LA ASIMETRIA DE LA INFORMACION
EN LA CONTRATACION. A PROPOSITO
DEL DOLO OMISIVO (')
D"" el verano de 1966 el seftor Paul Curtis contacté al se-
ior Robert Chapman mostrandole interés en comprar un terre-
no de diez acres en Lake County, Orlando, Estados Unidos. Curtis era un
conocido corredor de inmuebles de la zona, Chapman también se dedicaba
al corretaje. En agosto de 1966, se cerré el trato. El precio pagado fue de US
$ 47,500, que de acuerdo a condiciones de mercado de aquel entonces re-
presentaba un precio equivalente a una vez y media el valor del terreno,
Chapman consideré que habian hecho un excelente negocio.
Posteriormente, se descubrié que Curtis conocfa un dato importante
desconocido por Chapman: Walt Disney habia considerado construir Dis-
neyworld en la zona, El impacto de tal decisién en el valor de los inmuebles
del lugar, incluido el que fue objeto de la operacién, fue impresionante. Los
precios se multiplicaron varias veces simplemente con la difusién de la no-
ticia.
Chapman interpuso una demanda para dejar sin efecto el contrato
sosteniendo que Curtis tenfa una obligacion de revelar la informacién con
la que contaba al momento en que se realiz6 Ja operacién, a fin de que
(*) Esta seccidn se basa en elarticulo titulado "La asimetrfa de informacion en lacontratacion. A
propésito cel dolo omisivo”, publicado en el libro Contratacién Contempordnea, Palestra Edi-
tores y Editorial Temis, 2000. 300 ‘AtrReoo Buwarp Gonzalez
pudiera estar informado de las auténticas condiciones de la operaci6n y de
sus efectos en el valor del inmueble. Sostenfa pues que el silencio de Curtis
lo habia inducido a error y por ello el contrato debia ser dejado sin efecto.
En primera instancia, la Corte determiné que Curtis habia incumpli-
do el deber de informar a Chapman sobre la futura construccién de
Disneyworld y, por tanto, amparé la demanda de Chapman. Sin embargo,
en segunda instancia, la Corte de Apelaciones establecié que no existia nada
deshonesto ni injusto en ta conducta de Curtis y que las partes negociaron
en igualdad de oportunidades, por Io que el contrato eta perfectamente
valido',
Fred Obne y su esposa interpusieron una demanda contra Robert
Schlemeyer y su esposa a fin de recobrar los daftos ocasionados por la ven
ta de un departamento que los primeros compraron a los segundos y que
result infestado de termitas. Los demandados conocian esta situacion, pero
guardaron silencio al momento de la operacién. Tanto la Corte en primera
instancia, como la Corte de Apelaciones consideraron que la conducta de
Jos Schlemeyer constitufa un caso de fraude? o actuacién dolosa y concedie-
ron los dafios solicitados por los demandantes*.
Ambos casos tienen en comtin el refetirse a tna situacién de informa-
cién asimétrica, es decir, una situacién en la que una de fas partes en el
negocio juridico conocia informacién que era ignorada por la otra y que
hubiera tenido efectos en los términos del contrato celebrado, Asi, la con-
traparte hubiera, probablemente, pactado en condiciones diferentes de haber
tenido conocimiento de la informacién omitida. En ninguno de los casos se
mintié expresamente. Simplemente se guardé silencio. Sélo se dijo Io indis-
pensable pero se dejé de decir algunas cosas importantes. Sin embargo el
resultado final de ambos casos fue distinto. Mientras en el primero la pre-
tension del demandante fue rechazada, en el segundo fue acogica. Si uno
analiza el caso encuentra algo de sentido en cémo fueron resueltos, pero no
seré facil definir conceptualmente por qué resultados distintos se derivan
de eventos substancialmente similares.
Existen numerosos:trabajos y estudios sobre informaci6n asimétrica
en la contratacién, pero referidos normalmente a casos de proteccién al
consumidor y contratacién masiva. Sin embargo, el problema derivado de
1. L& NGrove v. Chapman 291 So. 2d 217 (District Court of Appeal of Florida, 1974).
2. ELtérmino “fraude” es la traduceién del témiino fraud. Sin embargo tiene una connotacin
diferente en el common low que en sistema de Derecho civil. Bl termino fraud se traduce nds
claramente como “dolo” o”engaito”.
Obne v. Schlemeyer 56 Wash. 2d 449, 353, p. 2d 672 (Supreme Court of Washington, 1960). LA ASIMETRIA DE LA INFORMACION EN LA CONTRATACION. A PROPOSITO DEL DOLO OMISIVO 301
que una parte cuente con més informacién que la otra se presenta en otros
Ambitos. Las instituciones del error y el dolo en el negocio juridico parece-
rian estar disefiadas para lidiar con esta problematica, por lo menos en
aquellos defectos de informaci6n intrinsecos a Ia propia estructura del con-
trato.
Sin embargo, consideramos que el desarrollo conceptual que se ha
hecho sobre estos problemas es poco claro y sobre todo disfuncional. No
existen muchos trabajos que arrojen luces sobre cuales son los efectos de la
aplicacién de estas instituciones en el funcionamiento de los mercados, y,
sobre todo, en fos niveles de competencia.
Las figuras del error y el dolo trabajan con un insumo bésico en la
formacién de toda relacién contractual: la informaci6n, Es tan basico que si
no existiexa informacion, no habria contrato posible, Nadie compra una
casa sin saber quién es el propietario, cual es su situacién legal, cudl es su
estado de conservacién, etc. La informacion es, pues, 1m elemento insusti-
tuible.
