COURS DE DROIT DE LA

CONCURRENCE

Notes personnelles, cours niveau Master 1 année 2008-2009

 Année 2008-2009 – Semestre 1

Droit de la concurrence

Ce cours magistral de 33 heures reprend le cours dispensé en L3. Seule

l'introduction reprend les bases. 4 intervenants vont présenter un cours organisé en 4
séances de la façon suivante:

Séquence 1.

1. Présentation

2. Ententes

a. Consentement à l'entente

b. Rapport concurrence / contrat

3. Les abus de position dominante

a. Remises de fidélité

b. Théorie des infrastructures essentielles

4. Les concentrations

a. Droit interne

b. Droit communautaire

Séquence 2.

Deux séances sur la question de la personne publique et du droit de la

concurrence.

2
Séquence 3.

Séances sur le parasitisme, la rupture des relations commerciales, et enfin le

reste des pratiques restrictives de concurrence.

Séquence 4.

Séances sur la concurrence déloyale et les clauses de non concurrence.

Bibliographie recommandée

Ouvrages chez LGDJ -Droit interne et communautaire de la concurrence- chez

PUF -Droit du marché, ouvrage conceptuel- chez Dalloz -Droit de la concurrence, très
bon ouvrage- chez Dalloz dans la collection verte -économie, politique et droit de la
concurrence, ouvrage très raffiné et d'approche aride- et enfin chez Dalloz -Analyse
économique du droit, ouvrage que l'on peut qualifier de culture générale-.

Introduction

3 questions centrales dirigent notre réflexion. 1. Comment définir le droit de

la concurrence? 2. Quelles en sont les sources, quelle en est l'évolution? 3. Quelles
sont les autorités en matière de droit de la concurrence?

1. Définition

Rappelons l'origine du droit de la concurrence: ce droit est récent, d'origine

américaine. Les Sherman Act et Clayton Act de 1896 et 1914 sont à citer comme
signes de la naissance du droit de la concurrence. Ainsi le Clayton Act crée le FTC,
autorité qui donne au ministère la possibilité de saisir les autorités concurrentielles, à
la façon de la Commission aujourd'hui.

En Europe, le droit de la concurrence est encore plus récent. On peut le

ramener au marché commun de 1958, né sur le traité de Rome de 1957.

3
 En France enfin, c'est l'ordonnance du 1er décembre 1986 qui en marque la
naissance. Cette ordonnance est codifiée dans les articles L410 et suivants du Code
du commerce.

De façon générale, on peut dire que le droit de la concurrence est marqué par
un caractère volontariste et repose pour l'essentiel sur des lois.

Sur la définition; elle est impossible à délimiter. Certains le conçoivent comme

strict droit antitrust purement communautaire. Ce droit n'est pas confiné, sûrement
du fait d'une absence de tradition juridique à l'image de celle qui peut exister par
exemple pour le droit de la famille.

On peut garder une définition simple: le droit de la concurrence serait

l'ensemble des règles régissant le comportement des entreprises sur un marché -
l'antitrust est en jeu dès lors que l'on est plus dans la dimension de marché-.

Cependant, on peut élargir le droit de la concurrence à des parts applicables à

des règles hors du marché, des règles sans rapport avec les effets sur le marché. Ces
dites règles sont de 3 types: les pratiques restrictives de concurrence, les règles
relatives à la concurrence déloyale, et les conventions sur la concurrence.

Les pratiques restrictives de concurrence: cf. Livre IV du Code de commerce,

sanctions civiles et pénales.

Les règles relatives à la concurrence déloyale: il s'agit des aménagements des

règles classiques du droit civil.

Les aménagements conventionnels: il s'agit des clauses de non concurrence.

Elles peuvent être envisagées de façon large, ainsi des clauses de confidentialité par
exemple.

4
 Notons un piège: on parle de règles applicables à des comportements, mais le
comportement peut être saisi par des règles de la seconde catégorie c'est à dire des
règles indépendantes des effets sur le marché.

Cette définition permet de mesurer l'objectif du droit de la concurrence. Quel

est-il? Cette question est délicate; si l'on envisage tous les types précités on peut en
distinguer plusieurs. On peut de façon globale estimer qu'il y a un objectif double, à la
fois de protection de la concurrence et par ailleurs de protection des concurrents.

Ainsi, le droit antitrust pourrait être rattaché à la protection de la

concurrence. On peut estimer qu'il vise à sanctionner les ententes
anticoncurrentielles, que l'on peut ramener à 3 types: abus de position dominante -
Rappelons le concept central de « pouvoir de marché »-, concentrations -en rapport
avec les fusions, pour l'essentiel-, sanctions des aides d'Etats -aspect purement
communautaire; évoquons la question des Services d'Intérêt Public Général SPIG-.

L'appréciation du droit de la concurrence est neutre, politiquement /

socialement. On cherche à encourager la concurrence, à ne pas la décourager.

Par ailleurs les règles de protection des concurrents existent. Il s'agit des
clauses de non concurrence et des pratiques restrictives de concurrence, qui reposent
sur le même principe. Notons la question agitant le débat économique américain: le
droit de la concurrence est-il utile? Cf. Affaire Microsoft et son antécédent IBM.

Quels sont les objets et les outils du droit de la concurrence?

Les objets sont déterminés par les règles du droit de la concurrence.

Quantitativement, tant en règles qu'en volume d'affaires, les règles les plus
importantes sont la concurrence déloyale, les pratiques restrictives de concurrence
et les clauses de non concurrence.

5
 On pourrait dire pour résumer que l'objet « noble » du droit de la concurrence
est le droit antitrust, et l'objet « pratique » se ramène aux autres règles.

Les outils du droit de la concurrence sont complexes, du fait de règles posées

de façon complexe. Evoquons le rôle particulier de l'article 81 TCE.

Les textes du droit de la concurrence sont à ramener aux règles

communautaires, aux divers textes (lois en particulier) codifiés dans le Code du
commerce et aux règles relatives aux clauses de non concurrence, dont pratiquement
rien n'est posé si ce n'est certaines règles dans le Code du travail. Le droit de la
concurrence est donc illisible.

On a donc un ensemble large de règles à considérer. Et la part jurisprudentielle

est énorme, on se rapproche du Common law.

Cependant, il faut noter qu'en pratique le droit de la concurrence fonctionne

comme s'il n'y avait que des lois, les règles jurisprudentielles ne sont que secondaires.
A l'inverse, pour le droit antitrust, la jurisprudence fonctionne comme si elle avait
valeur légale.

De plus, il faut noter un instrument particulier, celui de la ligne directrice.

C'est là l'œuvre de la Commission qui en publie des centaines.

Pour résumer, l'ordre normatif du droit de la concurrence consiste en 1. Les

lignes directrices 2. La jurisprudence 3. La loi.

2. Sources et évolution du droit de la concurrence

Des sources, il faut retenir le Code du commerce, les règles communautaires, et la

jurisprudence. Notons que tout change tout le temps en droit de la concurrence: Loi
Gallant en 1996, NRE en 2001, Dutreil en 2005, CME en 2008...

6
 Notons sur cette dernière loi qu'elle est assez fourre tout; on y trouve des règle
de droit du travail, de la concurrence, ... Plusieurs axes sont à noter. Ainsi, un
important volet concerne le rapport fournisseur / distributeur. De plus l'interdiction
de la discrimination est à noter. Enfin la négociabilité des tarifs est révisée. Le
Conseil de la concurrence est désormais nommé autorité de concurrence, avec une
obligation de consultation du ministère. On peut aussi noter la réforme de l'urbanisme
commercial.

Pour ce qui est de l'évolution du droit de la concurrence, 3 dimensions sont à noter

dans le contexte, à savoir la dimension internationale, celle communautaire et celle
interne.

Sur la dimension internationale, elle est à la fois le fait des espaces régionaux en
développement ainsi que celui de la théorie de l'effet: aucun lieu n'est considéré
hormis celui de l'effet.

Sur la dimension communautaire, il faut citer tant l'effet direct que la primauté.
L'effet direct renvoie à la possibilité pour le justiciable d'invoquer des règles d'effet
direct horizontal. La primauté renvoie à la subordination dans l'ordre juridique.

Enfin la dimension interne est chargée de la dualité ordre public / ordre privé,
dualité marquée et limitée à la fois.

3. Les autorités

Le Conseil de la concurrence n'a pas de compétence exclusive sur les affaires de

concurrence. Ceci pour deux raisons.

1. Ce qui n'est pas du droit antitrust est traité en civil.

7
 2. Même compétent, il est limité dans l'exercice de sa compétence car les
décisions qu'il prend ne sont pas plénières. Autrement dit il ne peut annuler un
contrat ou attribuer des dommages-intérêts.

2 dimensions sont à souligner. D'une part le conseil est un peu une juridiction
pénale au sens où la saisie faite on ne peut se désister. De plus la procédure n'est pas
accusatoire mais inquisitoire.

La punition est possible de deux façons. Soit par l'injonction de cessation du

comportement, soit par une sanction pécuniaire d'un montant maximal de 10 pour cent
du CA, de fait 1 pour cent du CA.

Cependant la fonction première du Conseil est préventive. Notons en particulier

les techniques d'engagement, les transactions, et les procédures de clémence.

Les techniques de procédures d'engagement consistent en des négociations

entre l'autorité de concurrence et les parties.

Les techniques de transaction...

Les procédures de clémence concernent celui qui dénonce une entente, surtout
dans les situations de cartel, et le bénéfice d'une diminution d'amende ou d'un
blanchiment peut être établi.

S'agissant des sanctions, l'efficacité est une question centrale. Ce problème

est un peu évincé en droit de la concurrence car la pratique décisionnelle hiérarchise
les types de gravité. De façon globale retenons que le caractère dissuasif est en jeu.
Et en droit de la concurrence à l'évidence les sanctions ne sont pas efficaces. De plus
l'efficacité est compliquée car la sanction doit être en rapport avec le dommage
économique. Or le dommage civil concurrentiel existe lui aussi. Exemple de la
téléphonie mobile. Le principe de la réparation civile, pourtant de valeur
constitutionnelle, ne joue pas en droit de la concurrence...
8
 Thème 2. Les ententes anticoncurrentielles

Abus de position dominante + ententes anticoncurrentielles constituent le cœur

du droit de la concurrence. Le droit de la concurrence a peu vocation à créer des
règles normatives. Le droit de la concurrence propose une relecture de la matière
juridique, un peu comme en droit fiscal. Le droit fiscal propose peu de règles
normatives, il utilise la réalité. Ainsi la notion de contrat en droit fiscal n’est pas la
même qu’en droit classique des contrats. Le droit de la concurrence analyse les
comportements.

Un accord, exprès ou tacite, entre deux ou plusieurs entreprises ayant pour

objet ou pour effet de perturber le marché constitue un effet anticoncurrentiel.
Paragraphe 1er du TCE est à voir ; les accords ayant pour objet de répartir les sources
d’approvisionnement … + notion d’entreprise, pas définie en droit interne mais définie
en droit communautaire ; entité, personne morale quelconque, ayant une activité
économique.

Dans cette définition on a force informations. La notion de consentement est à

distinguer de celle classique du droit des contrats. Une entreprise est un sujet du
droit antitrust. Les contrats qu’elle peut signer peuvent donc être objet du droit de la
concurrence. Et les entreprises peuvent saisir. La notion d’entreprise est elle
processuelle ou substantielle ? Deux ou plusieurs entreprises : cf. CM de L3 sur les
accords de groupes. Problèmes des contrats à soi-même. Société A possède société B,
un contrat peut les lier. Imaginons que ce contrat comporte des clauses
anticoncurrentielles alors que l’accord a une dimension concurrentielle suffisante.
Imaginons un accord FT + Orange par exemple. Dans un groupe de sociétés, peut-on
considérer qu’il y a entente ? Non ; c’est une entente de groupe. Les entités parties à
l’accord anticoncurrentiel doivent être autonomes. D’où la notion de contrôle en droit
de la concurrence. L’entreprise exerce donc une activité économique, de façon
autonome.

« Ayant pour objet ou pour effet » : peu importe que l’effet anticoncurrentiel
ait été souhaité. Autrement dit qu’il ait été ou non l’objet du contrat. Il suffit que
l’accord présente un effet anticoncurrentiel. Même non souhaité / non connu par les
parties. Toute la difficulté, en droit des ententes anticoncurrentielles, consiste alors
à prouver l’entente. Depuis 2003, c’est devenu le cœur des problèmes soulevés en
poursuites d’ententes anticoncurrentielles, en particulier en droit communautaire.
Plusieurs raisons à cela. Au fond la difficulté est de repérer le consentement. La

9
liberté classique concerne la notion de parallélisme de comportement. Il s’agit de
situations où on –une autorité de concurrence- observe un effet anticoncurrentiel.
Exemple typique : des hausses de prix récurrentes et à peu près coordonnées. Notons
qu’on observe des effets passés, des conséquences. Un problème de philosophie
économique ici : la seule raison rationnelle des augmentations de prix avec un résultat
où tout le monde garde des parts de marché identiques. On peut penser par
conséquent qu’il y a accord à l’origine. Mais comment rapporter des preuves ? Le droit
de la concurrence s’inscrit dans une logique de prévention aujourd’hui ; la clémence est
courante avec les programmes de clémence. Hier ces dits programmes n’existaient
pas ; l’autorité de concurrence s’auto saisit en général au lieu d’être saisie. La preuve
se ramène à la recherche d’éléments contractuels. Or à l’évidence les parties n’ont pas
établi de contrat classique. On cherche donc des indices.

Lorsque les autorités de concurrence ont établi des indices, on passe aux
ententes prouvées. Dès lors des sanctions s’ensuivent.

Imaginons dans une autre hypothèse que l’enquête en reste à la présomption. La

question s’est posée de savoir si le parallélisme des comportements peut être présumé
ou non comme entente anticoncurrentielle. Deux orientations existent. L’orientation
communautaire consiste à écarter la présomption d’entente ; la tendance en droit
interne jusqu’à récemment était inverse, le Conseil de la concurrence considérait
présumée l’entente.

Notons aussi que le modèle des oligopoles a été développé aux Etats-Unis.
L’idée de base est la situation monopolistique, une seule entreprise seule sur un
marché. On opposait classiquement les situations de monopole / non monopole. Mais on
s’aperçoit qu’existe une situation intermédiaire, celle des oligopoles. Sur un marché,
quelques entreprises l’accaparent. En général du fait d’un accès horriblement cher au
marché. Exemple : la licence pour devenir opérateur téléphonique ; seules 3 existent
en France. Dès lors qu’une entreprise agit d’une certaine façon, les autres suivent
dans la même voie, voilà ce qu’on peut observer. Si la situation est oligopolistique le
parallélisme des comportements s’explique. En revanche dans une situation non
oligopolistique les éléments militant pour une entente anticoncurrentielle sont plus
forts. Généralement, ce sont ces situations qui voient se développer la théorie des
cartels. C’est une situation d’entente qui se développe durablement dans le temps et
à laquelle participent tous les opérateurs à un moment ou à un autre. Exemple type du
cartel des vitamines. Sur ce marché tous les opérateurs étaient en situation de
parallélisme de comportement.

10
 Problème no 1 : l’hypothèse où il n’y a pas de trace écrite d’un accord alors que
l’on retrouve tous les éléments d’extériorisation de celui-ci. Problème no 2 : à partir
de quand peut on dire qu’il y a vraiment consentement Affaires Volksagen II en 2003,
B ? en 2004.

Sur la distinction à opérer entre droit des contrats et droit antitrust sur la
notion de consentement. Jusqu’à 2000 cette question relevait surtout du droit
interne c'est-à-dire du Conseil de la concurrence, qui avait une conception plutôt
extensive de la notion de consentement. Notons que le secteur de la distribution
d’équipements est concerné en particulier. Un vendeur propose à un distributeur via
des conditions générales. Les relations sont donc fondées sur des conditions
générales. L’offre de vente et son acceptation sont en jeu. La technique de la
rencontre de l’offre et de l’acceptation ne se trouve jamais à l’exception majeure de
la vente. Dans une logique concurrentielle, imaginons que le producteur insère dans ses
conditions de vente des clauses dites anticoncurrentielles. En général il s’agit de
problèmes de prix imposés. Classiquement, le problème était que les producteurs
vendaient des produits en masse d’un certain standing ; ainsi de Sony. Les producteurs
vendaient via des conditions générales qui dans leurs volets financiers proposaient des
barèmes de remises et de ristournes des ristournes conditionnelles, d’importance,
jusqu’à 35 pour cent. Elles reposaient sur la condition de réaliser certaines
prestations auprès du consommateur. Installation par exemple. Mais alors les
distributeurs qui choisiraient de ne pas assurer ces prestations se voient alors
présentés des prix de 10 à 35 pour cent plus élevés. Il y a par là détournement de
concurrence. Il faut repérer la source de l’effet anticoncurrentiel ; soit une entente
soit un abus de position dominante. Le problème ici est que l’offre, engagement
unilatéral de volonté, … N’a-t-on pas fait déplacer vers le camp des ententes
anticoncurrentielles des comportements qui relèveraient de l’antitrust normalement ?

En 2000 l’affaire Bayer et l’affaire Volkswagen II surviennent. Volkswagen est

basé quelque part et vend ses véhicules dans toute l’Europe. Il se trouve que la
situation que rencontre la marque, c’est que chaque pays est un pays qui
concurentiellement n’est pas identique aux autres. La façon de vendre est différente
donc. Cela pour 2 raisons ; des questions de goûts des consommateurs d’une part, le
critère fiscal d’autre part. L’Europe ayant des frontières communes très nombreuses,
les variations sont élevées. Une surtaxe s’applique au Danemark par exemple. VW va
chercher à protéger ses concessionnaires. Des contrats vont être conclus avec les
concessionnaires européens, avec les sociétés VW France (Allemagne, …). L’évasion de
pays à pays est le risque. Les constructeurs vont organiser le cloisonnement du

11
territoire ; c’est là un effet anticoncurrentiel. Le problème est ici de repérer la
source. C’est un rapport entre le concédant et les concessionnaires, sur un marché
géographique. Dans VW I une clause contractuelle interdisait aux concessionnaires
d’exporter des véhicules vers d’autres pays. Cette clause a été jugée
anticoncurrentielle, en 1996 une sanction a été prononcée dans VW I. Du coup, VW,
sur certaines zones sensibles, a envoyé des circulaires aux concessionnaires. Certains
concessionnaires obéissent, n’exportent pas leurs véhicules donc. Entre temps, il faut
noter que l’affaire Bayer a été rendue. Le fabricant suisse de médicament fabriquait
en Espagne. Or il fabriquait des produits qui ne comportaient pas les mêmes noms
selon les pays. De plus des systèmes de remboursement différents existaient. Bayer a
demandé aux espagnols par courrier de ne pas exporter vers la France. En 2000 la
Commission sanctionne Bayer ; l’offre et l’acceptation existaient donc il y avait bien la
preuve d’une entente concurrentielle. Rappelons ordre Commission / TPICE / CJCE
dans l’ordre juridictionnel. La décision du TPICE d’octobre 2000, confirmée par un
arrêt du 4 janvier 2004 de la CJCE, le tribunal infirme la décision de la Commission ce
qui est rarissime d’ailleurs. Elle use d’une formule qui prête à confusion. La question se
posait de savoir s’il y avait consentement au sens substantiel ou s’il s’agissait d’un
problème de preuve. La CJCE considère qu’il y accord + vente et à un moment une
recommandation de procéder à un comportement anticoncurrentiel. La question se
pose de savoir si le fabricant espagnol a accepté, participé consciemment à une
volonté de réaliser un effet anticoncurrentiel. Et le TPICE répond non, il faut une
preuve du consentement. La portée est considérable. On rebascule dans le camp des
abus de position dominante. De plus la preuve du consentement parait extrêmement
difficile à faire maintenant. Cela a été confirmé dans VW II. La décision du TPICE du
3 décembre 2003. La question qui se pose ici, encore, est de savoir s’il y a ou non
concertation. Le TPICE répond par la négative, ce n’est pas une concertation.

