Valoracin de la conducta.
Cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas,
mayor es la diligencia exigible
al agente y la valoracin de la
previsibilidad de las
consecuencias
(b) Causal responsibility
La responsabilidad como factor o relacin causal
Se embriagaba todas las noches y fue
responsable..
Fueron las tormentas excepcionales las
responsables de la prdida, etc.

La palabra se usa tanto para las acciones humanas
como para las de animales o de la naturaleza.
(c) Capacity responsibility
Plenitud de conciencia sobre los actos
y sus consecuencias.
Se rumoreaba que estaba loco, pero
los mdicos lo encontraron
responsable de sus acciones
(d) Liability responsibility
Imputabilidad legal propiamente dicha, o
respuesta del ordenamiento;

En el proceso judicial que se le sigui, el capital
del barco fue encontrado responsable por la
prdida de vidas y bienes
Libro II.
Seccin primera.

Parte primera. De las obligaciones en general

Ttulo 1. De la naturaleza y origen de las
obligaciones: ..arts. 505/514
Ttulo 3. De los daos e intereses en las
obligaciones que no tienen por objeto sumas de
dinero. Arts. 519/522
Ttulo 11. Obligaciones con clusula penal
(652/666-666 bis astreintes)


Seccin segunda. De los hechos y actos
jurdicos..

Ttulo 1. De los hechos arts. 898/913.

Ttulo 8. De los actos ilcitos, 1066/1136

Seccin tercera. De las obligaciones que nacen
de los contratos. ..


La barrera del 1107
Art. 1107. Los hechos o las omisiones en el
cumplimiento de las obligaciones
convencionales, no estn comprendidos en los
artculos de este ttulo, si no degeneran en
delitos del derecho criminal.


Un ttulo preliminar

Seis libros (ttulos, captulos, secciones)
Primero. PARTE GENERAL
Segundo. RELACIONES DE FAMILIA
Tercero. RELACIONES PERSONALES **
Cuarto. RELACIONES REALES
Quinto. TRANSMISIN DE DERECHOS POR
CAUSA DE MUERTE
Sexto. DISPOSICIONES COMUNES A LOS
DERECHOS PERSONALES Y REALES





TTULO PRELIMINAR
4 captulos:


Captulo 1. Derecho

Captulo 2. Ley

Captulo 3. Ejercicio de los derechos

Captulo 4. Derechos y bienes


La importancia del ttulo preliminar para el
estudio sistemtico de la temtica.

Diez Picazo: La insercin de un texto en el ttulo
preliminar contribuye de manera muy eficaz a dinamizarlo.
El ttulo preliminar del cdigo civil es algo as como el
prtico de todo el ordenamiento jurdico. Y no es lo mismo
tener una pieza o maquinaria en la puerta, donde todo el
mundo la ve y se le puede ocurrir utilizarla, que tenerla
olvidada en un rincn escondido del edificio. Dicho de otro
modo: la totalidad de los juristas prcticos conoce el ttulo
preliminar. En cambio, llegar a los entresijos olvidados de
algunos sectores del ordenamiento requiere ms
preparacin y ms erudicin.
Ejercicio de los derechos

ARTCULO 9.- Principio de buena fe. Los
derechos deben ser ejercidos de buena fe.

ARTCULO 10.- Abuso del derecho. El
ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligacin legal no puede
constituir como ilcito ningn acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considera tal el que contrara los
fines del ordenamiento jurdico o el que excede
los lmites impuestos por la buena fe, la moral y
las buenas costumbres.







































El juez debe ordenar lo necesario para evitar los
efectos del ejercicio abusivo o de la situacin
jurdica abusiva y, si correspondiere, procurar la
reposicin al estado de hecho anterior y fijar
una indemnizacin.

ARTCULO 11.- Abuso de posicin
dominante. Lo dispuesto en los DOS (2)
artculos anteriores se aplica cuando se abuse de
una posicin dominante en el mercado, sin
perjuicio de las disposiciones especficas
contempladas en leyes especiales.


ARTCULO 12.- Orden pblico. Fraude a la
ley. Las convenciones particulares no pueden
dejar sin efecto las leyes en cuya observancia est
interesado el orden pblico.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de
un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente anlogo al prohibido por una
norma imperativa, se considera otorgado en
fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse
a la norma imperativa que se trata de eludir.

LIBRO III (Derechos personales)
Ttulo I. De las obligaciones en general
(724/956). Oblig. con clusula penal y
sanciones conminatorias 790/804
Ttulo II. De los contratos en general (arts.
957/1091)
Ttulo III. Los contratos de consumo (arts.
1092/1122)
Ttulo IV. los contratos en particular
(1123/1707)
TTULO V Otras fuentes de las obligaciones
CAPTULO 1 Responsabilidad civil
artculos 1708 al 1780

once secciones:

1. Disposiciones generales;

2. Funcin preventiva y sancin pecuniaria
disuasiva;

3. Funcin resarcitoria;

4. Dao resarcible;

5. Responsabilidad directa;
6. Responsabilidad por el hecho de terceros;

7. Responsabilidad derivada de la intervencin
de cosas y de ciertas actividades;

8. Responsabilidad colectiva y annima;

9. Supuestos especiales de responsabilidad;

10. Ejercicio de las acciones de responsabilidad;

11. Acciones civil y penal.

CRITICA

El Ttulo V del Cdigo Unificado se inicia con
un muy grosero error metodolgico. Pecado
original que porta la normativa en cuestin y
que, en cierto modo, anticipa, prefigura sus
notorios problemas en el manejo del lenguaje
jurdico, en el uso de los conceptos y en la
determinacin de las ideas en la que intenta
legitimar su pensamiento, muchas veces valioso

BURGOS Osvaldo R. elDial DC18A0, publicado el 11/06/2012
La unificacin de la
responsabilidad contractual y
extracontractual
Fundamentos
La tesis que se adopta es la unidad del fenmeno
de la ilicitud, lo cual no implica la
homogeneidad, ya que hay diferencias que
subsisten. Con la solucin que proponemos se
unifican claramente los supuestos que han
generado dificultades serias, como ocurre con
los daos a la persona en el mbito de la
responsabilidad contractual (ejemplo,
responsabilidad mdica).
.
ARTCULO 1728.- Previsibilidad
contractual. En los contratos se responde por
las consecuencias que las partes previeron o
pudieron haber previsto al momento de su
celebracin. Cuando existe dolo del deudor, la
responsabilidad se fija tomando en cuenta estas
consecuencias tambin al momento del
incumplimiento.
Los factores de atribucin
Indemnizar no borra el
dao del mundo;
simplemente, lo cambia de
bolsillo.
(Fernando Pantalen)

CUNDO LO CAMBIA DE BOLSILLLO?

Concepto
El hecho daoso provoca, fcticamente, la
lesin a un sujeto
La aparicin de una responsabilidad implica
la constatacin de un hecho que exige una
respuesta del derecho; o sea, el primer
presupuesto es la necesidad de una reaccin
jurdica.
El hecho que exige una respuesta, una
reaccin del derecho es aquel que ha creado
un desorden, una injusticia, una
perturbacin social
Esos hechos cambian con el tiempo[1].

[1] Viney, Genevive, A propos de la responsabilit: apparition et volution dun concept
juridique, en Cendon, Paolo (a cura di), Scritti in onore di Rodolfo Sacco. La
comparazione giuridica alle soglie del 3 millennio, Milano, ed. Giuffr, 1994, t. I, pg
1187; de la misma autora, Les mtamorphoses de la responsabilit, Rapport de synthse,
en Paris, ed. Presses Universitaires de France, 1997, pg. 324.