Pero contar informacién tiene un costo. La informacién no se crea en
el vacio. Desde la contratacién de abogados para determinar la situacion
de un bien, la identificacion entre las partes, la revisin de ofertas, la difu-
sién de publicidad, el tiempo de estudio y biisqueda, etc., generan costos
para la sociedad y, en particular, para las partes. Como todo costo, su re-
duccién sera positiva y el Derecho esta en capacidad de reducir esos costos
estableciendo incentivos adecuados mediante el uso de reglas legales. Por
ello, ef tema del error y el dolo en los contratos tiene que ver con Ia reduc-
cién o incremento de los costos de informacién en la sociedad y no solamente,
como pareceria decir la mayoria de Ia doctrina, con Ia justicia del caso con-
cieto. El adectado disefto de estas instituciones se vincula pues con las
propias bases ce un buen funcionamiento del mercado’.
La presente seccién pretende acercarse al problema desde Ia perspec-
tiva propuesta, tratando de analizar las consecuencias en eficiencia de un
inadecuado disefo institucional de las figuras del error y el dolo, poniendo
especial incidencia en el tema de! dolo omisivo.
Sobre la base de este andlisis, trataremos de identificar las razones
que podrian explicar por qué el caso de Disneyworld pudo recibir un trato
distinto al caso de las termitas, si es que esa distincidn tiene efectivamente
una raz6n de ser.
En realidad, los problemas de informacion asimétrica se derivan de los costos de transaccin.
Entre estos costos se incluye los que deben incurrirse para obtener la informacion relevante. 302 AurreD0 Buttato GonzAuez
ay LA INFORMACION COMO UN BIEN
La informacién puede ser definida conceptualmente como un bien,
en cuanto tiene un valor econémico determinado por las circunstancias y
por la utilidad que tiene para los particulares. Ast, por ejemplo, un “dato”
en las carreras de caballos tiene un determinado valor. La informacién so-
bre una casa cuyo titular es plenamente conocido, aumenta el valor de la
misma. Una invencién no es otra cosa que informacién de como darle utili-
dad a cierto conocimiento, y que tiene un valor en sf misma. Una primicia
para un periddico tiene un valor que se refleja en mayores ventas del
mismo.
Como con cualquier bien, el uso exclusivo de la informacién aumenta
© reduce el valor de la misma. Sin duda, la exclusividad reconocida para el
uso de una casa es el basamento de su valor econémico. Si el titular no
pudiera excluir a los demas, el valor econémico de la casa caeria dramatica-
mente, La primicia para un periddico, en tanto sea exclusiva, puede valer
mucho. Pero una vez publicada su valor se pierde y el “informante” no
podra volver a vender la informacién, por lo menos al mismo precio, pues
otros medios estaran en posibilidad de difundirla
La informaci6n tiene, ademas, una caracteristica especial. Si una casa
es convertida en bien ptiblico, luego puede regresdrsele ese carécter dan-
dole nuevamente al titular de Ja misma la posibilidad de excluir a los demés.
En cambio, con la informacién ocurre algo diferente. Una vez. publicada, su
valor dificilmente podré recuperarse. Este principio admite, sin embargo,
algunas excepciones, Podria darse algiin tipo de proteccién para que infor
macién hecha ptiblica quede sujeta a cierta exclusividad. Ello ocurre, por
ejemplo, con una patente de invencién que concede al titular el derecho a
ser el tinico que la use, 0 los derechos de autor que permiten, por ejemplo,
al autor de un libro ser el tinico que disfrute de los beneficios econémicos
del mismo. Pero se trata de excepciones que confitman la regia, Derechos
de exclusividad en bienes intangibles suelen ser muy costosos de ejecutar y
un derecho de propiedad sobre los mismos siempre sera mas dificil de
proteger que el mismo derecho sobre un bien tangible. Por ello, la Ley ha
limitado la proteccién exclusiva a:ciertas situaciones particulares, siendo la
regla general que la informaci6n, wna vez difundida, es un bien puiblico.
Las protecciones que la Ley da a ciertos tipos de informacién tienen
una razén bastante clara: se quieren crear incentivos para que dicha infor
macién se genere. Como dijimos, una vez hecha pitblica Ia informacién, su
valor cae dramaticamente. Asf, para usar cierta informacién de manera
econémicamente rentable es necesario hacerla piiblica. Por ejemplo, no es
posible escribir un libro clandestino que nadie puede leer y venderlo para LA ASIMETRIA OE LA INFORMACION EN LA CONTRATACION, A PROPOSITO DEL BOLO OMISVO 303,
obtener beneficios econémicos al mismo tiempo. Tampoco es posible desa-
rrollar industrialmente un invento y pensar que el mismo seguiré siendo
totalmente un secreto®. Pero si no sé diera cierta proteccién a esta informa-
cién, Ia misma no se producirfa pues las personas no estarfan dispuestas a
invertir tiempo y dinero en descubrir o generar una informacion de fa que
no podran obtener beneficios. En consecuencia, la Ley concede derechos
de exclusiva en tales casos para generar incentivos a que la gente se aventu-
re en descubrir 0 crear cierta informacion considerada socialmente «til.
Como dice Goupserc:
“Un problema bastante conocido es que las personas se resisten a invo-
lucrarse en a actividad de producir informacién si no reciben recompen-
sas adecuadas, En consecuencia, sino hay derechos de propiedad sobre
Ja informacién, se producira demasiada poca informacién.”®,
No se puede, por tanto, dudar del valor que tiene la informacion
como bien, y por ello existe la necesidad de que el sistema legal esté estruc-
turado precisamente para incentivar la generacién de informaci6n valiosa.