En somme, les solutions Bayer et VW II inversent la solution initiale. Le

domaine des ententes concurrentielles est de plus en plus partagé avec les situations
d’abus de position dominante. La question se pose de savoir ce qu’il en est en droit
interne : le Conseil de la concurrence a plutôt ignoré cette façon communautaire
jusqu’à une décision de 2006, 06D04. De plus, l’affaire des parfumeries de luxe est à
citer où les principaux fabricants du parfum étaient soupçonnés de réaliser des
pratiques de prix imposées dans les contrats conclus avec les parfumeries, des
contrats de distribution sélective. Un référencement croisé doit donc exister. Cela
est plus compliqué désormais avec les franchises, regroupements de parfumeurs. Dans
l’affaire, la question était de savoir s’il le soupçon constituait une entente ou non.
LVMH s’est défendu en se fondant sur Bayer et VW II. Retenons le bémol des indices
graves précis et concordants, vocabulaire que l’on retrouvait avec le parallélisme des
comportements. La plupart des observateurs du droit de la concurrence considèrent
que la nouvelle façon d’aborder le droit de la concurrence est judicieuse, car elle
affine la question de la participation à une entente anticoncurrentielle.
12
 Sur les règlements d’exemptions par catégorie ; on parle d’outils très
importants en droit communautaire et indirectement en droit interne. La Commission
les adopte. Ces REC envisagent des situations les pires ; dans la mesure où elles
auraient des effets anticoncurrentiels elles seraient sanctionnées. Mais le type
d’accord susceptible d’être sanctionné est large. Il faudrait donc aux autorités
nationales un temps énorme pour vérifier. Le mécanisme de l’exemption individuelle
résulte d’un processus judiciaire. L’exemption est prononcée par une autorité. On a eu
l’idée de procéder à des exemptions de façon collective et a priori. Dans les années
1980 on en a eu énormément, jusqu’à ce qu’ils soient remplacés par le REC 2790/99
du 22 décembre 1999. Ce REC est dit règlement d’exemption concernant certaines
catégories de restrictions verticales de concurrence. Restrictions horizontales =
même niveau économique, verticales = entre opérateurs situés à des niveaux
différents par exemple un producteur et un distributeur. Ce REC est le plus
important. Pratiquement toutes les restrictions sont couvertes par ce règlement. Ces
restrictions verticales présentent la particularité d’être toutes exemptées par
principe. Selon l’application de critères économiques. Souvenons-nous : il y a un seuil
de 15 pour cent du marché pour le droit communautaire ou en droit internet. En
dessous de ces seuils le droit de la concurrence ne s’applique pas. Globalement le droit
antitrust ne s’applique donc pas à moins de 15 pour cent. Cependant des clauses sont
interdites en toutes circonstances, les clauses de prix imposés –CPI- et les clauses
d’exclusivité territoriale absolue –CETA- clauses territoriales d’exclusivité.
Ensuite, pour ce qui est du droit communautaire, jusqu’à 30 pour cent tous les accords
sont automatiquement exemptés c'est-à-dire considérés comme pro concurrentiels.

Deux difficultés. Au dessus de 30 pour cent l’exemption n’est pas automatique,

d’où danger car le contrat qui peut être conclu n’est pas automatiquement exempté. En
dessous de 30 pour cent, et c’est l’autre difficulté, deux types de clauses sont
dangereux. Les clauses de restrictions caractérisées CPI, CETA d’une part, article 4
du règlement. D’autre part, des clauses peuvent être interdites à savoir les clauses
d’exclusivité qui excéderaient 5 ans, article 5 du règlement.

Pour les restrictions caractérisées, qu’est ce que les CPI et CETA ? Les lignes
directrices de plus vont décrire ce que l’on entend par clauses de prix imposés.

13
Cas pratique 1 : Une société commerciale conclut un contrat de prestation de service
avec une collectivité territoriale, contrat relativement long, 10 ans, alors que
plusieurs entreprises avaient candidaté pour le marché. X y et z ont candidaté. Y
soupçonne que X s’est entendue avec la collectivité territoriale pour exclure les
autres. Comment résoudre la situation ? On va mesurer les effets anticoncurrentiels.
L’entente doit avoir un effet sensible sur le marché. On peut saisir le Conseil de la
concurrence ou le juge administratif.

Cas pratique 2 : Une société A, fabricant de parfums, conclut des contrats pour les
distribuer sur tout le territoire français, et dans le contrat il est précisé que le
distributeur a l’interdiction de développer un site internet. On est distributeur et on
veut développer un site internet ; que faire ? On peut invoquer l’effet accumulatif des
contrats + démontrer que l’entente correspond à plus de 15 pour cent du marché
français. Si ce n’est pas le cas ? Dès lors qu’on a un effet cumulatif de réseau le seuil
est de 5 pour cent. De plus, certaines clauses sont radicalement interdites. Ainsi ici
on peut considérer qu’il s’agit d’une clause d’exclusivité territoriale. On mélange
logique locale et logique a-territoriale, celle de l’internet, sans frontières. Ainsi
interdire de vendre sur internet devient une forme d’exclusivité territoriale. Où va-t-
on trouver les informations de nature à prouver notre raisonnement ? On va utiliser
les lignes directrices. Aucune restriction n’est possible selon elles, REC.

Imaginons qu’une clause permette de vendre sur internet à la condition

d’acheter sur le plan régional. Cette clause est elle une clause d’exclusivité
territoriale ? Oui.

Une clause par laquelle un producteur impose à son distributeur de ne pas

réaliser de vente passive est une clause interdite dans la mesure où elle contribue à
verrouiller des territoires de façon exclusive et absolue.

La clause pourrait être sur les ventes actives.

La clause pourrait consister en un contrôle afin d’évaluer que l’image de marque

est respectée, par exemple en imposant l’obligation d’avoir des pages dédiées et non
partagées avec d’autres marques. Cette clause n’est pas conforme aux intérêts du
distributeur. Est-ce que c’est proportionné ? La règle de raison joue. On vérifie si la
restriction de concurrence est proportionnée aux intérêts en présence.

14
Cas pratique 3 : Une société fabrique des produits pharmaceutiques. Une clause pose
que les prix de revente sont libres, « toutefois eu égard à la politique commerciale du
commerçant les conseils sur des prix de revente pourront être donnés au
distributeur ». Et tous les ans le producteur envoie des conseils de vente. Le
distributeur décide de ne pas suivre les prix conseillés. Le producteur l’informe en
conséquence que le contrat ne sera pas reconduit. L’effet sensible est de mise. Un
prix imposé déguisé en prix conseillé s’observe. L442-5 Code du commerce = pratique
restrictive de concurrence sanctionnée, indépendamment de tout effet sur le marché.
On pourra obtenir le cas échéant du juge pénal une sanction ou une réparation du juge
civil. Ce raisonnement est cependant hors du droit antitrust. Y a-t-il un prix de
revente en l’espèce ? Oui, un prix de revente. Est-il imposé ? Un processus de tacite
reconduction existe. Le contrat est dans un mouvement de renouvellement. Le
problème ici est celui de la rupture brutale, le préavis étant en jeu. Quel préjudice
est il réparé le cas échéant ? Le préjudice est celui lié à la marge ; dans l’hypothèse
d’une rupture brutale c’est également la marge bénéficiaire qui est en jeu. Enfin la
question d’une rupture abusive du contrat est possible. 0n peut cumuler les deux
ruptures, ou bien aucune des deux, ou bien l’une. Rappelons qu’il n’y a pas d’obligation
de motiver une rupture contractuelle.

Le droit antitrust est indépendant des mécanismes connexes constitués par les
pratiques restrictives de concurrence. La fixation de prix imposés est par nature
contraire au droit antitrust. Mais des prix conseillés ? (Notons que dans la
jurisprudence récente, une affaire a été rendue. L’ordre des médecins a fixé des prix
au consommateur, pratique typiquement anti concurrentielle.) Le Conseil de
concurrence va simplement considérer si les prix sont respectés ou non pour en
déduire le caractère imposé.

Mais s’agit-il d’une concertation ? Si il y a imposition d’un prix, alors il n’y a pas
concertation semble t il.

15
Cas pratique 4 : Une organisation professionnelle dans le bâtiment est composée de
divers entrepreneurs ; tous ont des difficultés pour réaliser leurs prix. Quels prix ?
Matériaux + prestations. Comme ordre professionnel on s’interdit de donner des
conseils. Mais un éditeur de logiciels vient consulter ce dit ordre professionnel et
propose de réaliser un logiciel d’aide à réaliser devis et factures. Dans ce logiciel deux
cases existent, prix de revente et prestations. L’organisation professionnelle peut elle
distribuer gratuitement un tel cd rom auprès des 150 000 entreprises liées à
l’organisation.

Price fixing, notion de droit antitrust.

Le problème lié à la décision de l’organisation organisationnelle est le siège de

l’entente.

Le logiciel doit être modifié pour permettre de diversifier les prix, afin
d’éviter toute accusation de maîtrise des prix.

Constitution de partie civile devant le juge pénal + juge civil + saisine du Conseil
de la concurrence sont possibles.

16
 Thème 3. Les abus de position dominante

L’abus de position dominante est l’autre grande pratique anticoncurrentielle au

sens du droit communautaire. En droit interne ce n’est pas tout à fait exact, l’abus de
dépendance économique existant + les prix abusivement bas. Cette dernière
hypothèse est rarissime. L’abus de dépendance économique est plus intéressant ; le
fournisseur et le distributeur dans une relation de dépendance économique en
fournissent le cadre. L’abus peut survenir, la demande de prix non fondés ou des
ruptures de contrat, des référencements abusifs. Ceci ne marche jamais pour deux
raisons : 1. Un effet anticoncurrentiel et sensible doit être constaté. 2. La situation
de dépendance économique doit être observée ; situation où l’entreprise dominée n’a
aucune solution de rechange. L’abus de dépendance économique ne fonctionne donc
plus. Abus de puissance de vente en fait ; l’abus de puissance d’achat étant dans les
prix abusivement bas. Article 82 TCE / L401-2 alinéa 2, qui suppose en gros la
prohibition de l’exploitation abusive par une entreprise ou par un groupe d’entreprises
de sa position dominante sur un marché. Ces abus peuvent notamment constituer en
ventes liées, en pratiques discriminatoires. Notons que le refus de vente n’est plus
sanctionné entre professionnels depuis 1996, pénalement sanctionné à l’égard des
consommateurs. Le mécanisme de faute prouvée peut jouer. Le refus de vente est
souvent consécutif à une rupture abusive de contrat.

Les ventes liées consistent dans le fait d’associer la vente d’un produit ou d’un
service à la vente d’une autre vente de produit ou de service. Aujourd’hui cela s’inscrit
sous le vocable de droit de la promotion de vente. Les ventes liées sont sanctionnées
éventuellement selon les critères du Code de la consommation. En cas d’abus de
position dominante.

Pratique discriminatoire, refus de vente, vente liée sont donc les 3 types d’abus
de positions dominantes.

Manque une séance à récupérer –séance du lundi 6 octobre-.

17
 Traitons des pratiques restrictives. Ceci en deux volets, pratiques tarifaires et
pratiques restrictives stricto sensu.

Rappelons que le droit de la concurrence protège le marché et les concurrents.

C’est cette protection des concurrents qui va être au cœur de notre étude, exprimée
dans l’encadrement des pratiques tarifaires (I) et d’autre part par la sanction des
pratiques restrictives de concurrence (II).

Leçon 1. L’encadrement des pratiques tarifaires

Aller sur légifrance pour récupérer les textes de cette séance. La liberté de
prix est érigée en principe par le code du commerce. En second lieu, la transparence
du marché va être une condition de la concurrence. Liberté et transparence tarifaires
donc.

Section 1. La liberté des prix

L’article 1er de l’ordonnance de 1986 fixe ce principe, L410-2 du code du

commerce. L’ancien système de contrôle des prix a été abandonné. « Sauf dans les cas
où la loi en dispose autrement, les prix sont librement déterminés par le jeu de la
concurrence ». Ce prix désigne toute somme d’argent, contrepartie d’une prestation
quelconque.

Cependant la liberté des prix n’est pas absolue L410-2 prévoit bien que la loi
peut en disposer autrement. Ceci est parfois le cas en matière commerciale. Ainsi du
loyer des baux commerciaux qui ne sont pas plafonnés. Ou encore le prix des livres,
réglementé de façon spécifique. Ou encore des prix agricoles.

Au-delà de ces exceptions ponctuelles, L410-2 prévoit qu’un décret peut

réglementer les prix dans les secteurs où les zones où la concurrence par les prix est
limitée soit en raison … soit en raison de dispositions législatives ou réglementaires. Il
s’agit ici du secteur médical, de celui du gaz ou de l’électricité. Par ailleurs, dans le cas
où une intervention d’urgence soit nécessaire, par décret en Conseil d’Etat des
mesures temporaires peuvent être prises. Une situation de crise permettrait cette
dérogation, de façon temporaire. La liberté des prix est une mesure significative,

18
mais ce n’est pas la seule. Des mesures existent par ailleurs pour éviter l’asphyxie des
concurrents : la revente à perte et la revente à prix imposé sont interdites.

Section 2. La transparence

La transparence permet de servir la concurrence. L’expression provient d’une

circulaire Delors du 18 mai 1984, qui a inventé l’expression de transparence
tarifaire. Ceci pour caractériser l’obligation pour le fournisseur de communiquer le
barème aux distributeurs. L’ordonnance de 1986, dans l’intitulé de son titre IV, a
repris cette notion de transparence. Il a en effet été considéré que cette
transparence permet de mieux connaître l’offre. On pourrait objecter le contraire,
trop de transparence pourrait inciter à jouer contre la concurrence en allant dans des
actions concertées. L’idéal serait de concilier transparence dans relations fournisseur
/ acheteur, c'est-à-dire dans les relations verticales, mais de maintenir une certaine
opacité entre concurrents.

Le chapitre 1 du titre IV du livre IV du code du commerce distingue deux

sortes d’obligations d’informer, selon qu’elle concerne l’information des professionnels
ou celle des consommateurs. L’information des consommateurs 441-1 et 441-2 sont de
mise. Intéressons nous uniquement à l’information entre professionnels : trois
ensembles de règles sont prévus par le code du commerce, propres à assurer la
transparence des rapports entre fournisseurs et revendeurs.

-Communication des conditions générales de vente

-Etablissement des factures

-Rédaction d’un contrat visant à résumer la négociation.

Paragraphe 1. L’obligation de communiquer les conditions de vente

Communiquer les CGV : cette obligation est création de la loi Royer de 1973.
Elle a été reprise par l’article 33 de l’ordonnance de 1986. Enfin cet article a été
complété en 1992 et est passé dans le code du commerce, 441-6 du code du
commerce. Par la suite, les lois NRE de 2001 et Dutreil de 2005 et loi du 4 août 2008
ont enrichi le contenu de ce texte.

19
 Cet article 441-6 institue obligation de transparence. Il vise à favoriser
l’égalité entre les revendeurs, en face de leurs différentes sources
d’approvisionnement. Ce dit article venait à l’appui –ceci étant révolu en 2008- du
principe d’interdiction des discriminations.

Le fournisseur n’est pas tenu de publier ces CGV. En revanche il est obligé de
les communiquer à tout acheteur professionnel qui en fait la demande. Ceci par tout
moyen conforme aux usages de la profession. Ceci est pénalement sanctionné, 15 000
euros, les personnes morales pouvant être responsables pénalement.

A. Les mentions devant figurer dans les CGV

Pris à la lettre, ce texte n’exige pas des fournisseurs qu’ils se dotent de CGV.
Doit on en déduire que leur rédaction est facultative ? Non. Ceci parce qu’en pratique
toute entreprise d’une certaine taille rédige des CGV. Par ailleurs la loi impose
certaines mentions obligatoires dans ces CGV. Aussi, indirectement, elle exige
l’existence de ces CGV. Par exemple, 441-6 impose la mention des conditions de
règlement. Plus spécialement, elle exige la mention des modalités de calcul des délais
des conditions d’exigibilité des pénalités de retard. Donc il existe au moins une
obligation minimale de rédaction des CGV.

Ces CGV communicables comportent obligatoirement 4 points :

-Les conditions de vente

-Le barème des prix unitaires

-Les réductions de prix

-Les conditions de règlement

La loi NRE a pris le prétexte de l’obligation de rédiger des CGV pour

réglementer les délais de paiement et des pénalités de retard. On retrouve ici le souci
du législateur de lutter contre les délais de paiement excessivement longs. Observons
ces délais de paiement et ces pénalités de retard.

20
 Le délai de règlement : en principe, il reste librement fixé par les parties.
Mais dans le silence des CGV et du contrat le délai de règlement était, jusqu’à la loi du
4 aout 2008, impérativement fixé à 30 jours à partir de la date de réception des
marchandises. La dite loi de 2008 est venue encadrer ces délais de paiement. 441-6
alinéa 8 maintient le principe d’un délai de règlement à 30 jours suivant la date de
réception des marchandises, mais 441-6 alinéa 9 pose de façon novatrice que le délai
de règlement convenu entre les parties ne peut dépasser 45 jours fin de mois ou 60
jours à compter de la date d’émission de la facture. Remarquons que le texte vise la
date d’émission de la facture. Cette date a été préférée car il s’agit là du choix seul
du fournisseur ; il est ainsi soustrait aux manœuvres de ses clients. Cela étant 441-3
impose quant à lui que la facture soit délivrée dès la réalisation de la vente ou de la
prestation de service. Voilà donc du principe.

Cependant ces délais peuvent être réduits ou augmentés par des accords
interprofessionnels. Ceci est nouveau là encore. Le délai maximum peut être réduit
par une décision dans un secteur d’activité ; la décision devra être formalisée dans un
accord conclu entre organisations professionnelles. A ce moment là le décret pourra
étendre ce nouveau délai à tous les opérateurs du secteur.

Le délai maximum peut aussi être augmenté ; cela dans les mêmes conditions.
Cette dérogation a été prévue pour amortir le choc que va provoquer dans certains
secteurs la situation nouvelle. Ceci est aménagé de façon restrictive. Les conditions
restrictives de cette augmentation du délai de paiement sont les suivantes : l’accord
doit être conclu avant le 1er mars 2009. Et doit être motivé par des raisons
économiques objectives et spécifiques au secteur. Ensuite, une réduction
progressive va se réaliser pour 2012.

Le point de départ du délai peut être aménagé, toujours dans les mêmes
conditions, avec un report à la date de réception des marchandises ou d’exécution de
la prestation de service.

De plus, les conditions de règlement doivent préciser les conditions

d’application et le taux des intérêts de retard. Ces pénalités de retard courent de
plein droit, le lendemain de la date de règlement indiqué sur la facture. Exigibilité
sans mise en demeure. L’article fixe le taux de ces intérêts de retard. Il ne peut être
inférieur à 3 fois le taux d’intérêt légal. Dans le silence du contrat, le taux est le taux
d’intérêt de la banque centrale européenne majoré de 10 points.
21
 Un point de vue sur cet aspect pratique : traditionnellement les CGV
constituaient des documents purement contractuels. On constate ici que le droit
économique transforme ces documents en une formulation de l’offre assez rigide et
obligatoire à certains égards. Peut être que du point de vue social cet objectif est il
légitime. En tout cas on peut penser qu’il va à l’encontre du principe de libre
négociation. Cependant ces nouvelles CGV vont servir de référentiels pour identifier
des abus.

