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Caballero Bustamante

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CAPACITACIN VIRTUAL

Ley General del


Sistema Concursal

Abril 2012
1

EXCLUSIVO PARA SUSCRIPTORES

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CAPACITACIN VIRTUAL
La Ley General del Sistema Concursal
El Derecho Concursal, aquel que regula
los mecanismos de cobranza cuando concurre
ms de un acreedor sobre el patrimonio de un
mismo deudor, ha atravesado por distintos tratamientos legales. La Ley Procesal de Quiebras Ley N 7566 (27.08.32), fue la primera
en tocar el tema del concurso de acreedores
pero desde una ptica judicial e intervencionista (1); por otra parte, ya en la dcada del
noventa del siglo pasado, existi un cambio
de rumbo legal en cuanto a la forma de cmo
regular la cobranza colectiva, conjunta o sucesiva de acreedores, buscando mantener
en el mercado a las empresas deudoras, en
razn a ello se dict la Ley de Reestructuracin Empresarial, Decreto Ley N 26116
(30.12.92).
Durante la vigencia de la derogada Ley de
Reestructuracin Empresarial, la posibilidad
que una persona natural se acoja a la reestructuracin econmica y financiera, le estaba
negada. La imposibilidad de acceder a ste
procedimiento por personas fsicas se debi
principalmente a deficiencias en la regulacin,
pues estaba diseada primordialmente para
las empresas en falencia econmica.
La Ley de Reestructuracin Empresarial
sirvi de base para la Ley de Reestructuracin Patrimonial, Decreto Legislativo N 845
(21.09.96), la cual se caracteriz por desjudicializar y hacer menos engorroso el procedimiento, teniendo como innovacin el regular
expresamente el rgimen a que se sometern
las personas naturales en situacin de crisis
econmica y/o patrimonial.
Con la Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809 (08.08.2002), la cual
sustituye a la norma sobre reestructuracin
patrimonial, vigente desde el 8 de octubre
del 2002, la cual clasifica a los procesos concursales en dos: Procedimiento Concursal
Ordinario y Procedimiento Concursal Preventivo. Analizaremos los aspectos legales ms
relevantes del rgimen concursal peruano
(inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, exigibilidad de las obligaciones del deudor, trmite de reconocimiento de crditos,
orden de prelacin, la junta de acreedores y
la Comisin de Procedimientos Concursales).
En el ao 2008, dentro del paquete de
modificaciones que se realizaron en virtud de
la adecuacin al Tratado de Libre Comercio, y
luego de una evaluacin de los cinco aos en
los que ha estado vigente la Ley General del
Sistema Concursal, se ha afirmado que es ne-

cesario una reforma que defina claramente el


objetivo de la legislacin concursal, garantice
la recuperacin de los crditos en resguardo
de los derechos de los acreedores, procure el
reestablecimiento oportuno de la cadena de
pagos y coadyuve a la competitividad econmica y mejora del bienestar de los consumidores, estableciendo un ambiente apropiado
para el fomento del comercio y la inversin
privada.
Dado los abundantes cambios introducidos por el Decreto Legislativo N 1050 publicado el 27.06.2008 que aprueba la modificacin de la Ley General del Sistema Concursal
(en adelante LGSC), integraremos los principales cambios efectuados a la explicacin
que realizaremos sobre la normatividad.

I. El objetivo de la Ley
Mucho se ha discutido sobre el objetivo
del Sistema Concursal de la LGSC, el cual estableca tres objetivos principales que resultaban contradictorios entre s: 1) Permanencia de la unidad productiva, 2) La proteccin
del crdito, y 3) El patrimonio de la empresa.
Este triple objetivo, generaba diversas
incompatibilidades, de tal manera que no es
posible proteger el crdito si una empresa se
encuentra inviable financieramente y a la vez
se busca la permanencia de la unidad productiva.
Entre otras desazones que gener el artculo I del Ttulo Preliminar de la LGSC, la nueva modificacin ha cerrado stas discusiones
estableciendo que el objetivo de la Ley es la
recuperacin del crdito mediante la regulacin de procedimientos concursales que promuevan la asignacin eficiente de recursos a
fin de conseguir el mximo valor posible del
patrimonio del deudor.
En ese sentido, lo que se busca es que
a travs de un anlisis de la situacin del insolvente, se asigne los recursos de manera
eficiente, esto es, si es viable an mantener
el patrimonio del deudor, reasignndose una
nueva lista de pagos a sus acreedores o bien
liquidar la empresa o patrimonio del deudor
y hacer el pago correspondiente a sus acreedores.
Por lo tanto, el rgimen legal vigente sobre insolvencia de las empresas, tiene como
principal objetivo jurdico, la continuidad de
la empresa por encima de su liquidacin o

quiebra. La tutela de intereses no se restringe


al acreedor, sino que busca involucrar a todos los agentes vinculados con la empresa,
por lo que la decisin sobre el futuro de la
fallida debe estar en las manos de los propios
agentes interesados.

II. Comisin de Procedimientos Concursales


La Comisin de Procedimiento Concursal
del INDECOPI y las Comisiones creadas en virtud de los convenios que se celebren con las
instituciones, son competentes para conocer
los procedimientos concursales regulados en
la Ley General del Sistema Concursal (LGSC).
Corresponde a la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI regular y fiscalizar la actuacin de las Comisiones creadas
en virtud de Convenio, Entidades Administradoras y Liquidadoras, acreedores y deudores
sujetos a los procedimientos concursales en
el mbito nacional, tal como lo seala el artculo 3 de la Ley, para lo cual podr expedir
directivas de cumplimiento obligatorio. Por
su parte, el Tribunal es competente para conocer en ltima instancia administrativa.

III. Inicio de Procedimiento Concursal Ordinario


3.1. Inicio a solicitud del deudor

Cualquier deudor podr solicitar el inicio
del Procedimiento Concursal Ordinario
siempre que acredite encontrarse en,
cuando menos, alguno de los siguientes
supuestos:
a) Que ms de un tercio del total de sus
obligaciones se encuentren vencidas
e impagas por un perodo mayor a
treinta (30) das calendario;
b) Que tenga prdidas acumuladas,
deducidas las reservas, cuyo importe
sea mayor al tercio del capital social
pagado (2).

Esta solicitud escrita deber expresar la


peticin de llevar a cabo una reestructuracin patrimonial o una disolucin y
liquidacin, de ser el caso, teniendo en
cuenta lo siguiente:
a) Para una reestructuracin patrimonial,
el deudor deber acreditar, mediante

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un informe suscrito por su representante legal y por contador pblico


colegiado, que sus prdidas acumuladas, deducidas las reservas, no
superan al total de su capital social
pagado.
El deudor tambin especificar los
mecanismos y requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentar una proyeccin
preliminar de sus resultados y flujo
de caja por un perodo de dos (2)
aos.
b) De no encontrarse en el supuesto
del inciso a), el deudor slo podr
solicitar su disolucin y liquidacin,
la que se declarar con la resolucin
que declara la situacin de concurso
del deudor.

Si el deudor solicita su acogimiento al


Procedimiento Concursal Ordinario al
amparo del literal a), pero tiene prdidas acumuladas, deducidas reservas,
superiores al total de su capital social,
slo podr plantear su disolucin y liquidacin.
Las personas naturales, sociedades
conyugales o sucesiones indivisas debern cumplir, adems, al menos uno
de los siguientes supuestos:
a) Que ms del 50% de sus ingresos se
deriven del ejercicio de una actividad econmica desarrollada directamente y en nombre propio por los
mencionados sujetos.
b) Que ms de las dos terceras partes de
sus obligaciones se hayan originado
en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos
y/o por terceras personas, respecto
de las cuales aquellos hayan asumido el deber de pago de las mismas.
Se incluye para estos efectos, las indemnizaciones y reparaciones por
responsabilidad civil generadas con
el ejercicio de la referida actividad.
El deudor acompaar a su solicitud un
Resumen Ejecutivo fundamentando el
inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, la viabilidad econmica de sus
actividades, de ser el caso y los medios
para solventar las obligaciones adeudadas. Asimismo, presentar, en lo que
resulte aplicable, la siguiente documentacin:
a) Copia del acta de la Junta de Accionistas o del rgano correspondiente en la que conste el acuerdo para
acogerse al Procedimiento Concursal Ordinario;
b) Nombre o razn social del deudor,
su actividad econmica, su domicilio