2. LA INFORMACION EN LA ATMOSFERA CONTRACTUAL
Para nadie es un secreto el valor que puede adquirir la informacion
relevante al momento de contratar. En ocasiones, la informacién es «til
para ambas partes, En otras sélo lo es para una y ello puede perjudicar a la
otra, Si el bien es de mala calidad, y ambas partes en un contrato lo saben,
tal informacién beneficia al comprador que sabe que debe pagar menos y
perjudica al vendedor que sabra que no puede cobrar mas. Por ello, cierta
informacion puede ser la diferencia entre ganar mucho, poco, nada o inclu-
so perder. Si sdlo el vendedor sabe que la calidad del bien es baja, el
comprador podria estar pensando que compra algo mas valioso de lo que
5. Esta es una verdad a medias. Los secretos industriales son, precisamente, opciones a Ia
asignacién de derechos de propiedad. Si bien cuentan con un cierto nivel de proteccién legal
através de las normas de represién de la competencia desleal, és una tutela bastante mas
limitada que la que brindan los derechos ce propiedad. Muchas empresas adoptan esta
‘opcion porque consicteran que su capacidad cle proteger el secreto les permitiré un mejor uso,
por un perfodo mas largo (no olvidemos que las patentes cle invencién s6lo conceden una
proteccién temporal) o simplemente porque reconacen que por razones legales nocumplen,
con los requisitos para acceder ala protecci6n que dan las patentes.
6. Groner, Viclor P. “Note on Price Information and Enforcement of the Expectation Interest”
En: Readings in the Economics of Contract, editado por Victor P, Goupsexc, Cambridge Univer-
sity Press, p. 81. 304 Aurrepo BuuaKo GONzAuez
estA comprando en realidad. Ast, el vendedor recibiré un precio mayor
aprovechdndose de la informacién de la que dispone.
Las situaciones de asimetria informativa plantean precisamente ese
dilema, Si una de las partes sabe algo que la otra no conoce, podré usar esa
informacién en su provecho y con ello ganar més. Si el Derecho permite a
unos usar la informacién, entonces estar protegiendo un derecho a ganar
utilidades usando esa informacion. Si, por el contrario, deja de reconocer
ese derecho, entonces hace que el valor agregado de dicha informacién se
pierda para quien la obtuvo. En consecuencia, si se anula un contrato porque
existi6 asimetria, se esta negando el derecho a aprovechar econémicamente
Ia informacion que generé la asimetria, Por el contrario, si se mantiene la
validez del contrato, se le esté dando valor a esa informacién, pues se per-
mite su uso sin que ello genere efectos negatives para quien la usa.
La consecuencia natural de permitir usar la informacién es crear in-
centivos para buscarla, obtenerla y utilizarla. Por el contrario, si nose permite
su uso, se crean desincentivos para st obtencién y utilizacion.
En realidad, Ja teoria de la asimetria informativa no es, sino, la otra
cara de la teoria de la imprevisi6n. En ambos casos, lo que esta en juego son
eventos que hacen que el contrato sea mas costoso para una de las partes de
Jo que ésta podria esperar. Como dicen acertadamente Scorr y Lysis, cuan-
do las cortes dejan de hacer exigible el cumplimiento de un contrato por
variables exdgenas, es-decir externas al acuerdo de voluntades (como un
incendio accidental), se usan doctrinas como la imposibilidad sobreviniente,
a la que podriamos afiadir la doctrina de la excesiva oncrosidad de la pres-
taci6n, la frustracion del fin del contrato, y otras derivadas de la teorfa de
la imprevision. Por el-contrario, cuando las cortes privan de exigibilidad a
un contrato por variables endégenas al mismo (por ejemplo, si la vaca, ob-
jeto del contrato, era fértil 0 0), entonces el andlisis se hace bajo doctrinas
como la del error, a.la que podriainos aftadir el dolo u otras formas de lo
que Hamaremos doctrina de la informacién asimétrica’,
3. LAS CONSECUENCIAS ECONOMICAS DE LA ASIMETRIA DE LA
INFORMACION EN LOS CONTRATOS
Todo acuerdo contractual es consecuencia de un determinado nime-
ro de hechos asumidos por las partes sobre cémo es el mundo. Algunas de
7, Scort, Robert E.y Douglas. Lesuie. Contract Laww and Theory. The Michiell Company, p. 235. La ASIMETRIA DE LA INFORMACION EN LA CONTRATACION. A PROPOSITO DEL BOLO OMISIVO 305
estos presupuestos son compartidos por las partes y otros no*, Esta dife-
rencia entre lo que se cree y lo que es en realidad solemos Hamarla error. El
error puede ser unilateral, cuando una de las partes asume algo distinto a
Jo que la otra sabe, siendo lo que sabe la ultima lo correcto. También puede
ser un error mutuo o bilateral cuando ambos asumen algo equivocado. Tam-
bién puede ser espontaneo (que de cumplir los requisitos que establece la
Ley anulara el contrato por error) 0 inducido (que cumpliendo con los re-
quisitos de ley permitiré anular el contrato por dolo).
Una vez que se produce un caso de asimetia de informacién, el costo
social ya se produjo y ya no puede aliviarse. La decision legal que dé el Juez
sobre la base de lo que diga el Cédigo civil s6lo distribuira o asignara el
costo del error entre las partes involucradas, pero la pérdida ya es un he-
cho irreversible, La regla legal que se utilice serviré para mandar un
mensaje al resto de la sociedad sobre las posibles consecuencias del error
y podra influir en el comportamiento futuro para evitar que nuevos erro-
res se repitan’,
Por ello es importante establecer reglas que ante los casos de infor-
macién asimétrica permitan encontrar soluciones que maximicen la eficiencia,
tanto evitando errores ineficientes como fomentando adecuadamente la
obtencién de informacién que permita obtener mejores resultados econd-
micos,
Los errores de las partes conducen a pérdidas econémicas porque
evan a personas a celebrar contratos que no hubieran celebrado de contar
con adecuada informacién, o que celebréndolos, lo hubieran hecho en tér-
minos diferentes, Bl sistema contractual genera una tendencia natural a que
los bienes vayan asignndose cada vez a usos més valiosos. Pero si las par
tes no cuentan con informacién adecuada, entonces, puede estar ocurriendo
precisamente lo contratio, El sistema de precios deja de ser un fiel reflejo
de los niveles de escasez de los bienes y preferencias indiduales y tal dis-
torsién conduce a resultados ineficientes.
