CAPITULO VOI DEL DIVORCIO TI7 Conflictos de lau logwlaciones en materia de davo-o10 —I18 8 gonesdel derecho Fontayo relativamente ed las causas que pueden le; mar el divoroio —119 Cuestiones que bueden suscitearse —120 et 8u critica —123 No phoarge al matrimonio los mneagyo® et ae que se rigen jos ‘demas contrates —128 Doctrina Gel Tribunal Supre: mo de Massachussots au armani sstusotin del asunto —128 gud de Soheffner — francesa —128 Jurispradencia exoocesa —129 Jn- lence, oriapradensa | ~180 Suruprudencia amerioona —13] Nuestra —182 Divorno de un naturalisado 183 Segundo matrimonio a I davarciedo en une racion que no admite el divorcio —18¢ Nuestra panién 117 Son distintas las disposiciones del derecho positivo 1elativamente a la mdisolubihdad del lazo conyugal San- cionando algunas legislaciones la doctrma de ta Iglena «quos Deus vonjyunxet homo non separet,» consideran ler muerte del cényuge como el unico medio legitimo parala disolucién del matrimonio, nnentras que otras legislacio nes, fundandose en las Santas Escrituras, que peimiten repudiar a la mujer adultera, autorz’n el divorcio No pretendemos discutur si el divorcio es moralmente licito 6 uicito, m1 81 crviimente es util, para no salirnos del circulo de nuesttas investigaciones (1) Nos basta con hacer cons tar que hay leyes que lo permiten y otras que lo recha zan, y que los conflictos de las legislaciones son posibles, tanto mas cuinto que las mismas leyes de los Estados {1} Véanse De Bonald Del divorcio—Feigasewm On maritige and divorce Dapo sscidn de motives aobre et titulo 6° 11 C deN por M Trebard—Dalloz V Sepa sncedn y diver co ‘Véasetambicn Ja erudita obia del Sr Sinchex Toca tatulada Ht diver co—200— que lo autot 41n son iotvolemente distintas, sea por ra 4on de las c wes por las curles puede solicitarse, sea por razon del magistrado competente que entienda en el asunto 118 Dl Codigo prusiano reconoce catolce motivos de divorcio 1° Por el adulterio de uno de Jos dos esposos, gin distincion, la mujer, sin embargo, no puede oponer 4 la demanda de divoicio formulad+ contra ell poi adulte 110, el adulterio del mazido —2 ° Por sospech 1 legitima de adulterio —3° Por wbandono de uno de los esposos, malo antmo —4° Pox vicios contra 11 natnialeza —5 ° Poi ne garse la mujel 4segun al maiido 1 su nuevo domicilo —6° Poi obstnada negrtiva a lena los deberes conyu ~ gales —T °Por impotenci. —8 ° Por demencia cuando du- 1a mas de un afio y no hay esperanzas de cu acion —9 ° Poi excesos, sevicia e Injunias graves, temendo en consi- deracion el 1ango social de los esposos —10 Por senten cia de uno de estos a una pena mfamante—11 Por disi prcion y piodigaldad —12 Poi negarse el marido a dat almentos a la mujer --13 Cuando uno delos esposos cam bia de 1eligion —14 Por matuo consentimento cuando no hay hijos, y aun habiendolos, en ciertos gasos (1) El Cédigo francés, que esta todavia en vigoi on la isla Mauiicio y eu el bajo Canad2, pezmite el divorcio por el adulterio de 11 mujer o del maiido cuando esse tiene su concubina en el hogar domestico, por excesos, sevicia é mnjulias g14ves, por sentencia deuno delos esposos auns penainfamante, por mutuo y pelsevelante consentumiento de los esposos, manifestado en la forma piesciita por lo ley, cuando los esposos piueban suficientemente que la vida-en comun les es msopoitable y que existe para ellos un motivo perentorio de divorcio, cuando obtemda la se paiacion de cuerpo pot cualquieia otra causa que la de [1] O6iagopumano 2* pute tit 1 seo 8 ut 678y a5 —Anthome de Saint Jo seph, Coneo dancias—201— adulte1io de la mujer, haya durado aquell. tres iflos y el esposo oliginariamente demandado haya pedido el divor cio al tmbunal, y el demandante prmmutivo no hubiese con. sentido immediatamente 1 poner término a la separa cion (1) El Codigo austraco sutoriza el divorcio entre los espo sos no catolicos, cuando uno de ellos es acusado de adul terio o ha sido sentenciado a pris‘on poi cinco afios, por abandono, por sevicia y por excesos;por invencible aver- sién en este cro, sin embargo, debe o1denaise antes la separacion personal Un esposo no catolico puede ped el divorcio por estos mismos motivos, aun cuando el otro se hubiese hecho catélico despues del matiimonio (2) El Cédigo holandés consiente el divorcio por adultetio, abandono y desercién maliciosa, pol excesos, sevicia é inyurias graves de uno de los esposos dingidas +1 otio, por sentencia de uno de los esposos & unt pena infamante Prohibe el divorcio por consentinmuento mutuo, a pesarde esto, cada uno de los conyuges separado desde hace cm co afios, puede 1eclamai una sentencia de divorcio (3) En Escocia puede pedirse el divoicyo por adultenio y por abandono culp»ble (nonadherence) Por seviciyo mn jurias giaves(malt eatment), puede obtenerse solamente la separacon a menca ef thoro (4) En Ingla‘eira puede disoly erse elm strmonio por adul terio, sodomia y sevici4, no obstante, desde el Folamb’es case se ha resuelto que ningun mag strado del o1den judi cial pued@spronunciar un divoicio a vinculo matrimonn, y en todos los casos se exige un estatuto especial del po der legislativo, el cual no se concede generalmente sin que se hay. obtemido el divorcio a mensé ef thoro (5) Por {1} O6digo fances tit VI cop 1 arts 29 233 y B10 {8] OSdagosnsteireo art 11> ¥ sie [3] Obdigo holandes t VI arts 205y 261 [A] Decretos de 1563 (© Westoby Legstac on ingle a cap VIEL —Blackston. Comn I 40y 441— Bmge Coment 1 66s—202— \ el contrario, en Escocia se obtiene el divorcio por la court of session, lo que conshituye una notable diferencia en la legislacion del Remo