(ANTI)GARANTISMO PENAL: UMA PROPOSTA PARA A QUEBRA DO

PARADIGMA JURDICO REGULADOR DO ESTADO

FELIPE CIDRAL SESTREM. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC), Ps-Graduado em Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro de
Estudos Tributrios (IBET). Procurador do Municpio de Joinville e Advogado.
No a crueldade das penas um dos mais grandes freios dos delitos,
seno a infalibilidade delas a certeza do castigo, ainda que moderado,
causar sempre maior impresso que o temor de outro castigo mais terrvel,
mas que aparece unido com a esperana da impunidade
Cesare Beccaria
Palavras-chave: Direito Penal e Processual Penal. Criminologia Crtica. Garantismo
Penal.
RESUMO
A anlise das teorias de aliceram a penalizao e a justificam, com uma reviso breve
dos movimentos de lei e ordem e do garantismo penal faz-se necessria atualmente. A
lgica dos movimentos repressivos est estampada no sistema jurdico penal e denota
uma preocupao em penalizar uma clientela especfica por um artificioso processo
autofgico de ingresso e expulso de um sistema especfico, hermtico e
autorreferencial. Em oposio ao modelo existente, o Garantismo Penal como teoria
escorada na Constituio Federal, na Carta dos Direitos Humanos e nas garantias de
direitos individuais dos processados, busca justamente retirar do foco a idia de
represso e da justificao da represso por si s. O artigo faz uma releitura dos textos
de Aury Lopes Jr. a partir do atual cenrio brasileiro e das teorias gerais de justificao
do Direito Processual Penal.
SUMRIO
Introduo 1. Comentrios Iniciais sobre Garantismo e Antigarantismo 2. Os
movimentos de Lei e Ordem 3. Aspectos Fundamentais do Antigarantismo 4. A
Lgica do Sistema Processual Penal Antigarantista 5. Eficincia e Efetividade do
Processo Penal (Anti)Garantista 6. Direito Penal Mnimo: um sistema de mnimas
garantias 7. Teorias Contemporneas ao Garantismo Penal 8. Concluso
Bibliografia

INTRODUO
A questo travada num arenoso campo de batalha. Grande parte das
teorias epistemolgicas do Direito Penal so conflituosas. De um lado encontramos o
Garantismo Penal, escorado no Direito Penal Mnimo como instrumento de apario
processual dentro do Sistema Jurdico Penal. Do outro lado, alm da mdia e da
sociedade, enquanto cone do vulgo comum e da justia privada, encontram-se o
antigaristimo penal, a ideologia do law and order ou o chamado hard control,
estampados na faceta do neo-retributismo. Essa teoria, por sua vez, sustenta-se na
represso dura e desmedida de todas as formas possveis de delitos. Acreditam os
defensores que potencialmente poderiam os legisladores, ou o Estado Leviat, erradicar
a criminalidade, fenmeno social complexo, entendida como o (um) mal social.
Os movimentos de lei e ordem so a expresso da eficincia antigarantista
do processo penal, que evidencia os meios pelos quais o processo marginaliza a
clientela-rebanho do instrumento criminal. Esta a utilidade conferida atualmente ao
Processo Penal.
O fato do processo penal contemporneo ostentar utilidade eminentemente
repressora e punitiva, no conduz concluso de que a utilidade do processo seja
efetivamente punir. O Garantismo Penal vem de encontro s teorias antigarantistas
justamente para apontar uma verdadeira e efetiva utilidade processual penal alinhada ao
verdadeiro intento e verdadeira finalidade do direito penal.
O utilitarista processual, manifestador da eficincia antigarantista, o
dspota de ontem: o ditador de amanh. Esses movimentos de lei e ordem
movimentos totalitrios e opressores buscam fundamentalmente erradicar a sujeira,
por meio da conservao da pureza social, pureza esta equivocadamente compreendida.
So movimentos com rano positivista extremado, datados de reformas das Dcadas de
40 e 50 do Sculo XX. Movimentos de limpeza, nos quais o processo penal se alimenta
de si mesmo (autofgico), em referencia prpria lgica dos sistemas autopoiticos
1
a
que Niklas Luhmann prontamente advertiu a comunidade.

1
TRINDADE, Andr. Para entender Luhmann e o Direito como sistema autopoitico. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008.

Nesse sentido, Gnther Jakobs
2
j havia definido o Direito Penal como
sistema autnomo, autorreferente a autopoitico, erigindo, sob esses marcos, sua teoria
da imputao normativa (funcionalismo sistmico).
Aury Lopes Jr
3
fala em Processo Penal como instncia formal de controle
social, com uma clientela especfica e determinada. O carter instrumental do processo
se condensaria no monoplio da jurisdio penal e da coero punitiva, o que s seria
resolvido atribuindo ao processo um tempo razovel de existncia, para que no se torne
pena (fim), mas sim medida garantista de direitos (meio). A principal dessas garantias a
serem atribudas ao indivduo seria aquela de ser submetido a um processo justo e til,
em conformidade com o principio da necessidade.
1. COMENTRIOS INICIAIS SOBRE GARANTISMO E
ANTIGARANTISMO
Imperou desde o descobrimento at o Imperito flagrante perodo de
vingana privada no Direito Penal Brasileiro. Com a sistematizao operada por
Bernardo Pereira de Vasconcellos, em 1830 o Brasil obteve o primeiro cdigo penal
autnomo das Amricas.
4

O fracasso do primeiro Cdigo Penal Republicano operado por Joo
Baptista Pereira, de 1890, conhecido pela sua ausncia de sistematizao e pela
quantidade enorme de leis extravagantes, levou edio de novo Cdigo em 1940, esse
idealizado por Alcntara Machado. Autores como Cleber Masson indicam que a
reforma de 1940 apresentou progresso garantista, especialmente com as posteriores
alteraes promovidas para a incluso do sistema de penas alternativas e de dias-multa,
sob a influncia das idias de Nelson Hungria.
5

Justamente pela gnese operada na dcada de 40 do Sculo passado, o atual
cdigo ostenta matriz positivista e neoretributivista. Referidas doutrinas so
perfectibilizadas atualmente pelos movimentos do Direito Penal do Terror e
movimentos como do law and order, operacionalizando verdadeiro resgate do modelo

2
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoria de la imputacin. Trad. Joaquin
Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzales de Murillo. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 167-ss.
3
LOPES JR., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal: Fundamentos da Instrumentalidade
Constitucional. 4 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 7-8.
4
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado Parte Geral. V. 1. 6. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Editora Mtodo, 2012. p. 65-67.
5
Idem. p. 67-68.