B. Les CGV différenciées

Ces CGV peuvent être différenciées. Il est vrai que même si elles sont
considérées comme socle de la négociation commerciale, certains ont pu penser qu’en
rigidifiant l’offre on ruinait la liberté de négociation entre acheteur et fournisseur
professionnels. Pour répondre à cette inquiétude les rédacteurs de la loi d’août 2005
avaient souhaité assouplir le cadre de la négociation commerciale. Aussi il a été
introduit dans 441-6 une exception à la règle de l’unicité des CGV des fournisseurs. Il
s’agit de la suivante : lorsque les acheteurs ou les demandeurs de prestations de
service appartiennent à des catégories différentes, par exemple la catégorie des
détaillants et celle des grossistes. Alors 441 alinéa 6 admet que le fournisseur puisse
admettre des CGV différenciées. Ces CGV sont adaptées à chacune des catégories
particulières de demandeurs.

Jusqu’à la loi du 4 août 2008 la mise en œuvre de cette faculté était suspendue
à l’adoption d’un décret définissant les différentes catégories. Ceci est resté lettre
morte, pas de décret. Aussi le législateur a-t-il supprimé l’intervention réglementaire,
laissant les fournisseurs libres de fixer la typologie de leurs clients.

Paragraphe 2. L’obligation de délivrer une facture

Cette obligation est contenue dans l’article L441-3 du code de commerce. Ce

texte pose un principe et précise les mentions de la facture. Sachant que les
sanctions sont très lourdes.

A. Le principe de la facturation

22
 Tout achat de produit doit faire l’objet d’une facturation. Cette obligation ne
s’impose pas dans les rapports entre commerçants, mais concerne toutes les
opérations conclues entre professionnels. Cette obligation de facturation existait
sous l’empire de l’ordonnance de 1945, mais relevait de la volonté de prévenir les prix
illicites. On est maintenant dans le cadre de la recherche de transparence. Cette
obligation pèse sur les deux parties, le vendeur ou prestataire de service doit délivrer
une facture et l’acheteur ou le bénéficiaire du service doit la réclamer. Et bien
entendu double exemplaire, un pour chaque partie.

B. Les mentions de la facture

441-3 alinéa 3 et 4 précisent les mentions obligatoires. Il y a bien sur les

mentions d’identification. Le texte impose en outre deux autres mentions. Les
réductions de prix, et la date du paiement d’autre part.

1. Les réductions de prix

Depuis une quinzaine d’année les RRR (rabais remises ristournes) sont l’objet de
discussions incessantes. Souvent ces rabais sont connus dans leurs principes mais
différés car calculés en fins de périodes. Aussi leur montant exact n’est pas connu au
moment de la facturation. Parfois même, les remises sont réclamées après coup. Ces
pratiques ont été à l’origine d’un débat entre distributeurs et administration,
DGCCRF. Le débat tient à ce que les commerçants ont but d’échapper au reproche de
vente à perte ; aussi estimaient-ils que pour déterminer le prix d’achat des biens il
faut tenir compte du prix réellement payé au fournisseur. L’administration économique
suspectait quant à elle que les commerçants se constituent des cagnottes c'est-à-dire
des fonds de remises indifférenciés, affectés au besoin à tel ou tel achat pour en
faire diminuer le prix d’achat effectif. L’administration a prétendu ne tenir compte
que des remises effectivement figurées sur le montant de la facture.

Pour trancher la discussion, art. 31 de l’ordonnance de 1986 disposait que la

facture devait mentionner tout rabais dont le principe était acquis et le montant
chiffrable lors de la vente. L’interprétation de ce texte s’est révélée ardue. En effet
cette notion de principe acquis est floue. D’où la loi Gallant du 1er juillet 1996. Celle-ci
s’est montrée plus catégorique. Elle a modifié le texte, devenu 441-3. La facture doit
désormais faire figurer toute réduction de prix acquise à la date de vente et
directement liée à cette opération de vente. Le nouveau texte n’était pas plus clair
que l’ancien… Le champ d’application de l’obligation est moins large que précédemment.
C'est-à-dire qu’il n’est plus obligatoire de faire figurer sur la facture les réductions
23
simplement acquises dans leur principe mais dont le montant est incertain. En réalité,
seules doivent apparaître les réductions consistant en une créance actuelle, liquide,
certaine. Exemple : une ristourne de progression, ristourne accordée si le CA de
l’année est supérieur de celui de l’année précédente, n’a plus à figurer sur la facture.
Elles ne sont pas certaines. De la même façon, les ristournes d’objectif, accordées si
un certain chiffre de CA est atteint, n’ont plus à figurer sur la facturer. De même des
ristournes de groupement de commande. En revanche, une réduction qui serait
inconditionnelle, calculée sur le CA déjà réalisé, doit figurer sur la facture car elle
est acquise. Les fournisseurs sont donc astreints à une obligation moins lourde
qu’auparavant ; ils n’ont plus à surveiller la progression de leur CA au jour le jour avec
chacun de leurs clients. En revanche les distributeurs tombent plus facilement sous le
coup de la revente à perte. Voilà de l’exigence liée au prix.

2. La date du paiement

Force fabricants se sont plaints des délais excessifs de paiement. Leurs

efforts ont payé : 441-6 alinéa 9 fixe un plafond. Ce plafond cependant ne limite que
partiellement la liberté de négociation des parties. En effet ce n’est qu’une durée
maximale impérative. En deçà la liberté des parties joue. A côté de cela, certains
délais d’actes de paiement sont exigés pour certaines catégories de produits. Par
exemple les produits alimentaires périssables, bétail sur pied destiné à la
commercialisation… Par ailleurs, le législateur va attendre un effet indirect de la
transparence en la matière de l’alinéa 4 de 441, car l’obligation pour le fournisseur de
figurer la date à laquelle le règlement doit intervenir est instituée. Maintenant, cette
date du paiement est laissée à la volonté des parties dans la limite de 45 jours. Enfin,
notons que la loi NRE a complété 441-3 alinéa 3, en précisant que la facture doit aussi
préciser le taux des pénalités exigibles en cas de retard de paiement.

Ces mentions obligatoires sont exigées sous peine de sanction. La loi les a
aggravées. 441-4 dispose que toute infraction peut être punie d’une amende de
75 000 euros. Les personnes morales sont aussi responsables auquel cas l’amende peut
être du quintuple, la personne morale pouvant même être exclue du marché pour une
durée (d’un minimum de 5 ans).

Paragraphe 3. Le formalisme de la convention récapitulative

Dans l’objectif d’abaisser le seuil de revente à perte, une loi du 3 janvier 2008
est intervenue. Elle a cherché à simplifier la formation des relations contractuelles
entre fournisseurs et distributeurs. Cette mesure est très attendue car les réformes
24
successives ont complété l’obligation de CGV par 2 autres obligations. D’une part
convenir par écrit d’un accord sur toutes conventions différenciées et d’autre part de
convenir par écrit tout service relevant de la coopération commerciale. Ces contrats
de coopération commerciale étaient des contrats où fournisseurs et distributeurs
convenaient de se rendre des services réciproques, en principe contre distribution. De
son côté le revendeur s’engageait aussi à participer la promotion de la marque. Ces
contrats étaient parfaitement licites mais le problème c’est que l’administration ne les
aimait pas trop car pouvait être dissimulé un avantage discriminatoire. Un service est
ainsi payé bien au dessus du prix. Les pouvoirs publics avaient estimé qu’il serait
excessif d’interdire ces services mais qu’il fallait les formaliser, d’où l’exigence de les
convenir par écrit.

La loi du 3 janvier 2008 a clarifié la donne. Elle a imposé la rédaction d’une

convention écrite annuelle mentionnant toutes les obligations contenues entre le
distributeur et le fournisseur. La loi du 4 août 2008 a supprimé le principe de non
discrimination entre les acheteurs. Elle a donc libéré totalement la négociation entre
distributeurs et fournisseurs. Libérant cette négociation, il faut en contrepartie
renforcer le contrôle des abus. C’est ce que la loi du 4 août fait, car pour contrôler
les abus dans la négociation a été maintenue l’exigence de formalisation du résultat de
la négociation.

A. La formalisation de la convention

Cette formalisation doit être opérée annuellement, soit avant le 1er mars soit
dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation, si les
produits sont soumis à des cycles particuliers de commercialisation. Cette convention
doit être établie par écrit. Le texte nous dit, 441-7, qu’il doit y avoir un document
unique ou alors dans un ensemble formé par un contrat cadre annuel et des contrats
d’application. Le but est d’indiquer les obligations auxquelles les parties se sont
engagées en vue de fixer le prix à l’issue de la négociation commerciale.

B. Le contenu de la convention

441-7. Cette convention doit faire apparaître 3 conditions, distinguées par le

texte.

1. Les conditions de l’opération de vente telles qu’elles résultent de la négociation

25
commerciale. Ces conditions de vente font référence à 441-6. Elles comportent le
barème de prix, tarif unitaire des produits autrement dit, les réductions de prix, les
conditions de règlement, et enfin les services spécifiques liés à l’opération d’achat
vente –souvent tout ce qui est transports et entreposages-.

2. Les conditions de services rendus au fournisseur pour favoriser la

commercialisation des produits ou services. Sont ici visés tous les services propres
à assurer la commercialisation. Et des services ne relevant pas de l’obligation d’achat
et de vente. Ces services étaient ceux visés dans la coopération commerciale ; par
exemple les emplacements privilégiés –têtes de gondoles-. Notons la nouveauté = la
réforme d’août prend en compte la fonction de grossistes. Le texte précise en effet
que les services peuvent être revendus non seulement au fournisseur mais aussi lors
de leur revente au consommateur ou au professionnel.

3. 441-7 troisièmement, les autres obligations destinées à favoriser la relation

commerciale entre fournisseurs et distributeurs. Aucune indication sur les produits
ou services auxquels elle se rapporte. Retenons l’interprétation classique ; il doit s’agir
de services distincts. Cette référence aux autres obligations vise tout ce qui relève
des informations statistiques ou bien encore tout ce qui est conclu dans le cadre
d’accords internationaux. En revanche, 441-7 alinéa 5 dispose que les obligations
relevant des 1 et troisièmement concourent à la détermination du prix convenu. Ces
engagements là, un peu particuliers, concourent donc à la détermination du prix.

C. La sanction

La sanction du non respect de l’exigence formelle n’est pas modifiée par

rapport à la loi de janvier 2008. Une amende de 75 000 euros s’applique.

Cette existence de convention récapitulative ne modifie en rien le régime de la

facturation. Le fournisseur doit facturer les éléments relevant de la vente, conditions
générales et particulières, tandis que notre distributeur doit facturer les éléments
relevant des services qu’il rend.

26
 Leçon 2. Les pratiques restrictives de concurrence

Ces pratiques restrictives de concurrence se distinguent assez nettement des

pratiques anticoncurrentielles. Pourquoi ? Parce que ces pratiques restrictives de
concurrence sont sanctionnées per se, pour elles-mêmes tandis que les règles de
protection du marché entrent en jeu si le marché est affecté. Elles visent à préserver
les intérêts des concurrents plus que la concurrence. Deux séries de pratiques
restrictives de concurrence existent, L442-1 et suivants les envisageant. Les unes
débouchent sur des sanctions pénales, les autres sur des sanctions civiles.

Section 1. Les pratiques restrictives de concurrence pénalement sanctionnées

Paragraphe 1. L’interdiction de la revente à prix imposé

L442-5 la pose. Cette fixation d’un prix minimum est conçue comme frein à la
concurrence. Dans cette revente le fournisseur fixe dans le contrat de vente conclu
avec le distributeur le prix minimum auquel devra être vendu le produit ; en clair c’est
un moyen de contrôler les prix au détail des produits du fabricant. En général le
fabricant vise un double objectif : s’instaurer une marge de profit et donner une
certaine image à ses produits, de luxe. Les pouvoirs publics, dès 1945, y ont vu un
obstacle à la baisse des prix. De surcroit quand le produit est commercialisé par
l’intermédiaire de plusieurs revendeurs la clause empêchait la concurrence entre les
revendeurs. Une loi de 1952 a purement et simplement interdit toute clause de
revente à prix imposé. Elle a été reprise dans l’ordonnance de 1986, dans son article
34 devenu 442-5. Cette interdiction est per se, elle ne supporte ni exception ni
justification. Le législateur considère que pour garantir la concurrence par les prix les
revendeurs doivent être juridiquement libres de fixer leurs prix, ceci pour garantir la
concurrence par les prix.

Ce raisonnement de garantie de la concurrence par les prix n’est pas forcément

dénué de caractère critiquable ; car il marche dans un monde idéal de concurrence
parfaite. Avec une concurrence imparfaite il faudrait sans doute considérer les
questions selon les marchés en question. Un fabricant pouvant imposer un prix
pourrait stimuler la concurrence entre fabricants. Cette critique n’a pas animé le
législateur français.

27
 L’interdiction est générale. L’article s’applique à la revente de tous les produits,
et même en théorie à la prestation de services. Il n’existe qu’une exception : la loi du
10 aout 1981 sur le prix du livre qui oblige les importateurs et éditeurs à des prix
minimums. Ici le législateur a voulu protéger les petits libraires. Notons que la CJCE a
jugé que cette loi était inapplicable aux livres importés à partir des Etats-membres,
obstacle à la libre circulation des marchandises, Arrêt Leclerc de 1985.

De plus, 442-5 n’interdit que le prix de revente minimum. Donc un prix maximum
est possible. La seule question qui se soit posée est de savoir si cette interdiction
frappe aussi les prix conseillés ou recommandés. L’article L442-5 est un texte pénal.
Aussi l’interprétation stricte s’imposerait a priori. Donc les prix conseillés seraient
licites. Attention cependant n’oublions pas que le prix conseillé ne doit pas être une
entente. Notons que la jurisprudence a pu juger que le refus de livrer un produit au
motif que le prix de revente est insuffisant est un moyen indirect d’imposer un prix
minimum à la revente.

Paragraphe 2. L’interdiction de la revente à perte

L442-2. Voyons la raison d’être de cette interdiction, et ses conditions.

A. La raison d’être de l’interdiction

La revente à perte : c’est le fait de revendre un produit en l’état, à un prix

inférieur à son prix d’achat. Pourquoi ? La critique a diverses sources. La plus
virulente vient des concurrents du revendeur à perte. Cette critique doit se
comprendre dans le conflit petits commerces / grande distribution. Cette dernière
pratique les prix d’appel –prix très bas pour attirer les clients sur d’autres produits-.
Les commerçants traditionnels sont exclus de fait de telles méthodes. Ils ont réclamé
donc la protection de la puissance publique. Mais la critique vient aussi des
associations de consommateurs ; le procédé est jugé trompeur. Il s’agit d’attirer le
client pour réaliser le profit sur d’autres articles. Enfin la critique est venue des
fournisseurs eux-mêmes. Ceci au motif qu’elle obscurcirait la vision du marché. Elle
laisserait croire que certains fournisseurs adoptent des rabais, donc il y aurait une
sorte d’inégalité de situations entre les distributeurs. A l’heure où le principe de
discrimination n’existe plus cette dernière critique parait inopérante. En somme la
revente à perte relève de la protection des concurrents.

28
 B. Les conditions

4 conditions pèsent.

-Le fait d’être l’œuvre d’un commerçant, car un acte de revente isolé n’est pas
condamnable. Cependant 442-4 I apporte une exception, puisqu’il dispose que cette
interdiction ne s’applique pas à la revente de produits alimentaires dans un magasin
d’une surface de vente de moins de 300 mètres carrés et aux produits non
alimentaires dans un magasin d’une surface de vente de moins de 1000 mètres carrés,
quand le prix de revente est aligné sur le prix légalement pratiqué pour les mêmes
produits par un autre commerçant dans la même zone. Il s’agit d’une exception
d’alignement.

-Seule la revente est condamnable. Pas la vente donc. Aussi un fabricant peut il
vendre ses produits au dessous de ses prix de revient. La loi incrimine aussi, depuis la
réforme de 1996, le fait d’annoncer la revente. Notre article 442-4 premièrement
précise que l’interdiction ne vente pas les ventes volontaires ou forcées motivées par
une cessation ou un changement d’activités.

-Seule la revente de produits en l’état est punissable. Celui qui revend après avoir
transformé échappe donc à l’interdiction. Cependant les prix abusivement bas sont là
un autre danger. De même la prestation de service en dessous de son coût n’est pas
interdite. Certains produits Les produits saisonniers, démodés, périssables…
échappent aussi.

-Il faut une perte. Le prix de revente doit être inférieur au prix d’achat effectif. La
notion de perte a un sens spécial. Le législateur a préféré abaisser le prix de cette
revente à perte pour éviter des calculs trop complexes. Depuis 1986 cette notion de
prix d’achat effectif a été l’objet de discussions assez incessantes, suivie par des
réformes successives. Le débat tient surtout à la question des rabais. Pour échapper à
ce grief de revente à perte, les commerçants de la grande distribution ont intérêt à
compter le maximum de remises. A l’inverse, l’administration a tendance à écarter les
remises dont le montant n’est pas encore connu au moment de la facture. En 1986 le
législateur disposa que le prix d’achat effectif était présumé être le prix porté sur la
facture d’achat. Le problème n’a fait que rebondir, car cette présomption était
simple, on pouvait donc la renverser en démontrant l’existence de rabais et de
remises. Pour couper à la discussion, la loi Gallant pose une présomption irréfragable.
Le « prix d’achat effectif est le prix unitaire figurant sur la facture » dès lors. On ne
peut donc plus invoquer l’existence de remises dont le montant n’apparaît plus sur la
facture. Dans la pratique, ces remises, avantages méconnus lors de la conclusion du
contrat, dites marges arrières, sont impossibles à déduire ce qui augmente le risque
de revente à perte. Donc les commerçants sont incités à ne pas répercuter tous les
avantages obtenus de leur fournisseur. Dès lors cette loi a été un facteur terrible
d’augmentation des prix. Les distributeurs recevaient des remises occultes qui

29
n’apparaissaient pas sur les factures, et les fournisseurs voyaient le seuil
artificiellement élevé de la revente à perte fonctionner comme un prix de revente
minimum imposé.

Entre 1996 et 2005 la pratique des marges arrière s’est tant développée que
l’opinion et les pouvoirs publics se sont inquiétés. On décide d’un abaissement du seuil
de revente à perte. M. Canivet, ancien président de la Cour de cassation, a présidé
une commission à l’issue de la loi du 2 août 2005, un système d’application du calcul du
prix d’achat effectif ayant ainsi été mis en place.

Ainsi, selon 442-2 alinéa 2 :

-La base du calcul est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, c'est-à-
dire le prix unitaire hors taxes diminué des réductions de prix acquises à la date de la
vente.

-Ce prix va d’abord être majoré, des taxes sur le CA, ensuite de taxes spécifiques à
la revente et du prix de transport.

-Ce prix va ensuite être minoré des autres avantages financiers. Il va donc falloir
les calculer. L’article ne précise pas ce que sont les avantages financiers, mais on peut
les déduire : la notion d’avantage financier, ce sont les marges avant, ce qui est sur la
facture. Les autres avantages financiers a contrario sont les marges arrières, c'est-
à-dire ne figurant pas sur la facture.

-Majoration et minoration calculées, elles permettent de déterminer le prix d’achat

effectif, et donc si le prix de revente est inférieur à ce dit prix il y a revente à
perte.