Frente a este fenmeno, el Derecho se pregunta
si es justo que el dao quede a cargo de quien de
hecho lo ha sufrido, o si por el contrario, debe
desplazar sus consecuencias econmicas a otras
personas. Si no es justo, impone la obligacin de
responder; la razn por la cual produce tal
desplazamiento se denomina factor de
atribucin

Razn suficiente que justifica
que el dao que ha sufrido una
persona se traslade
econmicamente a otro
Subjetivos
Daos injustamente
causados

Reprochabilidad de la
conducta del daador.

Culpa

Dolo

Objetivos
Daos injustamente sufridos

La prueba de la diligencia es
insuficiente para liberar al
sindicado como responsable
por la ley

Riesgo o vicio
Garanta
Equidad
Otros ?







































Lpez Mesa
Exceso en la normal tolerancia
entre vecinos (art. 2618)

Falta de servicio


Responsabilidad colectiva de
los integrantes de un grupo

Confianza legtima
Los factores subjetivos
Derecho romano antiguo:

No exiga el factor de atribucin; conjunto de
ilcitos concretos en el que bastaba la merca
causacin del dao prohibido para sufrir la
pena; no incida en el magistrado consideracin
alguna en torno a la voluntariedad o negligencia
de la conducta

Aparece, primero el dolo, como intencin
malvada.

Posteriormente, aparece la culpa, que luego se
convierte en el factor por antonomasia

Si la vctima prueba la culpa, es indemnizada. Si
no la prueba, el dao se atribuye a la mala suerte


La revolucin industrial. Cambios que implic.
Campo actual de aplicacin LIMITADO a

A) mbito contractual, obligaciones de medio

B) mbito extracontractual, art. 1109,
extremadamente acotado por el 1113 y a ley de
proteccin de los consumidores

Es as???

Campos de reinado de la culpa

* daos en el derecho de familia
* accidentes deportivos
* concurrencia desleal
* pretensiones judiciales sin derecho (cautelares,
denuncias, etc) (??)
* responsabilidades profesionales (??)
* daos causados por funcionarios pblicos (art.
1112)
* daos causados por la prensa



mbitos que huyeron de la
responsabilidad por culpa (primero, por
interpretacin jurisprudencial, despus,
por la intervencin del legislador)

(a) Responsabilidad por el hecho de las cosas.


La distincin entre con las cosas y por las cosas.




Art. 1113 cdigo civil
Proyecto, art. 1757
En los supuestos de daos
causados con las cosas, el
dueo o guardin, para
eximirse de responsabilidad,
deber demostrar que de su
parte no hubo culpa; pero si el
dao hubiere sido causado por
el riesgo o vicio de la cosa,
slo se eximir total o
parcialmente de
responsabilidad acreditando la
culpa de la vctima o de un
tercero por quien no debe
responder
ARTCULO 1757.- Hecho de las
cosas y actividades
riesgosas. Toda persona
responde por el dao causado
por el riesgo o vicio de las cosas,
o de las actividades que sean
riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios
empleados o por las
circunstancias de su realizacin.
La responsabilidad es
objetiva. No son eximentes la
autorizacin administrativa para
el uso de la cosa o la realizacin
de la actividad, ni el
cumplimiento de las tcnicas de
prevencin.

(b) la responsabilidad de los padres por los
hechos de sus hijos
ARTCULO 1755.- Cesacin de la responsabilidad
paterna. La responsabilidad de los padres es objetiva, y
cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de
otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el
supuesto previsto en el artculo 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no
conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa
que les es atribuible.
Los padres no responden por los daos causados por sus
hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesin o de
funciones subordinadas encomendadas por terceros.
Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones
contractuales vlidamente contradas por sus hijos.

Algunas conclusiones parciales y
provisionales
Somos devotos confesos de la idea de que la
culpa no puede ni debe desaparecer del
firmamento jurdico como factor de atribucin
de responsabilidad (no subsidiario sino
principal)



Lpez Mesa, Marcelo, en Trigo-Lopez Mesa, Tratado de
la responsabilidad civil, 2 ed., Bs As, ed. La Ley, 20101,
t. II, pg. 499
La culpa no se ha convertido en una pieza de
museo



Alterini, Atilio, Aspectos de la teora de la culpa en el derecho
argentino, en Alterini-Lopez Cabana, Derecho de daos, Bs As., ed.
La Ley, 1992, pg. 133/134
El punto de partida de la norma
fundamental es la vieja idea de casum
sentit dominus: cada cual tiene que
pechar con el dao que sufra, a menos
que exista una razn jurdica que le
permita trasladar las consecuencias de
ese dao a otra persona.
Las frmulas del derecho comparado
Francia, artculo 1382
Tout fait quelconque de l'homme, qui cause
autrui un dommage, oblige celui par la faute
duquel il est arriv le rparer.

Rca. Dominicana Art. 1382.- Cualquier
hecho del hombre que causa a otro un
dao, obliga a aquel por cuya culpa sucedi, a
repararlo.

Espaa. Artculo 1902


El que por accin u omisin causa dao a otro,
interviniendo culpa o negligencia, est obligado
a reparar el dao causado

Art. 1109. Todo el que ejecuta un hecho, que por
su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro,
est obligado a la reparacin del perjuicio.
Pas de responsabilit sans faute?

Responsabilit toujours sil y a une
faute?
Jurisprudencia francesa. Art. 8 ley 28/10/1982.
"Ninguna accin por reparacin de daos y perjuicios
causados por un conflicto colectivo de trabajo o en
ocasin de l, puede ser intentada contra los
asalariados, los representantes del personal, elegidos
o designados, ni las organizaciones sindicales, salvo
las acciones por reparacin de daos causados por
una infraccin penal o daos causados por hechos
manifiestamente no susceptibles de vincularse al
ejercicio del derecho de huelga o al derecho sindical.
Estas disposiciones son aplicables a los
procedimientos en curso y comprenden los que se
encuentran en la Corte de Casacin".
Los daos producidos por las huelgas
Desde la perspectiva del
autor del dao
culposamente causado, la
ley puede prever su
irresponsabilidad, pero,
para no violar el derecho
de la vctima, debe
determinar otro sujeto
responsable.
Principios de derecho europeo de
la responsabilidad civil

TTULO I. Norma fundamental, Captulo 1.
Art. 1:101.
(1) La persona a quien se pueda imputar
jurdicamente el dao sufrido por otra est obligada a
repararlo.
(2) En particular, el dao puede imputarse a la
persona
a) cuya conducta culposa lo haya causado; o
b) cuya actividad anormalmente peligrosa lo haya
causado; o
c) cuyo auxiliar lo haya causado en el ejercicio de sus
funciones.

TTULO III. Fundamento de la
responsabilidad
Captulo 4. Responsabilidad por culpa
Seccin 1. Requisitos de la responsabilidad
por culpa
Art. 4:101. Culpa
Una persona responde con base en la culpa por la
violacin intencional o negligente del estndar de
conducta exigible.
Art. 4:102. Estndar de conducta exigible









































(1) El estndar de conducta exigible es el de una
persona razonable que se halle en las mismas
circunstancias y depende, en particular, de la
naturaleza y el valor del inters protegido de que
se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la
pericia exigible a la persona que la lleva a cabo,
de la previsibilidad del dao, de la relacin de
proximidad o de especial confianza entre las
personas implicadas, as como de la
disponibilidad y del coste de las medidas de
precaucin y de los mtodos alternativos.







































(2) El estndar anteriormente indicado puede
adaptarse cuando debido a la edad, a la
discapacidad fsica o psquica o a circunstancias
extraordinarias no sea exigible que la persona de
que se trate lo cumpla.

(3) Al establecer el estndar de conducta
requerido deben tenerse en cuenta las normas
que prescriben o prohben una determinada
conducta

Los factores de atribucin en el
cdigo civil argentino
Factores subjetivos

(a) Culpa: arts. 511 y 512

Art. 511. El deudor de la obligacin es tambin
responsable de los daos e intereses, cuando por
culpa propia ha dejado de cumplirla.

