DERECHO LABORAL ico 1-201 INDICE INTRODUCCION.. EL SALVADOR. 01. _Disposiciones relativas a la armonizacién del trabajo con responsabilidades familiares... 02. _Disposiciones relativas a la igualdad entre mujeres y hombres en el ambito laboral._, 03. _Proteccién de derechos especificas de las mujeres... 04. Disposiciones relativas al servicio doméstico remunerado... 05. Flexibilizacién labora 06. Reforma previsional. 07. Incorporacién de capacitacién y formacién profesional... ARGENTINA., 01. _Disposiciones relativas a la armonizacién del trabajo con responsabilidades familiares... 02. _Disposiciones relativas a la igualdad entre mujeres y hombres en el ambito laboral._, 03. Proteccién de derechos especificos de las mujeres. 04. _Disposiciones relativas al servicio doméstico remunerado. . 05. Flexibilizacién laboral. 06. Reforma previsional, 07. _Incorporacién de capacitacion y formacion profesional CHILE. . 01. Disposiciones Telativas a la armonizacion del trabajo con on responsabil lades familiares, 02. _Disposiciones relativas a la igualdad entre mujeres y hombres en el ambito laboral... 03. _Proteccién de derechos especificos de las mujeres... 04. Disposiciones relativas al servicio doméstico remunerado. 05. Flexibilizacién laboral 06. Reforma previsional.,_. 07. _Incorporacién de capacitacién y formacion profesional. EL DERECHO LABORAL EN LA GLOBALIZACION Y EL COMERCIO INTERNACIONAL Estandares laborales y competencia desleal., LA FLEXIBILIDAD LABORAL.... 01. Consecuencias de la Flexibilidad Laboral Existente sobre la Fuerza Laboral, 02. Impacto de a Flexibilizacién Laboral ben América Latina... 03. Las nstituciones Laborales Frente a la Flexibilizacién Laboral., 04. _Juristas Laborales versus Economistas Ortodoxos en el Mercado Laboral IMPLICACIONES LABORALES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE ESTA— DOS UNIDOS, CENTROAMERICA Y REPUBLICA DOMINICANA. 1. Ladimensién laboral en los Tratados de Libre Comercio. 1.2. Ladimensién laboral en los acuerdos comerciales. 1.3 _ Posibles impactos de los acuerdos comerciales sobre el mercado de trabajo. 2. Analisis del capitulo laboral del CAFTA-RD. css 2.1. Latematica laboral y la sociedad civil en el proceso de negociacién del CAFTA-RD. 2.2 Resultados del capitulo laboral., (BR @ ee 39 39 42 44 47 47 43, $DERECHO LABORAL CICLO -2011 INTRODUCCIO! El objetivo general del presente estudio es analizar “LA PERSPECTIVA DEL DERECHO LABORAL” de tres paises: Argentina, Chile, y El Salvador. En ellos se consideran los aspectos con los marcos juridico-laborales Para ello, en primer lugar, se discute el principio juridico de igualdad en el trato, y sus implicancias en la regulacién del trabajo, distinguiendo los conceptos de discriminacién y desigualdad, y presentando los supuestos sobre la igualdad. En segundo lugar, se presenta, para los tres paises estudiados, el conjunto de regulaciones que constituyen el ordenamiento interno de cada pais y las interrelaciones que las mismas presentan. El anélisis de las constituciones nacionales, los convenios regulados por la Organizacién Internacional del Trabajo (OIT), los Pactos y Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por cada pais y las Politicas de Equidad de Género en vigencia, permiten situar el contexto en que son aprobadas y aplicadas las normas especificas de Derecho Laboral en cada uno de los paises estudiados. Se expone una perspectiva comparada de los tres paises considerando las normas protectorias y las de tipo igualitarias; las restricciones u oportunidades que las normas establecen en el contexto de la flexibilizacién laboral y el modo en que la legislacién de los paises seleccionados incorpora mecanismos que facilitan la armonizacién entre las responsabilidades familiares y laborales. Asimismo, se desarrolla un breve anélisis sobre el alcance y las limitaciones que el principio de igualdad ha tenido en la positivizacién del derecho laboral en los distintos paises estudiados, resaltando algunas de las paradojas existentes y los campos en los que ain opera una franca desigualdad en el acceso a derechos. Por ultimo, se analiza especialmente el impacto de la flexibilizacién laboral implementada en los tltimos afios, sefialando algunos de los efectos que este proceso ha tenido. Asimismo se analizan las reformas aplicadas en seguridad social como indicativo de las politicas de ajuste estructural aplicadas en la regién.DERECHO LABORAL | CICLO -2011 EL SALVADOR. El Art. 1 del Cédigo del Trabajo sefiala que: “su objeto principal es armonizar las relaciones entre patronos y trabajadores, estableciendo sus derechos, obligaciones y se funda en principios que tiendan al mejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores”. En su Art. 2, fija como Ambito de aplicacién los contratos individuales de trabajo y las consiguientes relaciones laborales entre los patronos y trabajadores privados; y las relaciones de trabajo entre el Estado, los municipios, las instituciones oficiales autonomas y semiauténomas y sus trabajadores.75 Asimismo regula las relaciones colectivas y convenciones colectivas de trabajo. El cédigo sefiala que el Estado velard por el respeto de los principios de igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacién (Art. 12), aunque trata en forma de capitulo especial lo referido al trabajo de las mujeres y de los menores (capitulo V, titulo Il), junto con otros regimenes especiales como el trabajo doméstico (capitulo III, titulo I!) y el trabajo agropecuario, separandolo entre agricola propiamente dicho y pecuario (capitulo IV, titulo Il). 1. Disposiciones relativas a la armonizacién del trabajo con responsabilidades familiares. a) Proteccién de la maternidad. La proteccién de la maternidad establecida por el Cédigo del Trabajo de El Salvador advierte en forma explicita: “se prohibe a los patronos destinar a las mujeres embarazadas a trabajos que requieran esfuerzos fisicos incompatibles con su estado. Se presume que cualquier trabajo que requiera un esfuerzo fisico considerable es incompatible con el estado de gravidez luego del cuarto mes de embarazo” (Art. 110, CT) El Art. 113 del Cédigo del Trabajo regula lo relativo al despido arbitrario por causa de embarazo, al establecer que: “desde que comienza el estado de gravidez, hasta que concluya el descanso post- natal, el despido de hecho o el despido con juicio previo no produciradn la terminacién del contrato de la mujer trabajadora, excepto cuando la causa de éstos haya sido anterior al embarazo; pero, atin en este caso, sus efectos no tendrén lugar sino hasta inmediatamente después de concluido el descanso antes expresado”” b) Licencias por maternidad o por paternidad. Las licencias por maternidad se encuentran limitadas a la mujer.77 Tal como fue sefialado, en el Art, 42 de la Constitucién de la Republica se garantiza el descanso de la trabajadora antes y después del parto. El Art. 309 del Cédigo del Trabajo dispone: “El patrono esté obligado a dar a la trabajadora embarazada, en concepto de descanso por maternidad, doce semanas de licencia, seis de las cuales se tomardn obligatoriamente después del parto; y, ademés, 2 pagarle adamente una prestacién equivalente al setenta y cinco por ciento del salario basico durante dicha licencia”. En caso de que la trabajadora embarazada contraiga alguna enfermedad, tendré derecho a un descanso prenatal suplementario cuya duracién maxima serd fijada por leyes reglamentarias. Cuando el parto sobrevenga después de la fecha presunta, el descanso tomado anteriormente seré siempre prolongado hasta la fecha verdadera del parto, y la duracién del descanso puerperal obligatorio no sera reducida. En ningiin caso el patrono estar obligado a pagar, una prestacién en dinero mas alld de las 12 semanas. Es decir, se respeta el periodo de descanso, en caso de que se extienda como 1DERECHO LABORAL CICLO I-2011 consecuencia del retraso del parto, pero sélo abona el trabajador las 12 semanas correspondientes. Para que la trabajadora tenga derecho a la prestacién econémica que devenga la maternidad seré requisito indispensable que haya trabajado para el mismo patrono durante los seis meses anteriores a la fecha probable del parto. No resulta necesario requisito alguno para gozar del derecho a la licencia por maternidad —sin prestaciones— si no cumple con los seis meses requeridos (Art. 311). A los efectos legales, se considera que durante el descanso pre y post-natal se suspende el contrato de trabajo, interrumpiéndose no sélo las prestaciones sino el pago de salario, pasando el financiamiento de la licencia al sistema de seguridad social. Una vez concluido el periodo de licencia por maternidad, si la trabajadora demuestra por medio de un certificado médico que no se encuentra en condiciones de reintegrarse al trabajo, queda suspendido el contrato de trabajo, encontrandose el patrono obligado a pagarle las prestaciones por enfermedad ya conservarle el empleo (Art. 312 del Cédigo del Trabajo). Para lactancia la trabajadora puede interrumpir la jornada de trabajo hasta una hora diaria y en caso de enfermedad, luego de culminada la licencia con motivo del parto. Esta facultad para la trabajadora no es utilizada en la practica ya que no se cuenta con salas cuna en los lugares de trabajo. ¢) Guarderias sin costo para el (la) trabajador(a). No hay ninguna disposicién al respecto en el Cédigo del Trabajo. Esta situacién es llamativa en tanto se encuentra prevista en la Constitucién Nacional de El Salvador, en su Art. 42, segunda parte: “Las leyes regularén la obligacién de los patronos de instalar y mantener salas cunas y lugares de custodia para los nifios de los trabajadores.” 4d) Reglamentacién de horarios de la jornada de trabajo. No hay en el Cédigo del Trabajo una reglamentacién diferenciada en cuanto a los horarios de trabajo establecidos para trabajadores hombres o para trabajadoras mujeres. El Art, 161 reglamenta en general: “Las horas de trabajo son diurnas y nocturnas. Las diurnas estén comprendidas entre las seis horas y las diecinueve horas de un mismo dia; y las nocturnas, entre las diecinueve horas de un dia y las seis horas del dia siguiente. La jornada ordinaria de trabajo efectivo diurno, salvo las excepciones legales, no excederé de ocho horas diarias, ni la nocturna de siete. La jornada de trabajo que comprenda més de cuatro horas nocturnas, seré considerada nocturna para el efecto de su duracién. La semana laboral diurna no excederd de cuarenta y cuatro horas ni la nocturna de treinta y nueve”. Es el patrono quien fija originariamente el horario de trabajo; pero las modificaciones posteriores tendré que hacerlas de acuerdo con los trabajadores (Art. 165, Cédigo del Trabajo). Si bien no esta reglamentado como derecho especifico de las trabajadoras mujeres, el Art. 29 numeral 7 del Cédigo del Trabajo establece como obligacién del patrono: “mantener el numero suficiente de asientos o sillas a disposicién de los trabajadores en las casas comerciales, oficinas, hoteles, restaurantes, otros centros de trabajo y en los establecimientos industriales cuando lo permita la naturaleza del trabajo.”DERECHO LABORAL|! CICLO 11-2011 See e) Licencias por enfermedad de los hijos y cuidado de nifios. Es interesante notar que el Cédigo del Trabajo no hace referencia especifica a la posibilidad de tomar dias de licencia por enfermedad de hijos dependientes, sino que lo incluye en el Art. 29 referido a las obligaciones del patrono y establece que: “debe conceder licencia al trabajador, para cumplir las obligaciones familiares que racionalmente reclamen su presencia, como en los casos de muerte 0 enfermedad grave de su cényuge, de sus ascendientes y descendientes; lo mismo que cuando se trate de personas que dependen econémicamente de él y que aparezcan nominadas en el respectivo contrato de trabajo 0, en su defecto, en cualquier registro de la empresa. Esta licencia duraré el tiempo necesario; pero el patrono solamente esté obligado a reconocer por esta causa una prestacién equivalente al salario ordinario de dos dias en cada mes calendatio y, en ningéin caso, més de quince dias en un mismo afio calendario.” (Art. 29, N° 6, b). Es decir, se habilita la posibilidad de hacer uso de esta licencia tanto para trabajadores varones como para las mujeres pero se limita el tiempo que el patrono remunera esta licencia. 2. Disposici nes relativas a la igualdad entre mujeres y hombres en el Ambito laboral. El Art. 12 del Cédigo del Trabajo establece que: “el Estado velaré por el respeto a los principios de igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacidn, incluyendo el acceso a la formacién profesional”. El Art. 123 del mismo ordenamiento, expresamente garantiza que: “los trabajadores que en una misma empresa o establecimiento y que en idénticas circunstancias desarrollen una labor igual, devengarén igual remuneracién cualquiera sea su sexo, edad, raza, color, nacionalidad, opinién politica o creencia religiosa”. El siguiente articulo agrega que la inobservancia de lo prescripto en el articulo anterior daré derecho a los trabajadores afectados para demandar la nivelacién de salarios. Por su parte, el Art. 132 del Cédigo del Trabajo establece el principio de intangibilidad de la remuneracién, al sefialar que: “el salario no se puede compensar. Podré retenerse hasta en un 20% para cubrir en conjunto de obligaciones alimenticias, cuotas sindicales, cotizacién del seguro social e impuestos”. El articulo siguiente completa el principio al sefialar que el salario minimo es inembargable, excepto por cuota alimenticia. En lo que exceda del salario minimo, la remuneracién se podré embargar hasta en un 20%. A su vez el Art. 30 inciso 9 prohibe a los patronos pagar el salario con fichas, vales, pagarés 0 cupones 0 cualquier otro simbolo que no sea de moneda legal En forma concordante, el Art. 144 del Cédigo del Trabajo establece que: “todo trabajador, incluso el trabajador a domicilio, tiene derecho a devengar un salario minimo que cubra suficientemente las necesidades normales de su hogar, en el orden material, moral y cultural, el cual se fijaré periédicamente”. En los hechos esta disposicidn resulta anacrénica en tanto el salario minimo permanecié inmévil desde 1998 hasta en mayo de 2003 que se aumenté un 5% en las maquilas, 10% para la industria y 7,5% para el comercio y los servicios.80 Adicionalmente, el Art. 135 del Cédigo del Trabajo sefiala que: “el salario deberd pagarse al propio trabajador; pero si éste no pudiera concurrir a recibirlo, el pago deberd hacerse a su cényuge 0 compafiero de vida 0 alguno de sus ascendientes o descendientes previamente autorizados”. a) Iguales oportunidades para hombres y mujeres de acceso a puestos de trabajo. EI Art. 30, inciso 12 del Cédigo del Trabajo prohibe a los patronos: “establecer cualquier distincién, exclusién preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religién, opinién politica, ascendencia nacional u origen social salvo las excepciones previstas por la ley con fines de proteccién de la persona del trabajador” (Decreto-Ley N° 859/24).DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See b) Medidas de accién afirmativa en materia de empleo. El Cédigo del Trabajo no contiene acciones afirmativas especificas para mujeres pero si para ciudadanos salvadorefios. De este modo el Art. 7 del Cédigo del Trabajo establece que: “..Todo patrono esté obligado a integrar el personal de su empresa con un noventa por ciento de salvadorefios, por lo menos. Cuando por el numero del personal el tanto por ciento dé por resultado un numero mixto, la fraccién se tomaré como unidad. Sin embargo, en circunstancias especiales que el Ministerio de Trabajo y Previsién Social calificaré, los patronos podrén ser autorizados para emplear més de un diez por ciento de extranjeros, con el objeto de ocupar a personas de dificil 0 imposible sustitucién por salvadorefios, quedando obligados los patronos a capacitar personal salvadorefio bajo la vigilancia y control del citado Ministerio, durante un plazo no mayor de cinco afios.” Si bien no resulta una accién afirmativa propiamente dicha, destaca el Decreto N° 503 de 1998, impulsado por el movimiento de mujeres, que dispuso que todas aquellas personas que estén obligadas al pago de pensiones alimenticias y que reciban indemnizaciones laborales, deberén hacer efectiva a los beneficiarios de las mismas una cuota adicional a la que estén obligadas, equivalente al 30% de las indemnizaciones que reciban. Asimismo establecié como obligatorio que todas aquellos hombres y mujeres aspirantes a cargos piiblicos deben presentar una declaracién jurada donde conste que no se encuentran en mora con su cuota alimentaria. El Cédigo Penal, Art. 201, establece sancién penal al incumplimiento de los deberes de la asistencia econémica 3. Proteccién de derechos especificos de las mujeres. Cabe destacar que el titulo del cédigo referido al trabajo de las mujeres, excepto en relacién con la proteccién de la maternidad, no contiene disposiciones que garanticen derechos especificos de las trabajadoras. A pesar de contar con un capitulo especificamente destinado a regular el trabajo de “mujeres y menores”, el Cédigo del Trabajo no contiene referencias expresas al acoso sexual que pueda sufrir la trabajadora. Sin embargo, el Art. 53 inciso 3 del Cédigo del Trabajo contiene una disposicién general que indica que: “el trabajador tendré derecho a dar por terminado el contrato de trabajo con responsabilidad para el patrono, por las siguientes causas: ...Por cometer el patrono, en el lugar de trabajo, en contra del trabajador o del grupo de trabajadores en el que éste labore y del cual forme parte, o en contra de todo el personal de la empresa, actos que lesionen gravemente su dignidad, sentimientos o principios morales.” El inciso 4 del mismo Art. 53 sefiala: “por malos tratamientos de obra o de palabra, por parte del patrono o jefe de la empresa o establecimiento, en contra del trabajador o en contra de su conyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, siempre que el patrono o jefes conocieran el vinculo familiar.” Otra disposicién asimilable esté en el Art. 30, inciso 2: “se prohibe a los patronos exigir 0 aceptar de los trabajadores gratificaciones para que se les admita en el trabajo o para obtener algtin privilegio 0 concesién que se relacione con las condiciones de trabajo.” Por Decreto N° 1.030 de 1997 se aprobé el Nuevo Cédigo Penal de El Salvador, que entré en vigencia en 1998, e introdujo figuras penales que tienen por objeto proteger los derechos de las Mujeres, como el acoso sexual y la violencia intrafamiliar. En el caso del acoso sexual (Art. 165, Cédigo Penal) no se refiere expresamente a los casos laborales, pero es de aplicacién para las situaciones que se presentan en el sector laboral.DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See El Cédigo Penal (Art. 249), establece una sancién de seis meses a dos afios para quien produjere una grave discriminacién en el trabajo por razén de sexo, estado de gravidez, origen, estado civil, raza, condicién social o fisica, ideas religiosas 0 politicas, adhesin o no a sindicatos. Por Decreto N° 588 de 2001 se garantiza el derecho de toda persona viviendo con VIH-SIDA, al acceso a un puesto de trabajo que no conlleve contagios, a no ser despedida de su trabajo o sufrir alguna disminucién en su remuneracién, prestaciones o condiciones laborales con motivo de su enfermedad 4. Disposiciones relativas al servicio doméstico remunerado. El Cédigo del Trabajo, en sus Art. 71 y 76, diferencia el trabajo doméstico del trabajo a domicilio. En el caso del primero se refiere especificamente al trabajo en servicio doméstico remunerado y no hay ninguna consideracién al trabajo reproductivo. En el caso del trabajo a domicilio se trata de aquellos trabajadores que elaboran articulos en su hogar u otro sitio elegido libremente por ellos, sin la vigilancia o la direccién inmediata del patrono o algtin representante de éste y siempre que el patrono suministre las materias primas, en todo o en parte. La venta de materiales que haga el patrono al trabajador con el objeto de que éste los transforme en articulos determinados y, a su vez, se los venda a aquél, o cualquier otro caso andlogo de simulacién, se considera contrato de trabajo a domicilio, El salario de estos trabajadores no podra ser inferior a los que reciben los trabajadores asalariados EI contrato de trabajo para servicio doméstico puede celebrarse verbalmente. Si asi fuere, el patrono estaré obligado a extender, cada treinta dias, a peticién del trabajador, una constancia escrita en papel comin y firmado por aquél, en la cual se exprese: el nombre y apellido de ambos, el tiempo de servicio, el salario percibido en el ultimo mes y el lugar y fecha de expedicién del documento. Salvo pacto en contrario, la retribucién de los trabajadores del servicio doméstico comprende, ademas del salario convenido, el suministro de alimentacién y habitacién. Este tipo de disposiciones aumentan la vulnerabilidad que histéricamente ha tenido este tipo de actividad, a lo cual se le suma, en que en la mayoria de los casos, son mujeres, analfabetas 0 semi- analfabetas la que se ocupan en este tipo de tareas. El hecho de no contar con un contrato de trabajo por escrito y registrado no les permite acceder a seguro social por enfermedad, no tienen regulado el salario minimo, con lo cual sdlo gozan de derecho a cotizar para el sistema previsional, pero en la practica no sucede. Disposiciones complementarias establecen la posibilidad de afiliacion de las trabajadoras domésticas a voluntad del empleador. La regulacién de la jornada de trabajo esta contenida en el Art. 80 del Cédigo del Trabajo que establece que: “el trabajador del servicio doméstico no est sujeto a horario, pero gozard de un descanso minimo de doce horas diarias, de las cuales diez serén nocturnas y continuas, y las otras dos deberén destinarse para las comidas, y ademés de un dia de descanso remunerado cada semana acumulables hasta el numero de tres dias. Se entiende que los trabajadores contratados a base de sueldo mensual, tienen incorporado en éste, el pago correspondiente a los dias de descanso”. Es decir, la trabajadora doméstica tiene una jornada diaria de 12 horas, con lo cual se esté estableciendo un efecto discriminatorio en relacién con la jornada de trabajo en general, que de acuerdo con el Art. 161 no exceder de 44 horas diurnas y 39 nocturnas. El Art. 81 agrega: “El trabajador del servicio doméstico esta obligado a prestar sus servicios en los dias de asueto, siempre que asi se lo pida el patrono. En tal caso tendré derecho a un recargo del ciento por ciento en su salario diario por el trabajo realizado en esos dias”DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See El cédigo establece asimismo la presuncién que los trabajadores contratados a base de sueldo mensual, tienen incorporado en éste, el pago correspondiente a los dias de descanso, con lo cual, y no existiendo mecanismos de inspeccién y contralor al respecto, las garantias que gozan los y las trabajadoras en este tipo de tareas son minimas. El periodo de prueba esté establecido por los primeros treinta dias y, dentro de este término, cualquiera de las partes puede dar por terminado el contrato sin responsabilidad alguna. Se considera como despido justificado, sin responsabilidad para el patrono, que el trabajador(a) contraiga una enfermedad infectocontagiosa, a menos que las hubiere adquirido en el lugar donde presta sus servicios, en cuyo caso procederé la suspensién del contrato; o “por vicios 0 malos habitos del trabajador que pongan en peligro o perjudiquen el orden doméstico o alteren la condicién moral del hogar” y, “por cometer el trabajador actos graves de infidelidad o insubordinacién contra el patrono, su cényuge, ascendientes, descendientes u otras personas que habiten permanentemente en el hogar”. Cabe destacar que el hecho que la enfermedad haya sido contraida en el lugar del trabajo, slo suspende el contrato, pero no existe ninguna especificidad en términos de responsabilidad del patrono, como tampoco quien asume los costos del tratamiento médico. Es decir, en ambos casos, tanto el trabajo a domicilio como el trabajo en servicios doméstico se encuentran excluidos de la seguridad social, no contando con la posibilidad de realizar aportes al sistema previsional ni la cobertura en materia de salud. En el caso del trabajo a domicilio se excluye lo relativo a riesgos profesionales (libro Ill, titulo tercero, Cédigo del Trabajo). 