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MATTHIAS HERDEGEN
DERECHO
INTERNACIONAL
PBLICO
Traduccin
A Mara Helena
CONTENIDO
XIX
Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rudolf HUBER
XXIII
Reconocimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVII
Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIX
CAPTULO I
INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1
1
14
IX
4
8
14
15
17
17
20
22
23
CONTENIDO
27
33
33
36
39
41
43
44
46
46
48
48
52
58
59
CAPTULO II
SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL . . . . . . . . . . .
65
65
8. Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
70
65
66
69
69
CONTENIDO
XI
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74
79
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92
92
96
99
101
106
12. Individuos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
108
110
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CAPTULO III
FUENTES DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
113
113
115
115
119
119
124
125
128
134
135
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CONTENIDO
XII
I. Modificaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
J. Terminacin y suspensin . . . . . . . . . . . . . . . . .
16. Derecho consuetudinario internacional . . . . . . . . .
A. Origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Derecho consuetudinario y tratados . . . . . . . . .
C. El problema del persistent objector . . . . . . . . .
D. Derecho consuetudinario internacional imperativo
cogens) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
140
140
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. . .
(ius
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145
145
152
154
156
158
19. Equidad
160
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
20. Produccin jurdica a travs de las Organizaciones Internacionales y de la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . .
B. Soft Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Decisiones de las Cortes Internacionales . . . . . . . . .
155
161
161
163
164
165
166
166
170
173
181
CAPTULO IV
SOBERANA DE LOS ESTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . .
183
183
186
CONTENIDO
XIII
A. Territorio estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Adquisicin del territorio . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Territorios internacionalizados (Antrtica) . . . . . . . .
186
189
191
192
192
193
199
199
207
209
216
209
213
215
CAPTULO V
SUCESIN DE ESTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
221
221
226
CAPTULO VI
DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR Y DEL ESPACIO
AREO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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de
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uso de
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los
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. . . . .
Estados
. . . . .
229
229
229
230
232
233
CONTENIDO
XIV
E. Alta mar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. Tribunal Internacional del Derecho del Mar . . . . . . . .
235
239
240
CAPTULO VII
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES
INTERNACIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
243
243
246
270
272
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275
278
282
283
283
284
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285
285
287
288
290
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246
252
255
263
264
264
CONTENIDO
XV
CAPTULO VIII
NACIONES UNIDAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
293
293
293
295
302
317
334
CAPTULO IX
COOPERACIN INSTITUCIONAL Y SEGURIDAD EN EL
MBITO REGIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
337
318
319
330
332
337
337
338
338
340
340
343
344
346
XVI
CONTENIDO
347
46. OTAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
351
CAPTULO X
DERECHOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
355
355
360
360
363
365
365
366
368
371
372
CAPTULO XI
DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL . . . . . . . . . . . .
375
375
380
CAPTULO XII
RELACIONES ECONMICAS INTERNACIONALES . . . . . . .
385
385
CONTENIDO
XVII
387
387
390
glo. . .
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391
391
395
397
399
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399
399
401
403
405
407
57. Neutralidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
410
CAPTULO XIII
CAPTULO XIV
RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL . . . .
411
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417
417
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CONTENIDO
XVIII
D. Represalias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Regmenes autocontenidos . . . . . . . . . . . . . . . . .
419
420
420
421
CAPTULO XV
LA SOLUCIN PACFICA DE CONTROVERSIAS . . . . . . . . .
427
427
428
433
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
435
PRESENTACIN
Acerca de la Fundacin Konrad Adenauer
La Fundacin Konrad Adenauer es una instancia poltica alemana independiente y sin fines de lucro; est sujeta a los principios del movimiento
demcrata-cristiano y apoya la unificacin europea, promueve el entendimiento internacional y la cooperacin al desarrollo. La fundacin lleva
a cabo eventos de formacin poltica, elabora anlisis cientficos que sirven de base para la gestin poltica, otorga becas a personas talentosas e
investiga la historia del movimiento demcrata-cristiano.
La cooperacin internacional es, por tradicin, uno de los campos
prioritarios de su labor. Para su realizacin dispone de oficinas en todo el
mundo. Complementariamente a sus 14 sedes en el continente latinoamericano que concentran su trabajo en los respectivos pases, existen en Latinoamrica cuatro programas regionales. Uno de ellos es el Programa
Estado de Derecho, dirigido ante todo a profesionales en el rea del derecho. La oficina en la ciudad de Mxico se ocupa del rea Mxico, Centroamrica y el Caribe. Una segunda oficina en Montevideo es responsable de los pases de Sudamrica.
La finalidad del Programa Estado de Derecho es brindar apoyo sostenido a la democratizacin en Latinoamrica y realizar un aporte al desarrollo y la profundizacin de un orden jurdico eficiente, basado en principios del Estado de derecho, como centro de cada sistema democrtico.
Sin embargo, necesidades de reforma y de asesoramiento se presentan en
innunmerables mbitos del derecho. Por este motivo el Programa se concentra en los siguientes fines:
la promocin de una separacin de poderes estable y clara, con especial consideracin de una justicia independiente, como tambin
de la garanta y el respeto de los derechos humanos;
la promocin de procesos de integracin polticos y econmicos
con especial atencin en el fortalecimiento de los rganos jurisdiccionales supranacionales;
XIX
XX
PRESENTACIN
XXI
PRLOGO
Con la coedicin de la presente obra, la Fundacin Konrad Adenauer intensifica su exitosa cooperacin con el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Ambas instituciones coinciden en sus esfuerzos para mejorar el sistema jurdico a
travs de programas de capacitacin, publicaciones y asesoramiento, reafirmando as su conviccin de que una democracia slida y combativa
requiere del respaldo de un sistema jurdico basado en el principio del
Estado de derecho. Este principio garantiza la existencia y el buen funcionamiento de las instituciones democrticas y brinda seguridad jurdica
a todos los ciudadanos, sometiendo cualquier actuacin de los rganos
pblicos al principio de la legalidad y respeto a los derechos humanos.
El fortalecimiento del Estado de derecho es, por tanto, una condicin indispensable para consolidar la democracia en cualquier pas del mundo,
siendo la observancia de las reglas del derecho internacional pblico parte del moderno Estado de derecho.
La experiencia nos ha demostrado que las instituciones democrticas
establecidas con el objetivo de cumplir con las obligaciones del Estado
no funcionan por s solas. La conviccin democrtica, la integridad y la
profesionalidad de las personas que las integran son condiciones decisivas para el buen desempeo de su funcin administrativa, legislativa o
judicial, conforme a los principios de un Estado de derecho democrtico.
La conviccin y actitud democrtica no se pueden prescribir o implantar,
pero s es posible aumentar la profesionalidad a travs de una capacitacin tanto tcnica como tica, es decir, transmitir con el conocimiento jurdico tambin los valores democrticos.
En este contexto, la publicacin de la presente obra tiene como objetivo contribuir a la formacin de cualquier persona que requiera aumentar
su conocimiento acerca de los principios fundamentales del derecho internacional, sus instrumentos e instituciones. El autor explica de manera
muy clara y sencilla el contenido y la razn de ser de las normas internaXXIII
XXIV
PRLOGO
PRLOGO
XXV
RECONOCIMIENTOS
XXVII
ABREVIATURAS
AG
AJIL
AnIDI
AU
AustrJIL
AVR
AWD
BayVBl.
BDGVR
BGBl.
BGH
BGHSt
BGHZ
Bull. BReg
BVerfG
XXX
ABREVIATURAS
BVerGE
CEDH
CEI
CIADI
CID
CIDH
CSCE
CVRD
ECOSOC
EEUU
EGBGB
EPIL
EU
EuGRZ
FMI
GATS
GATT
GVG
GYIL
HRLJ
ICJ
ICLQ
ICSID
ABREVIATURAS
ILC
ILM
JZ
KG
LG
MIGA
NAFTA
NILR
NJW
NU
NVwZ
OEA
OECD
OLG
OMC
ONG
ONU
OSCE
OTAN
OUA
PCIJ
PLO
RDA
RdC.
Res
RGBl.
RGDIP
XXXI
XXXII
RGSt
ABREVIATURAS
CAPTULO I
INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1
1
4
8
14
14
15
17
17
20
22
23
27
33
33
36
39
41
43
44
46
46
5. Los Estados del mundo como comunidad jurdica y el derecho internacional como orden objetivo de valores . . . . . .
A. La doctrina de la comunidad jurdica internacional . . . .
B. El derecho internacional como expresin de un orden de
valores objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Objetivos comunes de la humanidad y Patrimonio comn de la humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Relaciones con las ciencias polticas (doctrina de las relaciones internacionales) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
48
48
52
58
59
CAPTULO I
INTRODUCCIN
1. EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL
A. Definicin
En forma similar a como ocurre en la comunidad humana, dentro de la
comunidad estatal, el orden mundial estatal requiere tambin de reglas
vinculantes, con base en las cuales se estructuran las relaciones entre los
Estados. A este fundamento bsico compuesto por preceptos legales pertenecen, desde hace varios siglos, las reglas no escritas y las consignadas
en tratados sobre el territorio estatal, la adquisicin de territorios, los
asuntos diplomticos o la utilizacin de los mares. Durante largo tiempo,
estas reglas le han impuesto lmites al mbito de decisin poltica de los
Estados. Su violacin, por motivos de oportunidad poltica o por simple
negligencia, se considera como indebida en la comunidad internacional.
Desde finales del XIX, y en especial desde finales de la Segunda Guerra Mundial, la red de normas interestatales se ha refinado y profundizado cada vez ms. La libertad de los Estados para declarar la guerra como
instrumento poltico, existente hasta comienzos del siglo XX, se transform, luego de la Primera Guerra Mundial y de la Carta de las Naciones
Unidas (1945), en una prohibicin plena de la violencia. La colaboracin
de los Estados y la solucin de conflictos se controlan en creciente medida a travs de la creacin de las organizaciones internacionales (por
ejemplo, la Sociedad de Naciones y las Naciones Unidas, el Consejo de
Europa, la OTAN o la Organizacin Mundial del Comercio). Estas organizaciones, creadas por los Estados, actan por su parte como portadoras
de sus propios derechos, obligaciones y competencias, por ejemplo, para
la expedicin de reglas vinculantes para sus miembros o para la celebracin de tratados.
1
INTRODUCCIN
las restricciones del poder estatal, en especial a la proteccin de los derechos humanos.
Por consiguiente, el derecho internacional pblico se puede definir como la totalidad de las reglas sobre las relaciones (soberanas) de los Estados, organizaciones internacionales, y otros sujetos del derecho internacional entre s, incluyendo los derechos o deberes de los individuos
relevantes para la comunidad estatal (o parte de sta).
El concepto alemn de derecho de los pueblos* conduce a error,
pues oculta que en el centro de la comunidad mundial se encuentran, todava, los Estados, as como que el derecho internacional constituye en
esencia el derecho de las relaciones entre Estados. A efectos de dar claridad, es necesario recurrir al concepto en lengua alemana, que es una traduccin directa de la expresin latina ius gentium (o del droit des gens)
de la escolstica tarda espaola, al igual que para los clsicos del derecho internacional en los siglos XVII y XVIII. En ingls, el concepto
derecho internacional corresponde al concepto de (public) international law (inicialmente law of nations), acuado por Jeremas Bentham en
1789; en francs, se encuentra el concepto de droit international public
y, en espaol, derecho internacional pblico.
El concepto de derecho internacional amerita adicionalmente una
justificacin especial. Por una parte, el ordenamiento internacional sirve
no solo al equilibrio de los intereses entre los Estados o de los gobiernos
que actan en ellos, sino tambin a los pueblos y seres humanos individualmente. Por otra, el desarrollo actual ha ido desbordando paulatinamente a las naciones y minoras de la mediatizacin a travs del Estado. Se puede pensar aqu en el derecho de autodeterminacin de los
pueblos, la proteccin de las minoras, la intervencin de las Naciones
Unidas en caso de un colapso total del poder estatal, o para la proteccin
de la voluntad democrtica aun en contra del rgimen que se encuentre
gobernando. En lo que respecta al mbito de validez espacial, se debe
distinguir, principalmente, entre derecho internacional universal (vlido
en todo el mundo) y derecho internacional particular, que se aplica solo a
un segmento de la comunidad de Estados, o inclusive solo a dos Estados
(por ejemplo, el derecho consuetudinario o de los tratados de una regin).
* El trmino en alemn es Vlkerrecht, que traducido literalmente significa derecho
de los pueblos.
BIBLIOGRAFA: A. DAmato, International Law: Process and Prospect, 2a. ed., 1995, cap. 1; W. Friedmann, The Changing Structure of
International Law, 1964; M. W. Janis, Jeremy Bentham and the Fashioning of International Law, AJIL, 78 (1984), pp. 405 ss.; R. Jennings,
What is International Law and How Do We Tell it When We See It?,
SchwJIR, 37 (1981) pp. 59 y ss.
B. Delimitacin del derecho internacional respecto de otros complejos
normativos
El derecho internacional se tiene que delimitar respecto de otros complejos normativos que se ocupan igualmente de asuntos de carcter internacional.
a. Derecho comunitario europeo
El derecho comunitario europeo surgido de los Tratados de Constitucin de la Comunidad Europea (la Comunidad Europea del Acero y el
Carbn, ya extinta desde 2002, la Comunidad Europea y la Comunidad
de la Energa Atmica) se fundamenta tambin en los acuerdos de derecho internacional celebrados por los Estados miembros (a partir de mayo
2004, en total 25 Estados). Debido al traslado de los derechos soberanos
de los Estados miembros a la Comunidad y de los especiales efectos de
los tratados comunitarios, as como de los actos jurdicos de los rganos
comunitarios sobre el derecho interno de los Estados miembros, el sistema del derecho comunitario no se puede seguir analizando con las consideraciones propias del derecho internacional. Ms an, los tratados constitutivos de las comunidades han creado un orden jurdico autnomo:
A diferencia de los tratados tradicionales del derecho internacional, el
Tratado de la Comunidad Europea cre un orden jurdico propio, que una
vez entr en vigencia debi ser adoptado por los ordenamientos jurdicos
de los Estados miembros y aplicado por sus tribunales. A travs del establecimiento de una Comunidad por un tiempo ilimitado, que se encuentra
dotada de rganos propios, con capacidad jurdica y negocial, con capacidad internacional y especialmente, con derechos soberanos que provienen
de la limitacin de la competencia de los Estados miembros o del traslado de
los derechos soberanos de los Estados miembros a la Comunidad, los
INTRODUCCIN
cin, se tratar de las reglas del derecho internacional privado, del derecho penal internacional, o del derecho pblico internacional. El derecho
internacional privado determina el derecho nacional aplicable en el marco de las relaciones de derecho privado (por ejemplo, el derecho de las
obligaciones, el derecho societario, o el derecho de bienes). Por ejemplo:
Una empresa francesa celebra un contrato con una firma alemana para el
suministro de materias primas en Rusia. Aqu, el derecho internacional
privado (el derecho de los respectivos Estados del fuero) determina en
qu medida el derecho francs, alemn y ruso se aplican a las relaciones
contractuales.
En el caso del derecho pblico internacional, se trata de cul derecho
nacional se aplica a las relaciones de derecho pblico en asuntos en los
que se encuentran implicados dos o ms Estados. As, el derecho de conflictos del Estado del fuero debe decidir hasta qu punto tienen efectos
ms all de las fronteras las rdenes de las autoridades extranjeras en
materia de derecho ambiental, en el caso de una empresa que daa el medio ambiente. Sobre este particular, los respectivos Estados pueden celebrar un acuerdo internacional (vase por ejemplo, el Tratado entre la Repblica Federal de Alemania y Austria sobre el manejo del aeropuerto
fronterizo de Salzburgo, TCF, 72, 66).
En ocasiones, el derecho internacional mismo contempla reglas para
la aplicacin de las normas (pblicas) extranjeras. As, por ejemplo, la
adquisicin o prdida de la nacionalidad se rige por el derecho del Estado patria. Algunos Estados conceden la nacionalidad solo cuando se
comprueba que existe una relacin suficientemente estrecha entre el
individuo y el Estado que concede la nacionalidad (vase, por ejemplo,
el apartado 26,1 de este libro).
La aplicacin del derecho penal local a asuntos que tienen relacin con
un pas extranjero (por ejemplo, colaboracin de un nacional en la construccin de una fabrica de gas en el extranjero o que se ocupa de la actividad de espionaje en el extranjero) las regula el derecho penal internacional (en Alemania, por ejemplo, los 2 y ss. del Cdigo Penal).
Se debe separar el derecho penal internacional (rama el derecho nacional) del derecho internacional penal, el cual contempla reglas de derecho
internacional sobre sanciones penales (por ejemplo, en contra de las graves violaciones de los derechos humanos o crmenes de guerra).
INTRODUCCIN
c. Lex mercatoria
El desarrollo de determinadas reglas para el comercio internacional
(privado) se acerca a la idea de que habra para las relaciones entre los
socios comerciales un ordenamiento legal propio, constituido con base
en las costumbres comerciales internacionales, la prctica de los tratados
internacionales y los principios generales del derecho: lex mercatoria
(algunos hablan en ese contexto tambin de un derecho transnacional).
La existencia de un ordenamiento jurdico a-nacional de este tipo es discutible. Durante largo tiempo, la opinin prevaleciente consider que todas las relaciones jurdicas deben someterse o bien al derecho internacional o bien al derecho nacional, sin darle ningn espacio a la existencia de
un tercer orden jurdico entre estas dos posibilidades. En la jurisprudencia
nacional reciente, especialmente la de los tribunales de Europa occidental, existe una disposicin cada vez ms marcada, en el caso de negocios
comerciales internacionales principalmente en el marco de los procesos arbitrales a remitir el tema de los acuerdos contractuales a los principios consuetudinarios de la lex mercatoria o a los principios generales
del derecho contractual, como derecho aplicable a la reglamentacin
de las relaciones negociales (vanse por ejemplo, Cour de Cassation,
Compania Valenciana de cementos Portland c. Primary Coal, Rev. Arb.
1992, p. 663; Court of Appeal inglesa, Deutsche Schachtbau- und Tiefbaugesellschaft vs. RAs Al-Khaimah National Oil Co., [1987] 3, W. L.
R. 1023; el caso del derecho arbitral alemn el 1051 inciso 1 del Cdigo
de Procedimiento Civil).1 El fundamento para este tipo de reconocimiento lo constituye, desde el punto de vista de los Estados del fuero, la autonoma privada de las partes contractuales que quieren separar su relacin
de la intervencin del derecho nacional. Esta posibilidad es bastante significativa especialmente en los contratos entre particulares y Estados extranjeros (o empresas estatales), cuando ambas partes quieren evitar someterse tanto al derecho de la parte contractual estatal como al derecho
del Estado patria del particular, o al ordenamiento jurdico de un tercer
1 1051 Derecho aplicable (1) El tribunal de arbitramento deber decidir la controversia de conformidad con las disposiciones que las partes hubieren sealado como aplicables al contenido de la controversia. El sealamiento del derecho o del ordenamiento
jurdico de un determinado Estado es, en tanto que las partes no hubieren acordado expresamente otra cosa, una remisin directa a las disposiciones especificas de ese Estado
y no ha su derecho de conflictos de ley.
INTRODUCCIN
una fuerza de polica permanente que imponga efectiva y homogneamente los principios del derecho internacional. Con estos dficit en la
aplicacin del derecho internacional, quienes le niegan al derecho internacional el carcter de un verdadero ordenamiento legal, especialmente
en el ltimo siglo, argumentan que la comunidad de Estados encontr
formas modestas de cooperacin institucionalizada en el mbito global o
regional, y que el mbito de accin de los Estados en poca de paz o de
guerra, se encuentra limitado en forma similar por unas pocas reglas. En
la falta de una autoridad superior para la aplicacin del derecho interestatal y en la debilidad de las sanciones del derecho internacional se ha
apoyado de manera especial la escuela positivista de John Austin (Lectures on Jurisprudence, t. I, 1885, Conferencia I, pp. 86 y ss.; Conferencia
V, p. 172). De acuerdo con sta, el derecho internacional puede reclamar
slo una obligatoriedad moral.
Las controversias acerca del carcter legal del derecho internacional
son, sin embargo, desde hace algn tiempo, cosa del pasado. Esto es valido especialmente para el indiscutible poder de direccionamiento y la legitimizacin de las reglas del derecho internacional, que en el ltimo siglo se hizo ms evidente. Ciertamente, el mundo estatal actual se
caracteriza, por regla general, por el alto grado de acatamiento de las
obligaciones de derecho internacional, a pesar de que para algunos politlogos y medios, el caso patolgico de un incumplimiento de las
obligaciones del derecho internacional pasa a un primer plano cuando se
trata de justificar la dominacin de las relaciones de poder y la oportunidad poltica.
Ciertamente, la apelacin a la soberana de los Estados como el bastin de la libertad de accin goza de gran popularidad an hoy en da,
frente a las restricciones experimentadas. Pero ningn Estado deriva de
su propia soberana la libertad para incumplir los tratados o de otras reglas del derecho internacional. Por el contrario, la soberana se entiende
como un estatus que se caracteriza por el cumplimiento de las reglas del
derecho internacional, que se origina en la vinculacin de un Estado a la
comunidad internacional:
La soberana, finalmente, es un estatus, la vinculacin de la existencia del
Estado como miembro del sistema internacional. En la actualidad, la nica
forma en que muchos Estados pueden realizar y expresar su soberana es a
travs de la participacin en los diferentes regmenes que regulan y orde-
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vez ms problemtico es el intento de desarrollar siempre nuevos derechos y principios, cuyo contenido no es fcilmente determinable (como
por ejemplo, el derecho al desarrollo).
El mayor dficit del ordenamiento internacional lo constituyen las debilidades para la aplicacin colectiva o individual en el caso de graves
violaciones de los derechos humanos. En estos casos, la proteccin del violador del derecho (por ejemplo, en el caso de apoyo al terrorismo internacional por parte de ciertos Estados) mediante la estricta prohibicin
del uso de la fuerza es problemtica, ya que el derecho de autodefensa se
ve disminuido ante la autoridad del derecho internacional (por ejemplo,
la difcil justificacin de la accin militar de liberacin de Israel, luego
del secuestro de un avin israel en Entebbe, 1976).
La intervencin humanitaria de los Estados de la OTAN para la proteccin de las minoras albanas en Kosovo (primavera, 1999) desat una
fuerte discusin en la doctrina del derecho internacional sobre los lmites
de la prohibicin del uso de la fuerza. Desde ese momento, ha ganado
fuerza en la ciencia del derecho internacional una corriente que obliga a
ponderar la prohibicin del uso de la fuerza frente a la proteccin de los derechos humanos ms elementales (vase al respecto nuestro apartado 34, f).
BIBLIOGRAFA: P. Allot, The Concept of International Law, EJIL,
10 (1999), pp. 31 y ss.; T. M. Franck, The Power of Legitimacy Among
Nations, 1990; H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2a. ed., 1994; L.
Henkin, How Nations Behave: Law and Foreign Policy, 2a. ed., 1979;
H. H. Koh, Why Do Nations Obey International Law?, Yale Law Journal, 106 (1997), pp. 2599 y ss; H. Mosler, Vlkerrecht als Rechtsordnung, ZaRV, 36 (1976), pp. 6 y ss; G. Radbruch, Rechtsphilosophie,
8a. ed., 1973, 28.
2. LNEA DE DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL
A. Orgenes del derecho internacional moderno en el sistema de Estados
territoriales
La idea de un sistema legal (de derecho internacional) completo, que
regular las relaciones entre las Estados independientes no existi en la
Antigedad ni en el Medioevo. En el reino romano el ius gentium reglament, como parte del derecho romano, las relaciones entre romanos y
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idea de un orden universal. La bula del papa Alejandro VI Inter caetera de 1493, y el Tratado de Tordesillas de 1494 entre la Corona espaola y la portuguesa, dividieron entre Espaa y Portugal el Nuevo Mundo a lo largo de una lnea norte-sur (todas las islas y territorios
continentales descubiertos o por descubrir), desconociendo por completo
los derechos de los pueblos paganos. En la escolstica tarda espaola, el
dominico Francisco de Vitoria (1486-1546) dio los impulsos esenciales
para el reconocimiento de un ordenamiento internacional universal en la
poca colonial. Del fundamento natural del derecho internacional, en el
contexto de la conquista de Latinoamrica por Espaa, Vitoria concluy
que tambin los pueblos aborgenes eran titulares de derechos, pero sin que
fueran iguales a los de los Estados cristianos de Europa. La guerra de la
conquista en contra de los pueblos aborgenes le exigi a Vitoria una justificacin especial, que l encontr en la proteccin frente a los sacrificios humanos o el canibalismo, as como en el cumplimiento de los objetivos misionales frente a la oposicin de los pueblos paganos (De Indis
recenter inventis y De iure belli Hispanorum en barbaros, 1557).
Otro internacionalista clsico de la escolstica espaola tarda, el jesuita Francisco Sarez (1548-1617), coloc en el centro de su sistema de
derecho internacional a la comunidad mundial de Estados y pueblos, cuyos principios legales generales, se fundaban en el derecho natural
(Tractatus de legibus ac Deo legislatore, 1613). Sarez situ junto al
contenido inmutable de un derecho natural primario, el mandato de un
derecho natural de segundo orden, que admita su ampliacin como respuesta a las necesidades de cambio, y por tanto a las modificaciones. De
aqu parte la prudente emancipacin del derecho internacional de los
postulados religiosos. Las doctrinas del internacionalista de Oxford
Alberico Gentili (1552-1608), que se convirti al protestantismo y emigr de Italia a Inglaterra, tuvieron una influencia decisiva en la secularizacin del derecho internacional que se dio en la escolstica tarda espaola. A l se remonta la justificacin teolgica del uso de la fuerza
fundada en un sistema objetivo de derechos y deberes mutuos de los
Estados.
La mirada a la prctica estatal, por ejemplo, para la configuracin de las
relaciones contractuales, desplaza la deduccin de las reglas del derecho internacional de la influencia religiosa hacia unos principios de derecho
natural, superiores y supremos. Bastante importante es el trabajo de Gentili sobre el Derecho de Guerra (De iure belli, 1598). Gentili consider la
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guerra como un suceso procesal y un arte de duelo, al que ambos contendientes como titulares de los mismos derechos tendran que atender. Con
la doctrina de la paz justa, el trabajo de Gentili sent las bases para la actual discusin sobre la fairness como punto central del derecho internacional.
C. Grotius y la desteologizacin del derecho internacional
La mayor influencia en el desarrollo de un derecho natural mundial
se expresa en el doctrinante holands Hugo Grotius (15831645), a
quien se le conoce en la actualidad como el padre del derecho internacional. En su trabajo principal De iure belli ac pacis libri tres (1625),
Grotius presenta la prctica estatal como fuente del derecho internacional, junto al derecho natural derivado de la razn humana. La voluntad
de los Estados documentada en los tratados, y por tanto en el consenso de
la comunidad de Estados, sera el fundamento de validez propio del derecho internacional. La relacin en que se encontraban las reglas derivadas
del derecho natural y aquellas fundadas en la prctica estatal, la contraposicin entre el ius gentium naturalis y el ius gentium voluntarium, termina con Grotius.
En la tradicin de las doctrinas del derecho internacional de influencia
religiosa, persista an la preocupacin, de encontrar los fundamentos
para una guerra justa (iusta causa). Al respecto, Grotius admiti nicamente la defensa para reconquistar los territorios que hubieren sido ocupados y la pena para los infractores. Ante los horrores de las guerras confesionales, Grotius desarroll reglas formales para la conduccin de la
guerra y la situacin jurdica de la neutralidad.
En contraposicin a las pretensiones de Espaa y Portugal de controlar el trfico martimo en los nuevos territorios, Grotius propuso la libertad de los mares (Mare liberum, 1609). A esto se opuso posteriormente
el ingls John Selden (1584-1654), que, con la tesis de la capacidad de
apropiacin de los mares, defendi los intereses del poder martimo
de Gran Bretaa (Mare clausum, 1635).
D. La poca del ius publicum europaeum (1648-1815)
La poca entre la culminacin de la guerra de los Treinta Aos (tratados de paz de Mnster y Osnabrck, 1648) y el Congreso de Viena
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nar). Con esto se anticip Kant a una idea que la mayor parte de las
teoras modernas de las relaciones internacionales se atribuyen para s: la
idea de que los Estados constituidos democrticamente (tambin debido
a la creciente sensibilidad ante la amenaza de perder) evidencian mayor
disposicin constitucional a la paz que los regmenes autocrticos. En
forma bastante perspicaz, Kant vincul la disposicin de los Estados a la
paz con su orden interno, el cual deba corresponder a una constitucin
republicana (representativa) (ibidem, I, artculo definitivo: La constitucin de los ciudadanos en todos los Estados debe ser republicana: si se
requiriera de la aprobacin de los ciudadanos para decidir si se debe hacer o no una guerra, por todos los desastres de la guerra, nada es ms natural que el que ellos estuvieran muy dudosos de iniciar un juego tan terrible....
Para el caso de las guerras civiles y de las controversias internas de
carcter similar, Kant desarroll el principio de la no-intervencin: un
pueblo tiene el derecho a resolver sus conflictos internos sin la intervencin de otros Estados: en la medida en que estas controversias internas
no se haya decidido, la inmiscusin de las potencias externas constituira
por s misma una violacin al derecho de combatir las enfermedades internas sin la intervencin de ningn otro pueblo, lo que constituira un
escndalo, restndole seguridad a la autonoma de todos los Estados (V,
artculo preliminar).
A finales del siglo XVIII el Bill of Rights (la garanta de los derechos
fundamentales) de las colonias norteamericanas y posteriormente de los
Estados federales norteamericanos, la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano (1789), as como las enmiendas constitucionales a la Constitucin americana de 1791, llevaron una serie de derechos
fundamentales, fundados en la ideas de los derechos humanos, al cuerpo
del derecho internacional.
En Latinoamrica, las colonias espaolas comenzaron a luchar por su
independencia de la madre patria. El Congreso de Viena (1814-1815)
impuso la idea de un equilibrio de las grandes potencias (Francia, Gran
Bretaa, Prusia, Rusia y Austria), que caracteriz por largo tiempo el orden territorial de Europa. sta fue la ltima de las grandes conferencias
estatales que gobern completamente a las monarquas que actuaban
conjuntamente en el concierto europeo.
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An en el siglo XX, la cuestin del fundamento de la validez del derecho internacional, como el ms profundo y ltimo para el efecto vinculante de las obligaciones del derecho internacional, ha fascinado a la
doctrina de ste. Para tal efecto, se puede acudir a un sistema de referencia por fuera del derecho internacional, como por ejemplo, las ideas
religiosas o los supuestos sobre la naturaleza humana, o el resultado de
un examen sociolgico (aceptacin fctica de las reglas del derecho internacional en la comunidad de Estados).
La derivacin racional del derecho internacional, caracterizada por determinadas premisas antropolgicas o enraizada en la doctrina cristiana
del derecho natural, es hoy obsoleta: el derecho internacional moderno
debe sostener su validez universal en un mundo de Estados heterogneo.
En esta medida, el reconocimiento de los valores fundamentales del derecho internacional se qued siempre en las inmediaciones de determinados principios bsicos, que la ideologa de la iluminacin (especialmente
en lo concerniente a la proteccin del individuo) le exiga a todo orden
legal positivo. Sin embargo, los recientes desarrollos legales se remontan
a un canon de valores que sirve de presupuesto al derecho internacional.
Esto es vlido para los estndares imperativos en materia de derechos
humanos (no para los dispositivos contenidos en los tratados), as como
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De los conceptos de la Corte Internacional sobre la amenaza y la instalacin de armas nucleares, se puede extractar una presuncin en contra
de las restricciones a la libertad individual de los Estados:
La Corte seala a manera de introduccin, que la costumbre internacional
y los tratados no contienen una prescripcin especfica autorizando la
amenaza o el uso de armas nucleares o de cualquier otra arma en general o
en ciertas circunstancias, en particular aquellas relacionadas con el ejercicio de la legtima defensa. Sin embargo, no existe un principio o regla del
derecho internacional que pudiera hacer depender la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares o de cualquier otra arma, de una autorizacin especifica. La prctica estatal muestra que la ilegalidad del uso de
ciertas armas como tal, no es el resultado de una falta de autorizacin, sino
que por el contrario, del hecho de que se encuentra formulada en trminos
de una prohibicin (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,
ICJ Reports, 1996, p. 226 [247, nm. 52]).
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lidas, aun para aquellos Estados que no las aprobaron (ver por ejemplo,
el artculo 108 de la Carta de la ONU: Las reformas a la presente Carta
entrarn en vigor para todos los miembros de las Naciones Unidas cuando hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de los
miembros de la Asamblea General y ratificadas, de conformidad con sus
respectivos procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes
de los miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad).
En el caso de la reforma del rgimen martimo de la Convencin sobre
el Derecho del Mar de la ONU (1982), una resolucin de la Asamblea General constituy en cierta forma, como sustituto de la aprobacin expresa
del tratado, el puente hacia una convencin especial sobre la exploracin
minera en el fondo del mar (vase al respecto nuestro apartado 31). La
continua relativizacin del principio del consenso surge de la actividad de
las Naciones Unidas (especialmente del Consejo de Seguridad), como el
foro ms significativo para la conformacin de la voluntad colectiva en la
comunidad de Estados. Los Estados que no se hubieren adherido a la Carta, tambin pueden ser destinatarios de las medidas de las Naciones Unidas. As lo determina el artculo 2o., nm. 6 de la Carta de la ONU: Para
la realizacin de los propsitos consignados en el artculo 1o., la Organizacin y sus miembros procedern de acuerdo con los siguientes principios:
...La Organizacin har que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida que
sea necesario para mantener la paz y la seguridad internacionales.
En el caso de una violacin o de una amenaza a la paz, el artculo 39
de la Carta prev que el Consejo de Seguridad puede expedir resoluciones vinculantes aun para los Estados que no sean miembros. Esto se aplica, por lo tanto, cuando la amenaza de la paz proviene de Estados que no
sean miembros. De este modo, las resoluciones de embargo son vlidas
de conformidad con la prctica del Consejo de Seguridad para todos los
Estados (vase por ejemplo, la imposicin de un embargo econmico total en contra de Serbia y Montenegro en S/Res. 757, 1992, VN, 1992, p.
110: El Consejo de Seguridad decide que todos los Estados debern tomar las medidas que se exponen a continuacin...). El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha creado ms obligaciones, que las que,
desde la perspectiva tradicional, presupone un tratado.
El ejemplo ms caracterstico ha sido la prctica del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en contra del potencial armamentstico, de
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de la OTAN invocaran los actos de genocidio cometidos bajo la responsabilidad del rgimen serbio de Milosevic, le dio un fuerte impulso a la
justificacin de una intervencin de carcter humanitario.
La relacin de una posicin digna de ser tenida en cuenta en la doctrina del derecho internacional (aunque se trate de una minora), con un importante segmento de la comunidad de Estados acta aqu como catalizador de una revaloracin fundamental de las relaciones contrapuestas
entre la soberana estatal (prohibicin del uso de la fuerza) y la proteccin de los derechos humanos ms elementales.
B. Efecto legitimador
El poder de control del derecho internacional se encuentra en estrecha
relacin con el efecto legitimador del proceso poltico. Hace parte de la
cultura poltica no slo del mundo occidental, ya que la observancia de
las obligaciones de derecho internacional lleva en s misma su efecto legitimador. Los mandatos del derecho internacional exoneran de la responsabilidad poltica. Por el contrario, la abierta violacin de las normas
del derecho internacional lleva consigo en todo caso la mcula de la ilegitimidad. En la comunidad de Estados crece la inclinacin a actuar en
contra de las graves violaciones al derecho internacional, siempre y
cuando slo se acte internamente y no se afecte a otro Estado directamente en sus derechos.
El efecto legitimador es vlido no slo para los mandatos del derecho
internacional, sino tambin para la aplicacin, conforme al derecho internacional, de los valores fundamentales del derecho internacional. De ah
que tambin permitan retomar la interpretacin generosa de las disposiciones en materia de competencia constitucional y legislativa, por parte
de los tribunales internacionales. Esto es valido tambin para la justificacin de las intervenciones del ejrcito federal alemn en el Adritico (en
cumplimiento de un embargo de las Naciones Unidas) y en Somalia (al
servicio de una intervencin humanitaria ordenada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas) por parte de la Corte Constitucional alemana (TCF, 90, 286).
El reconocimiento que se hace aqu de los intereses protegidos por el
derecho internacional en el marco de las Naciones Unidas y de la OTAN
(como sistema de seguridad colectiva en el sentido del artculo 24 inciso
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na hasta hoy con base en los limites externos o administrativos de los antiguos poderes coloniales (doctrina del uti-possidetis). Este principio ha
llevado en frica (al contrario de Latinoamrica, donde prevaleci la
aplicacin homognea del rgimen colonial espaol) a hacer delimitaciones fronterizas artificiales con graves conflictos tnicos.
An en los casos mismos de una anexin ilegal (la adquisicin de un
territorio, violando la prohibicin del uso de la fuerza), la prctica del
derecho internacional, en el caso del fortalecimiento de la dominacin
territorial efectiva durante un largo periodo, tiende a solucionarse atendiendo a las relaciones fcticas existentes, cuando el intento de un cambio de rgimen amenaza con desestabilizar permanentemente el ordenamiento territorial en la regin.
Es as como la mayor parte de los Estados occidentales se conformaron
con la anexin del Tibet al Estado de China, sin reconocerle expresamente
un ttulo territorial a China. No obstante siguen estando vigentes las preocupaciones concernientes al estatus autnomo del Tibet, que tenga en
cuenta en lo posible las tradiciones tnicas y religiosas.
En el moderno desarrollo del derecho internacional existen, sin embargo, tendencias contrarias, en las cuales se relativiza y se reprime la
atencin que se presta a los intereses sobre las situaciones existentes, en
favor de otros intereses. La prctica del Consejo de Seguridad de la
ONU en contra del rgimen militar de Hait a favor del presidente elegido democrticamente, seala que el principio de legitimidad (especialmente en el caso de la proteccin de los estndares de derechos humanos
y democrticos) ha ganado terreno frente al principio de la efectividad.
El derecho de autodeterminacin de los pueblos, as como la proteccin
de las minoras tnicas entran tambin en competencia con la atencin a
los intereses de las relaciones de poder existentes. La doctrina predominante del derecho internacional se muestra bastante reservada respecto
de las modificaciones territoriales que de all se derivan. Un derecho de
secesin de las minoras tnicas o religiosas se puede justificar slo con
gran dificultad (en el marco del derecho de autodeterminacin de los
pueblos) en el caso de un trato discriminatorio.
La reciente jurisprudencia de la Corte Internacional dio finalmente
prevalencia a la seguridad jurdica mediante la aplicacin de la doctrina
del uti-possidetis en frica, al resolver la tensin existente entre el derecho de autodeterminacin de los pueblos por una parte y el conjunto de
intereses territoriales por la otra:
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...no deja de maravillar cmo el principio del tiempo-posedo uti-possidetis ha sido capaz de resistir los nuevos enfoques del derecho internacional como se expres en frica, donde los sucesivos intentos de independencia y la emergencia de nuevos Estados han estado acompaadas de un
cierto cuestionamiento del derecho internacional. En primer lugar, este
principio entra en conflicto directo con otro, el derecho de los pueblos a la
autodeterminacin. De hecho, sin embargo, el mantenimiento del estatus
quo territorial en frica se ha visto comnmente como la mejor forma de
preservar lo que han logrado los pueblos que han luchado por su independencia, y de evitar una irrupcin que podra privar al continente de las
ganancias obtenidas con mucho sacrificio. El requisito esencial de estabilidad para sobrevivir, desarrollar y consolidar gradualmente su independencia, en todos los campos, ha inducido a los Estados Africanos a consentir juiciosamente en el respeto de las fronteras coloniales y a tomarlas
en cuenta para la interpretacin del principio de autodeterminacin de los
pueblos (Frontier Dispute Case, Burkina Faso vs. Mali, ICJ Reports, 1986,
p. 554 [566, nm. 25]).
Este pronunciamiento sacrifica de manera evidente, en pro de un orden territorial estable, el derecho de autodeterminacin de los pueblos.
Por otra parte, la Corte Internacional encuentra una justificacin para
mantener las fronteras coloniales, en la proteccin de la independencia y
estabilidad de los nuevos Estados: Su propsito obvio es el de prevenir
que la independencia y estabilidad de los nuevos Estados se ponga en
peligros por las luchas fratricidas...(ibidem, p. 565, nm. 20).
D. Prevencin de conflictos
Una funcin central del derecho internacional moderno consiste en la
prevencin de conflictos, su solucin pacifica y su monitoreo. La culminacin de los conflictos Este-Oeste con la modificacin del sistema de la
mayor parte de los regmenes comunistas le ha deparado al mundo una
serie de nuevos conflictos. La mayor parte de stos han ocurrido dentro
del territorio de un Estado. El control de los conflictos a travs del derecho internacional presupone aqu su aplicacin a la organizaciones
no-gubernamentales y a los individuos. Adicionalmente, se trata del desarrollo de normas de derecho internacional, que acompaan la reconstruccin de las estructuras normativas en un Estado. La funcin de
control de los conflictos ha experimentado en el marco de las Naciones
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Unidas desde finales de los aos ochenta una dinmica hasta ahora inimaginable. Decisivo es aqu el desarrollo del concepto de paz de conformidad con el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, cuya vigilancia y restablecimiento se le atribuye al Consejo de Seguridad (vase
el artculo 24, inciso 1 de la Carta de la ONU).7
La presencia en conflictos interestatales con el empleo de la fuerza
militar (concepto negativo de paz) constituye nicamente el ncleo de
un concepto dinmico de paz, que incluye el manejo de otros campos
de conflicto. ste extiende la funcin del derecho internacional de controlar los conflictos (en el marco de la Carta de la ONU) tambin a los
factores desestabilizantes, que van ms all del empleo de la fuerza militar entre los Estados e incluye tambin los conflictos internos de un Estado. Dentro de stos se encuentran la lucha en contra del terrorismo internacional, as como el ataque al genocidio y otras violaciones masivas de
los derechos humanos. Las guerras civiles tambin requieren la intervencin de las Naciones Unidas, en todo caso, siempre y cuando stas
tengan efectos desestabilizadores sobre los Estados vecinos.
Especiales desafos para el derecho internacional surgen de la lucha
en contra del terrorismo. Adicionalmente a la proteccin general de los
barcos y los aviones frente a los ataques violentos, existe en el campo de
los tratados internacionales una serie de nuevas Convenciones que se dirigen de manera especial a la lucha en contra de los Estados terroristas y
de aquellos que apoyan el terrorismo (International Convention for the
Suppression of Terrorist Bombings, adoptada mediante el GA/Res.
52/164 de 15. 12., 1997; International Convention for the Suppression of
the Financing of Terrorism, adoptada mediante la GA/Res. 54/109 de 9.
12., 1999).
El Convenio Internacional para la Represin del Financiamiento del
Terrorismo de 1999, emprende incluso la tarea de definirlo:
Cualquier acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a
un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las
hostilidades en una situacin de conflicto armado, cuando el propsito de
7 Artculo 24 (1) A fin de asegurar accin rpida y eficaz por parte de las Naciones
Unidas, sus miembros confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial
de mantener la paz y la seguridad internacionales, y reconocen que el Consejo de Seguridad acta a nombre de ellos al desempear las funciones que le impone aquella responsabilidad.
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Luego de los ataques del 11 de septiembre de 2001, el Consejo de Seguridad de la ONU calific esta forma de terrorismo internacional como
amenaza de la paz mundial y de la seguridad internacional en el sentido del artculo 39 de la Carta de las Naciones Unidas (S/Res. 1373/2001,
ILM, 40 (2001), pp. 1278 y ss.).
E. Proteccin de los derechos humanos
El respeto de los derechos humanos ms elementales (por ejemplo, la
prohibicin de las torturas y de otros tratos inhumanos o la proteccin
frente a una detencin arbitraria) hace parte de los valores fundamentales
del derecho internacional actual. Para el conjunto de derechos humanos,
que se considera indispensable, se cuenta con un amplio crculo de estndares asegurados mediante tratados, como ocurre por ejemplo con el
Pacto de Derechos Humanos de la ONU de 1966, o con los tratados regionales de derechos humanos (la Convencin Europea de Derechos Humanos la Convencin Americana de Derechos Humanos, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Derechos de los Pueblos).
Los derechos humanos clsicos de primera generacin (las libertades clsicas) han logrado tener validez en el derecho consuetudinario, en
una magnitud importante. Otra cosa ocurre con los derechos sociales,
culturales y econmicos de segunda generacin, que cada vez ms se
encuentran asegurados en los tratados. En lo concerniente a los derechos
humanos de tercera generacin, stos carecen todava de un contorno
cierto, en la medida en que slo desde hace unas dcadas se han venido
desarrollando como derechos exigibles. Al respecto, queda siempre por
aclarar si se trata realmente de verdaderos derechos humanos, y si los
destinatarios de las obligaciones deben ser otros Estados (ms ricos) o
quizs incluso el propio (frente a su pueblo). Si se trata realmente de un
derecho individual o colectivo para una organizacin democrtica del
poder, es una cuestin que se ha discutido bastante en las dos ltimas dcadas. Un gran reto para el aseguramiento de los estndares universales
de los derechos humanos son las diferencias culturales y religiosas en los
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Los estndares de un gobierno plenamente responsable han encontrado cabida en el mbito de los tratados, por ejemplo, en el Acuerdo de
Cooperacin entre los Estados del ACP8 (D. O., 2000, nm. L 317 p. 3,
artculo 9 inciso 3. 3), por una parte, y la Comunidad Europea y sus
Estados miembros por otra.
8 Pases de frica, del Caribe y del Pacfico (ACP). Artculo 9o. Elementos esenciales y elemento fundamental. [...] 3. En el marco de un entorno poltico e institucional respetuoso de los derechos humanos, de los principios democrticos y del Estado de derecho, la buena gestin de los asuntos pblicos se define como la gestin transparente y
responsable de los recursos humanos, naturales, econmicos y financieros para conseguir
un desarrollo equitativo y duradero. Implica procedimientos de toma de decisin claros
por parte de las autoridades pblicas, unas instituciones transparentes y responsables, la
primaca del derecho en la gestin y la distribucin de los recursos y el refuerzo de las
capacidades de elaboracin y aplicacin de medidas destinadas en particular a prevenir y
luchar contra la corrupcin. La buena gestin de los asuntos pblicos, que fundamenta la
asociacin ACP-CE, inspirar las polticas internas e internacionales de las partes y
constituye un elemento fundamental del presente acuerdo. Las partes convienen en que
solamente los graves casos de corrupcin activa y pasiva, tal como se definen en el artculo 97, constituyen una violacin de este elemento.
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Por otra parte, este concepto no se ha podido profundizar en el derecho internacional. Su campo de aplicacin se encuentra ante todo en el
mbito de la poltica de desarrollo, debido a que los pases donantes (bajo la reserva de que exista un tratado) pueden formular con gran libertad
las condiciones para la ayuda. El Banco Mundial y el Fondo Monetario
Internacional convierten en objeto de examen para la admisibilidad de
los proyectos y el otorgamiento de las ayudas financieras, el empleo adecuado de los recursos y algunos aspectos individuales del concepto de
good governance.
G. Medio ambiente
El manejo prudente de los recursos no renovables, la atencin al equilibrio ecolgico y a la proteccin del clima ocupan un importante lugar
en la comunidad de Estados, que se concentra en una serie de tratados
multilaterales sobre medio ambiente. La piedra angular del desarrollo del
derecho internacional y de la proteccin del medio ambiente lo constituye la Conferencia de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
(ONU, 1992).
En esta conferencia se expidieron, entre otros, el convenio marco para
proteccin climtica, la convencin sobre biodiversidad y el plan de accin Agenda 21. Un punto central es la vinculacin del desarrollo econmico con la responsabilidad por los intereses medioambientales bajo
el marco conceptual del sustainable development (desarrollo sostenible).
El gran desafo para la estructuracin, mediante tratados, de un ordenamiento medioambiental en el marco de la Organizacin Mundial del
Comercio Greening the GATT, lo constituye la inclusin de las medidas para la proteccin del medio ambiente dentro de las restricciones
comerciales admisibles, de modo que tenga en cuenta los intereses de los
pases en desarrollo (y las ventajas competitivas frente a los pases industrializados que producen dentro de los criterios medioambientales).
H. Orden econmico internacional
En la estructuracin de las relaciones bilaterales y multilaterales, el
derecho internacional ha alcanzado un alto grado de profundidad normativa, que se encuentra raramente en otros mbitos del derecho internacional.
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esta perspectiva, los intereses (y deberes) de un Estado, protegidos legalmente, se encuentran en primer plano en las relaciones interestatales concretas. Es as como el no reconocimiento de un representante diplomtico por parte del Estado receptor se ve como una violacin de los
derechos del Estado del que ste proviene, el cual, para defender sus intereses protegidos legalmente, puede reaccionar frente a esa ilegalidad
con medidas correctivas.
Una interpretacin as de los intereses subjetivos de los respectivos
Estados se da, especialmente, cuando el fundamento de validez del derecho internacional se basa en el consenso de los Estados de manera individual. Por ejemplo, si se habla de manera general aqu de la imagen
de un mundo atomizado, que se gobierna por los intereses subjetivos de
cada Estado.