Art. 512. La culpa del deudor en el cumplimiento
de la obligacin consiste en la omisin de aquellas
diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin,
y que correspondiesen a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar.

Cumplimiento


CUMPLIMIENTOS DEFECTUOSOS
Oportunidad
Contenido
Lugar


Incumplimiento
La culpa como omisin de la diligencia esperada


La diligencia segn la naturaleza de la obligacin
(cosas y personas, por ej)

Segn las circunstancias
LA CULPA, criterio conceptual
unitario para la responsabilidad
contractual y extracontractual
Elementos que caracterizan a la
culpa
A) ausencia de intencin nociva o malfica

B) omisin de la conducta debida, positiva o
negativa, para prever o evitar un dao a otro. Dao
que se podra haber evitado (previsibilidad)

C) imputabilidad, aptitud para comprender,
conocer y valorar las circunstancias fcticas en que
el sujeto se encuentra y desarrolla






































Por eso, habindose desarrollado la
responsabilidad por culpa en el medioevo, con los
canonistas, extraa que stos autorizaran la
excomunin y condena de los animales
Los canonistas no justifican estas sanciones en la
responsabilidad sino en la finalidad de la pena
(impedir la realizacin de hechos semejantes)
Los civilistas encuentran la culpa en el dueo del
animal

Descamps, Olivier, Les origines de la responsabilit pour
faute personnelle dans le code civil de 1804, Paris, LGDJ,
2005, pg. 54
Formas de manifestarse
Negligencia: el sujeto omite cierta actividad
que habra evitado el resultado daoso; lo hace
lo que debe, o hace menos
Imprudencia: el sujeto obra precipidamente,
sin prever por entero las consecuencias en que
puede desembocar su actuar irreflexivo
Impericia: acta con desconocimiento de las
reglas y mtodos pertinentes
En todos los casos, la responsabilidad por
incumplimiento culposo se base en un examen
entre el comportamiento que el deudor
efectivamente tuvo y el que debi haber tenido

Cul es esa que debi haber tenido, comparada
con quin? (la nota al art. 512; repudio a la
clasificacin de la culpa en grados)

Buen padre de familia
Buen hombre de negocios
Buen profesional

La falta de culpa como causal
liberatoria.

Tercer gnero entre la culpa y el
caso fortuito?
El cdigo civil argentino alude a la falta de culpa
como eximente de responsabilidad en diversos
artculos (arts. 578, 580, 584, 586, 611, 614, 642,
647, 1113, 1127, etc.

Para determinar si existe culpa, el juez se pregunta si
un individuo cuidadoso habra obrado de distinta
manera que el demandado; para determinar si existe
fuerza mayor, se pregunta si un individuo cuidadoso
habra estado en la imposibilidad de obrar de distinta
manera que el demandado; la diferencia entre ambas
situaciones es de grado: la falta de culpa comprende
todas aquellas situaciones en las que el origen del dao
no ha podido ser atribuido a negligencia o imprudencia
del autor; la fuerza mayor supone algo ms: un dao
producido por una fuerza irresistible, una
imposibilidad absoluta de obrar en otra forma. Mazeaud-
Tunc, Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual, trad. Luis Alcal Zamora y Castrillo, Bs. As., ed. EJEA, 1963, t.
II vol II n 630

(b) El dolo

Art. 506. El deudor, es responsable al acreedor
de los daos e intereses que a ste resultaren por
dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin.


Art. 507.El dolo del deudor no podr ser
dispensado al contraerse la obligacin.






































Art. 521. (Texto segn ley 17711 ). Si la
inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los
daos e intereses comprendern tambin las
consecuencias mediatas.

En este caso, no ser aplicable el tope porcentual
previsto en el ltimo prrafo del art. 505 .
(Prrafo incorporado por ley 24432 ).




El dolo, concepto bifrontal en
responsabilidad civil contractual y
extracontractual y un tercero
concepto (dolo vicio de la
voluntad)
La palabra dolo, sea por la pobreza del
lenguaje tcnico, sea por cualquier otra razn, se
presta a una verdadera anfibologa.



CEPPI, Fabrizio, Il dolo nei contratti, Padova,
Cedam, 2001, pg. 37.



Dolo: concepto

Art. 1072. El acto ilcito ejecutado a sabiendas
y con intencin de daar la persona o los
derechos de otro se llama en este cdigo delito.


Dolo contractual: omisin
A diferencia de lo que sucede en el derecho
penal, el encuadramiento sistemtico del dolo
como factor de atribucin del dao no ha
causado mayores dificultades a la doctrina
argentina dado que, como regla, basta la culpa
para responder.
Sin embargo, en casos excepcionales, probar el
dolo es necesario; por ej., para salir de los topes
de algunas indemnizaciones tarifadas.

Ver TOBAS, Jos W., y DE LORENZO, Federico, El dolo en el
derecho civil. Propuestas para una nocin en eclipse, LL 2001-C-
1102.
Dolo contractual. Concepto
(a) Un sector minoritario asimila el dolo
contractual y el delictual y, consecuentemente, lo
define como el incumplimiento con el propsito
de perjudicar al acreedor.

SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho civil
argentino. Obligaciones en general, 6 ed., Bs. As., ed.
TEA, 1952, t. I, N 116.

Crtica

Este criterio importa tratar igual a quien no
cumple deliberadamente, aunque sin
intencionalidad malfica, y al que lo hace
culposamente, resultado que se considera
injusto.


BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general de la
responsabilidad civil, Bs. As., 9 ed. A. Perrot, 1997, N
777.

(b) Corriente mayoritaria: incumplimiento a
sabiendas, o deliberado, sin requerir la intencin
de provocar un dao.
Incumplimiento a designio, con mala voluntad;
no cumplir pudindolo hacer.



TRIGO REPRESAS, Flix A. y LOPEZ MESA, Marcelo, Tratado de
la responsabilidad civil, Bs. As., 2ed., La Ley, 2011, t. II, pg. 525 y
sus amplsimas citas doctrinales
Aun en la posicin mayoritaria, no basta la mera
conciencia del deudor de no cumplir la
obligacin; se requiere que tenga la posibilidad
de cumplir y no quiera hacerlo, cualquiera sea el
motivo que lo lleve a obrar de esta manera, pero
normalmente para obtener mayores lucros o por
alguna otra ventaja personal; esa ventaja debe
existir y es lo que pone de manifiesto,
precisamente, esa deliberada intencin de no
cumplir.

LLAMBIAS, Jorge J., Cdigo civil anotado, Bs. As., ed.
A. Perrot, 1979, t. II-A, pg. 88.
Importancia
Culpa y dolo en el incumplimiento contractual
no producen los mismos efectos.

Mientras la culpa genera la obligacin de reparar
slo las consecuencias inmediatas y necesarias
previsibles (art. 520), el dolo comprende
tambin a las consecuencias mediatas
previsibles (art. 521).

Casuismo
Un banco que, en forma intempestiva y
unilateral reduce a un 50 % el monto autorizado
para girar en descubierto, acta con dolo
contractual o dolo obligacional


Cm. CC de Zrate, 2/6/1994, LL Bs. As. 1995-242.

La sobreventa con reserva confirmada de
pasajes de una aeronave en un nmero mayor de
la que realmente cuenta el aparato
(overbooking) implica un incumplimiento
contractual que cabe calificar de doloso puesto
que implica un deliberado incumplimiento del
contrato con conciencia de su ilegitimidad.

Cam. Nac. Civ. y Com.Fed. - Sala III - 28/06/2007,
elDial.com - AA40F2, ED 225-247 y LL 2008-B-16 ;
Cm. Nac. Civ. y Com. Fed. sala 1, 31/10/2002, ED 201-
603 y JA 2003-I-450.
Si sabiendo que no podra cumplir con su
obligacin, el deudor contrat con otra empresa
la provisin de dos mnibus para trasladar a
estudiantes en viaje de egresados, percibi en
forma anticipada la totalidad del precio, no lo
restituy, y el da que deba poner a disposicin
de la contraparte ambos vehculos, huy del
lugar, cerrando la oficina .