y las provincias en las que mantenga


sedes administrativas o realice actividades productivas;
c) Copia del documento de identidad y
del poder de su representante legal;
d) Copias del Balance General; Estado
de Ganancias y Prdidas; Estado
de Cambios en el Patrimonio Neto
y del Estado de Flujos de Efectivo,
de los dos (2) ltimos aos; y de un
cierre mensual con una antigedad
no mayor de dos (2) meses a la fecha de presentacin de la solicitud.
De tratarse de personas cuyo monto de obligaciones supera las quinientas (500) Unidades Impositivas
Tributarias, los Estados Financieros referidos debern encontrarse
debidamente auditados y deber
presentarse, adems, el dictamen
correspondiente;
e) Informacin acerca de las fuentes de
financiamiento a que ha accedido el
deudor durante los dos ltimos ejercicios, as como sobre la forma en
que se ha acordado el retorno de dicho financiamiento y el tiempo que
se ha destinado para ello;
f) Copia de las fojas del libro de planillas correspondientes al ltimo mes;
g) Una relacin detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y domicilio de cada
acreedor, los montos adeudados por
concepto de capital, intereses y gastos y la fecha de vencimiento de cada
una de dichas obligaciones. La relacin debe incluir las obligaciones de
carcter contingente precisando en
estos casos la posicin de ambas partes respecto de su existencia y cuanta. La informacin referida tendr
una antigedad no mayor de dos (2)
meses de la fecha de presentacin de
la solicitud; as como deber reflejar
las obligaciones del deudor contenidas en el balance presentado segn
el literal d) referido y encontrarse
conciliada con el mismo;
h) Una relacin detallada de sus bienes
muebles e inmuebles y de sus cargas
y gravmenes, as como los titulares
y montos de los mismos. La informacin referida tendr una antigedad
no mayor de dos (2) meses de la fecha de presentacin de la solicitud,
as como deber encontrarse ajustada a valores contables o de tasacin,
y sealarse cul de los dos criterios
se sigui. Dicha informacin deber
reflejar los bienes del deudor contenidos en el balance presentado
segn el literal d) mencionado y encontrarse conciliada con el mismo;

i) Una relacin detallada de sus crditos


por cobrar, indicando sus posibilidades de recuperacin. La informacin
referida deber reflejar los crditos
del deudor contenidos en el balance
presentado segn el literal d) mencionado y encontrarse conciliada con el
mismo;
j) Documentacin que acredite ser
contribuyente activo ante la administracin tributaria (SUNAT); y
k) Declaracin jurada de la existencia o
inexistencia de vinculacin con cada
uno de sus acreedores.

Si el solicitante fuera persona natural,


sociedad conyugal o sucesin indivisa,
no acompaar la documentacin detallada en los literales d), e) y f), que anteceden. La informacin y documentacin
presentadas deber ser suscrita por el
representante legal del deudor. La documentacin sealada en el literal d)
que antecede deber ser suscrita, adems, por Contador Pblico Colegiado.
La totalidad de la informacin sealada
debe ser presentada, adems, en disco
magntico u otro medio anlogo segn
las especificaciones que d la Comisin.
De cumplirse todos los requisitos establecidos, la Comisin declarar la situacin de concurso del deudor.

3.2. Inicio a solicitud del acreedor



Si uno o varios acreedores impagos cuyos
crditos exigibles se encuentren vencidos,
no hayan sido pagados dentro de los treinta (30) das siguientes a su vencimiento y
que, en conjunto, superen el equivalente a
cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de presentacin,
podrn solicitar el inicio del Procedimiento
Concursal Ordinario de su deudor. Sin embargo, el desistimiento de alguno de los
acreedores que present la solicitud, luego
de emplazado el deudor, no impedir la
continuacin del procedimiento.

GARANTAS
Los acreedores no podrn promover el
Procedimiento Concursal Ordinario por
obligaciones impagas que se encuentren
garantizadas con bienes del deudor o de
terceros, salvo que el proceso de ejecucin
de dichas garantas resulte infructuoso.

Adems, no podrn promover el Procedimiento Concursal Ordinario respecto


de deudores que se encuentren tramitando su disolucin y liquidacin, al
amparo de las disposiciones de la Ley
General de Sociedades.
La solicitud deber indicar el nombre o
razn, domicilio real y la actividad eco-

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nmica del deudor con una declaracin


jurada del acreedor sobre la existencia o
inexistencia de vinculacin con su deudor. Acompaar copia de la documentacin sustentatoria de los respectivos
crditos e indicar el nombre o razn
social, domicilio y, de ser el caso, el
nombre y los poderes del representante
legal del solicitante.

IV. Publicaciones e inexigibilidad de


obligaciones
Consentida o firme la resolucin que
dispone la difusin del procedimiento, la Comisin de Procedimientos Concursales del
INDECOPI dispondr la publicacin semanal
en el Diario Oficial El Peruano de un listado
de los deudores que, en la semana precedente, hayan quedado sometidos a los procedimientos concursales.
A partir de la fecha de la publicacin, se
suspender la exigibilidad de todas las obligaciones que el deudor tuviera pendientes
de pago a dicha fecha, sin que este hecho
constituya una novacin de tales obligaciones, aplicndose a stas, cuando corresponda, la tasa de inters que fuese pactada por la
Junta de estimarlo pertinente. En este caso,
no se devengar intereses moratorios por
los adeudos mencionados, ni tampoco
proceder la capitalizacin de intereses.
La suspensin durar hasta que la Junta
apruebe el Plan de Reestructuracin, el Acuerdo Global de Refinanciacin o el Convenio de
Liquidacin en los que se establezcan condiciones diferentes, referidas a la exigibilidad
de todas las obligaciones comprendidas en el
procedimiento y la tasa de inters aplicable en
cada caso, lo que ser oponible a todos los
acreedores comprendidos en el concurso.
La inexigibilidad de las obligaciones del
deudor no afecta que los acreedores puedan
dirigirse contra el patrimonio de los terceros
que hubieran constituido garantas reales o
personales a su favor, los que se subrogarn
de pleno derecho en la posicin del acreedor
original.
En el caso de concurso de una sucursal la
inexigibilidad de sus obligaciones no afecta
la posibilidad de que los acreedores puedan
dirigirse por las vas legales pertinentes contra el patrimonio de la principal situada en
territorio extranjero.
A partir de la fecha de la publicacin, la
autoridad que conoce de los procedimientos
judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra el deudor, no ordenar, bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte su patrimonio y si ya
estn ordenadas se abstendr de trabarlas.
Dicha abstencin no alcanza a las medidas pasibles de registro ni a cualquier otra

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que no signifique la desposesin de bienes


del deudor o las que por su naturaleza no
afecten el funcionamiento del negocio, las
cuales podrn ser ordenadas y trabadas
pero no podrn ser materia de ejecucin
forzada.
El marco de proteccin legal no alcanza a
los bienes perecibles. En tal caso, el producto
de la venta de dichos bienes ser puesto a
disposicin del administrador o liquidador,
segn corresponda, para que proceda con
el pago respectivo, observando las normas
pertinentes.
La prohibicin de ejecucin de bienes no
alcanza a las etapas destinadas a determinar
la obligacin emplazada al deudor. La autoridad competente continuar conociendo hasta emitir pronunciamiento final sobre dichos
temas, bajo responsabilidad.

V. Reconocimiento de crditos
Los acreedores debern presentar toda la
documentacin e informacin necesarias para
sustentar el reconocimiento de sus crditos,
indicando los montos por concepto de capital,
intereses y gastos liquidados a la fecha de publicacin del aviso, e invocar el orden de preferencia que a su criterio les corresponde con
los documentos que acrediten dicho orden,
debiendo adjuntar una declaracin jurada sobre la existencia o inexistencia de vinculacin
con el deudor.
Para el reconocimiento de crditos
tributarios, cada entidad del sector pblico
presentar su solicitud a travs de los representantes designados por el Ministerio de
Economa y Finanzas o, en forma independiente, segn considere conveniente.
Los crditos de origen laboral podrn
ser presentados, para su reconocimiento, por
su representante titular ante la Junta, designado conforme a las normas de la materia o,
en forma independiente, por cada acreedor
titular del crdito.
Culminada la fase de apersonamiento de
los acreedores, la Secretara Tcnica notificar al deudor para que, en un plazo no mayor
de diez (10) das exprese su posicin sobre
las solicitudes de reconocimiento de crditos
presentadas.
De existir coincidencia entre lo expuesto
por el deudor y el acreedor, la Secretara Tcnica emitir la resolucin de reconocimiento
de crditos respectiva, en un plazo no mayor
de diez (10) das de la posicin asumida por
el deudor respecto del crdito. La falta de
pronunciamiento del deudor no impide a la
Secretara Tcnica, dentro del mismo plazo,
emitir las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente.
En un plazo no mayor de cinco (5) das
al vencimiento del plazo antes referido, la Se-

cretara Tcnica publicar en su local un aviso


detallando, de manera resumida, el contenido
de sus resoluciones, precisando el nombre del
acreedor, el monto de los crditos por concepto de capital, intereses y gastos y el orden
de preferencia. Dentro de los cinco (5) das
siguientes a la publicacin cualquier acreedor
podr oponerse a dichas resoluciones, adjuntando la informacin y documentacin a efectos de fundamentar su pedido.
En los casos de crditos invocados por
acreedores vinculados al deudor y en
aqullos en que surja alguna controversia
o duda sobre la existencia de los mismos,
el reconocimiento de dichos crditos solamente podr ser efectuado por la Comisin,
la que investigar su existencia, origen, legitimidad y cuanta por todos los medios, luego
de lo cual expedir la resolucin respectiva.
Los crditos que se sustenten en declaraciones o autoliquidaciones presentadas ante
entidades administradoras de tributos o de
fondos previsionales, suscritas por el deudor,
sern reconocidos por su solo mrito. Asimismo, sern reconocidos por el solo mrito de
su presentacin, los crditos que se sustenten
en sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales, siempre que su
cuanta se desprenda del tenor de los mismos
o que hayan sido liquidados en ejecucin de
sentencia. La Comisin slo podr suspender
el reconocimiento por mandato expreso del
Poder Judicial, rbitro o Tribunal Arbitral que
ordene tal suspensin, o en caso de que exista
una sentencia o laudo arbitral que seale la
nulidad o ineficacia de la obligacin.
Los crditos que se sustenten en ttulos valores o documentos pblicos sern
reconocidos por la Comisin por el solo mrito de la presentacin de dichos documentos, suscritos por el deudor siempre que su
cuanta se desprenda del tenor de los mismos, salvo que considere que requiere mayor
informacin.