C. Les sanctions

Personnes physiques : amende de 75 000 euros. La responsabilité pénale des

dirigeants en matière d’infraction économique peut être retenue –tout autant qu’un
commerçant bien entendu-. Sont visés les dirigeants de société mais aussi de
magasins, assimilés à des commerçants, à partir du moment où ils sont responsables
des prix. Ces dirigeants peuvent échapper à la responsabilité par délégation de
pouvoir, cf. Cours des obligations de licence 2. Enfin les personnes morales sont aussi
responsables des délits de revente à perte, l’amende étant du quintuple ou

30
éventuellement de la moitié de la dépense de publicité lorsqu’une publicité a eu lieu
sur le prix de revente à perte.

Section 2. Les pratiques restrictives de concurrence civilement sanctionnées

Rappelons préalablement que la protection des consommateurs et des petits

commerçants animent le droit de la concurrence. Le titre IV manque un peu de
cohérence. On peut organiser ces règles selon deux objectifs du législateur. Tantôt
les textes tendent à instituer un rapport d’égalité entre opérateurs concurrents,
tantôt ils visent à instituer un rapport équilibré entre fournisseur et distributeur. On
est donc soit dans des rapports horizontaux soit dans des rapports verticaux.

La disposition essentielle, dans cette rechercher d’égalité de traitement, est

celle interdisant les discriminations entre partenaires économiques. L’autre façon de
lutter, c’est la transparence afin d’éviter les prix imposés déguisés. Enfin, sanctionner
toute pratique de revente à perte est un autre élément. Reste un 3ème volet, la non
discrimination. Or la loi a supprimé le principe de non discrimination.

Paragraphe 1. La suppression du principe de non discrimination

A. La condamnation des pratiques discriminatoires

Cette interdiction des pratiques discriminatoires est ancienne. L’objet était

limité, il s’agissait de la pratique habituelle de vente ou de prix. La sanction était
toutefois sévère car pénale. Puis la loi Royer de 1973, conservant cette interdiction,
en a étendu le domaine en supprimant la condition d’habitude. L’ordonnance de 1986 a
aussi étendu le domaine car elle a visé le fait d’obtenir des avantages
discriminatoires. Donc non plus seulement le fait d’imposer des conditions
discriminatoires. Mais la sanction devient civile et non pénale alors. Cette interdiction
était dans l’article L442-6-1 du code de commerce. La responsabilité civile était
engagée dès lors que l’on obtenait des conditions discriminatoires. Aussi la
condamnation supposait un rapport entre professionnels + une discrimination c’est à
dire une différence de traitement + une absence de justification de cette
discrimination par une contrepartie réelle + cette discrimination devait procurer un
avantage ou un désavantage dans la concurrence. Sous cette expression, « avantage ou
désavantage », le problème de l’exception d’alignement est en jeu. On peut en effet

31
imaginer de prendre en compte la situation de concurrence en fonction des marchés
réels. Ainsi, un fournisseur vend des produits à un distributeur en un certain endroit.
Et à un autre distributeur, à un autre endroit. Un concurrent vient s’installer près du
1er. Le 1er distributeur souffre de cette concurrence. Aussi décide t il de lui octroyer
des avantages. Le distributeur, du même réseau, peut il se plaindre de cette faveur ?
La réponse était non, on considérait que ce distributeur ne pâtissait pas de cet
avantage accordé au 1er distributeur. Aussi si on applique à la lettre on arrive à des
résultats absurdes. La prise en compte des marchés réels doit donc corriger la
rigidité de la condamnation per se des pratiques discriminatoires.

Notons que dans certaines législations étrangères, la discrimination n’est

interdite que dès lors qu’elle fausse la concurrence car liée à un pouvoir de marché. La
France vient d’en prendre acte avec la nouvelle loi, L442 ayant été abrogé.

B. L’abrogation de L442-6-1

Ce texte est abrogé donc suppression du principe de non discrimination. C’est là

l’apport essentiel de la réforme. On peut donc négocier des conditions de vente
discriminatoires. Et non justifiées par des contreparties réelles, en créant un
avantage ou un désavantage dans la concurrence. Aussi désormais dès lors que le jeu
de la concurrence sur le marché n’est pas affecté, la négociation peut librement
s’établir que ce soit sur les services rendus par le distributeur ou sur des conditions
particulières de vente. La discrimination est donc possible, mais celle injustifiée
demeure sanctionnable dès lors qu’il y faussement du jeu de la concurrence. Le
principe de la libre négociation fait disparaitre toute entrave à la dite liberté.
Signalons ainsi 3 entraves qui ont disparu.

-La référence à la spécificité est supprimée. Il n’est plus nécessaire que les
conditions particulières portent sur des services spécifiques.

-L’article L442-6-1 quatrièmement a été modifié. Autrefois, avant cette loi d’août,
ce qui était sanctionné était le fait d’obtenir sous la menace d’une rupture des
relations le fait d’obtenir des conditions manifestement dérogatoires aux CGV. Cette
référence a évidemment disparu, aussi est il possible de négocier et d’obtenir des
conditions très différentes de celles normalement consenties, puisque la
discrimination injustifiée est admise. Ce qui disparaît c’est donc une protection du
fournisseur, qui se protégeait derrière l’interdiction ; d’où la puissance du
distributeur peut s’exprimer le cas échéant.

32
-Est nulle la clause par laquelle le distributeur bénéficierait automatiquement des
conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le
cocontractant. L442-6-II. d. Est validée par là la clause du client le plus favorisé.

Paragraphe 2. La variété des comportements sanctionnés

L’imposition de prix de revente à un fournisseur est une forme ancienne. L’essor

de la grande distribution a introduit une nouvelle tendance, les distributeurs ayant
une puissance supérieure aux fournisseurs. Le législateur a étendu la liste des
pratiques restrictives pour protéger cet équilibre. 10 pratiques restrictives existent
au total.

On peut distinguer deux objectifs distincts. Deux types de clauses sont

condamnés. Celles créant un déséquilibre, autrement dit on sanctionne la lésion dans
les rapports verticaux. Et, d’autre part, des conditions, des comportements anormaux
compte tenu des usages habituels du commerce.

A. La condamnation de la lésion dans les rapports verticaux

Le législateur, par L442-6, sanctionne, généralement par la responsabilité civile

parfois par la nullité du contrat, le fait d’obtenir d’un partenaire économique un
avantage sans contrepartie ou disproportionné. Il vise 4 cas de lésions :

1. La sanction de la lésion dans les ex contrats de coopération commerciale

L442-6-I, premièrement. Quelle est la teneur de la faute ? Elle se caractérise

par 2 éléments. La recherche ou l’obtention d’un avantage, et le bénéfice d’une
contrepartie ne correspondant à aucun service réel ou en tout cas à un avantage
manifestement disproportionné vis-à-vis du service fourni.

La preuve de cette obtention d’un avantage illicite devrait induire une

présomption de disproportion. L’auteur de la pratique devrait avoir à justifier de la
réalité du service rendu. Ce texte est intéressant, car en droit commun des contrats
pour sanctionner un déséquilibre on a la théorie de la cause et la théorie de la

33
lésion. Aussi ce texte permet il de sanctionner cette situation. Un principe de
proportionnalité au contrat semble par là posé.

Le texte nous donne ensuite des exemples de faute. Ainsi de la participation

non justifiée au financement d’une opération d’animation commerciale. La « corbeille
de la mariée » selon l’expression consacrée, c'est-à-dire dans le cadre d’un mariage de
distributeurs, peut ainsi amener de fait sous la pression le fournisseur à une
participation (cf La vérité si je mens…)

2. La lésion résultant d’une remise rétroactive

L’article L442-6-II a. est de mise. Ce texte frappe de nullité le contrat qui

permet au distributeur de bénéficier rétroactivement d’une remise, d’une ristourne
ou d’un accord de coopération commerciale. Ainsi le fait de se faire consentir après
coup une remise sur un CA antérieur fait présumer l’absence de contrepartie.

3. La lésion dans les accords de référencement

La loi Gallant, du 1er juillet 1996, avait voulu mettre fin aux abus liés au
référencement –pratique des centrales d’achat consistant à sélectionner des
fournisseurs-. Souvent pour être référencé le fournisseur doit donner quelque chose,
une somme d’argent par exemple. Le référencement n’oblige pas pour autant le
distributeur ou le commerçant à passer commande au référencé. Aussi l’exigence d’un
avantage crée un déséquilibre. La loi Gallant est venue rééquilibrer ce rapport
commercial, par son article L442-6 I 3èmement.

Cet article suppose la réunion de 3 conditions :

-Le rapport doit être entre professionnels.

-Le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir un avantage préalable à la passation de

commande. Ceci peut être une somme d’argent ou un service non rémunéré.

-L’absence de contrepartie constatée par écrit.

34
 L’obtention d’un avantage n’est pas interdite, mais doit être justifiée par une
contrepartie. Par ailleurs 442-6 troisièmement exige une garantie supplémentaire
c'est-à-dire que l’engagement doit être constaté par écrit.

L’article L442-6-II b. est aussi à évoquer, résultant de la loi NRE de 2001. Il

frappe de nullité les clauses prévoyant la possibilité d’obtenir le paiement d’un droit
d’accès au référencement préalablement à la passation de toute commande.

4. La sanction du déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des

parties

L442-6 deuxièmement. Jusqu’à présent, l’article précité comportait un b, qui a

disparu, qui sanctionnait par la responsabilité de l’auteur l’abus de la relation de
dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d’achat ou de vente
en le soumettant à des conditions de vente injustifiées. L’ordonnance de 1986 est
porteuse d’espoir par rapport à l’abus de dépendance économique. Les espoirs ont été
déçus toutefois, car le Conseil de la concurrence a soumis ce texte à des conditions
d’application très rigoureuses c'est-à-dire que l’abus de dépendance économique est
une pratique anticoncurrentielle, donc il faut une atteinte au fonctionnement du
marché. Un abus de domination relative est rarement assez étendu pour affecter le
marché. Aussi les rédacteurs de la loi NRE de 2001 ont décidé de séparer la
répression de l’abus de dépendance de celle de l’atteinte au marché. Aussi l’ancien
442-6-I c était une façon de sanctionner l’abus de dépendance économique. Mais ce
texte n’a jamais été appliqué, les tribunaux n’en ont jamais fait usage. D’où la
suppression de ce b, qui a disparu. Mais le législateur a remplacé cette disposition. Le
nouveau texte vise le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire
commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et
obligations des parties1.

Ce nouveau dispositif a une portée plus large que l’ancien puisqu’ a priori la
condition de puissance d’achat n’est plus requise. Toutefois on peut supposer que c’est
une condition implicite, en pratique. Le nouveau dispositif substitue au fait qu’il faille
trouver des justifications le simple constat d’une inégalité.

1
Ceci est une expression empruntée au droit de la consommation. Certaines clauses ont été considérées
comme abusives, ainsi de celles réduisant le droit de réparation d’une partie en cas de manquement de
l’autre. Ou encore la clause autorisant une partie à modifier unilatéralement les caractéristiques du
bien à livrer.
35
 Notons que ce qui est recherché en droit de la consommation c’est de lutter
aux déséquilibres inhérents aux clauses du contrat, non de trouver une équivalence
globale entre prestations fournies et prix. Ceci devrait jouer en droit de la
concurrence.

B. La condamnation des conditions commerciales et des comportements anormaux

ou abusifs

La responsabilité est engagée dans ces deux cas.

1. Les stipulations manifestement abusives de L442-6 4èmement

Souvent l’acheteur ne se contente pas d’exiger un avantage anormal, il brandit

la menace d’une rupture des relations commerciales. En clair la menace du
déréférencement. 442-6 I quatrièmement saisit ce comportement et le sanctionne,
puisqu’il dispose des conditions manifestement abusives. Ce comportement fautif
suppose 3 conditions :

-L’obtention ou la tentative d’obtention d’avantage en matière de prix ou de

condition de livraison ou sous forme d’un contrat de coopération commerciale. Il
appartient à celui invoquant le bénéfice de ces dispositions de prouver le caractère
abusif des dispositions, et le cas échéant à l’autre de les justifier.

-Le caractère anormal de l’avantage. Ici le texte nouveau parle uniquement de

conditions manifestement abusives. Aussi ce terme, « manifestement », doit être pris
au sens littéral.

-La menace de rupture brutale des relations commerciales. La preuve est sans
doute difficile à rapporter.

2. Les conditions de règlement abusives

L442-6 I, 7èmement. Engage la responsabilité de son auteur le fait de

soumettre un partenaire à des conditions de règlement qui ne respectent pas le
plafond fixé à l’article 441 alinéa 9. Ou encore des conditions de règlement
manifestement abusives compte tenu des usages commerciaux ou encore qui

36
consistent dans le report de la date d’émission de la facture. Report demandé sans
raison objective.

3. La rupture brutale des relations commerciales

L442-6 I cinquièmement. Ce texte s’explique de la façon suivante : ce que

craignent le plus les fournisseurs des distributeurs c’est le déréférencement sans
préavis, brutal, qui les priverait de débouchés. Ce déréférencement peut être motivé
soit par le refus du fournisseur d’accepter les conditions réclamées par le
distributeur, soit il peut être motivé par la décision de changer de fournisseur. L442-
6 cinquièmement n’interdit par le déréférencement en soi, mais la rupture sans
préavis suffisant. Le texte précise les règles d’appréciation du préavis. Il prévoit ainsi
que lorsqu’un produit est vendu sous la marque du distributeur, la durée minimale de
préavis est double de celle applicable s’il n’y avait pas marque du distributeur. La
durée du préavis est fonction de la durée de la relation commerciale et est
déterminée en référence aux usages du commerce par rapport aux usages
interprofessionnels. A défaut d’accords de ce type, des arrêtés peuvent pour chaque
catégorie de produits peuvent fixer un délai minimum de préavis. La solution, en
pratique, consiste à fixer un délai contractuel faute de quoi on est dans l’appréciation
du juge.

Notons que l’article évoque le terme « commercial », il ne concerne donc pas le

caractère contractuel. La relation commerciale peut être précontractuelle,
contractuelle, post-contractuelle… Le caractère établi de la relation prévaut, qui va
s’évincer généralement de la stabilité de cette relation. Il s’évince aussi des
perspectives de développement qui peuvent exister entre les partenaires, de
l’éventuelle collaboration technique, … la durée de la relation sera centrale enfin.

Depuis 2001 la rupture peut être partielle en plus d’être totale. Ainsi d’une
réduction du courant d’affaires entre parties.

Enfin, notons comme 3ème condition la brutalité dans la rupture. Le principe de

la liberté de rupture n’est pas atteint en soi, en revanche seule la brutalité de la
rupture est sanctionnée. Ici on a là une forme de principe de proportionnalité à
l’œuvre. La sanction doit être objectivement comprise par le partenaire.

37
4. L’atteinte à l’intégrité d’un réseau de distribution

L442-6-1 sixièmement. Ce texte sanctionne le fait de participer directement ou

indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au
distributeur lié par un accord de distribution.

La situation visée est la suivante : un fabricant met en place un réseau de

distribution. Ces contrats de distribution comportent une clause interdisant de
revendre à des vendeurs ne faisant pas partie du réseau. Le but étant de réserver
aux membres du réseau. Si un commerçant arrive, bien que ne faisant pas partie du
réseau, à se procurer les produits et à les commercialiser la question a été de savoir
s’il n’y avait pas concurrence déloyale de sa part. Non, le simple fait de revendre des
produits n’est pas fautif. La liberté du commerce et de l’industrie joue. En revanche il
y aura faute si le commerçant non agréé se rend complice de la violation de son
engagement par le revendeur agréé. Le texte est né car les fabricants se sont plaints
des importateurs parallèles. Ils ont donc souhaité un texte pour leur être utile. Ce
texte toutefois apparaît un peu inutile, le droit commun des obligations semblait
coïncider. De plus il faudra résoudre la question de la preuve de la faute.

5. Le refus ou le retour de marchandise

L442-6-1 huitièmement. Les fournisseurs se plaignent que les fabricants

décident souvent discrétionnairement de refuser la livraison de marchandises
commandées ou de les retourner sous prétexte de retard dans la livraison ou de
défaut de conformité. Ils se plaignent aussi de ce que les distributeurs décident
d’imputer des pénalités de retard sur les prix facturés.

La loi du 2 août 2005 a répondu à ces attentes en ajoutant un nouveau cas de

responsabilité.

6. Le refus de communiquer ses CGV

L442-6-1 neuvièmement. La loi d’août 2005 ne remet pas véritablement en

cause l’asymétrie fournisseur / distributeur. L’offre de vente du fournisseur doit se
faire connaître par les CGV. Cette exigence est sanctionnée.

38
7. Le refus de mentionner le nom du fabricant sur l’étiquetage

Ici c’est une nouvelle pratique abusive qui est condamnée. Dixièmement de
l’article 442. Le fait de refuser de mentionner le nom et l’adresse du fabricant, alors
que celui-ci en a fait la demande, est prohibé. Cette solution existait déjà en droit de
la consommation. L112-6 du code de la consommation. L’apport de la loi ici c’est que la
sanction est aggravée, une amende civile étant encourue.

8. L’aggravation de la situation de dépendance d’un distributeur

L’article L442-6-II. 2. C’est là aussi une nouvelle pratique prohibée. Est annulé,
au titre de nouvel abus la clause permettant… dont la surface de vente est inférieure
à 300 mètres carrés. Ceci peut se faire de 3 façons, condamnables :

-Par la soumission à un droit de préférence en cas de cession d’activité ou le transfert

de l’activité.

-En insérant une obligation de non concurrence post-contractuelle.

-En prévoyant une obligation d’approvisionnement exclusif pour plus de 2 ans auprès
du fournisseur.

Ces types de clauses sont donc interdites. A contrario il doit y avoir liberté de
poursuivre les activités. Toutefois, lorsqu’un contrat de licence de marque ou de
savoir faire lie le fournisseur et le distributeur, directement ou indirectement, le
distributeur peut supporter ces 3 types de comportements. Cette exception vise à
préserver les contrats de distribution, franchise en particulier.

Paragraphe 3. La sanction des pratiques visées par L442-6

A. La nature de la sanction

Avant 1986 ces pratiques individuelles étaient pénalement sanctionnées. Les

dirigeants d’entreprises étaient en 1ère ligne. L’ordonnance de 1986 a dépénalisé ces

39
pratiques, et la sanction réside désormais dans l’action en responsabilité civile de la
victime. Quelle est l’utilité de L442-6 ? Il édicte une présomption de faute, il rend
illicites les comportements visés.

La loi NRE de 2001 a voulu renforcer la sanction des pratiques visées. Et donc
elle a ajouté à cette possibilité de demander réparation du dommage 3 types de
sanctions. Nullité des clauses ou des contrats illicites, réitération de l’indu, prononcé
d’une amende civile au montant fixé jusqu’à août 2008 à 2 millions d’euros.

B. La mise en œuvre de la sanction

Intéressons nous à l’action en responsabilité.

1. L’action en responsabilité

Qui peut agir en responsabilité ? Quel est le tribunal compétent ?

L442-6-III distingue deux catégories de personnes. Celles justifiant d’un

intérêt, les victimes de la pratique souffrant d’un préjudice personnel. Eventuellement
les associations, dès lors qu’elles souffrent d’un préjudice personnel. Le ministère
public, le ministre chargé de l’économie, le président du Conseil de la concurrence.
Cette seconde catégorie de personnes est intéressante, l’intérêt général est lié aux
autorités publiques qui en théorie n’ont pas qualité pour exercer l’action civile. En
pratique en fait les victimes ont peur d’agir, de peur de représailles, c’est pour cela
qu’on a ouvert la possibilité aux personnes publiques. Cette interprétation se concilie
toutefois assez mal avec la défense de l’intérêt général, semble t il. A tout prendre,
peut être pourrait on penser que les autorités font valoir un intérêt propre. L’action
civile serait une forme atténuée de l’action publique dès lors. En pratique c’est surtout
le ministre de l’économique qui a usé du pouvoir.

