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LUIGI FERRI
Presentacin
Luigi Ferri (nacido en Crespellano, en 1914) es catedrtico
emrito de Derecho Civil de la Universidad de Bolonia. En
este prestigioso centro realiz sus estudios y obtuvo la licenciatura, hacia 1937, con una tesis sobre la herencia yacente,
elaborada bajo la direccin del preclaro jurista Antonio Cicu.
El ateneo bolos poda preciarse, en aquel entonces, de
contar entre sus catedrticos, slo por mencionar algunos
nombres, a Giuseppe Osti, Enrico Redenti, Giuseppe Branca
y Edoardo Volterra.
Durante la Segunda guerra mundial, form parte del ejrcito
italiano, y padeci cautiverio en un campo de prisioneros
alemn
(1943-1945). Retornadas sus actividades docentes, fue nombrado profesor ordinario en 1961, al salir vencedor en un
concurso de ctedra cuya comisin evaluadora estuvo integrada por acadmicos de la talla de Angelo Falzea, Alberto
Trabucchi y Mario AlIara.
Es autor de las monografas La trascrizione degli acquisti
"mortis causa" e problemi connessi (Miln, 1951), L 'autonomia privata (Miln, 1959), traducida al castellano por Luis
Sancho Mendizbal (Madrid, 1969) Y Rinunzia e rifiuto nel
diritto privato (Miln, 1960) de un manual de Lezioni sulla
jiliazione (2!!. ed., Bolonia, 1984) y de los volmenes dedicados a la patria potestad, derecho de sucesiones (disposicio-
sencilla desde la misma ptica objetivista, tal cual lo demuestra [Renato] SCOGNAMIGLIO, en su &censionea la citada
obra de Luigi FERR1, publicada en la "Rivista di diritto
civil', ao XI, parte 1, [Padua, Casa Editrice Dott. Antonio
Milani - Cedam], 1961, especialmente, pgs. 184 y siguientes: afirmar que el negocio es fuente normativa es asumir una
posicin "viciada de apriorismo y, en todo caso, errnea e
infructuosa. [oo.] La teora normativa, en efecto, se apoya,
principalmente, en un equvoco, a saber: que solamente concibiendo el negocio como fuente del derecho sera posible
rendir adecuada cuenta de su esencia dispositiva. [oo.]. Se
debe replicar, en cambio, que el negocio tiene relevancia ya
en la realidad prejurdica, como instrumento de intereses
privados, y el derecho se limita slo a atribuirle los efectos
correspondientes a su naturaleza. [oo.] Pero la teora normativa no slo compromete la posibilidad de una correcta visin
del fenmeno negocial: ella suscita, inevitablemente, las ms
graves dificultades cuando se trata -y este es, por lo dems, su
postulado principal- de identificar el negocio con las otras
normas jurdicas. Aqu se opone, una vez ms, la observacin
fundamental de que la figura del negocio constituye, ms
bien, objeto de reconocimiento y regulacin por parte del
ordenamiento jurdico (y por lo tanto, no puede ubicarse en el
mismo plano)".
(3) Esta diferenciacin ha sido objetada por un sector de la
doctrina que ha propuesto que los actos jurdicos en sentido
estricto son "actos no-negociales autnomos": LEN, "Los
actos jurdicos en sentido estricto. Sus bases histricas y
dogmticas", op. cit., pp. 97-106, describe este nuevo concepto segn la doctrina reciente:
Rodolfo SACCO, "L'occupazione, atto di autonomia (Contributo ad una dottrina dell'atto non negoziale)" en Rivista di
diritto civile, ao XL, parte 1, Padua, Casa Editrice
Peruana de Derecho Procesal, Tomo 1, Lima, 1997, pp. 2526: "Por otro lado, nos parece recusable considerar que el
control normativo de la casacin alcance a los acuerdos
nacidos de la voluntad privada. Quienes as afirman, consideran literal y superlativamente el concepto de la Lex contractus, por lo que estiman que tales acuerdos constituyen normas
jurdicas de carcter privado. Esto no descarta que, por ejemplo, en la discusin judicial sobre un contrato, se lleve este
conflicto al conocimiento casacional de la Corte, en tanto tal
conflicto est referido al cumplimiento de las normas de
orden pblico que, en algunos casos, perfilan los requisitos
esenciales de un contrato. Como resulta evidente, se trata de
cuidar la vigencia de las normas imperativas en materia
contractual. Otro tema discutible es el referido a la interpretacin de la voluntad contractual. En nuestra opinin, compartiendo lo expresado por Guzmn Fluja, consideramos que se
tratar de un tema casacionable, en tanto se hayan afectado
las normas que regulan la hermenutica contractual". Coincide Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, Interpretacin
contractual y casacin, en Informativo legal, Edicin facsimilar, Volumen N2 175, Lima, Enero, 2001, p. 21: "Si bien la
interpretacin de los hechos en s mismos es cuestin reservada a las instancias de fallo, s pueden y deben ser materia
de casacin: (a) la falta de aplicacin a los hechos de una
norma de derecho material sobre interpretacin; (b) la aplicacin indebida - o sea, impertinente-, o la interpretacin equivocada de una norma material sobre interpretacin; (c) la
falta de aplicacin, la aplicacin indebida o la interpretacin
incorrecta de una regla de interpretacin que, aunque no
recogida en el ordenamiento positivo, tenga alusin al caso".
(29) Enrique VSCOVI, Los recursos judiciaks y dems
medios impugnativos en Iheroamrica, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988, p. 253: "La ley, entendida como
Prlogo
a la edicin peruana
Es motivo de orgullo constatar que mi curso de Derecho Civil
sobre el contrato en general, conforme a la edicin de la casa
Zanichelli de Bolonia, publicada en 1982, ha suscitado el
inters de jvenes estudiosos y docentes de la Pontificia
Universidad Catlica de Lima, Per, y de la circunstancia de
que me hayan propuesto utilizar la obra en su actividad de
enseanza de la materia.
La difusin, el eco, de mis investigaciones sobre el contrato y
la autonoma privada en las distantes tierras del continente
americano es, para m, motivo de honda satisfaccin, ms
aun, por cuanto ellas han podido ser plasmadas en la noble
lengua castellana.
En la presente oportunidad, me limitar recordar que mi
primer trabajo sobre estos temas, titulado Nozione giuridica
dell'autonomia privata, hizo su aparicin en la Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, y marc el inicio de una
serie de investigaciones que hube de dedicar a la cuestin.
Aquellas pginas, adems, fueron incluidas por el insigne
civilista Francesco Messineo en la compilacin de estudios
reunidos en su honor. No puedo dejar de recordarlo, porque
ello gratifica profundamente, hasta hoy, mi labor acadmica.
Espero que los estudiantes puedan reconocer en cuanto he
escrito el modesto intento de alguien que aqu no ha pretendido sino lenar lgicamente las ms importantes instituciones
del rea civil, como lo son el negocio jurdico y el contrato.
El autor Bolonia, septiembre del 2003.
lo que simplemente puede ser pensado. La base de esta posicin es tambin una eleccin de fondo.
Comnmente, se considera que el derecho est formado por
nOi'mas, por imperativos, por mandatos (comandz). Pero no
se trata de mandatos en sentido estricto. Hay un mandato
cuando alguien, con palabras o gestos, busca ejercer sugestin sobre otro para inducirlo a hacer o no hacer alguna cosa.
Por consiguiente, el mandato supone una relacin personal
(2). Los imperativos jurdicos no son de tal naturaleza. Estos
se caracterizan por ser imperativos o mandatos independientes de una voluntad que los fundamente, como voluntad
actual. El mandato en sentido estricto es un hecho natural,
que constatamos con nuestros sentidos, es decir una realidad
fsica indubitable. Es, para ser exactos, un acto con ~l cual se
manifiesta o declara una voluntad, con la precisa intencin de
persuadir a una o ms personas a actuar de un cierto modo.
En cambio, las normas jurdicas son realidades ideales. Aun
traducidas en textos escritos, ellas no se transforman en elementos del mundo fsico por dicha razn; nadie osara sostener que ellas se identifican con las hojas de papel o con los
signos impresos(3). Analizando esta realidad ideal que es el
derecho se descubre que la norma jurdica contiene la idea
del deber, porque toda norma impone un deber al cual corresponder, luego, por el carcter bilateral o sinalagmtico del
"fenmeno" jurdico, un derecho subjetivo (en sentido lato).
Emerge, as, la figura de la relacin jurdica en la cual se
reconoce una suerte de sntesis del derecho y del deber jurdico. Al igual que las normas, los deberes y los derechos que
nacen de sta no son realidades fsicas sino ideales. Olivecrona(4) escribe, en efecto, y coherentemente con sus premisas,
que los derechos y deberes no tienen ninguna existencia
2. Derecho y hecho
El derecho regula los comportamientos humanos en una
Sociedad para hacer posible una convivencia pacfica. A
travs de sus normas, el derecho ordena, prohbe, permite,
confiere poderes. La licitud o la ilicitud de un acto (en el
plano jurdico) no son cualidades o propiedades naturales que
puedan extraerse a partir del examen del acto en su materialidad de hecho natural. Conforme al perfil naturaJstico, la
ejecucin de una condena a muerte no se distingue de un
asesinato(lO). La calificacin de un acto es dada por una
norma, pero ella, a su vez, es impuesta por un acto, que,
como tal, es
regulado o previsto por una norma, que, para distinguirla de
la pri
mera, llamaremos "norma superior".
Olivecrona considera imposible explicar racionalmente de
qu modo eventos del mundo sensible, como los actos del
hombre, pue
dan producir efectos en el supuesto "mundo del deber" que es
com
pletamente diferente( 11).
Siempre se ha afirmado que del hecho nace el derecho (exfacto
orittlr ills). Empero, Olivecrona rechaza tal axioma, porque
este au
tor opera con el principio de causalidad, y considera las
normas como
hechos, es decir, como "eslabones de una cadena causal" ()~).
Para
Olivecrona, en concreto, del hecho no puede nacer sino otro
hecho,
tes, en la celebracin del contrato (por ejemplo en la enajenacin de inmueble ajeno, seguida de inscripcin, o en la adquisicin de un bien de manos del heredero aparente), el problema de verificar su existencia es cuestin de hecho.
Asimismo, es cuestin de hecho establecer si un contrato se
ha celebrado en fraude a los intereses de los acreedores, o en
fraude a la ley.
Las cuestiones de hecho tienen, normalmente, carcter
prejudicial respecto a las cuestiones de derecho. Slo despus
de
haber asegura.do que el contrato se ha celebrado, y que se ha
celebrado en la forma requerida, se podr plantear el problema de su interpretacin, que se refiere a su contenido. Pero
ello no siempre es verdad, porque para establecer si un contrato se ha celebrado vlidamente, a veces podr ser necesario
establecer su tipo, lo cual se podr hacer nicamente examinando su contenido, es decir, interpretndolo. A este respecto
se habla de calificacin del contrato, la cual es considerada
una operacin de derecho [Corte de Casacin, sentencia n.
1341, delll de mayo de 1971, en "Giurisprudenza italiana",
1973,1, 1, col. 691] (25).
6. Definicin de contrato
Ella est contenida en el artculo 1321 del Cdigo Civil, en el
que se seala que "el contrato es el acuerdo de dos o ms
partes para constituir, regular o extinguir entre s una relacin
jurdica
patrimonial" (NPl). Es significativo encontrar aqu el verbo
"regular".
Por otra parte, la expresin "acuerdo de dos o ms partes para
constituir, etc." parece reflejar la superada opinin de que es
req uisito o elemcnto infaltable del contrato, la voluntad
un vnculo jurdico que ellas mismas se han creado (autonoma). Como justamente observa Kelsen, el contrato representa un mtodo tpicamente democrtico de creacin del derecho(33).
La distincin entre derecho pblico y derecho privado no tie
ne, por lo tanto, un valor absoluto, no es un axioma de la
teora
pura del derecho, pues bien puede concebirse un ordenamiento
donde el segundo no se presente. Lo que s parece insostenible, en absoluto, es que existan ordenamientos que sean
totalmente privados. Sin la figura del juez y del "polica" no
puede existir un ordenamiento jurdico.
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(1) K. OUVECRONA, Il diritto come fatto, trad. ital., Miln,
p. 37 Y p. 14, afirma que una norma existe solamente como
contenido de una idea en la mente de los hombres; y agrega
que ella no denota ninguna realidad.
(2) K. OUVECRONA, op. cit., p. 33.
(3) bid., p. 37.
(4) bid., p. 75.
(NP) [Nota de los Presentadores] Por eso acertadamente
Angelo Falzea dice: "A veces la objetividad se entiende como
objetividad real y remite a una realidad de hecho que todo
sujeto humano normal est en grado de observar e igualmente
determinar. Por el contrario, en alguna medida la objetividad
de la norma debe ser
objetividad ideal, no inmediatamente o no completamente
real". Angelo Falzea, Introduzione alk scienze giuridche,
Miln, Dott. A. Giuffre Editore, S.pA, 1992.
(5) K. OLIVECRONA, p. 76.
ella est dotada de cualidades positivas, porque debe corresponder a intereses merecedor es de proteccin segn el ordenamiento jur:. dico (artculo 1322, segundo prrafo) (56).
Sobre el concepto de causa del contrato regresaremos ms
adelante. Por ahora, nos bastan las siguientes consideraciones. Causa es el fin o propsito que aparece como perseguido
a travs del contrato. Causa es el propsito del reglamento
contractual; el fin econmico-social que las partes se proponen alcanzar a travs de las obligaciones asumidas. Por lo
tanto, el contrato tiene con su causa una relacin de medio a
fin.
Hemos reconocido que el contrato tiene un contenido representado por normas o mandatos jurdicos; ahora bien, la
causa, por no ser una norma, no forma parte del contenido del
contrato. Una cosa es la norma, y otra, el propsito de la
norma. Con el contrato las partes crean derecho para perseguir intereses sobre el plano econmico y social, y, por lo
tanto, estos intereses deben apreciarse fuera y ms all del
contenido del contrato. La causa no pertenece al mundo
abstracto del derecho, sino al mundo concreto o factual de las
necesidades sociales.
Por lo tanto, a travs de las normas sobre la causa no se limita
propiamente el contenido del contrato; no se establece que las
partes no puedan asumir ciertas obligaciones y no otras, sino
las partes no pueden asumir obligaciones orientadas hacia un
propsito ilcito. Con ello se explica por qu un mismo tipo
de contrato puede tener o no una causa lcita. Un arrendamiento puede tener, y tendr normalmente, una causa lcita;
pero tambin podra, sin dejar de ser arrendamiento, y con los
mismos tipos de obligaciones que son propios del arrendamiento, tener una causa ilcita, si del contrato resultara que
(~PI4) [N. de los P.] "Artculo 769 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Definicin.
- L~ donacin es el contrato en el cual, por espritu de liberalidad, una parte enriquece a la otra, disponiendo a favor de
sta de un derecho propio o asumiendo frente a ella una
obligacin".
[A. de los P.] El Cdigo Civil peruano solamente se refiere a
la obligacin: "Artculo 1621.- Por la donacin el donante se
obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de
un bien".
(~PI5) [N. de los P.] "Artculo 713. del Cdigo Civil italiano
de 1942. Facultad de pedir la divisin.- Los coherederos
pueden siempre pedir la divisin.
Pero cuando todos los herederos instituidos o algunos de ellos
son menores de edad, el testador puede disponer que la divisin no tenga lugar antes de que haya transcurrido un ao
desde la mayora de edad del ltimo nacido.
Puede disponer tambin que la divisin de la herencia o de
algunos bienes de ella no tenga lugar antes de que haya transcurrido desde la muerte un plazo que no exceda de los cinco
aos.
Sin embargo, en ambos casos la autoridad judicial, cuando
graves circunstancias lo exijan, puede, a instancia de uno o
varios coherederos, autorizar que la divisin se efecte sin
demora o despus de transcurrido un plazo menor del establecido por el testador".
[A. de los P.] El Cdigo Civil peruano tambin lo prev:
"Artculo 850.- El juez puede ordenar, a peticin de cualquiera de los herederos, la particin total o parcial de los bienes
hereditarios antes del vencimientos del plazo de la indivisin,
si sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen".
(NPI6) [N. de los P.] "Artculo 1111 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Disolucin de la comunidad. - Cada uno de los
participantes puede pedir siempre la disolucin de la comunidad; la autoridad judicial puede establecer una adecuada
prrroga, no superior en cualquier caso a los cinco aos, si la
disolucin inmediata puede perjudicar los intereses de los
otros.
El pacto de permanecer en comunidad por un tiempo no
mayor de diez aos es vlido,y tiene efecto tambin en cuanto
a los causahabientes de los participantes. Si se ha estipulado
por un plazo mayor, ste se reduce a diez aos.
Si circunstancias graves lo exigen, la autoridad judicial puede
ordenar la disolucin de la comunidad antes del tiempo convenido".
[A. de los P.] El Cdigo Civil peruano regula el pacto de
indivisin: "Artculo 993.- Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisin por un plazo no mayor de cuatro aos
y renovado todas las veces que lo juzguen conveniente.
El pacto de indivisin que no consigne plazo se presume que
es por cuatro aos.
Para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisin debe inscribirse en el registro correspondiente. Si median circunstancias graves el juez puede ordenar la particin
antes del vencimiento del plazo".
(~P17) [N. de los P.) "Artculo 1346 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Requisitos.- El objeto del contrato debe ser posible,
lcito Y determinado o determinable".
[A. de los P.) El Cdigo Civil peruano tambin regula los
requisitos del objeto del contrato en los numerales 2 del
artculo 140 Y 3 del arculo 219; Y en el primer prrafo del
artculo 1403.
(~P18) [N. de los P.) "Artculo 1418 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Causas de la nulidad del contrato.- El contrato es
nulo cuando es contrario a normas imperativas, salvo que la
ley disponga lo contrario.
[A. de los P.] El numeral 3 del artculo 140 del Cdigo civil
peruano menciona al "fin" como elemento del negocio jurdico y a la licitud como su requisito.
(NP24) [N. de los P.] "Artculo 1343 del Cdigo Civil italiano de 1942. Causa ilcita.- La causa es ilcita cuando es
contraria a normas imperativas, al orden pblico o a las buenas costumbres".
[A. de los P.] El negocio jurdico es nulo si la causa es ilcita
conforme a los numerales 3 del artculo 140 y 4 del artculo
219 del Cdigo civil peruano.
(56) G. B. FERRI, op. cit., especialmente, p. 122.
CAPTULO 1
La formacin del contrato
1. Premisa
De cuanto hemos sealado hasta este punto, resulta que el
contrato puede ser apreciado con dos distintos perfiles, es
decir, como hecho o como norma.
En cuanto declaracin, el contrato es un hecho. Del contrato
puede decirse que ha acaecido, o que se ha producido. Se
trata de un comportamiento humano, es decir, de un acto y,
finalmente, de una manifestacin de voluntad, que es obra de
dos o ms partes (1). Pero el contrato, en lo referente a su
contenido, es norma, es decir, prev y describe de forma
La palabra "acuerdo" tiene un significado comn, inmediatamente intuible, que mal se presta para un anlisis. Para explicar su sentido se recurre, comnmente, a los sinnimos, como
"consentimiento", "convencin". Los juristas se preguntan si
por "acuerdo" deba entenderse una unin, una coincidencia
de las voluntades internas o reales (de los contratantes) o una
unin, una combinacin de las manifestaciones o declaraciones de voluntad.
As planteado el problema, no puede haber ms que una
solucin: el acuerdo involucra las manifestaciones o declaraciones, o en general los comportamientos exteriores de los
contratantes (3) . Para tener un acuerdo es necesario que la
voluntad se haya externalizado de algn modo. Quien guarda
para s, en su interior, su voluntad, su intencin, no podr
jams afirmar que ha llegado a un acuerdo con otro. Si dos
individuos quieren la misma cosa, sin haber manifestado
recprocamente esta voluntad, tendremos una coincidencia de
deseos internos, pero no un acuerdo, que slo es concebible
en el plano externo, como relacin social(4).
Osti critica semejante conclusin, y afirma que ella correspon
dera a una "excesiva desvaloracin de la voluntad de las
partes como elemento constitutivo del acuerdo contractual"(5); por otro lado, reconoce que "puede ser suficiente la
unin de manifestaciones de voluntad concordantes como
tales, sin perjuicio de la reaccin que, en torno de la existencia misma del contrato, puede ejercer... la anormal formacin
o declaracin de la voluntad" (6). Pero ello es, precisamente,
lo que aqu se sostiene.
Es verdad que, normalmente, la manifestacin de la voluntad
se corresponder con una voluntad interna, pero una nocorrespondencia eventual y anormal no impide la formacin
del acuerdo y del contrato.
La voluntad interna en la formacin del contrato
ficado objetivo no coincide con la voluntad interna del declarante. Es ste un ejemplo indiscutible de error obstativo o de
error en la declaracin, que implica disenso, porque un contratante considera correctamente la declaracin del otro, el
cual, en cambio, ha emitido una declaracin que no corresponde a su voluntad interna.
