Вы находитесь на странице: 1из 416

Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz

4º año de Derecho (2003)

DERECHO CIVIL III

PRIMERA UNIDAD: DERECHO DE FAMILIA

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE FAMILIA

1.- La Familia:

Desde un punto de vista etimológico, la expresión “familia” deriva


de famulus que, a su vez, deriva del osco “famel”, que significa siervo, y
más remotamente del sánscrito “vama”, que significa hogar o
habitación, significando, por consiguiente, el conjunto de personas y
esclavos que moraban con el señor de la casa. Por eso es que, en
sentido vulgar, todavía se habla de familia para referirse a las personas
que moran bajo un mismo techo, sometidas a la dirección y recursos del
jefe de la casa.
En un sentido jurídico, la expresión “familia” puede concebirse en
desde un punto de vista amplio y otro restringido:

o En un sentido amplio, la familia comprende a todos los


descendientes de un progenitor común, que se hallen ligados por
un vínculo consanguíneo, dentro de los límites preestablecidos por
la ley. Comprende el conjunto de personas que se encuentran
relacionados por el vínculo del matrimonio, del parentesco y la
adopción.

o En un sentido restringido, la familia se reduce a los cónyuges y sus


descendientes, aún cuando éstos hayan formado a su vez una
familia.

Desde el punto de vista antropológico y sociológico la familia


abarca los sistemas del matrimonio y del parentesco, estos sistemas
determinan la estructura social, pero no son estáticos, son dinámicos
puesto que están en constante evolución.
Nuestro Código Civil, al tratar el derecho de uso y habitación, nos
entrega una especie de concepto de familia, en el artículo 815. El inciso
3º de dicha disposición establece que “la familia comprende al cónyuge
y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los
que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no
esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la
constitución”.

1
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

* Regulación de la familia en nuestro ordenamiento jurídico:

La familia ha sido reconocida en la Constitución Política de la


República. En efecto, de acuerdo al artículo 1º, inciso 2º de la
Constitución, “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. Esta
disposición constituye una de las bases de la institucionalidad, cuya
fuente la encontramos en el Acta Constitucional Nº 2, del año 1976.
Esta concepción aparece repetida en el artículo 1º de la Ley Nº
19.947, sobre Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial del 17 de
mayo de 2004, la cual agrega que “el matrimonio es la base principal de
la familia”, toda vez que del matrimonio nace un vínculo jurídico que liga
a cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro,
generando el parentesco por afinidad.
La jurisprudencia ha precisado que la noción de familia como
núcleo fundamental de la sociedad se entiende como la “base y piedra
angular donde se sustenta el ordenamiento social y jurídico”.
La familia, además, ha sido reconocida en nuestra Constitución
Política como “grupo intermedio” y, por ende, garantiza su autonomía
para cumplir sus propios fines específicos. Esta noción se relaciona con
el principio de subsidiariedad del Estado, y que tiene una serie de
manifestaciones, como por ejemplo, el derecho preferente y deber de los
padres de educar a sus hijos o el derecho de los padres de escoger el
establecimiento de enseñanza para sus hijos.

* Naturaleza jurídica de la familia:

Respecto a la naturaleza jurídica de la familia podemos señalar


tres tesis o doctrinas, y que son las siguientes:

 La familia como una persona jurídica.


 La familia como un organismo jurídico.
 La familia como una institución social.

1. La familia como una persona jurídica: Algunos autores, como


Savathier, han afirmado que la familia representa una persona
jurídica, y para apoyar su criterio aducen que ella sería titular de
derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. Sin embargo, en
Chile no hay discusión y existe unanimidad en aceptar que la
familia no es persona jurídica, porque no es capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones, simplemente representa una
pluralidad de personas.

2
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

2. La familia como un organismo jurídico: Hay también autores, como


Antonio Cien, que sostienen que la familia es un organismo
jurídico, argumentando que ella es un agregado de formación
natural y necesaria, y que en éste carácter se coloca junto al
Estado. El carácter de organismo jurídico de la familia estaría dado
por la circunstancia de que los miembros de la familia no tienen
derechos individuales sino que entre ellos existen vínculos de
reciprocidad e interdependencia, y subordinación de todos los
miembros de la familia a un fin superior, el cual es el interés de la
familia.
Los argumentos de esta teoría han sido rechazados por la
mayoría de los autores, puesto que ese paralelismo entre el
Estado y la familia conduce a una abstracción de esta última, en la
cual los poderes se deshumanizan y se despersonalizan, ante un
hecho social y concreto como la familia.

3. La familia como una institución social: La generalidad de la


doctrina sostiene que la familia es una institución social, desde un
punto de vista sociológico, y que trasciende como un conjunto de
pautas de conducta internalizadas que se aplican a una categoría
de relaciones jurídicas.

* La familia matrimonial y no matrimonial:

Entre nosotros, el sistema jurídico establecido por la Ley Nº


19.947, de Matrimonio Civil, establece que “el matrimonio es la base
principal de la familia” y se entiende con ello la existencia de familias
matrimoniales y familias no matrimoniales.
El carácter de matrimonio como “base principal de la familia”
justifica la preocupación del Estado por establecer un régimen jurídico
preferencial y coherente con esta naturaleza. En consecuencia, la nueva
Ley de Matrimonio Civil, si bien acepta la posibilidad de la existencia de
familias sin matrimonio, exige una preocupación preferente (sobre esta
materia nos referiremos más adelante).
No obstante lo anterior, existentes diversos estatutos para las
familias no matrimoniales y para otros géneros de convivencias
afectivas que, eventualmente, pudieran ser vistos con interés por el
derecho.

2.- El Derecho de Familia y sus características:

El Derecho de Familia es el conjunto de normas que regulan las


relaciones entre los miembros de la familia y en las cuales predomina el

3
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

interés social sobre el particular. En otras palabras, son las vinculaciones


jurídicas establecidas por la ley respecto de los individuos que han
contraído matrimonio o que están unidos por parentesco.
Actualmente, el derecho de familia posee características que le
son propias y que la hacen diferenciar en forma sustancial de otras
ramas del derecho civil. Entre estas características podemos señalar las
siguientes:

a. Las normas del derecho de familia son de orden público, es decir,


quedan al margen de la autonomía de la voluntad (en ellas no
tiene aplicación el principio de autonomía de la voluntad).

b. En la actualidad, la tendencia es separar el derecho de familia del


derecho civil, para transformarlo en una rama autónoma del
derecho, con principios, estatutos, teorías, etc.

c. Es una rama del derecho en que tiene especial influencia la moral


y la religión.

d. En el derecho de familia prevalece el interés común por sobre el


interés individual.

e. La familia está organizada en forma jerárquica y no igualitaria,


como por ejemplo, la patria potestad, el ordenamiento de las
guardas, etc.
f. Los actos del derecho de familia son, por regla general, de efectos
permanentes.

g. El núcleo del derecho de familia son los deberes de cada uno de


los integrantes de la familia y no los derechos que le
correspondan.

h. En materia de familia no hay intereses contrapuestos, sino que un


solo interés y una sola voluntad.

i. Las leyes del derecho de familia son principalmente imperativas y


prohibitivas, sólo excepcionalmente tienen el carácter de
permisivas.

j. Los actos del derecho de familia son generalmente solemnes y en


ellos no se admiten las modalidades, con excepción, y sólo en
ciertos de casos, de la representación.

k. Los derechos de familia están fuera del comercio humano, son


extramatrimoniales, no admiten cesión, renuncia o transacción.

4
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

l. En materia de derecho de familia, por regla general, no tiene


aplicación la prescripción sino que la caducidad.

m. Los actos de derecho de familia no están sujetos a modalidades.

n. La mayor parte de sus actos son solemnes, al revés de lo que


ocurre en derecho patrimonial, en que la tendencia es el
consensualismo.

3.- El parentesco:

El parentesco se define como la relación de familia que existe


entre dos personas. En el derecho chileno, el parentesco es suficiente
para constituir la familia., situación diversa a la que acontecía en el
derecho romano, donde para ser miembro de una familia civil había que
tener un título (agnaticio).

* Clases de parentesco:

En nuestro derecho, el parentesco puede ser de dos clases: 1)


Parentesco por consanguinidad; y 2) Parentesco por afinidad.

- por consanguinidad
Parentesco
- por afinidad

1) Parentesco por consanguinidad: El parentesco por consanguinidad


o natural está fundado en la relación de sangre que existe entre
dos personas. Se define como aquel que existe entre dos personas
que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados (artículo 28, Código Civil).
Ejemplos de este parentesco: entre padre e hijo, entre el
abuelo y el nieto, entre hermanos, etc.

2) Parentesco por afinidad: El parentesco por afinidad o legal es el


que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer (artículo 31, inciso 1°,
Código Civil). Ejemplos: entre el marido y su suegro, entre el
marido y sus cuñados, etc.

5
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

En esta materia, nuestro Código Civil siguió el derecho canónico y


se apartó de su modelo francés, ya que en este último caso, el único
parentesco es el por consanguinidad y lo que nosotros conocemos como
parentesco de afinidad en Francia constituye un vínculo jurídico al
margen del parentesco.
En todo caso, es evidente que el parentesco por consanguinidad es
el más importante, porque la ley les confiere derechos, como por
ejemplo, los derechos hereditarios, el derecho de alimentos, etc. El
parentesco por afinidad no otorga derechos y la ley lo contempla
simplemente para establecer un impedimento para contraer matrimonio
y como una inhabilidad en ciertos casos.
Es importante destacar que esta materia sufrió importantes
modificación luego de la dictación de la Ley Nº 19.585, que establece las
reglas de filiación única (publicada en el Diario Oficial, de 26 de octubre
de 1998).

* Línea y grado de parentesco:

En relación al parentesco, sea por afinidad o por consanguinidad,


es necesario considerar lo que conoce como “la línea y el grado de
parentesco”.
La línea de parentesco se entiende como la serie de parientes que
descienden unos de otros o de un tronco común; en el parentesco la
línea está constituida por la cadena de parientes o de generaciones. La
línea puede ser de dos tipos:

a. Línea recta: Tiene lugar cuando los parientes descienden el uno


del otro, como o curre, por ejemplo, en el parentesco que existe
entre el padre y el hijo, entre el nieto y el abuelo, etc. Esta línea
recta, a su vez, puede ser ascendente o descendente: es
descendiente cuando se baja del ascendiente al descendiente, y
es ascendente cuando se sube del descendiente al ascendiente.

b. Línea colateral: Se presenta cuando las personas no descienden la


una de la otra sino que descienden de un tronco común (de un
progenitor común en cualquiera de sus grados), como sucede, por
ejemplo, en el caso de los hermanos, cuyo tronco común es el
padre.

Esta misma línea se aplica al parentesco por afinidad. Ejemplo: el


marido es pariente por afinidad en la línea recta con su suegra y en la
línea colateral con sus cuñados.
Por su parte, el grado de parentesco es la mayor o menor distancia
que existe entre dos parientes y se determina por el número de

6
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

generaciones. La determinación del grado es importante, ya que


mientras más cercano confiere mayores derechos.
Ejemplo: los hermanos se encuentran en el segundo grado en la
línea colateral, porque debe subirse en un grado de uno de los hijos al
padre y luego se baja en otro grado del padre a otro de los hijos.
El grado rige tanto en el parentesco por consanguinidad como en
el por afinidad, y tanto en la línea recta como en la línea colateral o
transversal (artículo 31, inciso 2º, Código Civil). Ejemplo: el suegro y la
nuera, son parientes por afinidad en línea recta en primer grado.
En consideración a lo estudiado anteriormente, podemos concluir
que los cónyuges por el hecho del matrimonio no son parientes, porque
no caben dentro de la definición de parentesco por afinidad, sin perjuicio
de que sean parientes por consanguinidad o por afinidad, siempre que
no incurran en alguna de las inhabilidades que establece la ley o algún
impedimento para contraer matrimonio.
Además, se puede concluir que el parentesco por afinidad no
termina por la disolución del matrimonio, porque el artículo 31 del
Código Civil emplea la frase “que está o ha estado casada”.

7
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

II. LOS ESPONSALES

Esta materia se encuentra regulada en el Título III del Libro I del


Código Civil, en los artículos 98 a 101, ambos preceptos inclusive.

1.- Concepto de esponsales:

De acuerdo al artículo 98 del Código Civil, los esponsales o


desposorio “es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada”.
La palabra proviene del latín “sponsales”. Según el diccionario de
la Real Academia de la lengua española, esponsales es la “mutua
promesa de casarse que se hacen y aceptan el varón y la mujer”.
Los esponsales vienen a equivaler a lo que en el contrato de
promesa es el contrato prometido, con la diferencia que del contrato de
promesa nace una acción para exigir la celebración del contrato
prometido, en cambio los esponsales no producen obligación alguna
ante la ley civil.

2.- Características de los esponsales:

Los esponsales es un hecho privado, que las leyes someten


enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce
obligación alguna ante la ley civil (artículo 98, inciso 1º, Código Civil).
Por la misma razón, no se puede alegar esta promesa ni para pedir que
se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de
perjuicios (artículo 98, inciso 2º, Código Civil).
¿Por qué no se puede alegar esta promesa para pedir que se lleve
a efecto el matrimonio?. Porque la ley vela que el consentimiento en el
matrimonio sea lo más libre y espontáneo posible. El legislador no quiere
que un sujeto contraiga matrimonio forzado por la circunstancia de
haber dado antes promesa para celebrarlo.
El matrimonio es indisoluble y para toda la vida; y por la misma
razón tampoco puede alegar la promesa para pedir una indemnización
de perjuicios.

3.- Multa en los esponsales:

De acuerdo a la ley, si se estipula una multa para el caso el caso


de no cumplirse la palabra de matrimonio, no puede ella exigirse, pero si
se paga la multa voluntariamente, no podrá pedirse su devolución, ya

8
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

que da derecho a retener lo que se ha dado o pagado en razón de ella


(artículo 99, Código Civil).
Este artículo se pone en el caso que se hubiese estipulado una
multa para el caso de no cumplirse lo prometido, o sea en caso de
ruptura de los esponsales. En este caso, no hay acción para exigir el
pago de la multa, pero si el esposo que rompió los esponsales paga
voluntariamente la multa no hay lugar a su devolución. Este precepto ha
dividido a la doctrina en dos posturas:

(a) Para algunos autores es un caso de obligación natural: Para un sector


minoritario de la doctrina estaríamos frente a una obligación natural,
porque las instituciones jurídicas se miden por sus efectos, y aquí se
producen los efectos propios de las obligaciones naturales, esto es,
no hay acción para pedir el precio de la multa, pero si se paga no hay
derecho a repetición.
Recordemos que, según el artículo 1470 del Código Civil, las
obligaciones naturales son “las que no confieren derecho para exigir
su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que
se ha dado o pagado en razón de ellas”.

(b) Para otros autores se trata de una sanción civil: Para la generalidad
de la doctrina, ésta es una sanción, porque el artículo 98 del Código
Civil es categórico en el sentido que los esponsales es un hecho
privado que no produce obligación alguna ante la ley civil, es decir,
no produce ni obligación civil ni natural. Y en el caso que se fije una
multa para el rompimiento de los esponsales, y el esposo paga la
multa, no hay lugar a su repetición y sería una típica sanción civil.

En seguida, el artículo 100 del Código Civil señala que se puede


pedir la restitución de las cosas donadas bajo la condición de un
matrimonio que no se ha celebrado. Quedan sin efecto las donaciones
por causa de matrimonio, o sea las donaciones que se efectuaron por
uno de los esposos a otro o por un tercero bajo la condición que el
matrimonio se efectuare.
Por consiguiente puede pedirse la restitución de las cosas donadas
u entregadas por causa de matrimonio, pero no los regalos que hubieren
recibido los esposos durante los esponsales y que no se han hecho por
causa de matrimonio.
En virtud del artículo 101 del Código Civil tampoco se opone lo
dicho al que se admita la prueba al contrato de esponsales como
consecuencia agravante del crimen de seducción. El Código Penal
castiga como simple delito la seducción y los esponsales constituyen
una circunstancia agravante de la responsabilidad penal.

9
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

III. EL MATRIMONIO

1.- Introducción:

El matrimonio es, posiblemente, la institución fundamental y


básica del derecho de familia, porque él es el supuesto y la base
necesaria de las relaciones de familia, de los derechos y potestades que
existen dentro del núcleo familiar. En este sentido, es necesario tener
presente que el matrimonio no sólo es una institución jurídica, sino
también ética, social y política.
Como hemos señalado anteriormente, según el artículo 1º de la
Ley de Matrimonio Civil, “el matrimonio es la base principal de la
familia”.
El matrimonio constituye el soporte fundamental del derecho de
familia, porque las relaciones de familia emanan fundamentalmente del
matrimonio, desde el momento en que el parentesco tiene su fuente
primera en el matrimonio.
Para organizar y estructurar el matrimonio, el legislador se inspiró,
en general, en las normas del derecho canónico, pero dándole a estas un
espíritu totalmente diferente al que le daban estos últimos. En efecto, el
Estado no mira en el matrimonio un fin moral, sino que es guiado
principalmente por consideraciones nacionales, sociales o políticas.

2.- Antecedentes históricos sobre el régimen jurídico del


matrimonio y el sistema vigente en Chile:

En tiempos del Reino de Chile, el régimen jurídico del matrimonio


se encontraba establecido principalmente por el derecho canónico y, en
menor medida, por el derecho civil de la corona española. Así, las
condiciones de validez, los impedimentos y prohibiciones, y las causales
de nulidad del matrimonio estuvieron entregadas prácticamente en su
totalidad a la legislación canónica que rige a la Iglesia Católica,
reservándose la legislación civil únicamente la regulación de sus efectos
y el establecimiento de ciertos impedimentos adicionales
Al instaurase la República, en nuestro país se mantuvo la situación
o régimen anterior, de modo que para la celebración del matrimonio y
todo lo relacionado con él continuaron en manos de la Iglesia Católica;
rigieron en nuestro país, hasta 1820, las leyes de las partidas, que
establecían que el matrimonio debía celebrarse ante el eclesiástico de la
parroquia respectiva. Sin perjuicio de lo anterior, se establecieron ciertas
leyes que se refirieron a materias relacionadas con el matrimonio; por
ejemplo, el año 1820 un senadoconsulto estableció como edad mínima

10
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

para contraer matrimonio sin necesidad del asentimiento de los padres,


veinticuatro años para los varones y veintidos para las mujeres
El año 1844 se promulgó una ley que reguló el matrimonio de los
no católicos, sus solemnidades y efectos, y que facultaba a quienes no
profesaran dicha religión a casarse, sin mediar ceremonia o el rito
nupcial de la Iglesia Católica. Para ellos les bastaría únicamente con
concurrir ante el sacerdote competente con dos testigos y declarando
ante ellos el deseo de contraer matrimonio, debiendo el párroco inscribir
en sus registros dicho matrimonio y los hijos que de él nacieran.
El año 1857 entran en vigor las normas de nuestro Código Civil,
que establecen dos formas de matrimonio, una para los católicos y otra
para los no católicos.
En 1884, como culminación del conflicto entre la Iglesia y el
Estado, se dicta la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, la
cual derogó las normas respectivas del Código Civil. Esta ley sustituyó
por completo el sistema matrimonial chileno, sobre la base de reconocer
un matrimonio de carácter civil, reglamentado en la legislación civil; por
esta razón, la celebración de un matrimonio religioso quedaba
entregado por entero a la voluntad de los contrayentes, pero dicho
matrimonio carecía de todo efecto civil (la Ley de Matrimonio Civil de
1884 se mantuvo vigente hasta el año 2004).
Por último, con la dictación de la Ley Nº 19.947, de 17 de mayo de
2004, se derogó la Ley de Matrimonio Civil de 1884 y estableció un
nuevo régimen jurídico del matrimonio y que sustituyó por completo el
sistema matrimonial que existía en Chile.
La nueva Ley de Matrimonio Civil regula los requisitos para
contraer matrimonio, la forma de su celebración, la separación de los
cónyuges, la declaración de nulidad matrimonial, la disolución del
vínculo y los medios para remediar o paliar las rupturas entre los
cónyuges y sus efectos (artículo 1º, inciso 2º, Ley Nº 19.947). Asimismo,
los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre
éstos y sus hijos, se regirán por las disposiciones respectivas del Código
Civil (artículo 1º, inciso 3º, Ley Nº 19.947).

3.- Concepto y características del matrimonio:

Nuestro Código Civil define al matrimonio en el artículo 102. Dicha


disposición señala que el matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la
vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
Del análisis de la definición del artículo 102 del Código Civil, se
desprenden una serie de características del matrimonio:

11
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

 El matrimonio es un contrato: Es un contrato, tal como lo señala el


propio artículo 102 del Código Civil.

 Es un contrato solemne: Muchas son las solemnidades a que esta


sujeto el matrimonio, pero sin dudas la más importante es la
presencia de un oficial del registro civil.

 Debe existir diferencia de sexos entre las partes: El matrimonio se


celebra entre dos personas, que deben ser de distinto sexo: un
hombre y una mujer.

 Los efectos del contrato son actuales, permanentes y perpetuos:


Que sea actual significa que el matrimonio no admite modalidad
alguna que lo suspenda o, eventualmente, la hiciere terminar.
Respecto a la indisolubilidad del matrimonio, hay que tener
presente que, con la dictación de la Ley Nº 19.947, se ha previsto
y reglado el divorcio como una causa de terminación del
matrimonio, lo que, sin embargo, no ha significado la modificación
de la definición del artículo 102 del Código Civil. Al respecto, don
Hernán Corral Talciani ha señalado que “el divorcio, concebido
como un remedio excepcional, en ningún caso podrá llegar a
cambiar la fisonomía jurídica del matrimonio tal como existe en la
actualidad; las personas se casan para vivir juntos por toda la
vida, y no para divorciarse”.

 La finalidad del matrimonio es procrear, vivir juntos y auxiliarse


mutuamente: Por esta razón, la ley establece como impedimento
para contraer matrimonio la impotencia perpetua e incurable
(porque impide la procreación).

4.- Naturaleza jurídica del matrimonio:

En relación con la naturaleza jurídica del matrimonio, se ha


desarrollado una larga discusión en la doctrina de autores, sin llegar aún
a una conclusión acerca del tema. Las teorías más conocidas son las
siguientes:

1) Teoría del matrimonio contrato: Según esta doctrina el matrimonio


es un contrato, porque nace de un acuerdo de voluntades; los
esposos otorgan su consentimiento produciéndose efectos
jurídicos, en particular el nacimiento de obligaciones.
Esta doctrina fue la imperante durante los siglos XVII al XIX.
Se critica esta concepción afirmando que ella es inexacta e
incompleta, ello porque este contrato no se puede disolver por el

12
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

mutuo consentimiento (no puede resciliarse), tampoco se puede


celebrar a plazo o bajo condición suspensiva, y no se pueden fijar
libremente los efectos de la convención, sino que su estatuto está
imperativamente fijado y determinado por la ley.

2) Teoría del matrimonio institución: Otro sector de la doctrina estima


que el matrimonio es una institución.
La institución es una situación jurídica cuyas reglas y marcos
están fijados anticipadamente por el legislador,
independientemente de la voluntad de los interesados. En este
sentido, la persona tiene libertad sólo para adherirse o no a la
institución, pero si consiente en subordinarse a ella debe aceptarla
tal cual es, sin entrar a modificar las reglas que la rigen.
En consecuencia, el matrimonio aparece como una adhesión
a la institución; en el matrimonio el consentimiento inicial es el
acto de adhesión a la institución. Prestado el consentimiento en el
matrimonio, escapa a los contrayentes el ordenamiento y los fines
del mismo, los que no pueden ser alterados de manera alguna por
las partes.

Se puede decir que el matrimonio es un contrato por el cual las


partes se adhieren a una institución cuyo estatuto ha sido elaborado por
la autoridad pública. De esto se concluye que ambas doctrinas no son
irreconciliables, el matrimonio es a la vez un contrato y una institución.
Algunos autores, como René Ramos Pazos, creen que el
matrimonio no es sino un acto del Estado, pues es éste, a través del
oficial del Registro Civil competente, el que une a los contrayentes.

5.- Requisitos de existencia y validez del matrimonio:

En el matrimonio deben concurrir diversas condiciones o requisitos


para que éste tenga eficacia, y son los siguientes: 1) Requisitos de
existencia y 2) Requisitos de validez. Es importante tener presente que
la nueva Ley de Matrimonio Civil ha introducido importantes
innovaciones en la materia.

* REQUISITOS DE EXISTENCIA:

Los requisitos de existencia del matrimonio civil son aquellos sin


los cuales el matrimonio no puede existir bajo ningún respecto.
En cuanto a la sanción del matrimonio celebrado con la carencia
de alguno de los requisitos de existencia, para algunos es la inexistencia
(Luis Claro Solar, René Ramos Pazos), pero para otros autores basta la
nulidad. Esto tiene importancia porque si el matrimonio es inexistente
éste no producirá efecto alguno; en cambio, si el matrimonio es nulo

13
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

produce todos sus efectos hasta mientras no se declare su nulidad; y si


el matrimonio nulo es putativo produce los mismos efectos que el
matrimonio valido respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y
con justa causa de error.
Los requisitos de existencia del matrimonio civil son los siguientes:

 El consentimiento.
 La diversidad de sexos de los contrayentes.
 La presencia de un Oficial del Registro Civil.
 La inscripción del matrimonio religioso.

1) EL CONSENTIMIENTO:

El consentimiento de los futuros contrayentes es un requisito


esencial del matrimonio; no se concibe un matrimonio en que no exista
consentimiento.
El legislador, teniendo en consideración la gran importancia que
reviste el consentimiento en el matrimonio, ha tomado medidas para
precaver las alteraciones que pueda sufrir éste. En este sentido, la ley
asegura la libertad para contraer matrimonio (ius conubii en su
dimensión positiva) y, a la inversa, la libertad para no contraerlo (ius
conubii en su dimensión negativa).
La Ley Nº 19.947 ha reconocido y destacado el papel central del
consentimiento en la creación del matrimonio, lo que implica el ejercicio
del ius conubii (artículo 2º, inciso 1º, Ley Nº 19.947).
El consentimiento de los contrayentes, como elemento constitutivo
del matrimonio, no puede suplirse o sustituirse por ningún acto de
potestad alguna, ello por la naturaleza del ius conubii, que, como
señalamos anteriormente, tiene una dimensión negativa, esto es, al
derecho de las personas de no contraer matrimonio.
En relación con el consentimiento, es importante tener presente
que el Código Civil permite que el consentimiento pueda manifestarse a
través de mandatarios. Así lo establece el artículo 103 del Código Civil
señala que “el matrimonio podrá celebrarse por mandatario
especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse
por escritura pública e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio
de los contrayentes y del mandatario”.

2) LA DIVERSIDAD DE SEXOS DE LOS CONTRAYENTES:

El matrimonio no es posible sino entre personas de sexos


diferentes; el Código Civil lo dice expresamente al definir el matrimonio
en el artículo 102.

14
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

No se concibe el matrimonio entre personas de un mismo sexo, la


diversidad de sexos esta incorporada a la definición misma de
matrimonio y la cuestión tiene importancia porque con el avance de la
medicina mediante operaciones quirúrgicas es posible cambiar de sexo o
una operación que confirme el sexo que primitivamente se tenía.
Este carácter esencial de la diversidad de sexos también ha sido
recogido en la nueva Ley de Matrimonio Civil en su artículo 80, inciso 1º,
norma que desconoce todos los efectos de las uniones no
heterosexuales contraídas en país extranjero. En consecuencia, la unión
entre personas del mismo sexo, no produce efecto alguno.

3) PRESENCIA DEL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL:

Antiguamente, bajo la vigencia de la antigua Ley de Matrimonio


Civil, se establecía que sin la presencia del oficial del Registro Civil, el
matrimonio carecerá de un requisito exigido por la ley. Esta situación se
mantiene como requisito de existencia del matrimonio celebrado bajo la
forma meramente civil que se lleve a cabo en presencia de un Oficial del
Registro Civil.
Al respecto, el artículo 17 de la Ley Nº 19.947 establece que “el
matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en
la realización de las diligencias de manifestación e información”.
El oficial del Registro Civil es el funcionario competente para
celebrar el matrimonio meramente civil, y nadie lo puede sustituir.
En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia se ha
pronunciado en varias oportunidades, acerca de este requisito. Por
ejemplo, la Corte Suprema, en sentencia del año 1953, resolvió que el
matrimonio celebrado en el extranjero por dos chilenos ante un cónsul
de Chile era inexistente porque los cónsules no están facultados para
celebrar matrimonios.

4) LA INSCRIPCION DEL MATRIMONIO RELIGIOSO:

La inscripción del matrimonio religioso constituye un requisito de


existencia del matrimonio civil, pues si no se inscribe, no existe
matrimonio civil.
Esta materia constituye una innovación de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, y está prevista en el párrafo 4º del Capítulo III de la Ley
Nº 19.947, bajo el título “De los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas de derecho público”, y que se limita a un solo artículo (el
artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil).

Según el inciso 1º del artículo 20 de la Ley Nº 19.947, los


matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de

15
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos


que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, desde su inscripción ante un Oficial del Registro
Civil, de lo contrario dicho matrimonio no producirá efecto alguno.
Para estos efectos, la entidad religiosa deberá otorgar un acta en
que se acredita la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las
exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la
edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, la
que deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del
Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se
inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil
alguno (artículo 20, inciso 2º, Ley Nº 19.947).
Esta innovación de la nueva Ley de Matrimonio Civil ha generado
algunas situaciones que han sido motivo de discusiones:
¿Qué ocurre si el matrimonio celebrado ante la entidad religiosa no
cumple con los requisitos declarados como esenciales?. Aquí se plantean
dos situaciones:

- Se puede sostener que si la inscripción es requisito de existencia


del matrimonio civil y no una formalidad establecida por vía de
prueba, por tanto, dicho matrimonio se considera como
inexistente.

- Otra interpretación entiende que al no realizarse esta inscripción,


el matrimonio se tendría por existente, pero no podría recurrirse a
ella como prueba del matrimonio celebrado.

Al contrario, si el matrimonio se inscribe en la forma y el plazo


establecido en la ley, los efectos del matrimonio se regirán por lo
prescrito en la ley (artículo 20, inciso final, Ley Nº 19.947).
¿Qué pasa si vigente el plazo muere alguno de los contrayentes?.
Al respecto, don René Ramos Pazos entiende que, ante esta situación, el
matrimonio no puede ser ratificado por el otro contrayente, “porque
todavía no hay matrimonio, ya que éste, y pese a todo lo que se diga,
sólo se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro
Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro del culto de
su confesión”.
¿Qué ocurre si uno de los contrayentes se niega a concurrir al
Registro Civil a ratificar su consentimiento?. En una primera mirada
podría pensarse de que al contrayente que no ratifica su consentimiento
se le puede aplicar la sanción penal del artículo 383 del Código Penal;
sin embargo, según la opinión de don René Ramos Pazos, parece más
correcto concluir que no hay sanción penal, sin perjuicio de que pudiera
hacerse efectiva la responsabilidad civil extracontractual.
¿Cuál es la fecha del matrimonio: la de la ceremonia religiosa o
aquella en la que se ratifica?. La determinación de la fecha tiene

16
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

importancia por muchos aspectos, por ejemplo, para determinar si un


bien ingresa o no al haber absoluto de la sociedad conyugal, etc. En este
caso, debe entenderse que, para todos los efectos, deberá estarse a la
fecha de la inscripción en el Registro Civil del matrimonio religioso, en el
plazo legal, ya que sus efectos no se retrotraen a la fecha de la
celebración del matrimonio religioso.

* REQUISITOS DE VALIDEZ:

Los requisitos de validez del matrimonio civil son aquellos en que


la falta alguno de ellos hará que el matrimonio exista, pero viciado.
Cuando se omite alguno de los requisitos de validez, hay
matrimonio, pero éste adolece de nulidad. El matrimonio nulo, en este
caso, puede ser putativo y llegar a producir los mismos efectos civiles
que el válido, en cuanto se cumplen .los requisitos que señala el artículo
51 de la Ley de Matrimonio Civil.
Esta materia está prevista en el párrafo 1º del Capítulo II de la Ley
Nº 19.947, que lleva por título “De los requisitos de validez del
matrimonio”.
Según lo prescrito en el artículo 4º de la Ley Nº 19.947, “la
celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean
legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente en
contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la
ley”.
De acuerdo a lo señalado anteriormente, los requisitos de validez
del matrimonio son los siguientes:

 La capacidad legal de los contrayentes.


 El consentimiento libre y espontáneo.
 El cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.

1) LA CAPACIDAD LEGAL DE LOS CONTRAYENTES:

Según el artículo 4º de la Ley Nº 19.947, la celebración del


matrimonio exige, entre otros requisitos, “que ambos contrayentes sean
legalmente capaces”. La regla general, en este caso, es que todas las
personas tienen capacidad para contraer matrimonio; la incapacidad es
la excepción (no hay más que las que la ley establece).
El matrimonio está sometido a condiciones de orden moral. Para
que ellas se cumplan el legislador establece cierto número de
incapacidades, que en esta materia se denominan “impedimentos” para

17
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

el matrimonio, fundado en consideraciones de moralidad y utilidad


social.
Estos impedimentos son, en realidad, incapacidades para contraer
matrimonio. Son las circunstancias que considera la ley y que impiden la
celebración del matrimonio por las razones que la propia ley ha tenido
en cuenta.
Los impedimentos se clasifican en dos tipos:

 Impedimentos dirimentes.
 Impedimentos impedientes.

Esta terminología es propia del derecho canónico. En nuestra


legislación los dirimentes se conocen como “impedimentos”, y los
impedientes como “prohibiciones”. Los dirimentes se encuentran
reglamentados en la Ley de Matrimonio Civil y los impedientes en el
Código Civil.

A. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES:

Los impedimentos dirimentes son aquellos que destruyen el


matrimonio, de tal manera que si el matrimonio se celebra con la
existencia de alguno de estos impedimentos adolece de nulidad.
Estos impedimentos dirimentes pueden ser de dos clases:
absolutos y relativos. Los impedimentos dirimentes absolutos son
aquellos que impiden la celebración del matrimonio con cualquier
persona (esa persona no puede casarse con nadie), y los impedimentos
dirimentes relativos son aquellos que impiden el matrimonio con ciertas
y determinadas personas.

(1) Impedimentos Dirimentes Absolutos: Los impedimentos dirimentes


absolutos están señalados en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio
Civil, y son los siguientes: 1) el vínculo matrimonial no disuelto; 2)
los menores de dieciséis años; 3) la privación del uso de la razón y el
trastorno o anomalía psíquica que impida formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio; 4) la falta de juicio o discernimiento;
y 5) la imposibilidad de expresar claramente la voluntad por
cualquier medio.
En esta materia, la nueva Ley de Matrimonio Civil introdujo
importantes innovaciones en comparación con la ley de 1884. Así,
por ejemplo, eliminó la incapacidad ocasionada por la “impotencia
perpetua e incurable”; asimismo, modificó el impedimento de la
edad, pues fijó en dieciséis años tanto para el hombre como para la
mujer, y antiguamente el impedimento estaba establecido en
consideración a la pubertad; también se modificó la incapacidad
derivada del no poder expresar la voluntad claramente, etc.

18
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

a. El vínculo matrimonial no disuelto: De acuerdo al nº 1 del artículo


5º de la Ley Nº 19.947, “no podrán contraer matrimonio los que
se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto”.
En virtud de este impedimento se prohíbe a un varón que
contraiga simultáneamente matrimonio con varias mujeres, y a la
inversa, a una mujer casarse con varios hombres; es decir,
proscribe la poligamia y la poliandria. Nuestra legislación, como la
generalidad de las legislaciones, siguiendo el criterio o patrón
cultural judeocristiano, establece el matrimonio monogámico.
Esta incapacidad desaparece cuando el vínculo anterior se
disuelve por muerte natural, muerte presunta, por sentencia
firme de nulidad o por sentencia firme de divorcio.
¿Qué sucede si una persona se casa dos veces y el primer
matrimonio adolece de un vicio de nulidad?. Es sabido que la
nulidad no opera de pleno derecho, por tanto, mientras no se
declare la nulidad del primer matrimonio éste aparece como
válido y surte todos sus efectos, en consecuencia, el segundo
matrimonio se verá afectado por el impedimento del vínculo
matrimonial no disuelto (artículo 50, Ley Nº 19.947).
En este caso, la acción de nulidad de matrimonio no sólo
corresponde a cualquiera e los presuntos cónyuges, sino además
al cónyuge anterior o a sus herederos, y únicamente podrá
deducirse en el plazo de un año desde que falleciere alguno de
los cónyuges (artículo 46, letra d, Ley Nº 19.947).
Por otro lado, el que se contrae matrimonio estando casado,
de acuerdo al artículo 382 del Código Penal, comete el delito de
bigamia, castigad con reclusión menor en su grado máximo.

b. Los menores de dieciséis años: La nueva Ley de Matrimonio Civil


ha aumentado esta incapacidad en relación con la ley de 1884,
ya que en esta última se establecía que no podían contraer
matrimonio “los impúberes” que, de acuerdo al artículo 26 del
Código Civil, son la mujer menor de doce años y el varón menor
de catorce.
Este impedimento está fundamentado en la capacidad para
formar vida como uno de los fines del matrimonio; tiene su base
en atención a las relaciones sexuales que normalmente se
establecerán entre los cónyuges.
El matrimonio celebrado por un menos de dieciséis años es
nulo. La acción de nulidad podrá ser demandada por cualquiera
de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes y prescribe en
el plazo de un año desde que la persona llega a los dieciséis años
(artículo 46, letra a, Ley Nº 19.947).

19
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

c. La privación del uso de la razón y el trastorno o anomalía


psíquica que impida formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio: Según el n° 3° del artículo 5° de la Ley N° 19.947,
son incapaces de celebrar matrimonio los que se hallaren
privados del uso de la razón.
Antiguamente la Ley de Matrimonio Civil se limitaba a
señalar que no podían contraer matrimonio los dementes. Como
puede apreciarse, ahora esta norma es mucho más amplia y
contempla dos hipótesis distintas: por un lado, la privación del
uso de la razón y, por otra parte, el trastorno o anomalía psíquica
que impide formar la comunidad de vida que supone el
matrimonio.
Estas dos circunstancias se encuentran ligadas con la
formación del consentimiento para contraer matrimonio, y es por
ello que deriva este impedimento.

d. La falta de juicio o discernimiento: Conforme al n° 4 del artículo


5° de la Ley N° 19.947, tampoco pueden contraer matrimonio
los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio.
Este impedimento, según el profesor Ramos Pazos, debe
entenderse como el desconocimiento práctico de lo que significa
el matrimonio unido a una verdadera incapacidad para
comprometerse a él por anomalías de personalidad, de madurez
u otras causas distintas a la privación de razón o a perturbaciones
psiquiátricas.

e. La imposibilidad de expresar claramente la voluntad por


cualquier medio: Finalmente, el n° 5 del artículo 5° de la Ley N°
19.947 expresa que no podrán contraer matrimonio los que no
pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio,
ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
Este caso equivale al que establece el nº 4 de la anterior
Ley de Matrimonio Civil, pero que lo ha precisado al tenor de lo
establecido en la Ley N° 19.904, del 3 de octubre de 2003.
Antiguamente, la ley señalaba este impedimento para “los que de
palabra o por escrito no pudieran expresar su voluntad”, regla
que era evidentemente exagerada.

Es importante hacer presente en esta materia que, en virtud de


la dictación de la nueva Ley de Matrimonio Civil, se eliminó el
impedimento para los que sufrieran impotencia perpetua e
incurable, terminando con una discusión sobre si aquella regla
comprendía sólo la impotencia coeundi o si también comprendía la

20
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

impotencia generandi. A partir de la dictación de la Ley N° 19.947


se terminó este problema.

(2) Impedimentos Dirimentes Relativos: Los impedimentos dirimentes


relativos están señalados en los artículos 6º y 7º de la Ley N°
19.947, y son los siguientes: a) el impedimento de parentesco, b) el
impedimento de adopción y c) el impedimento de homicidio.
En esta materia, es importante destacar que se eliminó como
impedimento dirimente relativo el adulterio. Antiguamente el
artículo 7° de la anterior ley señalaba que no podía contraer
matrimonio “el que haya cometido adulterio con su partícipe en esa
infracción, durante el plazo de cinco años contado desde la
sentencia que así lo establezca”. Este impedimento era criticado por
muchos y por ello el legislador, adecuándose a los tiempos, optó por
eliminarlo.

a. Impedimento de parentesco: Este impedimento se encuentra


contemplada en el artículo 6º de la Ley de Matrimonio Civil, que
señala que “no podrán contraer matrimonio entre sí los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad,
ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado”.
Se dice que el legislador estableció este tipo de
impedimento por razones de orden moral y de eugenesia. La
razón de tipo moral es que repugna a la conciencia el matrimonio
que se celebra entre personas ligadas por vínculos tan cercanos
de parentesco; y la razón de eugenesia es que existe peligro que
se produzca una degeneración física o psicológica en los
descendientes que nazcan de estos matrimonios.
De acuerdo a esta norma, no pueden contraer matrimonio
entre sí las siguientes personas:

 Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por


afinidad. Ejemplo: el padre no puede casarse con la hija, el
suegro tampoco puede contraer matrimonio con la nuera,
etc.

 Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.


Ejemplo: no pueden contraer matrimonio entre sí los
hermanos, pero sí el tío con la sobrina y también los primos
hermanos.
En este caso, se corrigió el defecto que señalaba la Ley
de Matrimonio Civil anterior, que hablaba que no podían
contraer matrimonio “los colaterales hasta el segundo grado
inclusive”, lo que era incorrecto por cuanto no hay primer
grado en la línea colateral.

21
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

b. Impedimento de adopción: De acuerdo al inciso 2° del artículo


6° de la Ley N° 19.947, se ha reconocido un impedimento
fundado en la adopción mediante la remisión a las leyes
especiales que la regulan.
En la actualidad, esta remisión debe entenderse realizada a
la Ley N° 19.620, de 27 de octubre de 1999. Sin embargo, se
mantienen vigentes las disposiciones pertinentes de las Leyes N°
7.613 y N° 18.703, respecto de aquellas personas que tenían
entonces la calidad de adoptante y adoptado (artículo 45, Ley N°
19.620).
Al respecto, el artículo 37 de la Ley N° 19.620 establece
que “la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de
los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos
establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de
origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos
para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley
de Matrimonio Civil, los que subsistirán”.
Agrega la norma que “para este efecto, cualquiera de los
parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer
presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro
Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y
hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá
verificar consultando el expediente de adopción”.

c. Impedimento de homicidio: Conforme al artículo 7° de la Ley N°


19.947, “el cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio
con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien
hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de
ese delito”.
Este impedimento equivale al que contemplaba el artículo
6º de la antigua ley, con algunas variaciones; a saber:

- El lenguaje que emplea el legislador se adecua a la reforma


procesal penal, ya que ahora se habla de imputado.

- Ahora incluye en el impedimento al encubridor; antes sólo se


refería al autor y al cómplice del delito.

- Anteriormente se impedía el matrimonio sólo en el caso del


homicidio calificado (se hablaba de asesinato); hoy basta el
homicidio simple.

22
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

- Antes era necesario estar condenado (se requería sentencia


judicial ejecutoriada); en la actualidad basta con ser imputado
(que se le haya formalizado la investigación en su contra).

Este impedimento encuentra su justificación en el temor de


que el deseo de contraer un nuevo matrimonio pueda inducir a
quién se encuentra ligado a otro a llevar a cabo proyectos
criminales para lograr el objetivo.

B. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES:

Los impedimentos impedientes son aquellos que impiden la


celebración del matrimonio mientras no se cumplan con los requisitos
que la ley establece, su infracción no acarrea la nulidad del matrimonio
sino otro tipo de sanciones que la ley se encarga de señalar en cada
caso particular.
A diferencia de los impedimentos dirimentes, que están tratados
en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones están regladas en el
Código Civil.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones están regulados en
el Código Civil, y son lo siguientes: a) El impedimento de la falta de
consentimiento, b) El impedimento de guardas, y c) El impedimento de
las segundas nupcias.

a) Impedimento de falta de consentimiento para el matrimonio:

Para que los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años


puedan contraer matrimonio la ley exige que cuenten con el
consentimiento de ciertas personas.
En nuestro sistema jurídico quien haya cumplido dieciocho años de
edad no necesita autorización alguna para contraer matrimonio; en
cambio, los menores de dieciocho años no pueden casarse sin el asenso
o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento exige la ley
(artículos 105, 106 y 107, Código Civil). Esto debe concordarse con el
artículo 12 del la Ley Nº 19.947, que exige que se acompañe a la
manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el
matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley
y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil.
Como la ley no hace ningún tipo de distinciones, hay que entender
que la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. De
manera que si, por ejemplo, un menor se casó, se divorció y quiere

23
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

casarse de nuevo, si sigue siendo menor de edad deberá obtener el


consentimiento al igual como lo obtuvo en el primer matrimonio.
El consentimiento que debe prestarse para que un menor de edad
pueda contraer matrimonio presenta las siguientes características:

 Debe ser expreso.


 Puede otorgarse con anterioridad a la celebración del matrimonio
o en el momento de ésta; en el primer caso, debe constar por
escrito, y en el segundo, basta con que se preste verbalmente.
 Si el consentimiento es anterior al matrimonio, quien lo prestó
puede revocarlo, pero sólo hasta antes de la celebración de éste.
 El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, que
es indispensable que se individualice determinadamente a la
persona que será el otro cónyuge.
 Debe dejarse constancia del consentimiento en la inscripción del
matrimonio.

Actualmente, para determinar qué personas deben prestar el


consentimiento para el matrimonio, es necesario distinguir cuál es la
situación de la filiación del menor, ya que existen reglas diferentes para
los hijos de filiación determinada y los sin filiación determinada:

1. Reglas para los hijos de filiación determinada: Tratándose de un


hijo menor de dieciocho años de filiación determinada, de acuerdo
a los artículos 107 y 111 del Código Civil, el consentimiento deben
prestarlo las siguientes personas:

• Ambos padres, como consecuencia de la autoridad paterna


que somete a los hijos a ambos padres (artículo 222, Código
Civil).

• Si faltare uno de los padres, debe prestar el consentimiento


el otro padre o madre.

• A falta de ambos padres, le corresponderá a él o los


ascendientes de grado más próximo.

El legislador ha tomado la precaución de establecer una


regla en caso de igualdad entre las opiniones favorables y
desfavorables al matrimonio, en cuyo caso debe prevalecer el
voto favorable a la realización del matrimonio (artículo 107,
inciso final, Código Civil).

24
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

• Si también faltaren los ascendientes, debe prestar el


consentimiento para el matrimonio el curador general
(artículo 111, inciso 1º, Código Civil).

• Por último, si el menor careciere incluso de curador general,


el consentimiento debe otorgarlo el Oficial del Registro Civil
que debe intervenir en la celebración del matrimonio
(artículo 111, inciso 2º, Código Civil).

De acuerdo al artículo 109 del Código Civil, se entiende


faltar el padre, la madre, o los ascendientes, en los siguientes
casos: 1) por haber fallecido, 2) por estar demente, 3) por
hallarse ausente del territorio de la República y no se esperare
su pronto regreso, 4) por ignorarse el lugar de residencia, y 5)
cuando la paternidad o maternidad haya sido establecida
judicialmente contra su oposición.
Las reglas anteriores rigen respecto al padre, la madre y
los ascendientes; pero el artículo 110 del Código Civil señala
cuando se entiende faltar solamente el padre o la madre. Estos
casos son los siguientes: 1) por haber sido privado de la patria
potestad por sentencia judicial, y 2) por el hecho de su mala
conducta se encuentren inhabilitados para intervenir en la
educación de sus hijos.

2. Reglas para los hijos cuya filiación no ha sido determinada


respecto de ninguno de los padres: En este caso, el
consentimiento debe otorgarlo el curador general del menor, y a
falta de éste el Oficial del Registro Civil que deba intervenir en la
celebración del matrimonio (artículo 111, inciso final, Código Civil).

-o- El disenso:

El DISENSO es la oposición al matrimonio de las personas llamadas


a prestar su consentimiento cuando éste pretende ser contraído por un
menor. En relación con este disenso es necesario distinguir entre la
situación del padre, madre y ascendientes, por un lado, y la del curador
general y el Oficial del Registro Civil, por otro.
El padre, la madre y los ascendientes pueden negar el
consentimiento sin necesidad de justificar el disenso (artículo 112, inciso
1º, Código Civil). En cambio, el curador general y el Oficial del Registro
Civil están obligados de expresar la causa por la cual niegan su
consentimiento, teniendo el menor el menor a que esa causal sea
calificada por el juez de menores (artículo 112, inciso 2º, en relación al
artículo 111, inciso 2º, Código Civil).

25
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Las causales de disenso están señaladas en el artículo 113 del


Código Civil, y son las siguientes: 1) La existencia de cualquier
impedimento legal, incluso el impedimento de guardas, 2) El no haberse
practicado alguna de las diligencias prescritas para contraer segundas
nupcias, en su caso; 3) Grave peligro para la salud del menor a quien se
niega la licencia, o de la prole; 4) Vida licenciosa, pasión inmoderada al
juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea
casarse; 5) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca
pena aflictiva; y 6) No tener ninguno de los esposos medios actuales
para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.

-o- Sanciones ante la falta de consentimiento:

Las sanciones en que incurre el menor que contrae matrimonio sin


contar con el consentimiento de la persona que debe prestarlo. En
ningún caso la falta de asenso afecta a la validez del matrimonio (el
matrimonio no será nulo, sino se le aplicarán sanciones diversas).
En esta materia debemos distinguir dos situaciones:

 Si el menor contrae matrimonio sin el asenso de personas


llamadas a prestarlo incurre en sanciones civiles y penales.

 Si el menor contrae matrimonio después de haberse declarado


justificado el disenso del curador general o del Oficial del Registro
Civil por el tribunal correspondiente, sólo se incurre en sanciones
penales.

Las sanciones civiles están establecidas en los artículos 114 y 115


del Código Civil, y son las siguientes:

- Puede ser desheredado, no solo por el ascendiente cuyo


consentimiento era necesario para el matrimonio sino por
cualquier otro ascendiente; y si alguno de estos ascendientes
muere intestado, el menor no tendrá más que la mitad de la
porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del
difunto (artículos 114 y 1208, nº 4, Código Civil).
El desheredamiento es una disposición testamentaria por la
cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legítima
(artículo 1207, Código Civil).

- Pueden revocarse las donaciones anteriores al matrimonio que se


le hubieren hecho al menor que se casó sin el consentimiento. En
este caso, la sanción la puede hacer efectiva exclusivamente el
ascendiente sin cuyo consentimiento se casó el menor (artículo
115, inciso 1º, Código Civil).

26
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Sin embargo las circunstancias de que el menor contraiga


matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente debiendo
tenerlo no lo priva del derecho de alimentos (artículo 115, inciso
2°, Código Civil).

Por su parte, las sanciones penales están contempladas en los


artículos 385 y 388 del Código Penal; sanciones que se aplican tanto
para el menor que se casa sin el consentimiento de las personas que
deben otorgarlo como para el funcionario que autoriza un matrimonio en
estas condiciones.

b) El impedimento de guardas:

Este impedimento impediente consiste en que el guardador y sus


descendientes no puede contraer matrimonio con el pupilo o pupila
menor de dieciocho años, mientras la cuenta de la administración de la
guarda no haya sido aprobada por el juez con audiencia del defensor de
menores (artículo 116, Código Civil).
El artículo 116 del Código Civil dispone que “mientras que una
persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será licito al tutor o
curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con
ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el
juez, con audiencia del defensor de menores”. El inciso 2º de este
precepto legal establece que “igual inhabilidad se extiende a los
descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o
pupila”.
Pero si dicho matrimonio es autorizado por él o los ascendientes
cuyo consentimiento es necesario para contraerlo, no existe el
impedimento (artículo 116, inciso final, Código Civil).
La finalidad perseguida con esta prohibición es la de proteger los
intereses de los incapaces, pues se teme que el guardador pudiera llegar
a contraer el matrimonio para ocultar la mala administración de los
bienes.

-o- Sanción ante el incumplimiento del impedimento de guardas:

La sanción de este impedimento no es la nulidad del matrimonio,


sino la de privar al guardador de toda remuneración que por su cargo le
corresponda (artículo 116, inciso 3º, Código Civil), la cual es, por regla
general, la décima parte de los frutos de los bienes del pupilo (artículo
526, inciso 1º, Código Civil). Además, el guardador incurre en una
sanción penal, contemplada en el artículo 387 del Código Penal.

27
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Igualmente, el funcionario que autorice un matrimonio sin


percatarse del cumplimiento de este impedimento, incurre en
responsabilidad penal (artículo 388, Código Penal).

c) El impedimento de segundas nupcias:

El artículo 124 del Código Civil exige que la persona que tenga
hijos de un precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curaduría, que desea volver a casarse, deberá proceder a la
facción de inventario solemne de los bienes que esté administrando y
que pertenezcan a dichos hijos como herederos de su cónyuge difunto o
con cualquier otro título (artículo modificado por Ley Nº 19.947).
Para la confección de este inventario se dará a los menores un
curador especial (artículos 345 y 494, Código Civil), debiendo proceder a
su designación conforme al artículo 125 del Código Civil, aunque los
hijos no tengan bienes.
Para estos efectos, el artículo 126 del Código Civil dispone que el
Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del
que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado
auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos
antedichos, o sin que preceda información sumaria de que el viudo o
viuda no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria
potestad o bajo su tutela o curaduría.
La razón de ser de este impedimento es precisamente evitar la
confusión de patrimonios entre el patrimonio del hijo que esta sujeto a la
patria potestad o a la tutela o curatela del viudo o viuda y los hijos que
nazcan del nuevo matrimonio.
Se debe tener presente que basta con el nombramiento del
curador, aunque el inventario no esté terminado, porque según la ley
este inventario debe hacerse en tiempo oportuno y la doctrina (Claro
Solar, Somarriva) ha entendido que “tiempo oportuno” quiere decir
antes de que se opere la confusión de patrimonios.

-o- Sanción ante el incumplimiento del impedimento de segundas


nupcias:

La sanción del viudo o divorciado o quien hubiere anulad su


matrimonio, por cuya negligencia se hubiere dejado de hacerse en
tiempo oportuno el inventario, será la de privarla de su derecho a
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos
bienes ha administrado (artículo 127, Código Civil). Pero, si el hijo otorga
testamento con posterioridad, hay que atender a lo que diga éste, y si
en él se instituye heredero al padre o madre no se aplica la sanción en
virtud del artículo 973 del Código Civil (el viudo o viuda que vulnera el

28
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

impedimento incurre en una indignidad para suceder y estas


indignidades pueden ser perdonadas por el testador).
Finalmente, esta sanción tiene aplicación exclusivamente en el
caso en que el hijo muera sin descendencia, porque conforme a lo
establecido en el artículo 988 del Código Civil, los hijos excluyen a todo
otro heredero con excepción del cónyuge sobreviviente.
Por otra parte, el artículo 384 del Código Penal sanciona
penalmente al que por sorpresa o engaño obtiene que el funcionario
correspondiente autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este
impedimento.

-o- Impedimento especial respecto de las mujeres:

El impedimento de segundas nupcias tiene, además, otro objetivo:


impedir lo que se denomina “turbatio sanguinis”, es decir, evitar la
confusión de paternidades (artículo 128, Código Civil). Debe tenerse
presente que el artículo señalado se aplica a todos los casos de
disolución del matrimonio, incluso a la nulidad.
Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la
mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del
parto, y, si no hay señales de embarazo, la ley establece un plazo de
doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de
nulidad, para volver a casarse (artículo 128, inciso 1º, Código Civil).
Este plazo tiene por objeto evitar la confusión de paternidades,
porque si la mujer vulnera el impedimento el hijo se presumiría hijo de
ambos maridos, del segundo porque, de acuerdo al artículo 184 del
Código Civil se presumen hijos del marido los nacidos después del
matrimonio; y del primero porque se presumen hijos del marido los hijos
nacidos dentro de los trescientos días subsiguientes a la disolución del
matrimonio o al divorcio de los cónyuges o a su declaración de nulidad.
Sin embargo, en este último caso, el inciso 2° del artículo 128 del
Código Civil establece que se podrán rebajar de ese plazo todos los días
que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y
en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a
la mujer.
En caso de que una mujer cuyo matrimonio se disolvió o declaró
nulo, contraiga un nuevo matrimonio, y con posterioridad nace un hijo, y
hay dudas sobre a cuál de los matrimonios pertenece, y se invoca una
declaración judicial al respecto fundada en una acción de filiación, el
juez va a decidir tomando en cuenta las circunstancias, pero las pruebas
periciales de carácter biológicas y de dictamen de facultativos serán
decretados solo a petición de partes (artículo 130, inciso 1º, Código
Civil).
La sanción a las infracciones es que tanto la mujer como su nuevo
marido son solidariamente responsables a la indemnización de los

29
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

perjuicios ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad


(artículo 130, inciso 2º, Código Civil). Además, tanto la mujer como el
oficial civil que autoriza el matrimonio incurren en responsabilidad penal,
de acuerdo a los artículos 384 y 388 del Código Penal, respectivamente.
El artículo 129 establece que el Oficial del Registro Civil no
permitirá el matrimonio de la mujer si ésta no justifica no estar
comprendida en el impedimento del artículo 128 del Código Civil.

2) VICIOS DEL CONSENTIMIENTO DEL MATRIMONIO:

Al igual que en todo acto o declaración de voluntad, en el


matrimonio es indispensable que el consentimiento “no adolezca de
vicios”, de acuerdo al artículo 1445, inciso 1°, del Código Civil. Por este
motivo, la Ley de Matrimonio Civil, en diversas normas, exige que el
consentimiento sea libre y espontáneo (artículos 4, 8, 10, inciso 2°, y
80, inciso 3°). Si falta el consentimiento libre y espontáneo, no hay
matrimonio.
De acuerdo a la nueva Ley de Matrimonio Civil, los vicios del
consentimiento en el matrimonio son:

a) El error (artículo 8°, n° 1 y 2, Ley N° 19.947).


b) La fuerza (artículo 8°, n° 3, Ley N° 19.947).

Podemos notar la falta de los vicios del consentimiento relativos a


la lesión y el dolo en el artículo citado. No se acepta la lesión como vicio
del consentimiento, porque el matrimonio es un negocio jurídico sin
contenido patrimonial siendo inconcebible la aplicación de la lesión en
él. Tampoco se acepta el dolo como vicio del consentimiento, porque la
ley vela por la estabilidad y solidez del vínculo matrimonial y si el dolo
viciara el consentimiento cualquier frustración permitiría alegar dolo y
solicitar la declaración de nulidad del matrimonio.
Por otra parte, a partir de la dictación de la nueva Ley de
Matrimonio Civil se eliminó como vicio del consentimiento al rapto, que
contemplaba el artículo 33, n° 3, de la antigua ley (en todo caso debe
entenderse que el rapto es una especie de fuerza pero que, según la ley
anterior, tenía caracteres propios).

A. El Error: Para que el error vicie el consentimiento en el matrimonio,


debe ser determinante, esto es, que sin él la persona afectada no
hubiera celebrado el matrimonio.
Según el artículo 8° de la Ley de Matrimonio Civil, falta el
consentimiento libre y espontáneo:

30
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

- Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro


contrayente (artículo 8°, n° 1, Ley N° 19.947): El matrimonio
es un contrato intuito personae, de manera que esta norma no
viene sino a confirmar la regla del artículo 1455 del Código
Civil.
Sobre esta disposición, los autores Javier Barrientos y
Aránzazu Novales señalan que esta norma “se justifica en sede
matrimonial, porque en el matrimonio su propia naturaleza,
determinada por sus fines, implica que los efectos suyos y
propios, bajo la forma de derechos y deberes recíprocos, se
sitúan en las mismas personas de los cónyuges y no en un
campo operativo externo a ellos o de mero y simple carácter
económico y patrimonial, supuesto de ambos, con su mismas
personas, aceptan y consienten en recibirse en uno al otro
como marido y mujer”.
El error acerca de la persona física del otro contrayente es
muy difícil que se presente en la práctica, salvo algunos casos,
como puede ser el de la sustitución entre hermanos gemelos
(antiguamente se sostenía que este error era el único error
capaz de viciar el consentimiento en materia matrimonial).
Por otro lado, existe el llamado “error en el estado civil” o
“error en el nombre”, en cuyo caso ha existido el
consentimiento, el cónyuge ha querido casarse, pero sólo
porque creía que el otro contrayente tenía una identidad
distinta de la verdadera. Ejemplo: una mujer se casa con un
hombre creyendo que era soltero y en realidad estaba casado y
tenia familia. En general la doctrina entiende que este error no
vicia el consentimiento.

- Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades


personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento (artículo 8°, n° 2, Ley N° 19.947):
Las cualidades personales son las que dan a la persona su valor
humano, las que distinguen, individualizan y confieren una
personalidad profunda y verdadera. Por tanto, el error sobre
ellas puede adoptar las más variadas formas; por ejemplo, la
calidad de hijo legítimo, la religión, la virginidad de la mujer, la
nacionalidad, etc.
Las condiciones que deben darse para que este error vicie
el consentimiento en el matrimonio con los siguientes:

a) La existencia de un error, independiente de su causa u


origen.
b) Que el error recaiga en alguna cualidad personal del otro
contrayente.

31
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

c) Que la cualidad personal sea determinante para prestar el


consentimiento.
d) Que se atenga a la naturaleza y fines del matrimonio
como criterios para calificar lo determinante de la
cualidad personal.

B. La Fuerza: De acuerdo al artículo 8°, n° 3, de la Ley N° 19.947,


falta el consentimiento libre y espontáneo si ha habido fuerza, en
los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que
hubiere sido determinante para contraer el vínculo
Por aplicación de las reglas generales establecidas en los
artículos 1456 y 1457 del Código Civil, la fuerza puede ser física o
moral, pero sólo esta última vicia el consentimiento siempre que
reúna los siguientes requisitos: 1) debe ser grave, 2) debe ser
injusta o ilegítima, y 3) debe ser determinante. La fuerza, en este
caso, vicia el consentimiento, sea que la emplee uno de los
contrayentes en contra del otro, o la emplee un tercero.

- La fuerza grave es aquella que es capaz de producir una


impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condición, considerándose que tiene
este carácter el justo temor de verse expuesta ella, su consorte
o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave (artículo 1456, Código Civil).

- La fuerza injusta o ilegítima es injusta cuando constituye una


coacción que implica actuar al margen de la ley o contrario a
derecho.

- La fuerza determinante es aquella que tiene lugar cuando se ha


ejercido con el objeto de obtener el consentimiento (artículo
1457, Código Civil).

En esta fuerza moral hay dos elementos que se presentan:


un acto de violencia o fuerza y el temor (entre ambos debe existir
una relación de causalidad).
Esta disposición de la nueva Ley de Matrimonio Civil repite el
antiguo artículo 33, nº 2, de la anterior ley, con el agregado que
para que la fuerza vicie el consentimiento, puede ser “ocasionada
por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo”. Esta circunstancia externa
que induzca a contraer matrimonio, puede ser, según René Ramos
Pazos, el caso de la joven mujer soltera que se embaraza y que se

32
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

casa obligada por la presión social que mira de mala manera a las
madres solteras.

3) EL CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES EXIGIDAS POR LA LEY:

Para el estudio de las formalidades exigidas para la celebración del


matrimonio, se deben distinguir entre los matrimonios celebrados en
Chile y aquellos celebrados en el extranjero.

A) MATRIMONIOS CELEBRADOS EN CHILE:

La finalidad de la observancia de ciertas formalidades es doble,


puesto que con ellas se pretende, por un lado, exteriorizar la
intervención de la sociedad en la fundación de un nuevo hogar y, por
otra parte, se persigue dotar a los contrayentes de una prueba de la
unión contraída.
De acuerdo con el nuevo sistema matrimonial chileno, es
necesario hacer la siguiente distinción:

 Matrimonios celebrados ante un Oficial del Registro Civil.

 Matrimonios celebrados ante una entidad religiosa y ratificados


ante un Oficial del Registro Civil.

 Matrimonios celebrados en “artículo de muerte”.

1. Matrimonios celebrados ante un Oficial del Registro Civil: La


celebración del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil se
encuentra reglamentada en los párrafos 2° y 3° del Capítulo I de la
Ley de Matrimonio Civil, y en las normas pertinentes de la Ley N°
4.808, sobre Registro Civil.
En esta forma de celebración del matrimonio, las actuaciones
de los contrayentes admiten representación, de acuerdo con el
artículo 103 del Código Civil y el artículo 15 de la Ley N° 4.808. De
acuerdo al primero de estos preceptos, “el matrimonio podrá
celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto.
El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el
nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del
mandatario”.
Este mandato para celebrar el matrimonio, de acuerdo a esta
disposición, reúne las siguientes características:

33
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

o Es solemne, porque debe constar en escritura pública (lo que


constituye una excepción a la regla general del artículo 2123
del Código Civil).
o Es especial, porque debe conferirse expresa y
determinadamente la facultad de contraer matrimonio en forma
específica.
o Es determinado, porque en él deben señalarse expresamente el
nombre, apellidos, profesión y domicilio de los contrayentes y
del mandatario.

En estos matrimonios celebrados ante un Oficial del Registro


Civil debemos distinguir tres clases de formalidades, atendiendo al
tiempo en que son exigidas:

 Formalidades anteriores al matrimonio.


 Formalidades coetáneas o simultáneas al matrimonio.
 Formalidades posteriores al matrimonio.

a) Formalidades anteriores al matrimonio: Las diligencias previas al


acto de celebración del matrimonio son la manifestación y la
información. La finalidad que se persigue con ellas es que el Oficial
del Registro Civil esté informado lo más exactamente posible sobre
la situación jurídica de los contrayentes, con el objeto de que se
encuentre en condiciones de verificar si se han reunido o no los
requisitos que se exigen para el matrimonio.

• La manifestación: La manifestación es un acto en virtud del


cual quienes pretenden contraer matrimonio lo comunican o
informan ante cualquier Oficial del Registro Civil,
identificándose ante él.
De acuerdo al artículo 9° de la Ley N° 19.947, la
manifestación puede realizarse de tres formas: 1) por escrito, 2)
oralmente, y 3) por medio de lenguaje de señas.