VI. Importancia del orden de prelacin de crditos


Cuando una persona natural o una empresa es sometida a un concurso de acreedores (3), resulta importante determinar claramente el orden de prelacin de los crditos,
a fin de determinar la preferencia en el pago
de las deudas.
El Derecho busca que los acreedores vean
honrados sus acreencias, pero de una manera
ordenada, pronta y simplificada, pero para ello
se debe de establecer legalmente un rango de
preferencia. Este rango u orden de prelacin
se determina en razn a diversos criterios que
van desde preceptos constitucionales (como
los crditos laborales que tienen el privilegio
de estar en el primer orden de preferencia) o

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la conducta diligente de acreedores (como los


crditos con garantas reales que ocupan el
tercer orden de preferencia).
A partir del 7 de octubre del 2002, corresponder a la Comisin de Procedimientos Concursales (actualmente Comisin de
Reestructuracin Patrimonial), el reconocimiento de los crditos y la determinacin de
su orden de prelacin, la misma que tiene
por finalidad disponer la prioridad en el pago
de los pasivos en el eventual caso en que la
Junta de Acreedores acuerde la disolucin y
liquidacin de la deudora sometida a concurso de acreedores.
La Ley General del Sistema Concursal, Ley
N 27809 (08.08.2002), estipula en su artculo
42 que en los procedimientos de disolucin
y liquidacin, el orden de preferencia en el
pago de los crditos (4) es el siguiente:
Primer Orden de Preferencia: crditos
laborales
Remuneraciones y beneficios sociales
adeudados a los trabajadores, aportes
impagos al Sistema Privado de Pensiones
o a los regmenes previsionales administrados por la Oficina de Normalizacin
Previsional (ONP), la Caja de Beneficios
y Seguridad Social del Pescador u otros
regmenes previsionales creados por ley,
as como los intereses y gastos que por
tales conceptos pudieran originarse. Los
aportes impagos al Sistema Privado de
Pensiones incluyen expresamente los
conceptos a que se refiere el artculo 30
del Decreto Ley N 25897 (06.12.92), con
excepcin de las comisiones cobradas por
administracin de los fondos privados de
pensiones (antes este ltimo concepto se
encontraba en el segundo orden).
En esta parte, la norma concursal no hace
ms que reconocer la prioridad que establece la Constitucin Poltica del Per de
1993 en su artculo 24, a los trabajadores
(y ex-trabajadores) en el pago de sus remuneraciones y beneficios sociales sobre
cualquier otra obligacin del empleador.
En la doctrina esta prioridad constitucional, es conocido como un "superprivilegio" de los acreedores laborales.
Siempre se ha debatido si dicho superprivilegio, beneficia realmente a los trabajadores, pues cuando las empresas
empleadoras entran en crisis financiera, lo
que ms necesitan es el ingreso de liquidez, el mismo que puede ser canalizado
por el sistema financiero o brindado por
un tercero prestador. Sin embargo estos
agentes econmicos tienen aversin al
riesgo que significa el hecho que el deudor concursado, no obstante haberle inyectado capital, no pueda salir a flote de la
crisis y tenga que liquidarse, en este caso

los acreedores laborales seran los primeros en cobrar, desplazando a aquellos que
proveyeron de liquidez al deudor. Ante
esta situacin, estos agentes econmicos
se abstienen a efectuar prstamos al deudor por el alto riesgo de recuperacin que
significa ser desplazados por los acreedores laborales.
Segundo Orden de Preferencia: crditos alimentarios
Los crditos alimentarios, hasta la suma
de una (1) Unidad Impositiva Tributaria
mensual.
Los crditos alimentarios surgen sobre
deudores personas naturales que son sometidas a concurso, establecindose una
condicin que no estableca en la norma
anterior, cual es el requisito de no superar
una (1) Unidad Impositiva Tributaria (UIT)
mensual.
Tercer Orden de Preferencia: crditos
garantizados
Los crditos garantizados con hipoteca,
garanta mobiliaria, anticresis, warrants,
derecho de retencin o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor,
siempre que la garanta correspondiente
haya sido constituida o la medida cautelar
correspondiente haya sido trabada con
anterioridad a la fecha de publicacin a
que se refiere el artculo 32 de la Ley. Las
citadas garantas o gravmenes, de ser el
caso, debern estar inscritas en el registro
antes de dicha fecha, para ser oponibles
a la masa de acreedores. Estos crditos
mantienen el presente orden de preferencia an cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o adjudicados para
cancelar crditos de rdenes anteriores,
pero slo hasta el monto de realizacin o
adjudicacin del bien que garantizaba los
crditos.
Para un sector resulta polmico que las
normas establezcan que si las deudas
estn respaldadas con garantas reales
(hipoteca, prenda, anticresis, warrant, derecho de retencin, adems de la factura
conformada) o con embargos (medidas
cuatelares para futura ejecucin forzada),
deberan tener prioridad sobre las deudas
de naturaleza tributaria. Sin embargo, estamos de acuerdo con el orden dado a los
deudas garantizadas pues lo contrario hara desaparecer o restringir el crdito a las
empresas, por la poca expectativa de recuperacin, lo cual es de vital importancia
ms aun cuando las empresas deudoras,
que atraviesan crisis econmicas, solucionaran gran parte de sus problemas finan-

cieros con mayores capitales e ingreso de


liquidez.
Cuarto Orden de Preferencia: crditos
tributarios
Los crditos de origen tributario del Estado, incluidos los del Seguro Social de
Salud - ESSALUD, sean tributos, multas,
intereses, moras, costas y recargos.
Este orden de preferencia es, en espritu,
concordante con el artculo 6 del Cdigo
Tributario, TUO Decreto Supremo N 13599-EF (19.08.99). Aunque cabe apuntar
que el Cdigo Tributario hace referencia
que slo los Derechos reales inscritos
tienen prelacin sobre las deudas por tributos, mientras que la Ley General del Sistema Concursal deja abierta la posibilidad,
de ser el caso, de considerar un crdito de
tercer orden de preferencia a cualquier
otro derecho que garantice la obligacin, no importando si el acreedor tiene
su derecho inscrito o no.
Creemos que el aceptar la prioridad de
tercer orden a los acreedores con derechos garantizados no inscritos, va
contra un principio de transparencia
del mercado, habida cuenta que dichos
derechos por adolecer de inscripcin registral (esto es de publicidad) tendran
efectos erga omnes contra los dems
acreedores tributarios, sino tambin
contra acreedores comunes (acreedores
sin derechos garantizados) no habiendo
ninguna justificacin para establecer la
prioridad a estos "derechos ocultos"
toda vez que, incluso, pueden ser concedidos con posterioridad hecho que no
solo aumenta la inseguridad de las transacciones crediticias sino que adems
promueve el fraude (5).
Quinto Orden de Preferencia: crditos
comunes
Los crditos no comprendidos en los rdenes precedentes; y la parte de los crditos
tributarios que, conforme al literal d) del
artculo 48.3 de la Ley, sean transferidos
del cuarto al quinto orden; y el saldo de los
crditos del tercer orden que excedieran
del valor de realizacin o adjudicacin del
bien que garantizaba dichos crditos.
Al establecer a los acreedores comunes o
quirografarios en el quinto y ltimo orden,
ha primado la razn por el cual los propios acreedores ordinarios, es decir, aquellos que no solicitan garantas a la deudora, debern de evaluar diligentemente el
riesgo de prdida de su crdito al tiempo
de otorgarlo.

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A raz de nuestra la experiencia, participamos de la opinin que la prelacin


de crditos, se establezca guiado bajo
el criterio de quin se encuentra en una
ptima posicin para evaluar y asumir el
riesgo de la incobrabilidad de las deudas
de la empresa deudora; con lo cual el orden consagrado en la norma concursal se
alterara ostensiblemente.

