ADMINISTRACIONES

y CONSTITUCIN
Reflexiones
sobre el XX Aniversar
de la Constitucin E p
de 1978

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ADMINISTRACIONES PBLICAS
y CONSTITUCIN
Reflexiones
sobre el XX Aniversario
de la Constitucin Espaola
de 1978

ADMINISTRACIONES PBLICAS
y CONSTITUCIN
Reflexiones
sobre el XX Aniversario
de la Constitucin Espaola
de 1978

Coordinacin:
Enrique Aluarez Conde
Catedrtico de Derecho Constitucional
Director del INAP

INAP
Instituto Nacional de Administracin Pblica

Edita:
MINISTERIO DE ADMINISTRACIONES PBLICAS
Instituto Nacional de Administracin Pblica
NIPO: 329-98-016-2
ISBN: 84-7088-684-3
Depsito Legal: M-48343-1998
Diseo: Dolores Albareda
Composicin, diseo y maquetacin: Caslon, S.L.
Impresin: RUMAGRAF, S.A.
Encuadernacin: Felipe Mndez
Z0347

PRESENTACIN

1/

PRESENTACIN

Excmo. Sr. D. Mariano Rajoy Brey

Ministro de Administraciones Pblicas

El artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombrey el Ciudadano de 1789 indicaba que

toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de losderechos ni determinada la separacin
de los poderes carece de Constitucin. Precisamente, las bases del concepto liberal y moderno de
Constitucin sefundamentan en el reconocimiento y garanta de la libertad del ciudadano frente al
poderpoltico a travs de una serie de principiosy tcnicas, destacando el respeto a los derechos individuales y la consagracin de la divisin de poderes.
La Constitucin, producto del constituyente, surge asde la propia sociedad para organizar los
poderes del Estado. La Constitucin es, por tanto, una norma que de forma sistemtica trata de organizar la vida de la comunidad, regulando, al menos, dosgrandes cuestiones: las relaciones entre los
individuos y el Estado y las funciones fundamentales del Estado y sus rganos, el mbitode sus competencias y las relaciones entre stos.
La aparicin del rgimen constitucional en Espaa responde a unos supuestos fcticos concretos:
a)

La falta de una revolucin industrial y burguesa condujo al mantenimiento de la estructura

social propia del Antiguo Rgimen, existiendo, adems, diferencias notables entre los distintosterritorios de nuestro pas.
b) Como consecuencia de lo anterior, tampoco se produjo, o se produjo ya muy tarde y a lo
largo de todo un siglo, una plena asuncin de los planteamientos ideolgicos del liberalismo, lo cual condujo a la existencia de fuerzas polticas antisistema, que siempre pusieron
en tela de juicio aqul.
c) La inexistencia de un autntico sistema representativo, lo cual iba a implicar una total falta
de adecuacin de los textos constitucionales a la realidad social, siendo necesario acudir a
mecanismos de falseamiento electoral para mantener losesquemas formales del sistema representativo.
Como nos recordaba DfEZ DEL CORRAL, en su magistral obra sobre El Liberalismo doctrinario, el
liberalismo espaol se siente ms implicado por un sentido cristiano-tradicionalista que por un racionalismo progresista. Por ello, nuestros liberales no sern verdaderos burgueses, esos burgueses
europeos comedidos, utilitarios y sensatos; nuestros liberales continuarn viendo el mundo desde
una perspectiva que, por secularizada que est, sigue siendo la del hidalgo espaol, un hidalgo disparatadamente quijotesco que en la aurora entusiasta del gran capitalismo contina luchando con
los molinos.
Sin embargo, estas caractersticas no son exclusivas de nuestro pas, sino que otros Estados vecinos al nuestro tambin experimentan un proceso semejante. Quizs, con la nica excepcin de Inglaterra y, en menor medida, de Francia, en el resto de los pases europeos podemos apreciar tam-

Mariano Rajoy Brey

.bin una ausencia de los postulados indispensables para la construccin de un sistema constitucional. Y es que, si bien en Espaa no se produjo un proceso evolutivo institucional semejante al ingls,
ni tampoco existi un proceso revolucionario como el francs, tambin es cierto que la evolucin
constitucional de otros pases, como Alemania e Italia, no se diferencia sustancialmente de la nuestra, en lo que a las dificultades estructurales para la consolidacin de un sistema constitucional se refiere.
Ahora, cuando celebramos el XX Aniversario de la Constitucin de 1978, parece conveniente
recordar nuestra historia constitucional y tener en cuenta toda una serie de caractersticas que parecen hacer necesario proceder a una revisin de la misma. Entre ellas, habra que mencionar las siguientes:

l ." La importancia de determinados textos constitucionales, como pueden ser la Constitucin

2. a

3. a
4.a

de Cdiz, autntica Constitucin-mito del primer liberalismo europeo, y la de nuestra Segunda Repblica, cuya influencia en el constitucionalismo europeo, posterior a la Segunda
Guerra Mundial, no puede negarse.
La implantacin, en determinados momentos de nuestra historia constitucional, y aunque
fuese a travs de prcticas constitucionales, de un sistema parlamentario, no muy diferente
del existente en otros pases de nuestro mbito cultural.
La construccin terica de algunas aportaciones doctrinales, genuinamente espaolas,
como es el caso de la Constitucin interna.
La idea de consenso, entre las distintas fuerzas polticas leales al sistema liberal, que cristaliz, en terminologa de la poca, en la creacin de una legalidad comn, cuyo exponente
ms significativo fue la Constitucin de 1837 y que impide, como se ha puesto de relieve,
proclamar que exista una ley del pndulo en nuestra historia constitucional.

La singularidad del constitucionalismo espaol se va a definir a travs del cuestionamiento de

una serie de temas, finalmente resueltos en la Constitucin de 1978:

1. La confrontacin entre el principio de soberana nacional como fuente de legitimacin del

poder poltico y el principio de soberana compartida, presente este ltimo principalmente
en las Constituciones de 1845 y 1876 Y por el que la potestad de hacer las leyes resida en
las Cortes con el Rey. Por otra parte, la permanencia de la institucin monrquica '!"lo era
objeto de debate y slo en determinados momentos histricos se plante que nuestro pas
se convirtiera en Repblica.
2. El tardo reconocimiento constitucional de una tabla de derechos y libertades de los ciudadanos. Hasta la Constitucin de 1869 no existe una autntica declaracin de stos, aunque se mantiene la falta de controles jurisdiccionales, pues no se acepta la Constitucin
como una norma jurdica vinculante. Adems, determinados derechos y libertades, como la
configuracin del sufragio y la libertad religiosa, fueron objeto de fuertes polmicas en
cuanto a su contenido y garanta:
la opcin entre el sufragio censitario y el universal, directamente relacionado con el
continuo falseamiento del sistema representativo y la inexistencia de un verdadero sistema de partidos;
el establecimiento del principio de la unidad religiosa o el de libertad de cultos no slo
caracterizaba a los diferentes textos constitucionales, sobre todo a los de 1869 y 1931,
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Presentacin

en los que se delimitaba claramente la separacin entre Iglesia y Estado, sino que tuvo
claras repercusiones econmicas (leyes de desamortizacin y las consiguientes medidasantidesamortizadoras) yen ocasiones polariz la lucha poltica.
3. Los intentos de descentralizacin poltica, patentes a lo largo de la historia del constitucionalismo espaol, y entre los cuales podemos mencionar los siguientes:
lasJuntas Provinciales en Cdiz, con sus exigencias de autonoma local que desembocaron en los movimientos de Juntas durante la regencia de M. a Cristina;
las sucesivas leyes de ayuntamiento tras la Constitucin de 1837, en un intento de impedir que continuaran siendo un bastin progresista;
el proyectode estructura federal previstodurante la I Repblica, con una federacin integrada por 17 Estados y varios territorios, que correspondan a las colonias, con excepcin de Cuba y Puerto Rico, que seconsideraban Estados;
.
movimientosde Juntas Provinciales durante la Restauracin, de carcter regionalista en
un principio y posteriormente nacionalista, que desembocaron en la creacin de un
sistema propio de partidos, que van desplazando a los gubernamentales. Las reivindicaciones autonmicas de Catalua y, en menor medida, del Pas Vasco y Galicia contribuyeron, en gran medida, a minar el rgimen de la Restauracin;
el Estatuto Municipal en la dictadura de Primo de Rivera;
el denominado Estado integral de la " Repblica, con el que se pretenda establecer, en
palabras de JIMNEZ DE ASA, un gran Estado integral en el que son compatibles, junto a
la gran Espaa, las regiones, y haciendo posibleen ese sistema integral que cada una de
lasregiones reciba la autonoma que merece por sugrado de cultura y de progreso. Unas
querrn quedarunidas, otras tendrn su autodeterminacin en mayor o menorgrado.

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Esta situacin cambia, de forma radical, en 1978, donde nuestros constituyentes elaboraron un
texto normativo plenamente adecuado a las estructuras del constitucionalismo contemporneo, haciendo que nuestro pas entre ya, a mi juicio de forma irreversible, por la senda constitucional. La
Constitucin de 1978, el segundo de nuestros textos constitucionales de mayor vigencia formal tras
la Constitucin canovista de 1876, y el nico de autnticavigencia real y normativa, sediferencia de
las anteriores en que, por primera vez en la historia de Espaa, vamos a consolidar definitivamente
un Estado de Derecho sobrebases y principios que responden a los postulados del constitucionalismo occidental.
Nuestro texto constitucional se inserta plenamente en las coordenadas del constitucionalismo
contemporneo que tiene sus orgenes en los aos posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Y es
que nuestros constituyentes tuvieron en cuenta los textos constitucionales de otros pases, especialmente los de aquellosque accedieron a un sistema democrtico a partir de 1945. Por ello, esposible
afirmar que la Constitucin de 1978 mira hacia la historia y hacia el futuro, pero tambin trata de resolver toda una serie de problemas que haban sido una asignatura pendiente a lo largo de nuestra
historia constitucional y que, lo que es ms importante, parece responder a las demandas de la sociedad espaola, como demuestra su plena integracin en la Unin Europea, recientemente consolidada con la incorporacin de nuestro pas al sistema del Euro.

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Mariano Rajoy Brey

Veinte aos en la historia "de un pas es un espacio muy corto para poder enjuiciar el significado
de un texto constitucional, pero lo cierto es que en estos aos se ha vivido y asumido intensamente
en Espaa ese rgimen constitucional y, ahora, parece haber llegado el momento de plantearnos
toda una serie de preguntas en torno al mismo.
Desde esta perspectiva, nadie puede dudar que en Espaa se ha establecido un sistema plenamente democrtico, incluso mucho ms avanzado que en la mayora de los pases que nos precedieron en el acceso al mismo. En efecto, esta asuncin del sistema democrtico se manifiesta, entre
otras, en toda una serie de cuestiones que, por ser evidentes, a veces no se ponen suficientemente de
manifiesto:
1)
2)

3)

4)

5)

La constitucionalizacin de la Monarqua parlamentaria que supone la definitiva traslacin

del poder de decisin poi tica del Monarca al Parlamento.
En la plena aceptacin de una Constitucin normativa, donde se determinan los principios
organizativos y las funciones esenciales del Estado. Esta aceptacin de la normatividad y
supremaca de nuestro texto constitucional no debe hacernos olvidar que la Constitucin es
algo ms que la norma jurdica suprema de nuestro ordenamiento. La Constitucin es tambin el punto de encuentro de las fuerzas polticas, es su mnimo comn denominador, razn por la cual es elevada a la categora de norma jurdica suprema.
Por otro lado, el sistema de derechos y libertades reconocido en el Ttulo Primero de nuestra Norma Fundamental es uno de los ms avanzados del constitucionalismo contemporneo y, lo que es ms importante, ha dejado de tener un carcter puramente nominal, como
sucedi en nuestra historia constitucional, pues el sistema de garantas de los mismos es
plenamente homologable a los pases europeos.
El sistema representativo espaol, pese a las posibles mejoras que se pudieran introducir en
el mismo, ha dotado de un elevado grado de legitimidad democrtica a nuestro sistema poltico.
Finalmente, nos hemos dotado de un sistema de descentralizacin poltica que, tras veinte
aos de experiencia, debe ser valorado muy positivamente, pudiendo afirmarse que otra de
las grandes asignaturas pendientes de nuestra historia constitucional ha sido abordada con
valenta y realismo.