- Por escrito: La manifestación puede hacerse por escrito, y


ella debe contener todas las indicaciones exigidas en el
artículo 9° de la Ley N° 19.947 y las señaladas en el
decreto Nº 673. En consecuencia, la manifestación escrita
deberá contener las siguientes menciones: 1) nombres y
apellidos de los interesados; 2) el lugar y la fecha de sus
nacimiento; 3) el estado civil de solteros, viudos o
divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del
cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio
anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de

34
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

divorcio, respectivamente; 4) profesión u oficio de los


interesados; 5) nombres y apellidos de los padres, si fueren
conocidos; 6) nombres de las personas cuyo consentimiento
fuere necesario; 7) el hecho de no tener incapacidad o
prohibición legal para contraer matrimonio; 8) el lugar, local
o establecimiento en que se celebrará el matrimonio; 9) la
firma de ambos manifestantes; y 10) la fecha en que es
emitida.

- Oralmente: La manifestación oral debe realizarse en lengua


castellana; sin embargo, la ley permite que las personas
pertenecientes a una etnia indígena, puedan solicitar que la
manifestación, información y celebración del matrimonio se
efectúe en su lengua materna, con la intervención de un
intérprete. Para estos efectos, el Oficial del Registro Civil
levantará un acta en la cual se dejará constancia del
nombre, apellido y domicilio del intérprete (artículo 13, Ley
N° 19.947).

- Por medio de lenguaje de señas: Si uno de los cónyuges o


ambos fueren sordomudos que no pudieren expresarse por
escrito, la manifestación se hará por medio de una persona
que conozca el lenguaje de señas. En este caso, el Oficial del
Registro Civil igualmente levantará acta en que se dejará
constancia del nombre, apellido y domicilio de la persona
que conozca el lenguaje de señas (artículo 13, Ley N°
19.947).

La manifestación, a diferencia de lo que establecía la


antigua ley, puede realizarse ante cualquier Oficial del Registro
Civil. Aquí encontramos una de las reglas que elimina la causal
de incompetencia del Oficial del Registro Civil para demandar la
nulidad del matrimonio.
En cuanto al contenido de la manifestación, ésta debe
expresar la intención de las personas de contraer matrimonio.
Además debe contener las indicaciones que señala el artículo
9° de la Ley de Matrimonio Civil, y que son las siguientes:

 Los nombres, apellidos y el lugar y la fecha de nacimiento


de los futuros contrayentes.

 El estado civil de solteros, viudos o divorciados de los


futuros contrayentes y, en estos dos últimos casos, el
nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien
contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la
muerte o sentencia de divorcio, respectivamente.

35
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

 La profesión u oficio de los futuros contrayentes.

 Los nombres y apellidos de los padres, si fueren


conocidos.

 Los nombres y apellidos de las personas cuyo


consentimiento fuere necesario para contraer matrimonio.
Al respecto, el artículo 12 de la Ley N° 19.947
señala que se acompañará a la manifestación una
constancia fehaciente del consentimiento para el
matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere
necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el
oficial del Registro Civil.

 El hecho de no tener los futuros contrayentes incapacidad


o prohibición legal para contraer matrimonio.

La nueva Ley de Matrimonio Civil ha impuesto una serie


de obligaciones al Oficial del Registro Civil, que deberá cumplir
en el acto de la manifestación, cuyo incumplimiento no produce
la nulidad del matrimonio o del régimen patrimonial del mismo,
sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al
funcionario (artículo 10, inciso 3°, Ley N° 19.947). Estos
deberes que debe cumplir el Oficial del Registro Civil son los
siguientes:

i. Deberá proporcionarle a los interesados información


suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los
derechos y deberes recíprocos que produce y de los
distintos regímenes patrimoniales del mismo (artículo 10,
inciso 1°, Ley N° 19.947).

ii. Deberá prevenir a los futuros contrayentes respecto de la


necesidad de que el consentimiento sea libre y
espontáneo (artículo 10, inciso 2°, Ley N° 19.947)

iii. Deberá comunicarles la existencia de cursos de


preparación para el matrimonio, si no acreditaren que los
han realizado. En todo caso, los futuros contrayentes
podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo,
declarando que conocen suficientemente los deberes y
derechos del estado matrimonial (artículo 10, inciso 3°,
Ley N° 19.947).

36
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

El artículo 11 de la Ley N° 19.947 reglamenta en


forma extensa estos cursos de preparación para el
matrimonio.

• La información: Es la comprobación mediante dos testigos de


que los contrayentes no están afectos a impedimentos y
prohibiciones, y que el domicilio o residencia señalada por ellos
es efectivo (artículo 12, Ley N° 19.947; artículo 39, nº 7, Ley Nº
4.808).
Esta información debe rendirse en el momento de
presentarse o hacerse la manifestación. Los testigos deben ser
hábiles, es decir, no deben estar comprendidos en el artículo 16
de la Ley N° 19.947, que no podrán ser testigos en las
diligencias previas ni en la celebración del matrimonio.

b) Formalidades coetáneas o simultáneas al matrimonio (acto de


celebración del matrimonio): Concluidas las diligencias de la
manifestación e información, se está en condiciones de proceder
al acto de celebración del matrimonio.
Siendo el matrimonio un acto solemne, debe expresarse el
consentimiento con todas las solemnidades prescritas en la ley.

o Época de celebración del matrimonio: En conformidad al


artículo 15 de la Ley Nº 19.947, el matrimonio puede celebrarse
inmediatamente después de rendida la información o dentro de
los noventa días siguientes a ésta. Como se trata de un término
fatal, la parte final del artículo 15 de la Ley Nº 19.947 establece
que transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya
efectuado, habrá que repetir las formalidades previas a la
celebración del matrimonio, ya estudiadas.

o Lugar de celebración del matrimonio: De acuerdo al inciso 2º


del artículo 17 de la Ley Nº 19.947, el matrimonio podrá
efectuarse: 1) en el local de la oficina del Oficial del Registro
Civil, o 2) en el lugar que señalaren los futuros contrayentes,
siempre que se hallare ubicado dentro del territorio
jurisdiccional del Oficial del Registro Civil.

o Oficial del Registro Civil que celebrará el matrimonio: El artículo


17, inciso 1°, de la Ley N° 19.947 establece que el matrimonio
se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la
realización de las diligencias de manifestación e información.

o Presencia de testigos: La celebración del matrimonio tendrá


lugar ante dos testigos, los cuales pueden ser parientes de los

37
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

contrayentes o terceros extraños, de acuerdo al inciso 2° del


artículo 17 de la Ley N° 19.947 y al artículo 34 de la Ley Nº
4.808. Estos testigos, además, deben ser hábiles según lo
prescrito en el artículo 16 de la misma ley.
La regla general, en esta materia, es que toda persona es
capaz para servir de testigo en el matrimonio, siendo sólo
incapaces las personas que señala el artículo 16 de la Ley N°
19.947, norma según la cual no podrán ser testigos en las
diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:

 Los menores de 18 años.


 Los que se hallaren en interdicción por causa de
demencia.
 Los que se hallaren actualmente privados de razón.
 Los que hubieren sido condenados por delito que
merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos
que estuvieren incapacitados para darse a entender
claramente.

Los testigos deben declarar bajo juramento que no hay


impedimentos o prohibiciones que afecten a los contrayentes y
sobre el domicilio o residencia de éstos (artículo 39, nº 7, Ley
Nº 4.808).

o La ritualidad de la celebración del matrimonio: En el acto del


matrimonio deben estar presentes los contrayentes, el
funcionario competente y dos testigos.
Las actuaciones que comprende el acto del matrimonio
son los que a continuación se señalan:

- La lectura de la información: En el día de la celebración y


delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro
Civil dará lectura a la información de los dos testigos a que
se refiere el artículo 14 de la Ley de Matrimonio Civil
(artículo 18, inciso 1°, primera parte, Ley N° 19.947).

- La prevención de la libertad y espontaneidad del


consentimiento: El mismo Oficial del Registro Civil reiterará a
los contrayentes la prevención indicada en el artículo 10,
inciso 2°, de la Ley N° 19.947, esto es, la necesidad que el
consentimiento sea libre y espontáneo (artículo 18, inciso
1°, parte final, Ley N° 19.947).

38
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

- Lectura de los artículos pertinentes del Código Civil: A


continuación, el Oficial del Registro Civil leerá los artículos
131, 133 y 134 del Código Civil, en cuanto a los derechos y
obligaciones que se generan entre los cónyuges (artículos
18, inciso 2°, Ley N° 19.947; y 36, inciso 1º, Ley Nº 4.808).

- Pregunta a los contrayentes y declaración de hallarse


casados: En seguida, el Oficial del Registro Civil preguntará a
los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro
como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los
declarará casados en nombre de la ley (artículos 18, inciso
2°, parte final, Ley N° 19.947; y 36, inciso 1°, Ley N°
4.808).

c) Formalidades posteriores al matrimonio: Una vez declarados


marido y mujer, debe procederse a la realización de las siguientes
actuaciones:

• Levantamiento y suscripción del acta: El Oficial del Registro


Civil levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por
él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren y pudieren
hacerlo (artículo 19, inciso 1°, primera parte, Ley N° 19.947).

• Advertencia privada a los cónyuges sobre un eventual


reconocimiento de hijos comunes: El Oficial del Registro Civil no
procederá a la inscripción del matrimonio sin haber
manifestado privadamente a los contrayentes que pueden
reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, y la
inscripción que contenga dicha declaración producirá los
efectos señalados en el inciso 2° del artículo 185 del Código
Civil.

• Inscripción del matrimonio: Luego, el Oficial del Registro Civil


procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil
en la forma prescrita en el reglamento (artículo 19, inciso 1°,
parte final, Ley N° 19.947).
El artículo 39 de la Ley N° 4.808 señala las menciones
que debe contener la inscripción, sin perjuicio de las
indicaciones comunes a toda inscripción indicadas en el artículo
12 de la Ley N° 4.808, siendo esenciales los que señala el
artículo 40 de la misma ley, esto es:

- El lugar, día, mes y año en que se hace o celebra (artículo


12, n° 1, Ley N° 4.808).

39
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

- El nombre y apellidos paterno y materno de cada uno de


los contrayentes y el lugar en que se celebre (artículo 39,
n° 1, Ley N° 4.808).

- Los nombres y apellidos de los testigos y su testimonio,


bajo juramento, sobre el hecho de no existir
impedimentos ni prohibiciones para celebrar el
matrimonio y sobre el lugar del domicilio o residencia de
los contrayentes (artículo 39, n° 7, Ley N° 4.808).

- La firma de los contrayentes, de los testigos y del Oficial


del Registro Civil (artículo 39, n° 14, Ley N° 4.808).

La omisión del acta o de la referida inscripción no


producirán la nulidad del matrimonio, lo que puede dar lugar a
un problema de orden probatorio (artículo 305, 309 y 310,
Código Civil).

• Se puede pactar el régimen matrimonial: Los contrayentes


podrán igualmente pactar separación total de bienes o
participación en los gananciales (artículo 38, inciso 2°, Ley N°
4.808). El Oficial de Registro Civil manifestará, también a los
contrayentes, que pueden celebrar los pactos señalados
anteriormente y que si no lo hacen o nada dicen al respecto, se
entenderán casados en régimen de sociedad conyugal.

2. Matrimonios celebrados ante una entidad religiosa y ratificados ante


un Oficial del Registro Civil: Esta materia se encuentra regulada en el
párrafo 4° del Capítulo I de la Ley N° 19.947, y que se limita a un
solo artículo. Esta forma de celebración del matrimonio se puede
analizar de la siguiente manera:

a) Entidades religiosas ante las que pueden celebrarse matrimonios:


De acuerdo a la ley, sólo pueden celebrar matrimonios con miras
a su posterior reconocimiento de efectos civiles las entidades
religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público.
En efecto, el artículo 20 de la Ley N° 19.947 parte señalando que
“los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen
de personalidad jurídica de derecho público…”.
De manera que, en este caso, debemos remitirnos a las
normas previstas en la Ley N° 19.638, del 14 de octubre de 1999.
En virtud del artículo 8° de la Ley N° 19.638, “las entidades
religiosas podrán crear personas jurídicas de conformidad con la
legislación vigente”, las que no tendrán fines de lucro. Asimismo,
el artículo 10 de la citada ley establece los trámites que deben

40
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

realizarse para constituir una persona jurídica, la que gozará de


personalidad jurídica de derecho público por el solo ministerio de
la ley.
Cumplidos todos los trámites y desde que quede firme la
inscripción en el registro público, la respectiva entidad gozará de
personalidad jurídica de derecho público por el solo ministerio de
la ley.
En la actualidad existen al menos doscientas cincuenta
entidades religiosas que gozan de personalidad jurídica de
derecho público, y ante las cuales puede celebrarse matrimonio
que producirá efectos civiles desde su inscripción.

b) Cumplimiento de los requisitos para la celebración del matrimonio


ante entidades religiosas: Para que el matrimonio celebrado ante
una entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de
derecho público produzca los mismos efectos del matrimonio civil
debe cumplir “con los requisitos contemplados en la ley”, en
especial lo prescrito en el Capítulo II de la Ley N° 19.947, desde
su inscripción ante un Oficial del Registro Civil.
De esta forma, el ministro de culto de la entidad religiosa
que celebre el matrimonio deberá verificar que los contrayentes
sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y
espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las
formalidades que establece la ley, etc.
Si no se cumple con lo anterior, el matrimonio no llegará a
producir efectos civiles y, además, el ministro de culto sufrirá la
sanción penal prevista en el artículo 388, inciso 1°, del Código
Penal, esto es, las penas de relegación menor en su grado medio
y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

c) Ritualidad de la celebración del matrimonio: El rito matrimonial


queda entregada a la propia disciplina que, para el efecto,
establece la entidad religiosa (materia propia de la libertad
religiosa y de culto que la Constitución y la ley garantiza a toda
persona).
En todo caso, se ha planteado el problema de determinar si
procede o no en estas entidades la celebración del matrimonio
por mandatario conforme al artículo 103 del Código Civil. Al
respecto, el inciso final del artículo 15 de la Ley N° 4.808 ha
establecido que no tiene aplicación el matrimonio por mandatario,
pero sólo tratándose de las inscripciones a que se refiere el
artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil; por ello, nada parece
obstar la procedencia de la celebración de estos matrimonios
mediante mandatario.

41
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

d) Levantamiento de acta e inscripción del matrimonio: La entidad


religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público
-ante la cual los contrayentes hayan celebrado matrimonio-
deberán levantar o extender un acta, en la cual deberán acreditar
dos situaciones: 1) la celebración del matrimonio y 2) el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su
validez.
El contenido y requisitos que debe cumplir dicha acta están
establecidos en el artículo 40 bis de la Ley Nº 4.808, de Registro
Civil. Esta acta debe ser firmada por los contrayentes, los testigos
y el ministro de culto que celebre el matrimonio; si alguno de los
contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio
de esta circunstancia.
Sobre esta materia, el artículo 388 del Código Penal impone
sanción al ministro de culto que, con perjuicio de tercero,
cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio
religioso destinados a producir efectos civiles. Este ministro de
culto, según el artículo señalado, sufrirá las penas de presidio
menor en cualquiera de sus grados.
Esta acta deberá ser presentada por los contrayentes ante
cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días para
proceder a su inscripción.
Una vez que se ha presentado el acta ante el Oficial del
Registro Civil, éste verificará el cumplimiento de los requisitos
legales. Si de esta verificación resulta evidente que el matrimonio
no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley, el
Oficial del Registro Civil podrá denegar la inscripción de que se
trata, y de esta negativa se podrá reclamar ante la respectiva
Corte de Apelaciones.
Además de la verificación señalada anteriormente, el Oficial
del Registro Civil deberá: 1) dar a conocer a los requirentes de la
inscripción los derechos y deberes que corresponden a los
cónyuges de acuerdo a esta ley; 2) manifestar privadamente a los
contrayentes la posibilidad legal de reconocer a los hijos comunes
nacidos antes del matrimonio; y 3) recibir de los comparecientes
la ratificación del consentimiento prestado ante el ministro de
culto de su confesión.
Finalmente, una vez que han concluido estas actuaciones se
debe proceder a la inscripción del matrimonio, que también será
suscrita por ambos contrayentes. Esta inscripción debe realizarse
en el libro de matrimonios (artículo 4º, nº 1, Ley Nº 4.808) y
deberá cumplir con los requisitos indicados en el artículo 40 ter de
la Ley Nº 4.808.
Por último, y de acuerdo al artículo 389 del Código Penal, “el
tercero que impidiere la inscripción, ante un oficial civil, de un
matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para

42
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, será castigado con la


pena de presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales”.

e) La fecha de celebración del matrimonio y sus efectos civiles: El


matrimonio celebrado ante una entidad religiosa producirá sus
efectos siempre que se inscriba en el libro respectivo llevado por
el Oficial del Registro Civil, dentro del plazo de ocho días y con las
demás exigencias legales. El matrimonio, por lo tanto, surtirá
efectos sólo desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil,
sin que dichos efectos se retrotraigan a la fecha de la celebración
del matrimonio religioso.
Como señalamos anteriormente, la fecha de la celebración
del matrimonio es relevante por una serie de situaciones, como
por ejemplo:

 La presunción de paternidad del artículo 184 del Código


Civil.
 Las donaciones por causa de matrimonio, que contempla el
artículo 1786 del Código Civil.
 El aporte de bienes a la sociedad conyugal.
 La nulidad de matrimonio, que debe recaer respecto de
causales provocadas al tiempo de celebrarse el matrimonio.

Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo,


por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que se
refieren a la materia (artículo 20, inciso final, Ley Nº 19.947).

3. Matrimonios celebrados en “artículo de muerte”: Los matrimonios en


artículo de muerte son aquellos que se contraen cuando uno de los
contrayentes se encuentra amenazado por algún peligro del que se
tema por su vida.
Estos matrimonios pueden celebrarse ante cualquier Oficial del
Registro Civil y en cualquier lugar (artículo 41, inciso 1º, Ley Nº
4.808). Además, esos matrimonios se celebrarán sin los trámites
previos de la manifestación e información (artículo 17, inciso final,
Ley Nº 19.947).
Por razones evidentes, en estos matrimonios no es necesario
que los contrayentes acrediten haber realizado cursos de
preparación para la celebración del matrimonio (artículo 10, inciso
3º, parte final, Ley Nº 19.947).
En el acta que debe levantar el Oficial del Registro Civil, deberá
especificar al cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba
(artículo 19, inciso 2º, Ley Nº 19.947).

43
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Finalmente, el Oficial del Registro Civil anotará en la inscripción


respectiva, las circunstancias en que se ha efectuado el matrimonio
y, especialmente, la de haberse celebrado en artículo de muerte
(artículo 41, inciso 2º, Ley Nº 4.808).

B) MATRIMONIOS CELEBRADOS EN PAIS EXTRANJERO:

La nueva Ley de Matrimonio Civil, en esta materia, estableció un


régimen general respecto de la celebración de matrimonios celebrados
en el extranjero, con lo cual se eliminó la diferencia que contemplaba el
artículo 15 de la antigua Ley de Matrimonio Civil y el artículo 120 del
Código Civil, esto es, la diferencia entre los matrimonios celebrados
entre extranjeros en país extranjero y los que contraían chilenos en el
extranjero. En la actualidad, esta materia se encuentra regulada en el
artículo 80 de la Ley Nº 19.947.
La regla general, establecida en el inciso 1º de la Ley Nº 19.947,
considera que “los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los
que establezca la ley del lugar de su celebración”. De esta manera, el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes
del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno.
No obstante este principio general, la propia Ley Nº 19.947
establece una serie de excepciones a éste, y que son las siguientes:

1. Sólo es válido el matrimonio celebrado entre un hombre y una


mujer (artículo 80, inciso 1º, parte final).

2. No es válido el matrimonio celebrado en país extranjero que se


haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º,
6º y 7º la Ley Nº 19.947, es decir, los impedimentos dirimentes
deben respetarse.

3. Tampoco es válido en Chile el matrimonio que se haya contraído


en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los
contrayentes, por lo tanto, el consentimiento libre y espontáneo es
imprescindible.

Los matrimonios celebrados fuera del país por un chileno con un


extranjero o entre dos chilenos, se inscribirán en el Registro de la
Primera Sección de la comuna de Santiago (Registro de la comuna de
Recoleta). Para efectuar esta inscripción, cualquiera de los contrayentes
remitirá, debidamente legalizados, los antecedentes que correspondan,
al Ministerio de Relaciones Exteriores. Este Departamento verificará la
autenticidad de los documentos y los enviará al Conservador del

44
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Registro Civil, quien dispondrá la inscripción en el Registro


correspondiente (artículo 4º, nº 3, Ley Nº 4.808).
El matrimonio contraído en país extranjero se entenderá celebrado
con el régimen de separación total de bienes en Chile (este es uno de los
casos de separación total legal de bienes), a menos que los
contrayentes al momento de la inscripción acuerden que el régimen sea
el de sociedad conyugal.
Los matrimonios celebrados en el extranjero y cuya inscripción no
esté autorizada, serán inscritos en los respectivos libros del Registro Civil
Nacional cuando ello sea necesario para efectuar alguna inscripción o
anotación prescrita por la ley. Estas inscripciones se efectuarán en el
Registro de la Primera Circunscripción de la Comuna de Santiago, para lo
cual se exhibirá al Oficial del Registro Civil que corresponda el certificado
de matrimonio legalizado (artículo 8º, inciso 2º, Ley Nº 4.808).
Finalmente, los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se
regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no
residan en Chile (artículo 81, Ley Nº 19.947).
6.- Separación de los cónyuges:

El Capítulo III de la Ley Nº 19.947 trata “De la separación de los


cónyuges”, y que abarca los artículos 21 a 41, ambos inclusive.
La separación de los cónyuges es una institución cuyos efectos se
limitan a suspender ciertos derechos y obligaciones recíprocos del
matrimonio entre los cónyuges, pero sin afectar la situación jurídica del
vínculo matrimonial. Esta institución viene a sustituir a los antiguos
divorcio temporal y perpetuo
La separación de los cónyuges puede revestir dos modalidades: 1)
la separación de hecho, y 2) la separación judicial.

* La separación de hecho:

La separación de hecho no es una novedad, pues constituye una


realidad que se ha dado siempre. Lo que contribuye la nueva Ley de
Matrimonio Civil es otorgarle una disciplina sistemática que fija criterios
mínimos aplicables a esta situación fáctica, situación que no sucedía con
anterioridad.
Desde esta perspectiva, la nueva ley es útil pues pretende regular
todo tipo de situaciones que derivan del hecho de que los cónyuges no
vivan juntos. En efecto, el artículo 2l de la Ley N° 19.947 dice que “si los
cónyuges se separaren de hecho, podrán de común acuerdo, regular sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las
materias vinculadas al régimen del matrimonio”; el precepto agrega que
“en todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a
lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la

45
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los
padres que no los tuviere a su cuidado”.

-o- Concepto de separación de hecho:

La Ley Nº 19.947 no señala una noción de lo que debemos


entender por esta situación ni tampoco explica sus eventuales causas,
sino que simplemente se limita a ponerse en el evento que los cónyuges
se separen de hecho (artículo 21, Ley Nº 19.947).
No obstante lo anterior, la separación de hecho puede definirse
como un estado que implica la ruptura de la vida en común de los
cónyuges, generado por decisión común o unilateral y sin una
declaración judicial previa.

-o- Momento en que se produce la separación de hecho:

Como la separación de hecho de los cónyuges implica el cese de la


convivencia, la Ley N° 19.947 se ha preocupado de determinar el
momento en el cual dicho cese de convivencia se produce o se
considera como fecha cierta, lo que tiene gran interés pues desde esa
fecha se cuentan los plazos de uno o tres años que la ley exige para
demandar el divorcio.
Para determinar la “fecha cierta” en que se produce la separación
de hecho establece las siguientes opciones:

1. Notificación de la expresión de la voluntad unilateral de poner


término a la convivencia: Cualquiera de los cónyuges puede poner
término a la vida en común, pero para que este cese de la
convivencia adquiera fecha cierta es indispensable que éste
exprese su voluntad de poner fin a ella a través de alguno de los
medios siguientes:

o Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante


notario público (artículo 22, letra a, Ley N° 19.947).
o Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil (artículo 22.
letra b, Ley N° 19.947).
o Constancia de la intención de poner fin al matrimonio ante el
juzgado correspondiente (artículo 25, inciso 2°, Ley N°
19.947).

Expresada así la voluntad, es necesario que se notifique al


otro cónyuge. En tal caso, se tratará de una gestión voluntaria y se
podrá comparecer personalmente (sin necesidad de comparecer a

46
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

través de un abogado). La referida notificación se practicará según


las reglas generales (artículo 25, inciso 2°, Ley N° 19.947).

2. Acuerdo de regulación de relaciones comunes: Si los cónyuges


separados de hecho regularen de común acuerdo sus relaciones
mutuas mediante alguno de los instrumentos señalados en el
artículo 22 de la Ley N° 19.947, dicho acuerdo otorgará fecha
cierta al cese de la convivencia. Los instrumentos que señala este
precepto legal son los siguientes:

• Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante


notario público (artículo 22, letra a, Ley N° 19.947).
• Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil (artículo 22.
letra b, Ley N° 19.947).
• Transacción aprobada judicialmente (artículo 22, letra c, Ley
N° 19.947).

La regla anterior tiene una excepción contemplada en el


inciso 2º del artículo 22 de la ley de matrimonio civil, norma que
señala que si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se
tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se
cumpla tal formalidad. Ejemplo: en la constitución de derechos
reales sujetos a inscripción.
Finalmente, la ley aclara que la declaración de nulidad de
una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de
alguno de los instrumentos señalados en el inciso 1º del artículo
22 de la Ley Nº 19.947, no afectará el mérito de aquél para otorgar
una fecha cierta al cese de la convivencia (artículo 22, inciso final,
Ley Nº 19.947).

3. Notificación de la demanda para regular relaciones mutuas: Si no


existe acuerdo regulador de relaciones mutuas o no se notificara la
expresión de voluntad de poner fin a la convivencia, el cese de la
misma tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la
demanda entablada para que se regulen las relaciones mutuas
entre los cónyuges separados de hecho (artículo 25, inciso 1º, Ley
Nº 19.947).

En cuanto a la fecha de cese de la convivencia, es importante


tener en consideración las siguientes reglas:

 En el período anterior a la instalación de los tribunales de familia,


de acuerdo con el artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 7,
de la Ley Nº 19.947, la prueba confesional no será suficiente para

47
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges;


ello porque mientras estos tribunales no se instalen, los juicios que
se promuevan (separación judicial, nulidad de matrimonio y
divorcio) se tramitarán conforme a las reglas del juicio ordinario.

 En los juicios de separación judicial, nulidad de matrimonio y de


divorcio celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley
de Matrimonio Civil, según el artículo 2º transitorio, inciso 3º, de la
misma ley, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos
22 y 25 de dicha ley para comprobar la fecha de cese de la
convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá
estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados
al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese
hecho.

-o- Regulación de las relaciones mutuas:

Los cónyuges separados de hecho podrán de común acuerdo


regular sus relaciones mutuas y, a falta de acuerdo, podrá regularse
mediante procedimiento judicial.

A) La regulación de las relaciones mutuas de común acuerdo: El


artículo 21, inciso 1°, de la Ley N° 19.947 dispone que si los
cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo,
regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio.
Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo
menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a
la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21, inciso 2°, Ley
N° 19.947).
Los acuerdos antes mencionados -esto es, las que regulan las
relaciones mutuas entre los cónyuges separados de hecho y de
éstos con sus hijos, si los hubiere-deberán respetar los derechos
conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables
(artículo 21, inciso final, Ley N° 19.947).
El acuerdo entre los cónyuges separados de hecho no está
sujeto a ninguna formalidad especial por la Ley de Matrimonio Civil,
pero no obstante ello existen tres formas escritas de acuerdo a las
que la ley les reconoce el efecto de otorgar fecha cierta al cese de la
convivencia, y que son las que están señaladas en el artículo 22 de
la Ley N° 19.947:

48
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

o Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante


notario público.
o Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil.
o Transacción aprobada judicialmente.

En cuanto a los efectos que produce el acuerdo, naturalmente


éstos serán aquellos que deriven de su contenido y en la medida
que tengan el carácter disponible de los derechos cuyo régimen se
ha acordado. Sin embargo, los padres pueden, también de común
acuerdo, alterar las reglas ya convenidas. En todo caso, dichas
modificaciones deben considerar las reglas especiales relativas a la
materia que se pretende alterar; por ejemplo, en el cuidado personal
de los hijos puede revocarse el acuerdo cumpliendo las mismas
solemnidades (artículo 225, inciso 2°, Código Civil).

B) La regulación de las relaciones mutuas en caso de ausencia de


acuerdo: La Ley de Matrimonio Civil señala que, a falta de acuerdo,
cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento
judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas -como los
alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con
los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación
directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no
los tuviere bajo su cuidado- se extienda a otras materias
concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los
hijos (artículo 23, Ley N° 19.947; artículo 48 ter, Ley N° 16.618 en
materia de menores).
Estas materias de conocimiento conjunto se ajustarán al
mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten
(artículo 24, inciso 1°, Ley N° 19.947). Se produce, en
consecuencia, una unidad de competencia, pero las acciones no se
confunden, no pierden su identidad, tal como lo demuestra el inciso
2° del artículo 24 de la Ley N° 19.947, que señala que “en la
resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará
separadamente los puntos que se refieran a cada una de las
materias sometidas a su conocimiento”.
Y naturalmente, la sentencia deberá pronunciarse sobre todas
las cuestiones debatidas en el proceso (artículo 24, inciso 3°, Ley
N° 19.947).
Este es un mecanismo muy ventajoso pues evita la
multiplicidad de juicios, tramitados por tribunales distintos, en
procedimientos distintos (manifestación del principio de la economía
procesal).

-o- Efectos de la separación de hecho:

49
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

La Ley de Matrimonio Civil no regula de manera expresa los


efectos jurídicos que se atribuyen a la separación de hecho, salvo en lo
que dice relación con la posibilidad de regular de común acuerdo las
relaciones mutuas entre los cónyuges y la de éstos respecto de los hijos,
si los hubiere.
En todo caso es evidente que, en virtud de la ley, la separación de
hecho viene a regularizar la situación de los cónyuges que no viven
juntos, de donde se sigue que no constituye un estado civil nuevo,
manteniéndose el vínculo matrimonial y todos los derechos y
obligaciones de los cónyuges entre sí y respecto de sus hijos, salvo el
caso, según René Ramos Pazos, del deber de fidelidad.
Sin perjuicio de lo anterior existen diversas disposiciones en las
cuales se reconocer determinados efectos a la separación de hecho,
entendiéndola como el cese de la convivencia de los cónyuges. Dichos
efectos son los siguientes:

a. Constituye una causal para solicitar la separación judicial, la cual


puede ser solicitada por cualquiera de los cónyuges o por ambos
en forma conjunta (artículo 27, Ley N° 19.947).

b. No puede invocarse el adulterio cuando exista previa separación


de hecho consentida por ambos cónyuges (artículo 26, inciso 3°,
Ley N° 19.947).

c. Es causa para impetrar el divorcio, de acuerdo a lo prescrito en el


artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil.
De acuerdo a esta norma, ambos cónyuges pueden solicitar
de común acuerdo que se decrete el divorcio si acreditan que ha
cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año, caso en
el cual debe estarse a la determinación de la fecha cierta del cese
de la convivencia conforme a lo señalado anteriormente (artículo
55, inciso 1°, Ley N° 19.947).
Siguiendo este mismo artículo, habrá lugar también al
divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo
que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado
cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del
cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo
(artículo 55, inciso 3°, Ley N° 19.947).

d. Exclusión de las consecuencias civiles y penales de la figura del


“abandono de hogar”, dado que la separación se ha producido por
acuerdo común o consta en fecha cierta en los términos legales.

50
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

* La separación judicial:

La separación judicial es una institución en virtud de la cual se


suspenden ciertos efectos del matrimonio en virtud de una sentencia
judicial sin afectar el vínculo matrimonial entre los cónyuges.
Esta institución no implica la ruptura del vínculo matrimonial, sino
la cesación legal de la vida de los cónyuges y la alteración de algunos
efectos en el orden patrimonial, pues ella deja subsistentes todos los
derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges,
salvo aquellos cuyo ejercicio aparece como incompatible con la vida
separada de ambos.
La separación judicial aparece como la institución que viene a
sustituir al anterior divorcio, en sus modalidades de temporal y
perpetuo. En efecto, el artículo 19 de la antigua Ley de Matrimonio Civil
señala que “el divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la
vida común de los cónyuges”. Dichos efectos son los que la Ley N°
19.947 atribuye a la separación judicial, pero señalado en otros
términos.

-o- Clases o modalidades de separación judicial que contempla la Ley


N° 19.947:

La nueva regulación que estableció la nueva Ley de Matrimonio


Civil reconoce la posibilidad de decretar la separación judicial bajo dos
grandes modalidades (artículos 26 y 27, Ley N° 19.947), y que son las
siguientes:

 La separación causal.
 La separación convencional.

1) La separación judicial causal:

La separación causal es la solicitada por uno de los cónyuges y


fundada en la alegación de alguna de las causales contempladas en los
artículos 26 y 27, inciso 1°, de la Ley N° 19.947. Las causales que
habilitan a solicitar la separación judicial por esta modalidad son las
siguientes: a) por falta imputable al otro cónyuge y b) por cese de la
convivencia.

a. Separación causal por falta imputable al otro cónyuge: La


separación judicial de los cónyuges a petición de uno de los
cónyuges por la existencia de una conducta culpable del otro está

51
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

regulada en el artículo 26 de la Ley N° 19.947, cuyo inciso 1°


establece que “la separación judicial podrá ser demandada por
uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre
que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones
para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”.
La causal genérica que la ley ha establecido como
fundamento de la demanda de separación judicial es una “falta
imputable al otro cónyuge”, pero dicha falta sólo se puede
presentar en dos supuestos y siempre que ambas generen una
determinada consecuencia, esto es, que vuelva intolerable la vida
en común.
Los supuestos que deben presentarse, como señalamos, son
dos y son los siguientes:

 Violación grave de los deberes y obligaciones que impone el


matrimonio: Este supuesto se encuentra íntimamente ligado a
la naturaleza esencial del matrimonio, al cual se le atribuyen
una serie de efectos denominados “deberes recíprocos” y que
fueron analizados previamente.
Aun que la ley no precisa la expresión “grave”, sí se
preocupa de señalar hechos que se consideran como tales, por
ejemplo, el que caso establecido en el artículo 54, inciso 2º, nº
2, de la Ley Nº 19.947, a propósito del divorcio, que señala que
“el abandono continuo o reiterado del hogar común, es una
forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio”.
Finalmente, debe tenerse en cuenta la limitación
contemplada en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley Nº 19.947,
conforme al cual, “no podrá invocarse el adulterio cuando
exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges”.

 Violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos:


Este supuesto se encuentra vinculado con el fin de procreación
del matrimonio.
Los derechos y obligaciones de los padres para con los
hijos es una materia tratada en el Título IX del Libro I del Código
Civil, que se denomina “De los derechos y obligaciones entre
los padres y los hijos”.
El principio fundamental, consagrado en el inciso 2º del
artículo 222 del Código Civil, es que “la preocupación
fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para
lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material
posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales

52
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la


evolución de sus facultades”.

La consecuencia que se produce ante cualquiera de estos


dos supuestos es que se torne intolerable la vida en común. Esta
es una situación de hecho que quedará al arbitrio judicial, que
deberá tener especialmente en cuenta lo prescrito en el artículo 3º
de la Ley de Matrimonio Civil.
Por último, el inciso 3º del artículo 26 de la Ley Nº 19.947
limita el ejercicio de la acción para demandar la separación judicial
por esta causa únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la
causal.

b. Separación causal por cese de la convivencia: La Ley de


Matrimonio Civil también prevé la procedencia de la separación
judicial de uno solo de los cónyuges fundada en la simple causa de
haber cesado la convivencia. En efecto, el inciso 1º del artículo 27
de la Ley Nº 19.947 señala que “sin perjuicio de lo anterior,
cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare
la separación, cuando hubiere cesado la convivencia”.
La ley no ha diferenciado en este supuesto entre un eventual
cese de la convivencia por voluntad unilateral y el cese de
convivencia de común acuerdo. Frente a esta omisión, la doctrina
sostiene que la Ley Nº 19.947 debió, en este materia, haber
asumido una terminología comúnmente recibida en el derecho
comparado del cese “efectivo” de la convivencia, con lo cual se
habría evitado esta absurda posibilidad de la que aquí se trata; o
bien, debería haber exigido derechamente que solamente puede
demandarse la separación judicial cuando constare
fehacientemente el cese de convivencia por la concurrencia de
alguno de los actos o instrumentos que le otorgan fecha cierta y
que están regulados a propósito de la separación de hecho.
Otra situación particular que se aprecia en esta norma es
que el legislador tampoco ha exigido acreditar una determinada
duración de aquel estado de cese de convivencia. Los amplios
términos en los cuales está concebida esta causa darían lugar
para sostener que el cónyuge que quisiera impetrarla sólo le
bastaría solicitarla al tribunal en su demanda, en ausencia de una
causal genérica -como la que contempla el artículo 26 de la Ley Nº
19.947- y a falta de acuerdo común.

2) La separación judicial convencional:

53
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

La separación judicial convencional es aquella cuya declaración es


solicitada por acuerdo de los cónyuges y sin necesidad de la
concurrencia de alguna causal.
Se encuentra regulada en el inciso 2º del artículo 27 de la Ley de
Matrimonio Civil, que establece esta posibilidad, pero exige que los
cónyuges acompañen, a la solicitud conjunta de separación judicial, “un
acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos”.
Este acuerdo regulador, en consecuencia, se caracteriza porque
tiene que ser: a) completo, y b) suficiente.

a. Acuerdo regulador completo: Se entenderá que el acuerdo


regulador es completo cuando regula todas y cada una de las
materias indicadas en el artículo 21 de la Ley Nº 19.947, es decir,
cuando en él se regulen las materias que la ley ha detallado para
el caso del acuerdo común en el caso de la separación de hecho y
que son las siguientes: 1) los alimentos que se deban; 2) las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; 3) el
régimen aplicable a los alimentos, si los hubiere; y 4) el cuidado
personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los
hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.

b. Acuerdo regulador suficiente: Se entenderá que el acuerdo


regulador es suficiente cuando resguarda el interés superior de los
hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar
la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre
los cónyuges cuya separación se solicita.

-o- Naturaleza y ejercicio de la acción de separación:

La separación judicial solamente procede cuando se ha ejercido la


acción correspondiente, es decir, a petición de parte, de manera que en
el tribunal, en caso alguno, puede declararla de oficio (aplicación del
principio de pasividad de los tribunales).
La acción de separación, en cuanto a su naturaleza y ejercicio,
presenta las siguientes características:

(a) La acción de separación es irrenunciable : Así lo dispone


expresamente el artículo 28 de la Ley de Matrimonio Civil.
Al respecto, la Comisión de Constitución del Senado advirtió
lo siguiente: “Si bien, en rigor, es innecesario mencionar la
irrenunciabilidad de la acción, por tratarse de una acción de orden
público, es preferible establecerlo expresamente para evitar que
se intente forzar la renuncia del cónyuge inocente, o que incluso
se pretenda obtener la renuncia al momento de contraer

54
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

matrimonio, lo que desnaturalizaría la institución cuya finalidad es


solucionar problemas graves sobrevivientes al matrimonio”.

(b) La titularidad de la acción solo le corresponde a los cónyuges: Su


titularidad sólo toca a cualquiera de los cónyuges, de ahí que ella
asume el carácter de personalísima y se extingue con la muerte de
cualquiera de los cónyuges, no pudiendo ser continuada por los
herederos de ninguno de ellos.

(c) Si ambos cónyuges solicitan conjuntamente la separación judicial,


deberán acompañar a la solicitud conjunta el acuerdo regulador
prescrito en el inciso 2º del artículo 27 de la Ley Nº 19.947: Como
ya se explicó, es imprescindible acompañar a la demanda un
acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos.

(d) Puede solicitarse la separación judicial durante el curso de


cualquiera de los procedimientos a que dé lugar la regulación de
las relaciones mutuas entre los cónyuges o la regulación de las
relaciones con los hijos: El artículo 29 de la Ley Nº 19.947
prescribe que “la separación podrá solicitarse también en el
procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se
refiere el artículo 23”.

(e) También puede ejercitarse en el procedimiento de violencia


intrafamiliar: De igual manera, de acuerdo al artículo 29 de la Ley
Nº 19.947, la separación judicial puede solicitarse en el
procedimiento a que diere lugar “una denuncia por violencia
intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos
y los hijos”.

(f) Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad


conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar la adopción de las
medidas provisorias: El inciso 1º del artículo 30 de la Ley Nº
19.947, establece que en el caso de los cónyuges casados bajo el
régimen de sociedad conyugal, “cualquiera de ellos podrá solicitar
al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime
conducentes para la protección del patrimonio familiar y el
bienestar de cada uno de los miembros que la integran”.
La solicitud de las referidas medidas provisorias no impide el
derecho de cualquiera de los cónyuges para solicitar alimentos o
para impetrar la declaración de bienes familiares, conforme a las
reglas generales (artículo 30, inciso 2º, Ley Nº 19.947).

-o- El juicio de separación judicial:

55
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

El capítulo IX de la Ley Nº 19.947 se ocupa de reglamentar las


normas básicas acerca de los juicios de separación, nulidad de
matrimonio y divorcio, pero hay que advertir que ellas, en principio,
están concebidas para que tengan aplicación a partir de la instalación de
los juzgados de familia, debido a lo cual existen también reglas
especiales, establecidas en el artículo 1º transitorio de la misma ley,
para el período anterior a la instalación de dichos tribunales.
Debe tenerse presente que, de acuerdo a lo preceptuado en el
artículo 130, nº 2, del Código Orgánico de Tribunales, las materias
relacionadas con la separación judicial se reputarán de mayor cuantía,
porque se trata de negocios que versan sobre materias que no son
susceptibles de apreciación pecuniaria.
En el análisis de esta materia, debemos distinguir, por una parte,
el régimen permanente del juicio de separación y, por otro, el régimen
transitorio del mismo.
1) Régimen permanente del juicio de separación:

Esta materia constituye la disciplina aplicable al juicio de


separación judicial una vez instalados los juzgados de familia.
Estos juicios se someten a la aplicación de las siguientes reglas:

A. Legislación procesal aplicable: El artículo 85 de la Ley Nº 19.947


establece, al respecto, que la tramitación de la separación judicial,
de la nulidad de matrimonio y del divorcio se regirá por lo dispuesto
en el Capítulo IX de la Ley de Matrimonio Civil y en las demás leyes
que resulten aplicables, del modo que parezca más conforme con la
paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada.

B. Tribunal competente: Respecto al tribunal competente para conocer


estos juicios, el artículo 87 de la Ley Nº 19.947, establece que “será
competente para conocer de las acciones de separación, nulidad o
divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia, del
domicilio del demandado”, es decir, lo será el juzgado de familia
que resulte competente. Esta norma debe concordarse con lo
señalado en el artículo 8º, nº 16, de la Ley Nº 19.968 (que crea los
tribunales de familia, publicada en el Diario Oficial, de 30 de agosto
de 2004), que establece que corresponderá a los juzgados de
familia conocer y resolver “las acciones de separación, nulidad y
divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil”.

C. Procedimiento aplicable: En esta materia, el inciso 1º del artículo 88


de la Ley Nº 19.947 nos dice que “los juicios de separación, nulidad
o divorcio se tramitarán conforme al procedimiento que señale, para
tal efecto, la ley sobre juzgados de familia”. Sin perjuicio de lo

56
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

anterior, agrega la norma, que se aplicarán las reglas especiales


que señala la propia ley (artículo 88, inciso 2º, Ley Nº 19.947).
Las normas de procedimiento se encuentran establecidas en
el Título III de la Ley Nº 19.968, que crea los tribunales de familia.

D. Principios que rigen el procedimiento: La Ley de Matrimonio Civil se


ha preocupado especialmente de establecer una serie de principio a
los cuales debe atender el juez en la resolución de los juicios de
separación, y que son los siguientes:

o El juez debe velar por la protección del interés superior de los


hijos: Este principio se encuentra consagrado en el inciso 1º del
artículo 3º de la Ley Nº 19.947, que señala que “las materias de
familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando
proteger siempre el interés superior de los hijos.....”.
Esta regla encuentra su concreción en el artículo 85, inciso
2º, de la misma ley, que sienta como disposición general,
respecto de los juicios de separación, nulidad de matrimonio y
divorcio, que “cuando existieren menores de edad
comprometidos, el juez deberá considerar especialmente el
interés superior del niño”. En estos juicios, el tribunal “oirá a
aquél que esté en condiciones de formarse un juicio propio,
teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de
su edad y madurez, al resolver todos los asuntos relacionados
con su persona o sus bienes”.
Para dar cumplimiento a este importante deber, el juez, en
cualquier momento, podrá adoptar de oficio las medidas que
crea convenientes (artículo 85, inciso 3º, Ley Nº 19.947).
Este principio también se encuentra declarado en el
artículo 16 de la Ley Nº 19.968, respecto de los menores de
edad, al declarar en su inciso 2º que “el interés superior del niño,
niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios
rectores que el juez de familia debe tener siempre como
consideración principal en la resolución del asunto sometido a su
conocimiento”.

o El juez debe velar por la protección del interés del cónyuge más
débil: Igualmente, el inciso 1º del artículo 3º de la Ley Nº 19.947
considera que las materias de familia reguladas por esta ley
deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés del
cónyuge más débil.

o El juez debe procurar que se preserve y recomponga la vida en


común: El inciso 2º del mismo artículo 3º de la Ley Nº 19.947, fija
también otro criterio rector de la actuación del tribunal, cual es
que “el juez procurará preservar y recomponer la vida en común

57
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se


vea amenazada, dificultada o quebrantada”.
Este principio opera en los juicios de separación y en los de
divorcio, pero no en los de nulidad matrimonial, ya que para que
el juez aplique este principio es indispensable que exista una
“unión matrimonial válidamente contraída”, lo que no ocurre en
el caso de la nulidad.

o El juez, al resolver estas cuestiones relativas a la separación


judicial, deberá conciliarlas con los derechos derivados de las
relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar
compatible con la vida separada de los cónyuges: El inciso final
del artículo 3º de la Ley Nº 19.947 establece precisamente que
“el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la
separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos y
deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la
subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la
vida separada de los cónyuges”.
En este sentido deben entenderse también la regla
contenida en el inciso 3º del artículo 85 de la Ley Nº 19.947, que
le autoriza al juez, en cualquier momento del juicio, adoptar de
oficio las medidas que crea convenientes para solucionar de la
mejor manera posible las rupturas o conflictos matrimoniales.

E. El proceso es reservado, por regla general: El artículo 86 de la Ley


Nº 19.947 señala expresamente, sobre la materia, que “el proceso
será reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición
expresa de los cónyuges, resuelva lo contrario.
Esta norma debe concordarse con lo estatuido en el artículo
15 de la Ley Nº 19.968, que consagra el “principio de la intimidad”
en los procedimientos seguidos ante los tribunales de familia.
La excepción al principio general de reserva del proceso de
separación judicial exige la concurrencia de las siguientes
condiciones: 1) solicitud expresa de los cónyuges, de manera que la
ley exige la voluntad común de ambos; 2) dicha solicitud debe ser
fundada; y 3) la decisión del tribunal competente.
F. Actuaciones de oficio del tribunal: Como se señaló previamente, el
inciso 3º del artículo 85 de la Ley Nº 19.947 faculta al juez para
actuar de oficio, en cualquier estado del juicio, respecto de la
adopción de las siguientes medidas:

• Las que crea convenientes para cumplir con su deber de


considerar especialmente el interés superior del niño y oírle
cuando esté en condiciones de formarse un juicio propio.
• Las que crea convenientes para solucionar de la mejor manera
posible las rupturas o conflictos matrimoniales.

58
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Aquí hay que tener presente la norma establecida en el


artículo 13 de la Ley Nº 19.968, que establece que “promovido el
proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar, de
oficio, todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la
mayor celeridad”.

G. Demanda de separación: Los juicios de separación se inician con la


presentación de la demanda, la que debe cumplir con los requisitos
que establece el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.
Según el artículo 56 de la Ley Nº 19.968, “el proceso podrá
comenzar por demanda oral o escrita. En el primer caso, el
funcionario del tribunal que corresponda procederá a poner por
escrito los términos de la pretensión en acta que levantará al
efecto, la que será suscrita por la parte, previa lectura de la
misma”.
Por otro lado, de acuerdo al artículo 89, inciso 1º, de la Ley Nº
19.947, si no se hubieran deducido con anterioridad a la demanda
de separación, de acuerdo con las reglas generales, deberán
deducirse en forma conjunta con la demanda o por vía
reconvencional las siguientes acciones:

- Las que tengan por objetivo regular el régimen de alimentos.


- Las que tengan por finalidad el cuidado personal de los hijos.
- Las que tengan por objeto la relación directa y regular que
mantendrá con ellos aquél de los padres que no los tenga bajo
su cuidado.
- Las peticiones ligadas a las cuestiones relacionadas con el
régimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido
resueltas en forma previa a la presentación de la demanda de
separación.

En cualquiera de los casos anteriores, todas estas cuestiones


deberán resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al
procedimiento aplicable (artículo 89, inciso 1º, parte final, Ley Nº
19.947).
El inciso 2º de este artículo 89 de la Ley Nº 19.947 hace
aplicable la regla anterior, de solicitud conjunta a la demanda de
separación o por vía de reconvención, a la petición que pretendiere
modificar el régimen previamente establecido de alimentos, el
cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular que
mantendrán con el padre o la madre que no los tenga bajo su
cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El
cumplimiento del régimen fijado previamente sobre dichas materias
se tramitará conforme a las reglas generales.

59
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

La demanda de separación debe notificarse conforme a las


reglas generales. Al respecto, el artículo 23 de la Ley Nº 19.968
previene que “la primera notificación a la demandada se efectuará
personalmente por un funcionario del tribunal, que haya sido
designado para cumplir esta función por el juez presidente del
comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. La
parte interesada podrá siempre encargar, a su costa, la práctica de
la notificación a un receptor judicial”.

H. Audiencia de conciliación: Deducida la demanda, el juez citará a las


partes a una audiencia especial de conciliación, a la cual deberán
comparecer personalmente (artículo 68, inciso 1º, Ley Nº 19.947).
En estos juicios de separación, la ley ha hecho obligatorio el
llamado judicial a una audiencia de conciliación, tanto cuando ella
fuere solicitada unilateralmente por el cese de la convivencia, o
cuando lo fuere de manera conjunta, o cuando se solicitare en un
procedimiento de violencia intrafamiliar, o en el procedimiento
dirigido a reglar las relaciones mutuas (como los alimentos, bienes
familiares, régimen de bienes del matrimonio) o las relaciones con
los hijos.
De acuerdo al inciso 1º del artículo 67 de la Ley Nº 19.947,
“solicitada la separación, sea que la demanda se presente
directamente o de conformidad al artículo 29, o el divorcio, el juez
deberá llamar a las partes a una audiencia de conciliación
especial.....”.
A esta audiencia las partes deben comparecer personalmente,
haciéndose procedentes las medidas de apremio contenidas en el
artículo 543 del Código de Procedimiento Civil para lograr la
asistencia del cónyuge que no compareciere personalmente, sin
causa justificada (artículo 68, Ley Nº 19.947).
El propósito fundamental de esta audiencia de conciliación
especial es examinar las condiciones que contribuirían a superar el
conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las
partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial
(artículo 67, inciso 1º, Ley Nº 19.947).
El llamado a conciliación tendrá por objetivo, además, cuando
proceda, “acordar las medidas que regularán lo concerniente a los
alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal,
la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la
madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria
potestad” (artículo 67, inciso 2º, Ley Nº 19.947). Estas medidas se
incluirán aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo
dispuesto en el artículo precedente (petición conjunta o por vía de
reconvención), y se resolverán tan pronto queden en estado, de
acuerdo al procedimiento aplicable”.

60
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

En la referida audiencia especial de conciliación, de acuerdo


con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Nº 19.947, “el juez
instará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente
bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una
de las partes”.
El acuerdo al que eventualmente llegaren las partes en la
audiencia especial de conciliación debe ser completo y suficiente,
en los términos que señala el artículo 2 de la Ley de Matrimonio
Civil.
Conforme al inciso 1º del artículo 70 de la Ley Nº 19.947, “si
las partes no alcanzaren acuerdo, o si éste no fuere completo y
suficiente conforme al artículo 27, el juez exhortará a los cónyuges
a perseverar en la búsqueda de consenso”. Agrega el inciso 2º del
mismo precepto que “para este efecto, les hará saber la posibilidad
de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación”.
Finalmente, en esta audiencia especial de conciliación, el juez
deberá pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán en forma
provisional respecto de las materias indicadas en el inciso 2º del
artículo 67 de la ley, mientras dura el juicio (artículo 70, inciso 3º,
Ley Nº 19.947). Tales materias son las concernientes a los alimentos
entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación
directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que
no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.

I. Posibilidad de proceso de mediación: El artículo 71 de la Ley Nº


19.947 prevé la posibilidad de llevar a cabo un proceso de
mediación en los juicios de separación judicial, el que debe ser
ordenado por el juez en los siguientes dos supuestos:

- Solicitud de ambos cónyuges: Constituye la regla general


contemplada en el inciso 1º del artículo 7º de la Ley de
Matrimonio Civil, que señala expresamente que “el juez ordenará
llevar a cabo un proceso de mediación si ambos cónyuges lo
solicitaren”. En todo caso, agrega la norma, “no procederá la
mediación en relación a las causales de nulidad”.

- Si no se ha producido conciliación completa y suficiente: De


acuerdo al inciso 2º del artículo 71 de la Ley de Matrimonio Civil,
el juez “también dispondrá que se efectúe cuando no se haya
producido conciliación completa y suficiente entre los cónyuges,
en los términos del artículo 27, salvo que se formare la
convicción de que la mediación no será útil para conseguir esa
finalidad”.
Esta decisión la adoptará al término de la audiencia de
conciliación, dejando citados a los cónyuges para que concurran
al tribunal en un día y una hora determinados a fin de proceder a

61
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

la designación de mediador. Para tal efecto ordenará que se les


informe sobre la nómina de mediadores que, de acuerdo al
Registro de Mediadores, se encuentren habilitados para actuar en
el territorio jurisdiccional del tribunal, con indicación del carácter
gratuito o remunerado de sus servicios (artículo 71, inciso 2º, Ley
Nº 19.947).

Los artículos 72 y siguientes de la Ley Nº 19.947 reglamentan


extensamente el proceso de mediación. En dichas normas se
regulan materias como: el nombramiento del mediador (artículo 72),
la sesión inicial de la mediación (artículo 73), los deberes del
mediador y principios a los cuales deberá someterse en su
actuación (artículo 74), la duración del proceso de mediación
(artículo 75), los acuerdos sobre todos o algunos de los puntos
sometidos a mediación, levantamiento de acta y término del
proceso (artículo 76), el Registro de Mediadores y su inscripción en
él (artículos 77 y 78), y la gratuidad o remuneración de los servicios
de mediación (artículo 79).
A estas normas de la Ley de Matrimonio Civil deben agregarse
las contempladas en el Título II del Decreto Nº 673 del Ministerio de
Justicia, que reglamenta el Registro de Mediadores, la mediación, el
control del mismo y las infracción y sanciones a que estén sujetos
los mediadores en el ejercicio de sus funciones, entre otras
materias.

J. Consulta obligatoria si no se apelare la sentencia que da lugar a la


separación: De acuerdo al artículo 92 de la Ley Nº 19.947, “cuando
la sentencia que dé lugar a la separación judicial, a la nulidad o al
divorcio no sea apelada, deberá elevarse en consulta al tribunal
superior, y si él estima dudosa la legalidad del fallo consultado,
retendrá el conocimiento del asunto y procederá como si se hubiera
interpuesto apelación en su oportunidad. En caso contrario,
aprobará la sentencia”.

K. Las partes pueden solicitar al juez que conoce de la separación


judicial, de común acuerdo, que liquide la sociedad conyugal el
régimen de participación en los gananciales que hubo entre los
cónyuges: En efecto, según el artículo 227, inciso final, del Código
Orgánico de Tribunales, “los interesados, de común acuerdo, pueden
también solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre la
separación judicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el
divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales que hubo entre los cónyuges”.

L. Regla especial para los matrimonios celebrados con anterioridad a


la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947 sobre la prueba de la

62
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

fecha del cese de la convivencia: El inciso 3º del artículo 2º


transitorio de la Ley Nº 19.947 dispone que “no regirán las
limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de
Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia
entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se ha
acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le
permiten formarse plena convicción sobre ese hecho”.

2) Régimen transitorio del juicio de separación:

El artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.947 establece una serie de


normas que regulan la competencia y el procedimiento para el
conocimiento de las acciones de separación judicial, nulidad de
matrimonio y divorcio durante el período en el cual aún no se
encuentren instalados los tribunales de familia.
Dichas disposiciones aplicables al juicio de separación en dicho
período son las siguientes:

A. No aplicación de los artículos 87 y 88 de la Ley de Matrimonio Civil:


El artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.947 parte señalando que
“mientras no se encuentren instalados los juzgados de familia, no se
aplicará lo dispuesto en los artículos 87 y 88 de esta ley”. Esto
significa lo siguiente: 1) que no será competente para conocer las
acciones de separación judicial el juzgado de familia; y 2) que la
tramitación de los juicios de separación no se someterán al
procedimiento establecido por la Ley Nº 19.968, sobre juzgados de
familia.

B. Tribunal competente: La disposición primera del artículo 1º


transitorio de la Ley Nº 19.947 establece que “será competente para
conocer de las acciones de separación judicial, nulidad o divorcio, el
juez de letras que ejerza jurisdicción en materia civil en el domicilio
del demandado”. La norma agrega que “el mismo tribunal será
competente para conocer las materias a que se refiere el artículo 89
de esta ley, en cuanto fueren deducidas conjuntamente con la
demanda o con la reconvención, en su caso”.

C. Procedimiento aplicable: En este punto debemos distinguir si la


separación judicial es solicitada por los cónyuges en forma conjunta,
o si ésta se funda por falta imputable al otro cónyuge.

(a) Se aplicará el procedimiento de actos no contenciosos en los


procesos de separación solicitados conjuntamente: De acuerdo a
la disposición segunda del artículo 1º transitorio de la Ley Nº

63
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

19.947, “cuando los cónyuges solicitaren conjuntamente que se


declare su separación judicial, de conformidad al artículo 27 de la
Ley Nº 19.947, el procedimiento se sustanciará en conformidad a
las reglas del Título I del Libro IV del Código de Procedimiento
Civil, y el juez resolverá con conocimiento de causa”.

(b) Se aplicarán las reglas del juicio ordinario para la separación


judicial fundada en falta imputable al otro cónyuge: Si la
separación judicial la demanda uno de los cónyuges, de acuerdo
con el artículo 26 de la Ley Nº 19.947, este proceso de separación
se sustanciará conforme a las reglas del juicio ordinario, pero con
las siguientes modificaciones:

o Las peticiones conjuntas a la demanda de separación o por vía


de reconvención (materia prevista en el artículo 89 de la Ley
Nº 19.947) se tramitarán en forma incidental, en cuaderno
separado, y serán resueltas en la sentencia definitiva (artículo
1º transitorio, disposición tercera, nº 1, Ley Nº 19.947).

o La contestación de la demanda y la reconvención, en su caso,


se deberán deducir oralmente, al término de la audiencia de
conciliación, si no se alcanzare la conciliación en la audiencia
correspondiente y no se ordenare efectuar un proceso de
mediación (artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 2,
inciso 1º, Ley Nº 19.947).

o La contestación de la demanda y la reconvención, en su caso,


deberán presentarse por escrito dentro de los diez días
siguientes a la fecha en que se efectúe la notificación, por
cédula, de la resolución que aprueba el acta de mediación en
la cual no se obtuvo acuerdo sobre la separación, o que tiene
por acompañada al proceso el acta de término de la mediación
fracasada, respectivamente (artículo 1º transitorio, disposición
tercera, nº 2, inciso 2º, Ley Nº 19.947).

o Las excepciones dilatorias deberán deducirse en la


contestación de la demanda y se tramitarán junto a las demás
excepciones en forma conjunta a la cuestión principal (artículo
1º transitorio, disposición tercera, nº 3, Ley Nº 19.947).

o En caso de existir reconvención, se dará traslado por cinco


días a la parte demandante (artículo 1º transitorio, disposición
tercera, nº 4, Ley Nº 19.947).

64
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

o No procederán los trámites de réplica y dúplica (artículo 1º


transitorio, disposición tercera, nº 5, primera parte, Ley Nº
19.947).

o No se aplican las disposiciones contenidas en el Título II, del


Libro II, del Código de Procedimiento Civil, relativas a la
conciliación en el procedimiento ordinario (artículo 1º
transitorio, disposición tercera, nº 5, parte final, Ley Nº
19.947).

o La prueba se rendirá en el plazo y en la forma establecida para


los incidentes (artículo 686, Código de Procedimiento Civil, en
relación con el artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 6,
Ley Nº 19.947).

o Una vez vencido el término probatorio, el tribunal de


inmediato citará a las partes para oír sentencia (artículo 687,
Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 1º
transitorio, disposición tercera, nº 6, Ley Nº 19.947).

o La prueba confesional no será suficiente para acreditar la


fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges (artículo 1º
transitorio, disposición tercera, nº 7, Ley Nº 19.947).

o La nómina vigente de peritos para el territorio jurisdiccional


respectivo será complementada con la mención de los demás
interesados en actuar como peritos en los asuntos a que se
refiere la Ley de Matrimonio Civil. Para estos efectos, dentro de
los sesenta días siguientes a la publicación de la Ley Nº
19.947, cada Corte de Apelaciones abrirá un plazo de treinta
días a fin de que tales personas presenten sus antecedentes.
Las listas complementarias definitivas de peritos serán
formadas por la Corte Suprema, sobre la base de las
propuestas de las Cortes de Apelaciones, a más tardar en el
plazo de treinta días antes de la fecha a que alude el artículo
final de la Ley Nº 19.947 (artículo 1º transitorio, disposición
tercera, nº 8, Ley Nº 19.947).

o La prueba se apreciará en conformidad a las reglas de la sana


crítica (artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 8, Ley Nº
19.947).

o La apelación de la sentencia definitiva se concederá en ambos


efectos, sin esperar la comparecencia de las partes y tendrá
preferencia para la vista de la causa (artículo 1º transitorio,
disposición tercera, nº 9, primera parte, Ley Nº 19.947).

65
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

o Las demás resoluciones, que no sean la sentencia definitiva,


sólo serán apelables en el efecto devolutivo (artículo 1º
transitorio, disposición tercera, nº 9, parte final, Ley Nº
19.947).

D. Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en


vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la separación
judicial, la nulidad y el divorcio (artículo 2º transitorio, inciso 1º, Ley
Nº 19.947). Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos
externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisión
originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero
los cónyuges no podrán hacer valer la causal de nulidad por
incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31
de la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884 (artículo 2º
transitorio, inciso 2º, Ley Nº 19.947).
Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos
22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de
cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez
podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba
aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre
ese hecho (artículo 2º transitorio, inciso 3º, Ley Nº 19.947).

E. Disciplina para los juicios de divorcio temporal o perpetuos ya


iniciados al entrar en vigor la Ley Nº 19.947: Los juicios por divorcio
perpetuo o temporal ya iniciados con anterioridad a la vigencia de la
presente ley continuarán tramitándose como juicios de separación
judicial bajo el procedimiento regulado al momento de deducir la
demanda respectiva (artículo 4º transitorio, inciso 1º, Ley Nº
19.947).
Sin embargo, las partes podrán solicitar al juez que prosiga el
juicio comenzado, o que se rijan por las disposiciones de la Ley Nº
19.947, es decir, aplicar lo dispuesto en la disposición segunda del
artículo 1º transitorio de dicha ley. En este caso, la resolución judicial
indicará el estado desde el cual continúa la sustanciación del
procedimiento y, ejecutoriada la sentencia definitiva, los cónyuges
tendrán el estado civil de separados y se regirán por lo dispuesto en
la Ley Nº 19.947 para los separados judicialmente respecto del
ejercicio de derechos y demás efectos anexos que tengan lugar
después de su entrada en vigencia (artículos 4º y 6º transitorio, Ley
Nº 19.947).
La prosecución de estos juicios no impedirá que, una vez
terminados por sentencia ejecutoriada, puedan ejercerse las
acciones previstas en esta ley, sin perjuicio de la excepción de cosa
juzgada que, en este caso, pudiere corresponder (artículo 5º
transitorio, Ley Nº 19.947).

66
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

-o- La sentencia de separación judicial:

La sentencia de separación, junto a la declaración de la separación


judicial, si ella procediere, deberá pronunciarse sobre las relaciones
mutuas entre los cónyuges y sobre sus relaciones con los hijos y,
eventualmente, sobre la liquidación del régimen matrimonial. Por
consiguiente, es necesario distinguir lo siguiente:

1) Mención de la sentencia sobre las relaciones entre los cónyuges y


sobre las relaciones con los hijos: Aquí debemos subdistinguir: a) la
solicitud de separación judicial causal, y b) la solicitud de separación
convencional.

a. Solicitud de separación judicial causal: En aquellos casos en los


cuales el ejercicio de la acción de separación se ha realizado por
uno de los cónyuges, y supuesto que no existe acuerdo regulador,
el juez en su sentencia necesariamente deberá resolver todas y
cada una de las materias que se señalan en el artículo 21 de la
Ley Nº 19.947, esto es, las relaciones mutuas entre los cónyuges
(los alimentos que se deban entre cónyuges y las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio) y sobre las
relaciones de éstos con los hijos (el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que
mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere
bajo su cuidado).
El juez deberá pronunciarse sobre todas estas materias, a
menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la
regulación judicial de alguna de ellas, lo que indicará
expresamente (artículo 31, inciso 1º, primera parte, Ley Nº
19.947).
Para estos efectos el juez deberá tener especial
consideración sobre los caracteres de suficiente y completo que
debe revestir el acuerdo regulador, de acuerdo a los términos del
artículo 27 de la Ley de Matrimonio Civil (artículo 31, inciso 1º,
parte final, Ley Nº 19.947).

b. Solicitud de separación convencional: Cuando la solicitud de


separación judicial haya sido presentada conjuntamente, el juez
en su sentencia, al declarar la separación, deberá evaluar el
acuerdo regulador presentado o alcanzado por los cónyuges,
sobre la base de los mismos criterios de suficiencia y que sea
completo señalados en el artículo 27 de la Ley de Matrimonio
Civil, de modo que en ella puede proceder a subsanar sus

67
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente


(artículo 31, inciso 2º, Ley Nº 19.947).