5. En principio, y al menos en las regulaciones del Cédigo del Trabajo, se mantiene la presuncién de trabajo por tiempo indeterminado. Asi establece el Art. 25: “Los contratos relativos a labores que por su naturaleza sean permanentes en la empresa, se consideran celebrados por tiempo indefinido, aunque en ellos sefiale plazo para su terminacién. La estipulacién de plazo sélo tendré validez en los casos siguientes: (a) Cuando por las circunstancias objetivas que motivaron el contrato, las labores a realizarse puedan ser calificadas de transitorias, temporales o eventuales, y (b) Siempre que para contratar se hayan tomado en cuenta circunstancias 0 acontecimientos que traigan como consecuencia la terminacién total o parcial de las labores, de manera integral 0 sucesivas. A falta de estipulacién, en el caso de los literales anteriores, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido” (Reforma del Decreto-Ley N° 182/72). Tal como fue sefialado a ello debe agregérsele la presuncién del Art. 20 del Cédigo del Trabajo. En rigor, la flexibilizacién esta operando directamente por la utilizacién de mecanismos de precarizacién en el mercado de trabajo, ausencia de mecanismos de fiscalizaci6n e inspeccién del trabajo, falta de actualizacién de las garantias de salario minimo, diferencias en la fijacién del salario urbano y rural, amén de los casos de servicio doméstico, trabajo a domicilio y el trabajo agropecuario. En este ultimo caso, también el contrato puede ser verbal, y para los trabajadores temporales en cualquier momento se puede dar por concluido el contrato, sin necesidad de manifestar causa alguna y sin responsabilidad para cualquiera de las partes. Asimismo, en virtud del Art. 55 del Cédigo del Trabajo, se admite la figura del “despido de hecho” que autoriza al patrono a despedir a cualquier trabajador(a) con la sola comunicacién verbal y la indemnizacién correspondiente. La indemnizacién estipulada —tope maximo— es de cuatro salarios minimos por afio trabajado (Art. 58, Cédigo del Trabajo).DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See A las disposiciones anteriores, debe agregarsele el trabajo de los aprendices (Art. 61). El contrato de aprendizaje consiste en un convenio escrito en virtud del cual una persona, natural o juridica, se obliga por si o por tercero, a ensefiar a otra persona natural, la préctica y preparacién técnica de un oficio, arte u ocupacién, y a pagarle una retribucién equitativa. Como requisitos para la existencia de este contrato se establece la aprobacién del funcionario respectivo del Ministerio de Trabajo y su inscripcién correspondiente. Esta ultima es una importante diferencia con los contratos sefialados anteriormente que pueden ser celebrados verbalmente y sélo se encuentra obligado el empleador a entregar un certificado 0 constancia. El Aprendiz tiene derecho a un salario minimo, que no podré ser inferior al cincuenta por ciento del salario minimo legal; y durante el segundo affo, silo hubiere, no serd inferior al setenta y cinco por ciento de aquel salario. A partir del tercer afio, no podra ser pagado a una tasa inferior al minimo legal (Art. 69). Los aprendices tienen los mismos derechos sindicales que los dems trabajadores. Es decir, este tipo de contrato goza comparativamente de mejores condiciones de celebracién y mayores garantias para el trabajador que los mencionados, la diferencia es la falta de responsabilidad del empleador o el aprendiz en caso de terminacién del contrato de aprendizaje. 6. Reforma previsional. El sistema de Seguridad Social de El Salvador esta caracterizado principalmente porque: (a) carece de seguros de desempleo, asignaciones familiares y asistencia social; (b) su cobertura alcanza a una minoria de la poblacién, 16% en 1989 y 26% en relacién con la PEA; (c) sus cotizaciones salariales son las mas bajas en comparacién con el resto de paises latinoamericanos, entre 14 y 21%; (d) la esperanza de vida es menor; (e) el porcentaje del gasto destinado a pensiones es bajo en relacién con el gasto destinado a salud, 32% entre el periodo 1989-1995; (f) la razén activo-pasivo y la porcién del costo administrativo es el mas alto en comparacién con el resto de paises latinoamericanos, 16% entre 1989-1993, y, (g) el porcentaje del gasto de la seguridad social en relacién al PIB es el mas bajo, 2% entre 1989-1995 (Alvarenga, 2002). Si bien no se encuentran explicitadas en el Cédigo del Trabajo, numerosas han sido las reformas en los Ultimos afios en materia de seguridad social, especialmente en el régimen previsional. El Decreto N° 927 de 1996 se aprobé la ley del sistema de ahorro para pensiones, que entré en vigencia en 1998, Esta ley motivé un fuerte debate en el seno de la Asamblea Legislativa, discutiéndose actualmente si debe modificarse en parte, sustituirse o derogarla. En todo el proceso de debate y posterior sancién de la ley de pensiones la perspectiva de género estuvo ausente (Pautassi, 2002). El sistema de ahorro para pensiones es obligatorio para los trabajadores(as) del sector privado, pblico y municipal de los riesgos de vejez, invalidez comtin y supervivencia. Se establece que los trabajadores agricolas y domésticos serén incorporados al sistema de acuerdo con las condiciones y particularidades de su trabajo, dictandose al efecto un reglamento especial. A pesar de su obligatoriedad, la cobertura previsional en El Salvador representa uno de los porcentajes més bajos de América Latina, Las edades de retiro son 60 afios para los hombres y 55 para las mujeres y 25 afios de contribuciones 0 30 afios sin tener en cuenta la edad. All ser un régimen sustitutivo se establece la incompatibilidad de que una persona cotice en el antiguo sistema de pensiones publico y el sistema de ahorro de pensiones. Se incrementa la contribucién del empleador y aumenta 7DERECHO LABORAL |! CICLO 11-2011 See & significativamente la del asegurado: la tasa de cotizacién ser de un maximo del 13% del ingreso base de cotizacién y se distribuye de la siguiente forma: 10% del ingreso base se destinard a la cuenta individual de ahorro para pensiones del afiliado. De este total el 6,75% seré aportado por el empleador y el 3,25% por el trabajador y un 3% como maximo del ingreso base se destinard a la comisién a la AFP por el contrato de seguro por invalidez, sobrevivencia y a la administracién de la cuenta individual de pensién. Este porcentaje esta a cargo del trabajador. Siempre queda la opcién de aportes voluntarios hasta un 10%. Si se consideran los montos de las pensiones otorgadas por el sistema ptiblico, en diciembre de 2001, una mujer recibla 209 délares de pensién promedio mientras que un varén cobraba por lo mismo 230 délares. La mayor diferencia entre los montos es entre pensiones por viudez, donde las mujeres perciben 77 délares y los hombres 93. En el sistema de capitalizacién, el promedio de pensiones para ambos sexos es de 198 délares (Alvarenga, 2002) El sistema de seguridad social est4 coordinado por el Instituto Salvadorefio de Seguridad Social (Isss). Para el sistema de previsién social se creé la Superintendencia de Pensiones que seré financiada por las AFP. Sélo funcionan cinco AFP. Para acceder a la pensién minima se requiere 25 afios de contribuciones y se calcula sobre la base del salario promedio de la contribucién y su monto estar limitado por los recursos fiscales disponibles. La pensién de sobrevivencia se le otorga a ella) cényuge si contrajo matrimonio con el afiliado por lo menos con seis meses de anterioridad a la fecha del fallecimiento, y en caso de unién no matrimonial, debe demostrarse por lo menos tres afios de vida en comin, Si a la fecha de fallecimiento del afiliado la cényuge estuviese embarazada, o si existiesen hijos en comin o el viudo(a) o el(la) conviviente fuera invalido, tendré derecho a la pensin de sobrevivencia, independientemente de los requisitos antes sefialados. Al mismo tiempo, los asegurados en El Salvador tienen derecho a elegir la mejor pensién entre la calculada de acuerdo con las normas del programa pubblico y la que resulte del fondo acumulado en la cuenta individual de CPI. EI bono de reconocimiento, que se denomina “certificado de traspaso” se ajusta por inflacién pero no genera intereses y se permite sdlo dos cambios por afio entre AFP. Claramente el costo de la afiliacién para el trabajador(a) es bien alto, ya que termina aportando casi el mismo monto que el empleador. Es por ello que El Salvador presenta niveles minimos de cobertura previsional: en 1993 solamente el 22,2% de la PEA contaba con cobertura de salud y el 22,6% en pensiones. Desde la implementacién de la reforma de pensiones, la cobertura se incrementé de 23,5% a 39,2% como porcentaje de la PEA en el afio 2001 (Alvarenga, 2002). Sin embargo, se encuentra en serio riesgo la continuidad del sistema tal como esta funcionando. 7. Incorporaci6n de capacitacién y formacién profesional. No hay disposiciones expresas en el Cédigo del Trabajo, salvo el Art. 70 del Cédigo del Trabajo que establece que cuando un trabajador esté sometido a cursos de extensién o readiestramiento en acciones de capacitacién conservard su calidad de tal y gozard de todos los derechos y prestaciones emanados de su contrato individual de trabajo. Del mismo modo que los demas paises latinoamericanos, se implementaron en los ultimos afios programas de formacién y capacitacién profesional. EI Instituto Salvadorefio de Formacién Profesional (INSAFORP) es el organismo oficial responsable con cobertura en todo el pais, con una poblacién meta compuesta por 3.690 mujeres aproximadamente y 5.310 hombres. Dirige y coordina el sistema de formacién profesional, para la capacitacién y calificacién de los recursos 8DERECHO LABORAL|! CICLO 11-2011 See humanos. En el afio de 2002 se reportan 98 centros colaboradores acreditados con una disponibilidad de 26 programas de capacitacién laboral disponibles para capacitar a hombres y mujeres trabajadoras (INSAFORP, 2002). £1 Centro de Formacién Laboral de la Alcaldia Municipal de la capital San Salvador, desarrolla programas de capacitacién ofreciendo cursos sobre corte y confeccién, maquinas industriales, electricidad, mecdnica, carpinteria, albafileria, operacién de méquinas planas y ranas. En términos de género, si bien se reproducen los tipicos cursos orientados a tareas tipicamente femeninas, se puso especial énfasis en capacitar a las trabajadoras de la industria de la maquila. ARGENTINA. Argentina no dicté un Cédigo del Trabajo, sino que presenta un conjunto de normas y decretos del Poder Ejecutivo que regulan lo referido a relaciones laborales.32 La Constitucién Nacional (CN) establece que el trabajo, en sus diversas formas, gozaré de la proteccién de las leyes que le aseguraran al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor (Art. 14 y 14-bis-CN).33 La Ley de Contrato de Trabajo (LCT), instrumento que regula el contrato individual de trabajo, establece en el titulo VII lo relativo al “trabajo de mujeres” (Art. 172 a 186 LCT) con especial énfasis en la proteccién de la maternidad. El ambito de aplicacién de esta ley comprende a los trabajadores en relacién de dependencia, con excepcién de los dependientes de la administracién publica nacional, provincial y municipal, los trabajadores del servicio doméstico y los trabajadores agrarios que se rigen por estatutos especiales. En materia de discriminacién, Argentina ratificé los Convenios N° 100 y 111 de la OIT y en el Art. 172, LCT establece: “La mujer podré celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo o reglamentaciones autorizadas, ningun tipo de discriminacién en su empleo, fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este Ultimo se altere en el curso de la relacién laboral. En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizard la plena observancia del principio de igualdad de retribucién por trabajo de igual valor”. 1. _Disposiciones relativas a la armonizaci a) Proteccién de la maternidad. La LCT garantiza la estabilidad en el empleo a toda mujer durante la gestacién, Esta garantia opera como derecho adquirido a partir del momento que la mujer notifique fehacientemente al empleador la fecha presunta del parto (Art. 177, LCT). Se establece una presuncién de despido por causa de embarazo, cuando el mismo fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto, siempre que la mujer haya cumplido con su obligacién de notificar la fecha presunta del nacimiento, no pudiendo efectuar esta notificacién con anterioridad o posterioridad a los plazos sefialados. En tal caso, se impone una indemnizacién agravada para tal supuesto, equivalente a un afio de remuneraciones, que se acumulard a la indemnizacién por despido sin justa causa. Sin embargo, queda un perfodo en que la mujer se encuentra embarazada (los dos primeros meses de gestacién) en que queda desprotegida al no poder notificar validamente su embarazo. Es decir, esta proteccién instituida por la LCT opera en forma restrictiva, La anterior disposicién rige también para el despido por causa de matrimonio de la trabajadora, si el mismo se produjere dentro de los tres meses anteriores 0 los seis posteriores a la fecha de 9DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See & celebracién y siempre que haya sido notificado al empleador en forma fehaciente, no pudiendo efectuar esta notificacién con anterioridad 0 posterioridad a los plazos sefialados. La sancién equivale a una indemnizacién de un afio de remuneraciones (Art. 182, LCT). Al encontrarse la prohibicién del despido por causa de matrimonio dentro del titulo “Trabajo de Mujeres”, motivé una amplia discusién jurisprudencial sobre si la proteccién también alcanzaba a los trabajadores varones. En el dmbito de la Justicia Nacional, la Camara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) fijé una doctrina plenaria sosteniendo que esta proteccién también alcanza a los trabajadores varones, aunque establecié una fuerte limitacién respecto de la carga de la prueba En efecto, la jurisprudencia de la CNAT establece que en el caso de la mujer se presume que el despido fue por causa del matrimonio (Art. 181), pero en el caso del hombre, es el trabajador quien debe probar que lo despidieron porque contrajo matrimonio o que iba a hacerlo, con lo cual se termina convirtiendo en un limite muy dificil de sortear, mientras que en el caso de las mujeres se trata de una presuncién muy fuerte y la indemnizacién procede siempre, salvo que se trate de un despido con causa (en cuyo caso no hay ningtin tipo de indemnizacién). b) Licencias por maternidad o por paternidad. Se prohibe el trabajo de la mujer durante 90 dias (45 dias anteriores y 45 posteriores al parto). La trabajadora queda facultada a optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que no podrd ser inferior a 30 dias y el resto del periodo de licencia se acumularé al periodo de descanso posterior al nacimiento del hijo(a). El salatio de la trabajadora es reemplazado por una asignacién familiar de igual monto, es decir, el costo no lo asume directamente el empleador sino opera un programa de seguro social: asignaciones familiares. En este caso la sustitucién es del 100% sin limites. Con posterioridad al vencimiento de los periodos de prohibicién de trabajo por maternidad, la trabajadora puede optar por continuar su trabajo en la empresa tal como lo venia desempefiando, rescindir su contrato de trabajo recibiendo el 25% de su remuneracién en concepto de indemnizacién por cada afio de servicio) 0 quedar en situacién de excedencia voluntaria por un plazo minimo de tres meses y maximo de seis (Art. 183 a 186 LCT). En todos los casos deberé contar con una antigiiedad minima de un afio en la empresa y cuando culmine el periodo de excedencia voluntario podrd reincorporarse al mismo cargo que el que tenia antes del parto o “en cargo superior o inferior al indicado de comin acuerdo con la trabajadora”. Si no fuere admitida sera indemnizada como si se tratara de despido injustificado, salvo que el empleador demostrara la imposibilidad de reincorporarla, con lo cual se le abona slo una indemnizacién del 25%, es decir, se castiga a la trabajadora y se le da una facultad de discrecionalidad al empleador para que disponga de una trabajadora que ha sido madre y optado por el periodo de excedencia. Asimismo los plazos de excedencia no se computarén como tiempo de servicio, reflejando de esta forma, la falta de consideracién de la legistacién argentina de las tareas reproductivas. Al ser ésta una opcién voluntaria para la trabajadora se perpetiia la maternidad como una cuestién individual de la mujer. Por Ley N° 24,715 de 1996 se establece que tendré derecho a seis meses de licencia sin goce de sueldo desde la fecha del vencimiento del periodo de prohibicién de trabajo por maternidad, aquella trabajadora que tuviere un hijo con Sindrome de Down. Percibiré una asignacién familiar cuyo monto serd igual a la remuneracién que ella habria percibido si hubiera prestado servicios. 10DERECHO LABORAL |! CICLO 11-2011 See El Art. 179, LCT establece que: “toda trabajadora, madre de lactante, podré disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo en el transcurso de la jornada de trabajo y por un periodo no superior a un afio posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso mas prolongado”. En todos los casos, se excluye al padre de esta posibilidad de asumir la licencia por nacimiento o el beneficio de excedencia, repercutiendo en la division de tareas y responsabilidades al interior de! hogar. Por lo mismo, la excedencia no se encuentra remunerada como tampoco existe una asignacién familiar para ello, con lo cual en los hechos esta opcién practicamente no es utilizada por la mujer, que se reintegra apenas concluida la licencia correspondiente. Sélo le compete al padre una licencia de dos dias corridos por nacimiento del hijo, considerada la misma como licencia especial (Art. 158 LCT). ¢) Guarderias sin costo para él (Ia) trabajador(a). El Art. 179 de la LCT impone a los empleadores la habilitacién de salas maternales y guarderfas en funcién del ndmero de trabajadoras ocupadas. Este articulo nunca fue reglamentado. Por Ley N° 11.317 se establecié un cupo de 50 trabajadoras mayores de 18 afios para que rigiera la obligacién de instalar salas maternales y guarderias. Posteriormente se dispuso la instalacién de jardines maternales zonales para menores de 18 afios (Ley N° 20.582). Sin embargo, ambas disposiciones no han sido reglamentadas y no actuan coordinadamente, al tiempo que no se ha desarrollado ningtin sistema que garantice a la madre el cuidado de los nifios mientras dura la jornada de trabajo. Algunos convenios colectivos de trabajo reconocen el derecho al uso de una guarderia o una compensacién econdémica cuando éstas no existieran. En 1990 se instituyé el derecho a percibir una pensién mensual, inembargable y vitalicia para las madres que tuviesen siete o mas hijos, cualquiera fuese la edad y estado civil (Decreto N° 2360 de 1990, que reglamenta la Ley N° 23.746). d) Reglamentaci6n de horarios de la jornada de trabajo. No hay normas diferenciales segin se trate de trabajadores hombres o mujeres. Segiin la LCT, la jomnada de trabajo no podré exceder de 8 horas diarias y de 48 horas semanales para toda persona ocupada por cuenta ajena, en el 4mbito puiblico o privado, aunque no persiga fines de lucro. En caso de trabajo nocturno o tarea insalubre (aire viciado 0 emanaciones de aire téxico) la jornada no excederd las 7 horas diarias y en el caso del trabajo de menores no podrd exceder de 6 horas diarias 0 36 semanales. Se establece la no obligatoriedad de trabajo en horas suplementatias. En cambio si existe una reglamentacién especial en relacién con la distribucién de la jornada, al establecer un “descanso al mediodfa” para las mujeres. Este consiste en un descanso de dos horas al mediodia para aquellas mujeres que trabajen en horas de la mafiana y de la tarde, salvo que por la extensién de la jornada a la que estuviese sometida la trabajadora, las caracteristicas de las tareas 0 los perjuicios que la interrupcién de las tareas le pudiera ocasionar a las trabajadoras o al interés general se suprime o reduce dicho descanso y se establece un periodo continuo (Art. 174 LCT). En la practica, este descanso se establece —o suprime— generalmente por decisién del empleador atendiendo a las caracteristicas de la prestacién o de la empresa, y no en funcién de la trabajadora 0 con el objetivo de mejorar sus condiciones de trabajo. aDERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See Cabe destacar que como consecuencia de las medidas flexibilizadoras, la Ley Nacional de Empleo de 1991, establecié que, por medio de una clausula particular en el contrato individual o por medio de convenios colectivos, se puede