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Defensas y excepciones

ALSINA, Hugo. Defensas y excepciones. Buenos Aires: Ediciones juridicas


europa-america EJEA, 1958.
Las excepciones en el derecho romano
Al procedimiento de las legis actiones sucedi el sistema formulario, llamado as
por la frmula que el magistrado entregaba al actor para que la hiciera valer ante
el juez.
La frmula constaba de cuatro partes: la demonstratio, que era la exposicin de
los hechos que daban lugar a la demanda; la intentio, que concretaba las
pretensiones del demandante; la condemnatio, o sea la orden al juez para que
condenara o absolviera segnd el resultado de la prueba; e la adjudicatio, que era
la autorizacin dada por el magistrado al juez para que pudiera adjudicar a las
partes lo que les corresponda en las acciones divisorias. (14)
Pero al lado de stas, que era las partes principales de la frmula, existan otras
acessorias, que podan figurar o non en ellas y que era las praescriptiones y las
excepciones (14)

Las excepciones, que aparecieron mucho tiempo despus que las prescripciones,
fueran introducidas por los pretores para mitigar los rigores del derecho civil,
evitando que una sentencia justa en derecho, fuera injusta en equidad, pues el
derecho civil slo tena en cuenta la forma externa de los actos y no consideraba
los vicios de la voluntad; bastaba que se hubieran cumplido los requisitos de la
estipulatio sin que le restara validez la circunstancia de que el consentimiento se
hubiera obtenido por error, dolo o violencia. La excepcin, que el magistrado
inclua en la frmula a requerimiento del demandado, autorizaba al juez por
razones de equidad, a tener en cuenta esas circunstancias. (17)
- nota 8 Las excepciones no exitieron en el tiempo de las acciones de la ley, no
bajo la frmula moderna que supone una frmula escrita, ni bajo ninguna otra
forma equivalente que implicara en los magistrados poderes que no tenan antes
de la Ley Aebutia (GIRARD, 1046). Los comentadores no sealan la poca

precisa en que aparecieron las excepciones, pero SAVIGNY (IV, 228) observa que
no es probable que los romanos dejaran transcurrir mucho tiempo sin emplear un
medio de defensa tan adecuado a su objeto y tan fcil de encontrar. (17)
Condenreis..excepto que se pruebe error, dolo o violencia (18)
Las excepciones constituan, por tanto, una condicin para la sentencia de
condena. Proponan una cuestin distinta de la intentio y por ello podan dar lugar
a una rplica del actor, porque la excepcin, que a primera vista puede parecer
equitativa, puede tambin no ser en definitiva ms que un obstculo inicuo a la
pretensin del actor; a su vez la rplica constitua una nueva cuestin a la que el
demandado poda (18) opner una dplica y as sucesivamente. Estas era
verdaderas xcepciones a las excepciones. (19)
A diferencia de las defensas, que se fundan en la negacin del derecho invocado
en la demanda y qye se incluyen en la intentio, las excepciones no desconocen el
derecho del demandante, cuya demanda puede estar bien fundada, sino que le
oponen un hecho distinto suficiente para descartar sus efectos. Si en una accin
real el demandado sostiene que la cosa reivindicada jams perteneci al
demandante, opone una defensa; si en una accin personal sostiene que la
obligacin nunca ha existido, opone una defensa; pero tambin opone una
defensa si aduce que la cosa ha dejado de pertenecer al demandante o que la
obligacin ha sido pagada; es decir, que la defensa puede fundarse en que el
derecho nuna ha exitido (19) o en que el mismo se ha extinguido porque en
ambos casos se niega el derecho del demandante (20). En cambio, cuando sin
negar el derecho del actor, se alega una circunstancia que le quita eficacia, el
demandado opone una excepcin. Sin embargo, como veremos, el fundamento
de esta disticin no es exacto en todos los casos, porque una misma
circunstancia puede fundar en unos una defensa y en otros una excepcin. La
verdadera distincin entre defensa y excepcin era exclusivamente procesal,
porque la defensa se incluye en la intentio y plantea el juez la cuestin de si el
derecho existe o se ha extinguido; y si el demandado no la ha hecho valer in jure