Quel tribunal compétent ? L442-6-3 : la juridiction civile ou commerciale

compétente est en jeu. Souvent ce sera le tribunal de commerce, le litige opposant
deux commerçants. Le TGI sera compétent. L442-6-IV prévoit la possibilité d’une
action en référé devant le président de la juridiction saisie, sachant que la victime
pourra alors demander des mesures provisoires en particulier la cessation du

40
comportement dommageable. Il s’agit d’un référé spécial, dit référé concurrence. Ce
référé exige que la juridiction soit saisie au fond. En revanche, contrairement au
référé de droit commun, la preuve d’un dommage imminent ou d’un trouble
manifestement illicite n’est pas exigée.

Par ailleurs, l’auteur de pratique restrictive peut être condamné à la cessation

pour l’avenir des pratiques déclarées répréhensibles. La cessation étant une forme de
réparation du préjudice.

2. Les autres sanctions civiles

La 1ère sanction est la nullité des clauses ou contrats support d’une pratique
restrictive. III alinéa 2. Qui peut agir en nullité de ces clauses ? Le ministre chargé
de l’économie, le ministère public peut faire constater. Faut il en déduire que les
victimes ne peuvent agir ? Non, les victimes privées peuvent agir dès lors que le
contrat est contraire à l’ordre public économique. La nullité absolue peut être
revendiquée par quiconque y ayant intérêt.

3. La répétition de l’indu

Là encore la sanction peut être demandée par le ministre de l’économie / le

ministère public. Il y a eu large débat à ce sujet. Y a-t-il action autonome ?
Subsidiaire ? D’où vient-elle ? Les sommes restituées ne peuvent être perçues que
pour le compte de la victime. L’action a une finalité pénale, la difficulté provient de là.
Elle vise à sanctionner le distributeur. Cette qualification d’action autonome que la
Cour de cassation a retenu dans un arrêt du 18 juillet 2008, chambre commerciale,
serait assurée simplement par la cessation de l’activité. Le trouble à l’ordre public est
suffisamment réparé par l’amende civile et par la cessation de l’activité ordonnée par
le ministre.

Cette difficulté semble quelque peu résolue la loi de 2008, car elle a modifié le
texte sur l’amende civile en instituant son plafond à 2 millions d’euros. Mais elle
prévoit que ce montant peut être porté au triple du montant des sommes indument
versées. Au-delà du plafond de 2 millions d’euros s’entend. Pourquoi ? Plusieurs
affaires ont révélé l’importance des rémunérations pour des services fictifs. La
disproportion était énorme, aussi a-t-on réformé.

41
 442-6-III alinéa 3 prévoit par ailleurs que la juridiction saisie peut ordonner la
publication, la diffusion, l’affichage de la décision et elle peut aussi ordonner
l’insertion de cette décision dans le rapport établi par les dirigeants sur les
opérations de l’exercice étudié, les frais de cette publication étant supportés par la
personne condamnée.

Dernière sanction, nouveauté d’août 2008 : la juridiction peut ordonner

l’exécution de sa décision sous astreinte.

Mme Dumont a été absente 3 heures.

42
 Droit commun de la concurrence

Un principe fondamental existe, celui de la liberté du commerce, né du 18ème

siècle. Cette liberté s’applique à l’industrie mais aussi au travail. Bref la liberté
d’exercer une activité économique au sens large. Le commerce est totalement libre en
France, c’est là le principe du décret d’Allarde. 1791 : la loi Le Chapelier interdit enfin
les corporations. Turgot l’avait tenté en son temps, et cela avait été un échec du fait
de la résistance sociale. Aujourd’hui encore les organisations professionnelles sont
accusées de corporatisme. Sous l’Ancien Régime les corporations règlementaient les
accès à la profession, et leurs exercices. On retrouve ces travers aujourd’hui au
travers des codes de bonne conduite et déontologie, des règles professionnelles de
droit privé viennent restreindre la concurrence.

Ceci peut être vu de deux façons :

-Soit on estime que les professionnels connaissent bien leur matière donc il est
légitime qu’ils créent leurs normes

-Soit on craint qu’il y ait là stratégie d’évitement, éviction du législateur.

Deux exemples : en matière de salons de coiffure, on voit les syndicats

professionnels voulant réglementer l’accès à la profession. Pour devenir coiffeur il
faut un diplôme notamment. Si les organisations règlementent cela, l’accès au marché
est réglementé. Autre exemple : la crise financière ; menace étatique par rapport aux
golden parachute. Alors le MEDEF propose une charte pour réglementer la chose, ceci
évitant l’interdiction pure et simple. Ceci porte atteinte à la libre négociabilité du
contrat de travail.

En opposition à ce mouvement, la jurisprudence à partir du XIXème siècle a

institué la liberté du commerce et de l’industrie et du travail. La jurisprudence parait
bien être l’artisan de la philosophie libérale de liberté du commerce. Comment ? Par
des décisions négatives. La théorie de la concurrence déloyale va naitre en effet,
théorie qui permet des sanctions de comportements contraires aux usages du
commerce. Comment ? En rappelant incessamment que le commerce est libre dans ses

43
décisions. Des « exigences de délicatesse et de probité commerciales » sont ainsi
évoquées dans les arrêts.

Le juge rappelle encore aujourd’hui ces libertés. Pour rappeler par exemple que
la clientèle est libre ; elle n’appartient à personne et n’est attachée qu’à celui qui sait
la conquérir. Elle n’est attachée qu’occasionnellement, CA de Paris 26 février 1991.
Ceci est fondamental, notamment pour définir le préjudice. Dans le même temps, dans
les années d’après guerre l’affirmation du droit antitrust va se déployer, une
philosophie libérale du commerce va aboutir à la décision du conseil constitutionnel du
16 janvier 1982, loi sur les nationalisations. Le Conseil a sanctionné une partie de la loi
au visa de la liberté d’entreprendre. Cette liberté d’entreprendre qui n’existe à
proprement parler dans aucun texte constitutionnel. Sur quoi le Conseil fonde t il sa
décision ? Sur l’article 4 de la DDHC de 1789, la liberté consistant à pouvoir faire
tout ce qui ne nuit pas à autrui. Ce principe pose donc l’affirmation de la liberté, au
sens large. Pas au sens précis de la concurrence.

Si l’on considère cela : il y a une question de proportionnalité entre exercices

des libertés, que l’on rattachera aux comportements déloyaux dans le cadre de notre
matière. De plus les libertés en général sont visées. Or la liberté du commerce va
s’opposer à une autre liberté fondamentale à savoir la liberté contractuelle. Il y a
conflit potentiel entre libertés, par le biais des clauses de non concurrence.

Aussi dans ce droit commun de la concurrence on voit 2 problèmes, tous deux

fondés sur le code civil :

-Celui des limites de la liberté de chacun, 1382 code civil, concurrence déloyale

-Celui de l’aménagement conventionnel. Un salarié est tenu lors de l’extinction de son

contrat de travail d’obligations à l’égard de son ex employeur, ainsi il est interdit de
débaucher les salariés de l’entreprise. Ceci est sanctionné sur le fondement de la
concurrence déloyale. Pourquoi s’emmerder avec la concurrence déloyale ? Le
mécanisme contractuel est bien plus simple semble t il.

Traitons donc du devoir de loyauté concurrentielle (I) et les obligations de non

concurrence (II).
44
 I. Le devoir de loyauté concurrentielle

C’est la prohibition de la concurrence déloyale, fondé sur 1382 du code civil

pour l’essentiel. Le principe est que tout fait quelconque exige réparation cf. 1382.
Faute, dommage et lien de causalité de mise. Notons toutefois que la jurisprudence a
développé de façon autonome une théorie de la concurrence déloyale. Cette théorie
comprend conditions et sanctions.

Paragraphe 1. Les conditions

Dressons une typologie. Quels usages sont interdits ? Le doyen Rouvier a

dressé une typologie classique, et notons des ajouts modernes.

La théorie classique : elle recouvre dénigrement, confusion et

désorganisation.

Le droit contemporain pose deux questions nouvelles : celle du parasitisme et

des interdictions tenant aux méthodes de vente surtout. Souvent notons que les
actions sont engagées non par les victimes mais par les concurrents, car ils estiment
qu’il y a concurrence déloyale à ne pas respecter la loi.

A. Théorie classique

Rouvier l’a dégagée, qui tente de synthétiser les usages loyaux du commerce.
Dénigrement confusion et désorganisation donc. A chaque fois, une richesse de
pratiques est à évoquer.

Pour ce qui est du dénigrement : c’est là une affirmation « malicieuse » contre

un concurrent dans le but de détourner sa clientèle ou de lui nuire. Comment ? Par
exemple un charcutier évoquerait le fait que son concurrent n’est pas en accord avec
l’hygiène. Ce dénigrement peut être positif ou négatif, c'est-à-dire, comme la

45
réticence dolosive, soit par le silence soit par l’omission. Exemple : un client dit que les
produits sont sanitairement peut fiables et on ne dit rien, laissant entendre que c’est
le cas. 6 mars 1978 chambre commerciale. Ou bien on peut être sanctionné pour son
dénigrement alors même que les affirmations sont exactes. Tout dépend de la façon
dont les choses sont dites. Ainsi en pratique la victime d’un dénigrement n’a pas à
prouver que les allégations sont fausses. Pour donner des exemples de dénigrement :
émettre des doutes sur la solvabilité de l’entreprise, CA Paris 20 avril 1989. De même
il a été jugé que le fait de faire connaître une accusation de contrefaçon portée
contre une société était du dénigrement. Ceci est dénigrement si une décision de
justice n’a pas encore été rendue. 16 mai 2003 CA de Paris. De la même façon,
répondre à une interview dans un journal quand bien même les propos seraient repris
par un journaliste peut être constitutif de dénigrement. CA de Paris 20 février 1992.
Ou encore la publicité peut être constitutive de dénigrement, par exemple une
publicité comparant implicitement avec un autre concurrent. Exemple de La
Samaritaine qui avait un slogan « chez nous c’est pas un bazar » or le Bazar de l’hôtel
de ville a poursuivi pour dénigrement ce qui a bien été retenu, en 1992, comme du
dénigrement. L’entreprise peut aussi être dénigrée pour certains produits. Ainsi on
critique la qualité des produits concurrents. 5 octobre 1982 chambre commerciale par
exemple. Un autre exemple : affaire de publicité contre les phosphates. Une lessive
sans phosphates est vantée. Rhône Poulenc, plus gros producteur de phosphates, a
lancé une campagne de publicité pour dire que les substituts aux phosphates sont
encore plus dangereux. CA de Versailles 1er février 1990 a condamné. Une action est
intentée alors entre non concurrents, Le Chat et Rhône Poulenc. De plus un problème
probatoire se posait. Le dénigrement a bien été retenu par la publicité, trop simpliste.

La confusion peut se définir comme rechercher de profiter de façon illégitime

de la réputation d’autrui. C’est un procédé d’imitation. Cette imitation va méprendre la
clientèle. Diverses hypothèses sont possibles. On est aux limites du droit de la
propriété intellectuelle, on distingue propriété littéraire et artistique et propriété et
la propriété industrielle, cette dernière visant toutes les propriétés ayant application
industrielle ou commerciale, par exemple marques et brevets. Autrement dit il existe
des droits de propriété sur certaines créations de l’esprit, en particulier la marque.
Elle est un signe distinctif déposé pour conférer à son titulaire un droit exclusif.
Cette marque est protégée par l’action en contrefaçon. Pourquoi alors parler de
concurrence déloyale ? En l’occurrence il y a des hypothèses où une marque, même
déposée, ne sera pas protégée au titre de l’action en contrefaçon. D’autre part
d’autres signes distinctifs pourront être protégés.
46
 La protection de la marque n’est qu’en vertu d’un principe de spécialité. Ainsi
une entreprise « lacoste » de frites serait a priori possible. L’action ouverte pour
l’entreprise est celle de la concurrence déloyale. Les exemples sont nombreux en
jurisprudence. Citons par exemple l’affaire de la tour d’argent, tour d’argent étant
une marque déposée, 16 juin 1992. Paris Dakar aussi ; 18 juin 1992 CA de Paris. Ou
bien encore le « nom commercial » n’est pas protégé ni déposé, l’action en concurrence
déloyale peut être utile si l’on peut prouver un risque de confusion dans l’esprit de la
clientèle. Comm. 14 janvier 2003.

Le risque de confusion ne tient pas l’identité des termes, soulignons le. Ainsi de
l’usage d’un terme générique, « Cuir et peaux Dupont » par exemple. L’action en
concurrence déloyale va protéger l’enseigne, signe attractif de clientèle apposé sur le
lieu professionnel. La dénomination sociale également. De la même façon, on peut aussi
entrainer la confusion en cachant sa propre enseigne. Ainsi une boutique connue existe
à côté d’une autre, qui choisit de retirer son enseigne. Affaire Gibert –du boulevard
Saint Michel pour le détail-, une autre librairie s’était installée à côté sans enseigne. 9
avril 1992 CA de Paris sanctionne la concurrence déloyale. On peut aussi avoir une
imitation des produits, de nature à porter la confusion pour attirer la clientèle.
Hypothèse de compatibilité avec les produits des autres en particulier. En soi ce n’est
pas du tout illicite, le principe étant la liberté de la compatibilité. Toutefois si le
produit concurrent est protégé par un brevet et que la compatibilité exige la
connaissance du dit brevet on donne dans la contrefaçon alors. Affaire Lego, la mise
sur le marché d’un produit compatible peut être sanctionnée dès lors qu’on établit la
volonté de profiter de la notoriété d’autrui. CA Versailles 26 septembre 1996. Citons
également l’arrêt Mecano du 14 juin 1999, CA Versailles. L’arrêt va préciser :
« constitue un tel comportement [acte déloyal] la vente des pièces d’un jeu de
construction copiant servilement les pièces du concurrent, ces copies n’étant pas
imposées par des nécessités techniques. » Le concurrent en outre avait commis une
seconde erreur à savoir mentionné la compatibilité de l’emballage, premier argument
de vente affiché. La CA a donc caractérisé par là la volonté de confondre. Double
condition donc : pas de nécessité technique + présentation de nature à confondre.

47
 A l’inverse des jeux ont pu être considérés non constitutifs de concurrence
déloyale, en dépit de la compatibilité : elle n’était pas affichée en tant que premier
argument de vente, comm. 2 février 2002.

Il peut y avoir confusion dans la proximité de présentation des emballages ou

des services ; on reprend les mêmes éléments, même charte graphique par exemple.
Ceci sous réserve encore une fois que cela ne soit pas du à des nécessités techniques.
Exemple : une affaire mettait en jeu des sacs plastiques blancs à rayures. La CA a
précisé qu’il n’y avait pas proximité suffisante pour établir la confusion. Autre
affaire : dans le domaine des rasoirs, la similarité des emballages a été considérée,
deux points fondamentaux étant en jeu selon les juges. A savoir la taille d’une part, et
d’autre part les codes de couleurs. CA Paris 30 septembre 1998.

Il peut y aussi avoir confusion dans l’imitation de documents commerciaux et

publicitaires. Ainsi d’affaires où des entreprises reprennent le tarif du concurrent.
De la même façon, établir des tableaux de concordance n’est pas en soi illicite. Si la
présentation est similaire toutefois il peut y avoir concurrence déloyale.

Le dernier type, la désorganisation : deux types sont possibles, qui sont en

réalité des détournements. Le détournement de clientèle et le détournement de
salariés, le débauchage. Le principe demeure de la liberté, martelons-le.

-Le détournement de clientèle : le principe de liberté du commerce et de l’industrie et

du travail joue. Ceci veut dire qu’en l’absence de clause de non concurrence la liberté
autorise quiconque à créer sa propre entreprise. Un ancien salarié peut ainsi créer
juste après os licenciement une entreprise concurrente. De plus le détournement de
clientèle n’est pas constitué du seul fait de l’ouverture du commerce d’un concurrent
ou d’un transfert de clientèle. Il faudra déterminer l’illicite le cas échéant.
L’employeur doit rapporter la preuve. 8 septembre 1988 CA de Paris. En pratique, rien
n’interdit à un ancien salarié d’utiliser ses connaissances dans son nouvel emploi. Il
demeure que dans certaines hypothèses cela peut être complexe. Distinguons savoir
faire de l’entreprise et compétence du salarié. Laissons de côté l’hypothèse du droit
de propriété industrielle. Si le salarié part avec une connaissance apportée par
l’entreprise, il faudra distinguer savoir et compétence. Tout ce qui a été enseigné au
salarié pourra être utilisé par ce dernier, sa compétence est en jeu. Ce qui fonde la

48
distinction : le savoir faire n’est pas protégé mais, par sa singularité, sera reconnu par
le droit commun. Le savoir faire ne se retrouve pas dans les autres entreprises. On
trouve ce savoir faire dans certaines entreprises à haute technicité. Le brevet est
efficace mais a un défaut à savoir qu’il impose de dévoiler la façon dont il fonctionne.
Le savoir faire peut ainsi échapper à ce défaut, le salarié ne peut l’emporter.
Toutefois c est l’exception, c'est-à-dire quelque chose de fondamental en termes
probatoires : l’ancien employeur doit prouver non seulement l’existence du savoir
faire, sa particularité à l’entreprise et qu’il a été utilisé dans l’entreprise de l’ex
salarié. CA Paris 11 mai 1989. Quelqu’un s’était immiscé dans les relations de clients,
transfert du fichier de clients en gros. Autre exemple : un salarié crée sa boite dans
la période de préavis. L’obligation de loyauté n’exclut pas la préparation du départ.
Mais on ne peut démarcher les clients, a fortiori en usant du fichier clients. 4 mars
1993. Le contentieux des coiffeurs également : les coiffeurs étant très mobiles, ils
sont en contact direct avec la clientèle. Quittant les salons ils peuvent selon la
jurisprudence aviser de leur départ leur clientèle, sous 2 conditions : qu’il y ait là leur
clientèle habituelle, et qu’il n’y ait pas dénigrement du patron.

-Le détournement de salariés : si le principe est bien la liberté du travail, chez des
employeurs concurrents le cas échéant. Mais la licéité est conditionnelle : il faut
prouver deux éléments pour retenir le débauchage comme acte déloyal. D’une part
l’existence de manœuvres déloyales, d’autre part il faut prouver que les faits invoqués
ont entrainé la désorganisation du fonctionnement de l’entreprise concurrente, et non
un simple déplacement de clientèle. Comm. 20 mai 2003. Comme nouvel employeur on
peut solliciter un employé d’une entreprise concurrente mais pas par le dénigrement,
ou en s’emparant des fichiers salariés de l’ancienne entreprise.

Le nouvel employeur peut être reconnu complice de l’acte de débauchage. Ainsi

on pourra lui interdire de débaucher, et lui imposer des dommages intérêts. 25
janvier 2005 chambre comm.

Notons toutefois une hypothèse, celle des clauses de non concurrence : le

nouvel employeur peut se rendre coupable de concurrence déloyale s’il embauche des
salariés d’un concurrent alors qu’il les savait tenus par une clause de non concurrence.
Dans cette hypothèse pour retenir la concurrence déloyale on n’avait pas besoin de
dénigrer il suffit que le nouvel employeur ait sciemment embauché quelqu’un avec des
clauses de non concurrence, arrêt de 1991. Dans certains secteurs, les clauses de non

49
concurrence sont tellement connues que la Cour de cassation a présumé que
l’employeur les connaissait. Ceci signifie que dans ces secteurs le nouvel employeur est
tenu de s’assurer que l’employé n’est pas tenu par une clause de non concurrence.
Comm. 11 juillet 2000.