reducir la jornada de trabajo maxima legal. Los convenios pueden establecer métodos de célculo de la jornada maxima sobre la base de promedio, de acuerdo con las caracteristicas de la actividad (Art. 198, LCT por Ley N° 24.013). e) Licencias por enfermedad de los hij sy cuidado de nifios. No existen disposiciones explicitas al respecto, salvo la opcién que habilita el Art. 183 LCT de ejercer voluntariamente el estado de excedencia por causa justificada debido a la necesidad de cuidado de un hijo enfermo menor de edad a su cargo. Tal como fue sefialado, esta opcién es solamente vélida para la madre, con excepcién de muchos convenios colectivos de trabajo que si incluyen prescripciones que facultan al padre a hacer uso de la misma. Disposiciones relativas a la igualdad entre mujeres y hombres en el 4mbito laboral. La LCT en su Art. 17 sefiala: “por esta ley se prohibe cualquier tipo de discriminacién entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, politicos, gremiales o de edad”. En la misma direccién, la Ley N° 20.392 de 1973 establece que:“no se podran establecer diferencias de remuneracién entre mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor...” Por Decreto N° 1.363 de 1997 se ordena la revisién de los regimenes que regulan de empleo piblico a los efectos de incorporar las previsiones que permitan garantizar el cumplimiento de los principios relativos a la eliminacién de todas las formas de discriminacién contra la mujer. Posteriormente en el afio 1999, al celebrarse el primer convenio colectivo de trabajo en el sector piblico, se incorporaron mecanismos para garantizar la igualdad de oportunidades en los procesos de seleccién del personal y la incorporacién de un plan de igualdad de oportunidades en el texto del convenio. En materia sindical también existe una disposicién referida a la igualdad de trato entre hombres y mujeres. De esta forma, la Ley N° 23.551 de Asociaciones Sindicales de Trabajadores establece que “Las asociaciones sindicales no podrdn establecer diferencias por razones ideolégicas, politicas, sociales, de credo, nacionalidad, raza 0 sexo, debiendo abstenerse de dar un trato discriminatorio a sus afiliados”, En 1998 se firmé el Pacto Federal del Trabajo, suscripto entre representantes del gobierno nacional y de las provincias, ratificado posteriormente por Ley N° 25.212 del afio 2000, que incorpora en uno de sus seis anexos un Plan para la Igualdad de Oportunidades entre varones y mujeres en el mundo laboral. El mismo establece que cada una de las jurisdicciones se comprometen a disefiar politicas, planes y programas operativos que promuevan la incorporacién de la mujer al trabajo en igualdad de oportunidades y trato con los varones. Sin embargo estos compromisos no se han traducido en acciones y programas concretos. Cabe destacar que el Comité del PIDESC, en las observaciones finales al informe reglamentario presentado por Argentina en 1999, advierte con inquietud que de hecho se discrimina a la mujer, particularmente en materia de empleo e igualdad de remuneracién y pide expresamente que el Gobierno de la Argentina adopte medidas para garantizar la igualdad de hecho y de derecho entre 12DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See el hombre y la mujer en lo que respecta al disfrute de los derechos econémicos, sociales y culturales (CDESC, Observacién N° 17 y 32). Esta observacién del Comité la podemos enmarcar en los postulados del Convenio N° 100 y 111 de la OIT que diferencian especificamente el principio de la no discriminacién de la igualdad formal ante la ley, en tanto se considera que no son sinénimos sino que la no discriminacién es un principio asimilable a la igualdad real, la cual marca el camino para la igualdad de oportunidades, generando de esta forma la obligacién para el Estado de crear las condiciones materiales para efectivizarlas (Marco, 1999). En el conjunto de medidas de reforma laboral de la década de los noventa, se establecié por medio de la Ley N° 25.013 de 1998 el “despido discriminatorio”, el cual ser considerado como tal al originado en motivos: “de raza, nacionalidad, sexo, orientacién sexual, religién, ideologia u opinion politica 0 gremial”. Sin embargo, el Decreto N° 1.111/98 veté parcialmente dicha ley y una de sus implicancias mds graves fue la desnaturalizacién del despido discriminatorio. El Art. 12 de este decreto observé las causales de nacionalidad, orientacién sexual, ideologia y opinién politica 0 gremial, por lo que esta indemnizacién agravada sélo se origina en motivos de raza, sexo y religién. a) Iguales oportunidades de acceso a puestos de trabajo. La LCT establece la no discriminacién como principio general, aunque se mantiene la regulacién del trabajo de mujeres como un titulo especial. En 1991 se derogé la prohibici6n de trabajo nocturno para mujeres (que preveia el Art. 173 de la LCT) aunque subsisten para las mujeres vedas de ocupacién en trabajos penosos, peligrosos o insalubres —Art. 176 LCT— y de encomienda de trabajos a domicilio —Art. 175 LCT. Asimismo, tal como fue sefialado, Argentina denuncié los Convenios N° 4 y el 41 de la OIT (Art. 26 Ley N° 24,013). En materia de empleo puiblico, se establece que: “el personal tiene derecho a la igualdad de oportunidades en el desarrollo de carrera administrativa, a través de los mecanismos que se determinen. Las promociones a cargos vacantes sélo procederén mediante sistemas de seleccin de antecedentes, méritos y aptitudes” (Art. 18 Ley N° 25.169 de 1999). En materia sindical se establece que las asociaciones sindicales garantizaran la efectiva democracia interna y en sus estatutos deben asegurar la efectiva participacién de los afiliados(as) en la asociacién, garantizando la eleccién directa de los cuerpos directivos en los sindicatos locales y seccionales y la representacién de las minorias en los cuerpos deliberativos. b) Medidas de accién afirmativa en materia de empleo. No hay normas especificas que hagan referencia a cuotas para la cobertura de determinados cargos 0 acceso a clertos puestos de trabajo. En el afio 2002 se establecié una accién afirmativa en materia sindical. Asi, el Art. 1° de la Ley N° 25.674 dispuso que cada unidad de negociacién colectiva de las condiciones laborales, debia contar con la participacién proporcional de mujeres delegadas en funcién de la cantidad de trabajadoras de dicha rama o actividad. En el caso de desempefio de cargos electivos, el Art. 3 establecié que la representacién femenina en los cargos electivos y representativos de las asociaciones sindicales seria de un minimo del 30%, cuando el ntimero de mujeres alcanzara 0 superara ese porcentual sobre el total de los trabajadores. En el caso que la cantidad de trabajadoras no alcanzare el 30% del total de trabajadores, el cupo para cubrir la participacién femenina en las listas de candidatos a cargos electivos seria proporcional a esa cantidad y las listas que se presenten deben incluir mujeres en esos porcentuales minimos y en lugares que posibiliten su eleccién, sin cuyo requisito no se podria oficializar ninguna lista. BDERECHO LABORAL |! CICLO 11-2011 See Existe una discriminacién inversa en muchas de las medidas flexibilizadoras de los uiltimos afios, segiin las cuales se establecen medidas de fomento del empleo, a partir de la reduccién de los aportes de los empleadores a la seguridad social, a aquellos empresarios que contratan mujeres. El caso més burdo de este tipo de “modalidades promovidas de contratacién laboral” establecia una rebaja en las contribuciones a la seguridad social de hasta el 50% a aquellos que contrataren “mayores de 40 afios, mujeres, discapacitados y ex-combatientes de Malvinas”. Este articulo fue derogado por el Art. 21 de la Ley N° 25.013, pero no debido a su neto corte discriminatorio sino en funcién de la supresién de este tipo de modalidad promovida, subsistiendo sélo dos tipos que son los contratos de aprendizaje y pasantia. Posteriores leyes de reforma laboral mantienen el criterio de “promocién” a partir de la rebaja de contribuciones patronales por contratacién de “grupos especiales de trabajadores”. Asi la Ley N° 25.250 establece que el empleador que incremente su némina de trabajadores contratados por tiempo indeterminado, gozaré de una reduccién de sus contribuciones patronales (exencién de un tercio de las contribuciones vigentes). Esta reduccién se elevard a la mitad de las contribuciones cuando se contrate a un hombre de 45 afios o més o una mujer jefa de hogar de cualquier edad, o un joven varén o mujer de hasta 24 afios. Posterior mente, por medio de un decreto de Poder Ejecutivo se modified la norma original a fin de incluir a las mujeres de mas de 40 afios. Ademés de la reduccién de contribuciones, el Art. 3 establece que el Ministerio de Trabajo apoyaré activamente con un subsidio destinado al pago de las remuneraciones a quienes contraten a los citados grupos de trabajadores. 3. Protecci in de derechos especificos de las mujeres. La legislacién argentina en materia de regulaciones laborales reproduce el tratamiento de la mujer y de los menores o jévenes como grupos especiales de trabajadores. Asi el titulo referido al trabajo de las mujeres protege lo referido a la maternidad y la principio de la no discriminacién en general. Sin embargo, no se avanza mas allé de estas regulaciones, alin mas grave con muchas de las medidas flexibilizadoras de los ultimos afios se retrocede en términos de trato igualitario. En relacién con el acoso u hostigamiento sexual en el puesto de trabajo solamente se encuentra reglamentado para los trabajadores de la administracién publica (Ley N° 22.140/80) e incorporada en el Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administracién Publica. La citada norma establece en su Art, 28, inciso e): “El personal queda sujeto a las siguientes prohibiciones, sin perjuicio de lo que al respecto establezcan otras normas: ...realizar con motivo o en ocasién del ejercicio de sus funciones, propaganda, proselitismo, coaccién ideolégica o de otra naturaleza, cualquiera fuese el émbito donde se realicen las mismas.” 4. Disposiciones relativas al servicio doméstico remunerado. El servicio doméstico es objeto de consideracién discriminatoria, reguléndose atin por medio de un Estatuto Especial de 1956 y no se aplica la LCT. Si se comparan las disposiciones del Decreto N° 326/56 con las de la LCT surge claramente una fuerte discriminacién hacia los trabajadores encuadrados en el primero de los sistemas, fundamentalmente en lo referido a tres aspectos centrales: (a) Requisitos para gozar de la proteccién de la ley; (b) Sistema de Preaviso, y (c) Indemnizacién por extincién del vinculo. El Decreto N° 326/56 rige las relaciones de trabajo que los empleados presten dentro de la vida doméstica y que no importen para el empleador un beneficio econémico.42 No es de aplicacién para quienes presten servicios por tiempo inferior a un mes, trabajen menos de 4 horas al dia, 0 menos de 4 dias a la semana para el mismo empleador, situaciones que también estén excluidas de “DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See la LCT, por lo que estas trabajadoras no esta reguladas por ningiin régimen legal y su desproteccién es explicita.43 Todas las personas empleadas en el servicio doméstico sin retiro, gozaran de reposo nocturno diario de 9 horas, descanso diario de 3 horas entre tareas matutinas y vespertinas, descanso semanal de 24 horas corridas o dos medios dias por semana, vacaciones, licencia por enfermedad, habitacién amueblada e higiénica y, 1 hora semanal para asistir a servicios de culto. Respecto del preaviso y la indemnizacién por despido, el sistema del Decreto N° 326/56 pose una proteccién menor que la establecida en la LCT. El preaviso establecido por el decreto es de cinco dias de anticipacién si la antigledad del empleado fuera inferior a dos afios y diez cuando fuere mayor (Art. 8). En la LCT, por el contrario, el preaviso es de quince dias cuando el trabajador tuviese una antigiiedad en el empleo de mas de 30 dias y hasta tres meses, de un mes cuando tuviese una antigiiedad de hasta cinco afios, y de dos meses cuando fuere superior (Art. 231 LCT, texto seguin Ley N° 25.013). Respecto de la indemnizacién por despido, la base de célculo que establece el Decreto N° 326/56 es la mitad que la base tomada en cuenta por la LCT. En el Decreto N° 326/56 la indemnizacién equivale a medio salario por afio de antigiiedad (Art. 9) contra una indemnizacién de un salario por afio de antigiedad en fa LCT (Art. 245 LCT, en rigor es 1/12 parte del salario por cada mes de antigiiedad, lo que equivale a 12/12 partes del salario por cada afio). En concreto, una persona con un afio de antigiiedad recibe como indemnizacién medio sueldo en el caso del Decreto N° 326/56 y un sueldo en el caso de la LCT. Si bien existen proyectos de ley que buscan reformar este Estatuto, las Unicas acciones que se realizaron en esta direccién son del afio 2000, en que se establecié un régimen de promocién de la regularizacién del empleo doméstico. Establece que los empleadores(as) por medio de aporte minimo pueden incorporar a las trabajadoras del servicio doméstico al Sistema Integrado de Jubilaciones y pensiones (SllyP) y a una cobertura médica bésica. Las prestaciones contempladas son: jubilacién por vejez, retiro por invalidez o pensién por fallecimiento, y cobertura de salud de acuerdo con el Programa Médico Obligatorio (PMO) para el trabajador(a) titular. Con un pago adicional por parte del trabajador(a) puede acceder al PMO para el grupo familiar primario. Las contribuciones a cargo del empleador ingresaran al Régimen PUblico de Reparto del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y el trabajador(a) podré efectuar aportes voluntarios a fin de acceder al sistema de capitalizacién. Esto es, queda totalmente a cargo del trabajador(a) la obligacién de efectivizar el aporte y el registro. 5. La flexibilizacién laboral aplicada en Argentina fue explicita, tanto en lo referido al régimen de contratacién, al salarial y a las condiciones de trabajo, sin ningtin tipo de consideracién de los efectos diferenciados en términos de género. a) Contractual. La Ley Nacional de Empleo rompié con el principio de contratacién por tiempo indeterminado al establecer la posibilidad de celebrar contratos por tiempo determinado bajo la forma de modalidades promovidas de contrataci6n.45 Esta ley ratifica el Art. 27 de la LCT, dando por sentado la vigencia del principio de indeterminacién del plazo como forma bisica del contrato de trabajo, en concordancia con el Art. 90 de la LCT. Con relacién a las modalidades de contratacién previstas en esta ley, se establece que en caso de duda se consideraré que el contrato es por tiempo indeterminado (Art. 27). 1sDERECHO LABORAL|! CICLO 11-2011 see Se extiende, y sucesivas leyes posteriores lo han ampliado atin més, el periodo de prueba, que es el que corre desde el inicio de! contrato de trabajo por tiempo indeterminado y durante los 3 primeros meses del mismo (prorrogables a 6 por convenio colectivo) y en el caso de las pequefias y medianas empresas, es de 6 meses prorrogables a un afio. Durante el mismo el trabajador goza de los derechos que le corresponden a su categoria laboral, y tiene derecho a: percibir prestaciones por accidente y enfermedad (excepto incapacidad absoluta sobreviniente), goza de cobertura en salud que brinde la obra social que le corresponde y se encuentra exento de aporte jubilatorio. El empleador quedaba exento del pago de aportes y contribuciones por jubilaciones y aportes al Fondo Nacional del Empleo, pero de acuerdo con la modificacién del afio 2000 debe realizar las contribuciones. En caso de que el empleador renunciara al periodo de prueba se le reducen entre un tercio y la mitad, de acuerdo a los casos, las contribuciones patronales y siempre que incremente la dotacién de trabajadores.46 Puede extinguir el contrato sin causa y sin necesidad de preaviso, y el trabajador no goza de derecho a percibir indemnizacién. El trabajador no puede ser contratado a prueba por el mismo empleador mas de una vez. Otro aspecto a considerar es la disminucién del monto de indemnizacién por despido que efectud la Ley N° 25.013 (Art. 7). En realidad, esta ley derogé el piso indemnizatorio que preveia la LCT, que era de dos meses de salario calculados sobre la base de la mejor remuneracién mensual, normal y habitual (la indemnizacién equivalia a un mes de sueldo por afio de antigiiedad, con un piso de dos meses). Luego de la sancién de la ley, el piso indemnizatorio se fijé en 2/12 partes del sueldo, y la base de calculo es de 1/12 parte de sueldo por mes de antigiiedad. b) Salarial. La Ley N° 24.700 de 1996 modifica a la LCT en lo referente a la composicién del salario. Se distinguen beneficios sociales, prestaciones complementarias y prestaciones no remunerativas. En el caso de los beneficios sociales, éstos consisten en prestaciones de naturaleza juridica de seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acurnulables ni sustituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador(a) por si o por medio de tercero y segtin la normativa “tiene por objetivo mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo”. Integran este tipo de beneficios: servicios de comedor de la empresa, vales de almuerzo, reintegros de gastos de medicamentos, canastas y vales de alimentos, provisién de ropa de trabajo, reintegros de gastos de guarderia, provisién de ttiles escolares, pago de cursos de capacitacién y gastos de sepelio. En otros términos, se modifica el principio de intangibilidad del salario, modificdndose su composicién e incorporando “complementos” 6. Reforma previsional. La reforma previsional de 1993 —que entré en vigencia en 1994— creé un Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (Ley N° 24.241/93) entendiendo por “integrado” a la coexistencia en una Unica estructura juridica a dos sistemas: el régimen previsional publico organizado bajo criterios de reparto y un régimen de administracién privada con capitalizacién individual. Cada uno de los sistemas responde a formas diferentes de financiamiento. En términos generales, el nuevo sistema resulté un régimen mixto asentado en dos pilares: capitalizacién y reparto. El Régimen Publico de reparto (RPR) cuyo financiamiento proviene de los aportes de trabajadores auténomos y con recursos presupuestarios y extrapresupuestarios. 16DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See El Estado Nacional otorga cinco tipos de prestaciones: (i) Prestacién Bdsica Universal (PBU), que se paga a todos los afiliados al SUP, cualquiera que sea el régimen elegido; (ii) prestacién Compensatoria (PC), destinado a los que estaban afiliados al anterior sistema previsional; (ii) Prestacién Adicional por Permanencia (PAC), a la que tienen derecho aquellos afiliados que hayan optado por permanecer en el régimen de reparto; (iv) Prestacién por edad avanzada, reconocida a aquellos afiliados que no cumplen con los requisitos necesarios para acceder a alguna de las prestaciones mencionadas anteriormente y (v) Retiro por Invalidez y Pensién por Fallecimiento. Este régimen funciona bajo administracién estatal. El Régimen Mixto de Capitalizacién (RMC), es administrado por las entidades privadas de capitalizacién denominadas Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP) que resultaren de los aportes individuales y cuyo financiamiento se asegura por medio de los aportes directos de los afiliados. Este sistema vincula estrechamente a los aportes con los beneficios, se establece una redistribucién de ingresos al interior de los asegurados, controlada a través de un beneficio uniforme y con cumplimiento estricto de afios de aporte requeridos. Los beneficios que se reconocen son: (i) Jubilacién Ordinaria, financiada por el saldo de la cuenta y percibida segiin la modalidad elegida por el beneficiario (Retiro Programado, Renta Vitalicia Previsional o Retiro Fraccionado); (ii) Retiro por Invalidez; (iii) Pensién por Fallecimiento del afiliado activo o del beneficiario de la Pensién de Jubilacién o del Retiro Transitorio por Invalidez. Los mayores de 18 afios, que se desempefien en relacién de dependencia en la actividad publica 0 privada o lo realicen en forma auténoma, integran obligatoriamente el sistema. Quedan excluidos el personal militar de las fuerzas armadas, las fuerzas de seguridad, personal policial y algunas cajas provinciales, que cuentan con regimenes especiales. En los hechos, el sistema excluye del beneficio previsional a los trabajadores(as) precarios, (empleo no registrado) trabajadores(as) rurales (de bajos niveles de ingreso), servicio doméstico parcialmente, ya que como se sefialé es una opcién voluntaria del empleador, y todo tipo de trabajo no remunerado. El financiamiento se asegura con los aportes patronales y el aporte personal directo de los trabajadores(as): aquellos que se encuentran en relacién de dependencia aportan el 11% de la remuneracién, los empleadores contribuyen con el 16% de la remuneracién de sus empleados. A partir de 1993 en adelante sucesivos decretos fueron disminuyendo las contribuciones patronales, yen 1998 el promedio era de 10,9%. En el caso de los trabajadores(as) auténomos deben aportar obligatoriamente el 27% de la renta presunta, que se destinan 11 puntos a financiar el régimen que haya elegido el trabajador auténomo y los otros 16 puntos se destinan al financiamiento del régimen de reparto. Entre el afio 2001 y 2002 se aumentaron los aportes de los trabajadores auténomos, por mecanismos de compensacién con el impuesto al valor agregado y en el afio 2001 se redujo el aporte al régimen de capitalizacién del 11% al 5%, para subirlo nuevamente al 7%. Las condiciones de acceso al beneficio de la jubilacién ordinaria son las siguientes: a los 65 afios los hombres y 60 mujeres, con 30 afios de servicios y 22 de aportes. El Art. 19 establece que para cualquiera de los regimenes previstos, las mujeres podrén optar por continuar su actividad laboral hasta los 65 afios. Se puede compensar con sobre-edad los afios de servicios faltantes (2 afios de sobre-edad y 1 afio de servicios). El Art. 111 permite que el afiliado, de comin acuerdo con el empleador, siga trabajando después de alcanzada esta edad y postergar el inicio de la percepcin de su jubilacion. vDERECHO LABORAL|! CICLO 11-2011 See El Art. 53 establece que en caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez 0 del afiliado en actividad, gozarén de pensién la viuda, el viudo, la conviviente, el conviviente; y los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas hasta los 18 afios de edad. El viudo o el conviviente