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As pues, el constituyente espaol elabor una Constitucin plenamente normativa que sirviese
de instrumento jurdico para establecer un sistema democrtico y, a la postre, un medio de convivencia entre todos los ciudadanos. Tras veinte aos de desarrollo constitucional, parece haber llegado el momento de iniciar toda una serie de reflexiones que deben poner de manifiesto los problemas que actualmente tiene planteada la sociedad espaola a fin de poner de relieve si ese instrumento jurdico puede ser considerado actualmente vlido para el desarrollo de nuestra convivencia poi tica.
En principio, la respuesta ha de ser rotundamente positiva. Ello no quiere decir que nos mostremos contrarios, de un modo absoluto, a cualquier intento racional de reforma del texto constitucional.
La reforma de la Constitucin es, no lo olvidemos, un mecanismo de defensa de la propia Constitucin, la cual lo ms que puede aspirar es a servir de canalizacin, durante un cierto tiempo, de

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Presentacin

los conflictos sociales, conteniendo disposiciones y clusulas susceptibles de una plural interpretacin. Recordemos que la Asamblea Constituyente francesa de 1791 declar que la nacin tiene el
derecho imprescriptible de cambiar su Constitucin, y que el propio JEFFERSON proclam que el
poder constituyente de un da no puede condicionar el poder constituyente del maana.
Ahora bien, si la reforma constitucional debe garantizar tanto una estabilidad del texto constitucional como su adecuacin a los cambios sociales y polticos que se produzcan, parece lgico sealar que la misma ha de utilizarse con la suficiente dosis de prudencia y realismo.
Hasta el momento nicamente se ha producido una reforma puntual y concreta, la realizada en
1992, como consecuencia del proceso de ratificacin del Tratado de la Unin Europea, en torno al
artculo 13.2, como consecuencia de una Declaracin del Tribunal Constitucional de 1 de julio de
1992. Dicha reforma se produjo con el consenso de todos los grupos parlamentarios, sin que su tramitacin plantease ms problemas que los derivados de la posibilidad o no de solicitar, supuesto que
no se produjo, la convocatoria del referndum facultativo previsto en el artculo 167.
En buena doctrina constitucionalista, no se puede pretender que el poder constituyente se manifieste de forma continua y reiterada, pues si bien es necesaria la adecuacin a las nuevas realidades
polticas, stas no han de alterar los grandes principios y postulados establecidos por el poder constituyente. De ah, la dificultad operativa de los mecanismos de reforma previstos en la propia Constitucin, no slo limitando el mbito subjetivo en cuanto a la iniciativa, sino tambin por razn de la
materia objeto de reforma.
En la actualidad y desde la pasada Legislatura, a partir del Debate sobre el Estadode las Autonomas celebrado en septiembre de 1994, la Cmara Alta se encuentra estudiando la posibilidad de
otra reforma constitucional, cuyo contenido no parece an contar con el apoyo de todos los grupos
parlamentarios, para convertir al Senado en autntica Cmara de representacin territorial.
Fuera de este supuesto concreto, que, a mi juicio y a juicio del Gobierno, debe nicamente
afectar a aspectos puntuales y concretos del texto constitucional, y nunca al Ttulo VIII, no veo, a medio plazo, la necesidad de iniciar nuevos procesos de reforma constitucional y, en todo caso, la futura reforma debe responder a un amplio consenso, similar al alcanzado en 1978.
Lo que s me parece necesario es proceder a una modificacin de una serie de instituciones que
tambin inciden en el cambio constitucional, aunque no de manera formal o articulada. Me estoy
refiriendo a las convenciones, usos y prcticas constitucionales, temas en los cuales an queda mucho por realizar. Pero permtanme que, antes de abordar esta cuestin, me refiera a dos temas que
desde hace tiempo llevan atrayendo mi atencin, no slo como responsable poltico, en una primera etapa en el Partido Popular y ahora en mi condicin de Ministro de Administraciones Pblicas del
Gobierno de Espaa, sino tambin por mi propia condicin de jurista.
1) La primera gran cuestin sera el significado constitucional de la Administracin Publica y
la evolucin que sta debe experimentar en un futuro prximo.
El artculo 97 de la Constitucin establece el principio de que el Gobierno dirige la Administracin del Estado, la cual sirve con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley
y al Derecho, regulndose una serie de principios que determinan su posicin constitucional.
Suele ser una opinin general, que no comparto plenamente, que la reforma de la Administracin Pblica contina siendo una asignatura pendiente de nuestro sistema constitucional, pues an
no se ha procedido al desarrollo de todos los preceptos constitucionales. En esta lnea quiero indicarles que, aunque las reformas legislativas son importantes, la reforma de la Administracin Pblica
no se puede realizar nicamente a travs de grandes leyes o desarrollos normativos grandilocuentes,
sino que ha de realizarse da a da, introduciendo cambios puntuales y concretos con un horizonte

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Mariano Rajoy Brey

claro: saber cul ha de ser el papel de la Administracin General del Estado en el siglo futuro. No
obstante lo anterior, quiero sealar que este Gobierno ha emprendido importantes cambios legislativos, entre los cuales hay que mencionar los siguientes: la aprobacin de la LOFAGE (Ley 6/1997, de
14 de abril) y la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre), que responde al mandato
constitucional dirigido al legislativo para que se proceda al correspondiente desarrollo normativo de
este rgano constitucional, deslindado de la Administracin. Asimismo, hay que destacar la aprobacin de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdiccin Contencioso-Administrativa, y
la inminente aprobacin de la modificacin de la Ley 30/1992, de Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
junto a ello, hemos intentado introducir cambios puntuales y concretos (a travs de la Oferta de
Empleo Pblico, mediante el establecimiento del sistema de ventanilla nica, con la potenciacin
del sistema de colaboracin entre Administraciones Pblicas, mediante la potenciacin de las tecnologas de la informacin en la gestin pblica, etc.) en el siempre largo proceso de modernizacin
de nuestra Administracin Pblica, teniendo en cuenta dos grandes ideas o principios:
a)

b)

Por un lado, el papel que el Estado ha de desempear en el siglo futuro, teniendo en cuenta
tanto el proceso de integracin en la Unin Europea como la evolucin previsible del Estado de las Autonomas.
Por otro, la necesaria redimensin que se ha de producir en la Administracin General
del Estado, que, cada vez ms, debe ser concebida como una Administracin de planificacin, de coordinacin y de impulso, y no como prestadora de servicios pblicos a los
ciudadanos, que pasa a ser competencia de otras Administraciones Pblicas.

2) La segunda gran cuestin sera el futuro del Estado de las Autonomas, esa asignatura pendiente de nuestra Historia Constitucional que creo, sinceramente, hemos aprobado con buena nota.
No creo que sea el momento de entrar a analizar los planteamientos tericos realizados en torno al modelo de nuestro sistema de descentralizacin poltica, as como las diferentes etapas del desarrollo del mismo. nicamente quisiera poner de manifiesto dos ideas:
a)

Por un lado, sealar que se trata de un modelo definitivamente consolidado. Y que en este
proceso de consolidacin, que es patrimonio de todas las fuerzas polticas, el actual Gobierno ha hecho contribuciones importantes, entre las cuales merecen destacarse las siguientes:
-

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La reforma de los Estatutos de Autonoma de las Comunidades del artculo 143, que ha
supuesto la elevacin de su techo competencial, con la asuncin de importantes competencias en materias tales como la educacin y la sanidad.
El establecimiento de un sistema de financiacin autonmica, fundamentado en el principio de la corresponsabilidad fiscal, poniendo as fin a un situacin impropia de un autntico modelo de descentralizacin poltica.
La culminacin del proceso de transferencias a todas las Comunidades Autnomas, de
conformidad con lo establecido en sus respectivos Estatutos de Autonoma.
El establecimiento del llamado Pacto Local, desarrollando as la autonoma de las
Corporaciones Locales, como tercer trpode de nuestro Estado autonmico.
La potenciacin de los mecanismos de cooperacin entre las distintas Administraciones
Pblicas, entendiendo que todos somos Estado y que alcanza incluso a las relaciones de
stas con la propia Unin Europea.

Presentacin

b)

Ms en dos aos y medio de Gobierno es difcil hacer. Pero no quisiera terminar estas consideraciones sobre el Estado de las Autonomas sin realizar una reflexin general.

Como es sabido, nuestra Norma Fundamental constitucional iz un modelo autonmico con

unas caractersticas determinadas. Modelo autonmico que ha ido experimentando su propio proceso de evolucin y que en la actualidad encuentra, en mi opinin yen la del Gobierno, un grado de
consolidacin muy elevado.
Una vez alcanzado este grado de consolidacin, yo creo que ha llegado el momento de hacer
un reflexin general entre todas las fuerzas poi ticas sobre cul debe ser el modelo de Estado del siglo futuro. Y esa reflexin general debe ser realizada con un gran sentido de Estado, con una visin
de defensa del inters general del Espaa, en cuya formacin todos debemos participar y contribuir.
No se trata ya de la defensa a ultranza de unos particularismos frente a otros (ORTEGA llam particularismo a aquel sentimiento por el que cada grupo deja de sentirse a s mismo como parte, yen
consecuencia deja de compartir los sentimientos de los derns), no debemos jugar ya el papel de
deudores o de acreedores, no se trata de mantener una posicin reivindicativa constante y perpetua,
no se trata, en suma, de reivindicar planteamientos ya trasnochados, propios de otras pocas y muy
poco acordes con el proceso de integracin supranacional en que todos estamos inmersos.
Si entre todos hemos sido capaces, unas veces con ms aciertos y otras con menos, de consolidar en estos veinte aos un modelo autonmico, que es ensalzado y tomado como ejemplo fuera de
nuestras fronteras, no veo la razn de por qu no debemos intentar, ahora y en este momento, un
proceso de reflexin sobre el futuro del mismo.
Todo ello, teniendo en cuenta que la integracin europea constituye un proceso evolutivo de naturaleza dinmica, en la que la actual potenciacin del Parlamento Europeo (institucin que sale claramente reforzada con el Tratado de Amsterdam), la decisiva jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea y la consecucin de una verdadera Unin Econmica y Monetaria parecen sentar las bases firmes para una Unin Poltica, capaz de afrontar situaciones de crisis y superar
aquellos desequilibrios entre regiones o pases determinados.
El tema se complica an ms al tener en cuenta la estructura compleja de determinados Estados
miembros, los cuales carecen de una estructura poltica equivalente. En todo caso, se observa una
tendencia en los pases de la Comunidad hacia formas de organizacin que, si bien no pueden ser
calificadas de federales, s tienen un claro carcter de regionalizacin o descentralizacin (nueva
normativa francesa, italiana, proceso abierto en el Reino Unido, etc.). La tendencia general no es al
reforzamiento del poder central nacional, sino al desarrollo de los poderes regionales.
Puede afirmarse, por tanto, que los movimientos de regionalizacin y unificacin europea constituyen las dos vertientes de un mismo fenmeno: la superacin del Estado-nacin soberano, titular
exclusivo del poder poltico.

IV
Esta invitacin a una reflexin general sobre el futuro del Estado de las Autonomas es la mejor
contribucin que podemos hacer al veinte aniversario de nuestra Constitucin. Pero es tambin una
idea concreta que me va a permitir terminar con una reflexin ms amplia que ya les haba anunciado.
En el denominado bloque constitucional o de la constitucionalidad se encuentra la Constitucin
territorial del Estado, nocin clave para la comprensin y asimilacin de la unidad y permanencia
del Estado constitucional y de la receptibilidad de diferencialidades constitucionalmente legtimas

15

Mariano Rajoy Brey .

en su seno; la acuacin doctrinal y jurisprudencial del bloque de constitucionalidad responde a
una necesidad entre el Estado y los entes territoriales instituidos a partir de lo dispuesto en el Ttulo
VIII de la Constitucin.
Nuestro sistema democrtico est ya consolidado. No hay vueltas al pasado. Pero la plena consolidacin del mismoexigeno slo mantener ese espritu constitucional de 1978, sino actualizarlo constantemente. Y para ello lesinvito tambin para que, entre todos, vayamos forjando esa constitucin interna, esa constitucin material, esa constitucin sustancial en suma, que no debe ser sino
la articulacin de toda una serie de valores y creencias, propios de una sociedad moderna, y que
personalmente entiendo que estn compartidos, por encima de coyunturas polticas concretas, por
la inmensa mayora del pueblo espaol.
.

v
Teniendo en cuenta estos planteamientos, cuando el Director del Instituto Nacional de Administracin Pblica, Enrique lvarez Conde, me sugiri la idea de un libro conmemorativo donde se reflexionase sobre el significado del XX Aniversario de nuestra Norma Fundamental, acog con entusiasmo la idea que ahora se ve plasmada en el presente libro. No setrata de unos comentarios clsicos del texto constitucional, sino de una obra que combina, en la medida en que ello ha sido posible, las visiones dogmticas con las visiones prcticas, de modo que se pueda entender cmo ha
sido la realidad normativa y la realidad vivida del textoconstitucional.
En este contexto, se ha intentado contar con las aportaciones de importantes autores y de diferentes operadores jurdicos, que llevasen a cabo dicha visin. A todos ellos, mi ms sincero agradecimiento, con la esperanza de que esta publicacin del INAP se convierta en un instrumento pedaggico adecuado para la consolidacin de nuestro sistema democrtico.