B. Théorie moderne

Depuis les années 80 deux nouvelles hypothèses sont apparues, parasitisme et

désorganisation du marché. On remarque depuis quelques années que le domaine de la
concurrence déloyale s’est élargi à de nouveaux comportements, qui n’ont pas pour but
direct l’affaiblissement des concurrents mais de réaliser des détournements
d’investissements au sens large. C’est le parasitisme en droit de la concurrence. Le
parasite cherche à profiter de la marque d’autrui, de ses techniques et de son
organisation. Ce qui est singulier dans le parasitisme c’est que l’on distingue actes
parasitaires qui sont des actes au détriment d’autrui alors qu’ils ne sont pas
concurrents. Ainsi du Champagne et du parfum.

Parasitisme : « utilisation illégitime et intéressée d’une valeur économique d’autrui,

fruit d’un savoir faire spécifique et d’un travail intellectuel lorsque cette valeur n’est
pas protégée par un droit spécifique. » Exemple même du droit de propriété
intellectuelle. Comm. 26 février 1999 définit quant à elle le parasitisme comme
l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le
sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser de ses efforts et de son
savoir faire. Sans qu’il y ait perte de clientèle là dedans.

S’il y a rapport de concurrence on part de rapport parasitaire ; sinon on parle

d’agissement parasitaire.

Quels sont les critères ? 1382 du code civil est à reprendre. Il va falloir faute
dommage et lien de causalité. Quelle faute ? Le détournement de l’investissement
d’autrui. Ceci sans bourse délier. Pas besoin de prouver la volonté de nuire donc.
Comment justifier la théorie ? Des considérations économiques le fondent. Il y a
contre productivité, on n’encourage pas la recherche et l’investissement par le
parasitisme. Il va falloir en 1er lieu définir la technique ayant réclamé des efforts
50
importants, ou alors prouver un nom commercial bénéficiant d’une notoriété
importante. Il faut prouver que le nom existe grâce à l’investissement.

Pour le dommage : deux hypothèses. Il se conçoit facilement dans un rapport de

concurrence, il y a dérive de clientèle. Dans un rapport qui n’est pas concurrentiel, le
dommage va être constitué par la banalisation de l’image. Il faut la comprendre que le
titulaire de l’image n’est plus le seul détenteur. Ainsi du Champagne : si un parfum est
nommé ainsi on lie son image à celle du vin ; les producteurs perdent de l’influence sur
leur propre image par conséquent. Ceci justifie l’action donc. Premier exemple :
affaire du champagne. Yves Saint Laurent avait voulu l’utiliser pour un parfum, cela lui
a été interdit, CA Paris 15 décembre 1993. Autre exemple : CA Versailles 19
novembre 1998. Une société de vente par correspondance diffuse une proposition de
loterie ; des foulards d’une grande marque. Cette marque estime son image maltraitée,
assimilée à du bas de gamme. Ceci a bien été sanctionné, l’image de marque n’étant
plus détenue exclusivement. Autre exemple : la marque doit être utilisée à titre
lucratif. Pour celui qui emploie l’investissement d’autrui. Comité olympique français,
2003, une grande centrale d’achat ayant créé « Olymprix » nouvelle marque. Le
comité a obtenu, chambre comm. 11 mars 2003, que la marque soit interdite. Magazine
« Paris plage » aussi, autre affaire d’agissement parasitaire, TGI Paris 3 mai 2006.

Un bémol au parasitisme : une hypothèse existe d’exclusion de la responsabilité.

C’est l’hypothèse où l’imitation correspond à une nécessité fonctionnelle. En
l’occurrence affaire des centres Leclerc. Leclerc avait repris pour ses
parapharmacies les mêmes dispositions que les officines des pharmaciens classiques ;
l’ordre des pharmaciens a estimé qu’il y avait là agissement parasitaire. La CA de Paris
a toutefois estimé qu’il y avait nécessité technique à l’œuvre, excluant l’agissement
parasitaire.

b. La désorganisation du marché

Force techniques de vente sont prohibées par la loi. Ceux les méconnaissant
sont coupables des infractions liées, et de concurrence déloyale. Ceci est souvent plus
efficace que les sanctions prévues par les textes. Ainsi celui agissant en justice est
un tiers souvent. Exemple de l’interdiction du travail le dimanche : si l’intérêt du
salarié est de mise, souvent l’action est conduite par les petits commerçants, agissant
51
sur le fondement de la concurrence déloyale. De la même façon la publicité trompeuse
est interdite ; l’action est souvent ouverte par les concurrents.

Paragraphe 2. Les sanctions de la déloyauté concurrentielle

Quelques remarques : il faut déterminer sur qui pèse la charge de la preuve. Ce

n’est pas au défendeur mais au demandeur de prouver la déloyauté. Selon quoi ?
Souvent en fonction des usages du commerce. La faute peut être intentionnelle ou
non, la concurrence déloyale pouvant être le fait de négligence. Il n’y a pas à
rapporter la preuve de la mauvaise foi c'est-à-dire de l’intention de nuire. Il y a une
action en cessation et une action en réparation.

A. La cessation

Le principe : le juge est habilité à faire cesser le trouble illicite. Quel juge ?
Sont compétents tribunaux de commerce pour litiges entre commerçants, compétents
aussi au titre de la commercialité par accessoire –on peut donc assigner parfois un
mandataire social devant le tribunal de commerce-. En revanche dans toutes les
hypothèses où ce tribunal n’est pas compétent le tribunal de grande instance est
compétent. Le TGI est également compétent pour l’artisanat. Le conseil prud’homal
est aussi compétent, si l’action est engagée contre un salarié et si les faits naissent
d’une obligation née du contrat de travail autrement dit d’une clause de non
concurrence. Est également compétent le juge des référés. Toutes les fois qu’il y a
urgence. –Président de TC, TGI, Conseil prud’homal-. Deux conditions doivent être
remplies, alternativement : troubles manifestement illicites ou exposant à des
dommages imminents. Il ne faut pas qu’il y ait de contestation sérieuse. Est
manifestement illicite la violation d’une clause de non concurrence. Commerciale et
sociale dans deux arrêts du 6 mai 2003. Si les conditions sont respectées le juge des
référés peut ordonner une expertise pour prouver les actes constitutifs de
concurrence déloyale, mesures d’inscription in futurum. Ceci à une exception : les
demandes ne doivent avoir pour objet de percer un secret. Les juges des référés
peuvent prescrire des mesures conservatoires pour faire cesser un trouble
manifestement illicite. A titre provisoire ou définitif, il peut être ordonné la
cessation des agissements concernés. Exemple : il peut interdire d’utiliser une ligne
téléphonique, dans le cadre de la publicité relative aux phosphates précitée ; il peut

52
encore interdire une activité, interdire à un salarié de continuer son activité dans les
conditions dans lesquelles il exerce. Les astreintes peuvent être prononcées.

B. La réparation du préjudice

Lorsqu’on est face à un acte de concurrence déloyale, deux mesures peuvent

être envisagées. L’acte s’est produit, il y a eu des conséquences qu’il faut réparer. De
plus la logique veut que l’on s’assure que le dommage ne maintiendra pas ses effets
futurs.

Cette réparation du préjudice pose deux problèmes. Le 1er est en réalité un

problème de preuve, le second un problème de montant, d’évaluation. Deux questions
se posent. La preuve du lien de causalité entre le fait générateur et le dommage. Et
celui de l’évaluation ; en particulier on s’interroge sur la réparation intégrale.

Pour la preuve du lien de causalité unissant fait générateur et dommage. Il n’y a

pas nécessairement lien entre diminution du CA et l’acte ; il faut démontrer que l’acte
déloyal est à l’origine. L’origine du dommage se trouve dans l’unique acte incriminé,
c’est ce qu’il faut prouver. Or diverses causes sont possibles de diminution du CA. Il
faut donc se garder en tant que praticien que s’il y a acte déloyal de conclure à un lien
unique. La partie adverse cherchera à démontrer l’existence d’autres causes. Ainsi une
diminution de la croissance économique pourrait être la cause. La preuve du lien de
causalité est ainsi très difficile à établir. Si une entreprise a très peu de clients c’est
assez facile à démontrer et inversement. Finalement on fait jouer le jeu des
présomptions, un faisceau d’indices graves et concordants vient trouver application.

Mais d’autre part, la conséquence ne consiste pas forcément en perte de CA. La

perte d’image peut ainsi être subie. Ainsi du champagne dans l’affaire Yves Saint-
Laurent ; le champagne aurait perdu en image selon les parties. Comment indemniser la
perte d’image ? Forfaitairement, on n’a pas d’indemnisation de principe… Pour certains
cette indemnisation est scandaleuse ; il n’y a pas d’indemnisation de principe en droit
français. La question des dommages-intérêts primitifs se pose. Rappelons le principe
enseigné en L2, celui de la réparation intégrale du préjudice ; un préjudice d’origine
délictuelle. Ceci veut dire qu’il ne peut y avoir d’indemnisation inférieure, mais aussi
53
supérieure. On indemnise tout et rien que le préjudice. Dans le cadre de la perte
d’image, on se demande s’il n’y a pas risque d’indemnisation supérieure. On aboutit in
fine à des dommages-intérêts punitifs.

Rappelons que dans le projet Catala relatif à la responsabilité contractuelle que

l’on voulait admettre des dommages-intérêts dits punitifs. Ce concept est anglo-
saxon, penalty damages. Leur montant est fixé en fonction de la gravité de la faute –
faute civile-. Le projet admettait, dans l’hypothèse d’une faute grave et lucrative –on
retire avantage économique – que le juge puisse prononcer des dommages intérêts
punitifs. Ceci serait révolutionnaire ; la sanction ne serait plus purement réparatrice.
La sanction serait préventive, punitive, incitative.

Ceci est-il nouveau toutefois ? Ce le serait puisqu’un texte le prévoirait de

façon inédite, mais de facto ces dommages-intérêts existent déjà, même si pas
édictés tels quels par le juge. Exemple : arrêt de la chambre sociale de la Cour de
cassation du 28 janvier 2005, JCP entreprise 2006. En l’occurrence on était dans un
cadre assez classique ; une salariée avait été embauchée, et une clause de non
concurrence existait, mais pas valable. L’ancien employeur a engagé une action pour
concurrence déloyale. Une action prud’homale et une action au tribunal de commerce
ont été conduites. L’ancien employeur demandait réparation d’un préjudice, né de
l’acte déloyal ; celui-ci avait été indemnisé par le tribunal de commerce. Devant la
Cour de cassation l’indemnisation a été admise. N’y aurait-il pas dommage punitif ? On
demande à la salariée une indemnisation complémentaire, en dépit de la sanction déjà
prononcée. Force exemples existent dans le droit de la concurrence en ce sens. Aussi
le principe de la réparation intégrale du préjudice connaît-il bien déjà cette exception
du dommage-intérêt punitif. La sanction peut être très lourde, notamment du fait
d’une rapidité d’exécution par contraste avec la procédure pénale.

Des hypothèses différentes existent. Ainsi une manifestation de volonté peut

venir aménager le rapport de concurrence, soit pour l’interdire purement et
simplement soit pour le limiter. Cet accord de volonté prend le nom, large, de clause
de non concurrence. C'est-à-dire toute stipulation contractuelle attentatoire à la
liberté d’exercer une activité économique. On ne peut pas les lister exhaustivement.
Retenons un modèle, la clause de non concurrence. Elle apparaît avec le code civil.
Mais cette clause, au fil du temps, et au fil d’une évolution, a été soumise à des
54
conditions toujours plus grande par le pouvoir législatif et surtout par le pouvoir
judiciaire. En l’occurrence, le droit de la concurrence est essentiellement prétorien.
Ceci parce qu’il s’agit d’assurer une certaine réactivité face à la pratique. La liberté
contractuelle est en théorie exceptionnelle, car la principale limite à la dite liberté
est l’imagination des contractants. Or si une jurisprudence vient poser de nouvelles
conditions à la clause de non concurrence, la pratique, nécessairement, va chercher
des alternatives.

Section 1. La clause de non concurrence

On la qualifie clause de non rétablissement, ou cause de non réinstallation. Mais

c’est la même chose. La clause de non réinstallation est spécifique aux cessions de
fonds libéraux. Gardons le réflexe du droit commun : ce n’est pas l’existence d’une
clause qui efface une obligation de non concurrence sur le fondement du droit
commun. Le problème, c’est quand une clause introduite dans un contrat n’est pas
valable. Ainsi le cédant d’un fonds de commerce est tenu, sur le fondement de la
garantie d’éviction du fait personnel. Dans d’autres hypothèses on a des dispositions
expresses, légales. Ainsi des sociétés d’avocats : un avocat est tenu par une obligation
de non concurrence. L’agent commercial aussi, est tenu par une obligation de non
concurrence, et cela sur un fondement jurisprudentiel de bonne foi contractuelle.
Pourquoi stipuler une clause de non concurrence ? Deux raisons ; d’abord parce que le
contractant doit être rappelé à ses obligations. Ensuite les obligations légales ne sont
pas toujours déterminées de façon précise. Ainsi, dans le cas d’une cession de fonds
de commerce, l’obligation de plein droit est relative ; sa portée est indéterminée.
Aussi stipuler une clause dans le contrat peut permettre de se ménager une certaine
sécurité juridique.

Dans d’autres hypothèses, la clause de non concurrence va créer des obligations

qui n’existent pas par la loi. Prévenir toute concurrence déloyale est le but. C’est donc
aller au-delà de la loi. Ceci semble plus contestable. Lorsqu’il n’y a pas d’obligation
légale, il y a atteinte à la liberté, moins justifiée qu’en cas de fondement légal. La
DDHC précise que la liberté ne peut être limitée que par la loi. Autrement dit, si on
considère que la liberté économique est constitutionnelle seule la loi peut la limiter.

55
 L’obligation de non concurrence a toutefois toujours le même objet : elle vient
interdire à son débiteur contractant ou ancien contractant d’exercer une activité
concurrente c'est-à-dire une activité qui serait de nature à compromettre la
pérennité de l’entreprise du créancier. L’atteinte à la liberté économique peut être
très grande.

A cela la jurisprudence a posé deux gardes fous :

-Elle interdit l’emploi abusif d’une clause de non concurrence.

-Elle cherche dans certaines hypothèses à en sanctionner les excès.

Ceci signifie que dans certaines hypothèses la clause de non concurrence sera
purement annulée ; son principe même est illégitime. D’autre part, quand bien même
serait-elle légitime, cette clause apparaît excessive le cas échéant. On ne l’annule pas
alors mais on en réduit la portée.

Pour le recours abusif : ceci repose sur un postulat selon lequel en aucun cas il
ne pourrait être porté atteinte à une liberté ayant valeur constitutionnelle sans que le
bénéficiaire de cette atteinte ne justifie un intérêt légitime. Autrement dit, toute
clause de non concurrence doit d’abord répondre à un intérêt légitime. Quel est-il ? Il
signifie que la clause doit être une mesure nécessaire de protection contre le risque
présenté par son débiteur. Ce principe fondamental est posé par la chambre sociale
de la Cour de cassation du 14 mai 1992. C’est la jurisprudence du laveur de vitre ;
la Cour de cassation était saisie par rapport à un laveur de vitre qui ne pouvait fonder
sa propre entreprise ou exercer dans une entreprise concurrente. La clause est elle
abusive ? Non. Mais est elle fondée sur un intérêt légitime ? Nécessaire à la
prévention du danger représenté pour l’entreprise ? Deux hypothèses : le salarié peut
présenter le risque de partir avec la clientèle. Le second risque : partir avec le savoir
faire. La Cour a posé la question de savoir s’il y avait un de ces risques. Or le contact
du laveur de vitres avec la clientèle était limité… Pour le savoir faire, le lavage de
vitre est d’une teneur limitée aussi. Il n’y avait pas de danger de détournement de
clientèle donc, ni de savoir faire. La clause de non concurrence n’était pas justifiée,
contraire à la liberté du travail, annulée donc. C’est là une jurisprudence constante.
L’intérêt légitime doit pouvoir être rapporté. Il pourrait être fait référence à cet
intérêt légitime.
56
 Des annulations ont pu aussi être faites dans d’autres contrats : le contrat de
franchise ainsi. Caractérisé par la transmission d’un savoir faire pour l’essentiel ; on
peut aussi céder une enseigne aussi. Si on pose une obligation de non concurrence,
encore faut-il que cette clause de non-concurrence soit justifiée c'est-à-dire
présenter un risque pour le franchiseur, partir avec le savoir-faire ou dénigrer
l’enseigne. Autrement dit le créancier d’une obligation de non-concurrence devra
prouver une justification fondée sur un intérêt légitime, en l’occurrence l’existence
d’un véritable savoir-faire. Dans certains cas la faute a été annulée faute d’un savoir-
faire consistant. Par exemple l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de
cassation du 14 novembre 1995 –Dalloz 1997-.

Outre la première condition de l’intérêt légitime, la deuxième condition,

spécifique au droit du travail, l’exigence d’une contrepartie financière existe depuis
2002 en cas de clause de non concurrence insérée dans un contrat de travail –Dalloz
2002-. Cette contrepartie financière a une nature spéciale. D’abord, toute
contrepartie dérisoire est assimilée purement et simplement à une absence totale de
contrepartie. Arrêt de la chambre sociale 15 novembre 2006 –JCP Social 2007-. De
plus, le simple respect par un salarié d’une clause de non concurrence annulable faute
de contrepartie financière lui cause nécessairement un préjudice. Arrêt de la
chambre sociale du 11 janvier 2006 –Lamy 2006-. Le salarié licencié pour faute grave
a droit automatiquement à cette contrepartie. Même l’employeur rapportant la preuve
d’absence de préjudice doit la verser. Enfin le versement de cette contrepartie ne
peut être fait qu’après la rupture du contrat de travail.

L’emploi excessif de la clause de non-concurrence : ceci recouvre l’hypothèse

où il y a bien justification, il y un réel danger. Pour autant la clause de non-
concurrence doit être vérifiée sous le prisme de l’excès. Il y aurait disproportion
entre l’intérêt légitime et la solution instituée par la clause. Classiquement, on
enseigne qu’une clause de non concurrence doit être limitée quant à son objet, dans le
temps et dans l’espace. Or on doit justement relativiser ces 3 critères : s’ils ont été
imposés par la jurisprudence, ils ne jouent que dans le cadre du contrat de travail –
arrêts de 2002-. Toutefois, en dehors de ce thème, on pourrait avoir une clause
limitée quant à son objet mais pas dans l’espace. Retenons-en l’exigence de
proportionnalité. Certaines clauses ont été limitées quant à l’objet, dans le temps et

57
dans l’espace ; ces clauses ont été révisées du fait de l’insuffisance de la limitation. Il
doit y avoir adéquation entre le risque et la solution apportée. Autrement dit il faut
s’assurer que cette clause est proportionnée. Autrement dit il faut s’assurer que la
clause ne porte pas une atteinte excessive à la liberté en cause. On a deux idées ici.
D’abord il faut s’assurer que le débiteur conserve une liberté d’exercer. Ainsi du
contrat de travail. Il ne faut pas interdire d’exercer ses compétences. Mais cette
appréciation, en outre, est relative puisque proportionnelle. Le rapport entre risque et
solution est à analyser. Ainsi par rapport à du savoir faire une clause doit être
proportionnée compte tenu de la durée du savoir faire, qui peut être obsolète.
Imaginons que le salarié soit VRP : on ne peut limiter spatialement qu’en fonction de
l’ancienne zone de prospection. Certaines hypothèses existent bien ; par exemple
l’interdiction sur tout le territoire français pour un cadre de haut niveau, en position
authentique sur un marché de travail international. L’exigence de proportionnalité doit
bien être entendue dans sa relativité.