puede invocarla ante el juez. En cambio, ste, ligado por los trminos de la
frmula, no puede tener en cuenta excepciones que no han sido insertadas en
ella. De all el gran inters prtico en distinguir entre las defensas y las
excepciones propiamento dichas. (20)
Las excepciones en el procedimiento exttraordinario
Desaparecida definitivamente bajo Diocleciano la divisin de la instancia entre el
magistrado y el juez, slo se conoci la extraordinaria cognitio, en la que el juez
instrua y decida por s mismo el processo. Entonces las excepciones dejaron de
ser formas de procedimiento para convertirse en simples medios de defensa, que
el demandado poda invocar sin previa autorizacin del magistrado. La palabra
excepcin (21) no tena ya un sentido procesal, como autorizacin que el
magistrado confera al juez para considerar una circunstancia no comprendida en
la intentio, puesto que abolida la frmula y suprimida la doble instancia, el juez
tena en cuenta toda la alegacin del demandado. La excepcin se confundi as
con la defesa, y se design con ese nombre, por oposicin a la accin, todo
medio opuesto por el demandado a la demanda.
No obstante, se hizo entre las defensas una distincin que es fundamental, que
tuvo indudablemente su antecedente histrico en las excepciones y qye despus
influy considerablemente en la doctrina, como veremos oportunamente, para
establecer la diferencia entre defensa y excepcin sustancial. En efecto, haba
circunstancias que obraban a favor del demandado por s mismas (ope iure) y
que, en consecuencia, el juez poda tomarlas en cuenta de oficio; otras, en
cambio, obraban solamente a instancias del demandado (ope excepcionis) y
constituan para ste un verdadero derecho.
Por eso Savigny expresa que, no obstante la amplitud de la palabra, se
distinguan tres medios de defensa: a) la negacin absoluta del derecho invocado
por el actor, como cuando negaba el crdito cuyo pago se le reclamaba; b) la
negacin (22) relativa, cuando no se negaba el crdito, pero se afirmaba haberlo
pagado; c) cuando se alegaba un derecho contrario al del demandante, lo cual
constitua la excepcin. Pero advierte que la determiancin de los casos que
pertenecen al dominio de una y otra categora ha sido en gran parte regulada por

el derecho positivo: tiene, portanto, un carcter histrico; muchos asuntos


poderan estar clasificados de diferente manera que lo han sido, y esta
clasificacion se ha modificado al adoptarse el derecho romano en los Estados
modernos. As, la defensa motivada en la edad pupilar o en la enajenacin mental
de una de las partes contratantes, pertenece a la primera categora; la defensa
motivada en la violencia o el fraude pertece a tercera. (23)
De acordo com Scialoja, en el procedimiento justinianeo se ha debilitado
considerablemente la diferencia entre excepcin y mera defensa. En la poca
clasica la diferencia era enorma, en primer lugar, desde el punto de vista procesal,
porque la excepcin no poda ser considerada por el juez si no se haba includo
en la frmula, en tanto que la defensa deba ser considerada por aqul aunque no
figurarse en la intentio; en segundo lugar por sus caracteres, que (24) llegaron a
confundirse. En el procedimiento formulario, si el demandado negaba la deuda,
opona una defensa; si reconoca la deuda, atacaba directamente la existencia de
la relacin obligatoria: demonstrando el pago, la relacin jurdica desaparece. En
cambio, la excepcin es un derecho extrano a ella y por eso debe concederse
expresamente en la frmula. En el procedimiento justinianeo, la excepcicon no es
otra cosa que la oposicin que el demandado hace a la demanda, sea que niegue
la deuda, sea que diga que la ha pagado, o que no est obligado a su pago
porque es nula. Pero es importante notar que si bien la diferencia procesal se ha
desvanecido, resta saber todava si hay diferencia entre excepcin y defensa,
problema ste que ha dado motivo a una extensa literatura. (25)
Nota 15 (p. 23 24) Scialoja afirma que, a pesar disso, se haca un distingo
con relacin a las excepciones que se referan a la constitucin del proceso
mismo, y las que se referan al derecho material. Las primeras deban oponerse
desde el momento inicial y tenan carcter prejudicial, siendo ellas las que se
referan a la competencia del juez (praescriptio fori) o a su persona (recusatio
iudices suspecti), a la calidad del actor para estar en juicio, al modo que la litis
haba sido iniciada, a las formalidades del libelo, a la intervencin del procurador,
a la litspendencia, etc. Tambin respecto de las excepciones relativas a la causa
(materiales), haba que hacer un distingo, segn que fueran dilatorias, o