Por consiguiente, el error obstativo no excluye del todo el
disenso, sino que, normalmente, lo implica.
Aadir que tambin en la hiptesis de mal entendimiento de
declaracin ajena tenemos error obstativo. Basta reflexionar
un momento sobre lo que sucede cuando se realiza el acuerdo, es decir, la unin de las dos manifestaciones de voluntad.
Desde dicho instante ya no tenemos dos distintas declaraciones, sino una nica declaracin, que resulta de la fusin de
aquellas dos (declaraciones). Aunque exista una oferta que
parte de un contratante y, sucesivamente, la aceptacin del
otro, las dos declaraciones forman ahora una nica declaracin cuya paternidad corresponder a ambos contratantes. En
otras palabras, el contratante que acepta hace propia la declaracin del oferente, es decir, la oferta, que se convierte tambin en su declaracin, y si sta no corresponde a su voluntad
interna, tendremos un error obstativo del aceptante. Cuando
el contrato se ha celebrado, el mal entendimiento de la declaracin ajena se identifica con el error en la propia declaracin.
En conclusin, o el disenso es evidente, y entonces no tendremos acuerdo, sino una frustrada celebracin del contrato y
por lo tanto, su inexistencia, o el disenso est oculto, y entonces tendremos, no obstante la celebracin del contrato, sin
perjuicio de la eventual relevancia del disenso cuando redunda en error en la declaracin, que sea esencial y reconocible(l4).
6. Simulacin y acuerdo
Por lo general, la doctrina junta el error en la declaracin, o
error obstativo, con la simulacin, al observar que en ambas
situacioen sus elementos constitutivos esenciales. Existe la
declaracin o manifestacin de voluntad (es decir, existe el
hecho); y existe el significado o contenido de la declaracin,
representado por los mandatos jurdicos, por las obligaciones
asumidas (es decir, existe el derecho).
La dificultad de afianzar la esencia del fenmeno reside, a mi
parecer, en el hecho que, comnmente, no se distingue entre
ausencia de una voluntad interna, conforme con la declaracin, y voluntad contraria al contenido de la declaracin, es
decir, voluntad excluyente de los efectos de la declaracin.
Una cosa es no querer, en el sentido de no tener internamente
voluntad alguna respecto de un determinado objeto, otra cosa
es querer que algo no sea. La voluntad negativa o impeditiva
es, de todos modos, una voluntad, y no una ausencia de voluntad. Ahora bien, en la simulacin, y, en particular, en la
simulacin absoluta, tenemos, junto a la declaracin querida,
en cuanto tal, una voluntad negativa o impeditiva. Ello demuestra que el contrato simulado es ineficaz (entre las partes)
no porque falte la voluntad interna o psicolgica de los contratantes, sino porque est presente, y es simultnea, como
fuerza que impide, una voluntad negativa, la cual encuentra
su manifestacin en el acuerdo o en el pacto de simular. No
es una simple voluntad interna, sino una manifestacin de
voluntad.
El acuerdo simulatorio, que es considerado, precisamente, un
elemento esencial de la simulacin, no es otra cosa que un
contrato, es decir, una unin, ya no de voluntades internas,
sino de declaraciones.
legales, salvo que la naturaleza de la operacin u otras circunstancias, determinen que la fuerza vinculan te de la oferta
sea intrasmisible".
CAPTULO II
Las tratativas
1. Formacin instantnea y formacin progresiva del contrato
El perfeccionamiento del "acuerdo de las partes" seala el na
cimiento del contrato: en el Cdigo Civil se define tal momento como "celebracin" del contrato y se usa la expresin
"el contrato queda celebrado" (artculos 1326(NPl), 1327,
primer prrafo (NP2) ,
(NP1) [N. de los P.] "Primer prrafo del artculo 1326 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Celebracin del contrato.- El
contrato queda celebrado en el momento en que el oferente
tiene conocimiento de la aceptacin de la otra parte".
[A. de los P.] El "perfeccionamiento del contrato" es equivalente a la expresin "celebracin del contrato":
"Artculo 1373 del Cdigo Civil peruano.- El contrato queda
perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptacin es
conocida por el oferente".
(NP2) [N. de los P.] "Primer prrafo del artculo 1327 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Ejecucin antes de la respuesta del aceptante.- Cuando a pedido del oferente o por la naturaleza de la operacin o segn los usos, la prestacin deba
ejecutarse sin una respuesta previa, el contrato se tiene por
rio que las tratativas no se hayan limitado a meros acercamientos o sondeos, y que hayan alcanzado un estadio avanzado, que haga razonablemente prever, con toda probabilidad, que el contrato se habra celebrado de no haberse
producido el desistimiento(S). Una responsabilidad por desistimiento injustificado tiene lugar, adems, y con mayor razn,
cuando las tratativas no slo han llegado a un estadio avanzado, sino que han concluido, pero el contrato no pueda considerarse perfeccionado por ausencia
de la forma requerida ad substantiam(9). La Corte de Casacin ha afirmado, por otro lado, que no siempre un acuerdo
completo, todava no revestido de las formas de ley, es relevante para efectos de la responsabilidad precontractual [sentencia n. 1499, del 18 de mayo de 1971, en "Giurisprudenza
italiana", 1973,1,1, col. 1486].
Por lo tanto, es necesaria la confianza "no-culposa" de la
contraparte, a pesar de que el objeto de tutela, propiamente
dicho, no parece ser la confianza (pues el resultado de las
tratativas, como se ha anotado, es siempre aleatorio), la cual
se presenta ms bien como lmite, sino el inters de la parte
en no sufrir daos econmicos por haber entrado en tratativas
(1 O) .
Hay otros comportamientos, diversos del desistimiento injustificado de las tratativas, que implican violacin del deber de
correccin dispuesto en el artculo 1337; tal es el caso de la
reticencia relativa a circunstancias relevantes, sobre la sustancia del eventual contrato futuro (por ejemplo, en el supuesto del artculo 1892(NPlS") (11), la violacin del llamado "secreto contractual" (deber de no revelar informaciones,
concernientes al desarrollo de las tratativas, cuyo conocimiento, por parte de terceros, pueda daar los intereses del
otro tratante), y en general, todo lo que el sujeto diga o haga
cosas, son causa de anulacin del contrato cuando el contratante ha obrado con dolo o con culpa grave.
Caduca el derecho de impugnar el contrato por parte del
asegurador si, dentro de los tres meses desde el da en que ha
conocido la inexactitud de la declaracin o la reticencia, no
declara al contratante que debe ejercitar la impugnacin.
El asegurador tiene derecho a las primas relativas al perodo
de seguro en curso en el momento en que ha pedido la anulacin y, en todo caso, a la prima convenida por el primer aii.o.
Si el siniestro se verifica antes de que haya transcurrido el
plazo indicado en el prrafo anterior, no est obligado a pagar
la suma asegurada.
Si el seguro se refiere a varias personas o varias cosas, el
contrato es vlido en cuanto a aquellas personas o aquellas
cosas a las cuales no se refiere la declaracin inexacta o la
reticencia".
(11) G. VISINTINI, La reticenza nellaformaone dei contratti, Padua, 1972.
(:":PI9) [N. de los P.] "Artculo 1440 del Cdigo Civil italiano de 1942. Dolo incidentaL- Si los engaos no han sido
tales para determinar el consentimiento, el contrato es vlido,
an cuando en ausencia de ellos, se hubiese celebrado en
condiciones distintas, pero el contratante que incurri en mala
fe responde de los daos".
[A. de los P.] "Artculo 211 del Cdigo Civil peruano.- Si el
engao no es de tal naturaleza que haya determinado la voluntad, el acto ser vlido, aunque sin l se hubiese concluido
en condiciones distintas; pero la parte que actu de mala fe
responder de la indemnizacin de daos y perjuicios".
(:-'P20) [N. de los P.] "Segundo prrafo del artculo 1490 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Garanta por los vicios de la
cosa vendida.- El pacto por el cual se excluye o se limita la
La oferta contractual entre personas ausentes ha sido enmarcada en el concepto de formacin sucesiva de la hiptesis de
hecho [fattispecie<*)], y se ha puesto en evidencia, exactamente, que toda fase de dicha formacin posee autonoma
bajo el reflejo de la eficacia, aunque los efectos de las distintas fases (de la oferta, en este caso) tengan una funcin preparatoria o instrumental respecto del efecto final, en el que
quedan parcialmente absorbidos. En particular, tal autonoma
se pone en evidencia, precisamente, por el hecho de que no
todos los efectos propios de una fase quedan re absorbidos en
el efecto final: por ejemplo, la clusula con la cual el oferente
delimita el perodo vlido para la aceptacin, o la clusula
con la cual subordina la eficacia de la oferta a la condicin
del "a menos que se haya vendido", slo operan en el perodo
de formacin del contrato. Certeramente, se indica que en
esta ltima hiptesis estamos ante una condicin resolutoria,
que afecta a la oferta en cuanto tal, y no influye en el contrato. Represe, adems, en que la oferta puede contener prescripciones relativas a la forma de la aceptacin, vinculantes
para el aceptante. En otras palabras, el oferente puede pedir
que la aceptacin se produzca de una forma determinada
(artculo 1326, cuarto prrafoU\Pl). Ahora bien, esta carga
formal tambin es un efecto jurdico de la oferta en cuanto tal
(5).
La oferta debe contener la completa determinacin del contenido del contrato que se quiere celebrar, por lo menos en sus
elementos esenciales, de manera que la celebracin pueda
lograrse con la simple aceptacin del destinatario de la oferta.
Si la oferta no contiene todos los elementos esenciales, est
incompleta, y no vale como oferta, sino como simple invitacin a entrar en tratos. Y cuando no se quiera someter su
reglamentacin a los normales medios de integracin del
ser desmentida por la letra de la ley, que habla de la "obligacin de mantener firme la oferta"; pero qu obligacin es
una que no pue
de ser violada? Un deber, una obligacin, se pueden concebir
slo si es posible el incumplimiento de lo pactado; en cambio, en la oferta firme, es la ley misma la que nos advierte
que la revocacin (que sera la nica forma concebible de
incumplimiento de la obligacin de no revocar) es ineficaz.
Por lo tanto, los efectos de la oferta firme son, en lo sustancial,
los mismos de la oferta comn (salvo por el carcter precario
de estos ltimos, como consecuencia del poder de revocacin
que corresponde al oferente); sta no crea deberes u obligaciones, sino que atribuye al destinatario de la oferta el poder
de aceptacin, el cual corresponde, respecto del oferente, con
una sujecin, y no con una obligacin (12).
As pues, son igualmente infundadas aquellas teoras que
reconocen en la oferta firme una doble declaracin: una de
oferta, y otra de compromiso de no revocar [la jurisprudencia
habla de "renuncia al derecho de revocar": Corte de Casacin,
sentencia n. 2479, del 19 de agosto de 1950, en "Giurisprudenza italiana", 1951,1,1, col. 730) (13).
La eventual revocacin por parte del oferente no constituye
violacin de un compromiso; es ms bien un acto jurdicamente irrelevante, que no impide la celebracin del contrato,
cuando el destinatario acepte.
La funcin prctica de la oferta firme es conceder al destinatario un espacio de tiempo determinado para meditar sobre la
conveniencia de celebrar el contrato.
Por otro lado, tambin la eficacia de la oferta firme es temporal: el aFtculo 1329 prev expresamente, con carcter esencial para esta figura, la fijacin de un plazo.
_________________________________________________
_______
(l) G. OSTI, ap. cit., p. 518, afirma que la oferta no produce
ningn cambio de derecho; en el mismo sentido, vase F.
SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto
civile, cit., p. 206.
(2) L. FERRI, Rinunzia e rifiuto nel diritto privato, Miln,
1960, p. 50.
(3) G. Om, ap. cit., p. 515.
(4) Aun cuando la doctrina las confunde a menudo, en especial, la doctrina menos reciente, como observa P. VITUCCI,
op. cit., p. 91.
(*) [N. de los P.] Aqu Y en adelante se mantiene el trmino
italiano jattispecie, que vale por "hiptesis de hecho" de la
norma, y otras veces, simplemente como "figura", "especie" o
"supuesto", en general.
(:-.IPl) [N. de los P.] "Cuarto prrafo del artculo 1326 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Celebracin del contrato.Cuando el oferente requiere una forma de [A. de los P.]
"Artculo 1378 del Cdigo Civil peruano.- No tiene efectos la
aceptacin que se formule sin observarse la forma requerida
por el oferente".
(5) L. FERRI, &p. ult. cit., p. 50 Y ss.
c'm) (N. de los P.] "Segundo prrafo del artculo 1326 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Celebracin del contrato.- La
aceptacin debe arribar al oferente dentro del plazo por l
establecido o dentro del plazo ordinariamente necesario
segn la naturaleza de la operacin, o segn los usos".
(A. de los P.] "Artculo 1375 del Cdigo Civil peruano.- La
aceptacin debe llegar a conocimiento del oferente dentro del
plazo establecido por l".
(:-<1'3) [N. de los P.] "Artculo 1330 del Cdigo Civil italiano de 1942. Fallecimiento o incapacidad del empresario.-
Transcurrido un ao desde la notificacin sin que la autorizacin haya sido concedida, la declaracin puede ser revocada".
Esta norma ha sido derogada por e! artculo 13 de la Ley de
15 de mayo de 1997, n. 127.
(:'-IPlI) [N. de los P.] "Artculo 1333 de! Cdigo Civil italianq de 1942. Contrato con obligacin para el solo oferente.La oferta dirigida para la celebracin de un contrato en e! que
slo se deriven obligaciones para e! oferente es irrevocable
desde e!
momento en que llega a conocimiento de la parte a la cual
ella est destinada.
El destinatario puede rechazar la oferta dentro del
plazo requerido por la naturaleza de la operacin o por los
usos. En ausencia de dicho rechazo, el contrato se tiene por
celebrado".
(:'-IPl2) [N. de los P.] "Artculo 1887 del Cdigo Civil italiano de 1942.lc-jicacia de la propuesta.- La propuesta escrita
dirigida al asegurador queda firme por el plazo de quince das
o de treinta das cuando ocurre una visita mdica. El plazo
transcurre
desde la fecha de la entrega o de la expedicin de la propuesta".
(:'-IPI3) [N. de los P.] "Artculo 1987 del Cdigo Civil italiano de 1942. Eficacia de las promesas.- La promesa unilateral de una prestacin no produce efectos obligatorios fuera de
los casos admitidos por la ley.
[A. de los P.] "Artculo 1957 de! Cdigo Civil peruano.- La
promesa unilateral slo obliga a la prestacin prometida en
los casos previstos por la ley o por acuerdo previo entre las
partes interesadas".
(11) P. VITUCCI, op. cit., loco cit.
(12) L. FERRI, loco ult. cit.
[A. de los P.] "Artculo 1959 del Cdigo Civil peruano.Aquel que mediante anuncio pblico promete unilateralmente
una prestacin a quien se encuentre en determinada situacin
o ejecute un determinado acto, queda obligado por su promesa desde el momento en que sta se hace pblica".
"Artculo 1962 del Cdigo Civil peruano.- La promesa pblica sin plazo de validez determinado, bien sea por no haberlo
fijado el promitente o por no resultar de la naturaleza o finalidad de la promesa, obliga al promitente slo por el plazo de
un ao contado a partir del momento en que se hizo pblica".
CAPTULO IV
La aceptacin y la celebracin del contrato. El rechazo de la
oferta
1. Naturaleza y efectos de la.aceptacin
Como se ha sealado anteriormente, la propuesta u oferta
contractual no determina el nacimiento de un verdadero
derecho para el destinatario; no se convierte, por lo tanto, en
un elemento en su patrimonio. El destinatario queda simplemente colocado en condicin de ejercer vlidamente el poder
jurdico de aceptar, el cual lleva al perfeccionamiento del
contrato. La oferta, al igual que el llamamiento, tanto en el
campo de los actos inter vivos, como en el de la sucesiones
mortis causa, no crea derechos o relaciones jurdicas, sino
que determina la existencia de los presupuestos para un vlido ejercicio del poder de aceptacin o de rechazo (este ltimo
se concreta en un acto de ejercicio negativo del mismo poder
de aceptacin) (1).
La aceptacin es acto expresivo de un poder, y, por consiguiente un negocio jurdico, aun cuando se trata de un negocio destinado, en la hiptesis especfica de aceptacin de la
oferta contractual, a perder su autonoma, para ser absorbido
en un negocio bilateral: el contrato (2) .
Presupuesto necesario para el vlido ejercicio de tal poder por
parte de un sujeto, es que ste sea destinatario, en general, de
una
"comunicacin", entendida en sentido amplio, que comprenda tambin la propuesta u oferta contractual. sta, en particular, puede tener por objeto una ventaja, como sucede en la
(oferta de) donacin, en la oferta de contrato unilateral del
cual deriven obligaciones para el solo oferente (pinsese en la
oferta de una fianza, de una hipoteca); puede tener por objeto
una situacin que produce en igual medida ventajas y cargas,
como sucede en la oferta de contrato con prestaciones recprocas.
La eficacia del acto de aceptacin es la de llevar al perfeccionamiento de la hiptesis de hecho [fattispecie], la cual se
origina a partir de la oferta; a la extincin del procedimiento,
que conduce a la celebracin del contrato, y a la asuncin de
la posicin jurdica compleja que hace del mismo. En efecto,
cuando no existe progresin, procedimiento, sino manifestaciones simultneas de voluntad, como sucede en la celebracin de contrato entre presentes, ni siquiera es posible identificar una aceptacin como acto singular.
Dado que se funda en la comunicacin, en la oferta, el poder
de aceptacin podr ejercerse vlidamente mientras ella
manifieste sus efectos, y, por lo tanto, dentro del plazo previsto en el artculo 1326, segundo prrafo(NPl) (la oportunidad se determina con referencia, no al momento de la emisin
de la aceptacin, sino al momento de la recepcin de la misma). Del hecho de ser acto expresivo de un poder, por otro
(ejemplo: artculo 1333(NP8)), por las partes (ejemplo: clusula de prrroga tcita) o por los usos.
Otro principio que fluye de la naturaleza misma del acto de
aceptacin es su carcter de acto de adhesin, motivo por el
cual, la aceptacin debe ser conforme a la oferta. Si la primera fuera parcial, condicionada o si modificara los trminos, de
la oferta, no podra valer como aceptacin. En el campo de
las adquisiciones mortis causa tambin vale el mismo principio: la ley, en efecto, declara nula tanto la declaracin de
aceptar la herencia bajo condicin o con plazo, como la de
aceptar parcialmente una herencia (artculo 475, segundo y
tercer prrafos(NP9)). La correspondencia entre oferta, por
un lado, y aceptacin, por el otro, siempre debe ser completa;
en caso contrario, la aceptacin no es tal. El principio es
fuado, en materia de contratos, en el artculo 1326, ltimo
prrafo(NPlO), donde se establece que la aceptacin no
conforme a la oferta no es aceptacin, sino nueva oferta, con
la consecuencia de que el contrato se celebrar cuando y
donde llegue a conocimiento del que era destinatario de la
primera oferta, la aceptacin del oferente original. Una aceptacin no conforme a la oferta implica, por lo tanto, un rechazo unido a nueva oferta; las partes se invierten, yel oferente
original se convierte en destinatario de la nueva oferta.
2. Caducidad y revocacin de la aceptacin
La aceptacin, como la oferta, es un acto recepticio: adquiere
eficacia (se "perfecciona", segn algunos autores) una vez
que llega a conocimiento del oferente.
En el contrato entre personas ausentes, es posible que la
aceptacin no genere sus efectos por actos o hechos que se
po de las relaciones patrimoniales ya constituidas, en el mbito de los poderes y en el mbito mismo de las situaciones
subjetivas o personales (pinsese en la sucesin en la buena o
mala fe de una situacin posesoria).
3. Celebracin del contrato
Cuando la aceptacin se realiza en presencia del oferente, la
celebracin del contrato es instantnea, por existir contextualidad entre la declaracin de aceptacin y el conocimiento del
mismo por parte del oferente. Empero, en el contrato entre
personas distantes, media un intervalo de tiempo entre el
momento de la emisin de la declaracin de aceptacin y su
conocimiento por parte del oferente: nace, en tal hiptesis, el
problema del perfeccionamiento del contrato, es decir, del
momento de su celebracin, que se identifica con el problema
de la eficacia o perfeccin de la aceptacin, como declaracin
recepticia.
Abstractamente, son posibles varias soluciones, y de hecho,
se han propuesto concretamente: as, la celebracin del contrato ha sido identificada en el momento de la declaracin
(emisin) de la aceptacin (teora de la emisin), o en el
momento de la transmisin (o expedicin) de la aceptacin al
oferente, por parte del aceptante (teora de la expedicin), o
en el momento de la llegada (recepcin) de la declaracin de
aceptacin (teora de la recepcin) o bien, finalmente, en el
momento del conocimiento de la declaracin de aceptacin
por parte del oferente (teora del conocimiento).