Unido de la Gran Bretafia En las colomas inglesas de las Indias Occidentales, los tmbuna lcs no pueden conceder el divorcio, la madre pata re sei va este derecho a sus cuerpos legislativos Las mismas diferencias hallamos en Améric. relat vamente a los motavos de civorcio y ala competencia de los magistiados Dn algunos paises el Poder Legislativo es el unico competente paia conceder el divorcio, como, por ejemplo, en el Delaware, en el Maryland, en la Caro Ina del Suz, en la Virgima, en el Tensseo, en el Missouri, en la Georgia, en el Mistissip: y en la Lwsiana Por el conti az10, en el Estado de Massachussets, en Nueva York, en Nueva Hamphsir, enel Connecticuty en Nueva Brunk wich, el Pode: Judicial 6 el Tribunal de Cancilletia son competentes p11 destrurr los lazos del matiimonio (1) 119 Ante una vanedad tan grande de legislaciones en. materia de divoicio, pueden snscitarse importantes y mul tiples cueshones gDos conyuges casados bajo 14 mism1 ley que no per mute el divoicio, pueden divorciaise enunanacion en que aquel esta pexmitido? ¢En vu tud de que ley debe decidir se si una demand de divoreio esta 6 no permitida? 2Qué efectos produciry una sentencia de un tribunal extranje ro en la patria de los contrayentes en un Estado eatraiio? ¢El hombie y la mujer legalmente divoiciados, segun las leyes de su patria, pueden volver a casare€ en una nacion que no reconoce el divorcio? gUna sentencia de divorcio dictada por él magistiado Judicial extranjero, sera valedera en un pais que exge la mtervencion del Pode: Legislativo para destrur los lazos de un matn momo? - +. (1) Schattaer Derecho inter nacional pr svado § 320 y 121F 4 —~203— La solucion de estas cuestiones, que envuelven otras snuchas secundarias, es grave y dificil por el asunto en sly y por las consecuencias que se despienden segun se ha ym resuelto de un modo 6 de otio 120 Al faatar el jutisconsulto Rocco le cuestién de si Jos lazos del matrimomo pueden1ompeise por el divoreio, examma si Ja ley que le conciene cambi1 la cxpacidad personal de los conyuges mas bien que u1 derecho ad ance por ellos «Es cierto, dice,queel decn s dos espo 803 pueden divorciaise es asunto que concierne mas bien ala persona que a los bienes, persona migrs quam 16 resprctiua, es tambien cierto que del mismo modo que en Ja separacion personal los efectos reales son una conti nuacion y un apendice necesario del estado personal, pe ro el divorcio no cambia solémente 11 condicion y 1 ca pacidad de los conyuges, sip tambien su cualdad, pues to que los reduce al estado de solteros y resuelve el con trato nupcial una vez legalmente establecido No puede negarse que al estipular los esposos hayan querido reco nocer el principio que su capacidad para divorciaise se niaregida porla ley del domiciho conyugal, el cual se halle expuesto a cambiar de residencia, y pol consiguiente, la facultad de delberar sobre la disolucion debe pertenecer a la ley que ha regido ab snstzo en Ja formacién del ma trmomo No se puede de nmgun modo sostener que todo lo concermente a lavalidez y legitumidad de un convenio debe de estar ayustado a una ley, y todo lo referente ala rescisién o anulacion del mismo convemio debe ajustarse a otra ley Son estas dos cosas correlativas, y del mismo modo que no puede decidirse s1 un contrato es o no vahdo sin tener en cuenta la ley bajo la cual se ha estipulado, tampoco puede decirse si es posible 6 no la disolucion del matrimonio sin consultar antes la ley a cuyo ampaio los conyuges se han obhgado reciprocamente a la umon con yugal En una palabra, el marido, por el cambio de dom-—204— uo, puede tener la facultad de modificat 11 cypacidad de la mujer, pero nola puede despojir de !os derechos legiamamente adquindos, siendo seguiamente el y «meio de estos el no consentir que se disuelv poi el critorio de las leyes extianjeias el lazo que en el1eimo era indisolu ple desde su ongen (1) » Distinguidos yurisconsultos ingle ses opmnan del mismo modo (2) 121 El razonamiento de Rocco esta pe:fectamente fun dado ylo hemos reproducido integ1o pwa que no perdie se su fuerza, sin embaigo, aunque comprrtimos en cierto modo su opmdén, no podemos admiiu co no principio ge neral que todo debe depender ae 11 ley que hv o1ginsdo el matrimonio Nadie intentara sostenet que dos e\tianjeros domict hados en Itaha puedan divorciarse sate nuestros magis ~ trados cuando haya ocurndo un hecl osuficierte paraello segun la ley de su pais, v aun cuando hubiese contraido matrimonio y en el con 11 facultad d& anulaile El divor cio es considerado en Itia como contiaio al derecho publico matrmonial, y ninguna ley eatramera puede de rogai los principios de orden pudlico sencion dos pol nuestro legislador Debemos afiadu tamb cn que dos mdividuos qve hubic sen contr udo matiimonio en una racion en donde la ley autorizase el divorcio por motivos poco menos que futiles, como sucede en Prusia, y que estableciesen su domicilio en un pais en que las leyes autoiivasen tambien el divor aio, pero solamente por el adultetio de 1a mujer, no po drian formulai unv demanda de divoicio poi un motivo que sélo seria valdo segun la ley de su pass Aamitimos, por ultimo, que cuando se quierahace: curplir en un Eis tado que no peimute el divorcio, una sentencia dicteda @) Rocco 8 paite cap XX {2] Fergussan On mariage and divorce T WB y E—Tont Coment lee 27—205 — ‘ por up tribunal competente, los ueces de ese Estado po- dran, fundadamente, negetse a su cumphmiento Asi, por ejemplo, s1 ura mujer italana se hubiese ca sado con un suizo, y el mando hubiese obtenido legal- mente uni sere or de divoicio en su patria, y