Cm. Nac. Fed. Crim y Correc., sala I, 31/7/1991, LL
1994-B-87 (en el caso, se conden penalmente).

Si compr un inmueble, intent pagar mediante
dos cheques sin fondo y luego sostuvo que tena
derecho a resolver pues el inmueble no
corresponda a las caractersticas publicitadas,
sin probar mnimamente este aserto


Cm. Nac. Civ. sala E, 29/7/1985, LL 1986-A-503 y Doc.
Jud. 1986-II-56;

En el caso de accidentes laborales es doloso el dao
causado con la conciencia de que se producira,
sumada a la omisin de las medidas de seguridad
adecuadas para impedirlo. Hay dolo si el trabajador
se contagi de brucelosis porque, con total
indiferencia y desprecio a los valores esenciales de la
vida y la salud, la empleadora se sustrajo a las
medidas de bioseguridad que eran indispensables
para asegurar la salud de sus dependientes, siendo
que, por su actividad, no poda desconocer los
altsimos riesgos de contagio por el manejo
inadecuado de materiales biolgicos contaminados
(Cm. Nac. Civ. sala M, 27/2/2004, LL 2004-C-651, con nota de
PICASSO, Sebastin, Hacia una ampliacin de la nocin de dolo
delictual en el derecho civil?)


En el derecho comparado
No se debe creer que hay dolo slo porque existe
un propsito deliberado de perjudicar al acreedor
(animus nocendi), lo cual fuera de ser poco comn
puede ser hasta enfermizo; sino tambin, y en la
prctica as ocurre, por la negativa consciente al
cumplimiento, pensndose, ms que en el
perjuicio a otro, en la ventaja pecuniaria que ello
pueda reportar.
FUEYO LANERI, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las
obligaciones, 2 ed., Santiago, ed. Jurdica de Chile, 1992, pg. 419; conf.
WAHL SILVA, Jorge, El dolo en el incumplimiento contractual, El
incumplimiento deliberado ante la jurisprudencia, en Estudios de Derecho
civil V. Jornadas nacionales de Derecho civil, Concepcin, 2009, Sgo. de
Chile, ed. A. Perrot, 2009, pg. 618.

Casacin francesa, 4/2/1969
La Comdie Franaise celebr un contrato de
prestacin de servicios con un actor,
prohibindole actuar para terceros sin previa
autorizacin de la compaa, estipulndose una
pena en caso de infraccin. Comete falta dolosa
el deudor que, con propsito deliberado, se
rehsa a ejecutar sus obligaciones contractuales,
incluso si este rechazo no es motivado por la
intencin de hacer dao a su co-contratante.
Citado por BANFI DEL RO, Cristin, La asimilacin de
la culpa grave al dolo en la responsabilidad
contractual, Santiago de Chile, ed. Lexis Nexis, 2003,
pg. 51.
La asimilacin del dolo contractual
a la culpa grave
Derecho Europeo de los Contratos, preparados
por la Comisin de Derecho europeo de los
contratos que preside el Profesor Ole Lando.

Artculo 1:301. En los presentes principios y,
salvo que el contexto requiera otra cosa:


(3) El concepto de una accin intencional
incluye tambin un acto gravemente negligente.
: O encarga a A, que es arquitecto, los planos y
especificaciones para la construccin de una
nueva fbrica. A asisti a una conferencia en la
que se enter de que se haba descubierto que el
hormign hecho a base de cemento de
solidificacin extra rpida, que vena usando
desde hace aos, pierde su solidez en un alto
porcentaje en ciertas condiciones, por lo que la
estructura en que se haya utilizado derrumba
total o parcialmente. A, que tena la promesa de
recibir una gratificacin si el edificio estaba
acabado antes del plazo previsto, decide probar
suerte y encarga el uso del citado cemento.
Algunos aos despus de la entrega, parte del edificio se
derrumba como consecuencia de la prdida de solidez del
hormign. O. demanda a A. por incumplimiento del deber
de actuar con el debido cuidado y profesionalidad. Algunas
de las prdidas que ha sufrido O. no eran previsible en el
momento de la celebracin del contrato. Puesto que A
actu de manera gravemente negligente al especificar el uso
del cemento siendo consciente de los riesgos que ello
comportaba, su incumplimiento resulta intencional y entra
en la definicin del art. 1: 301 de manera que es
responsable de todas las prdidas causadas
inevitablemente por el incumplimiento, incluso si no eran
previsibles en el momento del contrato .


Los factores de atribucin en el
proyecto



El proyecto involuciona en el derecho de la
responsabilidad y vuelve a privilegiar los factores
subjetivos.
No define qu es responsabilidad objetiva

Art. 1721 En ausencia de normativa, el factor de
atribucin es la culpa.


NUCCIARONE, Gabriela A., Qu derecho de daos se concibe en el
proyecto de reforma del cdigo? Qu daos quiere el legislador
resarcir?, Doc. Jud. Ao XXIX, n 9, 27/2/2013.

Fundamentos
El primer presupuesto de la responsabilidad
definido en los artculos anteriores es la existencia
de un hecho o una omisin que causa un dao a
otro si no est justificado. El segundo es la
existencia de un factor de atribucin y se trata en
los artculos siguientes.

Se comienza sealando que pueden ser tanto
objetivos como subjetivos, lo cual significa que
no hay una jerarqua ordenada legalmente entre
ellos. Sin embargo, no se puede ignorar la
prctica jurisprudencial, que revela que la
mayora de los casos tiene relacin con factores
objetivos y, por esa razn, se los regula en
primer lugar, lo cual es un signo claro del
cambio de los tiempos en relacin a la
codificacin decimonnica.

Es distinto el supuesto en que no hubiera
ninguna previsin legal, porque en ese caso se
aplica la culpa. En relacin a este tema, la
mayora de la doctrina ha mostrado su
conformidad. En el sistema que presentamos, no
hay riesgo alguno de desproteccin de las
vctimas, ni posibilidad de que no se apliquen los
factores objetivos.

Una de las discusiones en este tema gir
alrededor del posible impacto que esta norma de
cierre del sistema podra tener sobre la
aplicacin analgica de un factor objetivo de
atribucin. Si hay un supuesto en que hay una
cosa riesgosa o una actividad riesgosa, nada
impide la aplicacin de la analoga, porque
implica definir un supuesto de hecho similar al
contemplado en la norma. En cambio, cuando
hay una laguna, es decir, no hay ninguna norma
ni es posible una aplicacin analgica, rige la
culpa. En este sentido, es conveniente proyectar
una norma que consagre la culpa como factor de
atribucin residual.

Las diferencias entre la imputacin objetiva y
subjetiva son claras: en la primera, el deudor se
exime demostrando el caso fortuito, el hecho de
un tercero, o el hecho de la vctima, o sea slo
puede invocar la ruptura del nexo causal. En
cambio, en la segunda, aun en los supuestos en
los que la ley presuma la culpa, el deudor se
exime mediante la demostracin de su falta de
culpa.

En la definicin de la imputacin objetiva se ha prescindido
de la clasificacin entre obligaciones de medios y de
resultado, en razn de las controversias que ese distingo ha
suscitado en la doctrina argentina. Sin perjuicio de que se la
siga utilizando como construccin dogmtica, en el plano
normativo es claro que si el deudor promete un resultado
determinado y ste no se obtiene, no puede eximirse
demostrando su falta de culpa.
En estos casos la imputacin es objetiva porque slo se
libera con la prueba de la ruptura del nexo causal.
Estas denominaciones son consistentes con las utilizadas en
las obligaciones de hacer y con las que se expresan los
distingos entre contratos de obra y servicios, a fin de dar
coherencia al sistema.