positivista do Direito Penal, escorado na reformulao do conceito de delito como mal
social.
Ainda que o Cdigo de 1940 ostente caracterstica preventiva, funo
motivadora para a no delinqncia
6
, cuja frustrao impe a instaurao de um
processo legal (penal) em que ser cominada uma sano especfica, concretizando a
promessa da norma penal, fato que suas razes predominantemente liberais e sua
preocupao pela infrao ao dever e pela aplicao da pena, demonstram verdadeiro
matiz regulatrio do modelo penal brasileiro vigente
7

O referido Cdigo deita razes nas teorias clssicas absolutistas da pena,
muito embora as reformas operadas na dcada de 80 e 90 tenham paulatinamente
tentado incluir um vis garantista. sobre esse manto garantstico, em uma realidade
nova cujo objetivo a salvaguarda de bens e valores constitucionalmente definidos, que
surge uma justificao constitucional e preocupada com o individuo criminalizado
8
,
rechaando postulados funcionalistas de manuteno do status quo e de regulao da
vida social para a simples aplicao da pena.
Luigi Ferrajoli, maior entusiasta do tema, em sua obra Direito e razo,
prenuncia um modelo universal. Cleber Masson aponta que o sistema garantstico de
Ferrajoli, conhecido tambm como sistema cognitivo ou de legalidade estrita,
fundamenta-se em 10 axiomas
9
:
Nulla poena sine crimine: princpio da retributividade;
Nullum crimen sine lege: princpio da reserva legal;
Nulla lex (poenalis) sine necessitate: princpio da necessidade;
Nulla necessitas sine injuria: princpio da lesividade;
Nulla injuria sine actione: princpio da materialidade;
Nulla actio sine culpa: princpio da culpabilidade;
Nulla culpa sine judicio: princpio da jurisdicionalidade;
Nullum judicium sine accusatione: princpio acusatrio;
Nulla accusatio sine probatione: princpio do nus da prova;

6
BITTENCOURT, Roberto Cezar. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 16. ed. So Paulo: Editora
Saraiva, 2011. p. 33-34.
7
Idem. p. 37-38.
8
Idem. Ibidem.
9
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado Parte Geral. V. 1. 6. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Editora Mtodo, 2012. p. 80-82.

Nulla probatio sine defensione: princpio do contraditrio.
Os objetivos do presente trabalho impedem a anlise exaustiva dos
princpios. Insta apenas mencion-los para bem identificar o modelo-limite garantista e
como se contrape ao movimento law and order pregado pelo Direito Penal do Terror.
O garantismo pode ser classificado como minimalizao do sistema penal
fundamentado num sistema de penas alternativas, reconhecendo a criminalidade como
um fenmeno inerente sociedade, aceitando, portanto, a necessidade da existncia de
um sistema de coero, com limites. Nada mais do que a concluso terica de teorias
crticas de remodelao do sistema penal.
Algumas teorias fundamentaram a evoluo de um modelo epistemolgico
do Direito Penal garantista, especialmente quando contrapuseram a lgica positivista da
retribuio e represso.
A primeira das teorias a da sistematizao operada pelo Programa de
Marburgo de 1882, de Von Liszt. Conhecida como Escola Moderna Alem, introduziu
a idia de que o Direito Penal deveria se guiar por seu fim especfico, admitindo,
portanto, a fuso da criminologia crtica com a poltica criminal. Para Von Liszt o
Direito Penal deve apresentar uma utilidade, um efeito til, que seja capaz de ser
registrado e captado pela estatstica criminal. Para ele, a pena justa a pena necessria.
Embasado nessas idias, partiu para a forma do sistema penal alemo
10
.
Posteriormente correntes como a do tecnicismo jurdico-penal de Arturo
Rocco objetivaram resgatar o crime como fenmeno jurdico e no puramente
sociolgico. Na viso de Jimnez de Asa, essa Escola entenderia o Direito Penal como
exposio sistemtica dos princpios que regulam os conceitos de delito e de pena, e da
conseqente responsabilidade, desde um ponto de vista puramente jurdico.
11

A Escola Correcionalista de Karl Roder, contempornea da Escola Moderna
Alem, pregava uma viso reformista do Direito Penal, mas diversa daquela apresentada
por Von Liszt. Os correcionistas entendiam que o fim nico e exclusivo da pena seria a
correo ou emenda do delinqente. Trabalhavam a causa do delito, objetivando a
anlise da pessoa delinqente, no da pena in abstracto
12
.
Embebendo todas as evolues apontadas, Filippo Gramtica props na
Itlia, em 1945, teoria da defesa social, em que o Direito Penal deveria ser substitudo

10
Idem. p. 92.
11
Idem. p. 94.
12
Idem. p. 95.

por um direito de defesa, cujo objetivo era adaptar o individuo a ordem social. Buscou-
se valorizar as cincias humanas, deitar anlise nos direitos do cidado sob uma tica
humanista e criticar o sistema existente
13
.
2. OS MOVIMENTOS DE LEI E ORDEM
O fundamento do Processo Penal sob a tica dos movimentos de Lei e
Ordem encontra-se, primordialmente, na instrumentalidade decorrente do princpio da
necessidade
14
. Nas palavras de Aury Lopes Jr., os movimentos de lei e ordem so:
[...] a mais clara manifestao penal do modelo neoliberal. Prega[m]
a supremacia estatal e legal em franco detrimento do indivduo e de
seus direitos fundamentais. O Brasil j foi contaminado por esse
modelo repressivista h mais de 10 anos, quando a famigerada Lei dos
Crimes Hediondos (Lei 8072/90), seguida de outras na mesma linha,
marcou a entrada do sistema penal brasileiro na era da escurido, na
ideologia do repressivismo saneador.
15

Originados da ineficincia estatal em garantir eficazmente a segurana dos
cidados, os movimentos de lei e ordem so uma expresso estereotipada, permeada
pelo princpio do imediatismo contemporneo e da sociedade de risco
16
.
Os estudiosos que se valem desses movimentos clamam ansiosamente por
buscar uma resposta rpida e eficaz para diminuio do problema da criminalidade,
retirando dos demais elementos existentes no cenrio a importncia necessria para
caracterizao adequada do modelo processual. So movimentos calcificados num
simbolismo penal, no qual as necessidades de segurana social subjetiva (sentimento) e
os interesses particulares levam adoo de prticas exacerbadas, verdadeiro Estado
Policial.
Esses movimentos (repressivistas) tiveram seu cone mximo na poltica
zero tolerance do promotor Rudolph Giuliani, capitaneada na cidade estadunidense de
Nova Iorque, em meados de 1993. Basicamente, o movimento do zero tolerance
pregava a rigorosa reprimenda a qualquer desvio de comportamento, perseguindo-o e
punindo-o expresso clara do princpio do menor esforo, perigosamente sustentado
em diversas polticas sociais contemporneas.