Un perfil diferente del mundo de los Estados lo desarrolla la moderna
doctrina, que lo ve como una comunidad legal internacional (international legal community). Esta doctrina define el derecho internacional como
el fundamento de una comunidad internacional, que se encuentra vinculada a travs de determinados principios fundamentales de carcter formal y material. Hermann Mosler desarroll el concepto de la comunidad
de Estados en su Conferencia de la Haya en 1974, (RdC, 140, 1974-IV)
y posteriormente la complement:
La constitucin de una sociedad, ya sea que regule la vida dentro de un
Estado o la coexistencia de un grupo de Estados, es la ley suprema de la
sociedad. sta transforma una sociedad en una comunidad gobernada por
la ley. sta provee la organizacin necesaria y la divisin de la competencia de los rganos establecidos bajo las reglas de un procedimiento fijo. A
pesar de la falta de una constitucin general para el funcionamiento de la
comunidad internacional, existen muchos elementos constitucionales de
forma e importancia variada (H. Mosler, The International Society as a
Legal Community, 1980, pp. 15 y ss.).
Este concepto basa la comunidad de Estados, por una parte, en determinadas reglas fundamentales de produccin jurdica, que fungen como
elemento constitucional de la comunidad internacional. Por otra parte, la
comunidad de derecho internacional descansa en ciertos principios materiales, dentro de los cuales viene a colacin una dimensin mnima de los
valores fundamentales comunes (international public order).
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INTRODUCCIN
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La mayor ganancia el criterio constitucional se encuentra en el debilitamiento continuo del principio del consenso y en la volatilidad, asociada necesariamente al consenso, de las reglas de las relaciones interestatales.
El ordenamiento fundamental de la comunidad de Estados aparece como una red (tambin material) de principios gua, que se deben pensar
como presupuestos previos de cada Estado y de su existencia. Un Estado
que quiere ser miembro de la comunidad internacional debe reconocer
determinados valores fundamentales protegidos, y doblegarse ante ciertas formas de produccin legislativa. La idea de estos principios fundamentales, aceptados por la totalidad de la comunidad de Estados y que
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ya no dependen de la aprobacin de cada Estado en forma individual, colabora decididamente a estabilizar las relaciones interestatales.
Por otra parte, el concepto de una constitucin, que toma prestados los
conceptos del derecho constitucional nacional corre el peligro de despertar expectativas excesivas, que luego no se pueden cumplir. El ordenamiento legal fundamental de la comunidad internacional se desarrolla en
forma diferente de las constituciones nacionales. Tampoco crea una asociacin que deba administrar a travs de sus rganos. Las medidas del
Consejo de Seguridad de la ONU se pueden interpretar, en todo caso, en
forma abreviada, en un sentido politolgico, como actuaciones de la comunidad de Estados; en realidad, estas medidas se le atribuyen a la organizacin internacional Naciones Unidas.
Sera completamente errneo comprender la comunidad de derecho
internacional como sujeto jurdico con deberes y derechos propios. Aun
en el caso del sistema de la Unin Europea con las dos Comunidades Europeas (que en su estructura organizacional y en su conjunto de competencias se acercan a un Estado ms que cualquier otra organizacin internacional) es bastante discutible, en que medida tiene sentido hablar
de una Constitucin europea, trmino que recoge el nuevo Tratado sobre una Constitucin de Europa (2004).
B. El derecho internacional como expresin de un orden
de valores objetivos
La idea de una comunidad jurdica internacional se nutre esencialmente del supuesto de que los principios fundamentales de carcter material
del derecho internacional son la expresin de un orden de valores objetivo, que (en todo caso en sentido normativo) vincula a todos los miembros de la comunidad de Estados. Los Estados que se distancian de tales
valores (por ejemplo, mediante la discriminacin racial) siguen vinculados aun sin su aprobacin a las normas legales que protegen esos valores
fundamentales, y se arriesgan a ser sancionados por la totalidad de la comunidad de Estados.
a. Valores objetivos en el derecho internacional
Los valores objetivos, que se protegen tambin por su valor intrnseco
(y no slo en inters de los Estados individualmente), se fundan en las
reglas imperativas del derecho internacional (ius cogens), que le sientan
INTRODUCCIN
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A esas normas obligatorias pertenecen, por ejemplo, los derechos humanos ms elementales (como la prohibicin de las torturas o de la esclavitud, la proscripcin del genocidio o de la discriminacin racial). Las
normas del derecho internacional imperativo se encuentran en cuanto
contenido, en estrecha relacin con las obligaciones erga omnes, esto es,
las obligaciones que se aplican a toda la comunidad de Estados (como el
obedecimiento del derecho internacional imperativo o por ejemplo, los
deberes elementales en las relaciones diplomticas). El no cumplimiento de esas obligaciones puede ser objeto de represalias, a juicio de
cada Estado.
Un ejemplo de represalias por graves violaciones al derecho internacional, lo constituye la imposicin a las compaas areas yugoslavas,
por parte de la Comunidad Europea, de la prohibicin de volar sobre la
Repblica Federal de Yugoslavia, debido a la seria violacin de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario en Kosovo
(Resolucin EG Nr. 1901/98, D. O. 1998 nm. L 248/1).
La idea de valores fundamentales comunes en el derecho internacional
se encuentra vinculada al concepto de crimen en derecho internacional, del modo que lo ha desarrollado la Comisin de Derecho Internacional. Un crimen de este tipo se caracteriza por consiguiente, por el
incumplimiento de una obligacin de derecho internacional, que es esencial para garantizar los intereses fundamentales de la comunidad inter-
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INTRODUCCIN
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Finalmente, en el caso de una grave violacin de los valores fundamentales de derecho internacional (en el caso de actividades de agresin
o de vnculos con el terrorismo internacional) los Estados deben contar
con que su estatus como miembro de la comunidad de Estados puede sufrir menoscabo. De acuerdo con la nueva prctica del Consejo de Seguridad de la ONU, a un Estado de este tipo se le pueden imponer restricciones que presuponen por s mismas un especial sometimiento al Tratado
(restricciones al potencial militar de Irak, S/Res. 687 [1991], VN 1991,
p. 74; las rdenes a Libia para que extraditaran a los terroristas, S/Res
731 [1992], VN 1992, p. 67).
La clusula de los Estados enemigos (ya bastante obsoleta) de la
Carta de la ONU (artculo 107)10 es otro ejemplo de la proscripcin de
aquellos Estados que se colocan por fuera del orden de valores del derecho internacional. Esa idea de la estigmatizacin se expresa en la formula, bastante discutida, de los Estados infames (rogue states), que ha caracterizado la poltica de los Estados Unidos de Amrica.
El reconocimiento de un orden de valores comn se encuentra en forma bastante pronunciada en los tratados constitutivos de las organizaciones internacionales. El Tratado de la Unin Europea determina: La
Unin se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de derecho, principios que son comunes a los Estados miembros (artculo 6o.,
nmero 1, UE).
b. Los valores fundamentales del derecho internacional moderno
La Carta de las Naciones Unidas, la jurisprudencia de la Corte Internacional y de otros tribunales internacionales, las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU y de la Asamblea General de la ONU, la
cada vez ms compleja red de tratados universales para la proteccin de
los derechos humanos y el medio ambiente, as como la nueva prctica
de los Estados, permiten reconocer una estructura de determinados valores en los que descansa el derecho internacional moderno. Esos derechos
10 Artculo 107. Ninguna de las disposiciones de esta Carta invalidar o impedir
cualquier accin ejercida o autorizada como resultado de la segunda guerra mundial con
respecto a un Estado enemigo de cualquiera de los signatarios de esta Carta durante la citada guerra, por los gobiernos responsables de dicha accin.
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del Consejo de Seguridad de la ONU para el empleo de medidas violentas) se justifica un mbito de interpretacin mediante mecanismos de
ponderacin. Los favorecidos son aquellos Estados que disponen de una
hegemona econmica o militar o de una posicin oligoplica. De tal
modo que en la realidad jurdica, los potentes actores favorecen el espacio libre, en el cual se lleva a cabo la ponderacin. Esta clase de espacios
de ponderacin promueven la inseguridad jurdica, la que, debido a la
carencia de una jurisdiccin internacional, se hace ms profunda. Esto se
hace ms necesario ante todo en el caso de la violacin de los criterios de
ponderacin que hacen operable la prohibicin del uso de la fuerza.
C. Objetivos comunes de la humanidad y Patrimonio comn
de la humanidad
El reconocimiento de una comunidad internacional, unida por un objetivo fundamental comn, alimenta la amplia internacionalizacin de los
bienes jurdicos, la cual ocurre en mayor o menor grado, as como del
aprovechamiento del territorio. El Tratado del Espacio Exterior de 1967
seala la exploracin y uso del espacio incluida la luna y otros cuerpos
celestes, como asunto de toda la humanidad (artculo I, apartado 1).
ste se inscribe en un rgimen, que bajo reserva de determinadas restricciones en inters de todos los Estados del mundo (por ejemplo, la
prohibicin de la apropiacin nacional o de la prohibicin del uso no-pacfico) permite el libre acceso a todos los Estados.
El Convenio sobre la Biodiversidad Biolgica de 1992 (Convenio de
Biodiversidad) ve en la conservacin de la diversidad biolgica un inters comn de toda la humanidad (Prembulo). Con base en ste se reconoce el inters de la comunidad internacional en la biodiversidad, en el
sentido de un manejo prudente de los recursos biolgicos. A la internacionalizacin del uso y disposicin, se vincula el concepto de patrimonio comn de la humanidad (common heritage of mankind).
En el mismo sentido, el Convenio de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar de 1982 califica el suelo martimo como patrimonio de
la humanidad (artculo 136).12 Aqu se profundiza el inters de la comunidad de Estados por un rgimen distributivo ms internacionalizado,
12 Artculo 136. Patrimonio comn de la humanidad. La zona y sus recursos son patrimonio comn de la humanidad.
INTRODUCCIN
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que le niega el libre uso a los Estados individualmente. Ya que el rgimen de admisin exige un fundamento contractual, y es vlido slo para
los Estados parte del tratado. Aqu se hace otra vez evidente que conceptos como la comunidad internacional o la humanidad no designan
la atribucin de un objeto propio (como titular de derechos y deberes).
Ms an, fungen como abreviacin para los intereses a reconocer, o reconocidos universalmente, en cuya garanta la totalidad del mundo de
los Estados tiene un inters (como, por ejemplo, ocurre con una nueva
tendencia sobre el genoma humano).
BIBLIOGRAFA: B. Fassbender, The United Nations Charter as Constitution of the International Community, Columbia Journal of Transnational Law, 36 (1998), pp. 529 y ss.; S. Huntington, The Clash of Civilizations?, Foreign Affairs, 72 (1993), pp. 22 y 55; M. Lachs,
Quelques rflexions sur la communaut internationale, en: Mlanges
Michel Virally, 1991, pp. 49 y ss.; B. Larschan/B. C. Brennan, The
Common Heritage of Mankind Principle en International Law, Columbia Journal of Transnational Law, 21 (1983), pp. 305 y ss.; R. St. J.
Macdonald, The Common Heritage of Mankind, en: Recht zwischen
Umbruch und Bewahrung, Festschrift fr R. Bernhardt, 1995, pp. 153 y
ss.; H. Mosler, The International Society as a Legal Community, RdC,
140 (1973), (versin actualizada: The International Society as a Legal
Community, 1980); B. Simma, From Bilateralism to Community Interest en International Law, RdC, 250 (1994), pp. 225 y ss.; C. Tomuschat, Obligations Arising for States Without or Against Their Will,
RdC, 241 (1993), pp. 195 y ss.; id., Die internationale Gemeinschaft,
AVR, 33 (1995); id., International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a new Century, RdC, 281 (1999), pp. 9 y ss.; A.
Verdross, Die Verfassung der Vlkerrechtsgemeinschaft, 1926; C. Walter, Constitutionalizing (Inter)national Governance-Possibilities for and
Limits to the Development of an International Constitutional Law,
GYIL, 44 (2001), pp. 170 y ss.
6. RELACIONES CON LAS CIENCIAS POLTICAS
(DOCTRINA DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES)
La ciencia del derecho internacional est muy cerca de la doctrina de
las relaciones internacionales (que hace parte de la ciencia poltica, co-
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mo una rama de ella). Para los juristas, sin embargo, no es fcil el acceso
a esa disciplina vecina.
Por su parte, a la doctrina de las relaciones internacionales cada vez es
ms difcil determinar lo que corresponde a su objeto de investigacin y
al desarrollo de sus propios mtodos. En todo caso, es evidente que la
doctrina del derecho internacional y la teora de las relaciones internacionales tienen una serie de asuntos comunes y pueden relacionarse esencialmente entre s. Desde la perspectiva del derecho internacional, ese resultado oculta que algunas investigaciones en el campo de las relaciones
internacionales pueden abrir en cierta forma el abanico de nuevos descubrimientos y tener como fruto nuevos conocimientos.
Al respecto, se tiene que pensar si algunas perspectivas de la ciencia
del derecho internacional, se basan directamente en criterios empricos,
que a su vez se trasladan al plano puramente normativo. Esto es vlido,
por ejemplo, para las declaraciones metajurdicas, por qu los Estados siguen reglas del derecho internacional (Chayes/Handler Chayes [1995],
Koh [1998], Henkin [1979]) o hasta qu medida la legitimidad reconocida de los criterios del derecho internacional motivan su cumplimiento
(Franck [1990]). Se debe pensar, adems, que en la tradicin acadmica,
por ejemplo, de los Estados Unidos o de Austria, la ciencia del derecho
internacional y la teora de las relaciones internacionales se entrelazan la
una con la otra de manera mucho ms estrecha, que en Alemania.
Por largo tiempo, las investigaciones empricas de la poltica externa
han influido en el perfil de la doctrina de las relaciones internacionales.
De ah que las declaraciones de los intereses y del poder poltico (por
ejemplo, bajo el acento de las influencias hegemnicas) han sido determinantes (Schwarzenberger, 1964).
El realismo, representado entre otros por Hans J. Morgenthau, define la poltica como la persecucin de los intereses nacionales y ve que la
funcin de la ciencia poltica consiste, hasta cierto punto, en una mirada
por encima de los hombros de los hombres de Estado, ejecutores de la
conducta de los Estados guiada por los intereses, y de ah extraer las decisiones para la futura estructuracin de la poltica externa:
El principal signo que ayuda al realismo poltico a encontrar su va en el
panorama de la poltica internacional es el concepto de inters, definido en
trminos de poder. Este concepto provee el vnculo entre la razn que trata de entender la poltica internacional y los que tienen que ser entendidos.
INTRODUCCIN
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Nosotros asumimos que los hombres de Estado piensan y actan en trminos de inters, definidos como poder, y la evidencia de la historia lo confirma. La asuncin nos permite seguir y anticipar, como si lo fueran, los
pasos que un hombre de Estado pasados, presentes o futuros ha dado
o dar en la escena poltica. Nosotros miramos sobre sus hombros cuando
escribe sus informes; nosotros omos sus conversaciones con otros hombres de Estado; nosotros leemos y nos anticipamos a sus pensamientos.
Pensando en trminos de inters definido como poder, nosotros y l actuamos, y como observadores desinteresados entendemos sus pensamientos y
acciones mejor de lo que l, el actor de la escena poltica, lo hace (H. J.
Morgenthau, Politics among Nations, 5a. ed., 1973, p. 5).
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tional Law and General Systems Theory, GYIL, 44 (2001), pp. 72 y ss.;
V. Rittberger (ed.), Theorien der Internationalen Beziehungen, Politische Vierteljahresschrift, 1990; id. (ed.), Regime Theory and International Relations, 1993; G. Schwarzenberger, Power Politics. A Study of
International Society, 3a. ed., 1964; D. Senghaas, Weltinnenpolitik-Anstze fr ein Konzept, Europa-Archiv, 47 (1992), pp 643 y ss.; A.
M. Slaughter Burley, International Law and International Relations
Theory: A Dual Agenda, AJIL, 87 (1993), pp. 205 y ss.; A. M.
Slaughter, International Law in a World of Liberal States, EJIL, 6
(1995), pp. 503 y ss.; ibidem., International Law and International Relations, RdC, 285 (2000), pp. 9 y ss.; id., A. S.Tulumello y S. Wood,
International Law and International Relations Theory: A New Generation of Interdisciplinary Scholarship, AJIL, 92 (1998), pp. 367 y ss.
CAPTULO II
SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL . . . . . . . . . . .
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8. Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Caractersticas de los Estados . . . . .
B. Reconocimiento . . . . . . . . . . . .
C. Creacin y desaparicin de los Estados
D. Asociaciones de Estados . . . . . . . .
E. El problema del failed state . . . . . .
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12. Individuos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
7. LA PERSONALIDAD JURDICA EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
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beres y responsabilidades, la invistieron con la competencia requerida para ejercer aquellas funciones que efectivamente se le iban a encargar.
De acuerdo con esto, la Corte ha llegado a la conclusin de que la
Organizacin es una persona internacional. Esto no es lo mismo que decir
que es un Estado, ya que ciertamente no lo es, o que su personalidad jurdica y derechos y deberes son los mismos que los de un Estado.
[...] Esto no siempre implica que todos sus derechos y deberes deben
estar en el plano internacional, como tampoco deben estar todos los derechos y deberes de un Estado en ese plano. Lo que esto significa es que es
un sujeto del derecho internacional y que es capaz de poseer derechos y
deberes internacionales y que tiene capacidad para mantener sus derechos
a travs de la presentacin de reclamaciones internacionales (Reparation
for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, ICJ Reports,
1949, p. 174 [179]).
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13 Artculo 3o. Son miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que habiendo participado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional celebrada en San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaracin de las Naciones Unidas del 1o. de enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen
de conformidad con el artculo 110.
14 Artculo 35. Todo miembro de las Naciones Unidas podr llevar cualquiera controversia, o cualquiera situacin de la naturaleza expresada en el artculo 34, a la atencin del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General.
Un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas podr llevar a la atencin
del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que sea parte,
si acepta de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacfico establecidas en esta Carta.
15 Artculo 34. (1) Slo los Estados podrn ser partes en casos ante la Corte. (2) Sujeta a su propio Reglamento y de conformidad con el mismo, la Corte podr solicitar de
organizaciones internacionales pblicas informacin relativa a casos que se litiguen ante
la Corte, y recibir la informacin que dichas organizaciones enven a iniciativa propia.
(3). Cuando en un caso que se litigue ante la Corte se discuta la interpretacin del instrumento constitutivo de una organizacin internacional pblica, o de una convencin internacional concertada en virtud del mismo, el Secretario lo comunicar a la respectiva organizacin internacional pblica y le enviar copias de todo el expediente.
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aade como caracterstica adicional de los Estados la capacidad para relacionarse con otros Estados. Esta Convencin determina en el artculo 1o.:
El Estado como persona del derecho internacional debe reunir los siguientes requisitos:
a) Poblacin permanente;
b) Territorio determinado;
c) Gobierno;
d) Capacidad de entrar en relaciones con los dems Estados.
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tiempo (delegando en dos gobernadores) el presidente francs y el obispo de la dicesis espaola de Urgel. La nueva Constitucin de 1993 recorto considerablemente el poder de ambos jefes de Estado, y redujo sus
funciones a simples actividades de carcter representativo.
BIBLIOGRAFA: J. Crawford, The Criteria for States in International
Law, BYIL, 48 (1976-1977), pp. 93 y ss.; K. Doehring, State, en:
EPIL, t. 4, 2000, pp. 600 y ss.
B. Reconocimiento
En el caso del reconocimiento se trata de un negocio jurdico unilateral,
en el cual un Estado certifica que para l existe una determinada situacin
jurdica. El reconocimiento de una situacin que se ha configurado en el
contexto del derecho internacional incluye la disponibilidad de aceptar las
consecuencias que de ella resultan. El significado de un reconocimiento
reside en la actualidad ante todo en la aclaracin de las situaciones jurdicas dudosas entre los sujetos de derecho internacional participantes.
Esto es vlido especialmente, para el reconocimiento de los Estados.
a. Reconocimiento de los Estados
Cuanto ms difcil sea la valoracin de un territorio como Estado y
cuanto ms fuertes sean las exigencias sobre su calidad de Estado,
mayor ser el significado del reconocimiento como Estado por parte de
la comunidad. Esto se observa, por ejemplo, en la continua lucha de la
entonces Repblica Democrtica Alemana por el reconocimiento de esa
comunidad. Los efectos legales del reconocimiento de los Estados son
dudosos.
De acuerdo con una opinin sostenida ante todo en las antiguas doctrinas del derecho internacional, el reconocimiento (por mayoras) de un
territorio como Estado, tiene efecto constitutivo, pero es tambin un presupuesto necesario para la existencia de un Estado como sujeto del derecho internacional. Sin embargo, se ha impuesto la opinin contraria del
efecto declaratorio del reconocimiento. De acuerdo con sta, la existencia de un Estado como sujeto de derecho internacional no depende del
reconocimiento por parte de otros Estados. Desde este punto de vista,
que es el predominante, no existe ningn deber de reconocer a otros
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Las modificaciones del sistema de gobierno y otros cambios en la organizacin (revoluciones y algunas modificaciones constitucionales) no
afectan la existencia de un Estado como sujeto de derecho internacional.
Es as como la Revolucin Rusa de 1917, con la disolucin del imperio
de los zares por el rgimen sovitico no dio lugar a la creacin de un
nuevo Estado. En Alemania, el paso de la monarqua a la Repblica de
Weimar no afect la continuidad del Imperio Alemn, como tampoco lo
hizo el cambio del sistema nacionalsocialista. La ocupacin de un Estado
durante una guerra (occupatio bellica), con el desplazamiento provisional del poder estatal por las fuerzas de ocupacin, tampoco implica
la desaparicin del Estado (ejemplos: la ocupacin alemana de Polonia
durante la Segunda Guerra Mundial, la ocupacin de Alemania por las
potencias aliadas).
En el caso de la toma del poder sobre Alemania por parte de las cuatro
potencias aliadas, se dijo de manera expresa que el propsito no era la
anexin de Alemania (declaracin de Berln del 5 de junio de 1945; vase tambin el Acuerdo de Postdam del 2 de agosto de 1945, Seccin III).
Igualmente, en algunos casos, la capitulacin militar puede conducir
tambin a la desaparicin del Estado. En todo caso, de conformidad con
la doctrina occidental predominante, el Imperio Alemn no desapareci
ni con la derrota militar de 1945 ni ms tarde; esto concuerda tambin
con la opinin predominante en el derecho constitucional alemn. El
Corte Constitucional Federal ha defendido la tesis de la continuidad con
gran claridad: de acuerdo con esto, la Repblica Federal de Alemania,
como sujeto del derecho internacional, es idntica a la Federacin Nortealemana fundada en 1867 (vase TCF 36, 1 [15]).
Las modificaciones territoriales no afectan, en principio, la existencia
de un Estado. Es as como la Repblica Federal de Alemania sigue existiendo luego de la incorporacin de la Republica Democrtica Alemana,
y la ampliacin del territorio estatal. Los procesos divisorios con prdidas masivas del territorio pueden llevar (deberan, pero no siempre ocurre as) a la desaparicin del Estado (desmembracin). Se habla de desmembracin cuando un Estado se divide completamente en dos o ms
Estados diferentes, esto es, el Estado troncal deja de existir (ejemplos:
la disolucin de la Gran Colombia en tres Estados: la Nueva Granada
(Colombia), Venezuela y Ecuador en 1829; la disolucin de la Unin
Sovitica; la desaparicin de Checoslovaquia por la separacin de las
Repblicas Checa y Eslovaca en 1993).
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Dentro de los Estados federales en los cuales los estados que lo conforman tienen una fuerte posicin, se encuentran la Repblica Federal de
Alemania, los Estados Unidos de Amrica, Suiza (Confederacin Suiza),
Canad y Australia, as como Blgica y Austria. Los estados parte se denominan en la Repblica Federal de Alemania y en Austria estados federados, y en Suiza cantones, en los Estados Unidos as como en Australia
estados, en Canad provincias y en Blgica regiones. Luego del retiro
britnico de la regin del Golfo, en 1971, siete emiratos constituyeron la
asociacin de Emiratos rabes Unidos.
Una revaluacin esencial ha experimentado la situacin jurdica de los
estados federados de Estados federales, miembros de la Unin Europea:
principalmente a travs de su participacin para la representacin externa
del Estado en su totalidad. De conformidad con el artculo 23 nmero 6,
frase 1,19 el ejercicio de los derechos que tiene la Repblica Federal de
Alemania, como miembro de la Unin Europea, pueden ser transferidos
por la federacin a un representante de los estados (Lnder) designado por
el Bundesrat (Consejo Federal), cuando se vean implicadas las competencias legislativas de carcter exclusivo de los estados (Lnder). Similares competencias en materia de asuntos externos en el marco de la Unin
Europea, se le han atribuido a las regiones belgas y a los estados de Austria. Esto significa que los ministros de los estados federados, en el marco de la Unin Europea (en el Consejo de la Unin Europea), pueden tomar decisiones y votar en representacin del Estado en su totalidad.
Algunos Estados se denominan Estados federales o Estados Unidos, a pesar de que los estados que los conforman disponen de competencias bastante limitadas y autonoma financiera limitada, adems de
que pueden ejercer muy poca influencia en las decisiones de la poltica
federal (ejemplos: los Estados Unidos Mexicanos o Venezuela).
c. Unin Europea
El sistema de la Unin Europea constituye una organizacin extraordinariamente compleja, que no se puede analizar con las categoras ac19 Artculo 23. 6) Cuando en su esencia sean afectadas competencias legislativas exclusivas de los Estados, el ejercicio de los derechos de que goza la Repblica Federal de
Alemania en tanto Estado miembro de la Unin Europea deber ser transferido por la federacin a un representante de los Estados, designado por el Consejo Federal.
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Estado al que se subordina. Una vez concluidos los procesos de descolonizacin, la figura del protectorado tiene poca importancia.
Un ejemplo de esto lo constituye el protectorado de la India sobre
Bhutn. El tratado entre India y Bhutn, de 1949, determina: El gobierno de la India se compromete a no ejercer interferencias en la administracin interna de Bhutn. El gobierno de Bhutn, por su parte, acepta
guiarse por los consejos del gobierno de la India en lo referente a sus relaciones externas (artculo 2o.).
El Principado de Mnaco, con fundamento en un tratado de 1918,
puede suscribir Tratados de derecho internacional slo si cuenta con la
previa aprobacin de Francia. Bastante similitud con un protectorado
presentan los territorios palestinos de West-Bank y la Franja de Gaza.
Con fundamento en un acuerdo entre Israel y la OLP, estos territorios
tienen en gran medida la posibilidad de autoadministrase (vase al respecto nuestro apartado 7).
BIBLIOGRAFA: U. Beyerlin, Rechtsprobleme der lokalen grenzberschreitenden Zusammenarbeit, 1988; G. Hoffmann, Protectorates,
EPIL, Instalment 10, 1987, pp. 336 y ss.; P. Kirchhof, Die Gewaltenbalance zwischen staatlichen und europischen Organen, JZ, 1998, pp.
965 y ss.; A. Kleffner-Riedel, Die Mitwirkung der Lnder und Regionen im EU-Ministerrat, BayVBl., 1995, pp. 104 y ss.; W. Rudolf, Bundesstaat und Vlkerrecht, AVR, 27 (1989), pp. 1 y ss.; T. Schweisfurth,
Vom Einheitsstaat (UdSSR) zum Staatenbund (GUS), ZaRV, 52
(1992), pp. 541 y ss.; C. Starck, Die deutschen Lnder und die
auswrtige Gewalt, Festschrift fr P. Lerche, 1993, pp. 561 y ss.
E. El problema del failed state
Especiales problemas surgen en los casos de las crisis internas que impiden en forma permanente el ejercicio del poder, como ocurri por largo tiempo en Lbano y Camboya (failing state) o que llevan a la completa desaparicin del poder estatal (failed state). En estos casos, el Estado
sigue existiendo, pero su capacidad para ejercer funciones es poca o desaparece por completo. Cuando toda sea de retomar nuevamente el poder en forma ms o menos efectiva parece desaparecer definitivamente,
el Estado desaparece para la comunidad de Estados. Hasta ahora, los
Estados en ruinas, incapaces por completo de actuar, se consideran toda-
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junto al Estado de la Ciudad del Vaticano, es la encargada de las relaciones diplomticas con gran parte de la comunidad de Estados. En la
cspide de los representantes diplomticos se encuentran los nuncios.
La Santa Sede tiene estatus de observador en las Naciones Unidas y en
las organizaciones especiales de la ONU. En la red de tratados internacionales de la Santa Sede tienen especial significado aquellos que reglamentan las relaciones iglesiaEstado (Concordatos). Cada vez ms, la
Santa Sede acta como mediador de las controversias entre Estados (por
ejemplo, con el pronunciamiento arbitral de 1984 en la controversia entre Argentina y Chile sobre el canal de Beagle).
BIBLIOGRAFA: I. Cardinale, The Holy See and the International
Order, 1976; H. S. Kck, Holy See, EPIL,1995, t. 2, pp. 866 y ss.
B. Soberana Orden de Malta
Como sujeto de derecho internacional, sin un sustrato territorial, existe la Soberana Orden de Malta. La orden, creada durante la poca de las
cruzadas, conquist y gobern la Isla de Rodas; luego de la expulsin de
Rodas la orden gobern Malta hasta 1799. Desde 1894, la Orden tiene su
asiento en Roma. Luego de la prdida de su territorio, la Orden se dedic
al cuidado de los enfermos y otras actividades de carcter humanitario.
La orden mantiene relaciones con la Santa Sede y con un nmero significativo de Estados.
BIBLIOGRAFA: C. DOlivier Farran, The Sovereign Order of Malta
in International Law, ICLQ, 3 (1954), pp. 217 y ss.; B. de Fischer,
LOrdre Souverain de Malte, RdC, 163 (1979-II), pp. 1 y ss.
C. Comit Internacional de la Cruz Roja
Dentro de los sujetos de derecho internacional tradicionales, sin soberana territorial, se encuentra el Comit Internacional de la Cruz Roja,
una asociacin de derecho privado creada de conformidad con el derecho
suizo (con sede en Ginebra). De conformidad con la III y IV Convenciones de Ginebra de la Cruz Roja, 1949, as como del Protocolo Adicional
I de 1977, el Comit Internacional desarrolla funciones humanitarias en
caso de conflictos armados (por ejemplo, el transporte de ayuda o la vigilancia del cumplimiento de los estndares para la proteccin de los pri-
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zaciones internacionales, para diferenciarlas de las organizaciones internacionales no-estatales (organizaciones no-gubernamentales).
La historia de las organizaciones internacionales se remonta hasta la
primera dcada del siglo XIX. Las formas ms tempranas de este tipo de
organizaciones se encuentran en las Comisiones Internacionales sobre
Ros (como la Comisin internacional para el transporte martimo por
barco en el Rin de 1831/68) y las famosas Uniones Administrativas para
la Cooperacin Internacional en el campo tcnico (por ejemplo, la Unin
Internacional de Telecomunicaciones de 1865 o la Unin Postal Universal de 1874).
El surgimiento de las organizaciones internacionales como instituciones de cooperacin poltica con personalidad jurdica propia se consolid
con el establecimiento de la Liga de Naciones en 1919 (League of Nations, Socit des Nations) y la concurrente creacin de la Organizacin
Internacional del Trabajo (International Labour Organization). Un nuevo
nivel de desarrollo se alcanz con la creacin de las Naciones Unidas y
las especiales organizaciones vinculadas a ella. En la actualidad la cooperacin internacional de las polticas externas y de defensa, en los campos econmicos y tcnicos son llevadas a cabo por completo a travs de
las organizaciones internacionales.
En la doctrina del derecho internacional no se ha logrado an una definicin fija de organizaciones internacionales. No obstante los diferentes criterios, existe unanimidad sobre dos elementos constitutivos:
La organizacin internacional se basa en un tratado (constitutivo)
de derecho internacional entre, por lo menos, dos Estados (u otros
sujetos del derecho internacional);
Una organizacin internacional, puede decidir sobre la estructura
interna de sus propios rganos y trasladarlos al exterior.
b. Capacidad jurdica de derecho internacional
La capacidad jurdica de derecho internacional la obtiene una organizacin internacional por disposicin expresa en el tratado de creacin
(vase por ejemplo, sobre la capacidad jurdica de derecho internacional
de la Comunidad Europea en el artculo 281 del TCE: La Comunidad
tendr personalidad jurdica), pero tambin est en forma implcita en
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los objetivos de la organizacin, contemplados en el tratado, o en algunos casos en las disposiciones del tratado sobre los derechos y deberes
de la organizacin (especialmente en lo que concierne a la posibilidad de
celebrar tratados internacionales). El concepto de la Corte Internacional
sobre las pretensiones indemnizatorias de las Naciones Unidas en el caso
Bernadotte le dio un impulso decisivo al reconocimiento de la capacidad
jurdica de las organizaciones internacionales (Reparation for Injuries
Suffered in the Service of the United Nations, ICJ Reports, 1949, p. 174;
vase al respecto nuestro apartado 7. B).
Por regla general, la organizacin internacional como su entidad con
capacidad legal nace mediante el tratado constitutivo, del cual se derivan
expresa o indirectamente, los posibles derechos y deberes de la organizacin en el mbito del derecho internacional. Al respecto se debe pensar
acerca de aquellas formas de cooperacin institucionalizada entre Estados que paulatinamente se convierten en una organizacin internacional,
y paso a paso (por ejemplo, con la celebracin de acuerdos internacionales) van cultivando una personalidad de derecho internacional. Un
ejemplo de un proceso de este tipo lo constituye el desarrollo de la
OCSE, que dispone de una serie de rganos e instituciones con capacidad jurdica. La OSCE, entre tanto, ha dado un paso hacia el exterior en
el contexto de las relaciones de derecho internacional; por ejemplo,
mediante la aceptacin de funciones de vigilancia para la pacificacin de
Kosovo, con base en un tratado con la Repblica Federal de Yugoslavia.
Tambin en el caso de la Unin Europea, que no fue instituida como organismo internacional por el Tratado de Unin de Maastricht (sino como
marco para las Comunidades Europeas y la cooperacin interestatal en
determinados campos), se podra concebir la emergencia por conducta
concluyente de una personalidad jurdica de derecho internacional.
c. Capacidad jurdica y contractual en el derecho interno
De la capacidad jurdica de derecho internacional de una organizacin
internacional se debe diferenciar la capacidad jurdica y contractual en el
derecho interno de los Estados miembros y de terceros Estados. De la capacidad jurdica y contractual de derecho interno depende el que una organizacin internacional en un Estado pueda adquirir inmuebles y otros
bienes patrimoniales, celebrar contratos y en algunos casos desarrollar
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tion of the Legal Personality of International Non-Governmental Organisations, de 1986, ETS, nm. 124, pp. 1 y ss.).24 En ocasiones, las
instituciones estatales participan tambin en las ONGs para actuar conjuntamente en ese marco con organizaciones pblicas y privadas de otros
Estados. Las ONGs se ocupan de temas humanitarios (como Amnista
Internacional), en el sector religioso (como el Consejo Mundial de Iglesias), o se orientan haca el derecho internacional (como el Instituto de
Derecho Internacional, la Asociacin Internacional de Derecho o la Comisin Internacional de Juristas). La Cmara Internacional de Comercio
es un importante foro para los asuntos de derecho comercial y econmico internacional, y ofrece, con su Tribunal de Arbitraje en Pars, un centro para la solucin de controversias que se originen en tratados de comercio internacional. A la proteccin del medio ambiente se dedican por
ejemplo, Greenpeace o el World Wildlife Fund for Nature (WWF). En el
sector laboral, se encuentra la International Confederation of Free Trade
Unions o la International Organization of Employers. Un caso especial
lo constituye el Comit Internacional de la Cruz Roja, que, como asociacin de derecho privado de los ciudadanos suizos, es una organizacin
no estatal, pero que posee personalidad jurdica (limitada) de derecho internacional. Por el contrario, la Liga de las Sociedades de la Cruz Roja
(la asociacin que sirve de marco a las sociedades nacionales de la Cruz
Roja y a las sociedades nacionales de la Media Luna Roja), carece de
personalidad jurdica de derecho internacional.
Las ONGs no estn muy lejanas del trabajo que desarrollan muchas
organizaciones interestatales. stas prestan una importante contribucin,
especialmente para el desarrollo y vigilancia de la proteccin internacional de los derechos humanos, por ejemplo, mediante informaciones sobre
las violaciones a los derechos humanos (fact-finding) as como para la
formulacin de los estndares de derecho internacional (standard-setting). La lucha de Greenpeace contra la destruccin y hundimiento de la
plataforma de perforacin Brent Spar en altamar por una multinacional
24 Artculo 1o. La Convencin aplicar a las asociaciones, fundaciones y otras instituciones privadas (en adelante ONGs) que satisfagan las siguientes condiciones: a) tener
un nimo de utilidad internacional, que no sea de lucro; b) haber sido establecida mediante un instrumento regido por el derecho interno de una de las partes; c) llevar a cabo
actividades con efectos en al menos dos Estados, y d) tener su sede estatutaria en el territorio de una de las partes y la administracin central y el control en el territorio de esa
parte o de otra parte.
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petrolera, muestra la presin internacional que pueden ejercer las organizaciones no estatales.
Otro ejemplo de la presencia de Greenpeace en el plano internacional
lo constituye las repetidas controversias de Francia con esa organizacin
medioambiental por la aplicacin de las pruebas nucleares en la Polinesia francesa. En 1985, un comando del servicio de seguridad francs
hundi un barco de Greenpeace, el Rainbow Warrior, en el puerto de la
ciudad neozelandesa de Auckland. All result muerto uno de los ocupantes del barco. Ese incidente gener un grave conflicto. Al final se
conden a dos agentes franceses, y Francia tuvo que pagar una indemnizacin (vase nuestro apartado 23).
La Carta de las Naciones Unidas y los tratados constitutivos de otras
organizaciones internacionales prevn que las ONGs pueden obtener el
estatus de asesor (estatus consultivo). Es as como el Consejo Econmico
y Social de la ONU ...podr hacer arreglos adecuados para celebrar consultas con organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos
de la competencia del Consejo... (artculo 71, frase 1 Carta de la ONU).
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos le atribuye a las
ONGs la competencia para denunciar la violacin de los derechos humanos consagrados en la Convencin (artculo 44).25
BIBLIOGRAFA: B. Arts, M. Noortman y B. Reinalda, Non-State
Actors in International Relations, 2001; J. D. Aston, The United Nations Committee on Non-governmental Organizations: Guarding the
Entrance to a Politically Divided House, EJIL, 12 (2001), pp. 943 y ss.;
U. Beyerlin, The Role of NGOs in International Environmental Litigation, ZaRV, 61 (2001), pp. 357 y ss.; R. Hofmann (ed.), Non-State
Actors as New Subjects of International Law, 1999; K. Hfner,
Nichtstaatliche Organisationen, en: R. Wolfrum (ed.), Handbuch der
Vereinten Nationen, 1991, pp. 524 y ss., P. MacAlister-Smith, Non-Governmental Organizations, Humanitarian Action and Human Rights,
Festschrift fr R. Bernhardt, 1995, pp. 477 y ss.; H. H. K. Rechenberger,
Non-Governmental Organizations, EPIL, t. 3, 1997, pp. 612 y ss.; D.
Shelton, The Participation of Nongovernmental Organizations in International Judicial Proceedings, AJIL, 88 (1994), pp. 611 y ss.
25 Artculo 44. Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental
legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta
convencin por un Estado parte.
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Seguridad de la ONU, no tienen que ser adoptadas mediante un acto legislativo interno, para producir directamente derechos y obligaciones.
A esto se aade que el proceso de decisin en las comunidades Europeas se aparta ampliamente de la voluntad de los Estados miembros. Los
mecanismos para esa independencia son el crecientemente extendido
principio de las mayoras en el Consejo de la Unin Europea (en el que
los Estados miembros se encuentran representados por miembros del gobierno) y la creacin de rganos, que se encuentran obligados al cumplimiento de los intereses comunes (Comisin Europea) o que actan con
completa independencia (Tribunal Europeo y Banco Central Europeo).
D. Relaciones exteriores
a. Tratados de derecho internacional
El alcance de las competencias de las organizaciones internacionales
(como faceta especial de la personalidad jurdica de derecho internacional)
para la celebracin de tratados internacionales se determina con base en el
tratado constitutivo (vase artculo 6o.29 de la Convencin de Viena sobre
el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o
entre organizaciones internacionales, de 1986, BGBl., 1990, II, p. 1415).
Algunos tratados constitutivos regulan la celebracin de tratados internacionales por parte de una organizacin internacional en forma expresa
(vanse, por ejemplo, los artculos 43 y 63 de la Carta de la ONU,30 el ar29
Artculo 6o. Capacidad de las Organizaciones Internacionales para celebrar tratados. La capacidad de una organizacin internacional para celebrar tratados se gobierna
por las reglas de esa organizacin.
30 Artculo 43. (1) Todos los Miembros de las Naciones Unidas, con e1 fin de contribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, se comprometen a poner a
disposicin del Consejo de Seguridad, cuando ste lo solicite, y de conformidad con un
convenio especial o con convenios especiales, las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades, incluso el derecho de paso, que sean necesarios para el propsito de mantener la
paz y la seguridad internacionales. (2) Dicho convenio o convenios fijarn el nmero y
clase de las fuerzas, su grado de preparacin y su publicacin general, como tambin la
naturaleza de las facilidades y de la ayuda que habrn de darse. (3) El convenio o convenios sern negociados a iniciativa del Consejo de Seguridad tan pronto como sea posible;
sern concertados entre el Consejo de Seguridad y Miembros individuales o entre el
Consejo de Seguridad y grupos de miembros, y estarn sujetos a ratificacin por los
Estados signatarios de acuerdo con sus respectivos procedimientos constitucionales.
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tambin las actuaciones privadas de la organizacin. El tratado constitutivo de algunas organizaciones financieras internacionales contemplan
(tambin al servicio de la solvencia crediticia de la organizacin) mayores o menores excepciones al principio de la inmunidad (vase por ejemplo, el artculo VII, secciones 3 y 4 del convenio constitutivo del Banco
Mundial).34
Una doctrina bastante extendida acepta, en lo restante, una inmunidad
de las organizaciones internacionales frente a sus miembros, fundada en
el derecho consuetudinario, en la medida en que el cumplimiento de los
fines de la organizacin as lo requiera. Una inmunidad de derecho consuetudinario de este tipo es problemtica cuando se trata de actuaciones
de derecho privado. En todo caso, los Estados no miembros pueden someter a su jurisdiccin las organizaciones internacionales, tanto para su
reconocimiento como para el caso de las actuaciones que no se lleven a
cabo en el ejercicio de sus funciones soberanas (bajo reserva de las reglas consignadas en un tratado).
BIBLIOGRAFA: C.-T. Ebenroth y L. Fuhrmann, Die zivilrechtliche
Haftung internationaler Organisationen und ihrer Mitgliedstaaten, JZ,
1989, pp. 211 y ss.; M. Hartwig, Die Haftung der Mitglieder fr Internationale Organisationen, 1993; M. Herdegen, Bemerkungen zur Zwangsliquidation und zum Haftungsdurchgriff bei internationalen Organisationen, ZaRV, 47 (1987), pp. 537 y ss.; H. P. Kunz-Hallstein, Privilegien internationaler Organisationen im Bereich nicht-hoheitlicher Privatrechtsgeschfte, NJW, 1992, pp. 3069 y ss.; F. A. Mann, Die
juristische Person des Vlkerrechts, ZHR, 152 (1988), pp. 302 y ss.; T.
Rensmann, Internationale Organisationen im Privatrechtsverkehr,
AVR, 37 (1998), pp. 305 y ss.; I. Seidl-Hohenveldern, Corporations in
and under International Law, 1987; M. Wenckstern, Die Immunitt
internationaler Organisationen, 1994.
34 Artculo VII, Seccin 3. Situacin del Banco respecto a procesos judiciales. Slo
podr seguirse accin contra el Banco ante un tribunal de jurisdiccin competente, en los
territorios de un miembro donde el Banco tuviere establecida una oficina, en que hubiere
designado un apoderado con el objeto de aceptar emplazamiento o notificacin de demanda judicial, o donde hubiere emitido o garantizado ttulos. Seccin 4. Inmunidad de
los activos del Banco contra comiso. Los bienes y activos del Banco, dondequiera se encontraren, y en poder de quienquiera que estuvieren, quedarn inmunes contra registro,
requisamiento, confiscacin, expropiacin o cualquier otra forma de embargo por accin
ejecutiva o legislativa.
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Las formas de gobierno que provienen de una guerra civil o de la separacin de una asociacin estatal, con una territorialidad efectiva y estable (de facto regime) gozan en la etapa previa a convertirse en Estados
de un estatus jurdico similar al de los Estados. Gozan especialmente de
la proteccin que otorga la prohibicin de intervenir y hacer uso de la
fuerza respecto de aquellos Estados que no participan en el conflicto. A
los criterios de los regmenes de facto se pueden acoger hoy en da slo
aquellos grupos que en el caso de controversias que no han sido resueltas
definitivamente, luchan por el dominio sobre un determinado territorio
para que la comunidad de Estados los reconozcan como un Estado.
Los grupos insurrectos, desde hace bastante tiempo, pueden solicitar
(en forma limitada) la personalidad jurdica de derecho internacional en
lo que concierne a la aplicacin de las reglas de la guerra, siempre y
cuando hayan sido reconocidos como partes en la guerra o beligerantes
(ejemplo: el reconocimiento de los Estados confederados en las guerras
civiles americanas por parte del Reino Unido). Los terceros Estados pueden expresar un reconocimiento tal cuando un grupo insurrecto ha desplazado al anterior gobierno a una parte del territorio estatal, y los nacionales del Estado que va a ser reconocido han depositado en los
insurrectos el poder para ejercer el gobierno.
En la prctica del derecho internacional actual el reconocimiento como beligerantes de los grupos insurrectos no desempea papel alguno. El
desarrollo del derecho internacional humanitario se dirige a la aplicacin
de determinados estndares humanitarios mnimos en los conflictos internos, separndose del reconocimiento de los insurrectos como beligerantes. Se da una ruptura con el artculo 3o. comn a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949. Esta disposicin garantiza una proteccin
mnima para las vctimas de los conflictos no internacionales. Un complemento importante lo constituye el II Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra de 1949 (Protocolo adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas
de los conflictos armados sin carcter internacional).
El Consejo de Seguridad de la ONU ha expedido repetidamente (de
conformidad con el Captulo VII de la Carta de la ONU) resoluciones
con fuerza vinculante, dirigidas a las partes en las guerras civiles, para
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Una penalizacin de conformidad con las reglas del derecho internacional prev tambin el proyecto de un cdigo penal para los crmenes
en contra de la paz y la seguridad de la humanidad (Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind de 1996, publicado en
HRLJ, 1997).
Los procesos de Nuremberg y Tokio, iniciados por los aliados luego
de la culminacin de la Segunda Guerra Mundial, prepararon el terreno
para la idea de una jurisdiccin internacional para la vigilancia del cumplimiento de los individuos de sus deberes fundamentales de derecho
internacional en el mbito humanitario. Los desarrollos que se derivaron
de all culminaron con la creacin de una jurisdiccin internacional para
la ex Yugoslavia y Rwanda por parte del Consejo de Seguridad de la
ONU as como en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de
1998 (vase nuestro apartado 61).
BIBLIOGRAFA: T. Franck, The Empowered Self. Law and Society in
the Age of Individualism, 1999; C. A. Norgaard, The Position of the Individual in International Law, 1962; K. J. Partsch, Individuals in International Law, EPIL, 2, 1995, pp. 957 y ss.; C. Tomuschat, Grundpflichten des Individuums, AVR, 21 (1983), pp. 289 y ss.; id., Das
Strafgesetzbuch der Verbrechen gegen den Frieden und die Sicherheit
der Menschheit, EuGRZ, 1998, pp. 1 y ss.
13. EMPRESAS TRANSNACIONALES
Las empresas transnacionales (tambin conocidas como empresas
multinacionales) a menudo tienen inters en que sus relaciones legales
contractuales con los Estados extranjeros se sustraigan en forma completa o parcial de la legislacin local de los socios contractuales de carcter
estatal (por ejemplo, en el caso de los contratos de concesiones petroleras o para la construccin de obras viales). Ya que los Estados extranjeros pueden derogar los derechos contractuales de las empresas modificando su propio derecho por la va legislativa, cuando ese contrato se
somete a su propio derecho. Este riesgo existe especialmente en el caso
de los Estados que carecen de una tradicin jurdica estable o que son
polticamente inestables, y que, por tanto, pueden desembocar en un
cambio de rgimen. Especialmente en el caso de tratados de concesin
con Estados extranjeros las empresas transnacionales se preocupan co-
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CAPTULO III
FUENTES DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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19. Equidad
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20. Produccin jurdica a travs de las Organizaciones Internacionales y de la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . .
B. Soft Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Decisiones de las Cortes Internacionales . . . . . . . . .
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CAPTULO III
FUENTES DEL DERECHO
14. FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO Y CLASES
El concepto de fuentes se relaciona con la produccin jurdica, esto es,
con el origen de las normas del derecho internacional. En sentido estricto, stas contemplan la produccin de las reglas del derecho internacional. A estas fuentes pertenecen los tratados internacionales, el derecho
internacional consuetudinario y principios generales del derecho internacional. De stas se deben diferenciar las fuentes interpretativas del derecho, que se han establecido como instrumentos de apoyo para la interpretacin de las reglas del derecho internacional (fuentes del derecho
impropias, en sentido amplio).