quisiera hace la ¢ unpur cn I‘ahe pars arreglar sus inteteses con 1y mje, 105 t: b mies 1tahanos podrian negarse a-ello, porque 1x sentencia seriy contrana % las maximas-de de 10CNo puplico admuitidas ea esta nacidn (1) 122 La solucion de Ja segund + parte de la cuestdn no es ten fvcil, es decn, la de saber si para entender en una demind de divoicio entre dos conyuges domiciliados en un punto en que esta per matido el divorcio, debe aplicaise la ley del lugv ea que se ha entblado la demands, o la del Iug a en que se Li celebiado el matiumonio $1 los mismos plincipios que establecen 11 validez y 1a nuhdad de los contiatos pudiesen rphearse a Ja disolucién del matrimonio, $1 se pnd era demostrar de una manera pv tente que 302 el coavenio matrimonial las partes con tratantes du ere ua verdadero derecho a divorciarse 0 a perm mece, ind solublemente unidys, podria decirse con 1 won que la ley del lugar en que se ventila el pro ceso no puede cambia: el derecho que han adqunido las paites, segun la ley del contiato, que el magistrado no crea el derecho, sino que lo reconoce, lo declara y liga (i) La Andheneia Angets hy acordado eon fecha 4 de Julio de 1806 que los tr: Dunales fianceses ante quienes se soliexte que Se cumplin en Francia las senten suns que recaigan en paia evtranjeio entie extranyeros deberin exammar ar Ins sentencias 1espetan los prineipios de den echo de gentes y del daecho publico ast como las regias de orden y de moralidad reconocidas por la legislacién y 14 mo ial (Veasea Dalloz p 1866 II p 157 proceso Forster) Lis sentencias dictades por los turbunsles suuz0s en virtud del tratado de 18 de Julio de 1828 cuye cum phimento puede enigirse en Francia pero a6loen el cago de que nocontengen na da en cont: de las masimas del deiecho publico francés y de nuestras leyes de interes general Por lo tanto ese tratado de 1828 no puede sphiowse 4 las senten cis suizas que recaen sobre el divorcio entre un suixo y su mujer francesa do ort gen esas sentencias no podrian cumphmentarse en Francia m aun quer on la parte relvtyva solamente @ 11s costs [Audiepcis de Pars, 20 de Noviembre de 1848 proceso Com vorcier Dalloz P 1849 I v 230] 7 (W deP F) =—206— rantiza, y que, por consiguiente, no debe aphicai ninguna otra ley que aquella bajo la cual ha nacido ese mismo derecho, pero esto es lo que megan principalmente los que sostienen la opinion contraria, es deci, que el divor cio y Ja indisolubildad sean un derecho privado de las partes Consideran el divorcio como un remedio de inte , Tes publico sancionado por la autoidad pata conservar Jas costumbres y la moral delas familias, y opman que las disposiciones que le conmernen son aplicables a todos los domicilados, sm tener en cuenta la ley bajo la cual se ha contraido el matrimomo 128 Que el divorcio no debe ser considerado como un derecho exclusrvo, lo admitimos con Merlin, quien discu te una cuestién que tiene mucha analogia conla que nos otros tratamos, cual es la de sabei si, en virtud de una nueva ley que mntrodujera el drvorcio, podria disolverse un matrimonio contraido bajo una ley que lo prohibiese, 81, poi el contrano, un matrimonio contraido bajo una “ ley que permitiese el divorcio podria ser disuelto en vir tud de la nueva ley que lo prohibiera A estas dos pre guntas responde del siguiente modo s1 el divorcio fuese como el estado de los esposos, la consecuencia y el efec to mmediato del matrimomo, no podria depender de mn guna otta ley que dela que estaba en vigor en el mo mento en que se efectuo éste, pot consigmente, en el pri mez caso, el cényuge tendiia 1azon para oponerse a, ello, pues al casarse ha creido estipula: una unionindisoluble, asi como en el segundo podria pedir el divorcio, porque ha sido en el supuesto de que contrafa una union que es taba en su mano poder disolver cualquier dia, y en uno y otro caso el juez deberia estimar la fuerza del lazo se gin la ley en vigor en el momento del contrato, pero no es Como Consecuencia 21 como interpretacion de la inten ci6n con que se ha celebrado el matrimonio, como puede ser permuitido o prohibido el divorcio El legislador, al per a—201— mitirlo o al prohibirlo, considera, no lo que los esposos han querido establecer al unirse, sino las razones de in- teres publico que le imponen umperiosamente conceder Ja facultad o formular la prohibicion, segun la respectiva conducta de los esposos Tan cierto es esto, como que dos esposos casados bajo una ley que prohibiese el di vorcio, no podrian reservarse la facultad de divorciarse, del mismo modo que dos esposos casados bajo una ley que permutiese el divorcio, renuncianan en vino a la fa cultad de divorciarse, porque en ambas hipdtesis se ap caria la mama svncionada por el art 6 °del Codigo C1 vil, que no se puede, por convenciones paiticulares, de rogar las leyes que interesan 11 o1den ptiblico y a las buen.s costumbres (1) 124 Segun refiere Westlake, la docirma aceptada por el Tribunal Supremo de Massachussets, esta fundada en los msmos princrpios, las disposiciones que se refieren al drvorcio—dice el Tribunal Sup: emo—pei tenecen mas bien al derecho Penal que al Civil, y lasieglas apheables al convenio de las partes contratantes no pueden servir del mismo modo para dete:munar las relaciones personales y los deberes mutuos que emanan de ese contrato, asicomo la conducta que deben guardar los conyuges durante la v1 da conyugal todas esas cosas estan reguladas por princi pios de orden publico y de economua general, y por la ne cesidad de conservai las buenas costumbies y de contri purr ala felicidad de los mismos esposos Un divorcio, por