deben demostrar que eran dependientes de la causante, pero no sucede lo mismo con las beneficiarias mujeres. Para que la 0 el conviviente acceda a la pensién, se requiere que el o la causante se haya separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y “hubiera convivido piblicamente en aparente matrimonio” por lo menos 5 afios antes del fallecimiento. El plazo de convivencia se reduce a 2 afios cuando existen hijos reconocidos por ambos. El derecho a pensién del o la conviviente excluiré al cényuge supérstite si fue declarado culpable de la separacién personal o del divorcio. Si no lo fuera y si el causante hubiera estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o si hubiera dado causa a la separacién personal o al divorcio, la prestacién se otorgara al cényuge y al conviviente por partes iguales. Diversas medidas complementarias se establecieron con posterioridad a la Ley N° 24.241. Asi en marzo de 1995 se sanciona la Ley de Solidaridad Previsional, que autoriza a los jubilados(as) a seguir trabajando. Establece que el Estado Nacional sélo garantiza el pago de los haberes hasta el monto de los créditos presupuestarios, reconoce la movilidad que establezca el presupuesto nacional y en ningtin caso estaré en relacién con las remuneraciones. Con esta norma, se dejaron de lado dos principios basicos de la seguridad social: el principio sustitutivo de los haberes previsionales, y el de redistribucién de la renta nacional. La Ley de Solidaridad Previsional eliminé las prestaciones definidas, igualando al sistema puiblico y privado en la incertidumbre respecto de qué prestaciones corresponden a cada beneficiario. Es decir, nadie sabe qué y cuénto cobrard, quedando en manos del Legislativo el monto y actualizacién de las prestaciones y en manos del ejecutivo si contempla presupuesto para tal fin, En 1997 comenzé a regir el régimen de jubilacién para amas de casa, dirigida Gnicamente a aquellas mujeres que no realicen ningtin tipo de actividad auténoma y/o dependiente, siendo la dedicacién exclusiva a la labor doméstica el fundamento de la norma. De esta forma podrén afiliarse en forma voluntaria a una AFJP y pagar un aporte. No se consideran aportes previos en ninguno de los regimenes previsionales. Es escaso el ntimero de afiliadas a este sistema, no habiendo tenido practicamente impacto alguno. Un aspecto no menor es la comisién que cobran las entidades para administrar las cuentas de capitalizacién individual: en algunos casos es fija y llega al 4% y en otros varia de acuerdo a lo que ofrece cada AFJP y se calcula sobre el total del salario, pero que en relacién al aporte total es mas de! 30%. Si este porcentaje se aplica sobre la remuneracién sin dudas resulta mas oneroso a quienes tienen menores ingresos, entre los cuales las mujeres son mayoria, y que se traduce en menos saldo acumulado y contrario a lo anunciado, no resulta un incentivo para el ahorro. Allo debe agregarsele el uso de tablas actuariales de mortalidad (GAM-71) que no condicen con los cdlculos de mortalidad de Argentina y resultan adn més desfavorables para las mujeres. Adn més grave es la baja cobertura del sistema, la cual aumenta debido a las condiciones mas restrictivas para acceder al beneficio y a la evasién de aportes por parte de los propios asegurados y la rebaja en la contribucién de los empleadores, poniendo en serio riesgo la continuidad del sistema, El sistema integrado de jubilaciones y pensiones recibié en diciembre de 2001 solamente los aportes del 28% de los trabajadores que estén registrados, tanto del régimen de reparto como en capitalizacién. El indice marca un récord histérico en el nivel de incumplimiento y confirma el 18DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See agravamiento de la crisis de la seguridad social, alentada por el alza del desempleo, la informalidad, la mora de los auténomos y el incremento de las retenciones indebidas por parte de empresas que, crisis mediante, encuentran por esa via una suerte de “financiacién”. Segiin los datos de la Superintendencia de AFJP, en junio de 2003 el sistema contaba con 11,5 millones de afiliados, de los cuales 2,2 millones (19%) corresponden al régimen de reparto y 9,3 millones (81%) corresponden a afiliados al régimen de capitalizaci6n. Los aportantes efectivos s6lo alcanzaron los 3,7 millones, de los cuales 0,6 lo hicieron al régimen de reparto y 3,1 millones en el de capitalizacién (SAFIP, 2003). En términos de cobertura, el sistema muestra un deterioro sostenido a lo largo de los nueve afios de funcionamiento: en mayo de 2003 la cobertura fue del 43% de los ocupados y del 36% de la Poblacién Econémicamente Activa (PEA). Del total de aportantes al sistema, el 94% son trabajadores en relacién de dependencia: 84% en el de reparto y 96% en capitalizacién. El 67% de los a portantes al SUP fueron hombres, proporcién inferior en reparto (62%) que en capitalizacién (68%) (SAFJP, 2003). Las proyecciones y anélisis coinciden en que el déficit previsional seguir creciendo, que los montos de los haberes jubilatorios continuaran cayendo, y el Estado seguiré asumiendo mayores costos fiscales. Actualmente se encuentra en discusién una nueva reforma a este sistema. Reforma en el programa de asignaciones familiares. El programa de asignaciones familiares, que tiene a su cargo la cobertura de las contingencias socioeconémica de “Constitucién y Expansién Familiar” funciona como un programa de seguro social. Como consecuencia de las reformas de la década del noventa, por Ley N° 24.714/96 fueron suprimidas una serie de asignaciones familiares antes existentes (asignacién por familia numerosa, por hijo en edad escolar) y solamente quedaron vigentes las siguientes: asignacién por hijo(a), por hijo(a) con discapacidad, asignacién prenatal; por maternidad, por nacimiento, por matrimonio y por adopcién. A su vez, se fia una escala que prevé una disminucién del monto abonado a medida que aumenta el nivel salarial, estableciendo que a partir de los mil quinientos pesos (aproximadamente 500 délares) no se percibirén estas prestaciones. En el afio 1992 se establecié el seguro de desempleo que funciona como un programa focalizado para trabajadores asalariados formalizados. Para recibir la prestacién es necesario encontrarse en situacin legal de desempleo y disponible para ocupar un puesto de trabajo adecuado, estar inscripto en el Sistema Unico de Registro Laboral, haber cotizado al Fondo Nacional del Empleo durante un periodo minimo de doce meses durante los tres afios anteriores al cese del contrato de trabajo que dio lugar a la situacién legal de desempleo, no percibir beneficios previsionales 0 prestaciones no contributivas (Ley N° 24.013 de 1991). La asignacién por desempleo incluye prestaciones médico-asistenciales, pago de las asignaciones familiares correspondientes y el cémputo de las prestaciones previsionales. La financiacién de este programa esté a cargo del Fondo Nacional de Empleo, y deja de lado a la gran cantidad de desempleados formales o de! sector informal, lo cual explica en gran medida su baja cobertura. 7. Incorporacién de capacitacién y formacién profesional. La Ley N° 24576 incorpora explicitamente en el capitulo Vill de la LCT que: “la promocién profesional y la formacién en el trabajo, en condiciones igualitarias de acceso y trato seré un derecho fundamental para todos los trabajadores y las trabajadoras”. 19DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See Las demas disposiciones sancionadas en las leyes de reforma laboral incorporan también la capacitacién laboral y formacién profesional, aunque el tratamiento que realizan la considera como si fuese neutra en términos de género reproduciendo patrones netamente discriminatorios en la oferta de formacién profesional. Sélo para citar un ejemplo, el Proyecto Joven (1992-1999) destinado a capacitar j6venes para ingresar al primer empleo, que contd con financiamiento de! Banco Interamericano de Desarrollo (BID), la mayor participacién de la mujer coincidié con los estereotipos laborales, en tanto los varones se orientaron hacia cursos dirigidos a adquirir competencias en el sector industrial, en cambio las mujeres tomaron cursos orientados al sector servicios. Es decir, en todos los casos que se menciona la formacién profesional y la reinsercién ocupacional de trabajadores se lo hace sin ningtin tipo de especificidad para hombres y mujeres. CHILE. El Cédigo del trabajo de Chile subraya su funcién como instrumento regulador de relaciones laborales, que comprende como reciprocas, al tiempo que sostiene la subordinacién como eje de la relacién. Estipula: “Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularan por este cédigo y por sus leyes complementarias”, (Art. 1). En el Art. 7, define a los contratos individuales de trabajo como: “una convencién por la cual el empleador y el trabajador se obligan reciprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacién del primero, y aquel a pagar por estos servicios una remuneracién determinada’’ De tal modo, y més allé de la reciprocidad enunciada, el cédigo asume la jerarquia que envuelve a las relaciones laborales, en especial aquellas constituidas entre los empleadores y los trabajadores. La misma existencia de un Cédigo del Trabajo basado en la idea de subordinacién del trabajador, permite suponer que varios derechos de los trabajadores pueden contar con grados de proteccién menores respecto a legislaciones asentadas, por ejemplo, en principios de justicia social que procuren explicitamente la proteccién de derechos. En cuanto al trabajo de las mujeres, el cédigo chileno pone un importante énfasis en la proteccién de la maternidad, que se condice con el principio constitucional que sefiala que a familia es la base de la sociedad y que es deber del Estado contribuir a su fortalecimiento, pero que apenas se acompafia con disposiciones equivalentes sobre otros derechos de las trabajadoras (por ejemplo, relativas a la proteccién contra el acoso sexual). 1. _Disposiciones relativas a la armonizacién del trabajo con responsabilidades familiares. a) Proteccién de la maternidad. El Cédigo del Trabajo chileno dedica uno de los tres titulos incluidos en el libro Il “De la proteccién de los trabajadores", a la proteccién de la maternidad (Art. 194 al 208). Las disposiciones de dicho titulo (titulo II del libro Il) rigen para todas las mujeres que estén acogidas a algun sistema previsional. Su definicién es suficientemente amplia como para incluir a: “los servicios de la administracién publica, los servicios semifiscales, de administracién auténoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas 0 empresas industriales, extractivas, agricolas 0 comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administracién auténoma o independiente, municipal o particular 0 perteneciente a una corporacién de derecho publico o privado (...) y a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio” (Cédigo del Trabajo, Art. 194). 20DERECHO LABORAL |! CICLO 11-2011 see ‘Adicionalmente, se agregan dos disposiciones que protegen el trabajo de las mujeres durante el periodo de embarazo: (i) una de ellas, defiende el puesto de trabajo de la mujer “durante el embarazo y hasta un afio después de expirado el descanso de maternidad” (Art. 201). Asi, el empleador, durante dicho perfodo sélo podré poner fin al contrato con autorizacién del juez competente (Art. 174), y (i la otra norma protectiva, se relaciona con el cuidado de la salud de la embarazada. Esta norma sefiala que “durante el periodo de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberd ser trasladada, sin reduccién de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado” (Art. 202). Una normativa novedosa, aprobada en 1998 (Ley N° 19.591), prohibe la solicitud de un “test de embarazo”, y de este modo, “prohibe condicionar el acceso, a movilidad, los ascensos y la renovacién del empleo de las mujeres a la inexistencia de embarazo; elimina la excepcién que le afectaba a las trabajadoras de casa particular, en el sentido de que estaban excluidas del derecho a gozar del fuero maternal” (SERNAM, 2003). b) Licencias por maternidad o por paternidad. La legislacién laboral chilena otorga licencia por maternidad de dieciocho semanas: seis previas al parto y doce posteriores al mismo. Dicha licencia es de cardcter irrenunciable, por lo que, durante este plazo, queda prohibido el trabajo de las mujeres y sus puestos de trabajo deben ser conservados (Cédigo del Trabajo, Art, 195). En el caso de los padres, la licencia por nacimiento —o muerte— de un hijo es de tan sdlo un dia (Art. 66). Es interesante observar que Chile tal vez sea de los pocos paises que especifica con claridad los casos en los que la licencia por maternidad se trasladaré al padre. En este sentido, se establece que: “si la madre muriera en el parto o durante el perfodo del permiso posterior a éste, dicho permiso 0 el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, corresponderd al padre” (Cédigo del Trabajo, Art. 195). De tal modo, el cédigo parte del supuesto que, mientras la madre viva, la responsabilidad de la crianza de nifios durante los primeros meses es suya, pero en caso de que ésta fallezca, los derechos vinculados con el cuidado de sus hijos se trasladan al padre. La Ley N° 19,250, que otorgé el permiso postnatal al padre en caso de fallecimiento de la madre durante el parto 0 el periodo de licencia, lo excepcionaba del fuero que tienen las mujeres trabajadoras y que impide que las expulsen del trabajo hasta un afio después de expirado el permiso postnatal. Mediante una nueva Ley (N° 19.670) de abril del 2000, se equiparan los derechos de los padres, garantizéndoles no sélo el permiso postnatal por causa de muerte de la madre sino también la proteccién frente al despido durante el periodo de permiso. Asimismo, esta ley otorga fuero por un afio a las mujeres y a los hombres viudos o solteros que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley de adopcién. El afio de fuero, se cuenta, en este caso, desde que el juez dicte la resolucién que confia el cuidado personal o la tuicién del nifio(a) a estos trabajadores. La proteccién de la licencia por maternidad se especifica de tal modo que el Cédigo del Trabajo prevé tanto episodios de enfermedad de la mujer durante el embarazo, y como consecuencia de! mismo (comprobados mediante certificado médico), como el retraso del nacimiento una vez aDERECHO LABORAL | CICLO -2011 pasadas las sels semanas de permiso previo al parto. En ambos casos, la legislacién garantiza licencias adicionales para la trabajadora (Cédigo del Trabajo, Art. 196). lgualmente, hace parte del texto del Cédigo del Trabajo el derecho de la mujer trabajadora de recibir subsidio por maternidad durante el periodo de descanso por maternidad.51 Dicho subsidio seré “equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba, del cual sélo se deducirén las imposiciones de previsin y descuentos legales que correspondan” (Cédigo del Trabajo, Art. 198). Para acceder al subsidio, las trabajadoras dependientes deben tener un minimo de seis meses de afiliacién previsional y tres meses de cotizacién dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente. Mientras que las trabajadoras independientes deben tener un minimo de doce meses de afiliacién previsional y seis meses de cotizacién dentro de los doce meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente. La formula para calcular el monto correspondiente al subsidio maternal, fue especificada mediante una ley complementaria, que busca asegurar que el subsidio sea similar al monto de su remuneracién real (Ley N° 19.299, promulgada el 8 de marzo de 1994), Por otra parte, los y las trabajadores que tengan a su cuidado un nifio menor de seis meses de edad, “por habérsele otorgado judicialmente la tuicién o el cuidado personal del menor como medida de proteccién”, también tienen derecho a permiso y subsidio hasta por doce semanas (Cédigo del Trabajo, Art. 200) ¢) Guarderias sin costo para él (Ia) trabajador(a). El Cédigo del Trabajo chileno establece que “los establecimientos que ocupan veinte o mas trabajadoras de cualquier edad 0 estado civil, deberén tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos afios y dejarlos mientras estén en el trabajo” (Cédigo del Trabajo, Art. 203). Desde 1998, se amplia el beneficio de salas cuna a las trabajadoras de cadenas de empresas. De este modo el minimo de 20 trabajadoras para acceder a este derecho no se exige en cada establecimiento o filial, sino en la empresa en su totalidad. Asi, por ejemplo, aquellas mujeres que trabajan en una tienda que es parte de un Centro Comercial, tendran derecho a sala cuna si es que al sumar todas las mujeres que trabajan en la misma tienda, pero en otros locales suman en total 20 trabajadoras. Esta disposicién parte del supuesto que sera la mujer trabajadora —y no el padre— quien asistiré al lugar de trabajo con sus hijos(as). Por otra parte, al focalizar sobre el n&mero minimo de mujeres empleadas para cumplir con esta norma (y no, por ejemplo, con el numero total de empleados, independientemente de su sexo), admite la posibilidad que las empresas contraten hasta el limite de 19 trabajadoras mujeres para eludir la responsabilidad sefialada, en la medida en que el cédigo subraya que la existencia y el mantenimiento de las salas 0 “casas cunas” seré una responsabilidad de los empleadores (Art. 205). El Estado interviene en este punto en relacién al “control edilicio” de las salas destinadas a los nifios. De tal modo, el cédigo establece que tanto la construccién como la modificacién de dichas salas, deberé ser aprobada por el organismo responsable del Ministerio de Educacién Publica (Cédigo del Trabajo, Art. 204 y 205). Sélo en periodos vacacionales, pueden utilizarse los Jardines Infantiles con los que cuenta el sistema de educacién publica para “ejercer las funciones de salas cunas” (Art. 203). 22DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See Por otra parte, es también responsabilidad del empleador el contar con una persona competente a cargo de Ia atencién y cuidado de los nifios, quien preferentemente seré auxiliar de enfermeria (Art. 205). El cédigo no alude, sin embargo, al nimero de personas a cargo de las casas cuna en relacién con la cantidad de nifios a ser atendidos. d) Reglamentacién de horarios de la jornada de trabajo. El Cédigo del Trabajo chileno solamente contiene disposiciones diferenciales relacionadas con los horarios de trabajo de hombres y mujeres en los casos en que las trabajadoras se encuentren embarazadas 0 requieran de tiempo para alimentar a sus hijos pequefios. Entre los trabajos considerados perjudiciales para la salud de las mujeres embarazadas, se consideran aquellos que se ejecuten en horario nocturno o se realicen en horas extraordinarias de trabajo (Cédigo del Trabajo, Art. 202). En relacién con los horarios para alimentar a los nifios pequefios, el cédigo sefiala que “las madres tendrén derecho a disponer, para dar alimento a sus hijos, de dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al dia” (Cédigo del Trabajo, Art. 206). e) Licencias por enfermedad de los hijos y cuidado de nifios. El Art. 199 del Cédigo del Trabajo garantiza permisos para la madre trabajadora o el padre trabajador en los casos en que su nifio menor de un afio “requiera de atencién en el hogar con motivo de enfermedad grave”. Si ambos padres fueran trabajadores, la licencia la podré tomar cualquiera de ellos, a eleccién de la madre. En cambio, si la madre hubiera fallecido, o la tuicién de! nifio estuviera a cargo del padre, esta licencia la gozaré el trabajador. Esta disposicién aplica del mismo modo para trabajadores y trabajadoras que tengan a su cuidado a un menor de un afio, siempre que detenten la tuicién o el cuidado del nifio debidamente otorgada por la via judicial Por otra parte, en caso de enfermedad grave de hijos menores de 18 afios, existe una ley que establece la posibilidad de ausentarse del lugar de trabajo hasta por 10 jornadas en un afio calendario a la madre trabajadora (0 al padre, cuando ambos trabajan y la madre decide que sea él, 0 cuando ella falta por cualquier causa), en el evento de que la salud de un hijo requiera de la atencién personal de sus padres por accidente grave, enfermedad terminal en su fase final 0 enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte. El mismo beneficio se concede a quien tenga la tuicién del menor de 18 afios que se encuentre en alguna de dichas situaciones. Se contemplan, asimismo, diferentes formas de compensacién de las jornadas no trabajadas, las que se deberén establecer de comin acuerdo por las partes. (Ley N° 19.505, de 1997). 2. Disposiciones relativas a la igualdad entre mujeres y hombres en el 4mbito laboral. a) Iguales oportunidades para hombres y mujeres en el acceso a puestos de trabajo. El Cédigo del Trabajo establece la no discriminacién como principio general, sefialando que: “son contrarias a los principios de las leyes laborales los actos de discriminacién”. Como actos discriminatorios se entienden todas las: “distinciones, exclusiones © preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacién, religién, opinién politica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacién” (Cédigo del Trabajo, Art. 2). Esta disposicién ha sido reforzada a través de la Ley N° 19,759 de 2001, que reforma varios aspectos del Cédigo del Trabajo. Especificamente, fue gracias a esta normativa que se eliminé la 23DERECHO LABORAL | CICLO 11-2011 See discriminacién laboral por edad y estado civil. Esta ley, segtin el SERNAM (2003): “perfecciona las normas sobre discriminacién en el empleo y en el acceso a una fuente laboral, estableciendo sanciones, entre otras normas, para la exigencia de requisitos de edad y apariencia fisica para acceder a un empleo. Posteriormente, esta norma contenida en el Art. 22 del Cédigo del Trabajo, fue complementada con lo que al respecto se establecié en las Reformas Laborales”. b) Medidas de accién afirmativa en materia de empleo. La legislacién no especifica disponibilidad de cuotas o algtin otro tipo de medidas de accién afirmativa. Tampoco existen disposiciones especificas en términos de igual remuneracién por igual tarea. 