Dentro de este tipo de fuentes interpretativas del derecho se encuentran, por ejemplo, las decisiones judiciales (nacionales e internacionales)
y los conceptos de la doctrina del derecho internacional. Una lista clsica de esas fuentes se encuentra en el artculo 38 nmero 1 del Estatuto
de la Corte Internacional:
La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59.
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componentes o el contenido discutible de las reglas del derecho internacional, por una parte, y el desarrollo posterior del derecho internacional
por la otra, es bastante estrecha.
Para la zona intermedia de los principios del derecho internacional ya
reconocidos y las disposiciones que an no se han convertido en normas
vigentes, principalmente de la Asamblea General de la ONU, se ha acuado el concepto poco contundente del soft law. Detrs de ese concepto
poco contundente se encuentra por una parte, la autoridad especial de la
Asamblea General de la ONU como foro de la comunidad de Estados y
por la otra, la reserva frente a la produccin jurdica a travs de ese rgano, que en la Carta de la ONU se encuentra limitado a unas pocas competencias.
BIBLIOGRAFA: U. Fastenrath, Lcken im Vlkerrecht: zu Rechtscharakter, Quellen, Systemzusammenhang, Methodenlehre und Funktionen
des Vlkerrechts, 1991; G. J. H. van Hoof, Rethinking the Sources of
International Law, 1983; M. Lachs, The Threshold in Law-Making,
in: R. Bernhardt U. A. (ed.), Vlkerrecht als Rechtsordnung/Internationale Gerichtsbarkeit/Menschenrechte, Festschrift fr H. Mosler, 1983,
pp. 493 y ss.; R. Monaco, Sources of International Law, EPIL, t. 4,
2000, pp. 467 y ss.; E. Riedel, Standards and Sources. Farewell to the
Exclusivity of the Sources Triad in International Law?, EJIL, 2 (1991),
pp. 58 y ss.; C. Seplveda, Methods and Procedures for the Creation of
Legal Norms in the International System of States. An Inquiry into the
Progressive Development of International Law in the Present Era,
GYIL, 33 (1990), pp. 432 y ss.
15. TRATADOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
A. Generalidades
a. Concepto
De stos se deben diferenciar los acuerdos contractuales entre los sujetos del derecho internacional que se someten al derecho nacional (por
ejemplo, la compra de una propiedad inmobiliaria por parte de la Repblica Federal Alemana a un Estado extranjero para el establecimiento de
una embajada).
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de lo ocurrido en unas negociaciones, que haba sido suscrita por los Ministros de Relaciones Exteriores de ambos Estados, as como por el Ministro de Relaciones Exteriores del Reino Unido de Arabia Saudita, que haba actuado como mediador, contena un acuerdo vinculante o no.
Para la Corte Internacional la suscripcin de la minuta implicaba un
acuerdo de voluntades sobre las obligaciones listadas en el documento, y
de la voluntad de someterse a la competencia de la Corte Internacional
(Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain, Qatar vs. Bahrain, ICJ, Reports, 1994, pp. 112
y ss.): ...las minutas no son un simple archivo de una reunin ellas no
dan mera cuenta de las negociaciones y resumen los puntos de acuerdo y
desacuerdo. Ellas enumeran los compromisos a los que las partes han
consentido. Ellas crean adems derechos y obligaciones en el derecho internacional para las partes. Ellas constituyen un acuerdo internacional
(ibidem, p. 121, nm. 25).
En vista de la voluntad, claramente expresada en la minuta, de darle
una carcter vinculante al tratado, la Corte Internacional consider como
irrelevante si el ministro de relaciones exteriores de uno de los Emiratos
(debido a la falta de las autorizaciones constitucionales requeridas) quera firmar slo una declaracin poltica o un tratado de derecho internacional (ibidem, p. 121, nm. 27).
En esa decisin de la Corte Internacional subyace un punto de vista
objetivo, que se orienta en primer lugar en el texto legitimado por las
partes, as como en el desarrollo de los acontecimientos externos. El elemento subjetivo (las ideas de los respectivos representantes) qued en un
segundo plano.
b. Fundamentos del derecho general de los tratados
Durante largo tiempo las reglas sobre la entrada en vigencia y los
efectos legales de los tratados internacionales se encontraban nicamente
en el derecho consuetudinario internacional. El principio de que los tratados de derecho internacional se deban cumplir (pacta sunt servanda)
encuentra tambin sus races en el derecho consuetudinario internacional.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969
codifica las reglas vigentes del derecho consuetudinario internacional sobre el derecho de los tratados. En los mbitos particulares, la Convencin de Viena sobre los tratados precisa los principios del derecho con-
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En el caso de procesos sencillos de celebracin de tratados son suficientes la suscripcin del tratado por un representante (artculo 12, CVT)
o el canje de instrumentos (artculo 13, CVT), para que el tratado produzca efectos.
En el caso de la suscripcin, este acto tiene una doble funcin: la suscripcin determina definitivamente el contenido del texto y genera al
mismo tiempo el efecto vinculante. El proceso sencillo presupone que el
representante que suscribe el tratado, o el representante para el intercambio contractual, tiene la competencia para la creacin de los
efectos vinculantes. Por lo general este proceso se prctica en el caso de
tratados que tiene muy poco significado poltico.
En el caso de los procesos compuestos se cumple la aprobacin en un
paso especial, principalmente de ratificacin a travs del intercambio de
los instrumentos de ratificacin o del depsito de los documentos de ratificacin (artculo 14, nmero 1, en concordancia con el artculo 16,
CVT).42 La suscripcin del texto del tratado constituye aqu slo un paso
previo para la aprobacin definitiva. Este proceso se elige siempre que el
derecho de una de las partes del tratado (derecho constitucional o el tratado constitutivo de una organizacin internacional) exija una autorizacin especial para la aprobacin definitiva del tratado. Esto se aplica especialmente para los casos en los que el derecho constitucional
presupone una aprobacin parlamentaria como fundamento para el carcter vinculante del tratado.
De conformidad con el derecho constitucional alemn se requiere una
autorizacin de esta clase en forma de una ley aprobatoria para determinados tratados internacionales. El artculo 59, nmero 2, de la Ley Fundamental alemana determina: Los tratados que regulan las relaciones
polticas de la federacin o se refieren a materias de la legislacin federal
requieren la aprobacin o intervencin, a travs de una ley federal, de los
respectivos rganos competentes de legislacin federal. A los convenios
administrativos se aplicarn por analoga las disposiciones relativas a la
poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociacin. 2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante la aceptacin o
la aprobacin en condiciones semejantes a las que rigen para la ratificacin.
42 16. Canje o deposito de los instrumentos de ratificacin aceptacin aprobacin o
adhesin. Salvo que el tratado disponga otra cosa los instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin harn constar el consentimiento de un Estado en obligarse
por un tratado al efectuarse: a) su canje entre los Estados contratantes;
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administracin. La ley aprobatoria constituye la autorizacin constitucional al ejecutivo para la aprobacin del tratado frente a las otras partes;
esta ley se designa comnmente en el lenguaje constitucional como ratificacin.
En el sentido del derecho internacional, la ratificacin se refiere, sin
embargo, a la aprobacin del tratado mediante la entrega del documento
de ratificacin (vase el artculo 2o., nmero 1, inciso b, CVT).43
En el caso de los tratados multilaterales, se cumple, cuando no se ha
participado en la creacin del texto del tratado o luego de que ha concluido el plazo para su suscripcin, mediante la declaracin de la aprobacin del tratado por va de la adhesin (artculo 15, CVT).44
En el caso de los tratados multilaterales, en los que el canje de los instrumentos de ratificacin es poco practicable, se prev el depsito de los
instrumentos de ratificacin o adhesin ante un depositario (estado depositario u otra instancia vase el artculo 16, incio b, CVT).45
b. Competencia para representar
Los representantes de las partes requieren, para los estadios individuales del tratado, un poder de representacin. La competencia para la representacin en derecho internacional se puede originar en un poder expreso
o por conducta concluyente, o tambin en un estatus especial (por ejemplo, como jefe de estado, jefe de gobierno, ministro de relaciones exteriores o jefe de misin).
43 Artculo 2. ...b) se entiende por ratificacin, aceptacin, aprobacin y adhesin, segn el caso, el acto internacional as denominado por el cual un Estado hace
constar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.
44 Artculo 15. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la
adhesin. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la adhesin: a) cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal
consentimiento mediante la adhesin; b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante
la adhesin, o c) cuando todas las partes hayan consentido ulteriormente que ese Estado
puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin.
45 Artculo 16. Canje o deposito de los instrumentos de ratificacin aceptacin aprobacin o adhesin. Salvo que el tratado disponga otra cosa, los instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin harn constar cl consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado al efectuarse: ...b) su depsito en poder del depositario.
123
De conformidad con el artculo 7o., nmero 2, CVT son representantes de sus Estados por virtud de sus funciones, y sin tener que presentar
plenos poderes:
a) los jefes de estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores, para la ejecucin de todos los actos relativos a la celebracin de un
tratado;
b) los jefes de misin diplomticas, para la adopcin del texto de un
tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran
acreditados;
c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia
internacional o ante una organizacin internacional o uno de sus rganos,
para la adopcin del texto de un tratado en tal conferencia, organizacin u
rgano.
124
125
126
127
128
el mantenimiento de la paz mundial y la seguridad internacional) persigue la imposicin de deberes a los Estados que no son miembros de las
Naciones Unidas: La Organizacin har que los Estados que no son
miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos
principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales (artculo 2o., nmero 6 de la Carta de la ONU).
BIBLIOGRAFA: E. Klein, Statusvertrge im Vlkerrecht, 1980; C. Tomuschat, H. Neuhold y J. Kropholler, Vlkerrechtlicher Vertrag und
Drittstaaten, BDGVR, 28 (1988), pp. 9 y ss.
F. Reservas
Con una reserva, una parte en un tratado busca limitar la extensin de
sus efectos. La declaracin de una reserva constituye un acto unilateral.
Las reservas tienen un significado prctico slo en los tratados bilaterales (aunque en el caso de tratados bilaterales, ambas partes pueden acordar el contenido del tratado sin necesidad de acudir a reservas).
La Convencin de Viena define las reservas como una declaracin
unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por
un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse
a l, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado (artculo 2o., nmero 1, inciso d, CVT).
Se deben diferenciar las reservas de las simples declaraciones polticas y de las declaraciones puramente interpretativas, mediante las cuales
un Estado quiere acordar una interpretacin individual de una disposicin del tratado. Una declaracin interpretativa puede constituirse, sin
embargo, en una reserva cuando las partes del tratado reconocen que estarn vinculados nicamente en el sentido de la interpretacin. La delimitacin entre una simple declaracin de carcter interpretativo y una reserva verdadera es, por lo general, bastante difcil.
La Repblica Federal de Alemania, al momento de depositar los instrumentos de ratificacin de la Convencin de la ONU sobre los derechos de los nios de 1992, present junto a las reservas expresas una serie de declaraciones para la interpretacin de la Convencin (BGBl.,
1992, II, p. 990).
129
En 1989, Libia al adherirse a la Convencin de la ONU para la eliminacin de toda forma de discriminacin de la mujer de 1979, present la
reserva general de que la adhesin no poda estar en contradiccin con
las leyes que se derivan de la Scharia islmica sobre la situacin de la familia (BGBl., 1991, II, p. 416). En contra de esa reserva tambin se elevaron reclamaciones.
Las reservas en los tratados multilaterales generan dos problemas: por
una parte, se trata de la admisibilidad bsica de una reserva con miras a
restringir los efectos del tratado. Por la otra, se tienen que aclarar las
consecuencias jurdicas que surgen del hecho de que la reserva es aceptada por unas partes y rechazada por otras.
De conformidad con la teora del consenso, con no mucha representacin, en un tratado multilateral una reserva requiere de la aceptacin de
las otras partes. De acuerdo con esta doctrina, en el caso de una reserva
invlida (por carecer de la aceptacin de todas las partes) un Estado no
puede ser parte del tratado. De esto se apart la Corte Internacional en su
concepto sobre las reservas a la Convencin en contra del genocidio.
(Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of
Genocide, ICJ Reports, 1951, p. 15).
Desde el punto de vista de la Corte, un Estado puede ser parte de la
convencin en contra del genocidio, aun en el caso en el que una reserva
haya sido objeto de reclamacin por parte de algunos miembros, pero no
de todos, y siempre y cuando la reserva sea compatible con la finalidad y
el objeto de la Convencin:
130
un Estado que ha hecho y mantenido una reserva que ha sido objetada por
una o ms partes de la Convencin pero no por otras, puede ser considerado como parte de la Convencin si la reserva es compatible con el objeto y propsito de la Convencin; de otra forma, el Estado no podr ser
considerado como parte de la Convencin (ibidem, p. 29).
131
den ser aceptadas por otras partes y conducir as en el sentido de la reserva a una aplicacin restringida del tratado en relacin con ese Estado.
Esa perspectiva considera que la inadmisibilidad de una reserva, por lo
general, es difcil de juzgar, y que a los otros Estados se les reconoce,
por tanto, una prerrogativa de valoracin. Sin embargo, no son susceptibles de aceptacin aquellas reservas que el tratado en forma expresa
prohbe (vase el artculo 19, inciso a-b, CVT).
En el caso Belilos, la Corte Europea de los Derechos Humanos se ocup
de la delimitacin entre reserva y simple declaracin interpretativa, de la
admisibilidad de una reserva a la Convencin Europea de Derechos Humanos y de las consecuencias jurdicas de una reserva inadmisible
(CEDH, Belilos/Schweiz, serie A nm. 132, 1988; EuGRZ, 1989, p. 21).
Aqu se trataba de una declaracin interpretativa de Suiza sobre el
artculo 6o. de la Convencin Europea de Derechos Humanos. De
acuerdo con sta, Suiza consideraba que para garantizar el derecho a un
debido proceso ante los tribunales era suficiente con el control de los
tribunales sobre las decisiones administrativas. Suiza invoc esa declaracin, para justificar un simple control legal sobre la sancin penal impuesta por una autoridad de polica.
La Corte Europea de Derechos Humanos consider irrelevante esa declaracin, porque la Convencin no contempla como admisibles las reservas de carcter general (actualmente artculo 57, nmero1, de la Convencin).62
De la inadmisibilidad de una reserva como la de la declaracin suiza,
la Corte sin embargo no dispuso, por ejemplo, que como consecuencia
Suiza dejara de ser parte de la Convencin. Ms an, el tribunal considera que Suiza se encontraba vinculada en forma plena a la garanta de
un debido proceso (con una proteccin jurisdiccional amplia de los controles).
De conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Comit de Derechos Humanos ha expedido directrices genera62 Artculo 57 Reservas1. Todo Estado podr formular, en el momento de la firma
del presente Convenio o del depsito de su instrumento de ratificacin, una reserva a
propsito de una disposicin particular del Convenio en la medida en que una ley en vigor en su territorio est en desacuerdo con esta disposicin. Este artculo no autoriza las
reservas de carcter general. 2. Toda reserva formulada de conformidad con el presente
artculo ir acompaada de una breve exposicin de la ley de que se trate.
132
les sobre la admisibilidad de las reservas al Pacto y a los protocolos facultativos, que hacen parte de l (General Comment nm. 24 (52) HRLJ,
1994, pp. 464 y ss.; vase tambin las anotaciones complementarias de
los EEUU, HRLJ, 1995, pp. 422 y ss.).
El Comit de Derechos Humanos de la ONU considera, al igual que el
Corte Europea de Derechos Humanos, que en el caso de una reserva
inadmisible en contra de una garanta en materia de derechos humanos,
el respectivo Estado se encuentra completamente vinculado al tratado.
Esto desat fuertes crticas de los EEUU, Gran Bretaa y Francia. Esas
crticas objetaron, ante todo, que la vinculacin plena al tratado, a pesar
de la reserva, dejaba de estar cubierta por la voluntad de los Estados que
haba expresado la reserva.
La retencin de un Estado en un tratado sin restriccin alguna, en
el caso de una reserva inadmisible, es, ante todo, problemtica cuando el
Estado ha hecho evidente que l no quiere una vinculacin sin restricciones, esto es, que slo quiere estar vinculado al tratado conforme a la reserva. Ilustracin de este problema es el caso Kennedy vs. Trinidad and
Tobago (EuGRZ, 2001, pp. 615 y ss.).
Aqu, el Comit de Derechos Humanos consider admisible la presentacin de una queja individual en relacin con la imposicin de una pena
de muerte en un proceso penal, a pesar de que Trinidad y Tobago, al momento de su adhesin al (primer) protocolo facultativo haba expresado
una reserva, que exclua la competencia de Comit en lo concerniente a
la imposicin y ejecucin de una pena de muerte. Trinidad y Tobago haban denunciado el protocolo facultativo en 1998 (artculo 12 del Protocolo Facultativo),63 y en el mismo da haban vuelto a adherir a l, con la
citada reserva. El Comit de Derechos Humanos consider como inadmisible la reserva, puesto que exclua a un grupo de individuos y a stos
les garantizaba una proteccin inferior que a la del resto de la poblacin.
Esto representaba una discriminacin incompatible con el objeto y la finalidad del protocolo facultativo. De acuerdo con esto, el Comit poda
63 Artculo 12. 1) Todo Estado parte podr denunciar el presente Protocolo en cualquier momento mediante notificacin escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtir efecto tres meses despus de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificacin. ( 2). La denuncia se har sin perjuicio de que
las disposiciones del presente Protocolo sigan aplicndose a cualquier comunicacin presentada, en virtud del artculo 2, antes de la fecha de efectividad de la denuncia.
133
134
mittee General Comment nm. 24 (52), ICLQ, 46 (1997), pp. 390 y ss.;
B. Simma, Reservations to Human Rights Treaties Some Recent Developments, G. Hafner U. A. (ed.), Liber Amicorum Professor SeidlHohenveldern, 1998, pp. 659 y ss.
G. Ausencia de voluntad
Una serie de casos de ausencia de voluntad puede conducir a la invalidez del tratado internacional. Esto se aplica por ejemplo al error (artculo
48, CVT), dolo (artculo 49, CVT), a la corrupcin del representante de
un Estado (artculo 50, CVT) y a la coaccin sobre el representante de un
Estado (artculo 51, CVT).64 De especial significado es la nulidad en caso de coaccin en contra de un Estado mediante la amenaza violatoria
del derecho internacional o el empleo de la fuerza: Es nulo todo tratado
cuya celebracin se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza
en violacin de los principios de derecho internacional incorporados en
la Carta de las Naciones Unidas (artculo 52, CVT).
La amenaza o la aplicacin de la fuerza no implica siempre la invalidez de un tratado. Bastante decisivo es si se hizo o no uso la fuerza de
conformidad con el derecho internacional (en concordancia con la Carta
64
Artculo 48. Error. 1. Un Estado podr alegar un error en un tratado como vicio de
su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situacin cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebracin
del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. 2. El prrafo I no se aplicara si el Estado de que se trate contribuy con su conducta
al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. 3. Un error que concierna slo a la redaccin del texto de un tratado no
afectar a la validez de ste: en tal caso se aplicar el artculo 79.
Artculo 49. Dolo. Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podr alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.
Artculo 50. Corrupcin del representante de un Estado. Si la manifestacin del
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupcin de su representante, efectuada directa o indirectamene por otro Estado negociador, aquel Estado podr alegar esa corrupcin como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.
Artculo 51. Coaccinsobre el representante de un Estado. La manifestacin del
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por
coaccin sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra l carecer
de todo efecto juridico.
135
136
do el tenor refleja las claras intenciones de las partes slo en forma insuficiente. Un criterio complementario es la voluntad histrica de las partes
del tratado, que especialmente en el caso de los tratados multilaterales se
puede indagar en los trabajos preparatorios. Junto a esto, se debe tener en
cuenta el contexto sistemtico, en el que se encuentra una disposicin del
tratado. Finalmente, se debe considerar para la interpretacin el sentido y
finalidad de la totalidad del tratado (interpretacin teleolgica).
La interpretacin teleolgica puede convertirse en el vehculo para
una interpretacin dinmica del tratado, que se aleja de la voluntad subjetiva de las partes al momento de la celebracin del tratado. La interpretacin de conformidad con el sentido y finalidad del tratado puede
contemplar tambin una interpretacin complementaria del tratado (mediante la indagacin de una voluntad hipottica de las partes) en los casos en los que el tratado es aplicable a una situacin no prevista por las
partes.
Comnmente, los diferentes mtodos de interpretacin conducen a diferentes resultados. Entonces, se plantea la cuestin de una valoracin de
esos criterios. Detrs de esto se encuentra ante todo la contraposicin entre la interpretacin subjetiva (de conformidad con la voluntad histrica
de las partes) y la interpretacin objetiva, que analiza el significado decisivo del texto del tratado.
Las reglas de interpretacin de la Convencin de Viena vinculan elementos subjetivos y objetivos. Dentro de estos es decisiva la voluntad
objetiva de las partes, como se expresa en el texto del tratado. Ese principio se encuentra en artculo 31, apartado 1, CVT: Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en
cuenta su objeto y fin.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Internacional, ese principio de interpretacin tiene validez en el derecho consuetudinario (Case
Concerning Oil Platforms, [Iran vs. USA], ICJ Reports, 1996, p. 803).
En el caso de la interpretacin que se hace con base en el contexto,
sta comprender, adems del texto, incluidos su prembulo y anexos,
todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas
las partes con motivo de la celebracin del tratado (inciso a) as como todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente
137
138
139
una persona que sirve de correo de drogas por parte de sus antiguos cmplices vase CEDH, L. R. Francia, NVwZ, 1998, p. 163).
An ms all va la proteccin en el caso de la expulsin de una persona que entr ilegalmente al pas como correo de drogas, y que una vez
all, descubre que tiene una enfermedad incurable e inicia su tratamiento,
dando lugar a que el envo a su pas patria puede implicar una amenaza
para las condiciones de existencia (porque no se le puede brindar una
asistencia mdica y psicolgica adecuada; CEDH, D. I. Reino Unido,
NVwZ, 1998, p. 161). Esa jurisprudencia se encuentra en los lmites entre
la interpretacin dinmica y un desarrollo abierto del derecho. El Tribunal Administrativo Federal le critic al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos el haber transformado la disposicin contemplada en el artculo 3o. de la Convencin Europea de Derechos Humanos en una clusula
general para la concesin de una proteccin general a los refugiados
(BVerwGE, 104, 265 [268 y ss.]).
En el caso de los tratados para la constitucin de las Comunidades Europeas y del Tratado sobre la Unin Europea, existen algunas particularidades. Estos tratados no se pueden contemplar con base en los criterios
generales de interpretacin del derecho internacional. Ellos constituyen,
ms an, el fundamento de un orden legal propio, en el que los Estados
miembros le han atribuido al Tribunal europeo dentro de determinados
lmites la competencia para el desarrollo posterior del derecho (TCF
75, 223).
El Tribunal de las Comunidades Europeas ha emprendido en silencio
el desarrollo jurisprudencial del derecho. En efecto, la Corte Constitucional alemana en su sentencia Maastricht, reclam de manera expresa la
necesidad de imponer lmites a la extensa transferencia de competencias
a las Comunidades Europeas:
En el caso de una ampliacin dinmica de los tratados existentes hasta
ahora con base en la idea de la competencias inherentes de las Comunidades Europeas (poderes implcitos) y que se apoya en una interpretacin
del tratado en el sentido de un agotamiento en el mayor grado posible, de
las funciones comunitarias (effet utile), es as como en el futuro para la interpretacin de las normas y competencias por parte de las instituciones y
rganos de la comunidades, se tendr que tener en cuenta que el tratado de
la Unin diferencia bsicamente entre la concesin de una competencia
soberana atribuida en forma limitada, y la modificacin del tratado, su in-
140
BIBLIOGRAFA: T. Bu, Grenzen der dynamischen Vertragsauslegung im Rahmen der EMRK, DV, 1998, pp. 323 y ss.; M. Hilf, Die
Auslegung mehrsprachiger Vertrge, 1973; H. F. Kck, Zur Interpretation vlkerrechtlicher Vertrge, AustrJIL, 53 (1998), pp. 72 y ss.; S. Torres Bernrdez, Interpretation of Treaties by the International Court of
Justice following the Adoption of the 1969 Vienna Convention on the
Law of Treaties, G. Hafner U. A. (ed.), Liber Amicorum Professor
Ignaz Seidl-Hohenveldern, 1998, pp. 721 y ss.
I. Modificaciones
Las modificaciones de un tratado internacional presuponen nuevamente la celebracin de un tratado internacional (artculo 39, CVT). La
modificacin de un tratado requiere de la aprobacin de todas las partes
del tratado original, a menos que se prevea otra cosa. Algunos tratados
multilaterales prevn, incluso, que para la ratificacin de las modificaciones del tratado son suficientes con una mayora cualificada para que
el tratado entre en vigencia para todas las partes del tratado. El artculo
108 de la Carta de las ONU determina: Las reformas a la presente Carta
entrarn en vigor para todos los Miembros de las Naciones Unidas cuando hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de los
miembros de la Asamblea General y ratificadas, de conformidad con sus
respectivos procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes
de los Miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad.
J. Terminacin y suspensin
La terminacin y suspensin de un tratado se orienta en principio, de
conformidad con las disposiciones del mismo tratado, por ejemplo, sobre
la terminacin del tratado, sobre la posible separacin o la denuncia de
141
una parte del tratado (artculo 54, inciso a, CVT).69 Adicionalmente, las
partes del tratado pueden acordar su terminacin (artculo 54, inciso b,
CVT).70 Lo mismo se aplica para la suspensin de un tratado en concordancia con las disposiciones del tratado o del acuerdo entre las partes
(artculo 54, CVT). Junto a esto se puede pensar tambin en la terminacin o la suspensin de un tratado mediante la celebracin de uno posteriormente (artculo 59, CVT).71 Genera problemas la terminacin o la
suspensin unilateral de un tratado por fuera de las posibilidades de disolucin acordadas en el tratado. Se puede originar el derecho de carcter
unilateral a terminar o suspender un tratado cuando la otra parte viola
gravemente el tratado (artculo 60 CVT).
La Convencin de Viena sobre le derecho de los tratados presupone
para tal efecto una violacin considerable (material breach). De conformidad con la Convencin, se da una violacin considerable en este sentido cuando: a) existe un rechazo del tratado no admitido por la presente
Convencin, o b) la violacin de una disposicin esencial para la consecucin del objeto o del fin del tratado. (Artculo 60, apartado 3, CVT).
En el caso de los tratados sobre cooperacin para el desarrollo, existe
una tendencia a calificar el respeto a los derechos humanos ms elementales como deberes esenciales del tratado, y a vincular la violacin de las
clusulas en materia de derechos humanos a un espectro de posibles
reacciones.
Es as como el Acuerdo de Asociacin entre los Estados ACP (Pases
Asociados de Asia, Caribe y el Pacfico) por una parte y la Comunidades
Europea, y sus Estados miembros por la otra (Acuerdo de Cotonou, D.
O., 2000, nm. L 317, p. 3) determina lo siguiente: El respeto a los
69 Artculo 54. Terminacin de un tratado o retiro de l en virtud de sus disposiciones o por consentimiento de las partes. La terminacin de un tratado o el retiro de una
parte podrn tener lugar: a) conforme a las disposiciones del tratado;
70 b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes despus de consultar a los dems Estados contratantes.
71 Artculo 59. Terminacin de un tratado o suspensin de su aplicacin implcitas
como consecuencia de la celebracin de un tratado posterior. 1. Se considerar que un
tratado ha terminado si todas las partes en l celebran ulteriormente un tratado sobre la
misma materia y: a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido
intencin de las partes que la materia se rija por ese tratado, o b) las disposiciones del
tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los
dos tratados no pueden aplicarse simultneamente. 2. Se considerar que la aplicacin
del tratado anterior ha quedado nicamente suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intencin de las partes.
142
derechos humanos, a los principios democrticos y los principios del Estado de Derecho, que se aplican a la asociacin ACP-CE y que sirve de gua
a las partes para sus polticas internas y externas, son elementos esenciales
de este acuerdo (artculo 9o. numeral 2 del Acuerdo de Cotonou).
En el caso de los tratados multilaterales, la terminacin o la suspensin de un tratado con fundamento en una violacin considerable por
parte de un Estado parte, puede llevar a relaciones bilaterales bastante
complejas con la parte que cometi la violacin (artculo 60 nmero 2
CVT).72
La suspensin o la terminacin del tratado no se aplica a las disposiciones relativas a la proteccin de la persona humana contenidas en tratados de carcter humanitario... (artculo 60, nmero 5, CVT). Las personas protegidas por los acuerdos sobre el derecho internacional
humanitario en caso de guerra (por ejemplo, los prisioneros de guerra o
los desaparecidos), o por otros tratados en materia de derechos humanos,
en especial, no podrn ser vctimas de las medidas retaliatorias. Un fundamento adicional para la terminacin de un tratado puede darse por la
imposibilidad sobreviniente de dar cumplimiento al mismo (artculo 61,
CVT).73
Finalmente, un cambio fundamental de las circunstancias, que no pudieron haber sido previstas por las partes, genera un derecho a la termi72 Artculo 60 (2). Una violacion grave de un tratado multilateral por una de las partes facultar: a) a las otras partes, procediendo por acuerdo unnime, para suspender la
aplicacin del tratado total o parcialmente o darlo por terminado. Sea: i) en las relaciones
entre ellas y el Estado autor de la violacin o ii) entre todas las partes; b) a una parte especialmente perjudicada por la violacin para alegar sta como causa para suspender la
aplicacin del tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella y el Estado autor
de la violacin; c) a cualquier parte, que no sea el Estado autor de la violacin, para alegar la violacin como causa para suspender la aplicacin del tratado total o parcialmente
con respecto a s misma, si el tratado es de tal ndole que una violacin grave de sus
disposiciones por una parte modifica radicalmente la situacin de cada parte con respecto
a la ejecucin ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado.
73 Artculo 61. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento. 1. Una parte podr alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de l si esa imposibilidad resulta de la desaparicin o destruccin definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal,
podr alegarse nicamente como causa para suspender la aplicacin del tratado. 2. La
imposibilidad de cumplimiento no podr alegarse por una de las partes como causa para
dar por terminado un tratado, retirarse de l o suspender su aplicacin si resulta de una
violacin, por la parte que la alegue, de una obligacin nacida del tratado o de toda otra
obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.
143
nacin o separacin del tratado (clusula rebus sic stantibus, artculo 62,
CVT).74 El derecho consuetudinario internacional desde hace bastante
tiempo, concede un derecho de disolucin en el caso de una modificacin radical e imprevista de las circunstancias existentes al momento en
que se celebr el tratado.
En el caso Fisheries Jurisdiction, Islandia invoc una modificacin de
este tipo frente a un acuerdo con Gran Bretaa sobre una zona de pesca,
en el que ambos Estados se sometan a la competencia de la Corte Internacional (Fisheries Jurisdiction Case, UK vs. Iceland, ICJ Reports,
1973, p. 3). La Corte Internacional expres al respecto: El derecho internacional admite que un cambio fundamental en las circunstancias que
determinaron a las partes a aceptar el tratado, si este tiene como resultado la transformacin radical de la extensin de las obligaciones impuestas por ste, bajo ciertas circunstancias, le otorga a la parte afectada un
fundamento para invocar la terminacin o suspensin del tratado (ICJ,
ibidem, p. 18, nm. 36).
En este caso, la Corte Internacional dej claro que nicamente en el
caso de una modificacin decisiva de las circunstancias con un masivo
desplazamiento de las cargas contractuales, poda concederle el derecho
a una parte, para invocar su retiro del tratado:
debido a que un cambio de circunstancias puede generar un fundamento para invocar la terminacin del tratado, es tambin necesario que ste
haya tenido como resultado una transformacin radical de la extensin de
las obligaciones que todava deben llevarse a cabo. El cambio debe haber
74 Artculo 62. Cambio fundamental en las circunstancias. 1. Un cambio fundamental
en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las partes no podr alegarse como causa para
dar por terminado el tratado o retirarse de 1 a menos que: a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse
por el tratado, y b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las
obligaciones que todava deban cumplirse en virtud del tratado. 2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse como causa para dar por terminado un tratado
o retirarse de l: a) si el tratado establece una frontera, o b) si el cambio fundamental resulta de una violacin por la parte que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o de
toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado. 3.
Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los prrafos precedentes, una de las partes pueda
alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado
un tratado o para retirarse de l, podr tambin alegar ese cambio como causa para suspender la aplicacin del tratado.
144
incrementado la magnitud de las obligaciones a ser ejecutadas en una extensin tal, que para cumplirlas se debe emprender algo esencialmente diferente de lo originalmente acordado (ICJ, ibidem, p. 21, nm. 43).
La Convencin de Viena sobre los Tratados permite invocar una modificacin fundamental de las circunstancias existentes al momento de la
celebracin del tratado slo cuando (artculo 62, nm. 1, CVT):
la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial
del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y
ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de
las obligaciones que todava deban cumplirse en virtud del tratado.
La ruptura de relaciones diplomticas o consulares no afecta en principio los tratados existentes entre las partes.
Una forma de terminacin o suspensin de un tratado, que no se encuentre prevista en el mismo tratado (incluida la separacin del mismo)
se rige por la Convencin de Viena sobre los Tratados as como para
el caso de la invalidez, la cual prev un proceso complejo para tales
efectos (artculo 65, CVT ).
En este caso, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados va ms all del derecho consuetudinario vigente pues no contempla
ninguna disposicin sobre la admisibilidad de medidas retaliativas como
reaccin a un delito del derecho internacional cometido por la otra parte,
o por el surgimiento de enemistades entre las partes de un tratado (artculo 73, CVT).75
Un conflicto armado entre los Estados conduce, en principio, a que los
tratados sobre sus relaciones polticas se suspendan o se terminen (por
ejemplo, los acuerdos para la proteccin de las inversiones, los tratados
de establecimiento o los tratados de cooperacin judicial). Esto se aplica,
sin embargo, a los tratados que regulan los conflictos armados.
La Corte Internacional tuvo que decidir en un proceso entre Hungra y
Eslovaquia sobre la terminacin definitiva de un tratado internacional
75 Artculo 73. Casos de sucesin de Estados, de responsabilidad de un Estado o de
ruptura de hostilidades. Las disposiciones de la presente convencin no prejuzgaran ninguna cuestin que con relacin a un tratado pueda surgir como consecuencia de una sucesin de Estados, de la responsabilidad internacional de un Estado o de las hostilidades
entre Estados.
145
entre Hungra y Checoslovaquia de 1977, que tena por objeto la construccin y puesta en funcionamiento de un dique en el Danubio (Case
Concerning the Gabckovo-Nagymaros Project, [Hungary vs. Slovakia],
ICJ Reports, 1997, p. 7).
Debido a las crticas por motivos ecolgicos sobre el proyecto del dique, el gobierno hngaro, luego de algunos aos de trabajo, procedi a
terminar en la parte hngara el tramo del generador. Luego de que el gobierno checoeslovaco por iniciativa propia procediera a construir una
nueva variante, el gobierno de Hungra declar, en 1992, la terminacin
unilteral del contrato.
La Corte Internacional dej claro que las reglas de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (debido a su posterior entrada en
vigencia para los dos Estados parte) no era aplicable directamente al tratado de 1977, pero que los principios all contemplados sobre la suspensin y terminacin de los tratados tenan el carcter de derecho consuetudinario internacional, y por tanto eran aplicables (ICJ Reports, 1997, p. 7
[38, nm. 46; 59, nm. 99]). Como resultado, la Corte le neg el derecho
a Hungra, de invocar la terminacin del tratado con base un cambio de
las relaciones polticas y econmicas, los nuevos estndares ambientales
y la violacin del tratado.
16. DERECHO CONSUETUDINARIO INTERNACIONAL
A. Origen
El consuetudinario es en cierta forma la primera piedra del derecho internacional. El artculo 38, inciso b del estatuto de la Corte Internacional
define el derecho consuetudinario internacional (custom, coutume) con
base en sus dos componentes: como expresin de una prctica general,
aceptada como ley (a general practice accepted as law). Se trata por tanto de unos preceptos legales, que se fundamentan en una prctica general
(consuetudo) objetiva y del correspondiente reconocimiento legal
de esa prctica (opinio iuris) subjetiva. La vinculacin a la conducta de
los Estados individualmente y a la conviccin legal en la comunidad hace evidente que los Estados adems son los titulares y seores del proceso de produccin jurdica.
A pesar de la red de tratados internacionales que crece permanentemente, el derecho consuetudinario juega todava un importante papel en
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muchos mbitos. Los presupuestos para la calidad de Estado, el reconocimiento de un Estado, los contenidos fundamentales de la soberana
territorial o el derecho de la responsabilidad de los Estados se encuentran
todava bajo la influencia del derecho consuetudinario. Los tratados de
derecho internacional, por el contrario, han promovido en cierta forma
el desarrollo del derecho consuetudinario, como un catalizador o le han
dado a las reglas del derecho consuetudinario contornos bastante delimitados.
El derecho consuetudinario se aplica en forma universal, esto es, a la
totalidad de la comunidad de Estados (sobre los problemas de los Estados con una posicin divergente vase nuestro apartado 16). Sin embargo, se puede pensar tambin en la creacin de un derecho consuetudinario regional, como se ha desarrollado por ejemplo, entre los Estados
parte de la convencin Europea de Derechos Humanos sobre determinados estndares en materia de derechos humanos.
Es bastante discutible en qu medida el asilo diplomtico en una
embajada extranjera, que se ha desarrollado en Latinoamrica para el caso de los exiliados polticos puede tener el carcter de un derecho consuetudinario regional (al respecto, la decisin de la Corte Internacional
que neg la tendencia a un desarrollo legal que fuera un poco ms all,
Asylum Case, [Colombia vs. Peru], ICJ Reports, 1950, p. 266).
Una cuestin fundamental para el establecimiento del derecho consuetudinario es cmo se debe determinar la prctica estatal que se requiere,
esto es, cuntos Estados deben participar en ello. Para el establecimiento
de la vigencia de un derecho internacional general, se exige que la amplia mayora de los Estados contribuya al proceso de produccin jurdica. La doctrina del derecho internacional se sirve aqu de la frmula
de la cuasiuniversalidad. Sin embargo, se procede generosamente con
la comprobacin de esa cuasiuniversalidad, en el caso que se determine que es una prctica aceptada por los Estados grandes. Como se ha
mencionado ya, existe una tendencia a considerar la expresin de una determinada opinin jurdica como elemento del correspondiente ejercicio
por parte del respectivo Estado, esto es, se entrelaza el elemento objetivo
con el subjetivo. Cuando una determinada reglamentacin, por ejemplo,
la pesca por fuera de las aguas costeras o la utilizacin del medio ambiente, vincula fcticamente solo a determinados Estados, la prctica de estos
Estados, que afecta de manera especial sus intereses, es determinante
(ver sobre la delimitacin de la CIJ de la pretensiones sobre la platafor-
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lizadores del desarrollo del derecho consuetudinario en forma permanente. Esto se aplica, ante todo, cuando ellos, en inters de una proteccin
claramente definida de los derechos humanos o de otros intereses humanitarios, concuerdan con el sentimiento predominante en la opinin internacional.
Por consiguiente, a las decisiones jurisdiccionales se les puede otorgar
un carcter autoritativo para la comprobacin de la existencia de un derecho consuetudinario, que absuelve de la dispendiosa prueba de una prctica estatal ampliamente difundida y acatada. Ejemplos de esto, son las
decisiones de la House of Lords sobre la persecucin penal del exdictador chileno Pinochet (vase nuestro apartado 37), o la jurisprudencia del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia sobre la validez
del derecho internacional humanitario y la responsabilidad individual en
los conflictos no internacionales (vese nuestro apartado 56). La influencia de esas decisiones se relaciona directamente con el poder de conviccin de las valoraciones que ellas expresan, las que adems cuentan con
gran receptividad en la conciencia de la comunidad de Estados.
El requisito del convencimiento legal en la comunidad de Estados significa que, detrs de la prctica estatal, debe estar la conciencia de estar
obligado a un determinado comportamiento legal. La realizacin de determinadas actividades con fundamentos en la amabilidad, la comodidad
o la costumbre, no es suficiente. Al respecto ha expresado la Corte Internacional:
Los respectivos Estados deben sentir que ellos estn de acuerdo en lo que
respecta a una obligacin legal. La frecuencia, o el carcter habitual del
acto no son por s mismos suficientes. Existen muchos actos internacionales, por ejemplo, en el campo de las ceremonias y el protocolo, que se llevan a cabo casi invariablemente, pero que se encuentran motivados slo
por consideraciones de cortesa, conveniencia o tradicin, y no por un sentido de deber legal (North Sea Continental Shelf Cases, ICJ Reports,
1969, p. 3 [44] nm. 77).
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76 Artculo 53. Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebracin. est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general.
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El paso paulatino del derecho internacional de un simple ordenamiento de coordinacin a un sistema con caractersticas de subordinacin legal puede llevar en el largo plazo a una ampliacin del campo de los
principios generales del derecho: principalmente a travs de la vinculacin de los principios del derecho constitucional y del derecho administrativo. Se tiene que pensar aqu especialmente en la transferencia de
los estndares de derecho internacional; desde los derechos fundamentales nacionales. En este caso se ha actuado con bastante precaucin. Por
tanto, en principio, los tratados internacionales y los desarrollos del derecho consuetudinario sealan hasta qu punto los Estados individuales se
encuentran dispuestos a limitar en el plano del derecho internacional su
poder soberano para la proteccin de los individuos o de determinados
grupos. En el mejor de los casos, los principios generales del derecho pueden afectar los estndares de los derechos humanos en el sentido que ellos
influyen en la forma y modo de su realizacin (por ejemplo, en el sentido
de una proteccin estatal frente a la amenaza por parte de un particular).
Precisamente en ese mbito de la proteccin de los derechos humanos es
donde el reconocimiento de los principios generales del derecho por parte
de las naciones civilizadas parece vincular tambin a los rganos regionales y universales para la proteccin de los derechos humanos.
El significado de los principios generales del derecho reside en el cubrimiento de las lagunas del derecho, esto es en la complementacin de
las reglas contempladas en los tratados y en las normas del derecho consuetudinario. Bastante discutible es si no slo el derecho consuetudinario, sino tambin los principios generales del derecho contemplan reglas imperativas del derecho internacional. Sin embargo, para la derivacin de normas imperativas de los principios generales del derecho se
impone una gran reserva.
BIBLIOGRAFA: H. Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies
of International Law, 1927; H. Mosler, General Principles of Law,
EPIL, t. 2, 1995, pp. 511 y ss.; J. P. Mller, Vertrauensschutz im Vlkerrecht, 1971; E. Zoller, La bonne foi en droit international public, 1977.
18. FUNDAMENTACIN DE DERECHOS Y DEBERES MEDIANTE
ACTOS UNILATERALES
Los derechos y deberes del derecho internacional pueden tambin fundamentarse a travs de actos unilaterales. Esto se aplica de manera espe-
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cial para la aprobacin, el compromiso y a la renuncia. Los efectos jurdicos pueden vincularse adems al reconocimiento de un elemento de
hecho del derecho internacional, por ejemplo, al reconocimiento de las
pretensiones territoriales de otro Estado.
Es discutible si en el caso de los actos jurdicos unilaterales se trata de
una categora autnoma de fuentes del derecho. Bastante convincente es
el hecho de que los efectos jurdicos de estos actos se derivan del derecho
consuetudinario. La aprobacin puede darse de manera expresa o concluyente (por conducta concluyente) (en el caso de la aceptacin incondicional de un acto de un Estados extranjero: acquiescence).
En el caso Temple of Preah Vihear, la Corte Internacional se ocup de
los efectos de la conducta unilateral en una controversia sobre fronteras
entre Tailandia y Camboya. En este caso el gobierno siams omiti durante varios aos elevar una reclamacin en contra del mapa que una comisin mixta haba hecho, favoreciendo a Camboya. La Corte Internacional deriv de esa conducta la aprobacin concluyente de esa
delimitacion fronteriza (Temple of Preah Vihear Case, [Cambodia vs.
Thailand], ICJ Reports, 1962, p. 6 [63 y ss.]).
En la controversia Atomtest entre Australia y Nueva Zelanda de una
parte, y Francia de la otra, sobre los ensayos nucleares franceses en el
Ocano Pacifico, la Corte Internacional tuvo que valorar como un posible compromiso una declaracin unilateral de Francia (CIJ, Nuclear Test
Cases, [Australia & New Zealand vs. France], ICJ Reports, 1974, p.
253). El presidente francs y un ministro haban declarado pblicamente
que en el futuro Francia no llevara a cabo ninguna prueba atmica area
en el pacfico. La Corte Internacional interpret esa declaracin de Francia como una promesa vinculante debido a su carcter pblico y a la voluntad de generar una vinculacin jurdica reconocible. En opinin de la
Corte Internacional, el gobierno francs ha debido considerar que a raz
de sus declaraciones pblicas, otros Estados en forma unilateral, podran
haber abandonado sus pruebas atmicas (IGH, ibidem, p. 269). Para la
Corte Internacional, la fundamentacin de obligaciones legales con base
en un acto unilateral depende de la existencia de una voluntad de vincularse legalmente. Esto lo hizo evidente la Corte en la controversia Ensayo Nuclear:
Es bastante reconocido que las declaraciones hechas por la va de un acto
unilateral, concernientes a situaciones legales o fcticas, pueden tener el
160
efecto de crear obligaciones legales. Las declaraciones de esta clase pueden ser, y son por lo general, muy especificas. Cuando existe una intencin del Estado de hacer una declaracin que ser vinculante de acuerdo a
sus trminos, y de que la intencin le confiere a la declaracin el carcter
de un compromiso legal, el Estado podr entonces ser requerido legalmente a seguir un curso de conducta consistente con la declaracin. Un compromiso de esta clase, si es dado pblicamente y con la intencin de hacerlo vinculante, a pesar de que no se hizo dentro del contexto de las
negociaciones internacionales, es vinculante (CIJ, ibidem, p. 267, nm. 43).
BIBLIOGRAFA: W. Fiedler, Zur Verbindlichkeit einseitiger Versprechen im Vlkerrecht, GYIL, 19 (1976) pp. 35 y ss.; J. Leutert, Einseitige Erklrungen im Vlkerrecht, 1979.
19. EQUIDAD
Como principio general del derecho, la equidad tiene una funcin en
el cumplimiento de las normas que requieren una concrecin. Esa equidad
inmanente al derecho tiene por objeto ante todo el logro de un equilibrio
de intereses justo en la relimitacin de pretensiones territoriales y de
otros derechos de uso. La equidad como criterio de concrecin en el caso
del cumplimiento de una regla contemplada en un tratado o del derecho
consuetudinario, se aplica prevalentemente en el campo del derecho martimo internacional. Es as como la Convencin de la ONU sobre el derecho del Mar de 1982 remite de manera repetida, por ejemplo, en el caso de la delimitacin de las zonas de altamar y de uso, a una equitable
solution (vase el artculo 74, nmero 1; artculo 83, nmero 1).
Un importante ejemplo del papel de la equidad lo constituye la decisin de la Corte Internacional en el caso Gulf of Maine Delimitation of
the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area Case [Canada vs.
USA], ICJ Reports, 1984, p. 246). En este caso, la Corte se gui por consideraciones de equidad para la delimitacin de las plataformas continentales y de las zonas de pesca de Canad y de los Estados Unidos.
En la controversia sobre fronteras entre Burkina-Faso y Mali, la Corte
Internacional dej claro que la apelacin al criterio de la equidad para la
asignacin de los antiguos territorios coloniales slo viene a consideracin cuando en la poca colonial no existi una clara delineacin terri-
161
torial (de conformidad con el principio del uti possidetis; Frontier Dispute Case, [Burkina Faso vs. Mali], ICJ Reports, 1986, p. 554 [556 y ss.
nm. 20 y ss.].
De la equidad como principio del derecho se debe separar de manera
tajante la equidad extralegal. Con base en esta ponderacin de intereses,
extralegal y en forma libre (aunque ms comprensible), de los criterios
de equidad, ex aequo et bono, la Corte Internacional puede decidir cuando las partes lo autorizan para tal efecto (artculo 38, nmero 2 del Estatuto CIJ). Una competencia de esta clase, con efectos difciles de calcular, no se le ha atribuido a la Corte hasta este momento.
BIBLIOGRAFA: M. Akehurst, Equity and General Principles of Law,
ICLQ, 25 (1976), pp. 801 y ss.; J. Schneider, The Gulf of Maine Case:
The Nature of an Equitable Result, AJIL, 79 (1985), pp. 539 y ss.
20. PRODUCCIN JURDICA A TRAVS DE LAS ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES Y DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES
INTERNACIONALES
A. Las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas
Las resoluciones de la Asamblea General de la Naciones Unidas tienen, en principio, slo un carcter de una recomendacin. Por consiguiente, la Asamblea General de la ONU, con resoluciones, por ejemplo,
sobre la prohibicin de hacer uso de la fuerza o de intervenir, no tiene el
poder para crear nuevo derecho. La competencia para crear derecho no se
la ha atribuido la Carta de la ONU a la Asamblea General. Por otra parte,
la Asamblea General de las Naciones Unidas representa en cierta forma
casi la totalidad de la comunidad de Estados. Sin embargo, en la doctrina
del derecho internacional existen varias opiniones que consideran que a algunas resoluciones de la Asamblea General sobre cuestiones de principios
del derecho internacional, se les debe atribuir un significado legal.