Un famoso caso puede ilustrarnos para comprender este efecto del
error. Una persona habia comprado una vaca en US $ 80,00. Ambas partes
en la compraventa crefan que la vaca era infértil. Sin embargo, estaban en
un error pues la vaca se encontraba prefiada ce un ternero. Este simple
8. Kronnan, Anthony T. “Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts”. Bi: The
Economics of Contract, editado por Anthony KxonMan T. y Richard A. Pos. Pu
inicialmente en Journal of Legal Studies N.°7, p. 114,
9. Scorry List, Ob. cit, Loc. cit. 306 ‘Aurke00 BULLARD Gonzitez
hecho elevaba su valor de mercado a mas de US § 750. La Corte establecié
que existia un mutuo error y, como consecuencia de ello, anulé el contra~
to". El comprador pens6 que s6lo compraba un animal titil para carne,
pensamiento compartido por el vendedor. Pero los hechos eran diferentes.
Si el vendedor hubiera sabido ello quizs no habria vendido Ia vaca. Por su
patte, si le hubieran ofrecido al comprador el precio real del animal quizas
no lo hubiese comprado. En consecencia, nada en la transaccin nos ase-
gura que la vaca ha sido asignada a un uso mas valioso, y existen
posibilidades ciertas de que se haya asignado el recurso a manos de alguien
que lo valoriza menos. El resultado es una pérdida social de eficiencia"
EL PROBLEMA DEL DOLO OMISIVO
El dolo omisivo es definido por Guillermo Loumann, citando a Bar-
aro y Gustin, “(...) no solamente (como) el silencio entendido como no
sacar a la parte de su error, sino también es dolo omisivo el silencio que
tiene como intencién hacer que el otro caiga en error, por no informarle de
aquellos hechos 0 circunstancias que la victima no tenfa manera de enterar-
se por sus propios medios””. El Cédigo civil peruano se refiere a él en el
articulo 212 que establece que: “la omisién dolosa produce los mismos efec-
tos que la accién dolosa”.
Hemos escogido esta figura porque nos permite ilustra de mejor
manera los problemas de informacion asimétrica y cudles pueden ser las
consecuencias de resolver de acuerdo a una regla o de acuerdo a otra, De-
bemos destacar que, de acuerdo a Lonmann, se plantea la existencia de un
deber genérico de informar y revelar Ia informacién relevante a la ota
parte, Asf, frente a las posiciones que plantéan que el dolo omisivo sélo se
produce cuando se incumple un deber u obligaci6n legal de informar, sos-
tiene que “(...) hay que ir mas all4, porque si bien es cierto que pueden
existir obligaciones legales de no guardar silencio, también es cierto que
10. Sherwood v. Walker, 66 Mich. 568, 33 N.W. 919 (Supreme Court of Michigan, 1887).
11. Eleasode la vaca ha sido uno de los precedentes que permitié desarroliar la teoria que prima
cen el Connon Inv segrin ta cual los errores mutuos permiten la anulacién det contrato, lo que
no ocutrre con los errores unilaterales. Es bastante interesante analizar como se gener6 este
principio y cual essu racionalidacl econdmica. Sin embargo, la presente secciénse concentraré
encl tema del dolo omisivo,
12. Lonitann Luca pe TENA, Guillermo, El Negocio jrridico, 2.* ed. Editorial Juridica Griley FIRL,
1994, p. 503. LA ASIMETRIA DE LA INFORMACION EN LA CONTRATACION. A PROFOSITO DEL DLO OMISIVO 307
hay obligacién de no actuar de mala fe y que el ordenamiento juridico del
negocio esté afincado en un deber de lealtad y de seriedad que excluye
toda conducta perniciosa hacia el declarante”®.
Bajo Ia posicion de Lormanw, el concepto de dolo omisivo debe ser
interpretado extensivamente, existiendo siempre un deber de comunicar a
la contraparte la informacién relevante. Ese seré el tema que trataremos de
analizar en lo que sigue de este trabajo. La posicién de Lonmann reduce los
incentivos para obtener informaci6n relevante, pues toda inversion, gasto
0 esfucrzo dirigidos a su obtencién no se verdn retribuidos por los benefi-
cios que ello implica, pues quien obtiene la informacién estara obligado a
compartirla con la contraparte. Conforme la posicién de Lorman vaya sien-
do restringida, entonces, los incentivos aumentaran de la mano con la
posibilidad de que la otra parte pueda estar contratando sobre base de
informacion imperfecta.