3. Protecci in de derechos especificos de las mujeres. Ademés de la proteccién de la maternidad y la no discriminacién como principio general, es deseable que una legislacién que de cuenta de los aspectos culturales que atraviesan las relaciones sociales de género y su puesta en practica en el Ambito laboral, contenga normas que permitan alertar sobre posibles discriminaciones y proteger los derechos de las trabajadoras frente a situaciones que han probado afectar a un importante nimero de mujeres trabajadoras. Uno de los aspectos significativos en este punto es la posibilidad de ofrecer mecanismos para la denuncia y la correspondiente sancién de casos de acoso sexual. La legislacién chilena no cuenta con disposiciones aprobadas referidas a este problema, atin cuando se ha presentado un Proyecto legislativo en el marco del Plan de Igualdad de Oportunidades 1994-1999 (SERNAM, 2000). No obstante, el Art. 5° del Cédigo del Trabajo, tal como ha sido reformulado a partir de la Ley N° 19.759 de 2001, puede interpretarse como protector del derecho a la intimidad del o de la trabajadora. Se sefiala que: “el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como limite el respeto de las garantias constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”. Asimismo, el cédigo se anticipa a posibles discriminaciones referidas al estado civil de las trabajadoras més jévenes sefialando que, aunque se consideran aptas para contratar sus servicios las personas mayores de 18 afios, en el caso de las mujeres casadas, este aspecto regiré de acuerdo a lo estipulado en el Art. 150 del Cédigo Civil. Dicho articulo habilita a la mujer casada de cualquier edad al ejercicio de un empleo o profesién. (Cédigo del Trabajo, Art. 13). Una norma que llama la atencién por proteger derechos de las mujeres no como trabajadoras sino como cényuges de un trabajador, es la referida a las excepciones que el Cédigo del Trabajo establece respecto de la inembargabilidad de las remuneraciones del trabajador. En dicha disposicién se explicita que las remuneraciones pueden embargarse en el caso de “pensiones alimenticias” consignadas por el juez (Art. 57). Asimismo, también se sefiala que: “en el contrato podré establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la manutencién de su familia. La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneracién de su marido, declarado vicioso por el respectivo Juez de Letras del Trabajo” (Art. 59). 4. Disposiciones relativas al servicio doméstico remunerado. El Cédigo del Trabajo dedica un capitulo completo a la regulacién del trabajo de quienes se desempefian en casas particulares. Esta categoria ocupacional corresponde tanto al servicio doméstico remunerado, como a los chéferes. El cédigo establece que: “son trabajadores de casa particular las personas naturales que se dediquen en forma continua, jornada completa o parcial, 24DERECHO LABORAL | CICLO 11-2011 See al servicio de una o més personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar” (capitulo IV del Contrato de Trabajadores de Casa Particular, Art. 146). En primer lugar, cabe destacar que para las trabajadoras de casas particulares rigen las normas relativas a la proteccién de la maternidad. Hasta 1998, existia para estas trabajadoras la excepcién de la norma que sefiala que la trabajadora no podia ser despedida durante el embarazo sin autorizacién de un juez competente (Art. 201 y 174). Sin embargo, desde la entrada en vigencia de la Ley N° 19.591, se les reconoce este derecho, denominado “fuero maternal”. Para quienes se desempefian en casa particular la jornada de trabajo puede extenderse hasta 12 horas diarias (Art. 149). Para quienes vivan en casa del empleador, el descanso semanal seré de un dia en la semana, que puede ser dividido en dos medias jornadas, a solicitud del trabajador (Art. 150). Esto supone que para las trabajadoras del servicio doméstico, su jornada puede alcanzar las 72 horas semanales.55 Cabe subrayar que la jornada ordinaria que se aplica a la mayor parte de los casos regulados por el cédigo no puede superar las 48 horas semanales (Art. 22), tiempo que, ademas, seré reducido a 45 horas a partir del 12 de enero de 2005. Haciendo el calculo por semana, se estaria permitiendo para los(as) trabajadores de casas particulares un 50% mas de tiempo de trabajo que para el resto de trabajadores, A su vez, la remuneracién en dinero de quienes se desempefian en casas particulares puede establecerse en el 75% del ingreso minimo mensual, dado que se contabiliza como parte de las remuneraciones los alimentos y habitacién del trabajador. Pero esta disposicién no aplica para efectos previsionales, para lo cual sdlo contard el pago en dinero (Art. 151). En cuanto a la indemnizacién por despidos, el cédigo incorpora una norma especial para los(as) trabajadores(as) de casas particulares, segun la cual el empleador debe depositar en una cuenta especial el 4,11% de la remuneracién que abona, en concepto de indemnizacién por todo evento. La obligacién de efectuar el aporte tendré una duracién de once afios y la cifra acumulada sdlo podrd ser retirada de la cuenta una vez que el trabajador acredite que ha dejado de prestar sus servicios (Art. 163 y subsiguientes). Finalmente, el Cédigo del Trabajo obliga al empleador a conservar el cargo del trabajador en caso de enfermedad de este Ultimo, pero sin goce de sueldo y por periodos que no superan los 30 dias. En cambio, si se tratara de una enfermedad contagiosa de: “una de las partes o personas que habiten la casa”, esto confiere a la otra parte el derecho de poner término al contrato (Art. 152). 5. Flexibilizacién laboral. En el caso de Chile la reforma en materia de flexibilizacién laboral fue explicita, sentando un precedente para los demés paises de América Latina, en tanto fue la primera en el tiempo. a) Contractual. En la misma definicién de lo que el cédigo considera un contrato de trabajo, se indica la nocién de reciprocidad anotada al inicio del anélisis del caso chileno. De tal modo, resulta interesante el modo en que se construye una definicién que se asienta, como un consenso entre iguales, yen la cual no se menciona el concepto de derechos ni una sola vez (Cédigo del Trabajo, Art. 7). La legislacién estipula que el contrato debe ser consensual y definir los plazos de dicho arreglo por escrito, firmindose dos copias, una para cada parte (Codigo del Trabajo, Art. 9). El contrato 25DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See individual de trabajo puede ser: (a) de duracién indefinida; (b) a plazo fijo, sin superar la extensién de un afio, o excepcionalmente, de dos afios; (c) por tarea, faena, obra o servicio. Si bien la regla general es que los contratos se establezcan por jornadas de tiempo completo, la Ley N° 19.759 de 2001 ha regulado los contratos de tiempo parcial (Art. 40-bis y subsiguientes del Contrato de Trabajo), sefialando que asi serén considerados aquellos trabajos cuyas jornadas no superen dos tercios del tiempo de trabajo ordinario (Art. 40-bis). No obstante, dentro de los contratos con jornadas de tiempo parcial, se permite pactar trabajo en horas extraordinarias. Para los trabajadores a tiempo parcial, se mantienen todos los derechos que el cédigo contempla para los trabajadores a tiempo completos (Art. 40-bis-B). De todas maneras, la jomada de tiempo parcial afecta la percepcién de las gratificaciones legales previstas en el Cédigo del Trabajo, haciéndolas proporcionales a las horas trabajadas. La legislacién, ademas, establece muy claramente los términos de los “no contratos”, con lo cual, parece implicar una flexibilizacién nitida. La regla general de los contratos es la relacién de subordinacién directa del contratado al empleador, asi, por ejemplo, asume la terciarizacién como estrategia de flexibilizacién: “los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al ptiblico, o aquellos que se efecttian discontinua 0 esporddicamente a domicilio, no dan origen al contrato de trabajo”. Siendo ésta una normativa que procuraba facilitar la entrada al mercado de trabajo de grupos que debian conciliar su empleo con otras actividades —como las mujeres, los estudiantes—, la misma puede tener efectos paraddjicos al relegar a las mujeres a los puestos de menor calidad y posibilidades de promocién. b) Salarial. En principio, tal como establecen los articulos referidos a las condiciones mediante las cuales se establecen los contratos de trabajo, la remuneracién del trabajador es la obligacién primordial de! contratante: “se entiende por remuneracién las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie valuables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo” (Cédigo del Trabajo, Art. 41). Acorde con las distintas posibilidades de contrato que permite la legislacién chilena, y anotadas en el acdpite anterior, la remuneracién “podré fijarse por unidad de tiempo, dia, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra” (Cédigo del Trabajo, Art. 44). No obstante, el Cédigo del Trabajo también estipula que el monto mensual de la misma no podré ser inferior al ingreso minimo mensual (Art. 44). Este Ultimo punto, sin embargo, se altera en el caso de los trabajadores de casa particular, quienes, como se ha destacado, pueden percibir sélo el 75% de dicha 6. Reforma previsional. La Reforma Previsional de Chile data de 1980, cuando, mediante la Ley N* 3.500, se establecié un régimen sustitutivo, por el cual se cierra el anterior sistema puiblico, el cual consistia en un régimen de reparto —que sufria déficit— y se lo reemplaza,56 por un sistema obligatorio de capitalizacién plena e individual, administrado por las AFP. El Estado administra el sistema de reparto, en proceso de extincién, mediante el Instituto de Normalizacién Previsional (INP), (Pautassi, 2002). Existe el principio de libre eleccién de la AFP, pero también se puede cambiar a otra en cualquier momento, bajo el principio de garantizar la competencia entre empresas y libertad de los afiliados. Las prestaciones consisten en pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, En el caso de las 26DERECHO LABORAL |! CICLO 11-2011 See pensiones por vejez, los beneficios pasan a depender de la trayectoria completa de las cotizaciones y de la rentabilidad de los fondos de pensiones. Esta proporcionalidad entre aportes y beneficios sélo se interrumpe en el caso de aquellas personas que acceden a la garantia estatal de una pensién minima, El sistema es obligatorio para los trabajadores en relacién de dependencia y optativo para los trabajadores independientes 0 auténomos. La excepcién la constituyen los miembros de las fuerzas armadas, policia y personal penitenciario uniformado, que cuentan con su propio sistema previsional. Junto al sistema contributivo existe un sistema asistencial en favor de las personas que carecen de recursos y no pueden acceder a prestaciones en algin régimen previsional. Las condiciones de acceso al beneficio previsional del sistema puiblico se unificaron y se hicieron mas estrictas y para el sistema privado las contribuciones se encuentran definidas mientras que las prestaciones no lo estan. Es importante destacar que en ambos sistemas se eliminaron las contribuciones de los empleadores, con lo cual solamente aportan los trabajadores(as), y en el sistema privado éstas se redujeron, buscando incentivar el traspaso. La Ley N° 3.500 establece en su Art. 17 que los trabajadores afiliados al sistema, menores de 65 afios de edad si son hombres y menores de 60 afios si son mujeres, estarén obligados a cotizar en su cuenta de capitalizacién individual el 10% de sus remuneraciones y rentas imponibles, ademas de una cotizacién adicional y eventualmente voluntaria. El asegurado en el régimen de capitalizacién aporta el 13,1% de su salario o de su ingreso si es independiente, que el empleador descuenta y transfiere a la AFP elegida por el asegurado. El 10% de este aporte, previo descuento de una comisién fija para la AFP, se deposita en la cuenta del asegurado y el 3% restante es la comisién porcentual de! a AFP mas una prima que se paga (Mesa Lago y Bertranou, 1998). El requisito para el acceso a la garantia estatal de pensién minima es contar con 20 afios de cotizaciones, tanto para hombres y mujeres, con la posibilidad de completarlos cuando lleguen a la edad de retiro si prolongan su vida laboral. Al establecer estas condiciones como si fuesen neutrales en términos de género, se perjudican més las mujeres ya que su trayectoria laboral es menor y muchas veces en condiciones de precariedad, con lo cual no llegan a reunir los afios de cotizaciones requeridos. Las pensiones por vejez se otorgan a los afiliados que hayan cumplido 65 afios en el caso de los hombres, y 60 para las mujeres (Art. 3) y el monto de las pensiones dependerd de las contribuciones hechas y del rendimiento del fondo.57 Al tiempo de su retiro, el afiliado puede elegir entre un retiro programado a través de las AFP o una renta vitalicia pagada por una compafiia de seguros 0 una combinacién de ambas (sistema de renta vitalicia diferida). Las mismas se calculan sobre la base de los fondos acumulados en la cuenta individual, la esperanza de vida de! afiliado y de los miembros de la familia del individuo que se beneficiarén de la pensién por fallecimiento del afiliado. Existe la posibilidad que los cotizantes opten por jubilarse antes de las edades sefialadas si tienen fondos equivalentes al 50% del promedio de los ingresos de los tltimos diez afios y si este promedio es superior al 110% de una pensin minima, Los beneficiarios de pensién de sobrevivencia son el o la cényuge sobreviviente, los hijos legitimos, naturales 0 adoptivos menores de 18 afios o de 24 si estudian, los padres y la madre de los hijos naturales del causante.58 La Ley N° 3.500 establece en su Art. 6 que la cényuge sobreviviente para ser beneficiaria debe haber contraido matrimonio con el causante por lo menos con seis meses de anterioridad al deceso, o tres afios si el matrimonio “se verificé siendo el causante pensionado de aDERECHO LABORAL |! CICLO 11-2011 See vejez o invalide2”. Estas limitaciones no se aplican sila cényuge se encuentra embarazada o existen hijos(as) comunes menores de edad. A su vez, el cényuge sobreviviente tendré derecho a la pensién de sobrevivencia siempre y cuando fuese invélido (parcial o total), salvo que al momento del deceso existiesen hijos comunes menores de edad (Art. 7) La discriminacién explicita de estos articulos es sorprendente, en tanto se consolida la figura de la mujer como dependiente del marido y obviamente mientras se encuentre legalmente casada, y por otro lado, un hombre sdlo puede recibir por via de su esposa la pensién sies discapacitado. Pero la discriminacién legistativa avanza atin mas, al establecer (Art. 9, Decreto-Ley N° 3.626/81) que: “las madres de hijos naturales del causante tendrén derecho a pensién de sobrevivencia si, a la fecha del fallecimiento del asegurado, es soltera o viuda y vivia a expensas del causante”. Es decir, el titulo de derecho del beneficio no es el concubinato sino el hecho de ser madres. Estas figuras discriminatorias se encontraban presentes también en el anterior sistema de reparto, ya que entre otras situaciones, las mujeres debian optar entre la jubilacién proveniente de su trabajo y la de viudez. Obviamente, la pensién que dejaba su difunto marido era superior a la que resultaba de su propio empleo, con lo que se desincentivaba la participacién laboral femenina (Marco, 2002). Los trabajadores tienen derecho a recibir una pensién por invalidez siempre que la incapacidad (total o parcial) haya sido debidamente calificada como tal, que no tengan la edad de jubilacién y que retinan en su cuenta individual los fondos que permitan financiar la pensién, o en su caso, que sea aplicable el seguro de invalidez contratado por la AFP para el evento de insuficiencia de fondos. Los trabajadores titulares de la pensién de invalidez definitiva pueden optar entre las mismas modalidades establecidas para las pensiones de vejez. 7. Incorporaci6n de capacitacién y formacién profesional. De acuerdo con la legislacién laboral chilena: “la empresa es responsable de las actividades relacionadas con la capacitacién ocupacional de sus trabajadores”. Con ello se busca no sélo desarrollar las aptitudes, habilidades o grados de conocimientos de los trabajadores, sino también, incrementar la productividad nacional, procurando la necesaria adaptacién de los trabajadores a los procesos tecnolégicos y a las modificaciones estructurales de la economia. Todo ello sin perjuicio de las acciones que en conformidad a la ley competen al Servicio Nacional de Capacitacién y Empleo y a los servicios e instituciones del sector puiblico (Cédigo del Trabajo, Art. 179). En cuanto a los trabajadores, se sefiala que: “los beneficiarios de las acciones de capacitacién ocupacional mantendrén integramente sus remuneraciones, cualquiera fuere la modificacién de sus jornadas de trabajo. No obstante, las horas extraordinarias destinadas a capacitacién no darn derecho a remuneracién” (Cédigo del Trabajo, Art. 181). La reforma del afio 2001 (Ley N° 19.759) incorpora el Art. 183-bis al Cédigo del Trabajo, mediante el cual se establece que: “cuando el empleador proporcione capacitacién al trabajador menor de 24 afios podré, con el consentimiento del trabajador, imputar el costo directo de ella a las indemnizaciones por término de contrato que pudieran corresponderle”. Por otra parte, sefiala que: “las horas destinadas por el trabajador a actividades de capacitacién, se considerarén como parte de la jornada de trabajo y serén imputables a ésta para los efectos de su cémputo y pago” (Art. 183-bis). 28DERECHO LABORAL | CICLO -2011 La responsabilidad empresarial por la capacitacién de su personal, tiene sin duda su correlato con la de los trabajadores. De tal modo, y siempre dentro de la filosofia que amplia los margenes de flexibilidad de los contratos, atin la capacitacién laboral puede computarse como indemnizacién para los(as) trabajadores(as) mas jévenes. 29DERECHO LABORAL | CICLO I-2011 £ EL DERECHO LABORAL EN LA GLOBALIZACION Y EL COMERCIO INTERNACIONAL. Desde hace afios se da un debate sobre el tema: los derechos laborales y el comercio internacional, En él muchos autores dan su opinién muy especial sobre este tema y se generan dos vertientes en los participantes: Hu: 3 a) La vertiente de los derechos laborales, los derechos humanos y el tema de la justicia, en el caso que nos ocupa para los trabajadores. “La justicia en su traduccién a normas y contenido legal significa un acuerdo con el ideal social” b) La segunda vertiente es la de los economistas, donde el ideal social seria la distribucién del ingreso y la formacién de un Estado de bienestar a partir de una legislacién congruente y eficazmente aplicada. En este debate existe una diversidad muy amplia dentro del analisis: desde aquellos especialistas que discuten si se debe 0 no reconocer el problema “derechos laborales-comercio internacional”, hasta aquellos que piensan que juridicamente deben vincularse ambos temas, condicionando el comercio internacional de un pais al cumplimiento de los “derechos laborales fundamentales”. En este debate, una postura muy tradicional es la de algunos académicos muy adentrados en la teoria neoliberal. El enlace derechos de los trabajadores con comercio internacional, es atin muy debatible. E! comercio internacional esta basado en la diferencia de costos en los factores de produccién; la teoria de las ventajas comparativas dice que los bienes similares que se producen a menor costo son competitivos; asi, si la mano de obra es mas barata en un lugar, tendrfa preferencia sobre otra mano de obra en otro lugar donde sea més cara. En este debate parece haber consenso en cuanto a que si los estandares laborales van a ser vinculados con el comercio, no deberian impactar las ventajas comparativas de los paises en desarrollo, y nosotros afiadimos: excepto si el comercio esté basado en la violacién de los derechos més fundamentales de los trabajadores. Asi, la soberania que se piensa intocable en algunos paises en desarrollo se ha convertido en un obstéculo para mejorar los niveles de trabajo. También en este debate encontramos alguna referencia institucional a los derechos econémicos en el comercio internacional. En la Declaracién Universal de las Gentes, adoptada en Algeria el 4 de julio de 1976, en la seccién Ill: sobre derechos eco-némicos, se hace referencia a la soberania permanente, la herencia comin de la humanidad, igualdad en el comercio internacional y el derecho de las gentes a elegir libremente su propio camino hacia el desarrollo. Estandares laborales y competencia desleal. “El reclamo de que el comercio leal insulta la soberania de las gentes es superficial por razones mas profundas. Nuestra habilidad de establecer nuestros estandares laborales domésticos ha sido sustraida. Estos esténdares deberian ser establecidos internacionalmente en cierto nivel.” Si asumimos esta postura, entonces la cuestién es si los estdndares laborales deben establecerse por el mercado internacional o via acuerdos internacionales. En ambos casos se beneficiaria a los trabajadores: si por el mercado internacional, liberalizando la mano de obra; 0 via la Organizacién Internacional del Trabajo (OIT), exigiendo la ratificacién y cumplimiento de los acuerdos. Esto es a través de medios esencialmente econémicos o mediante elementos juridicos como es la OIT y las Naciones Unidas. Estos Uiltimos son congruentes con el fundamento del derecho laboral, mientras que el enfoque econémico choca con éste. 30DERECHO LABORAL | CICLO -2011 ay Existe una corriente que propone vincular estandares de trabajo y comercio, y argumentan que la exportacién de bienes que se producen en condiciones laborales excepcionalmente malas es competencia desleal; lo que afectaré negativamente las condiciones de trabajo en paises con altos estandares laborales, resultando en una carrera hacia el fondo y el deterioro de las condiciones de trabajo en los paises ms desarrollados. El punto es: ése puede considerar discriminacién a condiciones y salarios laborales diferenciados para la misma actividad? La OIT sefiala como discriminacién “Cualquier distincién, exclusién o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religién, opinién publica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades 0 de trato en el empleo yen la ocupacién”. Por Io tanto, la OIT si lo considera disctiminacién, lo cual implica que cualquier empresa que esté pagando salarios diferenciados por la misma actividad, puede ser acusada de incumplimiento del Convenio. Sin embargo, existen un nimero de dificultades paralelas al concepto de discriminacién. Primero, hay una aparente falta de acuerdo en la definicién mas apropiada de discriminacién, aunque en general se asume que se manifiesta por el lado de la demanda del mercado. Segundo, se estima como un residuo después de contabilizar todas las variables relevantes conocidas que causan diferencias en el ingreso. Es