Se debe pensar, ante todo, en considerar, bajo determinados presupuestos, las resoluciones de la Asamblea General como expresin de una
conviccin legal general (como uno de los dos elementos del derecho consuetudinario internacional). Presupuesto para esto que los Estados que
aprueban una resolucin de la Asamblea General, acten en realidad con
162
la conviccin de reconocer el contenido de la resolucin como un estndar con carcter vinculante. Esto, por lo general, falta en las resoluciones
adoptadas con una votacin mayoritaria o incluso por unanimidad, ya
que, en todo caso, stas son entendidas por una parte de los Estados como una declaracin con contenido poltico. De una resolucin no se puede derivar una conviccin jurdica general, cuando una parte pequea,
pero importante, de Estados se ha negado a aprobarla. Un ejemplo de esto es la Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, que
fue expedida como una resolucin de la Asamblea General de 1974
(ILM, 13, 1974, pp. 720 y ss.); en este caso, los grandes Estados industrailizados de occidente votaron negativamente, o se abstuvieron de hacerlo.
En conceptos sobre la posibilidad, desde la perspectiva del derecho internacional de hacer uso de armas atmicas, la corte internacional reconoci que la sucesin de resoluciones de la Asamblea General, con igual
contenido, podra conducir a la paulatina configuracin de una conviccin legal (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Reports, 1996, p. 226 [255. nm. 70]).
Por otra parte, la Corte Internacional subray que la repetida sancin
del empleo de armas atmicas por parte de la Asamblea General de las
Naciones Unidas no poda ser interpretada como expresin de una conviccin legal general, porque stas eran adoptadas con un nmero considerable de votos en contra o de abstenciones (ICJ, ibidem, p. 255, nm. 71).
En lo restante, la Corte Internacional subray que la configuracin de
una regla de derecho consuetudinario sobre la prohibicin del uso de armas atmicas fracasara en la actualidad por la tensin existente entre
una conviccin legal que se construira paulatinamente y el aferramiento
de muchos Estados a la prctica de reduccin nuclear, por otra parte:
La emergencia, como lex lata, de una regla consuetudinaria prohibiendo
especficamente el uso de las armas nucleares como tal, est obstaculizada
por las continuas tensiones entre la naciente opinio iuris de una parte, y de
la fuerte adherencia que existe todava a la prctica de disuasin nuclear
(ICJ, ibidem, p. 255, nm. 73).
De manera ms acertada, las resoluciones fundamentales sobre cuestiones del derecho internacional, se pueden interpretar como un elemento
para la configuracin del derecho consuetudinario, que en todo caso re-
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slo vinculan a las partes que participan en la controversia. Para esta opinin, se puede tambin resaltar que los tribunales internacionales, de
acuerdo con su propia concepcin, aplican por lo general el derecho
existente, pero no pueden crear nuevo derecho. A esto se aade que la
misma Corte Internacional se ha separado de decisiones anteriores. De
otra parte las decisiones de los tribunales internacionales se le deben
atribuir a las partes en controversia que se han sometido contractualmente a la respectiva jurisdiccin.
Adems, las decisiones de la Corte Internacional pueden ir ms all
del caso en concreto, en la medida en que pueden reconocer efectos legales generales, como ocurre en el caso en que la Corte Internacional concreta reglas existentes o se expresa sobre una norma cuya validez como
derecho consuetudinario se pone en duda. De aqu puede surgir el derecho consuetudinario cuando la decisin de la Corte Internacional en la
Comunidad de Estados encuentra un apoyo mayoritario.
BIBLIOGRAFA: R. Bernhardt, Rechtsfortbildung durch internationale
Richter, insbesondere im Bereich der Menschenrechte, Richterliche
Rechtsfortbildung, Festschrift der Juristischen Fakultt zur 600-JahrFeier der Ruprecht-Karls-Universitt Heidelberg, 1986, pp. 527 y ss.; K.
Doehring, Die Rechtsprechung als Rechtsquelle des Vlkerrechts, ibid.,
pp. 541 y ss.
21. DETERMINACIN DE LOS PRECEPTOS DEL DERECHO
INTERNACIONAL
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A. Monismo y dualismo
Sobre la relacin entre el derecho internacional y el derecho nacional
desde hace ya bastante tiempo ha existido una controversia dogmtica.
77 Artculo 100 (2) Si en un litigio jurdico fuere dudoso si una norma de derecho internacional forma parte del derecho federal y si crea directamente derechos y deberes para los individuos (artculo 25), el tribunal deber recabar el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional Federal.
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disposiciones del derecho interno se tienen que interpretar en concordancia con las disposiciones del derecho internacional.
b. Fundamento y rango de la validez en el derecho interno
Desde la perspectiva de los Estados, el derecho internacional puede
ser aplicado por los rganos estatales y por los individuos slo con fundamento en una norma del derecho nacional (constitucin, ley o derecho
consuetudinario).
En el Reino Unido, por ejemplo, el derecho internacional general (derecho consuetudinario y principios generales del derecho) se aplica por
virtud del derecho consuetudinario, como parte del derecho ingls (sobre
la mxima: The law of the nations in full extent is part of the law of
England: la ley de las naciones es en toda su extensin la ley de Inglaterra, Lord Mansfield in Triquet vs. Bath [1764], 3 Burr. 1478). En Alemania,
el artculo 25 de la Ley Fundamental contempla una norma de validez
plena para las reglas generales del derecho internacional, como elemento
constitutivo del derecho federal. Los tratados internacionales se aplican
de conformidad con el artculo 59 nmero 2 de la Ley Fundamental, de
conformidad con el acto de aprobacin del derecho alemn (ley o decreto).
De acuerdo con el derecho constitucional, los Estados determinan el
rango de las normas del derecho internacional en el derecho nacional. De
conformidad con el artculo 25 de la Ley Fundamental, las reglas generales del derecho internacional prevalecen sobre las leyes federales. Los
tratados internacionales tienen en Alemania el rango del respectivo acto
de aprobacin.
Las Constituciones de Francia, Holanda y de los Estados Unidos colocan a los tratados aprobados mediante ley parlamentaria sobre las leyes.
Algunas Constituciones le atribuyen a los tratados, incluso, un rango
constitucional. En algunos pases iberoamericanos los tratados sobre derechos humanos se deben tener en cuenta para la interpretacin de la
constitucin.
c. Clases de validez interna del derecho internacional
Las clases de validez interna del derecho internacional se pueden construir en formas diferentes. De conformidad con la doctrina de la transfor-
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macin, el derecho internacional obtiene validez interna al ser transformado en derecho nacional a travs de un mandato nacional que ordena
su entrada en vigencia (por ejemplo, una ley aprobatoria de un tratado
internacional), y de este modo se aplica como derecho nacional. De acuerdo con la doctrina de la ejecucin, por el contrario, el mandato de validez interna conduce nicamente a que las normas del derecho internacional deben ser aplicadas por los rganos nacionales (ejecucin), sin que
pierdan por esto su carcter de derecho internacional. La Corte Constitucional Federal parece tender en la actualidad (abandonando la antigua jurisprudencia y en concordancia con la doctrina vigente) haca la doctrina
de la ejecucin (BVerfGE 90, 286 [364]).
En la prctica, la controversia terica vinculada a esto tiene tan slo
un significado bastante modesto. En efecto, hoy en da, los principales
representantes de las dos teoras llegan a los mismos resultados en los
puntos decisivos.
De este modo, se ha aceptado la idea de que los tratados de derecho
internacional se tienen que interpretar por los rganos nacionales de
acuerdo con las reglas del derecho internacional y de que un tratado internacional se aplicar internamente slo en tanto que siga teniendo validez internacional para las partes. A la controversia terica se le ha dado
importancia ante todo en el derecho continental europeo. En la Gran Bretaa y en los Estados Unidos se aplica el derecho internacional (con excepcin de los tratados de derecho internacional), con fundamento en las
reglas del derecho consuetudinario como parte del derecho nacional (incorporacin).
En el derecho anglo-americano, los tratados internacionales requieren
de un fundamento especial para su validez. De ah que, en Gran Bretaa,
el contenido del tratado sea adoptado en un acto legislativo especial (legislacin paralela).
BIBLIOGRAFA: C. Economides, The Relationship between International and Domestic Law, 1993; T. Franck/G. H. Fox (ed.), International
Law Decisions in National Courts, 1996; H. Kelsen, Die Einheit von
Vlkerrecht und staatlichem Recht, ZaRV, 19 (1958), pp. 234 y ss.; D.
Threr, Vlkerrecht und Landesrecht, SZIER, 9 (1999), pp. 217 y ss.;
H. Triepel, Vlkerrecht und Landesrecht, 1899; L. Wildhaber y S. Breitenmoser, The Relationship between Customary International Law and
Municipal Law in Western European Countries, ZaRV, 48 (1988), pp.
163 y ss.
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El deseo de evitar que la Repblica Federal de Alemania vaya en contra de las obligaciones del derecho internacional caracteriza el alcance
del control de las decisiones judiciales en la aplicacin de las leyes ordinarias. Al respecto, La Corte Constitucional Federal ha expresado:
En el marco de su jurisdiccin, la Corte Constitucional Federal debe tener
en cuenta de manera especial que tiene la posibilidad de prevenir o de eliminar las violaciones al derecho internacional que se dan en el caso de la
incorrecta aplicacin o de la no aplicacin de las normas del derecho internacional por parte de las cortes alemanas, y que pueden generar para la
Repblica Federal de Alemania una responsabilidad de derecho internacional. Esto puede exigir, en los casos individuales la necesidad, una revisin amplia (TCF 58, 1 [34]-Eurocontrol).
Tambin es interesante que la jurisprudencia alemana justific la sancin retroactiva de las muertes ocurridas en la frontera alemana en los casos del muro al establecer que las instrucciones de disparar que se haban
dado en la RDA, violaban los derechos humanos garantizados en el derecho internacional (BGHSt 39, 1 [15 ss.]; TCF 95, 96 [135 f.]).
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pueden ser tenidas en cuenta por los individuos, como por ejemplo, los
derechos de paso en el derecho internacional martimo).
La jurisprudencia niega esta clase de trasformacin de las reglas dirigidas al Estado en derechos y deberes de los individuos. De acuerdo con
esto, el artculo 25 LF tiene simplemente carcter declarativo. Se aplica
slo a las normas del derecho internacional, que se dirigen a los individuos. (TCF 46, 342 [362 y ss.]). De conformidad con esa interpretacin
del artculo 25 LF, como simplemente declarativo, ante un tribunal alemn los individuos no podrn derivar un derecho subjetivo de una regla
del derecho internacional.
Un ejemplo de esto fue el secuestro de un criminal que se haba refugiado en otro Estado, que fue sacado de all y llevado a la Republica Federal de Alemania por las autoridades alemanas, violando la territorialidad extranjera. En este caso el no respeto a la territorialidad viola
nicamente los derechos del Estado extranjero, pero no los del criminal
secuestrado (vase al respecto nuestro apartado 23. 3). La compensacin
la podr solicitar, por tanto, slo el Estado cuyos derechos hubieren sido
objeto de una violacin. (BVerfG, NJW, 1986, p. 1427; BGH, MDR,
1987, p. 427).
En tiempos recientes, el Tribunal constitucional Federal se ha ocupado cada vez ms de las reglas generales del derecho internacional en el
sentido del artculo 25 de la LF. En relacin con la persecucin penal de
los espas de la RDA, el Tribunal Constitucional Federal encontr que no
se haban violado las reglas generales del derecho internacional, por el
hecho de que se hubiera ampliado el alcance de la jurisdiccin penal de
la Repblica Federal de Alemania a las actividades del servicio secreto
de la RDA (TCF 92, 277 [317 y ss.]).
La disposicin del artculo 25 de la Ley Fundamental no contempla
una garanta de los derechos fundamentales. Se tiene que analizar, sin
embargo, si un acto de soberana al que se le atribuye una violacin de
las reglas generales del derecho internacional dar lugar a una violacin
del artculo 2o., nmero 1, LF (libertad de accin) o de un derecho fundamental en especial. Algunas decisiones del Tribunal Constitucional
Federal alemn se pueden interpretar en ese sentido:
La decisin jurisdiccional que le impone una carga a un individuo, y que
se basa en una disposicin del derecho nacional que contraviene el derecho internacional general, o en una interpretacin y aplicacin de una
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En los casos en los que la existencia o el contenido de una regla general del derecho internacional es dudosa, el artculo 100 nmero 2 LF le
atribuye a la Corte Constitucional Federal una competencia especial: Si
en el curso de un litigio hubiera dudas acerca de si una regla de derecho
internacional es parte integrante del derecho federal y fuente directa de
derechos y deberes para el individuo (artculo 25), el tribunal recabar la
decisin de la Corte Constitucional Federal. Cuando una corte hace caso omiso de ese deber de consulta, viola el derecho a un juez determinado por ley (artculo 101, nm. 1, frase 2, LF).86
c. Tratados internacionales
Para la celebracin de tratados internacionales por parte de la federacin y para el traslado del contenido del tratado al derecho interno, se
aplica la disposicin del artculo 59, nmero 2, LF. Esta disposicin reglamenta la formacin de la voluntad para la entrada en vigencia de un
tratado. Para la celebracin de determinados tratados, vincula a los rganos encargados de las relaciones exteriores a la colaboracin del rgano
legislativo federal.
La celebracin de un tratado internacional se encuentra vinculada a la
aprobacin parlamentaria en dos casos: por una parte, en el caso de los
tratados que reglamentan las relaciones polticas de la federacin (artculo 59, nmero 2, LF, primera alternativa) as como en el caso de los tratados con un contenido legislativo (artculo 59, nmero 2, LF, segunda
alternativa). Los tratados polticos son slo acuerdos de derecho internacional, que son de especial significado para la posicin de la Repblica Federal de Alemania dentro de la comunidad de Estados (TCF 1, 372
[380]).
Se trata, por tanto, de tratados que se refieren directamente a la existencia del Estado, su independencia o que afectan su pertinencia en la
comunidad de Estados, dentro de stos se encuentran por ejemplo los tratados de paz, los tratados de asociacin militar o de desarme, as como
86 Artculo 101. Prohibicin de tribunales de excepcin (1) No estn permitidos los
tribunales de excepcin. Nadie podr ser sustrado a su juez legal.
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las modificaciones considerables de un territorio Estatal. Ejemplos concretos son, por ejemplo, la Carta de la ONU o el Tratado de Mosc sobre
la reglamentacin definitiva en relacin con Alemania (1990).
En el caso de tratados que se refieren a materias de la legislacin federal (artculo 59, nmero 2, LF, segunda alternativa) no se trata de la
distribucin de las competencias legislativas de la Federacin y de los
Estados, sino de la relimitacin de la legislacin y la administracin.
Ser decisivo al respecto si en el caso en concreto se requiere un acto
ejecutivo con la colaboracin de las corporaciones legislativas (TCF 1,
373 [388]).
Materia de la legislacin en ese sentido es el contenido del tratado
siempre y cuando con el tratado se creen obligaciones que slo pueden
cumplirse con un acto del legislativo. Detrs del requisito de la aprobacin parlamentaria se encuentra la reflexin de que los rganos del
ejecutivo no pueden contraer obligaciones en nombre de la Repblica
Federal de Alemania, que ellos mismos no puedan cumplir por virtud de
sus propias competencias. La reserva de aprobacin parlamentaria se
aplica a todos los tratados que se dirigen a una modificacin de la situacin legal o que simplemente requieren de un acto legislativo (por ejemplo, los tratados de extradicin o algunos acuerdos sobre cooperacin judicial internacional que implican una modificacin del derecho procesal
interno).
La ley de aprobacin parlamentaria determina tambin el rango que
tienen las disposiciones del tratado que se aplican internamente. Los tratados internacionales, cuyo contenido requiere de una ley aprobatoria de
conformidad con el artculo 59, nmero 2, LF, tienen el rango de esa ley
aprobatoria. Ellas prevalecen sobre el ordenamiento jurdico de la Federacin y de todos los Estados. En relacin con otras leyes federales prevalece la norma especial sobre la norma general, y la disposicin posterior sobre la anterior.
Los convenios administrativos de conformidad con el artculo 59, nmero 2, LF son aquellos acuerdos de derecho internacional que no regulan ningn tipo de relacin poltica y que para su ejecucin interna tampoco requieren de un acto de las corporaciones legislativas (TCF 1, 372
[390]).
Bastante discutible es si los actos unilaterales del ejecutivo, como la
terminacin de un contrato y la declaratoria de una reserva, requieren de
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conformidad con el Acuerdo de Dayton era la autoridad suprema, la responsabilidad para la modificacin de los aspectos civiles del acuerdo, y
que haba sido introducido por un grupo de Estados con la aprobacin
del Consejo de Seguridad de la ONU (vase Decision on Constitutional
Amendments in the Federation, 19, 4, 2002, www.ohr. int/decisions).
La mezcla de los elementos de derecho internacional y de derecho
constitucional se puede observar tambin en los acuerdos entre el gobierno de Guatemala y los movimientos alzados en armas (ILM, 36, 1997,
pp. 258 y ss.; vase sobre el proceso de pacificacin de El Salvador, parcialmente internacionalizado: United Nations Blue Books Series IV, The
United Nations and El Salvador, 1995). En este contexto se encuentran,
adems, los acuerdos entre Israel y la Organizacin para la Liberacin de
Palestina OLP, sobre el Territorio Autnomo de Palestina en Westbank y
la Franja de Gaza (vase nuestro apartado 7). Tambin se puede citar
el Acuerdo de Pars para la pacificacin de Camboya de 1991, el cual ha
influido permanentemente en el desarrollo constitucional del pas (BGBl.,
1994, II, p. 543).
BIBLIOGRAFA: M. Cox, The Dayton Agreement in Bosnia and Hercegovina: A Study of Implementation and Strategies, BYIL, 69 (1998),
p. 201; R. Grote, The United Nations and the Establishment of a New
Model of Governance for Central America: The Case of Guatemala,
Max Planck Yearbook of United Nations Law 1998, pp. 239 y ss.; M.
Herdegen, Extrakonstitutionelle Grundnormen der deutschen Rechtsordnung?, Staat und Recht, 39 (1990), pp. 697 y ss.; C. Tomuschat,
Between National and International Law: Guatemalas Historical Clarification Commission, Liber amicorum Gnther Jaenicke, 1998, pp. 991
y ss.
CAPTULO IV
SOBERANA DE LOS ESTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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in. .
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CAPTULO IV
SOBERANA DE LOS ESTADOS
23. TERRITORIALIDAD Y SOBERANA TERRITORIAL
Los conceptos de soberana territorial y territorialidad se interrelacionan, aunque no tienen la misma cobertura. La soberana territorial es
el concepto ms estrecho. Se relaciona con el territorio Estatal propiamente dicho. La soberana territorial contempla la competencia exclusiva
para desarrollar funciones estatales en el territorio estatal e incluye (al
contrario de la territorialidad) el derecho de disponer del territorio. La
expresin clsica del derecho de exclusividad vinculado a la soberana
territorial se encuentra en el laudo arbitral de Max Huber en el caso de la
Isla de Palmas (1928):
La soberana en las relaciones entre Estados significa independencia.
Independencia respecto de una porcin del globo es el derecho de ejercer
all, con exclusin de cualquier otro Estado, las funciones de un Estado. El
desarrollo de la organizacin nacional de Estados durante las ultimas centurias y, como corolario, el desarrollo del derecho internacional, han establecido este principio de la exclusiva competencia del Estado en relacin
con su propio territorio en forma tal que lo convierte en el punto de partida para solucionar la mayor parte de los cuestionamientos que conciernen
a las relaciones internacionales (RIAA, II, p. 829).
La territorialidad significa la competencia exclusiva para adoptar actos de soberana en un determinado territorio, que no requiere que el portador de la soberana disponga de poder en el largo plazo. Un ejemplo lo
constituye la transferencia de los new territories de Hong Kong por parte
de China a la Corona Britnica. En el caso de los antiguos territorios alemanes del Este, la independencia territorial respecto de Polonia y la
Unin Sovitica, con fundamento en el Tratado de Postdam, se convirti
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A. Territorio estatal
Al territorio estatal pertenecen en principio las porciones terrestres (en
el caso de los Estados, costeros la tierra en tanto que se encuentre en forma permanente sobre la lnea de base mnima). La mayor parte de las actuales fronteras territoriales se han fijado mediante tratados o a travs de
la prctica estatal. En Latinoamrica, y mucho ms en frica, la determinacin de las fronteras se lleva a cabo de conformidad con la doctrina
del uti possidetis con base en las fronteras administrativas o externas de
las antiguas colonias (vase CIJ, Case Concerning the Frontier Dispute,
[Burkina Faso vs. Republic of Mali], ICJ Reports, 1986, p. 554. Un
ejemplo de esto es la pertenencia del archipilago de San Andrs (que se
encuentra frente a las costas de Nicaragua) a Colombia, que se fundamenta, desde el punto de vista del derecho internacional, en una ordenanza
de la Corona espaola de 1803, que determinaba el territorio del virreinato de la Nueva Granada. Esta ordenanza fue confirmada posteriormente mediante un tratado celebrado entre Colombia y Nicaragua. Mientras
que en Latinoamrica esa doctrina no ha generado dificultades graves
debido a la homogeneidad de los efectos que caracteriz al reino colonial
espaol, acudir a las fronteras coloniales en frica ha suscitado la creacin artificial de fronteras con graves conflictos tnicos.
En el caso de las fronteras fluviales la frontera corre, por lo general,
por la mitad del lecho del ro; para el caso de los ros navegables sin embargo, por la mitad del canal (camino del lecho). Una serie de importantes ros se encuentra sometida a un rgimen de uso internacional.
Dentro de stos se encuentra, por ejemplo, el Rin. Es as como las Carta
de Navegacin del Rin de 1868 (Acta de Mannheim, BGBl, 1966, II, p.
561) garantiza la libre navegacin en el Rin:
La navegacin fluvial en el Rin y sus afluentes desde Basilea hasta el mar,
tanto cuesta arriba como cuesta abajo, debe ser permitida a las naves de
todas las naciones, para el transporte de mercancas y personas, atendiendo a las disposiciones contempladas en este tratado y cumpliendo las normas de polica de carcter general necesarias para garantizar la seguridad
(artculo 1o., nmero 1, Carta de Navegacin del Rin).
187
En ocasiones, es difcil determinar los limites cuando hay lagos internos. Es as como en el caso de gran parte del Lago de Constanza (Obersee) se discute si el territorio del lago se encuentra dividido (divisin
real) entre Alemania, Austria y Suiza o si es un condominio de los tres
Estados. Debido a que la reglamentacin contemplada en el tratado se
ocupa en la prctica de cuestiones de uso, ms importantes, esta discusin desempea en la actualidad un papel secundario.
El territorio estatal comprende tanto las aguas internas (internal waters)
como el mar territorial (territorial sea): La soberana del Estado ribereo
se extiende ms all de su territorio y de sus aguas interiores y, en el caso
del Estado archipelgico, de sus aguas archipelgicas, a la franja de mar
adyacente designada con el nombre de mar territorial (artculo 2o. nmero 1, Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar).
Las aguas internas van hasta la lnea de base del mar costero. La lnea
de base orienta a lo largo de la costa en el caso de la lnea de bajamar
(vase nuestro apartado 31. B. a). Inicialmente, el derecho internacional
consuetudinario reconoca nicamente en un mar territorial con una extensin de tres millas (el alcance de un disparo de can). En la actualidad, se reconoce una extensin de mar territorial de hasta 12 millas martimas: Todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar
territorial hasta un lmite que no exceda de 12 millas marinas, medidas a
partir de lneas de base determinadas de conformidad con esta Convencin (artculo 3o., Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar).
La Repblica Federal de Alemania goza de un mar territorial con una extensin tradicional de tres millas martimas. Sin embargo, en algunas partes
del Mar del Norte, Alemania ha reivindicado entre 12 y 16 millas martimas
con el objeto de evitar los derramamientos de petrleo en esa parte del Mar
del Norte (BGBl 1984, p. 1366). Esa peticin es difcil de justificar en la
medida en que sobrepasa las 12 millas martimas.
La soberana territorial se extiende tambin al espacio areo, esto es a
las columnas de aire sobre el territorio estatal. Sin embargo, la delimitacin del espacio areo es difcil. La soberana territorial sobre el espacio
alcanza en todo caso hasta una altura en la que los aviones puedan volar
(dependiendo de la forma de construccin, de 20-25 millas). No obstante, desde un punto de vista ms amplio, el espacio areo de un Estado se
extiende hasta una altura de por lo menos el alcance de la rbita terrestre
de los satlites (cerca de 50-70 millas). Este punto de vista se apoya en
188
una prctica estatal de varias dcadas (desde que se puso en rbita el satlite Sputnik en 1957). Existen tambin algunas reflexiones que llegan hasta ampliar el espacio areo del territorio estatal a todo el resto de
la atmsfera (hasta 10,000 millas).
Cada vez ms existe mayor consenso en establecer que el espacio areo de un Estado debe alcanzar por lo menos hasta una altura de 50
millas y que debe comenzar a partir de una altura de 80 millas del espacio terrestre. Se discute adems, atendiendo al criterio de la territorialidad, si el posicionamiento de los satlites geoestacionarios requiere la
autorizacin del respectivo Estado (en ese sentido la Declaracin de Bogot, adoptada por los ocho Estados ecuatoriales con profunda oposicin
de la comunidad de Estados) y si debe haber por lo menos un rgimen legal especial para la rbita terrestre geoestacionaria.
El Convenio de Chicago sobre la Aviacin Civil Internacional de
1944 (BGBl., 1956, II, p. 442) contempla algunos principios bsicos. En
ste se divide entre trfico areo regular y no regular. Al contrario del
trfico areo no regular, el desarrollo del trfico areo regular se encuentra vinculado a una autorizacin especial del Estado sobre el que se sobrevuela (artculos 5o. y 6o.).
Se discute si de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, un Estado puede atacar las aeronaves civiles que penetran ilegalmente en su espacio areo (atendiendo a la proporcionalidad de los medios). El ataque a un avin de pasajeros de Corea del Sur que perdi su
curso, por parte de la Unin Sovitica en 1983 fue ampliamente censurado por la comunidad de Estados. Una modificacin del Convenio de
Chicago de 1984 (artculo 3o. bis, inciso a)87 prohbe el uso de armas en
contra de las aeronaves civiles y obliga a los Estados parte, en caso de
interceptacin de estas aeronaves a no poner en peligro la seguridad
de los pasajeros. Luego del ataque a una aeronave de pasajeros iran (tomada en forma errnea como una aeronave militar) por parte de las fuerzas armadas americanas en 1988, los EEUU tuvieron que pagar a Irn
cuantiosas indemnizaciones (ILM, 35, 1996, pp. 553 y ss.).
87 Articulo 3o. bis a) Los Estados contratantes reconocen que todo Estado debe abstenerse de recurrir al uso de las armas en contra de las aeronaves civiles en vuelo y que,
en caso de interceptacin, no debe ponerse en peligro la vida de los ocupantes de las aeronaves ni la seguridad de stas. La presente disposicin no se interpretar en el sentido
de que modifica en modo alguno los derechos y las obligaciones de los Estados estipulados en la carta de las Naciones Unidas.
189
BIBLIOGRAFA: J. Kokott y L. Gndling, Die Erweiterung der deutschen Kstengewsser in der Nordsee, ZaRV, 45 (1985), pp. 675 y ss.;
Petersen, Deutsches Kstenrecht, 1989; I. Schwartz, Der gewohnheitsrechtliche Aspekt der Abgrenzungsfrage zwischen Luft- und Weltraum,
ZLW, 1988, pp. 228 y ss.; L. Weber, Chicago Convention, EPIL, t. 1,
1992, pp. 571 y ss.
B. Adquisicin del territorio
Los fundamentos para la adquisicin del territorio los constituyen la
ocupacin (adquisicin originaria), la cesin (renuncia voluntaria a un
territorio), la adquisicin por prescripcin luego de que se cumple un trmino, la adjudicacin (la adjudicacin por va judicial o arbitral de un territorio estatal) y finalmente el aluvin. Anteriormente se aceptaba tambin la anexin (adquisicin por la fuerza de un territorio) como ttulo de
adquisicin.
La ocupacin constituye un ttulo adquisitivo reconocido slo en el
caso de territorios abandonados (terra nullius). No obstante, desde la segunda mitad del siglo XIX esa forma de adquisicin no se aplica en el
caso de territorios con una poblacin indgena que presenta un cierto
grado de organizacin poltica (vase CIJ, Western Sahara Case, ICJ Reports, 1975, p. 12). Aqu se admite una adquisicin derivativa (por ejemplo, mediante acuerdos con los propietarios del territorio soberano). En
lo restante la ocupacin presupone una dimensin mnima de efectividad
y continuidad en el ejercicio del poder estatal (laudo arbitral Isla de Palmas, 1928, RIAA, II, pp. 829 y ss.: El continuo y pacfico ejercicio de la
autoridad estatal). Se discute si la ocupacin representa un ttulo
suficiente para la adquisicin de las Islas Falkland por parte de la Gran
Bretaa.
Una investigacin de la House of Commons britnica sobre la cambiante historia de la isla bajo la larga dominacin de la Gran Bretaa,
que siempre fue discutida por Argentina y condujo a un dictamen terminante en el marco del derecho internacional (House of Commons, Foreign Affairs Committee, Session 1982-1983, Falkland Island, Minutes
of Evidence, 17. 1. 1983).
En la actualidad, la anexin (incorporacin por medios violentos de
un territorio) ha dejado de ser para la doctrina predominante del derecho
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191
tratado a Jerusaln oriental est determinada slo por motivos de proteccin del individuo (vase J. A. Frowein/S. Oeter, Ost-Jerusalem und das
deutsch-israelische Sozialversicherungsabkommen, ZaRV, 48, 1988,
pp. 18 y ss.). Las obligaciones contempladas en los tratados sobre derechos humanos pueden vincular tambin por el simple hecho del dominio
efectivo sobre un determinado territorio (en este sentido sobre la validez
de las obligaciones contempladas en la Convencin Europea de Derechos Humanos para Turqua con motivo de la ocupacin de Chipre del
Norte por parte de las tropas turcas: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Loizidou-Turkey, A, nmero 310, Rn. 64). Desde el punto de
vista del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los ataques en contra
de la Repblica Federal de Yugoslavia en la primavera de 1999 no fueron suficientes para fundamentar una relacin en los trminos del artculo 1o. de la Convencin Europea de Derechos Humanos (Bankovic, Belgien, ILM, 41, 2002, pp. 7 y ss).
BIBLIOGRAFA: R. Dolzer, Der vlkerrechtliche Status der Falkland-Inseln (Malvinas) im Wandel der Zeit, 1986; T. S. Rama Rao, The
Legal Position of Tibet, Indian Yearbook of International Affairs, t.
XVIII (1980), t. II, pp. 205 y ss.; G. Schmitz, Tibet und das Selbstbestimmungsrecht der Vlker, 1998.
C. Territorios internacionalizados (Antrtica)
La Antrtica est sometida a un rgimen internacionalizado, a pesar
de las pretensiones territoriales de algunos Estados en forma individual.
Argentina, Australia, Chile, Francia, Gran Bretaa, Nueva Zelanda y Noruega han reivindicado partes del territorio de la Antrtica. Estas reivindicaciones han sido bastante discutidas en la comunidad de Estados.
De acuerdo con la opinin ms acertada, la Antrtica es un territorio que carece de dueo (terra nullius). Por consiguiente, ninguno de
los que pretenden el territorio ejerce un control efectivo. El Tratado
de la Antrtica, de 1968 (BGBl., 1968, II, p. 1518) limita la utilizacin
de la Antrtica a los fines pacficos (artculo I).88 Las pretensiones terri88 Artculo I. 1. La Antrtica se utilizar exclusivamente para fines pacficos. Se
prohibe, entre otras, toda medida de carcter militar, tal como el establecimiento de bases
y fortificaciones militares, la realizacin de maniobras militares, as como los ensayos de
toda clase de armas. 2. El presente tratado no impedir el empleo de personal y equipo
militares para investigaciones cientficas o para cualquier otro fin pacfico.
192
193
toria de su desarrollo, el poder estatal se fundament menos en el territorio y ms en lo personal. En el marco de la jurisdiccin personal, un
Estado puede, con ciertos limites, reglamentar la conducta de sus propios
nacionales aun cuando stos se encuentren por fuera de su territorio
(vase nuestro apartado 26. 1. b). En el caso de personas con doble nacionalidad, predomina el poder estatal efectivo, el cual por lo general se
encuentra relacionado con el lugar donde la persona tenga su residencia
permanente.
BIBLIOGRAFA: M. Akehurst, Jurisdiction in International Law,
BYIL, 46 (1972-1973), pp. 145 y ss.; A. Bleckmann, Die Personalhoheit
im Vlkerrecht, Gedchtnisschrift fr W. K. Geck, 1989, pp. 79 y ss.
B. Nacionalidad
La nacionalidad sirve de fundamento de la estrecha y especial relacin de
derechos y deberes entre el Estado y sus nacionales. Los nacionales, en su
totalidad, conforman una asociacin de personas, la cual viene a constituir
el Estado. Entre los nacionales y su Estado existe una relacin de reciprocidad intensa de sometimiento al derecho por una parte y de otorgamiento de proteccin por la otra. De conformidad con el derecho internacional consuetudinario, la nacionalidad constituye el presupuesto para el
servicio militar obligatorio. Un Estado puede ejercer la proteccin diplomtica, en principio, slo respecto de sus propios nacionales, y no respecto
de los extranjeros. Finalmente, un Estado no podr desterrar a sus propios
nacionales cuando ningn otro Estado se encuentra dispuesto a recibirlo.
Desde el punto de vista del derecho constitucional, los derechos polticos de participacin (por ejemplo, el derecho electoral activo y pasivo
en el caso de las elecciones parlamentarias) se encuentran vinculados a la
nacionalidad. Sin embargo en la Unin Europea existen tendencias que
plantean excepciones: el derecho comunitario europeo extiende el derecho a elegir y ser elegible en el mbito municipal y en el de las elecciones del Parlamento Europeo a los ciudadanos extranjeros de la Union
(vase el artculo 19 del Tratado de la Comunidad Europea).90
90 Artculo 19, CE, 1. Todo ciudadano de la Unin que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendr derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Este derecho se ejercer sin perjuicio de las modalidades que el
194
De conformidad con la ley fundamental alemana determinados derechos slo se aplican a los alemanes. El derecho penal diferencia tambin
si el infractor y la victima son o no alemanes (vase 7, nmeros 1 y 2 del
Cdigo Penal).91 Finalmente, en Alemania y en la mayor parte de los Estados, los nacionales tienen un derecho ilimitado de salida y permanencia.
Slo los Estados pueden tener nacionales en el sentido del derecho internacional. Por el contrario, cada Estado debe tener sus propios nacionales y
otorgarles, por tanto, una nacionalidad. La ciudadana de la Unin (artculo 17, CE)92 permanece cualitativamente detrs de la nacionalidad.
El derecho internacional le traslada adicionalmente a los Estados en
forma individual los presupuestos para reglamentar la nacionalidad. De
acuerdo con esto cada Estado determina cundo alguien adquiere o pierde la nacionalidad. Sin embargo los Estados no pueden reglamentar sin
restriccin alguna. El derecho internacional contempla determinados criConsejo adopte, por unanimidad, a propuesta de la Comisin y previa consulta al Parlamento Europeo; dichas modalidades podrn establecer excepciones cuando as lo justifiquen problemas especficos de un Estado miembro. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
apartado 4 del artculo 190 y en las normas adoptadas para su aplicacin, todo ciudadano
de la Unin que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendr derecho a
ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado miembro en
el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Este derecho se ejercer sin perjuicio de las modalidades que el Consejo adopte, por unanimidad,
a propuesta de la Comisin y previa consulta al Parlamento Europeo; dichas modalidades
podrn establecer excepciones cuando as lo justifiquen problemas especficos de un
Estado miembro.
91 Cdigo Penal 7 (1) El derecho penal alemn se aplica a los hechos cometidos en
el exterior en contra de un alemn, cuando el delito se encuentra tipificado penalmente
en el lugar donde se cometio el delito o cuando en el lugar de comisin del delito ste no
se encuentra sometido a la jurisidiccin penal. (2) Para otros delitos, que se cometan en
el exterior, se aplica el derecho alemn cuando en el lugar donde se cometio el delito ste
se encuentra tipificado penalmente o cuando en el lugar de comisin del delito no se encuentra sometido a la jurisidiccin penal y cuando la persona que cometio el delito era
alemn en el momento en que ocurrieron los hechos o luego de la comisin del delito se
hizo alemn o era extranjero en el momento en que ocurrieron los hechos, estos ocurrieron dentro del territorio alemn,y a pesar de que la ley de extradicin admite su extradicin de conformidad con el tipo de delito, no fue extraditado porque la solicitud de extradicin no fue interpuesta o fue denegada, o por que la extradicin no es realizable.
92 Artculo 17. 1. Se crea una ciudadana de la Unin. Ser ciudadano de la Unin toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadana de la Unin
ser complementaria y no sustitutiva de la ciudadana nacional. 2. Los ciudadanos de la
Unin sern titulares de los derechos y sujetos de los deberes previstos en el presente
Tratado.
195
terios para el reconocimiento de la adquisicin o prdida de la nacionalidad. De acuerdo con stos, un Estado slo puede reclamar a un individuo
como nacional cuando existe para ello un punto de contacto suficiente.
De otra forma, slo cuando no existe este punto de contacto, pueden los
otros Estados no reconocer la nacionalidad (vase tambin la Convencin Europea sobre la Nacionalidad de 1997, ETS, nmero 166).
Para la adquisicin de la nacionalidad existen dos principios reconocidos. De conformidad con el principio de la filiacin (ius sanguinis) la
nacionalidad se transmite por el padre o la madre. De acuerdo con el ius
soli la nacionalidad se adquiere por haber nacido en un determinado
territorio. El principio de la filiacin se aplica en muchos Estados europeos y latinoamericanos. En los EEUU, la nacionalidad sigue el principio del ius soli.
En el derecho alemn, el principio de la filiacin es el predominante
( 4 de la Ley de Nacionalidad). Desde la reforma de 1999 el derecho
alemn sobre nacionalidad, se aparta de ese principio en favor de los nios de padres extranjeros nacidos en Alemania, si uno de los padres ha
tenido, desde ocho aos antes, residencia regular en Alemania y una autorizacin de permanencia o si posee desde tres antes aos un permiso de
permanencia sin lmite temporal. En este caso, se combinan entre s el
principio del ius soli con el principio del ius sanguinis. La combinacin
de ambos principios (filiacin y lugar de nacimiento) puede llevar a que
una persona tenga varias nacionalidades (ejemplo: el nacimiento de un
nio de padres alemanes en los EEUU). En algunos casos aislados, la
aplicacin estricta del principio del ius soli por parte del Estado patria de
los padres puede conducir a que el nacimiento en el extranjero implique
la prdida de la nacionalidad.
Luego del nacimiento se puede adquirir la nacionalidad a travs de la
nacionalizacin. Bastante problemtico es el otorgamiento obligado de
la nacionalidad sin la aprobacin del interesado (por ejemplo, cuando
una mujer adquiere automticamente la nacionalidad al casarse con un
nacional el otorgamiento automtico de la nacionalidad cuando se adquiere un terreno). Esta clase de criterios, independientes de la voluntad,
no tienen por qu ser reconocidos por los otros Estados.
Para el ejercicio de la proteccin diplomtica en el caso de una persona nacionalizada, la Corte Internacional exigi en el famoso caso Nottebohm un vnculo de carcter legitimante personal o territorial entre el
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197
1977, II, p. 598) le prohbe a los Estados parte retirar la nacionalidad por
motivos raciales, tnicos, religiosos o polticos (artculo 9o.).94
El fenmeno de la apatridia es indeseable debido a las incertidumbres
vinculadas a ste en el estatus de derecho internacional (por ejemplo para
la proteccin diplomtica), as como por la asimetra de derechos y deberes en el Estado de residencia.
De acuerdo con la Convencin para Reducir los Casos de Apatridia
las personas, con el objeto de evitarla, deben adquirir la nacionalidad del
Estado en el que se encuentran al momento del nacimiento o mediante la
nacioanlizacin (artculo 1o.).95
Las personas jurdicas no tienen nacionalidad en sentido estricto, sin
embargo pertenecen a un Estado. Esa pertenencia a un Estado constituye, a su vez, un punto de contacto para el ejercicio del poder reglamentario nacional. La pertenencia a un Estado para las personas jurdicas se
determina con base en el lugar de constitucin y del derecho que fundamenta la creacin (teora de la constitucin, teora de la incorporacin) o
de conformidad con la sede efectiva de administracin (teora de la sede). De acuerdo con sta, las relaciones jurdicas de la persona jurdica
se juzgan con base en el derecho que se aplica en el lugar donde sta tiene su asiento. El derecho alemn sigue la teora de la sede (BGHZ, 78,
318). Slo en casos especiales, el Estado puede apoyar las competencias
reglamentarias con base en las relaciones de poder al interior de la persona jurdica, principalmente la mayora de capital de algunos nacionales
(teora del control).
Como lo decidi la Corte Internacional en el caso Barcelona Traction,
un Estado, con el objeto de hacer valer la proteccin diplomtica, no
puede invocar la posesin de una sociedad por parte de sus propios nacionales en el sentido de la teora del control (Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited [Belgium vs.
Spain], ICJ Reports, 1970, p. 3; vase nuestro apartado 27. B).
Los buques tienen la nacionalidad del Estado de su pabelln (artculo 91 Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
94 Artculo 9o. Los Estados contratantes no privarn de su nacionalidad a ninguna
persona o a ningn grupo de personas, por motivos raciales, tnicos, religiosos o polticos.
95 Artculo 1o. (1) Todo Estado contratante conceder su nacionalidad a la persona
nacida en su territorio que de otro modo sera aptrida.
198
Mar).96 Entre un buque y el Estado de su pabelln debe existir una relacin estrecha (artculo 91, nmero 1 frase 3, Convencin de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar). De ah que se pueda impedir el acceso ilimitado a los pabellones que se otorgan sin el cumplimiento de todos
los requisitos, esto es, al registro en Estados con estndares sociales y de
seguridad ms bajos. La fuerza de atraccin de tales estndares reside en
que las grandes flotas comerciales navegan bajo la bandera de Panam y
Liberia. En altamar se aplica la jurisdiccin del Estado del pabelln (artculo 92, Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar).97 Esa jurisdiccin del pabelln comprende el registro y el control del buque (artculo 94, Convencin de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar).98 Las aeronaves, en forma similar a los buques, se someten a la jurisdiccin del Estado en el que se encuentren registradas. El
Estado del registro puede ejercer su poder reglamentario (especialmente
la jurisdiccin penal) sobre los buques y aeronaves por lo general a los
que navegan o sobrevuelan en parte de su territorio Estatal (vase por
ejemplo, el 4 del Cdigo Penal Alemn).99
96 Artculo 91. 1). Cada Estado establecer los requisitos necesarios para conceder su
nacionalidad a los buques, para su inscripcin en un registro en su territorio y para que
tengan el derecho de enarbolar su pabelln. Los buques poseern la nacionalidad del
Estado cuyo pabelln estn autorizados a enarbolar. Ha de existir una relacin autntica
entre el Estado y el buque. 2). Cada Estado expedir los documentos pertinentes a los
buques a que haya concedido el derecho a enarbolar su pabelln.
97 Artculo 92. 1) Los buques navegarn bajo el pabelln de un solo Estado y, salvo
en los casos excepcionales previstos de modo expreso en los tratados internacionales
o en esta Convencin, estarn sometidos, en la alta mar, a la jurisdiccin exclusiva de dicho Estado. Un buque no podr cambiar de pabelln durante un viaje ni en una escala,
salvo en caso de transferencia efectiva de la propiedad o de cambio de registro.
98 Artuclo 94. 1). Todo Estado ejercer de manera efectiva su jurisdiccin y control
en cuestiones administrativas, tcnicas y sociales sobre los buques que enarbolen su pabelln. 2) En particular, todo Estado: a) Mantendr un registro de buques en el que figuren los nombres y caractersticas de los que enarbolen su pabelln, con excepcin de
aquellos buques que, por sus reducidas dimensiones, estn excluidos de las reglamentaciones internacionales generalmente aceptadas, y b) Ejercer su jurisdiccin de conformidad con su derecho interno sobre todo buque que enarbole su pabelln y sobre el capitn, oficiales y tripulacin, respecto de las cuestiones administrativas, tcnicas y sociales
relativas al buque.
99 4 El derecho penal se aplica, independientemente del derecho del lugar de comisin del delito, a los delitos que se cometan en un buque o aeronave que se encuentren autorizados a enarbolar el pabelln o la nacionalidad de la Repblica Federal de
Alemania.
199
200
como con determinados lmites la conducta de algunas personas con residencia permanente en el pas) y el principio de la personalidad pasiva para la proteccin de los propios nacionales en el extranjero. Finalmente el
principio de proteccin le permite a los Estados proteger los intereses
propios y los bienes jurdicos nacionales de valor supremo frente a los
perjuicios externos.
De conformidad con los famosos principios del Restatement (Third) of
the Foreign Relations Law of the United States (tomo 1, 1987), se ampla
el poder reglamentario de un Estado a (jurisdiction to prescribe):
1. a) una conducta que en forma total o en sustancia, se lleva a cabo dentro de su territorio;
b) el status de las personas, o los intereses sobre cosas, presentes dentro
de su territorio;
c) la conducta por fuera de su territorio que tiene o puede tener efecto
sustancial dentro de su territorio;
2. las actividades, intereses, estatus o relaciones de sus nacionales por
fuera de su territorio as como dentro de su territorio, y
3. ciertas conductas por fuera de su territorio por personas que no sean
nacionales que van directamente en contra de la seguridad del Estado o en
contra de una clase limitada de otros intereses del Estado ( 402).
Esta clase de relaciones con los asuntos internos del Estado que tienen
carcter legitimante le permiten a un Estado regular la conducta de personas en el extranjero o, en ocasiones (en forma total o en parte), los
asuntos que ocurren en el extranjero. En este caso se habla de reglamentaciones extraterritoriales.
a. Principio de territorialidad (incluyendo el principio
de los efectos)
La reglamentacin de los asuntos se apoya la mayor parte de las veces
en el principio de territorialidad. Ese principio se aplica cuando el suceso
reglamentado se da en forma completa o parcial en el territorio del Estado que reglamenta, cuando se trata del estatus de los bienes y derechos,
que se encuentran situados en dicho Estado. Para la reglamentacin de
las conductas es suficiente con que los elementos individuales (la accin
o las consecuencias) se encuentren dentro de la jurisdiccin territorial del
201
En el caso Lotus, la Corte Permanente de Justicia Internacional rechaz el punto de vista francs, de que el poder reglamentario estatal se limita en principio al propio territorio estatal. En lugar de ste la Corte
Permanente de Justicia Internacional reconoci a los Estados individua-
202
les un amplio espacio de accin, que slo se poda restringir en determinados casos mediante reglas que contenan prohibiciones (ibid., p. 19).
La presuncin que aparece aqu en favor de un poder de reglamentacin extraterritorial de los Estados en forma individual, ha sido sometida
a una ponderacin de las justificaciones concretas en los recientes desarrollos de la doctrina del derecho internacional. De tal modo que existen
bastantes reservas para acudir a la decisin Lotus.
Sin un punto de contacto que legitime, un Estado estara violando la
prohibicin de intervencin cuando regula la conducta de los extranjeros
en el exterior o un asunto con puntos de contacto con el exterior. De ah
que se requiera de una precisin adicional sobre las consecuencias jurdicas de tales reglamentaciones. Los nacionales de Estados extranjeros, en
especial, no pueden ser obligados en el extranjero a adoptar una determinada conducta mediante sanciones penales o sanciones similares a stas,
sin que exista un vnculo especial con el Estado que expide la reglamentacin. Otra cosa diferente ocurre cuando se trata del retiro de beneficios
que un Estado le hubiere otorgado por decisin propia a los extranjeros.
En estos casos la reglamentacin de la conducta de los extranjeros en el
exterior no requiere necesariamente de una justificacin especial. Es as
como un Estado puede excluir a las empresas extranjeras que hacen negocios con un rgimen dictatorial o con un Estado con vnculos con el
terrorismo internacional, de desarrollar actividades con el gobierno o negarles el establecimiento, siempre y cuando no se viole ningn tratado
internacional. Aqu se ve como la admisibilidad de las medidas extraterritoriales pueden determinarse tambin de conformidad con las consecuencias jurdicas.
Un ejemplo de una reglamentacin extraterritorial bastante discutida
sin una vinculacin especial es el de la legislacin sancionatoria de los
EEUU en contra de Irn y Libia (Irn and Libya Sanctions Act of 1996,
ILM, 35, 1996, p. 1273). Lo ms problemtico de esa legislacin de los
EEUU fue la imposicin de sanciones en contra de las empresas que no
eran americanas y que tenan diferentes actividades en ambos pases. El
gran significado prctico ha sido el recurso al principio de los efectos en
el caso del derecho de competencia de la Comunidad Europea, TJE, casos unidos 89/1985 et al., RJ, 1988, 5193 nm. 16 y ss.). La aplicacin
de la ley alemana se extiende tambin a las limitaciones a la libre competencia que tienen efectos internamente: Esta ley se aplica a todas las
203
204
205
206
207
B. Conflictos de jurisdiccin
Diferentes puntos de contacto (como la relacin territorial o la nacionalidad de los actores) pueden llevar a que dos o ms Estados quieran
ejercer su jurisdiccin sobre un mismo asunto. Esto puede llevar a conflictos de jurisdiccin cuando stos se dan con tendencias diferentes: esto
es, cuando un Estado prohbe una conducta que el otro permite o simplemente no tipifica.
