Il. Culpabilidad y fines de la pena enelcontextodelas (Ch Hist Hans Joachim, «La posicion dela jusifieacién yde la excl fn la teoria del delito desde la perspectivaalemat Esen/ Gatien 5 /PERRON (eis, Juificaiin J excadpcin n Dench penal, Madi, 1995, p. 4). Vide el itustrativo articulo de Buse, Jorg y Yo [burvow,Rafaela,-Die Grammauk des Gutens, en De Spe 31/2007, pp, 108116, ™ Sobre los «cambios de paradigna y su papel en la ‘volucin de la ciencia, vide la siguiente obra ya elisiea, Kun, Thomas S. Die Straltrisenschoflicer Revelionen, 2 ed evil, Suhrkamp, Frankfurt am Main, L176, passe, *EDUARDO DEMETRIO (CRESEG) cultura juridica nos parece cuando me, doso. Pese al renovado interés suscitado emule trina penal™, creemos que este punto f dehatdo resulta esti para el Derecho penal hoy se reconoce que el Derecho penal med debe situar las condiciones para la impose na pena en un contexto comunicative em tory norma sin desconocer la existencia del f arbitrio como fenémeno asentado en las "Vide al respecto la obra de MAHLMASS, Rationalismus in der prabtischen Theorie: No prakische Kompeten:, Nomos, Baden-Baden, 1999, que tula la existencia de una gramatica universal Ta congénita,basindose en las investigaciones sobre ele je de Noara Chomsky ™ Vide, entre otras referencias recientes, pk Waren, Tonio, «Hirnforschung und Schtt Riickschatt und Zwischenbilanz», en HO} Pawuik/Wotrer (edlits.), Festschrift fitr ‘Imoeder sum 70, Geburtstag, C.F, Miller, Heidel Lad; KeawB, Detlef Strafrecht?», en MOLLER Diev2 et al, (edits ‘Heike ong, Nomos, Baden-Baden, 2007, pp. 4 Scrtoxexasn, Bernd, «La funcién del ulpabilidad en el Derecho penal preventiv6 Sema (comp,), Etsiema moderno del DeechoP furdameriaes, Tecnos, Madi, 1991, P. 156; Puablidad: estado de la cuestions, trad D,Felipi Raguési Valles en VVAA., Sobm et estado de la ita, Madd, 2000, pp, 91 ys (CULPABILIDAD ¥ FINESDELA PENA propio entendimiento que el ser humano tiene de si mismo. Esto no ¢s dbice para reconocer que la deter- minacién normativa de la responsabilidad no pue- de hacerse depender de un indemostrable juicio biofisico de carécter retribucionista™. No se trae Hinscit, Hansoachim, «Uber Ierungen und \Wirungenin der gegenvarigen Schidees,enDawsrca al (cite), este fir Haro Ott, Cart Heyman, Colo ‘ia Belin hon Minich, 207, pp. 321-322, (Se decanten no obstante= por una visign indeterminisia,o al menos, por Ia irreleyancia de la tsi dleterminista para el Derecho penal entre otros, PRATS Caxicr, Josep Miguel, «La culpabilida: principio y catego rin dogmaticar, en QuiNTeno Oumvanss/MORstrS PRATS (coords), ET musvo Dercho penal spa. Estudios enales en memoria dl profesor fod Mano Vale Mui Aranzadi, Eleano, 2001, pp. 627 ys; Saxz Moni, Angel José, «Algunas consi- dleraciones sobre culpabilidad y pena», en Ditz RioLts/ Romo Cason Ge tary Hota Gunn (ei) Laciencia del Dench pena antec nue sig, Libr hamenayeal ‘pojesor doctor don Jest Cera Mir, Teenos, Madrid, 2002, pp. 152 yes p. 155 (ala erica determinista, plenamente fundada -cosa que, como hemes dsegurar- no afecta a la formulacin de wn. ‘que esti en la base del conceptoji ‘ dad»); y Vives ANTON, Tomas S. «El p ‘dad-, en Diez Riroutts/ROMEO— TET EDUARDO DEMETRI CRESEO, ta, por consiguiente, del reconocimiento de pabilidad real, sino de la determinacién noma ta de la responsabilidad, En cualquier cage elcamino hacia esta nueva fundamentacin seh utilizado distintas vfas argumentativas, entre lasqu. figuran las siguientes: ia A) La concepcién de la culpabilidad como una ficcién en favor del autor Fsta doctrina sostiene que la culpabilidad es una eficcién necesaria para el Estado» que se justifies parcialmente con el argumento de que la reprocha- bilidad individual opera solo en favor del autor ya que consigue la impunidad de las aceionesinculpa- bles y fija el limite superior de la medida dela pena. Sin embargo, resulta obvio que al menos en el Ambito de la individualizacién de Ia pena, s entiende que la pena a imponer no pl por debajo del limite inferior del marco a la culpabilidad, ello estarfa impidiendo fundo de nuestro modo de actuar, de pensieY (.