En principio, nuestro Cdigo Civil parece acoger la teora del
conocimiento, al establecerse en el artculo 1326, primer
prrafo (NP12) , que el contrato se celebra en el momento en
que el oferente tiene conocimiento de la aceptacin. Pero
dados los inconvenientes que presenta dicho sistema, en tanto
permitira, entre otras cosas, que el oferente retarde la celebracin del contrato, omitiendo tomar conocimiento del
documento enviado, e implicara, adems, graves dificultades
para individualizar el momento de la celebracin del contrato,
se le ha tenido que moderar, y, segn algunos, modificar, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 1335(NP13), donde se
seala que la aceptacin se considera conocida en el momento en que llega a la direccin del oferente: la direccin no
coincide necesariamente con el domicilio o la residencia del
oferente, porque ste puede indicar un lugar diferente hacia
donde dirigir la aceptacin.
La mayora sostiene que la norma establece una presuncin
relativa de conocimiento, segn la cual, correspondera al
destinatario probar que l no ha conocido la declaracin
llegada a su direccin, o que la ha conocido en un momento
distinto del momento en que la ha recibido. Tal prueba sera
irrelevante si el destinatario se encuentra, por su propia culpa,
en la imposibilidad de tener noticia de la declaracin llegada
a l. Sin embargo, se ha afirmado recientemente que la norma
equiparara la conocibilidad, hecha posible desde la llegada
de la declaracin a la direccin del oferente, con el conocimiento, y que, con ello, establecera la equivalenciajurdica
entre un hecho (llegada a la direccin) y otro (conocimiento)
(7).
En el sistema del artculo 1335 operara, por lo tanto, una
presuncin, pero esta tendra por objeto, nicamente, el conocimiento de la declaracin (que se asume alcanzada con su
llegada a la direccin), y el destinatario slo podra contestar,
con la prueba contraria, la existencia en concreto de tal presupuesto (por ejemplo: una carta que queda oculta bajo el
tapete del umbral de ingreso). La prueba contraria, que se
permite al destinatario, consistira, no en la ignorancia de la
declaracin, si no en el hecho de que, en el caso concreto,
est ausente, sin culpa de su parte, aquella objetiva posibilidad de conocer, que la ley reputa normal con la llegada de la
declaracin. As, se habra abandonado el principio del conocimiento, y se habra acogido, en lo sustancial, el criterio de
la recepcin (8) .
4. Celebracin del contrato mediante el inicio de su ejecucin
La regla antes analizada, en virtud de la cual la celebracin
del contrato se produce con la recepcin de la aceptacin por
parte del oferente, es objeto de algunas excepciones, las
cuales, por lo dems, tienen que considerarse taxativas.
Para perfeccionar el contrato, a veces puede ser suficiente el
inicio de la ejecucin del contrato mismo, por parte del destinatario de la oferta: as ocurre en ciertas hiptesis expresamente previstas por la ley (artculo 1327(NP14)), y, para ser
precisos, cuando la ejecucin inmediata sea requerida por el
oferente, o cuando ella sea necesaria por la naturaleza del
negocio o est prevista por los usos. En tales hiptesis, el
contrato es celebrado cuando ha tenido inicio la ejecucin (no
bastara un simple acto de preparacin), siempre que la misma sea oportuna. Pero, por otro lado, se debe dar aviso del,
inicio de la ejecucin a la otra parte: el aviso no incide en la
celebracin del contrato, la cual se produce aun cuando el
aviso sea omitido; en este ltimo caso, sin embargo, quien ha
dado ejecucin al contrato puede quedar obligado al resarcimiento de los daos que derivan, para el oferente, como
consecuencia de la omisin.
Se protege, de esta forma, el inters del oferente en tener
pronta noticia de la realizacin de la celebracin del contrato.
En el supuesto estudiado, por consiguiente, no slo el contrato se celebra sin que sea comunicada al oferente la declara-
cin de aceptacin, que sta se encuentra ausente, y es sustituida por un comportamiento concluyente.
En la hiptesis examinada, experimentan sensibles modificaciones los principios de la revocacin de la oferta y de la
aceptacin: el oferente, en efecto, ya no puede revocar la
oferta cuando la otra parte ha dado inicio a la ejecucin, aun
cuando ignora esta circunstancia (diversamente, en la hiptesis del artculo 1328, primer prrafo(NP15)); igualmente, no
puede haber revocacin de la aceptacin por obra de la parte
que ha dado inicio a la ejecucin, en tanto el contrato ya se ha
celebrado (en dicho caso, existe, ante todo, una imposibilidad
lgica de revocar, de reducir a la nada un comportamiento)
(9).
5. Celebracin del contrato con obligaciones para el solo
oferente
La declaracin de aceptacin no es necesaria para la celebracin del contrato, cuando de ste derivan obligaciones para el
solo oferente: en esta hiptesis, mientras que la oferta es
declarada irrevocable no bien llega a conocimiento de su
destinatario, el contrato se considera celebrado si el destinatario de la oferta no rechaza la oferta en el plazo requerido por
la naturaleza del negocio o por los usos (artculo 1333).
Esta peculiar regulacin se justifica atendiendo al
hecho de que del contrato derivan ventajas solamente para el
destimitario de la oferta.
Segn algunos autores, los efectos derivaran, en este caso, de
la sola oferta, y no del consentimiento; se tendra, en lo sustancial, no un contrato, sino un negocio unilateral (10).
Ocurre, sin embargo, que la celebracin del negocio se verifica con la recepcin de la oferta,- pero slo en tanto y en
cuanto, no
do para el rechazo podra valer para la aceptacin). Un rechazo que se produjera cuando ya no sea posible la aceptacin,
sera un acto del todo intil, del mismo modo que sera intil
una aceptacin, cuando el rechazo ya no fuera posible.
Adems, el rechazo, al igual que la aceptacin, presupone la
existencia de una oferta, de una propuesta, de una comunicacin, de la cual es, en cierto sentido, dependiente. Se podra
afirmar que la aceptacin y el rechazo son declaraciones
emitidas atendiendo a una declaracin precedente de otro
sujeto, o a un llamamiento fundado en la ley. Pero la aceptacin se combina, ms o menos ntimamente, con la comunicacin, y determina la realizacin de uni hiptesis de hecho
[fattispecie] de formacin sucesiva (en el contrato tenemos,
ms aun, la fusin de los dos elementos en un nico negocio)
; en cambio, el rechazo tiene autonoma propia, incluso desde
el punto de vista de la eficacia: el rechazo deja sin efecto la
oferta, la propuesta, la comunicacin. Se trata de un verdadero efecto jurdico del rechazo, el cual incide, eliminndola, en
la nueva situacin jurdica creada por la oferta.
Sera del todo incoherente y contradictorio pretender aceptar
una oferta, despus de haberla rechazado.
El acto del rechazo puede ser realizado por el mismo sujeto
que tiene el poder de aceptar. La capacidad de obrar, en lo
referente al rechazo, tambin es, pensamos nosotros, la requerida para aceptar o, ms en general, para celebrar el contrato.
En virtud del artculo 1324(NP22), que extiende las normas
que regulan los, contratos a los actos unilaterales inter vivos
de contenido patrimonial, debe considerarse aplicable al acto
de rechazo el artculo 1425(NP23>, que establece la anulabilidad del contrato cuando una de las partes era legalmente
incapaz de contratar.
tambin son, de todos modos, directa e inmediata exteriorizacin u objetivacin de la voluntad, deben ser distinguidas de
las manifestaciones indirectas en las cuales el comportamiento no-declarativo o la declaracin valgan para exteriorizar
con carcter inmediato y directo una voluntad diferente de la
de rechazar; una voluntad a partir de la cual se deduce, por
razones de lgica y de coherencia, una voluntad ulterior: la de
rechazar. Esta forma de manifestacin indirecta, como se ha
recordado en este punto, puede ser declarativa, o bien expresarse a travs de un comportamiento no-declarativo. De la
primera hiptesis tenemos un ejemplo en el artculo 1326,
quinto prrafo, segn el cual, la aceptacin que no sea conforme a la oferta equivale a nueva oferta: aqu debe considerarse que la nueva oferta implica (voluntad manifestada
indirectamente) una rechazo de la oferta original.
Lo anterior se sealaba explcitamente en el artculo 36,
cuarto prrafo, del Cdigo de Comercio abrogado, pero hoy
tambin pue
de ser vlido, porque en el comportamiento de quien recibe
una
oferta, y la acepta, pero modificndola, se debe considerar
implcita la voluntad, no slo de efectuar una nueva oferta,
sino tambin la de rechazar la oferta original [en tal sentido,
Corte de Casacin, sentencia, n. 576, del 22 de febrero de
1958, en "Giurisprudenza italiana: Massimario", col. 122).
La doctrina y la jurisprudencia admiten que en algunas hiptesis el silencio puede tener el valor de manifestacin de
voluntad. Sin embargo, es comn ver en el silencio, cuando
se le considera operante, una manifestacin de consentimiento (en el artculo 1333, por ejemplo). En particular, no constituye acto de rechazo el silencio del destinatario de la oferta,
prorrogable por todo el plazo fijado para la aceptacin de la
aceptar, con la autorizacin del juez, las herencias y las donaciones que se ofrezcan al quebrado(l9) .
_________________________________________________
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(1) L. FERR!, Rinunzia e rifiuto nel diritto privato, cit., 1960,
p. 41 Y ss.
(2) bid., p. 62 Y ss.
(NPI) [N. de los P.] "Segundo prrafo del artculo 1326 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Celebracin del contrato.- La
aceptacin debe arribar al oferente dentro del plazo por l
establecido o dentro del plazo ordinariamente necesario
segn la naturaleza de la operacin, o segn los usos".
[A. de los P.] "Artculo 1375 del Cdigo Civil peruano.- La
aceptacin debe llegar a conocimiento del oferente dentro del
plazo establecido por l".
(3) bid., p. 59 Y ss.
(="1'2) [N. de los P.] "Artculo 1329 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Oferta irrevocable.- Si el oferente se ha comprometido a mantener firme la oferta por un cierto tiempo, la revocacin no produce efecto.
En la hiptesis prevista en el prrafo anterior, la muerte o
incapacidad sobrevenida del oferente no quita eficacia a la
oferta, salvo que la naturaleza de la operacin u otras circunstancias descarten tal eficacia".
(="1'3) [N. de los P.] "Artculo 1330 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Fallecimiento o incapacidad del empresario.- La
oferta o aceptacin, cuando es realizada por un empresario en
el ejercicio de su actividad, no pierde eficacia si el empresario fallece o deviene incapaz antes de la celebracin del
contrato, salvo que se trate de pequeos empresarios, o que
algo distinto resulte de la naturaleza de la operacin o de
otras circunstancias".
(="1'4) [N. de los P.] "Tercer prrafo del artculo 1326 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Celebracin del contrato.- El
oferente puede considerar eficaz la aceptacin tarda, siempre
que d inmediato aviso a la otra parte".
[A. de los P] "Segundo prrafo del artculo 1376 del Cdigo
Civil peruano.Sin embargo, el oferente puede considerar
eficaz la aceptacin tarda o la que se haga con modificaciones, con tal que d inmediato aviso en ese sentido al aceptante".
(NP5) [N. de los P.] "Quinto prrafo de! artculo 1326 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Celebracin del contrato.- Una
aceptacin no conforme a la oferta equivale a una nueva
oferta".
[A. de los P.] "Primer prrafo del artculo 1376 del Cdigo
Civil peruano.- La aceptacin tarda y la oportuna que no sea
conforme a la oferta equivalen a una contraoferta" .
(:-JP6) [N. de los P.] "Artculo 1352 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Formas convencionales.- Si las partes han convenido por escrito que adoptarn una determinada forma para la
celebracin futura de un contrato, se presume que la forma se
establece para la validez del mismo"
[A. de los P.] "Artculo 1411 del Cdigo Civil peruano.- Se
presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la
validez del acto, bajo sancin de nulidad".
(:-JP7) [N. de los P.] "Primer prrafo del artculo 1327 del
Cdigo Civil italiano de 1942. A)ecucin antes de la respuesta del aceptante.- Cuando a pedido del oferente o por la naturaleza de la operacin o segn los usos, la prestacin deba
ejecutarse sin una respuesta previa, el contrato se tiene por
celebrado en el momento y en el lugar en que ha tenido inicio
la ejecucin".
[A. de los P.] "Artculo 1380 del Cdigo Civil peruano.Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la
operacin o segn los usos, la prestacin a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda
concluido en e! momento y lugar en que comenz la ejecucin. El aceptante debe dar
aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecucin y, en
su defecto, queda obligado a la indemnizacin de daos y
perjuicios".
(4) E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, 2~. ed.,
en Trattato di diritto civile italiano diretto da Filippo Vassalli,
vol. XV, t. n, Turn, 1950, p. 136.
(NP8) [N. de los P.] "Artculo 1333 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Contrato con obligacin para el solo oferente.- La
oferta dirigida para la celebracin de un contrato en el que
slo se deriven obligaciones para el oferente es irrevocable
desde el momento en que llega a conocimiento de la parte a
la cual ella est destinada.
El destinatario puede rechazar la oferta dentro del plazo
requerido por la naturaleza de la operacin o por los usos. En
ausencia de dicho rechazo, el contrato se tiene por celebrado".
(:\P9) [N. de los P.] "Segundo y tercer prrafo del artculo
475 del Cdigo Civil italiano de 1942. Aceptacin expresa.Es nula la declaracin de aceptar bajo condicin o a plazo.
Igualmente es nula la declaracin de aceptacin parcial de la
herencia".
[A. de los P.] "Artculo 677 del Cdigo Civil peruano.- La
aceptacin y la renuncia de la herencia no pueden ser parciales, condicionales, ni a trmino. Ambos son irrevocables y
sus efectos se retrotraen al momento de la apertura de la
sucesin" .
(:OPIO) [N. de los P.] "Quinto prrafo del artculo 1326 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Celebracin del contrato.- Una
aceptacin no conforme a la oferta equivale a una nueva
oferta".
(:OPIl) [N. de los P.] "Segundo prrafo del artculo 1328 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Revocacin de la oferta y de la
aceptacin.- La aceptacin puede ser revocada, siempre que
la revocacin llegue a conocimiento del oferente antes de la
aceptacin".
(5) L. FERRI, op. ult. cit., p. 50 Y ss.
(6) L. FERRI, Successioni in generale (artt. 456-511), cit., p.
35 Y ss.
(:-PI2) [N. de los P.] "Primer prrafo del artculo 1326 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Celebracin del contrato.- El
contrato queda celebrado en el momento en que el oferente
tiene conocimiento de la aceptacin de la otra parte".
[A. de los P.] "Artculo 1373 del Cdigo Civil peruano.- El
contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que
la aceptacin es conocida por el oferente".
(WI3) [N. de los P.] "Artculo 1335 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Presuncin de conocimiento.- La oferta, la aceptacin, la revocacin de estas, y toda declaracin dirigida a una
persona determinada se reputan conocidas en el momento que
llegan al domicilio del destinatario, a menos que ste pruebe
que, sin culpa, estaba imposibilitado para tener noticia de
ella".
[A. de los P.] "Artculo 1382 del Cdigo Civil peruano.- La
oferta, su revocacin, la aceptacin y cualquier otra declaracin contractual dirigida a determinada persona se consideran
conocidas en el momento en que llegan a la direccin del
destinatario, a no ser que ste pruebe haberse encontrado, sin
su culpa, en la imposibilidad de conocerla".
CAPTULO V
Pactos relativos a contratos futuros y clusulas predispuestas
1. Opcin
En el iter formativo del contrato se pueden producir acuerdos
preliminares, lo cuales tienen, a menudo, naturaleza de contratos propiamente dichos, que buscan favorecer o preparar la
celebracin de un futuro contrato. Revisten particular relevancia las figuras de la opcin, del pacto de preferencia y del
contrato preliminar.
La opcin es una singular figura contractual regulada en el
artculo 1331 (NPI) del Cdigo Civil, por la cual una parte
queda "vinculada" a su propia declaracin (oferta), y la otra
es libre de aceptada o no. Los efectos de la opcin se identifican, esencialmente, con los de la oferta irrevocable: el oferente, en otras palabras, se mantiene sujeto al poder de aceptacin del otro, y no puede liberarse de tal sujecin con la
revocacin de su propia declaracin.
A pesar de que se aplica, casi exclusivamente, en los contratos relativos a las transferencias inmobiliarias, la mayora
sostiene que el preliminar puede concluirse en relacin con
todo tipo de contrato, con efectos obligatorios o con efectos
reales, con prestacin a cargo de una sola parte, o con prestaciones recprocas, consensual o real (recurdese, al respecto,
el preliminar de mutuo: artculo 1822(NPlO)).
En general, sin embargo, se descarta que la donacin pueda
ser objeto de contrato preliminar, atendiendo al carcter de
espontaneidad que debe asumir el acto de liberalidad.
Dada la singular eficacia vinculante reconocida al contrato
preliminar, en relacin, especialmente, con la posibilidad de
ejecucin especfica de la obligacin de contratar, dicho
contrato debe revestir la misma forma que se prescriba, ad
essentiam, para el contrato definitivo (artculo 1351).
El contrato preliminar se considera contrato tpico con prestaciones recprocas: la prestacin consiste en contratar, y para
su ejecucin, se requiere la colaboracin de las partes.
Desde este punto de vista, el contrato definitivo se presenta
como cumplimiento del contrato preliminar.
Por lo tanto, cuando una parte se niega, injustificadamente, a
celebrar el contrato definitivo, la otra parte podr demandar
la resolucin del contrato preliminar y el resarcimiento de los
daos sufridos, al amparo de las reglas que son propias de los
contratos y prestaciones recprocas (artculo 1453(NPll)).
4. Ejecucin en forma especfica del deber de contratar
Con todo, frente al incumplimiento de una parte, la otra
puede obtener la ejecucin forzada del contrato, valindose,
para ello, de un remedio peculiar, previsto en el nuevo Cdigo Civil: la parte puede demandar que se dicte una sentencia
(3) Sobre el contrato preliminar vanse las recientes monografas de R. RASCIO, 11 contralto preliminare, Npoles,
1967; y de G. GABRIELLI, Il contralto preliminar e, Miln,
1970.
(1\PIO) [N. de los P.] "Artculo 1822 del Cdigo Civil italiano de 1942. Promesa de mutuo.- Quien ha prometido dar
en mutuo puede rechazar el cumplimiento de su obligacin si
las condiciones patrimoniales del otro contratante han llegado
a ser tales que hace notablemente difcil la restitucin y no se
le ofrecen garantas idneas".
(NPlI) [N. de los P.] "Artculo 1453 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento.- En los contratos con prestaciones recprocas, cuando
uno de los contratantes no cumple sus obligaciones, el otro
puede, a su eleccin, requerir el cumplimiento o la resolucin
del contrato, sin perjuicio, en cualquier caso, del resarcimiento del dao.
La resolucin tambin puede ser demandada cuando el juicio
ha sido promovido para obtener el cumplimiento, pero no se
puede requerir el cumplimiento cuando se ha demandado la
resolucin.
A partir de la fecha de la demanda de resolucin, aquel que
incumpli ya no puede cumplir su obligacin".
[A. de los P.] "Artculo 1428 del Cdigo Civil peruano.- En
los contratos con prestaciones recprocas, cuando alguna de
las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra parte
puede solicitar el cumplimiento o la ~esolucin del contrato
y, en uno u otro caso, la indemnizacin de daos y perjuicios.
A partir de la fecha de la citacin con la demanda de resolucin, la parte demandada queda impedida de cumplir su
prestacin".
(NPI2) [N. de los P.] "Segundo prrafo del artculo 1706 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Mandato sin representacin.-
Si las cosas adquiridas por el mandatario son bienes inmuebles o bienes muebles inscritos en registros pblicos, el mandatario est obligado a retransmitidos al mandante. En caso
de incumplimiento, se observan las normas relativas a la
ejecucin de la obligacin de contratar".
[A. de los P.] "Artculo 1810 del Cdigo Civil peruano.- El
mandatario queda automticamente obligado en virtud del
mandato a transferir al mandan te los bienes adquiridos en
ejecucin del contrato, quedando a salvo los derechos adquiridos por los terceros de buena fe".
(NP13) [N. de los P.] "Numeral 14 del artculo 2643 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Actos sujetos a inscripcin.Se deben hacer pblicos por medio de la inscripcin: Las
sentencias que pronuncian la constitucin, la transferencia o
la modificacin de uno de los derechos mencionados en los
nmeros anteriores".
[A. de los P.] "Numeral 8 del artculo 2019 del Cdigo Civil
peruano.- Son inscribibles en el registro del departamento o
provincia donde est ubicado cada inmueble: Las sentencias
u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos
o contratos inscribibles".
(NP14) [N. de los P.] "Numeral 6 del artculo 2684 del Cdigo Civil italiano de 1942. Actos sujetos a inscripcin.- Estn
sujetos a inscripcin para los efectos establecidos por el
artculo 2644: Las transacciones que tienen por objeto controversias sobre los derechos indicados por los nmeros
anteriores".
(NP15) [N. de los P.] "Segundo prrafo del artculo 1444 del
Cdigo Civil italiano de 1942.- El contrato puede ser convalidado si el contratante al que corresponda la accin de anulabilidad ha dado ejecucin al mismo, voluntariamente, y
teniendo conocimiento del motivo de la anulabilidad".