2) Mención de la sentencia sobre la liquidación del régimen


matrimonial, si los cónyuges la hubieran solicitado: De acuerdo al
inciso final del artículo 31 de la Ley Nº 19.947, “en la sentencia el
juez, además, liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido
entre los cónyuges, si así se le hubiere solicitado y se hubiere
rendido la prueba necesaria para tal efecto”.

Esta sentencia de separación judicial, como ya adelantamos, es


apelable, y cuando ella ha dado lugar a la separación y no fuere
apelada, deberá elevarse en consulta al tribunal superior, y si él estima
dudosa la legalidad del fallo consultado, retendrá el conocimiento del
asunto y procederá como si se hubiera interpuesto apelación en su
oportunidad. En caso contrario, aprobará la sentencia (artículo 92, Ley
Nº 19.947).

-o- Efectos de la separación judicial:

De acuerdo con la regla fijada en el artículo 32, inciso 1º, de la Ley


Nº 19.947, la separación judicial produce efectos entre las partes desde
la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Sin
embargo, según lo dispuesto en el inciso 2º del mismo artículo 32 de la
Ley Nº 19.947 (en relación con el artículo 4º, nº 4, de la Ley Nº 4.808),
para que ella produzca efectos erga omnes la sentencia ejecutoriada
deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial, pues sólo a partir de ese momento será oponible a terceros
y los cónyuges adquirirán la calidad o estado civil de “separados”, lo que
en ningún caso los habilita para volver a contraer matrimonio.
Los efectos que produce la sentencia de separación judicial de los
cónyuges, son los siguientes:

• Los cónyuges adquieren el estado civil de “separados”. La prueba


de este nuevo estado civil se hace con la correspondiente partida
de matrimonio, según la modificación que la Ley Nº 19.947
introdujo al artículo 305 del Código Civil.

• No altera el vínculo matrimonial y, por ende, ninguno de los


cónyuges está habilitado para contraer matrimonio; en otras
palabras, la separación judicial no supone la ruptura del vínculo
matrimonial sino la suspensión de algunos de sus efectos. Por esta
razón, la ley establece que la separación judicial deja subsistentes
todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los

68
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea


incompatible con la vida separada de ambos, tales como los
deberes de cohabitación y de fidelidad, que se suspenden (artículo
33, Ley Nº 19.947).

• Se termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en


los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges: Conforme
al artículo 34 de la Ley Nº 19.934, “por la separación judicial
termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil”.
De acuerdo a esta norma, por la separación judicial se
termina el régimen de sociedad conyugal y el de separación en los
gananciales que hubiera existido entre los cónyuges (artículo 34,
Ley Nº 19.947, en relación con los artículos 1764, nº 3, y 1792-27,
nº 4, Código Civil), sin que se afecte la posibilidad de constituir
prudencialmente, en favor del cónyuge no propietario, derechos
de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares (artículo
147, Código Civil).
Pero si los cónyuges se hallaban casados en régimen de
separación de bienes, la separación judicial no produce efecto
alguno en el citado régimen. En plena correspondencia con el
artículo 34 de la Ley Nº 19.947, el artículo 173 del Código Civil
declara que los cónyuges separados judicialmente administran sus
bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del
artículo 159 del Código Civil. Lo anterior se entiende sin perjuicio
de lo dispuesto en el párrafo 2º del Título VI del Libro I del Código
Civil, esto es, las disposiciones relativas a los bienes familiares.

• En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de


muerte: Debido a que la separación judicial no rompe el vínculo
matrimonial, los derechos sucesorios entre cónyuges no sufren
alteración alguna con la sentencia de separación, exceptuándose
el caso en que ella se declare por culpa de unos de los cónyuges,
en cuyo caso el juez deberá efectuar en ella la declaración
correspondiente, dejándose constancia en la subinscripción, de
acuerdo a lo previsto en el artículo 35, inciso 1º, de la Ley Nº
19.947.
En este último caso se altera el derecho de los cónyuges a
sucederse entre sí, pues, de acuerdo con el artículo 994, inciso 1º
del Código Civil, “el cónyuge separado judicialmente, que hubiere
dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna
en la herencia abintestato de su mujer o marido”; y en virtud de la
nueva redacción de la parte final del inciso 2º del artículo 1182 del
Código Civil, pierde su calidad de legitimario.

69
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

• En materia de alimentos rigen las reglas especiales contempladas


en el Código Civil: En efecto, la ley señala que, “tratándose del
derecho de alimentos, regirán las reglas especiales contempladas
en el Párrafo V, del Título VI del Libro Primero del Código Civil”.
De esta manera, en principio, no resulta alterado el derecho
de alimentos entre los cónyuges, sin perjuicio de lo cual debe
tenerse en cuenta la regla especial contenida en el artículo 175 del
Código Civil, que establece que si la separación judicial ha sido
decretada sobre la base del adulterio de uno de los cónyuges, el
cónyuge culpable sólo tendrá derecho para que el otro le provea
de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este
caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial
consideración la conducta que haya observado el alimentario
antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con
posterioridad a él.

• Autoriza podrá revocar las donaciones que hubiere hecho el


cónyuge inocente al culpable que hubiere dado lugar a la
separación judicial por las causales que señala el artículo 172 del
Código Civil: De acuerdo con la nueva redacción del artículo 172
del Código Civil, cuando la separación judicial ha sido causada en
el adulterio de uno de los cónyuges habrá lugar a la revocación de
las donaciones que el otro le hubiera hecho. En efecto, dicha
norma establece que “el cónyuge inocente podrá revocar las
donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que éste haya
dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio,
sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro
crimen de igual gravedad”.

• Autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de


matrimonio se hubieran hecho al cónyuge que dio motivo a la
separación judicial (artículo 1790, inciso 2º, Código Civil).

• En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las


necesidades de la familia común a proporción de sus facultades:
En relación con el deber de proveer a las necesidades de la familia
en común, hay que tener en cuenta la regla contenida en el
artículo 178 del Código Civil, que dispone que “a la separación
judicial, se aplicará lo dispuesto en los artículos 160 y 165”. El
citado artículo 160 del Código Civil señala que “en el estado de
separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de
la familia común a proporción de sus facultades. El juez en caso
necesario reglará la contribución”.

70
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

• El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el beneficio


de competencia a que podría tener derecho (artículo 1626, nº 2,
Código Civil).

• Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar contratos


de compraventa entre sí (artículo 1796, Código Civil). De acuerdo
a esta norma, “es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges
no separados judicialmente....”.

• No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada


judicialmente de su marido (artículo 2509, Código Civil).

• No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y


responsabilidades de los padres separados en relación con sus
hijos. En esta materia, el artículo 36 de la Ley de Matrimonio Civil
previene que por la separación judicial “no se alterará la filiación
ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres
separados en relación con sus hijos”. Para estos efectos, “el juez
adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos
negativos que pudiera representar para los hijos la separación de
sus padres”.
Aquí es necesario tener en cuenta que, en principio, los
deberes de los padres en relación con los hijos proceden de la
procreación y no del matrimonio, en concordancia con el principio
del interés superior de los hijos (artículo 3º, inciso 1º, Ley Nº
19.947).

• El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los


cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en el
artículo 184 del Código Civil. La separación judicial este
importante efecto, cual es el de romper con la presunción de
paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil, tal como
lo declara el artículo 37 de la Ley Nº 19.947. Pero, sin perjuicio de
lo anterior, “el nacido podrá ser inscrito como hijo de los
cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos” (artículo 37,
parte final, Código Civil).

• No podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los


cuales se haya declarado la separación judicial, mientras esta
subsista. Este efecto está previsto en el artículo 20, inciso 5º, de la
Ley Nº 19.620, que establece lo anterior, agregando que, “en su
caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la
Ley de Matrimonio Civil”. Sin embargo, “los cónyuges que
hubieren iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar

71
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

que ésta se conceda aun después de declarada su separación


judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado”
(artículo 22, inciso 3º, Ley Nº 19.620).

-o- La reanudación de la vida en común:

Cuando la ley establece la “reanudación de la vida en común” se


está refiriendo al fenómeno del reestablecimiento de la vida conyugal
normal o, como lo denominan en otras legislaciones, a la reconciliación
de los cónyuges.
La reanudación de la vida en común puede producirse en dos
momentos:

i. Mientras se tramita la causa de separación; si bien la ley no lo


señala expresamente, bastaría con dejar constancia de ese hecho
en el expediente, solicitando al tribunal el archivo de los
antecedentes (opinión de Ramos Pazos).

ii. Cuando ya se ha dictado sentencia, supuesto en que se va a


requerir una nueva sentencia que revoque la de separación y
restablezca el estado civil de casados.

Los efectos que produce la reanudación de la vida en común de los


cónyuges, con ánimo de permanencia son los siguientes:

a. Pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial


o a la ya decretada (artículo 38, Ley Nº 19.947).

b. Reestablece el estado civil de casados, en el entendido que la


separación judicial ya hubiera estado declarada (artículo 38, Ley Nº
19.947).

c. Habilita para pactar el régimen de participación en los gananciales,


conforme al artículo 1723 del Código Civil (artículo 40, Ley Nº
19.947). De acuerdo a esta norma, “la reanudación de la vida en
común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad
conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges
podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo
1723 del Código Civil”.

d. No impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación,


si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los
cónyuges (artículo 41, Ley Nº 19.947).

72
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Una vez decretada la separación judicial, la reanudación de la vida


en común de los cónyuges con ánimo de permanencia sólo produce
efectos en relación con terceros cuando se presenta alguna de las
siguientes circunstancias:

• Cuando se revoque judicialmente la sentencia de separación, a


petición de ambos cónyuges, y se practique la subinscripción
correspondiente en el Registro Civil (artículo 39, inciso 1º, Ley Nº
19.947).

• Cuando ambos cónyuges dejan constancia de la reanudación de la


vida en común en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil,
subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del
Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal
competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los
antecedentes del juicio de separación (artículo 39, inciso 2º, Ley Nº
19.947).

-o- Situación de las personas divorciadas temporal o perpetuamente


con anterioridad a la vigencia de la Ley Nº 19.947:

De acuerdo al artículo 6º transitorio de la Ley Nº 19.947, “las


personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan
divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada,
tendrán el estado civil de separados, y se regirán por lo dispuesto en ella
para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y
demás efectos anexos que tengan lugar después de su entrada en
vigencia”.

7.- Terminación del matrimonio:

De acuerdo al artículo 42 de la Ley Nº 19.947, el matrimonio


termina por las siguientes causas:

I. Por la muerte de uno de los cónyuges.


II. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos
señalados en el artículo 43 de la Ley Nº 19.947.
III. Por sentencia firme de nulidad.
IV. Por sentencia firme de divorcio.

73
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Cabe hacer presente que no hay otras causales de terminación del


matrimonio que las recién indicadas.

I) TERMINACION DEL MATRIMONIO POR MUERTE NATURAL DE UNO DE


LOS CONYUGES:

La primera causa de terminación del matrimonio que reconoce el


artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil es “la muerte de uno de los
cónyuges”.
Esta causal no plantea mayores problemas prácticos, toda vez que
la muerte extingue la persona humana y, por consiguiente, su
personalidad civil, tal como lo establece el artículo 78 del Código Civil
que dice que “la persona termina con la muerte natural”.
La disposición del nº 1 del artículo 42 de la Ley Nº 19.947 es la
lógica consecuencia de la naturaleza esencial del matrimonio reconocida
en el artículo 102 del Código Civil, cuando declara que uno de sus
características es que sea “para toda la vida”, con lo que queda
claramente establecido que el fallecimiento de uno de los cónyuges
pone término al matrimonio.
Al producirse la muerte de uno de los cónyuges, el matrimonio se
termina, naciendo el estado civil de viudo para el cónyuge sobreviviente,
y ocasionando además importantes efectos patrimoniales. Ejemplo: se
disuelve el régimen matrimonial (artículos 1764, nº 1, y 1792-27, nº 1,
Código Civil).
Si bien la muerte de uno de los cónyuges extingue los derechos y
obligaciones que pesaban sobre ellos, ello no es más que la regla
general, toda vez que el artículo 140 del Código Sanitario consagra una
excepción a esta regla, cuando señala que “la obligación de dar
sepultura a un cadáver recaerá sobre el cónyuge sobreviviente o sobre
el pariente más próximo que estuviere en condición de sufragar los
gastos” (sin embargo, esto es discutible).

II) TERMINACION DEL MATRIMONIO POR MUERTE PRESUNTA:

El matrimonio termina, además, por la muerte presunta de uno de


los cónyuges, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo 43
de la Ley de Matrimonio Civil (artículo 42, nº 2, Ley Nº 19.947).
En esta materia, la Ley Nº 19.947 ha introducido algunas
modificaciones al régimen vigente con anterioridad a ella,
principalmente en lo tocante a los plazos exigidos desde las últimas
noticias que se tuvieron del desaparecido, con la finalidad de

74
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

uniformarlos con los que el Código Civil establece para la concesión del
decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
De acuerdo con el artículo 43 de la Ley Nº 19.947, la terminación
del matrimonio por muerte presunta de uno de los cónyuges requiere la
concurrencia de dos requisitos, y que son: 1) la sentencia que declara la
presunción de muerte y 2) el transcurso de cierto plazo desde la fecha
de las últimas noticias.

1. La sentencia que declara la presunción de muerte: La presunción de


muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que
se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las
posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las
últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a
lo menos cinco años (artículo 81, nº 1, Código Civil).
El juez, en su sentencia debe fijar el día presuntivo de la
muerte, siendo la regla general el primer bienio contado desde la
fecha de las últimas noticias (artículo 81, nº 6, Código Civil).

2. El transcurso de cierto plazo desde la fecha de las últimas noticias:


Una vez dictada la sentencia que declara la presunción de muerte, la
ley exige, para que el matrimonio se termine, que hayan transcurrido
ciertos plazos contados desde las últimas noticias que se tuvieron del
desaparecido.
La regla general, en esta materia, está contenida en el inciso
1º del artículo 43 de la Ley Nº 19.947, conforme a la cual “el
matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges,
cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas
noticias”. Esta fecha es la que ha sido fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte.
Fuera de esta regla general, el artículo 43 de la Ley Nº 19.947
contempla algunas excepciones al plazo recientemente señalado.
Estos casos son los siguientes:

- El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde


la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido
setenta años desde el nacimiento del desaparecido (artículo 43,
inciso 2º, primera parte, Ley Nº 19.947).

- El matrimonio termina igualmente en el plazo de cinco años desde


la fecha de las últimas noticias, cuando la presunción de muerte
se haya declarado en virtud del nº 7 del artículo 81 del Código
Civil, esto es, cuando el desaparecido ha recibido una herida
grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante (artículo
43, inciso 2º, parte final, Ley Nº 19.947).

75
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Se equiparan, en este caso, los términos para la concesión


de la posesión definitiva de los bienes y para la terminación del
matrimonio.

- El matrimonio se termina transcurrido un año desde el día


presuntivo de la muerte, en el caso de los nº 8 y 9 del artículo 81
del Código Civil, es decir, en los casos supuestos de la pérdida de
la nave o aeronave y de un sismo o catástrofe que provoque o
haya podido provocar la muerte de numerosas personas en
determinadas poblaciones o regiones (artículo 43, inciso 3º, Ley
Nº 19.947).
Este plazo de un año también se uniforma con el que
establecen los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil para
los efectos de la concesión de la posesión definitiva de los bienes
del desaparecido.
La antigua Ley de Matrimonio Civil contemplaba en su
artículo 38, para este caso, un plazo de dos años contados desde
el día presuntivo de la muerte.

Por último, el inciso final del artículo 43 de la Ley Nº 19.947


señala expresamente que, en beneficio de la seguridad jurídica, la
validez del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge del declarado
muerto no se verá afectada, aun cuando llegare a probarse que el
desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho
matrimonio se contrajo.
En cuanto a los efectos que produce la declaración de muerte
presunta respecto del régimen de bienes que hubiera existido entre
los cónyuges, el artículo 84 del Código Civil establece que en virtud
del decreto de posesión provisoria quedará disuelta la sociedad
conyugal o terminará la participación en los gananciales, según cual
hubiera habido con el desaparecido.

III) TERMINACION DEL MATRIMONIO POR SENTENCIA FIRME DE


DIVORCIO:

Esta materia constituye la gran novedad de la Ley Nº 19.947, de


Matrimonio Civil, tanto es así que corrientemente suele referirse a esta
ley como la “Ley de Divorcio”. La incorporación de esta figura en la
legislación civil chilena dio origen a una fuerte discusión en distintos
sectores de la sociedad.
Según René Ramos Pazos, con la incorporación del divorcio
vincular “cae la última columna del Derecho de Familia del código de

76
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Bello, quedando nuestro derecho positivo a tono con la legislación


comparada”.
El divorcio constituye una institución jurídica distinta de la nulidad
y la separación, en la medida que supone la disolución de un vínculo
originariamente válido en virtud de circunstancias que acaecen con
posterioridad a la celebración del matrimonio, acreditadas debidamente
ante el juez.

-o- Conceptualización del divorcio:

Para algunos, la palabra divorcio etimológicamente deriva del


término latino “divortium”, que a su vez proviene del verbo “divertere”,
que significa separarse o irse cada uno por su lado. Otros, consideran
que procede de “divorto” o “divertis” que equivale a separarse,
disgregarse.
Según el diccionario de la Real Academia Española, el divorcio es
la “acción y efecto de divorciar o divorciarse”, y esto último es la acción
de “disolver o separar, por sentencia, el matrimonio, con cese efectivo
de la convivencia conyugal”.
Puede decirse que el divorcio es la ruptura total y definitiva del
vínculo matrimonial, fundada en cualquiera de las causales previstas
taxativamente en la ley.

-o- Incorporación del divorcio en nuestra legislación civil:

La incorporación del divorcio en nuestro país no ha sido una tarea


fácil. Después de una larga historia de discusiones doctrinarias y
legislativas, la Ley Nº 19.947 ha introducido en el derecho matrimonial
chileno la institución del divorcio.
El antecedente más antiguo lo encontramos en el año 1883,
cuando se discutía la Ley de Matrimonio Civil, el diputado radical Manuel
Novoa Somoza presentó una indicación para permitir la disolución del
vínculo matrimonial por mutuo consentimiento o a petición de uno de los
cónyuges.
Al respecto, el diputado Novoa argumentaba que “el matrimonio
católico, que como tal no puede disolverse, imprime carácter, mientras
que el matrimonio civil es un contrato, es un pacto y nada obsta para
que éste pueda disolverse por mutuo, libre y espontáneo consentimiento
de los contratantes o a solicitud de uno de ellos en casos determinados
por la ley y en la forma en que ésta lo establezca”. En otro discurso, el
parlamentario señaló que “la indisolubilidad hace odiosa la institución de
matrimonio. En muchos casos de familias mal avenidas induce al
adulterio. Es injusta e inicua, ya que condena al cónyuge inocente a la
pena eterna de un matrimonio infeliz. Por último, atenta contra la

77
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

libertad religiosa, ya que obliga a seguir sacramentos católicos a quienes


no lo son”.
La indicación del diputado Novoa fue rechazada, y pasaron más de
treinta años antes de que en 1914, otro diputado radical, Alfredo
Frigolett, presentara otro proyecto de ley sobre divorcio vincular, cuando
éste sea pedido por la mujer.
Posteriormente se sucedieron diversos proyectos que no lograron
convertirse en ley. Así, en el año 1927 se presentó uno por el diputado
Santiago Rubio; más adelante, en 1934, se presentó otra indicación por
los senadores Luis Alamos, Hernán Figueroa, Octavio Señoret, Darío
Barrueto y Rodolfo Michels; en el año 1964, se presentó otro por la
diputada radical de Concepción, doña Inés Enríquez Frödden (primera
mujer parlamentaria en Chile); en el año 1969, el presentó uno nuevo
por los diputados Alberto Naudon y Carlos Morales.
Posteriormente, cuando el país recobró su normalidad institucional,
hubo tres proyectos de ley de divorcio: el primero del año 199l,
patrocinado por los diputados Laura Rodríguez, Adriana Muñoz, Víctor
Barrueto, Roberto Muñoz y Mario Devaud; el segundo presentado el año
1993 por los diputados Adriana Muñoz, Carlos Montes, Mario Devaud,
Víctor Barrueto y Juan Pablo Leltelier; y finalmente, el tercero presentado
el 11 de noviembre de 1995, que dio lugar a la ley que actualmente rige
en la materia.
En el ámbito académico debe destacarse un completo proyecto
elaborado por el profesor Fernando Fueyo Laneri, en el año 1972.

-o- Los sistemas de divorcio existentes y el sistema introducido por la


Ley Nº 19.947:

Tanto el derecho comparado como la doctrina han clasificado en


tres grandes apartados los tipos de divorcio teóricamente posibles:

 El divorcio-sanción o divorcio-culpa.
 El divorcio-remedio o divorcio-solución.
 El divorcio por mutuo consentimiento.

El divorcio-sanción o divorcio-culpa está concebido como una


sanción o pena para el cónyuge culpable de una conducta que lesiona
gravemente la vida familiar. El principio sobre el cual se estructura el
divorcio en este sistema consiste en concebirlo como una institución
fundada en la existencia de un acto culpable de uno de los cónyuges, de
manera que el otro puede impetrar la declaración judicial del divorcio.
El divorcio por mutuo consentimiento, en tanto, responde a la idea
de que el matrimonio es un contrato y, como cualquier otro contrato,

78
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

puede resolverse por el mutuo consentimiento de los cónyuges, para lo


cual puede solicitar que sea declarado judicialmente.
Finalmente, el divorcio-remedio o divorcio-solución se acepta como
la solución a una crisis proveniente de la ruptura definitiva de la armonía
conyugal, en que la convivencia de la pareja se torna imposible. En este
sistema, el principio sobre el cual descansa el divorcio es el hecho de la
ruptura de la unión conyugal, sin referencia alguna a una eventual
culpabilidad de alguno de los cónyuges, y que implica el haberse vuelto
intolerable la vida en común, ante lo cual la ley lo asume como una
situación irremediable a la que debe ponerse un “remedio legal”.

La Ley Nº 19.947 ha asumido un sistema de regulación para el


divorcio que acoge las tres posibilidades enunciadas anteriormente,
pues en dicha legislación se admiten los siguientes géneros de divorcio:
1) El divorcio-sanción, regulado en el artículo 54 de la Ley Nº 19.947; 2)
El divorcio por mutuo consentimiento, reglado en el artículo 55, incisos
1º y 2º de la Ley Nº 19.947; y 3) El divorcio-remedio, acogido en el
artículo 55, inciso 3º, de la Ley Nº 19.947.

1) EL DIVORCIO-SANCION:

Como señalamos previamente, el divorcio-sanción está concebido


como una especie de pena para el cónyuge culpable de una conducta
que lesiona gravemente la vida familiar.
El llamado divorcio-sanción procede cuando el juez aprecia la
existencia de una falta contra los deberes matrimoniales, imputable a
uno de los cónyuges, y de suficiente gravedad para que justifique la
terminación de la unión conyugal.
En efecto, el inciso 1º del artículo 54 de la Ley Nº 19.947 establece
que “el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”.
Se trata, pues, de una causal genérica, pero sin perjuicio de ello, el
legislador estableció, en el inciso 2º del artículo 54 de la Ley Nº 19.947,
una enumeración no taxativa de ciertos hechos cuya concurrencia hace
que se incurra en la causa genérica de divorcio. Estos casos son los
siguientes:

 Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la


integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los
hijos.
 Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio.

79
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

 Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los


crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pública, o contra las personas.
 Conducta homosexual.
 Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento
grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre
éstos y los hijos.
 Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la


integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos
(artículo 52, inciso 2º, nº 1, Ley Nº 19.947): Se entiende que los
hechos descritos en este número se configuran expresamente como
un caso de “violación grave de los deberes de respeto y protección
recíprocos”, que el artículo 131, parte final, del Código Civil impone
a los cónyuges.
La Ley Nº 19.947 sustituyó la frase “malos tratamientos de
obra o de palabra” que utilizaba la Ley de Matrimonio Civil de 1884
(que constituía una causal para impetrar el divorcio perpetuo),
entendiendo que no sólo de obra o de palabra puede maltratarse la
integridad del otro cónyuge.
Por otro lado, aquí no se exige la reiteración de los malos
tratamientos para que se incurra en la causa de divorcio, a
diferencia de lo que sí hacia la Ley de Matrimonio Civil de 1884 al
tratar el divorcio perpetuo y temporal, en los artículos 19 y
siguientes.

2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro


y fidelidad propios del matrimonio (artículo 52, inciso 2º, nº 2, Ley Nº
19.947): En este caso, los deberes que impone el matrimonio, cuya
trasgresión grave y reiterada por uno de los cónyuges habilita al otro
para demandar el divorcio, son los de guardarse fe y socorro
(artículo 131, Código Civil) y del deber de convivencia (artículo 133,
Código Civil).
A diferencia del caso anterior, aquí es condición indispensable
que la trasgresión sea reiterada.
Un ejemplo de esta causal la encontramos en el mismo
numeral 2º del inciso 2º del artículo 54 de la Ley Nº 19.947, que
señala que “el abandono continuo o reiterado del hogar común, es
una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio”.
Otro ejemplo que podemos agregar es el adulterio del marido
o de la mujer, por cuanto constituye una trasgresión grave del deber
de fidelidad que impone el matrimonio (antiguamente el adulterio
era causal expresa para solicitar el divorcio perpetuo, tal como lo

80
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

indicaba la disposición del artículo 21, nº 1, de la Ley de Matrimonio


Civil de 1884).

3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o


simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y
VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía
conyugal (artículo 52, inciso 2º, nº 3, Ley Nº 19.947): Para que este
hecho pueda hacer incurrir a uno de los cónyuges en la causal de
divorcio, es necesario que concurran las siguientes condiciones:

- Que exista un proceso penal concluido con una sentencia


ejecutoriada condenatoria.

- Que la condena sea por la comisión de ciertos crímenes o delitos,


que son los que señala el número 3º del inciso 2º del artículo 54
de la Ley Nº 19.947. Dentro de estos delitos están los de aborto,
abandono de niños o personas desvalidas, delitos contra el
estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros
delitos sexuales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales,
duelo, calumnia e injurias.

- Que lo anterior involucre como consecuencia una grave ruptura


de la armonía conyugal, es decir, que altere principalmente el
deber de convivencia entre marido y mujer.

- Que la ruptura conyugal sea apreciada judicialmente. El juez


deberá tener en cuenta, para apreciar la existencia de la grave
ruptura de la armonía conyugal, la norma del inciso 2º del artículo
3º de la Ley de Matrimonio Civil, respecto de la resolución de las
materias de familia.

4. Conducta homosexual (artículo 52, inciso 2º, nº 4, Ley Nº 19.947):


Esta causal constituye una verdadera novedad en el sistema jurídico
chileno y también con muchos derechos extranjeros (esta causal no
está contemplada, por ejemplo, en legislaciones como la francesa, la
italiana y la portuguesa, etc.).
Al hablar de “conducta homosexual”, el legislador se está
refiriendo a un “comportamiento externo objetivo”, es decir, implica
la realización de ciertos actos o modos de ser de naturaleza
homosexual. La conducta homosexual es, por tanto, un hecho que
implica un comportamiento externo objetivo y, por ende, es de
naturaleza diversa a la homosexualidad que, en sí misma, no es un
acto o comportamiento.
La procedencia de la homosexualidad daría lugar no al divorcio
sino a la nulidad, pues si ha existido al tiempo del matrimonio se

81
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

aplicaría el artículo 44, letra a) de la Ley Nº 19.947, sería entendida


como “un trastorno o anomalía psíquica”; o aplicando la letra b) de
la misma norma, se entiende que para el otro cónyuge inocente
existiría “error acerca de las cualidades personales” del otro
cónyuge, que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha
de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
Visto de esta manera, el cónyuge que quisiera alegar esta
causal de divorcio deberá probar, no la homosexualidad de su
cónyuge, sino que éste exteriorizó una conducta homosexual.
En todo caso, para precisar la procedencia de este hecho
específico como constitutivo de la causa genérica de divorcio, deben
tenerse presente las condiciones que establece la ley en el inciso 1º
del artículo 54, esto es, que la conducta homosexual represente una
“violación grave” de determinados derechos y obligaciones que
impone el matrimonio, y que ello haga “intolerable la vida en común
de los cónyuges”.
¿Qué significa la expresión “conducta”?. Supuesto que la ley
no ha precisado que debe entender por tal, su determinación queda
entregada al juez que conoce la causa de divorcio.

5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave


para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los
hijos (artículo 52, inciso 2º, nº 5, Ley Nº 19.947): Esta disposición
tiene como precedente una de las causas que la Ley de Matrimonio
Civil de 1884 reconocía como habilitante para solicitar la declaración
de divorcio temporal, cual era el “vicio arraigado de juego,
embriaguez o disipación”. Actualmente, la Ley Nº 19.947 eliminó la
referencia al calificativo “vicio” y ha optado simplemente por la
referencia al “alcoholismo” y a la “drogadicción”, que hoy día son
consideradas como enfermedades, según la Organización Mundial de
la Salud.
Al ser calificadas como enfermedades, para que proceda esta
causa concreta de divorcio se requerirá de la prueba de la
enfermedad alcohólica o de la toxicomanía.
Finalmente, para que tenga lugar esta causal es necesario,
también, que dichas situaciones (alcoholismo o drogadicción)
constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.

6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos (artículo 52,


inciso 2º, nº 5, Ley Nº 19.947): Este hecho claramente constituye
una violación grave, en otros, de los deberes de respeto y protección
recíprocos entre los cónyuges; y además es un caso de violación
grave del deber de padre y madre de preocuparse por el interés
superior de sus hijos y de procurar su mayor realización espiritual y
material posible.

82
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

En este caso, de acuerdo a la redacción de la norma, basta la


mera tentativa para que se configure la causal para impetrar el
divorcio.

Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la


expresión “entre otras” y muchas de ellas reproducen las causales de
divorcio que contempla la anterior Ley de Matrimonio Civil.
Un aspecto importante de destacar es que cuando se demanda el
divorcio invocando causales, no rige la exigencia de que debe haber un
plazo del cese de la convivencia.

2) EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO:

El artículo 55 de la Ley Nº 19.947, en sus incisos 1º y 2º, reconoce


una especie de divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges y,
por consiguiente, no es relevante que concurra una causal para
demandarlo; simplemente tienen que darse las condiciones que exige la
ley en dicha norma.
El inciso 1º del artículo 55 de la Ley Nº 19.947 señala que
expresamente que “sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será
decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y
acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un
año”.
Aunque algunos piensan que esta disposición no significa una
causal de divorcio por mutuo consentimiento, sino que ella se funda en
el cese de convivencia; por lo tanto se trataría de un caso de divorcio-
remedio. Sin embargo, ello es discutible, toda vez que la norma señala
que el divorcio es solicitado por ambos cónyuges “de común acuerdo”.
La admisión de la idea del divorcio por mutuo consentimiento, fue
muy discutida en la Cámara de Diputados, principalmente porque
existen diversas concepciones filosóficas y religiosas en juego.
Las condiciones que la ley exige para que proceda la declaración
del divorcio, en este caso, son las siguientes:

 Solicitud conjunta de los cónyuges.


 Cese de la convivencia por un lapso mayor a un año.
 Presentación de un acuerdo regulador de relaciones mutuas
de los cónyuges.

A. Solicitud conjunta de los cónyuges: Este acuerdo común versa sobre


el ejercicio de la acción de divorcio y supone el encuentro de las
voluntades del marido y mujer, que se manifiesta, precisamente, en
la demanda conjunta de divorcio (artículo 55, inciso 1º, Ley Nº
19.947).

83
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

B. Cese de la convivencia por un lapso mayor de un año: Los cónyuges


que solicitan el divorcio de común acuerdo deben acreditar que ha
cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año (artículo
55, inciso 1º, Ley Nº 19.947).
En este aspecto, debe tenerse especial consideración las reglas
fijadas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, para
efectos de determinar la fecha del cese de la convivencia y el inicio
del cómputo del plazo para solicitar el divorcio de común acuerdo.
Y si no existiera ninguno de los antecedentes que otorgan
fecha cierta al cese de la convivencia, ella deberá ser probada de
acuerdo con las reglas generales, con la limitación de la insuficiencia
de la confesión para acreditar la referida fecha mientras no se
instalen los tribunales de familia.
Hay que tener presente, además, que el plazo de más de un
año de cese de la vida en común no debe haberse interrumpido por
la reanudación del a vida en común de marido y mujer. En efecto, el
inciso final del artículo 55 de la Ley Nº 19.947 dispone que “la
reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de
permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere
este artículo”.

C. Presentación de un acuerdo regulador de relaciones mutuas de los


cónyuges (artículo 55, inciso 2º, Ley Nº 19.947): Esta disposición
exige que los cónyuges que solicitan el divorcio de común acuerdo, y
que acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso de un
año, acompañen un acuerdo regulador de sus relaciones mutuas y
con respecto a sus hijos. En efecto, esta norma señala que “en este
caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose
a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas
y con respecto a sus hijos”.
Este acuerdo regulador, que debe acompañar a la solicitud de
declaración de divorcio de común acuerdo, tiene dos características:
1) debe ser completo, y 2) debe ser suficiente:

 Debe ser completo: El inciso 2º del artículo 55 de la Ley Nº


19.947, continúa señalando que el acuerdo regulador será
completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en
el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, es decir, cuando en él
se regulen las materias que la ley ha establecido para el caso del
acuerdo común en la separación de hecho de los cónyuges, y que
son las siguientes:

- Los alimentos que se deban entre los cónyuges.


- Las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio.

84
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

- El régimen aplicable a los alimentos debidos a los hijos, si


los hubiere.
- El cuidado personal de los hijos, si los hubiere.
- La relación directa y regular que mantendrá con los hijos
aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.

Recordemos que dichos acuerdos deberán respetar los


derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de
irrenunciables.

 Debe ser suficiente: La parte final del inciso 2º del artículo 55 de


la Ley Nº 19.947 precisa cuándo se entenderá que el acuerdo
regulador es suficiente y reitera aquí lo mismo que se señaló al
tratar el acuerdo regulador en la separación judicial solicitada
conjuntamente (artículo 27, inciso 2º, Ley Nº 19.947). Así, el
acuerdo regulador es suficiente “si resguarda el interés superior
de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo
causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el
futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita”.

3) EL DIVORCIO-REMEDIO:

El inciso 3º del artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil admite un


caso de divorcio que se caracteriza por constituir una especie de
“remedio” para una situación de ruptura de la convivencia conyugal.
Esta disposición señala que “habrá lugar también al divorcio
cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante
el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte
demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la
convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de
alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes,
pudiendo hacerlo”.
En otras palabras, se regula en este inciso un caso de divorcio-
remedio, a instancia unilateral de uno de los cónyuges, por la
constatación de una situación de cese efectivo de la convivencia
conyugal de tres años, como mínimo, salvo que el demandado solvente
hubiera dejado de cumplir reiteradamente con su obligación de
alimentos respecto del cónyuge y de los hijos comunes.
Las condiciones que la ley exige para que proceda la declaración
del divorcio, en este supuesto, son las siguientes:

 Solicitud unilateral de uno de los cónyuges.


 Cese efectivo de la convivencia conyugal por un plazo
mínimo de tres años.

85
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

 Cumplimiento por el demandante de sus obligaciones de


alimentos para con su cónyuge e hijos.

A. Solicitud unilateral de uno de los cónyuges: Tal como se describe en


la norma, se trata de un caso de divorcio solicitado a instancia
unilateral de uno de los cónyuges. Esto marca una clara diferencia
entre esta causal y el previsto en los incisos 1º y 2º del artículo 55 de
la Ley de Matrimonio Civil, que exige que la solicitud de divorcio sea
conjunta.

B. Cese efectivo de la convivencia conyugal: A diferencia de la


separación judicial en el cese de convivencia, regulado en el artículo
27, inciso 1º, de la Ley Nº 19.947, en esta causal de divorcio se exige
que el cese de convivencia sea “efectivo”. Este requisito, no obstante
su apariencia de objetividad, no se refiere a lo que se denomina
como “separación de cuerpos” (corpus separationis), sino que es
propiamente un “ánimo de separación” (animus separationis).
La duración mínima que ha de tener el cese efectivo de la
convivencia, para que pueda impetrarse el divorcio, será de tres
años. Al respecto, el inciso 4º del artículo 55 de la Ley Nº 19.947
hace aplicable, para los efectos de determinar la fecha del cese
efectivo de la convivencia y del inicio del cómputo del plazo de tres
años para impetrar el divorcio, las reglas establecidas a propósito de
la separación de hecho, contempladas en los artículos 22 y 25 de la
Ley de Matrimonio Civil, según corresponda.
Finalmente hay que tener presente que este plazo mínimo de
tres años de cese efectivo de la vida en común no debe haberse
interrumpido por la reanudación de la vida en común de los
cónyuges, con ánimo de permanencia (artículo 55, inciso final, Ley Nº
19.947).

C. Cumplimiento por el demandante de sus obligaciones de alimentos


para con su cónyuge e hijos: El cónyuge demandado puede
defenderse de la acción de divorcio, fundada en esta causa, si el
demandante, al tiempo en que ha cesado la convivencia, no ha
cumplido reiteradamente con su obligación de alimentos respecto del
cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
Se entiende que los requisitos para que pueda darse esta
situación son los siguientes: a) que se haya convenido o exista una
sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de
una pensión alimenticia, a su cónyuge o a los hijos comunes; b) que
el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa
obligación alimenticia ; y c) que a pesar de ello, en forma reiterada,
haya incumplido con el pago de la pensión respecto del cónyuge
demandado y de los hijos comunes.

86
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Respecto a este requisito, se ha generado una creciente


discusión sobre si el incumplimiento tanto respecto del cónyuge
como de los hijos comunes, es una exigencia copulativa o disyuntiva.
Para algunos, como Barrientos y Novales, al utilizarse la conjunción
“y” se trata de una exigencia copulativa y no disyuntiva, porque se
exige el cumplimiento de ambas obligaciones, es decir, tanto
respecto del cónyuge como de los hijos comunes. Sin embargo,
Ramos Pazos entiende que pese a la redacción de la norma, basta
que se haya incumplido la obligación respecto de cualquiera de ellos.
Otro problema que se plantea es determina qué significa la
frase “a solicitud de parte demandada”. La ley no lo deja del todo
claro, ya que podría pensarse que la solicitud deba plantearse como
una excepción a la demanda de divorcio, o bien, que se trata de un
simple presupuesto procesal.

-o- La acción de divorcio:

El párrafo 2º del Capítulo IV de la Ley Nº 19.947 se preocupa de


reglamentar la titularidad y el ejercicio de la acción de divorcio,
abarcando los artículos 56 a 58, ambos inclusive. De acuerdo a estas
normas, las características que presenta la acción de divorcio son las
siguientes:

(a) La acción es irrenunciable: La parte inicial del artículo 57 de la Ley


Nº 19.947 establece que “la acción de divorcio es irrenunciable”, en
consecuencia, los cónyuges no pueden libremente renunciar a ella.
Ejemplo: no se puede estipular una capitulación matrimonial que
impida el ejercicio de la acción de divorcio.

(b) La acción es imprescriptible: El mismo artículo 57 de la Ley Nº


19.947, en su parte final, declara que la acción de divorcio “no se
extingue por el mero transcurso del tiempo”, pero naturalmente hay
que concluir que ella sí se extingue por la muerte de los cónyuges.

(c) La acción pertenece exclusivamente a los cónyuges: La acción de


divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges (artículo 56,
inciso 1º, Ley Nº 19.947), de manera que cualquiera de ellos podrá
demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el
artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil (divorcio-sanción), en cuyo
caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado
lugar a aquélla (artículo 56, inciso 2º, Ley Nº 19.947).

(d)El ejercicio de la acción debe realizarse personalmente o por medio


de representante, en el caso del cónyuge menor de edad y del
disipador interdicto: Según el artículo 58 de la Ley Nº 19.947, “el
cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles

87
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su


derecho a actuar por intermedio de representantes”.

En esta materia, no se contiene una regla específica relativa a los


eventuales efectos de la reconciliación de los cónyuges durante la
tramitación del juicio de divorcio, de manera que, en este caso, habría
que remitirse a las reglas generales. Ejemplo: las normas del abandono
de procedimiento si la reconciliación se traduce en la inactividad
procesal de ambas partes.

-o- El juicio de divorcio:

Como señalamos en su oportunidad, el Capítulo IX de la Ley de


Matrimonio Civil reglamenta las normas básicas sobre los juicios de
separación, nulidad de matrimonio y divorcio, las cuales están
concebidas para que tengan plena aplicación una vez que se instalen los
juzgados de familia. Por este motivo, también existen reglas especiales,
fijadas en el artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.947, aplicables al
período anterior a la instalación de dichos tribunales.
Aquí, en consecuencia, igualmente debemos distinguir el régimen
permanente de los juicios de divorcio y el régimen transitorio de los
mismos.
1) Régimen permanente del juicio de divorcio:

Una vez instalados los juzgados de familia, deben tenerse en


cuenta las mismas reglas ya vistas para el juicio de separación.
Incluyendo la legislación aplicable, tribunal competente, la reserva del
proceso, la consulta obligatoria si no se apela, entre otras que
analizamos anteriormente.
Además de las reglas anteriores, existe una norma especial
relativa al juicio de divorcio, establecida en el artículo 91 de la Ley Nº
19.947, conforme a la cual, “cuando se haya interpuesto solicitud de
divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes
que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un
defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión.
Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los
cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento
comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se
pronunciará primero sobre la de nulidad”.

2) Régimen transitorio del juicio de divorcio:

88
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Las reglas aplicables al juicio de divorcio en el período anterior a la


instalación de los juzgados de familia son las mismas que ya se han
explicado al tratar el juicio de separación en el referido período.
Sin perjuicio de lo anterior, el problema que podemos notar es que
la ley no ha incluido a la solicitud del divorcio de común acuerdo la
aplicación de las normas de procedimiento de los actos no contenciosos;
por lo tanto, habrá de tramitarse conforme a las normas del juicio
ordinario, pero tenemos el problema de que técnicamente no hay
demandado, por lo que no tenemos a quien notificar.

-o- Efectos del divorcio:

Esta materia se encuentra regulada en el párrafo 3º del Capítulo IV


de la Ley Nº 19.947, en los artículos 59 y 60 de dicha ley.
Aquí debemos distinguir los efectos que se producen entre quienes
fueron cónyuges y aquellos que se producen en relación a los hijos:

(a) Efectos entre quienes fueron cónyuges: El divorcio producirá efectos


entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo
declare (artículo 59, inciso 1º, Ley Nº 19.947). Pero, sin perjuicio de
la regla anterior, esta misma norma contiene una limitación a esta
regla general, que prescribe que “la sentencia ejecutoriada en que se
declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial” (artículo 59, inciso 2º, primera parte, Ley Nº
19.947, en relación con el artículo 4º, nº 4, Ley Nº 4.808). Sólo desde
ese momento, la sentencia será oponible a terceros y los antiguos
cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados y, por ende,
desaparecerá la incapacidad del vínculo matrimonial no disuelto
(artículo 59, inciso 2º, parte final, Ley Nº 19.947).
Los efectos que se producen entre los antiguos cónyuges son
los siguientes:

o Efectuada la subinscripción, los cónyuges adquieren el estado


civil de “divorciados”, quedando habilitados para contraer nuevo
matrimonio (artículo 59, inciso 2º, Ley Nº 19.947): Este estado
civil se prueba en conformidad al artículo 305 del Código Civil,
según el nuevo texto dado por la Ley Nº 19.947.
Llama la atención que el estado civil de divorciado se
genere cuando se subinscriba la sentencia al margen de la
inscripción matrimonial y no desde que dicha sentencia quede
ejecutoriada, pues lo normal es que las subinscripciones sean sólo
requisitos de oponibilidad frente a terceros.

o El divorcio y sus efectos no operan retroactivamente: Si bien la ley


no lo declara expresamente, se entiende que los efectos del

89
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

divorcio no operan retroactivamente, y así lo demuestran los


artículos 272 del Código Civil y 53 de la Ley Nº 19.947.

o Desaparecen todos los derechos y obligaciones recíprocos que


hubo entre los cónyuges durante la existencia del matrimonio.

o Pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial


cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del
matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho
de alimentos (artículo 60, Ley Nº 19.947): Ello sin perjuicio de que
se acuerde o se fije judicialmente una compensación al cónyuge
económicamente más débil, determinada en la forma dispuesta
en el párrafo 1º del Capítulo VII de la Ley Nº 19.947.

o Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en


los gananciales, según sea el que hubiere existido entre los
cónyuges (artículos 1764, nº 1, y 1792-27, nº 3, Código Civil).

o Habilita al cónyuge propietario para pedir la desafectación de un


bien de su propiedad que esté declarado como bien familiar
(artículo 145, inciso final, Código Civil): Según esta norma, “igual
regla (desafectación de un bien familiar) se aplicará si el
matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de
uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario
del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá
formular al juez la petición correspondiente”.

o Autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de


matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al
divorcio por su culpa, con tal que la donación y su causa constare
por escritura pública (artículo 1790, Código Civil).

o Habilita al cónyuge inocente para revocar las donaciones que


hubiere hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa al
divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del
otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad (artículo 172,
Código Civil).

(b) Efectos en relación a los hijos: En este caso, el divorcio no afectará


en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella (artículo 53, Ley Nº 19.947), pues
éstas proceden, no del matrimonio, sino de la procreación.

-o- Reconocimiento de las sentencias de divorcio dictadas por


tribunales extranjeros:

90
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Recordemos que bajo la vigencia de la ley antigua, esta materia


estaba tratada en el artículo 120 del Código Civil, que establecía que “el
matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes
del mismo país, pero que no hubiera podido disolverse en Chile según
las leyes chilenas, no habilitaba a ninguno de los cónyuges para casarse
en Chile, mientras viviere el otro cónyuge”. Esta norma creaba varios
problemas, como por ejemplo, si se aplicaba sólo a los matrimonios de
chilenos o también a los matrimonios mixtos de chileno con extranjero.
La nueva Ley de Matrimonio Civil derogó este artículo y pasó a
regular esta materia los artículos 83 y 84. Dichos preceptos establecen
las siguientes reglas:

 El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial


al momento de interponerse la acción (artículo 83, inciso 1º, Ley
Nº 19.947). En este caso ¿cuál es esa ley aplicable a la relación
matrimonial?; la respuesta debe buscarse en los principios de
derecho internacional privado (puede ser la ley de la nacionalidad,
del domicilio, etc.).

 La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará


también a sus efectos (artículo 84, Ley Nº 19.947).

 Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por


tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las
reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil
(artículo 83, inciso 2º, Ley Nº 19.947). En otras palabras, para
cumplir esas sentencias en Chile deberá darse el exequátur por la
Corte Suprema, para lo cual deberá acompañarse una copia
debidamente legalizada de la sentencia.

 No tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por


resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden
público chileno (artículo 83, inciso 3º, Ley Nº 19.947).

 Tampoco se reconocerá valor en nuestro país a las sentencias


obtenidas en fraude a la ley (artículo 83, inciso 4º, Ley Nº 19.947).
De acuerdo a esta norma, se entenderá que se ha actuado en
fraude a la ley “cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres
años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos
cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese
lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la
sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia”.

91
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

La norma finaliza aclarando que “el acuerdo o la


discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia
sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur”.

-o- La Compensación Económica en el Divorcio:

Junto al divorcio, quizás una de las principales novedades en el


nuevo derecho matrimonial chileno, es la institución de la
“compensación económica”. Esta materia se encuentra regulada en el
párrafo 1º del Capítulo VII, que comprende los artículos 61 a 66, y que
puede proceder una vez producido el divorcio o declarada la nulidad de
matrimonio.
La ubicación de esta institución en la Ley de Matrimonio Civil ha
sido criticada, toda vez que el título que la regula se denomina “De las
reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio” y la
compensación económica no procede en ningún caso de separación
judicial.
Don René Ramos Pazos, sobre la materia, estima que la
compensación económica constituye uno de los aspectos más
interesantes de la ley y, a la vez, es el que implica mayor peligro: “Es
interesante, pues persigue un objetivo de justicia, cual es que el divorcio
o la nulidad no deje a un cónyuge en la indigencia, para que pueda
seguir viviendo con un mínimo de dignidad. Es peligroso, porque si los
tribunales no manejan con prudencia esta parte de la ley, puede llegar a
constituir un freno a lo que se pretende, que es que las parejas mal
avenidas puedan separarse, sea por la vía de la nulidad sea por la vía
del divorcio”.
La institución de una compensación económica procedente al
producirse el término del matrimonio por divorcio, tiene una larga data
en el derecho comparado, y en la regulación que ha adoptado la Ley de
Matrimonio Civil chilena se advierte una serie de influencias, sin que se
haya seguido un modelo determinado.

· Fundamentos, naturaleza y fines de la compensación económica:

En doctrina comparada pueden concebirse una serie de


fundamentos, desde el punto de vista abstracto, que harían procedente
una compensación al término del matrimonio. Entre ellos podemos
señalar los siguientes:

 El desequilibrio económico entre los cónyuges, causado directa o


indirectamente por el matrimonio.

92
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

 La necesidad o carencia de medios de un cónyuge para asegura su


subsistencia futura.

 La retribución equitativa por causa del trabajo realizado por uno


de los cónyuges en pro de la familia común.

 La indemnización por los daños económicos ocasionados durante


el matrimonio, o por el daño moral ocasionado durante el
matrimonio o por la ruptura.

En nuestro país, la determinación del fundamento de esta


compensación económica fue una situación de importantes
controversias en su discusión parlamentaria. En efecto, de acuerdo a la
historia fidedigna del establecimiento de la ley, en materia de
compensación económica, pareciera que el fundamento de ella es el
carácter resarcitorio de ciertos perjuicios, que fueron ocasionados por la
dedicación al cuidado de los hijos y a las labores del hogar común.

· Concepto y características de la compensación económica:

El profesor Ramos Pazos señala que la compensación económica


“consiste en el derecho que asiste a uno de los cónyuges -normalmente
la mujer- cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común, no pudo durante el matrimonio
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor
medida de lo que podía y quería, para que se le compense el menoscabo
económico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por esta
causa”.
De acuerdo al artículo 61 de la Ley Nº 19.947, “si, como
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en
menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando
se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le
compense el menoscabo económico sufrido por esta causa”.
Los principales caracteres de la compensación económica son los
siguientes:

1) Constituye un derecho que sólo procede en los casos de terminación


del matrimonio por divorcio o nulidad (artículo 61, Ley Nº 19.947).
En el caso de la nulidad, la Comisión del Senado entendió que, si
bien nunca existió matrimonio, sí hubo una comunidad de vida que
generó la existencia de una familia. Asimismo, desechó la
incorporación de la separación judicial, porque en su caso subsiste el
matrimonio y precisamente por ello no puede contraerse uno nuevo.

93
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

2) Una vez fijado el monto de la compensación económica, éste no es


reducible a petición del deudor, fundado en la variación de su
condición económica o de la del acreedor, o por el hecho de que su
ex cónyuge se case nuevamente o conviva con otra persona.

3) El plazo fijado para su pago es irrenunciable. El deudor no puede


renunciar al término establecido para el pago de la compensación.

4) La compensación económica es intransmisible. La obligación de


pagar la compensación económica no es transmisible a los
herederos del deudor. Al no ser alimentos, no es una baja general de
la herencia, sino que se trata como cualquier deuda hereditaria.

· Condiciones de procedencia de la compensación económica:

La compensación económica es un derecho respecto de cuya


procedencia deben tenerse en cuenta las siguientes dos situaciones: a)
que los propios cónyuges convengan en que proceda, en su monto y
forma de pago; y b) que no exista tal acuerdo, o los cónyuges no fueran
mayores de edad, o el juez no aprobare el acuerdo, en cuyo caso le
corresponde al tribunal determinar la procedencia de la compensación
económica fijar su monto.
En este segundo supuesto, para que el juez declare la procedencia
de la compensación económica a favor de uno de los cónyuges, deben
presentarse las siguientes condiciones copulativas:

a. Terminación de un matrimonio por divorcio o nulidad: El ámbito de


aplicación de esta institución es el de la terminación del
matrimonio por divorcio o declaración de nulidad (artículo 61, Ley
Nº 19.947).

b. Existencia de un menoscabo económico: Es condición esencial que


uno de los cónyuges haya sufrido un menoscabo de carácter
económico (artículo 61, Ley Nº 19.947). Al respecto, el inciso 1º
del artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil establece una
enumeración no taxativa de circunstancias que deben ser
especialmente consideradas para determinar la existencia del
menoscabo económico, y que analizaremos más adelante.

c. Que el menoscabo económico se haya producido por ciertas


causas concretas: La Ley Nº 19.947 exige expresamente que el
menoscabo de uno de los cónyuges se han producido por: a) no
haber podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio; o b) haber desarrollado una actividad

94
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

remunerada o lucrativa durante el matrimonio, pero en menor


medida de lo que podía y quería (artículo 61, Ley Nº 19.947).

d. Que las causas del menoscabo económico sean la consecuencia


de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
el hogar común (artículo 61, Ley Nº 19.947). El legislador
reconoció, en alguna medida, el valor del trabajo doméstico.

e. Tratándose de la terminación del matrimonio por divorcio, es


preciso que el cónyuge beneficiario no haya dado lugar al divorcio
(artículo 62, inciso 2º, Ley Nº 19.947). De acuerdo a esta norma,
“si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54 (causas de
divorcio-sanción), el juez podrá denegar la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la
causal, o disminuir prudencialmente su monto”.

· Rubros a los que hay que atender para la compensación económica:

El artículo 62 de la Ley Nº 19.947, señala los distintos aspectos


que se deben considerar especialmente para fijar el quantum de esta
compensación. De acuerdo a este precepto, para determinar la
existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación,
se considerarán, especialmente, los siguientes aspectos:

a) La duración del matrimonio y de la vida en común de los


cónyuges.
b) La situación patrimonial de ambos.
c) La buena o mala fe.
d) La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario.
e) Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud.
f) Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado
laboral.
g) La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas
del otro cónyuge.

Estos rubros no son taxativos, pues el artículo 62 del Código Civil,


emplea la expresión “especialmente”, lo que indica que la enumeración
de los hechos que ahí se señalan no son los únicos a tener en cuenta.

· Determinación y monto de la compensación económica:

La fijación del monto de la compensación económica puede ser


realizada por acuerdo los propios cónyuges o, en su defecto, por el juez.

95
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

A. Fijación del monto por las partes: Dispone el artículo 63 de la Ley Nº


19.947 que la compensación económica, y su monto y forma de
pago podrán ser convenidos por los cónyuges cuando cumplan las
exigencias prescritas en la misma norma, y que son las siguientes:
1) que los cónyuges sean mayores de edad; 2) que el acuerdo
conste en escritura pública o en acta de avenimiento; y 3) que el
acuerdo se someta a la aprobación del tribunal.

B. Fijación del monto por el tribunal: Si no existe tal acuerdo, o los


cónyuges no fueran mayores de edad, o el juez no aprobare el
acuerdo, según el artículo 64 de la Ley Nº 19.947, corresponderá al
tribunal determinar la procedencia de la compensación económica y
fijar su monto. Este derecho puede solicitarse en la demanda o con
posterioridad.
Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los
cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de
conciliación (artículo 64, inciso 2º, Ley Nº 19.947). Pedida en la
demanda de divorcio o en la declaración de nulidad, en escrito
complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se
pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y
su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de
divorcio o nulidad (artículo 64, inciso 3º, Ley Nº 19.947).

· Formas de pago de la compensación económica:

De acuerdo al artículo 65 de la Ley de Matrimonio Civil, en la


misma sentencia que se declare la nulidad o el divorcio, el juez debe
señalar la forma de pago de la compensación, para lo cual podrá
establecer las siguientes modalidades:

1) Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. La ley


precisa que tratándose de la entrega de una suma de dinero,
podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto
de las cuales el juez fijará seguridades para su pago (artículo 65,
nº 1, Ley Nº 19.947).

2) Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto


de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. Agrega la
ley que la constitución de estos derechos no perjudicará a los
acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de
su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge
beneficiario tuviere en cualquier tiempo (artículo 65, nº 2, Ley Nº
19.947). De aquí se deduce que es un derecho personalísimo del
cónyuge titular.

96
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Sin perjuicio de las modalidades anteriores, el inciso 1º del artículo


66 de la Ley Nº 19.947 reconoce la posibilidad de fraccionar el pago de
la compensación económica, cuando el deudor no tuviere bienes
suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante las
modalidades señaladas previamente, en cuyo caso, el juez puede
dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo cual tomará en
consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará
el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
Finalmente, para los efectos del cumplimiento del pago, estas
cuotas se asimilan a los alimentos (artículo 66, inciso 2º, Ley Nº 19.947).
La norma señala que “la cuota respectiva se considerará alimentos para
el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras
garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la
sentencia”. Por consiguiente, para su pago el cónyuge deudor puede ser
apremiado con arresto nocturno y se le puede decretar orden de arraigo
en su contra, etc.
Cabe destacar que estas cuotas “no constituyen una pensión
alimenticia”. La cuota, no es una pensión alimenticia, se la considera
alimentos únicamente para los efectos del cumplimiento por lo que no
rige la limitación contenida en el artículo 7º de la Ley Nº 14.908, de que
no puede exceder del 50% de las rentas del deudor.
Otra consecuencia importante es que una vez fijada no se debe
alterar por circunstancias sobrevinientes, como por ejemplo, si el
cónyuge que tiene que pagar queda cesante, tenga otros hijos o mejore
su condición económica por cualquier razón.

IV) TERMINACION DEL MATRIMONIO POR SENTENCIA FIRME DE NULIDAD:

La nulidad de matrimonio, a diferencia de los otros casos de


terminación, presupone que desde su celebración el matrimonio carecía
de validez.
La nueva Ley de Matrimonio Civil declara expresamente que el
matrimonio termina “por sentencia firme de nulidad” (artículo 42, nº 3,
Ley Nº 19.947), disposición que, a excepción de ciertas precisiones de
carácter técnicas, su contenido es similar a la que se recogía en la Ley
de Matrimonio Civil de 1884, que en su artículo 37, nº 2, señalaba que el
matrimonio se disolvía “por la declaración de nulidad pronunciada por
autoridad competente”.
Como puede apreciarse, la nulidad de matrimonio es una causal de
terminación que se mantuvo con el cambio de legislación. Pero, sin
perjuicio de lo anterior, la Ley Nº 19.947 ha introducido una serie de
innovaciones en el régimen jurídico de a nulidad matrimonial,
especialmente en lo que se refiere a las causas que la generan y a la

97
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

aplicación de la compensación económica en favor de uno de los que se


tuvieron por cónyuges.
La nueva Ley de Matrimonio Civil eliminó la causal de
incompetencia del Oficial del Registro Civil, que era la que
principalmente se invocaba como un paliativo ante la inexistencia del
divorcio vincular. En este aspecto, la ley fijó una disciplina nueva
inspirada en el derecho canónico y en la experiencia de algunos
derechos extranjeros.

-o- Particularidades de la nulidad de matrimonio en relación a la


nulidad patrimonial:

Antes de entrar al análisis de las causales de nulidad, parece


oportuno señalar algunas particularidades de la nulidad matrimonial,
que la hacen diferente de la patrimonial. Lo anterior tiene importancia
porque la doctrina y la jurisprudencia chilenas han discutido si a la
nulidad del matrimonio, e incluso al mismo matrimonio, es posible
aplicarle las reglas generales del derecho común de naturaleza
patrimonial.
Así, podemos señalar los siguientes caracteres:

a. No hay nulidad matrimonial sin texto expreso y específico, lo que


significa que no hay causales genéricas de nulidad como acontece
en la nulidad patrimonial; por ejemplo, en materia patrimonial, son
nulos los contratos prohibidos por la ley, etc.

b. No cabe la distinción entre nulidad absoluta y relativa. Tal


distinción carece de importancia considerando que los aspectos
para los cuales pudiera interesar están expresamente resueltos en
la ley. Esta es la opinión mayoritaria de la doctrina y la
jurisprudencia.

c. No siempre que se declara la nulidad matrimonial se vuelve al


estado anterior, pues existe la institución del matrimonio putativo.
Esto no ocurre en la nulidad patrimonial, toda vez que el artículo
1687 del Código Civil establece que la nulidad pronunciada en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si
no hubiese existido el acto o contrato nulo.

d. No rige para la nulidad matrimonial lo dispuesto en el artículo


1683 del Código Civil, en cuanto se impide alegar la nulidad quien
celebro el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba. Esta es la opinión de la más reciente jurisprudencia
de los tribunales.

98
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

e. Por regla general, la nulidad de matrimonio no prescribe, es decir,


puede ser alegada en cualquier tiempo pero en vida de los
cónyuges. Esto no ocurre en la nulidad patrimonial, la cual, por
tener este carácter, es transmisible.

-o- Causales de nulidad de matrimonio:

Las causales de nulidad matrimonial son ciertos hechos o


circunstancias, taxativamente enumerados por la ley y coexistentes al
tiempo de la celebración del matrimonio, que privan a éste de validez.
Lo anterior se desprende conforme a lo señalado en el artículo 44 de la
Ley Nº 19.947.
Las causales de nulidad de matrimonio se caracterizan porque: a)
son taxativas, y b) deben existir al tiempo de la celebración del
matrimonio.
Las causales de nulidad están señaladas en los artículos 44 y 45
de la Ley de Matrimonio Civil, y son las siguientes:

 Que el matrimonio se celebre en contravención de los


impedimentos dirimentes (artículo 44, letra a), Ley Nº 19.947).

 Que el matrimonio se celebre con falta de consentimiento libre y


espontáneo (artículo 44, letra b), Ley Nº 19.947).

 Que el matrimonio no se celebre ante el número de testigos


hábiles que establece la ley (artículo 45, Ley Nº 19.947). Al
respecto, el artículo 17 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que
la celebración del matrimonio tendrá lugar ante dos testigos,
parientes o extraños.

No hay más causales de nulidad que las anteriores. Se terminó, en


consecuencia, con la recurrente causa de la incompetencia del Oficial
del Registro Civil autorizante, incluso respecto de los matrimonios
celebrados bajo la vigencia de la ley anterior (artículo 2º transitorio,
inciso 2º, Ley Nº 19.947).

-o- La acción de nulidad:

El párrafo 2º del Capítulo V de la Ley de Matrimonio Civil


reglamenta la titularidad y el ejercicio de la acción de nulidad,
abarcando los artículos 46 a 49.
Las características de la acción de nulidad de matrimonio son las
que acontinuación se enumeran:

99
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

1. La acción de nulidad, por regla general, le corresponde a cualquiera


de los presuntos cónyuges: De acuerdo al artículo 46, inciso 1º, de la
Ley Nº 19.947, la titularidad de la acción de nulidad del matrimonio
corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges. Lo anterior
constituye la regla general, lo que resulta obvio, pues la nulidad
afecta a la esfera íntima de la pareja.
Sin perjuicio de lo anterior, el mismo inciso 1º del artículo 46
de la Ley de Matrimonio Civil considera cinco excepciones a la regla
general antes mencionada, y que son las siguientes:

- La nulidad fundada en el número 2º del artículo 5º de la Ley Nº


19.947, esto es, el matrimonio de menores de dieciséis años,
podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por
alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años
por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará
únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad
(artículo 46, letra a), Ley Nº 19.947).

- La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en


el artículo 8º de la Ley Nº 19.947, corresponde exclusivamente al
cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza (artículo 46, letra b,
Ley Nº 19.947).

- En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte,


además de los cónyuges, la acción también corresponde a los
demás herederos del cónyuge difunto (artículo 46, letra c), Ley Nº
19.947).

- La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo


matrimonial no disuelto corresponde, también, al cónyuge
anterior o a sus herederos (artículo 46, letra d), Ley Nº 19.947).

- La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales


contempladas en los artículos 6º y 7º de la Ley Nº 19.947, esto
es, la concurrencia de impedimentos dirimentes relativos, podrá
ser solicitada, además de los cónyuges, por cualquier persona, en
el interés de la moral o de la ley (artículo 46, letra e), Ley Nº
19.947).

2. La acción de nulidad, por regla general, sólo puede intentarse en


vida de los cónyuges: Según el artículo 47 de la Ley Nº 19.947, la
acción de nulidad sólo puede intentarse en vida de los cónyuges, es
decir, se extingue con la muerte. Sin embargo, la regla anterior
admite como excepciones los casos del matrimonio celebrado en

100
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

artículo de muerte y cuando la nulidad se funda en vínculo


matrimonial no disuelto (artículo 47, Ley Nº 19.947).

3. La acción de nulidad, por regla general, es imprescriptible: Conforme


al artículo 48 de la Ley Nº 19.947, la acción de nulidad de
matrimonio no prescribe en el tiempo, salvo las siguientes
excepciones:

• Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el


número 2º del artículo 5º de la Ley Nº 19.947, es decir, el
matrimonio de dieciséis años, la acción prescribirá en un año,
contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad (artículo 48,
letra a), Ley Nº 19.947).

• En los casos previstos en el artículo 8º, es decir la nulidad


motivada por vicios del consentimiento, la acción prescribe en el
término de tres años, contados desde que hubiere desaparecido
el hecho que origina el vicio de error o fuerza (artículo 48, letra
b), Ley Nº 19.947). Antiguamente, la acción prescribía en el plazo
de un año, contados desde que cesa el error o la fuerza.

• Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de


muerte, la acción de nulidad prescribirá en un año, contado desde
la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo (artículo 48, letra
c), Ley Nº 19.947).

• Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo


matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año
siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges (artículo 48,
letra d), Ley Nº 19.947).

• Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos


hábiles, prescribirá en un año, contado desde la celebración del
matrimonio (artículo 48, letra e), Ley Nº 19.947).