16

PRIMERA PARTE
LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCIN
EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

/
~-/j
LA INCIDENCIA

PRESENTACIN:
DE LA CONSTITUCIN EN EL ORDENAMIENTO JURfDICO

Enrique lvarez Conde

Catedrtico de Derecho Constitucional

Sumario: 1. INTRODUCClN.-11.

ELVALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978.-111. LA INCIDENCIA DE LA CONS-

TITUCIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO.

1.

INTRODUCCiN

Iniciar una reflexin sobre la incidencia de la Constitucin en el ordenamiento jurdico implica

analizar la forma en que dicho ordenamiento est evolucionando, pues supone ir ms all del acto
fundacional y de legitimacin del mismo que representa la Constitucin. Si de acuerdo con la doctrina ms generalizada, la Constitucin asegura la unidad poltica y el orden jurdico del Estado y,
por tanto, cabe definirla como el orden jurdico fundamental de la comunidad, se ha de afirmar,
tambin, que al estudiar la incidencia de la Constitucin -al tiempo, un fenmeno jurdico y poltico- en el ordenamiento jurdico, estamos analizando la especfica naturaleza del Estado en cuanto
objeto de una ordenacin jurdica a travs de su Constitucin.
En cuanto ordenacin jurdica del Estado, si se considera la Constitucin como una simple norma jurdica, se marginan algunos de sus elementos esenciales, ya que es al tiempo un proyecto de
futuro que se autoasigna la comunidad nacional. En este sentido, puede afirmarse que la Constitu. cin es algo ms que la norma jurdica suprema del ordenamiento jurdico, es el centro de dicho ordenamiento, por donde pasan todos los hilos del Derecho (1).
Al vocablo Constitucin se ha aludido constantemente a lo largo de la historia. En la antigedad clsica, se diferenciaba entre Constitucin, ley y decreto (politeia, nomos y psefisma) y, en el
mundo romano, a travs del concepto de rem publicam constitete, la Constitucin se entender
como el instrumento eficaz para organizar la comunidad poltica. En la Edad Media, el contenido de
la Ley Fundamental, que en un principio estaba integrada por las reglas de sucesin monrquicas,
por la necesidad de convocar a los diferentes estamentos y por la imposibilidad de enajenar el patrimonio real, fue posteriormente identificndose con la idea de limitacin del poder, que cristalizar
en las teoras del ius resitendi, hasta llegar al absolutismo, en el que la Ley Fundamental es algo inviolable y superior, siendo su finalidad la de organizar el ejercicio del poder poltico, aunque no sirve de fundamento al mismo, pues ste radica en el principio de la soberana divina. Frente a estos
planteamientos, el iusnaturalismo racionalista configurar a la Constitucin como la expresin del
pacto social, producindose la distincin entre pacto social y acto constitucional. Mediante el primero, la sociedad civil se convierta en sociedad estatal. Mediante el segundo se produce la organizacin de esa sociedad estatal.
Este proceso evolutivo conducir a la distincin entre la nocin de constitucin (descriptiva e
histricamente condicionada) con el constitucionalismo -como doctrina poltica propia de una for(1) Alejandro NIETO, Peculiaridades jurdicasde la norma constitucional, en Revista de Administracin Pblica,
n.os 100.102, enero-diciembre 1983.

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EnriqueAluarezConde
ma poltica diferenciada, el Estado constitucional, que surge histricamente en las grandes Revoluciones de finales del siglo XVIII-, negando, consecuentemente, la calificacin de constitucin a todas aquellas cartas constitucionales que no aseguren determinados principios, es decir, a aquellos
textos que, en palabras de LOWENSTEIN, no eran sino la formalizacin de la existente situacin del
poder poltico en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fctico, que disponen del aparato coactivo del Estado (2), y que no suponan sino una concepcin descriptiva, cuyos orgenes se
remontan al propio Cromwell.
Las bases del concepto liberal y moderno de Constitucin se fundamentan en la limitacin del
poder a travs del Derecho, lo que implica el reconocimiento y garanta de la libertad del ciudadano
frente al poder poltico a travs de una serie de principios y tcnicas, como son el respeto a los derechos individuales y la consagracin de la divisin de poderes. De ah que el concepto de Constitucin se ajustase al contenido del artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 en el que se indica que toda sociedad en la que la garanta de los

derechos no estasegurada ni la separacin de poderes establecida carece de Constitucin.

Precisamente, el constitucionalismo liberal insisti, inspirndose en el iusnaturalismo racionalista y revolucionario, en acentuar su carcter tcnico, tratando de reafirmar la seguridad jurdica. Por
eso, la redaccin articulada de dichas normas fundamentales que reconocan una serie de derechos
naturales -anteriores al propio Estado-, garantes de la libertad y de la igualdad frente a la organizacin jurdica establecida en las leyes fundamentales del Antiguo Rgimen. La Constitucin aparece, as, como expresin de un poder constituyente libre e incondicionado y como manifestacin de
la capacidad conformadora de la razn, justificando la creacin de un orden nuevo.
En cambio, el constitucionalismo britnico es el resultado de una evolucin de las instituciones
tradicionales. Como ha indicado Pedro DE VEGA (3) , en Inglaterra se fue forjando a lo largo de los
aos una autntica realidad constitucional, una ideologa del constitucionslismo que, creada y
desarrollada en el continente, utiliza los elementos liberales de la tradicin cultural y poltica inglesa
como arma de crtica y de confrontacin contra las arbitrariedades de la realidad absolutista. Posteriormente, en el continente americano se acuara la idea de Constitucin como norma jurdica suprema -precisamente, a travs de un proceso de creacin jurisprudencial-, concepto que, en principio, los liberales europeos no considerarn necesario hasta que se produzcan las primeras crisis
del sistema liberal.
De esta forma, y como consecuencia de los procesos revolucionarios burgueses, la estructura
bsica del Estado constitucional es acogida por la mayora de los Estados, pues la universalizacin
de los derechos del hombre y la legitimidad democrtica, a travs de un complejo sistema de mecanismos limitadores y controladores del poder, tena por fuerza que verse acompaada por la universalizacin del Estado constitucional, como forma de organizacin poltica culminada con la creacin de los Tribunales Constitucionales y el control de constitucionalidad de las leyes.
En este contexto, parece necesario remitirse a la ya clsica definicin de Constitucin que realizara BRYCE como una estructura de gobierno que prescribe la forma que toma la administracin de
un Estado, define sus poderes sobre el ciudadano y los derechos que ste tiene frente a aqul. Para
este autor, elconglomerado de leyes y costumbres a travs de las cuales y bajolas que la vida de un

Estado discurre puede llamarse con toda propiedad su Constitucin. E incluso podramos emplear
corrientemente frases todava ms vagas tales como espritu de la Constitucin y principios de la
(2) K. LOWENSTEIN, Teora de la Constitucin, Barcelona, 1976.
(3) Pedro DE VEGA, Mundializacin y Derecho Constitucional: la crisis del principio democrtico en el constitucionalismo actual, Revista de Estudios Polticos, n.? 100, abril-junio 1998.

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La incidencia de la Constitucin en el ordenamiento jurdico

Constitucin, toda vez que tambin describen una tendencia o cualidad general que penetra la
masa total de las leyes y costumbres que rigen un Estado y dan a esta masa un carcter que la distingue de la Constitucin de cualquier otro Estado (4).
En esta definicin tienen cabida tanto la definicin propia del positivismo y del formalismo jurdico -en cuanto que la Constitucin comprende las normas jurdicas que regulan los rganos supremos del Estado, su formacin, competencia y relaciones mutuas, as como el status bsico en el
que se encuentra el individuo frente al Estado, segn JELLlNEK (5)- como aquella otra concepcin
que considera a la Constitucin como la ley -no necesariamente jurdica- que regula y ordena
la vida poltica de un Estado, en trminos incluso tan radicales como los que expuso LA5ALLE, para
quien la verdadera Constitucin de un pas no son ms que las relaciones fcticas de poder reinante
en l y no el pedazo de papel que representa la Constitucin escrita.
Se produce, por tanto, una diferenciacin entre el concepto formal y material de Constitucin.
En principio, la idea de Constitucin formal se identifica con la Constitucin escrita, viniendo a significar el conjunto de normas que se sitan en la cspide del ordenamiento jurdico y que estn sometidas a un procedimiento singular de aprobacin y reforma, y, de otra parte, la idea de Constitucin material, que MORTATI defini como la fuerza resultante de la organizacin de un grupo social
que se singulariza de los dems y que logra, triunfando sobre grupos antagnicos y portadores de intereses diversos, hacer valer efectivamente la forma particular de orden por l afirmada (6). Para
este autor, sin embargo, la Constitucin material no se subsume en la Constitucin formal, sino que
permanece, sustentndola a lo largo de todo el despliegue de la vida constitucional, con la consecuencia de que el intrprete de la Constitucin habr de tener en cuenta en todo momento este dualismo.

y es que la idea de Constitucin formal se identifica con la de Constitucin escrita, viniendo a

significar el conjunto de normas que se sitan en la cspide del ordenamiento jurdico y que estn
sometidas a un procedimiento singular de aprobacin y reforma. Por su parte, la idea de Constitucin material, en palabras de DE OTTO, alude al conjunto de las normas cuyo objetivo es la organizacin del Estado, los poderes de sus rganos, las relaciones de stos entre s y sus relaciones con los
ciudadanos (7).
Esta diferenciacin entre Constitucin formal y material se va a ver reflejada en diferentes posiciones doctrinales. As, y sin necesidad de analizar todos los planteamientos (BURKE, BONALD, VaN
STEIN ...), se mantendr la idea de Constitucin como un concepto material en la teora decisionista
de Carl SCHMITT, como decisin poltica fundamental (monarqua, democracia, derechos humanos,
etc.), por la que las leyes constitucionales, las Constituciones formales, presuponen una decisin
creadora sobre la forma de la unidad poltica y, por ello, por encima del Derecho se halla el Poder
Social. En cambio, segn la teora normativista de KEL5EN, la Constitucin, como estructura constitucional formal, es el conjunto de reglas cualificadas por signos formales, dotada de prescriptividad; el
ordenamiento jurdico sera un sistema, cuya validez se apoya en una norma ltima que es la Constitucin, que sostiene todas las dems normas, y a su vez esta Constitucin formal, la Constitucin
escrita, se fundamenta en la Constitucin material, como un orden que hay que suponer que procede de la sociedad.
(4)
1988.
(5)
(6)
(7)

James BRYCE, Constituciones flexibles y Constituciones rgidas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
GeorgJElLlNEK, Teora Ceneral del Estado, Ed. Albatros, Buenos Aires, 1978.
Constantino MORTATI, La Costituzione in sensomateriale, 1940.
1. DE Otro, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Madrid, 1987.

21

Enrique AlvarezConde
Ahora bien, esta distincin entre Constitucin formal y material, que parece conducir a la existencia de normas slo formalmente constitucionales y otras nicamente materialmente constitucionales, no deja de plantear importantes problemas jurdicos, que pueden conducir a la defensa de
aquellas tesis que proclaman que, una vez aceptado por todos que la Constitucin es la norma jurdica suprema, nicamente es vlido un concepto formal de Constitucin. Quiz la solucin consista
en afirmar tanto la superioridad material y formal de la Constitucin, debido tanto a sus propios contenidos fundamentadores como a su mayor rango normativo, al ser obra del poder constituyente.
Era, pues, necesario integrar los elementos fcticos y normativos, esto es, la realidad histricopoltica y la realidad jurdica, en un sistema unitario y sobre estos presupuestos fundament SMEND
su teora de la integracin (8), rechazando tanto la concepcin decisionista de la Constitucin entendida como decisin global sobre el tipo y la forma de la unidadpoltica, de Carl SCHMITT, o en
cuanto una leyde difcil modificabilidad, de KELSEN.
Hoy da, las relaciones entre Constitucin formal y Constitucin material revisten una mayor
complejidad, en cuanto que si bien es cierto que una Constitucin establece los sujetos jurdicoconstitucionales, aquellos rganos e instituciones previstos por las normas constitucionales para el
ejercicio de las funciones pblicas, no es menos cierto que en la actualidad no puede prever todos
los actores posibles, es decir, aquellas entidades extraconstitucionales a travs de las cuales se actualiza la Constitucin. Por otra parte, el cambio histrico en los planteamientos sociales, polticos y
econmicos que determin la aparicin del Estado social de Derecho, tena que repercutir tambin
en los planteamientos ideolgicos y en las construcciones jurdicas en torno a la Constitucin. En
este sentido, el concepto moderno de Constitucin se debe orientar atendiendo a las funciones
cambiantes de sta y a su modo especfico de funcionamiento en la comunidad pluralista de finales
del siglo xx.
Si la Constitucin se debe entender, en un sentido fundacional, como estatuto jurdico fundamental para la formacin de la unidad poltica, la asignacin del poder estatal y la configuracin social de la vida, entre sus funciones deben encontrarse, entre otras, la de racionalizar, de normalizar,
de disciplinar, de sustentar sobre marcos de referencia ciertos la convivencia poltica de un pueblo,
estableciendo una estructura formal de poder que tenga la suficiente capacidad de adaptacin a los
cambios de infraestructura cultural, poltica y social, sin perjuicio de proporcionar en cada momento la seguridad y la certeza jurdicas, es decir, establecer un sistema jurdico estable en relacin a un
sistema cultural, poltico y social que influye en la interpretacin de sus normas.
Es decir, hoy ms que nunca, hay que mantener idea de Constitucin abierta, en el sentido, ya
apuntado por HESSE (9), de que sta debe permanecer incompleta e inacabada, cumpliendo los mecanismos de reforma constitucional una funcin de defensa de la propia Constitucin, a fin de que el
Derecho Constitucional pueda ir experimentando las correspondientes transformaciones. Y ello, porque es imposible una juridificacin total de la poltica, debindose acudir a las reglas de la interpretacin constitucional, como instrumento de concrecin, para evitar la tensin entre los mandatos
contenidos en los textos constitucionales y la realidad social y poltica.
Es por ello que todas las Constituciones aunque nacen con una cierta pretensin de permanencia e, incluso, de irreformabilidad, como un orden normativo conformador del proceso poltico segn el cual los desarrollos futuros de la comunidad, tanto de orden poltico como social, econmico
y cultural, puedan ser previstos de tal manera que no fuere necesario un cambio de normas conformadoras, han de ser analizadas hoy da desde un punto de vista material, en cuanto que permitan
(8)
(9)

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Rudolf SMEND, Constitucin y Derecho Constitucional, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1985.

K. HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, 1983.

La incidencia de fa Constitucin en el ordenamiento jurdico

comprender, a partir del conjunto total de sus condiciones normativas, polticas y sociales, el proceso vital del Estado constitucional democrtico.
Todo ello, sin olvidar que hoy da parece lgico mantener un concepto sustancia/ista de Constitucin, pues es difcil aceptar un concepto neutral de la misma, alejado de todo sistema de valores e
incapaz de influir en la realidad poltica que debe regular, que va ms all de su consideracin como
norma jurdica suprema. Y es que como indica nuestra propia jurisprudencia constitucional (STC de
31 de marzo de 1981), la Constitucin es una norma, pero una norma cualitativamente distinta de
las dems, por cuanto incorpora el sistema de va/ores esencia/es que ha de constituir el orden de
convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento jurdico. La Constitucin es as la norma
fundamental y fundamentadora de todo el orden jurdico. Ello supondr, a la postre, una opcin
determinada por el propio significado del Derecho Constitucional, como Derecho garantizador de la
libertad y la igualdad de los ciudadanos, comn a todo el ordenamiento jurdico.

11.

EL VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCiN ESPAOLA DE

1978

La idea de Constitucin como norma jurdica suprema, como es sabido, procede de la creacin
jurisprudencial norteamericana, aunque su elaboracin corresponde a la dogmtica alemana del siglo XIX, a partir de la cual se inicia el proceso de juridificacin de todo el Derecho pblico.
Sin embargo, la propia doctrina alemana de los aos veinte puso en duda la normatividad de la
Constitucin, como resultado de la constatacin de que algunos artculos de la Constitucin de Weimar tenan un carcter inequvocamente programtico y, por tanto, no eran directamente aplicables.
Esta tesis fue superada posteriormente por el constitucionalismo postblico, tras la Segunda Guerra
Mundial, que transform el significado de las formulaciones de los textos constitucionales del siglo
XIX, bsicamente entendidos como un conjunto de principios orientadores de la vida pblica, en la
concepcin actual de autntico sistema de preceptos con fuerza jurdica vinculante.
En nuestra historia constitucional, la consideracin de la Constitucin como una norma jurdica,
que tiene su fundamento poltico en el principio democrtico, se ha de afirmar, nicamente, y quiz
con la nica excepcin parcial del texto republicano de 1931, de la Constitucin de 1978.
Nuestra Norma Fundamental ha marcado decisivamente nuestra historia poltica y jurdica; no
slo es el segundo de nuestros textos constitucionales de mayor vigencia formal tras la Constitucin
canovista de 1876, sino el nico de autntica vigencia real y normativa, diferencindose de las anteriores en que, por primera vez en la historia de Espaa, vamos a consolidar definitivamente un Estado de Derecho sobre bases y principios que responden a los postulados del constitucionalismo occidental, lo que supone la plena aceptacin de una Constitucin normativa, donde se determinan los
principios organizativos y las funciones esenciales del Estado.
Las declaraciones de derechos y de principios de los anteriores textos constitucionales -cuando exista dicha parte dogmtica, pues no la incluan el Estatuto Real de 1834 Y las Constituciones
de 1837 Y1845 redujeron al mnimo su contenido- carecan por s mismas de cualquier eficacia
jurdica y no podan ser invocadas ante los Tribunales como normas de decisin de un proceso.
As, desde que se instaur el recurso de casacin en las jurisdicciones civil y penal y desde los
orgenes de la jurisdiccin contencioso-administrativa, el Tribunal Supremo declar, sin una sola excepcin, que la violacin de cualquiera de esas normas constitucionales por las sentencias recurridas no poda fundamentar ningn recurso de casacin o contencioso-administrativo; que tales declaraciones y principios eran puramente programticas, dirigidas al legislador y no a los jueces, formulando la tesis de que la Constitucin nicamente contena normas programticas. Incluso con

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EnriqueAluarezConde

la Constitucin republicana de 1931, que recoge la tcnica del control jurisdiccional de la constitucionalidadde las leyes a travs de la creacin del Tribunal de Garantas Constitucionales, el Tribunal
Supremo mantuvo su doctrina sobre la naturaleza programtica de los preceptos constitucionales.
Con la Constitucin de 1978, en cambio, se afirma el carcter normativo de sus preceptos. As,
a nivel doctrinal, y con anterioridad a pronunciamientos judiciales posteriores, la tesis del valor normativo de la Constitucin y de sus posibilidades jurdicas. de aplicacin fue sostenida en los meses
inmediatos de vigencia de la Constitucin por GARCA DE ENTERRA (10). Se trataba de un momento de
vacilacin y exista una tradicin antigua sobre el valor programtico de los anteriores textos constitucionales -que haban limitado su eficacia a la organizacin de los poderes y aun en esos supuestos se necesitaba con frecuencia la intermediacin de la Ley-. Este autorjustifica su postura observando que el movimiento constitucional nace histricamente con la intencin de instrumentar jurdicamente, a travs de la Constitucin, el doble principio de la autodeterminacin poltica comunitaria y de la limitacin del poder. El pueblo constituyente se reserva el poder originario y la potestad
de intervenir en el ejercicio que del mismo seencomienda al Estado; un ejercicio que nace limitado
por el control efectivo que retiene el pueblo y, sobre todo, por las zonas inmunes de libertad, que se
autogarantizan los ciudadanos. En definitiva, el principio limitativo del podery de definicin de zonas exentas o de libertad individual es la esencia propia del constitucionalismo.
Esta idea sevio luego desnaturalizada en Europa como consecuencia del reaccionarismo restaurador, teorizado en el principio monrquico, conforme al cual el monarca, titular personal de la
burocracia y del Ejrcito, es un poder preconstitucional, respecto del cual la Constitucin ser a lo
sumo un cuadro de limitaciones a posteriori, pero nunca una fuente originaria de competencias y de
Derecho.
As pues, en virtud del artculo 9.7 de la Constitucin de 7978, en el que se establece que los
ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico (11), se reconoce por primera vez en nuestra historia constitucional, de forma taxativa, el carcter normativo de la Constitucin, en todas sus partes y contenidos. Esta tesis del valor normativo de
la Constitucin triunfara rpidamente, sin apenas discusin, ya partir de la publicacin de la Constitucin seproducen algunas resoluciones que se inclinan inequvocamente por la aplicacin directa de la Constitucin (12).
(10) Eduardo GARcA DE ENTERRA, La Constitucin como norma jurdica, en La Constitucin espaola de 1978,
1980.
(11) Es significativo cmo secambi el tenor literal de este apartado primero del artculo 9, puesen la redaccin
que figuraba en el Anteproyecto de Constitucin se aluda a la Constitucin y al ordenamiento jurdico, y en virtud
de varias enmiendas se indic la necesidad de introducir y al resto del ordenamiento jurdico, dado que la Constitucin forma parte integrante del mismo.Aunque en un principio el Informe de la Ponencia rechaz la referencia al resto del ordenamiento jurdico, puesentendan que ello estaba sobreentendido, se introdujo finalmentetrasel dictamen
de la ComisinConstitucionaldel Senado.
(12) La primera de ellas es la Circular de 12 de diciembre de 1978, del Tribunal Econmico-Administrativo Central, por la que seordenaba la puesta en libertad de los sancionados con prisin subsidiaria como consecuencia del impago de multasimpuestas por losTribunales de Contrabando, al amparo de la Ley de 15 de julio de 1964, reconocindoseas tanto la aplicacin directa del artculo 25.3 de la Constitucin como su eficacia retroactiva por tratarse de una
disposicin favorable. Posteriormente, la Circular de 30 de diciembre, de la Fiscala General del Estado, ordenaal Ministerio Fiscal el ejercicio de lasacciones penales procedentes en defensa de los derechos fundamentales del captulo 11
del Ttulo Ide laConstitucin, sin esperar al desarrollo legislativode los mismos. Porltimo, la Instruccin de la Direccin General de Registros y del Notariado, de 26 de diciembre de 1978,acuerda excluir de los expedientes matrimoniales la acreditacin de heterodoxia, lo que significa reconocer que la Constitucin ha modificado automticamente
los artculos42 y 86 del Cdigo Civil y las disposiciones concordantes del Reglamento del Registro Civil.

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La incidencia de la Constitucin en el ordenamiento jurdico

Sin embargo, yen sentido contrario, el Tribunal Supremo se pronuncia por la inaplicabilidad directa de la Constitucin, yen diversas sentencias cita a la Constitucin porque era de gran actualidad o indica que se trata de un texto meramente programtico, que contiene declaraciones de
principios (13).
No obstante, la tesis del valor normativo de la Constitucin sera adoptada desde los primeros
momentos por el Tribunal Constitucional, en sentencias como la STC 21/1981, de 15 de junio, en la
que se afirma que los preceptos constitucionales alegados vinculan a todos los poderes pblicos
(arts. 9.1 y 53.1 CE) Y que sonorigen inmediato de derechos y de obligaciones y no meros principios
programticos. En una sentencia posterior, la STC 16/1982, de 28 de abril, en su FJ 1., el Tribunal
Constitucional se reafirmara en esos planteamientos, estableciendo lo siguiente:

Conviene no olvidar nunca que la Constitucin, lejos de ser un mero catlogo de principios de no inmediata vinculacin y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto
de desarrollo por va legal, es una norma jurdica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, yen cuanto taltanto losciudadanos como todos los poderes pblicos, y, porconsiguiente, tambin losjueces y Magistrados integrantes del poderjudicial, estn sujetos a
ella (etts. 9.1 Y 117.1 CE). Por ello es indudable que sus preceptos sonalegabies ante los
Tribunales (dejando al margen la oportunidad o pertinencia de cada alegacin, de cada
precepto en cada caso), quienes, como todos los poderes pblicos, estn adems vinculados al cumplimiento y respeto de los derechos y libertades reconocidos en el captulo 11
del Ttulo I CE (art. 53.1 CE).
Por tanto, la sujecin a la Constitucin es una consecuencia obligada de su carcter de norma
suprema, aunque se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes pblicos. En relacin a los ciudadanos, stos tienen un deber general negativo de abstenerse de cualquier
actuacin que vulnere la Constitucin, sin perjuicio de los supuestos en que la propia Constitucin
establezca deberes positivos. Los poderes pblicos, en cambio, tienen un deber general positivo de
realizar sus funciones de acuerdo con la Constitucin yen cuanto que la Constitucin vincula a todos los poderes pblicos vincula a Jueces y Tribunales, por lo que los preceptos de la Constitucin
son alegables ante los Tribunales.
La Constitucin espaola de 1978 es una Constitucin normativa jurisdiccionalmente garantizada, como se indica, no slo en su artculo 9.1 -la consideracin de la Constitucin como norma jurdica suprema no slo ha de determinarse por la propia norma que establece dicho carcter-, sino
en otros preceptos de nuestro ordenamiento jurdico. As, en el artculo 5.1 de la LeyOrgnica del
Poder judicial, que establece que la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico y
vincula a todos los jueces y Tribunales. De forma ms explcita, en el artculo 7 de la citada Ley, en
el que se indica que los derechos y libertades reconocidos en el captulo 11 del Ttulo I de la Consti-

tucin vinculan, en su integridad, a todos losjueces y Tribunales y estn garantizados bajo la tutela
efectiva de los mismos. En especial, los derechos enunciados en el artculo 53.2 de la Constitucin
(13) El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 24 de septiembre de 1980, se pronuncia en los siguientes trminos:
aparte de que taldisposicin constitucional es una declaracin de derechos, y no expresa la forma y medios en que talesderechos hande serprotegidos porlosTribunales, el prrafo 3 delartculo 117 de la misma Constitucin, establece
que El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todotipode procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a losJuzgados y Tribunales determinados porlas leyes, segn las normas de.competencia y
procedimiento que las mismas establezcan, lo que lleva a que laextensin de la competencia hade ser fijada porstas, sinque haya quedado derogada ni la disposicin citada, ni el artculo 40 de la Leyde esta jurisdiccin.