decir, la discriminacién se infiere, més que (en la mayoria de los casos) se pueda observar directamente. Por estos motivos, el enfoque més simple es el de definir la discriminacién en el mercado laboral como un pago diferenciado por una productividad dada. También se argumenta que existe competencia desleal cuando existen subsidios que alteran el costo de los productos. El término subsidio normalmente significa la transferencia que realiza un gobierno de algtin bien a los productores, lo cual incrementa las ganancias del productor. Los tipos de subsidios mas comunes representan una transferencia de dinero, bienes o servicios, ya sea gratis o por debajo del precio del mercado. Pero desde un punto de vista econémico, cualquier cosa que un gobierno realiza y que tiene el efecto de alterar el costo de un productor o aumentar sus ingresos llena los requisitos de un subsidio. Si la definicién de subsidio es la transferencia de algunos recursos que realizan algunos gobiernos, entonces la reduccién del costo de mano de obra es un subsidio del gobierno al capital extranjero 0 nacional localizado en ese pais. Subsidios son una prdctica econémica pero es un término legal. Los bajos salarios y los esténdares laborales escasos pueden tomar la forma de subsidio, lo cual iria en contra del libre comercio, 0 bien seria una practica desleal. Para 1992, la nueva defi jén del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) limitaba el concepto de subsidio a medidas que incluian una “contribucién financiera de un gobierno”. Sin embargo, la propuesta de los estdndares injustos de trabajo como un subsidio se puede argumentar aun con este concepto. Peor, deberiamos preguntarnos por qué, comparado con la definicién legal y las sanciones legales, no se da una accién al respecto, en el caso de los estandares laborales. Y la respuesta posible es 31a DERECHO LABORAL |! CICLO 11-2011 See porque las précticas de subsidios estatales son una estructura de la cual las empresas tienden a beneficiarse; “la mayoria de estos negocios preferirian tener a los estados comprometidos en una guerra de ofertas de subsidios, de la cual casi todos se beneficiaran eventualmente, que tener estados cerrados en sus pagos y practicar una neutralidad perfecta” A pesar de eso, los conceptos de “subsidio” y “costo real”, que son el fundamento de esta regulaci6n, estan lo suficientemente abiertos para permitir la extensién Idgica que permita nivelar los reclamos que en este campo se basan en infimos esténdares laborales. “£l debate en cuanto a la imparcialidad 0 las diferencias en politicas laborales nacionales continuaré teniendo relevancia en esta area particular del derecho comercial internacional” Estandares laborales en paises altamente industrializados y en paises en desarrollo Paises altamente industrializados. En el centro del debate que hemos referido esta el hecho de que el comercio internacional en esta etapa de neoliberalismo, trae consigo un deterioro en los estandares laborales de los paises en desarrollo, y esto afecta también a los estandares de trabajo de los paises desarrollados. Ahora, la cuestién es si es posible y deseable mantener el comercio internacional y la competitividad, paralelamente a altos niveles de estandares laborales nivel mundial. De acuerdo con la mayoria de los autores esto no es posible. Sin embargo, el comercio internacional era un elemento econémico fundamental en los inicios del siglo XX, y aun asi se establecié el Estado de bienestar en las economias muy industrializadas de esa época. La premisa fundamental del Estado de bienestar es que los gobiernos tienen que intervenir para lograr ciertos objetivos sociales y econémicos. Sin embargo, el neoliberalismo se basa en premisas tales como la no intervencién del Estado en la economia y, aun si esto parece contradictorio, los paises en desarrollo, que en general no han implementado un Estado de bienestar, aunque algunos de ellos han intentado establecer algun sistema de redistribucién de la riqueza, se ven obligados a seguir los principios del neoliberalismo y asi a desmantelar sus muy incipientes politicas de apoyo a la poblacién. El desarrollo del Estado de bienestar surge de la inconformidad en la distribucién del ingreso y la riqueza. Algunos estudios empiricos recientes sugieren que los logros en el bienestar nacional pueden resultar del cumplimiento de los derechos laborales fundamentales, especialmente en un contexto donde la liberalizacién del comercio y el mejoramiento en la actuacién de los derechos laborales ocurren simulténeamente. Por ejemplo, un estudio de la Organizacién para la Cooperacién y el Desarrollo Econémico (OCDE) llegé a la conclusién de que “el resultado més claro y confiable est a favor de una relacién de apoyo mutuo entre las reformas al comercio exitosamente sostenidas y mejoras relacionadas con la negociacién de derechos”, Estas conclusiones de la OCDE tienen un significado muy especial para el debate del comercio y derechos laborales, ya que tienden a refutar la nocién de que el incumplimiento de los derechos laborales es una fuente importante de ventajas comparativas para los paises mas pobres. Para entender el beneficio que trae consigo el cumplimiento de los derechos laborales, hay que tener en mente una distorsién fundamental de las politicas restrictivas a la inmigracién en los mercados laborales mundiales, que no permiten a la mayoria de los trabajadores moverse a lugares donde las condiciones de empleo y las politicas laborales adyacentes maximicen sus preferencias. 32DERECHO LABORAL |! CICLO 11-2011 See Los efectos de la globalizacién en el destino de los trabajadores, abordan el tema de si un comercio mas libre, con una liberalizacién de las inversiones y los flujos de capital, ha conducido a una mayor desigualdad y condiciones de trabajo més precarias en los paises altamente industrializados, lo cual parece ser la tendencia, debido a la pérdida de empleos por el traslado de empresas a paises en desarrollo. Y en los paises en desarrollo ha conducido a una compresién atin mayor en los salarios. Este es el modelo econémico donde todos pierden, excepto las grandes empresas trasnacionales. LA FLEXIBILIDAD LABORAL Se basa en la inexistencia de relaciones permanentes o de dependencia con el empleador, ya sea por la existencia de contratos por tiempo determinado, trabajo de medias jornadas o directamente por la existencia de una relacién de subcontratacién. Més alld de las formas de contratacién, la flexibilidad laboral comprende también la desregulacién de los horarios, del salario, de la estabilidad y de la Seguridad Social. TRABAJO: Es la prestacién voluntari prestacién de bienes y servicios. subordinada, retribuida de la actividad humana, para la DERECHO LABORAL: Rama diferenciada y auténoma de la Ciencias Juridicas que surgié para disciplinar las relaciones de la prestacién subordinada y retribuida del trabajo. EMPLEADO 0 TRABAJADOR: Es la persona quien da o presta el servicio, quien ejecuta la obra por cuenta ajena EMPLEADOR O PATRON remunerar el trabajo. REMUNERACION 0 SALARIO: derecho de todo trabajador que ha prestado un servicio, retribucién en dinero de curso legal, y obligacién del empleador de dar al trabajador una prestacién pecuniaria por el servicio u obra realizada. es la persona quien recibe el servicio y quien esta obligado a pagar 0 AJENIDAD DEL TRABAJO: Es el trabajo realizada por cuenta de otro, donde el resultado o producto de ese trabajo no pertenece al trabajador, es decir no es éste el titular de los resultados de su trabajo. CONTRATACION POR TIEMPO INDEFINIDO: Es la contratacién hecha relativa a labores que por su naturaleza sean permanentes a la empresa, es decir toda contratacién que se base en actividades del giro ordinario de la empresa contratante. CONTRATO A PLAZO: Contratacién hecha bajo circunstancias objetivas que motivan a que las labores realizadas se califiquen como transitorias, temporales o eventuales. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO: Es aquel en virtud del cual una o varias personas se obligan a ejecutar una obra o a prestar un servicio, a uno 0 varios patronos, bajo la dependencia de estos y mediante un salario, CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO: regula las condiciones que regirén los contratos individuales de trabajo en las empresas o establecimientos y los deberes y derechos de las partes contratantes que son uno 0 varios sindicatos de trabajadores y un patrono. 33DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See SUBCONTRATACION: Es la contratacién que se realiza por medio de un contratista o intermediario. Con la subcontratacién se da una relacién indirecta, con la cual se pretende ocultar quién es el verdadero patrono, CONTRATO DE SELECCION: Contratacién hecha por un tiempo determinado, sin embargo al estar en un periodo de prueba el patrén puede despeditlo en cualquier momento. En realidad no es un periodo de prueba, sino una seleccién del trabajador que sea mas habil, mas répido, mas cuidadoso y menos confictivo. DISCRIMINACION LABORAL: Cualquier distincién, exclusién o preferencia basada en motivos de raza, sexo, color, religién, opinién politica, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades de trato en el empleo u ocupacién LIBERTAD SINDICAL: Derecho de todo trabajador y empleador de constituir organizaciones o de afiliarse a ellas libremente y de gozar de adecuada proteccién contra todo acto de discriminacién. AUTONOMIA COLECTIVA: derecho que tienen las organizaciones sindicales de funcionar libremente en la sociedad, sin permiso de los empleadores ni el Estado. UIBERTAD DE CONTRATACION: es la posibilidad del empleador de poder percibir del trabajador cualquier clase de prestacién siempre que esta sea licita y materialmente posible, adaptandolo a las condiciones de horarios y remuneraciones por las establecidas. RIGIDEZ LABORAL: Es el nombre que le dan los neoliberales a todas aquellas normas y principios que, gracias a grandes e histéricas luchas de trabajadores, se han creado a través del derecho laboral, para proteger a los trabajadores y a las trabajadoras. DESREGULACION LABORAL: es una forma extrema de flexibilidad laboral, consiste en eliminar todas las reglas, protecciones y derechos en materia laboral, para que las relaciones se rijan por el libre mercado. Es la eliminacién total de las leyes laborales. LIBRE MERCADO: Para los neoliberales el libre mercado en materia laboral es la libertad que goza el mercado de normar a su antojo las relaciones de trabajo, movilizando el capital de la manera més eficiente en el nuevo orden econémico mundial. ESTABILIDAD LABORAL: derecho que goza el empleado de permanencia en el trabajo, seguridad y continuidad en él a futuro. Permanencia FLEXIBILIDAD EN EL MERCADO LABORAL: Forma de reducir otros derechos laborales, que son considerados por los empleadores caros, como son: las vacaciones, descansos, aguinaldos, reconocimiento de antigiiedad, derechos de pensién, ete. FLEXIBILIDAD NUMERICA: posibilidad que tiene el empleador de contratar sin ninguna limitacién a los trabajadores y trabajadoras, que desee por el tiempo que le sean necesarios, para poder obtener el volumen de trabajo y cumplir con las necesidades de produccién. FLEXIBILIDAD SALARIAL: Son los mecanismos que sirven para modificar los salarios de los trabajadores, ya sea disminuyéndolos o aumenténdolos. Permite realizar aumentos al salario en base a lo que produce cada trabajador y de acuerdo a la jornada de trabajo. Esto significa el pago por produccién, la ausencia de oras extras 0 de otro tipo de pagos. FLEXIBILIDAD EN LA DURACION DE TRABAJO: Posibilidad de! empleador de poder adaptar las jornadas de trabajo a los periodos de altas y bajas productividad de la empresa. Ejemplo: reduccién 34DERECHO LABORAL | CICLO I-2011 de la jornada de trabajo, reorganizacién del tiempo de trabajo, contrato a tiempo parcial, disminucién de los dias de trabajo manteniendo el mismo numero de horas laborales. FLEXIBILIDAD EN EL PRODUCTO: Es el cambio en el disefio o en las caracteristicas de este que requieren de una tecnologia y de trabajadores que puedan aplicar esos cambios. Implica también realizar diferentes tareas durante el proceso de produccién, debiendo tener cierta especializacién, FLEXIBILIDAD ORGANIZACIONAL O FUNCIONAL: Posibilidad de utilizar a los trabajadores donde sea necesario, y cuando se requiera, sin limitaciones, permitiendo trasladar a los trabajadores a diferentes puestos y departamentos, cambiar al clasificacién del puesto para cada trabajador, etc.- FLEXIBILIDAD EN LA NEGOCIACION COLECTIVA: Pretende eliminar la negociacién colectiva suspendiéndola o adaptandola a las necesidades de produccién. FLEXIBILIDAD UNILATERAL: posibilidad del empleador de tomar decisiones unilateralmente sin tomar en cuenta la participacion de los sindicatos. (En caso de existir) FLEXIBILIDAD CON CONCENTRACION: Son los acuerdos a los que llegan los sindicatos y la empresa, que en algunos casos pueden traer beneficios, FLEXIBILIDAD EN EL SISTEMA DE RELACIONES INDUSTRIALES: es la flexibilizacién de las grandes politicas de estados sobre el trabajo y las politicas relacionadas con el conflicto obrero-patronal. Contextos de la flexibilidad laboral + Elcontexto econémico A partir de 1973, se hizo fuerte una opinién entre empresarios y gobiernos, de cuestionamiento al modelo de relaciones laborales que habia primado en las ltimas décadas: el modelo fordista. Es asi, como comienza un retroceso progresivo en el Estado de Bienestar a la par del desarrollo de un mercado de trabajo secundario. En tanto que se inicia una evolucién hacia politicas de la oferta que implicaban atacar la crisis afectando las relaciones laborales. Estas politicas, se consolidaron con los shocks monetaristas de 1979 y 1981 los cuales condujeron a una transformacién hacia un nuevo régimen de acumulacién, que se fundamenta en los supuestos de la competitividad internacional; en el mejoramiento de la productividad y en la reduccién de costos como la via para generar una nueva dinémica del capital que permita ampliar los mercados para generar més empleos. + Factores tecnolégicos Con respecto a la Reconversién industrial, hay que sefialar que en los paises de alta industrializacién, ésta estuvo dirigida al desarrollo de tecnologias ahorradoras de energla, desarrollo de fuentes alternativas de energéticos, creacién de sustitutos a las materias primas, creacién de tecnologias que permitieran el ahorro de mano de obra, renovacién de industrias, etc. En los paises latinoamericanos, la Reconversién Industrial ha estado més dirigida hacia una desregulacién de las relaciones laborales Consecuencias de la Flexibilidad Laboral Existente sobre la Fuerza Laboral Las consecuencias de la flexibilizacién de las formas de contratacién se pueden clasificar en dos grandes puntos: 35DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See —> Segmentacién de la Fuerza de Trabajo: Para Atkinson el mercado de trabajo se encuentra dividido en tres grupos. Un grupo de trabajadores nticleos, que son los trabajadores fijos dedicados a las tareas esenciales de la planificacién y la produccién, los cuales gozan de contratos permanentes; un segundo grupo de trabajadores periféricos los cuales son contratados a tiempo parcial y eventualmente, para realizar las tareas ordinarias y mecénicas. Por ultimo un grupo de trabajadores exteriores los cuales no son empleados de la empresa, sino de las contratistas de éstas, las cuales ejercen actividades de las que la empresa ha decidido distanciarse. En general, estos trabajadores pueden realizar tareas especializadas u ordinarias segin la necesidad del contratante. Los trabajadores subcontratados, son en la mayoria de los casos considerados como trabajadores periféricos por la propia contratista — Precarizacién de la Fuerza de Trabajo: Las condiciones de los trabajadores periféricos y exteriores son en la mayoria de los casos sumamente precarias. Estos trabajadores generalmente, poseen salarios inferiores al minimo y sus condiciones de trabajo son las més riesgosas y penosas, ademds de la desregulacién de todos los principios que sustentaban al trabajo asalariado bajo el fordismo, produciéndose las siguientes consecuencias: Inseguridad en el mercado laboral. Inseguridad de conservar el empleo. Inseguridad en el trabajo, por la inexistencia de normas y vigilancia sobre seguridad higiene industrial. Inseguridad en los ingresos, ya que no hay seguridad en el pago de utilidades, de los bonos de productividad, de las prestaciones sociales y de las indemnizaciones por despidos o accidentes. Exclusién de los sistemas de seguridad social (medico hospitalario, fondo de desempleo, etc.), agravado por las restricciones del gasto social del Estado en materia de salud, transporte y educacién. 2El adids de los derechos colectivos? En cuanto al sindicato y la huelga consideran que la misma flexibilizacién reduce su importancia, hasta el punto de que a mediano plazo va no serén necesarias (Birgin,). En Gran Bretafia, por citar un caso, la ofensiva contra los derechos colectivos ha logrado"...derogar normas que comportaban la legislacién de proteccién a la negociacién colectiva (...), se ha aumentado la intervencién legal en el régimen interno de los sindicatos y se han establecido normas restrictivas de las garantias de la accién sindical, especialmente en casos de conflicto" (Hernandez Alvarez). Lo cierto es que ain no habiendo dichas restricciones, el reclutamiento y la organizacién de estos trabajadores se dificultan debido a las fragiles relaciones establecidas entre éstos y sus empleadores, asi como la dispersién y rotacién de los sitios de trabajo Impacto de la Flexibilizacién Laboral ben América Latina La década del 90 ha sido de gran significacién en América Latina dado que ha sido el epicentro de los grandes procesos de transformacién estructural a nivel local y global que han afectado el rol de! estado, el mercado y la sociedad. 36DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See Es asi como lo manifiesta PABLO APARICIO en cuanto a la importancia exclusiva y excluyente asignada al rol de la economia y de las fuerzas regulatorias del mercado en torno a la organizacion, distribucién y produccién social; sin embargo podemos observar que hay una impronta econémica cuyas caracteristicas de naturaleza reduccionista y unidireccional imperaron en este largo proceso de metamorfosis tendiente a desestimar la necesidad de impulsar procesos democraticos de acompafiamiento de reformas estructurales y de debates y consensos entre la sociedad civil, la sociedad politica, el sector econémico local e internacional a la hora de evaluar la viabilidad y dimensién de los cambios sociales a ejecutar. Diversas instituciones como el BID, UNESCO, CEPAL, OIT, CEJU (CHILE) entre otras, han constatado que en la mayoria de los paises de América Latina y el Caribe se ha ido produciéndose una postergacién de manera deliberada de los grupos sociales acrediténdose como uno de los tantos efectos que ha provocado la flexibilizacién laboral, como asi también la debilidad de la generacién de empleo productivo, altas tasas de desempleo y la débil recuperacién de los salarios reales. Uno de los mayores impactos de la flexibilizacién laboral en América Latina ha sido el desempleo que se caracteriza como una amenaza para las clases sociales configurandose una postergacién de posibilidades en todos los érdenes (social, econémico y juridico); varios son los factores que acompafian al factor desempleo en América Latina a saber: 1- Incapacidad del mercado de trabajo para reclutar a grupos desprovistos de competencias, conocimientos y calificaciones actualizadas y suficientes y garantizar a nivel universal una participacién irrestricta en los servicios sociales tradicionales asociados con la posesién de empleos estables. 2 La precarizacién de oportunidades de empleo en términos cuantitativos y cualitativos que predominan en el actual mercado de trabajo; a ello se adhiere el incremento de la pobreza y la desigualdad en la distribucién social de las oportunidades educativas en materia de planificacién educativa. 3- La prematura de insertar a los jévenes en el mercado laboral obligados a contribuir al sustento econémico de su familia llevando a un abandono total o parcial del sistema educativo. En consecuencia, en América Latina Ia legislacién laboral tiende a fijar el minimo de proteccién frente al despido arbitrario o por causas econémicas éste opera también como esténdar maximo pero que de todas maneras ha operado de manera distinta en los diversos paises ya mencionados sin dejar de mencionar que la flexibilizacién laboral introduce como novedad la vinculacién del derecho laboral con la economia lo cual resultaré para muchos poco comin pero si podria presentarse como una posible herramienta para evaluar los posibles efectos que ocurren en nuestro mercado laboral en la actualidad. Las instituciones Laborales Frente a la Flexibilizacién Laboral Ingresamos ahora pues de pleno a la flexibilizacién laboral frente a las instituciones laborales y cudles son los cambios que se han producido en el mercado laboral lo cual ha dado lugar al surgimiento de los denominados tipos de flexibilizacién laboral pero ante todo me permitiré definir al mercado laboral 0 "labor market" como el lugar fisico en virtud del cual participan del mismo el empleador y el trabajador (principal-agente) en la realizacién de intercambios voluntarios que se 7DERECHO LABORAL | CICLO -2011 ay ‘manifiestan la dacién de tareas de parte del primero y la prestacién de mano de obra por parte de! trabajador. > La creciente evolucién de las negociaciones colectivas y la proteccién del empleo han provocado una cierta disminucién de la capacidad empresarial en la adaptacién de los grandes cambios estructurales. GENY ROGERS sefiala que dentro de la flexibilidad laboral podemos distinguir dos tipos a saber: 1. FLEXIBILIDAD NUMERICA: Aqui es donde las empresas tienen la facultad de poder actuar sobre el nimero de trabajadores; constituye una estrategia que va dirigida hacia el mercado de trabajo externo. Las empresas pueden establecer cambios sobre las funciones de produccién despidiendo a los trabajadores descalificados y emplea aquellos que poseen condiciones necesarias. Es denominada también como “flexibilidad externa” 2. FLEXIBILIDAD FUNCIONAL: En este caso es encuadrada sobre las tareas 0 actividades que se le asignan a los obreros, Esté orientada a un tipo de estrategia que tiene como base en el mercado laboral interno. En este caso la mano de obra va a tener un tratamiento més homogéneo en donde se producirén ciertos reciclajes del personal, determinar las tareas, teniendo como objetivo fundamental la conservacién del factor trabajo incrementando las calificaciones de los obreros. Recibe el nombre de "flexibilizacién interna". Juristas Laborales versus Economistas Ortodoxos en el Mercado Laboral Actual La flexibilizacién del derecho del trabajo ha traido consigo ademés de las miltiples transformaciones a nivel social sino también desde el punto de vista econémico, lo cual ha generado un debate constante entre los juristas laborales y los economistas ortodoxos en donde se manifiestan opiniones distintas respecto al funcionamiento del mercado laboral si representa 0 no beneficios para el trabajador en la prestacién de sus tareas; desde el punto de vista econémico es necesario establecer técnicas de proteccién que brinden toda la informacién necesaria reduciendo de esta manera los costos de transaccién. Los economistas en general han calificado al mercado laboral como un monopsonio estructural, desde el punto de vista de la ciencia econémica es aquel mercado en el cual existe un solo comprador frente a un gran nlimero de vendedores. Se ha considerado que si el mercado laboral se configura como un monopsonio abandonado a si mismo, su funcionamiento no brindaria efectos demasiados eficientes. En este caso quien es el comprador u oferente es el empleador ya que compra mano de obra, pero en la actualidad el mismo lo hace de manera considerada su salario o como dirian los economistas su restriccién presupuestaria. En este tipo de mercado lo que debe establecerse como meta fundamental es la existencia de un contrato de trabajo en donde se pudiera establecer una reduccién de la jornada laboral acompajiado de un salario minimo surtiendo efectos de bienestar en dicho mercado, Dentro del debate de los economistas y juristas se encuentra una problematica como es la asimetria en la informacién ya que es considerado como un efecto negativo en el mercado laboral; ello trae aparejado consecuencias negativas para el obrero cuando se dispone a celebrar un contrato con el empleador. Es por ello que es necesario que todo trabajador al celebrar un contrato de trabajo en el momento de discutir sus condiciones laborales debiera pedir la introduccién de una cléusula restrictiva de la posibilidad de despido con el fin de impedir que estos sean considerados como individuos con riesgo. 38DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See IMPLICACIONES LABORALES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE ESTADOS UNIDOS, CENTROAMERICA Y REPUBLICA DOMINICANA. Para El Salvador, el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y Republica Dominicana (CAFTA-RD, por sus siglas en inglés) constituye el primer acuerdo comercial que integra dentro de su capitulado una normativa orientada al respeto de la legislacién laboral. En los Tratados de Libre Comercio negociados con México, Republica Dominicana, Chile y Panamé las Partes aspiran y se comprometen a crear oportunidades de empleo, mejorar las condiciones de vida y en algunos casos, a proteger los derechos fundamentales de los trabajadores; no obstante, dichos tratados carecen dentro de su contenido reglas claras para lograr tales aspiraciones. Como ha sido decumentado en estudios sobre comercio y empleo, muchos paises basan su competitividad en sus bajos costos laborales y el irrespeto de los derechos laborales. Esto crea un escenario de competencia desleal en el comercio internacional, al igual que un deterioro de las condiciones de vida de la poblacién trabajadora. Por lo tanto, el CAFTA-RD es un acuerdo novedoso, pues pretende que los paises no dejen de aplicar la legislacién laboral a fin de promover el comercio entre las Partes. El Tratado en su Capitulo 16 desarrolla la normativa sobre los aspectos laborales, incorporando regulaciones relacionadas a: compromisos de las Partes, aplicacién de la legislacién laboral, garantias procesales e informacién publica, estructura institucional, cooperacién laboral, consultas laborales, arbitros laborales, definiciones y mecanismos de cooperacién. Con este capitulo se prevé que las Partes no utilizaran y debilitardn la legislacién laboral para insertarse en el comercio externo; sino que al contrario, se espera que los paises respeten y apliquen sus respectivas legis En esta perspectiva, el presente articulo evaliia las implicaciones del Tratado y especialmente el capitulo laboral. Para ello, el documento se ha estructurado dos apartados; el primero desarrolla y sistematiza el marco teérico-conceptual sobre la relacién comercio-empleo; el segundo, desarrolla el anélisis del capitulo y la participacién de la sociedad civil en el proceso de negociacién del Tratado en los aspectos laborales. Por ultimo, se presentan algunas consideraciones sobre el tema. la jensién laboral en los Tratados de Libre Comercio. Los acuerdos comerciales tienen como propésito la eliminacién de los obstaculos al comercio y a las inversiones, excluyendo la dimensién laboral que ineludiblemente acompafia a los procesos de apertura comercial y de capitales. En ese sentido, este capitulo tiene como fin crear un esbozo tedrico-conceptual que facilite el analisis de la relacién entre comercio (0 entre los acuerdos comerciales) con el mercado de trabajo y potenciales impactos en este Ultimo. 1.1. La acumulacién del capital: un precedente para la internacionalizacién de las economias y suscripeién de TLC. La acumulacién capitalista ha sido sin duda uno de los procesos que ha permitido la mundializacion de la economia y especificamente la negociacién de acuerdos comerciales en los paises subdesarrollados. Las necesidades del capitalista de convertir la plusvalia en capital o la necesidad del capital de reproducirse e incrementarse, ha llevado a la busqueda de nuevos mercados en donde se pueda realizar la reproduccién. Por otra parte, ha llevado también a la generacién de mecanismos que faciliten la acumulacién, entre ellos los acuerdos comerciales como los Tratados de Libre Comercio (TLC). 39a DERECHO LABORAL|! CICLO 11-2011 See Las necesidades de acumulacién de los paises desarrollados y de las empresas transnacionales han generado mecanismos que propician la apertura comercial, con el fin de eliminar las barreras al acceso del capital-mercancia, capital-dinero y capital productivo. En ese sentido, los tratados comerciales estén elaborados para responder a esas necesidades y sus objetivos se concentran en la eliminacién de los obstaculos a la circulacién de mercancias, servicios e inversiones, asi como en la expansién del comercio entre los paises. Los procesos de acumulacién estén en funcién, entre otros aspectos, de la tendencia que pueda tomar la tasa de ganancia, Pero Equé se entiende por tasa de ganancia? La tasa de ganancia mide la relacién entre la tasa de plusvalia y el total de capital invertido por el capitalista {tasa de ganancia (ta) = tp / (c + v)}; de acuerdo a este concepto, la tasa de ganancia tiende a caer a medida que se reduce la tasa de plusvalia3 (tp) y varia inversamente con el capital invertido (c + v). Ahora bien, la acumulacién del capital es un proceso basado en la plusvalia y ésta es generada por la fuerza de trabajo que no es remunerada sino apropiada por el capitalista. En esa situacién, se lograrén mayores niveles de acumulacién a medida que se incremente la tasa de plusvalia o explotacién; es decir, que mayor acumulacién implica inicialmente un incremento de la plusvalia, lo que permitird que Ia tasa de explotacién aumente repercutiendo en el alza de la tasa de ganancia, que el capitalista utilizaré para incrementar su capital en un determinado periodo o para el proceso de acumulacién Sies la plusvalia el elemento dindmico que permite la acumulacién, el capitalista buscard la fuente que permita satisfacer sus necesidades de acumulacién. Asi, los paises subdesarrollados constituyen una fuente importante para incrementar la tasa de explotacién por medio del capital variable (v) 0 bajos salarios; ya que, mientras mas bajo sea el capital variable o el capital invertido para la compra y/o pago de la fuerza de trabajo, el capitalista obtiene una mayor tasa de plusvalia. Aparte de la existencia de salarios que estén por debajo del valor de las mercancias sobre las cuales las/os trabajadoras/res aplican su fuerza de trabajo, existen dos fenémenos estrictamente relacionados y caracteristicos de los paises subdesarrollados que permiten incrementar la tasa de plusvalia y la acumnulacién del capital de las empresas transnacionales y de los paises desarrollados. Esos dos fenémenos segtin Katz son: la flexibilizacién laboral y la masificacién del desempleo.4 A ello hay que afiadir un tercer fendmeno, la absorcién de mayor cantidad de trabajo femenino, © Flexibilizacién laboral Las nuevas précticas de organizacién laboral orientadas a eliminar las supuestas rigideces de! mercado de trabajo que encarecen la fuerza de trabajo para el capitalista, se perfilan como uno de los mecanismos més atrayentes para aumentar la tasa de ganancia y de explotacién. La flexibilizacién laboral pretende desmantelar la normativa y los derechos laborales establecidos en las legislaciones nacionales que histéricamente han logrado los/as trabajadores/as 0 las organizaciones sindicales. Para el capitalista, la existencia de derechos laborales como aguinaldo, salarios minimos, vacaciones, contratos indefinidos, entre otros, resultan demasiado caros, ya que reducen la masa de plusvalia necesaria para el proceso de acumulacién del capital; por lo tanto, la flexibilizacin implica subsumir atin mas el trabajo en el capital. En otras palabras la auto imposicién alienada de las normas laborales que fija el empresario. 40a DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 see & En la misma linea, la flexibilizacién laboral responde a las necesidades de acumulacién del capitalista, a que sea el capital el que imponga las relaciones laborales adecuadas para su reproduccién y no para la reproduccién de la fuerza de trabajo. No hay que olvidar que la existencia de derechos laborales garantizan en cierta medida una adecuada reproduccién de la fuerza de trabajo. Por otra parte, la flexibilizacién laboral no es un elemento que esté desvinculado de los acuerdos comerciales. E| hecho de contar con estructuras laborales flexibilizadas juntamente con acuerdos comerciales que facilitan la libre movilidad de las mercancias y los capitales (inversiones), constituyen dos fuentes atrayentes para incrementar el proceso de acumulacién de los inversionistas extranjeros o las empresas transnacionales. * La masificacién del desempleo. Una de las caracteristicas del modo de produccién capitalista es la persistencia del desempleo, lo cual conduce al deterioro de las condiciones laborales y a que los salarios se mantengan bajos como resultado del exceso de mano de obra. El desempleo es una condicién necesaria para que se dé el proceso de acumulacién, aunque sea éste el que lo genere. Las necesidades de aumentar la masa de plusvalia conllevan al incremento de la composicién orgénica del capital por medio de la introduccién de nuevas tecnologias (de manera que se incremente la productividad). Asi se sustituye la mano de obra por las innovaciones © nuevas tecnologias, generandose a la vez el exceso de trabajadores desocupados, que estaran dispuestos a ser explotados por el capitalista Ahora bien, la existencia de altas tasas de desempleo abierto en los paises subdesarrollados (cerca del 8.5% en promedio para los paises de América Latina), acompafiado con prdcticas de flexibilizacién coloca a estos paises como fuente importante para la generacién de plusvalia en aquellas actividades de los inversionistas intensivas en mano de obra, sin correr el riesgo de una escasez de fuerza de trabajo que pudiera presionar al alza del capital variable provocando la caida de la tasa de plusvalia * Empleo femenino. Aparte de los dos fenémenos planteados anteriormente, el trabajo femenino e infantil son fuentes fundamentales para la generacién de plusvalia en los paises subdesarrollados. La docilidad de la mano de obra femenina en estos paises y los bajos niveles de remuneracién de la misma resultan ser dos factores atractivos para las necesidades de acumulacién del capitalista tanto nacional como extranjero, En el caso de El Salvador, se evidencia cémo Ia fuerza de trabajo femenina ha resultado ser atractiva para los inversionistas extranjeros y nacionales ubicados en las Zonas de Exportacién (maquila); en ese sector cerca del 80% de la fuerza de trabajo es femenina y las condiciones laborales han sido criticadas profundamente ante Ia evidencia de violaciones de los derechos laborales. Es importante mencionar que las trabajadoras en algunos paises subdesarrollados, aparte de verse amenazadas por el proceso de acumulacién del capital, también, se ven amenazadas por los mecanismos de opresién sexista y patriarcal por parte de sus empleadores. En otras palabras, las mujeres no sélo tienen que lidiar con la explotacién capitalista, sino con la opresién sexista en sus trabajos. aDERECHO LABORAL | CICLO I-2011 £ os Hu: ‘Amanera de sintesis, en este apartado se ha pretendido demostrar que el trabajo es el principal elemento que permite dinamizar el sistema capitalista o los procesos de acumulacién. Asi, inicialmente se planted que la sustancia que les genera valor a las mercancias y que permite comparar e intercambiar dos mercancias distintas es la fuerza de trabajo; en segundo lugar, es el trabajo humano la tinica mercancia capaz de generar plusvalor, del cual se apropia el capitalista y que constituye la principal fuente de acumulacién. En ese sentido, los acuerdos comerciales son un instrumento que facilitan la libre movilidad de! capital y las necesidades de acumulacién del mismo en la medida que eliminan los obstéculos a las mercancias y al capital; por otra parte, en la busqueda de fuentes para incrementar la tasa de ganancia, los paises subdesarrollados se convierten en potenciales proveedores de las mismas debido a la existencia de tres fenémenos que lo permiten: flexibilizacién laboral, desempleo y trabajo femenino mal remunerado y con escaso cumplimiento de los derechos laborales. Si la fuerza de trabajo es la fuente del valor de las mercancias que circulan en el comercio internacional y el principal incentivo para la atraccién de inversién extranjera, especialmente en los paises subdesarrollados; si los acuerdos comerciales son instrumentos para facilitar el acceso y movilidad de las mercancias e inversiones, no es posible que los acuerdos estén desvinculados de la dimensién labora 1.2, La dimensién laboral en los acuerdos comerciales Los acuerdos comerciales son acuerdos juridicos negociados entre un determinado grupo de paises, en los cuales se establece la normativa y los procedimientos que regularan las relaciones comerciales entre las partes que lo integran; es decir, son textos juridicos que contienen un conjunto de mandatos en materia comercial e inversién que los gobiernos y empresas estan obligados a cumplir y hacer valer en sus respectivos territorios. Como regla general los acuerdos comerciales buscan eliminar las restricciones a la libre circulacién de las mercancfas, los servicios y los capitales (inversién) para la creacién de un area de libre comercio comin. Los acuerdos comerciales han enfatizado la creacién de condiciones propicias para la libre movilidad de los capitales y mercancias y la internacionalizacién de los procesos productivos; no obstante, éstos han excluido la dimensién laboral que acompajia a estos procesos. De esta manera, el empleo se veré fomentado principalmente por el crecimiento de las exportaciones y la inversién extranjera; en cambio, el cumplimiento de los derechos laborales en los procesos de produccién exportable y por parte de los inversionistas no aparecen visibilizados en los acuerdos. Es importante reconocer que la apertura de las economias puede significar el incremento de la produccién exportable, como también el establecimiento de nuevas empresas, lo que implica una imprescindible participacién del sector laboral en el comercio. Por otra parte, para muchos paises subdesarrollados la mano de obra constituye la principal fuente para que ciertos bienes y servicios puedan insertarse en el comercio internacional. Ademés, el trabajo como fuente de valor que permite el proceso de acumulacién del capital plantea una relacién estrecha entre comercio y mercado de trabajo. De esta manera, comercio y trabajo no pueden considerarse en los acuerdos comerciales como dos temas independientes o que no tienen relacién entre si. En muchos paises el desarrollo del comercio dependeré, entre otros aspectos, de la existencia de una mano de obra competitiva que permita mejorar la capacidad de las empresas de ampliar 0 mantener sus cuotas de comercio en el mercado externo e interno. 42DERECHO LABORAL I CICLO I-2011 £ os Sue: En el caso de los acuerdos comerciales negociados y ratificados por El Salvador hasta la fecha, la dimensién laboral ha quedado précticamente excluida de los acuerdos. Si bien en el contenido de los acuerdos comerciales no existen mecanismos concretos que garanticen el cumplimiento de los derechos laborales; entre las aspiraciones por las cuales los paises deciden acordar los TLC, figura que las Partes estén decididas a “crear oportunidades de empleo y mejorar los niveles de vida en sus respectivos territorios”. Desde esta perspectiva el empleo y el cumplimiento de los derechos laborales aparecen como variables implicitas dentro de los acuerdos comerciales, sin que se defina la normativa que permita que las partes hagan afectiva tal aspiracién. En otras palabras, al igual que en los procesos de apertura comercial propiciados por las politicas de corte neoliberal, en los acuerdos comerciales el carécter implicito de las variables laborales coloca a la politica laboral en funcién de las exportaciones y las inversiones, sin considerar previamente si el empleo es sensible positiva o negativamente a las variables del comercio internacional Por otra parte, la presencia del principio de las ventajas comparativas en la concepcién de los acuerdos comerciales constituye un factor que ha permitido la no-inclusién de acuerdos laborales en los TLC. Asi, el reconocimiento de que la ventaja comparativa del pals reside en el mantenimiento de una mano de obra barata que permita la reduccién de los costos de la produccién exportable y que el pais sea atractivo para los inversionistas extranjeros, ha generado que los negociadores consideren los acuerdos laborales como una amenaza que vendria a terminar con la principal ventaja del pais. Al respecto, la OIT argumenta que las razones del por qué los acuerdos comerciales tienden a excluir la dimensién laboral residen en que la mayoria de acuerdos comerciales 0 procesos de integracién econémica “han tenido una motivacién fundamentalmente econémica o comercial, estableciéndose mecanismos que permiten o facilitan la libre circulacién de capitales, bienes y servicios. Es por ello que tales esfuerzos de integracién no han privilegiado, al menos en sus inicios, los aspectos laborales que toda integracién necesariamente trae consigo, por la ineludible Participacién del factor humano”, Si consideramos la fuerza de trabajo como fuente de valor de las mercancias que se exportan e importan, incentivo para la atraccién de la inversién extranjera y como medio para que muchos bienes puedan competir e insertarse en el comercio internacional, entonces es posible plantear que es necesario que en los acuerdos comerciales se incorpore el tema laboral, a fin de asegurar el efectivo respeto de los derechos laborales y el fomento del empleo. Por otra parte, existen varios argumentos que justifican la inclusién de la dimensién laboral en los acuerdos comerciales. Entre ellos, destacan aquéllos que estén relacionados con 1) las asimetrias entre los paises y regiones, 2) los derechos humanos vistos desde una perspectiva de derechos econémicos y sociales, 3) las aspiraciones de los acuerdos comerciales y 4) las condiciones laborales en las zonas de procesamiento de exportaciones. © Asimetrias y divergencias El argumento sobre las asimetrias nos plantea que las desigualdades en términos de desarrollo, competitividad y comercio externo entre los pa(ses de la regién requerirén de programas de cooperacién en todas las dimensiones que involucran el desarrollo (econémico, social, tecnolégico y ambiental). En ese sentido, la inclusién de un acuerdo laboral que promueva los derechos laborales nacionales e internacionales, asi como el cumplimiento y observancia de los mismos en la 4BDERECHO LABORAL | CICLO -2011 £ os Su: produccién exportable y de los inversionistas, serfa pertinente para reducir las desigualdades sociales entre los paises. * Derechos humanos y bienestar social El segundo argumento esté relacionado con los derechos humanos vistos desde un enfoque de derechos econémicos y sociales, el cual destaca que los paises de la regién, mediante convenios 0 normas acordadas internacionalmente, se han comprometido a velar por los derechos humanos. Por ello un acuerdo comercial deberia retomar dentro de su texto juridico las normas laborales internacionalmente reconocidas, de tal manera que los paises busquen la proteccién y el fomento de los derechos humanos en las actividades relacionadas con el comercio internacional © Aspiraciones de los acuerdos comerciales El argumento relacionado con las aspiraciones de los acuerdos comerciales comprendidas como parte de los anhelos por los cuales los paises deciden acordarlos, plantean que las Partes estén decididas a crear oportunidades de empleo, mejorar las condiciones de vida y en algunos casos, a proteger los derechos fundamentales de los trabajadores. No obstante, muchos acuerdos no integran disposiciones en materia laboral que aseguren la coordinacién entre politica de empleo e inversion extranjera y/o produccién exportable. Si bien algunos acuerdos establecen que se podran establecer requisitos de desempefio relativo a la generacién de empleo y capacitacién de la mano de obra, éstos no detallan claramente cémo se exigirén dichos requisitos; mientras que los derechos laborales ni siquiera son considerados. * Las condiciones laborales en la industria maquiladora El argumento de las zonas de procesamiento de exportaciones o las condiciones laborales en la industria maquiladora, revelan que, de no incluirse un acuerdo laboral dentro de los acuerdos comerciales, continuarén observandose condiciones laborales ilegales y atentatorias a los derechos humanos en esta industria. Es evidente la importancia del comercio internacional como medio para generar crecimiento econémico en los paises y contribuir al desarrollo; pero los acuerdos comerciales serén beneficiosos para todos los sectores en la regién y dentro de cada uno de los paises, siempre y cuando los beneficios de éstos no se queden Unicamente en el plano comercial, sino que se expandan hasta el plano laboral, social y ambiental. Por ello es necesario que los TLC incorporen un acuerdo laboral articulado a la normativa contenida en los demés capitulos, con el fin de legitimar los derechos fundamentales de los/as trabajadores/as en las actividades comerciales y de inversi6n que se desarrollarén en el marco de la apertura comercial. 