ejemplo, en el cago de un escandalo publico y de una in fama, no es la reclamacion de un derecho que deriva del contato de matrimonio, m la sancidén del mismo, sino una especie de pena que ha puesto la sociedaden manos de Ia parte agraviada y que puede promulgarse con la sancion del tmbunal competente, como reparacién de la [1] Merlin Rapert Bfecto retroactive sec 8% mit 14 cusstrdn ¢6 derecho on 1a palabra divor cro $12—208— myuna y de Ja ofensa 1ecibidas S: uno de los conyuges ha faltado 1 sus propos deberes, Ja contanuacion de la unién conyugal es mtolerable y vejatoia para la parte anocente, y de mal eyemplo para los demas Pot lo tanto, la ley que debe determmar la conducta de las personas casadas, sus debereg, las consecuencias que se oliginan de la violacion de estos y los casos en que sus relxciones pueden ser anuladas, no es 1) del lugar en que se ha ce celebrado el contrato matrimonial, smo la del lugu en que se hallan domeihados los conyuges, por cuva ley son protegidos en los derechos que emanan de la union con yugal y en vutud de la cual deben ser Juzg2dos por la violacion de esos mismos derechos (1) 125 Discutiendo 11 cuestzon de divorcio desde este pun to de vista, falta absolutamente la base del 2 wonamiento de Rocco y de los que quieren dar la pieferencia, ala ley que regula ab antio el matrimonio, pol Ja razon de que cl diver cio o Ja mdisolubihdad debe considerarse como un derecho de las partes Haciéndonos, pues, cargo de Jas objeciones de nuestio3 adversazios, formularemos la cuestion del sigmente modo admitiendo que la ley rela tiva al divorcio esta fundada en los princrpjos de orden pubhico, gla aphicacion de esta misma ley, pura declarar disuelto un matrimonio indisoluble contaido fuera, 6 es también una cuestion de orden pubhico, de tal suerte que se deba aplicar Ja lex for2? 126 Scheeffner se expresa del siguiente modo «No puede ponerse en duda que el juez que entiende en una causa de disolucion del matrimonio debe tener en cuenta unica mente la ley que rige en su patna, su yus publscum para resolve1 en geneial si un matrimonio puede ser disuelto Y por que causas puede sexlo Si en el punto en que se ha celebrado el matrimonio, bastasen causas mas Q) Justiceen Basder V Root!l0—Miss 265 extado por Westhike num Sol ¥ por Story § 229—209-— sencillas que las exigidas pot el derecho de su pvtiin, no podria respetar es ley, del mismo modo que, s1 segun ella, no pudiese disolverse el matzumonio, tampoco tendii7 nn gun peso para él, puesto que, con la prohibicion, lo obli gacién és pela el absoluta (1) 127 En la jurispiudencia frances. hallamos una causs celebre, discutida dos veces en casacion, del tiempo en que estaba en vigor el titulo del Codigo de Napoleon so bre el divorcio Madama de la Tour, francesa, casada con Mr Mac Mahon, irlandes, obtuvo unfallo de divorcio fun dado en la ausencia no justificada de su mado Alle gresar éste a su casa con el grado de teniente coronelin giés, apelé contra la sentencia porque e1aextranjero yno tema nida, que ver con las leyes de Francia La Auden cia de Orleans (11 thermidor del afio XIII) resolvid dees te modo «Considerando que en la época del matrimonio lo mismo que en la del divorcio, Mr Mac Mahon era ex- tranjero, que nmguna estipulacién ha podido sustraerle a laley de su patria y someterle a la ley francesa, el divor cio obtenido conforme a las leyes fiancesas, es nulo y no hene efecto alguno, ete » El Tribunal de Casacidn, por el contrario, reumdo en secciones el 22 de Mayo de 1806 ydespuésdehaber oido el ilustrado mforme de Merhn, dicto esta sentencia «Con siderando que Mac Mahon no puede sustraerse a la aph cacién de la ley francesa bajo pretexto de que es extran jero, porque penetrandose de las consideraciones politi cas asi como morales que han dictado esta ley, es impo sible dejar de reconocer una disposicion de orden publico, como lo prueba la opinion del Consejo de Estado, que ba Jo este aspecto, debe ser considerada como una verdade ra ley de policia general, que somete a su autoiidad ato dos los mdividuos indistntamente, ya sean franceses, ya (1) Schetiner Derecho privado tntornacionat Tomo I—14—210— extranjeros, residentes en el territorio francés, y que se aphea, por consigmente, a todos los divoicios obtendos segun el Cédigo Crvil, en toda la extensién del territor10, por estos motivos el tribunal casa y anula la sentencia de la Audiencia de Orleans y remite las partes wnte Ja Au diencia de Dyjon » Esta, por sentencir de 27 de Agostode 1808, confirmo el divorcio 128 Segun la jwusprudencia escocesa, bajo cualquiera Jey que se hay celebrado el matrmonio, puede sei le galmenie disuelto en Escocia conforme a la ley que esta en vigor, con tal de que las partes esten bajo la jurisdic cion de) tribunal escocés Pata legitimaz 11 juisdiccion, no es necesario que las dos paites tengan su domicilio en Escocia en el momento en que se ha cometido el adulte mio y en cuanto el ofenddo entabl Ja accion, basta con que el delincuente este domeliado en el reino y con que pueda ser llamado a comparece: Cumplido este :equist to, puede pronunciarse el divoi cio, aunque el adulterio se haye cometido en el evtranjero Se euge solamente que el domicilio sea bona fide y no simulado, con el solo obje to de presenta: la demanda y obtener el drvorcio (1) Pox consigutente, los trmbunales escoceses dictan sentencias de drvorcio, no solo cuando se trata de matrimonios cele brados entre escoceses Inglaterra, smo tambien de matrmmonigs entre ingleses que residen en Escocia y que pueden hallarse sujetos 11a jurisdiccion de sus tribuna les (2) Esta