13
Idem. Ibidem.
14
Em artigos publicados na Revista AJURIS, n 76, p. 208-232 e na Revista Ibero-Americana de Cincias
Penais, n 2, p. 11-33, da lavra do autor supracitado.
15
LOPES JR., Aury. Justia Negociada: Utilitarismo Processual e Eficincia Antigarantista, artigo
disponvel no site <http://www.aurylopes.com.br/art0008.html>
16
GRACIA MARTIN, Luis. Modernizacion del derecho penal y derecho penal del enemigo. Lima:
IDEMSA, 2007. p. 45.

Descortinando suas facetas eufemistas-sociolgicas, desvelando o carter
eminentemente punitivo do processo, pode-se afirmar que a principal caracterstica
desses movimentos a extirpao de um suposto mal social que a criminalidade. O
intento de supresso vem travestido pela mxima interveno, em violao aos
princpios da fragmentariedade e da subsidiariedade do Direito Penal.
Especificamente alicerado na punio social, o Direito Penal se torna a
principal arma contra a criminalidade. A maximizao de tipos penais com a ampliao
da malha do sistema, na tica dos movimentos antigarantistas, tornam-se medidas
suficientes e necessrias para a consecuo desse fim.
Sob a tica do movimento law and order, o processo penal torna-se, de fato,
expresso primeira e mais forte do aparato judicial repressivo. A instrumentalizao
processual tomada num sentido completamente diferente daquele que busca garantir
os direitos mnimos dos cidados: a lgica invertida sob o manto do princpio pro
societatis.
Anlise simplista do atual modelo processual penal e de direito material
penal brasileiro no conduz outra concluso seno aquela de que o sistema
eminentemente antigarantista. No porque busca desconformidade com o texto
constitucional ptrio. Ao revs, escora-se em fundamentos e justificaes sociolgicas,
ideolgicas e cientficas que imperavam na sociedade oitocentista do Sc. XIX, e
naquela subsequente do Sc. XX, mas que atualmente foram superadas. Mxime do
movimento de lei e ordem no Brasil a frase que estampa a bandeira ptria, na qual se
pode verificar a expresso Ordem e Progresso.
Os movimentos de lei e ordem buscam disciplina e controle, sob o
argumento axiolgico de que rigidez gera segurana e segurana gera paz e harmonia.
Por meio da idia de controle-preveno, cria-se uma gama de princpios e dispositivos
mandamentais ordenadores, normas penais tipificadoras, cuja funo a delimitao da
aes e atitudes do homem-mdio. A grande questo que a preveno (tomada aqui no
sentido lato, sem adentrar em suas especificidades, preveno geral ou especfica)
pretendida pela norma penal insuficiente, e por si s, retira a legitimidade e
justificao do prprio aparato penal.
A funo de preveno geral desempenhada pela norma penal
mnima ou inexistente. Tanto assim, que a cada dia ocorrem mais
delitos de latrocnio, extorso mediante sequestro (agora na sua verso

relmpago) e o trfico de entorpecente cresce de forma alarmante,
apenas para dar alguns poucos exemplos.
17

Acreditam os adeptos dos movimentos de lei e ordem que a represso
absoluta cobe a prtica de crimes. Arranca-se o mal pela raiz, como se a raiz dos
crimes [fato social complexo, componente da maldade humana e integrante de toda
sociedade s
18
] estivesse arraigada nos criminosos, ou no esteretipo dado a eles e no
no meio social, poltico e intelectual que os produzem.
[] se existe um fato cujo carter patolgico parece incontestvel,
o crime. Todos os criminlogos esto de acordo sobre este ponto
quanto s sociedades, Durkheim afirma no existe nenhuma na qual
no exista uma criminalidade [] Desta forma ao se definir o crime
como uma doena social significaria admitir que a doena no algo
acidental, mas ao contrrio, deriva em certos casos da constituio
fundamental do ser vivente [].
19

A poltica do zero tolerance nos Estados Unidos, enquanto expresso de um
Direito Penal verdadeiramente voltado para o controle social
20
, ostentou a bandeira da
luta contra os mendigos, pichadores e quebradores de vidraas, membros da macro-
criminalidade, entendida como aquela que mais atinge a sociedade.
Embora capitulada para abranger essa clientela, cuja incursso no sistema
penal quantitativamente maior que a dos demais crimes, a experincia penal do ltimo
sculo demonstrou que as polticas voltadas a coibir esse tipo de delinquncia detm um
grau de afetao muito baixo, podendo ser considerada simplesmente a ponta do
iceberg. No a expresso do problema maior.
Por outro lado, os tempos atuais em que se v o desmantelamento do
Mensalo e o julgamento (precursor) desses crimes de colarinho branco no Supremo
Tribunal Federal apontam para a alterao do paradigma da lei e ordem.
Sob o estandarte do decrscimo das taxas de criminalidade, os movimentos
de lei e ordem, com fundamentao terica eminentemente neoliberal, foram estendidos
para outras regies do globo, atingindo a Amrica Latina.

17
LOPES JR., Aury. Justia Negociada: Utilitarismo Processual e Eficincia Antigarantista, artigo
disponvel no site http://www.aurylopes.com.br/art0008.html.
18
Emile Durkeim apud BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal
introduo sociologia do direito penal, 3 ed., Rio de Janeiro, 2003. p. 60-62.
19
Idem. Ibidem.
20
PASSETTI, Edson. Sociedade de controle e abolio da punio. Artigo publicado na
Scielo, So Paulo jul/set, 1999 vol. 13 n 3. Disponvel em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-88391999000300008&script=sci_arttext.

