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  • Defensa Posesoria

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    Laude (Chistian Cércenas Manrique Rec. 982331620 / Rom. 988965623, Capituto V De la defensa posesoria iol ASPECTOS GENERALES 180. PREMISA La paz social con seguridad jurfdica interesa en grado superlative a toda sociedad humana. La justicia como expresién axioldgica y teleoldgica del derecho debe ser obtenida en un dmbito de paz. En este contexto el proceso jurisdiccional busca cémo satisfacer, a través del derecho y sus fines (abstractos y concretos), la necesidad de coexistencia humana con paz y justicia social. Uno de los deberes del Estado es crear instituciones y mecanismos de cardcter procesal encaminados a lograr la paz social en justicia. La sociedad vive preocupada por el respeto de los derechos subjetivos como la posesién o la propiedad, etc., dentro de un orden juridico que proteja fundamental- mente la libertad, puesto que sin ella peligrarfa la misma paz social. Dentro de esta compleja aspiracién del hombre surge la necesidad juridica de pro- teccién de los derechos subjetivo-materiales, v. gr., la tutela efectiva del derecho de posesién frente a quienes (con sus hechos) lo vulneran. La paz juridica debe quedar, como dice De Dieco Lora!, protegida mientras no se demuestre st injusticia. 1. De Dieco Lona, Carmelo, La posesi6n y los procesos posesorios, Rialp S. A, vol. t, Madrid, 1962, p. 42. El distinguido jurista espafiol, ademas con respecto a la tutela de la posesion expresa que «el interés no radica en la relacidn hombre cosa u objeto de 228 NERIOGONZALEZ LINARES 181. FUNDAMENTOS DE LA PROTECCION POSESORIA El contacto 0 la aprehensién —del sujeto poseedor— de los bienes junto a las utilidades econdmicas y sociales que esto genera, es justificacion’ de la tutela juridica de la posesién. El sujeto poseedor, es quien debe ser! respetado y protegido por el ordenamiento jurfdico, o como dice, Barassi? la razén verdadera que fundamenta la proteccién de la posesién, es qué ésta implica la actuacidn de la energia productora de una cosa 0 de patrimonio, o sea, su normal disfrute. Esta actuacién la considera favora. blemente la ley en cuanto, desde un punto de vista econdmico, la posesié: es mucho més titil que la vacua titularidad del derecho; el estado impro ductivo de los bienes se viene considerando como un daiio social. La posesién no es sdlo protegida como aquel fenémeno juridico de relacidn individual o colectiva con los bienes, sino, como hecho social, por- que su trascendencia ligada a lo social y econémico la hace merecedora de ser protegida por la ley. 3 182. TEOR[AS QUE SUSTENTAN LA TUTELA JURIDICA DE LA POSE- SION. En la doctrina ius real existen teorias que pretenden sustentar la tutela juridica de la posesin, como las denominadas relativa y absoluta. 182.1. Teoria relativa. El ilustre jurista berlinés Savicny, explicaba que en primer término la posesidn constituye un simple hecho, que por sus efec- tos se asemeja a un derecho; en segundo lugar que la ley tiene por fin la represién de todo acto violento que implique una modificacién a ese estado de hecho ya que toda situacién asf planteada obrarfa sobre la propia perso- na. Segtin este criterio, sintéticamente expuesto, la proteccién posesoria no tiene sélo por causa el interés del individuo, sino también el interés de la colectividad, porque al protegerse la personalidad del sujeto se busca ade- derecho; el interés radica en la persona que, al ser perturbada o destituida en su posesién, se encuentra interesada en reponer las cosas a la antigua situacién de hecho con la que antes se encontraba favorecido. Si la perturbacién o el despojo fueran realizados de modo juridico, su interés, a la restitucién o al cese de la perturbacién, no seria nunca protegido por el Derecho. Precisamente porque la perturbacién 0 el despojo han sido ajurfdicos es por lo que, quien se encuentra en una situacién juridica aparente, puede acudir a la accién procesal de tutela. Y también por este motivo es por lo que el Estado tiene interés en ia restitucién a la situacién juridica anterior: por 2] modo ajuridico de obrar del perturbador o del despojante», ibidem, pp. 27-65. Citado por Diego nr Lona, ab. cit,, vol. 1, p. 137. Cfr. Laguis, Manuel, ob. cit, t., pp. 494 yss.; Avram, Jorge H., «Proteccién posesoria», en Cuestiones esenciales en derechos reales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 9-18. CAPITULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA 229 mis, la defensa det orden puiblico afectado por la violencia ejercida. El ju- rista aludido, consecuente con su posicién subjetivista de la posesién, expli- ca que la proteccién no es concedida a los simples detentadores, sino al poseedor titular del derecho de propiedad; es decir, junto al animus o la intencién de poser el bien como propietario. Por su parte Inuernc, como opositor a la doctrina de Savicxy, rechaza la distincién entre poseedor y propietario. Para el jurista alemén, el posee- dor es el mismo propietario que la ley protege facilitando de tal modo la prueba del dominio. El autor de la teoria objetivista de la posesion, sienta la doctrina siguiente: «la proteccién posesoria ha sido introducida segtin ésta, teniendo en cuenta la propiedad. Pero es imposible conceder esta pro- teccidn al propietario sin que los no propietarios se aprovechen de ella al mismo tiempo (...) el mismo servicio que presta al propietario que posee, de protegerlo sin dificultad contra los ataques extrafios, lo presta al no propietario que posee». 