La economa moderna, caracterizada por la produccin "estandarizada" y en masa de bienes y servicios, as como por el
vasto comercio y consumo de los mismos, ha favorecido la
difusin de particulares tipos de negociacin, encaminados a
favorecer la rapidez de la circulacin de los productos mediante la predisposicin de esquemas contractuales uniformes, y la consiguiente simplificacin del iterformativo de
contratos. Tales instrumentos son utilizados, principalmente,
por las grandes empresas, que ofertan al consumidor los
bienes y servicios que producen, en condiciones uniforme y
unilateralmente predispuestas, que el particular slo puede
aceptar o rechazar, con lo que queda sustancialmente excluida, o bastante limitada, la posibilidad de entablar tratativas
propiamente dichas.
Este tipo de contratacin no slo satisface las exigencias de la
produccin y del comercio, sino que se adecua tambin al
rpido ritmo de la vida moderna, a la necesidad de "no perder
tiempo", que es comn al consumidor, quien, por un lado,
tiene que someterse a una especie de "diktat" del otro contratante, pero, por otro lado, est particularmente garantizado
por la existencia de las condiciones generales vinculantes
para el que las ha ideado y predispuesto y porque con la
aplicacin uniforme de tales condiciones, respecto de un
mismo tipo de relacin, queda asegurada la igualdad de tratamiento (5) .
Para esta ltima finalidad, sobre todo, la ley misma prescribe
la predisposicin de condiciones generales, sujetas a la previa
aprobacin de la autoridad administrativa, para aquellas
empresas que operan en condiciones de monopolio legal, y
que son, en general, empresas concesionarias de servicios
pblicos (cfr. artculos 2597(NP25) y 1679(NP26) del Cdigo Civil). En esta situacin se encuentran, hoy en da, las
dencia imperantes, que consideran que la norma es igualmente aplicable a las condiciones o clusulas citadas o reproducidas en el modelo suscrito, entonces, en virtud de cuanto
establece el segundo prrafo del artculo citado, y sin atentar
contra el principio que se acaba de enunciar, se introduce
tambin una excepcin a los principios de derecho comn,
pero esta vez, en ventaja del adherente (considerado como el
contratante ms dbil), el cual puede rechazar condiciones y
clusulas que ha suscrito, o a las cuales se ha referido expresamente.
No obstante su carcter "general", las condiciones de contratacin pueden ser derogadas por voluntad de las partes: las
condiciones generales constituyen en s mismas, en efecto,
slo una especie de modelo de contrato, y son eficaces nicamente si el contrato es celebrado. Por lo tanto, si las partes
acuerdan derogadas, el contrato celebrado vincula a las partes
dentro de los lmites del acuerdo, aunque sea en oposicin a
las condiciones generales de contratacin predispuestas por
un contratante. Sin embargo, el dependiente del empresario
no tiene el poder de derogar las condiciones generales de
contrato, si no cuenta con una especfica autorizacin escrita
(artculo 2211).
Por lo dems, no pueden derogar las condiciones generales de
contrato, las empresas concesionarias de transporte: estas
empresas estn vinculadas, en la celebracin de los contratos
de transporte, a la observancia de las condiciones generales
de contrato, las cuales son, por lo tanto, inderogables (artculo 1679). Ello ocurre porque las condiciones generales en
cuestin son aprobadas por el rgano pblico que ha dado la
concesin, y tienen que ver con un servicio pblico, aun
cuando sea prestado por el particular, con un servicio que
debe ser puesto a disposicin de todos en igualdad de condi-
ciones. El mismo discurso es vlido, hoy en da, para el seguro obligatorio del que ya hemos tratado.
9. Las llamadas "clusulas vejatorias"
Mientras que las condiciones generales de contratacin predispuestas por una parte pueden cobrar eficacia frente a la
otra aunque no sean conocidas, y sean simplemente conocibles, en el momento de la celebracin del contrato, segn lo
dispuesto por el artculo 1341, primer prrafo, hay algunas
clusulas que cobran eficacia slo si son "especficamente
aprobadas por escrito". Se trata de las llamadas "clusulas
vejatorias", a la cual se refiere el artculo 1341, segundo
prrafo, las cuales hacen excesivamente gravosa la posicin
del contratante que se adhiere a las condiciones predispuestas
(sin que se trate, por otro lado, de clusulas contrarias al
orden pblico o a las buenas costumbres, las cuales seran
nulas de todas maneras, aunque estuvieran expresamente
aprobadas por escrito).
Una relacin de clusulas vejatorias est contenida en el
artculo anteriormente citado, donde se las distingue en clusulas en favor del predisponente (que atenan sus obligaciones o aumentan sus poderes), y clusulas a cargo del otro
contratante.
Entre las primeras se sealan:
1) las limitaciones de responsabilidad (cfr. artculo
1229(NP32));
2) la facultad de apartarse (unilateralmente) del contrato (cfr.
artculo 1373(NP33));
3) la facultad de suspender la ejecucin del contrato (fuera de
la hiptesis del artculo 1461 (NP34): para un caso de suspensin prevista por la ley cfr. el artculo 1901 (NP35)).
Entre las segundas, estn las clusulas que limitan los poderes
del otro contratante frente al predisponente, estableciendo:
4) vencimientos (cfr., sin embargo, el artculo 2965(NP36);
5) limitaciones a la facultad de oponer excepciones (cfr. el
artculo 1462(NP37);
6) restricciones a la libertad contractual en las relaciones con
terceros (por ejemplo, clusulas de no-competencia; cfr. los
artculos
1379(NP38),
1566(NP39),
1568(NP40),
2596(NP41) y siguientes);
7) prrrogas tcitas o renovaciones tcitas del contrato (a
veces la renovacin tcita est prevista en la ley: artculos
1597(NP42), 1630(NP43);
8) clusulas compromisorias (artculo 808 del Cdigo Procesal
Civil) ;
9) derogaciones a la competencia (territorial) de la autoridad
judicial (cfr. artculos 8 y 28 del Cdigo Procesal Civil).
El artculo 1341, segundo prrafo se considera susceptible de
interpretacin extensiva, y se ha aplicado en el nivel jurisprudencial, por ejemplo, en los siguientes casos: a la clusula
"solve et repete' [Corte de Casacin, sentencia n. 1358, del 13
de mayo de 1953, en "!lforo italiano", 1953, 1, col. 1379;
sentencia n. 2242, del 24 de junio de 1958, en "Giurisprudenza italiana: REpertorio", 1958, voz Obbligazioni e contratti, n. 229]; a la clusula con la cual el contratante se obliga a
ejecutar la propia prestacin, aunque la contraprestacin sea
imposible [Tribunal de Apelacin de Miln, sentencia del 15
de junio de 1948, en "Rivista del diritto commerciale e del
diritto generale delle obbligaziont', 1948,11, p. 360]; a la
clusula que limita la prueba de vicios y de falta de calidad
[Corte de Casacin, sentencia n. 1756, del
fe, determinan para el consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y obligaciones que derivan del contrato.
Con respecto al contrato descrito en el primer prrafo, el
consumidor es la persona fsica que acta por fines ajenos a
la actividad empresarial o profesional eventualmente practicada. El profesional es la persona fsica o jurdica, pblica o
privada, que en el marco de su actividad empresarial o profesional utiliza el contrato referido en el primer prrafo.
Se presumen vejatorias, salvo prueba en contrario, las
clusulas que tienen
por objeto, o que generan el efecto de:
1) Excluir o limitar la responsabilidad del profesional
en caso de muerte o
dao a la persona del consumidor, resultante de un hecho u
omisin del profesional.
2) Excluir o limitar las acciones o derechos del consumidor
frente al profesional u otra parte, en caso de incumplimiento
total o parcial, o de cumplimiento inexacto, por parte del
profesional.
3) Excluir o limitar la oponibilidad por parte del consumidor
de la compensacin de una deuda frente al profesional, con
un crdito alegado frente a este ltimo.
4) Prever un compromiso definitivo del consumidor mientras
la ejecucin
de la prestacin del profesional est subordinada a una condicin cuyo cumplimiento depende nicamente de su voluntad.
5) Permitir al profesional que conserve una suma de dinero
entregada por el consumidor en caso de que este ltimo no
celebre el contrato o desista del mismo, sin prever el derecho
del consumidor a exigir del profesional el doble de la suma
entregada si es este ltimo el que no celebra el contrato o
quien desiste de l.
2) Modificar, siempre que exista justificado motivo, las condiciones del contrato, si da previo aviso de ello dentro de un
plazo razonable al consumidor, que tiene derecho de desistir
del contrato.
Si el contrato tiene por objeto la prestacin de servicios financieros, el profesional puede modificar, sin previo aviso,
siempre que exista un justificado motivo derogatorio de los
numerales 12) y 13) del tercer prrafo, la tasa de inters o el
monto de toda otra carga relativa a la prestacin financiera
originalmente convenidos, si da inmediata comunicacin al
consumidor que tiene derecho de desistir del contrato.
Los numerales 8), 11), 12) Y 13) del tercer prrafo no se
aplican a los contratos que tienen por objeto valores mobiliarios, instrumentos financieros y otros productos o servicios
cuyo precio est sujeto a las fluctuaciones de un curso o de
un indicador de bolsa o de una tasa de mercado financiero, no
controlado por el profesional, as como la compraventa de
moneda extranjera, de cheques de viaje, o de timbres postales
internacionales en moneda extranjera.
Los numerales 12) y 13) del tercer prrafo no se aplican a las
clusulas de indexacin de precios, siempre que sean permitidas por la ley, a condicin de que las modalidades de variacin sean expresamente descritas".
[A. de los P.] "Artculo 1397 del Cdigo Civil peruano.- Las
clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente se incorporan a la oferta de un contrato particular
cuando sean conocidas por la contraparte o haya podido
conocerlas usando de una diligencia ordinaria.
Se presume que la contraparte ha conocido las clusulas
generales de contratacin cuando han sido puestas en conocimiento del pblico mediante adecuada publicidad".
"Artculo 1398 del Cdigo Civil peruano.- En los contratos
celebrados por adhesin y en las clusulas generales de con-
(NP30) [N. de los P.] "Artculo 1474 del Cdigo Civil italiano de 1942. Falta de determinacin expresa del precio.- Si
el contrato tiene por objeto cosas que el vendedor vende
habitualmente y las partes no han determinado el precio, ni
han convenido el modo de determinarlo, ni el mismo es
establecido por acto de la autoridad pblica ["o normas corporativas"], se presume que las partes han querido referirse al
precio normalmente practicado por el vendedor.
Si se trata de cosas que tienen un precio de bolsa o de mercado, el precio se toma de los listines o de las mercuriales del
lugar en que debe realizarse el entrega, o de los de la plaza
ms prxima.
Cuando las partes hayan querido referirse aljusto precio, se
aplican las disposiciones de los prrafos anteriores; y cuando
no concurran los casos provistos por ellos, el precio, a falta
de acuerdo, se determina por un tercero, nombrado segn el
segundo prrafo del artculo anterior".
[A. de los P.] "Artculo 1547 del Cdigo Civil peruano.- En
la compraventa de bienes que el vendedor vende habitualmente, si las partes no han determinado el precio ni han
convenido el modo de determinarlo, rige el precio normalmente establecido por el vendedor.
Si se trata de bienes que tienen precio de bolsa o de mercado,
se presume, a falta de indicacin expresa sobre el precio, que
rige el de lugar en que debe realizarse la entrega".
()\P3I) [N. de los P.] "Artculo 2211 del Cdigo Civil italiano
de 1942.- Poderes dederogacin a las condiciones generales
del contrato.- Los empleados, aunque estn autorizados para
concluir contratos en nombre del empresario, no tienen el
poder de derogar las condiciones generales de contrato o las
clusulas impresas en los formularios de la empresa, si no
han sido provistos de una autorizacin especial escrita".
(NP32) [N. de los P.] "Artculo 1229 del Cdigo Civil italiano de 1942. Clusulas de exoneracin de responsabilidad.Es nulo todo pacto excluya o limite de forma previa la responsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave.
Es igualmente nulo todo pacto previo de exoneracin o de
limitacin de responsabilidad por los casos en que el hecho
de un deudor o de sus auxiliares constituya violacin de
deberes de normas de orden pblico".
[A. de los P.] "Artculo 1328 del Cdigo Civil peruano.- Es
nula toda estipulacin que excluya o limite la responsabilidad
por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de
quien ste se valga.
Tambin es nulo cualquier pacto de exoneracin o de limitacin de responsabilidad para los casos en que el deudor o
dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de
orden pblico".
(NP33) [N. de los P.] "Artculo 1373 del Cdigo Civil italiano de 1942. Desistimiento unilateral.- Si a una de las partes
se le hubiese atribuido la facultad de desistimiento del contrato, tal facultad podr ser ejercitada mientras el contrato no
haya tenido principio de ejecucin.
En los contratos de ejecucin continuada o peridica, tal
facultad podr ser ejercitada tambin posteriormente, pero el
desistimiento no tendr efecto en cuanto a las prestaciones ya
ejecutadas o en curso de ejecucin.
Si se hubiera estipulado la prestacin de una retribucin por
el desistimiento, sta tendr efecto cuando la prestacin se
haya ejecutado.
En todo caso queda a salvo cualquier pacto en contrario".
(NP34) [N. de los P.] "Artculo 1461 del Cdigo Civil italiano de 1942. Mutacin en las condiciones patrimoniales de
los contratantes.- Cualquiera de los contratantes puede suspender la ejecucin de la prestacin por l debida, si las
(NP37) [N. de los P.] "Artculo 1462 del Cdigo Civil italiano de 1942. Clusula limitativa de las excepciones.- La
clusula mediante la que se establece que una de las partes no
puede oponer excepciones con el fin de evitar o retardar la
prestacin debida, no tiene efecto respecto para las excepciones de nulidad, anulabilidad y rescisin del contrato.
En los casos en que la clusula es eficaz, el juez, si reconoce
que concurren motivos graves, puede, sin embargo, suspender la condena, e imponer, de ser el caso, una caucin".
(NP38) [N. de los P.] "Artculo 1379 del Cdigo Civil italiano de 1942. Prohibicin de enajenar.- La prohibicin de
enajenar establecida por contrato tiene efecto solamente entre
las partes y no es vlida si no estuviese contenida dentro de
convenientes lmites de tiempo y si no respondiese a un
inters apreciable de una de las partes".
[A. de los P.] "Artculo 882 del Cdigo Civil peruano.- No se
puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar
o gravar, salvo que la ley lo permita"
(NP39) [N. de los P.] "Artculo 1566 del Cdigo Civil italiano de 1942. Pacto de preferencia.- El pacto por el cual el
que tiene derecho al suministro se obliga a dar la preferencia
al suministran te en la estipulacin de un contrato posterior
para el mismo objeto, es vlido siempre que la duracin de la
obligacin no exceda del plazo de cinco aos. Si se ha convenido un plazo mayor, ste se reduce a cinco aos.
El que tiene derecho del suministro debe comunicar al suministran te las condiciones propuestas por terceros y el suministran te debe declarar, bajo sancin de caducidad, en el
plazo establecido o, en su defecto, dentro del exigido por las
circunstancias o por los usos, si piensa valerse del derecho de
preferencia".
[A. de los P.] "Artculo 1614 del Cdigo Civil peruano.- En
caso de haberse pactado la clusula de preferencia en favor
del suministrante o del suministrado, la duracin de la obligacin no exceder de cinco aos y se reduce a este lmite si
se ha [liado un plazo mayor".
"Artculo 1615 del Cdigo Civil peruano.- En el caso previsto
en el artculo 1614, la parte que tenga la preferencia deber
comunicar en forma indubitable a la otra las condiciones
propuestas por terceros. El beneficiado por el pacto de preferencia, a su vez, est obligado a manifestar dentro del plazo
obligatoriamente [liado, su decisin de hacer valer la preferencia".
(NP40) [N. de los P.] "Artculo 1568 del Cdigo Civil italiano de 1942. Exclusiva a favor de quien tiene derecho al
suministro.- Si la clusula de exclusiva se pacta en favor de
quien tiene derecho al suministro, el suministrante no puede
llevar a cabo en la zona para la que se ha concedido la exclusiva y por la duracin del contrato, ni directa ni indirectamente, prestaciones de la misma naturaleza de aquellas que constituyan el objeto del contrato.
Quien tiene derecho al suministro, y asume la obligacin de
promover, en la zona que se le ha asignado, la venta de las
cosas de las que tiene la exclusiva, responde de los daos en
caso de incumplimiento a tal obligacin, aun cuando haya
cumplido el contrato respecto de la cantidad mnima que se
haya [liado".
[A. de los P.] "Artculo 1616 del Cdigo Civil peruano.Cuando en el contrato de suministro se ha pactado la clusula
de exclusividad en favor del suministran te, el beneficiario
del suministro no puede recibir de terceros prestaciones de la
misma naturaleza, ni proveerlos con medios propios a la
produccin de las cosas que constituyen el objeto de la prestacin".
"Artculo 1617 del Cdigo Civil peruano.- Si la clusula de
exclusividad se pacta en favor del beneficiario del suministro,
tcita, sino la continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolucin, la cual puede pedir en cualquier momento".
(NP43) [N. de los P.] "Artculo 1630 del Cdigo Civil italiano de 1942. Arrendamiento de jundos rsticos productivos
sin determinacin de tiempo.- El arrendamiento por tiempo
indeterminado de un fundo sujeto a rotacin de cultivos se
considera estipulado por el tiempo necesario para que el
arrendatario pueda desarrollar y llevar a cumplimiento el
ciclo normal de alternacin de los cultivos practicados en el
fundo.
Si el fundo no est sujeto a alternacin de cultivos, el
arrendamiento se considera hecho por el tiempo necesario
para la recoleccin de los frutos.
El arrendamiento no cesa si antes del vencimiento una
de las partes no ha dado aviso de desalojo con preaviso de
seis meses.
[Quedan a salvo las diversas disposiciones de las
normas corporativas]."
CAPTULO VI
Forma y prueba del contrato
1. Forma ad substantiam
Al inicio de estas lecciones hemos tratado de aclarar que el
contrato (como ocurre con la ley y las dems fuentes normativas) puede considerarse como hecho o como norma. Como
hecho, es una declaracin o manifestacin de voluntad (proveniente de dos o ms partes); como norma, es un mandato
jurdico y por lo tanto deber jurdico, obligacin, compromiso
asumido, autoimpuesto. La endadis(NT) hecho-norma se
corresponde con la endadis forma-contenido. El hecho es
acaecimiento, algo que sucede: sonido de palabras pronunciadas, signos grficos trazados en hojas de papel: ahora bien,
todo ello constituye la forma del contrato, a travs del cual el
mandato jurdico se materializa, cala en el mundo fsico.
As como es elemento esencial del contrato el contenido
normativo o, si se quiere, comprometedor, tambin es elemento esencial la forma en la cual se encarna la norma.
En el artculo 1325, numeral 4(NPI), se seala, entre los
requisitos del contrato, "la forma, cuando es prescrita por la
ley, bajo sancin de nulidad"; pero es claro que la forma,
como modo de mani
festacin de la voluntad contractual, es requisito de todo
contrato(l).
Se distinguen, del mismo modo, los contratos no-solemnes,
en los cuales las partes pueden manifestar de cualquier modo
su voluntad contractual (con la palabra, escrito, etc.), y los
contratos solemnes, en los cuales la manifestacin de voluntad debe revestir una forma determinada, establecida por la
ley. A estos contratos se alude, especficamente, en el artculo
1325, numeral 4.
La prescripcin de una forma particular para ciertos contratos
se liga, tanto con la exigencia, de inters general, de asegurar
particular certeza a determinados cambios jurdicos, cuanto
con la exigencia de proteger a las partes, al asegurarse, mediante la solemnidad del acto, una mayor ponderacin en el
cumplimiento de los negocios de mayor importancia: las
normas que prescriben una particular forma para determinados contratos, se consideran impuestas en inters general; por
puede ser querida con carcter ad substantiam o ad probationem. Dado que, como se ha sealado antes, las normas que
prescriben ad substantiam formas determinadas son inderogables, las partes slo pueden establecer que el contrato debe
revestir una determinada forma cuando la ley no prescriba
ninguna; o bien pueden establecer que sea adoptada la escritura pblica, cuando para la ley sea suficiente el documento
privado. Esto significa que las partes pueden derogar la normativa legal sobre las formas con el solo hecho de volverla
ms onerosa, es decir, con la adopcin de formas ms garantizadas o ms solemnes que las dispuestas en la ley, pero
jams siguiendo el procedimiento inverso, es decir, disminuyendo la solemnidad.
Cuando no resulte algo diferente de la convencin, se presume que la forma ha sido querida para la validez del futuro
contrato: as se dispone en el artculo 1352, donde se establece una presuncin iuris tantum (definida, por algunos autores,
como "presuncin interpretativa"), que puede ser cuestionada
con la prueba contraria.