Vera Batista bem assevera que no houve a utpica reduo da
criminalidade em funo da represso pormenorizada dos macro-crimes. O decrscimo
dos crimes ocorreu em todo os Estados Unidos, fruto do complexo avano social e
econmico sofrido por aquele pas em meados dos anos 90.
fato notrio que os Estados Unidos tm vivido nas ltimas dcadas
uma eufrica evoluo econmica, com aumento da qualidade de vida
e substancial decrscimo dos ndices de desemprego. Nisto est a
resposta para a diminuio da criminalidade: crescimento econmico,
sucesso no combate ao desemprego e poltica educacional eficiente.
21

Por outro lado, Salvatore Cannata, com escoro nos dados disponibilizados
pelo Departamento de Justia Norte-Americano, relatrio de 2000 a 2001, informa que
houve um aumento exponencial da clientela penal lotada nos estabelecimentos
prisionais:
un dato incontestabile che, dopo essersi mantenuto sostanzialmente
costante per pi di cinquanta anni, il numero di soggetti
complessivamente detenuti nelle prigioni statali e federali era
aumentato, dal 1972 al 1981, dell'80%, e di altrettanto nella decade
'80-'90: tradotto in termini matematici, ci significa che nel periodo
1970-1990, la popolazione carceraria statunitense complessiva
cresciuta del 160% rispetto al dato registrato all'inizio degli anni '70
22

A preveno penal supostamente realizada pela retribuio imediata dos
crimes, fortemente defendida por esses movimentos disciplinadores do law and order,
encontra embate cientfico quando se defronta com a anlise especfica do conceito de
crime.
Justamente por se tratar de um fenmeno social complexo, cuja
especificao varivel e inconstante, o processo penal assume um papel secundrio,
desmesurado, no contribuindo diretamente para a diminuio ou preveno do fato
social criminal. E pior, contribui para a criao de criminosos diplomados, nas
chamadas universidades do crime as penitencirias e presdios brasileiros.
A instrumentalidade efetiva do processo, objetivando o alcace dos fins para
os quais foi criado, que tem como baluarte a ressocializao, a reinsero e a reeducao
do preso, nem por perto chegar a ser atingida com o modelo de sistema penal que

21
BATISTA, Vera Malaguti de Souza. Intolerncia dez, ou a propaganda a alma do negcio In:
Discursos Sediciosos Ano 2, n 4, Freitas Bastos, 1997.
22
CANNATA, Salvatore. La commisurazione della pena nel sistema federale statunitense. Artigo
Cientfico Disponvel em LAltro Diritto: <http://www.altrodiritto.unifi.it/ricerche/law-
ways/cannata/index.htm> Acesso em 21 de Outubro de 2012.

possumos. O sistema penal est falido. Zaffaroni
23
, como outros tantos, acreditam que
o nico fim que poderia ser dado aos baluartes ineficazes do sistema punitivo a
motivao do direito de punir do acusador; do Estado de Direito Estado Punitivo, tal
qual ocorre nos sistemas do law and order.
Portanto, a ideologia do law and order propaganda enganosa. a
justificao do modelo penal vigente por si s. A prpria lgica de propor e negar a
justificao do prprio sistema jurdico penal retira-lhe legitimidade na medida que o
efetiva na prtica
24
. A tentativa de racionalizao extremada do sistema leva negao
da existncia de coerncia interna, o que ser analisado, de certa forma, quanto
questo da autofagia-autoreferncia.
Da porque movimentos alicerados no law and order so expresses
imediatas e eficazes para a sede de vingana do povo. E justamente porque a cidadania
anda enfraquecida nas novas democracias da Amrica Latina, nas quais o povo pouco
sabe do que se trata e para que serve todo o aparato legislativo, jurdico e poltico do
Estado, criam-se verdadeiras aberraes punitivas (penais) para legitimar o interesse
individual e particular de minorias, que aos poucos se incorporam no sistema volitivo da
coletividade.
Consequncia bsica e notria dos movimentos law and order a
expanso
25
exponencial da malha normativa penal nos ordenamentos nacionais e nas
normas de direito internacional. Aumentam-se as penas, agravam-nas. Criam-se novos
tipos penais, cada vez mais especficos, criminalizando-se o quotidiano da vida. Torna-
se mais rigorosa a coero, majorando-se o poder punitivo estatal e maximizando o
tempo de permanncia nos estabelecimentos prisionais (incremento do tempo das penas
privativas de liberdade). Esta a homenagem dos movimentos law and order ao
ostracismo social.
Para explicarmos os motivos e fundamentos de toda a estrutura penal
antigarantista, alicerada nos movimentos de lei e ordem, devemos analisar alguns
aspectos importantes da histria e das teorias que justificam esses movimentos

23
ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal.
Trad. Vnia Romano Pedrosa e Almir Lopes da Conceio. 5 ed., Rio de Janeiro; Revan, 2001.
24
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda legitimidade do sistema
penal . Trad. Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. 5 ed., Rio de Janeiro: Revan, 2001. p.
17.
25
PASSETTI, Idem. e tambm SILVA SANCHEZ, Jesus-Maria. A expanso do direito penal: aspectos
da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: RT,
2002.

repressivos, cujos resultados nos proporcionaro uma concluso solidificada do modelo
penal vigente.
3. ASPECTOS FUNDAMENTAIS DO ANTIGARANTISMO
Ao analisar o sistema penal brasileiro como um todo, desde sua aplicao
ftica at seu planejamento terico, evidenciaremos uma caracterstica muito peculiar
que o distancia dos demais processos jurdicos existentes: a autofagia.
Quando se diz que o sistema penal autofgico, quer-se fazer aluso aos
fundamentos que proporcionam sua existncia e continuidade. O sistema alimenta-se de
si prprio. Ele reproduz feedbacks processados fora do sistema interno, alterando-os
atravs do procedimento penal.
Primeiramente o processo busca excluir o indivduo. Depois o rotula
(labelling). Atravs dessa escolha de clientela que o processo faz o indivduo adentrar
seu sistema (typical input), submetendo-o a primeira das penas, o conjunto de
procedimentos. Aps o trmino dos procedimentos, o indivduo submetido
legitimatio processum, a pena in natura, a restrio da liberdade. Cumprida esta, o
sistema liberta o indivduo rotulado no meio social (output). Uma vez rotulado e
estigmatizado o indivduo nunca voltar a ser o mesmo, retornando ao sistema, para
aliment-lo novamente. Ao fazer dos no menos delinqentes clientes assduos do
processo penal, o sistema deixa evidenciar sua segunda caracterstica peculiar: a
necrofilia.
Esse processo de autofagia penal voltado constituio de uma clientela
especfica, canalizando determinados elementos e fatos essencialmente punveis, foi
tomado, em parte, por Louk Hulsman
26
, um dos precursores do Abolicionismo Penal,
como sendo a cifra-negra.
A este processo de preferncia da coisa pessoa chama-se coisificao. H
quem defina o mesmo conceito pelo neologismo nadificao
27
. a necessidade de
posse, de domnio, no interessando se se trata de uma pessoa ou de um objeto. Da se
apenar de maneira mais grave os delitos contra o patrimnio. H outra conseqncia
para o processo de coisificao da sociedade. Insere-se a lgica da negao da vida, que
leva o homem a ter um desapreo em demasia pelo prximo. a mxima do