--]. La duda determinista no se limita, pues: 2 ‘cla de juicio la culpabilidad, sino que involaniy mucho més allé: todo el lenguaje de I deslegitimado por ella, Pues la libertad de Derecho penal importa [...] puede probate penal, tanto en general como respect del cn la sitnacién concreta»), " HARE-HONIG, Kai, Gerechte ami (CuteaBIDAD FINES DE LA ENA nuacién de la pena, operando por tanto en conta de los intereses del reo”. Bien es cierto que se fabre aqui una discusi6n de gran calado en la do} mmatica de la culpabilidad sobre si se debe distin- guir de modo estricto entre , ct, p. $23), Videade- tds la ertca de KINDER que exima que en Jakobs fal th una relacioninternamente conceptualizada entre la cul dad Ia legiimidad de la norma de modo que shasta©) Sustitucion de la culpabilidad por el prinipig de proporcionalidad Ellscheid y Hassemer han estuliado la posibij. dad de fundamentar y medir la pena sin recurtieg ia culpabilidad. La argumentacién de estos ay. cores sefiala, no sin razén, que un Derecho penal sin reproche (Strafrecht ohne Vorwurf) debe leva un Derecho de una consecuente défense sociale Sin embargo, para hacer frente a las criticas que se le hacen a esta teorfa, es preciso proyectar un nuevo fundamento normativo de Ia intervencién juridie co-penal, distinto de la culpabilidad, Estas eriticas entienden que la doctrina de la defensa social ea rece de un criterio jurfdico-normativo que limite la intervenci6n estatal, pero su defensa del prince pio de culpabilidad frente a la défense socialese de= sarrolla con argumentos que adquieren susentido fuera del principio de culpabilidad mismo, y que no pretenden otra cosa que sefalar la neces de una adecuada relacién de proporeion: entre la infraccién juridica y la reacciém est para la determinacién del si, del como y de la et Vergadura de esta tiltima Por consiguiente, si se extrae el princip Pabilidad del mundo metafisico, y s¢ 10 t Fuser, Glinther y Hassemer, Winfiied) #9 \bwrichendes Verhatien If Diesel Kriminalit J, Subrkany cn la realidad social, se corresponde con el bis o principio juridico de la proporcionalidads prin- cipio que debe referirse directamente (para que no sea un cambio de nombre, con el mismo con- tenido) a la problematica del Derecho penal, sin mediacién del principio de culpabilidad. Los au- tores, después de contestara posibles criticas prom venientes de la consideracién de la necesidad de retribucién de Ia comunidad juridiea (das Vergeltungsbediinfns der Rechisgemeinschafl) como un valor en si mismo, advierten cémo con el reproche de la culpabilidad cae también el sistema de reac- cin juridica de doble via (Zuwispririghil). Proponen hablar de responsabilidad (Hajtung) del autor, en ver de la culpabilidad (Schuld) del autor‘. Esta concepeién ha sido objeto de importan- tes criticas por diversos autores, entre los que se cuenta, por ejemplo, Arthur Kaufmann, en el sen- tido de que la proporcionalidad no puede susti tuir a la culpabilidad, porque aquella constituye solo un aspecto parcial y no el mds importante de sta tiltima, Para este autor el principio de culpa- bilidad ificados: a) ser requisito de a pena en cuanto elemento material del delito (al {que el Tribunal Constitucional aleman ha confer- do rango constitucional); b) como exigencia de correspondencia con el injusto, o principio de esstntay;) como limite maximo de la medida de, pena, que no puede rebasarse por motives preven. ros (prohibicién de sobrepasar Ia pena adecua. da ala culpabilidad) Pues bien, a su juicio, solo puede hablarse de la sustituci6n del principio de culpabilidad por el de proporcionalidad en lo que se refiere al tercer aspecto, bien que oponiendo serias dudas al res pecto, pero en ningtin caso con cardcter general, Flautor entiende que Ellscheid y Hassemer han fae casado en su intento de sustituir la culpabilidad por cl principio de proporcionalidad, ya que se tratade un principio meramente formal, al que no han Io grado dotar de contenido material, Quintero Olivares ha sehalado, sin