perentorias, pues las primeras deban oponerse tambin con carcter prejudicial.
Refirindose a esta materia dice Maynz que, en la compilacin de Justiniano, el
concepto de excepciones era vacilante, porque, por ejemplo, en algns passaje
se llama as un alegado, como el de la usucapio que nunca fue praescriptio ni
exceptio, en el primitivo sentido de la palabra, sino defensa en apoyo de una
contradiccin de demanda minetras que en otros casos, se ua la palabra exceptio
aplicada a los alegatos que eran de la naturaleza de los que entraban en esta
clasificacin segn el sistema formulario. (24)
No existe, en efecto, en esta materia, un concepto claro de distincin, lo que se
debe posiblemente a la influencia del elemento histrico, como observa SAVIGNY,
lo que no ha permitido separar los elementos de una y otra categoras
independientes.
c) Classificacin de las excepciones
Siguiendo la compliacin de Justiniano, se admite generalmente la siguiente
divisin:
-

Por su fuente: civiles y honorarias, segn que fueran acordadas por el


derecho civil o por el pretor;

Por el hecho que le da nacimiento: excepciones fundadas en la equidad,


que son las ms numerosas, y excepciones fundasd en una idea de orden
pblico, como seran la cosa juzgada, la excepcin de la ley Cincia, las
que se consideran sobreentendidas en las acciones de buena fe.

En cuanto a las personas: segn que puedan ser invocadas contra ciertos
demandantes (in personam) o que puedan ser opuestas a todo el mundo
(in rem) o que no puedan ser invocadas ms que por los beneficiarios
directos (exceptione personae) o que puedan ser invocadas por otros
directos (excepciones coherentes).

Desde el punto de vista de la duracin: en perentorias o perpetuas y


dilatorias o temporarias. (26)

Las excepciones perentorias duraban tanto como el derecho mismo y podan ser
invocadas en cualquier momento en que se pretendiera hacer valer ese derecho

por la demanda. Las dilatorias, en cambio, slo duraban un tiempo, vencido el


cual no podan oponerse vlidamente al actor. En principio, la diferencia estribada
en que las primeras estaban vinculadas a la exsitencia misma del derecho, y las
segundas al ejercicio de la accin, pero tampoco esto era exacto en todos los
casos, porque haba circunstancias que podan fundar una exepcin perentoria o
una excepcin dilatoria: por ejemplo, si en vez de convenir que no se demandar
jams (excepcin perentoria) se conviene que no se demandar durante un cierto
tiempo (excepcin dilatoria) .
Per unas y otras tenan el mismo efecto, porque una vez invocadas, si eran
admitidas por el juez, hacan perder definitivamente el proceso al demandante.
Ello se debe a que en ambos casos el derecho del actor se haba extinguido por
la litis contestatio. No obstante, SAVIGNY afirma que las excepciones dilatorias
producan (27) efectos muy diferentes segn que se refirieran o no al contenido
de la intentio. En el primer caso producan, en efecto, el rechazo absoluto de la
demanda y para evitar ese resultado el demandante no tena ms remedio que
retirar provisoriamente la accin, antes que el proceso fuese llevado ante el juez.
Pero en la fori praescriptio, que no se refera a la intentio, los efectos eran
distintos, pues si el juez reconoca fundada la excepcin, no rechazaba la
demanda, sino que se abstena de juzgar sobre el fondo del asunto, lo que era
lgico, porque si se consideraba incompetente al magistrado, ste no poda
conceder al juez una competeia de la que l mismo careca. En el derecho
justinianeo esta divisin desapareci y las excepciones dilatorias en general no
tenan otro efecto que rechazar temporariamente la accin. (28)
Conclusiones
1 Las excepciones nacieron en el derecho romano con un contenido
substancial, pues estaban vinculadas a la relacin entre el ius civile y el
derecho pretoriano;
2 Las cuestiones procesales se planteaban ante el magistrado como
praescriptiones y slo se convirtierno en excecpiones cuando desapareci la
divisin de la instancia en el procedimiento extraordinario;

3 El concepto de excepcin en el primer perodo tena una acpcin


puramente procesal, derivada de su ubicacin el na frmula, despus de la
intentio y antes de la condemnatio, y no estaba por consiguiente, vinculada a
la naturaleza de la materia; (30)
4 La expecin se inclua en la frmula a requerimiento del demandado y ella
constitua una condicin para que el juez pudiera tenerla en cuenta en la
sentencia. Es precisamente esta circunstancia, la necesidad de la instancia del
demandado, la que, como vamos ver, la doctrina procesal moderna ha utlizado
para caracterizar la excepcin susbtancial en sentido proprio, por oposicin a
la defensa en general. (31)