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VII. C
 onvocatoria y celebracin de
Junta de Acreedores
7.1. Convocatoria

La instalacin de la Junta de Acreedores
se efecta a convocatoria de la Comisin
de Procedimientos Concursales. Una
vez publicada una relacin detallada de
los crditos reconocidos por la Secretara Tcnica respectiva, la Comisin de
Procedimientos Concursales dispondr
la convocatoria a Junta de Acreedores
poniendo a disposicin del responsable
un aviso que se publicar por una sola
vez en el Diario Oficial El Peruano.

Entre la publicacin del aviso de convocatoria y la fecha de celebracin de la Junta
de Acreedores en primera convocatoria,
deber mediar no menos de tres (3)
das hbiles (6). La citacin a Junta deber sealar el lugar, da y hora en que sta
se llevar a cabo en primera y segunda
convocatoria. Entre cada convocatoria
deber mediar dos (2) das hbiles.
7.2. Junta de Acreedores

Como sabemos en la Junta de Acreedores, se decidir la cuestin ms importante del procedimiento concursal
como es el destino final del patrimonio
del deudor sometido a concurso de
acreedores. Siendo un tema de vital importancia, el deudor tendr derecho a
asistir a las sesiones de la Junta en forma
personal o a travs de un representante,
nicamente para manifestar su posicin
respecto del procedimiento. Para estos
efectos, la representacin del deudor
persona jurdica podr ser ejercida por
su representante debidamente acreditado en el procedimiento o por cualquier
persona a quien ste delegue su representacin mediante carta poder simple
con firma legalizada, la cual deber ser
presentada a la Comisin de Procedimientos Concursales con una anticipacin no menor de dos (2) das hbiles a
la fecha de la primera convocatoria.
7.3. Representacin de acreedores en las
Juntas

La representacin del acreedor persona
jurdica podr ser ejercida por su re-

presentante acreditado o por cualquier


persona a quien ste delegue su representacin mediante carta poder simple
con firma legalizada.
Los crditos de remuneraciones y beneficios sociales sern representados
por quien o quienes designe el Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo conforme al procedimiento
establecido para tal efecto. El o los representantes designados contarn con
facultades suficientes para la adopcin
de cualquiera de los acuerdos previstos en la Ley General del Sistema Concursal.
La representacin en Junta de los crditos tributarios ser ejercida por un funcionario designado por el Ministerio de
Economa y Finanzas.

7.4. Instalacin de la Junta de Acreedores



En el lugar, da y hora indicados en la
convocatoria, se proceder a instalar
la Junta. A tal efecto se requerir en
primera convocatoria la presencia de
acreedores que representen ms del
66,6% de los crditos reconocidos.
En la segunda convocatoria, la Junta
se instalar con la presencia de los
acreedores reconocidos que hubieren
asistido.
Convocatoria

Qurum


Primera
66% del total de Crditos
Convocatoria
Reconocidos


Segunda
Cualquier porcentaje de
Convocatoria
acreedores asistentes,

debidamente reconocidos

En la reunin de instalacin de la Junta,


sta podr pronunciarse sobre los siguientes temas:
a) Eleccin de sus autoridades.
b) Decisin sobre el destino del deudor.
c) Aprobacin del rgimen de administracin o designacin del Liquidador,
de ser el caso.
d) Aprobacin del Plan de Reestructuracin o del Convenio de Liquidacin, de ser el caso.
e) Nombramiento del Comit de Junta
de Acreedores y delegacin de facultades.
En el caso de que la disolucin y liquidacin del deudor se haya iniciado en
aplicacin del artculo 703 del Cdigo Procesal Civil (apercibimiento
al deudor de solicitar su disolucin y
liquidacin), o de los supuestos previstos en el literal b) del artculo 24.2
(prdidas acumuladas mayores al tercio del capital pagado) y en el artculo
28.4 (prdidas acumuladas superen

al capital social pagado), la Junta de


Acreedores se desarrollar en el lugar,
da y hora sealados en nica convocatoria. La Junta de Acreedores se
podr instalar con la sola asistencia de
cualquier acreedor reconocido.
7.5. Atribuciones de la Junta de Acreedores(7)

Como atribuciones de carcter general
la Junta de Acreedores tendr las siguientes:
a) Decidir el destino del deudor, pudiendo optar entre cualquiera de las
siguientes alternativas:
a.1. El inicio de una reestructuracin
patrimonial
a.2. La disolucin y/o liquidacin,
con excepcin de los bienes inembargables
b) Supervisar la ejecucin de los acuerdos que haya adoptado conforme
al literal anterior, para lo cual podr
tomar todas las medidas que considere pertinentes;
c) Solicitar al administrador o liquidador, segn el caso, la elaboracin
de informes econmicos financieros que considere necesarios para la
adopcin de sus acuerdos;
d) Designar de entre sus miembros a
un Comit en el cual podr delegar
en todo o en parte las atribuciones
que le confiere la Ley, la aprobacin
del Plan de Reestructuracin o Convenio de Liquidacin, segn el caso,
y sus modificaciones; y
e) En caso de que la Junta de Acreedores decida por la reestructuracin
y opte por la capitalizacin de sus
acreencias, podr en cualquier momento ajustar el patrimonio del deudor, previa auditora econmica,
realizada por auditores registrados
ante el INDECOPI.
7.6. Mayoras requeridas para la adopcin
de acuerdos

La Ley inicialmente sealaba que los
acuerdos de la Junta de Acreedores
relacionados al inicio de una reestructuracin patrimonial del deudor, a la
disolucin y liquidacin del mismo,
al acuerdo de aprobacin del Plan
de Reestructuracin, del Convenio de
Liquidacin y del Acuerdo Global de
Refinanciacin, y sus modificaciones,
as como aqullos para los que la Ley
General de Sociedades exija mayoras
calificadas, se adoptarn, en primera
convocatoria, con el voto de acreedores que representen crditos por
un importe superior al 66,6% del
monto total de los crditos reco-

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nocidos por la Comisin. En segunda


convocatoria los acuerdos se adoptarn con el voto favorable de acreedores representantes de un importe
superior al 66,6% del total de los crditos asistentes.
Convocatoria

Acuerdos


Primera
66% del total de los
Convocatoria
Crditos Reconocidos


Segunda
66% de los Crditos
Convocatoria
Reconocidos Asistentes

Con excepcin de las disposiciones


especiales contenidas en la Ley General del Sistema Concursal, los dems
acuerdos que se sometan a consideracin de la Junta de Acreedores se
adoptarn, en primera convocatoria,
con el voto de los acreedores que
representen crditos por un importe superior al 50% del monto total
de los crditos reconocidos por la
Comisin. En segunda convocatoria se
requerir el voto favorable de acreedores que representen un importe superior al 50% del total de los crditos
asistentes.
Con la modificacin realizada por el Decreto Legislativo N 1050 (27.06.2008)
se seala en cuanto al acuerdo de los
acreedores identificados como vinculados, cuando tengan que decidir sobre
el destino del deudor, ya sea sobre el
Plan de Reestructuracin, el Convenio
de Liquidacin, o el Acuerdo Global de
Refinanciacin, es suficiente para efectos de la votacin que representen ms
del 50%, y no el 66.6%, que sealaba la
norma anterior.
Por otra parte, en cuanto al contenido del Plan de Reeestructuracin, ste
debe incluir un cronograma de pagos
que comprenda la totalidad de las
obligaciones adeudadas hasta la fecha
de la difusin del concurso (anteriormente no se sealaba el momento o
fecha de corte para establecer qu
obligaciones estaban comprendidas),
con prescindencia de si dichas obligaciones han sido reconocidas en el procedimiento. El cronograma de pagos
deber especificar el modo, monto,
lugar y fecha de pago de los crditos
de cada acreedor. Igualmente, establecer un rgimen de provisiones de
los crditos contingentes.
Convocatoria