Pour conclure, deux points : Sur la sanction de la clause disproportionnée, c’est

la révision qui s’impose. Ceci peut apparaître étonnant du point de vue du droit des
contrats. Et, dans la mesure où la proportionnalité est exigée, l’appréciation d’une
liberté à valeur constitutionnelle étant de mise, l’interprétation ne peut être que
stricte. Autrement dit le juge n’appliquera la clause que dans les strictes limites du
sens des mots. 14 mars 2006, arrêt de la chambre commerciale. Une clause interdisait
l’exercice d’activités dans une zone géographique. Le débiteur de la clause de non
concurrence ouvre un site internet, point de vente, on peut livrer dans la zone
interdite. Violation de la clause ? Non selon la Cour, en vertu de l’interprétation
stricte.

Enfin, notons qu’une clause de non concurrence est un accord de volontés

créateur d’obligations juridiques. Des obligations de ne pas concurrencer existent,
autrement dit une régulation du marché. Autrement dit on peut considérer qu’il y a
entente. Cf. cours précédent.

Section 2. Les clauses dérivées de la clause de non concurrence

Ce sont des clauses qui vont modifier un des éléments classiques de la clause de
non concurrence. Comment ? Par exemple, l’objet de l’obligation du débiteur va être
58
modifié. Ce peuvent aussi être des clauses qui vont modifier le débiteur de
l’obligation, par exemple on passe un contrat avec une entreprise concurrente et non
avec un ex salarié. Abordons-les successivement. Abstraitement, ces clauses sont
supposées moins attentatoires à la liberté. Mais en pratique on observe souvent les
mêmes effets. Aussi la jurisprudence leur appliquera le même régime.

Ainsi la clause de non-réaffiliation a un objet bien moins large qu’une clause de

non concurrence. Ainsi la CA de Douai en 2001 a pu annuler une clause de non
concurrence mais valider une clause de non-réaffiliation. La clause de ce type interdit
l’activité en réseau, c'est-à-dire concrètement qu’elle interdit une modalité d’exercice
de la concurrence. Par exemple on monte des pneus et on fait partie d’un réseau
automobile ; la clause interdit de faire partie d’un autre réseau, même si créer son
entreprise n’est pas interdit. Exemple de clause « la société d’exploitation s’interdit
d’exploiter directement ou indirectement une activité commerciale concurrente sous
une enseigne ayant une notoriété nationale ou régionale et à ne pas offrir à la vente
des produits dont les marques sont liées à ces enseignes. »

L’objet étant plus restreint, c’est donc moins attentatoire. Mais comme
attentatoire il va encore falloir vérifier qu’il y ait intérêt légitime –encore faut-il
pouvoir le caractériser-. Les réseaux de franchise sont problématiques d’ailleurs : le
savoir faire ou la protection de la clientèle existent, que retenir ? Si on considère
que le franchisé prime, titulaire de clientèle on peut retenir une solution inverse que
si l’on estime que le franchiseur est titulaire. La Cour de cassation retient de façon
mixte une clientèle partagée. Ce qui va départager c’est donc le savoir faire ; mais le
franchiseur va devoir démontrer son existence. Souvent il n’y a pas de savoir faire, il
y a une image de marque, l’enseigne.

Sur la proportionnalité maintenant : la question qui se pose est celle du

caractère excessif. Le débiteur doit continuer son activité. La clause est considérée
plus facilement valide car moins attentatoire. Mais souvent il y a des cas où l’activité
en cause ne peut qu’être exercée en réseau si l’on veut la rentabilité. La question de
l’économie d’échelle se pose. On peut estimer qu’interdire d’exercer en réseau
équivaut à interdire d’exercer, en pratique.

59
 Autre clause intéressante : la clause de non sollicitation. C’est là innovateur.
La technique contractuelle a fourni une réponse à la jurisprudence sur la contrepartie
financière. Distinguons la bien de la clause de non sollicitation de clientèle. Celle-ci
n’interdit pas l’exercice d’une activité concurrente mais interdit toute démarche du
débiteur pour solliciter ou prospecter la clientèle du créancier.

Attachons nous à la clause de non sollicitation « pure » : elle pose en pratique

de vraies questions théoriques. Cette clause est souvent conclue entre un prestataire
de services et son client. Elle interdit expressément à ce client d’embaucher le
personnel détaché par le prestataire auprès de lui. On va retrouver ce type de clause
surtout dans les sociétés de services, informatiques en particulier. Elles proposent
des missions dans d’autres entreprises. Imaginons que l’informaticien intéresse
l’employeur. Le salarié pourrait donc venir dans l’entreprise. Le contrat va lier deux
entreprises commerciales ; aussi la compétence judiciaire va-t-elle relever du tribunal
de commerce. Des plaideurs ont parfois invoqué devant les juges commerciaux la
nécessité d’une contrepartie financière, façon chambre sociale ; la chambre
commerciale n’a pas reçu l’argument.

La clause de non sollicitation, par nature, a un objet moins large que la clause de
non concurrence. En effet elle n’interdit l’embauche que par un employeur déterminé.
En ce sens c’est une forte atténuation de la clause de non concurrence. Mais dans
certains secteurs très fermés on a des effets presqu’identiques à ceux d’une clause
de non concurrence. La chambre commerciale a pu considérer en 1 er lieu que la clause
non sollicitation était valable dans la mesure où les sociétés ont intérêt à se protéger
du départ de leurs salariés. Plus tard, arrêt du 10 mai 2006, la solution de la Cour de
cassation est la suivante : « seul le salarié peut se prévaloir du trouble qu’est
susceptible de lui causer une clause de non sollicitation ne comportant pas de
contrepartie financière ».

Le salarié peut seul se prévaloir du préjudice lié à l’absence de contrepartie

financière. Deux hypothèses : soit le salarié demande la nullité. Un tiers peut il
demander toutefois la nullité ? Oui si absolue, ouverte à tout le monde. Donc
l’employeur pourrait l’invoquer. Des parties pourraient donc porter atteinte, sans
l’accord d’un intéressé, à sa liberté économique, et la seule sanction serait des

60
dommages-intérêts. La jurisprudence de la chambre commerciale semble en ce sens
indéfendable, incohérente.

Autre exemple de clause, bien moins attentatoire : la clause de

confidentialité. Elle se trouve sous diverses appellations ; clause de know how par
exemple, ou encore clause de secret. Elle interdit de révéler une information ;
exemple : on ne peut communiquer à quiconque en dehors de l’entreprise créancière
aucune information connaissant sous documentation que l’entreprise créancière a
désigné comme la sienne propre.

Cette clause est plus facilement validée que la clause de non concurrence, car
elle préserve la liberté du débiteur. L’avantage de cette clause c’est qu’elle est
difficilement annulable. Elle l’est dans une seule hypothèse, celle où elle placerait le
salarié dans l’impossibilité d’utiliser sa qualification professionnelle. Autrement dit, la
clause de confidentialité ne peut porter que sur le savoir faire de l’entreprise. Par
exemple un joueur de foot formé ne peut être interdit d’exercer sa compétence dans
un club étranger. Ces clauses sont rares. De plus elles ne sont pas soumises au
versement d’une contrepartie financière. C’est donc une clause peu onéreuse.

Toutefois un inconvénient majeur tient à la caractérisation du manquement.

Cette clause est plus difficilement annulable mais plus difficile à mettre en œuvre
également. Dans les autres clauses, il fallait prouver la réalisation du résultat. Dans la
clause de confidentialité, il ne suffit pas de prouver qu’est dévoilé le secret ; il faut
en outre démontrer que le débiteur de l’obligation de secret qui est lui-même à
l’origine de cette divulgation. Et ceci n’est simple à prouver. Aussi cette obligation
n’est elle pas porteuse d’une sécurité totale. Aussi souvent, on double l’obligation de
confidentialité d’une clause de non concurrence.

Envisageons l’hypothèse de tiers ; ainsi on aurait besoin d’intégrer des tiers à

une relation contractuelle, ce qui n’est pas possible strictement. Mais on peut
chercher des mécanismes garantissant que le débiteur principal fasse tout pour
satisfaire les mêmes obligations. C’est la promesse de portefort. 1120 du code civil.
On se porte fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci. Sauf l’indemnité
contre celui qui s’est porté fort ou qui a promis de faire ratifier si le tiers refuse de
61
tenir l’engagement. Ce mécanisme a une valeur incitative forte, cela impose au
promettant de tout mettre en œuvre pour s’assurer que le tiers respecte
l’engagement. Prenons deux exemples en ce sens :

-Une entreprise bénéficiaire d’une licence de savoir-faire –contrat par lequel cette
entreprise a le droit d’exploiter le savoir faire d’autrui-. Elle va être liée à l’autre
entreprise par ce contrat. On peut intégrer au contrat une promesse de portefort,
par exemple intégrant les salariés titulaires de la licence. Donc l’entreprise ne doit
pas transmettre le savoir-faire ; et si un salarié le transmet l’entreprise devra des
dommages-intérêts à l’entreprise titulaire de savoir faire. Ceci a une conséquence
pratique : il y a intérêt à avoir des clauses de confidentialité ou des clauses de non
concurrence.

-Hypothèse de la cession d’entreprise : une entreprise patriarcale est cédée par

exemple. En cas de cession une clause de non concurrence existera sans doute dans le
contrat de cession. Mais il faut sans doute s’assurer que les enfants ne concurrencent
pas non plus. Le cocontractant promettant pourra se voir exiger des dommages-
intérêts, déduits de ses revenus.

62
 Droit de la concurrence et personnes publiques

Les conditions d’intervention des personnes publiques par rapport au droit de la

concurrence est l’objet de notre propos. Posons d’emblée quelques définitions.

Le droit de la concurrence, ici, c’est uniquement celui des pratiques

anticoncurrentielles. Interne et communautaire -81 et 82 TCE-.

Les personnes publiques : au sens large on les conçoit, pas au sens publiciste du
terme sinon on s’en tiendrait à l’Etat et aux collectivités publiques. On retient les
établissements publics, les régies publiques, toutes les sociétés publiques –toute
personne morale de droit privé qui a un capital majoritairement public, type ADP ou
EDF GDF-…

L’intitulé suggère l’assujettissement des personnes publiques au droit de la

concurrence. Ce rapport n’a pas de nouveauté dans notre ordre juridique puisqu’on a
toujours considéré qu’une personne publique devait être soumise aux mêmes règles
qu’un opérateur privé si elle exerce pareillement. Ceci résulte de décision du Bac
d’Eloka de 1921. L’idée est qu’une personne publique ne se voit pas forcément
appliquer le droit public ; selon l’objet de l’activité, si assimilable à celui d’une
personne privée.

La petite spécifié ici c’est le droit de la concurrence ; mais ce n’est qu’une

banalisation du principe classique précité. L’ordonnance de 1986, assez
révolutionnaire, pose dans son article 53 le principe de la soumission au droit de la
concurrence, « y compris … personnes publiques ». Ceci est devenu le 1er article du
Livre IV du Code de commerce, L410-1.

On va déterminer ce qui relève ou non du régime du droit concurrentiel des

personnes publiques. On va se pencher sur deux choses. La 1ère est liée au constat que
si les personnes publiques peuvent exercer des activités commerciales il faut vérifier
que dans la compétition entre personnes privées et publiques il n’y ait pas de

63
distorsions concurrentielles, si avantages (I). Ensuite il faut voir comment cette
concurrence se réalise, au contentieux et préventivement aussi (II).

I. L’exigence d’une égale concurrence

Ceci du fait de la visée égalitaire inhérente au droit de la concurrence. On va

voir à quel stade on peut formuler cette exigence. Et d’autre part il faut voir
comment on apprécie cette concurrence.

A. Formulation de l’exigence d’égale concurrence

1. Applicabilité du droit de la concurrence aux personnes publiques exerçant une

activité économique

a. L’exercice d’une activité économique

Rappelons que l’activité économique, activité de production de distribution ou de

services –L440-1- est un critère. Le droit communautaire ne définit pas dans 81 et 82
TCE cela. Il n’y fait même pas référence. En revanche il évoque l’entreprise ; mais on
comprend qu’elle ne peut qu’être celle exerçant une activité économique. Aussi quel
que soit le fondement, le même champ d’application s’impose.

En droit interne on s’est souvent posé la question de savoir si les personnes

publiques exercent ou non des activités économiques. Par exemple le choix d’un
prestataire d’une collectivité territoriale. En 1989, Iles de Palmes et 1999 Air France,
décision du TC, il est clair que les actes administratifs ne sont pas constitutifs
d’activités économiques. Aussi au contentieux on ne peut poursuivre les personnes
publiques quand elles attribuent un marché public, les décisions de choix relèvent de
la liberté de la personne publique.

64
b. La qualification d’activité économique publique

En revanche quand il n’y a pas d’acte administratif en jeu on est dans la

situation de la personne privée, on est alors dans le même régime que pour les
personnes privées. Dans quel cas a-t-on retenu qu’une personne exerce une activité
économique publique ? Parfois on l’a retenue, parfois exclue, parfois débattue.

-Qualification retenue : Il peut s’agir de sociétés publiques, de régies directes… Par

exemple, pour les sociétés publiques, on considère depuis très longtemps que France
Télécom est redevable au même titre que tout autre opérateur téléphonique. Ou
encore la SA Télévision de France, ou encore la SA Française des jeux détenue à 99
pour cent par l’Etat. Une SEM, fût elle locale aussi. Pour les SEM toutefois 2
exceptions. Il faut minimum 50 pour cent d’actionnariat public. L’autre exception c’est
qu’au CA la participation doit être reflétée.

Pour les établissements publics industriel et commerciaux : ADP, avant de

devenir SA, l’Institut national de la consommation, GDF avant de devenir SA… Tous
ces EPIC ont eu affaire au droit de la concurrence et à son application par le Conseil
de la concurrence. Nombre d’établissements sont qualifiés d’établissements à double
visage, le Conseil assimile des EPA à des opérateurs privés. Idem pour les services
déconcentrés de l’Etat, pour les régies, services non autonomes gérés par une
personne publique.

-Qualification exclue : Seuls quelques exemples existent tant en droit interne qu’en
droit communautaire. Soit une activité d’ordre public soit d’ordre social.

Ainsi l’exclusion de prérogatives de puissance publique : on a un Etat exerçant

une activité purement régalienne, reflet de la souveraineté étatique. Du coup on n’est
pas dans l’activité économique, on est dans l’activité d’Etat. Arrêt par rapport au
trafic aérien, étendue en 1977 par rapport au contrôle de la pollution dans un port,
une activité de police portuaire était de mise.

65
 L’autre exclusion relève de l’activité sociale. Des organismes gérant des
activités de sécurité sociale était en jeu, avec leur monopole en question. Quid de
l’applicabilité de la concurrence ? 1996, CJCE décide dans Poucet et Piztres que
l’organisme de sécurité sociale relève de l’expression d’un principe de solidarité
nationale. Logique de répartition en fait. A rebours, l’organisme compétent pour un
régime facultatif se voit dans la logique de capitalisation et donc dans le régime des
personnes privées.

Le droit interne s’est inspiré de la jurisprudence communautaire par rapport à

ces deux exceptions. On peut penser qu’elles soient entendues de plus en plus
strictement par la CJCE.

-Qualification débattue : En droit interne on s’est battu pour savoir si les décisions
administratives relevaient d’une activité de production et de distribution de services.
On a considéré, cf. décisions précitées du TC, qu’une décision reflète un choix de la
personne publique, qui se situe en tant que demandeur final et dès lors qu’on est
demandeur final sur un marché on n’a pas vocation à utiliser les biens achetés pour les
revendre. La jurisprudence du Conseil de la concurrence nous dit invariablement que si
les actes ne sont pas rattachables à des activités de production ou de services on
n’applique pas le droit de la concurrence. Mais un bémol à cela : une jurisprudence
récente, communautaire, TPICE en 2003 dans l’arrêt Fenin. Comme le Conseil de la
concurrence il dit que majoritairement on applique le droit de la concurrence à celui
offrant des biens ou des services. Mais toutefois l’arrêt estime qu’un acheteur public
ne se situe pas comme un consommateur final mais agisse comme un consommateur
intermédiaire. Autrement dit, acheter en qualité de demandeur fait échapper au
régime sauf si intégration dans une activité d’offre.

Exemple : on construit un pont, et on choisit Vinci. Ce pont va être utilisé pour

la circulation. Dès lors il s’intègre dans une activité économique, comme un opérateur
économique. Le droit de la concurrence et le droit de la mise en concurrence jouent en
même temps. C’est ça en gros l’arrêt Fenin. Dans cet arrêt un groupement était en jeu
lié au gouvernent espagnol. Des quantités industrielles de médicaments sont achetées.
La question est de savoir s’il y a applicabilité du régime concurrentiel : l’arrêt répond
que cela dépend, selon l’intégration à l’activité. Le gouvernement fournissait, dans un

66
but social, aux hôpitaux, ses médicaments. L’arrêt n’a donc pas positivement illustré
son idée majeure.

On peut se demander si on va avoir une application ultérieure de cette idée. On

n’a qu’une décision du Conseil de la concurrence qui peut apparaître préfigurer un
revirement. Les faits de l’arrêt sont les suivants : Area, maitre d’ouvrage, et un
maître d’œuvre sont en jeu ; ils se seraient entendus illégalement. Ceci pouvait
sembler osé compte tenu de la jurisprudence classique. Mais le Conseil, étonnamment,
« si la jurisprudence traditionnelle considère… ne constitue pas… revues à la lumière
de la solution dégagée par la solution du TPICE ». Le Conseil ne fait pas usage de la
solution donc mais l’évoque, on est dans le débat.

On voit que les règles sont applicables par principe aux personnes publiques ;
reste à voir comment on les a appliquées.

2. Application du droit de la concurrence aux personnes publiques exerçant une

activité économique

a. Ententes

Au niveau du droit des ententes aucune spécificité. Dès lors que le droit de la
concurrence est opposable, le même droit s’applique, les 2 conditions classiques jouent
à savoir la concertation et un effet restrictif de concurrence. A ce jour une seule
décision du Conseil est venue sanctionner une entente ; souvent les ententes sont
entre personne publique et personne privée. Elles visent souvent des situations
souvent où un droit exclusif est octroyé en contrepartie d’un financement. Souvent le
monde sportif est en jeu, et en particulier le monde associatif. Les associations
sportives régies par la loi de 1901 sont assimilées du fait de leur mission de service
public à des personnes publiques. Souvent elles sont poursuivies pour entente. La
fédération X choisit tel prestataire au détriment d’un autre de façon discriminatoire,
cela est sanctionné. Cela est tout à fait classique.

b. Abus de position dominante

67
 Là il y a au contraire spécificité. Ce droit est plus invoqué car si les entreprises
publiques n’ont plus de monopole de droit elles restent dominantes de fait, en dépit
des directives de libéralisation. Lorsqu’on est dominant on risque d’abuser. C’est là le
risque des personnes publiques. On retrouve ce risque dans deux occurrences : en
politique tarifaire et par rapport aux avantages structurels. La politique tarifaire
tient à rechercher à tuer la concurrence, notamment la théorie des prix prédateurs
vient jouer, on accumule des pertes sur un marché pour les récupérer après effet du
plan de prédation. Ceci est souvent le fait d’une politique d’opérateur public. Le
contentieux le plus lourd est dans le cadre de la politique de diversification.