En cuanto a los factores subjetivos, se define a la
culpa como la omisin de la diligencia debida
segn la naturaleza de la obligacin y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el
lugar.
Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesin.
Se ha mantenido una definicin ampliamente
conocida y aplicada por la doctrina y la
jurisprudencia.

El dolo se configura por la produccin de un dao
de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos. Comprende
el incumplimiento intencional (dolo
obligacional), suprimiendo el requisito
concurrente de la mala fe previsto en el Proyecto
de 1998 que se refiere ms bien al dolo calificado.
Se reemplaza el incumplimiento deliberado,
tambin previsto en el Proyecto de 1998, por el de
incumplimiento intencional del Proyecto de 1993
(PEN), receptando las observaciones de la doctrina
y se aade la locucin manifiesta indiferencia
porque de este modo se incluye al dolo eventual.

En cuanto a la valoracin de la conducta se
establece que, cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor ser la diligencia exigible al agente
y la valoracin de las consecuencias. De esta
manera, se asigna a esta regla un doble campo
de aplicacin: en la culpa y en la causalidad.

Tambin se seala que cuando exista una
confianza especial, se deber tener en cuenta la
naturaleza del acto y las condiciones particulares
de las partes. Para valorar la conducta no se
toma en cuenta la condicin especial, o la
facultad intelectual de una persona determinada,
a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos
casos se estimar el grado de responsabilidad
por la condicin especial del agente.

La normativa



ARTCULO 1721.- Factores de atribucin. La
atribucin de un dao al responsable puede
basarse en factores objetivos o subjetivos. En
ausencia de normativa, el factor de atribucin es
la culpa.

ARTCULO 1722.- Factor objetivo. El factor
de atribucin es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir
responsabilidad. En tales casos, el responsable
se libera demostrando la causa ajena, excepto
disposicin legal en contrario.

ARTCULO 1723.- Responsabilidad objetiva.
Cuando de las circunstancias de la obligacin, o
de lo convenido por las partes, surge que el
deudor debe obtener un resultado determinado,
su responsabilidad es objetiva.
ARTCULO 1724.- Factores subjetivos. Son
factores subjetivos de atribucin la culpa y el
dolo.
La culpa consiste en la omisin de la diligencia
debida segn la naturaleza de la obligacin y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el
lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia
y la impericia en el arte o profesin.
El dolo se configura por la produccin de un
dao de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos.

ARTCULO 1725.- Valoracin de la
conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y
la valoracin de la previsibilidad de las
consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe
tener en cuenta la naturaleza del acto y las
condiciones particulares de las partes.






































Para valorar la conducta no se toma en cuenta la
condicin especial, o la facultad intelectual de
una persona determinada, a no ser en los
contratos que suponen una confianza especial
entre las partes. En estos casos, se estima el
grado de responsabilidad, por la condicin
especial del agente.


ARTCULO 1729.- Hecho del damnificado.
La responsabilidad puede ser excluida o limitada
por la incidencia del hecho del damnificado en la
produccin del dao, excepto que la ley o el
contrato dispongan que debe tratarse de su
culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial.
ARTCULO 988.- Clusulas abusivas. En los
contratos previstos en esta seccin, se deben
tener por no escritas:
a) las clusulas que desnaturalizan las
obligaciones del predisponente;
b) las que importan renuncia o restriccin a los
derechos del adherente, o amplan derechos del
predisponente que resultan de normas
supletorias;
c) las que por su contenido, redaccin o
presentacin, no son razonablemente
previsibles.

Una cuestin importante. La carga
de la prueba
Una aclaracin inicial
Los casos de culpa presumida son casos de
responsabilidad subjetiva

El presunto responsable se libera con la prueba
de su diligencia
ARTCULO 1734.- Prueba de los factores de
atribucin y de las eximentes. Excepto
disposicin legal, la carga de la prueba de los
factores de atribucin y de las circunstancias
eximentes corresponde a quien los alega.
ARTCULO 1735.- Facultades judiciales. No
obstante, el juez puede distribuir la carga de la
prueba de la culpa o de haber actuado con la
diligencia debida, ponderando cul de las partes
se halla en mejor situacin para aportarla. Si el
juez lo considera pertinente, durante el proceso
debe comunicar a las partes que aplicar este
criterio, de modo de permitir a los litigantes
ofrecer y producir los elementos de conviccin
que hagan a su defensa.

La cuestin de la prueba en los
principios europeos de
responsabilidad civil
Seccin 2. Inversin de la carga de la
prueba de la culpa
Art. 4:201. Inversin de la carga de la
prueba de la culpa en general
(1) Puede invertirse la carga de la prueba de la
culpa a la luz de la gravedad del peligro que la
actividad en cuestin comporta.
(2) La gravedad del peligro se determina de
acuerdo con la gravedad del dao que en tales
casos pueda producirse as como con la proba-
bilidad de que tal dao llegue a suceder efecti-
vamente.


Supuestos especficos de
responsabilidad por culpa en le
proyecto
ARTCULO 118.- Responsabilidad. El tutor es
responsable del dao causado al tutelado por su
culpa, por accin u omisin, en el ejercicio o en
ocasin de sus funciones.
ARTCULO 160.- Responsabilidad de los
administradores. Los administradores
responden en forma ilimitada y solidaria frente a
la persona jurdica, sus miembros y terceros, por
los daos causados por su culpa en el ejercicio o
con ocasin de sus funciones, por accin u
omisin.
ARTCULO 376.- Responsabilidad por
inexistencia o exceso en la
representacin. Si alguien acta como
representante de otro sin serlo, o en exceso de
las facultades conferidas por el representado, es
responsable del dao que la otra parte sufra por
haber confiado, sin culpa suya, en la validez del
acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia
de su poder, est exento de dicha
responsabilidad.

ARTCULO 377.- Sustitucin. El representante
puede sustituir el poder en otro. Responde por el
sustituto si incurre en culpa al elegir. El
representado puede indicar la persona del
sustituto, caso en el cual el representante no
responde por ste.
El representado puede prohibir la sustitucin.

ARTCULO 802.- Extincin de la obligacin
principal. Si la obligacin principal se extingue
sin culpa del deudor queda tambin extinguida
la clusula penal.

ARTCULO 991.- Deber de buena fe. Durante
las tratativas preliminares, y aunque no se haya
formulado una oferta, las partes deben obrar de
buena fe para no frustrarlas injustificadamente.
El incumplimiento de este deber genera la
responsabilidad de resarcir el dao que sufra el
afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebracin del contrato.

ARTCULO 1008.- Bienes ajenos. Los bienes
ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el
que promete transmitirlos no ha garantizado el
xito de la promesa, slo est obligado a emplear
los medios necesarios para que la prestacin se
realice y, si por su culpa, el bien no se transmite,
debe reparar los daos causados. Debe tambin
indemnizarlos cuando ha garantizado la
promesa y sta no se cumple.
El que ha contratado sobre bienes ajenos como
propios es responsable de los daos si no hace
entrega de ellos.

ARTCULO 1201.- Conservar la cosa con
aptitud para el uso convenido. El locador
debe conservar la cosa locada en estado de servir
al uso y goce convenido y efectuar a su cargo la
reparacin que exija el deterioro originado en su
calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de
sus dependientes o en hechos de terceros o caso
fortuito.
1248. Leasing de inmuebles

d) producido el desalojo, el dador puede
reclamar el pago de los perodos de canon
adeudados hasta el momento del lanzamiento,
con ms sus intereses y costas, por la va
ejecutiva. El dador puede tambin reclamar los
daos y perjuicios que resulten del deterioro
anormal de la cosa imputable al tomador por
dolo, culpa o negligencia por la va procesal
pertinente.


1294. Transporte de cosas


Tampoco es responsable por la prdida del
equipaje de mano y de los dems efectos que
hayan quedado bajo la custodia del pasajero, a
menos que ste pruebe la culpa del transportista.