Las excepciones en el deerecho canonico


Se distingua entre defensa y excepcin. La defensa era la negativa de los
hechos o el desconocimiento del derecho. La exepciin era la alegacin del
demandado que, sin desconocer el derecho, tena por objeto retardar la
demanda o excluirla definitivamente (33)
Las excepciones eran procesales o materiales, segn que se refirieran a una
cuestin de procedimiento o al derecho sustancial. Teniendo en cunta sus
efectos, ambas podan subdividirse en dilatorias o perentorias. Las primeras
tenan por objeto diferir la demanda, de la manera que su admisin no
importaba el rechazo de la accin, la que poda hacerse valer en un nuevo
juicio. Las perentorias, por el contrario, ecluan para siempre (33) la accin, y
por eso se las llamaba tambin perpetuas. (34)
Haba as excepciones dilatorias procesales (exceptio declinatoria fori) y
dilatorias substanciales (falta de vencimiento del plazo convenido); como haba
tambin excepciones perentorias procesales (exceptio rei iudicati, exceptio
compromissi) y perentorias sustanciales (exceptio transactionis, exceptio spoli
(violencia, fraude) prescripcin, etc.).
La distincin tena importancia prtica por la oportunidaad en que deban
oponerse las excepciones. As, las dilatorias deban alegarse antes de la

contestacin de la demanda, pues de lo contrario se enteda que se


renunciaba a ellas y se perda el derecho a ser odo una vez introducido en la
causa, salvo que se hubiera tenido conocimiento que la misma con
posterioridad (excomunin), o que se tratara de la incompetencia absoluta,
que puede ser alegada en cualquier momento. En cambio, las perentorias
deban ser opuestas en la contestacin o despus de sta hasta la sentencia,
pero hay un grupo de excepciones que pueden oponerse antes de la litis, para
ser esuletas previamente, como las dilatorias, tales son las llamas litis finitae y
que comprenden la cosa juzgada y la transaccin. (34)
Las excepciones en la legislacion comparada
a) Francia
Siguiendo una antigua tradicin que tiene su antecedente en el derecho
cannico y que fue consagrada por la Ordenanza de 1667, POTHIER
distingui entre defensas de fondo y excepciones. La defensa era la
negacin del hecho o del derecho. Las excepciones podan ser perentorias o
dilatorias; pero de estas ltimas se haba separado lo relativo a la competencia
para formar las declinatorias.
Las excepciones perntorias eran de fondo o de forma. Las perntorias de fondo
(fins de non recevoir), las constituan las pretensiones del demandado (35)
que, sin negar directamente la demanda, tenan por objeto demonstrar que el
demandado no deba ser escuchado, y qye, por lo tanto, la demanda no era
admisible, en razn, por ejemplo, de la prescripcin, la transaccin, a cosa
juzgada, o porque el demandante es heredero del que habra quedado
obligado a la garanta de la eviccin, o por cualquier otra causa que pudiera
demostrarse sin entrar al fondo del litigo. Las perentorias de forma, consistan
en