La posicién de LorimaNn contrasta con la que se ha desarrollado en el
Common lato, y en particular en el Derecho inglés. Como sefiala Ativan:
“TL Derecho inglés ha, tradicionalmente, asumido la posicion de queno
existe ningtin deber de las partes en wn contrato de suministrarse mutua-
mente informacién. Cada parte debe preocuparse de formarse su propia
opinion y ejercer su propio juicio al decidir si contrata 0 no, y no existe
ningiin deber de ninguna de las partes para colocar en conocimiento de
Ia otra hechos que conoce y que puedan influenciar al otro en decidir
cuando entrar o no en el contrato. (...) Cada parte tiene el derecho de usar
Ia informacion que posea a fin de obtener el mejor negocio posible; nin-
guna parte esta en obligacin de asistir a la otra, De alguna manera ésta
és la esencia de Ia autonomia privada y de [a libertad de empresa, y no
existe ninguna duda de que el intercambio y el comercio no podrfan
operar de la manera en que lo hacen sobre Ia base de cualquier otra regla
distinta”™
EI propio Anau explica cuales son los fundamentos econémicos del
principio enunciado:
“Una razén obvia por la que no puede existir un deber general de revelar
informacién en transacciones comerciales es que debe existir algtin in-
centivo econémico para invertir en la adquisicion de habilidades y
conocimientos, y que dicho incentivo es en parte suministrado por la ca
pacidlad dle las partes de hacer uso de sui conocimiento y habilidades en la
13, Ibfd, Loc. eit.
A. Atwan, PS, An Introduction to the Law of Contract, 4.8 ed, Clarendon Law Series, 1989, p. 265. 308 AteREDO BULLARD GONZALEZ
negociacién de los contratos. Si una compaiiia petrolera, por ejemplo,
tiene a los mejores expertos en el mundo a fin de determinar la probabili-
dad de que se pueda descubrir petréleo en un predio (0 en alguna parte
del océano), seria absurdo esperar que la empresa divulgue lo que apren-
dié con la ayuda de sus expertos a los propietarios o concesionarios. Esa
seria una manera simple de privarlos de los frutos de su conocimiento, 0
de obligarlos a compartir éste con su contraparte que no ha hecho una
inversion similar. De la misma manera, alguien que se ha dedicado toda
su vida al estudio de antigitedades o piezas de coleccién tiene claramen-
teel derecho a usar ese conocimiento para su propio beneficio al juzgar
qué comprar, 0 cudnto ofrecer por un item o pintura en un remate”®.
Sin embargo, AtivaHt reconoce que evar este principio al extremo
puede conducirnos a una serie de situaciones injustas. Ello explica por qué
han ido surgiendo excepciones, siendo las mas notables las que han apare~
cido en las normas de proteccién de los consumidores.
Sin duda, es una labor dificil determinar cual es el principio correc-
to. Por ello, analizaremos las ventajas y desventajas de las posiciones
planteadas.
Los dos ejemplos con Io que empieza este trabajo podrian ser candi-
datos a ser considerados casos de dolo omisivo. En el caso de Disneyworld,
la omisi6n de mencionar Ia futura construccién del famoso parque de di-
versiones condujo al vendedor a realizar una operacién en términos distintos
a los que hubiera aceptado de haber contado con la informacién completa.
Lo mismo se puede decir cel caso de las termitas, en Ia que la omision a
mencionar el problema llevé a una clara desilusién por parte de los com-
pradores respecto de lo que esperaban fuera el departamento.
En ambos casos una de las partes (en una el comprador y en la otra el
vendedor) dejaron de mencionar informacién relevante obtenida antes del
contrato. En el primer caso, su obtenci6n se hizo posiblemente mediante
algiin tipo de investigacion que le permitié obtener datos sobre las inten-
ciones del sefior Walt Disney. En el segundo caso se obtuvo informacion
relevante de la propia experiencia como antiguos propietarios del inmue-
ble, Las termitas, en algtin momento, mostraron su presencia y asi los
vendedores descubrieron tin problema qué dejaron de mencionar a su con-
traparte.
EI problema es determinar qué omisiones son aceptables y cuales no,
en atencién tanto a los costos que genera un error, frente a los beneficios
15. Ibid., pp. 265-266. La ASIMETRIA DE LA INFORMACION EN LA CONTRATACION. A PROPOSITO DEL DOLO OMISIVO 309
generados por incentives para obtener informacion socialmente relevante.
Asi, en algunos casos, debera imponerse a las partes la obligacion de reve-
lar la informaci6n relevante (conocida en el Common law como la obligacién
de disclosure 0 develamiento), mientras que, en otros, se asumiré que dicha
5. LA POSICION DE KRONMAN
Anthony KRoNMAN es, quizas, el autor que mejor ha analizado el pro-
blema del error y, en particular, el del dolo omisivo, a fin de determinar las
eficiencias e ineficiencias que se pueden derivar de su tratamiento™,
Como correctamente sefiala el autor que comentamos, la informacién
es el antidoto para el error”. Por ello, el que exista informacién debe ser un
objetivo que la Ley debe perseguir, incluso si ello implica asumir el costo
que algunos errores puedan ocurtir para lograr tal fin.
Sobre Ja base de ello se desarrolla la teoria del Common law de acuer-
do a la cual sélo el error bilateral (es decir, aquella falsa representacion
respecto de que la realidad es compartida por ambas partes en un contrato)
produce la ineficacia del negocio, Por el contrario, el error unilateral (es
decir aquella falsa representacion respecto de la realidad en la que incurre
s6lo una de las partes) no acarrea la ineficacia del negocio. Se quiere evitar
que las partes se equivoquen y el sistema anglosajén ha considerado que Ia
mejor manera de evitar ello es haciendo correr a quien se equivoca con el
peso econdmico de su equivocacién. Asi, tendra incentivos adecuados para
tomar medidas que eviten el error, siendo la mas importante de ellas tratar
de obtener la informacién relevante antes de contratar.
Como ya dijimos anteriormente, obtener informacién implica un cos:
to, Sin embargo, como bien dice KronMan, una de las partes puede estar en
posibilidad de obtener la informaci6n relevante de una manera mas bara-
ta®. Asi, el poseedor de una casa (es decir el comprador) esta en mejor
posibilidad de conocer si la misma tiene termitas; el médico, cuales son las
posibles consecuencias de una operacién; y la aerolinea, las posibilidades
de que haya un accidente.