embargo, que la eritiea de Kaufinann es parcial, ya que para él la eulpabilidad. no tiene alternativa, y ademas olvida que Ellscheid y Hassemer no pretenden resolver cuestiones €om0: el libre albedrio, la posibilidad de actwam Ia reprochabilidad, ete, sino que proponen ti pla ‘camiento completamente diferente, de eatie ple hamente politico-criminal. En definitiva, sefilasl@) | proporcionalidad no explica cémo se mil reprochabilidad porque no necesita invocatlal Kavi, Arthur, «Schuldprini igkeitgrundsatz, en Fesschrifi 6 Berlin/Nueva York, 1976, pp. 3395 o, «Deverminacion en Cuadernos de Politica Gr D) Laculpabilidad como limite, pero no como fun- damento de la pena Sin duda se puede decir que Roxin ¢s el punto de referencia de esta tesis. Para él el concepto de culpabilidad como fundamento de la pena es in- suficiente y debe ser abandonado, pero debe se- guir manteniéndose como principio limitador de la pena y puede fundamentarse en esta segunda funcién?. El autor ve en ella justamente todo aquello que cabe rescatar del principio de culpa- bilidad como producto del liberalismo ilustrado ‘que sirve para limitar el ius puniendi, y que juega, | en todo caso, a favor del autor’ | | | Esta tesis ha sido objeto de criticas diversas, ya que se entiende que sila culpabilidad no sirve para fundamentar la imposicién de una determinada pena, pero reaparece a la hora de limitarla, se im- pone la necesidad de saber cual es el contenido material de este concepto limitador. Asi, para Quintero Olivares, la funci6n de de- terminacién del grado maximo de la pena a tra: vés del principio de culpabilidad no significa otra cosa que llamar «limite de culpabilidad a los li mites que se derivan del principio de legalidad, “ ROXIN, Claus, «Reflexiones politico-criminales so- bre el principio de eulpabilidads, en Culpabildad y prven- ‘ion en Derecho penal, rad. B. Muiioz Conde, Reus, Madi, 1981, p. 43. 9 Ihidem, p. 48.EDUARDO DEMETRIO CRESPO ara cuya fundamentacidn no se nee a culpabilidad®”, Respecto ala critica segein la eual st tidad limita la pena de igual modo debe: de fundamentarla, contesta él propio culpabilidad limita la pena, pero nota fdas luna frase, efectivamente, incorrecta d to de vista légico, pero ello solo se debe a vyecta formulacién, ya que exactamente ¢ decirse que «la culpabilidad es un medio ‘sanciones juridico-penales, pero no de funda que una sancién juridico penal limitada pore de culpabilidad se Nama pena (..). La eulpal por consiguiente, una condicién necesaria, Pe ciente de ta pena» Miés incisiva es la critica que dirigia su trabajo de 1994 a la teoria de Roxin, ef © «Sila eulpabilidad puede ‘Timitar” €§ nocen Ios elementos que permiten un juice #3) dad. ¥, en ese caso puede y debe tenerse €ny determinacidn y en la fundamentacion de i Pens 2 opinién ve tal camulo 46} ido de laidea dee {que opta por considerar que algo tan importa sstigo no puede fundamentarse en un CONCEP menos discutible o impreciso. Pues bie, i 659. entiendo que lo ¢s, i no sirve para fundamen se para imitars(Qurereno Ouvanes «Dig a pena y politica criminal», cit., pp- 59 ¥ 89 rre que la mencion: fijar el exacto se alahora d (CULAARIIDAD ¥ FINES DELA PENA do de que su concepto de culpabilidad no esta en. condiciones realmente de cumplir una funcién limitadora e independiente, al estar él mismo pre- determinado porla prevencién™, Roxin cree que cesta critica es desafortunada, porque él determina la culpabilidad enteramente libre de prevencién ‘como «actuacion injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa» y limita asf la pena, al igual que cualquier defensor consecuente del prin- cipio de culpabilidad™. De esta forma defiende Roxin que con la frase sla culpabilidad solo sirvea la limitacibn de la intervencién» no se diseute que constituye un presupuesto constitutivo de la pena, Sino solo que legitime una retribucién y que pue- da por sf sola fundamentar Ia pena. so Finacx, «El principio de enpabidad ys fanelén ‘en el Derecho penal cits P36 : ov pom, Sonat, Alene 7a ae tre ap enue oie ‘eacekse iia the a