La cuestin de mayor importancia que se plantea en esta
materia, es la eficacia del acuerdo sobre la forma en la hiptesis de que el contrato sea estipulado por las partes, en definitiva, sin el respeto de la forma convencional: la ley (artculo
1352) habla de invalidez, y no precisa si se trata de nulidad o
de anulabilidad.
A primera vista, dado que la sancin por defecto de forma es
la nulidad, parece que se tendra que concluir que el contrato
es nulo. Se ha expresado, en oposicin, y no sin fundamento,
que aqu la forma es querida por las partes, y que, por consiguiente, no estn en juego intereses generales; esta consideracin propende a la anulabilidad, que puede ser hecha valer
por las partes, y no puede ser declarada de oficio por el juez.
Dentro de los veinte das a partir de su celebracin, los contratos redactados por escrito, ya veces los verbalmente celebrados (por ejemplo, arrendamientos, contratas), deben someterse a inscripcin registral, la cual se realiza con la
presentacin del contrato en doble ejemplar (uno de estos
ser restituido) a la oficina del registro, que proveer a la
formalizacin previo pago de la tasa. El contrato no registrado es plenamente vlido, pero estaba prohibido a las autoridades judiciales y a los rbitros pronunciar sentencias o
emitir resoluciones sobre la base de contratos sujetos a registro y no registrados, sin perjuicio, solamente, de la adopcin
de las eventuales disposiciones conservativas (artculos 106108 de la antigua Ley del registro). El registro serva, adems, como prueba de la fecha del contrato frente a los terceros (artculo 2704(NP40).
Se refiere a una fase sucesiva a la celebracin del contrato, y,
por lo tanto, no tiene relacin con la forma de ste, la denominada "publicidad contractual", cuyo fin principal es hacer
conocibles y oponibles frente a los terceros los cambios
jurdicos producidos por el contrato. De las ms importantes
formas de publicidad (inscripcin, anotacin, etc.) se hablar,
en general, al tratar los contratos con efectos reales.
5.
Forma, prueba e interpretacin
La forma, ms que ser un elemento o un requisito del contrato, es el mismo contrato, considerado como acaecimiento,
como hecho. La forma es un cambio del mundo exterior,
acompaado (y precedido) o no por hechos (cambios) internos o psicolgicos. Ahora bien, la prueba del contrato es
prueba de la forma del contrato, es decir, prueba del contrato
como hecho, reconstruccin histrica del acaecimiento. Se
[A. de los P.] "Artculo 296 del Cdigo Civil peruano.- Durante el matrimo
nio, los cnyuges pueden sustituir un rgimen por el otro.
Para la validez del conve
nio son necesarios el otorgamiento de escritura pblica y la
inscripcin en el regis
tro personal. El nuevo rgimen tiene vigencia desde la fecha
de su inscripcin".
(:-IP6) [N. de los P.] "Artculo 167 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Constitucin del patrimonio familiar.- Cada uno o
ambos cnyuges, por escritura pblica, o un tercero, tambin
por testamento, pueden constituir un fondo patrimonial,
destinando determinados bienes, inmuebles o muebles inscritos en los registros pblicos, o ttulos de crdito, para afrontar
las necesidades de la familia.
La constitucin del fondo patrimonial por acto entre vivos,
efectuada por el tercero, se perfecciona con la aceptacin de
los cnyuges. La aceptacin puede ser hecha con escritura
pblica posterior.
Tambin la constitucin puede ser hecha durante el
matrimonio.
Los ttulos de crdito deben ser vinculados hacindolos nominativos con
anotacin del vnculo o de otra manera idnea".
El texto transcrito est conforme al artculo 49 de la
Ley de reforma del
derecho de familia, del 19 de mayo de 1975, n. 151.
El texto anterior indicaba lo siguiente: "Constitucin del
patrimonio familiar.Puede constituirse en patrimonio familiar
determinados bienes inmuebles o ttulos de crdito.
La constitucin del patrimonio familiar implica la
inalienabilidad de los bie
nes y el destino de los frutos en beneficio de la familia.
(NPIO) [N. de los P.] "Primer prrafo del artculo 2475 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Constitucin [de la sociedad
de responsabilidad limitada].- La sociedad debe constituirse
por acto pblico".
El nuevo texto incorporado por el artculo 3 de los D.Lgs. del
17 de enero del 2003, n. 6, Reforma orgnica de la disciplina
de las sociedades de capitales y sociedades cooperativas, en
ejecucin de la Ley del 3 de octubre del 2001, n. 366 establece lo siguiente en el segundo prrafo del artculo 2463: Acto
constitutivo.- "El acto constitutivo debe ser redactado por
escritura pblica".
(NPll) [N. de los P.] "Primer prrafo del artculo 2518 del
Cdigo Civil italiano de 1942. La sociedad [cooperativa]
debe constituirse por escritura pblica".
Este texto ha sido incorporado como el artculo 2521 del
mismo cdigo, conforme al artculo 8 de los D.Lgs. del 17 de
enero del 2003, n. 6, Reforma orgnica de la disciplina de las
sociedades de capitales y sociedades cooperativas, en ejecucin de la Ley del 3 de octubre del 2001, n. 366".
(NPI2) [N. de los P.] "Artculo 2547 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Normas aPlicables.- Las sociedades de aseguradoras
mutuales estn sujetas a las autorizaciones, a la vigilancia y a
los controles establecidos por las leyes especiales sobre el
ejercicio del seguro, y se regulan por las normas establecidas
para las sociedades cooperativas de responsabilidad limitada,
en cuanto sean compatibles con su naturaleza".
El nuevo texto incorporado por el artculo 8 de los D.Lgs. del
17 de enero del 2003, n. 6, Reforma orgnica de la disciplina
de las sociedades de capitales y sociedades cooperativas, en
ejecucin de la Ley del 3 de octubre del 2001 , n. 366 seala
en el artculo 254710 siguiente: "Normas aplicables.- Las
sociedades de aseguradoras mutuales estn sujet.s a las
autorizaciones, a la vigilancia y a los controles establecidos
(NP20) [N. de los P.] "Primer prrafo del artculo 1978 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Forma.- La cesin de los
bienes se debe hacer por escrito, bajo pena de
nulidad".
[A. de los P.] "Primer prafo del artculo 1207 del Cdigo
Civil peruano.- La cesin debe constar por escrito, bajo sancin de nulidad".
(NP21) [N. de los P.] "Artculo 2821 del Cdigo Civil italiano de 1942. Concesinde hipoteca.- La hipoteca se puede
conceder tambin mediante declaracin unilateral. La concesin debe hacerse por escritura pblica o por escritura privada, bajo
sancin de nulidad.
[A. de los P.] "Artculo 1098 del Cdigo Civil peruano.- La hipoteca se cons
tituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la
ley".
"Artculo 1099 del Cdigo Civil peruano.- Son requisitos para la validez de la
hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligacin
determinada o determi
nable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o
determinable y se inscri
ba en el registro de la propiedad inmueble".
(NP22) [N. de los P.] "Artculo 1351 del Cdigo Civil italiano de 1942. Contrato preliminar.- El contrato preliminar es
nulo si no es hecho de la misma forma que la ley prescribe
para el contrato definitivo".
[A. de los P.] "Artculo 1425 del Cdigo Civil peruano.- Los
contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la
misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo
bajo sancin de nulidad".
(NP23) [N. de los P. ] "Artculo 2739 del Cdigo Civil italiano de 1942. Objeto.- El juramento no puede ser dado o
referido para la decisin de causas relativas a derechos de los
cuales las partes no pueden disponer, ni sobre un hecho ilcito
o sobre un contrato para la validez del cual se exija la forma
escrita, ni para negar un hecho que segn una escritura pblica resulte realizada en presencia del funcionario pblico que
ha formado el acto mismo.
Eljuramento no puede ser dado ms que sobre un hecho
propio de la parte a la que se defiere o sobre el conocimiento
que ella tenga de un hecho ajeno, y no puede ser referido
cuando el hecho que es objeto deljuramento no sea comn a
ambas partes".
(NP24) [N. de los P.] "Artculo 2714 del Cdigo Civil italiano de 1942. Copias de escrituras pblicas.- Las copias de
las escrituras pblicas expedidas en las formas prescritas por
los depositarios pblicos autorizados, dan fe igual que el
original.
La misma fe tienen las copias de copias de las escrituras
pblicas originales, expedidas por depositarios pblicos de
ellas, autorizados para expedidas".
(NP25) [N. de los P.] "Numeral 3 del artculo 2724 del Cdigo Civil italiano de 1942. Excepciones a la prohibicin de la
prueba testimoniaL- La prueba por testigos es admitida en
todo caso: Cuando el contratante ha perdido sin su culpa el
documento que le proporcionaba la prueba".
(NP26) [N. de los P.] "Segundo prrafo del artculo 2725 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Actos respecto de los cuales se
exige la prueba por escrito o la forma escrita.- La misma
CAPTULO I
Interpretacin del contrato
1. La interpretacin jurdica en general: en particular sobre la
unidad del concepto de interpretacin jurdica
En el campo jurdico, el problema de la interpretacin concier
ne, por igual, al contrato, al negocio en general y a la ley.
En todos los casos, como se concuerda en admitir, el procedimiento interpretativo tiene la funcin de buscar y descubrir
una voluntad: la voluntad del legislador o del testador o de
los contratantes, manifestada, respectivamente, en la ley, en
el testamento, en el contrato.
La doctrina tradicional introduce una clara distincin entre
interpretacin de la ley e interpretacin del negocio jurdico,
y, por lo tanto, del contrato.
Cuando se afirma que la interpretacin de la ley apunta a la
bsqueda de la voluntad del legislador, no se piensa en una
figura. real, sino en una figura mtica.
El legislador no es el parlamentario en singular; no son los
parlamentarios los que han aprobado la ley, sino el ordena-
entre norma y norma, entre ley y ley, un intercambio continuo, un mutuo aporte o una especie de smosis. Las normas
nonegociales, es decir, las de formacin pblica, se completan, se integran unas con otras, colaboran para un nico fin.
Por el contrario, los distintos negocios jurdicos, con su contenido normativo, forman sistemas cerrados, microcosmos,
que tambin hallan en s mismos una plenitud interpretativa.
Se explica, as, por qu la interpretacin analgica y la sistemtica no son admitidas, para las normas negociales, si no es
al interior del negocio en particular(4). No tendra justificacin un procedimiento interpretativo de un negocio que implicara el recurso a normas contenidas en otro negocio, aunque ste fuera realizado por las mismas partes; ello se debe,
precisamente, a que todo negocio forma, de por s, una unidad.
Las peculiaridades del negocio jurdico y del contrato, y en
particular, la autonoma de propsitos y de fines de los cuales
cada negocio o contrato est dotado, pueden dejar de influir
en su interpretacin; ello no quita que las normas negociales
sean normas jurdicas al igual que las normas legales, ni que
la interpretacin deba orientarse a buscar, as en el negocio
como en la ley, una voluntad objetiva o normativa, y ya no la
voluntad real o psicolgica de determinados sujetos.
3. Visiones unilaterales y fragmentarias del negocio jurdico
y sus repercusiones en el concepto de interpretacin
En cambio, aquellos que no ven en el negocio jurdico otra
cosa que la hiptesis de hecho [fattispecie] de una norma
legal, deben desmenuzar el concepto de interpretacin jurdica, y constatar que "el fenmeno hermenutica en el campo
de los actos jurdicos no se adapta, como es obvio, a la interpretacin de la norma" (5) .
En el campo del negocio jurdico, la interpretacin es usualmente concebida como determinacin de las consecuencias
jurdicas de cierta hiptesis de hecho [fattispecie]; por lo
tanto, ni siquiera
se puede afirmar, con propiedad, que la interpretacin tenga
por objeto al negocio, sino ms bien, a la ley, porque es en la
norma legal donde estn definidas las consecuencias jurdicas
del negocio, considerado como mera hiptesis de hecho
[fattispecie].
En cambio, si el negocio y el contrato son asumidos como
fuentes normativas, que contienen normas, y que, por lo
tanto, plasman efectos jurdicos, entonces, la interpretacin
del negocio y del contrato se identifican con la determinacin
de su contenido normativo, y se trata de interpretacin jurdica, al igual que la interpretacin de la ley. La interpretacin
se refiere al contrato como norma. Si se la concibe slo como
hecho o hiptesis de hecho [fattispecie], deja de tener sentido
hablar de interpretacin Uurdica) del contrato en cuanto tal.
A nuestro parecer, la norma es el propsito y la meta de la
actividad interpretativa en el campo jurdico, y no es dado
distinguir entre interpretacin de la ley e interpretacin del
contrato, que son ms bien hechos, pero hechos normativos.
Se puede afirmar que la interpretacin jurdica es normativa
en tanto busca descubrir la norma, es decir, la voluntad objetiva, que es llevada por el texto de la ley o por la declaracin
negocia!.
La interpretacin tiene una funcin de reconocimiento de la
norma. El procedimiento interpretativo tiene, en otras palabras, un carcter y una funcin cognoscitiva o declarativa, y
por lo tanto, no creativa, como tambin se afirma. Para el
gar cul ha sido la comn intencin de las partes, y no limitarse al sentido literal de las palabras". Esta norma, donde se
define uno de los pilares de la interpretacin subjetiva, parece, a primera vista, referida a una exigencia de bsqueda de la
voluntad interna de los contratantes: pero la primera impresin se revela rpidamente como errada(9).
Efectivamente, dado que en el contrato nos encontramos, por
lo menos, frente a dos sujetos, tendremos, como mnimo, dos
esferas psicolgicas a sondear, dos voluntades a tomar en
consideracin. Pero cul de las dos voluntades se deber
elevar al nivel de voluntad contractual? Es claro que no se
podr asumir como talla intencin de un contratante, y tampoco se podr asumir la intencin de ambos, porque, por lo
dems, estas intenciones podran ser diversas, a pesar de que
el contrato se haya celebrado (por ejemplo, en la hiptesis
prevista en el artculo 1433(NP4)).
Se deber tener en cuenta ms bien "la intencin comn de
las partes", como se dispone en el artculo 1362, es decir, la
intencin vista como el punto de encuentro y de combinacin
de dos voluntades separadas: ahora bien, en el encuentro de
voluntades, el acuerdo no puede producirse entre intenciones
que se mantienen internas o secretas, ya que, para encontrarse, dos voluntades deben exteriorizarse, y, por lo tanto, objetivarse. La intencin comn es un concepto que alude, no a
las voluntades internas o psicolgicas de las partes, sino a las
voluntades manifestadas y objetivadas en el contrato, en el
acuerdo.
En otras palabras, la voluntad comn, objeto o fin de la interpretacin del contrato, no puede ser la que emerge de una
bsqueda o investigacin de carcter psicolgico, porque tal
bsqueda o investigacin no puede llevar al descubrimiento
de la voluntad del particular, la cual es siempre irrelevante, al
guientes lmites: que las circunstancias externas a la declaracin pueden servir para aclarar el significado de sta; nos
pueden ofrecer los medios tiles a emplear en la interpretacin de la declaracin, es decir, del contrato, que se mantiene,
de todos modos, como el nico y verdadero objeto de la
interpretacin.
Por lo tanto, las circunstancias externas no pueden, en ningn
caso, superar la declaracin; tampoco es lcito reconstruir,
sobre la base de tales circunstancias, una voluntad normativa,
que no pueda deducirse, en alguna forma, de la declaracin.
Ello parece particularmente cierto respecto de los contratos
para los cuales la ley prescribe una forma determinada. Si las
circunstancias precedentes, concomitantes y aun las subsiguientes pudiesen tener tanta importancia como para llegar a
superar directamente la declaracin, se lograra eludir, con
facilidad, la carga de una forma. Como se ha visto, sin embargo, incluso cuando no existe prescripcin de forma, jams
puede faltar una forma; sera un grave error considerar que
los negocios no formales pueden realizarse sin la forma; ella
es el modo de manifestacin de la voluntad negocial, el modo
en que se manifiesta el precepto jurdico negocial. Ahora
bien, tal manifestacin es el nico y verdadero objeto de la
interpretacin, aun cuando elementos y circunstancias que la
preceden, acompaan o subsiguen, eventualmente, puedan
proporcionar un vlido auxilio al intrprete.
A nuestro parecer, no se superan los lmites ahora sealados
ni siquiera en los casos en los que, a travs del examen de los
hechos extraos a la declaracin, se llega a rectificar el tenor
literal de sta, o, directamente, a integrar una de sus lagunas.
En este ltimo sentido parece orientarse la propia Corte de
Casacin, cuando reconoce que la valoracin del comportamiento global de las partes, incluso del que sea posterior a la
celebracin del contrato, tiene carcter de regla hermenutica
[A. de los P.] "Numerales 8 y 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica peruana de 1993.- Son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional:
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o
deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.
9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la
ley penal y de las nor
mas que restrinjan derechos.
"Artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
peruano.- La ley que esta
blece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga".
"Artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar
los principios generales del derecho y, preferentemente, los
que inspiran el derecho peruano".
(4) La exigencia de reconstruir el reglamento negocial "a
travs de las clusulas consideradas conjuntamente" es puesta
en evidencia por la Corte de Casacin, sentencia n. 2589, del
7 de diciembre de 1970, en "Giurisprudenza italiana", 1973,
1, 1, col. 1508.
Una alusin a la interpretacin sistemtica en tema de contratos (necesidad de valorar el contexto del contrato en su unidad) puede verse en Corte de Casacin, sentencia n. 1096, del
17 de abril de 1973, en "Giurisprudenza italiana", 1974, 1, 1,
col. 1227; y en la sentencia n. 494, del 27 de febrero de 1971,
en la misma revista, 1, 1, col. 1412.
(5) R. SACCQ, Il concetto di interpretazione del diritto, cit.,
p. 158.
(6) Cuando la Corte de Casacin, en su sentencia n. 3055, del
2 de octubre de 1968, en "Giurisprudenza italiana", 1970, 1,
bin se aplican en el caso en que el error recae sobre la declaracin, o cuando la declaracin hubiese sido transmitida de
manera inexacta, por parte de la persona u entidad que tena
el encargo de hacerla".
[A. de los P.] "Artculo 208 del Cdigo Civil peruano.- Las
disposiciones de los artculos 201 a 207 tambin se aplican,
en cuanto sean pertinentes, al caso en que el error en la declaracin se refiera a la naturaleza del acto, al objeto principal
de la declaracin o a la identidad de la persona cuando la
consideracin a ella hubiese sido el motivo determinante de
la voluntad, as como el caso en que la declaracin hubiese
sido trasmitida inexactamente por quien estuviere encargado
de hacerlo".
(10) VERGA, Errore e risarcimento nella formazione dei
contratti, Miln, 1934, p. 103 (citado por C. GRASSETTI,
op. cit., p. 111). Correctamente, tambin, Corte de Casacin,
sentencia n. 957, del 7 de abril de 1970, en "Giurisprudenza
italiana", 1972,1,1, col. 246.
Por el contrario, considera que el artculo 1362 se refiere a
una interpretacin entendida como bsqueda de una voluntad
subjetiva o psicolgica, G. MIRABELLI, Dei contratti in
generale,cit., p. 204 Y p. 206.
(NP5) [N. de los P.] "Segundo prrafo del artculo 1362 del
Cdigo Civilitaliano de 1942. Para detenninar la comn
intencin de las partes, se debe evaluar su comportamiento
integral, incluso aquel que es posterior a la celebracin del
contrato".
(11) Sobre la exactitud de esta posicin expresa dudas G.
Osn, op. cit., p. 522, nota 4.
(NP6) [N. de los P.] "Artculo 1364 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Expresiones generales.- Por cuanto generales que
fueren las expresiones empleadas en el contrato, ste no
comprende sino los objetos sobre los cuales las partes se han
propuesto contratar".
(NP7) [N. de los P.] "Artculo 1365 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Indicaciones con valor ejemPlificativo.- Cuando en
un contrato se ha expresado un caso, con el fin de explicar un
pacto, no se presumen excluidos los casos no expresados, a
los cuales, con arreglo a la razn, puede extenderse el mismo
pacto".
(NP8) [N. de los P.] "Artculo 1366 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Interpretacin de buena fe.- El contrato debe ser
interpretado con arreglo a la buena fe".
[A. de los P.] "Artculo 168 del Cdigo Civil peruano.- El
acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se
haya expresado en l y segn el principio de la buena fe".
(NP9) [N. de los P.] "Artculo 1367 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Conseroacin del contrato.- En caso de duda, el
contrato o las clusulas especficas deben interpretarse en el
sentido que les permita tener algn efecto, y no en aqul
sentido con el cual no tendran ninguno".
(12) R. SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 188.
(NPIO) [N. de los P.] "Artculo 1368 del Cdigo Civil italiano de 1942. Prcticas generales con valor interpretativo.Las clusulas ambiguas se interpretan de acuerdo con la
prctica general del lugar en el cual el contrato ha sido celebrado.
En los contratos en los cuales una de las partes es un empresario, las clusulas ambiguas se interpretan segn la prctica
general del lugar donde la empresa tiene su sede".