Un conflicto de jurisdiccin especialmente dramtico suscitaron las rdenes de disparar en las fronteras alemanas: los protectores del muro,
que eran premiados por el rgimen de la Repblica Democrtica Alemana,
fueron objeto en la Repblica Federal Alemana en esa poca (y no slo
despus de la reunificacin) de persecucin penal por homicidio.
De gran significado prctico son los conflictos de jurisdiccin en el
derecho de competencia y otros casos del derecho econmico. En los casos ms extremos, una empresa puede ser objeto directo de ordenes judiciales de dos Estados que se contradicen (vase la demanda de la
empresa area britnica Laker en contra de otra aerolnea europea por
desplazamiento de la competencia ante una Corte americana y del intento del competidor demandado de que le prohibieran en Gran Bretaa ese
proceso jurisdiccional a Laker: House of Lords, British Airways vs. Laker, 1985, A. C., 58). Las relaciones internacionales econmicas se tornaron ms tensas con la orden de los tribunales americanos de aportar las
pruebas que se hubieran obtenido en otro Estado.
Acaloradas controversias suscitaron Helms-Burton-Act americano de
1996 (ILM, 35, 1996, p. 357), que con la finalidad de proteger a nacionales americanos que hubieren sido sometidos a expropiaciones en Cuba,
impona severas sanciones a los inversionistas de todo el mundo que negociaran en Cuba con los bienes que haban sido expropiados (por ejemplo, la construccin de un hotel en Cuba por una empresa espaola). La
legislacin sobrepas los limites de la admisibilidad en la medida en que
se trataba de la proteccin de los exiliados cubanos, que luego de las expropiaciones haban adquirido la nacionalidad americana. La ley americana (con la amenaza de sanciones aun en contra de los inversionistas
europeos) ha dificultado continuamente las relaciones entre los EEUU y
la Unin Europea. La Comunidad Europea reaccion con medidas de defensa (el famoso blocking statute) que prohiba a su vez el cumplimiento
208
de la ley americana por parte de los ciudadanos de la Unin y de las empresas europeas, y dej as sin piso los pagos compensatorios exigidos
por esa ley en los EEUU.
Para evitar un conflicto de jurisdiccin indeseado, con sus riesgos polticos y econmicos, se han desarrollado en la jurisprudencia y en la literatura consideraciones que se deben tener en cuenta en el caso de las
reglamentaciones con aplicacin extraterritorial. Especial influencia ha
tenido el modelo de ponderacin del Restatement americano, que remite
la reglamentacin de los asuntos con efectos en el extranjero a la medida
de la razonabilidad (reasonableness; 403):
Lmites a la jurisdiccin para reglamentar:
1. A pesar de que se encuentre presente uno de los requisitos para ejercer
la jurisdiccin contemplados en el 402 (vase nuestro apartado 26. 1],
un Estado no podr ejercer su jurisdiccin para expedir leyes respecto de
una persona o actividad que tenga conexiones con otro Estado, cuando el
ejercicio de tal jurisdiccin sea irrazonable.
2. Si el ejercicio de la jurisdiccin sobre una persona o actividad es
irrazonable, se determinar mediante la evaluacin de todos los factores
relevantes, incluyendo, cuando sea apropiado:
a) el vnculo de la actividad con el territorio del Estado regulador, esto
es, la extensin en la cual la actividad se lleva a cabo dentro del territorio,
o si tiene un efecto sustancial, directo o previsible en el territorio;
b) las conexiones, tales como la nacionalidad, residencia o actividad
econmica, entre el Estado regulador y la persona responsable principalmente de la actividad a ser regulada, o entre el Estado y aquellos que busca proteger la regulacin;
c) el carcter de la actividad a ser regulada, la importancia de la regulacin para el Estado regulador, la extensin en la cual otros Estados regulan tales actividades, y el grado en el cual la deseabilidad de tal regulacin
es generalmente aceptada;
d) la existencia de expectativas justificadas que pueden ser protegidas o
atacadas por la regulacin;
e) la importancia de la regulacin para el sistema poltico, legal o econmico;
f) la extensin en la cual la regulacin es consistente con las tradiciones del sistema internacional;
g) la extensin en la cual otro Estado pueda tener inters en regular la
actividad, y
209
BIBLIOGRAFA: P. M. Roth, Reasonable Extraterritoriality: Correcting the Balance of Interests, ICLQ, 41 (1992), pp. 245 y ss.
27. DERECHO DE LOS EXTRANJEROS Y PROTECCIN DIPLOMTICA
El derecho internacional extranjero reglamenta las relaciones legales
entre un Estado y las personas naturales o jurdicas que no poseen la nacionalidad de ese Estado (incluyendo los aptridas). El derecho internacional consuetudinario siempre ha sometido a especiales restricciones
el poder reglamentario de los Estados respecto de los extranjeros.
A. Estatus de permanencia de los extranjeros (incluyendo la entrada
y terminacin de la estancia)
a. Aceptacin de los extranjeros
De conformidad con el derecho internacional consuetudinario, la aceptacin de los extranjeros es decisin de cada Estado. Ese poder de decisin
puede verse restringido por la obligacin de garantizar la libertad de establecimiento o la libertad de circulacin de los trabajadores, contempladas en acuerdos regionales de integracin econmica, acuerdos de libre
comercio as como en otros acuerdos bilaterales o multilaterales (por
ejemplo acuerdos para permitir el establecimiento, acuerdos de amistad y
comercio o acuerdos para la proteccin de las inversiones). Especialmente amplias son la libertad de circulacin de los trabajadores en el marco
de la Comunidad Europea (artculo 39, CE)102 y la libertad de estable102 Artculo 39. (1) Quedar asegurada la libre circulacin de los trabajadores dentro
de la Comunidad.
210
211
212
213
BIBLIOGRAFA: K. Doehring, Die allgemeinen Regeln des vlkerrechtlichen Fremdenrechts und das deutsche Verfassungsrecht, 1963; id.,
Die Rechtsnatur der Massenausweisung unter besonderer Bercksichtigung der indirekten Ausweisung, ZaRV, 45 (1985), pp. 372 y ss.; J. A.
Frowein U. A. (ed.), Die Rechtsstellung von Auslndern nach staatlichem Recht und Vlkerrecht, 1987; K. Hailbronner, Artculo 3o. EMRK
ein neues europisches Konzept der Schutzgewhrung?, DV,
1999, pp. 617 y ss.; id. (ed.), Die allgemeinen Regeln des vlkerrechtlichen Fremdenrechts, 2000; A. Roth, The Minimum Standard of International Law Applied to Aliens, 1949.
B. Proteccin diplomtica
En el caso de la proteccin diplomtica se trata de la proteccin de
personas naturales y jurdicas a travs de su Estado patria frente a tratos
violatorios del derecho internacional por parte de un Estado extranjero.
Aqu, el Estado patria se dirige en contra de una violacin de los estndares mnimos del derecho internacional consuetudinario o del incumplimiento de obligaciones especiales contempladas en un tratado por parte
del Estado donde el extranjero tiene su residencia.
El presupuesto para esto es, en principio, que la persona tenga al momento en que se cometi la violacin la nacionalidad del Estado reclamante. En el caso de las personas jurdicas se requiere de su pertenencia
al respectivo Estado. En el caso de las sociedades, slo podr ejercer la
proteccin diplomtica en contra de las medidas violatorias de otros
Estados, el Estado patria de la sociedad misma, pero no el Estado patria
de los accionistas o de algunos socios. Esto se aplica tambin a pesar de
que varios asociados con la misma nacionalidad, posean el capital mayoritario y de este modo controlen la sociedad.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Internacional se
considera el ejercicio de la proteccin diplomtica por parte del Estado
patria de los accionistas con una participacin predominante en una sociedad extranjera slo cuando la sociedad entra en disolucin o cuando
el Estado patria de la sociedad no se encuentra en posibilidad de ejercer
la proteccin diplomtica (Case Concerning the Barcelona Traction,
Light and Power Company Limited [Belgium vs. Spain], ICJ Reports,
1970, p. 4). Se pueden pensar otras posibilidades de ejercer la proteccin
214
diplomtica respecto de accionistas individuales (socios) cuando su situacin jurdica goza de una proteccin propia con base en reglas especiales consagradas en un tratado (vase la proteccin individual de los
accionistas americanos de una sociedad italiana por acciones en contra
de presuntas medidas expropiatorias, Corte Internacional de Justicia, Case Concerning Elettronica Sicula S.p.A. [USA vs. Italy], ICJ Reports,
1989, pp. 15 y ss.).
En el caso de ms de una nacionalidad se ha impuesto cada vez ms, a
pesar de lo discutible, la opinin de que para el ejercicio de la proteccin
diplomtica se tiene en cuenta la nacionalidad efectiva (Merg Claim,
ILR, 22, 1955, p. 443). De conformidad con la posicin clsica, pero recientemente puesta en duda, en el caso de la doble nacionalidad ninguno
de los dos Estados patria pueden hacer valer la proteccin diplomtica
respecto de los otros. Sin embargo, de conformidad con la tendencia ms
reciente esto no es vlido para la proteccin diplomtica por parte del
Estado al cual se le atribuye la nacionalidad dominante (Iran-United States Claims Tribunal, Case nm. A/18, Iran-U. S., Claims Tribunal Reports, 5 [1984], p. 251.
La proteccin diplomtica presupone, adems el agotamiento de los
recursos internos (local remedies rule). Esto es vlido sin embargo, slo
en la medida en que los recursos locales sean efectivos y prometan la posibilidad de xito (Ambatielos Arbitration, ILR, 23, 1956, pp. 306 y ss.).
Aqu es decisiva la idea de la razonabilidad de los recursos legales internos. Bastante discutible es si con la proteccin diplomtica el Estado
persigue hacer valer un inters propio o tambin el de sus nacionales
(por violaciones a sus propios derechos). Como quiera que el individuo
puede actuar en la medida y extensin de sus pretensiones (por ejemplo,
no agotando los recursos internos o con un incumplimiento consentido,
incluso mediante la renuncia), existen buenas razones para considerar
que detrs de la proteccin diplomtica se encuentran tambin las pretensiones del nacional (caso del mandato).
Bajo la influencia de la Doctrina Calvo, algunos pases latinoamericanos adoptaron una posicin de rechazo respecto de la admisibilidad de la
proteccin diplomtica, y promovieron, en acuerdos con nacionales de
otros Estados, la renuncia a la proteccin por parte del Estado patria
(clusula Calvo). No obstante, recientemente, casi la totalidad de Latinoamrica se ha abierto a los acuerdos de inversiones especialmente por
215
la competencia por las inversiones extran jeras los cuales contemplan la posibilidad de la proteccin diplomtica por parte del Estado patria del inversionista extranjero. Un gran nmero de Estados latinoamericanos se ha sometido incluso a la jurisdiccin arbitral internacional en su
relaciones con los inversionistas privados.
BIBLIOGRAFA: E. M. Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad, 1915; A. A. Canado Trindade, The Application of the Rule
of Exhaustion of Local Remedies in International Law: Its Rationale in
the International Protection of Individual Rights, 1983; M. Herdegen,
Investitionsschutz in Lateinamerika: Neuere Entwicklungen im Verfassungs- und Vlkervertragsrecht, Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft, 94 (1995), pp. 341 y ss.; G. Ress y T. Stein (eds.), Diplomatischer Schutz im Vlker- und Europarecht, 1996.
C. Refugiados y derecho de asilo
De conformidad con el derecho internacional consuetudinario se deja
a los Estados la decisin de proteger o no a un perseguido poltico. Esto
se aplica tambin para la recepcin de ciertos refugiados. Ese margen de
decisin de los Estados encuentra importantes restricciones en la Convencin de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 (BGBl.,
1953, II, p. 560). La disposicin central de la Convencin de Ginebra es
la prohibicin de expulsar o devolver a un refugiado que est siendo perseguido por determinados motivos. Ese principio del no-refoulement se
encuentra contemplado en el artculo 33 de la convencin de Refugiados:
1. Ningn Estado contratante podr, por expulsin o devolucin, poner en
modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones polticas.
2. Sin embargo, no podr invocar los beneficios de la presente disposicin el refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del pas donde se encuentra, o que, habiendo sido
objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave,
constituya una amenaza para la comunidad de tal pas.
216
Artculo 16. a (1) Los perseguidos polticos gozan del derecho de asilo.
Artculo 2o. Para la realizacin de los Propsitos consignados en el Artculo 1o., la
Organizacin y sus Miembros procedern de acuerdo con los siguientes Principios: (1) La
Organizacin esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.
217
igual que la poltica exterior y de defensa) a los elementos fundamentales de la soberana del Estado.
Mientras que los grandes Estados industrializados subrayan la creciente interdependencia de un orden econmico globalizado, la soberana
desempea todava un importante papel en la retrica de varios pases en
desarrollo. La Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados
(UNYB, 1974, p. 402), expedida por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1974, trae sin embargo en ese mismo sentido el concepto
de la soberana: Todo Estado tiene y ejerce libremente soberana plena
y permanente, incluyendo la posesin, uso y disposicin, sobre toda su
riqueza, recursos naturales y actividades econmicas (artculo 2o., apartado 1).
Desde hace algn tiempo, se plantea la pregunta si la soberana representa (an) un concepto jurdico o se ha convertido en retrica poltica.
En un comienzo se asociaba la independencia estatal con el concepto de
la soberana. Luego de la Primera Guerra Mundial se impuso en la comunidad estatal la opinin de que la soberana no poda excluir la posibilidad de tener vnculos jurdicos. La soberana se expresa tambin cuando
se contraen libremente obligaciones, incluyendo las contempladas en los
tratados. La Corte Permanente de Justicia Internacional subray en su
decisin en el caso Wimbledon: El tribunal se niega a ver en la celebracin de un tratado mediante el cual un Estado se obliga a llevar a cabo o
a refrenar una actuacin en particular, el abandono de su soberana....
(Wimbledon Case [France, Italy, Japan and the UK vs. Germany], PCIJ
Reports, A, nm. 1, 1923, p. 15).
La idea sostenida por largo tiempo de que la soberana significaba no
estar sometido a una instancia superior, ha cado en desuso con el paso
del derecho internacional, de un simple orden de coordinacin a un sistema con rasgos de subordinacin legal (vase nuestro apartado 2). A esto
pertenecen especialmente las amplias competencias del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para la proteccin de la paz y la seguridad, que incluyen la intervencin en las estructuras estatales internas en
inters de la proteccin de los derechos humanos. Al respecto, se pueden
sealar aqu, por ejemplo, las medidas del Consejo de Seguridad en contra de Irak en relacin con la Segunda Guerra del Golfo: las limitaciones
al potencial militar irak, el estricto embargo comercial y las reglas para
la proteccin de la poblacin civil (S/Res., 686689, 1991, NU, 1991, p.
218
74). Ese cors impuesto por el Consejo de Seguridad de la ONU conlleva en algunos aspectos un rgimen de ocupacin.
En la doctrina moderna del derecho internacional, existe una tendencia a colocar en el mismo plano la soberana con la independencia. De
acuerdo con esto, las obligaciones de derecho internacional o contradas
en los tratados no tocan tangencialmente la independencia, en la medida
que no afectan la organizacin interna del Estado (por ejemplo, en el
sentido de la intervencin externa en los rganos estatales).
Es as como Friedrich Berber, por ejemplo, considera que la independencia como un criterio de la soberana, se ve amenazada cuando la intervencin externa por parte de otros sujetos del derecho internacional
hace parte de la sustancia de la soberana constitucional, lo que significa
que el desconocimiento de las obligaciones contradas en los tratados internacionales implica una grave violacin de la constitucin (F. Berber,
Lehrbuch des Vlkerrechts, t. I, Allgemeines Friedensrecht, 2a. ed.,
1975, pp. 126 y ss.).
De acuerdo con esto, la Repblica Federal de Alemania (as como la
RDA) fue hasta el tratado de Mosc de 1990 un Estado con una soberana limitada debido a los derechos de reserva respecto de Berln, el estacionamiento de las tropas aliadas y la reglamentacin sobre la totalidad
de Alemania.
Los nuevos desarrollos del derecho internacional tambin resquebrajan directamente el criterio de la autonoma constitucional como elemento constitutivo de la soberana estatal. El ordenamiento constitucional de
Bosnia-Herzegovina y de otros Estados se ha internacionalizado fuertemente con base en los acuerdos de derecho internacional, de tal modo
que las violaciones a la Constitucin se trasladan al plano del derecho internacional y las estructuras constitucionales slo pueden ser modificadas a travs de un proceso de derecho internacional (vase nuestro apartado 22. 4).
El proceso de integracin europea ha obligado de manera especial a
modificar el concepto de soberana que se tena hasta ahora. Con la creciente vinculacin de lo poltico al mbito comunitario (incluyendo materias tan sensibles como la poltica migratoria) llegando hasta el traslado
de la soberana monetaria a la Comunidad Europea, los Estados miembros de la Unin Europea han renunciado a sus ms elementales competencias. Este proceso se contina con el reconocimiento cauteloso de la
219
adopcin de decisiones por mayora cualificada en el marco de las polticas externas y de seguridad comunitaria (aun sin el traslado de los derechos soberanos; artculo 23, nmero 2, EEUU).109
La independencia de los miembros de la Unin Europea se ha reducido as a una simple fachada. Al respecto, no ayuda mucho la frmula
de que los Estados miembros siguen siendo los soberanos de los tratados (TCF 89, 155). Sin embargo, la totalidad de la comunidad estatal siguen considerando todava a los miembros de la Unin Europea como
Estados soberanos.
109 Artculo 23. 1. El Consejo adoptar por unanimidad las decisiones que se rijan por
el presente ttulo. Las abstenciones de miembros presentes o representados no impedirn
la adopcin de tales decisiones.
En caso de que un miembro del Consejo se abstuviera en una votacin, podr
acompaar su abstencin de una declaracin formal efectuada de conformidad con el
presente prrafo. En ese caso, no estar obligado a aplicar la decisin, pero admitir que
sta sea vinculante para la Unin. En aras de la solidaridad mutua, el Estado miembro de
que se trate se abstendr de cualquier accin que pudiera obstaculizar o impedir la accin
de la Unin basada en dicha decisin y los dems Estados miembros respetarn su posicin. En caso de que el nmero de miembros del Consejo que acompaara su abstencin
de tal declaracin representara ms de un tercio de los votos ponderados con arreglo a lo
dispuesto en el apartado 2 del artculo 205 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, no se adoptar la decisin.
2. Como excepcin a lo dispuesto en el apartado 1, el Consejo adoptar por mayora cualificada:
- Acciones comunes, posiciones comunes o cualquier otra decisin basada en una
estrategia comn
- Cualquier decisin por la que se aplique una accin comn o una posicin comn;
- La designacin de un representante especial de conformidad con el apartado 5
del artculo 18.
Si un miembro del Consejo declarase que, por motivos importantes y explcitos de
poltica nacional, tiene la intencin de oponerse a la adopcin de una decisin que se deba adoptar por mayora cualificada, no se proceder a la votacin. El Consejo, por mayora cualificada, podr pedir que el asunto se remita al Consejo Europeo para que decida
al respecto por unanimidad.
Los votos de los miembros del Consejo se ponderarn con arreglo a lo dispuesto
en el apartado 2 del artculo 205 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Para
su adopcin, las decisiones requerirn al menos sesenta y dos votos, que representen la
votacin favorable de diez miembros como mnimo.
El presente apartado no se aplicar a las decisiones que tengan repercusiones en el
mbito militar o de la defensa.
3. En lo que se refiere a cuestiones de procedimiento, el Consejo se pronunciar
por mayora de los miembros que lo componen.
220
CAPTULO V
SUCESIN DE ESTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
221
221
226
CAPTULO V
SUCESIN DE ESTADOS
29. SUCESIN EN TRATADOS
Los problemas de la sucesin de Estados se presentan cuando la soberana territorial sobre un determinado lugar cambia, esto es, un Estado
como titular de la autoridad plena sobre un territorio ocupa el lugar de
otro Estado. Esta situacin se presenta cuando un Estado se divide o
desaparece y se crea uno nuevo. La sucesin de tratados pertenece a
uno de los campos del derecho internacional consuetudinario ms difciles.
La Convencin de Viena sobre la Sucesin de Estados en relacin con
Tratados de 1978, p. 1488; ZaRV, 39, 1979, p. 279) tiene por objeto reglamentar esas difciles materias. La Convencin suministra una definicin calificada para la Sucesin de Estados: Sucesin de Estados significa el reemplazo de un Estado por otro en la responsabilidad de las
relaciones internacionales por el territorio (artculo 2o., nmero 1,
inciso b).
El relativamente bajo nmero de ratificaciones de la Convencin de
Viena (17 Estados) refleja la reserva de la Comunidad de Estados frente
a algunas disposiciones de esa Convencin. stas se deben, en gran medida, a que la Convencin de Viena no contempla ningn tipo de derecho consuetudinario.
Cuando un Estado toma el lugar de otro como titular de la soberana
territorial, los tratados del sucesor se extienden en principio al nuevo territorio que se adiciona (principio de los lmites; principio de la movilidad de las fronteras del Tratado, vase artculo 29 de la Convencin de
Viena). De acuerdo con esto, luego de la reunificacin de Alemania los
tratados de la Repblica Federal de Alemania se aplican por regla general, al territorio de la ex RDA (vase el artculo 11 del Tratado de Unifi221
222
cacin de 1990, BGBl., 1990 II, p. 889).110 Problemtico es el tratamiento de los tratados internacionales del Estado antecesor. Aqu se tiene que
diferenciar por una parte la naturaleza jurdica del respectivo tratado y,
por la otra, los antecedentes, que generaron la sucesin de Estados.
Como principio del derecho consuetudinario, se puede establecer que
no se da ninguna transferencia de tratados internacionales que fuere incompatible con la finalidad del tratado. Esto se aplica especialmente
cuando la validez de un tratado se encuentra vinculada a la existencia de un
determinado sistema poltico o econmico (ejemplo: alianzas de defensa o
tratados sobre cooperacin militar). En el caso de tratados sobre las organizaciones internacionales, tampoco se puede dar por regla general una
transferencia de la membresa en las respectivas organizaciones.
Una situacin extraordinaria se presenta en este contexto en el caso
del reemplazo de la Unin Sovitica por Rusia en la Naciones Unidas,
incluida la membresa permanente en el consejo de Seguridad. Los Estados de la Comunidad de Estados Independientes (CEI) estuvieron de
acuerdo en que Rusia fuera la sucesora. Los otros Estados, especialmente
los otros miembros del Consejo de Seguridad, aceptaron esa regla de sucesin en inters de una transicin sin problemas, sin que estuvieran
obligados a ello.
Por el contrario, se produce una transicin de tratados que reglamentan el estatus o la utilizacin de un territorio estatal, como por ejemplo,
tratados sobre fronteras o acuerdos de trnsito (artculo 11 f de la Convencin de Viena sobre la Sucesin de Estados en Tratados). Se habla
aqu de los tratados que se denominan radicados o localizados.
Discutible es la sucesin en tratados sobre proteccin de los derechos
humanos o sobre algunas reglas humanitarias, especialmente en el derecho internacional de guerra. Una doctrina que ha ganado terreno aqu, en
inters de los derechos humanos, acepta, por regla general, un trnsito de
las obligaciones contempladas en el tratado.
En este sentido, la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, de
conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
110 Articulo 11 Tratados de la Repblica Federal de Alemania. Las partes del tratado acuerdan que los tratados y acuerdos de derecho internacional, a los que pertenece la
Repblica Federal de Alemania, incluidos aquellos tratados que fundamentan la pertenencia a las organizaciones o instituciones internacionales, conservarn su validez, y los
derechos y obligaciones que de all se derivan, con excepcin de los tratados citados en
el Anexo I, se aplicarn al territorio citado en el artculo 3o.
SUCESIN DE ESTADOS
223
224
113 Artculo 12. Tratados de la Repblica Democrtica Alemana. Las Partes del tratado acuerdan que los tratados de derecho internacional de la Repblica Democrtica Alemana, en el curso de la unidad de Alemania, se analizarn con los socios contractuales de
la Repblica Democrtica Alemana, para reglamentar o establecer su vigencia, adaptacin o su extincin, con base en los criterios de la proteccin de la confianza, los intereses de los Estados participantes y las obligaciones contractuales de la Repblica Federal
de Alemania, as como de conformidad con los principios de un orden fundamental libre,
democrtico y de estado de derecho, y teniendo en cuenta las competencias de las Comunidades Europeas...
114 Article 34. Succession of States in cases of separation of parts of a State. 1. When
a part or parts of the territory of a State separate to form one or more States, whether or
not the predecessor State continues to exist: (a) any treaty in force at the date of the succession of States in respect of the entire territory of the predecessor State continues in
force in respect of each successor State so formed; (b) any treaty in force at the date of
the succession of States in respect only of that part of the territory of the predecessor State which has become a successor State continues in force in respect of that successor
State alone. 2. Paragraph 1 does not apply if: (a) the States concerned otherwise agree; or
(b) it appears from the treaty or is otherwise established that the application of the treaty
in respect of the successor State would be incompatible with the object and purpose of
the treaty or would radically change the conditions for its operation.
SUCESIN DE ESTADOS
225
226
SUCESIN DE ESTADOS
227
120 Article 38. Newly independent State. 1. When the successor State is a newly independent State, no State debt of the predecessor State shall pass to the newly independent
State, unless an agreement between them provides otherwise in view of the link between
the State debt of the predecessor State connected with its activity in the territory to
which the succession of States relates and the property, rights and interests which pass
to the newly independent State. 2. The agreement referred to in paragraph 1 shall not infringe the principle of the permanent sovereignty of every people over its wealth and natural resources, nor shall its implementation endanger the fundamental economic equilibrium of the newly independent State.
CAPTULO VI
DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR Y DEL ESPACIO
AREO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Estados
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CAPTULO VI
DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR
Y DEL ESPACIO AREO
31. DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR
A. Desarrollo
En las controversias sobre la libertad de los mares, se han impuesto, desde el siglo XVII, los principios de la libertad de navegacin y pesca en
alta mar. La libertad de usar alta mar ha sido objeto de restricciones masivas en las pasadas dcadas, debido a la creacin de las zonas especiales
de uso en los Estados costeros.
De especial significado para el desarrollo del derecho del mar han sido las convenciones de la ONU de 1958 (Convenio sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, Convenio sobre Alta Mar, Convenio sobre Pesca
y Conservacin de Recursos Vivos en Alta Mar, Convencin sobre la
plataforma marina). En la actualidad, el derecho del mar se encuentra regulado en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar de 1982 (BGBl., 1994, II, p. 1798), la cual fue elaborada y adoptada
en la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar.
La Convencin de Viena sobre el Derecho del Mar contempla una serie de novedades. Dentro de stas, se encuentran las siguientes:
la ampliacin de la costa martima a 12 millas martimas;
el reconocimiento de una zona econmica exclusiva a los Estados
costeros;
la creacin de un rgimen de explotacin minera martima, y
la creacin de un tribunal de derecho martimo.
Debido a las controversias que suscit, la reglamentacin sobre la explotacin minera fue rechazada en principio por la mayor parte de los
Estados industrializados ms importantes.
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a. Aguas interiores
A las aguas propias pertenecen las aguas interiores, las cuales se encuentran dentro de la lnea de base (artculo 8o., Convencin de la ONU
sobre el Derecho del Mar).122 La lnea de base normal corresponde a la
de bajamar a lo largo de la costa, tal como aparece marcada mediante el
signo apropiado en cartas a gran escala reconocidas oficialmente por
el Estado ribereo (artculo 5o., Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar). En casos especiales (sobre todo en las costas que tengan
profundas aberturas y escotaduras o en las que haya una franja de islas)
puede modificarse la forma de medicin de las lneas de base (artculo
7o., Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar). De ah que puedan existir territorios martimos considerables entre la costa y la lnea de
base, como aguas interiores. A las aguas propias pertenecen, adems las
bahas con una apertura de hasta 24 millas martimas (artculo 10, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar).
A las bahas histricas se les aplican reglas especiales (artculo 10,
apartado 6, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar). Canad,
por ejemplo, reclam como baha histrica la Baha de Hudson, con
apertura de 50 millas martimas. Libia no pudo imponer sus pretensiones
sobre la Gran Syrthe.
b. Mar territorial
La Convencin de la ONU sobre el derecho del Mar le permite a los
Estados tener un mar costero de 12 millas ms all de la lnea de base
(artculo 3o., Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar).123 Este
derecho se encuentra reconocido tambin en el derecho consuetudinario.
mar territorial. 2. Esta soberana se extiende al espacio areo sobre el mar territorial, as
como al lecho y al subsuelo de ese mar. 3. La soberana sobre el mar territorial se ejerce
con arreglo a esta Convencin y otras normas de derecho internacional.
122 Artculo 8o. Aguas interiores. 1. Salvo lo dispuesto en la Parte IV, las aguas situadas en el interior de la lnea de base del mar territorial forman parte de las aguas interiores del Estado. 2. Cuando el trazado de una lnea de base recta, de conformidad con el
mtodo establecido en el artculo 7, produzca el efecto de encerrar como aguas interiores
aguas que anteriormente no se consideraban como tales, existir en esas aguas un derecho de paso inocente, tal como se establece en esta Convencin.
123 Artculo 3o. Anchura del mar territorial. Todo Estado tiene derecho a establecer la
anchura de su mar territorial hasta un lmite que no exceda de 12 millas marinas medidas
a partir de lneas de base determinadas de conformidad con esta Convencin.
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124 Artculo 19. Significado de paso inocente. 1. El paso es inocente mientras no sea
perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereo. Ese paso se
efectuar con arreglo a esta Convencin y otras normas de derecho internacional.
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c. Delimitacin
Para la delimitacin de las zonas econmicas exclusivas y de la plataforma continental entre los Estados con costas una frente a la otra o adyacentes, la Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar establece
criterios de equidad (artculo 74, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar; vase, por ejemplo, la delimitacin de la plataforma
continental de la Corte Internacional, Case Concerning the Continental
Shelf [Libya vs. Malta], ICJ Reports, 1985, p. 13.
E. Alta mar
Las disposiciones de la Convencin de la ONU sobre el Derecho del
Mar en lo concerniente a alta mar se aplican a todas las partes del mar
no incluidas en la zona econmica exclusiva, en el mar territorial o en las
aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipelgicas de un Estado archipelgico (artculo 86, nmero 1, de la Convencin de la ONU
sobre el Derecho del Mar).
La alta mar se encuentra abierta a todos los Estados por igual (artculo 87, nmero 1, de la Convencin de la ONU sobre el Derecho del
Mar).126
La libertad de alta mar comprende especialmente:
la libertad de navegacin (artculo 87, nmero 1, inciso a; artculo
90 Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar);
la libertad de sobrevuelo (artculo 87, nmero 1, inciso b, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar);
la libertad de tender cables y tuberas submarinos (artculo 87, nmero 1, inciso c; artculo 112, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar);
la libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones (artculo 87, nmero 1, inciso d, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar);
la libertad de pesca, (artculo 87, nmero 1, inciso e; artculo 116,
Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar), y
126 Artculo 87. Libertad de la alta mar. 1. La alta mar est abierta a todos los Estados,
sean ribereos o sin litoral.
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BIBLIOGRAFA: K. Oellers-Frahm, Arbitration; A Promising Alternative of Dispute Settlement under the Law of the Sea Convention?,
ZaRV, 55 (1995), pp. 457 y ss.; T. Treves, The Law of the Sea Tribunal: Its Status and Scope of Jurisdiction after November 16, 1994,
ZaRV, 55 (1995), pp. 421 y ss.
32. ESPACIO ULTRATERRESTRE
Para la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre incluida la
luna, y otros cuerpos celestes ofrece el Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre de 1969 (BGBl., 1969, II, p. 1969) un rgimen especial.
De conformidad con el Tratado del Espacio Ultraterrestre, la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes, debern hacerse en provecho y en inters de todos los pases, sea cual fuere su grado de desarrollo econmico y cientfico, e
incumben a toda la humanidad (artculo I, nmero 1). El espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes, estar abierto para su exploracin y utilizacin a todos los Estados sin discriminacin alguna (artculo I, apartado 2).
El espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes, no
podr ser objeto de apropiacin nacional por reivindicacin de soberana, uso u ocupacin, ni de ninguna otra manera (artculo II). De conformidad con el tratado, la luna y los dems cuerpos celestes se utilizarn
exclusivamente con fines pacficos (artculo IV, inciso 2). Los Estados
partes se comprometen a no colocar en rbita alrededor de la Tierra ningn objeto portador de armas nucleares ni de ningn otro tipo de armas
de destruccin en masa, a no emplazar tales armas en los cuerpos celestes y a no colocar tales armas en el espacio ultraterrestre en ninguna otra
forma (artculo IV, inciso 1).
Segn el Tratado, la luna y otros cuerpos celestes pueden usarse solamente con fines pacficos (artculo IV, inciso 2). Ciertos usos militares, como la instalacin de bases militares, se prohiben explcitamente
(artculo IV, inciso 2).
En sntesis, en el caso del uso del espacio ultraterrestre de conformidad con el Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, se trata de un rgimen
que en muchos puntos es comparable con el de alta mar.
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Una iniciativa beneficiando en mayor grado a toda la comunidad internacional, fue el Tratado de la Luna de 1979 (Agreement Governing
the Activities of States on the Moon and Other Celestial Bodies, ILM,
1979, p. 1434). Ese tratado fundamenta la utilizacin de la luna en el concepto de patrimonio comn de la humanidad (artculo 11, nmero 1).
Hasta ahora, el tratado ha sido ratificado nicamente por un nmero reducido de Estados, de los cuales ninguno tiene poder en el espacio ultraterrestre.
El Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por daos causados por objetos espaciales de 1972 (BGBl., 1975, II, p. 1210) reglamenta
la responsabilidad de los Estados que van a colocar o han colocado objetos en el espacio, as como de los Estados en cuyo territorio o instalaciones se ha lanzado un objeto al espacio ultraterrestre. Para determinados
daos este convenio prev una responsabilidad absoluta (responsabilidad
independiente de la culpa): Un Estado de lanzamiento tendr responsabilidad absoluta y responder de los daos causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo (artculo II).
La utilizacin del espacio ultraterrestre para los fines de las telecomunicaciones internacionales ha adquirido gran importancia desde hace algn tiempo. No existe ninguna regla en el derecho consuetudinario que
exija la autorizacin del Estado receptor en el caso de la transmisin
directa de las emisiones televisivas va satlite.
La resolucin de la Asamblea General de la ONU sobre principios que
han de regir la utilizacin por los Estados de satlites artificiales de la
Tierra para las transmisiones internacionales directas por televisin, de
1982 (GA/Res. 37/92, Anexo, UNYB, 1982, p. 173), que fue adoptada
con el rechazo o la abstencin de los Estados industrializados ms importantes, parte de los deberes de notificacin y consulta de los Estados
emisores: Un Estado que se proponga establecer un servicio de transmisiones internacionales directas por televisin mediante satlites, o autorizar su establecimiento, notificar sin demora su intencin al Estado o
Estados receptores e iniciar prontamente consultas con cualquiera de
los Estados que lo solicite.
El rechazo de una gran parte del mundo occidental debilit el significado normativo de la resolucin. Objeto de acaloradas controversias ha
sido la teleobservacin a distancia de los territorios extranjeros (por
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CAPTULO VII
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INTERNACIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPTULO VII
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES
INTERNACIONALES
La calidad de Estado, que tiene un miembro de la comunidad internacional implica derechos y obligaciones. La Asamblea General de la ONU,
en su famosa declaracin Friendly Relations, de 1970, concret los derechos y deberes incluidos en la Carta de la ONU, y que caracterizan las
relaciones de los Estados entre s (Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Cooperation Among States in Accordance with the Charter of the United Nations, Anexo a la
GA/Res. 2625, XXV, UNYB, 1970, p. 788).
La declaracin menciona, especialmente, la prohibicin de hacer uso
de la fuerza, la solucin pacifica de las controversias, la prohibicin de
intervencin, el mandato de la cooperacin entre Estados, la igualdad
de derechos y el principio de autodeterminacin de los pueblos, la igualdad soberana de todos los Estados, as como el deber de los Estados de
cumplir de buena fe con las obligaciones que hubieren adquirido en concordancia con la Carta de la ONU. Como complemento de los anteriores,
se seala tambin el respeto al Estado (honor), por ejemplo, el respeto al
jefe de Estado o a la bandera.
33. IGUALDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS
El principio de la igualdad soberana de los Estados encuentra expresin en el artculo 2o., nmero 1, de la Carta de la ONU: La Organizacin esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus
miembros.
La igualdad soberana se debe entender, en principio, en el sentido de
una igualdad formal de todos los miembros de la comunidad de Estados. Esa concepcin formal de la igualdad se refleja en el caso de va243
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ONU formul una prohibicin plena de hacer uso de la fuerza en el artculo 2o., nmero 4: Los miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos
de las Naciones Unidas.
A la prohibicin de hacer uso de la fuerza del artculo 2o., nmero 4,
de la Carta de la ONU, la flanquea el monopolio de la fuerza atribuido al
Consejo de Seguridad de la ONU, con funciones extraordinariamente
amplias para el mantenimiento o la restauracin de la paz mundial, y la
seguridad internacional de conformidad con los Captulos VII y VIII de
la Carta de la ONU. ste no slo permite la utilizacin de medidas militares a travs del mismo Consejo de Seguridad de la ONU, sino tambin
el uso de procedimientos violentos por parte de los Estados individuales
con fundamento en una autorizacin del Consejo de Seguridad. Como
excepcin adicional a la prohibicin del uso de la fuerza, la Carta de la
ONU reconoce expresamente el derecho a autodefensa individual o colectiva (artculo 51 de la Carta de la ONU). Qu tan lejos va ese derecho
a la autodefensa en los casos individuales, es algo muy discutible. Como
una excepcin no escrita, en la doctrina del derecho internacional se discute desde hace algn tiempo la intervencin humanitaria para salvar a
los propios nacionales (intervencin humanitaria en sentido estricto) o para la salvacin de los nacionales de un Estado extranjero en el caso de
graves violaciones de los derechos humanos (intervencin humanitaria
en sentido amplio).
La intervencin humanitaria de la OTAN sin la autorizacin del Consejo de Seguridad de la ONU en contra de Serbia, que se llev a cabo en
la primavera de 1999 para la proteccin de la poblacin albana frente al
genocidio, marca un punto de partida en la valoracin de la intervencin
humanitaria en el derecho internacional. Desde ese momento, en la comunidad de Estados y en la doctrina del derecho internacional ha crecido
la disposicin a dejar de considerar la prohibicin de hacer uso de la
fuerza contemplada en el artculo 2o., nmero 4, de la Carta de la ONU,
como una regla de prohibicin absoluta, sino ms bien someterla a una
ponderacin con los derechos humanos ms elementales.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que numerosos Estados se encuentran en contra de toda relativizacin de la prohibicin de hacer uso
de la fuerza en favor de la intervencin humanitaria. Es as como el gru-
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El consenso sobre la prevalencia de los derechos humanos y los intereses ms elementales de la seguridad frente a los Estados individuales
frecuentemente no se puede alcanzar en la prctica del Consejo de Seguridad ni siquiera con la plena evidencia de la amenaza. La restriccin de
la libertad de accin de los Estados individualmente en favor de las decisiones colectivas del Consejo de Seguridad de la ONU no puede conducir a vacos sensibles en la proteccin frente a las potenciales amenazas.
Slo con esa condicin ser posible mantener en el largo plazo un sistema de seguridad colectiva. El sistema actual de seguridad colectiva relaciona su legitimidad con su experimentada capacidad para la efectiva
proteccin de esos intereses.
Si esa proteccin fracasa, entonces se romper la simetra del sometimiento al derecho internacional y la renuncia al ejercicio unilateral de la
fuerza y de la proteccin garantizada mediante las medidas colectivas.
Esto desintegra la antigua relacin entre subjectio y protectio. Al mismo
tiempo, la aceptacin de las vctimas potenciales no disminuye las amenazas de ataque.
Ms all de la controversia sobre la doctrina americana de la seguridad, la invasin de Irak por los EEUU y la Gran Bretaa sin una autorizacin expresa del Consejo de Seguridad de la ONU, debilit considerablemente la prohibicin de hacer uso de la fuerza como elemento central
del orden pacfico del derecho internacional. El procedimiento de los
aliados en Irak tena finalmente por objeto la prevalencia por la fuerza de
los intereses de la seguridad colectiva.
Algunos crticos ven en esto la demanda de los EEUU de una posicin
privilegiada con hegemona global. Otros (por ejemplo, los cientficos
polticos americanos), han proclamado, luego de la invasin de Irak, la
despedida de la prohibicin de hacer uso de la fuerza. Esas interpretaciones desconocen que la justificacin de la invasin de Irak por parte de
los EEUU y de la Gran Bretaa, se mueven argumentativamente dentro
del derecho internacional (especialmente con la tesis de que se revivi
una autorizacin para la aplicacin de la fuerza contenida, la Resolucin
678, 1990, y de una autorizacin que se extrae de la Resolucin 1441,
2002, as como de una relativizacin de la prohibicin de hacer uso de la
fuerza al servicio de la prevencin). Sin embargo, en la doctrina del derecho internacional prevalece por completo el veredicto de un uso de la
fuerza violatorio del derecho internacional. Con la Resolucin 1546/
2004 para el reconocimiento del gobierno transitorio irak y la conclu-
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un Estado de bandas armadas al territorio de otro Estado, si esta operacin, debido a su escala y efectos, podra ser clasificada ms como un ataque armado ms que como un mero incidente fronterizo llevado a cabo
por fuerzas armadas regulares. Pero la Corte no cree que el concepto de
ataque armado incluye la asistencia a rebeldes en forma de provisin
de armas o logstica u otro apoyo (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports, 1986, pp. 12 y ss).
En el caso de Nicaragua, la Corte Internacional no se apart por motivos procesales de la Carta de la ONU, sino del derecho consuetudinario
internacional que estaba en correspondencia con la Carta de la ONU.
Aqu, los EEUU para justificar el apoyo a los rebeldes (Contras) en Nicaragua, apelaron a que el gobierno de Nicaragua, por su parte, haba enviado armas a los insurgentes en El Salvador, y que de ese modo se haba derivado un derecho a la autodefensa colectiva.
En opinin de la Corte Internacional, un apoyo de esta clase a los alzados, no cruz los umbrales de un ataque armado. Por tanto, la Corte
Internacional neg un derecho a la autodefensa colectiva o individual. La
simple violacin de la prohibicin del uso de la fuerza mediante el
apoyo a los movimientos alzados en armas (vase nuestro apartado 34)
no gener un derecho a la autodefensa del respectivo Estado y sus asociados.
El ataque terrorista de la red de Al-Quaeda en los EEUU del 11 de
septiembre, lo calific en forma implcita el Consejo de Seguridad de la
ONU, como un ataque armado, en tanto que en sus resoluciones 1368
(2001) y 1373 (2001), ILM 40 (2001), pp. 1277 y ss., el Consejo de Seguridad afirm, invocando los actos terroristas, el derecho a la autodefensa en el sentido de la Carta de la ONU. De igual forma, el Consejo del
Atlntico Norte clasific los actos de terror del 11 de septiembre del 2001
como un ataque armado de conformidad con el artculo V del Tratado
de la OTAN130 (vase nuestro apartado 46).
130 Artculo 5o. Las partes acuerdan que un ataque armado contra una o ms de ellas,
que tenga lugar en Europa o en Amrica del Norte, ser considerado como un ataque dirigido contra todas ellas, y en consecuencia, acuerdan que si tal ataque se produce, cada
una de ellas, en ejercicio del derecho de legtima defensa individual o colectiva reconocido por el artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, ayudar a la parte o partes atacadas, adoptando seguidamente, de forma individual y de acuerdo con las otras partes,
las medidas que juzgue necesarias, incluso el empleo de la fuerza armada, para restable-
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medidas militares individuales para dar respuesta al ataque (principalmente en lo que respecta al derecho internacional humanitario).
Si se colocan juntas la jurisprudencia de la Corte Internacional en el
caso Nicaragua, y la doctrina que se deriva de all, se da entonces una brecha entre la violacin de la prohibicin del uso de la fuerza por una parte
y las posibles reacciones del Estado que ha sido objeto de la violacin,
por la otra.
La estricta diferenciacin entre la simple violacin de la prohibicin
del uso de al fuerza (artculo 2o., nmero 4, de la Carta de la ONU) y el
ataque armado en el marco del derecho de autodefensa crea un dilema
difcil de resolver: la aplicacin de la fuerza bajo el umbral del ataque armado (por ejemplo, los excesos militares aislados) protege al Estado responsable frente a la respuesta violenta del otro Estado.
El Estado que viola la prohibicin del uso de la fuerza se encuentra
protegido de las respuestas del Estado que fue objeto de la violacin,
mediante la prohibicin de hacer uso de la fuerza, siempre y cuando no
se transgreda el umbral del ataque armado. Esa consecuencia la tiene en
cuenta la Corte Internacional de manera expresa:
Mientras que un ataque armado podra dar lugar a un derecho a la autodefensa colectiva, un uso de la fuerza de un menor grado de gravedad no
puede producir ningn derecho a medidas de respuesta colectiva que envuelvan el uso de la fuerza. Los actos de los cuales se acusa a Nicaragua
no pueden justificar las medidas de respuesta tomadas por un tercer Estado, y particularmente no pueden justificar la intervencin que envuelve el
uso de la fuerza (ibidem, p. 127, nm. 249).
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internacional se ocupa de los estndares de derechos humanos en la estructura interna de los Estados, as como de la relacin de los Estados
con los individuos y la poblacin a la que pertenecen. Ese desarrollo se
ha interrumpido en varios puntos de su curso. Remitmonos slo a la valoracin de las graves violaciones a los derechos humanos como delitos
del derecho internacional, la posible sancin de los antiguos jefes de
Estado por tales delitos (caso Pinochet) o los principios de la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin de Europa (OSCE) sobre los
principios del Estado de derecho y la democracia.
De ese desarrollo se ha generado una concepcin dinmica de las
competencias de intervencin del Consejo de Seguridad de conformidad
con el Captulo VII de la Carta de la ONU, que permite la intervencin
del Estado no slo en el caso de conflictos armados entre los Estados, sino tambin en el caso de amenazas masivas en contra de la vida e integridad corporal de los individuos. Por tanto, los miembros del Consejo
del Seguridad, con su derecho de veto, sern los nicos que podrn impedir una intervencin del Consejo de Seguridad. La intervencin militar
de la OTAN con la participacin de los siete Estados miembros, con el
objeto de proteger la poblacin albana en Kosovo en la primavera de
1999, ocurrieron en la comunidad de Estados como catalizador para un
desarrollo que rompi el fuerte vnculo con la prohibicin del uso de la
fuerza. De conformidad con una opinin bastante influyente, el Estado y
su integridad territorial no se pueden considerar como el bien supremo,
sino que la mirada debe dirigirse, pasando por el Estado, a la poblacin
misma. Desde esa perspectiva la ayuda de emergencia en favor de una
minora perseguida debe ocupar el lugar de una ayuda de emergencia en
favor de un Estado agredido (en este sentido principalmente Karl Doehring). Al mismo resultado se llega mediante una reduccin teleolgica de
la prohibicin del uso de la fuerza en los casos en los que una intervencin militar no se dirige en contra del derecho de autodeterminacin, sino ms bien a la proteccin de la poblacin civil frente al terrorismo de
Estado. Desde esa perspectiva, la prohibicin del uso de la fuerza se debe ponderar con los derechos humanos ms elementales. Esto exige al
mismo tiempo que como presupuesto para un procedimiento violento,
existan requisitos suficientemente estrictos, que contrarresten el peligro
de un abuso. La intervencin humanitaria no puede convertirse en algo
as como un poder en blanco para un imperialismo de los derechos hu-
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manos, del que cada Estado pueda hacer uso arbitrariamente para convertirse en el guardin armado de los derechos humanos.
Por consiguiente, slo el genocidio o el asesinato sistemtico y el desplazamiento forzado de una poblacin, como expresin de la poltica estatal, justificara una intervencin unilateral haciendo uso de las armas.
En todo caso la intervencin humanitaria de uno o varios Estados, es una
medida subsidiaria a las medidas adoptadas por el Consejo de Seguridad.
La resolucin del Parlamento Europeo de 1994, sobre el derecho a la
intervencin por motivos humanitarios (ibidem), admite la intervencin
humanitaria como ltimo medio, bajo estrictos presupuestos:
El Parlamento Europeo,
L. considerando que se requiere una posicin poltica respecto de la admisibilidad de las intervenciones humanitarias...
4. es de la opinin de que la proteccin de los derechos humanos puede
justificar las intervenciones humanitarias con o sin la intervencin del poder militar, cuando no se puede disponer de otros medios;
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Para el caso de la delimitacin de la intervencin humanitaria por graves violaciones a los derechos humanos, con el carcter de genocidio,
tambin se presenta el problema de la valoracin objetiva. Sin embargo,
el peligro de que un Estado invoque arbitrariamente un presupuesto para
la intervencin, con el riesgo de que se cometan los abusos vinculados a
ste, es menor de lo que parece en un principio. Las violaciones a los derechos humanos cometidas por un Estado son valoradas por el Consejo
de Seguridad y otros rganos de las Naciones Unidas.