ARTCULO 1310.- Responsabilidad por
culpa. Si se trata de cosas frgiles, mal
acondicionadas para el transporte, sujetas a fcil
deterioro, de animales o de transportes
especiales, el transportista puede convenir que
slo responde si se prueba su culpa. Esta
convencin no puede estar incluida en una
clusula general predispuesta.
ARTCULO 1364.- Prdida de la cosa. Si la
cosa depositada perece sin culpa del depositario,
la prdida debe ser soportada por el depositante.

ARTCULO 1497.- Compensacin por
clientela.

Esta compensacin no impide al agente, en su
caso, reclamar por los daos derivados de la
ruptura por culpa del empresario.

ARTCULO 1786.- Responsabilidad del
gestor por culpa. El gestor es responsable ante
el dueo del negocio por el dao que le haya
causado por su culpa. Su diligencia se aprecia
con referencia concreta a su actuacin en los
asuntos propios; son pautas a considerar, entre
otras, si se trata de una gestin urgente, si
procura librar al dueo del negocio de un
perjuicio, y si acta por motivos de amistad o de
afeccin
ARTCULO 1867.- Adquirente en bolsa o caja
de valores.
..
La adquisicin o tenencia en los supuestos
indicados impide el ejercicio de la accin
reivindicatoria por el denunciante, y deja a salvo
la accin por daos contra quienes, por su dolo o
culpa, han hecho posible o contribuido a la
prdida de su derecho.

En materia posesoria (frutos, mejoras,
etc.mala fe y culpa)

Reglas en materia sucesoria, herederos de buena
y mala fe


Casos que requieren un plus
ARTCULO 1771.- Acusacin calumniosa. En
los daos causados por una acusacin
calumniosa slo se responde por dolo o culpa
grave.
El denunciante o querellante responde por los
daos derivados de la falsedad de la denuncia o
de la querella si se prueba que no tena razones
justificables para creer que el damnificado
estaba implicado.

La responsabilidad de la prensa.
La teora de la real malicia
La cuestin en la prescripcin
Por ej., Art 2270-1 CC francs, (Ley n 98-
468, 17/6/1998
Les actions en responsabilit civile
extracontractuelle se prescrivent par dix ans
compter de la manifestation du dommage ou de
son aggravation.
Lorsque le dommage est caus par des tortures
et des actes de barbarie, des violences ou des
agressions sexuelles commises contre un
mineur, l'action en responsabilit civile est
prescrite par vingt ans.
ARTCULO 2560.- Plazo genrico. El plazo de la
prescripcin es de cinco aos, excepto que est
previsto uno diferente en la legislacin local.
ARTCULO 2561.- Plazos especiales. El reclamo
del resarcimiento de daos por agresiones sexuales
infligidas a personas incapaces prescribe a los diez
aos. El cmputo del plazo de prescripcin comienza
a partir del cese de la incapacidad.
El reclamo de la indemnizacin de daos derivados
de la responsabilidad civil prescribe a los tres aos.
Las acciones civiles derivadas de delitos de lesa
humanidad son imprescriptibles.


Factores subjetivos y clusulas
limitativas de la responsabilidad
ARTCULO 1676.- Dispensas prohibidas. El
contrato no puede dispensar al fiduciario de la
obligacin de rendir cuentas, ni de la culpa o
dolo en que puedan incurrir l o sus
dependientes, ni de la prohibicin de adquirir
para s los bienes fideicomitidos.

Una culpa especial:
el incumplimiento de la obligacin
de informar
Un caso argentino.
Cm Nac. Civ. Sala A, R., F. E. c/
Bayer S. A. y otros s/ Daos y
Perjuicios,
22-8-2012


F., D. V. c/ Bayer argentina s.a. y otro s/
daos y perjuicios CNCIV SALA C
26/08/2010 (contra los mdicos y el hospital)



elDial.com - AA65BC
Hechos
Setiembre de 1998, el actor se somete a un chequeo
mdico quien ordena estudios complementarios y a
raz del resultado prescribi el medicamento
Lipobay el 23/10/1998 en una dosis de 0.2 mg por
da, adems de recomendarle una dieta y que dejara
de fumar, debido a que, segn hizo constar, el actor
consuma 20 cigarrillos.
Aproximadamente a fines de octubre, el Sr. R.
empez a sufrir astenia progresiva, cefaleas intensas
con cansancio muscular y disminucin de la libido,
sntomas por los cuales no consult inmediatamente
a un facultativo, pues los atribuy al cuadro de
astenia que presentaba.


A fines de noviembre de 1998 el actor no
pudo levantarse de la cama, pues padeca
de una prdida total de la fuerza
muscular y de disminucin de la visin
del ojo izquierdo.


Ante este cuadro, fue derivado a la
Clnica San Camilo, en donde le habran
indicado que suspendiera la toma del
Lipobay.

Como segua con sntomas, el demandante se
comunic telefnicamente, el 26/11/1998, con
la Dra. Lemme, quien trabajaba en Bayer S. A.
Esta mdica asent en su informe, bajo el
acpite Descripcin del evento adverso, los
siguientes sntomas del actor: mialgias,
debilidad muscular y visin borrosa en el ojo
izquierdo. Asimismo consign que, segn le
haba referido el Sr. R., el tratamiento estaba
suspendido desde el 25/11/1998. Respecto de
este ltimo punto, la Dra. Lemme le
recomend que suspendiera la toma del
Lipobay

El 14/12/1998, a raz de comentarios del actor,
la Dra. Lemme anot en el formulario que
haba una leve mejora en cuanto a la mialgia y
a la debilidad muscular, pero que no haba
cambios en la visin, que continuaba borrosa ,
hasta que el 30/12/1998 la Dra. Gbel apunt
que el Sr. R. le refiri como diagnstico
presuntivo neuritis ptica.

La neuritis ptica fue corroborada con el
resultado de los anlisis realizados en el Centro
de Clnica & Ciruga Oftalmolgica.
Finalmente, Bayer S. A., el 8/8/2001, dispuso
voluntariamente el retiro del mercado del Lipobay
en todas sus concentraciones. Justific esta
decisin de la siguiente manera: Esto obedece a la
evaluacin de recientes datos de farmacovigilancia
que indican un creciente riesgo de rabdomilisis,
derivado del uso concomitante de cerivastatina y
gemfibrozil. A pesar de que consta en el prospecto
dicha asociacin como una contraindicacin, se
siguen recibiendo reportes espontneos de
miopata / rabdomilisis asociados al uso
concomitante de estos compuestos
El 13/8/2001 se public en el Boletn
Oficial la decisin de la comisin
interventora de la A.N.M.A.T. de
suspender la comercializacin y el uso de
todas las especialidades medicinales que
contengan como principio activo
cerivastatina

En tanto el actor adquiri un producto (Lipobay,
elaborado por la demandada) para su consumo
final, se configuran los extremos previstos por los
arts. 1 y 2 de la ley 24.240, razn por la cual
resulta indudable que el Sr. Rein revisti el
carcter de consumidor de aquel medicamento.
En consecuencia, la cuestin debe ser analizada a
la luz de los arts. 42 de la Constitucin Nacional y
40 y concs. de la ley 24.240, con las
modificaciones introducidas por la ley 24.999
(esta ltima publicada en el Boletn Oficial el
30/7/1998, es decir, antes de los hechos
debatidos en autos).

El deber de informacin en el caso

El prospecto del Baycol indica en varias oportunidades
que est contraindicado el uso combinado de cerivastatina
y gemfibrozilo, por riesgo de rabdomilisis lo cual no
consta en el prospecto argentino (ver fs. 173,
contraindicaciones).
La A.N.M.A.T., en el ao 2001, sostuvo que esa
combinacin estaba contraindicada en el prospecto por
ella aprobado, por el riesgo de rabdomilisis.
Empero, en el prospecto del Lipobay del ao 1997 no se
aprecia esa contraindicacin (en advertencias y
precauciones, interacciones y administracin
concomitante se advierte acerca de algunas
combinaciones con otras drogas, pero no en
contraindicaciones)
En el prospecto norteamericano se enumeran
varios de los sntomas que dice haber sufrido
el Sr. R., que no se informan en el prospecto
argentino.