(NPII) [N. de los P.] "Artculo 1369 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Expresiones con varios sentidos.- En la duda, las
expresiones que pueden tener varios sentidos
deben ser entendidas en el sentido ms conveniente segn la
naturaleza y el objeto del contrato".
[A. de los P.] "Artculo 170 del Cdigo Civil peruano.- Las
expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en
el ms adecuado a la naturaleza y al objeto del acto".
(NPI2) [N. de los P.] "Artculo 1370 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Interpretacin contra el autor de la clusula.- Las
clusulas incluidas en las condiciones generales de contratacin, o en modelos o formularios predispuestos por uno de
los contratantes se interpretan, en la duda, a favor del otro".
[A. de los P.] "Artculo 1401 del Cdigo Civil peruano.- Las
estipulaciones insertas en las clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por una de las partes, se
interpretan, en caso de duda, en favor de la otra".
(NPI3) [N. de los P.] "Artculo 1371 del Cdigo Civil italiano
de 1942. REglas finales.- En todos los casos en que, no obstante la aplicacin de las normas contenidas en este captulo,
el contrato siga siendo oscuro, el mismo debe ser entendido
en el sentido menos gravoso para el obligado si el contrato es
a ttulo gratuito, y en el sentido en que realice una equitativa
armonizacin de los intereses de las partes si es a ttulo oneroso".
(NPI4) [N. de los P.] "Segundo prrafo del artculo 1418 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Causas de la nulidad del contrato.- Producen la nulidad del contrato, la falta de alguno de
los requisitos indicados por el artculo 1325, la ilicitud de la
causa, la ilicitud de los motivos en el caso indicado por el
artculo 1345 y la falta en el objeto de los requisitos establecidos en el artculo 1346.
[A. de los P.] "Numeral 3 del artculo 219 del Cdigo Civil
peruano.- El acto jurdico es nulo: Cuando su objeto es fsica
o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable" .
por ellas. Como se ha destacado(2O), el juez o, ms en general, el intrprete, cumple una operacin lgica, la cual est
representada por un silogismo. La ley, al regular el tipo contractual "compraventa", establece que el vendedor est obligado a garantizar al comprador contra la eviccin (premisa
mayor); Cayo ha vendido una cosa a Ticio (premisa menor);
por lo tanto, Cayo est obligado a garantizar a Ticio contra la
eviccin (conclusin). La garanta por eviccin es un efecto
natural del contrato de compraventa, que entra en accin
cuando las partes no la hayan descartado: es un efecto jurdico del contrato que se logra determinar a travs del silogismo.
Tambin respecto del delito o del acto ilcito civil puede
efectuarse el mismo razonamiento silogstico.
La ley prev que quien ocasiona un dao, por culpa o dolo,
est obligado a resarcir al damnificado (artculo
2043(NP18"); Cayo ha oca
. sionado un dao, por culpa o dolo, a Ticio, ergo est obligado al resarcimiento frente a Ticio (efecto jurdico del acto
ilcito). Desde este punto de vista, no existe diferencia entre
hecho ilcito y contrato. En el artculo 1173(NP19) se ubica el
acto ilcito junto al contrato, entre las fuentes de la obligacin.
La diferencia es evidente si se considera que el acto ilcito
produce siempre, y solamente, los efectos que la ley le atribuye; en cambio, el contrato produce, ante todo, los efectos
que surgen de su contenido normativo, al cual se agregarn
los efectos legales previstos para el tipo, si los mismos no son
excluidos por las partes. Si yo, por haber tomado en arrendamiento una casa, estoy obligado a pagar peridicamente un
determinado alquiler, dentro de una cierta fecha, es porque he
asumido este preciso compromiso con la celebracin del
contrato, el cuales un efecto de la norma contenida en el
contrato (lex privata), y no un efecto de la ley, que, por lo
la norma legal, pero siempre es norma, y, por lo tanto, ordenamiento. Distinta es la hiptesis en que, por ejemplo, el
comprador y el vendedor no establecen nada acerca de los
gastos de la compraventa: en dicho caso se aplicar el artculo 1475, en el que se establece que tales gastos corren por
cuenta del comprador. El efecto jurdico "deber de abonar los
gastos del contrato" es creado por la ley y enlazado con el
contrato; el mandato esten la ley, y slo en la ley, y es realizable sin ninguna determinacin o individualizacin ulterior.
Pero si, por casualidad, las partes hubieren dispuesto algo
sobre el punto, y sealado que los gastos gravan al vendedor
(y pueden hacerlo, porque el artculo 1475(NP23)contiene
una norma supletoria o dispositiva), el efecto jurdico, deber
del vendedor de cubrir los gastos, sera, evidentemente, la
consecuencia de la norma contractual; consecuencia que no
se puede atribuir, de ningn modo, a la ley, porque sta, es
ms, dispone lo opuesto. Por lo tanto, y ciertamente, aqu no
tenemos una respuesta del ordenamiento (entendido n sentido restrictivo, como ordenamiento legal) al acto de autonoma.
10. Normas supletorias, integracin e interpretacin del
contrato
Cuando se ha realizado un contrato tpico o nominado, los
efectos jurdicos pueden derivar de los preceptos establecidos
por las partes, eventualmente integrados por preceptos legales
supletorios. Tal integracin constituye una mera eventualidad, porque puede suceder que el reglamento dispuesto por
las partes est completo, y, por lo tanto, no tolere ninguna
integracin legal. En la mayora de los casos, tendremos un
concurso de normas contractuales y normas legales supletorias, estas ltimas, con funcin subsidiaria e integradora
(NP23) [N. de los P.] "Artculo 1475 del Cdigo Civil italiano de 1942. Gastos de la venta.- Los gastos del contrato de
venta y los otros accesorios son a cargo del comprador, si no
se ha pactado diversamente".
[A. de los P.] "Artculo 1530 del Cdigo Civil peruano.- Los
gastos de entrega son de cargo del vendedor y los gastos de
transporte a un lugar diferente del de cumplimiento son de
cargo del comprador, salvo pacto distinto".
(NP24) [N. de los P.] "Artculo 1374 del Cdigo Civil italiano de 1942. Integracin del contrato.- El contrato obliga a
las partes no slo a cuanto se ha expresado en l, sino tambin a todas las consecuencias que derivan de l segn la ley
o, en ausencia de sta, segn los usos y la equidad".
[A. de los P.] "Primer prrafo del artculo 1361 del Cdigo
Civil peruano.Los contratos son obligatorios en cuanto se
haya expresado en ellos".
(25) Al respecto, G. A!.PA, Unita del negozio e principi di
ermeneutica contrattuale, en " Giurisprudenza italiana",
1973,1,1, col. 1519, habla, justamente, de concUI~o de fuentes de naturaleza y grado diversos. No comparto la afirmacin del autor citado, puesto que tal concurso se verifica
incluso si el reglamento contractual no es lagunoso.
(26) As, sustancialmente, C. GRASSEITI, op. cit., p. 57: G.
ClAN, Forma solenne e interpretazione del negozio, Padua,
1969, p. 198.
(27) C. GRASSEITI, op. cit., p. 56. Con ello no se excluye
que tambin la intpretacin pueda, en ciertos casos, ser
considerada integradora. Por otro lado lo es en un sentido
diferente de aquel en el cual lo son las normas supletorias.
Ellas llenan las lagunas del contrato, aquella recaba del contrato significados implcitos, es decir, no declarados de manera expresa. Cuando la interpretacin supera la fase de la
(NP28) [N. de los P.] "Artculo 2066 del Cdigo Civil italiano de 1942. lnderogabilidad.- Los contratos individuales
no pueden derogar a las ordenanzas corporativas y a los
acuerdos econmicos colectivos, salvo que stos lo consientan.
Las clusulas de los contratos individuales, diversas de las
normas inderogables contenidas en las ordenanzas y en los
acuerdos previstos en el presente captulo, se sustituyen de
derecho por las expresadas normas.
La disposicin del prrafo anterior no se aplica a los contratos estipulados antes de la entrada en vigor de la ordenanza
corporativa o del acuerdo econmico colectivo. La ordenanza
y el acuerdo pueden, sin embargo, establecer que las normas
en ello contenidas se apliquen tambin a los contratos de
ejecucin continuada o peridica en curso, en cuanto a la
parte no ejecutada todava".
(NP29) [N. de los P.] "Artculo 2077 del Cdigo Civil italiano de 1942. Eficacia del contrato colectivo sobre el contrato individual- Los contratos individuales de trabajo entre los
pertenecientes a las categoras a las cuales se refiere el contrato colectivo deben ajustarse a las disposiciones de ste.
Las clusulas diferentes de los contratos individuales, preexistentes o posteriores al contrato colectivo, son sustituidas
de derecho por las del contrato colectivo, salvo que contengan condiciones especiales ms favorables a los prestadores
de trabajo".
(NP30) [N. de los P.] "Artculo 1573 del Cdigo Civil italiano de 1942. Duracin del arrendamiento.- Salvo normas
diversas de ley el arrendamiento no puede estipularse por un
tiempo que exceda de los treinta aos. Si se estipula un perodo ms largo o a perpetuidad, se reduce al plazo indicado".
CAPTULO II
Los sujetos del contrato
es aquel en quien revierten los efectos del contrato (representado). De la parte en sentido formal se puede decir que no es
sujeto del contrato, del mismo modo en no se transforma en
el personaje del poema o de la novela aquel autor que no
narra gestas propias, sino de terceros.
Para la existencia de un contrato, es esencial que existan (por
lo menos) dos partes (artculo 1321 (NP2)), es decir, dos
sujetos, y no dos autores. Excepcionalmente, podemos tener
un contrato realizado por un solo autor: ello sucede cuando
ste acta, contemporneamente, como representante de dos
partes; o bien cuando acta, al mismo tiempo, "por su cuenta"
y como representante de una parte. Tenemos, entonces, la
conocida figura del "contrato consigo mismo" (artculo
1395(NP3)).
2. Representacin voluntaria
La figura del contrato consigo mismo nos introduce en el
tema de la representacin. Es gracias a esta institucin que
nosotros podemos tener contratos en los cuales los autores
son personas diversas y distintas de los sujetos de la relacin
contractual, es decir, de los sujetos entendidos como elemento esencial (del contenido) del contrato, sin que ste se desnaturalice, es decir, sin que deje de ser acto de autonoma privada. Las partes se autovinculan; en otras palabras, crean
una norma para s mismas, aun cuando se vinculan por medio
de un representante (7) . El representante es un sustituto. A
travs de los representantes uno puede ampliar su campo de
accin, apropiarse de los resultados econmicos, y de los
efectos jurdicos, de una masa de operaciones contractuales
realizadas en su nombre y en su inters por otros sujetos.
cin; existen sujetos que actan como rganos, y se identifican, por lo tanto, con la persona jurdica (14).
En realidad, y especialmente si el rgano es una persona
individual, no me parece que aqu no est presente el fenmeno representativo en sentido propio. La persona particular
deber y podr actuar como representante del ente, pero
tambin podr actuar en nombre propio. Para evitar confusiones, cuando acta en la primera calidad, deber enunciar muy
claramente la contemplatio domini, lo que implica que el
autor del contrato se considera persona distinta del sujeto del
contrato; por lo tanto, se reconoce la existencia de una relacin de alteridad entre representante y representado. Esta rela
cin parece desaparecer del todo, en cambio, cuando el rgano deliberante es un rgano colegiado, el cual no puede
funcionar ms que como rgano del ente, y no puede tener
negocios propios distintos y separados de los del ente.
Nos parece que la representacin legal o necesaria, tanto la
que concierne a los incapacs, cuanto la relativa a las personas jurdicas, (o incluso a asociaciones de hecho), demuestra
que era fundado lo que sostenamos en tomo del concepto de
"sujeto del contrato". Mientras que el autor del contrato o
contratante no puede ser ms que una persona fsica o un
grupo de personas fsicas (rgano colegiado), que tienen la
natural capacidad de entender y de querer (al menos aparentemente), el sujeto del contrato, en virtud de la representacin
legal o necesaria, tambin puede ser alguien que no existe
an fsicamente, como el hijo que est por nacer, noconcebido, de una determinada persona viviente, o algo que
no existir jams fsicamente, como un ente. Adems, aunque
el sujeto del contrato sea una persona fsica existente, sta,
como tal, no entra jams en el contenido del contrato, que es
un contenido ideal; ella entra aqu solamente como idea. La
realidad fsica, por lo tanto, no condiciona jams de manera
necesaria la realidad jurdica, que es realidad ideal. No existen lmites fsicos a la figuracin de sujetos contractuales.
Existen, ms bien, lmites impuestos por la ley. Para retomar
el paralelo entre contrato y obra literaria, se puede afirmar
que los autores del contrato no tienen la misma libertad ilimitada, y creadora, que tienen los autores de las novelas o de los
poemas.
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(1) M. GIORGIANNI, Corso di diritto civile. L 'obbligazione: concetti generali - 1 soggetti (Lezioni), Bolonia, 1959.
(NPl) [N. de los P.] "Artculo 1325 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Indicacin
de los requisitos.- Los requisitos del contrato son:
1) El acuerdo de las partes;
2) La causa;
3) El objeto;
4) La forma, cuando resulta prescrita por la ley bajo sancin
de nulidad".
[A. de los P.] Por el contrario, nuestro cdigo si lo regula:
"Numeral 1 del artculo 140 del Cdigo Civil peruano.- El
acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para
su validez se requiere: Agente capaz".
(2) Crtica formulada por ALLARA y MIRABELLI, citados
por G. PIAZZA, Identificazione del soggetto nel negozio
g;iuridico, Npoles, 1966, p. 14, nota 7, quien no la comparte.
(3) Tesis sostenida por V. SCIALO]A yN. COVIELLO, y
declarada "sagaz" por PIAZZA,cp. cit., p. 18.
(4) Como resulta de lo expresado por G. PIAZZA, cp. cit.,
loco ult. cit.
(5) As, GIORGI, citado por G. PIAZZA, cp. cit., p. 17, nota
10.
haya llevado a cabo por persona que crea gestionar un negocio propio".
(NP9) [N. de los P.] "Artculo 1398 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Representacin sin poder. - El que hubiera contratado como representante sin tener poderes para hacerlo o excediendo los lmites de las facultades a l conferidas, es responsable del dao que el tercero contratante ha sufrido por haber
confiado, sin su culpa, en la validez del contrato".
[A. de los P.] "Artculo 161 del Cdigo Civil peruano.- El
acto jurdico celebrado por el representante excediendo los
lmites de las facultades que se le hubiere conferido, o violndolas, es ineficaz con relacin al representado, sin peIjuicio de las responsabilidades que resulten frente a ste y a
terceros.
Tambin es ineficaz ante el supuesto representado el acto
jurdico celebrado por persona que no tiene la representacin
que se atribuye".
(NP10) [N. de los P.] "Artculo 320 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Representacin y administracin.- Los padres conjuntamente, o aqul que ejercita en va exclusiva la potestad,
representan a los hijos nacidos y por nacer en todos los actos
civiles y administran sus bienes. Los actos de administracin
ordinaria, excluidos los contratos con los cuales se conceden
o se adquieren derechos personales de disfrute, pueden ser
realizados separadamente por cada padre.
Se aplican las disposiciones del artculo 316 en caso de
desacuerdo o de ejercicio diferente de las decisiones concordadas.
Los padres no pueden enajenar, hipotecar o dar en prenda los
bienes dados al hijo bajo cualquier ttulo, tampoco pueden
por causa de muerte, aceptar o renunciar a la herencia o
legados, aceptar donaciones, proceder a la disolucin de
comuniones, contraer mutuos o arrendamientos por ms de
nueve aos o realizar otros actos que excedan la administracin ordinaria ni promover, transigir o promover juicios
relativos a tales actos, si no por necesidad o utilidad evidente
del hijo despus de la autorizacin deljuez tutelar.
Los capitales no pueden ser cobrados sin autorizacin del
juez tutelar, el cual determina el empleo.
El ejercicio de una empresa comercial no puede ser continuado si no con la autorizacin del tribunal previo informe del
juez tutelar. Este puede consentir el ejercicio provisional de
la empresa, hasta que el tribunal haya deliberado sobre la
instancia.
Si surge conflicto de intereses patrimoniales entre los hijos
sujetos a la misma potestad, o entre ellos y los padres o aqul
que ejercita en va exclusiva la potestad, el juez tutelar nombra a los hijos un curador especial. Si el conflicto surge entre
los hijos y uno solo de los padres que ejerce la potestad. la
representacin de los hijos corresponde exclusivamente al
otro padre".
El texto transcrito est traducido segn el artculo 143
de la Ley de reforma
del derecho de familia, del 19 de mayo de 1975, n. 151.
El texto anterior deca lo siguiente: "Representacin y
administracin. - El padre re
presenta a los hijos nacidos y por nacer en todos los actos
civiles y administra sus bienes.
Sin embargo, no puede enajenar, hipotecar, dar en prenda los
bienes del hijo, renunciar herencias, aceptar do naciones o
legados sujetos a cargas y condiciones, pedir divisiones,
contratar en nombre de l prstamos, arrendamientos por ms
de nueve aos o llevar a cabo otros actos que excedan de los
lmites de la ordinaria administracin, ni transigir o promover
juicios relativos a tales actos, sino por necesidad o utilidad
(:\'PI3) [N. de los P.] "Artculo 346 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Nombramiento del tutor Y del protutor. - Eljuez
tutelar, tan pronto como ha tenido noticia del hecho del que
deriva la apertura de la tutela, procede al nombramiento del
tutor y del protutor".
[A. de los P.] "Artculo 502 del Cdigo Civil peruano.- Al
menor que no est bajo la patria potestad se le nombrar tutor
que cuide de su persona y bienes".
(NPI4) [N. de los P.] "Artculo 424 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Tutela del sujeto a interdiccin y curatela del sujeto
a inhabilitacin. - Las disposiciones sobre la tutela de los
menores y las relativas a la curatela de los menores emancipados, se aplican respectivamente a la tutela de los sujetos a
interdiccin y a la curatela de los sujetos a inhabilitacin.
Las mismas disposiciones se aplican respectivamente tambin en los casos de nombramiento del tutor provisional de la
persona cuya interdiccin se pide y del curador provisional de
la persona cuya inhabilitacin se pide a tenor del art. 419. En
cuanto a la persona cuya interdiccin se pide, no se nombra el
protutor provisional.
En la eleccin del tutor del sujeto a interdiccin y del curador
del sujeto a inhabilitacin, el juez tutelar debe preferir al
cnyuge mayor de edad que no est separado legalmente, al
padre, a la madre, a un hijo mayor de edad o a la persona
eventualmente designada por el padre suprstite por testamento, acto pblico o escritura privada autenticada".
[A. de los P.] "Artculo 503 del Cdigo Civil peruano.- Tienen facultad de
nombrar tutor, en testamento o por escritura pblica:
1) El padre o la madre sobreviviente, para los hijos
que estn bajo su patria
potestad.
relativo a la capacidad en materia de trabajo, la cual se uniformiza con la capacidad general. Por otro lado, la ley, al
permitir que el trabajo sea prestado por un menor de dieciocho aos, hace que ste quede "habilitado para el ejercicio
de los derechos y de las acciones que dependen del contrato
de trabajo" (artculo 2, segundo prrafo de la ley citada). Pero
de ello no parece que se pueda argumentar que el menor de
dieciocho aos, capaz de prestar su propio trabajo, tenga
tambin la capacidad (de obrar) en relacin al contrato de
trabajo: es decir, que lo pueda celebrar directamente.
Al enlazarse la mayora de edad con el cumplimiento de los
dieciocho aos, se ha eliminado la institucin de la emancipacin judicial, que tena la funcin de conceder una limitada
capacidad de obrar al menor que hubiese cumplido, precisamente, los dieciocho aos. El artculo 6 de la ley examinada
abroga expresamente los artculos 391 (NP28) , 398 (NP29) y
399(NP30), relativos a dicho tipo de emancipacin, pero la
abrogacin resultara tambin implcitamente de la nueva
regulacin, que es del todo incompatible con la existencia de
la emancipacin judicial (ello, segn el artculo 15(NP31) de
las disposiciones preliminares del Cdigo Civil).
El mismo discurso vale para el artculo 1837(NP32) del
Cdigo Civil, en el que se permita al menor que hubiere
cumplido los dieciocho aos, realizar depsitos de ahorro y
efectuar retiros de los mismos. Tambin dicha norma, expresamente abrogada por el artculo 11 de la ley bajo examen,
habra perdido toda relevancia con la anticipacin de las
capacidades de obrar al cumplimiento de los dieciocho aos.
Para nuestros fines, es de inters el artculo 13 de la citada
ley, el cual, en modificacin del artculo 108 de la Ley n. 633
del 22 de abril de 1941, sobre el derecho de autor, atribuye
plena capacidad de obrar, en relacin con todos los actos
jurdicos concernientes a las obras por l creadas, y a las
ciacin, las juntas de accionistas, los consorcios entre empresarios y los contratos asociativos en general.