Acuerdos


Primera
50% del total de los
Convocatoria
Crditos Reconocidos


Segunda
50% de los Crditos
Convocatoria
Reconocidos Asistentes

VIII. Los Crditos post concursales


Con la anterior LGSC, en relacin con los
crditos generados con posterioridad al inicio del concurso (artculo 16.3), tenamos que
en los procedimientos de disolucin y liquidacin eran susceptibles de reconocimiento
los crditos generados con posterioridad a
la fecha de la publicacin de la difusin del
procedimiento concursal (artculo 32). Sin
embargo, no estableca hasta qu momento se poda realizar el reconocimiento de los
crditos luego de esta publicacin.
En ese sentido, con fecha 17 de febrero
de 2004, la Sala Concursal del Tribunal del
INDECOPI, expidi la Resolucin N 00892004/SCO-INDECOPI, recada en el Expediente N 197-1999-04-02/CRP-ODI-CCPL, por la
que sent el primer precedente de observancia obligatoria vinculado con la LGSC, ms
concretamente, con la hasta ese momento
controvertida figura del fuero de atraccin
de crditos regulado en el artculo 74.6 de
la misma.
Fue de este modo que, va la resolucin
antes referida, la Sala Concursal estableci
que el fuero de atraccin de crditos que
opera en los procedimientos de disolucin y
liquidacin comprende todas las obligaciones del deudor concursado, con prescindencia de la fecha en que se devengaron, a fin
de incorporarlas en una nica masa pasible
de un mismo tratamiento dentro del concurso. Su vocacin es comprensiva de todos los
crditos, pues en una empresa en liquidacin
se debe intentar recuperar los crditos adeudados dentro de un solo marco que al mismo
tiempo consolide una distribucin eficiente
de los perjuicios originados por la crisis entre
todos los acreedores".
Con ello, claramente, expres su inclinacin respecto de la segunda de las opciones
interpretativas antes reseadas ya que, a su
juicio, los crditos devengados con posterioridad a la fecha en que se efectuara la difusin
del concurso incluidos aquellos devengados
durante toda la vigencia del procedimiento
liquidatorio y hasta la declaracin judicial de
quiebra del deudor aunque excluidos los honorarios del liquidador y gastos necesarios
efectuados por ste para el desarrollo adecuado del proceso de liquidacin, siempre
eran susceptibles de reconocimiento, deviniendo todos en concursales.
Cabe sealar respecto del procedimiento
liquidatorio en marcha (8) que INDECOPI dispuso que el fuero de atraccin no comprenda las deudas generadas por la implementacin del procedimiento en mencin, siempre
que, tales deudas constituyesen gastos necesarios en que debera incurrir el liquidador
para llevar a cabo dicha modalidad liquidatoria, respetando el plazo de ley.

En esa oportunidad, el INDECOPI justific su opcin interpretativa en el sinnmero


de problemas fcticos que la implementacin
ordenada del procedimiento liquidatorio haba suscitado hasta antes de la entrada en
vigencia de la LGSC.
Resulta que la Ley de Reestructuracin
Patrimonial (LRP) no contuvo nunca regulacin alguna que permitiese la celeridad
y orden necesarias en todo procedimiento
concursal de disolucin y liquidacin; no
contuvo nunca, entre otras, reglas en materia de fuero de atraccin de crditos. De esta
manera, el trato diferenciado entre crditos
devengados antes y despus de la fecha de
publicacin de la resolucin que someti al
deudor a concurso fue la regla, producindose con ello tal como se ha hecho notar
en lneas precedentes escenarios, por dems, desordenados, injustos y fraudulentos
respecto del pago preferente del crdito
debidosegn fuese concursal o postconcursal; pudiendo afirmarse que los procedimientos de disolucin y liquidacin llevados
a cabo durante la vigencia de la LRP fueron
antes que ordenados y expeditivos; caticos
y prolongados.
De este modo, lo que el INDECOPI pretendi al optar por la interpretacin del fuero
de atraccin que se analiza bajo este acpite,
fue dejar atrs los problemas hasta ese momento presentados respecto del pago de los
crditos durante el procedimiento liquidatorio, pues haber interpretado el artculo 74.6
de la LGSC de otra forma lase, de la manera
en que lo sugera la segunda interpretacin
no hubiese contribuido en mucho a tal fin, logrndose con ello un simple movimiento de
la fecha de corte, del da de la difusin del
concurso al da del acuerdo de disolucin y la
creacin de un nuevo crdito post concursal, corriente, ya no generado en la primera
de las fechas nombradas, sino a partir de la
segunda, repitindose el defecto regulatorio
de la ley concursal derogada, solo que con
otro perodo de tiempo. Razn por la cual,
dicha interpretacin fue desdeada.
Con todo, es preciso sealar que el INDECOPI hacia enero del presente ao cambi de
opcin interpretativa. Hoy aunque con matices la autoridad concursal conviene, en materia de fuero de atraccin, con la opcin que
fuese descartada en un primer momento.
El precedente de observancia obligatoria que acabamos de analizar, fue dejado
sin efecto por la Resolucin N 00882-2004/
TDC-INDECOPI expedida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
INDECOPI el 06 de diciembre de 2006. Esta
resolucin, sentando nuevo precedente, interpret que acordada o dispuesta de oficio
la disolucin y liquidacin del patrimonio
concursado, no era que, la figura del fuero de
atraccin implicaba la absorcin de todos los

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crditos debidos por aqul, a fin que fueran


susceptibles de ser reconocidos por la autoridad concursal y de all igualmente tratados
bajo idnticas reglas de juego, apuntalando
a proteger el crdito colectivo de tal forma,
sino que, tal era la nueva e indiscutible fecha
de corte a los efectos de determinar cundo
un crdito, para el caso de un procedimiento
liquidatorio, deba ser considerado concursal
o post-concursal dependiendo de su fecha
de devengo anterior o posterior a aquella en
que propiamente fue acordada o dispuesta la
disolucin y liquidacin del patrimonio antes
mencionado.
De este modo, la autoridad concursal dispuso que en aplicacin del fuero de
atraccin de crditos regulado en el artculo
74.6 de la LGSC, los crditos susceptibles
de ser reconocidos por la autoridad en los
procedimientos de disolucin y liquidacin
iniciados por acuerdo de Junta de Acreedores o dispuestos de oficio por la Comisin de
conformidad con el artculo 96.1 de la citada
Ley, tanto en su modalidad de liquidacin
con cese definitivo de actividades productivas como en su modalidad de liquidacin
en marcha, son aquellos devengados hasta
la fecha en que se acuerda o se dispone de
oficio la disolucin y liquidacin del patrimonio en concurso; siendo que: (i) para el caso
especfico de procedimientos de liquidacin
directa (9), los crditos sujetos al proceso liquidatorio son aquellos devengados hasta la
fecha de difusin de la situacin de concurso (lo cual es fcilmente comprensible si se
atiende a que en dicha misma fecha se declarar la disolucin y liquidacin del patrimonio
concursado, por lo que se sigue la lgica anteriormente sealada); (ii) los intereses derivados de obligaciones de carcter concursal,
aunque devengados con posterioridad a la
fecha de la liquidacin, sern determinados
y pagados por el liquidador al momento de
cancelar los crditos reconocidos en el concurso (lo cual asimismo se entiende si se tiene en cuenta su carcter accesorio para con
el capital que es crdito concursal).
En este punto, es menester resaltar
la lectura que la autoridad concursal tiene del artculo antes citado respecto a los
pasivos generados con posterioridad a la
nueva fecha de corte. En efecto, todos los
pasivos post-concursales, a su juicio, necesariamente constituyen gastos del procedimiento liquidatorio, por lo que su pago
deber efectuarse preferentemente con el
producto de la realizacin de los bienes del
concurso.
No nos cabe la menor duda de que el
pago de los gastos del procedimiento debe
ser preferente al de los dems crditos, pues
ello es consecuente con la finalidad lneas
arriba referida perseguida por el procedimiento liquidatorio. No obstante como se

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ver ms adelante no es, precisamente, cierto, que todos los crditos post concursales
siempre constituyen gastos del procedimiento, como la autoridad concursal lo propone.
Ello es lo ideal, pero tal cual la LGSC ha regulado el tema, ello no necesariamente habr
de ser as.
Pero, en qu sustenta la autoridad
concursal su nueva opcin interpretativa en
materia de fuero de atraccin? Al respecto
seala el INDECOPI en un apartado de su resolucin, que su interpretacin se sustenta
en el hecho de que la adopcin del acuerdo liquidatorio conlleva el cese de cualquier
actividad productiva y por ende la imposibilidad de que se generen nuevos crditos
contra el patrimonio concursado, pudiendo
surgir nicamente crditos contra el patrimonio en liquidacin, los mismos que como ya
se seal no requieren de reconocimiento
administrativo. Afirmacin sta que, tal cual
lo venimos sealando, no resulta ser exacta
si se est a lo dispuesto por la propia regulacin concursal permisiva de la generacin
de nuevos crditos contra el patrimonio
concursado no resultando todos gastos del
procedimiento, los cuales requieren, a los
efectos de hacer eficaz la finalidad para la
que se promovi el procedimiento liquidatorio, su pleno reconocimiento por la autoridad
concursal.
Sobre ello, diversas resoluciones del
Tribunal del Indecopi, sealaron hasta que
momento se poda realizar dicho reconocimiento, as a travs de la Res. N 2272-2007/
TDC-INDECOPI (14.12.2007), la cual es un
precedente de observancia obligatoria, se
estableci que en los procedimientos de disolucin y liquidacin, la Comisin de Procedimientos Concursales resulta competente para reconocer los crditos devengados
desde la fecha de publicacin de la situacin
de concurso hasta la declaracin judicial de
quiebra del deudor.
De tal manera, que la nueva disposicin
modificatoria precisa, que en los procedimientos de disolucin y liquidacin sern
susceptibles de reconocimiento los crditos
post concursales, hasta la declaracin judicial
de quiebra del deudor o conclusin del procedimiento concursal.