junsprudencia, en abierta contradiccion con laad mitida por los tiibunales mngleses, 11 defienden con vailas razones los magistrados y los jumstas escoceses Dicen que, si bienla relacion conyugal debe sex considerada yu re gentrum, sin embargo, la ley escocesa’ que determina los deberes, las obligaciones y la reparacion debida por [1] Story Oonshet of Law § 06 221 [2] Story § 26 y 217—211— los disgustos que pueden ocurrir durante el matrimonio, comprende a todas las personas casadas que, residiendo en territorio escocés, estan sujetas a dichaley Los yueces escoceses deben proteger los derechos que emanan de la relacion conyugal y deben castigar los ataques di nigidos a los msmos, como castign otro cualquier delito cometido en el territorio No pueden tener en cuenta la ley bajo cuyo umperio se ha celebrado el matrimomo Al casaise, 103 conyuges se obligan a tiatarse en todas par tes como marido y mujer, pero no prometen, m pueden prometer hacer que previlezca en todas paites la ley ba jo la cual se obhigan, par+que se nyan por ella sus debe res, su autoidad y las indemmzaciones a que pueden te nel deiecho en el caso de ofensa i1ecipioca o de abuso de autoridad No es una razén suficiente pala el divorcio de un c%tolico lomano, quesumtimmonio sea un sacramento, y por su natualeza, mdisoluble Este es un hecho privado que no puede mmpedir Ja aphcacion unifox me del derecho publico, el cual ajusta todas las relacio nes de los mdividvos a las conven'encias politicas y a la moraldad publica, de tal suerte que no puede renuncial se a ese derecho, como a las ventajas que se de rivan del derecho prrvado La supuesta obhgacién de m dhsolubilidad no puede tener mmgun valor, ni por la vo luntad de las partes, m en virtud de la ley bvjo la cualha nacido la union conyugal Lo que se deriva de lv volun tad de las paites debe 1econocerse por donde quiera pe 10 no debe confundirse lo que es efecto de la voluntad de aquellas con lo que no se deriva de la estipulacion, si no que es efecto de una msttucion de deiecho posit: ‘vo que no puede valei fuera del teritorio, segun la co nocida maxima extra terrttorwum jus dicents tmpune non paetu: He aqu las puncipales 1azones que tienen doc tos magistrados epeocenca para defender ladoctrinaacep—212— tada por los tribunales de Escocia en materi1 de divor cio (1) 129 En Ja jurispiudencia inglesa prevalece el princi pio de que un matrimonio celebi ado en Inglaterra no pue de sei disuelto smo en vutud de un acuerdo del Parla mento Li discusion mas mmpoitinte vercs de este punto se abtio con motivo del pleito de Lolley Casdése este en Inglateir1, donde estvb+ domicihado, tr vsladose luego a Escocis y obtuvo li una sentencia de divoicio Vivien do su prumeia mujer, se C180 por segunds ver y, curndo regieso a Iuglater1a se susc to la cuestion de si habia o no bigamia Los doce jueces ingleses sostuvieron contra elTiibunil Consistori1l de Escoci. que, pata disolver un mvismonio celebrado en Inglateiis, ery necesanio un acuerdo del Pailamento A pesai de esto, Lord Broug ham demostro, en un ilustiido informe, que un divoicio obtenido por un tribunal competente entre ingleses domi ciados en el extranje10, debe ser considerado como su- fhieiente paia disolver el mviiimomo y confer a las par tes todos los derechos que emanan de una disolucion va ledery 130 En Ametica prevalecio el principio de que la ley del domuciho de los conyuges es la que debe decidu si el divo1cio puede ser auto1izdo 6 no Segun los estatutos de Massachussets, con tal que lis putes vivan en una nacion como maido y mujel, y que lo, cwsa en que se funde la demanda de divorcio haya existido, puede este obteneise con arieglo a las leyes vigentes en esa na cion (2) Las decisiones del Tribunal Supremo de Massa chussets estan conformes con este prmcapio Dos indivi duos casudos en dicho Estado y domicihados, bona fide, en el de Vermont, obtuvieron del tribunal de este Estado una sentencia de divolcio pot un motivo isuficiente, se (1) Paguscw On mariage and divorce p 959 ¥ sig (2) Bstatutos de Maseachussete 1888 cap LXXVI $9 y 10 re—213— gun Ja ley de Massachussets El Tribunal Supreme con firmo la sentencia, fundado en que el divorcio debe regir se por ]4 ley del domuciho actual de los conyuges (1) Las decisiones de los tribunales de Nueva York estan conformes con las del de Massachussets, y segun lo que refiere el yurisconsulto americano Story (2),1la doctrina generalmente aceptada en Aménca es que los t1ibunales del lugai en que los conyuges estan domicihados bona fi de, son competentes para pionuncia un sentencia de divorcio, confo1m wndose a su ley y stn teaer en cuenta aquella bajo cuyo impetio se ha celebrado el mutzmmomo, m1 Iq del lugaa en que se produjo 11 otensa por le que se intenta la accién de divo1cio ~ Las pimeipales 1azones que se alegaa en apoyo de ta doctsma son que la ley del lugar en quese hacelebra do el matzimomo, dete:mme las obligaciones piimitivas que emonan de la umién, pero no ladigolubihdad 6 la mn disolubihdad del contrato, cualquier. que sea el lugar en donde se haya efectuado Asi como al declarar el matri monio disoluble no puede imponeise a los demas Estados que 1econozcan la disolubihdad, del mismo modo al de claraile mdisoluble, no puede vile esto sino en cuinto las partes se someten a lv ley que establece 11 mndisolu pihdad Es cierto que cl cambio de domicilio es una de Jas cosas que pueden p.ever lis partes coutirtantes y cuyos riesgos se tviene acorret la mujer Debeia, pues, ser J+ ley municipal J. que determine el c mbio de dom aio y tod is sus consecuenciis, pelo una ve7 verificado el