El Consejo de Seguridad y otros organismos de las Naciones Unidas,
tambin se pueden expresar con posterioridad sobre la admisibilidad de
una intervencin humanitaria. Adicionalmente, existe la posibilidad de un
examen jurisdiccional ante la Corte Internacional (si los Estados participantes se encuentran sometidos a su competencia) o por parte de otras
instancias jurisdiccionales. Es as como el Consejo de Seguridad clasific la crisis de Kosovo mucho despus de la intervencin de los Estados
de la OTAN, como una amenaza para la paz y la seguridad de la regin.
La demanda de la Repblica de Yugoslavia en contra de la OTAN y de
los Estados participantes en los ataques areos (con la idea de construir
una declaracin de sometimiento a la competencia de la Corte Internacional) constituy un intento de instrumentalizar a la Corte Internacional
para los fines polticos de Yugoslavia (vase nuestro apartado 63). La
vinculacin a los objetivos humanitarios restringe tambin la extensin
de las medidas admisibles para la proteccin de los derechos humanos
ms elementales. Una limitacin adicional se deriva de que las medidas
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de intervencin no pueden ir mas all de las necesarias para la proteccin de los derechos humanos, lo que implica que deben satisfacer el
mandato de la proporcionalidad.
Bajo la presin de la intervencin humanitaria de la OTAN en Kosovo, se modificaron en forma sustancial los criterios de la ciencia del derecho internacional. La opinin de quienes estaban a favor de admitir esta clase de intervenciones en aquellos casos que configuraban un
genocidio, gan terreno, mientras que la opinin contraria, perdi su posicin. Parece obvio que el cambio de opinin de algunos se debi a la
preocupacin de que la doctrina del derecho internacional, al mantener
una posicin rgida respecto de la prohibicin de la intervencin humanitaria, perdiera su influencia sobre el proceso de decisin poltica. Este
diagnstico no se reduce a una crtica cruda a un cierto oportunismo. El
desarrollo que sigui posteriormente hace evidente la relacin dialgica
entre la doctrina del derecho internacional y la prctica estatal. En este
sentido la intervencin de la OTAN en Kosovo cambi sustancialmente
la visin de la doctrina del derecho internacional, especialmente en Alemania.
BIBLIOGRAFA: A. Cassese, Ex injuria ius oritur: Are We Moving towards International Legitimation of Forcible Humanitarian Countermeasures in the World Community?, EJIL, 10 (1999), pp. 23 y ss; D. Deiseroth, Humanitre Intervention und Vlkerrecht, NJW, 1999, pp. 3084
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Entschuldbar?, Die Friedens-Warte, 74 (1999), pp. 19 y ss.; J. Isensee,
Weltpolizei fr Menschenrechte, JZ, 1995, pp. 421 y ss.; P. Malanczuk, Humanitarian Intervention and the Legitimacy of the Use of Force,
1993; M. Pape, Humanitre Intervention, 1997; B. Simma, NATO, the
UN and the Use of Force: Legal Aspects, EJIL, 10 (1999), pp. 1 y ss.;
F. R. Tesn, Humanitarian Intervention: An Inquiry into Law and Morality, 2a. ed., 1997; C. Tomuschat, Vlkerrechtliche Aspekte des Kosovo-Konflikts, Die Friedens-Warte, 74 (1999), pp. 33 y ss.; idem., Kosovo and the International Community: A Legal Assessment, 2001.
270
271
por el principio de la soberana, decidir libremente. Dentro de ellas se encuentran el optar por un sistema poltico, econmico, social y cultural, as
como la formulacin de la poltica extranjera. La intervencin es ilcita
cuando utiliza mtodos de coercin sobre tales opciones, las cuales deben
permanecer libres de toda intervencin. El elemento de la coercin, que
define la intervencin prohibida, y que por tanto constituye la esencia de
la misma, es particularmente obvio en el caso de una intervencin que hace uso de la fuerza, ya sea en forma directa a travs de una accin militar,
o en forma indirecta mediante el apoyo de actividades armadas, terroristas o
subversivas, en otro Estado (Case Concerning Military and Paramilitary
Activities in and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports,
1986, pp. 12 y ss. [108, Nr. 205]).
Extraordinariamente difcil es la delimitacin entre la coercin prohibida y la no prohibida. El ejercicio de la fuerza o la amenaza de la
fuerza, sin embargo, no es problemtico. Todo apoyo de las actividades
terroristas en otro Estado cae tambin dentro de la prohibicin de intervencin. El mbito de la prohibicin de intervencin (domaine reserv)
que se le garantiza a los Estados, se ha contrado desde hace bastante
tiempo. Esto se relaciona ante todo con el desarrollo progresivo de los
estndares de derechos humanos. En el marco europeo el proceso de la
Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa (OSCE) ha
estrechado cada vez ms el crculo de los asuntos internos. Los Estados
miembros de la OCSE lo han reconocido no slo para el respeto a los derechos humanos ms elementales, sino tambin, para los estndares democrticos y del Estado de Derecho, que se deben acordar (vase nuestro
apartado 45). Con la introduccin de estos estndares, queda completamente en el vaco la posibilidad de invocar la prohibicin de intervencin. Estos desarrollos han reducido en buena medida el significado de
la prohibicin de intervencin. La prohibicin de intervencin ofrece hoy en
da muy poca proteccin frente a la presin econmica con la que se debe
obtener el respeto de las obligaciones en materia de derechos humanos.
BIBLIOGRAFA: D. C. Dicke, Die Intervention mit wirtschaftlichen
Mitteln im Vlkerrecht, 1978; H. Jckel, Ist das Prinzip der Nichteinmischung berholt?, 1995; P. Kunig, Das vlkerrechtliche Nichteinmischungsprinzip, 1981; R. B. Lillich, Economic Coercion and the New
International Economic Order: A Second Look at Some First Impressions, Virginia Journal of International Law, 16 (1976), pp. 233 y ss.
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esto es, el derecho de las minoras a la vida en comn en un Estado propio. La opinin predominante en la doctrina del derecho internacional se
encuentra extraordinariamente distanciada de un derecho de secesin por
motivos tnicos o a favor de ciertas minoras, con base en la autodeterminacin. Aqu se contrapone, por una parte, el derecho defensivo a la
autodeterminacin que tiene la poblacin de un Estado (y la integridad
territorial del Estado en su totalidad), y por la otra, el derecho ofensivo
a la autodeterminacin que tienen las poblaciones minoritarias.
La opinin predominante le concede a la integridad territorial, esto es,
a la proteccin de la existencia del Estado en su forma actual, la prevalencia sobre los anhelos de contar con un Estado propio. Detrs de esto
se encuentra tambin la preocupacin frente a los nuevos problemas de
las minoras, que representa el establecimiento de nuevos Estados mediante la divisin de otros. En esta forma moderna del tribalismo postmoderno postmodern tribalism (Thomas Franck), el derecho de autodeterminacin desarroll una fuerza explosiva difcil de controlar para el
caso de los procesos de desintegracin de un Estado en varios Estados.
Sin embargo, se debera considerar el derecho de secesin en los casos
que las minoras se encuentren bajo un sometimiento intolerable. Esto se
aplica bajo dos presupuestos: por una parte, la discriminacin de una minora con violacin de los derechos humanos ms fundamentales, y por
la otra, la exclusin de esos grupos del proceso de formacin de la voluntad poltica.
La declaracin Friendly Relations de la Asamblea General de la ONU
(UNYB 1970, p. 788) deja en el mismo plano la relacin entre la unidad
de un Estado ya existente, y los anhelos de una minora sometida de contar un Estado propio:
Ninguna de las disposiciones de los prrafos precedentes se entender en
el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados
soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de igualdad de derechos y de la libre determinacin de los pueblos
antes descrito, y estn, por tanto, dotados de un gobierno que represente a
la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distincin por motivos de raza, credo o color.
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mental, se encuentra el desarrollo de una igualdad soberana de los Estados, que se concreta en la mxima par in parem non habet imperium.
Partiendo de ese criterio jurdico, hasta hace poco los Estados se encontraban protegidos frente a toda jurisdiccin extranjera. En las dcadas
pasadas, la prctica estatal se separ de este criterio mediante el abandono de la inmunidad absoluta de los Estados y la aplicacin de la inmunidad relativa (limitada).
En la prctica, se debe diferenciar entre la inmunidad en los procesos
declarativos (esto es, en el caso de demandas en contra de un Estado extranjero, por ejemplo, para el cumplimiento de un contrato o el pago de
una compensacin por una actuacin indebida) por una parte, y por la
otra, la inmunidad en procesos ejecutivos (para la ejecucin coercitiva de
una sentencia).
Una serie de Estados ha expedido leyes especiales para reglamentar la
inmunidad de los Estados (por ejemplo, los EEUU con la Foreign Sovereign Immunities Act de 1976). En la Repblica Federal de Alemania se
debe mencionar la disposicin del artculo 20 nmero 2 GVG131 (Ley de
la Constitucin Judicial) sobre los principios del derecho consuetudinario de la inmunidad de los Estados. La Convencin Europea sobre Inmunidad Jurisdiccional de los Estados de 1972 (Convencin de Basilea,
BGBl., 1990, II, p. 34) se encuentra vigente en Blgica, la Repblica Federal de Alemania, Luxemburgo, Holanda, Austria, Suiza, el Reino Unido y Chipre. Bastante significativo es el proyecto de la International Law
Commission sobre la inmunidad de los Estados (ILM 30, 1992, pp. 15 y
ss., 65 y ss.). Este proyecto intenta darle unos contornos claros a los mbitos en los que los Estados extranjeros, de conformidad con el derecho
consuetudinario, se encuentran sometidos a la jurisdiccin de un Estado
extranjero.
En estrecha relacin con la inmunidad de los Estados se encuentran
las reglas especiales de la inmunidad de los jefes de Estado. Una rama de
la inmunidad de los Estados es la inmunidad personal de que gozan los
miembros de los gobiernos mientras se encuentran en los Estados extranjeros. Esa inmunidad personal no existe respecto del funcionario, sino
que tiene por objeto proteger su funcin.
131 20 (2) En los dems aspectos la jurisdiccin alemana no se extender a personas
diferentes a las mencionadas en los 18 y 19, siempre y cuando estas no se hubieren
exceptuado con base en las reglas generales del derecho internacional, con fundamento
en acuerdos internacionales o en otras disposiciones legales.
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forzados, la Repblica Federal de Alemania invoc con xito su inmunidad ante los tribunal americanos (U. S. Court of Appeals, D. C. Cir., Hugo Princz vs. Republic of Germany, ILM, 33, 1994, p. 1483; vase tambin el acuerdo de compensaciones entre los EEUU y la Repblica
Federal de Alemania, ILM, 35, 1996, pp. 193 y ss.).
De acuerdo con algunas decisiones nacionales, y algunas opiniones en
la doctrina del derecho internacional, los Estados pueden en el mismo
caso de actos de soberana, ser sometidos a la jurisdiccin extranjera,
cuando se trate de graves violaciones a los derechos humanos (en este
sentido sobre una demanda en contra de la antigua Unin sovitica por el
secuestro del diplomtico sueco Raoul Wallenberg, von Dardel vs.
USSR, 623 F. Supp., 246, D. D. C., 1985). La mayor parte de la doctrina
del derecho internacional que prevalece en la actualidad se encuentra todava bastante distanciada de un desconocimiento tal de la inmunidad de
los Estados.
La Corte Suprema americana tambin se opuso a esto en el caso Amerada Hess (ibidem). El Congreso americano, mediante una modificacin del
Foreign Sovereign Immunities Act (Sec. 1605 a 7, reproducido en ILM, 36,
1997, p. 759), abri la posibilidad de demandar a los Estados extranjeros
ante las cortes americanas, en caso de actos terroristas, incluso cuando
stos se encuentren dentro del mbito soberano. La condena en el caso
Distomo, en contra de la Repblica Federal de Alemania por parte de un
tribunal griego debido a los disparos en contra de unos rehenes civiles que
hicieron las unidades de la SS en 1944 (violando el reglamento de guerra
de La Haya), se califica aun en la doctrina del derecho internacional como
un desconocimiento de las reglas de la inmunidad de los Estados, contemplada en el derecho internacional (vase B. Kempen, en: Festschrift fr H.
Steinberger, 2002, p. 179 y ss.; R. Dolzer, NJW, 2001, p. 3525).
En el caso Al-Adsani vs. Kuwait la Court of Appeal inglesa neg con
base en la inmunidad de los Estados la demanda civil de un nacional kuwait en contra de Kuwait (ILR, 107, 1997, pp. 536 y ss.). En esta ocasin el demandante quiso probar que haba objeto de persecucin por
parte de las fuerzas de seguridad de Kuwait.
Ante la denegacin de la demanda, el demandado elev ante la Corte
Europea de Derechos Humanos una queja individual en contra del Reino
Unido por violacin de la proteccin legal ordenada en el artculo 6o. de
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ejemplo, con base en los fines que se persiguen con la respectiva actividad). Con base en ese criterio la Corte Constitucional Federal Alemana
calific el encargo de reparar la calefaccin de una Embajada como acto
no soberano (TCF 16, 27 [61]).
La expedicin de bonos de deuda por parte del Banco Central de
Argentina, la calific la Corte Suprema Americana, con toda razn, como un acto no soberano (Republic of Argentina vs. Weltover Inc., ILM,
31, 1992, p. 1220). En su motivacin la Corte Suprema seal que aqu,
por ejemplo, no se estaba considerando el poder reglamentario de un
Estado; ms an, el Estado se estaba comportando en el mercado de capitales en forma similar a como lo hacia un privado.
En el derecho consuetudinario internacional se reconocen una serie de
excepciones a la inmunidad de los Estados. Dentro de stas se encuentran la renuncia a la inmunidad, la contrademanda (en el caso de una relacin material con la demanda), y las demandas por bienes en relacin
con propiedades ubicadas en el pas. En el caso de controversias provenientes de una relacin laboral se debe determinar si se ejercieron o no
funciones con un carcter soberano (vase el artculo 11 apartado 2 inciso a del proyecto del ILC sobre la inmunidad de los Estados).133
Bastante discutible es el sometimiento de los Estados a la jurisdiccin
extranjera en los casos en los que se trata de demandas sobre compensaciones financieras por daos a personas o cosas en un Estado foro (vase
el artculo 12134 del proyecto del ILC sobre inmunidad de los Estados).
Aqu se podra tratar de un desarrollo posterior de los principios del derecho consuetudinario.
133 Article 1l. Contracts of employment 1. Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to a contract of employment between the State and an individual for work performed or to be performed, in
whole or in part, in the territory of that other State.
134 Article 12. Personal injuries and damage to properly. Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a
court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to pecuniary compensation for death or injury to the person, or damage to or loss of tangible
property, caused by an act or omission which is alleged to be attributable to the State, if
the act or omission occurred in whole or in part in the te rritory of that other State and
if the author of the act or omission was present in that territory at the time of the act or
omission.
282
C. Inmunidad de ejecucin
En la actualidad, a los procesos ejecutivos se les aplica tambin una
inmunidad limitada. Aqu prevalece tambin una restriccin funcional de
la inmunidad (vase TCF 64, 1, 23 y ss.; National Iranian Oil Company).
Sin embargo, el derecho consuetudinario internacional sigue brindado
proteccin en forma bastante amplia frente a las medidas coercitivas en
otro Estado. Se considera la posibilidad de una ejecucin respecto de
aquellos bienes que no tienen un propsito soberano (comerciales). Para
la ejecucin no se exige una conexin entre el ttulo de crdito y el uso al
cual se encontraba destinado el objeto de la ejecucin (vase TCF 64, 1
[22, 41]; National Iranian Oil Company; en otro sentido, sin embargo, el
artculo 18, nmero 1, inciso c135 del proyecto del ILC sobre la inmunidad de los Estados). El proyecto de la ILC contempla una ampliacin,
no poco inofensiva, de la inmunidad de ejecucin al excluir de la inmunidad de ejecucin por completo el patrimonio de los bancos centrales o
de otras autoridades monetarias de un Estado (artculo 19, apartado 1, inciso c).136
En el caso de las Embajadas, la ejecucin no debe afectar el funcionamiento de la Misin diplomtica. Por consiguiente, no se admite ningn
tipo de ejecucin sobre los bienes de la Embajada, que sirven para el cubrimiento de las funciones de la Embajada (TCF 46, 342; vase tambin
House of Lords, ALCOM Limited vs. Republic of Colombia and Others,
ILM, 23, 1984, p. 719).
A la violacin de la inmunidad de ejecucin mediante la usurpacin
de un derecho sobre un bien patrimonial del Estado, que tena como finalidad el cumplimiento de funciones soberanas, se dirigi el intento de
135 Article 18. State immunity from measures of constraint. 1. No measures of constraint, such as attachment, arrest and execution, against property of a Stare may be taken
in connection with a proceeding before a court of another State unless and except to the
extent that: (c) the property is specifically in use or intended for use by the State for
other than government non-commercial purposes and is in the territory of the State of the
forum and has a connection with the claim which is the object of the proceeding or with
the agency or instrumentality against which the proceeding was directed.
136 Article 19. Specific categories of property. 1. The following categories, in particular, of property of a State shall not be considered as property specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes under paragraph 1 (c) of article 18: ...(c) property of the central bank or other monetary authority of
the State.
283
ejecutar una sentencia, en el caso Distomo en Grecia, en contra de la Repblica Federal de Alemania, mediante la confiscacin de un inmueble
de su propiedad, que era utilizado por el Instituto Goethe.
D. Empresas del Estado
Las empresas del Estado gozan de inmunidad slo en el caso en que
desempeen funciones soberanas genuinas (por ejemplo, las funciones
de los bancos centrales; vase sobre la embargabilidad de los valores patrimoniales de la National Iranian Oil Company, TCF 64, 1).
E. Inmunidad de los jefes de Estado
La inmunidad de los Jefes de Estado es una de las caractersticas de la
inmunidad de los Estados, pues sirve a la proteccin del Estado que ellos
representan. Mientras que se encuentran en el poder, los jefes de Estado
gozan de inmunidad absoluta (ver sobre el caso Honecker, BGHSt, 33,
97). Esto lo afirm la Corte Suprema Austriaca en el caso de una demanda sobre derecho de familia (Oberster Gerichtshof, EuGRZ, 2001, p. 513;
demanda de paternidad en contra del heredero del fallecido Prncipe de
Liechtenstein, Franz Josef II).
No obstante, los jefes de Estado en el poder no se encuentran protegidos respecto de la persecucin penal en caso de crmenes especialmente
graves (crmenes en contra de la humanidad, crmenes de guerra; vase
el artculo 27 del Estatuto de la Corte Penal Internacional).137 ILM 37
[1998], p. 999; BGBL., 2000, II, p. 1393. Una vez hubiere concluido el
mandato de un jefe de Estado es posible, de conformidad con una tendencia cada vez ms influyente, la persecucin civil y penal aun por actividades relacionadas con el cargo, cuando se trata de delitos en contra de
la humanidad o de crmenes de guerra. Esa tendencia ha sido impulsada
137 Artculo 27. Improcedencia del cargo oficial. 1. El presente Estatuto ser aplicable
por igual a todos sin distincin alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo
oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningn caso la eximir de
responsabilidad penal ni constituir per se motivo para reducir la pena. 2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarn para que la
Corte ejerza su competencia sobre ella.
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Si el Estado receptor incumple su deber de proteger la misin diplomtica y a su personal, se configurar no slo una violacin al derecho en
contra del Estado que envi la misin, sino tambin en contra de cada
uno de los miembros de la comunidad de Estados. Por largo tiempo ha
tenido que soportar Irn el reproche de la comunidad de Estados por la
grave violacin del derecho diplomtico cometida con el ataque de las
fuerzas armadas iranes a la Embajada de los EEUU en Tehern en 1979
(vase CIJ U. S. Diplomatic and Consular Staff in Tehran Case, USA vs.
Iran, ICJ Reports, 1980, pp. 3 y ss.).
Los diplomticos gozan de plena inmunidad frente a la jurisdiccin
penal del Estado receptor y slo en casos excepcionales se someten a la
jurisdiccin administrativa o civil (artculo 31, nmero 1, CVRD). El
fundamento para la inmunidad diplomtica es la proteccin de las funciones diplomticas. Esto se debe a la idea de que en los diplomticos
(principalmente en el jefe de misin) se encuentra representado el Estado
que lo enva. De una inmunidad restringida gozan los miembros del personal tcnico y administrativos de la misin (artculo 37, nmero 2, 38,
nmero 2, CVRD). El Estado receptor permitir y proteger la libre comunicacin de la misin para todos los fines oficiales (artculo 27, apartado 1, CVRD). El correo diplomtico y las valijas diplomticas gozan
de privilegios especiales (artculo 27, nmeros 3 a 7, CVRD). Los privilegios diplomticos y las inmunidades no liberan de la obligacin de respetar las leyes de los Estados receptores (artculo 41, nmero 1, CVRD).
El Estado receptor podr retirarle el estatus diplomtico a un jefe de misin o a otro miembro del personal diplomtico en cualquier momento
sin tener que expresar los motivos para ello, declarando al diplomtico
como persona non grata (artculo 9, apartado 1, CVRD).
Las actividades realizadas en ejercicio de las funciones conservan la
inmunidad del diplomtico aun despus de que ste hubiere concluido
sus funciones en el pas receptor (artculo 39, nmero 2, frase 2, CVRD).
Esa proteccin posterior mediante la inmunidad es vlida slo para el
Estado receptor, y no tiene por qu ser reconocida por los dems Estados. Esto lo aclar el Tribunal Constitucional Federal alemn en relacin
con la persecucin estatal en contra de un ex embajador acreditado en la
RDA de un Estado del medio oriente (TCF 96, 68).
Al ex embajador se le acusaba de haber promovido un ataque terrorista en Berln (occidental) debido a que haba tolerado el almacenamiento
temporal del material explosivo en la Embajada.
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Artculo 31. Inviolabilidad de los locales consulares (...) 2. Las autoridades del
Estado receptor no podrn penetrar en la parte de los locales consulares que se utilice exclusivamente para el trabajo de la oficina consular, salvo con el consentimiento del jefe
de la oficina consular, o de una persona que l designe, o del jefe de la misin diplomtica del Estado que enva. Sin embargo, el consentimiento del jefe de oficina consular se
presumir en caso de incendio, o de otra calamidad que requiera la adopcin inmediata
de medidas de proteccin.
141 Artculo 36. Comunicacion con los nacionales del Estado que envia 1. Con el fin
de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del
Estado que enva: b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado
receptor debern informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese
Estado cuando, en su circunscripcin, un nacional del Estado que enva sea arrestado de
cualquier forma, detenido o puesto en prisin preventiva. Cualquier comunicacin dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisin preventiva,
le ser asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrn de informar sin dilacin a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en
este apartado; c) los funcionarios consulares tendrn derecho a visitar al nacional del
Estado que enva que se halle arrestado, detenido o en prisin preventiva, a conversar
con l y a organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrn derecho a visitar a
todo nacional del Estado que enva que, en su circunscripcin, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares
se abstendrn de intervenir en favor del nacional detenido, cuando ste se oponga expresamente a ello.
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Las obligaciones erga omnes se originan especialmente en la prohibicin de llevar a cabo actividades de agresin, de la prohibicin del genocidio y de los derechos humanos ms elementales: Tales obligaciones
se derivan en el derecho internacional contemporneo, por ejemplo, de
la prohibicin de cometer actos de agresin y de genocidio, as como
tambin de los principios y reglas concernientes a los derechos bsicos
de la persona humana, incluyendo la proteccin frente a la esclavitud y
la discriminacin racial (CIJ, ibidem, p. 32, nm. 34; en forma similar
sobre la prohibicin del genocidio: CIJ, Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention of the Crime of Genocide, Bosnia and Herzegovina vs. Yugoslavia [Serbia and Montenegro], ICJ Reports, 1996, p. 595 [616, nm. 31]).
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CAPTULO VIII
NACIONES UNIDAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPTULO VIII
NACIONES UNIDAS
40. FINES, MIEMBROS Y ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL
DE LAS NACIONES UNIDAS
294
NACIONES UNIDAS
295
Knipping, H. V. Mangoldt y V. Rittberger (eds.), Das System der Vereinten Nationen und seine Vorlufer, 1995; A. Roberts y B. Kingsbury
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C. Joyner (eds.), United Nations Legal Order, 1995; S. v. Schorlemer
(ed.), Praxishandbuch UNO. Die Vereinten Nationen im Lichte globaler
Herausforderungen, 2003; B. Simma (ed.), Charta der Vereinten Nationen, 1991, versin en ingls: The Charter of the United Nations, 2a. ed.,
2004; C. Tomuschat (ed.), The United Nations at Age Fifty, 1995; G.
Unser, Die UNO-Aufgaben und Strukturen, 6a. ed., 1997; R. Wolfrum
(ed.), Handbuch Vereinte Nationen, 2a. ed., 1991; idem. (ed.), United
Nations: Law, Policies and Practice, 1995.
B. Miembros de las Naciones Unidas
Los miembros originarios de las Naciones Unidas (artculo 3o. de la
Carta de la ONU)143 son los 51 Estados fundadores. Pueden ser (nuevos)
miembros de las Naciones Unidas ...todos los dems Estados amantes
de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que,
a juicio de la Organizacin, estn capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo (artculo 4o., nmero 1, Carta
de la ONU).
La adopcin de un nuevo miembro se lleva a cabo por recomendacin
del Consejo de Seguridad mediante una resolucin de la Asamblea General (artculo 4o., nmero 2, Carta de la ONU).144 De conformidad con
el concepto de la Corte Internacional sobre las Conditions of Admission
of a State to Membership in the United Nations, la aceptacin de un
Estado slo se puede hacer depender de las condiciones citadas en el artculo 4o. nmero 1 de la Carta de la ONU. Sin embargo, la Corte Internacional ha subrayado la flexibilidad de los criterios all citados.
Rusia fue aceptada en reemplazo de la Unin Sovitica al interior de
las Naciones Unidas, sin una adopcin formal. La base para esto la cons143 Artculo 3o. Son Miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que habiendo participado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional celebrada en San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaracin de las Naciones Unidas de1 1o. de enero de 1942, suscriban esta Carta y la
ratifiquen de conformidad con el artculo 110.
144 Artculo 4. (2) La admisin de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuar por decisin de la Asamblea General a recomendacin del Consejo de
Seguridad.
296
145 Artculo 107. Ninguna de las disposiciones de esta Carta invalidar o impedir
cualquier accin ejercida o autorizada como resultado de la segunda guerra mundial con
respecto a un Estado enemigo de cualquiera de los signatarios de esta Carta durante la citada guerra, por los gobiernos responsables de dicha accin.
NACIONES UNIDAS
297
Fecha de admisin
19 de noviembre de 1946
14 de diciembre de 1955
18 de septiembre de 1973
28 de julio de 1993
1 de diciembre de 1976
11 de noviembre de 1981
24 de octubre de 1945
8 de octubre de 1962
24 de octubre de 1945
2 de marzo de 1992
1 de noviembre de 1945
14 de diciembre de 1955
2 de marzo de 1992
18 de septiembre de 1973
21 de septiembre de 1971
17 de septiembre de 1974
9 de diciembre de 1966
24 de octubre de 1945
27 de diciembre de 1945
25 de septiembre de 1981
298
Benin
Bhutn
Bolivia
Bosnia y Herzegovina
Botswana
Brasil
Brunei Darussalam
Bulgaria
Burkina Faso
Burundi
Cabo Verde
Camboya
Camern
Canad
Colombia
Comoras
Confederacin Suiza
Congo
Costa Rica
Costa de Marfil
Croacia
Cuba
Chad
Chile
China
Chipre
Dinamarca
Djibouti
Dominica
Ecuador
Egipto
El Salvador
Emiratos Arabes Unidos
Eritrea
Eslovaquia
Eslovenia
20 de septiembre de 1960
21 de septiembre de 1971
14 de noviembre de 1945
22 de mayo de 1992
17 de octubre de 1966
24 de octubre de 1945
21 de septiembre de 1984
14 de diciembre de 1955
20 de septiembre de 1960
18 de septiembre de 1962
16 de septiembre de 1975
14 de diciembre de 1955
20 de septiembre de 1960
9 de noviembre de 1945
5 de noviembre de 1945
12 de noviembre de 1975
10 de septiembre de 2002
20 de septiembre de 1960
2 de noviembre de 1945
20 de septiembre de 1960
22 de mayo de 1992
24 de octubre de 1945
20 de septiembre de 1960
24 de octubre de 1945
24 de octubre de 1945
20 de septiembre de 1960
24 de octubre de 1945
20 de septiembre de 1977
18 de diciembre de 1978
21 de diciembre de 1945
24 de octubre de 1945
24 de octubre de 1945
9 de diciembre de 1971
28 de mayo de 1993
19 de enero de 1993
22 de mayo de 1992
NACIONES UNIDAS
Espaa
Estados Unidos de Amrica
Estonia
Etiopa
Ex Repblica Yugoslava
de Macedonia
Federacin de Rusia
Fiji
Filipinas
Finlandia
Francia
Gabn
Gambia
Georgia
Ghana
Granada
Grecia
Guatemala
Guinea
Guinea-Bissau
Guinea Ecuatorial
Guyana
Hait
Honduras
Hungra
India
Indonesia
Irn (Repblica Islmica del)
Iraq
Irlanda
Islandia
Islas Marshall
Islas Salomn
Israel
Italia
Jamahiriya Arabe Libia
Jamaica
14 de diciembre de 1955
24 de octubre de 1945
17 de septiembre de 1991
13 de noviembre de 1945
8 de abril de 1993
24 de octubre de 1945
13 de octubre de 1970
24 de octubre de 1945
14 de diciembre de 1955
24 de octubre de 1945
20 de septiembre de 1960
21 de septiembre de 1965
31 de julio de 1992
8 de marzo de 1957
17 de septiembre de 1974
25 de octubre de 1945
21 de noviembre de 1945
12 de diciembre de 1958
17 de septiembre de 1974
12 de noviembre de 1968
20 de septiembre de 1966
24 de octubre de 1945
17 de diciembre de 1945
14 de diciembre de 1955
30 de octubre de 1945
28 de septiembre de 1950
24 de octubre de 1945
21 de diciembre de 1945
14 de diciembre de 1955
19 de noviembre de 1946
17 de septiembre de 1991
19 de septiembre de 1978
11 de mayo de 1949
14 de diciembre de 1955
14 de diciembre de 1955
18 de septiembre de 1962
299
300
Japn
Jordania
Kazajstn
Kenya
Kirguistn
Kiribati
Kuwait
Lesotho
Letonia
Lbano
Liberia
Liechtenstein
Lituania
Luxemburgo
Madagascar
Malasia
Malawi
Maldivas
Mal
Malta
Marruecos
Mauricio
Mauritania
Mxico
Micronesia
(Estados Federados de)
Mnaco
Mongolia
Mozambique
Myanmar
Namibia
Nauru
Nepal
Nicaragua
Nger
Nigeria
Noruega
18 de diciembre de 1956
14 de diciembre de 1955
2 de marzo de 1992
16 de diciembre de 1963
2 de marzo de 1992
14 de septiembre de 1999
14 de mayo de 1963
17 de octubre de 1966
17 de septiembre de 1991
24 de octubre de 1945
2 de noviembre de 1945
18 de septiembre de 1990
17 de septiembre de 1991
24 de octubre de 1945
20 de septiembre de 1960
17 de septiembre de 1957
1 de diciembre de 1964
21 de septiembre de 1965
28 de septiembre de 1960
1 de diciembre de 1964
12 de noviembre de 1956
24 de abril de 1968
27 de octubre de 1961
7 de noviembre de 1945
17 de septiembre de 1991
28 de mayo de 1993
27 de octubre de 1961
16 de septiembre de 1975
19 de abril de 1948
23 de abril de 1990
14 de septiembre de 1999
14 de diciembre de 1955
24 de octubre de 1945
20 de septiembre de 1960
7 de octubre de 1960
27 de noviembre de 1945
NACIONES UNIDAS
Nueva Zelandia
Omn
Pases Bajos
Pakistn
Palau
Panam
Papua Nueva Guinea
Paraguay
Per
Polonia
Portugal
Qatar
Reino Unido de Gran
Bretaa e Irlanda del Norte
Repblica rabe Siria
Repblica Centroafricana
Repblica Checa
Repblica de Corea
Rep. Dem. de Timor-Este
Rep. Dem. del Congo
Repblica Dem. Popular Lao
Repblica Dominicana
Repblica de Moldova
Rep.Pop. Dem.de Corea
Rep. Unida de Tanzana
Rumania
Rwanda
Saint Kitts y Nevis
Samoa
San Marino
Santa Luca
Santo Tom y Prncipe
San Vicente y las Granadinas
Senegal
Seychelles
Sierra Leona
Singapur
24 de octubre de 1945
7 de octubre de 1971
10 de diciembre de 1945
30 de septiembre de 1947
15 de diciembre de 1994
13 de noviembre de 1945
10 de octubre de 1975
24 de octubre de 1945
31 de octubre de 1945
24 de octubre de 1945
14 de diciembre de 1955
21 de septiembre de 1971
24 de octubre de 1945
24 de octubre de 1945
20 de septiembre de 1960
19 de enero de 1993
17 de septiembre de 1991
27 de septiembre de 2002
20 de septiembre de 1960
14 de diciembre de 1955
24 de octubre de 1945
2 de marzo de 1992
17 de septiembre de 1991
14 de diciembre de 1961
14 de diciembre de 1955
18 de septiembre de 1962
23 de septiembre de 1983
15 de diciembre de 1976
2 de marzo de 1992
18 de septiembre de 1979
16 de septiembre de 1975
16 de septiembre de 1980
28 de septiembre de 1960
21 de septiembre de 1976
27 de septiembre de 1961
21 de septiembre de 1965
301
302
Somalia
Sri Lanka
Sudfrica
Sudn
Suecia
Suriname
Swazilandia
Tailandia
Tayikistn
Togo
Tonga
Trinidad y Tobago
Tnez
Turkmenistn
Turqua
Tuvalu
Ucrania
Uganda
Uruguay
Uzbekistn
Vanuatu
Venezuela
Viet Nam
Yemen
Serbia y Montenegro
Zambia
Zimbabwe
20 de septiembre de 1960
14 de diciembre de 1955
7 de noviembre de 1945
12 de noviembre de 1956
19 de noviembre de 1946
4 de diciembre de 1975
24 de septiembre de 1968
16 de diciembre de 1946
2 de marzo de 1992
20 de septiembre de 1960
14 de septiembre de 1999
18 de septiembre de 1962
12 de noviembre de 1956
2 de marzo de 1992
24 de octubre de 1945
5 de septiembre de 2000
24 de octubre de 1945
25 de octubre de 1962
18 de diciembre de 1945
2 de marzo de 1992
15 de septiembre de 1981
15 de noviembre de 1945
20 de septiembre de 1977
30 de septiembre de 1947
1 de noviembre de 2000
1 de diciembre de 1964
25 de agosto de 1980
Fuente: http://www.un.org/spanish/aboutun/unmember.htm
C. rganos de las Naciones Unidas
a. rganos principales y rganos subsidiarios
Los rganos principales de las Naciones Unidas, de conformidad con
el artculo 7o., nmero 1, de la Carta de la ONU, son los siguientes:
Asamblea General
NACIONES UNIDAS
303
Consejo de Seguridad
Consejo Econmico y Social
Consejo de Administracin Fiduciaria
Corte Internacional de Justicia
Secretara
304
NACIONES UNIDAS
305
comendaciones atribuidas a la Asamblea General) ha sido bastante discutida durante largo tiempo.
En la crisis de Corea la Asamblea General sostuvo, en su famosa resolucin Uniting for Peace, de 1950 (GA/Res. 377, V, UNYB, 1950, p.
193), que en el caso de una incapacidad funcional del Consejo de Seguridad (como consecuencia de un desacuerdo entre los miembros permanentes) la Asamblea General recobraba su competencia para proponer
recomendaciones:
...si el Consejo de Seguridad, debido a la falta de unanimidad de los
miembros permanentes, no puede ejercer su responsabilidad primaria de
mantener la paz y la seguridad internacional en cualquier caso donde parezca existir una amenaza a la paz, la perturbacin de la paz o un acto de
agresin, la Asamblea General deber considerar la materia inmediatamente, con miras a hacer recomendaciones apropiadas a los miembros para la adopcin de medidas colectivas, incluyendo en el caso de perturbacin de la paz o de un acto de agresin, el uso de las fuerzas armadas
cuando sea necesario para mantener y restaurar la paz y seguridad internacionales.
306
La responsabilidad conferida es primaria, no exclusiva. Esta responsabilidad primaria es conferida al Consejo de Seguridad, como se dispone en
el artculo 24, con el objeto de asegurar una pronta y efectiva accin. Para
este fin, se le ha dado al Consejo de Seguridad un poder para imponer una
obligacin explcita de cumplimiento si, por ejemplo, le da una orden o un
mandato a un agresor bajo el Captulo VII. En estos casos el nico que podr requerir el cumplimiento mediante una accin coercitiva en contra del
agresor ser el Consejo de Seguridad.
La Carta deja esto bastante claro, sin embargo, tambin lo es que la
Asamblea General tiene funciones en lo concerniente a la paz y seguridad
internacionales.
El artculo 14 autoriza a la Asamblea General para recomendar medidas para el arreglo pacfico de cualesquiera situaciones, sea cual fuere su
origen, que a juicio de la Asamblea puedan perjudicar el bienestar general
o las relaciones amistosas entre naciones, incluso las situaciones resultantes de una violacin de las disposiciones de esta Carta que enuncian los
Propsitos y Principios de las Naciones Unidas.
La palabra medidas implica alguna clase de accin, y la nica limitacin que el artculo 14 le impone a la Asamblea General es la que se encuentra en el artculo 12, de que la Asamblea General no har recomendacin alguna mientras que el Consejo de Seguridad est conociendo sobre la
misma materia a menos que el Consejo de Seguridad as lo solicite.
Adems, mientras que el Consejo de Seguridad es el que, exclusivamente, puede ordenar acciones coercitivas, las funciones y poderes conferidas por la Carta a la Asamblea General, no estn confinadas a la discusin, consideracin, la iniciacin de estudios y a la proposicin de
recomendaciones; ellas no son simplemente exhortativas (CIJ, ibidem, p.
163).
NACIONES UNIDAS
307
la eleccin de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad (artculo 23, nmero 1 de la Carta de la ONU), de los miembros del Consejo Econmico y Social (artculo 61, Carta de la
ONU), del secretario general (artculo 97 Carta de la ONU) y conjuntamente con el Consejo de Seguridad de los jueces de la Corte
Internacional (artculo 4o. Estatuto de la Corte Internacional), y
la reglamentacin de los derechos de los servidores de las Naciones Unidas (artculo 101 de la Carta de la ONU).
Las cuotas financieras de los Estados miembros al presupuesto de la
ONU se rigen de acuerdo con la capacidad financiera (orientada en el
producto social bruto). De acuerdo con esto en el ao 2002, los Estados
Unidos contribuyeron con el 22%, el Japn con el 19% y Alemania con
cerca del 9.8%, lo que equivale a casi la mitad del presupuesto regular de
las Naciones Unidas.
c. Consejo de Seguridad
El Consejo de Seguridad tiene el carcter de un directorio mundial.
Ese rgano ejecutivo de las Naciones Unidas, se encuentra compuesto de
15 miembros (vase la composicin en el artculo 23 de la Carta de la
ONU).146
Los miembros permanentes del Consejo de Seguridad son la Repblica Popular China, Francia, Rusia (como sucesora de la Unin Sovitica), el Reino Unido as como los Estados Unidos. Los otros diez miembros del consejo de Seguridad son elegidos por la Asamblea General de
la ONU respectivamente por dos aos (artculo 23, nmeros 1 y 2 de la
146 Artculo 23. (1) El Consejo de Seguridad se compondr de quince miembros de las
Naciones Unidas. La Repblica de China, Francia, la Unin de las Repblicas Socialistas
Soviticas, el Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y los Estados Unidos
de Amrica, sern miembros permanentes del Consejo de Seguridad. La Asamblea General elegir otros diez Miembros de las Naciones Unidas que sern miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, prestando especial atencin, en primer trmino, a la
contribucin de los Miembros de las Naciones Unidas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y a los dmas propsitos de la Organizacin, como tambien a
una distribucin geogrfica equitativa.
308
Carta de la ONU).147 La posicin privilegiada de los miembros permanentes se expresa en los procesos de decisin (artculo 27 nmero 1 de la
Carta de la ONU).
Las resoluciones sobre las cuestiones procedimentales requieren de la
aprobacin de nueve miembros (artculo 27, nmero 2, Carta de la ONU).
De conformidad con el artculo 27, nmero 3 de la Carta de la ONU, las
resoluciones del Consejo de Seguridad sobre todas las dems cuestiones
sern tomadas por el voto afirmativo de nueve miembros, incluso los
votos afirmativos de todos los miembros permanentes; pero en las decisiones tomadas en virtud del Captulo VI y del prrafo 3 del artculo 52,
la parte en una controversia se abstendr de votar.
Si no existe acuerdo sobre la calificacin de un objeto como cuestin
procedimental, la decisin sobre esta calificacin ser tomada como decisin sobre una cuestin especial en los trminos del artculo 27 nmero
3 de la Carta de la ONU. Si un miembro permanente bloquea una decisin
sobre la calificacin de un asunto como cuestin procedimental y en combinacin con esta la decisin final del asunto, se habla de un doble veto.
La disposicin del artculo 27, nmero 3 de la Carta de la ONU exige
de conformidad con su tenor para el caso de las resoluciones sobre todas las dems cuestiones la aprobacin de los miembros permanentes.
Sin embargo, desde el conflicto de Corea (en esa poca en ausencia de la
Unin Sovitica) el Consejo de Seguridad ha desarrollado una prctica
permanente, de acuerdo con la cual la ausencia o la reserva de la votacin no se opone a la expedicin de una resolucin de conformidad con
el artculo 27 de la Carta de la ONU.
Ese desarrollo trajo a colacin la formula del derecho de veto de los
miembros permanentes del Consejo de Seguridad. La Corte Internacional
ha justificado esa prctica apartndose del tenor de la Carta de la ONU
en su concepto sobre Namibia (Legal Consequences for States of the
Continued Presence of South Africa in Namibia [South West Africa],
Notwithstanding Security Council Resolution 276, 1970, ICJ Reports,
1971, p. 16).
147 Artculo 23. (2) Los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad sern
elegidos por un periodo de dos aos. En la primera eleccin de los miembros no permanentes que se celebre despus de haberse aumentado de once a quince el nmero de
miembros del Consejo de Seguridad, dos de los cuatro miembros nuevos sern elegidos
por un periodo de un ao. Los miembros salientes no sern reelegibles para el periodo
subsiguiente.
NACIONES UNIDAS
309
310
De conformidad con el artculo 25 de la Carta de la ONU los miembros de las Naciones Unidas se comprometen a aceptar y cumplir las
decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta. Esto se
aplica ante todo a las resoluciones con fuerza vinculante (y por tanto no
a las que tiene el carcter de simples recomendaciones) del Consejo de
seguridad de conformidad con el Captulo VII.
En su concepto sobre Namibia, la Corte Internacional sostuvo adicionalmente la opinin de que el Consejo de Seguridad poda adoptar resoluciones con carcter vinculante an por fuera del Captulo VII:
El artculo 25 no se encuentra confiando a las decisiones relacionadas con
la ejecucin de una accin sino que tambin aplica a las decisiones del
Consejo de seguridad adoptadas de conformidad con la Carta. Ms aun,
ese artculo no se encuentra en el Captulo VII, sino inmediatamente, luego del artculo 24 en esa parte de la Carta que tiene por objeto determinar
las funciones y poderes del Consejo de Seguridad.
Si el artculo hace referencia solamente a las decisiones del Consejo de
Seguridad concernientes a la ejecucin de una accin bajo los artculos 41
y 42 de la Carta, esto equivale a decir que si estas son las nicas decisiones que tiene efecto vinculante, entonces el artculo 25 sera superfluo, en
la medida que este efecto se encuentra asegurado por los artculos 48 y 49
de la Carta (ICJ Reports, 1971, p. 53, nm. 113).
NACIONES UNIDAS
311
galidad. En este caso y slo en este caso la Corte Internacional puede revisar tambin incidentalmente, en procesos anexos, la vinculabilidad de las resoluciones del Consejo de Seguridad.
En el caso Lockerbie, la Corte Internacional en la controversia entre
Libia por una parte y Gran Bretaa y los Estados Unidos por la otra, tuvo
que ocuparse de la declaracin de Libia de que la resolucin del Consejo
de Seguridad, que le exiga la extradicin de los presuntos terroristas, era
ilegal, porque recortaba el derecho de Libia de elegir entre iniciar un
proceso penal y la extradicin.
En el proceso sobre la expedicin de la resolucin provisional, la Corte Internacional no se ocup de la cuestin de la legalidad de la resolucin, sino que consider que era suficiente con sealar el deber dar cumplimiento a las resoluciones de conformidad con el artculo 25 de la
Carta de la ONU (Case Concerning Questions of Interpretation and
Application of the 1971 Montreal Convention Arising from the Aerial
Incident at Lockerbie [Libya vs. UK], ICJ Reports, 1992, p. 3. Las preguntas relacionadas con el argumento de Libia, las analiz el salvamento
de voto del juez Shahabouddeen:
La cuestin que surge ahora es si una decisin del Consejo de Seguridad puede hacer caso omiso de los derechos legales de los Estados, y si es
as, si existen lmites al poder del Consejo para caracterizar una situacin
como una que justifica la toma de una decisin que tiene tales consecuencias.
Existen algunos lmites a los poderes de apreciacin del Consejo? En
el equilibrio de las fuerzas que sostienen la estructura de las Naciones Unidas dentro del orden internacional en evolucin, existe algn punto concebible ms all del cual pueda propiamente surgir una cuestin legal como
para darle al Consejo de Seguridad la competencia para producir unos resultados que hacen caso omiso de tales cosas? Si existen limites, Cules
son estos limites y que rgano, si es otro diferente al Consejo de Seguridad,
es competente para decir cules son estos lmites? (ibidem, p. 32).
312
NACIONES UNIDAS
313
De gran significado prctico es la cooperacin con las organizaciones internacionales no estatales de conformidad con el artculo 71 de la Carta de
la ONU.149 Una ONG puede solicitar un estatus consultivo en el ECOSOC.
Al respecto decide el Comit de las Naciones Unidas para las organizaciones no-gubernamentales (NGO-Committe. El ECOSOC puede concederle
el estatus consultivo general (suficientemente amplio) o estatus consultivo
especial. Finalmente queda la posibilidad de incluir una ONG en la lista de
aquellas organizaciones, que de cuando en cuando se consultan.
El artculo 68 de la Carta de la ONU150 prev que el Consejo Econmico y Social crear subcomisiones para las cuestiones econmicas y sociales, as como para la promocin de los derechos humanos. Dentro de
stas se encuentran las comisiones especiales; por ejemplo, las comisiones de derechos humanos con sus subcomisiones para su promocin y
proteccin, las comisiones econmicas regionales (para Europa, Asia
Oeste y Asia Sur/Pacfico, Latinoamrica y frica), comisiones permanentes (por ejemplo, para las organizaciones no gubernamentales), subcomisiones especializadas (por ejemplo, para los derechos econmicos,
sociales y culturales, o para la lucha en contra de su violacin) y, finalmente, los rganos de informacin para las organizaciones especiales y
otras instituciones, que tienen que controlar el Consejo.
e. Consejo de Administracin Fiduciaria
En el contexto del sistema de administracin fiduciaria (artculos 75 a
85 de la Carta de la ONU) la Carta de la ONU prev el establecimiento
de un Consejo de Administracin Fiduciaria.
Se trata, con base en acuerdos entre el Estado responsable en el derecho
internacional y la organizacin mundial, de la responsabilidad de las Naciones Unidas de administrar territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado todava la plenitud del gobierno propio (artculo 73). Los territorios
149 Artculo 71. El Consejo Econmico y Social podr hacer arreglos adecuados para
celebrar consultas con organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos de
la competencia del Consejo. Podrn hacerse dichos arreglos con organizaciones internacionales y, si a ello hubiere lugar, con organizaciones nacionales, previa consulta con el
respectivo Miembro de las Naciones Unidas.
150 Artculo 68. E1 Consejo Econmico y Social establecer comisiones de orden econmico y social y para la promocin de los derechos humanos, as como las dems comisiones necesarias para el desempeo de sus funciones.
314
NACIONES UNIDAS
315
Se deben subrayar de manera especial los informes del entonces secretario general Boutrous Ghali Agenda for Peace (Doc. A/47/277-S/24
111) de 1992 y los complementos de 1995 (Doc. A/50/60-S/1995/1), que
se ocupan de los conceptos para emprender nuevas funciones (medidas
para el logro de la paz y la conservacin de la paz, diplomacia preventiva
de conflictos y post-conflict peace- building).
Los secretarios generales de las Naciones Unidas:
Trygve Halvdan Lie (Noruega; 1946-1952)
Dag Hammarskjld (Suecia; 1953-1961)
Sithu U Thant (Burma; 1961-1971)
Kurt Waldheim (Austria; 1972-1981)
Javier Prez de Cullar (Per; 1982-1991)
Boutros Boutros-Ghali (Egipto; 1992-1996)
Kofi Annan (Ghana, desde 1997)
g. Corte Internacional de Justicia
La Corte Internacional de Justicia es el principal rgano jurisdiccional
de las Naciones Unidas (artculo 92, frase 1 de la Carta de la ONU). El
cumplimiento de sus funciones se orienta por el Estatuto de la Corte
Internacional, que hace parte de la Carta de la ONU (artculo 92, frase
2de la Carta de la ONU).151
Un Estado que no sea miembro de las Naciones Unidas puede ser
parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, de acuerdo
con las condiciones que determine en cada caso la Asamblea General a
recomendacin del Consejo de Seguridad (artculo 93, nmero 2 de la
Carta de la ONU).