4. Es una acción de derecho de familia: De lo anterior se sigue que es


intrasmisible, salvo en los casos del matrimonio en artículo de
muerte o de vínculo matrimonial no disuelto; es intransferible,
irrenunciable, y no susceptibles de transacción (artículo 2450,
Código Civil), de conciliación (artículo 262, Código de Procedimiento
Civil) ni de compromiso (artículos 230 y 357, nº 4, Código Orgánico
de Tribunales).

101
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

-o- El juicio de nulidad de matrimonio:

El Capítulo IX de la Ley de Matrimonio Civil, como hemos señalado


antes, se ocupa de reglamentar los juicios de separación, nulidad de
matrimonio y divorcio, pero nuevamente hay que advertir que ellas, en
principio, están concebidas para que tengan una plena aplicación
cuando se instalen los juzgados de familia, por lo cual también existen
reglas especiales, fijadas en el artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.947,
para el período anterior a la instalación de los tribunales de familia.
Entonces, nuevamente debemos distinguir el régimen permanente
del juicio de nulidad, por una parte, y el régimen transitorio de dichos
juicios, por otro.

1) Régimen permanente del juicio de nulidad:

Aquí nuevamente debemos tener en cuenta las reglas que se han


explicado respecto del régimen permanente fijado para la tramitación de
los juicios de separación y divorcio, aunque con algunas limitaciones o
excepciones.
Así, por ejemplo, a estos juicios se aplican las mismas reglas
relativas a: 1) el procedimiento aplicable que señale la ley sobre
juzgados de familia; 2) el tribunal competente, que será el juzgado de
familia; 3) la reserva del proceso, a menos que el juez, fundadamente y
a petición expresa de los cónyuges, resuelva lo contrario; 4) las
actuaciones de oficio del tribunal; 5) la consulta obligatoria de la
sentencia que diere lugar a la nulidad si ésta no se apelare; 6) la
posibilidad de solicitud, de común acuerdo, para que el juez liquide la
sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que
hubo entre los cónyuges; etc.
No obstante lo anterior, en los juicios de nulidad de matrimonio no
procede la conciliación a que hace referencia el artículo 67 de la Ley Nº
19.947, y, por ende, tampoco se aplica lo establecido en el artículo 90
de la misma ley.
Asimismo, no procede en estos juicios el proceso de mediación
previsto en el párrafo 3º del Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil;
así lo dispone expresamente el artículo 71, inciso 1º, parte final, de la
Ley Nº 19.947, que dice que “no procederá mediación en relación a las
causales de nulidad.

2) Régimen transitorio del juicio de nulidad:

Las reglas aplicables al juicio de nulidad en el período anterior a la


instalación de los juzgados de familia son las mismas que ya se han
explicado al tratar el juicio de separación y divorcio en dicho tiempo.

102
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Solamente es importante destacar la limitación al procedimiento de


mediación a que hace referencia el nº 2 de la disposición tercera del
artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.947, respecto de estos juicios, tal
como lo señala la parte final del artículo 71 de la misma Ley de
Matrimonio Civil.
Por otra parte, el artículo 3º transitorio de la Ley Nº 19.947
establece normas especiales en relación con los juicios de nulidad de
matrimonio ya iniciados al momento de su entrada en vigor.
De acuerdo a esta norma, los juicios de nulidad de matrimonio ya
iniciados al momento de entrar en vigencia la Ley Nº 19.947 continuarán
sustanciándose conforme al procedimiento vigente al momento de
deducirse la demanda respectiva, salvo que las partes soliciten al juez
continuar su tramitación de acuerdo a las normas que prevé dicha ley,
en cuyo caso, se aplicará a la nulidad del matrimonio la legislación
vigente al momento de contraerse el vínculo.
Debe advertirse también, respecto de estos juicios ya indicados, la
regla del artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.947, que establece que la
prosecución de estos juicios “no impedirá que, una vez terminados por
sentencia ejecutoriada, puedan ejercerse las acciones previstas en esta
ley, sin perjuicio de la excepción de cosa juzgada que, en este caso,
pudiere corresponder”.

-o- Efectos de la nulidad de matrimonio:

En conformidad a lo prescrito en el inciso 1º del artículo 50 de la


Ley Nº 19.947, la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que
queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las
partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el
vínculo matrimonial. En consecuencia, se entiende que no existió jamás
matrimonio.
Hace excepción a esta regla la institución del matrimonio putativo,
que en seguida estudiaremos.
La nulidad judicialmente declarada sólo produce efectos respecto
de terceros desde el momento en que la sentencia ejecutoriada que la
ha declarado se subinscribe al margen de la respectiva inscripción
matrimonial (artículos 50, inciso 2º, Ley Nº 19.947; y artículo 4º, nº 4,
Ley Nº 4.808). La primera de estas normas señala que “la sentencia
ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no
será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se
verifique”.
Ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad y subinscrita al
margen de la respectiva inscripción matrimonial, se producen los
siguientes efectos especiales:

103
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

a. No ha existido jamás matrimonio y, por ende, las personas que lo


celebraron recuperan el estado civil anterior a la celebración del
matrimonio.

b. Salvo el caso de la nulidad declarada por la existencia de un


vínculo matrimonial no disuelto subsistente al tiempo de la
declaración judicial de nulidad, las personas cuyo matrimonio ha
sido declarado nulo están habilitadas para contraer un nuevo
matrimonio.

c. Termina el régimen de sociedad conyugal o el de participación en


los gananciales, según cual hubiera existido entre los cónyuges
(artículos 1764, nº 4, y 1792-27, nº 3, Código Civil).

d. Puede dar origen a una compensación económica en favor de uno


de los cónyuges, al tenor de lo señalado en el artículo 61 de la Ley
Nº 19.947.
Recordemos que esta norma establece que “si, como
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería,
tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare
la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo
económico sufrido por esta causa”.
Sobre esta materia nos remitimos íntegramente a lo
explicado respecto a la compensación económica en el divorcio,
con la sola salvedad que, en este caso, no tiene aplicación la regla
establecida en el artículo 64, inciso 2º, de la Ley de Matrimonio
Civil, toda vez que dicha norma, si bien aparece formulada con
carácter de general, no tiene lugar en los juicios de nulidad, por la
sencilla razón que en ellos no procede la audiencia de conciliación.

-o- El Matrimonio Putativo:

La Ley Nº 19.947 ha mantenido una institución tradicional que dice


relación con los efectos del matrimonio, y que se conoce como
“matrimonio putativo”, sin perjuicio de haber introducido algunas
innovaciones en relación con el régimen que fijaba el artículo 122 del
Código Civil, actualmente derogado por la misma nueva Ley de
Matrimonio Civil.
El matrimonio putativo es una institución que constituye una
manifiesta excepción a la retroactividad de la nulidad una vez cumplida,

104
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

y que fue creada por el derecho canónico, fundamentalmente para


proteger la legitimidad de los hijos nacidos en un matrimonio declarado
nulo.
La expresión putativo viene del latín “putare” que significa creer
(los esposos creyeron que el matrimonio es válido).
La finalidad de esta institución es atemperar los efectos nefastos
que puede tener sobre la familia la declaración judicial de nulidad del
matrimonio.

· Concepto del matrimonio putativo:

El matrimonio putativo es aquel que, siendo nulo, pero habiéndose


celebrado o ratificado ante Oficial del Registro Civil, la ley considera que
produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge
que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo.
Tal definición se despende del inciso 1º del artículo 51 de la Ley Nº
19.947, que señala que “el matrimonio nulo que ha sido celebrado o
ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos
civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa
causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde
que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”.

· Requisitos del matrimonio putativo:

Para que se presente la figura del matrimonio putativo en nuestra


legislación, es necesaria la presencia de los siguientes requisitos:

- Existencia de un matrimonio nulo.


- Que el matrimonio haya sido celebrado o ratificado ante Oficial del
Registro Civil.
- Que haya buena fe, a lo menos de uno de los cónyuges.
- Que haya justa causa de error en cuanto a la validez del
matrimonio.

Hay autores que agregan un quinto requisito: que haya


declaración judicial de putatividad, aunque ello es discutible. La opinión
de la doctrina mayoritaria es que no se exige esta declaración porque la
ley no la impone en parte alguna.

1) Existencia de un matrimonio nulo: Se requiere que esta nulidad sea


judicialmente declarada, ya que mientras no se haga el matrimonio
se considera válido y surte todos sus efectos normales.

105
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

2) Que el matrimonio haya sido celebrado o ratificado ante Oficial del


Registro Civil: Es indispensable la celebración del matrimonio ante un
Oficial del Registro Civil, o que el matrimonio religioso haya sido
ratificado ante éste.

3) Que haya buena fe, a lo menos de uno de los cónyuges: La buena fe,
en este caso, es la conciencia de haber celebrado el matrimonio
válidamente. La buena fe debe existir al tiempo del matrimonio y
debe mantener durante él, toda vez que, según la parte final del
inciso 1º del artículo 51 de la Ley Nº 19.947 dispone que el
matrimonio putativo “dejará de producir efectos civiles desde que
falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”.

4) Que haya justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio:


La verdad es que este requisito está íntimamente ligado con la
buena fe, ya que existiendo buena fe también habrá justa causa de
error; en todo caso, deberá tratarse de un error excusable.

Respecto de los dos últimos requisitos, el artículo 52 de la Ley Nº


19.947 contiene una novedad, al señalar que “se presume que los
cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de
error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así lo
declararé la sentencia”. Antes esta regla no estaba contemplada, pero la
doctrina entendía lo mismo, aplicando para ello el artículo 707 del
Código Civil, que, pese a estar en las normas de la posesión, se
consideraba que contenía un principio de alcance general, aplicable,
entre otras materias, al matrimonio putativo.
Con esta presunción, a juicio de Ramos Pazos, deja de tener
vigencia una discusión que se planteaba en la doctrina, de si era o no
necesaria una sentencia judicial que declarara que el matrimonio había
sido putativo. Según este autor, con esta presunción queda claro que no
es necesaria tal declaración.
En consecuencia, si alguno de los cónyuges estima que el otro no
actuó de buena fe o sin justa causa de error, deberá plantearlo, probarlo
y ello deberá ser resuelto por el tribunal.

· Efectos del matrimonio putativo:

El matrimonio putativo produce los mismos efectos que el


matrimonio válido, pero dichos efectos son relativos porque sólo
aprovechan al cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo
contrajo, y, además, porque dejan de producirse cuando falta la buena
fe de ambos cónyuges.

106
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Los efectos del matrimonio putativo se pueden dividir en los que


se producen respecto a los cónyuges y los que se originan en relación a
los hijos:

a) Efectos respecto de los cónyuges: Los efectos que produce el


matrimonio putativo respecto de los cónyuges son los siguientes:

- Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe,


éste podrá optar entre: 1) reclamar la disolución y liquidación
del régimen de bienes que hubieran tenido hasta ese momento,
o 2) someterse a las reglas generales de la comunidad (artículo
51, inciso 2º, Ley Nº 19.947). Esta norma establecida en este
inciso es nueva, y en ella el legislador ha seguido la opinión
mayoritaria de la doctrina nacional inspirada en los autores
franceses, especialmente en Josserand. La misma solución
encontramos en el Código Civil español.

- Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se


hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe,
subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del
matrimonio (artículo 51, inciso 3º, Ley Nº 19.947). Este inciso
reproduce fielmente lo que antiguamente señalaba el artículo
122, inciso final, del Código Civil.

- Se disuelve el régimen de sociedad conyugal o de participación


en los gananciales, según cual hubiere existido entre los
cónyuges, en conformidad a los artículos 1764, nº 4, y 192-27,
nº 3, del Código Civil.

b) Efectos respecto de los hijos: El inciso 4º del artículo 51 de la Ley


Nº 19.947 dispone que “con todo, la nulidad no afectará la filiación
ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni
justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”. Esta
regla es semejante al antiguo inciso 2º del artículo 122 del Código
Civil, pero su alcance es mayor; ello porque en la antigua
normativa este efecto sólo se producía cuando la nulidad era
motivada por incompetencia del funcionario, falta de testigos o
inhabilidad de éstos; en cambio, para la nueva ley no importa la
causal de nulidad.

8.- Efectos del matrimonio:

Como resulta evidente, el matrimonio genera una serie de efectos


que están determinados con los fines del mismo. Los efectos del

107
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

matrimonio son las consecuencias que de él derivan, tanto para las


personas como para los bienes de los cónyuges.
Los efectos que genera el matrimonio son de diversa índole, y son
los siguientes:

1) Genera relaciones personales entre los cónyuges, esto es, un


conjunto de derechos y obligaciones recíprocos entre los
cónyuges, cuyo objeto es la observancia de ciertas normas de
conducta necesarias para la realización práctica de los fines del
matrimonio (artículos 131, 132, 133 y 134, Código Civil).

2) Da lugar a la filiación matrimonial; en efecto, el elemento esencial,


básico para que exista filiación matrimonial se desprende de su
propio nombre, requiere matrimonio.

3) Origina el régimen matrimonial, es decir, el estatuto que va a


reglar los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus
relaciones con terceros.

4) Crea derechos hereditarios, particularmente para el cónyuge


sobreviviente, a menos que éste se hubiera separado
judicialmente por su culpa (artículo 994, inciso 1°, Código Civil).

Antes de la Ley N° 18.802 se mencionaban también como efectos


del matrimonio la incapacidad relativa de la mujer casada y la potestad
marital. De igual manera, antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº
19.585, otro efecto era que daba lugar a la filiación legítima.
En esta parte de la materia, nos ocuparemos únicamente de los
derechos y deberes recíprocos que se generan entre los cónyuges
(respecto a la filiación matrimonial, será tratada posteriormente cuando
se trate el tema de la filiación; en cuanto al régimen matrimonial y la
creación de los derechos hereditarios, serán parte del programa del
próximo año).

* Relaciones personales entre los cónyuges. Derechos y obligaciones


recíprocas:

Esta materia se encuentra regulada en el Título VI del Libro I del


Código Civil, en los artículos 131 y siguientes, normas que otorgan
derechos e imponen obligaciones, las que tienen un contenido
eminentemente moral.
Estas relaciones personales de los cónyuges constituyen “un
conjunto complejo de deberes y facultades, situados en la persona de
cada uno de los cónyuges, desprendidos en forma inmediata de la
naturaleza y esencia íntima de la institución del matrimonio”.

108
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Estos deberes tienen algunas características especiales, y que son


las que se señalan a continuación:

o En general, consisten en deberes positivos, que imponen a cada


cónyuge un hacer activo.

o Afectan sólo a los cónyuges; los terceros sólo tienen el deber


general de respetar las situaciones creadas sin que puedan
intervenir para ayudarlas o empeorarlas.

o Tienen un marcado carácter ético, quedando su cumplimiento


entregado fundamentalmente a la conciencia de los cónyuges. Ello
trae por consecuencia que no siempre es fácil establecer un
sistema de sanciones adecuado, por ejemplo, resulta difícil
determinar la forma de sancionar a quien no quiere vivir con su
cónyuge.

Antes de la dictación de la Ley Nº 18.802 el Código Civil distinguía


entre deberes recíprocos y deberes individuales de cada cónyuge. Hoy
sólo existen deberes recíprocos, que son los siguientes:

 Deber de fidelidad (artículo 131, Código Civil).


 Deber de socorro (artículos 131 y 321, nº 1, Código Civil).
 Deber de ayuda mutua o de asistencia (artículo 131, Código
Civil).
 Deber de respeto y protección recíprocos (artículo 131,
Código Civil).
 Deber y derecho de vivir en el hogar común (artículo 133,
Código Civil).
 Deber de cohabitación.
 Deber de proporcionar auxilios para las acciones y de
expensas para la litis (artículo 136, Código Civil).

1) Deber de fidelidad:

De acuerdo al artículo 131 del Código Civil, los cónyuges están


obligados a guardarse fe en todas las circunstancias de la vida. Se
puede decir que esta obligación es la principal en el matrimonio, toda
vez que aparece como necesario complemento para la consecución de
los fines del matrimonio.
El incumplimiento o la infracción de este deber configura el
adulterio, que da origen a las sanciones que la ley civil contempla.

109
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Como señala el artículo 132, inciso 1° del Código Civil, “el


adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que
impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley contempla”.
Agrega en su inciso 2° (agregado por Ley N° 19.422) que “cometen
adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el
varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”.
Respecto a la infidelidad, no podría hablarse de tal en el caso que
el varón casado yace con un hombre; en ese caso no estamos hablando
de adulterio, pero igualmente se puede solicitar el divorcio esgrimiendo
la causal del artículo 54, n° 4, de la Ley N° 19.947.
El quebrantamiento del deber de fidelidad puede dar lugar a las
siguientes sanciones que contempla la ley:

A. Es causal de separación judicial, siempre que dicha infracción


constituya una violación grave de este deber (artículo 26, inciso
1°, Ley N° 19.947). Sin embargo, no podrá invocarse el adulterio
cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges (artículo 26, inciso 2°, Ley N° 19.947).
Consecuencialmente, a raíz de esta separación judicial se
producen las siguientes situaciones:

- El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere


hecho al culpable (artículo 172, Código Civil).

- El cónyuge culpable sólo tendrá derecho para que el otro


cónyuge le provea de los que necesite para su modesta
sustentación, lo que regulará el juez (artículo 175, Código Civil).

- Se altera el derecho de los cónyuges de sucederse entre sí, en


el sentido que el cónyuge separado judicialmente, que hubiera
dado motivo a la separación judicial por su culpa, no tendrá
parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido
(artículo 994, Código Civil, en relación con el artículo 35, Ley
N° 19.947).

B. Es causal de divorcio, si al igual que el caso anterior, la infracción


constituye una violación grave al deber de fidelidad (artículo 54,
n° 2, Ley N° 19.947).
En este caso, igualmente el cónyuge inocente podrá revocar
las donaciones que hubiere hecho al culpable (artículo 172, Código
Civil).

C. Es causal para pedir la separación judicial de bienes, si los


cónyuges estaban casados bajo el régimen de sociedad conyugal y
el marido, por su culpa, no cumple con esta obligación de
fidelidad. En efecto, de acuerdo al artículo 155, inciso 2°, del

110
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Código Civil, el juez podrá decretar la separación de bienes “si el


marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen
los artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación
judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil”.

2) Deber de socorro:

De igual manera, según el artículo 131 del Código Civil, los


cónyuges están obligados a socorrerse en todas las circunstancias de la
vida. Esta obligación se traduce en el deber recíproco que tienen los
cónyuges de proporcionarse los auxilios económicos necesarios para
vivir tanto ellos como la familia común, especialmente la obligación que
tienen los cónyuges de prestarse alimentos.
El deber recíproco de socorro implica que tanto el marido como la
mujer deben proveer a la subsistencia el uno respecto del otro, como
consecuencia necesaria de la comunidad de vida constituida entre ellos.
La jurisprudencia ha resuelto respecto de la mujer que abandona
el hogar común que esa situación no exime a los cónyuges de la
obligación de alimentos.
Si los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad
conyugal, en virtud del artículo 1740, nº 5, del Código Civil, esta
obligación corresponde a la sociedad conyugal. Si los cónyuges se
encuentran separados de bienes o casados bajo el régimen de
participación en los gananciales rige la regla del artículo 160 del Código
Civil, en cuyo caso ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de
la familia común según sus facultades.
Tratándose de la separación judicial, rigen los artículos 160 y 175
del Código Civil y 27, 33 y 35 de la Ley Nº 19.947. En el caso de la
separación de hecho, se aplican los artículos 160 del Código Civil y 21 de
la Ley Nº 19.947.
El incumplimiento del deber de socorro, al igual que en el caso
anterior, produce las siguientes sanciones:

 Separación judicial, siempre que dicha infracción constituya una


violación grave de este deber (artículo 26, inciso 1º, Ley N°
19.947).

 Divorcio, si al igual que el caso anterior, la infracción constituye


una violación grave al deber de socorro (artículo 54, n° 2, Ley N°
19.947).

 Separación judicial de bienes, si los cónyuges estaban casados


bajo el régimen de sociedad conyugal y el marido, por su culpa, no
cumple con esta obligación de socorro (artículo 155, inciso 2°, del
Código Civil).

111
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Finalmente, y como es evidente, si un cónyuge no proporciona


alimentos al otro que los necesita, podría verse enfrentado a una
demanda de alimentos.

3) Deber de ayuda mutua:

También tienen los cónyuges el deber de ayudarse mutuamente en


todas las circunstancias de la vida, deber que supone recíprocamente
todos los cuidados de carácter material y espiritual que se deben entre
sí quienes están ligados por matrimonio. Ejemplo: la ayuda que debe
prestar en caso de enfermedades.
El deber de ayuda mutua consiste en los cuidados personales y
constantes que los cónyuges se deben recíprocamente.
El incumplimiento de este deber de ayuda mutua puede dar lugar
a las siguientes sanciones:

 Separación judicial, siempre que dicha infracción constituya una


violación grave de este deber (artículo 26, inciso 1º, Ley N°
19.947).

 Divorcio, si al igual que el caso anterior, la infracción constituye


una violación grave al deber de ayuda mutua (artículo 54, n° 2,
Ley N° 19.947).

 Separación judicial de bienes, si los cónyuges estaban casados


bajo el régimen de sociedad conyugal y el marido, por su culpa, no
cumple con esta obligación de socorro (artículo 155, inciso 2°, del
Código Civil).

4) Deber de respeto y protección recíprocos:

Conforme a lo establecido en el artículo 131, parte final, del


Código Civil, “el marido y la mujer se deben respeto y protección
recíprocos” (relacionado con el fin del matrimonio del “auxilio mutuo”).
El incumplimiento de este deber genera las mismas sanciones
señaladas anteriormente, esto es, produce: a) la separación judicial,
siempre que dicha infracción constituya una violación grave de este
deber; b) divorcio, si la infracción constituye una violación grave de este
deber; y c) la separación judicial de bienes, si los cónyuges estaban
casados bajo el régimen de sociedad conyugal y el marido, por su culpa,
no cumple con esta obligación de respeto y protección recíprocos.

112
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

5) Deber y derecho de vivir en el hogar común:

El artículo 133 del Código Civil señala, respecto a este deber, que
“ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar
común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no
hacerlo”.
Anteriormente se discutía cuál era la sanción para el caso de
incumplimiento de esta obligación basándose principalmente en el
derecho comparado (algunos señalaban que el cónyuge incumplidor
debería pagar una indemnización de perjuicios; otros estimaban que se
podía exigir el cumplimiento con el auxilio de la fuerza pública; también
se sostenía que en el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir
en el hogar común, cesaría la obligación del marido de darle alimentos).
La Ley de Matrimonio Civil se ha preocupado especialmente de
regular las consecuencias del incumplimiento de este deber, respecto a
la separación judicial y al divorcio.

 Separación judicial: El artículo 27 de la Ley Nº 19.947 prevé la


posibilidad que cualquiera de los cónyuges pueda solicitar al
tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la
convivencia; lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de constituir
el incumplimiento grave de este deber como causal genérica,
conforme al artículo 26 de la Ley de Matrimonio Civil.

 Divorcio: Según el artículo 54, inciso 2º, nº 2, de la Ley Nº 19.947,


el abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma
de trasgresión grave de los deberes del matrimonio y, por tanto,
hace incurrir en la causal que habilita para solicitar la declaración
de divorcio.

6) Deber de cohabitación:

En nuestro Código Civil no existe norma expresa que se refiera a


este deber de cohabitación, entendido como el deber que tienen los
cónyuges de tener relaciones sexuales entre sí y así alcanzar uno de los
fines del matrimonio, esto es, la procreación.
La Ley Nº 19.947 se refiere a este deber en el artículo 33, cuando
señala que “la separación judicial deja subsistentes todos los derechos y
obligaciones personales que existen entre los cónyuges, con excepción
de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de
ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se
suspenden”.

113
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

7) Deber de proporcionar auxilios para las acciones y expensas para la


litis:

Según el artículo 136 del Código Civil, “los cónyuges serán


obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en
sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que
ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los
artículos 150, 166 y 167 del Código Civil, o ellos fueren insuficientes”.
Como puede apreciarse, este precepto se refiere a dos hipótesis o
situaciones diversas:

 La obligación de ambos cónyuges de proporcionarse los auxilios


que necesiten para sus acciones o defensas judiciales.

 La obligación del marido casado en régimen de sociedad conyugal,


de otorgar expensas para la litis a su mujer.

114
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

IV. LA FILIACION

1.- Generalidades:

La filiación es un hecho natural, una relación biológica entre


procreadores y procreados que pasa a ser relación jurídica cuando éste
es reconocido por la ley. El origen de la palabra filiación viene del latin
“filus”, que quiere decir hijos.
Durante mucho tiempo en nuestro ordenamiento jurídico, se
consideraron varios tipos de filiación (legítima, ilegítima, natural y
adoptiva, y dentro de ésta simple o plena). Sin embargo, a contar de
octubre del año 1999 rige en nuestro país, una nueva legislación relativa
a la filiación y adopción, recogida en las leyes N° 19.585 y N° 19.620
respectivamente. Ambas se complementan otorgando igualdad de
derechos para los hijos, sean biológicos o adoptivos.
Es importante tener presente que sólo hablamos de filiación
cuando se enfoca el problema desde el punto de vista de la
descendencia, es decir, desde el punto de vista del hijo, porque si se
invierte esta situación y la relación se mira desde el punto de vista de la
madre o el padre ya no hablaremos de filiación sino que de maternidad o
de paternidad, respectivamente.

2.- Concepto y características de la filiación:

La ley no señala lo qué debemos entender por filiación, de manera


que para resolver esta situación debemos recurrir a la doctrina. Al
respecto, podemos señalar las siguientes definiciones:

 Concepto de Enrique Rossel Saavedra: La filiación “es el vínculo


jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que
consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre
un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su
descendiente en primer grado”.

 Concepto de Manuel Somarriva Undurraga: La filiación “es la


relación de descendencia entre dos personas, una de las cuales es
padre o madre de la otra”.

 Concepto de Hernán Troncoso Larronde: La filiación “es el vínculo


jurídico existente entre el padre o la madre y el hijo; se refiere por
tanto a la relación de paternidad o maternidad respectivamente”.

115
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

 Concepto de Julio López del Carril: La filiación “es la relación


biológica que une a una persona con el padre que la engendró y
con la madre que la alumbró, porque todas las personas tienen
padre y madre aún cuando estos sean desconocidos” (concepto
que atiende al hecho biológico).

La filiación presenta algunas características que le son propias; en


particular, nosotros miraremos exclusivamente aquellas características
jurídicas, dejando de lado las biológicas. Las características que nos
referimos son las siguientes:

1. La filiación es un fenómeno jurídico que se fundamenta en un


hecho fisiológico de la procreación, salvo en la denominada
“filiación adoptiva”, la cual es creada por el legislador y es de
carácter artificial, porque no existe un vínculo de sangre entre
adoptante y adoptado.

2. La filiación origina un estado civil, salvo la adoptiva que por


expresa disposición de la Ley Nº 7.613 no constituye estado civil.

3. La filiación es fuente de una serie de consecuencias de carácter


jurídico de mucha importancia, por ejemplo, la nacionalidad, la
sucesión hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco, etc.

3.- Evolución legislativa en materia de filiación:

El Código Civil originario hacía la distinción entre “filiación


legítima” y “filiación ilegítima”. Eran legítimos los concebidos dentro del
matrimonio verdadero o putativo de sus padres o legitimados por
matrimonio posterior. Los hijos ilegítimos, por su parte, eran aquellos
que habían sido concebidos fuera del matrimonio, y dentro de ellos se
distinguían los hijos naturales, simplemente ilegítimos y de dañado
ayuntamiento.
La Ley Nº 5.750, de 2 de diciembre 1935, suprimió toda esta
categoría infamante de hijos, o sea suprime los hijos de dañado
ayuntamiento, y éstos pasan a tener la calidad de hijos simplemente
ilegítimos.
Por su parte, la primera ley de adopción que se dicta en nuestro
derecho es la Ley Nº 5.343, que incorpora la adopción a la legislación
nacional, generándose la llamada “filiación adoptiva”.
En términos generales, esta situación esta situación se mantuvo
inamovible hasta el año 1952, en que la Ley Nº 10.271 mejoró
sustancialmente la situación de los hijos naturales, pero sin llegar a
otorgarles los mismos derechos que a los hijos legítimos. Esta ley fue

116
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

elaborada por el Instituto de Estudios Legislativos integrada por


destacados profesores de esta facultad, como Arturo Alessandri
Rodríguez y Manuel Somariva Undurraga, entre otros
A partir de este momento y antes de la dictación de la Ley Nº
19.585, en nuestra legislación se distinguían tres clases de filiación: 1)
filiación legítima, 2) filiación ilegítima y 3) filiación adoptiva.
Con la dictación de la Ley Nº 19.585, sobre filiación única,
publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998, se eliminan las
diferencia entre hijos legítimos e ilegítimos, derogando el artículo 35 del
Código Civil, porque la idea del legislador es la de establecer la total
igualdad entre los hijos. En otras palabras, al establecer la igualdad de
efectos entre los hijos sin distinción alguna se pone término a la
diferencia que existía entre los hijos legítimos e ilegítimos y ahora los
hijos, cualquiera que sea su filiación, tienen los mismos derechos.
Las razones de este cambio en la orientación legislativa son
diversas, entre las que podemos mencionar las siguientes:

- En primer lugar, era necesario adecuar la legislación civil con lo que


dispone la Constitución en su artículo 1º, que dispone que “las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Había, por
lo tanto, que ajustar el Código Civil a nuestra Constitución Política.

- En segundo término, existen diversos tratados y convenciones


internacionales, ratificados por Chile y que se encuentran vigentes,
que prohíben expresamente que se establezcan diferencias entre
las personas fundadas en su nacimiento. Ejemplos: la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre, el Pacto de San José de Costa
Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, etc.

- Finalmente, debemos agregar la tendencia mundial que propugna la


idea de que el hijo no debe pagar las consecuencias de los hechos
de los padres ni jurídica ni socialmente.

Sin embargo, a pesar de estos cambios, el legislador no pudo


desconocer la realidad que se le impuso, debido a que no se puede
desconocer que hay hijos cuyos padres están unidos por vínculo
matrimonial y otros cuyos progenitores no lo están. Se entiende que el
legislador estableció la igualdad de efectos, es decir, de derechos y
cargas entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la filiación y
esa idea de igualdad se extiende entre los padres; pero, hay una
diferencia que se mantiene pero que ya no se hace con respecto a los
hijos, sino con respecto a la filiación de éstos y así se habla de hijos de
filiación matrimonial e hijos de filiación no matrimonial.

117
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

No es cierto, entonces, que haya igualado a todos los hijos, porque


ello es contrario a la realidad. La nueva normativa sólo ha conferido a
todos los hijos los mismos derechos.

* Principios o ideas que inspiran la modificación introducida por la Ley Nº


19.585:

La Ley Nº 19.585, como hemos visto, introdujo cambios profundos


en materia de filiación, y que pueden resumirse en los siguientes
principios o ideas que inspiraron su dictación:

1) Principio de igualdad (trato igualitario a todos los hijos) : A partir de


esta ley se eliminan las diferencias entre los hijos nacidos dentro y
fuera del matrimonio, y se establece un estatuto igualitario para
todos ellos, cualquiera sea el origen de su filiación. Este principio
se plasma en la parte final del artículo 33 del Código Civil, que
señala que “la ley considera iguales a todos los hijos”, que no hace
más que cumplir con el artículo 1º, inciso 1º, de la Constitución
Política de la República.
La única diferencia que hace la ley es en lo relativo al
establecimiento de la filiación, porque no puede dudarse que el
matrimonio constituye un principio de certeza que permite
presumir la paternidad del marido, y es por ello que son diferentes
las reglas que la ley da para el establecimiento de la filiación
matrimonial y para el de la filiación no matrimonial. Sin embargo,
la ley no habla de hijos matrimoniales y no matrimoniales, sino
que habla simplemente de hijos.
Este principio de igualdad produce diversas consecuencias,
como por ejemplo, todos los hijos van a tener derecho a los
mismos alimentos, cono lo que se suprime la diferencia entre
alimentos congruos y alimentos necesarios; además todos los hijos
tienen iguales derechos hereditarios; etc.

2) Derecho a la identidad: Este principio se refiere al derecho de toda


persona a conocer sus orígenes, su procedencia y a llevar el
apellido de sus progenitores. Para asegurar este derecho, la Ley Nº
19.585 contempla una amplia investigación de la paternidad y
maternidad.
El derecho a la identidad se encuentra consagrado por la
Convención de Derechos del Niño, en sus artículos 7º y 8º, y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada “Pacto
de San José de Costa Rica”, en su artículo 18.

3) Principio del interés superior del hijo: Este es otro gran principio
que inspira la ley y que aparece reiterado en numerosas

118
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

disposiciones de la Convención sobre Derechos del Niño. Por


ejemplo, el artículo 3º de dicha normativa establece que “en todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas, los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño”.
La reforma busca hacer realidad este principio a través de
varias disposiciones. Ejemplo: el artículo 242 del Código Civil
establece, en su inciso 2º, que “para adoptar sus resoluciones el
juez atenderá como consideración primordial al interés superior
del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones en función
de su edad y su madurez”.

* Evolución legislativa en materia de investigación de maternidad o


paternidad:

En la legislación no sólo se hacía diferencia entre las distintas


categorías de hijos y sus derechos, sino que además se limitaba la
investigación de la maternidad o paternidad, es decir en establecer
quién es el padre o madre de una criatura.
Así, en relación con la filiación ilegítima se presentaba el problema
de la investigación de la paternidad ilegítima, que se traducía en
determinar o establecer si el hijo tenía o no derecho para recurrir a los
tribunales a solicitar que se investigue quién es su padre o su madre
para hacer valer así sus derechos.
En esta materia Andrés Bello se fundó principalmente en el Código
Civil francés, el cual, en su artículo 240, estableció la “prohibición de
investigar la filiación ilegítima”, aun cuando ese no era el sistema
imperante a la época.
El legislador de 1855 prácticamente no aceptó la investigación de
la paternidad, ya que el único derecho que se confería a los hijos era el
consagrado en los artículos 282 y 283 del Código Civil, actualmente
derogados. El artículo 284, también derogado, establecía que no era
admisible la investigación de paternidad por otros medios que los
señalados en los anteriores artículos.
Con la dictación de la Ley Nº 5.750 varía la situación y se
establecen algunos casos de investigación de la paternidad, aunque
para el solo efecto de demandar alimentos.
Posteriormente, con la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, se
establece definitivamente la posibilidad de investigar la paternidad
ilegítima, y ya no sólo para el objeto de obtener alimentos; puede
obtenerse por sentencia judicial el reconocimiento de hijo natural, con
todos los derechos que emanan de esa calidad.

119
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Con la ley Nº 19.585 se permite la investigación de la paternidad y


la maternidad con mayor amplitud y estableciendo sólo algunas
limitaciones para evitar el mal uso de las disposiciones legales sobre
esta materia, exigiéndose ciertas condiciones para poder demandar, ya
que ello puede causar graves consecuencias y hay que equilibrar interés
de quienes quieren establecer la paternidad o maternidad con el interés
de aquellos a quienes esto afecte.
Finalmente, debemos mencionar la dictación de la Ley Nº 20.030,
de 5 de julio de 2005, que modificó importantes normas al Código Civil
referentes a la exigencia de presentación de antecedentes para dar
curso a la demanda de reclamación de maternidad o paternidad y a la
valoración de los medios de prueba sobre el particular. Con esta ley, se
amplía el campo de acción en materia de investigación de paternidad y
maternidad.

4.- Clases de filiación:

Con las modificaciones introducidas por las leyes Nº 19.585 y


19.620, la filiación se clasifica en: 1) filiación por naturaleza, y 2)
filiación adoptiva.

1) Filiación por naturaleza: La filiación por naturaleza o de sangre,


como su nombre lo indica, tiene su origen en el hecho de la
procreación.
A su vez, la filiación por naturaleza puede ser de dos tipos: a)
determinada, y b) indeterminada. Es determinada cuando se ha
establecido o se sabe quien es el padre y/o la madre de la persona,
de lo contrario será indeterminada.
Por su parte, la filiación determinada se subclasifica en filiación
matrimonial y no matrimonial (artículo 179, inciso 1º, Código Civil).

a. Filiación matrimonial: El elemento esencial para que exista


filiación matrimonial se desprende de su propia definición, esto
es, se requiere matrimonio. El artículo 180 del Código Civil nos
indica los casos en que, de acuerdo con nuestra legislación,
existe filiación matrimonial:

• Cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la


concepción o del nacimiento del hijo (artículo 180, inciso 1º,
Código Civil). Para este efecto, es importante determinar el
momento en que se produjo la concepción, para lo cual se
aplica la presunción del artículo 76 del Código Civil.

120
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

• Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres


contraen matrimonio entre sí, siempre que a la fecha del
matrimonio la paternidad y la maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que el código
establece (artículo 180, inciso 2º, Código Civil). De acuerdo a
esta norma “es también filiación matrimonial la del hijo cuyos
padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan
estado previamente determinadas por los medios que este
Código establece”.

• Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con


anterioridad al matrimonio de sus padres, habrá filiación
matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del
matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el
artículo 187 del Código Civil (artículo 180, inciso 2º, Código
Civil).

• Si los padres contraen matrimonio entre sí, pero no reconocen


al hijo, habrá filiación matrimonial cuando una sentencia
judicial dictada en juicio de filiación así lo establezca (artículo
185, inciso final, Código Civil). Según esta norma, “la filiación
matrimonial podrá también determinarse por sentencia
dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo”.

b. Filiación no matrimonial: La filiación no matrimonial es la de los


hijos que no están en las situaciones de filiación matrimonial del
artículo 180 del Código Civil, según lo señala el inciso final de la
misma disposición. Los padres, en esta clase de filiación, no están
unidos por el matrimonio.
La filiación no matrimonial puede ser determinada o
indeterminada. En el primer caso, se conoce al padre y la madre;
en el segundo caso, la filiación puede ser con respecto al padre,
madre o ambos.

2) Filiación adoptiva: La filiación adoptiva es aquella que tiene su


origen en la voluntad de las partes.
El inciso 2º del artículo 179 del Código Civil establece que “la
adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que
pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva”.
Actualmente, la ley respectiva es la Ley Nº 19.620, publicada en el
Diario Oficial de 5 de agosto de 1999; sin embargo, es necesario
mencionar que la propia Ley Nº 19.620, de acuerdo a su artículo 45,
inciso 2°, dispuso que “los que tengan la calidad de adoptantes y
adoptados conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción

121
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

simple contempladas en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los


efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones,
incluso en materia sucesoria”.

5.- Determinación de la filiación:

Para estudiar esta materia es preciso realizar la siguiente


distinción: 1) determinación de la maternidad, 2) determinación de la
filiación matrimonial, y 3) determinación de la filiación no matrimonial.
Estos ítems se encuentran reglamentados en los párrafos 2º, 3º y 4º del
Título VII del Código Civil.

* Determinación de la maternidad:

Conforme a lo establecido en el artículo 183 del Código Civil,


existen tres formas o maneras de determinar la maternidad. A saber:

1. Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la


mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro
Civil.

2. Por el reconocimiento de la madre.

3. Por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filiación.

A estas dos últimas formas de determinación de la maternidad se


aplican las mismas reglas que para la determinación de la paternidad,
que se verán más adelante. Por ahora nos ocuparemos únicamente en
este apartado del primer caso, esto es, “la determinación de la
maternidad por parto”.
La determinación de la maternidad por el parto supone la
concurrencia de los siguientes requisitos:

 Que la mujer haya parido, es decir, que haya dado a luz un hijo.
 Que se produzca la identidad del parto, esto es, que el hijo que
pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto.
 Que se haya dejado constancia de estos hechos en la inscripción
de nacimiento del hijo.

Cumpliéndose estos requisitos, la ley entiende que la maternidad


queda suficientemente determinada. Así lo establece el inciso 1º del
artículo 183 del Código Civil, que señala que “la maternidad queda
determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las

122
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las


partidas del Registro Civil”.
Por esta razón, el artículo 31, n° 4, de la Ley Nº 4.808, sobre
Registro Civil, dispone que las partidas de nacimiento deberán contener,
entre otras indicaciones, “los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión
u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le
reconozca o haya reconocido. Se dejará constancia de los nombres y
apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la
declaración del requirente coincida con el comprobante del médico que
haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y
de la mujer que lo dio a luz”.
De manera que, en este caso, la maternidad queda determinada
sin necesidad de una manifestación de voluntad de la madre.
Quien impugne la maternidad tendrá sobre sí el peso de la prueba
y deberá probar la no existencia de los hechos que la constituyen; en
consecuencia, deberá probar el falso parto o la suplantación del hijo.

* Determinación de la filiación matrimonial:

Como hemos visto anteriormente, para que exista filiación


matrimonial debe haber matrimonio. En efecto, el matrimonio es el
elemento esencial o básico para que exista filiación de este tipo, pues
sin éste no hay filiación matrimonial.
De acuerdo al inciso 1º del artículo 180 del Código Civil, “la
filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al
tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo”. Este artículo agrega,
en su inciso 2º, que “es también filiación matrimonial la del hijo cuyos
padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre
que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que este Código establece, o bien se
determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto
del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el
artículo 187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la
posteridad del hijo fallecido”.
En síntesis, los elementos de la filiación matrimonial son el
matrimonio, la maternidad y la paternidad.
La filiación matrimonial queda determinada:

A) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres,


con tal que la maternidad y la paternidad están establecidas
legalmente en conformidad con los artículos 183 y 184 del Código
Civil, respectivamente. El primero de estos preceptos se refiere al
establecimiento de la maternidad y el segundo a la paternidad
(artículo 185, inciso 1º, Código Civil).

123
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

B) Por la celebración de ese matrimonio cuando se trata del hijo


nacido antes de casarse sus padres, siempre que la maternidad y
la paternidad estén ya determinadas con arreglo al artículo 186
del Código Civil o, en caso contrario, por el último reconocimiento
conforme a lo establecido en las normas relativas a la
determinación de la filiación no matrimonial.

C) Por sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al


margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

-o- Presunción de paternidad:

El artículo 184, inciso 1º, del Código Civil establece una presunción
de paternidad al señalar que “se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos
días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los
cónyuges”.
La presunción se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de
casarse, haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el
inciso 2° del artículo 184 del Código Civil establece que “no se aplicará
esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento
ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo
conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce
judicialmente su paternidad”.
La acción del presunto padre desconociendo la paternidad se
ejercerá en el plazo y forma que se establecen para las acciones de
impugnación en los artículos 212 y siguientes del Código Civil. En dicho
litigio le bastará al actor desconocer su paternidad, quedando relevado
del peso de la prueba, pues será al hijo quien tendrá que probar que su
padre se casó con conocimiento del estado de preñez de su madre.
Como acabamos de señalar, la acción de desconocimiento se
tramita en el plazo y forma de la acción de impugnación, pero ello no la
convierte en una acción de impugnación, porque en este caso lo que se
pide al juez no es que compruebe la falsedad de la filiación presumida,
sino únicamente que constate los supuestos de hecho del
desconocimiento, esto es, que el marido ignoraba el embarazo al tiempo
del matrimonio y que no reconoció al hijo por actos positivos.
Esta presunción de paternidad se aplica, sin embargo, a los hijos
que nacen trescientos días después de decretada la separación judicial,
por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a
petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo
(artículo 184, inciso 3º, Código Civil). Esta excepción es ampliamente
justificada, pues si los dos padres piden que se consigne como padre al
marido, ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad.

124
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

En todo caso, de acuerdo al inciso final del artículo 184 del Código
Civil, la paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada
o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas
en el Título VIII del Libro I del Código Civil.

* Determinación de la filiación no matrimonial:

De acuerdo a lo que dispone el artículo 186 del Código Civil, hay


dos formas para determinar la filiación no matrimonial:

 Por reconocimiento voluntario del padre, la madre o ambos.


 Por una sentencia firme en juicio de filiación (reconocimiento
forzado).

Hay que tener presente que tanto el reconocimiento voluntario


como la determinación judicial tienen aplicación tanto en la filiación
matrimonial (artículo 185, incisos 2º y 3º, Código Civil), como en la
filiación no matrimonial (artículo 186, Código Civil), siendo las
diferencias entre ambas el que en la primera el reconocimiento o la
determinación judicial debe emanar o afectar a ambos padres y
requiere, como requisito esencial, la existencia de matrimonio, y en la
segunda puede provenir o afectar a uno sólo de los padres y no hay
matrimonio.

1) EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO:

El reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad es un


acto jurídico unilateral en virtud del cual una persona declara que otra
persona determinada es hijo suyo. Este reconocimiento voluntario, como
veremos más adelante, puede ser: a) expreso, o b) tácito o presunto.

-o- Características del reconocimiento:

Este reconocimiento voluntario tiene una serie de características, y


que son las siguientes:

 Es un acto jurídico unilateral, porque para que nazca a la vida del


derecho requiere de una sola voluntad, y si el reconocimiento lo
efectúan ambos padres será un acto jurídico unilateral complejo,
sin necesidad de la aceptación del reconocido; esto es sin perjuicio
del derecho del hijo a repudiar el reconocimiento en la forma que
establece la ley, para cautelar los intereses de terceros.

125
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

 Es un acto solemne, porque la voluntad de quien reconoce tiene


que manifestarse en alguna de las formas que indican los artículos
187 y 188 del Código Civil. Si no se cumplen con esas
formalidades el reconocimiento es absolutamente nulo (artículo
1682, Código Civil).

 Es un acto declarativo y no constitutivo, toda vez que el


reconocimiento no crea derechos y obligaciones entre los padres,
sino que el reconocimiento se limita a constatar un hecho
preexistente.

 Es un acto irrevocable, aunque se contenga en un testamento


revocado por otro acto testamentario posterior (artículo 189, inciso
2º, Código Civil).

 Es un acto puro y simple, de manera que no puede sujetarse a


modalidades, porque se trata de un acto de derecho de familia
(artículo 189, inciso 2º, Código Civil).

 Es un acto personal, sin embargo, cuando el reconocimiento se


efectúa por acto entre vivos puede efectuarse por medio de
mandatario y, en este caso, el mandato debe otorgarse por
escritura publica y especialmente facultado para ese objeto.

 No surtirá efectos respecto de un hijo que tenga legalmente


determinada una filiación distinta, sin perjuicio de poder ejercer
las acciones que confiere el artículo 208 del Código Civil (artículo
189, inciso 1º, Código Civil).

-o- Hijos que pueden ser reconocidos:

¿Qué hijos pueden ser reconocidos?. La ley no hace distinciones,


de manera que se puede reconocer cualquier clase de hijo, no
importando si son mayores o menores de edad, ni tampoco importa si
están vivos o muertos (artículos 191 y 193, Código Civil).
Además, se puede reconocer al hijo desde el momento mismo de
su concepción, ya que su voluntad no interviene en el reconocimiento.

-o- Capacidad para reconocer:

En cuanto a la capacidad para reconocer hijos, el artículo 262 del


Código Civil dispone, al respecto, que el menor adulto no necesita

126
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

autorización de sus padres para reconocer hijos, ya que la plena


capacidad se alcanza con la pubertad (se adquiere capacidad para
contraer matrimonio). Dicho de otro modo, pueden reconocer
válidamente los menores adultos, que lo harán por sí solos, sin
necesidad de ser autorizados o representados por su representante
legal.
La ley resuelve expresamente este problema, pero la norma
pertinente (artículo 262 del Código Civil) está en las relativas a la patria
potestad, específicamente en lo que dice relación con la capacidad del
hijo.

-o- Clases de reconocimiento:

El reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad


(aplicable también a los hijos de filiación no matrimonial) puede ser de
dos clases: 1) Reconocimiento expreso y 2) Reconocimiento tácito o
presunto.
Con anterioridad a la dictación de la Ley Nº 20.030, de 5 de julio
de 2005, el reconocimiento voluntario se subclasificaba en espontáneo o
provocado. La citada ley derogó los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 188
del Código Civil, esto es, eliminó la citación de paternidad en audiencia
judicial, que era aquella gestión que se producía cuando citado el
supuesto padre o madre a la presencia judicial, por el hijo o, si éste es
incapaz, por su representante legal o quien lo tenga a su cuidado, con
ese determinado objeto, confiesa bajo juramento la paternidad o
maternidad.

1. Reconocimiento voluntario expreso de paternidad o maternidad: Esta


forma de reconocimiento es aquel que se hace mediante una
declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la
madre o ambos, en alguno de los instrumentos que indica el artículo
187 del Código Civil.
Esta forma de reconocimiento de paternidad o maternidad
debe cumplir los siguientes requisitos:

a) Que el padre, la madre, o ambos, reconozcan al hijo como suyo.


De acuerdo con la redacción del artículo 187 del Código Civil, no
es necesario el empleo de fórmulas sacramentales para que se
produzca el reconocimiento, basta el hecho de éste, sólo se
requiere que lo reconozca.

b) Que la declaración formulada por el padre, la madre o ambos sea


con el determinado objeto de reconocer al hijo, o sea, el objeto
mismo de la declaración tiene que ser el reconocimiento del hijo,

127
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

luego no basta una simple referencia a la calidad de hijo para


producir el reconocimiento.

c) Que el reconocimiento cumpla con las solemnidades legales. Este


reconocimiento es siempre solemne, porque la declaración debe
formularse en alguno de los instrumentos que indica el artículo
187 del Código Civil, y que son los siguientes:

- Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el


nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres
(artículo 187, nº 1, Código Civil).

- En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial


del Registro Civil (artículo 187, nº 2, Código Civil).

- En escritura pública (artículo 187, nº 3, Código Civil).

- En acto testamentario (artículo 187, nº 4, Código Civil).

d) Si el reconocimiento es hecho por uno solo de los padres, éste no


es obligado a expresar la persona con quien o de quien tuvo el
hijo, esto es, no está obligado a señalar quién es el padre o la
madre, según el caso (artículo 187, inciso 2º, Código Civil).

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 190 del Código Civil, el


reconocimiento por acto entre vivos, contemplado en el artículo 187
del mismo cuerpo legal, esto es, el voluntario expreso, puede
realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública
y especialmente facultado para ese objeto; o sea, además de
solemne, es especial.
Procede aquí el reconocimiento por mandatario en todas las
formas, salvo el caso que el reconocimiento se haga por testamento,
ya que la facultad de testar es indelegable (artículo 1004, Código
Civil).
En el caso en que el reconocimiento no consta en la inscripción
de nacimiento del hijo, debe subinscribirse al margen de ésta
(artículo 187, inciso final, Código Civil). Esta es una medida o
formalidad de publicidad, y tiene por objeto hacer oponible el
reconocimiento a terceros, y mientras ella no se practique, no puede
hacerse valer en juicio (sin ella el reconocimiento no puede hacerse
valer en juicio) (artículo 8º, Ley Nº 4.808).

2. Reconocimiento voluntario tácito de paternidad o maternidad: A esta


forma de reconocimiento se refiere el artículo 188, inciso 1º, del
Código Civil. Este reconocimiento es el que la ley colige del hecho de
consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de

128
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de


nacimiento.
En efecto, de acuerdo a esta norma, “el hecho de consignarse
el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos,
al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es
suficiente reconocimiento de filiación”.
Se puede afirmar que éste es un reconocimiento tácito o
presunto porque el padre o la madre no declaran expresamente su
voluntad de reconocer al hijo como tal, sino que cualquiera de ellos
se limita a pedir que se consigne el nombre de uno ellos en la
inscripción de nacimiento del hijo, lo que la ley interpreta como un
reconocimiento de paternidad o maternidad.
Aquí no basta con la sola petición de que se consigne el
nombre del padre o la madre en la inscripción de nacimiento del hijo,
sino que es necesario el hecho de consignarse dicho nombre o
nombres en la inscripción para que se produzca este reconocimiento.

-o- Repudiación del reconocimiento:

Como vimos recién, el reconocimiento es un acto jurídico


unilateral, y como tal queda perfecto con la sola voluntad de quien
reconoce, sin que sea necesaria la concurrencia de la voluntad del
reconocido. Sin embargo, como nadie puede adquirir derechos en contra
de su voluntad, y ante el peligro que los padres otorguen el
reconocimiento movidos por fines egoístas y con el único objeto de
beneficiarse a sí mismos, el legislador faculta al hijo para repudiar el
reconocimiento de que ha sido objeto. Incluso puede repudiar el
reconocimiento aun cuando éste sea efectivo (artículo 191, Código Civil).
Debe tenerse presente que sólo se puede repudiar el
reconocimiento voluntario espontáneo. Desde luego, no se puede
repudiar el reconocimiento forzado, pues sería un contrasentido que se
demande una calidad para posteriormente repudiarla.

· Características de la repudiación:

La figura de la repudiación es un acto jurídico que presenta las


siguientes características:

 Es un acto jurídico unilateral, es decir, se trata de un acto que se


perfecciona por la sola voluntad de quien repudia.

 Es un acto solemne, puesto que tiene que hacerse por escritura


pública, la que debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo (artículo 191, inciso 4º, Código Civil). La
escritura pública debe otorgarse dentro del plazo para repudiar

129
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

(establecido en el inciso 1º del artículo 191 del Código Civil), que


es de un año desde que se produce el reconocimiento, y la
subinscripción puede hacerse en cualquier plazo.
Se sostiene que las solemnidades de la repudiación son la
escritura pública y la subinscripción, pero también podría
estimarse que la subinscripción es una formalidad de publicidad
para hacer oponible la repudiación a terceros (artículos 6º y 8º,
Ley Nº 4.808).

 Es un acto irrevocable, ya que así lo consigna el inciso final del


artículo 191 del Código Civil, que dispone que “toda repudiación es
irrevocable”.

 Sólo puede repudiarse el reconocimiento voluntario espontáneo; el


forzado no puede repudiarse porque se ha producido a instancias
del reconocido, y no por iniciativa de quien reconoce. Por lo
demás, resultaría absurdo que se demande una calidad para
posteriormente repudiarla.

 La repudiación puede hacerse a través de mandatario, aun cuando


la ley no contempla esta situación, hay autores como Ramos Pazos
que estima que puede actuarse de este modo, pues tampoco la
ley lo ha prohibido. Este mandato debería cumplir las mismas
exigencias que el artículo 190 del Código Civil contempla para el
que se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura
pública y contener facultades especiales para repudiar.

· Personas que pueden repudiar y plazos para hacerlo:

En cuanto a las personas que pueden repudiar, se refieren a esta


materia los artículos 191 y 193 del Código Civil. De acuerdo con estas
disposiciones, no cualquier persona puede repudiar, sino que sólo
pueden hacerlo las personas que la ley faculta para ello.
Las situaciones que regula la ley son las siguientes:

 Si el hijo es mayor de edad al momento del reconocimiento, sólo él


puede repudiarlo, y debe hacerlo dentro del plazo de un año
contados desde que tomó conocimiento del reconocimiento
(artículo 191, inciso 1º, primera parte, Código Civil).

 Si el hijo es menor de edad al tiempo del reconocimiento, también


le corresponderá sólo a él la repudiación, y debe hacerlo dentro
del plazo de un año desde que llegado a la mayoría de edad tomó
conocimiento del reconocimiento (artículo 191, inciso 1º, parte
final, Código Civil)

130
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

 Si el hijo reconocido era mayor de edad y se encuentra en


interdicción por demencia o sordomudez, puede repudiar su
curador, pero para ello requiere de autorización judicial previa
(artículo 191, inciso 2º, Código Civil).

 Si el hijo reconocido está declarado en interdicción por disipación,


éste tiene plena capacidad para repudiar, no requiriendo para ello
ni autorización de su curador ni de la justicia (artículo 191, inciso
3º, Código Civil).

 Si se reconoce a un hijo muerto o a un hijo menor de edad que


estaba vivo y fallece antes de llegar a la mayoría de edad, en este
caso pueden repudiar sus herederos, en el plazo de un año, en el
primer caso, contado desde el reconocimiento, y en el segundo,
desde su muerte (artículo 193, inciso 1º, Código Civil).

 Si se reconoció a un hijo mayor de edad y éste muere antes de


expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos podrán
efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiese
faltado para completar dicho plazo (artículo 193, inciso 2º, Código
Civil).

· Límites de la repudiación:

No se puede repudiar si se aceptó el reconocimiento. El inciso 1º


del artículo 192 del Código Civil establece que “no podrá repudiar el hijo
que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en
forma expresa o tácita”.

 Aceptación expresa: La aceptación es expresa cuando se toma el


título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de
tramitación judicial (artículo 192, inciso 2º, Código Civil).

 Aceptación tácita: La aceptación es tácita cuando se realiza un


acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se
hubiere podido ejecutar sino en ese carácter (artículo 192, inciso
3º, Código Civil).

· Efectos de la repudiación:

Los efectos de la repudiación, están reglamentados en los artículos


191, inciso 5º, y 194 del Código Civil.

131
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

El inciso 5º del artículo 191 del Código Civil establece que la


repudiación opera con efecto retroactivo tanto respecto del hijo que
repudia como de sus descendientes, en términos tales que debe
considerarse que nunca ha existido tal filiación. Según esta norma, “la
repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los
efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero
no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni
afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados
con anterioridad a la subinscripción correspondiente”.
Al discutirse la ley se dejó constancia de que la repudiación debe
tener efectos retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus
descendientes, en términos que se repute que nunca ha existido el
vínculo de filiación con quien efectuó el reconocimiento. De manera que
si se produce la repudiación, la calidad de heredero legitimario que el
hijo adquirió respecto de su padre o madre, como consecuencia del
reconocimiento, desaparece.
Sin perjuicio de lo anterior, el efecto retroactivo no altera los
derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni afecta los actos o
contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la
subinscripción. De acuerdo a Hernán Corral Talciani, la norma que
mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe extenderse al
derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en la sucesión del
hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad de la repudiación se vería
seriamente mermada.
Por su parte, el artículo 194 del Código Civil regula los efectos de
la repudiación de la filiación matrimonial de los nacidos antes del
matrimonio de los padres. La norma nos indica que “la repudiación de
cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que
fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá que
se determine legalmente dicha filiación”.
Don René Ramos Pazos sostiene, al respecto que para entender
este artículo 194 debe recordarse que en el caso del hijo que nace con
anterioridad a la celebración del matrimonio de sus padres, tiene
filiación matrimonial siempre que la paternidad y maternidad hayan
estado previamente determinadas por los medios que el Código Civil
establece. Por tanto, si los padres reconocen al hijo y después contraen
matrimonio, el hijo, por ese sólo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero,
si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber
filiación matrimonial.

2) EL RECONOCIMIENTO FORZADO:

132
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

El reconocimiento forzado es el que se produce mediante


sentencia judicial firme recaída en un juicio de filiación. Para llegar a la
determinación judicial forzada, deberá ejercerse la correspondiente
acción de filiación.
Debe recordarse que el reconocimiento forzado no sólo procede
respecto de la filiación no matrimonial, sino que también cabe
determinarse forzadamente la filiación matrimonial.
El juicio en que se ejercen las acciones de filiación tiene por objeto
la investigación de la paternidad o la maternidad. El artículo 195 del
Código Civil dispone que la ley posibilita la investigación de la
paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en el
Código Civil.
El Código Civil reglamenta esta materia en el Título VIII del Libro I,
denominado “De las acciones de filiación” (artículos 195 y siguientes),
que fue incorporado por la Ley Nº 19.585, y en el cual se contemplan
dos clases de acciones:

 Acción de reclamación de filiación, matrimonial o


extramatrimonial.
 Acción de impugnación de filiación

Autores, como don Luis Bustamante, señalan que los principios


comunes que inspiran las acciones de filiación son los siguientes: 1) La
libre investigación de la paternidad y de la maternidad; 2) El control de
la viabilidad de la demanda; y 3) La admisión de toda clase de pruebas,
incluyendo las pruebas de carácter biológico.
Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no
constitutivas; toda vez que la filiación es una relación biológica y jurídica
que, por el ejercicio de una acción, se declara, no se constituye
judicialmente. Además, las acciones de filiación sólo las puede ejercitar
el propio interesado y son intransmisibles.

-o- Acciones de reclamación de filiación:

Don René Ramos Pazos define estas acciones como “aquellas que
la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a éstos en contra
de aquél, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de
otra”.
En consecuencia, los titulares de las acciones de reclamación
pueden ser: 1) el hijo, y 2) el padre o la madre.

· Clases de acciones de reclamación de filiación:

133
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

No obstante la idea igualitaria, hay que hacer distinción según sea


filiación matrimonial o extramatrimonial. Por tanto, las acciones de
reclamación de filiación pueden ser de dos tipos:

 Acción de reclamación de filiación matrimonial.


 Acción de reclamación de filiación no matrimonial.

1. Acción de reclamación de filiación matrimonial: De acuerdo al inciso


1º del artículo 204 del Código Civil, esta acción “corresponde
exclusivamente al hijo, al padre o a la madre”. Es decir, la puede
hacer valer el hijo contra el padre o madre, o bien, éstos contra
aquél.
En el caso de los hijos, la acción de reclamación de filiación
matrimonial deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres
(artículo 204, inciso 2º, Código Civil). La razón es que estamos ante
una filiación matrimonial, por lo cual es necesaria la existencia de un
matrimonio. El resultado del juicio va a afectar a ambos padres; por
consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de las
sentencias judiciales, resulta absolutamente necesario emplazar a
ambos padres.
Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro
progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad
(artículo 204, inciso 3º, Código Civil). Lo anterior también es de toda
lógica, porque si uno de los cónyuges pretende que el hijo es de
filiación matrimonial -esto es, que el hijo es de él- y la otra persona
con la cual está unido en matrimonio, esta última debe ser oída,
especialmente porque tratándose de una filiación matrimonial, la
sentencia va a afectar a ambos cónyuges.
El problema es que la ley señala que el otro progenitor deberá
intervenir forzosamente en el juicio. ¿Qué quiere decir el legislador
con esta frase?. Al parecer lo que se pretende es que aquel
progenitor que no ejerció la acción fuera emplazado a objeto que
haga valer sus derechos en el litigio si lo estima conveniente, no
siendo obligatorio intervenir en el juicio.
Finalmente, es pertinente señalar que si los padres intentan la
acción contra el hijo que tiene determinada una filiación diferente,
deberán ejercerse simultáneamente la acción de impugnación de la
filiación existente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 208 del
Código Civil.

2. Acción de reclamación de filiación no matrimonial: Conforme al inciso


1º del artículo 205 del Código Civil, esta acción “corresponde sólo al
hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando el
hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se
sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208”.

134
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

En otros términos, la acción de reclamación de filiación no


matrimonial puede hacerlas valer el hijo, o su representante legal si
éste fuese incapaz, en contra del padre, o la madre, o de ambos;
también la puede intentar el padre o madre cuando el hijo tenga
determinada una filiación distinta, pero en este caso debe estarse en
lo dispuesto en el artículo 208 del Código Civil (artículo 205, inciso
1º, Código Civil).
Esta referencia al artículo 208 del Código Civil significa que si el
hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deberá el
padre o madre que demande impugnar la filiación existente y pedir
que se declare que es su hijo. En este caso, deberán ejercerse
simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación
existente y de reclamación de la nueva filiación.
Se debe tener presente que las acciones a interponer en este
caso son dos: a) una primera, de impugnación de una filiación
anterior existente; y 2) una segunda, de reclamación de filiación.
Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lógico que
así sea, pues mientras se mantenga la primera filiación, no se puede
adquirir una nueva.
También hay que tener presente que la acción de reclamación
de filiación no matrimonial sólo corresponde al padre o madre
cuando el hijo tiene determinada una filiación distinta, ya que si es
de filiación indeterminada no es procedente. La razón es muy simple,
porque si el hijo tiene una filiación indeterminada no tiene razón
alguna esta acción porque los padres pueden realizar el
reconocimiento voluntario del hijo sin necesidad de intervenir en el
juicio (el padre o madre puede reconocer al hijo en cualquiera de las
formas que al efecto considera el artículo 187 del Código Civil).
Al respecto, Ramos Pazos reafirma lo anterior señalando que
ello es así “porque en tal supuesto, este padre o madre no requieren
demandar al hijo, desde que tienen la opción de reconocerlo
voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el artículo
187 del Código Civil. No necesita, entonces, el padre o madre en este
caso demandar la filiación”.
Ello, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este
reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo
establecido en el artículo 191 del Código Civil.

· Titularidad de la acción del hijo que fallece siendo incapaz y del hijo
póstumo:

En caso que el hijo hubiera fallecido siendo incapaz, pueden


ejercer la acción de reclamación de filiación sus herederos, pero deberán
ejercerla dentro del plazo de tres años contados desde el fallecimiento; y
si el hijo muere antes de tres años desde que alcanzó la plena

135
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

capacidad, la acción corresponde a sus herederos por todo el lapso de


tiempo que falte para completar los tres años. Este plazo o su residuo
comienza a correr para los herederos incapaces desde que alcanzan
plena capacidad (artículo 207, Código Civil).
Al respecto, el artículo 207 del Código Civil señala en su inciso 1º
que “si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser
ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde
la muerte”. Agrega esta norma en su inciso 2º que “si el hijo falleciere
antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la
acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare
para completar dicho plazo”. Este precepto finaliza señalando que “el
plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces
desde que alcancen la plena capacidad”.
En el caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece
dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción puede
dirigirse en contra de los herederos del padre o madre fallecidos. En este
caso, la acción deberá ejercerse en el plazo de tres años contados desde
el fallecimiento, o si el hijo es incapaz desde que haya alcanzado la
plena capacidad (artículo 206, Código Civil). Luego, si la acción es
ejercida por el representante legal del hijo, el plazo de tres años se
cuenta desde la muerte del padre o madre; y si quien la ejerce es el hijo,
los tres años corren desde que haya alcanzado su plena capacidad.
El artículo 206 del Código Civil señala que “si el hijo es póstumo, o
si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días
siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos
del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años,
contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya
alcanzado la plena capacidad”.
Es importante destacar que para ejercer esta acción no es
necesario que el padre o madre se encuentren vivos al momento de
hacerla valer, porque, si ello ocurre, ella puede intentarse en contra de
sus herederos.
El artículo 206 del Código Civil representa una innovación con
respecto al anterior artículo 272 del mismo cuerpo legal, que exigía que
aquel que pretendiera obtener judicialmente la calidad de hijo natural,
debía intentar su demanda en vida del supuesto padre o madre.