La bsqueda del propsito comn, que caracteriza los contratos plurilaterales examinados, haba inducido a algn autor a
negar a los mismos naturaleza contractual, y a subsumirlos en
la categora de los actos colectivos: se observaba que en tales
actos falta, en absoluto, un conflicto de intereses entre los
sujetos que lo llevan a cabo, dado que estos slo se propondran perseguir un propsito de inte
'rs comn o de utilidad comn.
Sin embargo se ha replicado, precisamente, que la bsqueda,
por parte de los socios o de los asociados, de un propsito
comn, o de una utilidad comn no descarta que, en la fase
formativa o gen tica del acto -fase que es necesaria tomar en
cuenta para establecer si se trata de un contrato o de un acto
colectivo- tambin sea siempre reconocible, entre las partes
que intervienen en su formacin, una contraposicin, un
conflicto de intereses, el cual podr versar sobre la determinacin de los respectivos aportes, o sobre la asignacin a
cada participante de una mayor o menor ingerencia en la
actividad a desarrollar en beneficio comn, o bien, finalmente, sobre la f~acin de los criterios de reparticin de las ganancias y de las prdidas.
En los contratos con propsito comn, por otro lado, la pluralidad (en el sentido de ms de dos) de partes, puede incluso
estar ausente: lo que es ms, algunos contratos de asociacin
agraria son necesariamente bilaterales (por ejemplo, el contrato de distribucin de lo producido entre el propietario del
fundo y el agricultor, mezzadria, hoy prohibido legalmente).
Pero tambin cuando es posible la pluralidad de las partes, el
contrato puede producirse vlidamente slo entre dos partes.
Ello no es todo: el contrato celebrado entre ms de dos partes
Por lo tanto, parece posible poner en duda, inclusive, la afirmacin de que la divisin sea un verdadero contrato. Generalmente, se considera que la divisin est comprendida en la
categora de los contratos que extinguen una relacin jurdica
patrimonial, referidos en la previsin del artculo 1321. Contra la tesis contractualista se puede observar que el legislador
no menciona jams ningn "contrato" de divisin; l siempre
habla de "acto" de divisin (cfr. artculo
1350, numeral 11 (NP45"). Ms en general, y no obstante la
frmula omnicomprensiva del artculo 1321, parece ser difcil
incluir entre
los contratos a los actos con los cuales un vnculo es extinguido. Tradicionalmente, el contrato es la convencin con la
cual el vnculo es ms bien creado o estipulado(l8).
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(NP16) [N. de los P.] "Artculo 17 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Adquisicin de inmuebles y aceptan de donaciones, herencias y legados.- La persona jurdica no puede adquirir inmueble s, ni aceptar donaciones, o herencias, ni
conseguir legados sin
autorizacin gubernamental.
Sin esta autorizacin, la adquisicin y la aceptacin no tienen
efecto".
Este artculo ha sido derogado por el artculo 13 de la Ley del
15 de mayo de
1997, n. 127.
(NP17) [N. de los P.] "Artculo 774 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Capacidad de donar. - No pueden hacer donacin
aquellos que no tienen la plena capacidad de disponer de los
propios bienes. Sin embargo, es vlida la donacin hecha por
el menor y por el inhabilitado en su contrato de matrimonio
conforme a los artculos 165 y 166.
(NP28) [N. de los P.] "Artculo 391 del Cdigo Civil italiano
de 1942.- Emancipacin por providencia del juez tutelar.- El
menor que ha cumplido los dieciocho aos puede ser emancipado por el juez tutelar a instancia del padre que ejerce la
patria potestad o del tutor.
La emancipacin puede acordarse por el juez tutelar a instancia del mismo menor, citados los padres o el tutor. Eljuez
tutelar no puede conceder emancipacin sin el consentimiento del padre que ejerce la patria potestad, salvo que concurran
razones gravsimas".
El texto ha sido derogado por el artculo 6 de la Ley de 08 de
marzo de 1975, n. 39.
(NP29) [N. de los P.] "Artculo 398 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Revocacin de la emancipacin. - Cuando los actos
del menor demuestren su incapacidad para administrar, la
emancipacin otorgada por el artculo 391 puede ser revocada por eljuez tutelar a instancia de quien pidi la emancipacin o aun de oficio, citado el menor.
Revocada la emancipacin, el menor entra de nuevo bajo la
patria potestad o la tutela y permanece en ella hasta la mayora de edad".
El texto ha sido derogado por el artculo 6 de la Ley de 08 de
marzo de 1975, n. 39.
(NP30) [N. de los P.] "Artculo 399 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Publicidad. - Las providencias por las cuales se
concede o revoca la emancipacin deben ser inscritas, al
cuidado del secretario, en registro especial y comunicadas
dentro de los diez das al oficial del estado civil para que las
anote al margen del acta de nacimiento del emancipado.
La publicidad de las providencias relativas a la autorizacin del ejercicio de
la empresa comercial o a la revocacin de la autorizacin se
regula por el libro V".
contrato respecto de las dems, salvo que la prestacin faltante se deba considerar esencial, de acuerdo con las circunstancias".
[A. de los P.] "Primer prrafo del artculo 1434 del Cdigo
Civil peruano.- En los contratos plurilaterales con prestaciones autnomas, la imposibilidad sobreviniente de cumplir la
prestacin por una de las partes no determina la resolucin
del contrato respecto de las otras, a menos que la prestacin
incumplida se considere esencial, de acuerdo con las circunstancias".
(NP38) [N. de los P.] "Artculo 1332 del Cdigo Civil italiano de 1942. Adhesin de otras partes al contrato.- Si otras
partes pueden adherirse a un contrato, y no se han determinado las modalidades de la adhesin, sta debe ser dirigida al
rgano que se haya constituido para la ejecucin del contrato
o, en ausencia del mismo, a todos los contratantes originales".
[A. de los P.] "Artculo 1391 del Cdigo Civil peruano.Cuando se permita la adhesin por terceros a un contrato ya
celebrado y no se determine la manera de adherirse, el interesado debe dirigirse al rgano constituido para la ejecucin del
contrato o, a falta de l, a todos los contratantes originarios".
(NP39)[N. de los P.] "Artculo 1798 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Nocin.El secuestro convencional es el contrato por
el cual dos o ms personas confan a un tercero una cosa o
una pluralidad de cosas, respecto de la cual haya surgido
entre ellas controversia, para que la custodie y la restituya a
aquella a quien corresponda una vez que la controversia sea
definida".
[A. de los P.] "Artculo 1857 del Cdigo Civil peruano.- Por
el secuestro, dos o ms depositantes confan al depositario la
custodia y conservacin de un bien respecto del cual ha surgido controversia".
CAPTULO III
El objeto del contrato
Sobre la nocin de objeto del contrato
El objeto est comprendido entre los requisitos del contrato
enumerados en el artculo 1325(NPl): del objeto del contrato
se ocupan, especficamente, los artculos 1346 a 1349(NP2).
1. (NPl) [N. de los P.] "Artculo 1325 del Cdigo Civil italiano de 1942. Indicacin de los requisitos.- Los requisitos
del contrato son:
1) El acuerdo de las partes;
2) La causa;
3) El objeto;
4) La forma, cuando resulta prescrita por la ley bajo sancin
de nulidad".
[A. de los P.] "Artculo 1403 del Cdigo Civil peruano.- La obligacin que es
objeto del contrato debe ser lcita.
La prestacin en que consiste la obligacin y el bien
que es objeto de ella
deben ser posibles".
"Artculo 1404 del Cdigo Civil peruano.- La licitud de la
obligacin o la posibilidad de la prestacin o del bien que es
objeto de ella en un contrato sujeto a condicin o a plazo
suspensivo, se apreciarn al momento del cumplimiento de la
condicin o del vencimiento del plazo".
"Artculo 1407 del Cdigo Civil peruano.- Si la determinacin de la obligacin que es objeto del contrato es deferida a
un tercero y no resulta que las partes quisieron remitirse a su
mero arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una apreciacin de carcter equitativo".
"Artculo 1408 del Cdigo Civil peruano.- La determinacin librada al mero
arbitrio de un tercero no puede impugnarse si no se prueba su
mala fe.
Si falta la determinacin y las partes no se ponen de
acuerdo para sustituir al tercero, el contrato es nulo".
"Artculo 1410 del Cdigo Civil peruano.- Cuando la obligacin creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el
compromiso de entrega queda subordinado a su existencia
posterior, salvo, que la obligacin verse sobre una esperanza
incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio.
Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acreedor puede recurrir a los derechos que le confiere
la ley".
En la doctrin~ se presenta una notable diversidad de opiniones sobre la nocin de objeto del contrato, y tambin sobre la
distincin entre objeto del contrato y objeto de la obligacin.
bien los efectos del contrato, tal cual ocurre con el nacimiento
de la obligacin, en los llamados "contratos obligatorios".
Ello no debe llevar a descartar que en los contratos de la
primera especie falte la prestacin (por parte de quien realiza
la transferenci, etc.). Para comenzar, en muchos casos existir la prestacin "entrega de la cosa". Adems, en todos los
casos, existir el deber de respetar la nueva situacin jurdica
constituida con el contrato, que se corresponder con una
prestacin negativa, con un no-hacer. Si dicho deber es violado por la parte, habr incumplimiento del contrato, y el otro
contratante podr recurrir a la accin contractual para exigirle
su respeto,junto con el resarcimiento del eventual dao.
Ahora bien, esta presta
cin negativa, este no-hacer, constituir, en los contratos con
eficacia real, el objeto del contrato. Respecto de esta prestacin se podr cuestionar su posibilidad o licitud, aun cuando,
en la prctica, la ausencia de tales requisitos podr configurarse slo en raros casos.
2. Sobre los requisitos del objeto del contrato. Posibilidad
La ley establece que el objeto debe ser posible; ello se tiene
que entender en el sentido de que la actividad que las partes
se han obligado a desarrollar, debe ser material o fsicamente
posible. Si se trata de un hacer fungible, la imposibilidad,
para hacer nulo el contrato, debe ser absoluta, se debe tratar
de una prestacin que nadie est:ara en condicin de ejecutar.
En cambio, en el caso de un hacer nofungible, puede bastar,
normalmente, una imposibilidad relativa, es decir, una imposibilidad del sujeto obligado, cuando no derive de causa
imputable a ste (artculo 1218(NP4").
La doctrina distingue entre una imposibilidad "material" o
"fsica" y una imposibilidad 'Jurdica". Se comprenden en
este segundo tipo de imposibilidad las prestaciones que tienen por objeto patrimonios nacionales, y, en general, cosas
fuera del comercio o actividades no susceptibles de valoracin econmica. Observamos que, en esta ltima hiptesis,
falta la patrimonialidad, que es un requisito de la obligacin,
segn el artculo 1174(NP5), Y tambin de la relacin contractual (artculo 1321 (NP6"). En cuanto a los contratos
relativos a patrimonios nacionales, y, en general, a cosas
fuera del comercio, parece que se recurre, ms bien, a la
figura del negocio ineficaz. El mismo discurso puede realizarse con respecto a la adquisicin de una cosa propia, que la
jurisprudencia parece asimilar, en cambio, con la figura,
distinta, de la ausencia de causa [vase la sentencia de la
Corte de Casacin, n. 1025, del 7 de abril de 1971, en "Giurisprudenza
italiana", 1972, 1, 1, col. 1232, del todo incidental]. Consideramos,
en general, que la imposibilidad jurdica se identifica propiamente con la ilicitud.
Aun cuando el contrato est sujeto a condicin suspensiva o a
plazo, la imposibilidad inicial de la prestacin no impide la
validez, si la misma prestacin se vuelve posible antes de la
realizacin de la condicin o del vencimiento del plazo (artculo 1347).
En el artculo 1348 se establece que el contrato puede tener
por objeto la prestacin de cosas futuras: la norma, sin embargo, no se refiere al objeto del contrato, es decir, a la prestacin, sino a la cosa que constituye el objeto de la prestacin.
En el artculo 14 72(NP7), en particular, se regula la venta de
cosa futura como objeto del contrato.
En la venta de cosa futura, la transferencia de la propiedad es
diferida hasta el momento en el que la cosa llega a existir: es
En el artculo 1473(NP14) slo se hace referencia al arbitrium boni viri, en materia de determinacin del precio de la
venta confiada a un tercero: cuando las partes hayan acordado
someterse al arbitrium merum del tercero, ser aplicable el
artculo 1349, segundo prrafo, antes examinado.
Para ciertos contratos, la ley prev que la determinacin de la
contraprestacin puede realizarse despus de la celebracin
del contrato, e incluso posteriormente a la ejecucin de la
prestacin. Al efecto, la ley dicta normas que tienen el fin de
suplir la incompleta determinacin inicial del objeto, y de
conservar, as, la validez al contrato. En particular, se establece que la determinacin de la contraprestacin se efecta
segn las tarifas existentes o segn los usos, y, en ausencia de
estos, la determinacin es remitida al juez (vase el artculo
1657(NP15J, en materia de contrata, el artculo 2225(NP16),
sobre el contrato de obra, el artculo 2233(NP17), para las
profesiones intelectuales; cfr., tambin, el artculo
1474(NP18) en materia de venta, donde se hace referencia, en
primer lugar, al precio normalmente practicado por el vendedor). Finalmente, el criterio de determinacin es f9ado, a
veces, mediante normas coactivas (cfr. artculos 1339(NP19J,
1679(NP2O)".
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(NP2) [N. de los P.] "Artculo 1346 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Requisitos. El objeto del contrato debe ser posible,
lcito y determinado o determinable.
(1) G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., p. 127,
identifica el objeto del contrato con la prestacin. R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, en Commentario del
codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca,
Bolonia-Roma, 1970, p. 353, asimila genricamente el objeto
al contenido del contrato.
nes recprocas, la parte liberada por la imposibilidad sobrevenida de la prestacin debida no podr pedir la contraprestacin y deber restituir la que ya hubiese recibido segn las
normas relativas a la repeticin del pago indebido".
[A. de los P.] "Artculo 1431 del Cdigo Civil peruano.- En
los contratos con prestaciones recprocas, si la prestacin a
cargo de una de las partes deviene impo
sible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto
de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el
derecho a la contraprestacin y debe restituir lo que ha recibido.
Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo est a
cargo del acreedor".
(2) Para un caso de ilicitud de la causa que resulta
precisamente de una
valoracin compleja o de co~unto de los compromisos asumidos hinc inde, que habran, aisladamente tomado, carcter
lcito, vase: Corte de Casacin, sentencia n. 1574, del 27 de
mayo de 1971, en "GiurispruMnza italiana", 1972, 1,.1, col.
1510.
(NPI2) [N. de los P.] "Artculo 2035 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Prestacin contraria a las buenas costumbres.Quien ha realizado una prestacin para una finalidad que,
tambin por parte suya, constituya ofensa a las buenas costumbres, no puede repetir lo que ha pagado".
[A. de los P.] "Artculo 1275 del C~igo Civil peruano.- No
hay repeticin de lo pagado en virtud de una deuda prescrita,
o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para
obtener un fin inmoral o ilcito.
Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilcito corresponde a
la institucin encargada del bienestar familiar".
(3)
En la sentencia de la Corte de Casacin, n.
151, del 23 de enero de
CAPTULO IV
La causa del contrato
1. Sobre la nocin de causa
Hemos visto que la causa del contrato no es propiamente un
componente del contrato, es decir, que no integra su contenido. La causa no es norma, sino fin de normas. Ella constituye
el enlace entre la norma, el reglamento contractual, que son
realidades ideales, y las necesidades, las exigencias, los
intereses, que representan la realidad social concreta. Causa
es, en suma, el fin econmico-social que las partes persiguen
con el contrato o, mejor aun, que resulta perseguido con el
contrato.
Por lo tanto, no parece tener fundamento la tesis que niega a
la causa la calidad de requisito autnomo, al identificarla con
el objeto o con el contenido del contrato: en realidad, la causa
se refiere al por qu de la celebracin del contrato, al propsito que ste asume en relacin con su contenido, y no es,
entonces, identificable con ste.
La causa tampoco debe confundirse con el propsito persegui
Dicho propsito debe ser buscado, como bien escribe Redenti: "no en el pensamiento expuesto por las partes, con un
sondeo de orden psicolgico, sino en el dictum de la misma
ley pactada, tal cual se halla establecida"{3}.
Partiendo de nuestras premisas, deja de constituir un problema la existencia de una causa negocial ilcita en los contratos
tpicos o nominados.
En efecto, tambin la causa de los contratos tpicos puede,
concretamente, enriquecerse de elementos ulteriores, con
respecto a los elementos propios del tipo legislativo, cuando
las partes exteriorizan en el contrato motivos particulares, en
vista de los cuales llegan a la celebracin del mismo. Como
se ha visto, el motivo en s mismo, en tanto hecho psicolgico
e interno, es normalmente irrelevante para el derecho; sin
embargo, cuando el motivo es exteriorizado u objetivado en
el contrato s asume relevancia, al convertirse en "parte integrante" de la causa del contrato (4) . As, por ejemplo, un
contrato de arrendamiento de un departamento, en el cual se
declare o se deje entender que el inmueble se est alquilando
para ser destinado a casa de juegos de azar, es nulo, por
ilicitud de la causa.
Se comprende, igualmente, cmo es que se plantea el problema de la ausencia de la causa en relacin con los contratos
tpicos: el problema no se configura para los contratos que
copian literalmente el modelo legislativo, sino slo para
aquellos contratos en los cuales el esquema causal se enriquece con ulteriores elementos. Por ejemplo, en un contrato
de compraventa de un terreno en el cual se declara que la
adquisicin est siendo realizada para construir una casa de
campo, se puede configurar un supuesto de ausencia de causa, si existe la prohibicin de construir en dicho terreno(5).
Una confirmacin directa de las conclusiones formuladas se
encuentra en la regulacin del motivo ilcito en el testamento
pular una venta con fines de garanta, con pacto de restitucin). Naturalmente, el propsito fraudulento no es declarado
en el contrato, porque en tal caso no se tendra fraude (sino
causa ilcita). El fraude, por 10 tanto, no se
transforma en dato objetivo, en fin del contrato, sino que
permanece como dato subjetivo, motivo, propsito. El fraude
tampoco puede ser asumido como vicio de la causa, que es
requisito objetivo del contrato. Como se ha anotado, la ilicitud del motivo determina la ilicitud del contrato slo cuando
el motivo deja de ser tal, es decir, cuando deja de ser situacin psquica del agente, para exteriorizarse en el contrato,
para convertirse en propsito objetivo del contrato.
En cambio, el propsito fraudulento, por su misma esencia,
no
se manifiesta en el contrato, y, por consiguiente, no 'se transforma en causa. Por ello, la causa del contrato instrumentalizado para eludir una prohibicin legislativa, y para conseguir
el resultado prohibido,
no es ilcita. Aunque ambos contratantes fueren partcipes del
fraude (y ello, como se ha anotado, no siempre es necesario),
la colusin o el acuerdo fraudulento estn separados del
contrato, que, de tal modo, resulta instrumentalizado, del
mismo modo en que el acuerdo simulatorio es cosa distinta
del contrato simulado. Por lo dems, el artculo 1344 no
seala que el contrato en fraude a la ley sea un contrato con
causa ilcita: lo que se dice, solamente, es que "se reputa"
ilcita su causa, y ello significa que la sancin en el caso de
fraude a la leyes la misma que se aplica cuando la causa del
contrato es ilcita.
Por lo tanto, nosotros consideraramos que en el caso en que
se celebre un contrato de mutuo para fines de albergue, rebajado, para propsitos diversos de los tenidos presentes por la
ley con la cual se han establecido dichas formas de incentivo
(1) A. Clcu, Iltestamento, Miln, 1951, p. 132. Vase, tambin, G. ClAN, Forma solenne e interpretazione del negozio,
cit., p. 153. Para la donacin, vase A. TORRENTE, La
donazione, Miln, 1956, p. 1956, donde se observa que" [...]
la mayor proteccin dispuesta respecto del error en el artculo
787 del Cdigo Civil, para la donacin, no excluye la proteccin establecida en va general, para el error, por el artculo
1429".
(NP5) [N. de los P.] "Artculo 1439 del Cdigo Civil italiano
de 1942. Dolo.- El dolo es causa de anulabilidad del contrato
cuando los engaos empleados por uno de los contratantes
han sido tales que la otra parte no habra contratado en ausencia de ellos.
Cuando los engaos han sido empleados por un tercero, el
contrato es anulable si fueron conocidos para el contratante
que ha obtenido ventaja de ello".
[A. de los P.] "Artculo 210 del Cdigo Civil peruano.- El
dolo es causa de anulacin del acto jurdico cuando el engao
usado por una de las partes haya sido tal que sin l la otra
parte no hubiera celebrado el acto.
Cuando el engao sea empleado por un tercero, el acto es
anulable si fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de
l".
(NP6) [N. de los P.] "Segundo prrafo del artculo 1322 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Autonoma contractual.- Las
partes pueden tambin celebrar contratos que no pertenecen a
los tipos que cuentan con una regulacin particular, siempre
que estn dirigidos a realizar intereses merecedores de proteccin segn el ordenamiento jurdico".