16. Para el desarrollo de esta parte del trabajo utilizaremos Kronwan, Ob. cit., pp. 114-121.
1. Ibid, p. U4.
18. Ibid, Loc, cit, 310 ‘Atrxeoo Buttao GonzAuez
Esto deberia conducir a las partes a incorporar clausulas que distri-
buyan los riesgos cuya ocurrencia derive de cierta informacion sobre la
parte que puede obtener mas facilmente dicha informacion. Ast, es de espe-
rar que en la compra de la casa se establezca una garantia de que se encuentra
en buen estado, el médico asuma las consecuencias de su negligencia o la
aerolinea de un accidente.
Pero cuando las partes no han asignado los riesgos de manera expli-
cita 0 implicita, entonces le corresponde a la Ley, y en tiltima instancia a los
jueces, determinar quiénes asumen qué riesgos. Segiin el autor que comen-
tamos, el juez deberia imponer dicho costo en aquella parte que se encuentra
en mejor capacidad para identificar el riesgo, reduciendo ast los costos de
transacci6n en el mercado”.
Para entrar a analizar el caso de la obligacién de revelar Ia informa-
cin relevante (a Ja que nos referiremos en adelante como disclosure),
KRONMAN cita un célebre caso norteamericano: Laidlaw v. Organ”.
Organ era un comerciante de New Orleans dedicado a la compra y
venta de tabaco, En Ia mafiana del 19 de febrero de 1815 se enteré que se
habia firmado un tratado de paz entre los norteamericanos y los britanicos,
poniendo fin a la guerra iniciaca en 1812.
Antes de que la firma del tratado se haga ptiblica Organ se comunicé
con un representante de fa empresa Laidlaw para comprar un cargamento
importante de tabaco, Antes de cerrar el acuerdo el representante de Lai-
dlaw le pregunté a Organ si “(...) existian algunas noticias que podrian
afectar el precio del producto objeto de la transaccién”. Nunca quedé claro
qué respuesta dio Organ a la pregunta.
Como resultado de Ia firma del tratado, que acabé con el bloqueo de
New Orleans, el precio del tabaco se increment6 rapidamente entre 30% y
50%. Asi se inicié un juicio entre Organ y Laidlaw en el que el primero
reclamaba el cumplimiento del coitrato en Ios términos pactados, mien-
tras Laidlaw se negaba a hacerlo alegando que su contraparte actud de
mala fe,
La noticia sobre la suscripcién del tratado afecté el mercado del taba-
co, en particular el precio del producto, pues la informaci6n afect6 el valor
relativo del tabaco en relacién con otros bienes.
19. ibid., pp. 114-115. Para KronMAn, esta raz6n justifica la diferencia de tratamiento entre el
error unilateral y el error mutuoen el Common law.
20. 15 US. (2 Wheat) 178 (1817). LA ASIMETRIA DE LA INFORMACION EN LA CONTRATACION. A PROPOSITO DEL BOLO OMISVO 311
Como KxonMan sostiene, es importante que la informacién sobre un
cambio de circunstancias Ilegue al mercado lo antes posible’', Y fa informa-
cién llega de un lado a otro a través de actos concretos de seres humanos,
Por tanto, la accién humana es indispensable para alcanzat la difusion de la
informacién lo mas rapido posible y las reglas legales deberian favorecer
que ello suceda.
A partir de estos aspectos es que Kronman desarrolla las razones
para distinguir algunos casos de acceso a informacién de otros, y usar ello
como base para el diseno de regias legales sobre informacién asimétrica.
Para este autor, en algunos casos, la informacién es obtenida mediante una
biisqueda consciente y deliberada, mientras que en otras circunstancias es
adquirida de manera meramente casua]. Compara, asi, el caso de un analista
de mercado de valores que obtiene informacién mediante sus conocimien-
tos, entrenamiento e investigacion, pudiendo predecir el comportamiento
de ciertas acciones 0 bonos en el mercado con una cierta anticipacin, pu-
diendo asi tomar decisiones de compra, cuando presume que un valor subiré,
o de venta, cuando presume que bajara. Distinto serfa el caso si la informa-
cién la obtuviera casualmente en el autobtis camino a su trabajo”.
Asi, el autor que comentamos define “informacion intencionalmente
adquirida” como aquella en que:
“(...) sw adquisicién implica costos en los que no se hubiera incurrido
sino fuera por la posibilidad, sin perjuicio del tamario de ésta, de que la
informacién en cuestién podria haberse producido, Estos costos inclu-
yen, por supuesto, no sélo el costo directo de su busqueda (...) sino ademas
el costo de desarrollar los conocimientos necesarios (...).”.
Por el contrario, se diré que la informacién fue casualmente adquiri-
da cuando:
“(...)los costos incurridos en adquirir la informacién (por ejemplo el cos-
to del boleto cle autobtis) se hubieran dado en cualquier caso —esto es,
sea ono que se vaya a obtener la informacién (...).”*
Bajo las definiciones mencionadas, si se le priva al poseedor de infor-
maci6n intencionalmente adquirida de usarla en su beneficio se reducen los
ncentivos para incurrir en Ios costos de obtenerla en el futuro. Con ello la
21. KnonwaN, Ob. cit, p. 117.
22. Ibid, p. 118.
23. Ibid. Loc. cit,
24. Ibid, Loc. cit 312 ‘Atsreoo Buttaro GonzAtez
cantidad de informacién producida se vera reducida, Asi, si no se permite
a los analistas del mercado de valores usar la informacién que obtienen con
sti trabajo e investigaciones en su beneficio sin comunicarla a la otra parte
en una operacion, entonces no existirén analistas del mercado de valores, y
con ello se perderé la valiosa informacién que suelen obtener para dinami-
zar el mercado y, sobre todo, que impidan que se produzcan errores.