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EnriqueAluarezConde

se reconocern, en todo caso, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, sin

que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (14).
El carcter normativo de la Constitucin se hace patente, precisamente, en la jurisdiccin constitucional, sobre todo en su funcin de control de la constitucionalidad de las Leyes, que puede concluir en la anulacin de stas. La Justicia Constitucional surge en Europa, precisamente, como una
reaccin a la crisis del concepto clsico de Constitucin, tratando de configurar una tendencia racionalizadora del poder e intentando que la Constitucin deje de ser una simple declaracin de
principios y se convierta en Derecho directamente aplicable.
La Constitucin no slo es una norma jurdica, sino que resulta que es la norma jurdica suprema y, por tanto, los artculos 167. 7.a), 162. 7.a), 163 y 164 de la propia Constitucin regulan un control de constitucionalidad de las leyes de las que puede resultar la invalidez de stas, pues la existencia de esa jurisdiccin slo es posible porque la Constitucin espaola es norma suprema.
No obstante, la existencia de dos niveles jurisdiccionales, uno el del Tribunal Constitucional,
otro el de los Tribunales ordinarios, plantea el problema de cmo cada uno de esos dos niveles han
de aplicar la Constitucin, sobre todo cuando hay autores, como GARCA DE ENTERRA, que afirman
que la Constitucin espaola no ha seguido el estricto modelo kelseniano de justicia constitucional,
modelo que, en principio, limita al Tribunal Constitucional a hacer valer el carcter normativo de la
Constitucin (15).
Para KEL5EN, la elaboracin dogmtica del sistema de jurisdiccin concentrada responde a que
los Tribunales Constitucionales son los custodios de la Constitucin, en su condicin de guardianes
de la voluntad democrtica del poder soberano, por lo que el control de constitucionalidad de las leyes, para mantener la voluntad del poder constituyente por encima de las mayoras coyunturales que
pueden desvirtuar la norma constitucional, slo puede realizarlo dicho rgano (16).
En principio, la Constitucin espaola aunque limita al Tribunal Constitucional a hacer valer el
carcter normativo de la Constitucin, tras la lectura del artculo 163 de la Constitucin se ha de deducir que todos los Tribunales deben aplicar e interpretar la Constitucin y, por tanto, el monopolio
del Tribunal Constitucional es slo de rechazo o de expulsin de las Leyes que contradicen la Constitucin, pero no as en relacin a la aplicacin de la Constitucin. Por tanto, aunque dichos rganos
judiciales no pueden declarar por s mismos una ley contraria a la Constitucin (declaracin que
pertenece en exclusiva al Tribunal Constitucional), s es suya la competencia de considerar que esa
contradiccin puede producirse y, en consecuencia, resolver esa duda en sentido negativo, es decir,
a favor de la constitucionalidad de la norma.

y es que tambin los Jueces y Tribunales ordinarios, a travs del llamado juicio de relevancia,
son competentes para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de la ley, supuesto en el que tendrn
la obligacin de plantear una cuestin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En todo
(14) Posteriormente, con la Leyde Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn de 1992,sedeclara la nulidad de pleno derecho de los actosadministrativos que lesionen el contenido esencial de los derechos fundamentales -s-ert. 62.1.a) de la Ley-.
(15) Eduardo GARCA DE ENTERRA, Los fundamentos constitucionales del Estado, en Revista Espaola de Derecho
Constitucional, n.O 52, enero-abril 1998.
(16) Entre nosotros, de acuerdocon CRuz VILLAlN, la jurisdiccin concentrada sebasa en unproceso autnomo
de constitucionalidad anteun rgano jurisdiccional nico y especfico, a impulso bien de un rgano constitucional o
fraccin del mismo, bien de un juez o tribunal con ocasin de la resolucin de un proceso pendiente, con efectos inmediatos o "generales" sobre la validez o, cuando menos, la vigencia de lanorma sometida a control en el supuesto de
unasentencia declaratoria de inconstitucionalidad. P. CRUZ VILLALN, La formacin del sistema europeo de control de
constitucionalidad, Centrode Estudios Constitucionales, Madrid, 1987.

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La incidencia de la Constitucin en el ordenamiento jurdico

caso, los jueces y Tribunales ordinarios deben decidir por s mismos la eventual inconstitucionalidad de
Reglamentos, inaplicndolos en aquellos supuestosde contradiccin con la Constitucin (art. 6 LP)).
Ha sido, precisamente, el propio Tribunal Constitucional el que ha reafirmado la necesidad de
que el juez ordinario aplique directamente la Constitucin, sin necesidad de esperar a la regulacin
legal del derecho, pues no es la ley la que reconoce un derecho ya establecido en la Constitucin,
sino la Constitucin misma (STC 75/7982, Fj 7.). No obstante, estas facultades del juez respecto de
la interpretacin de la Constitucin estn siempre mediatizadas por el sometimiento a la interpretacin realizada por el Tribunal Constitucional, pues la unidad del ordenamiento exige no slo que no
existan contradicciones entre las normas, sino que no existan contradicciones en la interpretacin de
las normas, como ha indicado la profesora BALAGUER (17).
Efectivamente, es el Tribunal Constitucional, a travs de los recursos de inconstitucionalidad
contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley y de la cuestin de inconstitucionalidad
promovida por Juecesy Tribunales, como indica el artculo 27 de su LeyOrgnica, el que garantiza

la primaca de la Constitucin y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las Leyes, disposiciones o actos impugnados. Es decir, se viene a equiparar la doctrina del Tribunal Constitucional con la Constitucin misma en lo que se refiere a su valor normativo para la jurisdiccin ordinaria, pues en cuanto exista jurisprudencia constitucional sobre un precepto de la Constitucin los Tribunales habrn de interpretar ste segn aqulla.
En este sentido, ALONSO GARCA ha sealado la labor de actualizacin de la Norma Fundamental que lleva a cabo el Tribunal Constitucional cuando concreta algn concepto indeterminado
por la Constitucin (18). Incluso se ha afirmado que, dehecho, la Constitucin slo vale en los trminos en que el juez constitucional la interpreta (19). Ello plantea el problema de la posicin del
Tribunal Constitucional en relacin con los otros poderes constituidos, pues difcilmente se puede
admitir, en buena teora constitucional, que aqul, por su condicin de intrprete supremo de la
Constitucin y su posicin independiente respecto de los dems rganos constitucionales, se site
en la posicin propia del poder constituyente. Por eso, hay que abandonar las tesis sobre su superioridad jerrquica, que no funcional, acudiendo incluso a la propia autorrestriccin del Tribunal para
evitar la desnaturalizacin de nuestro sistema constitucional.
En relacin a la afirmacin de la competencia para entender de la constitucionalidad de las Leyes
preconstitucionales y la posible concurrencia de Tribunales ordinarios y Tribunal Constitucional, la STC
4/7987, de 2 de febrero, tras afirmar, rotundamente, que la Constitucin es una Ley superior-criterio

jerrquico- y posterior -criterio temporal-. Y la coincidencia de este doble criterio da lugar -de
una parte- a la inconstitucionalidad sobrevenida, y consiguiente invalidez, de las quese opongan a la
Constitucin, y -de otra- a su prdida de vigencia a partir de la misma para regular situaciones futuras, es decir, a su derogacin, se remite, a mayor abundamiento, a las soluciones acogidas tanto en
los sistemas italiano como alemn para afirmar dicha competencia del Tribunal Constitucional.
En el sistema italiano, cuya Constitucin no contiene clusula derogatoria (20), el problema se
plante sustancialmente en las cuestiones de inconstitucionalidad en relacin a la delimitacin de la
(17) Mara Luisa BALAGUER CALLEJN, Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico, Tecnos, Madrid,
1997.
(18) E. ALONSO CARCA, La interpretacin de laConstitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984.
(19) Rudolf SMEND, Constitucin y Derecho constitucional, cit. En sentidocontrario, FORSTHOFF mantena que si la
interpretacin de la Constitucin pasaba a manos de los jueces, su contenido normativosedegradara.
(20) La Disposicin Transitoria decimosexta de la Constitucin italiana se limita a disponer que enel plazode

un aodesde laentrada en vigor de laConstitucin se proceder a la revisin ya lacoordinacin con ella de las leyes
constitucionales anteriores que no hayan sidohasta ahora explcita o implcitamente derogadas

27

Enrique/varez Conde

competencia del Tribunal Constitucional y de los Jueces y Tribunales ordinarios. El Tribunal Constitucional italiano afirm inicialmente su competencia, aunque no con carcter exclusivo (sentencia de
14 de junio de 1956); a partir de ah, la evolucin se produjo en el sentido de afirmarla con tal carcter (sentencia de 27 de junio de 1958), si bien en los supuestos en que los Jueces y Tribunales ordinarios han considerado ya que la norma ha sido derogada por la Constitucin, se afirma que el
procesoconstitucional propuesto encuentra su causa jurdica propia en el intersgeneral concurrente en la eliminacin de una vez para siempre yerga omnes de la duda que da origen al proceso (sentencia de 27 de enero de 1959). Portanto, en Italia corresponde al Tribunal Constitucional la competencia exclusiva para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, tanto anteriores como posteriores
al texto constitucional, aunque los Jueces y Tribunales ordinarios italianos podrn elevar cuestin de
inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional.
En cuanto al sistema alemn, adems de la clusula de tipo derogatorio del artculo 123.1 de la
LeyFundamental de Bonn (21 ), el problema de las relaciones entre leyes anterioresy Constitucin es
tratado como un supuesto de colisin entre normas que ha de ser resuelto mediante un juicio de
conformidad o de disconformidad de la ley -pre o postconstitucional- con la Constitucin. ElTribunal Constitucional Federal se ha declarado competente para entender del recurso directo de inconstitucionalidad en relacin a Leyes anteriores a la Fundamental (sentencia de 24 de febrero de
1953), competencia que ha ejercido declarando la nulidad de alguna de tales leyes (sentencia de 5
de agosto de 1966). En cambio, se ha considerado incompetente en las cuestiones de inconstitucionalidad relativa a leyes preconstitucionales, salvo el supuesto en que hubieran sido voluntariamente
asumidas por el legislador postconstitucional, por lo que, en ltima instancia, la derogacin corresponde en exclusiva a losTribunalesordinarios.
En nuestro caso, en relacin a las leyes preconstitucionales, los Jueces y Tribunales, que deben
aplicar la Constitucin, han de inaplicar dichas leyes si entienden que han quedado derogadas por
la Constitucin, al oponerse a la misma, optando el Tribunal Constitucional (SSTC de 2 de febrero y
8 de abril de 1981 y de 3 de julio de 1997) por un sistema en el que la derogacin pueden declararla por s mismos los Tribunales ordinarios, como tambin elevar cuestin de inconstitucionalidad al
Tribunal Constitucional, en caso de duda (22). En ambos supuestos, la constatacin derogatoria ser
la misma, aunque en el segundo caso, la sentencia del Tribunal Constitucional tendr efectos erga
omnes, como se establece en el artculo 164. 1 de la Constitucin.
Es ms, como se indic en jurisprudencia temprana, el Tribunal Constitucional, intrprete supremo de la Constitucin, segn el artculo 1 de su LeyOrgnica, es competente para enjuiciar la conformidad o disconformidad con aqulla de las leyes preconstitucionales impugnadas, declarando, si
(21) El artculo 723.7 establece que seguir en vigor el ordenamiento anterior a la reunin del Bundestag en lo
que no se oponga a lapresente LeyFundamental.
(22) Lacompetencia exclusiva de losTribunales ordinarios para apreciarla derogacin de las leyes anteriores a la
Constitucin ha sido defendida en nuestro pas por diversos autores, especialmente por Rubio l.lorente, que en voto
particular a esta 5TC sealaba lo siguiente: oo. ni la cuestionable distincin entre normas constitucionales programti-

cas y normas constitucionales de inmediata aplicacin, ni la distincin, dentro de la Constitucin, entre principios y
preceptos concretos, o entre Leyes que "contradicen" la Constitucin y otras que le son simplemente "contrarias" permitenestablecer un sistema de divisin de competencias entre el Tribunal Constitucional y losrganos del Poder judicialpara declarar qu Leyes han quedado derogadas por la Constitucin y cules no. Cualquier construccin de este
gnero conduce inevitablemente a distinciones meramente cuantitativas que no sirven en modo alguno a la seguridad
jurdica que nuestra Constitucin (art. 9.3) garantiza. Slo el reconocimiento de lacompetencia exclusiva de losjueces
y Tribunales para juzgar sobre la adecuacin a laConstitucin de las Leyes anteriores a sta y de lacompetencia igualmenteexclusiva del Tribunal Constitucional para invalidar, en su caso, las posteriores, comoobra de un podervinculado porlaConstitucin, ofrece un criterio claro e inequvoco.