(2) R. van JHERING, Der Zweck im &cht., 1, p. 5. En el
mismo sentido H. CAPITANT, De la cause des obligations,
Pars, 1923, p. 5.
una solucin positiva en el artculo 1822(NP39), con el expreso reconocimiento del pactum de mutuo dando, y parece
prevalecer en doctrina la tesis de que el "carcter real" tiene
carcter dispositivo, en el sentido de que las partes la puedan
derogar(15).
la eficacia hasta el vencimiento de un plazo, el cual es definido, precisamente, "inicial" (artculo 1465, segundo prrafo(NP40). La ley, pues, parece conceder a los particulares el
poder de diferir la transferencia de la propiedad.
En realidad la cuestin es controvertida en doctrina y nosotros estamos convencidos de que la solucin adecuada es, a
pesar de las apariencias, la opuesta. Si se acoge la tesis de la
transferencia diferida es necesario, entonces, estar dispuestos
a admitir que el enajenante se mantiene como titular de la
propiedad hasta el vencimiento del plazo; pero sera titular de
una propiedad temporal o provisoria. Ahora bien es compatible con el concepto de propiedad el atributo de la temporalidad o provisionalidad? Adems, admitida la figura de la
propiedad con plazo final, sera necesario concebir otra con
plazo inicial bajo la titularidad del adquirente, y reconocer la
existencia de una suerte de condominio. Pero, cmo puede
existir condominio si el derecho de cada uno est determinado y limitado, no por una cuota total, sino por un lmite temporal? Si se admite, en fin, una propiedad con plazo, no se
termina admitiendo, acaso, una transferencia inmediata,
aunque sea como transferencia de una propiedad a plazo?
A nuestro parecer, al f~ar un plazo inicial para la transferencia, las partes no logran postegar la verificacin de sta, sino
que logran el propsito menor y circunscrito de reservar al
enajenante el disfrute de la cosa hasta la verificacin del
plazo. Debe considerarse propietario exclusivo, segn nosotros, al adquirente, hasta el momento de la celebracin del
queremos poner en evidencia es que el principio consensualstico, como normalmente sucede con las novedades, ha
tenido que hacer frente a las exigencias reales que operaban,
y operan, en sentido antittico. El principio ha regido, y no ha
sido desplazado, pero ha sufrido cambios que han reducido su
alcance. Estos cambios pueden ser distinguidos en dos rdenes: el primero, concerniente a las cosas muebles (excluidos
los muebles registrables: naves, aeroplanos, vehculos), centrado en la posesin; el segundo, concerniente a las cosas
inmueble s (y los muebles registrables), centrados en la publicidad (inscripcin).
Comencemos por el primer orden de cambios: el que se
refiere a las cosas muebles. El adquirente adquiere la propiedad en virtud del consentimiento (artculo 1376); por lo tanto,
no es necesario para este fin la entrega de la cosa. Adquiere la
propiedad, aprciese bien, no slo frente al enajenan te, sino
tambin frente a los terceros en general. No tendra sentido
una propiedad relativa, que se orientara en una sola direccin.
Sin embargo, el adquirente, sin la entrega de la cosa, no est
protegido de manera plena. Si otro sujeto adquiere de buena
fe la misma cosa (y no importa que la adquiera del mismo
enajenante) y la recibe en entrega, se convierte en propietario,
mientras que el primer adquirente queda despojado(22). El
mecanismo es simple y resulta claramente del artculo 1153,
primer prrafo (NP49) .
La posesin, el ttulo idneo (es decir, contrato) y la buena fe
son en s idneos para servir de fundamento a la adquisicin.
No es necesario, entonces, que el enajenante est legitimado a
disponer de la cosa. Ms complejo es el problema del encuadramiento jurdico del fenmeno. Se discute si se trata de
adquisicin a non domino, o de simple inoponibilidad de la
enajenacin no acompaada o seguida de entrega, o de una
que no "conserva" su adquisicin (con la posesin o la inscripcin) puede ver cmo la cosa es embargada y expropiada
por los acreedores del enajenan te. En el artculo 2914(NP53)
se establece que no tienen efecto en perjuicio del acreedor
prendario las transferencias de bienes inmuebles (o de muebles registrados), que hayan sido inscritas con posterioridad
al embargo (es decir, a la inscripcin del embargo, dado que
ste, tratndose de inmuebles, se realiza con la inscripcin:
artculo 55 del Cdigo Procesal Civil) Y agrega, a rengln
seguido, que no tienen efecto en perjuicio del acreedor prendario ni siquiera las enajenaciones de cosas muebles "cuya
posesin no haya sido transmitida con anterioridad al embargo", a menos que la enajenacin resulte de un acto que tenga
fecha cierta
(artculo 2914, cit. numeral 4).
Algo ms o menos anlogo se verifica en el caso de quiebra
del enajenante. El artculo 45 de la Ley de quiebras (R.D. n.
267, del 16 de marzo de 1942) reza como sigue: las formalidades necesarias para hacer oponibles los actos a los terceros,
de ser realizadas despus de la fecha de la declaracin de
quiebra, no tienen efecto respecto de los acreedores. Ahora
bien, estas formalidades son, precisamente, la inscripcin y la
entrega (esta ltima puede ser subrogada por un acto que
tenga fecha cierta, como ya se ha visto). Pero, qu significa
decir que las formalidades etc. no tienen efecto? Significa
que no son oponibles a la quiebra las enajenaciones (y las
constituciones de derechos reales) que habran tenido que
someterse a tales formalidades, mas no lo hayan hecho; significa, por consiguiente, que las cosas enajenadas se integran a
la masa de quiebra activa, como si el deudor
(despus quebrado) no las hubiese enajenado.
Ntese que el conflicto puede tener lugar, no slo entre dos
inscripciones (o entre una inscripcin y la declaracin de
(NP29) [N. de los P.] "Artculo 2821 del Cdigo Civil italiano de 1942. Concesin de hiPoteca.- La hipoteca se puede
conceder tambin mediante declaracin unilateral. La concesin debe hacerse por escritura pblica o por escritura privada, bajo sancin de nulidad. No se puede conceder por testamento".
(12) La doctrina usa la palabra "prenda" tanto para designar
el derecho real de garanta como para indicar el contrato con
el cual se constituye.
(NP30) [N. de los P.] "Artculo 1766 del Cdigo Civil italiano de 1942. Nocin.El depsito es el contrato por el cual
una parte recibe de la otra una cosa mueble con la obligacin
de custodiada y de restituida en especie".
[A. de los P.] "Artculo 1814 del Cdigo Civil peruano.- Por
el depsito voluntario el depositario se obliga a recibir un
bien para custodiado y devolvedo cuando lo solicite el depositante".
(NP31) [N. de los P.] "Artculo 1803 del Cpigo Civil italiano de 1942. Nocin.El comodato es el contrato por el cual
una parte entrega a la otra una cosa mueble o inmueble, a fin
de que se sirva de ella por un tiempo o para un uso determinado, con la obligacin de restituir la misma cosa recibida.
El comodato es esencialmente gratuito".
[A. de los P.] "Artculo 1728 del Cdigo Civil peruano.- Por
el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente
al comodatario un bien no consumible, para que lo use por
cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva".
(NP32) [N. de los P.] "Artculo 1813 del Cdigo Civil italiano de 1942. Nocin.El mutuo es el contrato por el cual una
parte entrega a la otra una determinada cantidad de dinero o
de otras cosas fungibles, y sta se obliga a restituir otras
tantas cosas de la misma especie y calidad".
[A. de los P.] "Artculo 1648 del Cdigo Civil peruano.- Por
el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una
determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a
cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie,
calidad o cantidad"
(NP33) [N. de los P.] "Artculo 1814 del Cdigo Civil italiano de 1942. Transferencia de la propiedad.- Las cosas
dadas en mutuo pasan a propiedad del mutuatario".
(NP34) [N. de los P.] "Artculo 2801 del Cdigo Civil italiano de 1942. Entrega del docu1lUJnto.- Si el crdito constituido en prenda resulta de un documento, el constituyente
est obligado a entregado al acreedor".
[A. de los P.] "Artculo 1084 del Cdigo Civil peruano.- Slo
pueden darse en prenda crditos que consten de documento,
el mismo que debe ser entregado al acreedor o, de mediar
acuerdo entre las partes, ser confiado a un tercero o depositado en institucin de crdito. .
El asentimiento del constituyente es irrevocable y el deudor
debe ser notificado" .
(NP35) [N. de los P.] "Artculo 2800 del Cdigo Civil italiano de 1942. Condiciones de la prelacin.- En la prenda de
crditos la prelacin no tiene lugar sino cuando la prenda
resulta de acto escrito y la constitucin del mismo ha sido
notificada al
deudor del crdito dado en prenda o bien ha sido aceptada por
ste por documento que tenga fecha cierta".
[A. de los P.] "Artculo 1085 del Cdigo Civil peruano.- Si
sobre un crdito existen varios derechos de prenda, tendr
prelacin aquel cuyo derecho preceda al de los dems".
(13) F. MESSINEO, op. cit., t. 11, p. 77.
(NP36) [N. de los P.] "Artculo 1548 del Cdigo Civil italiano de 1942. Nocin.
(NP40) [N. de los P.] "Segundo prrafo del artculo 1465 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Contrato con efectos traslativos o constitutivos.- La misma disposicin se aplica en el
caso en que el efecto traslativo o constitutivo sea diferido
hasta el vencimiento de un plazo".
(NP41) [N. de los P.] "Artculo 1176 del Cdigo Civil italiano de 1942. Diligencia en el cumPlimiento.- En el cumplimiento de la obligacin el deudor debe usar la diligencia
del buen padre de familia".
(NP42) [N. de los P.] "Numeral 1 del artculo 2643 del Cdigo Civil italiano de 1942. Actos sujetos a inscripcin.- Se
deben hacer pblicos por medio de la inscripcin: Los contratos que transfieren la propiedad de bienes inmuebles".
(NP43) [N. de los P.] "Segundo prrafo del artculo 2659 del
Cdigo Civil italiano de 1942. Nota de inscripcin..- Si la
adquisicin, la renuncia o la modificacin del derecho estn
sometidos a plazo o a condicin, se debe hacer mencin de
ello en la nota de inscripcin. Tal mencin no es necesaria si,
en el momento en que el acto se inscribe, la condicin suspensiva se ha verificado o la condicin resolutoria ha faltado
o bien el plazo inicial ha vencido".
(16) C. M. BlANCA, La vendita e la pennuta, en Trattato di
diritto civile italiano diretto da Filippo Vassalli, vol. VII, t. 1,
Turn, p. 79, se pregunta, precisamente, si en la hiptesis de
reenvo del efecto traslativo al vencimiento de un plazo, el
traslado del riesgo a cargo del adquirente "no establece una
calificacin de su posicin en el sentido de un derecho actual
sobre el bien, aun cuando se ejerciera diferidamente". Aunque no responde expresamente al problema, BlANCA deja
entender claramente su propensin y formula como posible
una anloga solucin en la venta con reserva de dominio,
comnmente sealada como una excepcin a la regla del
riesgo (artculo 1523).
[A. de los P.] "Artculo 948 del Cdigo Civil peruano.- Quien
de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de
una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante
de la posesin carezca de facultad para hacerlo. Se exceptan
de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infraccin de la ley penal".
(NP51) [N. de los P.] "Artculo 1153 del Cdigo Civil italiano de 1942. "Efectos de la adquisicin de la posesin. Aquel a quien son enajenados bienes muebles por parte de
quien no es propietario de ellos, adquiere su propiedad mediante la posesin, siempre que sea de buena fe en el momento de la entrega y exista un ttulo idneo para la transferencia
de la propiedad.
La propiedad se adquiere libre de derechos ajenos sobre la
cosa, si stos no resultan del ttulo y hay buena fe del adquirente.
Del mismo modo se adquieren los derechos de usufructo, de
uso y de prenda".
(NP52) [N. de los P.] "Artculo W44 del Cdigo Civil italiano de 1942. Efectos de la inscripcin.- Los actos descritos
en el artculo anterior no tienen efecto respecto a los terceros
que mediante cualquier ttulo hayan adquirido derechos sobre
los inmuebles en virtud de un acto inscrito o inscrito anteriormente a la inscripcin de los mismos actos.
Realizada la inscripcin no pueden tener efecto contra aquel
que ha inscrito alguna inscripcin de derechos adquiridos
contra su causante, aun cuando la adquisicin se remonte a
fecha anterior".
(24) L. FERRI, Trascrizione immobiliare, cit., p. 45.
(25) L. FERRI, Trascrizione immobiliare, cit., p. 49. En
general, sobre las situaciones en las cuales un negocio jurdico c!lstituye actividad prohibida, pero no obstante ello es
vlido, vase: L. FERRI, L'autonomia privata, cit. pp.
condicio iuris de la existencia de la cosa. En sntesis, el nacimiento de la cosa no sera un requisito del contrato, sino un
presupuesto de su eficacia. Esta posicin tambin parece
haberse abandonado hoy en da, por parte de la doctrina ms
reciente, que considera la venta de cosa futura, justificadamente, como una venta obligatoria, que, en cuanto tal, es
inmediatamente eficaz y vinculan te para las partes. El vendedor no
debe mantenerse, simplemente, a la espera de un evento, ni
limitarse a conservar ntegros los intereses de la otra parte,
segn se prescribe en el artculo 1358(NP59) en materia de
negocios condicionados; l est ms bien obligado (y se trata
de una obligacin fundamental en la economa del contrato) a
hacer cuanto sea necesario (si se trata de operaciones de
cultivo o de fabricacin) para que la cosa exista(28).
En este caso, el efecto traslativo no se determina con el consentimiento, es decir, con la celebracin del contrato, sino
con la separacin de los frutos (o el corte de los rboles)
(artculo 1472, primer prrafo), o la construccin de la cosa,
si se trata de una cosa que el hombre deba, precisamente,
construir o fabricar(29).
El artculo 1472, segundo prrafo, establece que la venta es
nula si la cosa no llega a existir. Luego de lo precisado, es
fcil criticar tal frmula. Ella refleja una posicin superada,
porque parte, evidente
mente, del presupuesto de que la venta de cosa futura no es
un contrato perfecto, sino un contrato carente de un requisito
esencial, y, por lo tanto, nulo. Abandonada esta tesis, no tiene
ya sentido hablar de nulidad. Y acaso se alegar: el legislador
habla de ello, y nosotros debemos atenemos a este dato. Mas
respondemos, de inmediato, que el intrprete debe buscar el
verdadero significado de una regulacin dictada por el legislador, y no atenerse, mezquinamente, a la letra. Ahora bien,
(NP57) [N. de los P.] "Artculo 1472 del Cdigo Civil italiano de 1942. \-0nta de cosas futuras.- En la venta que tiene
por objeto una cosa futura, la adquisicin de la propiedad se
verifica tan pronto como la cosa llega a tener existencia. Si el
objeto de la venta son los rboles o los frutos de un fundo, la
propiedad se adquiere cuando los rboles son cortados o los
frutos son separados.
Cuando las partes no hayan querido concluir un contrato
aleatorio, la venta es nula si la cosa no llega a tener existencia".
[A. de los P.] "Artculo 1534 del Cdigo Civil peruano.- En
la venta de un bien que ambas partes saben que es futuro, el
contrato est sujeto a la condicin suspensiva de que llegue a
tener existencia".
"Artculo 1535 del Cdigo Civil peruano.- Si el comprador
asume el riesgo de la cuanta y calidad del bien futuro, el
contrato queda igualmente sujeto a la condicin suspensiva
de que llegue a tener existencia.
Empero, si el bien llega a existir, el contrato producir desde
ese momento todos sus efectos, cualquiera sea su cuanta y
calidad, y el comprador debe pagar ntegramente el precio".
"Artculo 1536 del Cdigo Civil peruano.- En los casos de los
artculos 1534 y 1535, si el comprador asume el riesgo de la
existencia del bien, el vendedor tiene derecho a la totalidad
del precio aunque no llegue a existir".
(:-.iP58) [N. de los P.] "Artculo 1478 del Cdigo Civil italiano de 1942. Venta de cosa ajena.- Si en el momento del
contrato la cosa debida no era de propiedad del vendedor,
ste est obligado a procurar su adquisicin al comprador.
El comprador se convierte en propietario en el momento en
que el vendedor adquiere la propiedad del titular de ella".
[A. de los P.] "Artculo 1537 del Cdigo Civil peruano.- El
contrato por el cual una de las partes se compromete a obte-
CAPTULO V
Los efectos del contrato
1. Nocin estricta o tcnica y nocin lata de "efectos del
contrato"
Son las consecuencias jurdicas del contrato, es decir, los
efectos que, en el plano ideal del derecho, nacen del contrato.
Se expresan en trminos de obligaciones, de derechos, de
facultades, de prohibiciones, de poderes. El contrato no se
limita a causados, sino que los plasma, los "conforma" y, por
lo tanto, los contiene; los efectos jurdicos son su contenido(l).
Como se ha anotado, la interpretacin del contrato tiene
como fin, justamente, determinar los efectos jurdicos del
contrato, sobre la base de un anlisis del contenido del mismo, que es el contenido nonhativo o preceptivo.
Los meros actos jurdicos (al igual que los hechos naturales)
causan o determinan tales efectos jurdicos, pero no lo "contienen", no lo "conforman". Por consiguiente, no tendra
sentido hablar de "interpretacin" de un acto ilcito. Las
consecuencias jurdicas que derivan de este ltimo son plasmadas o conformadas por la ley, que las vincula al mismo;
por lo tanto, es interpretando la ley que podemos determinar
aqullas. El contrato tambin puede operar como mero hecho
(O mero acto), es decir, como mera condicin de efectos
prefigurados o predeterminados por la ley, que son reconstruidos sobre la base de una interpretacin de sta. Como ya
hemos anotado lneas atrs(2), es necesario distinguir, por un
lado, los efectos contractuales en sentido propio o estricto,
que son aquellos a los cuales se hace referencia en el artculo
1374(NPl), cuando se establece que el contrato "obliga a las
partes en cuanto se ha expresado en l" (efectos que se obtienen de la "lectura" o interpretacin del contrato); y por otro
lado, los efectos que el contrato no contiene y no regula, sino
que se limita a hacer entrar en accin; efectos a los cuales se
hace referencia en el mismo artculo 1374, cuando agrega que
el contrato tambin obliga a las partes "a todas las consecuencias que derivan de l segn la ley o, en ausencia de sta,
segn los usos y la equidad" .
Esta segunda categora de efectos, que son considerados y
comprendidos por el Cdigo y por la doctrina entre los efectos contractuales o efectos del contrato, seran acaso mejor
definidos como "efectos legales" (o consuetudinarios) del
contrato. Respecto de estos, el contrato constituye el hecho o
hiptesis de hecho [fattispecie] del cual nace el derecho, y no
es fuente normativa.
Al respecto, la reciente doctrina habla, no impropiamente, de
integracin del contrato(3). En ella est implcita, a nuestro
parecer, el reconocimiento de una misma naturaleza a la ley,
que integra, yal contrato, que es integrado. La ley, con sus
normas, no puede hacer ms que integrar un acto que tenga,
igualmente, contenido normativa. Por lo tanto, si la leyes
fuente normativa, tambin es fuente normativa el contrato.
A la ley, que es fuente normativa superior respecto del contrato, no slo se permite la integracin del contenido normativo del contrato, sino tambin la sustitucin de normas legales en el lugar de normas contractuales, o la modificacin de
normas contractuales.
Hemos recordado el artculo 1339(NP2), en el que se establece que las clusulas, los precios de bienes y servicios, que son
impuestos por la ley, son incluidos de pleno derecho en el
contrato, en sustitucin de las clusulas no conformes establecidas por las partes; el artculo 1932(NP3), que establece,
en materia de seguro, que las clusulas del contrato menos
favorables para el asegurado, en comparacin con las inderogablemente impuestas por la ley, son sustituidas por estas
ltimas de pleno derecho. Anlogas sustituciones se prevn
en materia de contrato de trabajo, en los artculos 2066, segundo prrafo (NP4) , y 2077, segundo prrafo (NP5) , en los
cuales las normas sustitutorias, siempre por voluntad de la
ley, no son normas legales, sino normas de ordenanzas corporativas, de acuerdos econqmicos colectivos y de convenios
colectivos, si todos estos son ms favorables para el trabajador(4).
En materia de arrendamiento y anticresis, la ley [ya una
duracin mxima del contrato: treinta aos, y diez aos (artculos 1573(NP6) y 1962(NP7"), respectivamente, y establece que una duracin mayor que fuere pactada por las partes se
reduce, por la ley misma, a los plazos legales. Para el arrendamiento de casas, la reciente Ley n. 392 del 27 de julio de
1978, ha establecido, opuestamente, una duracin mnima
para los contratos correspondientes, al disponer que eventuales duraciones inferiores pactadas por los contratantes son
automticamente igualadas a la medida legal (vanse los
artculos 1, 27 y 58 de la norma citada).
2.
Efectos obligatorios y efectos reales del contrato
Del contrato derivan obligaciones: as se establece, expresamente, y como hemos recordado, en el artculo 1173(NP8).
Pero hoy en da, el contrato puede valer tambin para produ-