· Características de la acción de reclamación de filiación:

La acción de filiación, cualesquiera que ésta sea, presenta las


siguientes características:

1) Es una acción imprescriptible e irrenunciable: Esto se refiere sólo a


la acción, porque los efectos patrimoniales de la filiación quedan

136
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

sometidos a las reglas generales de la prescripción y la renuncia


(artículo 195, inciso 2º, Código Civil).

2) Es personalísima: Esta acción es personalísima en el sentido de


que no se puede ceder ni transmitir. Constituye una excepción a
esto el caso establecido en el artículo 207 del Código Civil,
respecto del hijo incapaz que fallece antes de ejercerlo.

3) Esta acción se tramita en un juicio de filiación, conforme a las


reglas del procedimiento ordinario.

· Juicios de filiación:

El juicio de filiación es aquel litigio en el cual se ejerce la acción de


reclamación de filiación matrimonial o no matrimonial. Las
características de este juicio son las siguientes:

a. La competencia de estos juicios le corresponde a los juzgados de


familia, conforme a lo dispuesto en el artículo 8º, nº 9, de la Ley Nº
19.968. En todo caso, las causas que a la fecha de la entrada en
vigencia de esta ley se encontraren radicadas en los juzgados de
letras con competencia en lo civil, continuarán radicadas en éstos
(artículo 2º transitorio, Ley Nº 19.968).
En materia de competencia, de acuerdo al nuevo inciso final
del artículo 147 del Código Orgánico de Tribunales, “será juez
competente para conocer de las acciones de reclamación de filiación
contempladas en el párrafo 2º del Título VIII del Libro I del Código
Civil el del domicilio del demandado o demandante, a elección de
este último”.

b. Se tramita conforme a las normas del procedimiento ordinario


establecido para los tribunales de familia, ya que ni la Ley Nº 19.968
ni el Código Civil señalan otro distinto (artículo 55, Ley Nº 19.968).
Sin perjuicio de lo anterior, los juicios iniciados antes de la entrada
en vigencia de esta ley, se sustanciarán conforme a las normas del
juicio ordinario contempladas en el Libro II del Código de
Procedimiento Civil, sin los trámites de réplica y dúplica (artículo
único transitorio, inciso 3º, letra a, Ley Nº 20.030).

c. El proceso tendrá el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia


de término, y sólo tienen acceso a su conocimiento las partes y sus
apoderados judiciales (artículo 197, inciso 1º, Código Civil). Los
procesos de este tipo de mantienen en la custodia del tribunal.

137
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

d. El juicio se inicia por demanda entablada por el actor, la que debe


cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 57 de la Ley Nº
19.968 (en relación con el artículo 254 del Código de Procedimiento
Civil). En todo caso, la demanda está sujeta a un límite establecido
en la ley, cual es la responsabilidad que adquiere quien interpone
esta acción de mala fe o con el objeto de lesionar la honra de la
persona demandada (artículo 197, inciso 2º, Código Civil). El peso de
la prueba sobre la mala fe o la intención de causar perjuicio
corresponde al demandado.
Es importante destacar que, en esta materia, el legislador
derogó el artículo 196 del Código Civil, norma que establecía
imperativamente que el juez sólo podía dar curso a la demanda si
con ella se presentaban antecedentes suficientes que hicieran
plausibles los hechos en que se fundaba. Este artículo fue derogado
en virtud de la Ley Nº 20.030, de 5 de julio de 2005.

e. Existen reglas especiales en materia de prueba. La prueba es uno de


los aspectos esenciales de esta acción, ya que el destino del juicio va
a depender precisamente de las pruebas que se rindan. Por esta
razón, la Ley Nº 19.585 ha regulado esta materia con especial
cuidado.
En materia probatoria, el principio es que “en los juicios sobre
determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán
establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o
a petición de parte” (artículo 198, inciso 1º, Código Civil).
Sin embargo, este principio tan amplio de admitir toda clase de
pruebas tiene algunas limitaciones que el mismo Código Civil se
encarga de señalar. A saber:

- La prueba testimonial por sí sola es insuficiente para determinar


la paternidad o la maternidad (artículo 198, inciso 2º, Código
Civil).

- Las presunciones deben reunir los requisitos del artículo 1712 del
Código Civil, esto es, deben ser graves, precisas y concordantes.

Sobre este punto, se plantea el problema en relación al sentido


que debe darse a la frase “toda clase de prueba”; ¿se refiere el
legislador a todas las pruebas que señala la ley chilena (artículos
1698, Código Civil, y artículo 341, Código de Procedimiento Civil), o
cualquiera que se pueda, incluso los medios llamados
“representativos”, como videos, cintas magnetofónicas, etc.?.
El profesor Daniel Peñailillo Arévalo estima que se refiere no
sólo a los medios que la ley señala sino que también a otros que
puedan formar convicción en el juez, esto porque si la idea del
legislador era restringir, no hubiese empleado la expresión “todo

138
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

medio de prueba”. Concluye que se debe admitir todo medio que el


juez estime idóneo, aun cuando no aparezca en la lista del artículo
341 del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, llama la atención que el juez pueda decretar
pruebas de oficio, lo que importa una excepción señalada a la regla
general de que en materia civil impera el principio de pasividad de
los tribunales.
En esta materia, es importante analizar algunos aspectos
relevantes que ha reglamentado especialmente el legislador, y que
son: a) las pruebas periciales de carácter biológico, b) la posesión
notoria de la calidad de hijo, y c) el valor probatorio del concubinato
de los padres.

(a) Las pruebas periciales de carácter biológico: Los artículos 199 y


199 bis reglamentan especialmente estas pruebas.
Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán
por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello,
designados por el juez (artículo 199, inciso 1º, primer parte,
Código Civil).
La ley establece una forma de protección de los intereses de
las partes indicando que éstas “siempre, y por una sola vez,
tendrán derecho a solicitar un informe pericial biológico”; esto es,
si no están conformes por lo expuesto en el informe practicado,
por una sola vez pueden pedir uno nuevo.
La más importante de las pruebas periciales de carácter
biológico es actualmente la conocida como prueba de A.D.N., que
según los especialistas tiene un 99,9999% de efectividad. Pero
esta no es la única prueba pericial de carácter biológica ya que
hay otras como la de los grupos sanguíneos la cual sirve para
excluir la paternidad, por ello es importante siempre indicar cual
es la prueba que se necesita.
En cuanto al valor probatorio de estas pruebas periciales, el
inciso 2º del artículo 199 del Código Civil (agregado por la Ley Nº
20.030) señala que “el juez podrá dar a estas pruebas periciales,
por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la
maternidad, o para excluirla”. Esta norma vino a resolver
expresamente el inconveniente que existía antes de la dictación
de la Ley Nº 20.030, en donde el legislador no señalaba el valor
que debía dárseles a estas pruebas, de modo que había que
aplicar el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, esto es,
debían apreciarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
El inciso 3º del artículo 199 del Código Civil agrega que, en
todo caso, “el juez recabará por la vía más expedita posible, antes
de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que
no hubieren sido informados al tribunal”.

139
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

¿Cuál es la sanción ante la negativa injustificada de una de


las partes a someterse a un peritaje biológico?. De acuerdo al
inciso 4º del artículo 199 del Código Civil, “la negativa
injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará
presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia
de ella, según corresponda”. Este precepto es nuevo y vino a
reemplazar el anterior inciso 2º del mismo artículo 199 del Código
Civil, que señalaba que la negativa injustificada de una de las
partes a someterse a peritaje biológico configuraba una
presunción grave en su contra, que el juez apreciaba en los
términos del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil.
¿Cuándo se entiende que hay negativa injustificada a
someterse al peritaje biológico?. Se entenderá que hay negativa
injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la
realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán
efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción
señalada en el inciso anterior (artículo 199, inciso final, Código
Civil).
Por su parte, el artículo 199 bis del Código Civil (agregado
por la Ley Nº 20.030) establece una regla especial, conforme a la
cual, “entablada la acción de reclamación de filiación, si la
persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o
si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad,
el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial
biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier
medio que garantice la debida información del demandado”.
En este caso, de acuerdo al inciso 2º del artículo 199 bis del
Código Civil, “el reconocimiento judicial de la paternidad o
maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal
remitirá al Registro Civil copia auténtica”.
En todo caso, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo único
transitorio de la Ley Nº 20.030, este nuevo artículo regirá a partir
de la entrada en funcionamiento de los juzgados de familia
creados por la Ley Nº 19.968.

(b) La posesión notoria de la calidad de hijo: La posesión notoria de la


calidad de hijo es, posiblemente, la prueba más relevante en esta
materia, aún cuando estemos frente a un caso de reconocimiento
forzado de paternidad o maternidad. Esta prueba descansa en la
voluntad del padre o la madre por hechos, actitudes y en general
en la forma como ha actuado sobre el hijo.
El artículo 200, inciso 2º, del Código Civil nos entrega una
definición, según la cual “la posesión notoria consiste en que su
padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a
su educación y establecimiento de un modo competente, y

140
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos


y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y
reconocido como tal”.
De acuerdo a la definición dada, se desprende que los
elementos tradicionales de la posesión notoria de la calidad de
hijo, según la doctrina, son tres: 1) nombre, 2) trato, y 3) fama.
Para que la posesión notoria de la calidad de hijo sirva para
tener por suficientemente acreditada la filiación, debe reunir las
exigencias que establece el artículo 200, inciso 1º, del Código
Civil. Dichos requisitos son los siguientes:

o Tiene que haber durado a lo menos cinco años continuos


(antiguamente se requería un plazo de diez años).

o Deben probarse los hechos que la constituyen (nombre, trato y


fama) por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignas que la establezcan de un modo
irrefragable.

Debidamente acreditada la posesión notoria de estado civil


de hijo, cumpliéndose los requisitos anteriores, se prefiere incluso
por sobre las pruebas periciales de carácter biológico en caso de
haber contradicción entre una y otra clase de pruebas (artículo
201, inciso 1º, Código Civil); esto es una consecuencia de que la
posesión notaria se funda en hechos voluntarios, mientras que la
prueba biológica puede ser consecuencia de un litigio.
No obstante, no se aplicará esta norma tan especial y
prevalecerán las pruebas de carácter biológico si hubiese graves
razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar
la regla anterior (artículo 201, inciso 2º, Código Civil). Aquí surge
la duda de establecer cuáles pueden ser estas razones graves; se
ha entendido que podría ser aquella situación en que la posesión
notoria se derive de la comisión de un delito, como por ejemplo el
delito de sustracción de un menor, de rapto, de suplantación del
producto del parto, etc.

(c) Valor probatorio del concubinato de los padres (artículo 210,


inciso 1º, Código Civil). De acuerdo a esta disposición, “el
concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época
en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de
base para una presunción judicial de paternidad”.
Para que se configure esta situación deberán concurrir los
siguientes requisitos:

 Que haya concubinato de la madre con el supuesto padre.

141
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

 Que el concubinato haya existido durante la época en que


se ha producido la concepción, para lo cual debemos
recurrir a lo que establece el artículo 76 del Código Civil.
 Que se encuentre determinada la filiación respecto de la
madre, aun cuando la ley no lo señala.

Al discutirse esta norma en el Senado se planteó el


problema de determinar si el concubinato debía o no ser “notorio”,
y se resolvió finalmente no exigir este requisito, ya que pudiera no
estar en conocimiento del círculo social de los interesados, pero
no ser por ello menos permanente, y se entendió que de esta
manera se alcanza en mejor medida el propósito de la disposición.
Por otra parte, el inciso 2º del artículo 210 del Código Civil
señala que “si el supuesto padre probare que la madre cohabita
con otro durante el período legal de la concepción, esta sola
circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no
podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél”.
No está clara la razón por la que se dispuso el
emplazamiento del tercero o terceros con quienes había
cohabitado la mujer durante la época en que se produjo la
concepción; tampoco sabemos qué efectos produce dicho
emplazamiento. Para que tal emplazamiento proceda, bastará con
que se excepcione el supuesto padre o deberá probarlo.
Surge la duda si este emplazamiento debe hacerse después
del periodo de discusión o terminado el período probatorio; ello
iría en contra del principio constitucional del debido proceso
porque a ese tercero le afectaría una sentencia judicial sin que se
hubiera podido defender. El profesor Hernán Troncoso Larronde
estima que, en lugar de emplazamiento, en un sentido técnico el
legislador lo que quiso decir fue citación.

· Sanción contra el padre o la madre que se oponen a la


determinación judicial de la filiación:

En este caso, el padre o la madre quedarán privados de la patria


potestad y en general de todos los derechos que por el ministerio de la
ley se confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes, y el juez deberá declararlo así en la sentencia y en la
debida subinscripción (artículo 203, inciso 1º, Código Civil).
Este artículo señala que “cuando la filiación haya sido determinada
judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta
quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la

142
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará


en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción
correspondiente”.
Sin embargo, el padre o la madre quedarán sujetos a todas las
obligaciones que la ley establece que vayan en beneficio del hijo o de
sus descendientes (artículo 203, inciso 2º, Código Civil).
Sin embargo, y a pesar de lo señalado, el hijo llegado a la mayoría
de edad puede restituirle al padre o madre todos los derechos de los que
esté privado. Para que opere esta restitución es necesario que el hijo
manifieste su voluntad en tal sentido por alguna de las formas
siguientes: 1) por escritura pública, la cual debe anotarse al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo; y 2) por testamento (artículo 203,
inciso 3º, Código Civil).

• El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde


su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo y será irrevocable.

• El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos


desde la muerte del causante.

Esta sanción, a juicio de algunos autores, parece desmesurada


porque una cosa es oponerse a la demanda y otra es sustraerse a los
efectos que ella produce, ya que puede perfectamente ocurrir que el
demandado tenga alguna duda respecto de la paternidad del
demandante y por ello se oponga, según lo dicho se le estaría
sancionando por una incertidumbre razonable.

· Alimentos provisionales:

La ley nos dice que reclamada judicialmente la filiación, el juez


podrá decretar alimentos provisionales en los términos del artículo 327
del Código Civil (artículo 209, Código Civil).
Parece extraño a primera vista que el juez esté facultado para
decretar alimentos provisionales con el solo reclamo judicial de la
filiación, y sin que ésta se encuentre debidamente determinada, con lo
cual existe el riesgo que se obligue a pagar alimentos al actor, quien no
es en realidad hijo del demandado. Por lo demás, el derecho de
alimentos es una consecuencia de la filiación, y en este caso ésta aún no
ha sido probada.
Pero, si bien la norma es especial, hay que tener en consideración
lo siguiente:

143
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

a) Es facultativo y no obligatorio para el juez conceder dichos


alimentos provisionales, ya que la propia norma dice “podrá”, lo
que denota ese carácter.

b) La finalidad de los alimentos provisionales es que el demandante


pueda subsistir mientras dura el juicio, de lo contrario el
demandado podría dilatar el juicio con el evidente perjuicio para la
parte contraria.

c) Los alimentos se decretan en los términos del artículo 327 del


Código Civil, lo que significa que la petición al tribunal debe ser
fundada y que para el caso de que la sentencia sea absolutoria,
por regla general, se deben restituir.

· Sentencia que acoge la acción de reclamación de la filiación:

La sentencia que acoge la acción de reclamación de filiación y la


determina legalmente es declarativa y no constitutiva de filiación. Así se
concluye de acuerdo a lo establecido en el artículo 181 del Código Civil.
Cuando la sentencia está firme o ejecutoriada deja legalmente
determinada la filiación, pero sus efectos se retrotraen a la época de la
concepción del hijo, es decir, opera con efecto retroactivo (artículo 181,
inciso 1º, Código Civil). Según esta norma, “la filiación produce efectos
civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen
a la época de la concepción del hijo”.
Pero los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de
la determinación de la filiación subsisten; pero el hijo tendrá derecho a
concurrir a las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación
de la filiación cuando se le llame a ellas en su calidad de hijo (artículo
181, inciso 2º, Código Civil).
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los
derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas
generales (artículo 181, inciso 3º, Código Civil).
La norma es de toda lógica, desde el punto de vista de la certeza
jurídica, particularmente considerando los efectos patrimoniales de la
filiación del hijo frente a terceros, en el sentido de hacer salvedad de la
validez de los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas en el
tiempo intermedio.
Ello permite evitar dudas, por ejemplo, respecto de los actos
celebrados por un curador del hijo, antes de que se determine la filiación
de éste, hecho que, de acuerdo al solo inciso primero, produciría efectos
retroactivos.
Sin embargo, como lo establece la propia ley, el hijo concurrirá en
las sucesiones abiertas antes de la determinación de su filiación cuando
sea llamado en su calidad de tal; es decir, cuando habría estado incluido

144
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

en la delación de la herencia si su filiación se hubiese determinado en


forma previa a la muerte del causante.
De esta manera, la ley agregó que el hijo podrá ejercer las
acciones propias del heredero, en especial la de petición de herencia,
mientras no transcurran los plazos de prescripción.

-o- Acciones de impugnación de filiación:

Las acciones de impugnación de la filiación se encuentran


reglamentadas en el párrafo 3º del Título VIII del Libro I del Código Civil,
abarcando los artículos 211 al 221, ambos inclusive.
Estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiación
generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser
efectivos los hechos en que se funda.

· Concepto de las acciones de impugnación:

Según el diccionario de la Real Academia Española, impugnar


significa “contradecir, refutar”. Luego, hay impugnación cuando se
atacan los elementos mismos de la filiación, es decir, los que deben
concurrir para que ella se dé por determinada (paternidad y
maternidad).
Las acciones de impugnación de la filiación pueden definirse como
aquellas que tiene por objeto desvirtuar el estado de hijo y
correlativamente el de padre o madre desplazando a las personas que
detentan una filiación que no era suya.

· Improcedencia de la impugnación:

Hay ciertos casos en que no es posible la impugnación, así el


artículo 220 dice que no procederá la impugnación de una filiación
determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que dispone el
artículo 320 del Código Civil.
Por su parte, este último precepto dice que “ni prescripción ni fallo
alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado,
podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del
que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que
le desconoce”.
Relacionando ambas normas (artículos 220 y 320 del Código Civil)
se concluye que si se ha determinado judicialmente la filiación de un hijo
respecto de cierto padre o madre, quienes intervinieron en el litigio

145
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

respectivo (hijo y el padre o madre), no pueden impugnar la filiación que


la sentencia determinó. Pero esto no impide que un tercero, ajeno a
aquel litigio y que pretende ser el padre o madre de ese hijo, demande
judicialmente el establecimiento de la filiación en los términos del
artículo 208 del Código Civil, es decir, ejerciendo la acción de
impugnación de la antigua filiación y la acción de reclamación de una
nueva.

· Clases de impugnación:

El Código Civil distingue y reglamenta tres clases de impugnación,


y que son las siguientes:

- Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante


el matrimonio.
- Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento.
- Impugnación de la maternidad.

1. Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el


matrimonio: Aquí debemos subdistinguir dos situaciones (una mas
que de impugnación es de desconocimiento), que son las siguientes:

 La del hijo concebido antes del matrimonio y nacido


durante él.
 La del hijo concebido durante el matrimonio de sus
padres.

a) Impugnación del hijo concebido antes del matrimonio y nacido


durante él: Aquí estamos frente a la situación del hijo concebido
antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes a la
celebración del matrimonio, de acuerdo al artículo 76 del Código
Civil. De acuerdo a esta norma, este hijo se presume concebido
antes del matrimonio.
De acuerdo al artículo 184, inciso 2°, del Código Civil, el
padre que no tuvo conocimiento de la preñez de la madre al
momento de casarse puede desconocer judicialmente la
paternidad.
Esta acción, en estricto rigor, es de desconocimiento de la
paternidad, pero de acuerdo con la misma norma, ella debe
ejercerse en el plazo y forma que se establece para las acciones
de impugnación. En este juicio al actor le basta desconocer la
paternidad indicando que no tuvo conocimiento de la preñez de la
mujer al momento de contraer matrimonio y que no ha realizado
actos positivos de reconocimiento del hijo. El peso de la prueba, en
este caso, recaerá en el hijo.

146
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

b) Impugnación del hijo concebido durante el matrimonio de sus


padres: Este segundo caso se refiere al hijo nacido después de los
ciento ochenta días de celebrado el matrimonio de sus padres.
Esta impugnación puede ser hecha: 1) por el marido, 2) por
los herederos o cualquier persona al que la pretendida paternidad
irrogare perjuicio y 3) por el hijo.

- Impugnación hecha por el marido: En relación con la


impugnación efectuada por el marido, el legislador establece
distintos plazos para ello, según si los cónyuges viven juntos o
separados. De acuerdo al artículo 212, inciso 1º, del Código
Civil, “la paternidad del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los
ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento
del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa
misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba
separado de hecho de la mujer”.
De manera que el plazo para impugnar será: 1) de ciento
ochenta días, tratándose de cónyuges que viven juntos; o 2) de
un año, si se trata de cónyuges que viven separados. En ambos
casos los plazos se cuentan desde que el marido tuvo
conocimiento del parto.
Para facilitar la prueba, el legislador ha establecido
algunas presunciones simplemente legales, contenidas en el
artículo 212, incisos 2º y 3º, para saber cuándo el hombre ha
tomado conocimiento del parto. Estas presunciones operan
siempre y cuando se pruebe que ha habido ocultación del parto
por parte de la mujer.
La primera de estas presunciones señala que “la
residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará
presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse
que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto”
(artículo 212, inciso 2º, Código Civil).
La segunda establece que “si al tiempo del nacimiento se
hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo
inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la
mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso
precedente” (artículo 212, inciso 3º, Código Civil).

- Impugnación hecha por los herederos del marido o cualquiera


persona a quien la pretendida paternidad causare perjuicios:
También pueden impugnar los herederos del marido o cualquier
persona a quien la pretendida paternidad causare perjuicios, no
siendo necesario que el tercero esté vinculado por lazos de
parentesco.

147
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Mientras el marido está vivo, el derecho a impugnar le


corresponde sólo a él, sin perjuicio de la acción que pudiera
tener el hijo; pero, si el marido fallece sin tomar conocimiento
del parto o antes del vencimiento del plazo para impugnar la
paternidad, pueden sus herederos o cualquier persona ejercer
la acción de impugnación respecto de esa paternidad.
En caso de fallecimiento del marido antes de tener
conocimiento del parto, estas personas tendrán para hacer
valer la acción la totalidad de plazo anteriormente indicado; en
tanto que si el marido fallece mientras el plazo estaba
corriendo, sólo dispondrán del tiempo que falte para
completarlo (artículo 213, inciso 1º, Código Civil).
Sin embargo, la impugnación hecha por los herederos o
terceros no tiene aplicación cuando el padre reconoce al hijo
como suyo en el testamento o en otro instrumento público,
pues, en tal caso, hay reconocimiento expreso de paternidad
efectuado en conformidad a la ley, lo cual priva a los herederos
y terceros de la acción de impugnación (artículo 213, inciso 2º,
Código Civil).

- Impugnación hecha por el hijo concebido o nacido durante el


matrimonio: Al respecto, el artículo 214 del Código Civil dispone
que la paternidad a que se refiere el artículo 212 -la del hijo
concebido o nacido durante el matrimonio-, podrá ser
impugnada por el hijo, sea a través de su representante legal
en interés de éste, o en forma personal.
Si quien impugna es el representante legal, debe hacerlo
en el plazo de un año contado desde la fecha de nacimiento del
hijo (artículo 214, inciso 1º, Código Civil).
Si es el hijo quien impugna en forma personal, también
debe hacerlo en el plazo de un año que, en este caso, se cuenta
desde que adquiere su plena capacidad (artículo 214, inciso 2º,
Código Civil).

2. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento: En


este caso la paternidad puede ser impugnada por las siguientes
personas: 1) por el propio hijo; y 2) por toda persona que prueba
interés actual en la impugnación.
Interesa destacar que, en este caso, el padre no es titular de la
acción de impugnación, lo cual es lógico y guarda concordancia con
el sistema de la ley, según el cual no hay impugnación si el padre
hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro
instrumento público.
El padre no tiene acción para impugnar (artículo 216 en
relación con el artículo 213, inciso 2º, del Código Civil), pero sí puede

148
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad en


conformidad al artículo 202 del Código Civil, norma según la cual, “la
acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios
de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la
fecha de su otorgamiento, o, en el caso de fuerza, desde el día en
que ésta hubiere cesado”.

a) Impugnación de la paternidad por el hijo reconocido por su padre:


Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre puede impugnar la
paternidad dentro del plazo de dos años contado desde que supo
de ese reconocimiento (artículo 216, inciso 1º, Código Civil).
Si el hijo fuese incapaz, esta acción se ejercerá conforme a
las reglas previstas en el artículo 214 del Código Civil, es decir, se
ejercerá la acción a través de su representante legal (artículo 216,
inciso 2º, Código Civil). Se plantea aquí la duda respecto a cuál es
el plazo de que dispone el representante legal para hacer valer
esta acción, el que dispone el artículo 216, inciso 1º, o el que
señala el artículo 214 del Código Civil. Al respecto, Ramos Pazos
piensa que se debe aplicar la primera de dichas disposiciones
porque el representante legal del hijo no tiene por qué conocer la
fecha del reconocimiento.
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento, o antes
de vencido el plazo para impugnar la paternidad, la acción de
impugnación corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o
por el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la
muerte del hijo (artículo 216, inciso 3º, Código Civil).
Estas mismas reglas de impugnación se aplican también al
caso de la filiación matrimonial de los hijos nacidos antes del
matrimonio de sus padres y reconocidos por éstos en el momento
del matrimonio o durante él, pero en este caso el plazo de dos
años se contará desde que el hijo supo del matrimonio o del
reconocimiento que la producen (artículo 216, inciso 4º, Código
Civil).

b) Impugnación de la paternidad por toda persona que pruebe


interés actual en ello: De acuerdo al inciso final del artículo 216
del Código Civil, también podrá impugnar la paternidad
determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un
interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese
interés y pudo hacer valer su derecho.
La doctrina estima que cuando la ley habla de “interés
actual” debe ser entendida como “interés patrimonial”, siguiendo
la misma tendencia que sucede en otras materias. El puro interés
moral no es suficiente.

149
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

3. Impugnación de la maternidad: La maternidad se impugna


destruyendo los dos hechos en que ella se funda: a) el hecho del
parto, y b) la identidad del producto del parto. Por esta razón, el
artículo 217, inciso 1°, del Código Civil dispone que “la maternidad
podrá ser impugnada, probándose falso parto o suplantación del
pretendido hijo al verdadero”.
En cuanto a los titulares de la acción de impugnación de la
maternidad, pueden hacerlo: 1) el marido de la supuesta madre; 2) la
supuesta madre; 3) los verdaderos padre o madre del hijo; 4) el
verdadero hijo o el que pase por tal si reclama conjuntamente la
determinación de la auténtica filiación; y 5) toda persona a quien la
maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre
la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o
madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil
(artículo 217, incisos 2º y 3º, Código Civil).
En cuanto al plazo para ejercer la acción de impugnación de la
maternidad, éste varía según sea el titular de ella:

• El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta,


tienen el plazo de un año contado desde el nacimiento del hijo
(artículo 217, inciso 2º, Código Civil).

• Los verdaderos padre o madre del hijo, y el verdadero hijo o el


que pase por tal si reclama conjuntamente la determinación de la
auténtica filiación, podrán impugnarla en cualquier tiempo
(artículo 217, inciso 3º, Código Civil).
Sin embargo, si el pretendido hijo no entabla la acción de
impugnación conjuntamente con la de reclamación, deberá
ejercerla dentro del año contado desde que alcance su plena
capacidad (artículo 217, inciso 3º, Código Civil).

• La persona a quien la pretendida maternidad cause perjuicios en


su derecho en la sucesión testamentaria o abintestato de los
supuestos padre o madre, tiene el plazo de un año contado desde
el fallecimiento del padre o madre.

No obstante haber expirado los plazos establecidos, en el caso


de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la
maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por
un año contado desde la revelación justificada del hecho (artículo
217, inciso final, Código Civil).

· Sanción a los que intervienen en la suplantación del parto:

150
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

El artículo 219 del Código Civil sanciona a los que hayan


intervenido en el fraude de falso parto o suplantación de parto,
estableciendo que no les aprovechará en modo alguno el
descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos
de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus
bienes por causa de muerte. En efecto, el inciso 1º del artículo 219 del
Código Civil señala que “a ninguno de los que hayan tenido parte en el
fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna
el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder
en sus bienes por causa de muerte”.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá
declarar expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 219, inciso 2º,
Código Civil).

· Juicio de impugnación de la paternidad o maternidad:

En estos juicios, será competente el juzgado de familia que


corresponda al domicilio del demandado o demandante, a elección de
este último (artículo 8º, nº 9, Ley Nº 19.968 y artículo 147, Código
Orgánico de Tribunales). En todo caso, las causas que a la fecha de la
entrada en vigencia de la ley sobre tribunales de familia se encontraren
radicadas en los juzgados de letras con competencia en lo civil,
continuarán radicadas en éstos (artículo 2º transitorio, Ley Nº 19.968).
La ley no señala ningún procedimiento especial para tramitar estos
juicios; por lo tanto se aplican las normas del procedimiento ordinario
establecido para los tribunales de familia. Sin perjuicio de lo anterior, los
juicios iniciados antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.968, se
sustanciarán conforme a las normas del juicio ordinario contempladas en
el Libro II del Código de Procedimiento Civil, sin los trámites de réplica y
dúplica (artículo único transitorio, inciso 3º, letra a, Ley Nº 20.030).
Es importante tener presente que, tratándose de la impugnación
de la paternidad de un hijo de filiación matrimonial, debe ser citada la
madre (artículo 215, Código Civil). Esta norma establece que “en el juicio
de impugnación de la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la
madre será citada, pero no obligada a parecer”.
Aquí no se habla de emplazamiento sino de “citación”, y es
necesario porque se trata de un hijo de filiación matrimonial y, por lo
tanto, está determinada respecto del marido y su cónyuge, y si se
impugna la paternidad del marido, la sentencia que se dicte, si acoge la
acción, en alguna forma afecta a la mujer y por eso la ley exige que ella
sea citada a este litigio.

151
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Si se acoge la acción de impugnación, la filiación deja de ser


matrimonial porque el hijo no tiene por padre al marido, y la filiación
matrimonial debe ser determinada respecto de ambos cónyuges.
La sentencia que acoge la acción de impugnación, tiene que
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y
mientras ello no se haga, esa sentencia es inoponible a terceros, del
momento que la ley señala que “no perjudicará los derechos de terceros
de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripción” (artículo 221, Código Civil). Estamos aquí frente a una
formalidad de publicidad (artículo 8º, inciso 1º, Ley Nº 4.808).

· Situación del hijo concebido mediante técnicas de reproducción


humana asistida:

En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la aplicación de


técnicas de reproducción humana asistida no cabe la impugnación de la
filiación ni la reclamación de una filiación diferente (artículo 182, inciso
2º, Código Civil). Ello es la consecuencia de que el padre y la madre de
este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas (artículo
182, inciso 1º, Código Civil).

6.- Efectos de la filiación:

Los efectos de la filiación son los derechos y obligaciones que


derivan de ella y comprenden los siguientes aspectos:

 La autoridad paterna.
 La patria potestad.
 El derecho de alimentos.
 Los derechos hereditarios.

El derecho de alimentos se analizará más adelante cuando se trate


específicamente dicha materia, y los derechos hereditarios forma parte
del programa de Derecho Sucesorio (ver Derecho Civil IV). Considerando
estas observaciones, en este título nos ocuparemos únicamente de las
dos primeras materias enunciadas: la autoridad paterna y la patria
potestad.

* La autoridad paterna:

152
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Tradicionalmente la autoridad paterna ha sido definida como “el


conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente
moral, existente entre padres e hijos”. El Código Civil dedica a esta
materia el Título IX del Libro I, en los artículos 222 al 242 de dicho
cuerpo legal.
En nuestro país, la doctrina, siguiendo la normativa del Código
Civil, hace una clara y marcada distinción entre la “autoridad paterna”,
que es el conjunto de derechos y deberes entre padres e hijos y que
dicen relación con la persona de ellos, y la “patria potestad” que es la
relación patrimonial entre el padre o madre y sus hijos no emancipados.
Esto ocurre en Chile, a diferencia de lo que sucede en la legislación
extranjera que reglamenta conjuntamente ambas situaciones, utilizando
la denominación común de “patria potestad”.
Hay que tener presente que las normas sobre la autoridad paterna
tienen más bien un carácter moral que jurídicos y su existencia es
anterior a la consagración legal que de ella se ha hecho. Para su estudio,
debemos distinguir entre:

 Los deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.


 Los derechos-deberes de los padres para con los hijos.

1) DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES:

Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes: a)


deber de respeto y obediencia; y b) deber de cuidado y socorro.

A. Deber de respeto y obediencia: Este deber se encuentra


contemplado en el inciso 1º del artículo 222 del Código Civil, que
señala expresamente que “los hijos deben respeto y obediencia a sus
padres”.
Esta norma es de contenido ético más que jurídico, y desde
esta consideración, la doctrina estima que el deber de respeto se
extiende durante toda la vida y cualquiera que sea la edad del hijo.
En efecto, el deber de respeto no desaparece con la llegada de la
mayoría de edad, a diferencia de lo que debe sostenerse con el
deber de obediencia.

B. Deber de cuidado y socorro: El hijo tiene el deber de cuidado a sus


padres en su ancianidad, en el estado de demencia y en todas las
circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios (artículo
223, inciso 1º, Código Civil). Esta norma establece que “aunque la
emancipación confiera al hijo el derecho de obrar
independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres

153
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las


circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios”.
Este deber se extiende a los demás ascendientes, en caso de
inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descendientes (artículo
223, inciso 2º, Código Civil).
El actual artículo 223 del Código Civil repite lo que antes de la
Ley Nº 19.585 estaba dicho en los artículos 220 y 221, con la
salvedad que la norma aplicable hoy a todos los hijos regía antes
exclusivamente para los legítimos, en razón de que, tratándose de
los hijos naturales, la relación se producía únicamente entre el padre
o madre y el hijo, lo que daba pie a la conocida sentencia de que “el
hijo natural no tenía abuelos”.
Por otra parte, si el hijo no a sus padres en estado de demencia
o de destitución incurre en una causal de indignidad para suceder
(artículos 968, nº 3, y 1208, nº 2, Código Civil).
La obligación de cuidado es de carácter personal; en cambio, la
obligación de socorro, tendría un contenido alimenticio.

2) LOS DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS:

Los padres tienen cuatro derechos que involucran, a su vez, cuatro


obligaciones y que son los siguientes: a) el cuidado del hijo; b) la
mantención de una relación directa y regular con el hijo; c) el derecho de
corrección del hijo; y d) la crianza y educación del hijo.
Hablamos de derechos-deberes, pues el cuidar, criar y educar a los
hijos no es sólo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy
fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación que les impone
su condición de progenitores.
Para la cabal comprensión de las normas que a continuación
analizaremos, debemos tener en cuenta lo dispuesto en el inciso 2° del
artículo 222 del Código Civil, que constituye una verdadera declaración
de principios sobre la protección que debe darse al menor. Según esta
norma, “la preocupación fundamental de los padres es el interés
superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual
y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución
de sus facultades”.
Esta norma, no obstante su ubicación (a continuación de la
consagración de los deberes de respeto de obediencia), es de carácter
general, e informa la estructura general de los deberes entre los padres
e hijos.

154
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

A. El cuidado del hijo: Esta materia se encuentra especialmente


regulada en los artículos 224 al 228 del Código Civil.
Para determinar a quién le corresponde el cuidado del hijo,
entendiendo por tal el cuidado personal, hay que distinguir varias
situaciones:

(a) Si se trata de un hijo de filiación no determinada: En este caso, el


cuidado de éste corresponde a la persona que determine el juez
(artículo 224, inciso 2º, parte final, Código Civil).

(b) Si se trata de un hijo de filiación determinada: En esta situación es


importante tener en consideración que si el reconocimiento se
hizo por sentencia judicial con oposición del padre o la madre,
dicho padre o madre queda privado del cuidado personal del hijo
(artículo 203, Código Civil). En consecuencia, las reglas que a
continuación veremos dicen relación con la filiación determinada
en forma voluntaria o forzada sin oposición de quién tendrá el
cuidado del hijo.
Si el hijo tiene filiación determinada, puede que la tenga
sólo respecto de uno de los padres, en cuyo caso, el cuidado del
hijo va a corresponder a éste (artículo 224, inciso 2º, primera
parte, Código Civil). La norma señala que “el cuidado personal del
hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por
uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya
reconocido”.
Si el hijo tiene filiación determinada respecto de ambos
padres, si uno hubiese fallecido, le corresponde al sobreviviente;
si ambos están vivos y en condiciones de ejercer ellos,
personalmente, el cuidado del hijo, hay que volver a distinguir: si
viven juntos o no lo hacen.

o Si ambos padres viven juntos, el cuidado personal les


corresponde de consumo (artículo 224, inciso 1º, Código Civil).

o Al contrario, si ambos padres viven separados, se aplicarán las


siguientes reglas:

- En primer lugar, hay que estarse a lo que los padres hayan


convenido (artículo 225, inciso 2º, Código Civil). Este
acuerdo presenta las siguientes características: 1) es
solemne, ya que debe constar en escritura pública o en un
acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) el
instrumento en que consta el acuerdo debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de
los treinta días siguientes a su otorgamiento, para que sea

155
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

oponible a terceros; y 3) es revocable, debiendo para ello


cumplirse las mismas solemnidades.

- En segundo lugar, si no hay acuerdo entre los padres, el


cuidado del hijo corresponde a la madre (artículo 225, inciso
1º, Código Civil).

- Sin embargo, y en tercero lugar y con preferencia a las


reglas recién señaladas, se aplica el inciso 3º del artículo
225 del Código Civil. Esta norma señala que “en todo caso,
cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por
maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá
entregar su cuidado personal al otro de los padres”. La
norma agrega que el juez “no podrá confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la
mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro
padre, pudiendo hacerlo”.
Por otra parte, y con la finalidad de proteger los
intereses del hijo, se faculta al juez para que, en caso de
inhabilidad física o moral de ambos padres, confíe el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes; en dicha elección deberá preferir a los
consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los
ascendientes (artículo 227, Código Civil). Esta norma debe
concordarse con el artículo 42 de la Ley Nº 16.618, de
Menores, que señala los casos en que se entenderá que uno
o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad
física o moral.
Mención aparte requiere la norma del artículo 228 del
Código Civil, según la cual “la persona casada a quien
corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido
de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común,
con el consentimiento de su cónyuge”. De tal manera que,
sin la autorización de éste no podrá tenerlo en el hogar
común aunque le corresponda su cuidado.

En cuanto al procedimiento en los juicios de tuición, el artículo


227 del Código Civil establece que “en las materias a que se refieren
los artículos precedentes, el juez conocerá y resolverá breve y
sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes”. Por lo tanto, los
juicios de tuición se tramitan en juicio sumario, debiendo oírse a los
hijos y parientes según resulta del artículo 227 inciso 1° del Código
Civil en relación con el artículo 680, n° 1, del Código de
Procedimiento Civil.
El artículo 42 del Código Civil, por su parte, nos indica qué
debe entenderse por “oír a parientes”.

156
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Finalmente, en cuanto el tribunal competente para conocer de


estos juicios, de acuerdo al artículo 8º, nº 1, de la Ley Nº 19.968,
corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver “las
causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o
adolescentes”. Lo anterior es sin perjuicio de las causas ya radicadas
en los juzgados de letras de menores, al momento de entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.968, las cuales se seguirán siendo conocidas
por éstos hasta su sentencia de término (artículo 1º transitorio, Ley
Nº 19.968).

B. La mantención de una relación directa y regular con el hijo: Este


derecho-deber equivale a lo que antes se denominaba “derecho de
visitas”, y se encuentra tratado en el artículo 229 del Código Civil.
De acuerdo al inciso 1º del artículo 229 del Código Civil, “el
padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será
privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en
mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la
frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su
defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo”.
Esta relación se ejercerá en la forma, con la frecuencia y
libertad que el padre o la madre haya acordado con quien lo tiene a
su cargo. Si no se produjere tal acuerdo, será el juez quien determine
la frecuencia y libertad que deba existir en dicha relación,
atendiendo a lo que estime conveniente para el hijo.
El ejercicio de este derecho se podrá suspender o restringir
“cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que
declarará el tribunal fundadamente” (artículo 229, inciso 2º, Código
Civil).
En relación al tribunal competente, el numerando 2º del
artículo 8º de la Ley Nº 19.968 establece que corresponderá a los
juzgados de familia conocer y resolver “las causas relativas al
derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado
personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y
regular”. En todo caso, hay que tener presente el artículo 1º de la
Ley Nº 19.968, respecto de las causas ya radicadas en los juzgados
de letras de menores, al momento de entrada en vigencia de la Ley
Nº 19.968, las cuales se seguirán siendo conocidas por éstos hasta
su sentencia de término (artículo 1º transitorio, Ley Nº 19.968).
En relación con este derecho-deber, encontramos la
“autorización para que el menor pueda salir al extranjero”, materia
tratada en el artículo 49 de la Ley Nº 16.618.

C. El derecho de corrección del hijo: Está contemplado en el artículo


234 del Código Civil, que establece en su inciso 1º que “los padres
tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal”. Con esta redacción se

157
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

elimina la facultad que tenían los padres de “castigar


moderadamente al hijo”, que les concedía el antiguo artículo 233 del
Código Civil.
En caso de que en el ejercicio de este derecho-deber se
produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el
juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, decretará medidas
en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que
correspondiere aplicar por la infracción (artículo 234, inciso 2º,
Código Civil).
En caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, la
facultad de corrección del hijo se extiende a cualquier otra persona a
quien corresponda el cuidado personal del hijo (artículo 235, Código
Civil).

D. La crianza y educación del hijo: Esta materia se encuentra regulada


en los artículos 224, 234, 235 y 236 del Código Civil. Según la
primera de estas disposiciones, “toca de consuno a los padres, o al
padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y
educación de sus hijos”.
El derecho-deber de educar a los hijos no se refiere solamente
a la instrucción que imparten los establecimientos de enseñanza,
sino que tiene un sentido más amplio, toda vez que se refiere a la
formación del hijo para que éste logre el pleno desarrollo en las
distintas etapas de su vida. Al respecto, el artículo 236 del Código
Civil señala que “los padres tendrán el derecho y el deber de educar
a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas
etapas de su vida”.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a
sus hijos, tal como lo establece el artículo 19, n° 10, de la
Constitución Política. De modo que con ello queda claro que la
expresión “educación” está tomada en un sentido amplio.
No regula la ley expresamente la situación del hijo con filiación
no matrimonial, reconocido por un padre; sin embargo, no cabe
ninguna duda de que a éste corresponde este derecho.
La ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en
tres casos, y que son los siguientes:

- Cuando la filiación del menor haya sido determinada judicialmente


contra la oposición del padre o la madre (artículo 203, Código
Civil).

- Cuando el hijo haya sido confiado a otra persona, en cuyo caso a


ésta le corresponderá ejercerlo, exigiéndose para ello la anuencia
del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (artículo 237, Código
Civil).

158
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

- Cuando el padre o madre hubiese abandonado al hijo (artículo


238, Código Civil).

- Cuando el hijo hubiese sido separado de su padre, por inhabilidad


moral de éste, a menos que la medida fuere revocada (artículo
239, Código Civil).

- Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito


sexual cometido en la persona del menor, debiendo así declararlo
el juez en la sentencia condenatoria, la que ordenará dejar
constancia al margen de la inscripción de nacimiento del menor
(artículo 370 bis, Código Penal).

¿Quién se hace cargo de los gastos de cuidado y educación?. Al


respecto, la ley establece las siguientes reglas:

a) Si los padres están casados bajo el régimen de sociedad conyugal,


los gastos de educación, crianza y establecimiento serán de cargo
de ella, según las reglas que da al respecto entrega el Código Civil
(artículo 230, inciso 1º, primera parte, Código Civil). Dicha
referencia debe entenderse hecha a los artículos 1740, n° 5, y
1744 del Código Civil. De acuerdo a estos preceptos legales, la
sociedad es obligada al pago y soporta el gasto que demande el
mantenimiento, educación y establecimiento de los hijos.

b) Si no hay sociedad conyugal -porque no hay matrimonio o porque


el régimen matrimonial es otro-, los padres contribuirán en
proporción a sus respectivas facultades económicas (artículo 230,
inciso 1º, parte final, Código Civil).

c) Si el hijo tuviere bienes propios, con esos bienes se solventarán


los gastos, procurando conservar íntegros los capitales (artículo
231, Código Civil).

d) Si los padres no estuviesen en condiciones de solventar la


educación del hijo, ella corresponde junto a la obligación de
alimentarlo, a los abuelos de una y otra línea, conjuntamente
(artículo 232, Código Civil). Dicha norma señala que “la obligación
de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la
falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra
línea, conjuntamente”.

En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de


los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será
determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el

159
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias


que sobrevengan (artículo 233, Código Civil).
El Código Civil reglamenta también, en su artículo 240, la
situación del hijo que haya sido abandonado por sus padres y se
haya hecho cargo de su educación y crianza una tercera persona, y
los padres deseen recuperar la crianza y educación. Para ello deben
cumplirse dos condiciones:

o Autorización judicial previa para los padres, y el juez accederá a


su petición si estima, por razones graves, que es de conveniencia
para el hijo.

o Para que se proceda a la entrega del menor, se requiere además


que previamente se paguen los costos de crianza y educación al
tercero, los que serán tasados por el juez. (artículo 240, Código
Civil). Aquí hay una especie de “derecho legal de retención” sobre
el hijo mientras no se pague el dinero, lo que es evidentemente
criticable.

El legislador reglamenta también la situación de suministros de


alimentos al menor ausente de su casa en el artículo 241 del Código
Civil. Este precepto establece una presunción de autorización del
padre o madre al hijo para efectuar adquisiciones que se hagan en
razón de alimentos, habida consideración de su posición social.
Señala la norma que “si el hijo de menor edad ausente de su
casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por
el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la
autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le
hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida
consideración de su posición social”. Agrega este artículo que “el que
haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o
madre lo más pronto que fuere posible. Toda omisión voluntaria en
este punto hará cesar la responsabilidad”. Finalmente, el precepto
previene que “lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes
se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad
de los padres, toque la sustentación del hijo”.
Esta es una presunción simplemente legal, que se configura
por la concurrencia de los siguientes requisitos:

• Que el menor se ausente de la casa de su padre, madre o


persona que lo tenga a su cuidado.

• Que el menor se encuentre en urgente necesidad.

160
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

• Que el menor no esté en condiciones de ser asistido por su


padre o madre o terceros a cuyo cargo este.

• Que un tercero haya suministrado alimentos al menor.

• Que el tercero de noticia de que ha hecho el suministro al padre


o madre o persona a cuyo cargo este, lo más pronto posible.

* La patria potestad:

Este efecto de la filiación está regulado en el Título X del Libro I del


Código Civil, en los artículos 243 al 273.
El Código Civil distingue claramente entre autoridad paterna y
patria potestad; trata de la autoridad paterna en el Título IX del Libro I y
de la patria potestad en el título X del mismo Libro I. En el proyecto
enviado por el ejecutivo al Congreso Nacional la patria potestad
comprendía la autoridad paterna, como ocurre en el derecho
comparado, pero en la comisión de constitución, legislación, justicia y
reglamento del Senado se estimó que la autoridad paterna y la patria
potestad debían estar separadas, porque si bien provienen de un mismo
hecho -que es la paternidad- y buscan un mismo fin -que es la
protección integral del menor-, consideran aspectos distintos: la
autoridad paterna se refiere a la protección, educación y crianza del
menor, y la patria potestad en velar por sus intereses patrimoniales.

-o- Concepto y objeto de la patria potestad:

El artículo 243 del Código Civil define la patria potestad diciendo


que “es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o
a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados”.
La gran innovación que en esta materia incorporó la Ley Nº 19.585
es conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, y, además,
que dicha ley no distingue si la filiación de los hijos es matrimonial o no
matrimonial.
La patria potestad recae sobre los bienes del hijo no emancipado
(artículo 243, inciso 1º, Código Civil, y también sobre los derechos
eventuales del hijo que está por nacer, esto es, sobre los derechos que
se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese (artículo 243, inciso 2º, Código Civil).

-o- Titulares de la patria potestad:

161
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Antes de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585, la patria potestad


sólo correspondía al padre y solamente pasaba a la madre a falta del
padre. Con la reforma la situación cambió sustancialmente, ya que la
titularidad de la patria potestad no está determinada por la ley, sino por
la voluntad de las partes, y sólo en defecto de ésta será la ley la que
determina el titular y, además, en ciertos casos lo hace la justicia
(artículo 244, Código Civil).
Del análisis del artículo 244 del Código Civil se concluye que la
titularidad de la patria potestad puede ser convencional, legal o judicial.

1. Titularidad convencional de la patria potestad: Se produce cuando los


progenitores convienen que la patria potestad sea ejercida por el
padre o madre, o por ambos conjuntamente. Este convenio es
solemne, porque debe suscribirse por escritura pública o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento (artículo 244,
inciso 1º, Código Civil).

2. Titularidad legal de la patria potestad: Tiene lugar cuando no hay


acuerdo entre los padres. Si no se produce dicho acuerdo, la ley
indica expresamente que el ejercicio de la patria potestad
corresponde al padre (artículo 244, inciso 2º, Código Civil).
Además, si falta el padre o madre que era titular de la patria
potestad, sea por acuerdo entre los padres, disposición de la ley o
resolución judicial, los derechos y deberes de la patria potestad van a
quedar radicados en el otro de los padres (artículo 244, inciso final,
Código Civil).

3. Titularidad judicial de la patria potestad: Por resolución judicial se


puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que
carecía de él, o bien radicaría en uno solo de los padres si la ejercían
conjuntamente, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a
petición de uno de los padres (artículo 244, inciso 3º, primera parte,
Código Civil).
La resolución judicial que ha dispuesto el cambio de titular de
la patria potestad, una vez ejecutoriada, se subinscribirá al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
siguientes (artículo 244, inciso 3º, parte final, Código Civil).

En los casos de la determinación de la titularidad de la patria


potestad por acuerdo de los padres o por resolución judicial, la ley exige
que la escritura pública o acta otorgada ante Oficial del Registro Civil, o
la resolución judicial, una vez ejecutoriada, se subinscribirá al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los treinta días siguientes
a su otorgamiento o a haber quedado ejecutoriada, respectivamente.

162
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Aquí se plantea el problema de determinar si la subinscripción


dentro del plazo señalado es una solemnidad del acuerdo, o solamente
una formalidad de publicidad. Es importante dilucidar lo anterior, ya que
los efectos de no practicarse la subinscripción son distintos en uno y otro
caso. En este sentido, si se estima que es una solemnidad del acuerdo,
la sanción es la nulidad absoluta de éste, en tanto que si se considera
que es una formalidad de publicidad, la sanción es la inoponibilidad del
acto.
Por otro lado, se plantea la situación de establecer si transcurrido
el plazo sin que se haya practicado la subinscripción podría el Oficial del
Registro Civil realizarla fuera de plazo u oponerse a ella por ser
extemporánea. Tampoco está la solución en la ley, lo normal será que el
oficial se negará a subinscribir.
Todas estas dudas, según la opinión de la doctrina, son la
consecuencia de una norma mal redactada.
Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria
potestad no sea cancelada por otra posterior, todo acuerdo o resolución
será inoponible a terceros (artículo 246, Código Civil).

Por otra parte, es importante analizar la situación de los padres


que viven separados. En este caso, la patria potestad será ejercida por
aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad
al artículo 225 del Código Civil (artículo 245, inciso 1º, Código Civil).
Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial
fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria
potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas
sobre subinscripción previstas en el artículo 244 del Código Civil.
Aunque la ley no lo dice expresamente, autores como Troncoso
estiman que el acuerdo de los padres sobre esta materia debe constar
por escritura pública o acta suscrita ante cualquier Oficial del Registro
Civil, para efectos de proceder a la subinscripción.
Ahora, cuando la paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del padre y la madre, no corresponderá
a éstos la patria potestad, y deberá designarse un tutor o curador al hijo.
La misma norma se aplica cuando los padres no tengan derecho a
ejercer la patria potestad (artículo 248 en relación con el artículo 203,
Código Civil).
Según el artículo 248 del Código Civil, “se nombrará tutor o
curador al hijo siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido
determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre.
Lo mismo sucederá respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a
ejercer la patria potestad o cuya filiación no esté determinada
legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre”.
Igualmente, cuando el hijo no tiene filiación determinada de
acuerdo con la ley, respecto de ninguno de sus progenitores, y la patria
potestad corresponde al padre o a la madre, no hay quien pueda

163
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

ejercerla a su respecto, razón por la cual debe designársele un tutor o


curador.
Finalmente, la ley señala expresamente que el régimen de bienes
existente entre los padres no obsta a las reglas sobre la titularidad de la
patria potestad (artículo 247, Código Civil).

-o- Atributos de la patria potestad:

La patria potestad confiere a su titular tres derechos (que son


clásicos), y que son los siguientes:

 El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.


 La administración de los bienes del hijo.
 La representación legal del hijo.

Estos tres derechos son de orden público y, por consiguiente, no


pueden ser modificados por la voluntad de las partes ni tampoco se
pueden renunciar a estos derechos.
En un análisis estricto y en forma rigurosa se llega a la conclusión
de que de estos tres atributos, solamente el de goce es un derecho y los
otros dos son deberes que pesan sobre el titular de la patria potestad.
Por esta razón, el artículo 243 del Código Civil, cuando define la patria
potestad, habla de un conjunto de derechos y deberes.

1) EL DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO: Hasta la


vigencia de la Ley Nº 19.585 este derecho se conocía como “derecho
legal de usufructo sobre los bienes del hijo de familia”. Ahora ya no
se habla de usufructo sino que derecho legal de goce, lo que parece
acertado porque el derecho que se analiza no es un derecho real, ya
que no confiere a su titular el derecho de persecución en contra de
terceros adquirentes de los bienes del hijo.
No obstante lo señalado, y con el objeto de evitar cualquier
duda, el artículo 252, inciso final, precisa que “el derecho legal de
goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o
madre sobre los bienes del hijo”, y agrega que “en cuanto convenga
a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título
IX del Libro II”, es decir, por las reglas del derecho real de usufructo.
El derecho legal de goce está definido en el inciso 1º del
artículo 252 del Código Civil, que señala que “consiste en la facultad
de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de
conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si
no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del
mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles”.

164
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Este derecho legal de goce sobre los bienes del hijo presenta
las siguientes características:

a. Es un derecho personalísimo (artículo 252, inciso 1º, Código Civil),


lo cual implica que no puede renunciarse, transferirse ni
transmitirse.

b. Es un derecho inembargable, tal como lo establece el inciso final


del artículo 2466 del Código Civil, modificado por la Ley Nº
19.585.

c. Su titular carece del derecho de persecución, lo cual lo diferencia


del usufructo propiamente tal.

d. No obliga a rendir fianza o caución de conservación o restitución,


ni tampoco a hacer inventario solemne, pero sí deberá llevar una
descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar
de ellos (artículo 252, inciso 2º, Código Civil). Sin perjuicio de lo
anterior, el que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su
patria potestad, o bajo tutela o curaduría, quisiere volver a
casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que
esté administrando y les pertenezcan como herederos de su
cónyuge difunto o con cualquiera otro título (artículo 252, inciso
2º, en relación del artículo 124, Código Civil).

e. Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en


régimen de sociedad conyugal, se considerará separada
parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él
obtenga. Esta separación se rige por las normas del artículo 150
del Código Civil (artículo 252, inciso 3º, Código Civil).
Ello se explica en cuanto los frutos, como consecuencia del
derecho legal de goce, deberían incorporarse, por regla general, al
patrimonio del padre o de la madre que ejerza este derecho. Sin
embargo, en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, lo
anterior significaría que los frutos ingresarían a esta sociedad y
pasarían a ser administrados por el marido, por lo que se
estableció que ella se considerará separada parcialmente de
bienes respecto de su ejercicio, lo que le permitirá administrarlos
separadamente (informe de la Comisión de Constitución
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, Boletín Nº 1067-7).

f. Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y


no se ha acordado otra distribución, el derecho legal de goce se
dividirá entre ellos por iguales partes (artículo 252, inciso 4º,
Código Civil).

165
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

¿Sobre que bienes recae el derecho legal de goce?. Este


aspecto está regulado en el artículo 250 del Código Civil. En
principio, y de acuerdo con lo que dispone esta norma, el derecho
legal de goce recae “sobre todos los bienes del hijo”, con las
siguientes excepciones:

 Los bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo,


esto es, los adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo,
oficio, profesión o industria (artículo 250, nº 1, Código Civil). En el
peculio profesional, el dominio, goce y administración de los
bienes que lo componen pertenecen al hijo en forma exclusiva.

 Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o


legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga
el goce o la administración quien ejerza la patria potestad o haya
impuesto la condición de obtener la emancipación, o haya
dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo
(artículo 250, nº 2, Código Civil).

 Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,


indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la
patria potestad (artículo 250, nº 3, Código Civil). En este caso, el
goce corresponderá al hijo o al otro padre.

Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede


ejercer el derecho de goce sobre uno o más bienes del hijo, este
derecho pasará al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la
propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la
administración (artículo 253, inciso 2°, Código Civil).

2) LA ADMINISTRACION DE LOS BIENES DEL HIJO: Uno de los efectos


más importantes de la patria potestad dice relación con la
administración de los bienes del hijo, por que la patria potestad se
ejerce sobre los bienes del hijo no emancipado, es decir, el hijo
menor de edad, que es incapaz y, por ende, queda vinculado al
ejercicio de la patria potestad.
La regla general en esta materia es que la administración de
los bienes del hijo corresponde al padre o madre que tenga el
derecho legal de goce sobre ellos, y en caso que ambos estuviesen
impedidos, la administración le corresponde a un curador que se le
designe al hijo (artículo 253, Código Civil).
Constituye una excepción a lo señalado los bienes que
conforman el peculio profesional o industrial del hijo, en que la

166
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

administración le corresponde a éste, con la limitación indicada en el


artículo 254 del Código Civil, en cuanto a la enajenación o gravamen
de bienes raíces, para lo cual se requerirá autorización judicial, dada
con conocimiento de causa.
En principio, quien tiene la administración de los bienes del hijo
dispone de amplias facultades pudiendo, en consecuencia, ejecutar
libremente toda clase de actos, con las limitaciones que la ley ha
establecido expresamente y que son las siguientes:

a. No se podrá enajenar ni gravar bienes raíces del hijo, aun


pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus
derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento
de causa (artículo 254, Código Civil). La sanción para el caso de
incumplimiento es la nulidad relativa.

b. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del


hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar
una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores (artículo 255,
Código Civil). Las limitaciones para los tutores y curadores están
contempladas en las siguientes disposiciones: 1) en el artículo 402
del Código Civil, para las donaciones, 2) en el artículo 407 del
Código Civil, para los arriendos; y 3) en el artículo 397 del Código
Civil, para la aceptación o repudiación de una herencia.
Respecto a las donaciones, debe distinguirse entre bienes
inmuebles y muebles. En cuanto a los inmuebles, el padre no
podrá donar bienes raíces, ni aun con autorización judicial
(artículo 402, inciso 1º, Código Civil); la sanción es la nulidad
absoluta, por ser una norma prohibitiva. Tratándose de bienes
muebles, para donarlos requiere de autorización judicial conferida
por razones graves, como la de socorrer a un consanguíneo
necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública u otro
semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del
pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los
capitales productivos (artículo 402, inciso 2º, Código Civil); la
sanción si no se otorga la autorización judicial, en este caso, es la
nulidad relativa.
En el caso de los arriendos, el padre no podrá dar en
arriendo los bienes raíces del hijo por más de cinco años si son
urbanos, ni por más de ocho si son rústicos, ni por más tiempo
que el que falte para que el menor cumpla dieciocho años
(artículos 255 y 407, Código Civil). La sanción si se incumple es la
inoponibilidad en el tiempo que excediere de los límites indicados.
Tratándose de la aceptación de una herencia, el padre tiene
que aceptar con beneficio de inventario (artículos 255, 397 y
1250, Código Civil); si no lo hace de esa forma, el menor no será

167
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta


concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la
demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su
beneficio. Respecto de la repudiación de una herencia, el padre
requiere de decreto de juez con conocimiento de causa. La
sanción a una repudiación hecha sin la competente autorización
judicial será la nulidad relativa por haberse omitido un requisito
que mira al estado o calidad del menor.

c. El padre requiere de autorización judicial para provocar la partición


de las herencias o de bienes raíces en que tenga interés el menor
(artículo 1322, Código Civil). La autorización se requiere sólo para
provocar la partición, no para intervenir en una partición que se
haga de común acuerdo, en conformidad al artículo 1325 del
Código Civil, según lo ha resuelto la jurisprudencia.
La falta de autorización judicial para provocar la partición o
la omisión de la aprobación judicial del partidor nombrado, trae
consigo la nulidad relativa de la partición.

En cuanto a la responsabilidad del padre o madre en la


administración de los bienes del hijo, la ley señala que responden
hasta de la culpa leve (artículo 256, inciso 2º, Código Civil). El
legislador agrega que la responsabilidad para con el hijo se extiende
a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene
la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando
ejerce ambas facultades sobre los bienes (artículo 256, inciso 2º,
Código Civil).
El artículo 2481, n° 4, del Código Civil otorga al hijo sujeto a
patria potestad un crédito privilegiado de cuarta clase, “por los
bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la
madre, sobre los bienes de éstos”.
Por último, en cuanto a la extinción de la administración del
padre o madre, ésta termina en los siguientes casos:

 Por la emancipación del hijo, toda vez que ella pone fin a la patria
potestad.

 Por la suspensión de la patria potestad en conformidad al artículo


267 del Código Civil (artículo 257, inciso 2º, Código Civil). Si se
suspende la patria potestad respecto de un padre, la ejercerá el
otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará
sujeto a guarda.

 En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la


administración de los bienes del hijo por haberse hecho culpable
de dolo, o de grave negligencia habitual y así se establezca por

168
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la


inscripción de nacimiento del hijo (artículo 257, inciso 1º, Código
Civil).

En conformidad al artículo 259 del Código Civil, existe una


obligación para el que tiene la patria potestad al momento de la
extinción de la administración. Dicha norma señala que “al término
de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en conocimiento
de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes”.

3) LA REPRESENTACION LEGAL DEL HIJO: El hijo sometido a patria


potestad puede ser absoluta o relativamente incapaz. Si es
absolutamente incapaz, no puede actuar por sí mismo, ni en materia
judicial o extrajudicial por lo cual actúa por él su representante legal.
Si es relativamente incapaz, actúa a través de un representante legal
o por sí mismo cumpliendo con las formalidades habilitantes.
Sin embargo esta incapacidad relativa del hijo presenta
excepciones, pues hay ciertos actos que pueden realizar por sí
mismos, sin la autorización de su representante legal. Tales casos
son los siguientes:

- Los actos judiciales y extrajudiciales que digan relación con su


peculio profesional o industrial.

- Otorgar testamento, toda vez que la facultad de testar es


indelegable (artículo 262 en relación con el artículo 1004, Código
Civil). La primera de dichas disposiciones señala que “el menor
adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer
de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto
después de su muerte”.

- Reconocer hijos (artículo 262, Código Civil). Al igual que en el caso


anterior, el menor adulto no necesita de la autorización de sus
padres para reconocer hijos.

- Contraer matrimonio. En este caso, el menor es plenamente capaz


y si bien necesita del consentimiento de sus padres para contraer
matrimonio, ello no es en virtud de la patria potestad sino de la
autorización paterna, y su omisión no afecta la validez del
matrimonio.

Fuera de los casos de excepción recién señalados, el hijo tiene


que actuar representado o autorizado por su representante legal.
En lo que dice relación con la representación del hijo, hay que
distinguir entre actos extrajudiciales y actos judiciales.

169
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

(a) Actos extrajudiciales: La representación legal del hijo corresponde


al titular de la patria potestad quien, como señalamos, puede ser
el padre, la madre o ambos; si ninguno de éstos la tuviere, lo
representará el respectivo curador. En consecuencia, para
subsanar la incapacidad del hijo para realizar actos extrajudiciales
es necesario que el titular de la patria potestad asuma su
representación o que le autorice para ejecutar el acto.
Aunque la ley no lo resuelve, se puede concluir que esta
autorización puede ser expresa o tácita, salvo los casos en que la
ley requiere que la autorización sea solemne, como el caso del
artículo 261, inciso 2º, del Código Civil.
En caso de que el titular de la patria potestad se niegue a
dar la autorización para actos extrajudiciales o esté impedido de
hacerlo, no es procedente la autorización judicial subsidiaria de la
justicia. En este sentido, debemos señalar que la autorización
judicial subsidiaria requiere de texto expreso, situación que no
ocurre en este caso.
Los actos y contratos realizados por el hijo, que no hubieren
sido autorizados o ratificados por el titular de la patria potestad, o
por el curador adjunto, en su caso, obligan al hijo exclusivamente
en su peculio profesional o industrial (artículo 260, inciso 1º,
Código Civil). Pero éste, en ningún caso, podrá tomar dinero a
interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas; y si
lo hiciere sin dicho requisito, no será obligado por estos contratos,
sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos
(artículo 260, inciso 2º, Código Civil).
En cuanto a los efectos de los actos o contratos del hijo
realizados a través de sus representantes legales o autorizados
por estos, se debe distinguir si los padres que ejercen la patria
potestad se encuentren o no casados en régimen de sociedad
conyugal:

• Si los padres se encuentran casados en régimen de sociedad


conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su
peculio profesional o industrial y que el padre o madre que
ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los
que éstos efectúen en representación del hijo, obligan
directamente al padre o madre en conformidad a las
disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al
hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere
reportado de dichos actos o contratos (artículo 261, inciso 1º,
Código Civil).

170
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

• Si no hay sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo


obligan al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta
a éste para que pueda repetir contra el otro padre, en la parte
en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del
hijo (artículo 261, inciso 2º, Código Civil).