Sin perjuicio de que no se ha demostrado su
relacin causal con el uso de Baycol, se han
denunciado las siguientes dolencias luego de la
introduccin del producto para su
comercializacin: dolor abdominal, mialgia,
miopatia, rabdomilisis, cataratas,
alteraciones de la visin, visin borrosa (fs.
1143).
En el prospecto de EE.UU. se advierte
concretamente al paciente:


Es posible que usted tenga problemas
musculares graves que pueden provocar
insuficiencia renal en caso de tomar Baycol
conjuntamente con otros medicamentos. Uno de
estos medicamentos es Lopid (gemfibrozilo)
En resumen, el cotejo de los prospectos
correspondientes al mismo medicamento,
pero comercializado por Bayer S.A. bajo
nombres distintos (Baycol y Lipobay), arroja
diferencias significativas y una informacin
deficiente en el difundido en la Argentina
(quizs por desconocimiento de ciertos efectos
en el ao 1997). Cabe destacar, especialmente,
que varios de los sntomas que figuran en el
prospecto del Baycol correspondiente al ao
2000 son los que denunci haber padecido el
actor en 1998.

La cuestin del riesgo del desarrollo

Defectos que, a la luz del estado de los conocimientos
tcnicos o cientficos, no pueden ser descubiertos en el
momento de ponerse en circulacin un producto.

A primera vista aquella situacin podra relacionarse con
esta causa por cuanto, segn acabo de sealarlo,
aparentemente algunos de los efectos posibles del Lipobay
no eran suficientemente conocidos en el ao 1997, o al
menos eso podra inferirse de su falta de mencin en el
prospecto al que he hecho referencia, mientras que s
aparecen explicitados, en cambio, en el empleado en los EE.
UU. en el ao 2000.
Sin embargo, la demandada no ha fundado
especficamente su defensa en los riesgos del
desarrollo, lo que veda su tratamiento de oficio por
los jueces, so pena de vulneracin del principio de
congruencia.
Ms all de ello, para que se configure esa
situacin es menester alegar y probar no solo que
el elaborador de un producto desconoca los
riesgos que poda implicar tal o cual frmaco, sino
que ellos eran objetivamente imposibles de
detectar de conformidad con el estado de los
conocimientos cientficos y tcnicos en el
momento en que el producto fue lanzado al
mercado

El hecho del mdico como eximente
de la responsabilidad del laboratorio.

Para poder eximir al sindicado como
responsable, el hecho del tercero que
se invoca debe ser la causa exclusiva
del dao, pues de lo contrario, si
concurre causalmente con el del
demandado, ambos respondern
concurrentemente frente a la vctima,
sin perjuicio de las acciones de
regreso que correspondan
No bastara a la demandada, para eximirse de
responsabilidad, con acreditar la culpa del
facultativo que atendi al actor, sino que
debera probar, adems, que esa negligencia
fue respecto de ella imprevisible o inevitable.
Esta constatacin milita ya, a mi juicio, por el
rechazo de la defensa en cuestin, pues
haberse demostrado el carcter defectuoso del
producto, y la deficiente informacin contenida
en el prospecto, la eventual culpa del mdico
constituira a lo sumo una concausa del
perjuicio, mas no su causa exclusiva.
La teora del intermediario experto (learned
intermediary)
Bajo esta teora, las advertencias sobre el uso de un
producto mdico, como lo es el Lipobay, deben ser
brindadas por el fabricante al mdico, y no al
paciente. Con esto cumplira aquel su deber de
informacin y se liberara de responsabilidad, ms
aun si demuestra que el mdico que prescribi el
medicamento conoca los riesgos que su consumo
presentaba
Parte de una base errnea, pues es claro que ms
all de las informaciones que el fabricante debe
proporcionar a los facultativos- las indicaciones de
los prospectos se dirigen tambin a los pacientes
El paciente, en tanto consumidor, tiene
un derecho constitucional y legal a
obtener informacin del proveedor (arts.
42, Constitucin Nacional y 4, ley
24.240), y ello obsta a que el fabricante
que ha brindado informacin errnea o
insuficiente pueda escudarse en el hecho
del mdico para excusar su
responsabilidad.
Es al profesional mdico a quien debe exigirse el
conocimiento acerca de la composicin qumica de
los medicamentos que prescribe, toda vez que si est
autorizado a recetar medicamentos, recibiendo
informacin tcnica a ese fin, no es lgico aceptar que
ignora su composicin y efectos. Adems, la
circunstancia de que exista gran cantidad de
productos farmacuticos no lo exime de
responsabilidad sino que, por el contrario, ello crea
una obligacin an mayor de conocer qu es lo que
prescribe
(CSJN, "Ahuaud, Alfredo H." L.L. 1990-E-442).-
Un caso espaol de falta de
informacin

TS, 18-6-2013
El laboratorio mdico, Sanofi-Aventis, S.A, fue
condenado a indemnizar a nueve de las sesenta y
ocho demandantes los daos producidos por el
consumo del medicamento Agreal, cuyo
principio activo era la veraliprida, para el
tratamiento de manifestaciones psicofuncionales
de la menopausia que comercializ desde el ao
1983 hasta su retirada del mercado el ao 2005

La duracin del tratamiento no viene
especificada en el prospecto con el cual era
comercializado, puesto que slo indica que las
curas de 20 das pueden retomarse tras 10 das
de descanso, ni tampoco estaban en ficha
tcnica todas las reacciones adversas
cientficamente comprobadas, al menos las que
no ofrecen discusin, por ms de que exista el
intento de que se deduzcan de extremos tales
como la composicin, las propiedades, las
indicaciones, la posologa, las observaciones o
la intoxicacin y su tratamiento.

El laboratorio es quien comercializa el medicamento y
quien infringa sistemticamente todas las normas
respecto a la informacin suministrada a mdicos y
pacientes y si no haba ficha tcnica destinada a informar a
los mdicos de las caractersticas del frmaco en los
trminos del artculo 19.5 de la Ley del medicamento
("informacin cientfica esencial sobre la especialidad
farmacutica a que se refiere, y ser difundida a los
mdicos y farmacuticos en ejercicio..."), difcilmente
podan estos informar a los pacientes respecto de los
efectos adversos o pautas teraputicas salvo desde un
criterio puramente voluntarista o de simple oficio con
evidente riesgo para todos ellos, alguno materializado

Un caso chileno
Tercer Juzgado de Polica Local,
Antofagasta.
18-12-2012

Hechos

Un familiar de la paciente (una persona menor de
edad) compr un medicamento en una farmacia. Se le
vendi uno alternativo del que apareca en la receta, a
propuesta del farmacutico, quien asegur que cumpla
la misma funcin, que tena los mismos componentes,
le indic la dosis, pero no le dijo durante cuntos das
deba tomarlo.
La demandada reconoci que el dependiente de la
farmacia cometi un error y transcribi una dosis
mayor a la sealada por el mdico
La misma persona concurri a los dos das a comprar
nuevamente el medicamento, momento en el cual se
advirti el error, porque no deba terminrsele tan
pronto






All se inform al comprador del error, se le entreg la
receta anterior y se le dijo que ya tena el remedio que
originalmente l mdico haba aconsejado

Decisin.
Los hechos materia de la denuncia de autos constituyen
infracciones a lo dispuesto por la ley de proteccin de los
consumidores que establece, entre otros derechos el de la
seguridad en el consumo de bienes o servicios, la
proteccin de la salud y el medio ambiente y el deber de
evitar los riesgos que puedan afectarles", situacin que sin
ninguna duda se produjo en este caso al sealarse en las
cajas de los medicamentos vendidos por dependientes de la
denunciada, dosis mayores a las recetadas por la mdico
tratante
Este hecho caus en el paciente menor de edad consecuencias que,
afortunadamente, no llegaron a ser de mayor gravedad, pero que
derivan de una grave falta de cuidado y notoria negligencia de quien
vendi estos medicamentos alternativos.