28

La incidencia de la Constitucin en el ordenamiento jurdico

procede, su inconstitucionalidad sobrevenida y, en tal supuesto, la derogacin operada por virtud de
la Disposicin Derogatoria de la Constitucin, cuando establece, a modo de clusula de cierre, que
quedan derogadas cuantas disposiciones seopongan a lo establecido en esta Constitucin.
Como ha indicado PEARANDA RAMOS (23), la incorporacin de este precepto se hizo, paradjicamente oportuna, desde el momento en que fueron incluidos en esta Disposicin sus dos primeros
apartados, que hacen referencia, respectivamente, a las Leyes Fundamentales de la etapa franquista
ya las Leyes de 1839 y 1876, abolitorias de determinados derechos forales y, por tanto, incompatiblescon la reintegracin foral, reconocida expresamente en la DisposicinAdicional Primera, por la
que la Constitucin ampara y respeta los derechos histricosde los territorios forales.
y es que la condicin de norma jurdica suprema que se predica de la Constitucin implica atribuirle una funcin derogatoria de todas aquellas disposiciones que sean incompatibles con ella. Una
consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (entre otras y por citar lasprimeras sentencias
en este sentido, SSTC 417987 Y 917987, Fundamentos jurdicos 5. 0 y 3. o, respectivamente), ha afirmado el efecto de prevalencia de la Constitucin espaola (art. 9.1 y Disposicin Derogatoria, en su
apartado 3.0 ) , en cuya virtud es norma superior y posterior. Como ejemplo, podra citarse la STC
7617988, que en su Fundamento Jurdico3.0 establece:

El carcter de norma suprema de la Constitucin, a la que estn sujetos todos los poderes
del Estado (art. 9) y que resulta del ejercicio del poderconstitucional del pueblo espaol,
titular de lasoberana nacional, y del que emanan todos lospoderes del Estado (art. 7.2 de
la Constitucin) imposibilita el mantenimiento de situaciones jurdicas (aun con probada
tradicin) que resulten incompatibles con los mandatos y principios constitucionales. La
Constitucin no es el resultado de un pacto entre instancias territoriales histricas que
conserven unosderechos anteriores a la Constitucin y superiores a ellas, sino una norma
del poder constituyente que se impone con fuerza vinculante general en su mbito, sin
que queden fuera de ella situaciones "histricas" anteriores. En este sentido, y desde luego, la actualizacin de los derechos histricossupone la supresin, o no reconocimiento,
de aquellos que contradigan los principios constitucionales. Pues ser la misma Disposicin Adicional primera de la Constitucin y no de su legitimidad histrica de donde los
derechos histricosobtendrn o conservarn su validez y vigencia.
Sin embargo, hoy da el problema no radica en establecer si la Constitucin tiene una significacin normativa, ni siquiera en puntualizar su posible aplicacin directa. No se discute tampoco la
vinculacin del juez ordinario a la Constitucin. El problema lo plantea la determinacin de los casos de aplicacin directa, en el sentidode que no todas las normas aparecen reguladas en los mismos trminos de abstraccin o concrecin, ni todas ellas estn amparadas por las mismas garantas,
al existir mecanismos adicionales de proteccin para asegurar la virtualidad de algunas de ellas, lo
que ha llevado a distinguir entre materias en las que la Constitucin es de aplicacin o eficacia directa como norma de decisin de cualquier clase de procesos de aquellas otros preceptos constitucionales que no gozaran de aquella virtud por requerir para ello de una previa legislacin de desarrollo.
Asumiendo la tipologa alemana de SCHEUNER (24), RUBIO LLORENTE, meses despus de aprobar(23) Jos Luis PEARANDA RAMOS, Disposicin Derogatoria. Constitucin y ordenamiento preconstitucionab, en
Constitucin Espaola de 1978. Comentarios a las Leyes Polticas, vol. XII, Revista de DerechoPblico, Madrid. 1988.
(24) La doctrina alemana, tomando como base el artculo 79 de la Ley Fundamental de Bonn (<< 1. La Ley Fundamentalslo podr ser modificada por medio de otra ley que expresamente altereel tenor literal de la Ley Fundamental

29

EnriqueAluarezConde

se la Constitucin espaola, distingue al efecto las siguientes variantes normativas de una Constitucin (25):
a)

Derechos fundamentales;

b)

garantas institucionales;

c)

mandatos al legislador;

d)

principios fundamentales y fines del Estado.

Sin embargo, aunque los mandatos al legislador son fuente de Derecho objetivo e imponen obligaciones, su eficacia para engendrar tambin derechos subjetivos correlativos de estas obligaciones
depende de que el legislador pueda ser forzado a dictar estas leyes sin las cuales se frustra el ejercicio real de derechos contenidos en la Constitucin. No se trata de que el juez pueda ordenar al legslador la emanacin de una norma concreta, sino de que el juez considere inconstitucional la omisin del legislador y considere, en consecuencia, ilegtimas situaciones o relaciones que no se habran consolidado si no hubiese existido tal omisin (26).
En parecidos trminos se manifest tambin el profesor NIETO, quien tras afirmar que la Constitucin era ciertamente una norma jurdica -y no meramente programtica-, sealaba que tal afirmacin no conlleva la consecuencia de que sea siempre y en todo caso directamente aplicable,
dada la falta de complitud de buena parte de los preceptos constitucionales, que nada tiene que ver
con su carcter normativo, pues la innegable circunstancia de que algunos preceptos constitucio-

nales no produzcan efectos jurdicos directos no autoriza a negarles la condicin de normas jurdicas (27).
o lo suplemente. Para los tratados internacionales que tengan porobjetoun acuerdo de paz, la preparacin del mismo

o la supresin de un rgimen jurdico de ocupacin o que estnencaminados a servir a la defensa de la Repblica Federal, bastar para hacerconstar que lasdisposiciones de la LeyFundamental no se oponen al concierto y a la puesta
en vigor de dichos tratados unaadicin al textode la LeyFundamental, que se limitara a dicha aclaracin. 2. La ley de
referencia requerir la conformidad de dos tercios de los miembros de la Dieta Federal y dos tercios de los votos del
Consejo Federal. 3. Ser ilcita toda modificacin de lapresente ley en virtud de lacual se afectea ladivisin de la Federacin en Estados, a los fundamentos de lacooperacin de los Estados en lapotestad legislativa o a losprincipios establecidos en los artculos 1.o y 20), ha afirmado sin vacilaciones el diferente rango de las normasconstitucionales y
por ello suTribunal Constitucional ha negado que los poderes constituyentes tengan absoluta libertad de decisin, dado
que en todo casoseencuentran vinculados a valores jurdicos superiores. Previamente, SMEND habasealado que el
ncleo de la Constitucin est constituido por una serie de valores de diferente importancia y que esta desigualdad
arrastra la de las normas con ellos conectadas, con la consecuencia de que los preceptos constitucionales debenserordenados en una jerarquaque secorresponde con la de sus valores de referencia.
(25) Francisco RUBIO LLOREN TE, La Constitucin como fuente de Derecho, en La Constitucin espaola y las
fuentes del Derecho, vol. 1, Direccin General de lo Contencioso del Estado e Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,
1979. Esta publicacin aparece en consideracin al fuerte impacto de la Constitucin en nuestro Derecho, como se
indicaba en la presentacin de dicha publicacin.
(26) En nuestra Constitucin o en el resto de nuestroordenamiento jurdico, no se ha previsto un procedimiento
que puedaobligar al legislativoa dicho desarrollo, como el control constitucional portugus, por ejemplo, que permite
enjuiciar al legislativocuando no sedictan o se retrasan considerablemente las leyes ordinariasque han de desarrollarlos; o el que podemos encontrar en el artculo 1388 del TCE, en virtud del cual, por decisin de la mayora de sus
miembros, el Parlamento europeo puede solicitar a la Comisin que presenta las propuestas oportunas sobrecualquier
asunto que a juicio de aqul requiera la elaboracin de un acto comunitario para la aplicacin del Tratado, as como
acudir, en ltima instancia, al recurso de inactividad, previstoen el artculo 175 del TCf.
(27) Alejandro NIETO, Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional, en Revista de Administracin Pblica, cit.

30

La incidencia de la Constitucin en el ordenamiento jurdico

Aceptada mayoritariamente esta falta de complitud por la mayora de la doctrina -por todos,
DEZ PICAZO (28)-, se ha de matizar, por tanto, la tesis de la generalizada aplicacin directa de todos
los preceptos constitucionales, afirmndose como casos principales de aplicacin directa los siguientes:
a)
b)
c)

La aplicacin directa de la regulacin constitucional de los derechos fundamentales;

la aplicacin directa por los poderes constitucionales de la parte de la Constitucin que los
organiza y habilita;
la declaracin de derogacin de las leyes preconstitucionales por virtud de lo dispuesto en
la Disposicin Derogatoria de la Constitucin.

La verdadera nota esencial de la norma jurdica es la obligatoriedad y tras estas garantas judiciales, tanto a travs del Tribunal Constitucional como de la justicia ordinaria, se ha de afirmar no
slo la obligatoriedad de la Constitucin -pues ha quedado constatado en la prctica el valor normativo de nuestra Constitucin-, sino el principio de interpretacin conforme a sta de todo el ordenamiento. Precisamente, la interpretacin conforme a la Constitucin es un principio que deriva directamente de la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica suprema que confiere unidad al ordenamiento.

111.

LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCiN EN El ORDENAMIENTO JURDICO

Si por ordenamiento jurdico se entiende no simplemente el conjunto de normas vigente en el

territorio de un pas, sino ms bien un complejo de instituciones distintas, dotadas cada una de ellas
de su propia finalidad y de su propia lgica interna, de donde reciben su sentido las normas que las
integran, y que han de ser interpretadas y aplicadas teniendo en cuenta, precisamente, el ordenamiento concreto del que forman parte, ha de afirmarse que la Constitucin es el fundamento de validez de todo el ordenamiento, as como la necesidad de una interpretacin del ordenamiento congruente con la Constitucin.
Incluso podra aadirse, como ha recordado L. DEZ PICAZO (29), que un ordenamiento jurdico
supone una determinada manera de entender el Derecho vigente, reflejando un modo de proceder a
la creacin y a la aplicacin de las normas, y entraando una concepcin del Derecho objetivo
como un conjunto ordenado que el propio ordenamiento garantiza mediante reglas o normas sobre
la produccin de normas.
Como indicara KELSEN (30), una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un

orden cuandosu validez reposa, en ltimoanlisis, sobre una norma nica. Esta norma fundamental
es la fuente comn de validez de todas las normas pertenecientes a un mismoorden y constituye su
unidad. Una norma pertenece, pues, a ua orden determinado nicamente cuando existela posibili(28) Luis DEZ PICAZO, Constitucin, Ley, Juez, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 5, n.? 15,
septiembre-diciembre 1985. Para este autor, una norma jurdica se califica como incompleta cuando requiere la remisin o reenvoa otras reglas de derechoy hayque admitir que en muy buenaparte la Constitucin requiere de la re-

misin a otras normas, generalmente legales, que establece el orden del sistema normativo, perono tienepretensiones
de unaaplicacin directa.
(29) L. DEZ PICAZO, Constitucin y Fuentes del Derecho, Revista Espaola de Derecho Administrativo, n.? 21.
(30) KELSEN, Teora pura del Derecho. Introduccin a la ciencia del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, traduccin al espaol de la edicin francesa de 1953, 16." ed., agosto 1979.

31

EnriqueAluarezConde

dad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este orden. No obstante, en la terminologa de KELSEN, norma fundamental no esequivalente a Constitucin y distingueentre la norma fundamental -que al no habersido creada segn un procedimiento
jurdico, no esuna norma del Derechopositivo y, por tanto, no esuna norma puesta sino supuesta- y las normas de Derecho positivo; sin embargo, al suponerse vlida la norma fundamental, es
decir, el establecimiento de la primera Constitucin, los actos cumplidos conforme a ella tienen la
significacin de normas vlidas.
Por tanto, la norma fundamental debe ser algo muy prximo o quiz coincidente con el poder
constituyente, pues la Constitucin vigente se apoyara en otro, hasta llegar a una primera Constitucin histrica del Estado, que fue instaurada donde antes no hubiera ninguna Constitucin estatal
ni un orden jurdico estatal que la sustentara, o bien hubiera sido implantada revolucionariamen-

te, rompindose con ella la cadena de las anteriores.