invocar

vicios

emplazmiento.
(36) ()
b) Alemania

del

procedimiento,

principalmente

la

nulidad

del

Bajo la influencia del derecho romano, el concepto de excepcin se confunda


con el de defensa, en el sentido de que en ella se comprenda toda alegacin
del demandado tendiente a obtener el rechazo de la demanda. Pero a partir de
Savigny se distingui entre ambos conceptos, entendindose por defensa la
negacin del hecho o del derecho y por excepcin el contraderecho que el
demandado poda hacer valer para destruir la eficacia de la accin. (40)
El Cdigo civil no tiene una terminologa precisa, pues en varias oportunidades
usa indistintamente ambas expresiones; sin embargo, fluyen de algunas
disposiciones elementos que permiten establecer una diferencia. As, el 202
dice que excepcin es la facultad que cada uno tiene de rehusarse a la
prestacin a la que st obligado. DE ah que la doctrina establezca una
distincin entre objecin y excepcin. Por objecin se entiende no slo la
negacin del recho, sino tambin la alegacin de un hecho del que resulte que
la obligacin no ha nacido o que se ha extinguido; la excepcin, por el
contrario, no niega el derecho, pero impide temporaria o definitivamente, sus
efectos respecto del demandado. Por eso, las excepciones se clasifican en
perentorias (como la prescripcin) y dilatoria (espera, excusin de derecho a
indemnizacin, compensacin, beneficio de competencia, derecho a poseer,
etc.). La diferencia fundamental estriba en que las objeciones pueden ser
declaradas de oficio, en tanto que las excepciones deben ser siempre
alegadas por las partes. Pero hay gran imprecisin en la ley y en la doctrina
para establecer las circunstancias que deben entrar en una u otra categoria, a
causa de que (41) no siempre se las ha considerado con el mismo criterio.
La Ordenzna procesal tambin carece de esa precisin, porque en algunos
casos emplea la palabra excepcion en sentido de defensa (278) y en otros en
sentido escricto (304). En cuanto a las excepciones procesales el 274
enumera las que llama dilatorias, pero que luego de la regorma del 13 de
febrero de 19224, se las designa impeditivas, en razn de que ella ha
suprimido el derecho del demandado a pedir la formacin de una pieza
separada para que se resolviera sobre ellas previamente. Dichas exepciones
son: a) la de incompetencial del Tribunal; 2) la de inadmissibilidad de la va del
proceso civil; 3) la de compromisso; 4) la de litspendencia

Estamos ahora em condiciones de concretas nuestro pensamiento. Cuando el


demandado niega el hecho constitutivo o la trascendencia jurdica que el actor le
atribuye, no opone una defensa, sino que desconoce la relacin jurdica que el
actor pretende imponerle (es lo que Savigny llamaba negativa absoluta). En
cambio, el demandado opone una defensa (excepcin en sentido amplio cuando
alega una circunstancia que paraliza la accin (excepciones dilatorias, defensas
previas), o que la extingue definitvamente (excpeciones perentorias, defensas
generales).
a) Excepciones dilatorias - desde luego en esta categora deben incluirse las que
se funen en la falta de un presupuesto o de un requisito procesal. Cunado
estudiemo el rgimen procesal de las excepciones veremos si corresponde incluir
tambin las que el Cdigo francs designa con el nomebre de dilatorias.
b) Excepciones perentorias Estas excepciones, que se fundan en un principio
de economia procesal, desde que si son admitidas no hay razn para que el
proceso contine, eran las llamadas en el antiguo derecho espaol excepciones
mixtas o anmalas, porque son sustanciales con efecto procesal. Nuestro cdigo
enumera tres: la cosa juzgada, la transaccin y la prescripcin. Respecto de la
cosa juzgada hemos ya destacado su natuarelza procesal, pero preferimos
incluirla en esta categora por als razones entonces apuntadas. Tambin cuando
estudiemos el regimen procesal de las excepciones, veremos cmo hay otras
que pueden ventajosamente incluirse en esta ccategora como la prohibicin de
indagar la maternidad cuando sea con el propsito de atribuirla a una mujer
casada (art. 326) o en los casos de filiacin adulterina o incestuosa (art. 241).
Tambin veremos si debe comprenderse en ellas los fins de non recevoir y las
excepciones de inadmisibilidad.
c) Defensas previas Incluimos aqu las (74) defnesas que impiden un
pronunciamiento sobre el fondo, o que obstan el ejercicio de la accin, pero que el
demandado no puede hacerlas valer in limine litis sino en la contestacin a la
demanda. Asl, la excepctio non adimpletis contractus, el beneficio de execusion,
la prohibicin de iniciar el petitorio pendiente la instancia en el posesorio, la falta
de pago de las condenaciones del prosesorio antes de comenzar el petitorio, la
falta de inimacin al dedudor previa a la demanda contra el tercer poseedor, los
das de luto, el plazo para ahcer el inventario y deliberar, el derecho de retencin;
d) Defensas generales son todas las que se fundan en un hecho impeditivo o
extitnivo. No pueden ser objeto de una clasificacin porque estn sometidas a las
condiciones de existencia y ejercicio de los derechos, pero desde luego
comprenden los vicios del consentimiento (incapacidade, error, dolo, violencia,
simulacin, fraude) y las causas extintivas de las obligaciones (pago, novacin,
compensacin, transaccin, confusin, renuncia, remisin de la deuda,
imposibilidad de pago, prescripcin, etc.). (75)