Finalmente, en cuanto a los contratos entre padres e hijos


sometidos a su patria potestad, la ley nada ha dicho sobre el
particular; únicamente el artículo 1796 del Código Civil prohíbe la
celebración del contrato de compraventa entre el padre o madre y
el hijo sujeto a patria potestad. Por ello, se debe concluir,
entonces, que fuera de este caso -y el de la permuta por
aplicación del artículo 1900 del Código Civil-, la contratación entre
ellos sería posible.

(b) Actos judiciales: Para un mejor análisis de este tema debemos


distinguir tres situaciones: 1) acciones civiles, b) acciones
penales, y 3) juicios entre el hijo y el padre o madre que ejerce la
patria potestad.

1. Acciones civiles: Aquí también debemos distinguir si el hijo


actúa como demandante o como demandado.

o Si el hijo es demandante, deberá actuar autorizado o


representado por el padre o la madre que ejerce la patria
potestad, o por ambos si la ejercen de manera conjunta
(artículo 264, inciso 1º, Código Civil). Según esta norma, “el
hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un
tercero, sino autorizado o representado por el padre o la
madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la
ejercen de manera conjunta”.
En caso que el padre, la madre o ambos nieguen su
consentimiento al hijo para la acción civil que quiera
intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para
prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo
un curador para la litis (artículo 264, inciso 2º, Código Civil).

o Si el hijo es demandado, el demandante deberá dirigirse


contra el padre o la madre que tenga la patria potestad,
para que autorice o represente al hijo en el litigio; y si
ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que
se dirija en contra de uno de ellos (artículo 265, inciso 1º,
Código Civil). En efecto, este precepto establece que “en las
acciones civiles contra el hijo deberá el actor dirigirse al
padre o madre que tenga la patria potestad, para que

171
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en


conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra
de uno de ellos”.
Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar
su autorización o representación, podrá el juez suplirla, y
dará al hijo un curador para la litis (artículo 265, inciso 2º,
Código Civil).

2. Acciones penales: En esta materia igualmente debemos


distinguir si el hijo es querellante o si la acción penal se dirige
en su contra.

 Si el hijo es querellante, necesitará de la autorización o


representación del padre o madre que ejerce la patria
potestad, o de ambos, si la ejercen en conjunto. En caso de
negativa para prestar el consentimiento o inhabilidad para
ello, se aplica la misma regla que se analizó para el caso
que el hijo es actor en materia civil, es decir, el juez puede
suplirlo y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis
(artículo 264, Código Civil).

 Si la acción penal se dirige contra el hijo, no es necesaria la


intervención paterna o materna; pero el padre o la madre
que tiene la paria potestad está obligado a suministrarle los
auxilios que necesite para su defensa (artículo 266, Código
Civil). La ley dice, al respecto, que “no será necesaria la
intervención paterna o materna para proceder
criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que
tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los
auxilios que necesite para su defensa”.

3. Juicios entre el hijo y el pare o madre que ejerce la patria


potestad: El artículo 263 del Código Civil reglamenta la
situación en que el hijo litiga como actor en contra del padre o
la madre que ejerce la patria potestad y establece que, en tal
caso, “le será necesario obtener la venia del juez y éste, al
otorgarla, le dará un curador para la litis” (artículo 263, inciso
1º, Código Civil).
El legislador, en cambio, no regula la situación en que
sea el padre o la madre, o ambos, quienes ejerzan la acción en
contra del hijo. La doctrina estima que, en este caso, el padre o
la madre estarían autorizando tácitamente al hijo para
comparecer en juicio, y como se trata de un menor de edad
habría que designarle un curador ad litem.
En los juicios entre el padre o la madre que tienen la
patria potestad con el hijo, sea que aquéllos actúen como

172
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

demandantes o como demandados, deberán proveer al hijo de


expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el
tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de
lo debatido y la capacidad económica de las partes (artículo
263, inciso 2º, Código Civil).
Esta norma fue incorporada por la Ley Nº 19.585, y es de
gran utilidad por la frecuencia de juicios entre padres e hijos,
especialmente en materia de alimentos. Con anterioridad el
asunto era discutible, pues el Código Civil únicamente
establecía la obligación de otorgar expensas tratándose de los
juicios criminales seguidos contra el hijo, norma que, por lo
demás, mantiene el actual artículo 266 del Código Civil.

-o- Suspensión de la patria potestad:

La patria potestad puede suspenderse, sin extinguirse, durante su


ejercicio, lo que ocurre en los casos del artículo 267 del Código Civil. Las
causales indicadas en dicho precepto que son las siguientes:

a) Por demencia del padre o madre que la ejerce.


b) Por la menor edad del padre o madre.
c) Por estar el padre o madre en entredicho de administrar sus
propios bienes.
d) Por larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre
que ejerce la patria potestad, de los cuales se siga perjuicio grave
en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o
impedido no provee.

El efecto de la suspensión de la patria potestad es que el padre o


la madre que la ejerce, queda privado de la administración de los bienes
del hijo; en consecuencia, en estos casos la patria potestad la ejercerá el
otro padre, respecto de quien se suspenderá por las causales señaladas
previamente (artículo 267, inciso 2º, primera parte, Código Civil). Si la
patria potestad se suspende respecto de ambos padres, el hijo quedará
sujeto a guarda (artículo 267, inciso 2º, parte final, Código Civil).
La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el
juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los
parientes del hijo y el defensor de menores; salvo que se trate de la
menor edad del padre o de la madre, caso en el cual la suspensión se
producirá de pleno derecho (artículo 268, inciso 1º, Código Civil).
En síntesis:

 En caso de que la causa de la suspensión de la patria potestad se


deba a menor edad del padre o de la madre, ésta se produce de
pleno derecho.

173
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

 En los demás casos, no opera de pleno derecho, ya que deberá ser


decretada por el juez con conocimiento de causa y después de
haber oído a los parientes del hijo y al defensor de menores.

Por otro lado, la ley faculta expresamente al juez para que en


interés del hijo, pueda decretar que el padre o madre recupere la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión
(artículo 268, inciso 2º, Código Civil).
Estos juicios serán de competencia de los juzgados de familia, de
acuerdo a lo dispuesto en el nº 3 del artículo 8º de la Ley Nº 19.968, que
señala que “corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver
las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria
potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los
Párrafos 2º y 3º del Título X del Libro I del Código Civil”.
Finalmente, el legislador también se preocupó de establecer
formalidades de publicidad, tanto para la resolución que decrete la
suspensión de la patria potestad como para la que la deje sin efecto,
toda vez que dispone que “la resolución que decrete o deje sin efecto la
suspensión deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo” (artículo 268, inciso 3º, Código Civil).

-o- La emancipación:

El artículo 269 del Código Civil define la emancipación diciendo


que “es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre o de la
madre, o de ambos, según sea el caso”.

Según lo señalado por esta misma norma, la emancipación puede


ser legal o judicial. Hasta la vigencia de la Ley Nº 19.585, existía otra
forma de emancipación, y que era la “emancipación voluntaria”. En todo
caso, la eliminación de esta forma de emancipación tuvo muy poca
trascendencia, ya que prácticamente nadie recurría a ella.

1) Emancipación legal: Es aquella que se produce por el solo ministerio


de la ley, al configurarse alguna de las causales contempladas en el
artículo 270 del Código Civil, y que son las siguientes:

- Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar


la patria potestad al otro.
- Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión
definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre

174
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria


potestad.
- Por el matrimonio del hijo.
- Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.

Estas causales son prácticamente las mismas que existían


antes de la Ley Nº 19.585, con algunas modificaciones derivadas de
que la patria potestad la puede tener el padre, la madre o ambos.

2) Emancipación judicial: Es aquella que se origina por resolución


judicial fundada en alguna de las causales señaladas en el artículo
271 del Código Civil, y que son:

 Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo


que corresponda ejercer la patria potestad al otro.

 Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso


de excepción del número precedente.

 Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido


condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga
indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del
delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo,
o de asumir el otro padre la patria potestad.

 En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le


corresponde al otro ejercer la patria potestad.

Es importante destacar que, con anterioridad a la entrada en


vigencia de la Ley Nº 19.585, para que los malos tratos pudieran
constituir la causal de emancipación judicial era necesario que
pusieran en peligro la vida del menor o amenazaren con cause grave
daño, exigencias que hoy no contempla el artículo 271 del Código
Civil.
Las causales contempladas en el artículo 271 del Código Civil
no son taxativas. Así, podemos encontrar algunos casos en otros
cuerpos legales, como por ejemplo: el artículo 370 bis del Código
Penal, que en su inciso 1º señala que “el que fuere condenado por
alguno de los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores
(violación, estupro y otros delitos sexuales) cometido en la persona
de un menor del que sea pariente, quedará privado de la patria
potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y,
además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus
ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la

175
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere, y


ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada
al margen de la inscripción de nacimiento del menor”.
La sentencia que declare la emancipación judicial, por el
motivo que sea, deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo. Así lo establece el inciso final del artículo 271 del
Código Civil, que señala que “la resolución judicial que decrete la
emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo”. Esta subinscripción es un requisito de
publicidad para que dicha resolución afecte a terceros.

Finalmente, en cuanto a los efectos de la emancipación, la ley se


refiere a los siguientes aspectos:

 La emancipación no transforma al menor en capaz, salvo que la


causal sea haber llegado a la mayoría de edad, por consiguiente,
producida la emancipación será necesario designarle un curador
que lo represente y administre sus bienes. Así lo dice en forma
expresa el artículo 273 del Código Civil, al señalar que “el hijo
menor que se emancipa queda sujeto a guarda”.

 La emancipación es irrevocable. Así lo señala en forma expresa el


inciso 1º del artículo 272 del Código Civil, que dice que “toda
emancipación, una vez efectuada, es irrevocable”. Esta regla rige
sea que se trate de emancipación legal o judicial, pues el precepto
enunciado es categórico al referirse a “toda emancipación”.
La Ley Nº 19.585 introdujo algunas excepciones en el
artículo 272 inciso 2°, del Código Civil, según el cual se exceptúa
de esta regla de la irrevocabilidad: a) la emancipación por muerte
presunta; y b) la emancipación por sentencia judicial fundada en la
inhabilidad moral del padre o madre. En estos casos, la
emancipación puede ser dejada sin efecto por el juez, a petición
del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente
su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y
además conste que la recuperación de la patria potestad conviene
a los intereses del hijo (artículo 272, inciso 2º, primera parte,
Código Civil).
Hay que tener presente en este punto que la ley establece
que la revocación de la emancipación procederá por una sola vez
(artículo 272, inciso 3º, Código Civil).
La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo
producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (artículo 272, inciso 2º, parte
final, Código Civil). Esta es una formalidad de publicidad para la
resolución que revoque la emancipación.

176
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

7.- La filiación adoptiva:

Al clasificar la filiación se señaló que ésta podía ser natural o


adoptiva y que la diferencia entre ellas radicaba en que la primera se
origina en un hecho biológico y la segunda en un vínculo esencialmente
legal originado por una resolución judicial.

* Evolución legislativa en materia de adopción:

El Código Civil no contempló la adopción, vacío legal que llevó a


quienes deseaban adoptar a recurrir a medios fraudulentos como el de
reconocer como hijo natural al que se deseaba adoptar, o lisa y
llanamente inscribirlo como hijo legítimo. Lo anterior hizo necesario
llenar este vacío y así se dicta la Ley Nº 5.343, que incorporaba la
adopción a la legislación nacional.
Esta primera ley tuvo tantos defectos que su vigencia fue corta y
se prestó a abusos, como señalan los comentaristas de la época, porque
personas que estaban impedidas de contraer matrimonio recurrieron al
subterfugio de la adopción para en definitiva tener una forma de
convivencia.
Dicha ley fue reemplazada por la Ley Nº 7.613, de octubre del año
1943, en donde la adopción se caracteriza porque es contractual y en
donde los efectos solamente se producen entre adoptante y adoptado, lo
que es lógico, porque, teniendo la característica contractual, el principio
del efecto relativo de los contratos se le aplica y, por lo tanto, sólo va a
obligar a adoptantes y adoptados.
Más adelante, y sin derogarse esta último cuerpo legal, se dicta la
Ley N° 16.346, del año 1965, que creó una figura que se llamó de la
legitimación adoptiva, que tenía por finalidad dar al adoptado la calidad
de hijo legítimo de los adoptantes. Esta ley, sin embargo, era criticada
porque creó procedimientos muy engorrosos y sistemas tan difíciles, tan
largos y poco acordes con lo que es la evolución de la vida del adoptado,
que siempre tiene que ser un menor, que muchas veces los
procedimientos no terminaban sino hasta cuando el adoptado llegaba a
una edad en la que era imposible realizar el acto de adopción. Por esa
razón se dictó la Ley N° 18.703, derogando expresamente la Ley N°
16.346.
La Ley Nº 18.703 contempla dos sistemas de adopción: adopción
simple y adopción plena. La adopción simple es una medida de
protección a menores de dieciocho años que carecen de bienes y de otro
sistema que los ampare y los proteja en la vida; la adopción plena se

177
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

constituye por sentencia judicial respecto de ciertos menores que se


encuentren en alguna de las situaciones de hecho que la ley tipifica.
En la actualidad rige la Ley Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999,
que entró en vigencia el 27 de octubre de ese mismo año. También se
aplican las normas del decreto supremo Nº 944, de 1999, del Ministerio
de Justicia, vigente desde el 18 de marzo de 2000; y por el Convenio de
La Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción
Internacional, promulgado como ley en nuestro país el 4 de octubre de
1999.
Finalmente, hay que tener presente la Ley Nº 19.910, de 28 de
octubre de 2003, que modificó la Ley Nº 19.620 en materia de
competencia y en importantes normas de procedimiento.

* Concepto de adopción:

La adopción es un proceso técnico-jurídico que tiene por objeto


velar por el interés superior de los adoptados y amparar su derecho a
vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le
procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales
y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia
de origen (artículo 1º, inciso 1º, Ley Nº 19.620).

* Características del sistema instaurado en materia de adopción:

A partir de la dictación de la Ley Nº 19.620, de 5 de agosto de


1999, se pueden destacar las siguientes características:

1. La adopción se constituye por sentencia judicial dictada en un


procedimiento no contencioso (artículo 23, inciso 2º, Ley Nº 19.620)
y que requiere una preparación previa.

2. Sólo se permite la adopción de menores de dieciocho años de edad


que se encuentren en determinadas situaciones, previstas en los
artículos 8º y 12 de la Ley Nº 19.620, que analizaremos más
adelante.

3. La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del


adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de
una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen
(artículo 1º, inciso 1º, Ley Nº 19.620).

178
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

4. La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del


o los adoptantes, en los casos y con los requisitos que la presente
ley establece (artículos 1º, inciso 1º, y 37, inciso 1º, Ley Nº 19.620).

5. La ley otorga un papel relevante al Servicio Nacional de Menores en


esta materia, estableciendo la intervención o participación de éste o
de los organismos acreditados ante él en los trámites y
procedimientos necesarios para ella. En efecto, en conformidad a lo
dispuesto en el inciso 1º del artículo 6º de la Ley Nº 19.620, “podrán
intervenir en los programas de adopción sólo el Servicio Nacional de
Menores o los organismos acreditados ante éste”.
La ley mencionada se refiere a los “organismos acreditados
ante el Servicio Nacional de Menores”, los que, como se ha señalado,
también participan en las gestiones de adopción. Esta acreditación
“se otorgará únicamente a corporaciones o fundaciones que tengan
entre su objeto la asistencia o protección de menores de edad,
demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar
programas de adopción, y sean dirigidas por personas idóneas”
(artículo 6º, inciso 2º, Ley Nº 19.620).
Los interesados en adoptar, por tanto, pueden acudir
directamente al Servicio Nacional de Menores, a través de sus
direcciones regionales, o bien pueden recurrir a los siguientes
organismos acreditados: a) la Fundación Chilena de la Adopción, b) la
Fundación San José para la Adopción Familiar Cristiana, o c) el
Instituto Chileno de Colonias y Campamentos y Hogares de Menores.

6. La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones judiciales y


administrativas, salvo que los interesados en la solicitud de adopción
renuncien a esta garantía (artículo 28, Ley Nº 19.620). Según lo
dispuesto en el inciso 1º de este precepto legal, “todas las
tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de
documentos a que dé lugar la adopción, serán reservadas, salvo que
los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo
contrario”. La norma agrega que, “en este caso, en la sentencia se
dejará constancia de ello y no será aplicable lo dispuesto en la parte
primera de este artículo”.

* Personas que pueden ser adoptadas:

Conforme al artículo 8º de la Ley Nº 19.620, pueden ser adoptados


los menores de dieciocho años que se encuentren en alguna de las
situaciones:

 El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en


condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que

179
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez


competente.

 El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los


adoptantes, de conformidad al artículo 11 de la Ley Nº 19.620.

 El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por


resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo
dispuesto en los artículos 12 y siguientes de la Ley Nº 19.620.

En estos casos, se aplican las normas previstas en el Título II de la


Ley Nº 19.620, que establece los procedimientos previos a la adopción.
Respecto de estos procedimientos serán competentes para conocer de
ellos los tribunales de familia correspondientes, de acuerdo al nº 12 del
artículo 8º de la Ley Nº 19.968.
A continuación analizaremos detalladamente a las personas que
pueden ser adoptadas:

1) Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones


de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su
voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente (artículo
8º, letra a, Ley Nº 19.620). Tratándose de los menores a que hace
referencia esta letra, el padre o la madre que haya expresado su
voluntad de entregarlo en adopción, o ambos si fuere el caso,
tendrán un plazo de sesenta días para retractarse, contados desde la
fecha en que hayan declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido
este plazo, no podrán ejercitar tal derecho (artículo 9º, inciso 1º,
primera parte, Ley Nº 19.620).
Al recibir la señalada declaración de voluntad, el juez les
informará personalmente sobre la existencia del plazo con que
cuentan para retractarse, y de la fecha en que se producirá su
vencimiento, y la consignará en la notificación por carta certificada al
propio compareciente que ordenará enviarle de inmediato.
Sin perjuicio de lo anterior, a más tardar dentro de los tres días
siguientes a la declaración de voluntad de los padres o del padre o
madre compareciente, el juez decretará las siguientes medidas,
según corresponda:

- Si sólo hubiere comparecido uno de los padres, ordenará que se


cite al otro, padre o madre, que hubiere reconocido al menor de
edad a una audiencia que se realizará dentro de octavo día, bajo
apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su voluntad
de entregar al menor en adopción (artículo 9º, nº 1, inciso 1º, Ley
Nº 19.620). Dicha citación se notificará personalmente, si el padre
o la madre tiene domicilio conocido; para este efecto, si no se

180
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá


al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación
que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dicha
persona que conste en sus registros; de no establecerse el
domicilio, la notificación se efectuará por medio de aviso que se
publicará en el Diario Oficial (artículo 9º, nº 1, inciso 2º, Ley Nº
19.620).
Si el padre o la madre no compareciente hubiere fallecido o
estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastará la sola
declaración del compareciente (artículo 9º, nº 2, inciso final, Ley
Nº 19.620).

- Comprobará que los padres del menor de edad no se encuentran


capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente
de él (artículo 9º, nº 2, inciso 1º, Ley Nº 19.620). La norma agrega
que “se entenderán comprobadas estas circunstancias con el
informe que, en tal sentido, haya emitido aquel de los organismos
aludidos en el artículo 6º que patrocine al padre o madre
compareciente, o, si no mediare tal patrocinio, con el que el
tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos, dentro del
plazo máximo de treinta días”.

- El padre o la madre no compareciente sólo podrán oponerse al


procedimiento en la audiencia a que se refiere el número 1º
precedente, caso en el cual el tribunal abrirá un término
probatorio, en la forma y por el plazo previsto para los incidentes
(artículo 9º, nº 3, inciso 1º, Ley Nº 19.620).
En este caso, el juez deberá resolver dentro de los diez días
siguientes a la realización de la última de las diligencias
anteriores, si se cumplieren antes del vencimiento de los plazos
señalados o, en todo caso, desde que ocurra esto último,
prescindiendo de las que no se hayan evacuado (artículo 9º, nº 3,
inciso 2º, Ley Nº 19.620).
La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado
se notificará por cédula al padre o a la madre que haya
comparecido en el proceso, en el domicilio que conste en el
expediente (artículo 9º, nº 3, inciso 3º, Ley Nº 19.620). Una vez
ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional
de Menores, para los efectos previstos en el artículo 5º de la Ley
Nº 19.620 (artículo 9º, nº 4, inciso final, Ley Nº 19.620).

Este procedimiento podrá iniciarse incluso antes del nacimiento


del hijo, pero sólo cuando sea patrocinado por el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante éste; en tal caso, se
efectuarán los trámites que correspondan, y sólo quedará pendiente
la ratificación de la madre y la dictación de sentencia. En caso de no

181
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

existir patrocinio, el tribunal remitirá los antecedentes al Servicio


Nacional de Menores, suspendiendo la tramitación de la solicitud
(artículo 10, inciso 1º, Ley Nº 19.620).
Respecto a la ratificación a que se refiere el artículo 10 de la
Ley Nº 19.620, pueden presentarse varias situaciones:

 Que la madre ratifique dentro del plazo de treinta días contados


desde el parto su voluntad de entregar en adopción al menor,
en cuyo caso, el juez resolverá dentro de los quince días
siguientes.

 Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la


ratificación, caso en el cual no podrá ser objeto de apremios
para que ratifique y, si no lo hiciere, se la tendrá por desistida
de su decisión.

 Que la madre falleciere antes de ratificar, en tal caso será


suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en
adopción la que conste en el proceso.

2) Menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes


(artículo 8º, letra b, Ley Nº 19.620). Tratándose de estos menores, el
artículo 11 de la Ley Nº 19.620 distingue las siguientes situaciones:

o Que el cónyuge que lo quisiera adoptar sea su padre o madre, y


que sólo haya sido reconocido como hijo por él o ella, se aplicará
directamente el procedimiento previsto en el Título III, es decir, el
procedimiento de adopción (artículo 11, inciso 1º, Ley Nº 19.620).

o Que el hijo haya sido reconocido por ambos padres o que tenga
filiación matrimonial. En este supuesto, será necesario el
consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que
corresponda, lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley Nº 19.620
(artículo 11, inciso 2º, Ley Nº 19.620).

A falta del otro padre o madre, o si éste se opusiere a la


adopción, el juez resolverá si el menor es susceptible de ser
adoptado de conformidad a los artículos 12 y siguientes de la Ley Nº
19.620 (artículo 11, inciso 3º, Ley Nº 19.620).
Finalmente, en caso de que uno de los solicitantes que quieran
adoptar sea otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del
menor, se aplicará el procedimiento establecido en los artículos 9º ó
13, según corresponda (artículo 11, inciso final, Ley Nº 19.620).

182
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

3) Menor declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial


del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos
12 y siguientes de la Ley Nº 19.620 (artículo 8º, letra c, Ley Nº
19.620). En este caso es necesaria la existencia de una resolución
judicial que declare que el menor es susceptible de ser adoptado.
En conformidad al artículo 12 de la Ley Nº 19.620, procederá la
declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado,
sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la
madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se
encuentren en una o más de las siguientes situaciones:

a. Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el


cuidado personal, de conformidad al artículo 226 del Código Civil
(artículo 12, nº 1, Ley Nº 19.620). Recordemos que, según el
artículo 226 del Código Civil, el juez puede en el caso de
inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado
personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En
dicha elección deberá preferir a los consanguíneos más próximos,
y sobre todo, a los ascendientes.

b. No le proporcionen atención personal o económica durante el


plazo de cuatro meses. Si el menor tuviera una edad inferior a un
año, este plazo será de treinta días. Si el menor tuviere una edad
inferior a dos años, este plazo será de tres meses, y si fuere
menor de seis meses, de cuarenta y cinco días (artículo 12, nº 2,
Ley Nº 19.620). No constituye causal suficiente para la
declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos
para atender al menor.

c. Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de


menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus
obligaciones legales (artículo 12, nº 3, Ley Nº 19.620). Como
resulta bastante difícil acreditar la existencia de este ánimo, el
legislador ha establecido una serie de presunciones al respecto. A
saber:

- Los casos de abandono del menor en la vía pública, en lugar


solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán
comprendidos dentro de la causal de este número. En dichos
casos se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción
por la sola circunstancia de abandono.

- Asimismo, se presume ese ánimo cuando la mantención del


menor a cargo de la institución o del tercero no obedezca a una
causa justificada, que la haga más conveniente para los
intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el

183
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su


cuidado.

- Se presume, además, cuando dichas personas no visiten al


menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos
señalados en el número precedente, salvo causa justificada.
Para este efecto, las visitas quedarán registradas en la
institución.

Los que reciban a un menor en tales circunstancias, deberán


informar al juez competente del hecho de la entrega y de lo
expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenían a
su cuidado (artículo 12, nº 3, inciso final, Ley Nº 19.620).

Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de


ser adoptado: En conformidad al inciso 1º del artículo 13 de la Ley
Nº 19.620, “el procedimiento que tenga por objeto declarar que un
menor es susceptible de ser adoptado, se iniciará de oficio por el
juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores o a instancia de
las personas naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo”.

- Cuando el procedimiento se inicie por instituciones públicas o


privadas que tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deberá
ser presentada por sus respectivos directores (artículo 13,
inciso 2º, Ley Nº 19.620).

- Cuando el procedimiento se inicie por personas naturales,


éstas deberán acompañar a la solicitud el respectivo informe
de idoneidad, a que se refiere el artículo 23 de la Ley Nº
19.620, que los habilite como padres adoptivos (artículo 13,
inciso 3º, Ley Nº 19.620).

Finalmente, el inciso final de esta norma señala que “en el


caso de los menores de filiación no determinada respecto de
ninguno de sus padres, sólo podrá iniciar el procedimiento el
Servicio Nacional de Menores o el organismo acreditado ante éste
bajo cuyo cuidado se encuentren”.
Recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad
posible, citará a los ascendientes y a los otros consanguíneos del
menor, hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la
filiación estuviere determinada, para que concurran al tribunal a
exponer lo que sea conveniente a los intereses de aquél, bajo
apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su
consentimiento favorable a la declaración de que el menor es
susceptible de ser adoptado (artículo 14, inciso 1º, Ley Nº 19.620).

184
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

La citación se notificará personalmente a los padres del


menor, y por carta certificada a los demás parientes; todo ello, en
cuanto tuvieren domicilios conocidos (artículo 14, inciso 2º,
primera parte, Ley Nº 19.620). Para este efecto, si no se
conocieran los domicilios, el tribunal requerirá, en los términos a
que se refiere el párrafo 2º del número 1º del artículo 9º de la Ley
Nº 19.620, al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e
Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último
domicilio de dichas personas que conste en sus registros (artículo
14, inciso 2º, parte final, Ley Nº 19.620).
De no establecerse el domicilio de alguna de las personas, el
juez ordenará de inmediato que la notificación se efectúe por
medio de un aviso que se publicará gratuitamente en el Diario
Oficial el día 1º ó 15 de un mes o el día hábil siguiente si aquél
fuese feriado. De igual forma se citará a los ascendientes y
consanguíneos del menor de edad cuya filiación no esté
determinada (artículo 14, inciso 3º, Ley Nº 19.620). En este caso,
el aviso deberá ser redactado por el secretario del tribunal e
incluirá el máximo de datos disponibles para la identificación del
menor. La notificación se entenderá practicada tres días después
de la publicación del aviso (artículo 14, inciso 4º, Ley Nº 19.620).
A las personas que no comparecieren se las considerará
rebeldes por el solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las
siguientes resoluciones surtirán efecto desde que se pronuncien
(artículo 14, inciso final, Ley Nº 19.620).
Luego de su notificación, las personas señaladas
previamente tendrán un término de diez días hábiles, contado
desde la fecha de la notificación, para comparecer ante el tribunal
(artículo 15, inciso 1º, Ley Nº 19.620). Vencido ese plazo, el juez, si
procediere, recibirá la causa a prueba en la forma y por el término
previsto para los incidentes. La prueba testimonial tendrá lugar en
las fechas que fije el tribunal, dentro del término probatorio
(artículo 15, inciso 2º, Ley Nº 19.620).
La ley agrega que si no se recibe la causa a prueba o si se
recibe, en la misma resolución, el juez podrá decretar de oficio las
diligencias necesarias para verificar la veracidad de los hechos y
circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que
el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la
imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la
permanencia del menor en su familia de origen y las ventajas que
la adopción representa para él (artículo 15, inciso 3º, primera
parte, Ley Nº 19.620). Los informes que se evacuen al respecto
deberán solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere el
artículo 6º de la Ley Nº 19.620, pudiendo el tribunal estimar
suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo
mérito (artículo 15, inciso 3º, parte final, Ley Nº 19.620).

185
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

La ley no da reglas sobre la forma de valorar la prueba,


debiendo por ello entenderse que se aplican las normas generales
establecidas en el artículo 32 de la Ley Nº 19.968, sobre Tribunales
de Familia, es decir, los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a
las reglas de la sana crítica.
Concluido el término probatorio y las diligencias señaladas
anteriormente, el juez, dentro del plazo de diez días, dictará
sentencia, la cual deberá ser fundada y se notificará por cédula a
los consanguíneos de grado más próximo que hayan comparecido
a los autos (artículo 16, Ley Nº 19.620).
Contra la sentencia que declare al menor como susceptible
de ser adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá el
recurso de apelación en el solo efecto devolutivo (artículo 17,
inciso 1º, Ley Nº 19.620). Y la sentencia recaída en procesos en
que no sea parte el Servicio Nacional de Menores o un organismo
acreditado ante éste, que no se apelare, deberá elevarse en
consulta al tribunal superior (artículo 17, inciso 2º, Ley Nº 19.620).
En la Corte de Apelaciones, estas causas gozarán de
preferencia para su vista y fallo (artículo 17, inciso 3º, Ley Nº
19.620).
Ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible
de ser adoptado, el tribunal oficiará al Servicio Nacional de
Menores para que lo incorpore en el correspondiente registro a que
se refiere el artículo 5º de la Ley Nº 19.620 (artículo 17, inciso
final, Ley Nº 19.620).

* Personas que pueden adoptar:

El o los adoptantes deben ser personas naturales. Esto no está


expresamente establecido por la ley, pero se llega a esa conclusión
porque las personas jurídicas sólo intervienen en el campo patrimonial y
no en el derecho de familia, y además porque, al señalar los requisitos
que debe reunir el adoptante, el legislador se refiere a los cónyuges o a
las personas solteras, divorciadas o viudas, es decir, hace referencia al
estado civil de las personas, y es sabido que las personas jurídicas
carecen de dicho atributo.
Para determinar quiénes pueden adoptar, la Ley Nº 19.620, de
Adopción, se coloca en dos situaciones diferentes:

 Que el menor sea adoptado por personas que tengan residencia


en Chile.
 Que el menor sea adoptado por personas no residentes en
Chile.

186
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

1) CONSTITUCION DE LA ADOPCION POR PERSONAS RESIDENTES EN


CHILE:

Esta materia se encuentra tratada en el párrafo 1º del Título III de


la Ley Nº 19.620, y que lleva por título “De la constitución de la adopción
por personas residentes en Chile”. Aquí no importa que los interesados
sean chilenos o extranjeros, sino que lo que se atiende en este caso es
que ellas tengan residencia permanente dentro del territorio nacional.
En relación con estas personas hay que señalar lo siguiente:

(a) Dentro de estas personas interesadas en adoptar tienen preferencia


o mejor derecho los cónyuges, chilenos o extranjeros, que reúnan los
requisitos que exige el artículo 20 de la Ley Nº 19.620:

 Que los cónyuges tengan residencia permanente en el país, sin


importar que sean chilenos o extranjeros.

 Que los cónyuges tengan dos o más años de matrimonio. Este


plazo no será exigible cuando uno o ambos cónyuges estén
afectados de infertilidad.

 Que los cónyuges hayan sido evaluados como física, mental,


psicológica y moralmente idóneos por el Servicio Nacional de
Menores o una institución acreditada ante éste.

 Que los cónyuges sean mayores de veinticinco años y menores


de sesenta, y con veinte años o más de diferencia de edad con
el menor adoptado. El juez, por resolución fundada, podrá
rebajar los límites de edad o la diferencia de años señalada en
el inciso anterior, pero esta rebaja no podrá exceder de cinco
años. Este requisito no será exigible si uno de los adoptantes
fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado.

 Que los cónyuges no se encuentren separados judicialmente.


En efecto, el inciso final del artículo 20 de la Ley Nº 19.620,
establece que “no podrá concederse la adopción a los cónyuges
respecto de los cuales se haya declarado la separación judicial,
mientras ésta subsista”. En su caso, la reconciliación deberá
acreditarse conforme lo dispone la Ley Nº 19.947, de
Matrimonio Civil.

 Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las


gestiones que requieran de expresión de voluntad de los
adoptantes.

187
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

(b) Si no existen cónyuges interesados en adoptar a un menor que


cumplan con todos los requisitos legales o que sólo les falte el de
residencia permanente en Chile, podrá optar como adoptante una
persona soltera, divorciada o viuda, para lo cual deben cumplir los
requisitos establecidos en el artículo 21 de la Ley Nº 19.620, y que
son los siguientes:

- Que la persona tenga residencia permanente en el país, sin


importar que sea chileno o extranjero.

- Que la persona haya sido evaluada como física, mental,


psicológica y moralmente idónea por el Servicio Nacional de
Menores o una institución acreditada ante éste.

- Que la persona sea mayor de veinticinco años y menor de


sesenta, y con veinte años o más de diferencia de edad con el
menor adoptado.

- Que la persona haya participado en alguno de los programas de


adopción realizados por el Servicio Nacional de Menores o por
un organismo acreditado ante éste.

Finalmente, la ley dice que si hubiere varios interesados


solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal
preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su
defecto, a quien tenga su cuidado personal.
Por otro lado, hay que destacar que puede otorgarse la
adopción al viudo o viuda, siempre que se haya iniciado la
tramitación de la adopción en vida de ambos cónyuges, o no
habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su
voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. En estos
casos, la adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges,
desde la oportunidad a que se refiere el inciso segundo del artículo
37 de la Ley Nº 19.620, es decir, desde la fecha de la inscripción de
nacimiento ordenada en la sentencia que constituye la adopción
(artículo 22, inciso 1º, Ley Nº 19.620).
La voluntad del cónyuge difunto deberá probarse por
instrumento público, por testamento o por un conjunto de
testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable. No
bastará la sola prueba de testigos (artículo 22, inciso 2º, Ley Nº
19.620).
Finalmente, el inciso final del artículo 22 de la Ley Nº 19.620
prescribe que “los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de
una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de
declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés
superior del adoptado”.

188
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

2) CONSTITUCION DE LA ADOPCION POR PERSONAS NO RESIDENTES EN


CHILE:

También pueden adoptar los cónyuges no residentes en Chile, sean


chilenos o extranjeros, pero sólo procederá cuando no existan
matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile
interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales.
Corresponderá al Servicio Nacional de Menores certificar esta
circunstancia, sobre la base de los registros señalados en el artículo 5º
de la Ley Nº 19.620 (artículo 30, inciso 1º, Ley Nº 19.620).
En todo caso, el juez podrá acoger a tramitación la solicitud de
adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en
Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con
residencia permanente en el país, si median razones de mayor
conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá
fundadamente en la misma resolución (artículo 30, inciso 2º, Ley Nº
19.620).
Para que se otorgue la adopción a personas no residentes en Chile
debe tratarse de cónyuges que cumplan todos y cada uno de los
requisitos señalados en los artículos 20, incisos 1º, 3º y 4º, y 22 de la
Ley Nº 19.620 (artículo 31, inciso 1º, Ley Nº 19.620).

* Competencia y procedimiento de adopción:

En esta materia debemos distinguir: a) la adopción por personas


residentes en Chile, y b) la adopción por personas que no residen en
Chile.

A. La adopción por personas residentes en Chile: Esta materia está


reglamentada en el párrafo 2º del Título III de la Ley Nº 19.620.
En conformidad al inciso 1º del artículo 23 de la Ley Nº 19.620,
“será competente para conocer de la adopción el juez de letras, con
competencia en materia de menores, del domicilio del menor”. Por
su parte, de acuerdo al artículo 8º, nº 14, de la Ley Nº 19.968,
corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver “el
procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la ley Nº
19.620”.
La adopción se tramitará en un procedimiento no contencioso,
en el que no será admisible oposición. Las cuestiones que se
susciten se substanciarán en cuaderno separado (artículo 23, inciso
2º, Ley Nº 19.620).
La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las
personas cuya voluntad se requiera según lo dispuesto por los

189
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

artículos 20, 21 y 22 de la Ley Nº 19.620, en presencia del secretario


del tribunal, quien deberá certificar la identidad de los
comparecientes (artículo 23, inciso 3º, Ley Nº 19.620).
A la solicitud de adopción deberán acompañarse los siguientes
antecedentes:

o Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que


se pretende adoptar.
o Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el
menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8º,
letras a) o c) de la Ley Nº 19.620; o certificados que acrediten las
circunstancias a que se refiere la letra b) del artículo 8º de la Ley
Nº 19.620, en su caso.
o Informe de evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y
moral del o los solicitantes, emitido por el Servicio Nacional de
Menores o por un organismo autorizado por éste.

En caso de que dos o más menores que se encuentren en


situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que
los adopten los mismos solicitantes (artículo 23, inciso 4º, Ley Nº
19.620). Por otra parte, si distintas personas solicitan la adopción de
un mismo menor, las solicitudes deberán acumularse, a fin de ser
resueltas en una sola sentencia (artículo 23, inciso final, Ley Nº
19.620).
Recibida por el tribunal la solicitud de adopción, el juez
verificará el cumplimiento de los requisitos legales y, encontrándola
conforme, la acogerá a tramitación (artículo 24, inciso 1º, primera
parte, Ley Nº 19.620).
En la misma resolución, decretará de oficio las diligencias
necesarias para comprobar las ventajas y beneficios que la adopción
reporta al menor y, si lo estimare necesario, las que le permitan
complementar la evaluación de idoneidad de los solicitantes, las
cuales deberán realizarse dentro de los sesenta días siguientes.
Vencido este plazo, las diligencias no cumplidas se tendrán por no
decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más
trámite (artículo 24, inciso 1º, parte final, Ley Nº 19.620).
El juez ordenará, asimismo, agregar a los autos la causa a que
se alude en las letras a) o c) del artículo 8º, según corresponda
(artículo 24, inciso 2º, Ley Nº 19.620).
Ahora, si los solicitantes no tienen el cuidado personal del
menor, el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que
a su juicio sean suficientes, les otorgará la tuición del menor y
dispondrá las diligencias que estime pertinentes para establecer la
adaptación a su futura familia (artículo 24, inciso 3º, Ley Nº 19.620).
El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podrá poner
término al ejercicio del cuidado personal del menor por los

190
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior


de aquél. En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal
denegare la solicitud de adopción, de lo que se dejará constancia en
la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor
a quien confíe su cuidado en lo sucesivo (artículo 24, inciso final, Ley
Nº 19.620).
Con el mérito de las diligencias practicadas, el juez dictará
sentencia dentro del término de quince días, la que se notificará por
cédula a los solicitantes, y en su contra procederá el recurso de
apelación, el que gozará de preferencia para su vista y fallo, y se
tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes (artículo 25, Ley
Nº 19.620), vale decir, el tribunal lo conocerá en cuenta, a menos
que los solicitantes dentro del plazo para comparecer en segunda
instancia soliciten alegatos (artículo 199, Código de Procedimiento
Civil).
La sentencia que acoge la adopción debe ordenar las
diligencias que indica el artículo 26 de la Ley Nº 19.620. Ejemplo:
que se remita el expediente a la Oficina del Registro Civil e
Identificación del domicilio de los adoptantes, a fin de que se
practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como
hijo de los adoptantes.
El Oficial del Registro Civil que haya practicado la nueva
inscripción de nacimiento del adoptado deberá enviar los
antecedentes a la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e
Identificación, que, a su vez, los remitirá al Jefe del Archivo General
del Servicio de Registro Civil e Identificación, para que los mantenga
bajo su custodia en sección separada, de la cual sólo podrán salir
por resolución judicial (artículo 27, incisos 1º y 2º, Ley Nº 19.620).
Podrán únicamente otorgarse copias autorizadas de la
sentencia o del expediente de adopción por resolución judicial, a
pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y
descendientes de éstos. Si los peticionarios no son los adoptantes, la
autorización se concederá siempre previa citación de éstos, salvo
que se acredite su fallecimiento (artículo 27, inciso 2º, parte final,
Ley Nº 19.620).
La ley dispone expresamente que, para este efecto, cualquier
interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga
antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podrá
solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación
que le informe si su filiación tiene ese origen (artículo 27, inciso
final, Ley Nº 19.620).
Finalmente, se deja claramente establecido en el artículo 28 de
la Ley Nº 19.620 que todas las tramitaciones, tanto judiciales como
administrativas y la guarda de documentos a que dé lugar la
adopción, serán reservadas, salvo que los interesados en su solicitud
de adopción hayan requerido lo contrario. En este caso, en la

191
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

sentencia se dejará constancia de ello y no será aplicable dicha


reserva (artículo 28, inciso 1º, Ley Nº 19.620).
La reserva señalada no obsta a las certificaciones que pidan al
tribunal los solicitantes, durante la tramitación del proceso, a fin de
impetrar derechos que les correspondan o realizar actuaciones en
beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal (artículo
28, inciso 2º, Ley Nº 19.620).

B. La adopción por personas no residentes en Chile: Para este caso se


aplican, en principio, las mismas reglas vistas para la adopción
hecha por personas residentes en Chile. En efecto, el artículo 29 de
la Ley Nº 19.620 parte señalando que “la adopción de un menor por
personas no residentes en Chile se constituirá de acuerdo al
procedimiento establecido en el Párrafo Segundo de este Título y se
sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios
Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por
Chile”.
Son aplicables las reglas para la adopción por personas
residentes en Chile, con las siguientes modificaciones:

- Es competente para conocer de esta adopción el juez de letras de


menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o
entidad a cuyo cuidado se encuentre (artículo 34, Ley Nº 19.620).
Esto debe relacionarse con lo preceptuado en el artículo 8º, nº 14
de la Ley Nº 19.968, que establece que “corresponderá a los
juzgados de familia conocer y resolver el procedimiento de
adopción a que se refiere el Título III de la ley Nº 19.620”.

- Junto con la solicitud de adopción deberán acompañarse,


autenticados, autorizados y legalizados, según corresponda, y
traducidos al castellano, los antecedentes que enumera el
artículo 32 de la Ley Nº 19.620. Ejemplos: certificado de
nacimiento de los solicitantes, certificado de matrimonio de los
solicitantes, copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la
persona que se pretende adoptar, etc.
Si no se acompañan estos documentos, el tribunal no
acogerá a tramitación la solicitud de adopción.

- La solicitud de adopción deberá ser patrocinada por el Servicio


Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste
(artículo 31, inciso final, Ley Nº 19.620).

- Los solicitantes deberán comparecer personalmente ante el juez


cuando éste lo estime necesario, lo que dispondrá a lo menos en
una oportunidad durante el curso del proceso (artículo 35, inciso
1º, Ley Nº 19.620).

192
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

- Mientras se tramita la adopción, el menor puede quedar


entregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá
salir del país sin la autorización del tribunal (artículo 35, inciso 2º,
Ley Nº 19.620).

- Para los efectos de la nueva inscripción del adoptado y de la


cancelación de la existente a su nombre, se remitirá el
expediente a la oficina del Servicio de Registro Civil e
Identificación de la comuna de Santiago (artículo 36, Ley Nº
19.620).

* Efectos de la adopción:

Esta materia está tratada en el párrafo 4º del Título III de la Ley Nº


19.620 y que lleva por título “De los efectos de la adopción y de su
expiración”.
De acuerdo a la ley, la adopción produce los siguientes efectos:

 Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con


todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley
(artículo 37, inciso 1º, primera parte, Ley Nº 19.620).

 Extingue, para todos los efectos civiles, sus vínculos de filiación de


origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio
establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que
subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los parientes biológicos
que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo
impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación
desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su
celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el
expediente de adopción (artículo 37, inciso 1º, parte final, Ley Nº
19.620).

 La adopción es irrevocable. Con todo, el adoptado, por sí o por


curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida
por medios ilícitos o fraudulentos. En este caso, la acción de
nulidad prescribirá en el plazo de cuatro años contado desde la
fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya
tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción (artículo
38, incisos 1º y 2º, Ley Nº 19.620).
El tribunal competente para conocer de la acción de nulidad
es el juez de letras con jurisdicción sobre el territorio en el cual se
tramitó la adopción (artículo 38, inciso final, Ley Nº 19.620).

193
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la


inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye
(artículo 37, inciso final, Ley Nº 19.620).

* Sanciones relacionadas con la adopción:

El Título IV de la Ley Nº 19.620 contempla una serie de delitos


específicos relacionados con la adopción. Estas sanciones de carácter
penal son las siguientes:

 El funcionario público que revele antecedentes de que tenga


conocimiento en razón de su cargo y que de acuerdo a esta ley
son reservados o permita que otro los revele, será sancionado con
la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio y
multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales (artículo 39,
inciso 1º, Ley Nº 19.620). En caso de reiteración de la conducta
señalada anteriormente, la pena será la de inhabilitación absoluta
para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa
de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. La misma
pena se aplicará si en razón de la revelación se ocasionare grave
daño al menor o a sus padres biológicos o adoptivos (artículos 39,
inciso 2º, Ley Nº 19.620).

 El que, sin hallarse comprendido en el caso anterior, revelare los


mismos antecedentes teniendo conocimiento de su carácter de
reservados, será castigado con pena de multa de seis a veinte
unidades tributarias mensuales (artículo 40, Ley Nº 19.620).

 El que, con abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de


identidad o estado civil u otra condición semejante, obtuviere la
entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del
país, con fines de adopción, será sancionado con la pena de
presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de diez a
veinte unidades tributarias mensuales (artículo 41, Ley Nº 19.620).

 El que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de


contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción,
será sancionado con la pena de presidio menor en su grado
mínimo a medio y multa de diez a quince unidades tributarias
mensuales (artículo 42, Ley Nº 19.620).

194
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

V. EL DERECHO DE ALIMENTOS

1.- Generalidades:

En el derecho la expresión “alimentos” no es equivalente a su


acepción vulgar, porque comprende no sólo la alimentación, sino
también el vestuario, la habitación y el abrigo, la enseñanza básica y
media y los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio (artículo
323, inciso final, Código Civil).
En la prestación de alimentos hay un acreedor y un deudor; el
primero de ellos es el titular del derecho y se denomina “alimentario” y
el segundo es el que debe proporcionarlos, y recibe la denominación de
“alimentante”.
En el fondo, estamos ante una obligación tanto moral como legal;
atender y proveer a las necesidades de las personas que no pueden
hacerlo por sí mismos, y con las cuales existe un determinado vínculo,
que, salvo un caso, es siempre fundado en las relaciones familiares.

2.- Concepto del derecho de alimentos:

El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha


dado una clara idea de ellos en el inciso 1º del artículo 323 del Código
Civil, al señalar que “los alimentos deben habilitar al alimentado para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición
social”.
En este punto, resulta de útil revisar algunas definiciones
entregadas por la doctrina del derecho que analizamos. A saber:

 Concepto de René Ramos Pazos: “Es el derecho que confiere la ley


a una determinada persona para demandar a otra que cuente con
medios para proporcionarle lo que necesite para subsistir
modestamente de acuerdo a su posición social, según los casos, y
que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos,
salud, movilización, la enseñanza básica y aprendizaje de alguna
profesión u oficio”.

 Concepto de Marcel Planiol y George Ripert: “Se califica de


alimentaria la obligación impuesta a una persona de suministrar a
otra los socorros necesarios para la vida”.

 Concepto de Antonio Vodanovic H.: “La obligación alimenticia o


alimentaria legal es el deber jurídico impuesto por la ley a
determinadas personas (alimentante) de proporcionar alimentos a

195
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

otras (alimentario o alimentado) también determinadas, cuando


concurran ciertas circunstancias”.

 Concepto de Irma Bavestrello Bontá: “La pensión alimenticia es la


obligación de los padres consistente en dispensar ayuda
asistencial para la subsistencia, crianza y educación de los hijos”.

3.- Clasificación de los alimentos:

Los alimentos, a partir de la modificación introducida por la Ley Nº


19.585, podemos clasificarlos de la siguiente manera:

1) Atendiendo a su origen, los alimentos pueden clasificarse en


alimentos legales o forzados y convencionales.

- Alimentos legales o forzados: Son aquellos en que el título es la


ley y se imponen a la voluntad de las partes. Estos alimentos se
deben por el solo ministerio de la ley, por lo tanto, la obligación de
darlos emana de un mandato del legislador.

- Alimentos voluntarios: Son los que emanan del acuerdo de las


partes o de la declaración unilateral de una parte. En
consecuencia, los alimentos pueden deberse a una mera
liberalidad o a una convención.

Lo que la ley reglamenta son los alimentos legales o forzosos.


En efecto, según el artículo 337 del Código Civil, “las disposiciones
de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias
hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos;
acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o
donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo”.
Hasta la vigencia de la Ley Nº 19.585 los alimentos forzosos se
clasificaban en congruos y necesarios, de acuerdo a lo que señalaba
el antiguo artículo 323 del Código Civil; con la reforma se elimina tal
distinción. Sólo para efectos de recordarlos, se definían como
congruos los alimentos que habilitaban al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social, y
necesarios aquellos que bastaban para sustentar la vida.

2) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma


definitiva, los alimentos legales pueden ser provisorios o definitivos.
Los alimentos legales se obtienen en virtud de una sentencia

196
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

definitiva, pero como mientras se tramita el litigio el alimentario


debe subsistir, el juez puede otorgar alimentos provisionales.

- Alimentos provisorios: Son los que el juez ordena otorgar mientras


se ventila el juicio de alimentos, desde que en el mismo juicio el
que los demanda ofrezca fundamento plausible. Esta es una
verdadera obligación del juez en el sentido de otorgarlos, toda vez
que el artículo 327 del Código Civil emplea el verbo “deberá” y no
“podrá”, situación existente antes de la dictación de la Ley Nº
19.741, de 24 de julio de 2001.

- Alimentos definitivos: Son aquellos que se determinan en una


sentencia definitiva firme que pone término a la contienda.

Conforme al inciso 2º del artículo 5º de la Ley Nº 14.908, “se


entenderá que existe fundamento plausible cuando se hubiere
acreditado el título que habilita para pedir alimentos y no exista una
manifiesta incapacidad para proveer”. Por su parte, la jurisprudencia
ha establecido que por fundamento plausible “se entiende la
existencia de antecedentes que permitan llevar al ánimo del juez el
concepto de que podrá prosperar la demanda principal”.
Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los
recibe debe devolverlos si en definitiva no se da lugar a su demanda
de alimentos, a menos que la haya intentado de buena fe y con
fundamento plausible (artículo 327, Código Civil).

3) Atendiendo a si se encuentran cumplidos o no, los alimentos se


clasifican en alimentos futuros o devengados. Esta clasificación es
más propia de las pensiones de alimentos que del derecho en sí.

- Pensiones de alimentos devengadas: Son aquellas que ya se han


producido, ya sea que se encuentren cumplidas o atrasadas.

- Pensiones de alimentos futuras: Son aquellas que se deberán en


periodos de tiempo preestablecidos.

Esta distinción es muy importante, porque sobre los alimentos


futuros no cabe transacción, en tanto que respecto de los alimentos
devengados, como ellos son derechos ingresados al patrimonio del
alimentario, aunque no se han pagado, son susceptibles de renuncia,
cesión, transacción, etc.

197
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

4.- Requisitos que deben concurrir para que opere el


derecho de alimentos:

Para que una persona pueda exigir alimentos es necesaria la


concurrencia de los siguientes requisitos:

 Estado de necesidad del alimentario.


 Que el alimentante tenga los medios necesarios para
proporcionarlos.
 Que exista una fuente legal.

1) Estado de necesidad del alimentario: Este requisito se encuentra


establecido en el artículo 330 del Código Civil, que señala que “los
alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un
modo correspondiente a su posición social”.
Esta norma demuestra que aunque la persona obligada a
prestar alimentos tenga medios económicos en exceso, no se le
podrá exigir el pago de una pensión alimenticia si el alimentario no
los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posición
social, porque en dicho evento existiría enriquecimiento sin causa.
Se ha resuelto, en relación con este requisito, que si el
alimentario alega el hecho negativo de que carece de medios de
subsistencia, la prueba contraria corresponde al alimentante.

2) Que el alimentante tenga los medios necesarios para


proporcionarlos: Este requisito emana de lo dispuesto en el artículo
329 del Código Civil Chileno, cuyo texto señala que “en la tasación
de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las
facultades del deudor y sus circunstancias domésticas”.
En este caso, incumbe la prueba de que el alimentante tiene
los medios para otorgar los alimentos, a quien los demanda, es
decir, al alimentario. Sin embargo, por excepción la ley presume que
el alimentante tiene los medios para otorgarlos cuando los demanda
un menor a su padre o madre (artículo 3º, inciso 1º, Ley Nº 14.908).
Esta es una presunción simplemente legal, por consiguiente admite
prueba en contrario, y sólo opera cuando entre el alimentante y
alimentario existe el parentesco indicado.
El artículo 3º, inciso 2º, de la Ley Nº 14.908 establece que “en
virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia
que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior
al cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que
corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o
más menores, dicho monto no podrá ser inferior al treinta por ciento
por cada uno de ellos”. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en

198
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

el inciso 1º del artículo 7º de la Ley Nº 14.908, lo que significa que


en ningún caso se puede fijar como monto de una pensión de
alimentos una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por
ciento de las rentas del alimentante (artículo 3º, inciso 3º, en
relación con el artículo 7º, inciso 1º, Ley Nº 14.908).

3) Que exista una fuente legal: Este requisito implica que para exigir
alimentos es indispensable la existencia de un cuerpo legal que, por
una parte, reconozca expresamente este derecho al que los
demande, y por otra, que imponga la obligación de darlos a quien se
le piden.
La principal fuente legal del derecho de alimentos es el artículo
321 del Código Civil, sin perjuicio de la existencia de otras fuentes
legales, tales como el artículo 2º, inciso 3°, de la Ley 14.908 que
confiere alimentos a la madre del hijo que está por nacer.
El artículo 321 del Código Civil señala las personas que tienen
derecho a pedir alimentos, estableciendo que se deben alimentos

 Al cónyuge.
 A los descendientes.
 A los ascendientes.
 A los hermanos.
 Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada.

Debe advertirse que la enumeración realizada por la norma


reproducida solamente comprende a los descendientes o ascendientes
por consanguinidad, pues ha sido la propia Comisión Revisora del
Proyecto de 1853 quien suprimió la norma que reconocía el derecho de
alimentos en favor de los afines legítimos en la línea de descendientes y
ascendientes respectivamente.
La norma agrega, en su inciso 2º, que “la acción del donante se
dirigirá contra el donatario”, y finaliza señalando, en su inciso final que
“no se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en
que una ley expresa se los niegue”.
Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, lo que
significa que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra,
está también obligada a proporcionárselos, si esta última los necesitare.
No obstante, esta regla de reciprocidad se rompe en algunos casos,
como por ejemplo, en el caso de los hijos cuya filiación ha sido
determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, en
que aquél o ésta quedará privada de todos los derechos que por el solo
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del
hijo o de sus descendientes; por tanto, el hijo puede demandar de
alimentos a su padre o madre, pero éstos últimos no pueden demandar
al hijo.

199
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

5.- Orden de precedencia para demandar alimentos:

El Código Civil, conjuntamente con enumerar a las personas a


quienes se deben alimentos, se ha preocupado de establecer un orden
de precedencia para los efectos de demandar alimentos para el caso
que una misma persona tenga derecho a demandar alimentos a distintas
personas. Ejemplo: una mujer casada tiene derecho a demandar de
alimentos a su marido, pero también a sus ascendientes, si los tiene; o
bien a sus descendientes, si también los tiene; y si hizo una donación
cuantiosa, al donatario.
Al respecto el artículo 326 del Código Civil Chileno nos indica que
el que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el
artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de esos derechos en el
siguiente orden:

 El que tenga según el número 5°.


 El que tenga según el número 1°.
 El que tenga según el número 2°.
 El que tenga según el número 3°.
 El del número 4° no tendrá lugar sino a falta de todos
los otros.

Dentro de una misma categoría, entre ascendientes o


descendientes debe recurrirse a los ascendientes o descendientes de
grado más próximo. Por su parte, entre los de un mismo grado, como
también entre varios obligados por un mismo título, el Juez distribuirá la
obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios
respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en
proporción a las necesidades de aquéllos (artículo 326, inciso 2º, Código
Civil).
Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título
preferente, podrá recurrirse a otro (artículo 326, inciso final, Código
Civil).
Esta es la solución que proporciona el Código Civil chileno, distinto
a lo que sucede en otras legislaciones, tales como la francesa, en donde
no hay una norma como el articulo 326 que resuelva el problema de la
precedencia de títulos y, por tanto, la solución al problema queda
entregada al tribunal salvo en el caso de los cónyuges y algunos casos
de adopción.
Sobre esta materia es importante analizar la situación prevista en
el inciso final del artículo 3º de la Ley Nº 14.908, cuyo texto fue
incorporado por la Ley Nº 19.741 de 24 de julio de 2001. Dicha norma

200
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

regula la obligación de otorgar alimentos a los nietos y, al respecto,


señala que “cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no
fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario
podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el
artículo 232 del Código Civil”.
De manera que la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria,
pues la obligación corresponde en primer término a los padres.

6.- Características del derecho de alimentos:

El derecho de alimentos es un derecho personalísimo, toda vez


que es un derecho inherente a la persona, y establecido en
consideración a la persona del alimentario. Sobre la base de este
carácter personalísimo del derecho de alimentos emanan sus siguientes
características:

1) Es irrenunciable: No solo al individuo compete velar por su


existencia, sino también a la sociedad entera de que forma parte,
puesto que ésta tiene interés en la conservación de la vida de
cada uno de sus miembros, sobre la base del bien común. El
derecho de alimentos, por consiguiente, no es uno de aquellos
derechos que miran al interés puramente individual del sujeto, y
de ahí es que la ley le reconozca expresamente su característica
de irrenunciable de conformidad con lo dispuesto en el artículo
334 del Código Civil.
En consecuencia, la renuncia al derecho de alimentos es un
acto que adolece de nulidad absoluta por aplicación de lo señalado
en el artículo 12, 1466 y 1682 del Código Civil.

2) Es intransferible: El carácter intransferible del derecho de


alimentos emana de la propia naturaleza personal del mismo. Al
respecto, el artículo 334 del Código Civil señala expresamente que
el derecho de alimentos no podrá venderse o cederse de modo
alguno, es decir, ni a título gratuito ni a título oneroso.
El fundamento de esta característica es que cualquiera
transferencia o cesión quebrantaría la finalidad de esta institución
jurídica consistente en asegurar la vida y subsistencia del
alimentario. Ahora bien, teniendo en consideración lo expuesto,
toda venta o cesión del derecho de alimentos es nula de nulidad
absoluta, pues existe objeto ilícito en la transferencia de los
derechos o privilegios que no puedan transferirse a otra persona
de conformidad con lo señalado en el artículo 1464 n° 2 del
Código Civil.

201
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

3) Es intransmisible: El derecho a pedir alimentos no se transmite por


causa de muerte, ya que como dijimos es personalísimo (artículo
334, Código Civil). Esta característica ya era reconocida por los
romanos quienes reconocían que junto con la vida se acaban los
alimentos bajo la ya célebre expresión “alimenta cum vita finire”.
Por lo tanto, los herederos del alimentario no pueden exigir que el
alimentante continúe pagándoles a ellos la pensión de alimentos
que proporcionaba a su causante.

4) Es inembargable: No son embargables ni el derecho a pedir


alimentos ni las pensiones alimenticias ya fijadas para pagarse en
el futuro.
El derecho de alimentos, al tener la calidad de
personalísimo, se le hace aplicable el criterio de inembargabilidad
reconocido en el artículo 1618 n° 9 del Código Civil, el cual
dispone que no son embargables los derechos cuyo ejercicio es
enteramente personal. Lo anterior viene a ser complementado con
lo indicado en el artículo 2465 del Código Civil, el que al tratar el
derecho general de prenda de que gozan los acreedores, reconoce
como excepción los bienes no embargables enumerados en el
artículo 1618 del mismo cuerpo legal.
Finalmente, el Código de Procedimiento Civil se ha
encargado de señalar rigurosamente, en su artículo 445 n° 3, que
no son embargables las pensiones alimenticias forzosas.

5) Es imprescriptible: Teniendo a la vista que la finalidad del derecho


de alimentos es velar por la subsistencia y mantenimiento de la
vida, no se puede considerar que este derecho sea prescriptible.
Por lo tanto, cada vez que se reúnan en un sujeto los presupuestos
para el ejercicio del derecho de alimentos, éste podrá demandarlo;
por lo mismo no importan los años que hayan transcurrido sin
ejercerlo, aun cuando se haya estado en condiciones de poder
hacerlo.

6) Es una materia no susceptible de arbitraje: En consideración al


interés social involucrado en esta materia, es que no pueden ser
sometidas a la resolución de árbitros las cuestiones que versan
sobre alimentos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229
del Código Orgánico de Tribunales.
No obstante lo anterior debe tenerse presente que si bien
nadie duda que las cuestiones sobre alimentos forzosos futuros
escapan al arbitraje, se discute en cuanto a los alimentos
devengados y voluntarios.

7) Se permite la transacción en forma restringida y sujeta a


aprobación judicial: Como se sabe, una de las maneras de resolver

202
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

las controversias jurídicas de las partes, es la transacción que


consiste en un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio
eventual.
El legislador permite la transacción en materia de alimentos,
pero con expresas limitaciones respecto de los alimentos futuros.
Al respecto, el artículo 2451 del Código Civil señala que la
transacción sobre los alimentos futuros de las personas a quienes
se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez
aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en el artículo
334 y 335 del mismo cuerpo legal, esto es, cuando exista en la
transacción alguna cláusula de venta, renuncia, transferencia,
cesión o compensación.
En la práctica la transacción sobre el derecho de alimentos o
los alimentos futuros que de deban por ley queda reducida a unos
pocos asuntos: fijación del monto de los alimentos, forma de pago,
períodos en que éste deba hacerse, y cauciones para garantizar el
cumplimiento de la obligación del alimentante.
Presentada al juez la transacción, éste podrá o no aprobarla,
según lo estime, dependiendo si han cumplido o no con todos los
presupuestos legales; pero siempre estará obligado a desaprobarla
si contiene alguna de las prohibiciones enunciadas anteriormente.

Todas estas características del derecho de alimentos que hemos


revisado, se entenderán sin perjuicio de lo establecido en el artículo 336
del Código Civil Chileno, pues esta norma contempla un tratamiento
especial para los alimentos ya devengados. En efecto, dicha norma nos
indica que las pensiones alimenticias atrasadas, esto es, las ya
devengadas, podrán renunciarse o compensarse, y el derecho a
demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin
perjuicio de la prescripción que competa al deudor de acuerdo a las
reglas generales. En lo que respecta a la transacción debe reiterarse que
el artículo 2451 del Código Civil sólo exige la aprobación judicial para la
transacción sobre alimentos futuros, más no para los alimentos
devengados.

7.- Características de la obligación de alimentos:

La obligación de alimentos tiene algunas características especiales


que es necesario señalar. A saber:

1. No puede extinguirse por compensación: De esta manera lo


reconoce el artículo 335 del Código Civil al señalar que “el que
debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación

203
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

lo que el demandante le deba a él”. Esta misma idea se encuentra


reiterada en el artículo 1662, inciso 2°, del Código Civil.

2. Es intransmisible: La doctrina mayoritaria ha reconocido esta


característica de la obligación alimenticia apoyándose en lo
señalado en el artículo 1168 del Código Civil el cual establece que
“los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas,
gravan la masa hereditaria; salvo cuando el testador haya
impuesto esa obligación a uno o más partícipes en la sucesión”.
Entonces, si fallece el alimentante, su obligación no se
transmite a sus herederos, sino que se hace exigible sobre el
patrimonio del causante quedado a su fallecimiento, como una
baja general de la herencia de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 959, nº 4, del Código Civil. Ahora, sólo gravará a alguno de
los herederos cuando el testador así lo haya dispuesto, caso en el
que será considerada como una deuda testamentaria.
Las razones entregas por la doctrina, encabezada por el
profesor Claro Solar y Somarriva, para fundamentar la
intransmisibilidad de la obligación alimenticia son las siguientes:

- El artículo 959, n° 4, del Código Civil reconoce expresamente


como una baja general de la herencia las asignaciones
alimenticias forzadas.

- Si la obligación alimenticia tuviera el carácter de transmisible


no se justificaría el numeral 4º del artículo 959 del Código Civil;
en consecuencia habría bastado con el número 2º de la misma
disposición que señala que constituyen una baja general de la
herencia las deudas testamentarias.

- La obligación de alimentos se encuentra fundada en el


parentesco, matrimonio, adopción, o en una donación, todos los
cuales son vínculos que siempre generan obligaciones
intransmisibles.

- Por último, la historia fidedigna nos señala que en el Proyecto


de 1953, el artículo 371 del Código Civil establecía que la
obligación de prestar alimentos se transmitía a los herederos y
legatarios del que ha debido prestarlos. Sin embargo, esta
disposición fue suprimida de inmediato por la Comisión
Revisora teniendo en consideración el derecho francés, donde
la obligación de prestar alimentos era intransmisible.

Por otro lado, la doctrina minoritaria, encabezada por don


Carlos Aguirre Vargas, señala que la obligación alimenticia es
transmisible y toma en consideración los siguientes argumentos:

204
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

• La regla general es que todas las obligaciones son


transmisibles, por lo que la excepción a esta regla general
requiere que se encuentre fundada en texto expreso.

• Los herederos representan al causante, por lo que sus


obligaciones deben ser cumplidas por aquéllos (artículo 1097,
Código Civil).

• El artículo 332 del Código Civil establece que los alimentos


debidos por ley se entienden otorgados para toda la vida del
alimentario continuando las circunstancias que legitimaron la
demanda. Ello significaría que a pesar de la muerte del
causante, la obligación subsiste mientras viva el alimentario y
se mantengan las condiciones bajo las cuales fueron otorgados.