De ello seha de deducir que no todas las normas han de tenersu origen en la Constitucin, pues
es impensable un ordenamiento que haya surgido originariamente de una Constitucin, aunque sea
la primera de su historia, pues siempre existira un sistema jurdico preexistente que, adems, en mayor o menor medida, se va a mantener tras la promulgacin de dicha Constitucin, aunque ese derecho preexistente que subsiste va a convalidarse por su adecuacin a la Norma Fundamental.
As pues, se ha de afirmar, con SMEND, que la Constitucin es la ordenacin jurdica del Estado;
mejordicho, de la dinmica vital en que se desarrolla la vida del Estado, es decir, proceso de integracin. La finalidad de este proceso es la perpetua reimplantacin de la realidad del Estado, y la
Constitucin es la plasmacin legal o normativa de aspectos determinados en este proceso (31).
La Constitucin ha roto et sistema anterior de fuentes y ha configurado otro distinto y ms complejo, en el que seentrecruzan novedades importantes con la reafirmacin de posiciones tradicionales y clsicas. Histricamente, la Constitucin perteneca al mundo de la Poltica y no al de Derecho
y, por tanto, como norma jurdica, no jugaba ningn papel, de manera que la leyera soberana. El
concepto de ley que ha llegado hasta nosotros, que triunf en el Estado jacobino, era la resultante de
una doble lnea filosfica, originada en LOCKE, por una parte, y en ROUSSEAU, por otra: la ley como
garanta y medida de la libertad civil; la ley como expresin de la voluntad general. La ley seconstituye, pues, en fuente del Derecho, especficamente, en la primera de lasfuentes del Derechoen una
evolucin que se consuma a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX.
En el concepto moderno, la Constitucin se introduce en el ordenamiento jurdico. Es en l una
norma jurdica y una norma jurdica aplicable a travs de un determinado sistema de garantas. La
imposicin de este nuevo concepto comporta la reduccin consiguiente de la ley, pues la Constitucin es la norma de lasfuentes y en ella seestablecen lasdistintas formas de produccin jurdica, regulando los distintoscentros de creacin del Derechoque en la actualidad comprende no slo rganos del Estado con capacidad normativa sino los diferentes agentes jurdico-polticos de los Estados
no unitarios, los organismos supraestatales y las distintas formas en que las fuerzas sociales e intereses privados participan en la elaboracin del Derecho, apareciendo as una nueva funcin, especficamente constitucional, como es la de la integracin unitaria del pluralismo jurdico, evitando contradicciones y realizando la unidad jurdica. Y es que la Constitucin se constituyeen parmetro de
validez de las restantes normas jurdicas que le estn subordinadas.
Para GARCA-PELAYO (32), la Constitucin es, por tanto, parte de un sistema amplio, al que denominamos sistema constitucional, el cual est compuesto, a su vez, de dos subsistemas:
(31)
(32)

32

Rudol SMEND, Constitucin y Derechoconstitucional, cit.

Manuel GARCA-PELAYO, Las transformaciones del Estado contemporneo, Alianza Universidad, Madrid, 1992.

La incidencia de la Constitucin en el ordenamiento jurdico

a)

b)

Subsistema normativo constitucional, integrado por la Constitucin misma y por la legislacin destinada a la concrecin y operacionalizacin de sus preceptos e instituciones, por
los reglamentos de las Cmaras, por la jurisprudencia constitucional, por los estatutos de las
Comunidades Autnomas, por las llamadas convenciones constitucionales, etc.; comprendera este subsistema normativo constitucional todas aquellas normas que se refieren a
los valores y objetivos polticos, a las competencias y relaciones entre los poderes supremos
del Estado y a las instituciones (como los partidos y organizaciones de intereses) establecidas o reconocidas por la Constitucin y destinadas a cumplir funciones constitucionales.
Las relaciones entre los componentes de este subsistema tienen carcter jurdico, han de ser
analizadas con arreglo a mtodos de interpretacin jurdico-constitucional a travs del Tribunal Constitucional.
Subsistema poltico constitucional, haciendo referencia a las relaciones de poder entre los
sujetos y actores constitucionales que, con independencia de que estn o no investidos de
poder pblico, o bien actualizan polticamente a la Constitucin, o bien operan con arreglo
a las opciones y posibilidades permitidas por sta. Entre tales sujetos y actores el citado autor seala el Gobierno, el Parlamento, la Administracin, los Partidos, las Organizaciones de
intereses, el Cuerpo electoral, etc.

As pues, la Constitucin de 1978, como expresin de la soberana del pueblo espaol, constituye el pacto social que configura todos los poderes del Estado, su ejercicio y el mbito de las libertades y derechos fundamentales, yen cuanto norma jurdica superior, de la Constitucin derivan
todas las dems normas, puesto que aquellas que no se hallen de acuerdo con la Constitucin quedan derogadas, apareciendo como fuente de las fuentes del Derecho, ya que todas las dems se
deben adaptar a ella, tanto en cuanto a su proceso de formacin, como en cuanto a su contenido,

.siendo nulas si contradicen los preceptos de la Constitucin.

La Constitucin, por tanto, no slo resulta ser una norma aplicable por los Tribunales, sino que
se revela, dada su posicin central en el ordenamiento, desde la que preside toda la interpretacin
de ste, en la clave de todo el sistema jurdico, en la que se establece el sistema de valores que articula las bases de la comunidad poltica y, por ello, contiene los grandes principios que han de informar todo el ordenamiento jurdico.
Ello se obtiene mediante la configuracin constitucional de diferentes principios a travs de los
cuales se precisa la relacin existente entre los diferentes actos normativos, empezando por el que
condiciona todos los dems y que ha supuesto la aportacin bsica de la Constitucin moderna a la
cuestin de las fuentes: el principio de constitucionalidad. Al principio de legalidad como supuesto
bsico y supremo del sistema de fuentes le ha sustituido el principio de constitucionalidad, en cuanto principio supremo y conformador del ordenamiento. La supremaca de este principio sobre el de
legalidad (y, en consecuencia, la del bloque de constitucionalidad sobre el bloque de legalidad)
se manifiesta no slo en sentido negativo en cuanto invalidante de toda ley incompatible con la
Constitucin, sino en el sentido positivo en cuanto condiciona y limita su marco de actuacin y que
es una de las aportaciones bsicas del constitucionalismo moderno.
El Tribunal Constitucional va mucho ms all de la simple interpretacin constitucional, pues la
jurisprudencia de valores es una creacin constitucional autntica, y adems consagra el principio
de interpretacin conforme a la Constitucin de todo el ordenamiento. Este principio, derivado del
principio de supremaca y formulado originariamente en Alemania y en los Estados Unidos (obligacin de interpretar las leyes in harmony with the Constitution), ha sido recogido en nuestro ordenamiento en el citado artculo 5. 7 de la LeyOrgnica del Poder judicial, en el que se establece que la

33

EnriqueivarezConde

Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico y vincula a todos 105 jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y 105 reglamentos segn 105 preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de 105 mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
El Tribunal Constitucional formul este principio desde su primera sentencia de inconstitucionalidad -la citada STC 4/1981, de 2 de febrero-, y lo ha reiterado de forma constante y sistemtica, y
de su doctrina lo tom la Ley Orgnica del Poder Judicial para que los jueces lo tengan constantemente presente en su actividad enjuiciadora. Es por ello que en el apartado 3 del citado artculo 5 se
establece que proceder el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad cuandopor va in-

terpretativa no seaposible laacomodacin de la norma al ordenamiento constitucional.

Para GARCA DE ENTERRA, este principio proviene de la necesidad judicial de buscar interpretaciones de las leyes que salven su concordancia con la Constitucin a fin de limitar, en lo posible, la declaracin de inconstitucionalidad de aqullas, pues esta interpretacin conforme a la Constitucin
no slo resulta vinculante para los jueces, sino tambin para toda la tarea interpretativa realizada por
la Administracin o por cualquier operador jurdico. La Constitucin, por tanto, se revela en la clave
de todo el sistema jurdico y, por ello, contiene los grandes principios que han de informar todo el
ordenamiento jurdico (33).
En este sentido se manifiesta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, indicando que la sujecin de los poderes pblicos al ordenamiento constitucional impone una interpretacin de las normas legales acorde con la Constitucin. Como ejemplo, la STC 772/1989, de 79 de junio, dispone:

todo el ordenamiento jurdico ha de ser interpretado conforme a aqulla yen la medida ms favorable a 105 derechos fundamentales. De este modo, la Constitucin se constituye en la parte general del ordenamiento jurdico, y aunquepudiera resultar tilen algunos casos, no es sistemticamente necesaria la reiteracin permanente de las clusulas de salvaguardia que 105 derechos fundamentales incorporan a lo largo de todo el ordenamiento jurdico; de la estructura y funcionalidad de las
Instituciones, 105 Tribunales ordinarios y, en su caso, este mismo, han de extraer las consecuencias
lgicas de la incorporacin de la Norma fundamental al ordenamiento jurdico que encabeza.
...

Ello explica la pretensin de la Constitucin como informadora general del sistema jurdico,
algo ms, pues, que el de su consideracin como lmite de no contradiccin, pues la Constitucin
asegura la unidad del ordenamiento sobre la base de una jerarqua de valores y principios expresos
en la misma. Tal orden de valores y principios concretos e institucionalizados estn recogidos, precisamente, en el Ttulo Preliminar, lo que refuerza, an ms, su carcter bsico dada la proteccin que
se deriva del artculo 768 de la Constitucin, que equipara la revisin de este ttulo a la revisin total
de la Constitucin, o, lo que es lo mismo, a una revisin del sistema en s.
Por tanto, los principios generales del Derecho incluidos en la Constitucin tienen carcter informador de todo el ordenamiento jurdico -como afirma el artculo 1.4 del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil (34)-, que debe as ser interpretado de acuerdo con los mismos. En la STC de 2 de febrero de 1981 se hace mencin explcita al citado artculo en el sentido siguiente: Los principios

generales del Derecho incluidos en la Constitucin tienen carcter informador de todo el ordenamientojurdico -como afirma el arto 1.4 del Ttulo Preliminar CC- que debe asserinterpretado de
acuerdo con 105 mismos. (...) En conclusin, en 105 supuestos en que exista una incompatibilidad en(33) Eduardo GARcA DE ENTERRA, El valor normativo de la Constitucin Espaola, en La Constitucin y la prctica del Derecho, vol. I (Dirs. Manuel Aragn Reyes y [ulin Martnez-Simancas Snchez), Madrid, 1998.
(34) El artculo 1.4 del Cdigo Civil, en su redaccin posterior a la reforma de 1974, Decreto 1836/1974, de 31
de mayo, establece que los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley o de costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del Ordenamiento jurdico.