26
HULSMAN, Louk. CELIS, Jaqueline Bernart de. Penas perdidas: o sistema penal em questo.
Trad. Maria Lcia Karan. 1 ed., Rio de Janeiro: Luam, 1993. p. 163-166.
27
COMTE-SPONVILLE, Andr. O Ser-Tempo. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p.18.

individualismo moderno neoliberal. Quer-se controlar a tudo e a todos. Quer-se
controlar a prpria vida.
[...] o movimento da lei e ordem, em nome da liberdade acaba
aprisionando; em nome da ordem pblica, sacrifica o individual e
estabelece o autoritarismo; em nome justia, pratica a excluso e a
intolerncia, as mais graves das injustias.
28

A coisificao inserida na sociedade a manifestao do novo paradigma
econmico-social: o neoliberalismo modelo este que contribuir e muito para erigir os
movimentos de lei e ordem e, consequentemente, a opresso descontrolada.
Fruto da globalizao e do aceleramento econmico, o neoliberalismo
contribuiu e contribui para difundir os movimentos de lei e ordem. Totalmente alheio ao
keynesianismo e o solidarismo, essa nova ideologia poltica vem contrapor o estado de
bem-estar social, que, na tica dos pesquisadores da poca, tenderia ao socialismo. Com
o neoliberalismo vieram as teorias do plea negociation, criando um capitalismo mais
duro e eficiente, voltado ao desenvolvimento do lucro. Eis a questo. Aplicando o
fenmeno da coisificao, o neoliberalismo trouxe valores antes nunca pensados,
atribuindo importncia nica e exclusivamente para aqueles indivduos que pudessem
ter algum papel no cenrio econmico, em outras palavras, atribuindo importncia aos
consumidores.
O homo faber deixou de ter importncia. O homo oeconomicus passou a ter
sentido social e poltico. Cidados no consumidores foram submetidos
marginalizao social, tornando-se clientela do novo mecanismo de controle e
segurana o processo penal moderno. No haveria espao para o homem no-
consumidor nesta nova sociedade. Note-se que todos estes conceitos abordados do
vazo ao enrijecimento do sistema (hermtico) e nisto que o neoliberalismo
contribuir para os law and order moviments.
O movimento da lei e da ordem a representao mais clara da
intolerncia e da completa falta de compromisso tico e social. Afinal,
na ps-modernidade neoliberal, o que interessa proteger apenas o
homo oeconomicus enquanto detentor e gerador de capital [...].
29
Posteriormente, a teoria da plea negociation neoliberalista dar margem
criao da negociao voluntria/coercitiva penal a chamada Justia Negociada que,

28
LOPES JR., Aury. Justia Negociada: Utilitarismo Processual e Eficincia Antigarantista, artigo
disponvel no site http://www.aurylopes.com.br/art0008.html.
29
Idem. Ibidem.

no Brasil, sob a roupagem de novo procedimento especfico, foi introduzida pela Lei n.
9.099/95 com os corlrios do principio do informalismo e da celeridade processual.
4. A LGICA DO SISTEMA PROCESSUAL PENAL ANTIGARANTISTA
Como dito acima, o sistema penal antigarantista calcado na mxima de
represso e no controle social autofgico, hermtico e autorreferencial. As duas
ltimas expresses, embora paream sinnimas, no exprimem a mesma coisa. Um
sistema autorreferencial (fechado) pode ser dinmico. Por sua vez, um sistema
hermtico, embora possa evoluir, no possui dinamismo no sentido de inovao. Ele
nunca se torna novo na sua base, no dinmico.
No atual sistema processual penal o indivduo no escolhido pela prtica
de crimes, ou seja, o sistema no o absorve quando tipificado. Vai alm. O indivduo
previamente selecionado. O indivduo j escolhido para adentrar o processo penal deve
primeiramente ser rotulado (labelling aproach).
[...] A lei e a ordem significa uma triste opo pela gesto penal da
pobreza [...] Na sntese de ZAFFARONI, o aumento de penas
abstratas oferecidas pela hipocrisia dos polticos, que no sabem o
que propor, no tem espao para propor, no sabem ou no querem
modificar a realidade. Como no tm espao para modificar a
realidade, fazem o que mais barato: leis penais [...]
30
(grifos no
original)
Sob a teoria que conduz e alicera esse trabalho, Aury Lopes Jr.
acompanhando o entendimento da Escola Complutense de Madri, sustenta que o no-
consumidor constitui a clientela do processo penal. Em outras palavras, o primeiro dos
procedimentos tomado pelo sistema o da rotulao, o chamado input.
O indivduo solto na sociedade comea a ser aprisionado a partir da
rotulao, adentra o processo penal atravs do seu input (labelling). Uma vez rotulado, o
indivduo submetido ao processo penal que no visa ressocializar ou reintegrar a
sociedade. Os garantistas penais apontam e criticam os movimentos law and order
afirmando que referidos sistemas antigarantistas utilizam a falcia da pena, para
legitimar a punio processual. O processo a pena. Segundo Garcia-Pablos de Molina
(apud LOPES JR., Aury. 2006), s por acidente a pena ressocializa.
Este interminvel apenamento dura at o momento em que o indivduo
expelido do processo (output) que ocorre com o cumprimento da extenso da pena, a

30
LOPES JR., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal: Fundamentos da Instrumentalidade
Constitucional. 4 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 18.

privao da liberdade, dos direitos, etc. Nesses termos, o processo penal antigarantista
marcado por dois momentos distintos: um interno e outro externo.
O momento interno dividido em dois segmentos. A pena enquanto
processo, da a explicao da (de)mora processual no trmite legal e a pena enquanto
extenso do processo (in natura). O marco dessa metamorfose de apenamento o
trnsito em julgado, ou mesmo, as prises preventivas e cautelares, que antecipam
cruelmente a segunda fase do cumprimento da pena.
Expelido do sistema, o indivduo criminalizado ser posto na fase externa
do processo. Nela esto contidos apenas os indivduos estigmatizados, rotulados.
Lembre-se que o processo penal antigarantista no dinmico, no sentido da
possibilidade de mudana dos princpios norteadores do sistema. Os indivduos j
nascem dentro do processo penal, nascem na sua fase externa do processo, esperando
apenas o momento de serem capturados pelo input, momento da tipificao do delito-
crime. Ela s um momento de captura, no um procedimento de escolha. A
sociedade delimita a clientela penal por meio dos esteretipos, conjunto de fatores
comuns dos indivduos a serem marginalizados (aqui se insere a idia do indivduo no-
consumidor).
31