B. L’appréciation de l’exigence d’égale concurrence

La diversité des statuts et des situations juridiques entre opérateurs privés et

personnes publiques ne préjugent pas toujours des avantages au bénéfice des
personnes publiques. Par exemple en matière fiscale. Ceci est simpliste, les autorités
nationales et communautaires n’appréhendent pas comme cela la problématique. Deux
niveaux dans l’appréhension : il faut voir que s’il exige une égale concurrence elle n’est
pas conçue strictement. Les autorités admettent la diversité des situations
juridiques.

1. Egalité de concurrence et diversité des situations juridiques

a. Rejet d’une conception stricte de l’égale concurrence

L’égalité n’est pas entendue strictement. Tant le Conseil que le CE convergent

pour une interprétation souple. Le contraire serait présumer des situations identiques
qui n’existent pas en pratique. On admet donc la diversité des statuts juridiques.

b. Illustrations

Deux illustrations :

-Par rapport au statut social des opérateurs publics : tant le CE que le Conseil
affirment qu’il est indifférent. Les agents publics sont moins couteux que le personnel
salarié par exemple, ne pourrait on condamner cette distorsion ? Non répondent CE et
Conseil. Le Conseil de la concurrence a ainsi dit que les règles n’ont ni pour finalité ni

68
pour effet de rendre moins couteuses donc pas d’atout. Le CE dit la même chose, plus
clairement.

-Par rapport au statut fiscal des opérateurs publics : CE et Conseil convergent ici
aussi. A supposer qu’une entreprise publique bénéficie d’un régime fiscal plus
favorable ce n’est pas constitutif d’un avantage concurrentiel.

2. Egalité de concurrence et avantages structurels des personnes publiques

Il est vrai que les personnes publiques disposent parfois, du fait de leurs
personnalités morales de droit public, d’avantages structurels. Mais il faut ici aussi
procéder à une approche compensatoire. Il faut s’assurer que si une personne
bénéficie d’un avantage si elle ne supporte pas des contraintes de nature à
contrebalancer l’avantage. Aucune règle ici. Identifions les, et relativisons, on va voir
l’importance du bilan coûts avantages.

a. Identification des avantages structurels

Ils sont multiples. Retenons-en quelques uns.

Le régime de la propriété publique ; en 1987 un arrêt a érigé en principe

général du droit l’insaisissabilité des biens des personnes publiques. C’est un avantage
indéniable.

Le fait que les procédures collectives, L620-2 du code du commerce exclut les
personnes publiques de leur champ. Régions, communes, établissements publics… ADP
pourrait être en redressement judiciaire toutefois du fait de la privatisation du
statut.

Les garanties accordées par l’Etat : comme ce dernier est tant l’organe de
tutelle il va favoriser, le cas échéant au détriment de l’efficience économique. Une

69
garantie d’emprunt illimitée est ainsi posée. La CJCE a condamnée cela, y voyant des
aides d’Etat.

Par parenthèse 2 sociétés ont été créées récemment, pour prêter de l’argent à
des sociétés qui en manqueraient. L’Etat a accordé une garantie d’emprunt illimitée.

Un autre avantage : les établissements publics sont par essence financés

intégralement par l’Etat. Un délai de prescription de 4 ans, très bref donc, existe.

b. Relativisation des avantages structurels

La question est de savoir si les avantages structurels reflètent

immanquablement des avantages anticoncurrentiels. Non la réponse nuancée :
l’approche compensatoire doit être conduite.

Une seule alternative vaut en la matière. L’approche compensatoire c’est le bilan

coût / avantage. Si les contraintes sont supérieures aux avantages il y a neutralisation
des dits avantages, et inversement pas de neutralisation a priori. Deux hypothèses
sont donc à distinguer. Une neutralisation a priori, et une compensation possiblement
a posteriori.

Sur la compensation a priori : les avantages structurels peuvent être compensés

par les contraintes supportées. Le Conseil distingue plusieurs types de contraintes
susceptibles de compenser. Ce sont des contraintes d’exploitation ou d’objectif. Ainsi
l’exigence de rentabilité n’est pas de mise, une politique incitative est en jeu. Ces
contraintes d’exploitation ont un coût susceptible de contrebalancer les avantages. Un
coût nécessitant une juste compensation peut jouer notamment.

Le problème se pose donc quand les contraintes ne sont pas de nature à

compenser les avantages structurels : alors ces avantages constituent des avantages
concurrentiels. Là la règle de concurrence doit intervenir. Le traitement de ces
avantages concurrentiels se fait le plus souvent au contentieux. Les règles classiques
70
ne sont pas applicables aux opérateurs publics, il faut des règles nouvelles ; on a
préféré au traitement contentieux le traitement préventif des opérateurs publics, on
va le voir dans la réalisation de l’égale concurrence.

II. La réalisation de l’égale concurrence

A. Réalisation contentieuse

Principalement réalisée par les autorités concurrentielles, accessoirement par

les juridictions administratives.

1. Par les autorités de concurrence

Les comportements susceptibles d’altérer l’égale concurrence sont les abus de

positions dominantes. Les monopoles de fait sont en jeu. Ils sont tenaces sur le
marché de la téléphonie filiaire notamment. Les risques les plus récurrents peuvent
prendre 2 formes principales :

-La politique tarifaire de celui exerçant un monopole de fait, c’est le principal

problème. Tantôt la théorie des prix prédateurs tantôt les subventions croisées sont
de mise.

-Le risque d’abus dans la gestion d’une infrastructure essentielle : ceci tient à a
gestion exclusive, le marché est fermé à d’autres opérateurs. L’infrastructure est
essentielle car elle ne peu être dupliquée. Type d’ADP. Du coup on peut privilégier tel
ou tel opérateur.

a. Risque d’abus dans la politique tarifaire

Cet abus est le fait d’une personne publique ; il peut prendre deux formes : prix
prédateur et subvention croisée. Parfois on combine aussi les deux théories.

Un prix prédateur c’est, selon le Conseil de la concurrence, 14 mars 2007

Glaxosmithxline. Cette décision commence par un attendu qui donne une définition.
71
« dans le but d’évincer…. Ou de rendre plus difficile l’accès au marché ». Dans cette
définition 2 conditions : le prix prédateur, son prix. Il est facile à prouver. Mais
l’élément psychologique, le plan de prédation est plus dur à prouver. Cela ne peut se
postuler. On a recours du coup à un standard de preuve, donné depuis 1991 par un
arrêt Akzo de la CJCE. Dans cet arrêt elle définit un standard pour définir la
politique de prix prédateurs.

Deux circonstances jouent selon cet arrêt. D’une part on présume un prix
prédateur quand l’opérateur poursuivi va vendre en dessous de ses coûts moyens
variables. Là la CJCE estime que quand il est avéré après analyse financière on
présume, simplement, mais en pratique presqu’irréfragablement.

D’autre part, l’autre circonstance c’est quand l’opérateur vend à des prix certes
inférieurs aux coûts moyens variables mais supérieurs à ses prix moyens totaux. Ici
c’est juste un indice parmi d’autres, qui doit donc être corroboré.

En gros dans le 1er cas les prix sont très inférieurs, dans l’autre un peu moins.

A l’indice il faut donc ajouter d’autres éléments, l’autorité de concurrence doit

rapporter la preuve, la charge probatoire est inversée, il faut démontrer l’inscription
dans le plan de prédation.

A ce jour seulement 3 décisions communautaires et 1 nationale ont fait un usage

positif de la solution Akzo. Dans Glaxo, dans une décision du TPICE Wanadoo FT de
2007 … . Donc une théorie peu source de succès en pratique.

On appréhende d’autre part les prix prédateurs non par le raisonnement Akzo
mais par les couts incrémentaux. La question est de savoir non si des prix particuliers
ont été bénéfiques mais si les coûts qui ne sont pas à engager si on n’a pas à exercer
d’activité concurrentielle. On regarde si on agit sur le marché aval. Cette hypothèse
contentieuse n’a pas reçu application en France. Par exemple : le département vendéen

72
gère depuis des décennies un port. A partir de ce port une régie a été créée, assurant
des liaisons maritimes entre le port et les îles. A l’année certaines personnes sont
donc habilitées. Un opérateur privé a demandé l’accès au port pour l’été, y voyant des
bénéfices à réaliser. Le département dit oui mais à un prix déterminé. Le problème
c’est que le département va se dire qu’il est intéressant d’assurer des activités
estivales de la même façon. Aussi une navette rapide va être financée, louée pour 0
euro par mois par la régie. Mais l’opérateur privé va contester, il y aurait selon elle
inégalité concurrentielle. Saisine du Conseil de la concurrence donc. Et le Conseil ne
fait pas usage à la théorie des prix prédateurs mais se fonder sur celle des prix
incrémentaux ; il va tenter de déterminer ce qui relève de l’activité publique. Il
s’avère après analyse que les prix sont inférieurs aux prix variables, le Conseil a
conclu à l’absence de prix prédateurs. La Cour de cassation a toutefois cassé l’arrêt.
Le principe c’est bien qu’on retient la théorie des coûts incrémentaux.

L’autre abus possible dans la politique tarifaire, c’est la politique de

subventions croisées. L’idée c’est de dire qu’on finance une activité de diversification
avec l’argent amassé sur un marché anticoncurrentiel : cela n’est pas
anticoncurrentiel. Ce qui l’est c’est quand une aide entre en jeu, que l’on sait perdue,
qui vient introduire l’inégalité dans les conditions concurrentielles. Le principe est
celui de la licéité des subventions croisées, minoré de façon profonde. L’hypothèse est
simple : c’est celle d’un opérateur dominant sur un marché amont, avec monopole de
fait, incontestable. Cet opérateur se diversifie sur un marché aval. Tout l’argent
amassé sert donc à pénétrer le marché, mais de façon indue, il y a une forme de
subvention.

Notons qu’une seule hypothèse s’est posée en 20 ans dans la jurisprudence. On

a du mal à identifier les prix prédateurs et donc de faire usage de l’autre théorie. La
française des jeux a été sanctionnée. Elle bénéficiait de 100 pour 100 des parts du
marché des jeux de hasard. Elle a voulu proposer le mobilier, et crée la filiale
Française des jeux maintenance. Elle vient directement en concurrence avec des
sociétés de menuiserie, un marché connexe est donc introduit. Cette filiale ne peut
être poursuivie sur les prix prédateurs puisque fraichement créée. On a remarqué
qu’elle cassait le marché avec des prix prédateurs. C’est là la seule hypothèse
jurisprudentielle. Cela reflète sans doute l’inadaptation des règles de concurrence à
l’appréhension des abus de position dominante des opérateurs publics.

73
b. Risque d’abus dans la gestion d’une infrastructure essentielle

Ceci n’est que du droit commun de la concurrence, cf. cours de Mainguy. L’idée
c’est qu’il suffit de se partager l’infrastructure essentielle, cf. exemple vendéen.
Certains ont critiqué sur le fondement de la propriété, mais cela n’est pas recevable.

2. Par les juridictions administratives

Très brièvement : on a des décisions du CE admettant que des opérateurs

publics peuvent candidater à des marchés publics. Le risque de la distorsion par
position dominante pèse ici. L’offre ne doit pas être révélatrice d’un prix prédateur.
Ceci montre que pour l’opérateur public doit rapporter la preuve de la conformité au
droit de la concurrence. Aujourd’hui en pratique sur un appel d’offre mettant en
concurrence opérateurs publics et privés il y a toujours des contestations.

A ce jour seulement 2 décisions de CAA où on admet l’annulation de procédures.

Ca ne marche donc pas ici, les outils de droit commun de la concurrence apparaissent
inadaptés. Il va donc falloir des moyens nouveaux, cela va tenir à la réalisation
préventive.

B. Réalisation préventive

On est plus dans du droit public économique ici. Ceci a été préconisé depuis
longtemps par le Conseil de la concurrence. Depuis 1992 il a toujours dit, sur
l’observation de l’inadaptation du droit commun, qu’il fallait instituer un contrôle
préventif. Ceci a été consacré par les textes souvent, les préconisations du Conseil
ont été entendues.

1. Par la transparence au sein des activités

L’absence de comptabilité activité par activité rendait impossible l’analyse de

subventions croisées. Le souhait de transparence va être de mise. La comptabilité

74
complexe ne permet pas de comprendre, donc le Conseil va demander une comptabilité
analytique. Il va la recommander pendant longtemps.

L’obligation de transparence reçoit force consécrations textuelles : dans des

textes communautaires et dans textes généraux.

Ainsi, de façon sectorielle, toutes les directives de libéralisation nous disent

que toutes les entreprises doivent nécessairement tenir une comptabilité analytique.

Plus récemment on a eu des textes généraux en France, venus assurer l’égale

concurrence en dehors des secteurs particuliers du gaz électricité service postal et
ferroviaire. Une directive de 1980 très importante exige la transparence entre
l’Etat et les entreprises publiques. Une ordonnance de 2004 impose la transparence
avec comptabilité analytique, ceci est très novateur ; 24 ans après donc on a
transposé… Toutefois notons qu’une comptabilité analytique peut être faussée par un
fin financier, il suffit d’être adroit.

Du coup on a dépassé la simple exigence de transparence. On milite pour

l’indépendance des activités entre les différents groupes d’une même entreprise. Le
Conseil de la concurrence l’a reconnu, la transparence souffre d’insuffisance.

2. Par l’indépendance entre les activités

L’indépendance peut être différente : fonctionnelle, autonomie de gestion dans

une même entité, cela empêchant les flux financiers, mais ceci n’est guère répandu.
Par filiation surtout, on crée force filiales, autonomes, chacun ses comptes. Ou
encore par scission de l’entreprise, le lien avec l’entreprise est tout bonnement
supprimé. Exemple en ce sens de la société de gaz gérant les activités de GDF. Ou
encore SNCF et RSF. Ou encore RPE qui gère le réseau et EDF.

En matière de télécommunications on débat actuellement pour instituer

l’indépendance. L’avenir semble tourné vers la séparation de la propriété.
75
 Table des matières
Introduction .......................................................................................................................................................... 3

1. Définition ....................................................................................................................................................... 3

2. Sources et évolution du droit de la concurrence.............................................................................. 6

3. Les autorités ................................................................................................................................................ 7

Thème 2. Les ententes anticoncurrentielles............................................................................................... 9

Thème 3. Les abus de position dominante.................................................................................................. 17

Leçon 1. L’encadrement des pratiques tarifaires .................................................................................... 18

Section 1. La liberté des prix ........................................................................................................................ 18

Section 2. La transparence............................................................................................................................. 19

Paragraphe 1. L’obligation de communiquer les conditions de vente .................................................. 19

A. Les mentions devant figurer dans les CGV ...........................................................................................20

B. Les CGV différenciées ................................................................................................................................22

Paragraphe 2. L’obligation de délivrer une facture.................................................................................22

A. Le principe de la facturation ....................................................................................................................22

B. Les mentions de la facture ........................................................................................................................23

1. Les réductions de prix .............................................................................................................................23

2. La date du paiement.................................................................................................................................24

Paragraphe 3. Le formalisme de la convention récapitulative .............................................................24

A. La formalisation de la convention ............................................................................................................25

B. Le contenu de la convention.......................................................................................................................25

C. La sanction ......................................................................................................................................................26

Leçon 2. Les pratiques restrictives de concurrence ..............................................................................27

Section 1. Les pratiques restrictives de concurrence pénalement sanctionnées ..........................27

Paragraphe 1. L’interdiction de la revente à prix imposé ......................................................................27

Paragraphe 2. L’interdiction de la revente à perte .................................................................................28

A. La raison d’être de l’interdiction .............................................................................................................28

B. Les conditions ................................................................................................................................................29

C. Les sanctions ..................................................................................................................................................30

Section 2. Les pratiques restrictives de concurrence civilement sanctionnées ............................ 31

Paragraphe 1. La suppression du principe de non discrimination ......................................................... 31

A. La condamnation des pratiques discriminatoires................................................................................ 31

76
B. L’abrogation de L442-6-1 ...........................................................................................................................32

Paragraphe 2. La variété des comportements sanctionnés ..................................................................33

A. La condamnation de la lésion dans les rapports verticaux ..............................................................33

1. La sanction de la lésion dans les ex contrats de coopération commerciale ............................33

2. La lésion résultant d’une remise rétroactive ...................................................................................34

3. La lésion dans les accords de référencement .................................................................................34

4. La sanction du déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties ...35

B. La condamnation des conditions commerciales et des comportements anormaux ou abusifs

.................................................................................................................................................................................36

1. Les stipulations manifestement abusives de L442-6 4èmement................................................36

2. Les conditions de règlement abusives ................................................................................................36

3. La rupture brutale des relations commerciales ..............................................................................37

4. L’atteinte à l’intégrité d’un réseau de distribution ........................................................................38

5. Le refus ou le retour de marchandise ................................................................................................38

6. Le refus de communiquer ses CGV ......................................................................................................38

7. Le refus de mentionner le nom du fabricant sur l’étiquetage ....................................................39

8. L’aggravation de la situation de dépendance d’un distributeur ..................................................39

Paragraphe 3. La sanction des pratiques visées par L442-6 ................................................................39

A. La nature de la sanction .............................................................................................................................39

B. La mise en œuvre de la sanction ..............................................................................................................40

1. L’action en responsabilité .......................................................................................................................40

2. Les autres sanctions civiles ................................................................................................................... 41

3. La répétition de l’indu ............................................................................................................................. 41

Droit commun de la concurrence ..................................................................................................................43

I. Le devoir de loyauté concurrentielle ......................................................................................................45

Paragraphe 1. Les conditions ..........................................................................................................................45

A. Théorie classique..........................................................................................................................................45

B. Théorie moderne...........................................................................................................................................50

b. La désorganisation du marché .............................................................................................................. 51

Paragraphe 2. Les sanctions de la déloyauté concurrentielle ..............................................................52

A. La cessation....................................................................................................................................................52

B. La réparation du préjudice ........................................................................................................................53

77
Section 1. La clause de non concurrence ....................................................................................................55

Section 2. Les clauses dérivées de la clause de non concurrence ......................................................58

Droit de la concurrence et personnes publiques ......................................................................................63

I. L’exigence d’une égale concurrence .........................................................................................................64

A. Formulation de l’exigence d’égale concurrence ...................................................................................64

1. Applicabilité du droit de la concurrence aux personnes publiques exerçant une activité

économique ......................................................................................................................................................64

a. L’exercice d’une activité économique ..................................................................................................64

b. La qualification d’activité économique publique ...............................................................................65

2. Application du droit de la concurrence aux personnes publiques exerçant une activité

économique ......................................................................................................................................................67

a. Ententes.......................................................................................................................................................67

b. Abus de position dominante...................................................................................................................67

B. L’appréciation de l’exigence d’égale concurrence ...............................................................................68

1. Egalité de concurrence et diversité des situations juridiques ...................................................68

a. Rejet d’une conception stricte de l’égale concurrence .................................................................68

b. Illustrations ...............................................................................................................................................68

2. Egalité de concurrence et avantages structurels des personnes publiques...........................69

a. Identification des avantages structurels .........................................................................................69

b. Relativisation des avantages structurels ..........................................................................................70

II. La réalisation de l’égale concurrence .................................................................................................... 71

A. Réalisation contentieuse ............................................................................................................................ 71

Principalement réalisée par les autorités concurrentielles, accessoirement par les

juridictions administratives. ...................................................................................................................... 71

1. Par les autorités de concurrence ......................................................................................................... 71

a. Risque d’abus dans la politique tarifaire ............................................................................................ 71

b. Risque d’abus dans la gestion d’une infrastructure essentielle..................................................74

2. Par les juridictions administratives ....................................................................................................74

B. Réalisation préventive .................................................................................................................................74

1. Par la transparence au sein des activités ..........................................................................................74

2. Par l’indépendance entre les activités ...............................................................................................75

78