8.- Monto o cuantía y reajustabilidad de los alimentos:

El fundamento del monto de los alimentos deriva de dos normas


básicas, que se encuentran contempladas en los artículos 323 y 330 del
Código Civil. Así, por una parte, los alimentos deben habilitar al
alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a
su posición social, conforme a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo
323 del Código Civil; mientras que por otra parte, debe tenerse presente
que los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social, según lo establecido en el artículo
330 del Código Civil.
Del análisis de estas dos normas se llega a la conclusión que los
alimentos deben fijarse en consideración a las facultades del
alimentante y a las necesidades del alimentario. Por lo mismo, el monto
de los alimentos debe ser tal que permita al alimentario la satisfacción
de sus necesidades básicas de educación, salud, vivienda, alimentación,
locomoción, vestuario, recreación, e incluso de espiritualidad.
Para la tasación de los alimentos el tribunal deberá tomar siempre
en consideración las facultades económicas del deudor y sus
circunstancias domésticas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo
329 del Código Civil.

 Facultades económicas del deudor: Por facultades del deudor


deberán entenderse los recursos pecuniarios de que dispone el
alimentante. Estos recursos ordinariamente se vinculan más que a
los capitales mismos, a las ganancias o rentas del demandado,
pues debe tratarse de prestaciones periódicas indefinidas con que

205
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

se acostumbra a satisfacer las necesidades básicas y normales del


alimentario.

 Circunstancias domésticas del deudor: Las circunstancias


domésticas del deudor no son otra cosa que los gastos y cargas
que éste tiene que soportar para la satisfacción de sus propias
necesidades y de su familia.

En cuanto al monto mínimo de los alimentos, el inciso 1º del


artículo 3º de la Ley Nº 14.908 contempla una presunción simplemente
legal gravitante para la determinación de los medios del alimentante
para el cumplimiento de su obligación alimenticia. La norma mencionada
dispone que “para los efectos de decretar los alimentos cuando un
menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el
alimentante tiene los medios para otorgarlos”.
En consideración de esta presunción, el monto mínimo de la
pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no
podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo
remuneracional que corresponda según la edad del alimentante. Sin
embargo, tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser
inferior al treinta por ciento por cada uno de ellos (artículo 3º, inciso 2º,
Ley Nº 14.908).
Por otro lado, el monto máximo de los alimentos se encuentra
establecido en el inciso 1º del artículo 7º de la Ley Nº 14.908, el cual
señala que “el tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una
suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del
alimentante”.
Para estos efectos, entenderemos por renta los ingresos que
constituyan utilidades o beneficios, que rinda periódicamente una cosa o
actividad y todos los beneficios, utilidades o incrementos de patrimonio
que perciban o devenguen, cualquiera que sea su naturaleza, origen, o
denominación (artículo 2º, decreto ley Nº 824).
Para el cálculo de la renta líquida no se considerarán las
asignaciones por “carga de familia”, de acuerdo con lo indicado en el
inciso 2º del artículo 7º de la Ley Nº 14.908, que dispone que las
asignaciones por carga de familia no se considerarán para los efectos de
calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que
causa la asignación y serán inembargables por terceros.
Hasta antes de la dictación de la Ley Nº 19.741 se estimó por la
jurisprudencia que el desahucio o indemnización por despido no
constituía renta o emolumento, por carecer del carácter de pensión
periódica, sueldo, u honorario profesional o producto de actividad
comercial. Sin embargo, esta situación varió radicalmente con lo
consagrado en el actual artículo 8º de la Ley Nº 14.908, que contempla
la obligación de toda persona natural o jurídica, que por cuenta propia o
ajena deba pagar una prestación en dinero al alimentante, de retener y

206
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

entregar al alimentario, a su representante legal o a la persona a cuyo


cuidado esté, la pensión alimenticia ordenada retener.
La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se vayan
reajustando en el tiempo. La reajustabilidad de las pensiones de
alimentos ha sido establecida en razón de la necesidad de evitar la
desvalorización del monto fijado por el tribunal.
Por esta razón, el inciso 3º del artículo 7º de la Ley Nº 14.908
establece que “cuando la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje
de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros
valores reajustables, sino en una suma determinada, ésta se reajustará
semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el Indice de
Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas, o el
organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aquél en que
quedó ejecutoriada la resolución que determina el monto de la pensión”.
Para estos efectos, será el secretario del tribunal, a requerimiento
del alimentario, el encargado de proceder a reliquidar la pensión
alimenticia, de acuerdo a estas reglas de reajustabilidad indicadas
(artículo 7º, inciso 4º, Ley Nº 14.908).

9.- Modalidades de pago de las pensiones de alimentos:

El artículo 333 del Código Civil establece que “el juez reglará la
forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá
disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se
consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento
análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la
obligación”. De acuerdo a este artículo, lo normal será que el juez fije la
pensión de alimentos en una suma de dinero.
Las modalidades de pago de las pensiones alimenticias que
contempla la ley son las siguientes:

a. Suma de dinero fija: Esta forma o modalidad de pago de las


pensiones de alimentos constituye la regla general. De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley Nº 14.908,
la pensión de alimentos establecida en dinero se reajustará
semestralmente.
Frente a esta modalidad de pago de las pensiones de
alimentos, ha surgido la interrogante en cuanto a si es posible fijar
la obligación alimenticia en moneda extranjera; sin embargo,
nuestros tribunales han resuelto que no resulta apropiado ni
conveniente ajustar la obligación alimenticia en moneda
extranjera, por no tener curso legal obligatorio en Chile.

207
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

b. Porcentaje de las rentas del alimentante: Esta modalidad de pago


de las pensiones de alimentos es considerada la forma más justa
de atender a la real capacidad económica del obligado al pago, y,
para asegurar su cumplimiento, es conveniente ordenar que se
retenga por el empleador del demandado para su entrega al
alimentario o a la persona a cuyo cuidado esté, conforme a lo
dispuesto en el artículo 8º de la Ley Nº 14.908.
Según el precepto legal recién mencionado, “las
resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión
alimenticia por un trabajador dependiente establecerán, como
modalidad de pago, la retención por parte del empleador. La
resolución judicial que así lo ordene se notificará a la persona
natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el
desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su
sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de que
retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella
directamente al alimentario, a su representante legal, o a la
persona a cuyo cuidado esté”.
La notificación se efectuará al empleador por carta
certificada, dejándose testimonio en el expediente de que la
persona fue notificada por este medio, de la fecha de entrega de
la carta a las oficinas de correos, la individualización de dicha
oficina y el número de comprobante emitido por ella, el cual se
adherirá al expediente a continuación del testimonio.
La notificación se entenderá practicada al quinto día hábil
siguiente a la fecha anteriormente indicada. Si la carta certificada
fuere devuelta por no haberse podido entregar al destinatario, se
adherirá al proceso.
Sin perjuicio de lo recientemente expuesto, y tomando en
consideración que la pensión de alimentos requiere de una cuantía
cierta en mérito de su finalidad perseguida, no resulta
recomendable esta modalidad de pago cuando los ingresos del
alimentante están constituidos por honorarios, dada su eventual
flexibilidad e incertidumbre respecto a su monto.

c. Ingresos mínimos: Esta modalidad de pago permite evitar la


desvalorización de los alimentos, pero conviene tener presente
que si se utiliza para regular los alimentos, habrá que considerar el
ingreso mínimo remuneracional al que alude el artículo 3º de la
Ley Nº 14.908.

d. Intereses de un capital: De acuerdo al artículo 333 del Código Civil,


el juez podrá disponer que los alimentos se conviertan en
intereses de un capital que se consigne al efecto en un
establecimiento bancario, y se restituya al alimentante o sus
herederos luego que cese la obligación alimenticia.

208
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Esta modalidad tiene como desventaja que implica


inmovilizar una buena suma de dinero y no contar con certeza
respecto del monto de la pensión alimenticia a consecuencia de
los efectos de la inflación, que incluso puede hacerla desaparecer;
además, se corre el peligro de que ese capital pueda ser
embargado por los acreedores del alimentante.

e. Derechos de uso, habitación y usufructo: Esta forma de pago se


consagra en el inciso 2º del artículo 9º de la Ley Nº 14.908, en
virtud del cual “el juez podrá también fijar o aprobar que la
pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho
de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien
no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez”. La
norma agrega que “si se tratare de un bien raíz, la resolución
judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la
prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes
del Conservador de Bienes Raíces”.
En estos casos, podrá requerir estas inscripciones el propio
alimentario (artículo 9º, inciso 2º, parte final, Ley Nº 14.908).
El inciso 3º del artículo 9º de la Ley Nº 14.908 dispone que
“la constitución de los mencionados derechos reales no
perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan
una causa anterior a su inscripción”. Este inciso fue incorporado
por la Ley Nº 19.741 y se estableció con el claro propósito de
proteger los intereses de terceros frente a fraudes de algunos
deudores que pretendan burlar a sus acreedores.
En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del
derecho de habitación estarán exentos de las obligaciones que
para ellos establecen los artículos 775 y 813 del Código Civil,
respectivamente, estando sólo obligados a confeccionar un
inventario simple. Asimismo, se aplicarán al usufructuario las
normas de los artículos 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero,
del Código Civil, es decir, que estos derechos de uso y habitación
son intransmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningún
título, prestarse y son además inembargables (artículo 9º, inciso
4º, Ley Nº 14.908).
En otra materia, la ley señala que cuando el cónyuge
alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o para sus hijos
menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en
conformidad a este artículo, no podrá pedir la que establece el
artículo 147 del Código Civil respecto de los mismos bienes, esto
es, la constitución de estos derechos respecto de los bienes
familiares en favor del cónyuge no propietario (artículo 9º, inciso
5º, Ley Nº 14.908).
Finalmente, el inciso final de esta norma establece una
forma de sanción al señalar que “el no pago de la pensión así

209
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

decretada o acordada hará incurrir al alimentante en los apremios


establecidos en esta ley y, en el caso del derecho de habitación o
usufructo recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios
aun antes de haberse efectuado la inscripción a que se refiere el
inciso segundo”.

10.- Formas de asegurar el pago de las pensiones


alimenticias:

La ley contempla, a su vez, una serie de mecanismo para asegurar


el cumplimiento de las pensiones de alimentos, y que son las siguientes:

a) Cauciones: Las cauciones, de acuerdo al artículo 46 del Código


Civil, consisten en cualquier obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena, tales como la fianza,
la prenda y la hipoteca.
Siguiendo las reglas generales, el artículo 10 de la Ley Nº
14.908 señala que “el juez podrá también ordenar que el deudor
garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una
hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma
de caución”. Sin perjuicio de lo anterior, en el inciso 2º del mismo
artículo 10 de la Ley Nº 14.908, ordena al juez la constitución de
algunas de estas cauciones, especialmente, cuando hubiere
motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentará del
país.

b) Medidas precautorias: También puede asegurarse el pago de las


pensiones alimenticias a través de las medidas precautorias, en
especial con la prohibición de celebrar actos o contratos, y con la
de retención.
Las medidas precautorias en estos juicios podrán decretarse
por el monto y en la forma que el tribunal determine de acuerdo
con las circunstancias del caso (artículo 6º, inciso 1º, Ley Nº
14.908).

c) Retención alimenticia: Una de las mejores medidas que permiten


asegurar el pago de los alimentos se realiza por intermedio de la
persona natural o jurídica que debe cancelar haberes al
demandado. Esta retención alimenticia toma forma a partir de lo
señalado en el artículo 8º de la Ley Nº 14.908, de cuyo texto se
desprende que las resoluciones judiciales que ordenen el pago de
una pensión alimenticia por un trabajador dependiente
establecerán, como modalidad de pago, la retención por parte del
empleador.

210
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

d) Aviso de término de la relación laboral: Con la finalidad de velar


por la satisfacción de las necesidades del alimentario para el
futuro, y en vista de la naturaleza de la obligación de retención
alimenticia, es que la ley ha impuesto al empleador encargado de
la retención alimenticia, la obligación de dar cuenta al tribunal del
término de la relación laboral con el alimentante.
Esta comunicación cobra especial relevancia en los casos en
que fuere procedente el pago de la indemnización sustitutiva del
aviso previo del empleador o el pago de la indemnización por años
de servicio.

e) Orden de arraigo: Durante largo tiempo se consideró que los


jueces no podían decretar el arraigo del alimentante que adeudare
pensiones alimenticias, sin embargo, en la actualidad el artículo 10
de la Ley Nº 14.908 lo contempla, limitándolo al término de quince
días, al igual que en el apremio.

f) Responsabilidad solidaria del alimentante y la persona con quien


viviere en concubinato: Conforme al artículo 18 de la Ley Nº
14.908, “serán solidariamente responsables del pago de la
obligación alimenticia quien viviere en concubinato con el padre,
madre o cónyuge alimentante, y los que, sin derecho para ello,
dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de
dicha obligación”.

11.- Formas de exigir el cumplimiento de las pensiones


alimenticias:

Nuestro legislador contempla las siguientes formas de exigir el


cumplimiento del pago de pensiones alimenticias:

1) Apremio del deudor:

La forma más habitual de exigir el cumplimiento de la obligación


alimenticia está contemplada en el artículo 14 de la Ley Nº 14.908, y
que consiste en un apremio basado en la liquidación de los alimentos
atrasados que realiza el secretario del tribunal, a petición del
alimentario.
La norma establece que una vez decretados los alimentos por
resolución que cause ejecutoria, el cónyuge, los padres, los hijos o el
adoptado, podrán exigir este derecho respecto del alimentante que no

211
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

hubiere cumplido con su obligación en la forma pactada u ordenada o


hubiere dejado de pagar una o más cuotas.
Sin embargo, dentro de esta enumeración taxativa de los
alimentarios que pueden ejercer este derecho, se encuentran excluidos
los nietos; y aun más, analizando la disposición del artículo 14 de la Ley
Nº 14.908 en relación con el artículo 321 nº 2 del Código Civil, se puede
concluir que no es procedente el apremio en contra de los abuelos,
cuando ellos han sido demandados en juicio de alimentos.
La liquidación del secretario queda firme no habiéndose objetado
dentro de tercero día o una vez resueltas dichas objeciones por
resolución ejecutoriada.
El procedimiento de apremio reconoce una serie de etapas cuya
aplicación se realizará gradualmente en la medida que se reúnan los
presupuestos previstos expresamente en la ley, que a continuación
pasarán a analizarse:

a) Arresto nocturno: Para el caso que el alimentante no hubiere


cumplido su obligación alimenticia en la forma pactada u ordenada
o hubiere dejado de pagar una o más cuotas, el tribunal que dictó
la resolución ejecutoriada que decreta los alimentos, podrá a
petición de parte o de oficio y sin más trámite, imponer al deudor
como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós
horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente.
El juez podrá disponer esta medida hasta por quince días,
como también podrá repetirla hasta obtener el pago de la
obligación y siempre que no opte por el arresto de tiempo
completo después de dos apremios de arresto nocturno (artículo
14, inciso 1º, Ley Nº 14.908).

b) Arresto por quince días: La ley dice que “si el alimentante


infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento
de la obligación alimenticia después de dos periodos de arresto
nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince
días”. Agrega el legislador que “en caso de que procedan nuevos
apremios, podrá ampliar el arresto hasta por treinta días (artículo
14, inciso 2º, Ley Nº 14.908). En este caso, el arresto no es
nocturno sino que se trata de un “arresto propiamente tal”.
Tanto para el arresto nocturno como para el arresto
propiamente tal, la ley faculta a la fuerza pública, generalmente
Carabineros de Chile, para que conduzca al alimentante
directamente ante Gendarmería de Chile, a fin de darle
cumplimiento. Para el caso que el alimentante no fuere habido en
el domicilio que consta en el proceso, el juez adoptará todas las
medidas necesarias para hacer efectivo el apremio (artículo 14,
inciso 3º, Ley Nº 14.908).

212
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

c) Pago de intereses: En caso de que fuere necesario decretar dos o


más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las
pensiones alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente
entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago
efectivo (artículo 14, inciso 4º, Ley Nº 14.908).

d) Arraigo: En las situaciones señaladas, el juez dictará también


orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá
vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado (artículo 14,
inciso 5º, primera parte, Ley Nº 14.908).

El arresto y el arraigo, analizados anteriormente, se caracterizan


porque tienen algunos aspectos comunes:

o Expresarán el monto de la deuda, pudiendo incluso recibir


válidamente el pago la unidad policial que les dé cumplimiento,
debiendo entregar comprobante al deudor. Esta misma regla se
aplicará en el caso del arraigo previsto en el artículo 10 de la Ley
14.908 contemplado para el caso que el alimentante no rindiere la
caución ordenada por el tribunal (artículo 14, inciso 5º, parte final,
Ley Nº 14.908).

o Podrán suspenderse si el alimentante justificare ante el tribunal


que carece de medios necesarios para el pago de su obligación
alimentaria; y en tal caso no se devengarán los intereses
corrientes entre la fecha su vencimiento y la fecha del pago
efectivo (artículo 14, inciso 6º, primera parte, Ley Nº 14.908).

o Podrán suspenderse por el tribunal, de oficio o a petición de parte


o de Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad, invalidez,
embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas
antes del parto y doce semanas después de él, o de circunstancias
extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo
transformaren en extremadamente grave (artículo 14, inciso 6º,
parte final, Ley Nº 14.908).

2) Juicio ejecutivo:

Para exigir el cumplimiento de la obligación alimenticia los


artículos 11 y 12 de la Ley Nº 14.908 también han previsto la aplicación
de un procedimiento ejecutivo destinado al cumplimiento de
determinadas resoluciones judiciales, sujeto a las exigencias
particulares que se señalan en dichos preceptos.

213
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

12.- Extinción de la obligación de pagar alimentos:

La obligación de dar alimentos a ciertas personas se extingue por


diferentes causas, las que a continuación se señalan y analizan:

(a) Injuria atroz: El artículo 324 del Código Civil señala que la injuria
atroz pone término a la obligación de prestar alimentos.
Con la modificación introducida por la Ley Nº 19.585, sólo las
conductas descritas en el artículo 968 del Código Civil constituyen
injuria atroz, pues esta reforma puso fin a una discusión doctrinaria
en forma acertada, ya que los hechos que tienen igual valor jurídico
deben producir las mismas consecuencias jurídicas.
Confirmando lo señalado en el inciso 1º del artículo 324 del
Código Civil, el artículo 979 del mismo cuerpo legal dispone que “la
incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido de
los alimentos que la ley señale; pero en los casos del artículo 968 no
tendrán ningún derecho de alimentos”.
No obstante, si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez
moderar el rigor de lo expuesto según lo establece el inciso 2º del
artículo 324 del Código Civil.

(b) Mayoría de edad del alimentario: La regla general es que los


alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la
vida del alimentario, en la medida que subsistan las circunstancias
que legitimaron la demanda de alimentos (artículo 332, inciso 1º,
Código Civil); en consecuencia, el derecho de alimentos se entiende
concedido en forma vitalicia al alimentario.
Sin embargo, esta regla admite ciertas restricciones
contempladas en el inciso 2º de la misma norma, precepto según el
cual “los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos
se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén
estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los
veintiocho años”. Dichas limitaciones se aplicarán siempre que a los
alimentarios no les afecte una incapacidad física o mental que les
impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas,
el juez los considere indispensables para su subsistencia.

(c) Insuficiencia patrimonial sobreviniente del alimentante: Mientras no


subsistan las circunstancias que en su oportunidad legitimaron la
demanda, los alimentos concedidos pueden alterarse en su monto o
incluso desaparecer en caso de que las rentas del alimentante
decaigan hasta el extremo de no permitirle atender a las
necesidades propias y las de su familia. En consecuencia, la
sentencia que fija una pensión de alimentos mantiene su eficacia en

214
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

la medida que se mantengan las condiciones de hecho que


legitimaron su pronunciamiento, las cuales al variar o desaparecer,
determinan la posibilidad de modificar o revocar la sentencia ya
pronunciada, como consecuencia de la cosa juzgada provisional que
éstas producen.

(d) Desaparición de la necesidad del alimentario: El presupuesto básico


del derecho de alimentos es el estado de necesidad del alimentario
el cual implica que los medios de subsistencia del alimentario no le
alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición
social. Si desaparece el estado de necesidad del alimentario,
lógicamente también se extingue la obligación alimenticia.
Desde luego, se extinguen los alimentos desde el momento
que el alimentario cuenta con los medios de subsistencia que le
permitan subsistir de un modo correspondiente a su posición social.

(e) Prescripción de alimentos atrasados: Aquí debemos advertir que el


derecho de alimentos no se extingue, pues su razón de ser consiste
en permitir al alimentado los medios necesarios para superar dicho
estado de necesidad; sin embargo, no existe ninguna razón para que
no prescriban las pensiones alimenticias atrasadas, es decir, las
pensiones alimenticias devengadas y no cobradas oportunamente
por el alimentante.
En todo caso, el Código Civil no establece expresamente norma
alguna que se refiera en particular al plazo de prescripción de los
alimentos atrasados. Considerando lo anterior, la prescripción de los
alimentos atrasados, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia, se
sujetará a las reglas generales contempladas en los artículos 2514 y
2515 del Código Civil, esto es, el tiempo de tres años para la acción
ejecutiva y de cinco años para la acción ordinaria, plazos que se
cuentan desde que la obligación se hace exigible.

(f) La muerte del alimentante o alimentario: El derecho de alimentos es


un derecho personalísimo que se extingue con la muerte de su
titular, esto es, se extingue por el fallecimiento del alimentario. Lo
anterior se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el artículo
334 del Código Civil el cual dispone que el derecho de alimentos no
puede transmitirse por causa de muerte.
Por otra parte, producida la muerte del alimentante, la
obligación alimenticia no se transmite a los herederos, pero tampoco
se extingue, sino que pasa a ser una baja general de la herencia
quedada al fallecimiento del causante, según se señaló previamente.

(g) Abandono del hijo: Conforme a lo previsto en el inciso final del


artículo 324 del Código Civil, “quedarán privados del derecho a pedir
alimentos al hijo, el padre o la madre que le haya abandonado en su

215
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de


sentencia judicial contra su oposición”.

(h) Determinación judicial de la filiación contra oposición del padre o


madre: Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente
contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado
de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del hijo o de sus descendientes, de acuerdo al artículo 203 del
Código Civil.

216
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

VI. EL ESTADO CIVIL

1.- Concepto de estado civil:

El artículo 304 del Código Civil define el estado civil señalando que
“es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.
Se critica esta definición porque ella resulta muy similar al
concepto de capacidad que señala el artículo 1445 del Código Civil, e
incluso es semejante al concepto de nacionalidad.
Por esta razón, la doctrina ha elaborado algunas definiciones más
completas de la materia que analizamos:

 Definición de Luis Claro Solar: El estado civil “es la posición o


calidad permanente del individuo en razón de la cual goza de
ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones”.

 Definición de Manuel Somarriva Undurraga: El estado civil “es el


lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que
depende principalmente de sus relaciones de familia y que la
habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas
obligaciones civiles”.

2.- Características del estado civil:

Las características que presenta el estado civil son una


consecuencia de constituir un atributo de la personalidad, y son las
siguientes:

a) Es uno e indivisible: El estado civil es uno por cuanto no pueden


tenerse varios estados civiles emanados de una misma fuente,
como sería el caso de que alguien fuera soltero y casado a la vez.
Pero si la fuente es diversa, pueden coexistir varios estados, como
el caso de los estados de hijo y divorciado, etc.
Por otro lado, el estado civil es indivisible, lo cual significa
que es eficaz respecto de todos. Por lo mismo, las sentencias que
se dictan en materia de estado civil producen efectos absolutos y
producen efectos “erga omnes”.

b) Es inalienable e incomerciable: La persona puede disponer de


todos sus bienes, sean ellos corporales o incorporales, pero no
puede disponer de su estado civil porque no puede separarse de
él, toda vez que consiste en un atributo de la personalidad. Su

217
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

enajenación estaría afecta de objeto ilícito, de conformidad al


artículo 1464, nº 1, del Código Civil.
No obstante esta característica, nada impide que se pueda
disponer de los derechos derivados del estado civil, como ocurre,
por ejemplo, con los derechos hereditarios.

c) Es imprescriptible: Esto significa que no puede adquirirse por


prescripción adquisitiva y respecto de ella tampoco opera la
prescripción extintiva. En efecto, según el artículo 2498 del Código
Civil, se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales
“que están en el comercio humano”, situación diversa a lo que
ocurre con el estado civil, atributo que, como dijimos
anteriormente, es incomerciable.

d) Es irrenunciable: No se puede renunciar al estado civil de las


personas, porque se trata de un derecho que no mira el interés
exclusivo del renunciante y, por tanto, no se cumple uno de los
presupuestos que señala el artículo 12 del Código Civil.

e) No puede ser objeto de transacción: Según el artículo 2450 del


Código Civil, “no se puede transigir sobre el estado civil de las
personas”.

f) Es permanente: Esto significa que el estado civil no se pierde


mientras no se adquiera otro que lo sustituya.

g) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros


(artículo 230 en relación con el artículo 357, nº 4, Código Orgánico
de Tribunales).

3.- Fuentes del estado civil:

Las fuentes del estado civil son las siguientes: 1) la ley; 2) la


voluntad de las partes; 3) la concurrencia de un hecho; y 4) la sentencia
judicial.

1. La ley. Ejemplo: el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación


se haya determinado en conformidad a las reglas previstas por el
Título VII del Libro I del Código Civil.

2. La voluntad de las partes. Ejemplo: las personas que contraen


matrimonio adquieren el estado civil de casados.

218
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

3. La ocurrencia de un hecho. Ejemplo: la muerte de uno de los


cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo.

4. La sentencia judicial: Ejemplo: la sentencia judicial que declara el


divorcio de los cónyuges hace adquirir a éstos el estado civil de
divorciados.

En la constitución del estado civil sirven de base todos los hechos


que derivan de las relaciones de familia y del parentesco, básicamente
dichos hechos son los siguientes: nacimiento, muerte y matrimonio.

4.- Efectos del estado civil:

Los efectos que produce el estado civil son los derechos y


obligaciones que de él derivan. Estos efectos son de orden público, los
señala la ley, sin que juegue en esta materia el principio de la autonomía
de la voluntad. Ejemplo: del estado civil de casado derivan los derechos-
deberes de fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.; y del estado civil de
padre derivan los derechos-deberes de la autoridad paterna, la patria
potestad, el derecho de alimentos, los derechos hereditarios, etc.

5.- Sentencias en materia de estado civil:

La regla general es que las sentencias judiciales sólo produzcan


efectos entre las partes que han litigado (artículo 3º, inciso 2º, Código
Civil). Esta regla sufre una importante excepción en el caso de
sentencias que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad
del hijo, pues el artículo 315 del Código Civil señala que tales fallos no
sólo valen respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o
maternidad acarrea.
Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala, es
decir, rige exclusivamente para los juicios de reclamación e impugnación
de paternidad o maternidad. Así lo señala este precepto cuando hace
referencia al Título VIII del Libro I del Código Civil, que se refiere a las
acciones de filiación, lo que queda confirmado con el artículo 317 del
Código Civil que precisa quiénes son los legítimos contradictores en esos
juicios.
Es necesario tener presente que la regla del artículo 315 del
Código Civil, como señala el profesor René Ramos Pazos, “sólo se aplica
a los juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos otros de

219
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

carácter patrimonial, en que la filiación sólo sirve de fundamento a la


acción”.
El artículo 316 del Código Civil señala los requisitos que deben
cumplirse para que los fallos a que se refiere el artículo 315 del mismo
cuerpo legal produzcan estos efectos absolutos. Dichos requisitos son
los siguientes:

 Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada.


 Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor.
 Que no haya habido colusión en el juicio.

(a) Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada: La cosa juzgada es


el efecto que la ley atribuye a las sentencias firmes y ejecutoriadas
por considerarlas como expresión de la verdad. Debe darse la triple
identidad de la cosa juzgada.

(b) Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor: Según el


inciso 1º del artículo 317 del Código Civil, “legítimo contradictor en
la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el
padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la
madre contra el hijo”. La norma agrega, en su inciso 2º, que “son
también legítimos contradictores los herederos del padre o madre
fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la
acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se
hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla”.
La norma del artículo 317 del Código Civil debe concordarse
con los artículos 206, 207, 213 y 216 del mismo Código, que
establecen los casos en que los herederos del padre o madre pueden
entablar las acciones de reclamación o de impugnación de
paternidad o maternidad o ser demandados en su calidad de
herederos del padre o madre, respecto de esas mismas acciones.
En esta materia, el artículo 318 del Código Civil establece que
“el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los
herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no
comparecieron”. De modo que si fallece el legítimo contradictor
durante la contienda, es necesario citar a sus herederos, para
continuar con la tramitación del juicio.

(c) Que no haya habido colusión en el juicio: Esto significa que las
partes no deben haberse puesto de acuerdo, o sea, el fallo debe
haberse obtenido legítimamente. Al respecto, el artículo 319 del
Código Civil señala que “la prueba de colusión en el juicio no es
admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la
sentencia”.

220
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

6.- Prueba del Estado Civil:

La prueba del estado civil está sometida a reglas especiales que el


Código Civil establece en los artículos 304 a 313, que deben aplicarse
con preferencia a las contenidas en el Título XXI del Libro IV “De la
Prueba de las Obligaciones”, sin perjuicio de que ellas se apliquen en
aquellas materias no previstas en las reglas particulares sobre la prueba
del estado civil.
A partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, la situación
en cuanto a la prueba del estado civil es la siguiente:

a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas


(artículo 305, Código Civil).

b) A falta de partidas, se admite una prueba supletoria,


distinguiéndose entre la prueba del matrimonio (artículo 309,
inciso 1º, Código Civil) y la prueba de la filiación (artículo 309,
inciso 2º, Código Civil).

* Medios de prueba principales:

Los medios de prueba principales, como señalamos anteriormente,


están constituidos por las respectivas partidas del Registro Civil.
El inciso 1º del artículo 305 del Código Civil dice que “el estado
civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre,
madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las
respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o
bautismo”.

Esta disposición emplea las formas verbales “acreditará” y


“probará” en forma diferenciada. Con esto se quiere significar que las
partidas cumplen una doble función: 1) sirven de prueba de la filiación
en juicio, y 2) sirven de medio de acreditar una filiación determinada
ante cualquier requerimiento del quehacer jurídico.
El inciso 2° del artículo 305 del Código Civil dice que “el estado
civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la
correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento
o del fallo judicial que determine la filiación”.
A la luz de lo señalado en esta disposición, queda claro que el
inciso 1° regula la prueba de la filiación matrimonial, y el inciso 2°, la
de la filiación no matrimonial.

221
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

-o- El Servicio del Registro Civil e Identificación:

En relación con la prueba de las partidas del Registro Civil, se hace


necesario explicar que en Chile existe un servicio público denominado
"Registro Civil e Identificación” que, como su nombre lo indica, tiene por
función principal la de llevar un registro de los principales hechos
constitutivos del estado civil de una persona.
Este organismo fue creado por ley, el 17 de julio de 1884, que
comenzó a regir el 1° de enero de 1885. Dicha legislación fue
reemplazada por la Ley Nº 4.808, de 10 de febrero de 1930, que es la
que actualmente la rige.
El Servicio de Registro Civil e Identificación es una oficina
administrativa en la que se llevan los registros en los cuales se deja
constancia de los hechos y actos constitutivos del estado civil de una
persona. Al respecto, el artículo 1º de la Ley Nº 4.808 señala que “las
inscripciones de los nacimientos, matrimonios, defunciones y demás
actos y contratos relativos al estado civil de las personas, se harán en el
Registro Civil, por los funcionarios que determina esta ley”.
De acuerdo al artículo 2º de la Ley Nº 4.808, el Registro Civil se
llevará por duplicado y se dividirá en tres libros, que se denominarán:

1. De los nacimientos.
2. De los matrimonios.
3. De las defunciones.

Los hechos asentados en tales registros constituyen el medio de


prueba idóneo del estado civil; sin embargo, la ley no se puede
desentender que pudieren no haberse realizado las inscripciones o
simplemente haberse extraviado los registros, por lo cual tuvo que
permitir la existencia de otros medios supletorios.

-o- Las partidas del Registro Civil:

Se entiende por “partidas” las inscripciones practicadas en los


registros. Las partidas son, en general, los registros o asientos de
matrimonios y otros actos que se inscriben en el Registro Civil.
De manera que si se quiere probar el estado civil de casado, por
ejemplo, se deberá acompañar una copia de la inscripción del
matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda probar con
certificados que expidan los oficiales del Registro Civil y que ellos tienen
la obligación de otorgar.
Los certificados y las copias de las inscripciones o subinscripciones
que otorgan los oficiales del Registro Civil, tienen el carácter de
instrumentos públicos y surtirán los efectos de las partidas de que

222
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

hablan los artículos 305, 306, 307, 308 del Código Civil, conforme a lo
dispuesto en el artículo 24 de la Ley Nº 4.808.
En todo caso, debe precisarse que el hecho de extender el efecto
probatorio de las partidas a los certificados, no les da a estos últimos el
carácter de partidas.
¿Qué estados civiles se pueden probar con las partidas?. De
acuerdo con el artículo 305 del Código Civil (modificado con la Ley Nº
19.947, de Matrimonio Civil), se podrá probar con las partidas el estado
civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo y de padre,
madre o hijo.

 El estado civil de casado, separado judicialmente o divorciado se


prueba con el certificado o copia de la inscripción de matrimonio.

 El estado civil de viudo se prueba con el certificado de matrimonio


y de defunción del cónyuge difunto.

 El estado civil de hijo se prueba por la respectiva partida de


nacimiento, y en el caso del hijo no matrimonial, por la
subinscripción del reconocimiento o del fallo que determine la
filiación, al margen de la inscripción de su nacimiento.

Con la combinación de distintas partidas se pueden probar otros


parentescos. Así, por ejemplo, la condición de hermano se probará con la
partida o certificado de matrimonio de los padres y las partidas o
certificados de nacimiento de los hijos.
Las partidas sirven también para acreditar la edad y la muerte de
una persona (artículo 305, inciso final, Código Civil). En efecto, el
artículo citado señala que “la edad y la muerte podrán acreditarse o
probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de
muerte”.
En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de
partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de
facultativos o de otras personas idóneas (artículo 314, Código Civil).
Dicho precepto establece que “cuando fuere necesario calificar la edad
de un individuo, para la ejecución de actos o ejercicio de cargos que
requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por documentos o
declaraciones que fijen la época de su nacimiento, se le atribuirá una
edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con
el desarrollo y aspecto físico del individuo”. La norma agrega, en su
inciso 2º, que “el juez para establecer la edad oirá el dictamen de
facultativos, o de otras personas idóneas”.

-o- Rectificación de las partidas:

223
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Un aspecto de gran importancia práctica es el relacionado con la


rectificación de las partidas o inscripciones que se han estampado en los
libros que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación.

Dichas inscripciones son practicadas por funcionarios que pueden


cometer errores, los cuales dan lugar a su rectificación. Solamente
puede procederse a la rectificación de la partida por orden de la
autoridad judicial o, en forma excepcional, por resolución administrativa.

1) Rectificación administrativa de la partida: El inciso 2º del artículo 17


de la Ley Nº 4.808 faculta al Director General del Registro Civil
Nacional para ordenar, por la vía administrativa, la rectificación de
inscripciones que contengan omisiones o errores manifiestos.
Asimismo, el Director podrá ordenar, de oficio o a petición de parte,
la rectificación de una inscripción en que aparezca subinscrito el
reconocimiento de un hijo o la sentencia que determina su filiación,
con el solo objeto de asignar al inscrito el o los apellidos que le
correspondan y los nombres y apellidos del padre, madre o ambos,
según los casos.
Para estos efectos, la ley señala que se entenderán por
omisiones o errores manifiestos todos aquellos que se desprendan
de la sola lectura de la respectiva inscripción o de los antecedentes
que le dieron origen o que la complementan (artículo 17, inciso 4º,
Ley Nº 4.808).
Las rectificaciones ordenadas administrativamente estarán
exentas de impuesto (artículo 17, inciso 5º, Ley Nº 4.808).

2) Rectificación judicial de la partida: La regla general es la rectificación


judicial de la partida y sólo excepcionalmente, en caso de errores u
omisiones manifiestos se aplica la administrativa. En efecto, el
artículo 17 de la Ley Nº 4.808 señala que “las inscripciones no
podrán ser alteradas ni modificadas sino en virtud de sentencia
judicial ejecutoriada”.
Sólo podrán pedir rectificación de una inscripción las personas
a que ésta se refiera, sus representantes legales o sus herederos
(artículo 18, inciso 1º, Ley Nº 4.808).
El juez deberá proceder con conocimiento de causa y resolverá
con el mérito de los instrumentos públicos constitutivos del estado
civil que comprueben el error. A falta de estos instrumentos,
resolverá, previa información sumaria y audiencia de los parientes
en la forma prescrita en el Código de Procedimiento Civil (artículo
18, inciso 2º, Ley Nº 4.808). Si se dedujere oposición por legítimo
contradictor, el negocio se hará contencioso y se sujetará a los
trámites del juicio que corresponda (artículo 18, inciso 5º, Ley Nº
4.808).

224
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Haya habido oposición o no, el juez antes de dictar sentencia


oirá a la Dirección General del Registro Civil Nacional, para lo cual le
enviará los antecedentes completos (artículo 18, inciso 6º, Ley Nº
4.808). No obstante, el juez omitirá dicho trámite cuando la solicitud
de rectificación de partidas se funde en reconocimientos de hijos o
cuando se trate de corregir errores u omisiones que revistan los
carácteres de manifiestos, en los términos del artículo anterior. En
este caso el juez deberá dejar testimonio de este hecho en la
sentencia, expresando la causa de la omisión (artículo 18, inciso
final, Ley Nº 4.808).

-o- Impugnación de las partidas:

Las partidas del Registro Civil, como instrumentos públicos que


son, constituyen plena prueba sobre los hechos de que dan constancia.
Por consiguiente, para destruir su valor probatorio es necesario
impugnarlas de la misma manera que los instrumentos públicos, es
decir:

 Por falta de autenticidad.


 Por nulidad.
 Por falsedad en las declaraciones.
 Por falta de identidad.

1) Impugnación por falta de autenticidad: De acuerdo al artículo 306


del Código Civil, las partidas se presumen auténticas, cuando están
en la forma debida. Lo anterior significa que, acontrario sensu, se
pueden impugnar si no son auténticas, esto es, si se han falsificado.
Ejemplo: la partida que no ha sido firmada por el Oficial del Registro
Civil que aparece suscribiéndola.

2) Impugnación por nulidad: Esta forma de impugnación no está


expresamente contemplada en la ley, pero ella es lógica, toda vez
que se trata de instrumentos públicos que deben cumplir ciertos
requisitos cuya omisión acarrea su nulidad. Ejemplo: si se practicó la
inscripción por un funcionario incompetente.

3) Impugnación por falsedad en las declaraciones: Esta impugnación


se encuentra contemplada en el artículo 308 del Código Civil, que
señala que “los antedichos documentos atestiguan la declaración
hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos
u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la

225
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes”. Agrega


este precepto que “podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que
fue falsa la declaración en el punto de que se trata”.
Es de toda lógica entender que la partida no puede hacer fe
de lo que las partes declaren, por tratarse de un hecho que al oficial
civil no le consta. Sin embargo, por otra parte, se presume que las
partes dicen la verdad, por eso, sus declaraciones se presumen
verídicas, sin perjuicio de que esta presunción pueda destruirse
probando que no era cierto lo que en ellas se dijo.

4) Impugnación por falta de identidad: Esta forma de impugnación está


contemplada en el artículo 307 del Código Civil, que establece que
“podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste
su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto
es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se
refiere y la persona a quien se pretenda aplicar”.
En este caso, la partida es perfecta, pero no corresponden a la
persona que la exhibe y que figura en la misma.

* Medios de prueba supletorios:

Respecto a los medios de prueba supletorios del estado civil, es


menester distinguir las siguientes situaciones: 1) la prueba supletoria
del matrimonio, y 2) la prueba supletoria de la filiación.

-o- Prueba supletoria del matrimonio:

De acuerdo al inciso 1º del artículo 309 del Código Civil, “la falta
de la partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos
auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la
celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la
notoria posesión de ese estado civil”.
En consecuencia, a falta de la partida de matrimonio, este medio
de prueba principal puede ser reemplazado: a) por otros documentos
auténticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presenciado la
celebración del matrimonio, o c) en defecto de las pruebas anteriores,
por la notoria posesión del estado civil.
La falta de partida puede tener lugar cuando no existe como
cuando no es posible racionalmente conseguirla.

(a) Prueba del matrimonio por otros documentos auténticos: En


general la doctrina ha entendido que cuando el artículo 309 del
Código Civil hace referencia a “otros documentos auténticos”, se
está refiriendo a otros instrumentos públicos, puesto que el artículo

226
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

1699 del Código Civil, al definir el instrumento público, equipara


ambos términos (Somarriva). Ejemplo: una inscripción de defunción
que deje constancia que el difunto era casado con una persona
determinada.
Una doctrina minoritaria estima que la ley no ha determinado,
en forma alguna, la clase de los otros documentos auténticos que
puedan usarse para suplir la falta de partidas, y exige solamente
que sean auténticos (Fueyo).

(b) Prueba del matrimonio por testigos presenciales : El artículo 309 del
Código Civil admite también como medio supletorio “la declaración
de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio”.
Por tanto, se exigen testigos presenciales, quedando excluidos los
testigos de oídas.

(c) Prueba del matrimonio por la posesión notoria: Finalmente, según el


mismo artículo 309 del Código Civil también es procedente la
prueba de la posesión notoria del matrimonio. Este medio de
prueba consiste en gozar del estado civil a la vista de todos, en
forma pública, y sin protesta o reclamo de nadie.
De acuerdo al artículo 310 del Código Civil, la posesión
notoria del estado de matrimonio consiste, principalmente: 1) en
haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en
sus relaciones domésticas y sociales (nombre y trato); y 2) en
haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y
amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general
(fama).
Según lo preceptuado en los artículos 309 a 313 del Código
Civil, los requisitos de la posesión notoria para que sirva de prueba
del estado civil de casado son los siguientes:

- La posesión tiene que ser pública, no clandestina.


- Debe ser continua.
- Debe haber durado diez años continuos a lo menos (artículo
312, Código Civil).
- Debe haberse probado en la forma indicada en el artículo 313
del Código Civil.

El artículo 313 del Código Civil establece que “la posesión notoria
del estado de matrimonio se probará por un conjunto de testimonios
fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente
en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la
respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que
debiera encontrarse”.

227
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

-o- Prueba supletoria de la filiación:

La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá


acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los
cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de
padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de
filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII del Libro I
del Código Civil (artículo 309, inciso 2º, Código Civil).
De manera que a falta de partida o subinscripción, la filiación,
matrimonial o no matrimonial, sólo podrá probarse por los instrumentos
auténticos mediante los cuales se haya determinado.
Ejemplo: se puede probar el estado civil de hijo con los
documentos que señale el artículo 187 del Código Civil, esto es, por acta
extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, por escritura pública o
testamento en que se haya verificado el reconocimiento; o con el acta
en que conste la confesión de paternidad o maternidad en el
reconocimiento voluntario provocado.
A falta de estos instrumentos auténticos, según la ley, el estado
civil de padre, madre o hijo sólo podrá probarse en el correspondiente
juicio de filiación, en la forma y con los medios previstos en el Título VIII
del Libro I del Código Civil.

228
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

VII. LAS TUTELAS Y CURATELAS

1.- Generalidades:

Esta materia se encuentra tratada en el Título XIX y siguientes del


Libro I del Código Civil, abarcando los artículos 338 a 544.
Lo relativo a las tutelas y curatelas es una materia muy
reglamentaria, debido a que don Andrés Bello siguió en esta parte al
derecho romano y a la legislación de las partidas, eminentemente
casuística.
Los menores de edad y, en general, las personas incapaces
requieren de una persona que los represente y que vele por sus
intereses. Tratándose de un menor sujeto a patria potestad, esta función
la cumple el padre o madre titular de dicha patria potestad; y en caso
contrario o cuando la incapacidad deriva de otra causa, será necesario
designarle a una persona que cumpla estas funciones.
En nuestra legislación, el incapaz es llamado “pupilo”, y las
personas que ejercen estos cargos se llaman “tutores” o “curadores” y
generalmente “guardadores”.

2.- Concepto de tutelas y curatelas:

Etimológicamente, la expresión “tutela” proviene de “tueri”, que


significa defender o proteger; y “curatela”, de “curatio”, que significa
cuidado.
Según el inciso 1º del artículo 338 del Código Civil, “las tutelas y
las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a
favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de
padre o madre, que pueda darles la protección debida”.

3.- Diferencias entre las tutelas y curatelas:

Existen varias diferencias entre las tutelas y curatelas, entre las


que podemos señalar las siguientes:

a) La tutela se da a los impúberes (artículo 341, Código Civil). La


curatela, en cambio, se da al resto de los incapaces y también a
simples patrimonios, como ocurre con la herencia yacente.

229
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

b) La tutela impone la obligación de velar por la persona y bienes del


pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la persona o
personas encargadas de la crianza y educación del pupilo, según
lo ordenado en el Título IX del Libro I del Código Civil (artículo 428,
Código Civil). En cambio, la curatela puede o no referirse a la
persona, y, más aún, generalmente se refiere a la administración
de los bienes.

c) El tutor siempre debe actuar representando al pupilo, ya que éste


es absolutamente incapaz y por ello nunca puede actuar por sí
mismo. Respecto al caso de la curatela, en algunos casos puede
actuar el pupilo, pero autorizado por su curador, cuando su
incapacidad es relativa.

d) La tutela no admite clasificaciones, solamente existe la tutela del


impúber (artículo 341, Código Civil). En cambio, la curatela admite
distinciones, porque están sometidas a ellas diferentes clases de
personas incapaces, de manera que pueden ser: generales,
especiales, adjuntas, de bienes, interinas, etc.

e) Para nombrar a un tutor no se consulta a la voluntad del impúber.


En cambio, cuando se designa curador a un menor adulto, éste
propone a la persona de su curador (artículo 437, Código Civil).

4.- Características comunes a tutores y curadores:

Tanto las tutelas como las curatelas tienen características


comunes interesantes de analizar. A saber:

 Se trata de cargos obligatorios (artículo 338, Código Civil). El


artículo 338 del Código Civil, al definir estas instituciones, señala
que son “cargos impuestos a ciertas personas”, denotando este
carácter. Por consiguiente, la no aceptación del cargo trae consigo
la sanción contemplada en el artículo 971 del Código Civil, norma
que señala que “son indignos para suceder el tutor o curador que,
nombrados por el testador, se excusaren sin causa legítima”.

 Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad


de padre o madre, que les puedan dar la protección debida
(artículos 338 y 348, Código Civil). Como lo dice la ley, no se
puede dar tutor ni curador general al que está bajo patria
potestad, salvo que ésta se suspenda en alguno de los casos
enumerados en el artículo 267 del Código Civil.

230
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

 Tanto el tutor como el curador general tienen la representación


legal del pupilo y la administración de sus bienes (artículo 43,
Código Civil). Los tutores y curadores generales son
representantes legales del pupilo y deben velar por la
administración de sus bienes. Además, deben cuidar de la persona
del pupilo (artículo 340, Código Civil).

 Por regla general no se puede dar curador a quien ya está


sometido a guarda (artículo 350, Código Civil). El artículo 350 del
Código Civil dice que “generalmente, no se puede dar tutor ni
curador al que ya lo tiene”; no obstante lo anterior,
excepcionalmente ello puede ocurrir si el tutor o curador legare la
excesiva complicación de los negocios del pupilo, en cuyo caso el
juez podrá acceder, habiendo oído sobre ello a los parientes del
pupilo y al respectivo defensor (artículo 351, Código Civil).

 Por regla general el pupilo será una sola persona. Lo normal es


que el pupilo sea una sola persona, en consecuencia, la regla
general en esta materia, es que no existan pupilos múltiples. Sin
embargo, la ley acepta la posibilidad de colocar bajo una misma
tutela o curaduría dos o más individuos, con tal que haya entre
ellos indivisión de patrimonios (artículo 347, inciso 1º, Código
Civil). Divididos los patrimonios, se considerarán tantas tutelas o
curadurías como patrimonios distintos, aunque las ejerza una
misma persona (artículo 347, inciso 2º, Código Civil).

 Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores (artículo


347, inciso final, Código Civil). Este precepto establece que “una
misma tutela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por
dos o más tutores o curadores”.

 Por regla general, los guardadores son personas naturales. Los


guardadores son, por regla general, personas naturales; sin
embargo, excepcionalmente esta labor la pueden desempeñar los
bancos, en el caso previsto en el artículo 86, nº 4, de la Ley
General de Bancos. De acuerdo a esta norma, estas instituciones
pueden ser guardadores testamentarios generales conjuntos,
curadores adjuntos, curadores especiales y curadores de bienes
(artículo 86, nº 4, inciso 1º, decreto con fuerza de ley Nº 3); en
todo caso, las tutelas y curadurías servidas por un banco se
extenderán sólo a la administración de los bienes del pupilo,
debiendo quedar encomendado el cuidado personal de éste a otro
curador o representante legal (artículo 86, nº 4, inciso 3º, decreto
con fuerza de ley Nº 3).

231
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

5.- Clasificación de las guardas:

Ya explicamos anteriormente que exista una sola clase de tutelas,


esto es, aquella a que están sometidos los impúberes, de manera que
ellas no admiten clasificaciones. En cambio, las curadurías pueden ser:

 Curadurías generales.
 Curadurías de bienes.
 Curadurías adjuntas.
 Curadurías especiales.

1) Curadurías generales: Son aquellas que se extienden tanto a los


bienes como a la persona del pupilo (artículo 340, Código Civil). De
acuerdo al artículo 342 del Código Civil, están sometidos a
curadurías generales a: 1) los menores adultos; 2) los que por
prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de
administrar sus bienes; y 3) los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente.
Se exceptúa de la curaduría general a los impúberes, los que
están sujetos a tutela (artículo 341, Código Civil).

2) Curadurías de bienes: Son aquellas que se dan a los bienes del


ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que
está por nacer (artículo 343, Código Civil). Estos curadores se llaman,
con bastante propiedad, “curadores de bienes”, porque sus
facultades sólo se refieren a los bienes del patrimonio que
administran, pero no alcanza a su persona.

3) Curadurías adjuntas: Son aquellas que se dan en ciertos casos a las


personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o
curaduría general, para que ejerzan una administración separada
(artículo 344, Código Civil).
Los curadores adjuntos se designan a una persona que ya tiene
representante legal, pues está bajo patria potestad o bajo tutela o
curaduría general. La función de este curador consiste únicamente
en administrar ciertos bienes del pupilo. Ejemplo: cuando el padre o
la madre que tiene la patria potestad no la puede ejercer sobre uno o
más bienes del hijo, a éste se le dará un curador para la
administración de dichos bienes (artículo 253, inciso 2º, Código Civil).

4) Curadurías especiales: Son aquellas que se designan para un negocio


particular (artículo 345, Código Civil). Ejemplos: el curador “ad litem”
o el que necesita la mujer menor de edad para pedir la separación de
bienes, etc.

232
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

* Clasificación de las guardas según su origen:

De acuerdo al artículo 353 del Código Civil, las tutelas y


curadurías, atendiendo a su origen, se clasifican en: 1) testamentarias,
2) legítimas, y 3) dativas.

1. GUARDA TESTAMENTARIA: De acuerdo al inciso 2º del artículo 353


del Código Civil, las guardas testamentarias son las que se
constituyen por acto testamentario. Aquí el legislador no distingue,
por lo tanto, según la jurisprudencia, cualquier testamento es válido.
Pueden hacer esta designación por testamento el padre o
madre en los siguientes casos:

a) El padre o madre puede nombrar tutor, tanto a los hijos nacidos


como al que se halla todavía en el vientre materno, para en caso
que nazca vivo (artículo 354, Código Civil).

b) El padre o madre puede nombrar curador a los menores adultos y


a los adultos de cualquiera edad que se hallan en estado de
demencia, o sean sordos o sordomudos que no entienden ni se
dan a entender claramente (artículo 355, Código Civil).

c) El padre o madre puede nombrar curador para la defensa de los


derechos eventuales del hijo que está por nacer (artículo 356,
Código Civil).

d) El padre o madre que ejerza la curaduría del hijo disipador puede


nombrar por testamento a la persona que, a su fallecimiento,
haya de sucederle en la guarda (artículo 451, Código Civil).

e) El padre, la madre y cualquier otra persona, no obstante lo


señalado en el artículo 357 del Código Civil, podrán nombrar un
curador cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus
bienes, que no se les deba a título de legítima (artículo 360,
inciso 1º, Código Civil). En este caso, la curaduría es
testamentaria pero además es adjunta.

Según el artículo 357 del Código Civil, el padre o madre no


tienen derecho a designar guardador a su hijo en los siguientes
casos: 1) cuando han sido privados de la patria potestad por decreto
de juez, es decir, cuando la emancipación es judicial; 2) cuando por
mala administración haya sido removido judicialmente de la guarda
del hijo; y 3) cuando la filiación ha sido determinada judicialmente
contra su oposición.

233
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por


testamento, se observarán las siguientes reglas:

- Primero se atenderá al nombramiento realizado por aquél de los


padres que ejercía la patria potestad del hijo (artículo 358,
Código Civil).

- Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicará a los


guardadores nombrados por el testamento del padre y de la
madre, las reglas de los artículos 361 y 363 del Código Civil
(artículo 359, Código Civil), es decir, podrán dividirse entre ellos
la administración o podrá el juez, oídos los parientes del pupilo,
confiar la curaduría a uno de los nombrados o al número de
ellos que estimare suficientes, en cuyo caso la dividirá como
mejor convenga para la seguridad del pupilo.

La guarda testamentaria presenta una serie de características


relevantes, y que son las siguientes:

 Puede tratarse de tutela o de curatela, y en este último caso


puede consistir en una curaduría general, de bienes (como la del
hijo que está por nacer) o adjunta (como el caso del artículo 360
del Código Civil).

 Puede ser pura y simple o sujeta a condición suspensiva o


resolutoria o a plazo suspensivo o extintivo. En efecto, de acuerdo
al artículo 365 del Código Civil, “las tutelas o curadurías
testamentarias admiten condición suspensiva y resolutoria, y
señalamiento de día cierto en que principien o expiren”.

 Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan


simultáneamente la guarda o que la dividan entre sí (artículo 361,
Código Civil). De acuerdo a esta norma, “podrán nombrarse por
testamento dos o más tutores o curadores que ejerzan
simultáneamente la guarda; y el testador tendrá la facultad de
dividir entre ellos la administración”.

 Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o


sucedan uno a otro (artículo 364, Código Civil).

2. GUARDA LEGITIMA: Según el inciso 3º del artículo 353 del Código


Civil, la guarda legítima es que se confiere por la ley a los parientes
o cónyuge del pupilo.
La guarda legítima tiene lugar, de acuerdo al artículo 366 del
Código Civil, en los siguientes casos:

234
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

a) Cuando falta la guarda testamentaria (artículo 366, inciso 1º,


Código Civil). Esto sucede cuando los padres no han designado
guardador en testamento, o cuando la designación no ha operado
por haber fallecido la persona designada antes que el testador, o
cuando se ha anulado el testamento, o bien cuando el guardador
designado fuese incapaz o se excusó de servir el cargo.

b) Cuando expira la guarda testamentaria (artículo 366, inciso 1º,


Código Civil). Esto ocurre cuando el guardador testamentario que
estaba ejerciendo la guarda le sobreviene una incapacidad o
cuando se cumple el plazo o la condición que el testador ha
establecido para el término de la guarda.

c) Cuando se emancipe el menor (artículo 366, inciso 2º, Código


Civil). Recordemos que, conforme al artículo 269 del Código Civil,
la emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del
padre o de la madre, o de ambos, según sea el caso, y que puede
ser legal o judicial.

d) Cuando se suspende la patria potestad por decreto del juez


(artículo 366, inciso 2º, Código Civil). Como vimos anteriormente,
la suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el
juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los
parientes del hijo y el defensor de menores; salvo que se trate de
la menor edad del padre o de la madre, caso en el cual la
suspensión se producirá de pleno derecho (artículo 268, inciso 1º,
Código Civil).

Conforme lo dispone el artículo 367 del Código Civil, son


llamadas a la guarda legítima del hijo las siguientes personas:

- El padre del pupilo.


- La madre del pupilo.
- Los demás ascendientes de uno y otro sexo.
- Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los
hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del
pupilo.

Si no hubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre,


el juez, oídos los parientes del pupilo, elegirá entre los demás
ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí
designados, la persona que le pareciere más apta, y que mejores
seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare
conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones
(artículo 367, inciso final, Código Civil).

235
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Por otro lado, de acuerdo al artículo 368 del Código Civil, “es
llamado a la guarda legítima del hijo no concebido ni nacido durante
el matrimonio el padre o madre que primero le haya reconocido, y si
ambos le han reconocido a un tiempo, el padre”. La ley agrega que
“este llamamiento pondrá fin a la guarda en que se hallare el hijo
que es reconocido, salvo el caso de inhabilidad o legítima excusa del
que, según el inciso anterior, es llamado a ejercerla”.
Finalmente, si la filiación no ha sido determinada o si la
filiación ha sido establecida judicialmente contra la oposición del
padre o madre, la guarda del hijo será dativa (artículo 368, inciso
final, Código Civil).

3. GUARDA DATIVA: En conformidad a los artículos 353 y 370 del


Código Civil, la guarda dativa es la que confiere el juez y que tiene
lugar a falta de otra tutela o curaduría.
La falta de otra tutela o curaduría puede deberse a diversas
circunstancias, entre las que podemos señalar las siguientes:

 Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas a


guarda legítima, como por ejemplo, los hijos.

 Cuando se retarda por cualquiera causa el discernimiento de una


tutela o de una curaduría. En este caso, el juez debe nombrar un
curador interino, que, como lo designa el juez, es dativo (artículo
371, inciso 1º, Código Civil).

 Cuando sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al


tutor o curador seguir ejerciéndola. En este caso, el juez también
nombrará un curador interino, para mientras dure el retardo o el
impedimento (artículo 371, inciso 1º, Código Civil).

 Cuando se trata de “curadores especiales”, ellos son siempre


dativos.

Al tratar la guarda dativa, el artículo 371 del Código Civil hace


referencia al denominado “curador interino”. Como señalamos
anteriormente, su nombramiento procede cuando se retarda por
cualquiera causa el discernimiento de una tutela o de una curaduría,
o durante ella sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida
al tutor o curador seguir ejerciéndola. Cuando ocurre cualquiera de
estas situaciones se dará, por el magistrado, tutor o curador
interino, para mientras dure el retardo o el impedimento (artículo
371, inciso 1º, Código Civil).
No se designa curador interino cuando hubiere otro tutor o
curador que pueda suplir la falta, o si se tratare de nombrar un tutor

236
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

o curador que suceda al que actualmente desempeña la tutela o


curaduría, y puede éste continuar en ella algún tiempo (artículo 371,
inciso 2º, Código Civil).
En el nombramiento del curador interino, el juez debe seguir
las reglas de los artículos 372 del Código Civil y 842 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil.
Para hacer la designación de la guarda dativa, el magistrado
deberá oír a los parientes del pupilo, y podrá en caso necesario
nombrar dos o más, y dividir entre ellos las funciones (artículo 372,
inciso 1º, Código Civil).
Para designar al guardador dativo se siguen las reglas de los
artículos 840 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

6.- Diligencias y formalidades que deben preceder al


ejercicio de la tutela o curaduría:

Esta materia se encuentra reglamentada en el Código Civil en el


Título XX del Libro I de dicho cuerpo legal, en los artículos 373 y
siguientes.
Como dice don Hernán Troncoso Larronde, las guardas son
verdaderos cargos públicos de protección a los incapaces, de ahí que el
legislador quiera rodearles de garantías sobre dos aspectos: 1)
capacidad, honestidad e idoneidad del guardador, y 2) garantías de que
el patrimonio del incapaz será bien administrado. Para cumplir la
primera de estas finalidades está la institución del discernimiento de la
guarda; y para cumplir la segunda, la caución y el inventario que debe
rendir el guardador.
En consecuencia, para que el tutor o curador pueda entrar en
funciones, es necesario el cumplimiento de las siguientes formalidades:

 El discernimiento.
 La caución.
 El inventario solemne de los bienes del pupilo.

* Primera formalidad: El discernimiento:

Está definido en el inciso 2º del artículo 373 del Código Civil,


norma que establece que “se llama discernimiento el decreto judicial
que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo”.
Este trámite cumple varios objetivos, principalmente que el
tribunal verifique si la persona designada cumple o no los requisitos
legales y que exista una fecha cierta desde la cual el guardador asuma
el cargo. Por otro lado, el discernimiento sirve de publicidad respecto de
terceros.

237
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

En virtud de las funciones que cumple el discernimiento, se trata


de una diligencia que la ley exige para todas las tutelas y curatelas. En
efecto, el inciso 1º del artículo 373 del Código Civil dice que “toda tutela
o curaduría debe ser discernida”.

-o- Procedimiento para obtener el discernimiento:

Esta materia está tratada en el párrafo 2º del Título VI del Libro IV


del Código de Procedimiento Civil, que abarca los artículos 853 y
siguientes. En síntesis, las reglas de procedimiento que contempla este
párrafo son las siguientes:

a) El tutor o curador testamentario que pida el discernimiento de la


tutela o curaduría, presentará el nombramiento que se le haya
hecho y hará constar que se han verificado las condiciones legales
necesarias para que el nombramiento tenga lugar (artículo 853,
inciso 1º, Código de Procedimiento Civil). Encontrando justificada
la petición, el tribunal aprobará el nombramiento y mandará
discernir el cargo, previa audiencia del defensor de menores
(artículo 853, inciso 2º, Código de Procedimiento Civil).

b) El decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su


cargo, se reducirá a escritura pública, la cual será firmada por el
juez que apruebe o haga el nombramiento (artículo 854, inciso 1º,
Código de Procedimiento Civil). La tutela o curaduría sólo se
entenderá discernida desde que se otorgue esta escritura (artículo
854, inciso 3º, Código de Procedimiento Civil).

c) Excepcionalmente, no es necesaria la solemnidad de la escritura


pública respecto de los curadores para pleito o ad litem, ni de los
demás tutores o curadores, cuando la fortuna del pupilo sea
escasa a juicio del tribunal (artículo 854, inciso 2º, primera parte,
Código de Procedimiento Civil). En tales casos servirá de título la
resolución en que se nombre el guardador o se apruebe su
designación (artículo 854, inciso 2º, parte final, Código de
Procedimiento Civil).

d) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o


dar copia del título, en los casos que no se requiera escritura
pública, es necesario que preceda el otorgamiento por escritura
pública de la fianza a que el tutor o curador esté obligado (artículo
855, inciso 1º, Código de Procedimiento Civil). Esta fianza debe ser
aprobada por el tribunal, con audiencia del defensor respectivo
(artículo 855, inciso 2º, Código de Procedimiento Civil).

238
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

e) En el escrito en que se solicita el discernimiento de una tutela o


curaduría se podrá ofrecer la fianza necesaria; y el tribunal se
pronunciará en una misma resolución sobre lo uno y lo otro
(artículo 857, inciso 1º, Código de Procedimiento Civil). Podrán
también ser una misma la escritura de fianza y la de
discernimiento (artículo 857, inciso 2º, Código de Procedimiento
Civil).

-o- Sanción a la falta de discernimiento:

El artículo 377 del Código Civil establece que “los actos del tutor o
curador anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento,
una vez otorgado, validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera
podido resultar perjuicio al pupilo”.
La ley estableció como sanción la nulidad, pero en estricto rigor
debió haber sido la inoponibilidad (Claro Solar, Borja, Ramos Pazos,
Troncoso). Pero como el legislador estableció esta sanción hay que
estarse a ella.
¿A qué nulidad se está refiriendo la ley: absoluta o relativa?. La
Corte Suprema ha resuelto que se trata de la nulidad relativa, por ser el
discernimiento un requisito establecido en consideración a la
incapacidad del pupilo; además, esto se corrobora por el hecho que el
propio artículo 377 del Código Civil admite ratificación. Esta es la misma
opinión de Fernando Fueyo y de Teodoberto Alvarez.
La Corte de Apelaciones de Talca había resuelto que la nulidad era
absoluta, por ser el artículo 373 del Código Civil una disposición
prohibitiva. En la misma opinión encontramos algunos autores como
Arturo Alessandri Besa y Arturo Alessandri Rodríguez.

* Segunda formalidad: La caución:

Todo guardador debe rendir una fianza o caución, que garantice al


pupilo una buena administración. De acuerdo al inciso 1º del artículo
374 del Código Civil, “para discernir la tutela o curaduría será necesario
que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o
curador esté obligado”. La ley permite que la fianza pueda reemplazarse
en forma de prenda o de hipoteca (artículo 376, Código Civil).
La fianza debe otorgarse por escritura pública, que debe aprobar el
tribunal, con audiencia del defensor respectivo (artículo 855, Código de
Procedimiento Civil).

-o- Casos de excepción en que no es necesario rendir caución:

239
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

El artículo 375 del Código Civil señala que no están obligados o


están relevados de rendir fianza:

a) El cónyuge y los ascendientes y descendientes (artículo 375, nº 1,


Código Civil).

b) Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo (artículo


375, nº 2, Código Civil). El Código de Procedimiento Civil ha
precisado, en su artículo 856, que por poco tiempo se entiende no
más de tres meses.

c) Los que se dan para un negocio particular, sin administración de


bienes (artículo 375, nº 3, Código Civil). Ejemplos: los curadores
especiales o los curadores ad litem. La excepción es lógica porque
la caución se rinde para garantizar la buena administración de
bienes, de manera que si no hay administración de bienes no
tendría sentido la caución.

d) Cuando el pupilo tuviere pocos bienes, el tutor o curador que fuere


persona de conocida probidad y de bastantes facultades para
responder de ellos (artículo 375, inciso final, Código Civil).

e) Los bancos, cuando desempeñan comisiones de confianza (artículo


87, decreto con fuerza de ley Nº 3). Según esta norma, en el
ejercicio de las facultades que se confieren a los bancos para
desempeñar comisiones de confianza, “éstos quedarán sujetos a
las disposiciones del derecho común, en cuanto no hubieren sido
modificadas por esta ley, pero no necesitarán rendir caución ni
prestar juramento en los casos en que las leyes lo exijan”.