cambio, 11 que debe regu 11s violeciones del conta to matiimonial es la nueva ley 181 A pesa de una vuiformidad tan grande de yu1s prudercia, no podemos acepiai esta doctima,-po mas que la defiendan con tinto calor losin>gistiados y los ju 4) Buber V Loot nun 0—Was P 2»—Story #2 ©) 8280~ 214— risconsultos de las naciones en que el divorcio se halla autorizado Si se quisicse 1ealmente ergir en teora lare gla de que una sentencia de aivorcio a vanculo puede ser pronunciada tentendo en cuenta la lew fore y que Ivcom petencia de los tribunales pudiera ser justificada, cuindo Jas partes estan sometidas 1 su juisdiccion, de modo que puedan ser legalmente lamadas 1 compaiecer, ,cuan pe hgrosas no serian sus consecuencias? Podiiase deci con 1azon que la doctrina de los tiibunales escoceses es una especie de invitacion 9 todas las personas cisadas que quieran verse libies pata fijar aunque sea tempo: almen te, su domiciho en Escocia, con el fin de romper un lazo mndisoluble por su naturaleza y en virtud de las leyes de su nacion, y si se considela, ademas, que, segun la ju risprudencia de algunos de esos Estados, no es ni aun Ss! quieta necesa110 que el hecho sobre el cual se funda la demanda hiya acontecido en el lugar en que se intenty Ja accion, como, pol ejemplo, en Georgia, y que segun cier tas leyes puede pedirse el divoicio por motivos firvolos 0 cuando menos de poquisima importancia, como sucedeen Piusia, se comprendera mejo1 comola teo11a que comba timos destruye todas las relaciones entre los crudadanos you propia ley, y los pimerpios que rigen la mas santa de las mnstituciones, la de la famula No queremos discutu sobiela moiahdad o inmoraldad del divo1 cio, y estamos confolmes con que, en los Estados en que se haya permutido, debe consideraisele como auto ruzado por motivos de policia general, de moraldad y de orden publico No tenemos intencidn de sostene: que la disolubilidad o mdisolubiidad sea wn derecho de las par tes, mi que la Lea loce contr actus deba determmar en todas partes las obligaciones y los dered.os que se derivan de la unton conyugal, por el contrazio, somos de opmmion que Jas leyes aplicables a los contratos no pueden aplicarse siempie al matrimonio, que es un contrato sus generts,—215— pero, en las profundas investigaciones de nuestros adver sarlos, no nemos encontrado la razon por la que debe conside1aise Como necesario para el orden publico y la policy general de un Estado, el hecho de decretar el di- vorero « vinculo entre extranjeros, declarandolos hbres y wtorizandolos a contivel nuevo matrimomo Hemos demostrado que 11 ley que debe regn el matri mono, las relaciones de familia, las obligaciones de sus individuos y todas las consecuencias juridicas que se de niviwo de la umon conyugal, son las de la nacién a que pertenece el mando, por la sencilla razon de que todos los individuos de la famiha siguen la condicion de su jefe y estan bajo 19 proteccion de la mismaley nacional Cuan do una famiha itahana, por ejemplo, va a estableceise temporalmente en Prusia, se halla sometida a las leyes de policia de esa nacién, la autordad local puede ndu- dablemente, en cu cunstancias dadas, tomar todas las me 7 didas neceswias paia la defensa del orden pubhico, y an te la demanda de uno de los conyuges, puede ordenar su separacion para uftpedir el escandalo y el mai ejemplo, pero gpuede igualmente creeise autonzada para pronun ciar la disolucion del lazo matrimomal y declaral a jos conyuges hbres para volverse a casar en Prusia? Cree mos que no debe admitirse esto en manera alguna, pol- que, Nevando consigo el divorcio a venculo la 1estitucion de la hbettad en beneficio de las personas anter1o1mente casadas, produce un cambio de estado muy grande De todas las razones alegadas ya pol nosotros para probat que el estado de las personas debe ser regido, cualquiera que sea el lugar, por la ley nacional (1), resulta que es solamente en virtud de esta ley como debe decidirse de Ja postbilidad de tan importante cambio de estado Ad muitimos, por consigulente, que dos conyuges italianos pue- (1) Vease ek capitulo I de este hbio—216— den obtener su sepal 1c16n en Prusia por medidas de po cia, pero no pueden, de casados que estaban, verse h bres, como no sea por el fallecrmento de uno de ellos, segun la disposicién de nuesiras leyes 132 Otre cuestion uportante surge en mater de di vorcio, yesla desaber 1° S& un mdividio, al hacer se naturalizai en una nacion en que esta permitido di vorcia.se, puede eficrzmente obtener una sentencia que le autorice a esto, } 2°81 la demand. puede f mde1se so- bre un hecho anterior a la natw vhzacién En, cuwto al primer punto, tenemos que hrcer algunas distnciones Habiendo demost: ido que 11 natwahzacion del mazido no trae consigo necesaiamente 11 de 11 mu jer, se desprende que, s1 solo el maido habia obtenide la naturahzacién, y 81 la mujet habia conser vado su 2acio nvhdad piumitiva, no podria conseguirse el divorcio Asi como para c+saise los dos conyuges deben tener la ca- pacidad necesaria segun sus ley es respectivis, lo propio debe sucede: pata divorciaise $1 la ley dela nacion pii- mntiva de los conyuges no permite el divorcio, el matido, haciéndose naturalizal y sometiéndose a la Jey de la nue- va patria electiva, no puede cambiai 1+ capacidad de la mujer, si esta no se halla también natwalz.da Estocon firma los mconvenientes que pueden o1igmarse de Iaaph cacion del art 11, § 4° del Codigo Civil 1tahano, que he mos cirticado (1) Respecto al segundo punto, Merbn contests atumati vamente La ley de 1+ nacion en que los esposos van & establecer su domiciho