Paradéjicamente, la doctrina del error, y en particular la del dolo omisivo,
podria convertirse, de estar mal concebida, en una fuente importante de
errores al reducir la posibilidad de que se genere més informacién en el
mercado.
Cuando analizébamos al inicio de este trabajo a la informacién como
un bien, sefialamos que la asignacién de derechos de exclusiva sobre tal
informacion (derechos de propiedad), tales como patentes de invenci6n o
derechos de autor, era una forma de crear incentivos para que esta infor-
macién se’siga produciendo. Pero no toda informacion era susceptible de
esta utilizacién. Sin embargo, existen formas alternativas de asignar dere-
chos similares de exclusividad a fin de darle valor a esa informacion:
“Una (poco notada) forma en la que el sistema legal puede establecer
derechos de propiedad sobre informacién es permitiendo a una parte
informada celebrar —y ejecutar— contratos en los que su informacién
puede-generar beneficios, sin revelar la informacién a la otta parte. Im-
poner el deber de informar sobre la parte que cuenta con [a informacion
fo privara de una ventaja privada que de otra manera la informaci6n le
brindarfa, Un deber de revelar la informaci6n es sinénimo de un requeri-
miento de que el beneficio de la informacién sea pitblicamente compartido
y por tanto es antitético con la nocién de derecho de propiedad que (...)
siempre requiere de proteccién legal a la apropiacién privada.”®
Pero el efecto, como bien anota el autor que comentamos®, no se
limita a la parte que cuenta con informacién, sino que alcanza a la otra
parte, Siendo que la parte que no accede a la informacion sabra que de
contar su contraparte con informacién relevante, estara obligada a revelar-
la, entonces-encontrara poco sentido en hacer esfuerzos por encontrarla
ella misma. En consecuencia, ni compradores ni vendedores se verdn incen-
tivados a involucrarse en esfuerzos intencionales para adquirir informacion
itil para el mercado. Y habiendo menos informacién, la posibilidad de erro-
res se incrementa de manera significativa.
25, Ibid, p. 119.
26. Ibid, p. 120. LUA AsiMETRIA DE LA INFORMACION EN LA CONTRATACION, A PROPOSITO DEL OOLO OMSIVO 313,
Bajo el andllisis efectuado por KRoNMAN, la conclusi6n parece obvia. Si
la informacién es del tipo que se adquiere mediante una biisqueda intencio-
nal de la misma, debe permitirse a la parte que se obtuvo hacer uso de ella
sin revelarla. Asi, se crearan incentivos para producir la informacion. Por el
contratio, si estamos frente a informacién del tipo que se adquiere casual-
mente, entonces lo que corresponde es obligar a quien cuenta con la
informacidn a revelarla a st contraparte, pues en nada se incentivaré su pro-
duccién dandole un derecho de exclusiva al poseedor de la informacién”.
Pero el propio autor reconoce® las dificultades que implicarfa discri-
minar los casos de adquisicién intencional de los casos de adquisicién casual.
Un anilisis caso por caso implicara una serie de pruebas no necesariamente
sencillas de obtener. En Laidlaw v. Organ resulté imposible determinar
cémo Organ se entero de la firma del tratado. En el caso de Disneyworld la
informacion oblenida pudo ser resultado de un accidente (la oy6 en el auto-
bus) 0 de una cuidadosa investigacion por parte de Chapman sobre las
intenciones de Walt Disney. Incluso en el caso de las termitas, conocer si se
descubrieron las mismas por accidente o por una investigacién intencional
puede ser también dificil”.
Este problema conduce a que KRoNMAN plantee Io que llama una “re-
gla sabana”, es decir, una regia que se generalice a situaciones en fas que
normalmente fa informaci6n se obtiene intencionalmente (por ejemplo infor-
macién sobre condiciones de mercado), en cuyo caso se permite su utilizacion,
diferenciandola de casos en los que suele obtenerse casualmente, como po-
dria ser el caso de una oferta notoriamente equivocada del comprador, en la
que el defecto de informacién se detecta por la comparacion de la oferta
efectuada con otras ofertas normalmente recibida por bienes similares.
27. Fista es ta base de la teorfa del insider tnding en los mercacos dle valores y que sanciona a
quien utiliza informacién financiera 0 econémica ce una empresa por razones desu trabajo
(estrabajador o asesor de una empresa cotizaca en bolsa) pata obtener provecho propio en
elmercado de valores. Siel gerente de laempresa sabe que el valor dea empresa subiré como
consecuencia cle una fusidn atin no anunciada, sera sancionado si acquiere acciones de la
propia empresa a una cotizacién menor antes de la fusi6n usando la informacion que atin no
¢s ptiblica, La asimetria de la informacion se ha producido de alguna manera “de manera
casual” en los términos de KioxMan, pues la Ley asuume que el gerente hubicra estado en el
cargo de todas maneras, sin perjuicio de que a informacién de la fusi6n pudiera er relevante
28, Ibidem, p. 120.
29, Notese, ademas, que no pareceria un resultado muy justo incluso si fue objeto de una
investigacién, Esto implicaria que todos los casos cle productos cefectuosos en los que el
defecto es descubierto por una cuidadosa investigacién del productor, este tendrfael derecho
ano revelar dicha informacién y a sacar provecho de ella como lo establece claramente la
legislacién de proteccién al consumidor, 314 ‘AtrREDO Buttaro GonzAtez
Ast, en el caso de Laidlaw o en el caso de Disneyworld, nos referi-
mos a informacién sobre condiciones futuras de mercado que, si bien puede
ser obtenida casualmente, suele ser consecuencia de la actividad continua
de personas investigando dichas condiciones. Siendo ello asi, Ja informa-
cion sobre condiciones de mercado deberia siempre poder ser usaca por st
poseedor sin revelar a Ia otra parte su existencia.