-o- Situación de la guarda testamentaria:

Un grupo mayoritario de la doctrina, encabezada por Somarriva,


Claro Solar y Rossel, consideran que existe otro caso en que se exime de
la obligación de rendir caución. Dicha situación tendría lugar cuando la
guarda es testamentaria y el guardador ha sido liberado de esta
obligación por el testador.
Los argumentos que proporciona esta doctrina mayoritaria para
apoyarse son los siguientes:

 Si el testador puede nombrar al guardador, con mayor razón


puede liberarlo de esta exigencia; en consecuencia, se aplica el
aforismo “quien puede lo más, puede lo menos”.

240
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

 Si el legislador no hubiere admitido esta situación lo habría


señalado expresamente, como lo hace el artículo 379 del Código
Civil, tratándose de la obligación de hacer inventario, y el artículo
415 del Código Civil, que dice relación con la obligación de rendir
cuenta.

La opinión contraria es del don Fernando Fueyo, quien considera


que no hay más casos de excepción que los que la ley establece, de
manera que no se puede razonar por analogía ni argumentar a contrariu
sensu, ya que se trata de normas de orden público, y por sobretodo
debe velarse por la seguridad del pupilo.

* Tercera formalidad: El inventario:

El artículo 374, inciso 2º, del Código Civil establece que no se dará
la administración de bienes al guardador sin que preceda el inventario
solemne. A su vez, el artículo 378 del Código Civil señala que “el tutor o
curador es obligado a inventariar los bienes del pupilo en los noventa
días subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte alguna en
la administración, sino en cuanto fuere absolutamente necesario”. La ley
agrega que “el juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar
este plazo”.
En síntesis, el guardador debe proceder a la facción de un
inventario que deje constancia de los bienes que entren bajo su
administración, con el objeto de permitir la rendición de cuentas al
término de la guarda y para evitar la confusión de los bienes con los del
tutor o curador.
Como se observa, este es un requisito de tal importancia que la ley
no permite que en el caso de las guardas testamentarias el testador
pueda eximir al guardador de esta obligación (artículo 379, Código de
Procedimiento Civil).

-o- Clase del inventario:

El inventario debe ser solemne. Así lo señala expresamente el


inciso 2º del artículo 374 del Código Civil, y el artículo 381 del mismo
cuerpo legal dispone que “el inventario deberá ser hecho ante escribano
y testigos en la forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe”.
Esta materia se encuentra reglamentada en los artículos 858 a 865
del Código de Procedimiento Civil. El inventario solemne se encuentra
definido en el inciso 1º del artículo 858 del Código de Procedimiento
Civil, norma que dispone que “es inventario solemne el que se hace,
previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los
requisitos que en el artículo siguiente se expresan”.

241
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Por excepción, se permite el inventario simple si el tutor o curador


probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de
la confección de inventario”. En este caso, el juez, oídos los parientes del
pupilo y el defensor de menores, puede remitir la obligación de
inventariar solemnemente dichos bienes, y exigir sólo un apunte
privado, bajo las firmas del tutor o curador, y de tres de los más
cercanos parientes, mayores de edad, o de otras personas respetables a
falta de éstos (artículo 380, Código Civil).

-o- Forma del inventario:

El inventario debe hacerse en la forma que señalan los artículos


382 y siguientes del Código Civil. En síntesis el inventario se rige por las
siguientes normas:

(a) Debe contener una descripción lo más completa posible de los


bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría,
particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que
consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y
calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para
poner a cubierto la responsabilidad del guardador (artículo 382,
inciso 1º, Código Civil).
Comprenderá, asimismo, los títulos de propiedad, las
escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de
que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de
cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los
que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea
necesario destruir con algún fin moral (artículo 382, inciso 2º, Código
Civil).
Finalmente, debe contener, incluso, las cosas que no fueren
propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren
entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se
extenderá a las unas como a las otras (artículo 384, Código Civil).

(b)Si el tutor o curador alegare que por error se han relacionado en el


inventario cosas que no existían, o se ha exagerado el número, peso,
o medida de las existentes, o se les ha atribuido una materia o
calidad de que carecían, no le valdrá esta excepción; salvo que
pruebe no haberse podido evitar el error con el debido cuidado de su
parte, o sin conocimientos o experimentos científicos (artículo 386,
Código Civil).

(c) Si después de hecho el inventario se encontraren bienes de que al


hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier título acrecieren nuevos

242
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

bienes a la hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de


ellos, y se agregará al anterior (artículo 383, Código Civil).

(d)La mera aserción que se haga en el inventario de pertenecer a


determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace
prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos (artículo 385, Código
Civil).

(e) La ley establece normas para proteger o cuidar los intereses del
pupilo. Así, señala las siguientes disposiciones en este sentido:

o Los pasajes obscuros o dudosos del inventario se interpretarán a


favor del pupilo, a menos de prueba contraria (artículo 388,
Código Civil).

o El tutor o curador que alegare haber puesto a sabiendas en el


inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no será
oído, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin provechoso
al pupilo (artículo 387, Código Civil).

(f) El tutor o curador que sucede a otro, recibirá los bienes por el
inventario anterior y anotará en él las diferencias. Esta operación se
hará con las mismas solemnidades que el anterior inventario, el cual
pasará a ser así el inventario del sucesor (artículo 389, Código Civil).

-o- Sanción a la falta de inventario:

Si bien el artículo 374 del Código Civil establece que no se dará la


administración de bienes sin que preceda inventario, la sanción ante el
incumplimiento de esta exigencia legal es la nulidad de los actos
realizados por el guardador.
La sanción está especificada en el inciso final del artículo 378 del
Código Civil, que dispone que “por la negligencia del guardador en
proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en
él, podrá ser removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será
condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere
resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 423”.
Esta última norma citada establece que frente a este incumplimiento,
“habrá por parte del pupilo el derecho de apreciar y jurar la cuantía del
perjuicio recibido, comprendiendo el lucro cesante; y se condenará al
tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada; salvo que el juez haya
tenido a bien moderarla”.

-o- Ámbito de aplicación de las normas sobre confección de inventario:

243
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Las reglas relativas a la facción de inventario para las tutelas y


curadurías, comprendidas en los artículos 382 y siguientes del Código
Civil, tienen una aplicación más amplia. En efecto, se aplica también
cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario (artículo
1253, Código Civil) y al inventario que es necesario realizar para liquidar
la sociedad conyugal (artículo 1765, Código Civil).

7.- Administración de los tutores y curadores:

La administración de los tutores y curadores es una materia que se


encuentra extensamente reglamentada en el Título XXI del Libro I del
Código Civil, denominado “De la administración de los tutores y
curadores relativamente a los bienes”, y que abarca los artículos 390 y
siguientes del mismo cuerpo legal.

* Facultad de los guardadores para autorizar al pupilo en los actos


judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos, y administrar
sus bienes:

Para un mejor estudio de este apartado de la materia, es preciso


distinguir tres situaciones diversas: 1) que haya un solo guardador, 2)
que haya un guardador y un consultor, y 3) que haya pluralidad de
guardadores.

1. Que exista un solo guardador: Esta es la más simple de todas las


situaciones, y en este caso el guardador actúa libremente, debiendo
ceñirse a las facultades que la ley señala al respecto. En la medida
que actúe dentro de sus facultades y se atenga a las limitaciones y
restricciones legales, sus actos obligan al pupilo.

2. Que exista un guardador y un consultor: El artículo 392 del Código


Civil faculta al testador para nombrar a una persona a quien el
guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo, y que se
denomina “consultor”.
Don Manuel Somarriva estima que, a pesar de estar
contemplada la figura del consultor en la guarda testamentaria, no
habría inconvenientes para que también pueda existir en las
guardas legítima o dativa. Una opinión diferente es la de don
Fernando Fueyo, quien considera que la institución del consultor
solamente es aplicable a la guarda testamentaria, porque sólo a ella
se refiere el artículo 392 del Código Civil.

244
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

El dictamen del consultor puede ser de dos tipos: obligatorio o


facultativo. Si es obligatorio, y hay discordancia entre su opinión y el
dictamen del consultor, debe proceder con autorización judicial, que
deberá concederla el juez con conocimiento de causa; si no actúa de
esa forma, incurre en responsabilidad. Si el dictamen es facultativo,
el guardador queda en libertad de seguirlo o no.
Ahora, sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho de
que el guardador se atenga a él no lo libera de responsabilidad
(artículo 392, inciso 2º, Código Civil). La norma citada establece que
“si en el testamento se ordenare expresamente que el guardador
proceda de acuerdo con el consultor, tampoco cesará la
responsabilidad del primero por acceder a la opinión del segundo;
pero habiendo discordia entre ellos no procederá el guardador sino
con autorización del juez, que deberá concederla con conocimiento
de causa”.
La distinción mencionada, en todo caso, es importante porque
si el dictamen es obligatorio, y el guardador no lo consulta o en caso
de discordia no pide la autorización judicial, su acto adolece de
nulidad relativa; en cambio, si el dictamen es facultativo, no hay
sanción de nulidad (Somarriva, Fueyo, Rossel, citados por don René
Ramos Pazos).

3. Que exista pluralidad de guardadores: Cuando hay varios


guardadores, es necesario realizar una nueva distinción, según se
hayan dividido o no las funciones de los guardadores:

- Si no hay división de funciones, deben actuar todos de consuno


(artículo 413, inciso 1º, primera parte, Código Civil). El precepto
señalado dice que “habiendo muchos tutores o curadores
generales, todos ellos autorizarán de consuno los actos y
contratos del pupilo”.
Por su parte, el inciso 2º del mismo artículo 413 del Código
Civil agrega que “se entenderá que los tutores o curadores obran
de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros,
en virtud de un mandato en forma, pero subsistirá en este caso la
responsabilidad solidaria de los mandantes”.
Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea,
intervinieren sólo algunos de ellos, el acto adolecería de nulidad
relativa (aunque la sanción correcta sería la inoponibilidad).
Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe
decidir el juez (artículo 413, inciso final, Código Civil). Si no se
actúa de este modo, la sanción será la nulidad relativa.

- Si entre los guardadores se han dividido las funciones, no hay


inconvenientes, ya que cada uno actuará dentro de la esfera de
sus atribuciones, como si fuera administrador único.

245
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

-o- Facultades del guardador de autorización y de representación del


pupilo:

Según el artículo 390 del Código Civil, “toca al tutor o curador


representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o
extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o
imponerle obligaciones”.
De acuerdo a las reglas generales en materia de capacidad, si el
pupilo es absolutamente incapaz, no cabe la autorización sino solamente
la representación.

a) Facultad de autorización: Esta facultad se otorga sólo respecto del


pupilo relativamente incapaz, de manera que sólo el curador
puede autorizar y nunca puede hacerlo el tutor. La autorización
puede ser expresa o tácita.
El Código Civil no resuelve qué ocurre si el guardador se
niega a dar la autorización. Somarriva considera que el menor
adulto podría recurrir al defensor público y el disipador a la fiscalía
judicial para pedir a través suyo la autorización, de acuerdo a lo
dispuesto en los artículos 441 y 452 del Código Civil,
respectivamente.

b) Facultad de representación: El guardador es representante legal


del pupilo (artículo 43, Código Civil). Sin embargo, esta
representación es exclusivamente respecto de actos
patrimoniales, pues si el pupilo es relativamente incapaz, puede
actuar por sí solo en los actos de familia, como por ejemplo, la
celebración del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, el
testamento, etc.
Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus
atribuciones, sus actos obligan al patrimonio del pupilo (artículo
1448, Código Civil).
Por otro lado, el artículo 411 del Código Civil -de cuya
redacción se aprecia el claro objeto de defender los intereses del
pupilo- establece que “en todos los actos y contratos que ejecute
o celebre el tutor o curador en representación del pupilo, deberá
expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o
contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute
ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del
pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo”.

-o- Facultades del guardador en la administración de los bienes del


pupilo:

246
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

En esta parte de la materia, es menester distinguir entre: 1) actos


que el guardador puede ejecutar libremente, 2) actos que el guardador
sólo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos, y 3) actos que el
guardador no puede ejecutar en ningún caso.

1) Actos que el guardador puede ejecutar libremente: El artículo 391


del Código Civil parte señalando que “el tutor o curador administra
los bienes del pupilo y es obligado a la conservación de estos bienes
y a su reparación y cultivo”. Se trata de actos de simple
administración, ya que son relativos a la conservación, reparación y
cultivo de los bienes del pupilo.
Así, el guardador puede realizar mejoras, explotar el bien,
interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo
(artículo 409, Código Civil), recibir válidamente los pagos hechos al
pupilo (artículo 405, Código Civil), pagar las deudas del pupilo
(artículo 408, Código Civil), etc.

2) Actos que el guardador sólo puede ejecutar cumpliendo ciertos


requisitos: En ciertos casos, el tutor o curador debe cumplir con
algunas formalidades habilitantes, y que son los siguientes:

a. Enajenación y gravamen de bienes raíces del pupilo (artículos


393 y 394, Código Civil). Según la primera de las disposiciones
citadas, “no será lícito al tutor o curador, sin previo decreto
judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con
hipoteca, censo o servidumbre”; para ello se requiere
autorización judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta.
Por su parte, el artículo 394 del Código Civil señala que la venta
de dichos bienes, se hará en pública subasta.
Esta limitación no rige tratándose de las enajenaciones
forzadas, de acuerdo al artículo 395, inciso 1º, del Código Civil,
norma que señala expresamente que, “no obstante la disposición
del artículo 393, si hubiere precedido decreto de ejecución y
embargo sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario
decreto para su enajenación”.
Tampoco quedan comprendidos los gravámenes no
voluntarios, como las servidumbres legales, ni la constitución de
una hipoteca, censo o servidumbre, sobre bienes raíces que se
han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca,
censo o servidumbre (artículo 395, inciso 2º, Código Civil).
La sanción en caso de incumplimiento de estas
formalidades sería la nulidad relativa, toda vez que se habrían
omitido requisitos establecidos por la ley en consideración al
estado o capacidad de las partes.

247
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

b. Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que


tengan valor de afección (artículos 393 y 394, Código Civil).
Tampoco es lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial,
enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de
afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de
utilidad o necesidad manifiesta. Asimismo, la venta de cualquiera
parte de estos bienes se hará en pública subasta.
Como la ley no ha precisado qué debemos entender por
“bienes muebles preciosos”, ello será una situación de hecho que
deberá resolverse en cada caso particular. Por otro lado, respecto
de los demás bienes muebles que no sean considerados
preciosos o con valor de afección, el guardador los puede
enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones,
que están sujetas a reglamentación especial (artículo 402, Código
Civil).
La sanción en caso de incumplimiento de estas
formalidades, también sería la nulidad relativa, al igual que el
caso anterior.

c. Donación de bienes muebles (artículo 402, inciso 2º, Código


Civil). De acuerdo a este precepto, “sólo con previo decreto de
juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles
del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como
la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un
objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que
sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas
no sufran un menoscabo notable los capitales productivos”.
La limitación es sólo respecto de los bienes muebles,
porque tratándose de bienes raíces la donación es prohibida
(artículo 402, inciso 1º, Código Civil). Esta limitación tampoco rige
tratándose de gastos de poco valor para objetos de caridad, o de
lícita recreación (artículo 402, inciso 3º, Código Civil).
Debemos señalar además que se aplican las mismas reglas
de las donaciones a las remisiones gratuitas, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 403 del Código Civil.
Finalmente, en cuanto a la sanción en caso de
incumplimiento de esta norma, sería la nulidad relativa, toda vez
que se está omitiendo un requisito establecido por la ley en
atención al estado o calidad de las partes.

d. Fianzas del pupilo (artículo 404, Código Civil). La regla general es


que el pupilo no puede constituirse como fiador, pero en ciertos
casos puede hacerlo, previa autorización judicial y sólo en favor
de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa
urgente y grave (artículo 404, Código Civil).

248
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Respecto a la sanción en caso de incumplimiento de esta


formalidad, la doctrina sostiene que si se constituye fianza en
favor de otras personas distintas de las señaladas en el artículo
404 del Código Civil, dicho acto adolecerá de nulidad absoluta,
porque se trata de un acto prohibido. En cambio, si se otorga en
favor de alguna de las personas que la norma indica, sin
autorización judicial, la sanción será la nulidad relativa, por
haberse omitido un requisito establecido en consideración al
estado o calidad de las partes (Somarriva, Fueyo).

e. Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna de


las personas indicadas en el artículo 412 del Código Civil (artículo
412, inciso 1º, Código Civil). Por regla general, ningún acto o
contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o
curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o
afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de
comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de
los otros tutores o curadores generales, que no están implicados
de la misma manera, o por el juez en subsidio.
El legislador trata de evitar que el guardador,
aprovechándose de su condición, pueda contratar para sí o para
parientes cercanos. Exige, además, que los otros guardadores
generales, cuando los haya, autoricen el acto; en caso contrario,
la autorización deberá darla el juez.
Si el guardador incumple el inciso 1º del artículo 412 del
Código Civil, según la doctrina la sanción es la nulidad relativa.

f. Transacción y compromisos en bienes del pupilo (artículo 400,


Código Civil). El artículo 400 del Código Civil, al respecto, señala
que “se necesita asimismo previo decreto para proceder a
transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se
valúen en más de un centavo, y sobre sus bienes raíces, y en
cada caso la transacción o el fallo del compromisario se
someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad”.
Debido al exiguo monto a partir del cual se requiere de
estas autorizaciones, se concluye que todos los compromisos y
transacciones en que tiene interés un pupilo, deben cumplir con
las formalidades que exige el artículo 400 del Código Civil.
Por último, si se celebran algunos de estos actos sin cumplir
con los requisitos del artículo 400 del Código Civil, la sanción es la
nulidad relativa.

g. Aceptación y repudiación de asignaciones o donaciones hechas al


pupilo (artículos 397, 398, 1236 y 1250, inciso 2º, Código Civil).
Aquí el legislador distingue la aceptación y repudiación de las

249
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

herencias, por un lado, y la aceptación y repudiación de los


legados y donaciones, por otra parte.

 En cuanto a las herencias, el artículo 397 del Código Civil


establece que “el tutor o curador no podrá repudiar ninguna
herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con
conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de
inventario”.
Esta norma debe complementarse con lo establecido en
el inciso 2º del artículo 1250 del Código Civil, que señala que
“se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan
en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el
ministerio o con la autorización de otras”, es decir, se
aceptarán con beneficio de inventario.

 En cuanto a las donaciones y legados, el artículo 398 del


Código Civil señala que “las donaciones o legados no podrán
tampoco repudiarse sino con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 1236; y si impusieren obligaciones o gravámenes al
pupilo, no podrán aceptarse sin previa tasación de las cosas
donadas o legadas”.
En consecuencia, no se pueden aceptar las donaciones o
legados sin previa tasación, y tampoco se pueden repudiar las
que valgan más de un centavo, sin autorización judicial con
conocimiento de causa (artículo 1236, Código Civil).

Respecto a la sanción en el caso de la aceptación de las


herencias sin beneficio de inventario, ésta es la inoponibilidad, ya
que así lo dispone el artículo 1250, inciso final, del Código Civil,
precepto que señala que “no cumpliéndose con lo dispuesto en
este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas, no
serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la
demanda o se probare haberse empleado efectivamente en
beneficio de ellas”.
En el caso de las donaciones o legados aceptados sin
tasación, la sanción sería la nulidad relativa, porque se ha omitido
un requisito establecido por la ley en consideración al estado o
calidad de las partes.
Por último, en cuanto a la repudiación de una herencia,
legado o donación, sin autorización judicial, la sanción también es
la nulidad relativa, ya que, al igual que el caso anterior, se ha

250
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

omitido un requisito establecido en consideración al estado o


calidad de las partes.

h. Actos relacionados con la partición de bienes en que tiene interés


el pupilo (artículos 396, 399, 1322, inciso 1º, 1326 y 1342, Código
Civil). En esta materia, hay una serie de actos respecto de los
cuales el guardador se encuentra limitado; dichos actos son los
siguientes:

o Para provocar la partición en que tiene interés el pupilo, se


requiere de autorización judicial con conocimiento de causa
(artículos 396 y 1322, inciso 1º, Código Civil). Sin embargo, la
jurisprudencia ha resuelto que no se requiere de esa
autorización judicial cuando la partición se hace de común
acuerdo.
Esta regla se aplica siempre que la partición la provoque
el pupilo, ya que si es provocada por otro comunero, no se
requiere de autorización judicial (artículo 396, inciso 2º, Código
Civil).

o Cuando entre los interesados en una partición existe un pupilo,


el nombramiento de partidor hecho por el testador o por los
herederos de común acuerdo, debe ser aprobado por la justicia
(artículo 1326, Código Civil).

o La partición de bienes hereditarios o de bienes raíces en que


tenga interés una persona sometida a guarda, debe ser
aprobada judicialmente (artículos 399 y 1342, Código Civil). El
artículo 399 del Código Civil dice que “hecha la división de una
herencia o de bienes raíces que el pupilo posea con otros
proindiviso, será necesario, para que tenga efecto, decreto de
juez, que con audiencia del respectivo defensor la apruebe y
confirme”.

En cuanto a la sanción si se incumple con estas


formalidades, hay que distinguir: si el incumplimiento dice
relación con los dos primeros casos, será la nulidad; y sanción por
la no aprobación de la partición es que la partición no queda a
firme (Claro Solar).

3) Actos que el guardador no puede ejecutar en ningún caso: La ley


prohíbe al guardador la celebración de los siguientes actos o
contratos:

251
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

a. No puede dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del


pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco,
ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar
a los dieciocho (artículo 407, inciso 1º, Código Civil). Si lo hiciere
no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le
suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de
los límites aquí señalados (artículo 407, inciso 2º, Código Civil); en
consecuencia, la sanción será la inoponibilidad.

b. No puede efectuar donaciones de bienes raíces del pupilo, aun con


previo decreto de juez (artículo 407, inciso 2º, Código Civil). La
sanción en caso de incumplimiento de esta norma será la nulidad
absoluta, ya que se trata de un contrato que la ley prohíbe
(artículos 10, 1466 y 1682, Código Civil).

c. No puede comprar para sí o tomar en arriendo bienes raíces del


pupilo, prohibición que se extiende a sus ascendientes o
descendientes (artículo 412, inciso 2º, Código Civil). Aquí la
sanción es la nulidad absoluta, porque al igual que el caso anterior
se trata de un contrato prohibido por la ley (artículos 10, 1466 y
1682, Código Civil).

* Responsabilidad del guardador:

La responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve


inclusive (artículo 391, parte final, Código Civil); es decir, se sigue la
regla general en materia de administración de bienes ajenos.
Recordemos que la culpa leve es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios
(artículo 44, inciso 2º, Código Civil).
Cuando hay varios guardadores, la responsabilidad es solidaria,
siempre que administre conjuntamente (artículo 419, inciso 1º, primera
parte, Código Civil). Lo mismo ocurre cuando, existiendo varios, uno
actúa con mandato de los otros (artículo 413, Código Civil), o cuando,
por acuerdo privado, dividen la administración entre ellos (artículo 421,
Código Civil). Se trata de un caso de solidaridad pasiva legal.
Si la administración no es conjunta, sino que está dividida entre los
guardadores, la administración, sea por el testador, sea por disposición o
con aprobación del juez, no será responsable cada uno, sino
directamente de sus propios actos, y subsidiariamente de los actos de
los otros tutores o curadores, en cuanto ejerciendo el derecho que les
concede el artículo 416, inciso 2º, del Código Civil, hubiera podido atajar
la torcida administración de los otros tutores o curadores (artículo 419,
inciso 1º, parte final, Código Civil).

252
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o


curadores generales que no administran (artículo 419, inciso 2º, Código
Civil).
Los tutores o curadores generales están sujetos a la misma
responsabilidad subsidiaria por la torcida administración de los
curadores adjuntos (artículo 419, inciso 3º, Código Civil).
Pero la responsabilidad subsidiaria no se extiende a los tutores o
curadores que, dividida la administración por disposición del testador, o
con autoridad del juez, administren en diversas comunas (artículo 420,
Código Civil).

* Obligaciones del guardador:

Las obligaciones del guardador podemos dividirlas en tres grupos,


en atención al tiempo o período en que éste ejerza el cargo: 1)
obligaciones previas al ejercicio del cargo; 2) obligaciones durante el
ejercicio del cargo; y 3) obligaciones posteriores al término del cargo.

1) Obligaciones previas al ejercicio del cargo: Antes de entrar a


desempeñar el cargo, el tutor o curador debe cumplir con las
siguientes obligaciones: facción de inventario de los bienes del
pupilo y rendir caución. Sobre estas obligaciones nos remitimos a lo
señalado previamente.

2) Obligaciones durante el ejercicio del cargo: Durante el ejercicio del


cargo, el guardador llevar una cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere
dable, documentada, de su administración (artículo 415, inciso 1º,
Código Civil).
En cualquier momento, el juez, de oficio, puede ordenar
cuando lo crea conveniente, que el tutor o curador, aun durante su
cargo exhiba las cuentas de su administración (artículo 416, inciso
1º, Código Civil). También puede provocar esta exhibición: a)
cualquier otro tutor o curador del mismo pupilo; b) cualquiera de los
consanguíneos más próximos del pupilo; c) el cónyuge del pupilo; o
d) el respectivo defensor público (artículo 416, inciso 2º, Código
Civil).
Comprende esta obligación a todo guardador, incluso el
testamentario, aunque el testador le haya relevado de tal obligación.
Si lo hiciere, semejante condición se mirará como no escrita (artículo
415, inciso 2º, Código Civil).

3) Obligaciones posteriores al término del cargo: Terminada su gestión,


el guardador debe cumplir las siguientes obligaciones: a) rendir
cuenta; b) restituir los bienes del pupilo; y c) pagar los saldos que
resulten a favor del pupilo.

253
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

a. Obligación de rendir cuenta: El guardador es obligado a exhibir la


cuenta fiel, exacta y documentada de todos sus actos
administrativos, luego que termine su administración (artículo
415, inciso 1º, Código Civil).
La cuenta se debe presentar a la persona a quien pase la
administración, y que puede ser:

- Otro tutor o curador y, en este caso, la cuenta no quedará


cerrada sino con aprobación judicial, oído el respectivo
defensor (artículo 422, inciso 2º, Código Civil).
- El propio pupilo, cuando llega a la mayoría de edad, caso en
que él aprueba libremente la cuenta.
- Los herederos del pupilo cuando la guarda se extinga por
muerte del pupilo, en cuyo caso también tienen libertad para
aprobarla.

Si la cuenta es incompleta, habrá por parte del pupilo el


derecho de apreciar y jurar la cuantía del perjuicio recibido,
comprendiendo el lucro cesante; y se condenará al tutor o
curador en la cuantía apreciada y jurada; salvo que el juez haya
tenido a bien moderarla (artículo 423, Código Civil).

b. Obligación de restituir los bienes del pupilo: Según el inciso 1º del


artículo 415 del Código Civil, el tutor o curador “es obligado a
restituir los bienes a quien por derecho corresponda”. Por su
parte, el artículo 417 del Código Civil establece que “expirado su
cargo, procederá el guardador a la entrega de los bienes tan
pronto como fuere posible; sin perjuicio de ejecutar en el tiempo
intermedio aquellos actos que de otro modo se retardarían con
perjuicio del pupilo”.
La entrega se hace a la misma persona con quien debe
discutir la cuenta rendida.
Esta obligación es independiente de la de rendir cuenta, por
esta razón, aunque la cuenta no esté aprobada, de todas
maneras el guardador debe proceder a cumplir con la obligación
de realizar estas restituciones.

c. Obligación de pagar los saldos que resulten a favor del pupilo:


Finalmente, el artículo 415, inciso 1º, del Código Civil, dispone
que “el tutor o curador es obligado “a pagar el saldo que resulte
en su contra”. Asimismo, el artículo 424 del mismo Código
establece que “el tutor o curador pagará los intereses corrientes
del saldo que resulte en su contra, desde el día en que su cuenta
quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrará a su

254
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

vez los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que
cerrada su cuenta los pida”.
Aquí los intereses corren de pleno derecho, sin necesidad
de requerimiento judicial, lo que constituye una excepción a lo
preceptuado en los artículos 1557 y 1559 del Código Civil.

-o- Privilegio de que goza el pupilo:

El crédito que tiene el pupilo en contra de su guardador, por la


administración de sus bienes, goza de un privilegio de cuarta clase
(artículo 2481, nº 5, Código Civil).
Este privilegio comprende: a) los bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos; b) los demás bienes cuyo derecho se justifique por
inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, escrituras
públicas de donación, venta, permuta u otra de igual autenticidad: y c)
las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al pupilo por culpa o
dolo en la administración de los bienes, probándose los cargos de
cualquier modo fehaciente (artículo 2483, Código Civil).

-o- Prescripción de las acciones del pupilo contra el guardador

Según el inciso 1º del artículo 425 del Código Civil, “toda acción
del pupilo contra el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría,
prescribirá en cuatro años contados desde el día en que el pupilo haya
salido del pupilaje”. La norma agrega en su inciso 2º que “si el pupilo
fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá dicha acción en el
tiempo que falte para cumplirlo”.
De acuerdo a lo señalado en el inciso 1º del artículo 425 del
Código Civil, el plazo corre desde que se sale de la guarda, por lo que si
cambia de curador ello no influirá en el plazo (Somarriva, Fueyo).
La jurisprudencia ha resuelto que este plazo de prescripción no
rige en el caso de la acción que tiene el pupilo para obtener la
restitución de una suma de dinero que le adeuda el guardador con
motivo de la guarda. Sin embargo, del análisis de la ley resulta criticable
esta sentencia (Fueyo, Ramos Pazos).
Por otro lado, el plazo de prescripción de las acciones que tiene el
guardador contra el pupilo no se rige por lo dispuesto en el artículo 425
del Código Civil, norma que solamente es aplicable al caso contrario; de
manera que, para este caso, se aplican las reglas generales de
prescripción.

* Guardador aparente y guardador oficioso:

255
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

En materia de administración de los tutores y curadores, es


interesante analizar dos figuras contempladas en la ley, tratadas en los
artículos 426 y 427 del Código Civil, y que se refieren al guardador
aparente, por una parte, y al guardador oficioso, por otro.

-o- El guardador aparente:

El guardador aparente o de hecho es el que sin serlo


verdaderamente, ejerce el cargo de tutor o curador. Esta situación está
tratada en el artículo 426 del Código Civil, que contempla tres casos:

 Que no haya discernimiento, pero la persona de buena fe crea ser


guardador. En este caso, tiene todas las obligaciones y
responsabilidades del tutor o curador verdadero y sus actos no
obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva
ventaja (artículo 426, inciso 1º, Código Civil).

 Que haya habido discernimiento y además que la persona esté de


buena fe. En este caso, la ley dice que si hubiere administrado
rectamente, tendrá derecho a la retribución ordinaria, y podrá
conferírsele el cargo, no presentándose persona de mejor derecho
a ejercerlo (artículo 426, inciso 2º, Código Civil). En cuanto a sus
obligaciones y responsabilidades, la ley no dice nada, pero resulta
lógico entender que serán las mismas del guardador verdadero y
sus actos obligarán al pupilo sólo cuando le hubieren reportado
positiva ventaja.

 Que la persona haya procedido de mala fe, fingiendo ser tutor o


curador. En dicho evento, la ley dice que será removido de la
administración, y privado de todos los emolumentos de la tutela o
curaduría, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por la
impostura (artículo 426, inciso 3º, Código Civil).

-o- El guardador oficioso:

El guardador oficioso es aquella persona que, sin ser guardador,


toma la administración de los bienes del pupilo, en caso de necesidad
con el fin de ampararlo (artículo 427, Código Civil).
El artículo 427 del Código Civil señala que “el que en caso de
necesidad, y por amparar al pupilo, toma la administración de los bienes
de éste, ocurrirá al juez inmediatamente para que provea a la tutela o
curaduría, y mientras tanto procederá como agente oficioso y tendrá
solamente las obligaciones y derechos de tal”. La norma agrega que

256
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

“todo retardo voluntario en ocurrir al juez, le hará responsable hasta de


la culpa levísima”.

8.- Incapacidades y excusas para desempeñar las guardas:

Esta materia se encuentra reglamentada en el Título XXX del Libro


I del Código Civil, en los artículos 496 y siguientes.
En primer lugar, debemos señalar que la guarda es obligatoria; por
esta misma razón, se trata de cargos que no son renunciables, y que
sólo pueden serlo por causa legítima debidamente justificada.
La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para
desempeñar los cargos de guardadores. Estas incapacidades son de
orden público, ya que están establecidas en beneficio de la sociedad y
del pupilo y, por lo mismo, son irrenunciables.
También la ley ha considerado algunas excusas para que las
personas llamadas a ejercer el cargo de guardadores puedan liberarse
de cumplir ese deber. Las excusas miran el interés individual del
guardador y, por lo tanto, pueden perfectamente renunciarse.
El Código Civil ha realizado la distinción entre ambas instituciones
en el artículo 496, que señala que “hay personas a quienes la ley
prohíbe ser tutores o curadores, y personas a quienes permite excusarse
de servir la tutela o curaduría”.

* Las incapacidades:

La incapacidad puede definirse como la causa que impide al


guardador ejercitar la guarda. El Código Civil clasifica estas
incapacidades en cinco grupos:

 Incapacidades relativas a defectos físicos y morales.


 Incapacidades relativas a las profesiones, empleos o cargos
públicos.
 Incapacidades relativas a la edad.
 Incapacidades relativas a las relaciones de familia.
 Incapacidades relativas a la oposición de intereses o
diferencia de religión entre el guardador y el pupilo.

1) Incapacidades relativas a defectos físicos y morales: Estas


incapacidades están tratadas en el artículo 497 del Código Civil. De
acuerdo a esta norma, son incapaces de toda tutela o curaduría:

 Los ciegos.

257
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

 Los mudos.
 Los dementes, aunque no estén bajo interdicción.
 Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores.
 Los que están privados de administrar sus propios bienes por
disipación.
 Los que carecen de domicilio en la República.
 Los que no saben leer ni escribir.
 Los de mala conducta notoria.
 Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque
se les haya indultado de ella.
 El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el
artículo 271 del Código Civil.
 Los que por torcida o descuidada administración han sido
removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a
ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a
indemnizar al pupilo.

La Ley Nº 19.947 suprimió el nº 10 del artículo 497 del Código


Civil. Antes de la dictación de esta ley, el Código Civil señalaba que
eran incapaces “los divorciados por adulterio, salvo que se trate de la
guarda de sus hijos y siempre que no hayan sido privados del
cuidado personal de ellos”. Como sabemos, las instituciones del
divorcio perpetuo y temporal fueron suprimidas a partir de la entrada
en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil.

2) Incapacidades relativas a las profesiones, empleos o cargos públicos:


Se refiere a esta materia el artículo 498 del Código Civil. Es una sola
y está contemplada en el nº 3 del artículo 498 del Código Civil,
norma según la cual “son asimismo incapaces de toda tutela o
curaduría los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo
indefinido, un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno”.
Los números derogados de este artículo (números 1 y 2) se
referían a los religiosos y los militares.

3) Incapacidades relativas a la edad: Esta incapacidad está reglada en


los artículos 500 y 501 del Código Civil. La primera de dichas normas
señala, en su inciso 1º, que “no pueden ser tutores o curadores los
que no hayan cumplido veintiún años”. Cabe hacer notar que la Ley
Nº 19.221, que estableció la mayoría de edad a los dieciocho años,
no modificó la norma que analizamos.
Sin embargo, si es deferida una tutela o curaduría al
ascendiente o descendiente que no ha cumplido veintiún años, se
aguardará que los cumpla para conferirle el cargo, y se nombrará un
interino para el tiempo intermedio (artículo 500, inciso 2º, Código
Civil).

258
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

El inciso final del artículo 500 del Código Civil agrega que “se
aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que
no ha cumplido veintiún años. Pero será inválido el nombramiento
del tutor o curador menor, cuando llegando a los veintiuno sólo
tendría que ejercer la tutela o curaduría por menos de dos años”.
Si no hubiere certidumbre acerca de la edad, se juzgará de ella
según el artículo 314 del Código Civil, y si en consecuencia se
discierne el cargo al tutor o curador nombrado, será válido y
subsistirá, cualquiera que sea realmente la edad (artículo 501,
Código Civil).

4) Incapacidades relativas a las relaciones de familia: Esta materia está


tratada en los artículos 502, 503 y 504 del Código Civil, que
establece tres casos:

• El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado o


hijastro (artículo 502, Código Civil). Este es el único caso en que el
Código utiliza la expresión “padrastro” y, como nada dice de la
“madrastra”, debe entenderse que para ella no rige esta
incapacidad, porque se las incapacidades son de derecho estricto
y, por ende, no pueden aplicarse por analogía.

• El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si


están totalmente separados de bienes (artículo 503, inciso 1º,
Código Civil). Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del
artículo 135 del Código Civil (por el hecho del matrimonio se
contrae sociedad conyugal), en el de separación convencional ni
en el evento de haber entre los cónyuges régimen de
participación en los gananciales, en todos los cuales podrá el juez,
oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer
(artículo 503, inciso 2º, Código Civil).

• El hijo no puede ser curador de su padre disipador (artículo 504,


Código Civil). Finalmente, la ley dice que es incapaz el hijo
respecto de su padre disipador.

5) Incapacidades relativas a la oposición de intereses o diferencia de


religión entre el guardador y el pupilo. Este grupo de incapacidades
está contemplado en los artículos 505 a 508 del Código Civil, que
reglamentan varias situaciones:

o No podrá ser tutor o curador de una persona el que le dispute o


haya disputado su estado civil (artículo 505, Código Civil). Se
refiere a personas que estén en litigio por el estado civil.

259
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

o No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los


acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella,
por intereses propios o ajenos (artículo 506, inciso 1º, Código
Civil). El juez, según le pareciere más conveniente, les agregará
otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los
declarará incapaces del cargo. Al cónyuge y a los ascendientes y
descendientes del pupilo no se aplicará la disposición de este
artículo (artículo 506, inciso 2º, Código Civil).
En conformidad al artículo 507 del Código Civil, no se
aplican estas normas al tutor o curador testamentario, si se
prueba que el testador tenía conocimiento del crédito, deuda o
litis, al tiempo de nombrar a dicho tutor o curador; ni se extienden
a los créditos, deudas o litis que fueren de poca importancia en
concepto del juez.

o No pueden ser tutores o curadores de una persona, los que


profesan diversa religión de aquella en que debe ser o ha sido
educado el pupilo, excepto en el caso de ser aceptados por los
ascendientes, y a falta de éstos por los consanguíneos más
próximos (artículo 508, Código Civil).

-o- Incapacidades sobrevinientes:

Esta materia está tratada en el párrafo 7º del Título XXX del Libro I
del Código Civil, en los artículos 509 a 511 de dicho cuerpo legal. Se
aplican las siguientes reglas:

(a) Las causas de incapacidad anteriormente señaladas que


sobrevengan durante el ejercicio de la tutela o curaduría, pondrán
fin a ella (artículo 509, Código Civil).

(b)La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los actos
que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto
en interdicción (artículo 510, Código Civil).

(c) Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere matrimonio,


continuará desempeñándola, siempre que por el hecho del
matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la patria potestad
del marido o de la mujer. En este caso cesará dicha guarda
(artículo 511, Código Civil).

-o- Reglas generales relativas a las incapacidades:

260
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

El Código Civil se refiere a estas reglas generales en el párrafo 8º


del Título XXX del Libro I, en los artículos 512 y 513 del mismo Código.

 Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de


incapacidad que existían al tiempo de deferírseles el cargo o que
después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a todas
las responsabilidades de su administración, perderán los
emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la
incapacidad, ejercieron el cargo (artículo 512, inciso 1º, Código
Civil).

 Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o


curador; pero, sabidas por él, pondrán fin a la tutela o curaduría
(artículo 512, inciso 2º, código Civil). La ignorancia a que se refiere
esta norma, según Somarriva comprende tanto la del guardador
como la del tercero; y Fueyo agrega que debe tratarse de una
ignorancia excusable.

 El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o curatela


que se le defiere, tendrá para provocar el juicio sobre su
incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus excusas
se prescriben en el artículo 520 (artículo 513, inciso 1º, Código
Civil).
Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tutela
o curaduría, deberá denunciarla al juez dentro de los tres días
subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a
existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliará este
plazo de la misma manera que el de treinta días que en el artículo
520 se prescribe (artículo 513, inciso 2º, Código Civil).
La incapacidad del tutor o curador podrá también ser
denunciada al juez por cualquiera de los consanguíneos del pupilo,
por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo (artículo
513, inciso 3º, Código Civil).

* Las excusas:

El artículo 514 del Código Civil contempla en forma no taxativa las


causales de excusa para servir los cargos de tutor y curador. De acuerdo
a esta norma, pueden excusarse de la tutela o curaduría:

1. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Ministros


de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los fiscales y
demás personas que ejercen el ministerio público, los jueces
letrados, el defensor de menores, el de obras pías y demás
defensores públicos (artículo 514, nº 1, Código Civil).

261
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

2. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales (artículo


514, nº 2, Código Civil).

3. Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo


público a considerable distancia de la comuna en que se ha de
ejercer la guarda (artículo 514, nº 3, Código Civil).

4. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha


comuna (artículo 514, nº 4, Código Civil).

5. El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del


hogar (artículo 514, nº 5, Código Civil).

6. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han


cumplido sesenta y cinco años (artículo 514, nº 6, Código Civil).

7. Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal


diario (artículo 514, nº 7, Código Civil).

8. Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o


teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en
cuenta las curadurías especiales (artículo 514, nº 8, Código Civil).
En este caso, el juez puede contar como dos la tutela o curaduría
que fuere demasiado complicada y gravosa. (artículo 514, nº 8,
inciso 2º, Código Civil).
En este caso, el que ejerciere dos o más guardas de
personas que no son hijos suyos, tendrá derecho para pedir que se
le exonere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un
hijo suyo; pero no podrá excusarse de ésta (artículo 515, Código
Civil).
9. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos;
contándoseles también los que han muerto en acción de guerra
bajo las banderas de la República (artículo 514, nº 9, Código Civil).
Esta excusa no podrá alegarse para no servir la tutela o
curaduría del hijo (artículo 516, Código Civil).

10.Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión (artículo 514, nº


10, Código Civil).

11.Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo


de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos los
comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los
cuerpos de línea o a las naves del Estado (artículo 514, nº 11,
Código Civil).

262
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

12.El que por diez o más años continuos haya servido la guarda de un
mismo pupilo, como tutor o curador, o como tutor y curador
sucesivamente, podrá excusarse de continuar en el ejercicio de su
cargo; pero no podrá alegar esta excusa el cónyuge, ni un
ascendiente o descendiente (artículo 518, Código Civil).

13.En conformidad a la Ley General de Bancos, si es designado


guardador un banco, puede excusarse de servir el cargo, sin
expresar causa (artículo 86, inciso final, decreto con fuerza de ley
Nº 3).

No se admitirá como excusa el no hallar fiadores, si el que la alega


tiene bienes bastantes; en este caso será obligado a constituir hipoteca
o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para
responder de su administración (artículo 517, Código Civil). En otras
palabras, esta norma se refiere al caso en que una persona que tiene
bienes suficientes y no encuentra fiador, la ley no admite esto como
excusa y establece que en este caso dicha persona debe hipotecar sus
bienes.
En cuanto a las personas que pueden alegar las excusas, de
acuerdo al artículo 519 del Código Civil, las excusas deberán alegarse
“por el que quiera aprovecharse de ellas”.

-o- Oportunidad en que deben alegarse las excusas:

Al respecto, el Código Civil admite diversas reglas. Estas normas


que da la ley son las siguientes:

1) Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda, a menos que


sobrevengan durante la guarda, en cuyo caso se podrán alegar en
cualquier tiempo (artículos 519 y 522, Código Civil).

2) Si el guardador nombrado se halla en el territorio jurisdiccional en


que reside el juez que ha de conocer de ellas, las alegará dentro de
los treinta días subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su
nombramiento; y si no se halla en dicho territorio jurisdiccional, pero
sí en el territorio de la República, se ampliará este plazo cuatro días
por cada cincuenta kilómetros de distancia entre la ciudad cabecera
de dicho territorio jurisdiccional y la residencia actual del tutor o
curador nombrado (artículo 520, Código Civil).

3) Toda dilación que exceda del plazo legal y que con mediana
diligencia hubiera podido evitarse, impondrá al tutor o curador la
responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de su retardo en
encargarse de la tutela o curaduría; y hará además inadmisibles sus

263
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

excusas voluntarias, a no ser que por el interés del pupilo convenga


aceptarlas (artículo 521, Código Civil).

4) Si el tutor o curador nombrado está en país extranjero, y se ignora


cuándo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podrá el juez,
según las circunstancias, señalar un plazo dentro del cual se
presente el tutor o curador a encargarse de la tutela o curaduría o a
excusarse; y expirado el plazo, podrá, según las circunstancias,
ampliarlo, o declarar inválido el nombramiento; el cual no
convalecerá, aunque después se presente el tutor o curador (artículo
523, Código Civil).

-o- Competencia y procedimiento para alegar las excusas:

En primer término hay que tener presente que no siempre es


necesario recurrir a juicio para que se acoja la excusa, ya que puede
ocurrir que sea tan evidente que baste sólo que se haga presente al
tribunal para que ésta sea aceptada. Ejemplo: si la causal es alguna de
las establecidas en el numeral 1º del artículo 514 del Código Civil.
De acuerdo al nº 6 del artículo 8º de la Ley Nº 19.968, la
competencia le corresponde, al igual que todos los asuntos relativos a la
guarda, a los tribunales de familia.
En cuanto al procedimiento aplicable, como la ley nada dice, se
aplicará el procedimiento ordinario ante los juzgados de familia, en
conformidad a lo indicado en el artículo 55 de la Ley Nº 19.968.
El juicio sobre las excusas alegadas por el guardador deberá
seguirse con el respectivo defensor (artículo 524, Código Civil).
Si el juez en la primera instancia no reconociere las causas de
incapacidad alegadas por el guardador, o no aceptare sus excusas, y si
el guardador no apelare, o por el tribunal de apelación se confirmare el
fallo del juez a quo, será el guardador responsable de cualesquiera
perjuicios que de su retardo en encargarse de la guarda hayan resultado
al pupilo (artículo 525, inciso 1º, Código Civil). No tendrá lugar esta
responsabilidad, si el tutor o curador, para exonerarse de ella, ofreciere
encargarse interinamente de la tutela o curaduría (artículo 525, inciso
2º, Código Civil).

9.- Remuneración de los guardadores:

La remuneración de los tutores y curadores es una materia


reglamentada en el Título XXXI del Libro I del Código Civil, en los
artículos 526 y siguientes.

264
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Toda guarda debe ser remunerada. La suma a pagar es variable,


según se trate de: 1) tutores o curadores generales o adjuntos, 2) de
guardadores interinos, y 3) de curadores de bienes o especiales.
1. Remuneración de los tutores y curadores generales o adjuntos: El
tutor o curador tendrá, en general, en recompensa de su trabajo la
décima parte de los frutos de aquellos bienes de su pupilo que
administra (artículo 526, inciso 1º, Código Civil).
El artículo 537 del Código Civil, por su parte, establece que “en
general, no se contarán entre los frutos de que debe deducirse la
décima, las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya
separación deteriora el fundo o disminuye su valor”. La norma más
adelante precisa que “por consiguiente, no se contará entre los
frutos la leña o madera que se vende, cuando el corte no se hace con
la regularidad necesaria para que se conserven en un ser los
bosques y arbolados”. El inciso final de esta norma señala que “la
décima se extenderá, sin embargo, al producto de las canteras y
minas”.
Respecto de los frutos pendientes al tiempo de principiar o
expirar la guarda, el artículo 536 del Código Civil se remite a las
reglas del usufructo, lo que significa que, para aplicar la décima, se
considerarán sólo los frutos pendientes al momento del inicio de la
guarda.
El guardador cobrará su décima a medida que se realicen los
frutos (artículo 535, inciso 1º, Código Civil). Para determinar el valor
de la décima, se tomarán en cuenta, no sólo las expensas invertidas
en la producción de los frutos, sino todas las pensiones y cargas
usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio (artículo 535, inciso
2º, Código Civil).
Finalmente, el artículo 528 del Código Civil prescribe que “los
gastos necesarios ocurridos a los tutores o curadores en el
desempeño de su cargo se les abonarán separadamente, y no se
imputarán a la décima”.
¿Cuál es la remuneración en caso de pluralidad de
guardadores?. En la determinación de la remuneración del guardador
se observan las siguientes reglas:

- Si hubiere varios tutores o curadores que administren


conjuntamente, se dividirá entre ellos la décima por partes
iguales (artículo 526, inciso 2º, Código Civil).

- Si uno de los guardadores ejerce funciones a que no está anexa


la percepción de frutos, deducirá el juez de la décima de los
otros la remuneración que crea justo asignarle (artículo 526,
inciso 3º, Código Civil).

265
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

- El juez podrá también aumentar la décima de un guardador,


deduciendo este aumento de la décima de los otros, cuando
hubiere una manifiesta desproporción entre los trabajos y los
emolumentos respectivos (artículo 526, inciso 4º, Código Civil).

Las distribuciones que hace el juez, en los dos últimos casos


señalados, las hará a petición del respectivo guardador, con
audiencia de los otros (artículo 526, inciso final, Código Civil), y
regirán sólo para el futuro (artículo 527, Código Civil).
¿Qué ocurre en el caso de la guarda testamentaria?. Esta
situación la contempla el artículo 529 del Código Civil, que señala
que “toda asignación que expresamente se haga al tutor o curador
testamentario en recompensa de su trabajo, se imputará a lo que de
la décima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor o curador; y si
valiere menos, tendrá derecho a que se le complete su
remuneración; pero si valiere más, no será obligado a pagar el
exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes de que el testador
pudo disponer a su arbitrio”.
El artículo 530 del Código Civil añade que las excusas
aceptadas privan al tutor o curador testamentario de la asignación
que se le haya hecho en remuneración de su trabajo; pero las
excusas sobrevinientes le privarán solamente de una parte
proporcional.
Lo anterior se aplica en el entendido que al guardador no le
afecte una incapacidad, pues, en caso contrario, se aplicará el
artículo 531 del Código Civil. Según el inciso 1º de esta norma, “las
incapacidades preexistentes quitan al guardador todo derecho a la
asignación antedicha”. Agrega la ley, en su inciso 2º, que “si la
incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o si éste
fallece durante la guarda, no habrá lugar a la restitución de la cosa
asignada, en todo o parte”.

2. Remuneración de los guardadores interinos: El legislador distingue


según si el guardador interino releva totalmente de sus funciones al
propietario o sólo en parte. Si el tutor o curador interino releva de
todas sus funciones al propietario, corresponderá su décima íntegra
al primero por todo el tiempo que durare su cargo (artículo 532,
inciso 1º, primera parte, Código Civil). Si el propietario retiene alguna
parte de sus funciones, el guardador interino retendrá también una
parte proporcionada de su décima (artículo 532, inciso 1º, parte final,
Código Civil).
Ahora, si la remuneración consistiere en una cuota hereditaria
o legado, y el propietario hubiere hecho necesario el nombramiento
del interino por una causa justificable, como la de un encargo
público, o la de evitar algún grave perjuicio en sus intereses,
conservará su herencia o legado íntegramente, y el interino recibirá

266
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

la décima de los frutos de lo que administre (artículo 532, inciso 2º,


Código Civil).

3. Remuneración de los curadores de bienes y de los curadores


especiales: Según la ley, los curadores de bienes y los especiales, no
tienen derecho a la décima. El juez les asignará una remuneración
equitativa sobre los frutos de los bienes que administran, o una
cantidad determinada, en recompensa de su trabajo (artículo 538,
Código Civil).

-o- Casos en que el guardador no tiene derecho a remuneración:

Hay situaciones que contempla la ley en que el guardador no tiene


derecho a remuneración. Dichos casos son los siguientes:

 Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que
apenas basten para su precisa subsistencia, el tutor o curador será
obligado a servir su cargo gratuitamente; y si el pupilo llegare a
adquirir más bienes, sea durante la guarda o después, nada podrá
exigirle el guardador en razón de la décima correspondiente al
tiempo anterior (artículo 534, Código Civil).

 Si el tutor o curador administra fraudulentamente o contraviene la


disposición del artículo 116 del Código Civil (casamiento entre él o
sus descendientes con el pupilo o pupila antes de aprobarse la
cuenta de su administración), pierde su derecho a la décima, y
estará obligado a la restitución de todo lo que hubiere percibido en
remuneración de su cargo (artículo 533, inciso 1º, Código Civil).

 Si el tutor o curador administra descuidadamente, no cobrará la


décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su
negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una
considerable disminución de productos (artículo 533, inciso 2º,
Código Civil). Lo anterior es sin perjuicio del derecho del pupilo
para demandar indemnización de perjuicios (artículo 533, inciso
3º, Código Civil).

10.- Remoción de los guardadores:

La remoción de los tutores y curadores está tratada en el Título


XXXII del Libro I del Código Civil, abarcando los artículos 539 al 544,
ambos inclusive.

267
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

La remoción consiste en separar al guardador del cargo, por


sentencia judicial, cuando concurre alguna causa legal.

-o- Personas que pueden provocar la remoción:

Conforme al artículo 542 del Código Civil, la remoción podrá ser


provocada por las siguientes personas: 1) por cualquiera de los
consanguíneos del pupilo; 2) por el cónyuge del pupilo; 3) por cualquiera
persona del pueblo; 4) por el propio pupilo, que haya llegado a la
pubertad, recurriendo al respectivo defensor; y 5) por el juez de oficio.

-o- Causales de remoción:

Las causales de remoción de los tutores y curadores están


señaladas en el artículo 539 del Código Civil, y que son las siguientes:

1. Por incapacidad (artículo 539, nº 1, Código Civil). Según Fueyo, la


expresión está tomada no como falta de competencia o aptitud
sino como impedimento legal para desempeñar el cargo.

2. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial


por las señaladas en los artículos 378 y 434 del Código Civil
(artículo 539, nº 2, Código Civil).

3. Por ineptitud manifiesta (artículo 539, nº 3, Código Civil). Ejemplo:


falta de preparación o de interés en el cargo, etc.

4. Por actos repetidos de administración descuidada (artículo 539, nº


4, Código Civil). Al respecto, el artículo 540 presume descuido
habitual en la administración por el hecho de deteriorarse los
bienes, o disminuirse considerablemente los frutos.
Por esta causal no podrá ser removido el tutor o curador que
fuere ascendiente, o descendiente, o cónyuge del pupilo, pero se
le asociará otro tutor o curador en la administración (artículo 539,
inciso final, Código Civil).

5. Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las


costumbres del pupilo (artículo 539, nº 5, Código Civil).

6. Tratándose de los tutores, la continuada negligencia del tutor en


proveer a la sustentación y educación del pupilo, es motivo
suficiente para removerle de la tutela (artículo 434, Código Civil).

268
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

-o- Procedimiento del juicio de remoción:

El juicio sobre remoción de guardadores se rige por las reglas del


procedimiento sumario, en conformidad al artículo 680, nº 4, del Código
de Procedimiento Civil. En estos juicios serán siempre oídos los
parientes, y los fiscales judiciales (artículo 542, inciso final, Código Civil).
Mientras dura el juicio de remoción, se nombrará tutor o curador
interino, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que
conviene dicho nombramiento. El interino excluirá al propietario que no
fuere ascendiente, descendiente o cónyuge; y será agregado al que lo
fuere (artículo 543, Código Civil).

-o- Efectos de la remoción:

Los efectos de la remoción son los siguientes:

a. Debe procederse a designar un nuevo guardador.

b. El tutor o curador removido deberá indemnizar cumplidamente al


pupilo (artículo 544, inciso 1º, Código Civil).

c. El guardador removido queda sujeto a responsabilidad penal, por los


delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo (artículo 544,
inciso final, Código Civil).

d. El guardador removido por torcida o descuidada administración se


hace incapaz de ejercer nuevas guardas (artículo 497, nº 12, Código
Civil).

e. El guardador que ejerce varias guardas y es removido de una de ellas


por fraude o culpa grave, será por el mismo hecho removido de las
otras, a petición del respectivo defensor, o de cualquiera persona del
pueblo, o de oficio (artículo 541, Código Civil).

f. En la mayoría de los casos, el guardador removido pierde su derecho


a remuneración (artículo 533, Código Civil).

g. Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por mala


administración, pierden el derecho de designarle, por testamento,
tutor o curador, salvo el caso del artículo 360 del Código Civil
(artículos 357 y 358, Código Civil).

269
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

REGIMENES MATRIMONIALES

I. GENERALIDADES

1.- Concepto de regímenes matrimoniales:

El régimen matrimonial se define como el estatuto jurídico que rige


las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y las de éstos con los
terceros.
Los regímenes matrimoniales son también llamados por algunos
autores como los “regímenes patrimoniales del matrimonio” (entre ellos,
el autor Pablo Rodríguez Grez).

2.- Ámbito de aplicación del régimen matrimonial:

El régimen matrimonial es un estatuto que se refiere a aspectos


“patrimoniales”, es decir, a los bienes, derechos y obligaciones
avaluables en dinero; en consecuencia, no se extiende a otros aspectos
que genera el matrimonio como efectos del mismo.
Al respecto, podemos decir que en el matrimonio no sólo surgen
relaciones de carácter personal sino también se generan relaciones de
carácter patrimonial. En este sentido, el matrimonio -como institución-
genera efectos de diversa índole, tales como los llamados derechos-
deberes entre los cónyuges, como por ejemplo el deber de fidelidad, de
ayuda mutua, etc.; pero el matrimonio, además, origina efectos
patrimoniales o económicos, de los cónyuges entre sí y en sus relaciones
con terceros.

1. Efectos entre los cónyuges (relaciones recíprocas entre los


cónyuges): Aquí se plantean una serie de problemas, tales como:
¿qué ocurre con los bienes que era dueño el cónyuge antes del
matrimonio y los adquiridos durante él?, o ¿quiénes siguen
administrando los bienes al celebrarse el matrimonio?, o ¿qué
pasa con las ganancias que obtuviere cada cónyuge al contraer el
matrimonio?, o ¿quién responde de las obligaciones que contrae
cada cónyuge, sea antes o durante el matrimonio?, entre otros.

2. Efectos respecto de terceros (el régimen y los terceros): El


estatuto jurídico llamado régimen matrimonial no sólo se va a
aplicar en las relaciones económicas de los cónyuges entre sí sino
que también se aplicará en las relaciones que éstos tengan con
terceros.

270
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Los terceros, aunque no son parte en el contrato o institución


del matrimonio, también son interesados porque a ellos les
interesará saber el régimen que rige al cónyuge con quien
contratarán y saber si se está ante un bien de la sociedad, ya que
de ser así hay casos que para la validez del contrato será
necesaria la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio.
Los terceros, por lo tanto, quedan sometidos al régimen
matrimonial.
Así, por ejemplo, cuando alguien quiere adquirir un inmueble
y resulta que quien vende tiene el estado civil de casado, el
tercero tiene que preocuparse del régimen matrimonial que dicha
persona tenga, y, concretamente, deberá averiguar si está casado
o no en el régimen de sociedad conyugal, y de estarlo tendrá que
ver si los bienes de que se tratan son o no sociales, porque de ser
así, para enajenar el marido, necesitará la autorización de la mujer
o de la justicia en subsidio (artículo 1749, Código Civil).

La importancia del régimen radica en que, en primer lugar, tiene


especial interés para los propios cónyuges, porque va a regular las
relaciones pecuniarias con el otro cónyuge y al cual quedarán también
sometidos los herederos del cónyuge difunto en lo referido a la
liquidación del mismo. En segundo término, adquiere importancia para
terceros, porque a ellos también se les aplicarán normas jurídicas de
acuerdo al régimen matrimonial que exista entre los cónyuges; así, por
ejemplo, aunque la mujer casada en el régimen de sociedad conyugal
tiene capacidad plena, ella no administra sus bienes propios, sino que
son administrados por su marido, el que, de acuerdo al artículo 1749 del
Código Civil, es el jefe de la sociedad conyugal.

3.- Los diversos tipos de regímenes matrimoniales:

Si observamos el derecho comparado, en las legislaciones


extranjeras los regímenes matrimoniales se pueden agrupar en cinco
grandes grupos (debemos advertir previamente que estos son los
principales regímenes, porque en realidad existe una multiplicidad de
ellos). Estos regímenes matrimoniales son los siguientes:

 Régimen de comunidad.
 Régimen de separación de bienes.
 Régimen sin comunidad.
 Régimen de participación en los gananciales.
 Régimen dotal.

271
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

1) REGIMEN DE COMUNIDAD:

El régimen de comunidad se caracteriza porque en él los


cónyuges, al contraer matrimonio, aportan los bienes de que eran
dueños cada uno de ellos a un fondo o haber social, al cual ingresan
también los bienes que los cónyuges adquieran durante el régimen
matrimonial.
Este régimen de comunidad admite dos modalidades o clases: a)
Comunidad Universal, y b) Comunidad Restringida.

a. Comunidad Universal: Es aquella en la cual ingresan al haber o


fondo social todos los bienes que cada cónyuge era dueño antes
de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, a cualquier
título, sin distinción alguna (a título oneroso o gratuito); de manera
que durante el matrimonio no queda ningún bien excluido y existe
un solo patrimonio, que es el “patrimonio común”. Este régimen es
de muy escasa aplicación.

b. Comunidad Restringida: Se caracteriza porque, si bien existe un


haber social, a él no ingresan todos los bienes de que eran dueños
cada uno de los cónyuges al contraer matrimonio, sino que existen
matices importantes. En algunos casos, sólo ingresan al haber
social los bienes muebles; en otros casos, no ingresa ningún tipo
de bien que era dueño cada cónyuge antes del matrimonio y, en
este caso, ingresan sólo algunos bienes que se adquieren durante
el régimen.
En nuestro derecho, la sociedad conyugal que contempla
nuestra legislación se asemeja en parte a este régimen, pero,
aunque si bien presenta ciertas similitudes, nuestra sociedad
conyugal es en realidad un régimen sui generis.
Aquí se acostumbra subclasificar este régimen en: 1)
Comunidad restringida de bienes muebles y ganancias, y 2)
Comunidad restringida de gananciales.
En Chile sólo ingresan al haber común los bienes muebles o
inmuebles que los cónyuges adquieran durante el matrimonio a
título oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como
por sus bienes propios (artículos 1725, Código Civil). Los bienes
raíces adquiridos a título gratuito, durante el matrimonio, van a
quedar excluidos de la sociedad conyugal (artículo 1726, Código
Civil).

2) REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES:

272
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

Se caracteriza porque, no obstante el hecho del matrimonio, cada


cónyuge sigue siendo dueño de los bienes de que era propietario antes
de casarse y de los adquiridos durante el régimen, cualquiera que sea el
tipo de bienes y a cualquier título de adquisición. Estos bienes
permanecerán en el respectivo patrimonio de cada cónyuge, de modo
que los puede administrar, gozar y disponer de ellos, sin ninguna
restricción.
En este régimen, el marido no tiene la administración ni el goce de
los bienes de su mujer, la que es plenamente capaz y que puede
ejecutar por sí sola cualquier acto respecto de ellos.
Este régimen ha sido calificado como “individualista”, porque cada
cual va a seguir su propia suerte.
En Chile este régimen de separación de bienes puede ser total o
parcial. Es total cuando comprende todos los bienes de los cónyuges; y
es parcial cuando se refiere a algunos bienes exclusivamente, y en lo no
contemplado en ella rige el régimen de derecho común.

3) REGIMEN SIN COMUNIDAD:

Se caracteriza porque durante el régimen no hay una comunidad


sino que cada cónyuge mantiene su propio patrimonio que poseían al
contraer el matrimonio y los adquiridos durante su vigencia (no hay un
haber o fondo común), aunque la administración del régimen de todos
los bienes, con excepción de los reservados de la mujer, pertenece al
marido. Sin embargo, terminado el régimen, por el solo ministerio de la
ley, se forma una “comunidad” respecto de los bienes adquiridos
durante el régimen (comunidad diferida).
La comunidad es aquella en que dos o más personas tienen un
derecho de igual o idéntica naturaleza sobre una misma cosa.

4) REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES:

Este régimen está contemplado en nuestro ordenamiento jurídico


en el Título XXII-A del Libro IV, y que abarca desde el artículo 1792-1
hasta el 1792-27 (incluido por Ley Nº 19.335, publicada en el Diario
Oficial con fecha 23 de septiembre de 1994).
El régimen de participación en los gananciales es aquel que
durante su vigencia se comporta como el de separación total de bienes,
es decir, cada cónyuge administra, goza y dispone libremente de sus
bienes, tanto de los que era propietario antes del matrimonio como los
que adquiridos a su nombre durante el régimen, con la única limitación
de que el cónyuge no puede otorgar cauciones personales (pero sí las
reales). Pero producida la disolución, se hace un cálculo entre el
patrimonio originario de cada cónyuge (el que tenía al comenzar el

273
Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz
4º año de Derecho (2003)

régimen) y el patrimonio final (el que tenía al terminar el régimen); la


diferencia entre uno y otro determinará si el cónyuge tuvo o no
gananciales, y al que le queda un excedente debe participarle en la
mitad al otro cónyuge, es decir, debe compensar con los gananciales
que obtuvo al otro cónyuge. Este crédito se paga en dinero.
Este régimen admite dos variables: 1) la participación en los
gananciales con comunidad diferida, y 2) la participación en los
gananciales en su modalidad crediticia.

5) REGIMEN DOTAL:

El régimen dotal se caracteriza porque la mujer aporta una


determinada cantidad de bienes o valores destinados a financiar o
subvenir a las necesidades del matrimonio y de su núcleo familiar, lo
que se conoce como “dote”.
Los bienes de la mujer se dividen en “dotales” y “parafernales”,
siendo los primeros los que constituyen la dote. Los parafernales son
aquellos bienes que la mujer conserva en dominio y administración, los
cuales provienen del producto de su trabajo o que no quedan incluidos
en la dote.
Este régimen existe aún en algunos países del mundo y tiene su
origen en el antiguo derecho romano. Aunque si bien en nuestro país
este régimen no existe como tal, perfectamente puede aplicarse a
través de una capitulación matrimonial, ya que en ella, según la
doctrina, puede pactarse todo aquello qu