Uma vez devolvidos ao ambiente externo do sistema penal, os indivduos
so ainda mais estigmatizados. somente uma questo de tempo at a recaptura do
input processual, que ser marcada pela insero do feedback do sistema: a reincidncia.
A grande verdade que os indivduos nunca saem e nunca sairo do sistema. Esta uma
iluso criada pelos movimentos repressivistas justamente para manter o status quo que
pretendem preservar a segurana jurdica e social.
Sob o pretexto da ordem social democrtica, os movimentos de lei e ordem
mantm indivduos encarcerados no prprio sistema jurdico penal: verdadeiro presdio
sem muros do qual esto fadados a pertencer.
5. EFICINCIA E EFETIVIDADE DO PROCESSO PENAL
(ANTI)GARANTISTA
Estudada a gnese e a lgica do processo penal antigarantista, cabe-nos
fazer uma reflexo desconstrutiva. O objetivo dos diferentes tipos de processo penal
est contido na anlise pormenorizada da efetividade de seu processo (repercusso

31
LOPES JR., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal: Fundamentos da Instrumentalidade
Constitucional. 4 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006.

social e traduo da aplicao efetiva do tipo penal). Por outro lado, sua razo de ser
encontra-se nos meios empregados para atingir os fins pretendidos, a saber, na
eficincia dos seus mecanismos
32
.
Coutinho
33
aponta que a eficincia a garantia do melhor resultado. E em
matria penal, o resultado excluso social. O individuo excludo, deve ser objeto de
aes que lhe apliquem o mximo apenamento, correspondente prpria declarao da
excluso jurdica. Eis aqui, novamente, o sistema autorreferencial.
Portanto, seguindo essa lgica, o processo penal se auto-justificaria
medida que exclui os prprios clientes. a forma de satisfao do sistema autofgico.
Como se pode perceber, este raciocnio sistemtico-evolutivo desvenda o
significado do processo penal posto na sociedade. No se quer ressocializar: no h
pretenso efetiva de reincluir. Quer-se excluir, rotular, marginalizar, justamente porque
essa a forma pela qual o prprio sistema se mantm e se fundamenta.
Remontando lgica do plea negociation, manjedoura dos movimentos law
and order, a discusso travada na necessidade de tornar o sistema penal mais eficaz
(excluso) da maneira mais clere possvel. Celeridade na punio, coero no
processamento de rotulao do indivduo e efetividade na prestao jurisdicional so as
solues para implementao do sistema penal e seu aperfeioamento, tornando-o
efetivo.
[...] a sociedade acostumada com a velocidade da virtualidade no
quer esperar pelo processo. Nesse contexto, o processo deve ser rpido
e eficiente. Assim querem o mercado (que no pode esperar, pois
tempo dinheiro) e a sociedade (que no quer esperar) [...] No que o
tempo do direito esteja completamente correto. H muito que evoluir
na comunicao dos atos processuais e na simplificao de toda
complexa malha burocrtica que rodeia o processo, e que parece
propositalmente alimentada para esconder as deficincias materiais e
pessoais do Estado. Sem dvida que o panorama atual catico e
exige profundas modificaes, a comear pelo ingresso nos foros de
uma (pequena) parcela da moderna tecnologia que temos a
disposio.
34

nesse ponto que a teoria antigarantista se contradiz. Ao mesmo tempo que
determina a manuteno de um processo moroso, como processo-pena, a lgica de

32
LOPES JR., Aury. Justia Negociada: Utilitarismo Processual e Eficincia Antigarantista, artigo
disponvel no site http://www.aurylopes.com.br/art0008.html.
33
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Efetividade do processo penal e golpe de cena: um problema
s reformas processuais. Escritos de Direito e Processo Penal em homenagem ao professor Paulo
Cludio Tovo. WUNDERLICH, Alexandre. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, pp. 139-147.
34
Idem. Ibidem.

mercado neo-liberalista impe a realizao de um processo clere, gerando risco
endgeno
35
ao sistema penal. no impulso de acelerao do processo, ferindo e
malbaratando direitos constitucionalmente garantidos aos cidados que exsurge teoria
para combater a lgica de mercado denunciada.
A noo de segurana no processo (e no Direito) deve ser
repensada, partindo-se da premissa de que ela est na forma do
instrumento jurdico e que, no processo penal, adquire contornos de
limitao ao poder punitivo estatal e emancipador do dbil submetido
ao processo. O processo, enquanto ritual de reconstruo do fato
histrico, nica maneira de obter uma verso aproximada do que
ocorreu. Nunca ser o fato, mas apenas uma aproximao ritualizada
do fato.
36

A eficincia antigarantista e o dever de lhe garantir maior eficcia, em
resposta aos anseios sociais, assemelha-se ao processo inquisitivo.
6. DIREITO PENAL MNIMO Um Sistema de Mnimas Garantias
Os movimentos de reduo das penas e abolio de determinados tipos de
injustos no so novos e remontam antigos tempos. Crescem na medida em que um
sistema de medidas alternativas evolui e se manifestam na expresso das resistncias e
eliminao pena de morte, tanto quanto privativa de liberdade hodiernamente.
37

O abolicionismo penal, pensado na forma de teoria-gnero, oscila em
vertentes moderadas e radicais (extremado). Na primeira, nem busca a maior
interveno estatal, nem sua ausncia, razo pela qual logra a classificao de
minimalismo penal. Na outra, aponta a total supresso do sistema penal, da a
classificao de abolicismo penal (propriamente dito)
O Direito Penal deve ser aplicado, como ultima ratio, quando as
outras solues no forem suficientemente eficazes, sendo
instrumentos alternativos de soluo de conflito. Esta poltica procura
evitar que os infratores de pequenos delitos adentrem ao presdio e
assumam o papel social de delinqente, adquirindo as atitudes de um
preso habitual e desenvolvendo progressivamente a tendncia