debe ser considerada, dice, como una nueva ley, y 131 como una ley nuev+ que permitiese el divorcio se aplicaria tambien 1 los hechos anteriores a la pubhcacion de aquella, del msmo modo la ley dela nueva nacion debera aplicarse también a los hechos an G)FVéanse los nums 0 y 67 ‘—211— tenores 4 la naturahzacion (1) No aceptimos esta opi muon, con tanta mas razon, cuanto que los contlictos de Jas leyes de los diferentes Estados no pueden en manera alguna compzraise con los conflictos entre leyes pro mulgad1s en direrentes épocrs La necesidad de conset var la morahdad de laf wmiha, deimpedirelescandalo yel mal ejemplo, son lis 1a70nes pot las cuales se justifica el divoicio, y no podran aducuse éstas cuando el hecho hv acontecido en un epoca antenor a li naturalzacion y en un tei1itoi10 diferente Paia confirmar nuestra dociima, nos parece “oportuno reproducir aqui una sertencia de la Audiencia de Lieja, del 24 de Abiil de 1826 Un francés, Mr D ,8@ Caso el 2 de Enero de 1814 con una sefiora belga, y regresé a Francia con su muje en el mes de Febiero siguiente Se parado de esta en 1824 por sentencia judicial, Mr D traslado su domiciho + Marienburgo, y en 1825 presento ante el tribunal de Dmant una demanda con el objeto de obtener una sentencia de drvorcio por adulte1io cometi do en Francia po: su mujer Durante el proceso pidio v obtuvo lanatmalzacion en Belgica, dando comumcacién de ello a su mujer, mtimandola a que se piesentase ante el tmbunal de Dinant para on pronunciar la sentencia de divorcio Mad D comparecié, comenzando por negaa ln competencia del ta1bunal, fundandose en que, estando casada con un frances, ela fraiéesa, que la naturalza cion posterio del mando no compiendia la de la mujel, que no podia, por lo tanto, comparecer ante un magis trado belga, smo por uno de los casos deteimmados por” el Coargo Civil, entre los cuales no se hallaba mcluido el que aquel mvocaba Aceres del fondo del asunto, expo mia que los hechos sobre los cuales estab. fundada la de manda, si bien eran cieitos, acontecieron en la epocs en [1] Merlin Cuestios es de derecho VO Divorcio $32—218— queMi D era frances, y en Francialaley peimitela se paracion, pero no el divorcio La Audieritir de Liey de eidié que no podia admuituse la demands de Mh D > porque al cambiar de patria no podiapeljudicar 1 sumu Jer, y porque su naturalizacion no podia tener efectos re troactivos (1) 133 La ulima cuestion que queremos dilucidu y que puede tener su importancia practic: wn entie nosotios, es la de saber siel hombre legitmamente drvorcado ensu patna puede volverse a casai en ot10 Estado cuyas leyes no permiten eldivorcio Esta cuestion hi sido largamente discutida por los julisconsultos y por los tribunales, y nos complacemos en 1ecoidar lis opimones que han s1 do emitidas en pro y en contia Entre los defensores de la negativa citaremos a De Chassat, Demangeat, Sapey, Demante y 14 Audiencia de Paris [30 de Agosto de 1824, 28 de Marzo de 1843, 20 de Noviembre de 1848 y 4 de Julho de 1859] Entre los que soshenen la afumativa, c1 tgremos a Meili, Demolombe, Westlake, Masse, Vetge, el Tribunal de Cas .cion de Paris (28 deFem ero de1860)y Dupin, en sus considerandos ante el mismo Tribunal [2] El magistrado fi wcés, dice de Chassat, debe 1econo cei la condicion del ext snje10 tal como se halla estable eida por la ley de su nacion, y pot consigutente, la con dicién del divor mado debe vale: como la del incapacita @o, 1a del prodigo y la del quebrado Sin embargo, el magistiado francés no puede permitu que, en virtud de una ley extranjeia, acontezcan en Fiancia ciertos hechos que quebrantan los prmeipios de o1den publico sancio (1) Paster zere belga 1826 p 122 —Meilin Questrones de derecho V Dieorcso n ¥ 72) De Chasant Deioe estatutcs num 198—Demangeat Condicsdn de tos extran Je108 p 388 —Sapey Los exts ange osen Francia p 19 —Demante sobre ol art $ {t Ip 45 nota primeia—Merlin Ouestiones de derecho V ° Divorcio $13—Demo lombe t I num 101 t IIT num 230—Westlake [Pravate internacional iow num 350—Masse y Verge sobre §87 ~ou!nal du Pola t XVII p 1 02 yt YL TLT 38deMarro t LXXI p lo 338. —219— nados por nuestias leyes La disposicion de la ley ex- tranjera que permite al hombre divoiciado volverse a casv, no puede tenei ningun efecto, porque ofende a las puenas costumbies y a 19 opimdn publica en Francia Demangeat opma del mismo modo «La ley francesa, di ce, ha prohibido el divoicio por el bienestar de la socie dad, reconocer la ley extanjera que lo permite, es con tratio al orden pubhco Ninguna duda puede suscitaise cuando la persona con quien el extranjero quiere casaise es francesa, ésta no puede umrse a un mdividuo divor aaado, porque no puede contr aer mati1momnio con una pel sona que, segun la ley francesa, esta casada Si los es posos son eatianjeros, el delegado del estado civil no pue de asistir a la celebracion de ese matrimonio, porquemm plicitamente vendna a reconocer el divorcio, el cual, haciendo abstraccién de toda idea 1ehgiosa, esta consi derado en Francia como un mal y un escindalo publi co [1] Merlin, por el contrazio, critica la sentencia de la Au diencia de Paris de 1824, por la cual fué confirmada la del Tribunal de 1 * mstancia, que estimo que el delegado del estado civil inzo bien negandose a asisin a la cele bracion del matimomo de una inglesa divorciada Dice que la ley francesa condena el divoicio, pelo no el matrimonio del divo1ciado, hasta t21 punto, que no ha conside1ado como iegitimos los matzimonios contraidos por personas divorciadas con antenoridad a la ley de 1816 (2) (a) Esta opimén esta fundad ten