Estos hechos tipifican una infraccin a lo dispuesto en el artculo 23 de
la citada ley que expresa que comete infraccin a las disposiciones de la
presente ley el proveedor que, en la venta de un bien o en la prestacin
de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al
consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad del respectivo
bien o servicio pues resulta incuestionable que la actuacin de la
dependiente de la denunciada que vendi los medicamentos
alternativos, cometi un grave error al indicar dosis que no
correspondan a las recetadas por la mdico tratante, ni al gramaje de
estos medicamentos sustitutos, lo que evidencia una negligencia en su
actuar.

La obligacin de informar al
denunciante en un expediente no
judicial

Un caso mendocino
El factor de atribucin y la
funcin preventiva

DOS POSICIONES

Parecera que uno no tiene que ocuparse de la
seguridad y bienestar de las personas con las que no
tiene una relacin especial, o respecto de las cuales no
ejerce una funcin de supervisin. No obstante, la
regla no puede ser absoluta; en efecto, la idea de que
el derecho civil ha de renunciar siempre a la
preservacin ex ante de bienes jurdicos, es decir, que
ha de limitarse a esperar y ver cmo el riesgo se
concreta y el dao se produce, est en franca retirada

SALVADOR CODERCH Y CASTIEIRA PALOU, Prevenir y castigar, Madrid, ed.
Marcial Pons, 1997, pg. 10

Comoquiera que sea, y al margen de los dicho
sobre la tutela inhibitoria, que no admite
ninguna discusin, no me parece que la
prevencin puede erigirse en funcin normativa
de la responsabilidad civil, debido a que un
sujeto piense ex ante que si daa tendr que
pagar una indemnizacin; ni tampoco porque ex
post una sentencia judicial disponga la
obligacin resarcitoria
BUERES, Alberto J., La respoanbilidadpor daos en el proyecto de
CC y C de 2012, Rev. Resp. Civil y seguros, ao XV n 2, febreto
2013 pg. 5.
Crticas


Los artculos referidos a la prevencin estn
desubicados metodolgicamente, son
imprecisos conceptualmente, e intrascendentes,
porque nada agregan.
La norma es reiterativa y bastaba con el inc. a)


PREVOT, Juan M., La prevencin del dao y la responsabilidad
civil en el proyecto de cdigo civil y comercial de la Nacin, en Rev.
Derecho de daos 2012-3, pg. 97.

DERECHO COMPARADO

Art 4.103 de los Principios de derecho europeo
de la responsabilidad civil, dice:
Puede existir el deber de actuar positivamente
para proteger a los dems de daos si:
a) as se establece legalmente,
b) quien acta crea y controla una situacin de
peligro,
c) existe una especial relacin entre las partes,
d) la gravedad del dao para una parte y la
facilidad de evitarlo para la otra indican la
existencia de tal deber.

77 de la Convencin de Naciones Unidas sobre
compraventa internacional de mercaderas:

La parte que invoque el incumplimiento del
contrato deber adoptar las medidas que sean
razonables, atendidas las circunstancias, para
reducir la prdida, incluido el lucro cesante,
resultante del incumplimiento. Si no adopta
tales medidas, la otra parte podr pedir que se
reduzca la indemnizacin de los daos y
perjuicios en la cuanta en que deba haberse
reducido la prdida.

art. 7.4.8 (Atenuacin del dao) Principios
Unidroit sobre los contratos comerciales
internacionales 2010:

(1) La parte incumplidora no es responsable del
dao sufrido por la parte perjudicada en tanto
que el dao pudo haber sido reducido si esa
parte hubiera adoptado medidas razonables.

(2) La parte perjudicada tiene derecho a
recuperar cualquier gasto razonablemente
efectuado en un intento por reducir el dao.

Sin embargo
Infringe el principio dispositivo el tribunal que oficiosamente y
a ttulo de medida cautelar impone a la empres ferroviaria la
realizacin de diversas medidas de seguridad en un paso a
nivel, mxime cuando de la legislacin respectiva no surge que
resulten obligaciones a su cargo; ello es as pues si bien los
jueces cuentan con poderes inherentes a la funcin de adoptar
medidas tendientes a prevenir la proliferacin del dao
ocasionado o la produccin de perjuicios futuros, stos deben
ser ejercidos con mesura, atendiendo particularmente a las
caractersticas del caso en juzgamiento, ms all de la buena fe
y real conciencia social inspiradora de los mandatos en cuestin

CSBs As 11/6/2008, citado, aunque no lo comparte voto Dr. Galds, Cam.
Apel. Azul sala II, 4/8/2009, ED 236-95 . El tribunal se limita a notificar al
Ferrocarril sobre la situacin existente
201
La prevencin en el proyecto de
cdigo civil y comercial
ARTCULO 1710.- Deber de prevencin del
dao. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa, de:
a) evitar causar un dao no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar
que se produzca un dao, o disminuir su magnitud;
si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de
un dao del cual un tercero sera responsable, tiene
derecho a que ste le reembolse el valor de los gastos
en que incurri, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el dao, si ya se produjo.

ARTCULO 1711.- Accin preventiva. La
accin preventiva procede cuando una accin u
omisin antijurdica hace previsible la
produccin de un dao, su continuacin o
agravamiento. No es exigible la
concurrencia de ningn factor de
atribucin.

ARTCULO 1712.- Legitimacin. Estn
legitimados para reclamar quienes acreditan un
inters razonable en la prevencin del dao.
ARTCULO 1713.- Sentencia. La sentencia que
admite la accin preventiva debe disponer, a
pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o
provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer,
segn corresponda; debe ponderar los criterios
de menor restriccin posible y de medio ms
idneo para asegurar la eficacia en la obtencin
de la finalidad.

Palabras () de cierre (?)
Cuando se habla de responsabilidad civil se
piensa en una especie de comedia; esta comedia
no tiene un libreto sino tan slo un boceto. El
juez no aplica reglas preestablecidas,
preconstituidas, sino una clusula general, a
cuya luz crea, l mismo, la regla de derecho, o
sea, la trama de la comedia. El protagonista de la
comedia es el juez; el rol que la jurisprudencia
tiene en esta materia es dominante.
En este rol hay un gran riesgo pues el juez
puede dejar de ser el juez de la ley para
convertirse en el juez de la sola equidad. El
lmite a estas facultades est en que en esta
comedia tambin hay un director, y el director
somos todos nosotros, que debemos controlar
esa funcin judicial. En el fondo, no hay que
lamentarse de la evolucin que ha tenido la
responsabilidad; ha sido gradual y ha tomado
pausas e intervalos.
Sin embargo, los jueces deben ser conscientes
que los daadores hoy ms frecuentes (las
empresas) necesitan saber a qu atenerse; por
eso, el juez debe aplicar las clusulas
indeterminadas con mucha prudencia; de lo
contrario, normalmente, frente a una
jurisprudencia desquiciante aparece el legislador
para reglamentar con lmites no siempre
razonables.

GALGANO, Francesco, La commedia della responsabilit civile, en
Riv. Critica del Diritto Privato, anno V n 1, marzo 1987, pg. 192.


La balanza en la imagen de la
justicia
La balanza es el atributo ms antiguo, el ms
constante y el que por s solo simboliza la
justicia
Un instrumento que sirve para pesar puede ser
el nico smbolo de algo tan importante, como
es juzgar

Robert, Christian Nils, Naissance dune image: la
balance de lequit, en Justice et equit, Paris, Dalloz,
1998, pag. 53