35
O risco exgeno, como bem assevera Aury Lopes Jr., proveniente da sociedade de risco na qual
vivemos. a chamada sociologia do risco defendida por Ulrich Beck.
36
LOPES JR., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal: Fundamentos da Instrumentalidade
Constitucional. 4 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 33-34.
37
DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal. 2 ed., rev., atual. e amplo. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
p. 774.

criminosa porque, uma vez marcado com o rtulo de criminoso, ele
estar estigmatizado para o resto de sua vida.
38

Sob essa classificao o Garantismo Penal toma posio de teoria
minimalisma penal, mesmo porque cria frmula (modelo-limite) para implementao de
uma Poltica Penal que ainda mantm, de forma latente, tipos penais e normas
criminalizadoras.
Este movimento de Poltica Criminal foi criado porque o Sistema Penal no
capaz de cumprir suas finalidades tericas, devendo ser substitudo. A preveno e a
ressocializao do preso medida que falham na sociedade, demandam a criao de
nova teoria que justifique o modelo institudo ou proponha modelo alternativo. De um
lado os movimentos do law and order clamando por um maior nmero de penas a serem
criminalizadas, um aumento dessas penas, um endurecimento das regras da execuo
penal e uma maior coero dos macro-crimes e, do outro laudo, a realidade social que
denuncia a insuficincia e no concretude do prprio sistema imposto.
Evidente que a proposta dos movimentos antigarantistas impossvel de ser
realizada. A esse respeito, Garcia-Pablo de Molina expe:
O controle social penal tem umas limitaes estruturais inerentes
sua prpria, de modo que no possvel exacerbar indefinidamente
sua efetividade para melhorar, de forma progressiva, seu rendimento.
A preveno eficaz do crime no deve se limitar ao aperfeioamento
das estratgias e mecanismos do controle social. Com razo dizia
Jeffery: mais leis, mais penas, mais policiais, mais juzes, mais
prises, significa mais presos, porm no necessariamente menos
delitos. A eficaz preveno do crime no depende tanto da maior
efetividade do controle social formal, seno da melhor integrao ou
sincronizao do controle social formal e informal.
39

Nesse cenrio, em meio s reformas processuais penais e de direito material
penal, faz-se imperiosa a adoo de um modelo de Direito Penal Mnimo que busque
constitucionalizar o processo penal. No se admite no Garantismo Penal qualquer tipo
de imposio de pena pela mera retribuio e sob a pretenso de incurso de uma massa
predeterminada de clientes no sistema.
Alis, poder-se-ia dizer que o modelo garantista do Direito Penal no
autofgico na medida que no referencia a si prprio e no traz consigo a justificativa

38
CARDOSO, Llian Cludia de Souza. Lei e Ordem A Mscara de Ferro que Agrava os Erros do
Sistema Penal. Disponvel em: http://www.praetorium.com.br/?section=artigos&id=87 Acesso em 14 de
Setembro 2007.
39
MOLINA apud LOPES JR., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal: Fundamentos da
Instrumentalidade Constitucional. 4 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 34-35

racionalista exacerbada do modelo neoretributivista, apontada por Zaffaroni. Necessria
a produo primria do tipo penal, sem caracteriz-la como resposta aos imprios da
mdia. Essa a melhor forma de cumprir o princpio da anterioridade, cuja funo
reger a proibio e a punio.
Analisando sob outra perscpectiva, poderamos dizer que a necessidade de
proibir condutas e puni-las, caso infrinjam o sistema, somente pode existir atravs do
tipo penal anteriormente criado, editado, promulgado e vigente.
Neste modelo de Garantismo Penal busca-se a proteo do individuo e dos
terceiros que possam ser atingidos pelo suposto delito praticado. A imposio da pena
somente justificada atravs da produo dos efeitos da conduta, externos e materiais.
Alm disso, o autor deve ser imputvel e culpvel.
No modelo de Sistema Penal Mnimo quer-se garantir a prova emprica, a
imparcialidade do juiz quando da tomada de diligncias acusatrias durante o curso dos
procedimentos, o contraditrio e a ampla defesa (entendida em sua amplitude). A chave
para alcanarmos tudo isso atribuirmos instrumentalidade ao processo. O defeito do
modelo vigente a carncia de instrumentalidade, entendida como meio, ou seja, a falta
de eficincia no instrumento processual adequado.
40

Quando o processo instrumental, torna-se meio de realizao do direito
penal material, vale dizer, torna vivel a aplicao da pena e funciona como efetivo
instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais. Carecendo dessa
instrumentalidade mnima, o processo penal torna-se patolgico, discriminador,
antigarantista.
A lgica da constitucionalizao de um direito penal e processual penal
repudia um movimento meramente repressivo, como de fato o movimento de lei e
ordem no qual figurem como protagonistas um Direito-Pai, muito menos um
Legislador-Esprito, sequer um Juiz-Santo. Busca-se, com o movimento Poltico
Criminal do Sistema Penal Mnimo, um Direito Promovedor, Alentador, no provedor,
mas filantropo em sua essncia. Isto porque o Direito no deve proporcionar tudo ao
indivduo. Deve dar-lhe meios para consecuo.
Um direito que busque penas proporcionais, que tenha como norte a justia.
Um direito que almeje a limitao, a amenizao do sofrimento e dos riscos do Processo
Penal (tanto endgenos, quanto exgenos). A letra da Lei como limite dominao e

40
LOPES JR., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal: Fundamentos da Instru... Idem.

no enquanto cartilha para a Dominao do Povo. Direitos Processuais no como mera
expectativa de poderes e permisses; no como direitos facultativos, mas sim como
direitos concretos. Em suma, um Processo Penal que tenha como baluarte a Democracia
e a Constituio na valorizao do indivduo.
Eis a quebra do paradigma regulador do Direito. Ao refutarmos o modelo
antigarantista e possibilitarmos a apario de garantias e direitos constitucionalmente
assegurados no sistema punitivo, estamos quebrando o paradigma da (auto)regulao do
direito penal, quebramos sua caracterstica hermtica, libertando toda a clientela penal.
Mas no basta apenas refutarmos essa ltima caracterstica. No h como,
operando atravs de reformas, transformar algo solidificado sob argumentos e princpios
totalitaristas numa carta de direitos constitucionais. No h como partirmos de um
modelo de sistema processual fascista-totalitrio, reformando-o, e chegarmos num
modelo de sistema processual garantista constitucional.
Deve-se erigir um novo modelo. E quando se fala em modelo de sistema
penal no nos referimos especificamente s leis processuais penais. No pretendemos
somente editar um novo cdigo processual penal. A mudana de modelo no deve
existir apenas no plano legislativo-normativo. A quebra do paradigma do Direito
Regulador deve ser promovida na cultura jurdica dos operadores do direito, isso ,
dentro da cabea de cada jurista acostumado com o law and order antigarantista.
Mas no basta isso, o mais difcil a interiorizao de processo de
constitucionalizao. A baixa constitucionalidade , acima de tudo,
psquica [...] O interessante que a baixa eficcia da Constituio
um fenmeno localizado, setorial, fruto das diversas dimenses do
dirigismo constitucional brasileiro. No existe uma dinmica nica no
que se refere efetivao das normas constitucionais.
41