En cambio una situacién en la que deberfa obligarse a revelar la in-
formacién detectada es el error evidente en Ia oferta. El caso citado por
Scort y Leste puede ser un buen ejemplo. Mary entra a la tienda de pipas
de John, trayendo la coleccién de pipas de su esposo, recientemente falleci-
do, para la venta. John nota que entre las pipas existe una Dunhill valuada
en US $ 1,000. Oftece a Marfa US $ 25, pues advierte por sus preguntas que
ella desconoce la calidad y condiciones del mercado de pipas. Maria acep-
ta*', Si bien parte de la ventaja esta en la experiencia de John en el mercado,
a informacién sobre la inexperiencia de Mary es la utilizada de manera
ilegal, segtin el principio sugerido®,
Un caso atin més claro es el también citado por Scorr y Lesue, Mien-
tras Mark pasea por una tienda de pipas, ve en un mostrador una Charatan
Selected. Advierte que ella debe haber sido colocada en dicho higar por
accidente, pues se suelen vender a US $ 275 y el precio que figura es de sdlo
US $ 25. Dado el temor de que el propictario advierta el error, Mark espera
que salga a almorzar y un vendedor menos experimentado se quede a car
go de la tienda, Aprovechando la situacin, compra la pipa a solo US $ 25%.
Asl, Mark adquiere casualmente (paseéndose por la tienda) la informacion
del error del duefio de Ia tienda, y organiza su conducta para aprovecharse
de é1, Permitiéndole apropiarse de esa informacién no va a mejorar los
niveles de informacin sobre el mercado cle pipas, como tampoco ocurrira
30. La propuesta de KronMan refleja lo misino que ocurre con el Derecho de patentes, Sibien es
usual esperar que una nueva invencién sea consecuencia del esfuerzo e imaginacién cel
inventor, son numerosos los casos en los que las invenciones son consecuencias de simples
accidentes o casualiclades en las queel esfuerzoe imaginacién no fueron factores importan-
tes.Sin embargo el derecho de patentes no hace el intento ce discriminar una situaci6n de la
otra, Simplemente asume que las nuevas ideas son mérito de quien las presenté y que son
consecuencia desu esfuerzo.
31. Scomr y Lesuir, Ob. cit, p. 451.
32. Debemos reconocer, sin embargo, que la teoria de Krona tampoco aparece como muy
clara en estas situaciones, Siempre se puede decir que la omisién del duefto de a tienda es el
usolegitimo desu experiencia adquitida como comerciante en dicho mercado, de manera que
anulando el contrato sélo se dlesincentivaa los comerciantes a usarsu experiencia de mercado
ensus negocios.
33. Ibid, Loc. ct. LA AsIM@ETRIA DE LA INFORMACION EN LA CONTRATACION. A PROPOSITO DEL DOLO OMISIVO 315.
permitiendo a John, en el ejemplo anterior, aprovecharse de la poca expe-
riencia de Mary™.
El principio sugerido por KronMaN aparece como muy sugestivo. Pero
incluso su "regla Abana” plantea problemas de aplicacién. Existe mucha
informacién relevante en la que no es facil distinguir a qué categoria perte-
necen los datos obtenidos en cada caso. Por ejemplo, la informacion sobre
las caracteristicas de un bien no puede ser facilmente catalogada como in-
formacién intencional 0 accidentalmente adquirida, ;Cémo saber si el
propietario de un automévil descubrié que el motor estaba dafado como
consecuencia de una mera inspeccién accidental o de su buen habito de
hacer revisiones periédicas al automévil? El propio caso de las termitas
aparece como uno dificil de clasificar en una ut otra categoria.
Incluso algunas ramas del Derecho plantean, precisamente, el princi-
pio opuesto al sugerido por Kronman, Las normas de proteccin al
consumidor suelen colocar sobre los proveedores una carga de informar a
los consumidores. Y ello incluye la obligacién de informar los resultados de
sus investigaciones sobre la seguridad y calidad de los productos®. No
parece claro en tales situaciones si debe permitirse a los proveedores obte-
ner informacién y ocultarla a los consumicores a fin de poder colocar precios
mayores, Por ejemplo, si un laboratorio descubriera que un medicamento
determinado tiene ciertos efectos secundarios peligrosos para quienes los
consumen, podria obtener mayores utilidades ocultando dicha informa-
cin a los consumidores y cobrando un precio mayor al que se pagaria de
conocerse dicha informacién. Pero, por razones que analizaremos mas ade-
lante, no parece una salida adecuada.
‘Trataremos, a continuacién, otras posibles reglas que nos ayuden a
definir cuando existe y cuéndo no existe una obligacién de informar a la
contraparte y cudles son los remedios que se puede dar al problema.
34, Nuevamente el ejemplo no termina dle ser totalmente claro. Si bien se descubre el erroren la
publicidad del precio en el escaparate de manera casual, también se puede decir que elloes
advertido por Mank gracias a su experiencia como consumicor especializado, algo que Mark
ha conseguido dedicando recursos y tiempo que le permiten identificar una pipa valiosa
cuandlo la ve. ¥ esque siempre, hasta en la adquisicién mas casual de informacion, existe una
experiencia previa de quien Ia obtiene que le permite captar que la informacién adquirida
puede ser utilizada en stt provecho, incluso en el caso le quién “para la oreja” en un autobas
cuando alguien comienzaa hablar de un negocio quele incumbe 0 interesa..
35. Ello se lograa través de regulaciones especificas que obligan a incluir informaci6n (adverten
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