1.3 Posibles impactos de los acuerdos comerciales sobre el mercado de trabajo. Es caracteristico encontrar en los acuerdos comerciales que las partes se comprometen a generar empleo y mejorar las condiciones de vida de las trabajadoras/res en sus respectivos territorios. Sin embargo, hasta la fecha no se cuentan con las suficientes evidencias para determinar que la apertura comercial y las inversiones vienen acompafiadas de mas empleo y del cumplimiento de los derechos laborales. Por el contrario, en ocasiones se tiene que recurrir a la proteccién comercial para mantener los niveles de empleo, cuando se cuenta con economias poco competitivas y con un desempleo eldstico a las importaciones. 44a3 DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 see & Por otra parte, la carencia en los acuerdos comerciales de mecanismos que velen por el cumplimento efectivo de los derechos laborales, podria dar lugar a que se haga un uso discrecional de la legislacién laboral en las actividades productivas vinculadas a la exportacién, cuando los paises cuentan con un sector laboral poco conocedor de sus derechos y un movimiento sindical debilitado, Sobre la base de lo anterior, este apartado hace una aproximacién a los posibles impactos de los acuerdos comerciales en el mercado de trabajo a la luz de Ia teoria, la experiencia y el contenido de los acuerdos. ‘* Migracién interna y externa. Uno de los principales objetivos de los acuerdos comerciales es eliminar las barreras a los movimientos de los capitales; es decir, que los acuerdos propicien la libre movilidad de los capitales entre las partes que los conforman. En cuanto al factor trabajo, los acuerdos se limitan a eliminar los obstaculos Unicamente a las personas de negocios entre los paises; 0 sea, que la libre movilidad del trabajo se limita 2 representantes de los patronos, excluyéndose al conglomerado de trabajadores de un pais a otro, Pese a que no existe libre movilidad del trabajo entre los paises que integran el acuerdo comercial, éste contribuye determinantemente al movimiento de los flujos migratorios internos; generando consecuentemente la desarticulacin del tejido social existente, que se manifiesta en un exceso de poblacién en el area geogréfica a la cual se emigra desencadenando problemas de pobreza, desempleo, déficit de vivienda, ete. Aparte de las migraciones de personas, los acuerdos comerciales generan impactos en las migraciones de capitales, repercutiendo en la generacién y pérdida de empleos. No cabe duda de que los beneficios de los acuerdos comerciales a los inversionistas (como trato nacional, eliminacién de requisitos de desempefo, libre transferencia e indemnizaciones) crean escenarios favorables para que los capitales se desplacen de un lugar a otro; no obstante, son las diferencias salariales las que en muchas ocasiones mueven a los inversionistas, por los aspectos planteados al inicio de este capitulo Los acuerdos comerciales promueven la migracién de capitales, los cuales generan desempleo en los paises de donde salen e incrementan el nivel de empleo en el pais receptor; si los capitales son empleados en actividades intensivas en mano de obra y si la inversién extranjera no provoca pérdidas de empleo en empresas nacionales. ‘* Derechos laborales. El cumplimiento de los derechos laborales en el comercio internacional seré efectivo en la medida que los acuerdos comerciales incorporen transversalmente el enfoque de derechos econémicos y sociales. De lo contrario, un acuerdo que excluya la dimensién de los derechos laborales podria resultar contraproducente y no aseguraria mejores empleos, especialmente, para aquellos paises en donde los tratados comerciales estén por encima de la legislacién nacional. El hecho de contar con acuerdos comerciales en donde las/os trabajadoras/res no aparecen visibilizados por sus derechos, podria dar lugar a la ampliacién de las asimetrias existentes entre trabajadoras/res y patronos 0 a la precarizacién de las relaciones laborales entre éstos. Al revisar los acuerdos se observa que éstos otorgan amplios derechos a los patronos e inversionistas; en 45,Su: DERECHO LABORAL | CICLO -2011 £ 3 cambio el sector laboral queda a la deriva, a expensas del actuar de los empresarios ya que desde el acuerdo no poseen ninguna obligacién en materia de cumplimiento de los derechos laborales. Por otra parte, la existencia de marcos institucionales laborales débiles en los paises subdesarrollados, aunado a la exclusién de los derechos laborales en los tratados comerciales repercute en el uso discrecional de la legislacién laboral por parte de los patronos e inversionistas, dando lugar a précticas de dumping social, ‘* Repercusiones del contenido capitular de los acuerdos comerciales. En el contenido capitular de los acuerdos comerciales se pueden identificar varios aspectos que estén relacionados con el mercado de trabajo; entre éstos, tenemos los temas o capitulos sobre Acceso a Mercados, Reglas de Origen, Comercio Transfronterizo de Servicios e Inversiones. En la tematica sobre acceso a mercados, los programas de desgravacién arancelaria son determinantes para evaluar en qué medida un acuerdo comercial podria impactar en la pérdida y generacién de empleo. La elaboracién de los programas de desgravacién arancelaria deberia considerar los niveles de empleo tanto directo como indirecto generados por los sectores productivos, antes de plantear una apertura inmediata de los bienes. La implementacién de acuerdos comerciales con un contenido regional vendré acompafiado con la pérdida de empleo en aquellos sectores proveedores de insumos poco competitivos de cada uno de los paises, como resultado de la diferencia de costos de los productos en la regién que integra los acuerdos, De esta manera, las reglas de origen con un contenido regional estimulan a los exportadores a la sustitucién de insumos nacionales por los regionales, impactando en la reduccién de la produccién interna acompafiada con el desempleo. Por lo tanto los impactos de los acuerdos comerciales sobre el empleo neto no serian tan significativos. La normativa sobre Comercio Transfronterizo puede constituir una amenaza para los/as trabajadores/as ocupados en las empresas proveedoras 0 prestadoras de servicios nacionales. Esto es asi porque los paises, no pueden establecer discriminaciones entre proveedores nacionales y extranjeros, ya que la presencia de los principios de Trato Nacional y de Nacién Mas Favorecida (implicitos en el capitulo) limita las capacidades de las partes de establecer un trato especial a sus proveedores nacionales. Ademés, ninguno de los palses puede exigir a un prestador de servicio extranjero la presencia local o una oficina de representacién, lo cual podria contribuir a la generacién de empleo. Para muchos paises la inversién extranjera se ha considerado como un eje estratégico (y en muchos casos como el principal elemento) para la generacién de empleo. No obstante, en los acuerdos comerciales las inversiones no estan estrictamente articuladas a las politicas de empleo 0 a las necesidades de mantener las fuentes de empleo locales. La raz6n es la siguiente: con la aplicaci6n de los principios de Trato Nacional y de Nacién Més Favorecida los paises estén obligados a otorgar el mismo trato a inversiones nacionales y extranjeros, pese a las diferencias en +términos de desarrollo y competitividad que puedan tener las empresas, por elllo las empresas con menores niveles de competitividad se verén obligadas a cerrar ante el acceso de la inversién externa; y si ésta es menos intensiva en mano de obra los niveles de desempleo tenderén a incrementarse. Otro elemento que limita la articulacién del empleo con la inversién son los requisitos de desempefio entendidos éstos como las “condiciones que se le imponen a los inversionistas para 46DERECHO LABORAL | CICLO -2011 ay asegurar que el pais receptor de la inversién se beneficie de ésta”. En ese sentido, la generacién de empleo podria plantearse como requisito de desempefio a exigir a los inversionistas. Pero en los acuerdos comerciales estos requisitos han quedado prohibidos; por ejemplo, en TLCTN (Art. 14- 07), se establece que ninguna Parte podré imponer u obligar al inversionista a cumplit los siguientes requisitos de desempefio: exigir un porcentaje de contenido nacional, otorgar preferencias a bienes y servicios producidos en los territorios, transferir tecnologia o cualquier otro conocimiento, exportar un determinado tipo de bien o servicio o cuotas de estos, entre otros. 2. Andlisis del capitulo laboral del CAFTA-RD. En el capitulo anterior se reflexioné acerca de los posibles impactos de los acuerdos comerciales. En el caso de que éstos no incorporan regulaciones que garanticen el efectivo cumplimiento de los derechos laborales en el marco de las relaciones comerciales, es probable que la apertura comercial pueda conducir a un detrimento de las condiciones laborales. En ese sentido é£l CAFTA-RD asegura el cumplimiento efectivo de los derechos laborales? cEs el Tratado un instrumento que evitard la discrecionalidad en la aplicacién de la legislacién laboral, a fin de que ésta no se use solamente como un medio para ofrecer productos a un menor precio en los mercados externo? Este capitulo, analizaré los principales resultados del capitulo laboral con el propésito de identificar en qué medida el tratado garantizaré que el capital no abusaré de la fuerza de trabajo; pero antes hard una breve descripcién del proceso de negociacién relacionado con la tematica laboral y la participacién de la sociedad civil. 2.1 La temitica laboral y la sociedad civil en el proceso de negociacién del CAFTA-RD. El proceso de negociacién del CAFTA-RD inicié en enero de 2003, con un total de nueve rondas de negociacién. La incorporacién de la temética laboral dentro de las negociaciones, constituia un desafié para los paises de la regién, ya que la mayoria de los acuerdos comerciales negociados por los gobiernos centroamericanos carecen de una normativa relacionada con el cumplimiento de los derechos laborales. Al inicio de las negociaciones, los gobiernos de la regién centroamericana no estaban muy convencidos de negociar un capitulo laboral, debido al temor que éste podria ser utilizado como un instrumento en contra del comercio centroamericano. £l hecho de incorporar un capitulo laboral que estableciese sanciones monetarias 0 comerciales por violaciones a los derechos laborales, representaba una desventaja para dichos paises, en donde se han evidenciado précticas de irrespeto de los derechos de la poblacién trabajadora en los sectores vinculados con el comercio externo. ‘A pesar de cierta negatividad por parte de los paises de la regién para incorporar un capitulo laboral, éstos se vieron obligados a hacerlo, debido a que el mandato de negociacién de Estados Unidos establecia como requisito la incorporacién de cldusulas ambientales y laborales. Esto repercutié en que el CAFTA-RD incorporara dentro de su texto un capitulo laboral, que en el siguiente apartado abordaremos. A diferencia de otras negociaciones, el CAFTA-RD abrié la participacién a la sociedad civil en el llamado “Cuarto Adjunto”, en donde los gobiernos informaban a las organizaciones ahi presentes sobre el avance de las negociaciones. No obstante, los niveles de interaccién entre gobierno y sociedad fueron muy limitados en ese espacio para que esta Ultima hiciera valer sus intereses. Esto condujo a recurrir a otros mecanismos de acercamiento con los gobiernos, como por ejemplo a7DERECHO LABORAL! CICLO 11-2011 See reuniones especiales con los negociadores en donde se presentaban las propuestas que desde la sociedad civil se tenia. A nivel regional, la Iniciativa Mesoamericana de Comercio, Integracién y Desarrollo Sostenible (Iniciativa CID), integrada por organizaciones de la sociedad civil de la regién, desarrollé una campafia de incidencia entorno a las negociaciones del CAFTA-RD, a fin de que los intereses y opiniones de los sectores tradicionalmente excluidos fueran tomados en cuenta. Para ello elaboraron una serie de propuestas con relacién a cuatro ejes tematicos considerados como prioritarios: agricultura, laboral, medioambiente y micro y pequefia empresa. En la tercera ronda de negociacién, la Iniciativa CID presenté a los jefes negociadores de los gobiernos centroamericanos sus recomendaciones y propuestas para la negociacién de estos temas, asi como propuestas generales de procedimientos con el propésito de que se garantizara un esquema de negociacién participativo. En materia laboral, la Iniciativa CID presenté tres tipos de propuestas: propuestas transversales al contenido capitular, propuestas sobre el capitulo laboral y propuestas de entorno. En las primeras, la Iniciativa plantes la necesidad de aplicar reglas de origen con contenido local centroamericano, con el propésito de mantener cadenas productivas y la creacién de empleo en los sectores proveedores, ademas, de colocar el empleo como criterio para la apertura de los bienes, servicios € inversiones. Las propuestas sobre el capitulo laboral contemplan una serie de recomendaciones en cuanto a los derechos laborales tutelados, la institucionalidad laboral, la participacién de la sociedad civil, las comunicaciones de quejas, las medidas preventivas y correctivas, asi como la cooperacién laboral Por otra parte, desde el inicio de las negociaciones exigié que el capitulo se negociara como parte integrante de todo el capitulado y no como un anexo. La propuesta de entorno hace un llamado a los paises @ que trabajen en una politica de empleo que genere un clima propicio para el desarrollo del comercio y de la poblacién trabajadora. Como ejes estratégicos destaca la inversién en la cualificacién del sector laboral, los seguros de desempleo, la institucionalidad laboral, las reformas a la legislacién laboral, los mecanismos de didlogo social y las medidas para la generacién de empleo. Por otra parte, cabe mencionar que en El Salvador, algunas organizaciones sindicales, plantearon una serie de reformas a la legislacién laboral interna, teniendo como contexto el CAFTA-RD; estas organizaciones hacian del conocimiento que el respeto de los derechos laborales en el marco de un acuerdo comercial requiere inicialmente de reformas a la legislacién interna, a fin de evitar abusos por parte de los empleadores tanto internos como externos. En cuanto a la incorporacién en el CAFTA-RD de las propuestas presentadas por las organizaciones de Ia sociedad civil, vale la pena comentar que algunas de las recomendaciones si fueron consideradas, pero no en los términos que dichas organizaciones demandaban. En el apartado siguiente, se evidencia que el capitulo laboral carece en cierta medida de mecanismos efectivos en cuanto a la plena garantia de todos los derechos, de los cuales goza la poblacién trabajadora de los paises Partes del Tratado 2.2 Resultados del capitulo laboral Las disposiciones establecidas en el CAFTA-RD sobre las condiciones de trabajo en el marco de las relaciones comerciales entre Centroamérica y Estados Unidos, se encuentran estipuladas en el 48DERECHO LABORAL | CICLO -2011 og Capitulo 16, el cual esté integrado por 8 articulos y un anexo, relacionados con las teméticas siguientes: compromisos de las Partes, aplicacién de la legislacién laboral, garantias procesales e informacién publica, estructura institucional, cooperacién laboral, consultas laborales, érbitros laborales, definiciones y mecanismos de cooperacién (Cuadro 1) Es importante recalcar que el capitulo laboral es un acuerdo referido Gnicamente a los derechos laborales, por lo que las repercusiones del CAFTA-RD en materia de generacién y pérdida de empleo no pueden analizarse desde este capitulo, sino desde el resto del capitulado, especialmente desde los capitulos de acceso a mercados, inversiones y servicios. Por lo general, una profunda apertura de los mercados en un contexto de baja competitividad podria acarrear que algunas unidades productivas se viesen en dificultad para poder sobrevivir, trayendo como resultado la pérdida de empleos. En cuanto al contenido del Capitulo 16, con el Art. 16.1, los paises reafirman sus compromisos con la Organizacién Internacional del Trabajo (OIT), en cuanto al cumplimiento de los derechos fundamentales en el trabajo; a la vez, procuraran asegurar que sus respectivas legislaciones reconozcan los principios laborales y derechos fundamentales de la OIT y que el CAFTA-RD tutela, No obstante, ello no implica que los paises estardn obligados a ratificar los convenios de la OIT, sino que la legislacién laboral interna a través de sus mecanismos deberd reconocerlos y protegerlos, Por otra parte, los patses mantienen su soberania y el pleno respeto por sus constituciones. Se le reconoce a cada pais la autonomia de adoptar o modificar su legislacién laboral procurando garantizar los derechos laborales internacionalmente reconocidos relacionados con la libertad sindical, trabajo forzoso, trabajo infantil y condiciones aceptables de trabajo. Sin embargo, la ratificacién del CAFTA-RD no implicard que la legislacién laboral se mantenga tal y como esté en el momento de entrada en vigencia del acuerdo. El gobierno de cada pais podré modificar las leyes siempre y cuando las modificaciones no impliquen un deterioro de los derechos laborales internacionalmente reconocidos. En tanto, que el resto de derechos estipulados en los cédigos de trabajos de cada pais estarian vulnerables a reformas que podrian perjudicar las condiciones laborales. El compromiso principal del capitulo reside en la aplicacién efectiva de la legislacién laboral interna, Se reconoce que es contraproducente la promocién del comercio y la inversi6n por medio de la derogacién de la legislacién interna y/o las normas internas relacionadas con los derechos internacionalmente reconocidos. Ademés, se aclara que ninguna disposicién del capitulo faculta a un pais a realizar actividades que conduzcan al cumplimiento de los derechos laborales en el territorio de otro pais. Cuadro 1 Contenido de! capitulo laboral del CAFTA-RD Compromisos Reofirman sus compromisos asumidos en la Declaracién de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y se comprometen a que fundamentales estos derechos sean reconocidos y protegidos por su legislacién interna. Aplicacién de la__| Las Partes se comprometen a aplicar efectivamente su legislacién nacional, 49DERECHO LABORAL | CICLO -2011 og Legislacién labora ejerciendo su discrecionalidad con respecto a asuntos indagatorios, de acciones ante tribunales, observancia de normas, etc. Reconocen que es inapropiado promover el comercio 0 la inversién mediante el debilitamiento 0 reduccién de la proteccién contemplada y no se faculta a las autoridades de una Parte a realizar actividades orientadas a hacer cumplir la legislacién laboral en el territorio de Ia otra parte. Garantias Las Partes garantizardn que las personas tengan adecuado acceso a los procesales e | tribunales judiciales y que los procedimientos sean justos, equitativos y informacion transparentes. Cada Parte promoverd el conocimiento puiblico de su legislacién piblica laboral. Se dispondré que las Partes mediante los procedimientos establecidos tengan derecho a presentar recursos para asegurar la aplicacién de sus derechos segtin su legislacién laboral interna. Las resoluciones emanadas de los tribunales judiciales no serén objeto de revisi6n ni se podrén reabrir en virtud de las disposiciones de! Capitulo. Consejo de | El Consejo estaré compuesto por representantes de las Partes de nivel Asuntos Laborales ministerial que se reunirén al Jer afio de vigencia y posteriormente tan seguido como lo consideren necesario para supervisar la implementacién y revisar el avance. Cada parte designaré un punto de contacto que se encargaré de la presentacién, recepcién y consideracién de las comunicaciones de personas de una Parte. Las decisiones del Consejo serdn adoptadas por consenso. Cooperacién Laboral Después de afirmar que el Mecanismo de Cooperacién Laboral y Desarrollo de Capacidades operard bajo un marco de respeto a la soberania nacional ya los requerimientos internos de cada parte, el Anexo 16.5 crea este Mecanismo bajo los mismos términos que en el TLC entre Chile y Estados Unidos, con algunas salvedades: + Se acuerda llevar a cabo una reunién a los 6 meses siguientes a la entrada en vigor del Tratado y posteriormente cuando lo consideren necesario. ~ Se buscar el apoyo de organizaciones internacionales como la OIT, el BID, el BM y la OEA. - Las actividades de cooperacién podran ser bilaterales 0 regionales. - En el desarrollo de las capacidades se considerardn los puntos de vista de sus respectivos representantes de trabajadores y empleados y otros miembros del piblico, 50DERECHO LABORAL | CICLO -2011 oe Consultas Se acuerda la posibilidad de establecer consultas con respecto de cualquier laborales asunto que surja de conformidad con el capitulo sin demora, una vez entregada cooperativas la solicitud, y pudiendo solicitar asesoria de cualquier persona u organismo que estimen apropiado. En caso de no resolver el asunto se podrd convocar, sin demora, al Consejo para examinar e/ asunto; y, en caso de no resolverse a los 60 dias solicitar su revisién de acuerdo con el capitulo sobre Solucién de Controversias. Esta Ultima etapa se podrd llevar a cabo sélo si el asunto se refiere a la no aplicacién efectiva de la legislacién laboral de cada Parte. + El Consejo podré proveer informacién a la Comisién sobre las consultas, sequin sea apropiado. = Un asunto que surja del capitulo podrd resolverse bajo otro acuerdo del cual ambas Partes formen parte, si asi lo acuerdan, Arbitros laborales Se acuerda establecer, dentro de los 6 meses siguientes a Ia entrada en vigor del Tratado, y mantener, minimo por 3 afios, una lista de hasta 28 individuos para desempefiarse como érbitros de controversias que surjan de la no aplicacién efectiva de la legislacién laboral. 51