IX. Limitaciones a los acuerdos de


disposicin de acreencias laborales
dentro de procesos concursales
La Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI mediante Resolucin N
0707-2006/TDC-INDECOPI (29.05.2006) ha
establecido un precedente de observancia
obligatoria referido a los acuerdos de disposicin de acreencias laborales y previsionales
dentro de un procedimiento concursal, espe-

cficamente a los acuerdos de condonacin


de dichos crditos, lo que de por s contraviene el principio de irrenunciabilidad de los
derechos laborales establecidos en el artculo
24 de la Constitucin Poltica del Estado,
adoleciendo por lo tanto dichos acuerdos de
nulidad.
En el procedimiento concursal iniciado contra Sociedad Industrial Textil S.A., los
acreedores reunidos en Junta acordaron la
reestructuracin de la empresa, motivo por
lo cual y conforme a lo establecido en la Ley
del Sistema General Concursal; Ley N 27809
(08.08.2002), se present un Plan de Reestructuracin que entre otros aspectos contemplaba la condonacin de la totalidad de
deudas de dicha empresa, a excepcin de las
obligaciones tributarias; es decir, inclua tanto
la condonacin de las deudas de naturaleza
laboral como las de naturaleza previsional.
En este contexto, reunidos los acreedores en Junta para efectos de aprobar o desaprobar dicho plan de reestructuracin, el
mismo fue aprobado por mayora, habindose impugnado por parte de los acreedores
previsionales (AFPs) la aprobacin de dicho
acuerdo, sustentando dicha impugnacin en
la contravencin de lo dispuesto por la Ley
del Sistema Privado de Administracin de
Fondos de Pensiones, segn la cual las AFP
carecen de facultades para condonar bienes
distintos al dinerario a efectos de cobrar la
deuda previsional; y aun ms, se vulnera el
principio establecido en el artculo 24 de la
Constitucin Poltica del Estado, desde que
la mencionada condonacin implica una renuncia por parte de los trabajadores de sus
crditos laborales. En primera instancia dicha
impugnacin fue declarada improcedente
por la Comisin, sustentndose en que las
normas que regulan el procedimiento concursal permiten la condonacin de deudas
de cualquier naturaleza con excepcin de las
de carcter tributario, resultando por lo tanto
vlido la condonacin de las obligaciones laborales y previsionales, no correspondiendo
aplicar las normas contenidas en la Ley del
Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones y su reglamento.
Contra la mencionada decisin se interpuso apelacin, resolviendo la Sala revocar
la Resolucin de primera instancia, declarando la nulidad del Acuerdo adoptado y
disponiendo que la Junta de Acreedores se
rena nuevamente para adoptar un acuerdo respecto del Plan de Reestructuracin.
Asimismo, la Sala de Defensa de la Competencia en atencin al caso planteado ha
establecido el siguiente precedente de observancia obligatoria:
"Es invlido cualquier acuerdo adoptado
por la Junta de Acreedores, mediante el cual
los acreedores titulares de crditos de origen
laboral y previsional renuncien o sean priva-

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dos de los derechos de cobro que la Constitucin Poltica del Per y la ley les reconoce,
atendiendo al carcter irrenunciable de tales
derechos, de conformidad con lo dispuesto
en el numeral 2 del artculo 26 de la Constitucin Poltica del Per.
En el caso referido en el prrafo anterior,
corresponder a la autoridad concursal declarar de oficio la nulidad del acuerdo adoptado, en ejercicio de la atribucin conferida
por el numeral 2 del artculo 118 de la Ley
General del Sistema Concursal."
Siendo un precedente administrativo
de observancia obligatoria que dilucida una
controversia suscitada entre la aplicacin de
diversas normas de naturaleza previsional,
laboral, concursal y constitucional, referidos
al tratamiento de los crditos laborales y
previsionales en una situacin de concurso,
consideramos conveniente proceder a analizar los argumentos de la Sala de Defensa de
la Competencia del INDECOPI, conforme al
siguiente detalle:
9.1. La naturaleza del procedimiento concursal

Seala la Sala que los procedimientos
concursales constituyen mecanismos
diseados por el ordenamiento jurdico para la atencin y solucin de los
conflictos que se generan cuando una
persona natural o jurdica enfrenta una
situacin de crisis patrimonial y deviene en insolvente; resultando necesario
para dicho fin el establecimiento de un
rgimen transitorio y excepcional para
que las partes cuyos intereses de tipo
patrimonial hayan sido afectados con
la situacin de concurso del deudor,
puedan actuar colectivamente a fin de
tomar decisiones sobre la forma de recuperacin de sus crditos adeudados.

En este contexto, todos los acreedores
del deudor son llamados a participar en
el procedimiento concursal, dado que
ste es un procedimiento colectivo que
no se desarrolla en beneficio de uno o
determinados acreedores, sino de la totalidad de ellos (10).

Esta reunin de los acreedores en Junta
est regulada por el principio de igualdad en el trato, que tiene por finalidad
el proteger el legtimo derecho de cobro de la totalidad de acreedores afectados, distribuyndose los beneficios
y prdidas en funcin a la proporcin
que cada crdito represente en la masa
concursal (11).

Ahora bien, las decisiones adoptadas
en Junta de Acreedores se rigen por el
principio mayoritario, por lo que son los
acreedores que representan la mayora
de los crditos reconocidos quienes hacen prevalecer su voluntad en el proce-

so. Dichos acuerdos deben ser acatados


y cumplidos por el deudor y todos los
acreedores, incluso aquellos que votaron en contra de la decisin mayoritaria
y quienes por cualquier motivo no se
pronunciaron; mientras tales decisiones
no transgredan disposiciones normativas de orden pblico ni desnaturalicen
la obtencin de los objetivos propios
del sistema concursal, siendo estos los
lmites a la libertad de autorregulacin
de los intereses que confluyen en el
concurso.
9.2. El tratamiento de los crditos laborales y previsionales en la actual legislacin nacional

Conforme a lo sealado por la Sala, en
el mbito concursal se considera que
son crditos laborales privilegiados con
el primer orden de preferencia, adems
de las remuneraciones y los beneficios
sociales de los trabajadores, aquellas
obligaciones adeudadas a los sistemas
privados de pensiones (12), en concordancia con lo dispuesto en el Decreto
Legislativo N 856 (04.10.96). Por lo que
se puede concluir que en nuestro ordenamiento legal, las obligaciones adeudadas a las entidades Administradoras
de Fondos de Pensiones constituyen
crditos laborales, gozando de un privilegio absoluto en su pago frente a cualquier acreedor, por lo que requieren de
una tutela especial a fin de garantizar la
efectiva proteccin de los derechos de
los trabajadores como beneficiarios de
los mismos.

Este rgimen de proteccin legal de
los derechos de los trabajadores encuentra su sustento primordial en la
Constitucin Poltica del Per, en cuyo
artculo 24 se seala expresamente
que el pago de la remuneracin y de
los beneficios sociales del trabajador
tiene prioridad sobre cualquiera otra
obligacin del empleador.

El Precedente seala que el fin tuitivo
perseguido por las normas laborales
podra ser fcilmente burlado si el trabajador, apremiado por la necesidad de
obtener un empleo o conservar su puesto de trabajo, y ante la incapacidad real
de imponer condiciones de trabajo dada
su posicin de desventaja en la relacin
laboral, se ve compelido a renunciar a
los derechos que la ley reconoce y que
ha obtenido como fruto de su trabajo.
Con el objeto de evitar dicha situacin,
la Constitucin ha consagrado la irrenunciabilidad de los derechos laborales
como un principio que complementa al
principio protector, en el sentido que
garantiza la tutela efectiva de los inte-

reses patrimoniales de los trabajadores


frente a las pretensiones de su empleador, mediante la ineficacia de todos los
actos por los cuales aquellos abdiquen
de los derechos que legalmente les corresponden.
En este contexto, el numeral 2 del artculo 26 de la Constitucin Poltica del
Estado establece como uno de los principios fundamentales en materia laboral
el principio de irrenunciabilidad de los
derechos laborales reconocidos por la
Ley y por esta norma fundamental.
Pero debe entenderse que lo establecido en la norma constitucional no opera
como un principio absoluto, pues de
acuerdo a la finalidad protectora que
subyace en dicho principio, la prohibicin alcanza a todos aquellos actos del
trabajador que impliquen una renuncia
o abandono de sus derechos, lo cual
conlleva a la prdida de los beneficios
patrimoniales objeto de los mismos;
pero no impide que el trabajador pueda transferir, compensar e incluso gravar tales derecho, si es que estos actos
de disposicin no importan una renuncia en la medida que la contraprestacin que reciban le genere un beneficio
econmico.

9.3. Los crditos laborales y previsionales


en la Ley General del Sistema Concursal

La Ley General del Sistema Concursal
ha establecido, por ejemplo, en el numeral 2 de su artculo 69, que se sanciona con invalidez la renuncia de los
acreedores laborales a su orden preferente de cobro. Este precepto legal
consagra implcitamente la irrenunciabilidad de los derechos de crdito
de origen laboral, teniendo en consideracin que la privacin de cualquier
efecto legal de la renuncia de orden
de prelacin de pago del crdito laboral el cual est indisolublemente ligado al derecho del crdito tiene por
objeto garantizar la satisfaccin del inters patrimonial del acreedor laboral,
mediante la proteccin de su derecho
de crdito, incluso contra los propios
actos de disposicin de su titular.