que el estatuto pergonal eatranjero no puede prevaleca conti una prokibicién de orden publico por consiguiente elextranje To divorciado con aireglo 4fas leyes de su pais no podii contrac: en| Francia nuevo matrimonio aunque Jas leyes de au patria Io sutoriasen para ello Veanse Jas sentencias dela Audiencia de Paris en 80 de Agosto de 1824 28 de Mazo de 1813 20 de Noviembre de 1843 y Julio de 1809 (N deP F) Que—220— Westlake, al manifesta: su opinion sobre el mismo asun to, dce muy cuerdamente «Esindudyble que: espetables au‘ores sostienen q te el divorcio esta molalmente per muitido, y, s1 bien no hay 1azones absolutas para determ nar las cavsas por las cuales debe permiirse, es lo ciel to que no se puede a pitore demostzar que en todos los casos debe ser conside1ado como moralmente ihcito, v esta es la 1az0n poique sm enti en discusiones dificiles es pieferible aceptar 1 cad mdividuo conla cuahdad de casade’o de no casado, segun le declare Ja ley de su na cion Los autores franceses sostienen que el mattimonio pertenece al derecho de gentes, pero no el divorcio, y segun este prmcipio pietenden que el divorcio no debe ser reconocido p ua, sus efectos en pais eatranjelo A 2s to puede objetarse que el matrimonio pertenece al dere cho de gentes como estado, pero no como contrato, de donde resulta que el estado del hombre hgadoo no poi el matrimonio, tal como esta establecido por la autoridad competente, sigue el individuo donde quiera que se ha He Resumiendo Dragounis 14s razones de Dalloz y de De molombe, observa oportunamente que la demanda de un extranjero divorciado, para volveise a Casal en Francia, no debe sei conside1ada como una cuestién de divorcio que sesometeante el magisirado francés No se trata, efec tivamente, de pronunciar una sentencia de divoicio, smo de exammar tan sdlo si el ndaviduo declarado hbre del primer lazo, segun lvley, puede contiae: un nuevo matt monio No es 19 cuestién de pimecipio lo que se discute an te la ley francesa, se pide unicamente el reconocimiento de un hecho consumado en te21itol10 extranjero, y juzga do segun las leyes e\tranjeras Cuando el primer mati monio ha sido disuelto y los conyuges tienen permiso p% ra volverse a casar, por mas que se haga, no puede vol verse @ poner en vigor el prime: matrimonio y a nadie—221— Je esta permitido investigar el pasado de los cényuges mi reformar una sentencia dictada pol un tribunal compe tente segun las leyes del pais La asimilacién que se ha querido hacer entie el matrimonio del hombre divorciado y la big wma, no tiene fundamento alguno En el caso de la bigama, euste un primer matiimonio hasta en vutud dela ley personal de los conyuges, y nuesiz+ ley se opo ne, Con 1azon, & un nuevo Matrimonio, en caso de divor qo, el plume: matrimonio deja de eustr 134 Paiticapumos de esta misma opmion, y aphcando Ja a este caso, decumos que el delegado del estado civil no puede negarse a asistir al matrimonio de una inglesa o de una polaca legalmente divorciada, que quisiese vol verse 1 casal en Itala Es cierto, efectivamente, que la condicion Juridica de un extranjero y su curldad de pa dre, de hijo, de esposo, debe determmarse segun la ley de su nacion (art 6° del Codigo Civil) (1), que los efec tos que emanan del estado juridico de un extranjero sélo pueden mpedirse cuando se opone a ellos una ley de or den pubkco de nuestro Estado, que dicho delegado no puede declarar la disolucion del matrmonio no existente cuando este ha sido ya legalmente disuelto y que no pue de umpedir al divorciado que contraiga un nuevo mairi monio, el cual, disuelto ya el priméro, no es, de ningun modo, contrario a nuestias leyes, pues el divorciado se encuentra entonces en la situacion legal de un hombre que no esta casado, de todo lo cual deducimos que pro hibir a quen esta legalmente divorciado que pueda con (1) Elaat 6° de las disposieiones sobre publicacién inter pretecién y aplicacién delas leyes en general colocadas al fiente del Codigo Civil itzlano esta concebr do en estos términos el estado y 1a capacidad de las personas y las relaciones de familia son 1egidos por Ias ley ea de 1a naciond que «uellos pertenecen IN PP}—222— trae: un nuevo matrimomo en Itaha, es contrario anues tras instituciones y a nuesttas leyes (1) (a) ° Q) Fiore hy demostrado que esta cuestidn es muy controvertid: sn embargo mencionaremos otras tres sentencias mteesantes Segun uns dela Audiencia de Pans dda el 4 de Julio de 1859 el extrnjero divorciado con arregio 4 las leyes de eu pass no puede cazarse en Francia viviendo su cényuge sobretodo comosub dito fianees (Dalloz P 18592° p 168 asunto Bulkley) Empero se be decididodes puts por una piovidencia dietada en sentido opneato que el extanjero euyo ma trimomo hays mdo disuelto legulmente ensu pais wnguenolo heyamdocon are glo & Jo que evige la tay fiancesy puede crs use otra vex en Francia y el extran yero dryoieiado conforme aly legralaeién que forma su estafuto personal tiene erprerdd par eontiser nueso matrimonio en Francis hasta con upy persona fi 1m cesa S T de Gas 28 de Fehieio de 1860 rsunto Bulkley ‘ (N de PF) (a) Con ocasién de un segundo mvhamomo contiaado en Alemania po una se nora sepuada en Finer de ea marido y que gehrbrr domienido después en ln primer de estas dos naciones se ht pr omovido wn iuidoso poceso de cw xeterin ternactonel en el que han inter vendo y emutidosu optmdn lot mas notables jus consultos de nuesto tiempo el eval proceso no Ponemos qu: Por su muchs er tenaién pero pometemos vl lector mertutlo en form» despendiee al tomo II de ests obra 61 8us dimensiones nos lo permiten ‘ IN ala tbad)