La organizacin de la Corte Internacional se origina en su estatuto. De
acuerdo con ste, la Corte Internacional est conformada por 15 miembros, que son elegidos por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad (artculo 3o., Estatutos de la Corte Internacional).152 La bancada de
151 Artculo 92. La Corte Internacional de Justicia ser el rgano judicial principal de
las Naciones Unidas; funcionar de conformidad con el Estatuto anexo, que est basado
en el de la Corte Permanente de Justicia Internacional, y que forma parte integrante de
esta Carta
152 Artculo 3o. 1. La Corte se compondr de quince miembros, de los cuales no podr haber dos que sean nacionales del mismo Estado. 2. Toda persona que para ser elegida miembro de la Corte pudiera ser tenida por nacional de ms de un Estado, ser considerada nacional del Estado donde ejerza ordinariamente sus derechos civiles y polticos.
316
los jueces puede ser complementada con los jueces ad hoc, cuando en
una controversia un juez tiene la nacionalidad de una Parte (artculo 31,
nmeros 2 a 6, Estatutos de la Corte Internacional ).153 Las otras partes
designan adicionalmente otro juez de su eleccin. Si la Corte no incluyere entre los magistrados del conocimiento ningn magistrado de la nacionalidad de las partes en conflicto, cada una de stas podr designar un
juez ad hoc.
La institucin del nombramiento de los jueces por las partes en conflicto colabora a la legitimidad de las de decisiones de la Corte, sin embargo es bastante discutible. No siempre, los jueces ad hoc pueden evitar sentirse especialmente ligados a los intereses de sus Estados patria.
En el caso de las controversias entre dos o ms Estados, la competencia de la Corte presupone que las partes se han sometido en forma bidireccional (esto es, con igual cubrimiento) a la competencia de la Corte
Internacional (vase nuestro apartado 63).
BIBLIOGRAFA: J. E. lvarez, Judging the Security Council, AJIL,
90 (1996), pp. 1 y ss.; T. Bruha y M. Krajewski, Funktionswandel des
Sicherheitsrats als Verfassungsproblem, VN, 1998, pp. 13 y ss.; D. D. Caron, The Legitimacy of the Collective Authority of the Security Council, AJIL, 87 (1993), pp. 552 y ss.; E. de Wet y A. Nollkaemper (eds.),
Review of the Security Council by Member States, 2003; R. J. Dupuy
153 Artculo 31. 1. Los magistrados de la misma nacionalidad de cada una de las partes litigantes conservarn su derecho a participar en la vista del negocio de que conoce la
Corte. 2. Si la Corte incluyere entre los magistrados del conocimiento uno de la nacionalidad de una de las partes, cualquier otra parte podr designar a una persona de su eleccin para que tome asiento en calidad de magistrado. Esa persona deber escogerse preferiblemente de entre las que hayan sido propuestas como candidatos de acuerdo con los
artculos 4o. y 5o. 3. Si la Corte no incluyere entre los magistrados del conocimiento ningn magistrado de la nacionalidad de las partes, cada una de stas podr designar uno de
acuerdo con el prrafo 2 de este artculo. 4. Las disposiciones de este Artculo se aplicarn a los casos de que tratan los artculos 26 y 29. En tales casos, el presidente pedir a
uno de los miembros de la Corte que constituyen la Sala, o a dos de ellos, si fuere necesario, que cedan sus puestos a los miembros de la Corte que sean de la nacionalidad de
las partes interesadas, y si no los hubiere, o si estuvieren impedidos, a los magistrados
especialmente designados por las partes. 5. Si varias partes tuvieren un mismo inters, se
contarn como una sola parte para los fines de las disposiciones precedentes. En caso de
duda, la Corte decidir. 6. Los magistrados designados segn se dispone en los prrafos
2, 3 y 4 del presente artculo, debern tener las condiciones requeridas por los artculos
2o., 17 (prrafo 2), 20 y 24 del presente Estatuto, y participarn en las decisiones de la
Corte en trminos de absoluta igualdad con sus colegas.
NACIONES UNIDAS
317
318
NACIONES UNIDAS
319
320
supuestos, el Consejo de Seguridad puede emitir recomendaciones o medidas provisionales (artculo 40 de la Carta de la ONU) as como adoptar
medidas coercitivas (artculos 41 y 42 de la Carta de la ONU).
Tanto para la valoracin de un asunto como elemento de hecho de
conformidad con el artculo 39 de la Carta de la ONU, como tambin para la eleccin de las medidas a recomendar o a imponer en forma vinculante, el Consejo de Seguridad dispone de un espacio de configuracin
extraordinariamente amplio.
Los presupuestos para una intervencin del Consejo de Seguridad de
conformidad con el Captulo VII de la Carta de la ONU, se circunscriben
en el artculo 39: El Consejo de Seguridad determinar la existencia de
toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresin y
har recomendaciones o decidir que medidas sern tomadas de conformidad con los artculos 41 y 42 para mantener o restablecer 1a paz y la
seguridad internacionales.
Las medidas coercitivas pacficas las reglamenta el artculo 41 de la
Carta de la ONU. Las medidas que all se contemplan son slo de carcter indicativo, pero no exclusivo: El Consejo de Seguridad podr decidir qu medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de
emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podr instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrn
comprender la interrupcin total o parcial de las relaciones econmicas y
de las comunicaciones ferroviarias, martimas, areas, postales, telegrficas, radioelctricas, y otros medios de comunicacin, as como la ruptura
de relaciones diplomticas.
El instrumento ms fuerte del que dispone el Consejo de Seguridad
son las medidas militares. stas se encuentran previstas en el artculo 42
de la Carta de la ONU: Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el artculo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podr ejercer, por medio de fuerzas areas, navales o terrestres,
la accin que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal accin podr comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas areas, navales o terrestres de miembros de las Naciones Unidas.
En estrecha relacin con las medidas coercitivas contempladas en el
artculo 42 se encuentra el deber de colaboracin de los Estados miembros de conformidad con el artculo 43, nmero 1 de la Carta de la ONU:
Todos los miembros de las Naciones Unidas, con e1 fin de contribuir al
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321
322
NACIONES UNIDAS
323
cepto, que desde bastante tiempo ha prevalecido, de la paz como ausencia de conflictos violentos entre Estados. De ese estrecho concepto de
la amenaza de la paz ha partido la reciente prctica del Consejo de Seguridad. Hoy en da se ha impuesto una concepcin dinmica de la paz y
de la seguridad internacional (en el sentido del artculo 1o., nmero 1
y artculo 39 de la Carta de la ONU).
La concepcin amplia del mantenimiento de la paz y de la seguridad
internacional, encuentra expresin en la Declaracin del Presidente del
Consejo de Seguridad del 31 de enero de 1992 (VN, 1992, p. 66 y ss.):
La ausencia de guerra y de conflictos militares no garantiza por s sola la
paz mundial y la seguridad internacional. Las causas no militares de la inestabilidad econmica, social, humanitaria y ecolgica se han convertido en
amenazas de la paz y de la seguridad. Los miembros de las Naciones Unidas en su totalidad deben darle la mayor prioridad a la solucin de esos
asuntos, y para ello debern proceder con la intervencin de los organismos competentes.
324
adoptada por unanimidad), el Consejo de Seguridad afirm que la magnitud de la tragedia humana causada por el conflicto en Somalia, exacerbada aun ms por los obstculos que se han venido imponiendo a la distribucin de la asistencia humanitaria, constituye una amaneza a la paz y a
la seguridad internacionales.
En esta resolucin por primera vez, el Consejo de Seguridad fundament con base en los intereses humanitarios (y no con base en los
efectos internacionales), una intervencin en un conflicto puramente nacional. A raz de esta resolucin intervino en Somalia un ejrcito internacional (en principio como United Nations Task Force, UNITAF, luego
como UNOSOM II), bajo el comando de los EEUU (con cerca de 37 000
soldados). No obstante el xito en la distribucin de alimentos y otros
elementos de ayuda, la operacin de la ONU no logr la pacificacin de
Somalia.
En el caso de Hait, el Consejo de Seguridad configur el concepto de
la paz y la seguridad con base en un componente democrtico. En esta
ocasin, luego de que el presidente Aristide, que habia sido elegido democrticamente, fuera derrocado por un rgimen militar en 1990, el
Consejo de Seguridad autoriz a los Estados miembros al uso de medidas militares en inters de la reinstauracin del gobierno que haba sido
elegido.
Ante la gravedad de la violacin de los estndares de los derechos humanos, en el caso de los graves coflictos al interior de la ex Yugoslavia
(especialmente en Bosnia-Herzegowina), el Consejo de Seguridad expidi, ya varias veces, resoluciones apoyado en el Captulo VII de la Carta
de la ONU (vase, por ejemplo, la remisin a las purificaciones tnicas
y a otras graves violaciones del derecho internacional humanitario S/Res.
771 [1992], VN, 1992, p. 216; S/Res. 787 [1992] VN, 1992, p. 220).
La persecucin en contra de la poblacin civil albana en Kosovo fue
clasificada en una serie de resoluciones del Consejo de Seguridad como
amenzadoras de la paz y la seguridad (S/Res. 1199 [1998], VN, 1998, p.
184; S/Res. 1203 [1998], VN, 1998, p. 185; S/Res. 1244 [1999], VN,
1999, p. 116).
El terrorismo internacional con apoyo estatal ha sido calificado repetidamente por el Consejo de Seguridad como una amanaza de la paz mundial y de la seguridad internacional (vase por ejemplo, Sudan S/Res.
1070 [1996], VN, 1997, p. 86).
NACIONES UNIDAS
325
326
de los otros rganos de la ONU y de la comunidad de Estados en general, confirma que el Consejo de Seguridad cuenta con un amplio espacio
de decisin para la concrecin de los elementos indeterminados. Ese espacio, sin embargo, no es ilimitado. En inters de unos contornos determinables, para la aceptacin de una amenaza a la paz debe estar presente,
por lo menos, el uso de la fuerza (ya sea en el marco de un conflicto entre Estados o en el contexto de una violacin sistemtica de los derechos
humanos), o la masiva amenaza a la integridad y la vida de los los individuos. De acuerdo con esto, los graves daos al medio ambiente no
pueden ser considerados en esta medida como presupuestos para establecer una amenaza de la paz, en tanto que de ello no se deriva un riesgo
directo para la poblacin que se encuentra en ese territorio o en el extranjero. Otra cosa ocurre, por ejemplo, en el caso de la puesta en funcionamiento de un reactor atmico, que no cumple con los ms elementales
estndares de seguridad y que representa una amenza para un gran numero de personas. Aqu se muestra una concepcin amplia de la amenaza de
la paz, tan slo porque el potencial de intervencin del Consejo de Seguridad puede ir coetneamente con el empleo de medidas por parte de los
Estados vecinos implicados directamente.
c. Potencial de actuacin del Consejo de Seguridad
El Captulo VII de la Carta de la ONU le atribuye al Consejo de Seguridad un amplio espectro de medidas posibles para la conservacin de la
paz mundial y de la seguridad internacional. Esto se aplica tanto a las
medidas de carcter coercitivo para el mantenimiento de la paz (artculo
41) como tambin a las actuaciones militares (artculo 42). Para la intervencin militar de conformidad con el artculo 42 de la Carta de la ONU,
no consituye un obstculo el que no se hubiere celebrado an un convenio especial de conformidad con el artculo 43 de la Carta de la ONU. Se
puede pensar especialmente en la autorizacin de los Estados miembros
a las Naciones Unidas para el empleo de medidas militares coercitivas
con fundamento en el artculo 42 (en concordancia con el artculo 48 de
la Carta de la ONU).
En este sentido se debe entender, por ejemplo, la resolucin 678
(1990; VN, 1990, p. 218), que sirvi de fundamento para la liberacin
militar (por parte de las fuerzas aliadas bajo el comando de los EEUU)
NACIONES UNIDAS
327
de Kuwait de la ocupacin irak. Esta resolucin se relaciona con la terminacin de la ocupacin de Kuwait, de conformidad con la Resolucin
660 (1990; VN, 1990, p. 146), y la autorizacin a los Estados miembros
de cooperar con el gobierno de Kuwait, ...y de emplear todos los medios necesarios, para hacer cumplir y ejecutar esta resolucin y todas las
resoluciones que se expidan posteriormente al respecto, y restaurar la
paz mundial y la seguridad internacional.
El ataque de la OTAN en contra de las unidades serbias en BosniaHerzegowina en los aos 1994 y 1995 se fundamentaron en la resolucin
816 (1993; VN, 1993, p. 73). Esa resolucin contempla la autorizacin a
...los Estados individual o a travs de organizaciones regionales o
acuerdos, bajo el control del Consejo de Seguridad y bajo reserva de una
estrecha coordinacin con el Secretario General y de la UNPROFOR,
para que en el caso de otras violaciones adopten todas las medidas necesarias en el espacio areo de la Repblica de Bosnia y Herzegowina, de
conformidad con las especiales circunstancias y la clase de vuelos, con el
objeto de asegurar el cumplimiento de la prohicin de vuelos mencionada en el numeral 1....
Con fundamento en el Captulo VII de la Carta de la ONU, el Consejo
de Seguridad dio autorizacin para la intervencin de una tropa de proteccin bajo el comando italiano en Albania (S/Res. 110 [1997], VN,
1997, p. 157).
De gran significado para la pacificacin de las situaciones de guerra
civil y de los conflictos internos de similar gravedad son las resoluciones
del Consejo de Seguridad que se apoyan en el Captulo VII de la Carta de
la ONU, que apoyan los procesos de transformacin que se hubieren
acordado. Esto se aplica, por ejemplo, al establecimiento de una autoridad provisional de la ONU (United Nations Transitional Authority) en
Camboya (S/Res. 745 [1992], p. 78) o a la creacin de una administracin transicional de la ONU para Eslovenia oriental y parte de Croacia
(S/Res. 1037 [1996], VN, 1996, p. 160). Se le debe dar especial atencin
a la intervencin del Consejo de Seguridad a travs de un Estado en un
grupo individual: por ejemplo, grupos tnicos (a los Serbios de Bosnia
S/Res. 942 [1994], VN, 1994, p. 225) o en las bandas armadas en las
guerras civiles (en Somalia S/Res. 837 [1993], VN, 1993, p. 221) o en
los movimientos de guerra civil (a Unita en Angola S/Res. 1127 [1997],
VN, 1998, p. 64).
328
NACIONES UNIDAS
329
BIBLIOGRAFA: A. F. Bauer, Effektivitt und Legitimitt Die Entwicklung der Friedenssicherung durch Zwang nach Kapitel VII der Charta
der Vereinten Nationen unter besonderer Bercksichtigung der neueren
Praxis des Sicherheitsrates, 1996; H. J. Blanke, Menschenrechte als
vlkerrechtlicher Interventionstitel, AVR, 36 (1998), p. 257 y ss.; J.
Delbrck, Staatliche Souvernitt und die neue Rolle des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen, Verfassung und Recht in bersee, 26
(1993), pp. 6 ss.; R. J. Dupuy (ed.), Le dveloppement du rle du Conseil
de Scurit/The development of the role of the Security Council, 1993; T.
M. Franck, The Powers of Appreciation: Who is the Ultimate Guardian of UN Legality?, AJIL, 86 (1992), pp. 519 y ss.; H. Freudenschu,
Article 39 of the UN Charter Revisited: Threats to the Peace and the
Recent Practice of the UN Security Council, AustrJPIL, 46 (1993), pp.
1 y ss.; H. Gading, Der Schutz grundlegender Menschenrechte durch militrische Manahmen des Sicherheitsrates das Ende staatlicher Souvernitt?, 1996; G. Gaja, Rflexions sur le rle du Conseil de Scurit
dans le nouvel ordre mondial, RGDP, 97 (1993), pp. 297 y ss.; U.
Heinz, C. Philipp y R. Wolfrum, Zweiter Golfkrieg: Anwendungsfall
von Kapitel VII der Carta de la ONU, VN, 1991, pp. 121 y ss.; M. Herdegen, Der Sicherheitsrat und die autoritative Konkretisierung des VII.
Kapitels der Carta de la ONU, Festschrift fr R. Bernhardt, 1995, pp.
103 y ss.; id., Die Befugnisse des UN-Sicherheitsrates Aufgeklrter
Absolutismus im Vlkerrecht?, 1998; K. Ipsen, Auf dem Weg zur
Relativierung der inneren Souvernitt bei Friedensbedrohung, VN,
1992, pp. 41 y ss.; R. B. Lillich, Humanitarian Intervention through the
United Nations: Towards the Devolopment of Criteria, ZaRV, 53
(1993), p. 557; P. Malanczuk, The Kurdish Crisis and Allied Intervention in the Aftermath of the Second Gulf War, EJIL, 2 (1991), pp. 114 y
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Study in the Creative Interpretation of the UN Charter, Journal of
International Law and Politics, 35 (JAHR), pp. 487 y ss.; D. Savooshi,
The United Nations and the Development of Collective Security, 1999;
D. Schweigman, The Authority of the Security Council under Chapter
VII of the UN Charter Legal Limits and the Role of the International
Court of Justice, 2001; A. Stein, Der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen und die Rule of Law, 1999; F. R. Tesn, Humanitarian Intervention: An Inquiry into Law and Morality, 2a. ed., 1997; R. Uerpmann,
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Grenzen zentraler Rechtsdurchsetzung im Rahmen der Vereinten Nationen, AVR, 33 (1995), pp. 107 y ss.; E. de Wet y A. Nollkaemper, Review of Security Council Decisions by National Courts, GYIL 45
(2002), pp. 166 y ss.
C. Tropas de paz de la ONU y otras operaciones para mantener
la paz
Sin un fundamento expreso en la Carta de la ONU, las Naciones Unidas
han ejecutado desde hace algun tiempo medidas para mantener la paz (peace-keeping operations). Entre tanto el numero total de esas misiones se ha
elevado a ms de 50. El objeto de las medidas de las Naciones Unidas para
conservar la paz es, ante todo, la observacin y vigilancia de las misiones,
as como para garantizar la seguridad de las zonas tope entre las parte en
conflicto. Adicionalmente, se deben considerar las operaciones de la ONU
para asegurar el orden pblico y para la creacin de las estructuras administrativas.
La instalacin de las tropas de la ONU y la ejecucin de otras medidas
para mantener la paz se dan con base en una reglamentacin aprobada
por las partes en conflicto. Al respecto, se debe diferenciar entre las operaciones para mantener la paz y las medidas para el logro de la paz (peace enforcement operations) de conformidad con el Captulo VII de la
Carta de la ONU. Las medidas para el mantenimiento de la paz, no reglamentadas propiamente en la Carta de la ONU, se encuentran en cierta foma en el espacio de transicin entre el Captulo VI y el Captulo VII. De
conformidad con la jurisprudencia de la Corte Internacional, el establecimiento de Tropas de paz al servicio de la paz mundial y de la seguridad
internacional, como finalidad central de las Naciones Unidas, se encuentra dentro de las competencias de la organizacin mundial (Certain
Expenses of the United Nations, ICJ Reports, 1962, p. 151). Se trata en
cierta forma de una aplicacin de la doctrina de los poderes-implcitos.
Los lmites entre las medidas para conservar la paz y las operaciones para
el logro de la paz son inciertos. Esto se observa en el caso de las operaciones que tienen por objeto el fortalecimiento del mantenimiento de la paz,
las cuales (sin tener que contar con la aprobacin de las partes en conflicto)
se encuentran flanqueadas por una autorizacin para imponer medidas coercitivas (por ejemplo, la utilizacin de armas para la proteccin del envo de
NACIONES UNIDAS
331
332
BIBLIOGRAFA: M. Eisele, Im Auftrag des Sicherheitsrats: Friedensmissionen der Vereinten Nationen, VN, 1998, pp. 1 y ss.; W. Khne
(ed.), Blauhelme in einer turbulenten Welt, 1993.
D. Desarrollo del poder soberano supranacional
En diferentes casos, las Naciones Unidas han ejercido un poder soberano,
que produce efectos en el mbito interno. Uno de los primeros casos fue la
transferencia provisional de funciones administrativas en Nueva Guinea holandesa (Irian occidental) con fundamento en un reglamento acordado entre
Holanda e Indonesia (United Nations Security Force in West Irian,
1962-1963). Para el acompaamiento de la solicitud de independencia de
Namibia, el Consejo de Seguridad instal una tropa de apoyo con funciones
civiles y militares. En Somalia, las Naciones Unidas ejercieron, debido a la
NACIONES UNIDAS
333
desintegracin completa del poder estatal, unas funciones elementales de organizacin. Otro ejemplo del ejercicio transitorio de funciones soberanas a
nivel interno de un Estado lo constituye la United Nations Transitional Authority en Camboya (S/Res. 745 [1992], VN, 1992, p. 78), el Alto Representante para Bosnia-Herzegowina de conformidad con el Acuerdo de
Dayton (General Agreement for Peace in Bosnia and Herzegowina, Anexo
10, ILM 31, 1992, p. 174), la administracin provisional de las Naciones
Unidas el Eslovencia oriental (S/Res. 1037 [1996], VN, 1996, p. 160) as
como la United Nations Interim Administration (UNMIK) en Kosovo
(S/Res. 1244 [1999], VN 1999, p. 116). Dentro de stas se encuentra tambin la administracin provisional de las Naciones Unidas en Timor Oriental (UNTAET, S/Res. 1272 [1999], VN, 1999, p. 219). Esta administracin
provisional abarca un componente administrativo, humanitario y militar. El
fundamento para el ejercicio transitorio del poder soberano lo constituyen
las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU que se apoyan en el
Captulo VII de la Carta de la ONU. Con el mismo fundamento jurdico,
el Consejo de Seguridad de la ONU estableci el International Security
Assistance Force, (ISAF) para el mantenimiento de la seguridad en Kabul y sus alrededores (S/Res. 1386 [2001]). Esta clase de medidas para la
estabilizacin del ordenamiento interno de un Estado se han utilizado tanto
para el apoyo a traves de las fuerzas de seguridad en Kabul (como el ISAF)
como para el desempeo fiduciario de las funciones estatales, como por
ejemplo en Kosovo.
Con los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda como rganos de apoyo del Consejo de Seguridad, las Naciones Unidas
ejercen directamente el poder sancionatorio. De confomidad con los Estatutos del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia las autoridades demandantes del tribunal pueden interrogar a testigos y hacer otras investigaciones
en el lugar, sin que tengan que contar con la aprobacin previa del Estado
(artculo 29 de los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia,160 HRLJ, 14 [1993], p. 211 y ss.).
160
334
Ese desarrollo lleva a reconocerle a las Naciones Unidas y a sus rganos de apoyo un carcter supranacional y, en todo caso, se deben entender como instituciones internacionales en el sentido del artculo 24,
nmero 1 de la Ley Fundamental alemana,161 pues sus medidas tienen
efectos directos sobre los individuos.
BIBLIOGRAFA: M. Bothe/T. Marauhn, UN Administration of Kosovo and East Timor: Concept, Legality and Limitations of Security-Mandated Trusteeship, en: C. Tomuschat (ed.), Kosovo and the International Community, 2001, pp. 217 y ss.; M. Herdegen, Die Befugnisse des
UN-Sicherheitsrates Aufgeklrter Absolutismus im Vlkerrecht?, 1998;
C. Tomuschat (ed.), Kosovo and the International Community A Legal
Assessment, 2002.
42. ORGANISMOS ESPECIALIZADOS DE LAS NACIONES UNIDAS
De conformidad con el artculo 57, nmero 1, de la Carta de la ONU, los
distintos organismos especializados establecidos por acuerdos intergubernamentales, que tengan amplias atribuciones internacionales definidas
en sus estatutos, y relativas a materias de carcter econmico, social, cultural, educativo, sanitario, y otras conexas... sern vinculados con la
Organizacin con base en acuerdos especiales.
Estas organizaciones son designadas en el artculo 57, nmero 2 de la
Carta de la ONU como organismos especializados de las Naciones Unidas. Los acuerdos previstos en el artculo 57 con los organismos especializados son celebrados de conformidad con el artculo 63, nmero 1 de la
Carta de la ONU,162 con la autorizacin del Consejo Econmico y Social.
De conformidad con el artculo 63 nmero 2, el Consejo Econmico y
Social podr coordinar las actividades de los organismos especializados
(b) the taking of testimony and the production of evidence;
(c) the service of documents;
(d) the arrest or detention of persons;
(e) the surrender or the transfer of the accused to the International Tribunal.
161 Artculo 24 (1) La Federacin podr transferir por ley derechos de soberana a instituciones internacionales.
162 Artculo 63. (1) El Consejo Econmico y Social podr concertar con cualquiera
de los organismos especializados de que trata el artculo 57, acuerdos por medio de los
cuales se establezcan las condiciones en que dichos organismos habrn de vincularse con
la Organizacin. Tales acuerdos estarn sujetos a la aprobacin de la Asamblea General.
NACIONES UNIDAS
335
163 Artculo 60. La responsabilidad por el desempeo de las funciones de la Organizacin sealadas en este Captulo corresponder a la Asamblea General y, bajo la autoridad
de sta, al Consejo Econmico y Social, que dispondr a este efecto de las facultades expresadas en el Captulo X.
336
UNESCO
UNESCO
ONUDI
OMS
OMPI
OMM
UPU
OMT
CAPTULO IX
COOPERACIN INSTITUCIONAL Y SEGURIDAD EN EL
MBITO REGIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
43. Acuerdos y organismos regionales (Captulo VIII de la Carta
de la ONU) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Concepto de acuerdos y organismos regionales . . . . .
B. Prevalencia de los mecanismos regionales para la solucin pacfica de las controversias . . . . . . . . . . . . .
C. Medidas coercitivas en el marco de acuerdos regionales .
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46. OTAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPTULO IX
COOPERACIN INSTITUCIONAL Y SEGURIDAD
EN EL MBITO REGIONAL
43. ACUERDOS Y ORGANISMOS REGIONALES
(CAPTULO VIII DE LA CARTA DE LA ONU)
A. Concepto de acuerdos y organismos regionales
El Captulo VIII de la Carta de la ONU incluye los acuerdos y los organismos regionales dentro del sistema de seguridad de las Naciones Unidas. El artculo 52, nmero 1 de la Carta de la ONU determina:
Ninguna disposicin de esta Carta se opone a la existencia de acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea entender los asuntos relativos
al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles
de accin regional, siempre que dichos acuerdos u organismos, y sus actividades, sean compatibles con los propsitos y principios de las Naciones Unidas.
Con el concepto de acuerdos regionales y organismos regionales
se consideran tanto las organizaciones internacionales en sentido estricto
como tambin las formas ms flexibles de la asociacin de Estados, que
an no han llegado a una consolidacin organizacional de los vnculos
estatales (como por ejemplo, la Organizacin para la Cooperacin y la
Seguridad Europea). La renuncia a una disposicin conceptual adicional
tiene por objeto permitir la vinculacin lo ms amplia posible de las organizaciones regionales y de otras formas de la cooperacin regional.
Las organizaciones clsicas en el sentido del artculo 52, nmero 1, de
la Carta de la ONU son, por ejemplo, el Consejo de Europa y la Organizacin de Estados Americanos (OEA) as como la Organizacin de la
Unidad Africana (OUA), que estuvo vigente hasta el 2002, fecha en la cual
fue disuelta por la Unin Africana (UA).
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En forma significativa destaca la Carta de Pars la relacin entre la libertad econmica y el pluralismo poltico, para el desarrollo de la economa de mercado: La libertad y el pluralismo poltico son elementos necesarios en nuestro comn objetivo de desarrollar economas de mercado
para un crecimiento econmico sostenible, con prosperidad, justicia social, expansin del empleo, y uso eficaz de los recursos econmicos. El
xito que en la transicin hacia la economa de mercado alcancen los pases que se esfuerzan por lograrlo es importante y nos interesa a todos.
El documento de la reunin de Mosc de la conferencia sobre la dimensin humana de la CSCE, de 1991 (EuGRZ, 1991, p. 495) subraya la
obligacin de contar con estructuras democrticas y demanda la responsabilidad conjunta de los Estados participantes de mantener los principios democrticos, aun en los casos en que se presenten intentos de una
revolucin:
Los Estados participantes en caso de derrocamiento o de intento de derrocamiento por medios antidemocrticos de un gobierno legtimamente elegido de un Estado participante en la CSCE, apoyarn vigorosamente, de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, a los rganos legtimos
de dicho Estado para el mantenimiento de los derechos humanos, la democracia y el Estado de derecho, reconociendo su compromiso comn para
contrarrestar cualquier intento de derrocar esos valores bsicos (Declaracin de Mosc, II, 17, 2.).
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COOPERACIN INSTITUCIONAL
351
En la cumbre de la OSCE de Estambul en noviembre de 1999, se expidi la Carta sobre la Seguridad Europea.
La Carta de la OSCE consider los nuevos desafos para la seguridad
en Europa: los conflictos armados internos, el terrorismo internacional, y el
crimen organizado, as como los problemas econmicos, polticos y del
medio ambiente.
Los Estados participantes de la OSCE reconocen los derechos de las
minoras nacionales y su obligacin de mantener las elecciones libres.
Adicionalmente, la Carta prev un desarrollo posterior del papel de la
OSCE en relacin con las medidas para la generacin y mantenimiento
de la paz, as como para la solucin de conflictos. Para brindar pronto
apoyo a los Estados participantes en conflictos internos, se establecen
Rapid Expert Assistance and Cooperation Teams (REACT).
BIBLIOGRAFA: J. Bortloff, Die Organisation fr Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa, 1996; U. Fastenrath, Dokumente der Konferenz
ber Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa, 1999; T. Schweis furth,
Die juristische Mutation der KSZE Eine internationale Organisation
in statu nascendi, en: Festschrift fr R. Bernhardt, 1995, p. 213 y ss.
46. OTAN
La Organizacin del Tratado del Atlntico Norte (OTAN) constituye
la clsica asociacin de defensa. Ms all de esa funcin bsica, la
Alianza del Atlntico Norte se ha convertido en un Sistema Regional para asegurar la paz. Las partes del Tratado del Atlntico Norte (Tratado de
Washington de 1949) han sido desde hace bastante tiempo los Estados
del BENELUX, Dinamarca, Alemania, Francia, Grecia, Islandia, Italia,
Canad, Noruega, Portugal, Espaa, Turqua y los EEUU. Con la entrada
de Polonia, la Repblica Checa y Hungra en 1999, la OTAN se extendi
a los Estados de antiguo bloque oriental. En 2004 fueron aceptadas en la
OTAN Bulgaria, Estonia, Letonia, Lituania, Rumania, Eslovaquia y
Eslovenia.
Rusia, Ucrania, los Estados del espacio Mediterrneo y otros Estados
sucesores de la Unin Sovitica se encuentran vinculados a la OTAN a
travs de relaciones de cooperacin especial. En la cumbre conjunta de
mayo de 2002 en Roma, la OTAN y Rusia crearon el Consejo OTANRusia, como foro de cooperacin.
352
De acuerdo con esto, los Estados parte conservan un espacio de valoracin importante respecto de las medidas de la asistencia que se llevarn
a cabo. Los actos terroristas en contra del World Trade Center en Nueva
York y el Pentgono en septiembre de 2001, los clasific el Consejo de
la OTAN como un ataque armado en el sentido del artculo 5 del Tratado del Atlntico Norte: El Consejo acuerda que si est determinado
que este ataque fue dirigido desde el exterior en contra de los Estados
Unidos, ste deber ser considerado como una accin cubierta por el artculo 5 del Tratado de Washington, que establece que un ataque armado
en contra de uno o ms de los Aliados en Europa o Norte Amrica, ser
considerado como un ataque en contra de todos ellos (Declaracin del
Consejo de la OTAN, 12 de septiembre de 2001; vase tambin al
Declaracin del secretario general de la OTAN, 2 de octubre de 2001).
Con esto se dio una expansin considerable de ese concepto a las actuaciones de las organizaciones terroristas no estatales. Dentro de la lgica
de esa interpretacin se encuentra tambin la correspondiente interpretacin de la clusula de autodefensa del artculo 51 de la Carta de la
ONU (vase tambin S/Res. 1368 [2001] y 1373 [2001].
El deber de apoyar a los Estados miembros de la Unin Europea Occidental (UEO) se ha considerado esencialmente importante de conformidad con el Artculo IV del Tratado de Bruselas: Si una de las altas par-
COOPERACIN INSTITUCIONAL
353
354
libertades individuales y el imperio de la ley y el objetivo de la conservacin de la paz y la seguridad (Prembulo) as como la promocin de
las relaciones internacionales pacficas y amistosas (artculo 2o.), han
encontrado expresin en el Tratado del Atlntico Norte. En el caso de
ese desarrollo posterior de las funciones de la OTAN, los representantes de los Estados miembros todava han actuado bajo el umbral de una
modificacin del Tratado por conducta concluyente. Al respecto, es decisivo tambin que los Estados miembros para el desarrollo del nuevo concepto estratgico han actuado sin la voluntad de vincularse contractualmente, y que tampoco queran legitimar ningn tipo de obligaciones
contractuales.
Al sealar esta falta de voluntad para vincularse contractualmente, el
Tribunal Constitucional Federal decidi con suficiente razn, que la
ampliacin de las funciones de la OTAN, en el marco del nuevo concepto estratgico, no requera la aprobacin del legislador de conformidad con el artculo 59, nmero 2 de la Ley Fundamental, TCF 104 [151
199 y ss.].
Un desarrollo similar al servicio de la paz internacional se llev a cabo
en el caso de la UEO (en ese sentido: Declaracin de Petersburg de los
ministros de defensa y relaciones exteriores de la UEO. El Consejo de la
UEO en la reunin de Marsella (13 de noviembre de 2000), decidi tener
en cuenta un cambio de las funciones en la Unin Europea a travs de un
retraimiento estructural y funcional de la UEO.
BIBLIOGRAFA: M. Bothe y B. Martenczuk, Die NATO und die Vereinten Nationen nach dem Kosovo-Konflikt, VN, 1999, pp. 125 y ss.;
G. Nolte, Die neuen Aufgaben von NATO und WEU: vlker- und
verfassungsrechtliche Fragen, ZaRV, 54 (1994), pp. 95 y ss.; B. Simma, NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects, EJIL, 10
(1999), pp. 1 y ss.
CAPTULO X
DERECHOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPTULO X
DERECHOS HUMANOS
47. DESARROLLO DE LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS
HUMANOS
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DERECHOS HUMANOS
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DERECHOS HUMANOS
359
so de queja individual que conduce a una sentencia vinculante, o los informes sobre los pases) ejercen una fuerte presin sobre los pases.
Adems de los mecanismos contemplados en los tratados para la proteccin de los derechos humanos el Proceso 1503 exige una consideracin especial. Ese proceso lo introdujo el Consejo Econmico y Social
de la ONU mediante la Resolucin 1503 (XLVIII) de 1979. Esa resolucin le confa a la Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin
y la Proteccin de las Minoras (ahora Subcomisin para la Promocin y
la Proteccin de los Derechos Humanos), establecida por la Comisin de
Derechos Humanos de la ONU, la funcin de examinar una vez al ao en
sesiones cerradas, las comunicaciones sobre graves violaciones a los derechos humanos y la correspondiente posicin de los respectivos gobiernos. Con base en esto, la Subcomisin deber prestarle especial atencin
a los casos en que se da un patrn constante de violaciones graves, que
se hubieren comprobado en forma confiable, de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales. El Proceso 1503 no ha desplegado hasta ahora mayor efectividad.
Como complemento de la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de Viena (1993), la Asamblea General de las Naciones Unidas,
cre la oficina de un Alto Comisionado para los Derechos Humanos
(GA/Res. 48/141, ILM, 33, 1994, p. 303).
En el derecho interno, los estndares del derecho internacional en materia de derechos humanos desempean un papel cada vez ms importante. En la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, el reconocimiento de los derechos inviolables e inalienables del hombre como
fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el
mundo (artculo 1o. nmero 2), es un elemento central de la Constitucin (artculo 79 nmero 3).
El desarrollo legal en Latinoamrica, Sudfrica, o en los Estados europeos o asiticos, sucesores de la Unin Sovitica, ha tenido un impulso
decisivo gracias al reconocimiento de los estndares universales vigentes. Esto es vlido especialmente para la recepcin de las garantas del
derecho internacional en materia de derechos humanos, en las garantas
nacionales de los derechos fundamentales. En Espaa y algunos pases
latinoamericanos, la Constitucin le atribuye a los Tratados para la proteccin de los derechos humanos un rango especial.
BIBLIOGRAFA: G. Baum, E. Riedel y M. Schaefer (eds.), Menschenrechtsschutz in der Praxis der Vereinten Nationen, 1998; H. Bielefeldt,
360
A. Aspectos generales
Una serie de tratados vigentes en el mundo tienen por objeto garantizar los derechos humanos a travs de la proteccin de los bienes jurdicos relacionados con la vida.
DERECHOS HUMANOS
361
Dentro de stos se encuentran, por ejemplo, las numerosas convenciones internacionales para prevenir el comercio con seres humanos, la
Convencin sobre la Esclavitud de 1926 (en la versin de Protocolo para
modificar la Convencin sobre la Esclavitud de 1953, BGBl., 1972, II, p.
1474), la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio de 1948 (BGBl., 1954, II, p. 730) y la Convencin contra la tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984
(BGBl., 1990, II, p. 247). Las garantas se reiteran adicionalmente con el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos as como con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966
(vase nuestro apartado 48). Casi todos los Estados han ratificado la
Convencin sobre Derechos del Nio de 1989 (BGBl., 1990, II, p. 122).
Bastante significativas son la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial de 1966 (BGBl., 1969
II, p. 962) y la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer de 1979 (BGBl., 1985, II, p. 648).
Algunos tratados universales sobre derechos humanos prevn una comisin especial para la vigilancia de su cumplimiento. A esos rganos de
control pertenecen la Comisin de Derechos Humanos (de conformidad
con el Pacto de Derechos Civiles y Polticos), la Comisin contra las
Torturas, la Comisin para la eliminacin de la Discriminacin Racial,
la Comisin para los Derechos de los Nios y la Comisin en contra de la
Discriminacin de las Mujeres.
La Comisin de Expertos examina regularmente los informes que
presentan los Estados sobre el cumplimiento con los derechos humanos
garantizados en los tratados, y las medidas adoptadas al respecto. Adicionalmente, algunos tratados abren la posibilidad de llevar ante el comit de expertos quejas de los Estados o de carcter individual (artculo
21,165 22 Convencin de Torturas; artculo 11,166 14 Convencin contra la
165
Artculo 21. 1. Con arreglo al presente artculo, todo Estado Parte en la presente
Convencin podr declarar en cualquier momento que reconoce la competencia del Comit para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro
Estado Parte no cumple las obligaciones que le impone la Convencin. Dichas comunicaciones slo se podrn admitir y examinar conforme al procedimiento establecido en este
artculo si son presentadas por un Estado Parte que haya hecho una declaracin por la
cual reconozca con respecto a s mismo la competencia del Comit. El Comit no tramitar de conformidad con este artculo ninguna comunicacin relativa a un Estado Parte
que no haya hecho tal declaracin. Las comunicaciones recibidas en virtud del presente
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Los presupuestos para asegurar en forma efectiva los derechos humanos en el campo internacional sern mejores en la medida en que los
Estados parte se encuentren ms fuertemente vinculados a valores funda-
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ante el tribunal por la violacin de los derechos contenidos en la Convencin (artculo 34 CEDH).
En el desarrollo de la proteccin de los derechos humanos la posibilidad de elevar directamente una reclamacin de carcter individual se ha
considerado bastante revolucionaria. Se trata de la posibilidad que tiene
el individuo de buscar directamente en el mbito internacional la proteccin jurdica en contra de su propio Estado. Uno de los presupuestos generales de una reclamacin individual es el que se agoten los recursos internos (artculo 35, nmero 1, CEDH).
La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos ha delimitado los contornos de los derechos individuales contemplados en la
Convencin (por lo general a travs de una interpretacin dinmica) as
como las posibilidades para su limitacin. Esa configuracin jurisdiccional de los derechos y sus lmites se puede comparar en su utilidad con
los sistemas de derechos humanos altamente desarrollados como el contemplado en la Ley Fundamental alemana. Esto es vlido tambin para
los presupuestos de las restricciones aplicables a los derechos fundamentales, los cuales se encuentran vinculados en la Convencin para el caso
de la mayor parte de las libertades, a un fundamento legal y a la necesidad en una sociedad democrtica de proteger determinados intereses.
(vase por ejemplo, los artculos 8o. nmero 2; 9o., nmero 2; 10, nmero 2, y 11, nmero 2, CEDH).167 En forma similar a como ocurre en el
167
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caso de los derechos fundamentales alemanes, el principio de la proporcionalidad desempea un papel importante. Para su aplicacin el Tribunal Europeo de Derechos Humanos le deja a los Estados parte un cierto
margen de apreciacin (margin of appreciation) para tener en cuenta las
particularidades locales o nacionales especiales.
BIBLIOGRAFA: P. van Dijk y G. J. H. van Hoof, Theory and Practice
of the European Convention on Human Rights, 3a. ed., 1998; J. A. Frowein y W. Peukert, EMRK-Kommentar, 2a. ed., 1996; H. Golsong, W.
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Menschenrechtskonvention, 1986; M. Herdegen, Europarecht, 2002; P.
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fr Menschenrechte, 1993; M. E. Villiger, Handbuch der Europischen
Menschenrechtskonvention, 1999.
B. Convencin Americana de Derechos Humanos
En el caso de la Convencin Americana de Derechos Humanos de
1969 (ILM, 9, 1970, p. 673; EuGRZ, 1980, p. 435) la Convencin Europea de Derechos Humanos desempe un importante papel. Con base en
el modelo del sistema original de la Convencin Europea de Derechos
Humanos se configur el sistema institucional para asegurar el cumplimiento de los derechos contemplados en la Convencin, la Comisin Interamericana para Derechos Humanos con sede en Washington D. C. y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San Jos de
prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
Artculo 11. Libertad de reunin y de asociacin...
2. El ejercicio de estos derechos no podr ser objeto de otras restricciones que
aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos
y libertades ajenos. El presente artculo no prohbe que se impongan restricciones legtimas al ejercicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la polica
o de la Administracin del Estado.
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413 y ss.). La Carta de Banjul ha ido ratificada por todos los miembros
de la Organization of African Unity. Un protocolo especial, suscrito en
1998 (ZaRV, 58, 1998, p. 727) prev la creacin de una Corte de Derechos Humanos, que debe decidir sobre las reclamaciones presentadas por
los Estados. En tanto que el respectivo Estado hubiere dado la correspondiente declaracin de consentimiento, se podrn dirigir tambin ante la
Corte las personas en forma individual, as como las organizaciones nogubernamentales.
BIBLIOGRAFA: W. Benedek, Durchsetzung von Rechten des Menschen und der Vlker in Afrika auf regionaler und nationaler Ebene,
ZaRV, 54 (1994), pp. 150 y ss.; E. Kodjo, Die Afrikanische Charta der
Rechte des Menschen und der Vlker in ihrem historischen Zusammenhang, EuGRZ, 1990, pp. 306 y ss.; N. Krisch, The Establishment of an
African Court on Human and Peoples Rights, ZaRV, 58 (1998), pp.
713 y ss.; P. Kunig, The Protection of Human Rights by International
Law in Africa, GYIL, 25 (1982), pp. 138 y ss.; Umozurike Dji, The
African Charter on Human and Peoples Rights, 1997.
50. LOS ESTNDARES DE DERECHOS HUMANOS EN LA ESTRUCTURA
INTERNA DE LOS ESTADOS
Las tendencias ms recientes en el desarrollo del derecho internacional se dirigen a los derechos de colaboracin democrtica como elemento esencial de la estructura interna del Estado. El derecho a participar en
la vida pblica mediante elecciones libres y peridicas (artculo 21), consagrado desde la Declaracin Universal de Derechos Humanos, se encuentra garantizado tambin en el artculo 25 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos. De acuerdo con ste, todo ciudadano
gozar sin ninguna discriminacin ni obstculo indebido, de los siguientes derechos y oportunidades:
a) Participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por
medio de representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas, realizadas
por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
pblicas de su pas.
DERECHOS HUMANOS
373
En el plano regional, la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 23)169 y el Protocolo numeral 1 sobre la Convencin Europea de Derechos Humanos (artculo 3o.) contemplan derechos de colaboracin similares.
Las exigencias democrticas en la estructura interna de los Estados de
la Carta de la OEA (artculo 2o., inciso b) y el proceso de la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa (vase por ejemplo, la Carta de Pars, 45) han dado un impulso esencial. Las directrices
de la Unin Europea para el reconocimiento de los nuevos Estados en
Europa oriental representan tambin un vnculo entre el reconocimiento
y el respeto de los principios democrticos (vase nuestro apartado 8.
B.a). Las operaciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
para el restablecimiento de un orden democrtico en Hait en contra del
rgimen militar en 1994 (S/Res. 940 [1994], VN, 1994, p. 195) sealan la creciente relevancia de los elementos de la estructura democrtica
en la prctica del derecho internacional. La declaracin de Viena de la
Conferencia de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1993
(ILM, 32, 1993, p. 1661) subrayan la relacin entre democracia y derechos
humanos:
La democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales son interdependientes y se refuerzan mutuamente.
La democracia se basa en la voluntad libremente expresada de la gente para determinar su propio sistema poltico, econmico, social y cultural y su
plena participacin en todos los aspectos de sus vidas. En el contexto de lo
expresado, la promocin y la proteccin de derechos humanos y de las libertades fundamentales en los niveles nacionales e internacionales deben
169
374
ser universales y conducidas sin ms condiciones. La comunidad internacional debe apoyar la consolidacin y promocin de la democracia, del
desarrollo y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales en el mundo entero (I.8).
CAPTULO XI
DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL . . . . . . . . . . . .
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CAPTULO XI
DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL
51. DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL
AMBIENTAL
El derecho internacional ambiental se ha convertido desde hace unas pocas dcadas en un complejo autnomo del derecho internacional. Las reglas de derecho internacional para la proteccin del medio ambiente
responden tanto a los intereses de los Estados que se encuentran en situacin de vecindad (y sus pueblos) como tambin a los intereses de la comunidad de Estados en su conjunto (global commons). Desde finales de
los aos setenta y desde ese periodo se ha logrado un nivel de reglamentacin considerable.
Como principio central del derecho internacional ambiental se encuentra el mandato de consideracin, que le sienta lmites al ejercicio
de la territorialidad respecto de los Estados vecinos. En esto ha sido fundamental el laudo arbitral en el caso Trail Smelter de 1938 (RIAA, III, p.
1905). En este caso, el tribunal de arbitramento se ocup de la contaminacin del aire, que causaba en el territorio de los Estados Unidos una
fundicin de estao canadiense.
El tribunal arbitral apoy su decisin en una prohibicin plena de los
considerables daos ambientales que se causaban por la contaminacin
transfronteriza del aire: ... ningn Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio de un modo tal que se cause dao por emisiones de humo en o al territorio de otro Estado, o a las propiedades o personas que se encuentren all, cuando se presentan serias consecuencias y
el dao se establece a travs de evidencia clara y convincente (ibidem,
p. 1965).
Un hito en el desarrollo del deber de consideracin en el derecho internacional ambiental lo constituye la Declaracin de Estocolmo sobre el
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En este principio se evoca una prohibicin absoluta de ocasionar daos. Una prohibicin de este tipo va ms all del deber de derecho consuetudinario, de evitar causar considerables daos en un territorio estatal
extranjero o espacios por fuera del Estado.
Hoy en da se aplica en el derecho internacional la prohibicin del derecho consuetudinario de causar daos ambientales considerables en los
territorios extranjeros o de permitir que los particulares causen este tipo
de daos por actividades que tienen efectos transfronterizos. En este sentido se ha expresado tambin la Corte Internacional en su concepto sobre la
legalidad de la amenaza o del establecimiento de armas atmicas (Legality
of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Reports, 1996, p. 226
[241 y ss., nm. 29]):
La Corte reconoce que el medio ambiente se encuentra sometido a amenazas diarias y que el uso de las armas nucleares puede constituir una catstrofe para el ambiente. La Corte reconoce tambin que el medio ambiente
no es una abstraccin, sino que representa el espacio para vivir, la calidad
de la vida y la mejor salud de los seres humanos, incluyendo la de las generaciones que estn por nacer. La existencia de la obligacin general de
los Estados de asegurar que las actividades dentro de su jurisdiccin y el
control respecto del medio ambiente de otros Estados o de reas ms all
del control nacional es ahora parte del cuerpo del derecho internacional
relacionado con el medio ambiente.
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La Agenda 21, expedida en la Conferencia de Ro, contempla un programa de accin que debe constituirse en un desafo para proteccin internacional del medio ambiente. Para la utilizacin de los recursos naturales comunes se ha ido ms all del principio de la utilizacin equitativa
(principle of equitable utilization) como principio distributivo. A ste
pertenecen tambin las preocupaciones por un equilibrio acordado de intereses. Este principio ha sido reconocido ante todo en el derecho internacional de aguas. Por el contrario, su ampliacin al aire y a otros medios es an discutible. Los deberes de consulta e informacin se han
previsto en gran nmero de contratos para el desarrollo de proyectos como efectos transfronterizos.