182.2. Teoria absoluta. Fundamenta la proteccién posesoria en la mis- ma posesién, como hecho que tiene contenido econdémico en beneficio del poseedor y proyectado a la funcionalidad social, la tutela sera entonces para todo poseedor. En esta doctrina se distinguen dos variables en la pro- teccién de la posesién: la primera, destaca la importancia que tiene la vo- luntad de poseer, la que se manifiesta en el poseedor con relacién a la cosa poseida, y esa voluntad requiere, por sf misma 0 como expresion de la personalidad, de la proteccién que la ley otorga por medio de las acciones posesorias; la segunda, es la que considera el so de las cosas por la pose- sién o por la propiedad que se tenga sobre ellas, es indispensable para satisfacer las necesidades, las mismas son protegidas por la ley conforme a diferentes normas, segtin surjan del dominio o de la posesion 183. MODOS EN LA DEFENSA DE LA POSESION 183.1. Defensa extrajudicial de la posesién. Llamada también legiti- ma defensa, autotutela o defensa privada de la posesién. El Cédigo Civil, regula este modo de defender la posesidn en el articulo 920, que a la letra dice: uE] poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y reco- brar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuera desposefdo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vias de hecho no justificadas por las circuns- tancias», La fuente inmediata de esta norma, de la que es repeticién literal, es el articulo 830 del Cédigo Civil de 1936. En la legislacién comparada se tiene como fuentes el articuilo 2470 del Codigo Civil argentino y el articulo 441 del espafiol 30 NERIO GONZALEZ LINARES 183.1.1. Presupuestos. De acuerdo con la norma transcrita (articulo 920) para ejercer la defensa privada o extrajudicial de la posesi6n se requiere de los presupuestos siguientes: 1. El ejercicio actual de la posesin por el sujeto poseedor (actos posesorios). 2. La ejecucién de hechos violentos contra el poseedor, por la fuerza de un tercero con el objeto de perturbar o despojar de la posesi6n al actual poseedor. 3. La actitud del poseedor de repeler o rechazar directa ¢ inmediatamente el ataque del tercero (perturbador o despojante). 4.La desocupacion inmediata del intruso, sin intervalo de tiempo alguno, en caso de haberse producido el despojo momenténeo. 5. La abstencién del pertur- bado o despojado de las vias de hecho cuando asi las circunstancias no lo justifiquen. Comentando los presupuestos fijados precedentemente, se tiene que para la defensa extrajudicial de la posesion se adquiere legitimidad prove: niente del hecho mismo de la posesidn (del hecho nace el derecho), es de- cir, la tutela privada de la posesién se funda en la misma posesi6n (porque alcanza a todo poseedor), para rechazar toda fuerza que sea imprimida sobre ella, pero empleando un actitud racional y proporcional para repeler la fuerza empleada por el atacante. La razén de esta forma de proteger la posesién esta en que, frente al ataque desposesorio resulta casi imposible contar de inmediato con el auxilio de la fuerza priblica, menos con el dela justicia, los cuales en todo caso Ilegarfan tarde, cuando todo se haya const mado con la perturbacién 0 el despojo. La definicion legal, que nos aleanza el Cédigo Civil, de la defensa pri- yada sefialada Iineas arriba, nos parece ambigua, a diferencia de la que se adivierte en la legislacién civil comparada como la del Cédigo Civil argenti- no, que en sui articulo 2470, con una redaccion muy inteligible y didactica expresa: «El hecho de la posesién da el derecho de protegerse en Ia pose: sidn propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarian demasiado tarde; y el que fuese desposefdo podra recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los limites de la propia defensa». Esta norma es la fuente del articulo 920 de nuestro Cédigo Civil En consecuencia de los dispositivos antes mencionados podemos des- brozar que son cuatro los requisitos para el ejercicio de la proteccién privar da de la posesién; veamos: 1. Supone la presencia de hechos perturbatorios en la posesisn del poseedor, por ende se da la causa para la proteccion, en la posesion misma, para rechazar 0 repeler la fuerza que se emplee contra él, 2, En el caso de producirse el hecho momentaneo de desposesién, la recuperacion de la CAPITULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA 231 posesién es por propia actitud del poseedor y en el mismo acto. 3. El sujeto poseedor que utilice este modo de defensa de la posesién debe gozar de la calidad o [a legitimidad activa que la ley material le acuerda, es decir, debe ser el poseedor efectivo con derecho a la defensa privada de la posesion. 