No obstante lo anterior, cabe sealar
que en el procedimiento concursal la
voluntad individual de cada acreedor
cede ante la voluntad mayoritaria de la
colectividad de acreedores reunidos en
Junta, la cual, como hemos sealado,
tiene en principio, el poder de imponer
a la minora de acreedores decisiones
que impliquen la modificacin, e incluso, la extincin de sus derechos de
crdito, en los trminos regulados en

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los inciso 68.3 y 68.5 del artculo 68 de


la Ley N 27809, a fin de implementar
los mecanismos elegidos por la Junta
de Acreedores para obtener una recuperacin eficiente de los crditos comprendidos en el procedimiento.
Sin embargo, siendo la Constitucin la
norma fundamental sobre la cual se erige el ordenamiento jurdico del Estado,
sus disposiciones prevalecen sobre la
ley y sobre las dems normas de inferior
jerarqua. Por tanto, debe entenderse
que el principio de irrenunciabilidad de
los derechos laborales resulta aplicable no slo en el supuesto previsto en
el numeral 2 del artculo 69 de la Ley
General del Sistema Concursal, sino que
su mbito de proteccin se extiende a
todos aquellos actos realizados por los
acreedores laborales en el marco de la
Junta de Acreedores y, en general, durante el procedimiento concursal que
pudiera significar una renuncia ejercer
su derecho de cobro. En consecuencia,
precisa el Tribunal que corresponde
aplicar la norma constitucional que establece la irrenunciabilidad de los derechos laborales con preferencia a las disposiciones contenidas en la Ley General
del Sistema Concursal, referidas a las
atribuciones de la Junta de Acreedores
para regular el pago de dichos crditos,
por lo que todo acuerdo adoptado por
la Junta de Acreedores que signifique
una renuncia o prdida de los derechos
de cobro legalmente establecidos a favor de los acreedores laborales carecer
de validez, por contravenir la proteccin
constitucional de tales derechos.

9.4. La condonacin de la totalidad de


crditos concursados

Precisa la Sala que la finalidad del procedimiento concursal es la superacin de
la situacin de insolvencia econmica y
financiera por la que atraviesa el deudor
y que se traduce en la falta de pago de
sus obligaciones. La obtencin de dicho
objetivo, presupone, necesariamente, la
satisfaccin de los derechos de crdito
afectados por la cesacin colectiva de
pagos, hasta dnde lo permita el patrimonio del deudor concursado.

De acuerdo a lo sealado en el numeral
1 del artculo 66 de la Ley N 27809,
el Plan de Reestructuracin es el negocio jurdico mediante el cual la Junta de
Acreedores escoge el mecanismo destinado a implementar la reestructuracin
econmico financiera del deudor, con el
objeto de procurar, a travs de la superacin de la crisis patrimonial de ste,
el pago del ntegro de las obligaciones
sometidas al concurso.

10

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En el caso planteado, la Sala en atencin


a las razones esgrimidas por los acreedores para aprobar la condonacin de
sus crditos, supone que stas estn
orientados a validar actos de disposicin realizados por el deudor a favor
de dichos acreedores y que presumiblemente afectaran en forma ilegtima
las posibilidades de pago de los crditos de los dems acreedores, quienes
adicionalmente a ello veran frustrado
de manera definitiva el ejercicio de sus
derechos de cobro por la condonacin
de los mismos; por lo que esta aprobacin de la condonacin de deudas
no solo resulta contraria al principio de
buena fe que debe regir las relaciones
colectivas desarrolladas en el marco del
concurso, sino que adems, constituye
un ejercicio abusivo del derecho de voto
de los acreedores, pues impide que el
sistema concursal alcance su objetivo
de convertirse en un instrumento eficaz
de proteccin del crdito.

X. Disolucin y liquidacin
Respecto del Sistema Concursal Peruano, en el especfico caso del procedimiento
de disolucin y liquidacin se advierte como
objetivo primordial el realizar los activos del
patrimonio concursado (13) cuyo valor se
supone mayor fuera del mercado que dentro del mismo, a efectos de, rpidamente,
pagar con lo obtenido, el pasivo debido, logrando de esta manera no solo el recupero
del crdito, sino adems la salida ordenada
del mercado del patrimonio mencionado.
As, como podr vislumbrarse cumpliendo
el procedimiento de disolucin y liquidacin
con su objeto inmediato, cumple asimismo,
con aqul otro mediato y ltimo que, por
lo dems lo enmarca, a saber: la proteccin
del crdito.
Siendo ello as, qu es el fuero de atraccin de crditos?, en qu consiste? Consideramos imprescindible a efectos de dar
oportuna respuesta a las interrogantes planteadas, esbozar previamente la nocin de
aquello que autorizada doctrina tiene a bien
denominar crdito concursal, por oposicin
a su par postconcursal, siendo nuestra intencin delinear an someramente las distintas consecuencias jurdicas que ser titular de
uno u otro, entraa.
Sobre la nocin de sendos tipos de
crditos, concretamente, los artculos 15,
16 y 32 de la LGSC sealan que el crdito
comprendido en el concurso lase crdito
concursal es aqul proveniente de obligaciones del deudor originadas hasta la
fecha de la publicacin de la resolucin
que someti a concurso al citado deudor,

siendo que todo aqul devengado con


posterioridad a dicha fecha, resulta siempre, postconcursal.
Ahora bien, qu efectos genera ejercer
la titularidad de uno u otro? Pues, en vista
que los crditos post-concursales nunca se
incorporan al procedimiento concursal, los
mismos no se atienen a las reglas que rigen
ste suspensin de su exigibilidad, entre
otras, resultando siempre susceptibles
de cobro inmediato. A este efecto, el titular de crdito post-concursal, puede siempre
afectar, ejecutar y, en general, implementar
cualquier accin contra el patrimonio deudor
concursado, ya que a ste no alcanza respecto de crditos postconcursales el marco
de proteccin legal especialmente previsto
para el caso en que se vea amenazado mediante cualesquiera acciones de cobro por
parte de acreedores titulares de crditos concursales.
Por lo dems, en la lnea del aludido cobro inmediato de los crditos post-concursales, debe sealarse que su recuperacin
se torna siempre bastante expeditiva al no
respetar el orden de prelacin previsto por
ley, para el pago de sus similares concursales,
pudiendo darse de esta manera, el injusto escenario ya dentro del procedimiento liquidatorio- en el que un acreedor quirografario
post-concursal termine siendo beneficiado
con el pago de su crdito a travs de la realizacin del patrimonio del deudor antes que
un acreedor laboral o uno garantizado, siendo estos ltimos, acreedores concursales de
primer y tercer rango de preferencia.
Nuevamente, entonces, qu es el fuero
de atraccin de crditos? Pues, es una figura de excepcin del Derecho Concursal, de
poca data en nuestro medio (14), que ha sido
legalmente recogida para el supuesto especfico del procedimiento liquidatorio del patrimonio sometido a concurso a los efectos
de posibilitar el reconocimiento, por la autoridad concursal, de todos los crditos mantenidos frente a aqul, independientemente
de la fecha de su devengo o nacimiento,
con el fin de que aquellos crditos que nacieron luego de la fecha de publicacin de
la resolucin que someti a concurso al patrimonio concursado crditos post-concursales sean incorporados al procedimiento
liquidatorio deviniendo concursales para
recibir idntico tratamiento a los que desde siempre estuvieron comprendidos en el
procedimiento.
En otras palabras, dado un procedimiento de disolucin y liquidacin del patrimonio sometido a concurso sea por
acuerdo adoptado en Junta de Acreedores
o por disposicin de oficio de la autoridad
concursal en virtud del fuero de atraccin,
todo crdito existente frente al patrimonio
concursado, devendr, excepcionalmente, a