Todava no se ha aclarado si las actividades especialmente peligrosas
(ultra-hazardous activities) se encuentran prohibidas. Se trata aqu por
ejemplo de las altas tecnologas especialmente riesgosas, que bajo el estado actual de la ciencia y la tcnica slo se dominan de manera insuficiente. De conformidad con la opinin prevaleciente, se debe rechazar
este tipo de prohibicin. Sin embargo, debe haber una responsabilidad
por daos en caso de riesgo. Ante la posibilidad de que se causen perjuicios, se debe aceptar la prohibicin de las actividades altamente peligrosas, en aquellos casos en los que de acuerdo con los estndares internacionales no se ha tenido en cuenta en la medida que se requiere, el
suficiente cuidado para prevenir los riesgos. Esto es vlido, por ejemplo,
para el funcionamiento de reactores atmicos, en los que de conformidad
con el estado actual del conocimiento los estndares posibles y razonables de seguridad se encuentran por debajo de los lmites.
Principio 17. Deber emprenderse una evaluacin del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que
est sujeta a la decisin de una autoridad nacional competente.
Principio 18. Los Estados debern notificar inmediatamente a otros Estados de los
desastres naturales u otras situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos sbitos en el medio ambiente de esos Estados. La comunidad internacional deber
hacer todo lo posible por ayudar a los Estados que resulten afectados.
Principio 19. Los Estados debern proporcionar la informacin pertinente, y notificar previamente y en forma oportuna, a los Estados que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos
adversos, y debern celebrar consultas con esos Estados en una fecha temprana y de buena fe.
379
380
International Environmental Law: Prevention and Settlement of International Environmental Disputes in GATT, JWT (1993), pp. 43 y ss.; N.
A. Robinson (ed.), Agenda 21: Earths Action Plan, 1993; P. H. Sand,
Transnational Environmental Law, Lessons in Global Change, 1999; P.
Sands, Principles of International Environmental Law, 1995; T. J.
Schoenbaum, International Trade and Protection of the Environment:
The Continuing Search for Reconciliation, AJIL, 91 (1997), pp. 268 y
ss.; B. Schulte zu Sodingen, Der vlkerrechtliche Schutz der Wlder,
2002; M. Schrder, Sustainable Development: Ausgleich zwischen
Umwelt und Entwicklung als Gestaltungsaufgabe der Staaten, AVR, 34
(1996), pp. 251 y ss.; R. Senti, Die wachsende Bedeutung des
Umweltschutzes und die Macht des Strkeren, Die Friedenswarte, 73
(1998), pp. 63 y ss.; M. K. Tolba, Global Environmental Diplomacy,
1998; R. Wolfrum, Means of Ensuring Compliance with and Enforcement of International Environmental Law, RdC, 272 (1998), pp. 9 y ss.
52. TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL PARA
LA PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE
La red de tratados para la proteccin de las aguas martimas es especialmente densa. En forma bastante general los derechos y deberes para
la proteccin de la conservacin del medio ambiente martimo se encuentran consignados en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el
derecho del mar (especialmente en los artculos 192 y 194 ss.).171 Algu171 Artculo 192. Obligacin general. 1. Los Estados tienen la obligacin de proteger
y preservar el medio marino.
Artculo 194. Medidas para prevenir, reducir y controlar la contaminacin del medio marino. 1. Los Estados tomarn, individual o conjuntamente segn proceda, todas las
medidas compatibles con esta convencin que sean necesarias para prevenir, reducir y
controlar la contaminacin del medio marino procedente de cualquier fuente, utilizando a
estos efectos los medios ms viables de que dispongan y en la medida de sus posibilidades, y se esforzarn por armonizar sus polticas al respecto. 2. Los Estados tomarn todas
las medidas necesarias para garantizar que las actividades bajo su jurisdiccin o control
se realicen de forma tal que no causen perjuicios por contaminacin a otros Estados y su
medio ambiente, y que la contaminacin causada por incidentes o actividades bajo su jurisdiccin o control no se extienda ms all de las zonas donde ejercen derechos de soberana de conformidad con esta convencin. 3. Las medidas que se tomen con arreglo a
esta parte se referirn a todas las fuentes de contaminacin del medio marino. Estas medidas incluirn, entre otras, las destinadas a reducir en el mayor grado posible: a) La eva-
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cuacin de sustancias txicas, perjudiciales o nocivas, especialmente las de carcter persistente, desde fuentes terrestres, desde la atmsfera o a travs de ella, o por vertimiento;
b) La contaminacin causada por buques, incluyendo en particular medidas para prevenir
accidentes y hacer frente a casos de emergencia, garantizar la seguridad de las operaciones en el mar, prevenir la evacuacin intencional o no y reglamentar el diseo, la construccin, el equipo, la operacin y la dotacin de los buques;
c) La contaminacin procedente de instalaciones y dispositivos utilizados en la exploracin o explotacin de los recursos naturales de los fondos marinos y su subsuelo, incluyendo en particular medidas para prevenir accidentes y hacer frente a casos de emergencia, garantizar la seguridad de las operaciones en el mar y reglamentar el diseo, la
construccin, el equipo, el funcionamiento y la dotacin de tales instalaciones o dispositivos; d) La contaminacin procedente de otras instalaciones y dispositivos que funcionen en el medio marino, incluyendo en particular medidas para prevenir accidentes y hacer frente a casos de emergencia, garantizar la seguridad de las operaciones en el mar y
reglamentar el diseo, la construccin, el equipo, el funcionamiento y la dotacin de tales instalaciones o dispositivos. 4. Al tomar medidas para prevenir, reducir o controlar la
contaminacin del medio marino, los Estados se abstendrn de toda injerencia injustificable en las actividades realizadas por otros Estados en ejercicio de sus derechos y en
cumplimiento se sus obligaciones de conformidad con esta convencin. 5. Entre las medidas que se tomen de conformidad con esta parte figurarn las necesarias para proteger
y preservar los ecosistemas raros o vulnerables, as como el hbitat de las especies y
otras formas de vida marina diezmadas, amenazadas o en peligro.
382
El Convenio de la ONU de 1997 sobre la Utilizacin de los Corredores Martimos Internacionales que no sirven para la navegacin (ILM,
36, 1997, p. 700), regula el principio de la participacin en el uso equitativo y racional (artculo 5o.), la prohibicin de causar perjuicios esenciales (artculo 7o.) as como los deberes de intercambio de informacin
(artculo 9o.).
La Conferencia de las Naciones Unidas de 1992 sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo ha hecho un aporte restringido a los instrumentos vinculantes. El Acuerdo Marco de Ro sobre las Modificaciones Climticas (BGBl., 1993, II, p. 1784) debe ayudar a prevenir los efectos dainos de los gases de efecto invernadero de la atmsfera. El Acuerdo de
Kyoto de 1997 (BGBl., 2002, II, p. 967), contiene disposiciones vinculantes para la disminucin progresiva de las emisiones de los gases con
efecto invernadero. En ste se han determinado para diferentes categoras de pases, diferentes lmites mximos y la magnitud de la futura reduccin (a partir de 1990). A determinados Estados se les ha dado la posibilidad de comerciar con las respectivas cuotas de emisin vigentes.
En vista de la oposicin de los EEUU y de otros pases industrializados en contra de la reduccin de cuotas del Protocolo de Kyoto, en la
Conferencia Climtica de Bonn y en las siguientes Conferencias de Marrakesch (2001), se redujo drsticamente la obligacin de los pases
industrializados para rebajar las emisiones. Dentro de este contexto se prev la posibilidad de que las obligaciones de reduccin puedan ser compensadas al demostrar que se cuenta con una poblacin boscosa que absorbe
el dixido de carbono (reduccin). Las concesiones concedidas en
Bonn y Marrakesch a los pases industrializados condujeron a una disminucin del las metas globales de reduccin del 2.2% al 1.2% en el lapso
comprendido entre el ao 2008 y el 2012. El Protocolo de Kyoto entr
en vigencia luego de la ratificacin de por lo menos 55 Estados, que renen conjuntamente un porcentaje equivalente al 55% de las emisiones de
gases con efecto invernadero de los pases industrializados. La Comunidad Europea y sus Estados miembros, as como Japn ya han ratificado
el protocolo. Los Estados Unidos suscribieron el Protocolo, pero se negaron a ratificarlo debido a los posibles efectos sobre la industria nacional.
El Convenio sobre la Diversidad Biolgica, hecho en Ro de Janeiro
el 5 de junio de 1992 (BGBl., 1993, II, p. 1742) ha sido ratificado por
casi todos los Estados del mundo. Ese acuerdo marco incluye en su mbito de proteccin la conservacin de los recursos genticos as como la
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CAPTULO XII
RELACIONES ECONMICAS INTERNACIONALES . . . . . . .
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CAPTULO XII
RELACIONES ECONMICAS INTERNACIONALES
53. DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL ECONMICO
El objeto del derecho internacional econmico son los fundamentos legales para la actividad econmica transfronteriza. En este contexto se ha
impuesto un concepto del derecho internacional econmico que en un
sentido amplio comprende tambin la conducta de los sujetos econmicos privados y que va ms all del derecho internacional econmico. El
desarrollo que ha tenido el derecho internacional en los ltimos aos se
caracteriza por una creciente profundizacin de los marcos legales contractuales para las relaciones econmicas transfronterizas, en el plano bilateral, regional y global.
Despus de la Segunda Guerra Mundial, la adscripcin de las relaciones econmicas internacionales a las organizaciones internacionales ha
tenido una gran expansin.
La Conferencia de Bretton Woods en 1944 condujo a la creacin del
Acuerdo del Fondo Monetario Internacional y al Convenio sobre el Banco Mundial (Banco Internacional para la Reconstruccin y el Desarrollo). Esta organizacin desempea desde entonces un importante papel
en el orden econmico internacional.
El derecho consuetudinario internacional pone a disposicin slo algunos principios rudimentarios para la estructuracin de las relaciones
econmicas internacionales. De conformidad con el derecho consuetudinario, los Estados, individualmente, son libres para iniciar o terminar
las relaciones comerciales con otros Estados. Por consiguiente, la imposicin de un embargo comercial u otras restricciones comerciales requiere una justificacin nicamente en el caso en que existen obligaciones
contractuales especiales. Tampoco existe un principio de derecho consuetudinario sobre la no discriminacin, que en el sector econmico obligue a un Estado a tratar en forma igual a los otros Estados. Por tanto, los
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387
Paraguay y Uruguay) en Sudamrica. El mayor grado de integracin poltica y econmica se ha hecho realidad con el sistema de la Unin Europea (con la Comunidad Europea la Comunidad Europea para el Carbn
y el Acero y la Comunidad Europea para la Energa Atmica).
BIBLIOGRAFA: J. Cameron, P. Demaret y D. Geradin (eds.), Trade
and the Environment: The Search for Balance, 2a. ed., 1994; D. Carreau
y B. Julliard, Droit international conomique, 4a. ed., 1998; P. B. Casella, Legal Features and Institutional Perspectives for the MERCOSUR:
The Common Market of the South after the End of the Transition Period, VR, 31 (1998), pp. 523 y ss.; R. Dolzer, Wirtschaft und Kultur
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der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten, ZaRV, 36
(1975), pp. 444 y ss.; T. W. Wlde, A Requiem for the New International Economic Order, Festschrift fr I. Seidl-Hohenveldern, 1998, pp.
771 y ss.; U. Wehner, Der Mercosur, Rechtsfragen und Funktionsfhigkeit eines neuartigen Integrationsprojektes und die Erfolgsaussichten
der interregionalen Kooperation mit der Europischen Union, 1999.
54. PROTECCIN DE LA PROPIEDAD Y TRATADOS PARA
LA PROTECCIN DE LAS INVERSIONES
388
los propietarios extranjeros de la direccin de una empresa. De conformidad con el derecho consuetudinario internacional se aplican estrictos
criterios a la expropiacin de los extranjeros. La expropiacin de una
propiedad extranjera
Debe llevarse a cabo por inters pblico (no puede servir simplemente a los intereses privados de quien ostenta el poder);
No puede tener carcter discriminatorio (no se puede dirigir nicamente en contra de los nacionales de un determinado Estado), y
Debe estar vinculado a una indemnizacin adecuada.
El estndar de la indemnizacin ha sido objeto de largas controversias. La formula Hull, denominada as por un ministro del exterior norteamericano, exige una compensacin pronta, que se adecua por completo al valor de la propiedad, y en una divisa libremente convertible:
prompt, adequate and effective compensation.
La Carta de Derechos y Deberes de los Estados de 1974 (UNYB,
1974, p. 403), por el contrario, se refiere slo a que la indemnizacin debe ser apropiada, atribuyndole el Estado expropiador un espacio considerable de valoracin (artculo 2o., apartado 2, inciso c):
Todo Estado tiene el derecho... c) de nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad extranjera, en el cual el Estado que adopte tales medidas, deber pagar una compensacin apropiada, tomando en cuenta sus
leyes y regulaciones relevantes y todas las circunstancias que el Estado
considere pertinente....
La nueva prctica de los tribunales de arbitraje internacional y la mayor parte de los tratados para la proteccin de las inversiones de nueva
data exigen en el sentido de la frmula Hull una indemnizacin plena.
Hoy en da este estndar corresponde al valor compensatorio (valor de
mercado incluidas las perspectivas de rendimientos).
Una expropiacin de extranjeros que se lleve a cabo en forma discriminada o sin la indemnizacin ordenada, constituye un delito en el contexto del derecho consuetudinario internacional. Los terceros Estados,
sin embargo, no tienen en principio la obligacin de derecho internacional de negarse al reconocimiento de una expropiacin violatoria del
derecho internacional. Es as como en el caso de la introduccin al territorio de la Repblica Federal de Alemania de bienes expropiados, con
violacin al derecho internacional, los tribunales alemanes son libres de
389
390
El centro constituye el marco institucional para el desarrollo de conciliaciones y procesos arbitrales. El tribunal de arbitraje puede, de conformidad con el artculo 42, nmero 1 del CIADI, aplicarle tambin a la relacin entre el inversionista (privado) y el Estado receptor, las reglas del
derecho internacional: El Tribunal decidir la diferencia de acuerdo con
las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el
Tribunal aplicar la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia,
391
incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables.
BIBLIOGRAFA: T. L. Brewer y S. Young, The Multilateral Investment
System and Multinational Enterprises, 1998; R. Dolzer y M. Stevens,
Bilateral Investment Treaties, 1995; C. T. Ebenroth y J. Karl, Die multilaterale Investitions-Garantie-Agentur, 1989; M. Herdegen, Investitionsschutz in Lateinamerika: neuere Entwicklungen im Verfassungs und
Vlkervertragsrecht, ZVglRWiss, 94 (1995), pp. 341 y ss.; C. Schreuer,
ICSID- Convention; A Commentary, 2001; I. F. I. Shihata, Legal Treatment of Foreign Investment, 1993; M. Sornarajah, The International Law
on Foreign Investment, 1994; T. W. Wlde (ed.), The Energy Charter
Treaty, 1996.
55. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS RELACIONES
COMERCIALES GLOBALES Y DEL TRFICO INTERNACIONAL
DE CAPITAL
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396
pacin y de ingresos reales y a desarrollar los recursos productivos de todos los pases miembros como objetivos primordiales de poltica
econmica.
iii) Fomentar la estabilidad cambiaria, procurar que los pases miembros mantengan regmenes de cambios ordenados y evitar depreciaciones
cambiarias competitivas.
iv) Coadyuvar a establecer un sistema multilateral de pagos para las
transacciones corrientes que se realicen entre los pases miembros, y eliminar las restricciones cambiarias que dificulten la expansin del comercio mundial.
v) Infundir confianza a los pases miembros poniendo a su disposicin
temporalmente y con las garantas adecuadas los recursos generales del
Fondo, dndoles as oportunidad de que corrijan los desequilibrios de sus
balanzas de pagos sin recurrir a medidas perniciosas para la prosperidad
nacional o internacional.
vi) De acuerdo con lo que antecede, acortar la duracin y aminorar el
grado de desequilibrio de las balanzas de pagos de los pases miembros.
Al Fondo Monetario Internacional pertenecen actualmente 184 Estados miembros. Los derechos y deberes de los Estados miembros se rigen
por cuotas, que dependen de determinados datos econmicos; la participacin de los miembros en el Fondo y de sus obligaciones financieras
determinan los derechos de voto en la Junta de Gobernadores, as como
la posibilidad de mejorar la propia liquidez con ayuda de los recursos del
Fondo (derechos especiales de giro).
El rgano supremo del Fondo Monetario Internacional es la Junta de
Gobernadores en la cual se encuentran representados los Estados
miembros por un Gobernador (por regla general, el ministro de Economa o el presidente del Banco Central) y un suplente (artculo XII, seccin 2 del Convenio Constitutivo del FMI).177 Un Directorio Ejecutivo
177
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398
pos de paz y el fomento del desarrollo de los medios y recursos de produccin en los pases menos desarrollados.
ii) Fomentar la inversin extranjera privada mediante garantas o participaciones
en prstamos y otras inversiones que hicieren inversionistas privados; y, cuando no hubiere capital privado disponible en condiciones razonables, suplementar las inversiones
privadas suministrando, en condiciones adecuadas, financiamiento para fines productivos, ya sea de su propio capital, de los fondos por l obtenidos o de sus dems recursos.
iii) Promover el crecimiento equilibrado y de largo alcance del comercio internacional, as como el mantenimiento del equilibrio de las balanzas de pagos, alentando inversiones internacionales para fines de desarrollo de los recursos productivos de los
miembros, ayudando as a aumentar la productividad, elevar el nivel de vida y mejorar
las condiciones de trabajo en sus territorios.
iv) Coordinar los prstamos que haga o garantice con los prstamos internacionales tramitados por otros conductos, en forma tal que se atiendan, en primer trmino, los
proyectos, grandes o pequeos, que fueren ms tiles y urgentes.
v) Dirigir sus operaciones con la debida atencin a los efectos que las inversiones
internacionales puedan tener en la situacin econmica de los territorios de los miembros
y, en el perodo de la posguerra, contribuir a que la transicin de la economa de guerra a
la economa de paz se lleve a efecto sin contratiempos.
En todas sus decisiones, el Banco se guiar por los fines enunciados en este artculo.
CAPTULO XIII
CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES E INTERNOS . .
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57. Neutralidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPTULO XIII
CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES
E INTERNOS
56. DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL
DE LA GUERRA
A. Aspectos generales
El derecho internacional de la paz determina si, y bajo qu presupuestos, se admite en casos particulares la intervencin del poder militar (ius ad bellum). El derecho de la guerra, por el contrario, reglamenta la forma y modo de cmo se lleva a cabo la guerra admisible (ius in
bello). El derecho internacional de guerra limita de una parte los medios admisibles de la lucha y protege determinados intereses humanitarios (principalmente la poblacin civil, as como los prisioneros y heridos). Adicionalmente, reglamenta la situacin jurdica de los Estados
neutrales.
Desde la perspectiva del desarrollo histrico, el derecho internacional
de guerra pertenece al mbito del derecho internacional, que desde muy
temprano encuentra su desarrollo en una relativamente compleja red de
normas de derecho consuetudinario y de tratados. Muchas de esas reglas
del derecho de guerra, que an se encuentran vigentes, provienen de una
poca en la que el derecho internacional dejaba en completa libertad a
los Estados para hacer uso de la guerra como instrumento de poltica.
Hoy en da las reglas del derecho de guerra intervienen cuando el derecho internacional de paz ha fracasado en la domesticacin del poder
militar.
Las reglas del derecho internacional de guerra vinculan a las partes en
conflicto independientemente de su papel como atacante o vctima de las
agresiones militares. Tambin en el caso de una autorizacin para el em399
400
401
I)180 Los Estados que no poseen armas nucleares renuncian a la conformacin de un arsenal de armas nucleares (artculo II).181
De acuerdo con esto el Tratado dispone en cierta forma un rgimen
de dos clases de conformidad con la existencia o no de un potencial de
armas nucleares. Las zonas libres de armas atmicas prevn para Latinoamrica el Tratado de Tlatelolco de 1967 y para el espacio del Sur del
Pacfico el Tratado de Rarotonga de 1985. Al establecimiento de zonas
libres de armas nucleares se apuntan tambin el Tratado de Bangkok para el Sudeste de Asia y el Tratado (que an no ha entrado en vigencia) de
Pelindaba para frica.
BIBLIOGRAFA: I. Detter, The Law of War, 2a. ed., 2000; K. Ipsen,
Zum Begriff des internationalen bewaffneten Konflikts, en: Festschrift
fr E. Menzel, 1975, pp. 405 y ss.
B. Fuentes del derecho
Desde mediados del siglo XIX se han celebrado una serie de tratados
multilaterales para restringir los medios de guerra que se admiten.
A los primeros instrumentos pertenecen, por ejemplo, la Declaracin
de Pars sobre ciertas Reglas del Derecho del Mar en los tiempos de
Guerra de 1856 o la Declaracin de San Petersburgo de 1868 con el objeto de prohibir el uso de determinados proyectiles en tiempo de guerra.
Una estrecha red de reglas para la conduccin de la Guerra se contempla en los Convenios de La Haya de 1899 y 1907.
De especial significado es la IV Convencin relativa a las Leyes y
Costumbres de la Guerra Terrestre (RGBl., 1910, p.107) con el Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. A la IV
180 Article I. Each nuclear-weapon State Party to the Treaty undertakes not to transfer
to any recipient whatsoever nuclear weapons or other nuclear explosive devices or control over such weapons or explosive devices directly, or indirectly; and not in any way to
assist, encourage, or induce any non-nuclear-weapon State to manufacture or otherwise
acquire nuclear weapons or other nuclear explosive devices, or control over such weapons or explosive devices.
181 Article II. Each non-nuclear-weapon State Party to the Treaty undertakes not to
receive the transfer from any transferor whatsoever of nuclear weapons or other nuclear
explosive devices or of control over such weapons or explosive devices directly, or indirectly; not to manufacture or otherwise acquire nuclear weapons or other nuclear explosive devices; and not to seek or receive any assistance in the manufacture of nuclear weapons or other nuclear explosive devices.
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les y los combatientes quedan bajo la proteccin y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los
principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pblica.
D. Proteccin de la poblacin civil
A los principios fundamentales del derecho internacional de guerra
pertenecen la diferenciacin entre poblacin civil y combatientes, as como entre objetos de carcter civil y objetivos militares. Las actividades
de guerra se pueden dirigir slo en contra de los objetivos militares (as
lo prev expresamente el artculo 51, nmeros 1 y 2; artculo 52,
nmeros 1 y 2 del Protocolo Adicional I):184 Las acciones de lucha no
pueden dirigirse en contra de los objetos de carcter civil ni en contra de
la poblacin civil, a menos que se trate de daos colaterales que se ocasionen en ataques en contra de los objetivos militares.
El Protocolo Adicional I prohbe los ataques indiscriminados, que
afectan tanto los objetos de carcter civil como a los militares (artculo
51, nmero 4); y especialmente los que emplean mtodos o medios de
combate cuyos efectos no sea posible delimitar (artculo 51, nmero 4,
inciso c y nmero 5).185
184 Artculo 51. Proteccin de la poblacin civil 1. La poblacin civil y las personas
civiles gozarn de proteccin general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta proteccin, adems de las otras normas aplicables de derecho internacional, se observarn en todas las circunstancias las normas siguientes. 2.
No sern objeto de ataque la poblacin civil como tal ni las personas civiles. Quedan
prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la
poblacin civil.
Artculo 52. Proteccin general de los bienes de carcter civil. 1. Los bienes de carcter civil no sern objeto de ataques ni de represalias. Son bienes de carcter civil todos
los bienes que no son objetivos militares en el sentido del prrafo 2.
2. Los ataques se limitarn estrictamente a los objetivos militares. En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicacin, finalidad o utilizacin contribuyan eficazmente a la accin militar o cuya
destruccin total o parcial, captura o neutralizacin ofrezca en las circunstancias del caso
una ventaja militar definida.
185 Artculo 51. Proteccin de la poblacin civil. ... 4. . Se prohben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados: a) los que no estn dirigidos contra un objetivo
militar concreto; b) los que emplean mtodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto; o c) los que emplean mtodos o medios de
combate cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exigido por el presente Pro-
406
Independientemente de las disposiciones del tratado, el derecho internacional consuetudinario prohbe los bombardeos indiscriminados y otras
formas de destruccin masiva. Adicionalmente, el Protocolo Adicional I
prohbe categricamente los ataques en contra de la poblacin civil como
represalias (en reaccin a un ataque similar por parte del enemigo).
Hasta qu punto la prohibicin de emplear armas de destruccin masiva de conformidad con el Protocolo Adicional I excluye el empleo de armas nucleares (ante todo en el caso de un doble ataque nuclear) es discutible.
En su concepto de 1996 la Corte Internacional evit pronunciarse de
manera unvoca sobre la admisin de la intervencin de armas nucleares
(Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Reports, 1996,
p. 226). La Corte Internacional en ese concepto dio la apariencia siempre
de que para la intervencin de las armas nucleares no es vlida la excepcin de las reglas del derecho consuetudinario del derecho humanitario
internacional (ibidem, pp. 259 y ss., nm. 85 y ss.).
Ante las seas de un enfriamiento nuclear, la Corte Internacional logr, al tenor de los resultados, demostrar que ni el derecho internacional
consuetudinario ni los tratados de derecho internacional contemplan una
prohibicin, absoluta y universal, de las amenazas nucleares o de los ataques con armas nucleares. De ah que la Corte Internacional se inclina
especialmente por las extremas circunstancias de la autodefensa en la que
est en juego la misma supervivencia del Estado (ibidem, p. 263, nm. 97).
La construccin del muro de contensin por parte de Israel en el territorio ocupado palestino masivamente interfiere con la propiedad privada protegida por el reglamento de La Haya relativo a la guerra terrestre
(art. 46,52) y la IV Convencin de Ginebra (art. 53 [CIJ, Concepto Legal
Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian
Territory], ILM 43 [2004], p. 1009, nm. 124, 134).
tocolo; y que, en consecuencia, en cualquiera de tales casos, pueden alcanzar indistintamente a objetivos militares y a personas civiles o a bienes de carcter civil. 5. Se considerarn indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de ataque: a) los ataques por
bombardeo, cualesquiera que sean los mtodos o medios utilizados, que traten como objetivo militar nico varios objetivos militares precisos y claramente separados situados
en una ciudad, un pueblo, una aldea u otra zona en que haya concentracin anloga de
personas civiles o bienes de carcter civil; b) los ataques, cuando sea de prever que causarn incidentalmente muertos y heridos entre la poblacin civil, o daos a bienes de carcter civil, o ambas cosas, que seran excesivos en relacin con la ventaja militar concreta y directa prevista.
407
Este estndar mnimo tiene aplicacin especialmente en las situaciones de guerra civil. Sin embargo, no toda controversia de los poderes es-
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409
que ms all de la perspectiva del artculo 3 comn de las cuatro Convenciones de Ginebra, determinadas reglas bsicas del derecho internacional de guerra (principalmente para la proteccin de la poblacin civil)
eran aplicables tambin a los conflictos armados no internacionales, y de
este modo pudo apoyar la jurisdiccin penal por graves delitos de guerra
de conformidad con el Estatuto de esa Corte Internacional (Prosecutor
vs. Dusko Tadic, ILM, 35, 1996, p. 32 [nm. 71 y ss.]).
De acuerdo con esto, la sala de apelaciones a la luz de consideraciones
bastante generales sobre los estndares humanitarios en conflictos internos, no vio ningn fundamento slido en la diferencia entre conflicto armado internacional y no internacionales para limitar los estndares ms
elementales del derecho humanitario: porque proteger a los civiles de la
violencia beligerante, o prohibir la violacin, tortura o la destruccin de
hospitales, iglesias o propiedad privada, as como proscribir las armas que
causan sufrimiento innecesario cuando dos Estados soberanos se encuentran
en guerra, y se refrena la prohibicin de las reglas o la provisin de la misma proteccin cuando la violencia armada ha irrumpido nicamente dentro
del territorio de un Estado soberano (individualmente) (ibidem, nm. 97).
Como resultado, la sala de apelaciones sostuvo ante todos, la aplicacin a los conflictos armados no internacionales, del contenido esencial de las reglas interestatales para la proteccin de la poblacin civil
frente a ataques indiscriminados y para la proteccin de los objetos de
carcter civil, as como la prohibicin de determinados medios para la
conduccin del conflicto (ibidem, nm. 126 y ss.).
Sin embargo, esa ampliacin del mbito de aplicacin del derecho
consuetudinario humanitario a los conflictos no internacionales sin que
exista una prctica estatal suficiente y la correspondiente conciencia jurdica para cada regla de manera individual y para la responsabilidad penal
de derecho internacional por la violacin es problemtica. Esos obstculos metodolgicos los salv la sala de apelaciones con:
Consideraciones elementales de humanidad y sentido comn hacen absurdo que se le permita a los Estados el uso de las armas prohibidas en los
conflictos armados internacionales, cuando se trate de sofocar una rebelin de sus propios nacionales en sus propios territorios. Lo que es inhumano, y consecuentemente proscrito, en una guerra internacional, no
puede dejar de ser inhumano e inadmisible en un conflicto civil (ibidem,
nm. 119).
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CAPTULO XIV
RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL . . . .
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CAPTULO XIV
RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL
58. INFRACCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL
A. Aspectos generales
La responsabilidad en el derecho internacional (responsibility) se relaciona con las consecuencias de las infracciones (indebidas) cometidas
por los Estados y otros sujetos del derecho internacional. El punto de
partida es siempre la violacin o la omisin de un deber de derecho internacional (la violacin de lo que se conoce como norma primaria).
El rgimen de la responsabilidad lo conforman las normas secundarias, que regulan los tipos de infracciones de derecho internacional y las
posibles justificantes, y determinan las consecuencias jurdicas (especialmente el deber de restablecimiento).
Bastante significativos son los trabajos de la International Law Commission (ILC) sobre la responsabilidad de los Estados. La International
Law Commission adopt en el 2001 en segunda lectura 59 artculos sobre responsabilidad de los Estados (Draft Articles on Responsibility of
States for Internationally Wrongful Acts, impresos en: Report of the
International Law Commission, Official Records of the General
Assembly, Fifty-sixth Session, Supplement nm. 10, pp. 43, seguidos
por: ILC-proyecto). El proyecto de la ILC abarca cuatro partes: (1) concepto y presupuestos de las infracciones de derecho internacional (internationally wrongful act of a State), (2) contenido de la responsabilidad
del Estado, (3) la declaratoria de la responsabilidad y (4) disposiciones
generales.
El proyecto de la ILC vincula la responsabilidad del Estado a una actuacin ilegal (artculo 1):
Todo acto ilcito de un Estado genera la responsabilidad internacional de ese Estado.
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413
pio de las actuaciones de sus propios rganos (artculo 4o. del proyecto
de la ILC).
Al respecto determina el artculo 4o. nmero 1 del proyecto de la ILC:
La conducta de todos los rganos del Estado debe considerarse como
un acto de ese Estado bajo el derecho internacional, ya sea que el rgano
ejerza el poder legislativo, ejecutivo, judicial o cualquiera otra funcin,
cualquiera que sea la posicin que tenga en la organizacin del Estado, y
ya sea que su carcter sea el de un rgano del gobierno central o de una
unidad territorial del Estado.
Esto se aplica aun cuando el rgano que acta ha actuado ultra vires,
esto es, ha excedido sus propias competencias (vase el artculo 7o. del
proyecto de la ILC). La conducta de las personas privadas, por el contrario, no es atribuible en principio al Estado. Sin embrago, cuando la actuacin del privado cuenta con la aprobacin de los rganos del gobierno
o se desarrolla en ejercicio de una funcin estatal, como ocurri en el
caso de los guardias revolucionarios iranes luego de la cada del rgimen del Sha.
No se presentan problemas para establecer la responsabilidad cuando
el Estado no cumple con los deberes de otorgar proteccin, consagrados
en el derecho internacional (por ejemplo, respecto de una misin diplomtica). Un ejemplo especialmente complicado lo ofrece el caso de los
rehenes de Tehern. Luego de la cada del Sha y del establecimiento del
rgimen islmico, en noviembre de 1979 unos manifestantes atacaron la
embajada de los EEUU. La embajada fue ocupada, el personal y visitantes fueron tomados como rehenes, y los archivos de la embajada fueron
destruidos. La mayor parte de los rehenes duraron cerca de 14 meses retenidos. Al momento del ataque de los manifestantes a la embajada, las
fuerzas de seguridad iranes no intervinieron. En declaraciones pblicas
el Ayatollah Khomeini dio su aprobacin al ataque en contra de la embajada y la toma de los rehenes. A pesar de que la conducta de los manifestantes no era atribuible inicialmente al Estado iran, la negativa a dar
proteccin a la misin diplomtica configur una violacin del derecho
internacional. Adicionalmente, el gobierno iran en vista de las declaraciones del alto lder revolucionario Khomeini se atribuy como propio el
ataque a la embajada, y se hizo as responsable de los acontecimientos
ocurridos. La Corte Internacional declar con toda razn la responsabilidad del Estado y le orden a Irn dejar en libertad a los rehenes, a devol-
414
ver la embajada y a pagarle a los EEUU una compensacin (U. S. Diplomatic and Consular Staff in Tehern Case, ICJ Reports, 1980, p. 3).
En el caso de la conducta de los privados, que debido a su peligrosidad genera riesgos especiales a un Estado vecino (por ejemplo en el caso
de centrales nucleares), se le exige al respectivo Estado un deber de supervisin. El control insuficiente fundamenta por consiguiente una responsabilidad directa (por la omisin de los rganos estatales). Respecto
de los extranjeros un Estado tiene que proveer, en la medida de que disponga de las fuerzas del orden, un estndar mnimo de proteccin ( a travs de los rganos de polica y de la jurisdiccin penal) frente a los ataques que se dirijan en su contra.
c. Estndar de conducta
En la doctrina del derecho internacional se ha discutido hasta qu
punto una infraccin de derecho internacional presupone una culpabilidad especial (culpa). Cuando al Estado se le encarga de garantizar un
xito determinado se le atribuye la responsabilidad de una garanta, sin la
cual se configurara una violacin al deber de diligencia. Adems, se podra alegar la violacin del criterio objetivo de debida diligencia (due diligence). En esto se acude en todo caso a la extensin del deber de diligencia que ofrecen los criterios reconocidos por la comunidad de Estados. De conformidad con una opinin ms progresista ya no se requiere
el reconocimiento propio de la culpabilidad de acuerdo con las circunstancias especiales del Estado responsable. Para el empleo de altas tecnologas peligrosas como para el funcionamiento de las centrales nucleares,
el deber de diligencia se orienta en el desarrollo actual de la ciencia y la
tcnica, incluso respecto de la previsin del riesgo. Si esos estndares no
se tienen en cuenta y debido a esto se ocasionan daos en los Estados vecinos, se dar lugar a una responsabilidad por un comportamiento ilcito
(y no se tratar, por ejemplo, de una responsabilidad por el desarrollo de
una actividad legal).
BIBLIOGRAFA: A. Gattini, Smoking/No Smoking: Some Remarks on
the Current Place of Fault in the ILC Draft Articles on State Responsibility, EJIL, 10 (1999), pp. 397 y ss.; R. Pisillo-Mazzeschi, The Due Diligence Rule and the Nature of the International Responsibility of States, GYIL, 35 (1992), pp. 9 y ss.; J. Wolf, Die Haftung der Staaten fr
Privatpersonen nach Vlkerrecht, 1997.
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186 Artculo 3o. Prevencin. El Estado de origen adoptar todas las medidas apropiadas para prevenir un dao transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de
causarlo.
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que impiden el cumplimiento de las obligaciones (artculo 23 del proyecto de la ILC).189 Esto, sin embargo, no se aplica cuando un Estado asume
el riesgo de la ocurrencia de tal situacin. Dentro de los casos de fuerza
mayor se encuentran las graves catstrofes naturales.
La existencia de un estado de necesidad (state of necessity) puede justificar el no cumplimiento de una obligacin de derecho internacional,
cuando se requiere para garantizar intereses esenciales del Estado, y esos
intereses tienen un mayor peso que los intereses del Estado afectado. El
proyecto de la ILC determina al respecto en el artculo 25:
1. La necesidad no podr ser invocada por un Estado como causal para
precluir la ilicitud de un acto disconforme con una obligacin del derecho
internacional a menos que el acto:
a) sea la nica va para el Estado de salvaguardar un inters esencial
frente a un peligro grave e inminente;
b) no deteriore seriamente un inters esencial del Estado o de los Estados respecto de los cuales existe la obligacin, o de la comunidad internacional en su totalidad.
2. En todo caso, no se podr invocar la necesidad por parte de un Estado como causal para precluir la ilicitud de un acto s:
a) la obligacin internacional en cuestin excluye la posibilidad de invocar la necesidad o
b) el Estado ha contribuido a la situacin de necesidad.
Especiales problemas se plantean en los casos en que existen obstculos para el cumplimiento que se originan en la esfera de riesgo del Estado que invoca la necesidad. En estos casos, el Estado no podr invocar la
necesidad cuando ha contribuido en esencia a provocarla (ejemplo: la incapacidad de pago ocasionada por culpa propia). Sin embargo, en tales
casos se deber aceptar el acudir a la necesidad cuando el cumplimiento
189 Fuerza mayor. 1. La ilicitud de un acto de un Estado disconforme con una obligacin internacional del Estado precluye si el acto se debe a fuerza mayor, que consiste en
la ocurrencia de una fuerza irresistible o de un evento imprevisible, mas all del control
del Estado, haciendo materialmente imposible el cumplimiento de la obligacin en esas
circunstancias.
2. El Pargrafo 1 no se aplicar si:
a) la situacin de fuerza mayor se debe, solo o en combinacin con otros factores,
a la conducta del Estado que la provoc; o
b) el Estado ha asumido el riesgo de la ocurrencia de esta situacin.
419
de un deber del derecho internacional como el pago de un crdito implica la suspensin de funciones elementales del Estado, lo que podra causar considerables daos a la poblacin.
D. Represalias
Las represalias constituyen por s mismas actuaciones contrarias al derecho internacional, con las que un Estado reacciona a las violaciones del
derecho internacional de otro Estado, y que tienen por objeto obligarlo a
adoptar nuevamente una conducta de conformidad con el derecho internacional y a cumplir con la compensacin causada (vase el artculo 49
del proyecto de la ILC).190
La violacin previa del derecho internacional que hubiere cometido el
otro Estado justifica tambin las represalias como salvaguardas. Un
ejemplo lo constituye la confiscacin de valores patrimoniales de otro
Estado como reaccin a la expropiacin ilegal a sus nacionales por parte
del otro Estado. Las represalias legales no pueden hacer uso de la fuerza
ni estar por fuera de toda relacin con una violacin previas del derecho
internacional por parte del otro Estado.
La represalia se debe diferenciar de la retorsin, que tiene el carcter
de una salvaguarda no amistosa, pero de conformidad con el derecho
internacional (por ejemplo la suspensin de la ayuda para el desarrollo o
la imposicin de un embargo comercial, cuando no se afecta una obligacin especial contemplada en un tratado).
Extraordinariamente discutible es si la violacin de las obligaciones
erga omnes (por ejemplo, las graves violaciones a los derechos humanos
o las graves violaciones de las normas sobre las relaciones diplomticas
por parte del Estado anfitrin) la puede atacar con represalias nicamente el Estado afectado directamente. La proteccin de los intereses fundamentales de toda la comunidad de Estados, que se encuentra detrs del
concepto de la obligacin erga omnes (vase al respecto nuestro apartado
39) conduce a que cualquier Estado puede reaccionar con represalias por
la violacin de esos intereses. De acuerdo con esto, todo miembro de la
comunidad de Estados, puede reaccionar con represalias como la confiscacin de valores patrimoniales del Estado responsable, en el caso por
ejemplo, de limpiezas tnicas o de violaciones a los derechos humanos
190
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La comisin de un ilcito de derecho internacional obliga, en principio, a la eliminacin de la situacin que surgi por la violacin del derecho internacional, y al restablecimiento de la situacin anterior. Al respecto expres la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso
Chorzw (PCIJ Reports, Ser. A, nm. 17, 1928, p. 4):
Es un principio del derecho internacional... que toda violacin de un
compromiso envuelve una obligacin de reparacin (p. 29);
191 Artculo 54. Medidas adoptadas por otro Estado que no fueron objeto de la violacin.
421
...la reparacin debe, en la medida de lo posible, anular todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situacin que debi haber existido con toda probabilidad, si el acto no se hubiera cometido (p. 47).
Como reparacin se consideran la restitucin natural (por ejemplo en
el caso del secuestro violatorio del derecho internacional o la confiscacin ilegal de los valores patrimoniales) y el pago de compensaciones,
incluyendo el lucro cesante (artculo 35 del proyecto de la ILC).192
BIBLIOGRAFA: Ch. Gray, The Choice between Restitution and Compensation, EJIL, 10 (1999), pp. 413 y ss.; A. Randelzhofer/C. Tomuschat (eds.), State Responsibility and the Individual: Reparation in
Instances of Grave Violations of Human Rights, 1999.
61. DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y SU APLICACIN
La sancin penal de las graves violaciones al derecho internacional de
conformidad con los principios del derecho internacional se abri curso
luego de la Segunda Guerra Mundial con los procesos de Nuremberg y
Tokio.
El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg se bas en el Tratado
de Londres de 1945 suscrito por las potencias aliadas (EEUU, la Unin
Sovitica, la Gran Bretaa y Francia) sobre la persecucin y sancin de
los criminales de guerra de los poderes del eje (publicado en: AJIL, 39
1945, Supplement, p. 257).
El estatuto del Tribunal Militar Internacional (Charter of the International Military Tribunal) se incluy en el Tratado de Londres como un
anexo. De conformidad con el artculo 6o. del Estatuto la competencia
penal del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg se extiende a los
crmenes contra de la paz, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. Las expectativas, vinculadas a los procesos de Nuremberg y
Tokio, del desarrollo de un derecho penal internacional de carcter gene192 Artculo 35. Restitucin. Un Estado responsable de un acto ilcito internacional se
encuentra obligado a una restitucin, esto es, a re-establecer la situacin que exista antes
que el acto ilegal se hubiere cometido, siempre y cuando y en la medida en que esa restitucin:
(a) no sea materialmente imposible;
(b) no se convierta en una carga desproporcionada de beneficios derivados de la
restitucin en lugar de una compensacin.
422
ral, con el objeto de asegurar penalmente un conjunto de deberes fundamentales de derecho internacional, quedaron sin llenarse por largo tiempo. No obstante cada vez ms una serie de tratados multilaterales prevn
la penalizacin de las graves violaciones de los derechos humanos del
derecho internacional humanitario. Estos tipos penales de derecho internacional se encuentran contemplados principalmente en la Convencin
sobre Genocidio de 1949 (BGBl., 1954, II, p. 730) as como en los Convenios de Ginebra de 1949 (por ejemplo, los artculos 129 y ss. del Convenio
de Ginebra relativo al trato debido a los Prisioneros de Guerra, Convenio III, y el artculo 146 del Convenio de Ginebra relativo a la Proteccin
debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra, Convenio IV).
El trabajo iniciado por la International Law Comission en los aos
cincuenta bajo la influencia de los principios de Nuremberg, con el objeto de desarrollar unas directrices de derecho penal internacional material,
fue adoptado una dcada ms tarde. En el entretanto la International
Law Commission ha concluido sus labores en la preparacin de un cdigo penal de crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad
(Draft Code of Crimes Against the Peace and the Security of Mankind,
publicado en: HRLJ 1997, pp. 96 y ss.). Ese Cdigo Penal contempla
una primera parte con principios generales sobre la sancin penal y reglas procesales, y en su segunda parte se ocupa de los tipos penales en
concreto.
La aplicacin de las sanciones penales de derecho internacional por
parte de un rgano internacional recibi un impulso considerable con la
creacin del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en 1993
y del Tribunal Penal Internacional para Rwanda con base en las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. El Tribunal Penal especial para Sierra Leona se instaur con fundamento en un Tratado
entre las Naciones Unidas y el Gobierno de Sierra Leona del 2002 por
recomendacin del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Los fundamentos para la creacin de una jurisdiccin penal internacional de carcter general se encuentran en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional (International Criminal Court, ILM, 37, 1998, p. 999;
BGBl., 2000, II, p. 1393). Luego de la ratificacin por parte de 60 Estados el Estatuto entr en vigencia en el ao 2002.
El Estatuto, sin embargo, fue rechazado por los Estados Unidos (en
vista del posible sometimiento de miembros de las fuerzas armadas ame-
423
424
El proceso penal ante la Corte puede ser iniciado por llamamiento del
fiscal por parte de un Estado parte, por el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas de conformidad con el Captulo VII de la Carta de
las Naciones Unidas, as como por el acusado mismo (artculo 13 del
Estatuto).195 En determinados casos el ejercicio de la jurisdiccin presupone que sta ha sido reconocida por el Estado donde se cometieron los
hechos o por el Estado del acusado (artculo 12, nmero 2 del Estatuto).196 La competencia de la Corte Penal Internacional es subsidiaria respecto de los procesos penales nacionales y debe retroceder en caso que
de Ginebra de 12 de agosto de 1949; b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho
internacional; c) En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional, las violaciones graves del artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto
de 1949; d) El prrafo 2 c) del presente artculo se aplica a los conflictos armados que no
son de ndole internacional, y por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos espordicos y
aislados de violencia u otros actos anlogos; e) Otras violaciones graves de las leyes y
los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de ndole internacional, dentro
del marco establecido de derecho internacional; f) El prrafo 2 e) del presente artculo se
aplica a los conflictos armados que no son de ndole internacional y, por consiguiente, no
se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los
motines, los actos espordicos y aislados de violencia u otros actos anlogos. Se aplica a
los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un
conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados
organizados o entre tales grupos.
195 Artculo 13. Ejercicio de la competencia. La Corte podr ejercer su competencia
respecto de cualquiera de los crmenes a que se refiere el artculo 5 de conformidad con
las disposiciones del presente Estatuto si: a) Un Estado Parte remite al Fiscal, de conformidad con el artculo 14, una situacin en que parezca haberse cometido uno o varios de
esos crmenes; b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situacin en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crmenes; o c) El Fiscal ha iniciado una investigacin respecto de un crimen de ese tipo de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 15.
196 Artculo 12. Condiciones previas para el ejercicio de la competencia. 2. En el caso
de los apartados a) o c) del artculo 13, la Corte podr ejercer su competencia si uno o
varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte de conformidad con el prrafo 3: a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se hubiere cometido a bordo de
un buque o de una aeronave, el Estado de matrcula del buque o la aeronave; b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen.
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426
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CAPTULO XV
LA SOLUCIN PACFICA DE CONTROVERSIAS . . . . . . . . .
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CAPTULO XV
LA SOLUCIN PACFICA DE CONTROVERSIAS
62. MECANISMOS PARA LA SOLUCIN PACFICA
DE CONTROVERSIAS
La obligacin de solucionar pacficamente las controversias entre Estados hace parte de los principios centrales de la Carta de la ONU, como se
deduce del artculo 2o. nmero 3 de la Carta de la ONU
Artculo 2o. Para la realizacin de los Propsitos consignados en el artculo
1o., la Organizacin y sus Miembros procedern de acuerdo con los siguientes Principios: ...3. Los Miembros de la Organizacin arreglarn sus
controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se
pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.
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de la Carta de la ONU). Si un parte en disputa no cumple con las obligaciones derivadas de una sentencia de la Corte Internacional de Justicia,
entonces el Consejo de Seguridad podr impartir recomendaciones o
expedir medidas para obligar al cumplimiento de la Sentencia (artculo
94, nm. 2 de la Carta de la ONU).204
Adems de las decisiones en las controversias entre Estados, la Corte
a solicitud del secretario general de la ONU o del Consejo de Seguridad
de la ONU, as como de otros rganos de las Naciones Unidas y de las
organizaciones especializadas, podr dar conceptos con la respectiva autorizacin de la Asamblea General (artculo 96 de la Carta de la ONU,
artculos 65 y ss. del Estatuto de la CIJ).205
Especial atencin suscitaron los conceptos (formulados en forma algo
sibilina) de la Corte Internacional sobre la amenaza y el uso de las armas
nucleares (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Reports, 1996, p. 226; vase al respecto nuestro apartado 56.D).
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Fifty Years of the International Court of Justice, 1996; K. Oe204 Artculo 94. (1) Cada Miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir
la decisin de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte. (2)Si una
de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de
la Corte, la otra parte podr recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podr, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la
ejecucin del fallo.
205 Artculo 96. (1) La Asamblea General o el Consejo de Seguridad podrn solicitar
de la Corte Internacional de Justicia que emita una opinin consultiva sobre cualquier
cuestin jurdica. (2) Los otros rganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados que en cualquier momento sean autorizados para ello por la Asamblea General, podrn igualmente solicitar de la Corte opiniones consultivas sobre cuestiones jurdicas que surjan dentro de la esfera de sus actividades.
Artculo 65. 1. La Corte podr emitir opiniones consultivas respecto de cualquier
cuestin jurdica, a solicitud de cualquier organismo autorizado para ello por la Carta de
las Naciones Unidas, o de acuerdo con las disposiciones de la misma. 2. Las cuestiones
sobre las cuales se solicite opinin consultiva sern expuestas a la Corte mediante solicitud escrita, en que se formule en trminos precisos la cuestin respecto de la cual se haga
la consulta. Con dicha solicitud se acompaarn todos los documentos que puedan arrojar luz sobre la cuestin.
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