4. Que no haya intervalo de tiempo entre la agresién y la defensa (repeler la fuerza), es decir, el sujeto no debe excederse de los limites de lo normal en la proteccién de su posesin agredida, para no caer en Ja prohibicién legal de no hacerse justicia por mano propia El tratadista Laraitte’, nos habla de requisitos para la aplicacién de la defensa privada de la posesi6n, entre los cuales considera: a) la agre- sidn violenta, que turbe al poseedor o que se le prive del bien, ha de ser por medio de la fuerza; b) la reaccién inmediata, debe producirse sin mediar intervalo, «in ipso congressu»; c) imposibilidad de que intervenga el poder publico, de lo contrario caemos dentro de la regla que prohibe hacerse justicia por mano propia; y, d) defensa adecuada, el agredido para mante- nerse o recuperar la posesién no ha de exceder los limites de la propia defensa. Lataitue, Héctor, ob. cit. tu, 294-295. Cfr. Aun, Jorge H., sefiala que, «la defensa extrajudicial de la relacién real tiene dos modalidades, ‘o repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente’ o ‘recobrarla’ por la fuerza {articulo 920 del Codigo Civil peruano]. Pero en ambos casos, la defensa tiene varias circunstancias: a) ‘que los auxilios de la justicia’ hubieran llegado ‘demasiado tarde’, o sea, que la asistencia de la autoridad seria tardia; b) ‘que no exceda los limites de la propia defensa, que sea adecuada, razonablemente’», ob. cit,, p. 65; el autor sefiala el articulo 2470 del Cédigo Civil argentino (en nuestro Cédigo es el articulo 920), que regula la defensa privada 0 extrajuridica de la posesidn, expresando que «el hecho de la posesién da el derecho de proteger en la posesién propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de justicia llegarfan demasiado tarde; y el que fuese desposeido podré recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los limites de la propia defensa», ibidem. Al comentar VELEZ Sarsrtexp, el dispositivo transcrito en la nota respectiva, cita a SavIGNY, para afirmar «que las acciones posesorias (para nosotros pretensiones interdictales) han nacido de Ja presuncién de la propiedad en el poseedor; més esta presuncién no tiene ninguin fundamento juridico, porque las acciones posesorias se conceden también al que manifiestamente no es duetio de la cosa , al que no tenga el derecho de poseer y en contra e! que tenga derecho a la posesién, y aun contra el verdadero propietario». El articulo 446 del Cédigo Civil espaol expresa: «Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesién y, si fuese inquietado en ella, deberd ser amparado 0 resti- tuido en dicha posesién por los medios que las leyes de procedimiento establecen» En este dispositive advertimos la presencia del principio que orienta la defensa de la posesién, es decir, «todo poseedor tiene el derecho a ser respetado en la posesién que ejerce». @ 232 NERIO GONZALEZ LINARES 184. ARGUMENTOS, JUR{DICOS QUE FUNDAMENTAN LA DEFENSA PRIVADA DE LA POSESION Conjugando la doctrina y la prdctica del derecho real, para la argu- mentacion juridica que fundamenta la defensa privada de la posesion, po- demos sefialar: 1. La prohibicion de hacerse justicia por mano propia, Principio de connota- cién universal, y que rige de manera absoluta en toda sociedad civilizada Se establece esta prohibicién como el medio mas adecuado para el respeto a la dignidad humana y garantia de su patrimonio, con paz y seguridad Pero excepcionalmente se admite, en el derecho real moderno, la legitima defensa patrimonial (articulo 920 del Cédigo Civil), supeditada a exigen- cias que la misma ley establece, las que deben ser observadas adecuada- mente por el poseedor agredido (supra 183.1). 2. Derecho de poser y derecho a la posesién, Volvemos a encontrarnos con el ius possessionis y el ius possidendi, El sujeto que solamente tiene la posesién goza del ius possessionis, es decir, derecho de poser, desde luego, con los derechos derivados de la misma posesién 0 del mismo hecho de la posesién, v. gr., la proteccién ad interdicta; que no es lo mismo que tener derecho a la posesién o derecho a poser, que significa juridicamente tener derecho legi- timo fundado en un titulo posesorio, v. gv., el propietario, el usuftuctuario, el arrendatario, etc. Pero ambos poseedores ostentan el derecho a la tutela pri- vada de la posesién, dentro de los supuestos que exige la misma ley. 3. Posesién y derecho a la posesién. Significa que se puede tener la posesién sin tener el derecho efectivo a la posesién; en este caso,

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