Em contraposio Ferrajoli
42
, o problema do sistema penal no residiria
especificamente em atribuir um fim coerente ao processo. O fim j est posto; o fim
garantista. O empecilho entre a verdadeira efetividade do processo est no
desvirtuamento da sua eficincia. Os modelos repressivistas do law and order
desnaturaram os meios (a eficincia), ou seja, o procedimento, para torn-lo efetivo. O
problema est na eficincia do processo penal, que hodiernamente transfigura-se como

41
LOPES JR., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal: Fundamentos da Instrumentalidade
Constitucional. 4 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 44.
42
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantias. La ley del ms dbil. Trad. Perfecto Andrs Ibez e
Andra Greppi. Madri, Trotta, 1999. p. 28-29.

pressuposto da efetividade dos mecanismos normativos. Como se manter o criminoso
encarcerado o maior tempo possvel fosse efetivar uma Poltica Criminal na ntegra.
7. TEORIAS CONTEMPORNEAS AO GARANTISMO PENAL
A profuso das crticas ao modelo penal positivista e as reaes operadas
aps a Segunda Grande Guerra Mundial promoveram a proliferao de inmeras teorias
crticas ao modelo criminal existente. A pretenso do presente trabalho no esgotar a
matria. Nesse sentido, apresentaremos de forma suscita algumas delas.
O Funcionalismo Penal originado em meados da dcada de 70 na
Alemanha, cujo precursor foi Claus Roxis (da Escola de Munique) e Gnther Jakobs
(Escola de Bonn) pregavam o abandono do tecnicismo jurdico possibilitando ao Direito
Penal o desempenho de sua efetiva funo que o de mantenedor da paz social e
aplicador da poltica criminal
43
.
Em sua vertente radical, o funcionalismo sistmico, escorado na pretenso
de punio do sujeito que descumpre sua funo na sociedade, exaltando a autoridade
da lei penal cujo reforo somente ocorreria com a sua rgida aplicao, permite o
desenvolvimento da Teoria do Direito Penal do Inimigo.
O Direito Penal de Interveno de Winfried Hassemer aponta, em modelo
que no se contrape ao princpio da interveno mnima, a necessidade de dar uma
resposta satisfatria para a criminalidade com a concentrao das aes no ncleo
essencial do Direito Penal, especificamente, nas leses de bens jurdicos, com
tratamento especial aos bens jurdicos universais.
44
. O autor prope a criao de um
novo sistema interventor que se diferencia do sistema penal, cujo objetivo seria o
tratamento de crimes especficos.
Sob a tica da Teoria das Velocidades do Direito Penal, Jess-Maria Silva
Snchez prope um Direito Penal moderno que, em sua unidade, conteria dois grandes
blocos distintos: 1) infraes penais com cominao de pena de priso; 2) infrao
penais com cominaes de outros tipos de sanes penais. Contrape-se ao modelo do
Direito Penal de Interveno de Hassemer porque mantm a natureza penal de todos os
ilcitos. O termo velocidades derivaria da idia de que, subdividindo os ilcitos e seu

43
MASSON, op. cit. p. 82-85.
44
MASSON, op. cit. p. 88-90.

tratamento, a resposta criminalidade quanto aos crimes de menor potencial ofensivo e
crimes apenados com pena privativa de liberdade seria absolutamente diferente
45
.
Uma terceira vertente moderna para as teorias do Direito Penal a Teoria do
Direito Penal do Inimigo, desenvolvida por Gnther Jakobs na Universidade de Bonn.
Dentro dessa teoria, o individuo que afronta a estrutura do Estado e desestabiliza a
ordem nega a condio de cidado e, por conseqncia, todas as garantias que lhe so
inerentes
46
.
teoria oposta, em parte, ao garantismo penal aqui estudado, uma vez que
defende um legtimo Direito Penal do autor, rotulando indivduos e colocando-os em
evidncia. A teoria do Direito Penal do Inimigo, portanto, figura como a atual e mais
contempornea faceta dos movimentos antigarantistas como os do law and order.
8. CONCLUSO
O jurista da modernidade deve buscar dar vazo constitucionalizao das
normas dos Cdigos, num verdadeiro movimento vertical de fundamentao hierrquica
das regras e princpios.
Adotando uma Constituio Social, o Brasil erigiu a idia de que o ser est
acima do ter, impedindo a adoo de teorias que justificam a interveno penal
simplesmente para represso e satisfao da comoo pessoal e do pblico (miditica).
Uma proposta garantista, no s identificando as invalidades substanciais
do sistema penal frente s normas da Constituio, mas lutando contra os movimentos
repressivistas e antigarantistas o que melhor se adapta evoluo jurdica brasileira.
As normas processuais penais deveriam guardar correlao com a garantia
de direitos constitucionais fundamentais e no servir de instrumento para um processo-
pena (instrumentalidade do sistema antigarantista).
No o mero cacetete do policial que desfere o esteretipo da clientela
penal. No o ltimo remdio curativo, a pena, que revela a finalidade do processo.
Reprimir no pode ser comeo, princpio e fim da instaurao judicial de um processo
penal.
Pretende-se aqui a defesa da instrumentalidade efetiva e verdadeira do
Processo Penal sob a tica do Garantismo Penal, mesmo porque que esta a razo

45
MASSON, op. cit. p. 90-91.
46
MASSON, op. cit. p. 92-93.

bsica de sua existncia. Um processo no-instrumental viola os princpios mais
comezinhos dos cidados; natimorto e s poder ser concebido enquanto pena,
enquanto fim da coero punitiva estatal. Estampada aqui a mxima do neo-
retributismo.
Ao final, erigir um sistema penal minimalista aceitar o fato de que o
Direito Penal no ratio para apenar o cidado, mas para efetivamente libert-lo.
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