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la fecha de su reconocimiento por la autoridad concursal respectiva, en crdito concursal o estructural, sometido a las mismas
reglas de juego de aquellos otros que lo
fueron segn la regla general establecida
en el artculo 32 de la LGSC desde la fecha
de publicacin de la resolucin que dispuso
el sometimiento a concurso del patrimonio
antes aludido.
En la LGSC, el fuero de atraccin se halla
regulado en el artculo 74.6 (15), siendo precisamente que, de la redaccin de la parte
final del mismo, surgieron dos interpretaciones directamente vinculadas con el alcance
real del fuero de atraccin, discutindose el
carcter concursal o no de los crditos devengados con posterioridad a la fecha en
que se haba acordado o dispuesto de oficio, la disolucin y liquidacin del patrimonio en concurso.
En efecto, resulta que la parte final del
artculo en comentario enmarcado en el
contexto del procedimiento liquidatorio en
que procede el fuero de atraccin de crditos dispone que "corresponde a la Comisin
emitir las resoluciones de reconocimiento
posteriores a la fecha de difusin del concurso considerando para tal efecto la fecha de
la reunin que acuerda la disolucin y liquidacin", siendo que algunas Comisiones del
Indecopi, tuvieron una doble lectura de ello,
a saber: (i) que el reconocimiento de crditos regulado en tal artculo, deba proceder
nicamente hasta la fecha en que la junta

de acreedores adoptase el acuerdo de disolucin y liquidacin, siendo sta una nueva


fecha de corte (16) para la determinacin de
cundo un crdito resultaba concursal o no,
o (ii) que tenan competencia para pronunciarse respecto de todos los crditos en tanto
no concluyera el proceso de liquidacin, no
existiendo "fecha de corte" alguna, deviniendo todo crdito reconocido incluso dentro
del procedimiento liquidatorio e independientemente de cundo se haya originado,
en concursal.
A raz de los precedentes de observancia
obligatoria recados en la Res. N 2272-2007/
TDC-INDECOPI (14.12.2007), que citamos
anteriormente, y la Res. N 0532-2008/TDCINDECOPI (12.09.2008) se ha establecido y
precisado sobre el acuerdo de disolucin y
liquidacin, y concretamente sobre el fuero
de atraccin, que dicho acuerdo genera un
fuero de atraccin concursal de crditos, por
el cual se integran al procedimiento concursal los crditos post concursales, a fin de que
todas las obligaciones del deudor concursado, con prescindencia de su fecha de origen,
sean reconocidas en el procedimiento. El
reconocimiento de los crditos otorga a sus
titulares derecho de voz y voto en la Junta
de Acreedores, as como derecho de cobro
en tanto el patrimonio concursal lo permita
(artculo 74.6).
Asimismo, establece que los acreedores
que obtuvieron el reconocimiento tardo de
sus crditos tendrn derecho de voz y voto

en la Junta de Acreedores, una vez que sea


adoptado el acuerdo de disolucin y liquidacin. Por otra parte, el artculo 74.8 seala que el fuero de atraccin de crditos
no comprende las deudas generadas por la
implementacin de la liquidacin en marcha
prevista en el numeral 74.2 del artculo 74
de la LGSC, siendo que dichas deudas deben
ser canceladas a su vencimiento.

XI. Comentarios finales


Sin duda, las modificaciones introducidas en la LGSC han precisado algunos conceptos que originaban ciertos conflictos en
la prctica como es el caso del objetivo de
la Ley. Asimismo, ha precisado algunos artculos en cuanto a fechas, conceptos y otros
temas importantes como el de infracciones
y sanciones, las facultades y obligaciones del
liquidador, el registro de entidades administradores y liquidadoras, etc.
Finalmente, cabe sealar que las modificaciones introducidas entrarn en vigencia a
los treinta (30) das siguientes de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano. Por otra
parte, ha derogado de manera expresa los artculos 35, 49, 131 y la Stima Disposicin
Final de la LGCS, como tambin el artculo
37 del TUO de la Ley del Sistema Privado
de Administracin de Fondos de Pensiones,
aprobado por el Decreto Supremo N 05497-EF.

NOTAS
(1) La liquidacin del patrimonio era conducido por un funcionario, denominado "Sndico de Quiebras", cuyos intereses usualmente eran opuestos a la continuacin de la empresa en el mercado, recurdese que el Sndico de Quiebras era un liquidador y no administrador. Aqu los acreedores no eran tomados en
cuenta en el proceso de quiebra. El Sndico no tena ningn inters en adoptar la mejor solucin (como puede ser la continuacin de la empresa) para lograr
que los acreedores recobren el ntegro de sus crditos, que los trabajadores no pierdan sus puestos de trabajo, que los socios no pierdan sus empresas, que
los bancos no pierdan a un cliente con el cual sigan haciendo negocios o que el Estado no pierda contribuyentes, volvindose necesario dejar de lado el
diseo anterior y reformar el rgimen legal de las empresas insolventes. Al respecto puede verse ALDEA CORREA, Vldik. "Quiebra y reflotamiento de empresas
insolventes" en la revista Mundo Empresarial, N 3, ao 2000, pgs. 16-19.
(2) En otra oportunidad ya se haba advertido, sobre lo no idneo de esta redaccin legal, en cuanto a que la referencia al "capital social" no debe interpretarse
de manera restrictiva en el entendido que slo las empresas constituidas como sociedades (sociedad annima, sociedad comercial de responsabilidad
limitada, etc.), pueden acogerse al procedimiento concursal ordinario, sino que debe interpretarse de manera extensiva comprendiendo a empresas
como la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada que cuentan con un capital empresarial. ALDEA CORREA, Vldik. "El nuevo procedimiento
general de reestructuracin patrimonial". En Gaceta Jurdica, Tomo B, julio, Lima, ao 1999, pg. 69.
(3) Al respecto Antonio ANTN, Derecho Concursal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, pg. 9, seala cuando el deudor se halla en la imposibilidad de
hacer frente a sus obligaciones, el ordenamiento jurdico prev un juicio que involucra todo su patrimonio y todos sus acreedores. A este juicio se lo
llama juicio concursal, procedimiento concursal o, ms simplemente, concurso, porque todos los acreedores son llamados a concurrir para ser tratados
en pie de igualdad a prorrota de sus respectivos crditos, salvo las preferencias de ley. O como lo ha referido Pinkas FLINT BLANCK, Derecho Concursal,
Ed. Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2000, pg. 177, que el Derecho Concursal establece las relaciones jurdicas entre el insolvente y sus acreedores.

En el Per, se ha optado por que sea una entidad administrativa especializada la que conozca de los procedimientos concursales, a diferencia de otros
pases en donde el conocimiento de estos concursos est reservado exclusivamente a los jueces, como lo hemos referido la autoridad en el pas es la
Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI.
(4) Como seala Alfredo FERERO DIEZ CANSECO, Del Derecho de Quiebra al Derecho Concursal moderno y la Ley de Reestructuracin Patrimonial en
Derecho, N 47, Lima, 1993, pg. 420-421, La preferencia de los crditos implica que en el eventual caso de que los activos, los valores y los bienes de la
sociedad no puedan satisfacer el total de acreedores, quedarn impagos aquellos que se encuentren al final en el orden de preferencia, ya que el pago a
los acreedores se har donde alcancen los bienes de la empresa.
(5) Vase Vldik ALDEA CORREA, Quiebra y reflotamiento de empresas insolventes, en Mundo Empresarial, Ao 3, junio, 1998, pg. 17 y ss.
(6) Conforme al Artculo 137.3 de la Ley General del Sistema Concursal, siempre que no se exprese otra cosa, cuando los plazos se sealen por das, se
entiende que son hbiles.
(7) Vctor Carlos SCHWARTZMANN LARCO, La Junta de Acreedores en el rgimen de reestructuracin empresarial, en Ius Et Veritas, N 9, 1994, pg. 97,
ha sealado al respecto que la decisin sobre el destino de la empresa es la decisin fundamental del proceso de negociacin concursal, ya que esta
decisin implica si la empresa permanece en el mercado o si se extingue. Si la Junta de Acreedores optase por la permanencia de la empresa en el

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mercado y la continuacin de sus actividades, la empresa ingresar en proceso de reestructuracin econmica y financiera; en cambio, si opta por su
extincin, la empresa saldr del mercado a travs del proceso de liquidacin extrajudicial o del proceso judicial de quiebra.
(8) Procedimiento liquidatorio permitido por la LGSC, alternativo al que normalmente implica el cese definitivo de las actividades productivas del deudor
concursado.
(9) Regulados en los artculos 24.2, 28.4 y 30 de la LGSC.
(10) As lo precisa el artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal - Ley N 27809.
(11) Artculo VI del Ttulo Preliminar de la Ley N 27809.
(12) Artculo 42 de la Ley N 27809, modificado por la Ley N 28709 (12.04.2006).
(13) Ello sin perjuicio de la posibilidad de liquidar en marcha a la persona concursada, siempre en miras de maximizar el valor del patrimonio para favorecer
la mayor y mejor recuperacin del crdito.
(14) Atendiendo a que recin es reconocida por la actual LGSC.
(15) Artculo 74.6.- Conforme lo establecido en el artculo 16.3 con el acuerdo de disolucin y liquidacin se genera un fuero de atraccin concursal de todos
los crditos, debiendo incluso, los titulares de crditos generados con posterioridad a la fecha establecida en el Artculo 32, presentar sus solicitudes de
reconocimiento de crditos, para efectos de su participacin en Junta y su cancelacin en el procedimiento, de ser el caso. Corresponde a la Comisin
emitir las resoluciones de reconocimiento posteriores a la fecha de difusin del concurso considerando para tal efecto la fecha de la reunin que acuerda
la disolucin y liquidacin".
(16) Pues la primera est dada por la fecha de publicacin de la resolucin que somete al patrimonio a procedimiento concursal, segn una lectura concordada de los artculos 16 y 32 de la LGSC. n

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