34

La incidencia de la Constitucin en el ordenamiento jurdico

tre los preceptos impugnados y los principios plasmados en la Constitucin, proceder declararlos
inconstitucionales y derogados, por seropuestos a la misma.
En funcin del valor superior de estos principios constitucionales y en razn de su jerarqua, en
cuanto forman parte de la Constitucin, participan de la fuerza derogatoria de la misma, como no
puede ser de otro modo, dado su valor aplicativo, y no meramente programtico, por lo que estos
principios constitucionales operan como parmetros de inconstitucionalidad frente a las normas legales o consuetudinarios contrarias a ellos, pudiendo determinar incluso, en su caso, la nulidad de
las mismas. Se trata de una funcin o eficacia anulatoria del Derecho inconstitucional, como ha indicado GARRORENA (35), que ya les reconociera la citada STC 4/1981, de 2 de febrero, en una decisin cuya importancia reside en advertir que su enunciado no excluye esta otra dimensin de eficacia de estos principios, aunque la misma no est contemplada en dicho precepto.
No obstante, si bien es cierto que en nuestra Constitucin hay multitud de principios polticos e
institucionales, slo los principios constitucionales pueden servir para medir la constitucionalidad
de las leyes, por lo que en primera instancia se habr de determinar previamente cul o cules son
esos principios constitucionales, o al menos cul es el criterio que permite identificarlos como tales.
RUBIO LLORENTE (36), en una aportacin a esta tarea todava no conclusa, nos presenta, como el
citado autor reitera expresamente; dos ideas (ms bien dos hiptesis) msbien excluyentes; por un
lado, que los principios generales del Derecho no forman parte, como categora especfica, de los
principios constitucionales, y, por otro, que slo pueden incluirse entre stos aquellos enunciados de
los que cabe derivar un deber concreto que no venga impuesto por otras normas constitucionales.
Aunque los principios y derechos del Captulo 111 del Ttulo I de la Constitucin no se pueden concretar instantneamente, aun as no dejan de ser mandatos con fuerza normativa como ha indicado
el Tribunal Constitucional. La STC 80/1982, en su Fj 1.o, tras reiterar que la Constitucin es precisamente eso, nuestra norma suprema y no una declaracin programtica o principal, lo que se afirma
de modo inequvoco y general en su artculo 9.1, especifica que si es cierto que tal valor necesita
sermodulado en lo concerniente a los artculos 39 a 52 en lostrminos del artculo 53.3 de la Cons-

titucin espalola, no puede caber duda a propsito de la vinculatoriedad inmediata (es decir, sin necesidad de mediacin del legislador ordinario) de losartculos 14 a 38...,
As pues, ya modo de conclusin, la incidencia de la Constitucin en nuestro ordenamiento jurdico, implica, al menos, las siguientes consecuencias:
a) Una profunda alteracin del sistema de fuentes del Derecho, suponiendo la aparicin de
nuevos principios informadores, como el principio de competencia, que implican una alteracin de
la posicin de la ley, pues el ordenamiento jurdico ya no es exclusivamente legalista (37).
b) Una continuidad del ordenamiento jurdico anterior, pues aunque la Constitucin es un
acto fundacional, siempre se produce una cierta continuidad del mismo, incluso en los perodos revolucionarios ms radicales, donde ms genuinamente se manifiesta el poder constituyente. Ello implicar la adopcin de determinadas reglas interpretativas, como es la interpretacin conforme a la
Constitucin, consecuencia indudable de la propia unidad del ordenamiento jurdico, y, a la postre,
influir en la propia posicin del Derecho Constitucional como Derecho comn, tanto respecto del
Derecho pblico como, incluso, del Derecho privado.
(35) ngel GARRORENA MORALES, Valores superiores y principios constitucionales, en Estudios de Derecho Pblico. Homenaje a Juan Jos Ruiz-Rico, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1997.
(36) Francisco RUBIO LLORENTE, Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencialJ,
Ed. Ariel, Barcelona, 1995.
(37) Cfr., por todos, J. GARCA ROCA, La deconstruccin de la Ley de Cortes, en AAVV., Profili di Diritto Parlamentare en Italia e in Spagna, Turn, 1997, pp. 126 Yss.

35

-1
LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE

1978

EN EL CONSTITUCIONALISMO

HISTRICO ESPAOL

Gustavo Villapalos Salas

Catedrtico de Historia del Derecho de la Universidad Complutense de Madrid

Sumario: 1. ENTRE LA NECESARIA CONSOLIDACIN DEMOCRTICA Y LA ESTABILIDAD INSTITUCIONAL: a) Las Constituciones del siglo
el textoconstitucional de 7937. b) Las Cortes Constituyentes de 7978: la Constitucin como expresin de laparticipacin de las fuerzas polticas y el consenso.-2. LACONSTITUCIN ESPAOlA DE 1978: ESTADO SOCIAL, ESTADO DELAS AuTONOMAS: a) Un Estado social y democrtico de Derecho. b) La Espaa del Ttulo VII/.-3. EL HORIZONTE DE UN TEXTO
XIX y

HISTRICAMENTE VIGENTE.

xx

La conmemoracin del
Aniversario de nuestra Constitucin supone una ocasin para la
celebracin acadmica, cientfica y ciudadana, y esta ocasin se convierte tambin en oportunidad
para el sometimiento a la pblica consideracin de algunas reflexiones que obedecen a las inquietudes que, necesariamente, despierta la consideracin histrico-jurdica de nuestro constitucionalismo.
La primera 'valoracin es, precisamente, la propia definicin histrica de nuestro constitucionalismo. Resulta sorprendente que se tienda a valorar la Constitucin espaola de 1978 como poco
menos que el comienzo del itinerario constitucionalista espaol, un itinerario que se aproxima ya a
la consideracin doblemente secular.

1.

ENTRE LA NECESARIA CONSOLIDACiN DEMOCRTICA Y LA ESTABILIDAD INSTITUCIONAL

Nuestra Constitucin no se manifiesta precisamente como heredera del constitucionalismo precedente. De los siete textos constitucionales espaoles, cuatro, los primeros, de 1812, 1837, 1845 Y
1869, se redactaron en poco ms de medio siglo, y 'carta otorgada de Jos 1, soberano intruso al margen, un Estatuto Real de 1834, un avanzado proyecto constitucional en 1856, y otro de naturaleza
federal en 1873, mientras que los tres restantes, los de 1876, 1931 Y 1978, se distribuyen a lo largo
de ms de cien aos.
.

a)

Las Constituciones del siglo XIX y el texto constitucional de 1931

Sin duda, el dinamismo constitucional decimonnimo se enfrenta en el siglo xx con la prolonga"da existencia de un rgimen no constitucional, como el del general Franco. No es menos cierto que
la Constitucin de 1876, la que estatuy el sistema de la Restauracin, fue y sigue siendo la ms
dilatada en existencia de nuestro itinerario constitucional, abarcando todo el lapso que transcurre'
hasta la configuracin en 1923 del Directorio militar de Primo de Rivera, 47 de los 186 aos que lo
integran, es decir, ms de una cuarta parte del total, y haciendo abstraccin de los amplios perodos
en que la secuencia constitucional qued interrumpida (1814-1820; 1823-1837; 1874-1876; 1923-

37

Gustavo Villapalos Salas

1931; y 1939-1978) hasta sumar 69 aos, es decir, hasta la aprobacin de la vigente Constitucin,
abarcaba la prctica mitad del itinerario histrico del constitucionalismo espaol computado en trminosefectivos.
La Constitucin de 1978 se redact en una atmsfera poltica y doctrinal muy distinta a la que
motiv sus precedentes histricos, pero qued, como del vigente escenario constitucional puede
constantemente deducirse, muy influenciada por la conviccin de la necesidad de proseguir la estabiIidad constitucional de Espaa.
La frmula elegida por el pensamiento canovista fue, partiendo de una redaccin constitucional
sumamente identificada con sus propias convicciones polticas, procurar un creciente consenso
acerca del sistema poltico alumbrado medianteel acuerdo con la oposicin, asociada desde 1885 a
las labores de gobierno mediante un expreso convenio, el llamado turno pacfico de partidos, yel
concreto desarrollo del propio espritu y el expreso contenido del texto constitucional mediante la
elaboracin de un conjunto de leyes que vinieran a responder a la creciente transformacin social y
la modificacin de los comportamientos polticos del pas.
Fundamentalmente durante el primer mandato Sagasta, se aprueban leyes de intensocontenido
poltico, que vienen a desarrollar el programa constitucional de 1876, las de Asociaciones (1887),
Jurados (1889) y Sufragio Universal (1890). Sin embargo, los procesos sociales desbordaron el planteamiento constitucional de 1876, superado por la intensificacin de los procesos histricos. Desde
la Semana Trgica de 1909, la crisis de la Restauracin sefue agudizando.
A la nueva realidad social del pas trat de ofrecer respuesta la 11 Repblica. En primer lugar, su
propia proclamacin, que vena a perseguir, con el nuevo rgimen de Estado, un tambin innovador
modelo de relaciones polticas, ofreciendo adecuado cauce a los nuevos movimientos sociales.
Sin embargo, los constituyentes eran conscientes de la necesidad de componer un texto que, lejos de expresar las opciones mayoritarias en la Cmara, recogiese el conjunto de sensibilidades diversas que seconjugaban dentro del republicanismo espaol.
La ya ms que secular experiencia del constitucionalismo espaol indicaba que eran los textos
de contenido moderado los que disfrutaban de mayor longevidad, frente a la brevedad en la vigencia
de los progresistas. Pareca oportuno procedera la redaccin de una Constitucin con la que pudieran identificarse la inmensa mayora de los ciudadanos espaoles.
Se encarg a una comisin integrada por juristas tan prestigiosos como Adolfo Posada, ngel
Ossorio, Gallardo, etc., la redaccin de un texto que experimentara significativos matices en la Comisin Constitucional, presidida por LuisJimnez de Asa. La propia definicin de Espaa como una
Repblica de los trabajadores de toda clase, a pesar de la matizacin que encierra el corolario de
la frase, vena a comportar la apertura de un nuevo escenario poltico.

b)

Las Cortes Constituyentes de 1978: la Constitucin como expresin

de la participacin de las fuerzas polticas y el consenso

Los constituyentes espaoles de 1977-1978 acertaron a extraer lasoportunas conclusiones de la

experiencia aportada por el fracaso del sistema de la Restauracin, y la ocasin no estimada de las
Constituyentes de 1931. La estabilidad institucional seconsideraba de nuevoel ms venturoso de los
resultados emanados del concierto poltico, pero esta vez su consecucin no se persegua a travs
del mero acuerdo partidario, sino que sejuzgaba necesario que quedara expresado en el propio texto constitucional
La mayora de las fuerzas democrticas representadas en las Cortes constituyentes de 1977, una

38

La Constitucin espaola de 1918 en el constitucionalismo histrico espaol

mayora que se traduca en inmensa mayora de los ciudadanos espaoles en la perspectiva de su representatividad poltica, participaron en una ponencia constitucional que integra representantes de
la UCD, PSOE, PCE-PSUC, AP Y PDC, Y lo mejor que puede decirse del resultado es que goz tanto
de un amplsimo respaldo parlamentario como de un abrumador respaldo popular en el referndum
convocado para su aprobacin el 6 de diciembre de 1978.
El texto constitucional as ultimado sera, necesariamente, producto de un conjunto de sensibilidades muy plurales definidoras de un texto que armoniza seculares opciones ideolgicas y concretos planteamientos polticos sumamente diversos entre s, pero puede hoy afirmarse, con los matices
u objeciones que puedan oponerse, que la tendencia a la segmentacin ideolgica de los textos
constitucionales del siglo XIX, as como la opcin de sntesis no enteramente materializada como tal
por los legisladores de la 11 Repblica, han sido definitivamente superadas. La Constitucin sancionada por Su Majestad Don Juan Carlos 1, Rey de Espaa, el 27 de diciembre de 1978, ha inaugurado
el ms dilatado, fecundo y esperanzador perodo de estabilidad poltica, convivencia en libertad y
bienestar social de, probablemente, la historia de Espaa.

2.

LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE

1978: ESTADO SOCIAL, ESTADO DE LAS AUTONOMAS

Resulta sumamente sugestivo a un historiador del Derecho y de las instituciones proceder a un

examen histrico de un texto constitucional que no slo goza de evidente vigencia normativa,
sino de una ya larga vigencia poltica. Sus 169 artculos, as como sus Disposiciones adicionales,
transitorias, derogatoria y final, invitan a una consideracin amplia que, sin embargo, y precisamente en aras de una ms histrica y sinttica valoracin, entendemos puede identificarse con dos
escenarios concretos de reflexin, acaso el ms expresivo de la naturaleza de encuentro poltico del
texto constitucional, en el primer supuesto, y acaso expresivo tambin de la ms expresa lectura del
propio concepto de Espaa nsito en el segundo.
Porque no slo no se trata de una Constitucin ms en el itinerario histrico del constitucionalismo espaol en atencin al sentido de la responsabilidad de sus redactores. La Constitucin espaola de 1978 se convierte en sujeto de la investigacin histrico-jurdica en atencin a dos rasgos
fundamentales de su contenido: la definicin de un modelo de Estado muy ligado a los planteamientos neokeynesianos y, sobretodo, la plasmacin de una nueva concepcin poltica de la propia configuracin administrativa y territorial de Espaa, que desemboca en una lectura de su identidad histrica sin precedentes en el constitucionalismo histrico, y que desemboca en el denominado Estado de lasAutonomas.

a)

Un Estado social y democrtico de Derecho

Desde el Ttulo preliminar, la opcin poltica de la Constitucin se hace muy ntida, al proclamar la configuracin de Espaa como un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico, al tiempo que se atribuye al pueblo espaol la soberana nacional, y se adopta como
forma poltica la Monarqua parlamentaria.
El afn de conciliacin de la tradicin poltica espaola, indisolublemente ligada a la Monarqua como la mejor y ms secular expresin de su propia histrica identidad, o la primaca de la

39

Gustavo Villapalos Salas

construccin soberana nacional sobre soberana popular, se concilia con la muy significativa
adjetivacin social de un Estado que deber propugnar polticas que conviertan la propuesta constitucional en algo ms que meramente adjetiva.
El texto se incardina en la ms pura tradicin del modelo liberal de Estado, consagrando en su
primer Ttulo, relativo a los derechos y deberes fundamentales, las tradicionales libertades ideolgica, religiosa y de residencia, circulacin y expresin, as como los no menos seculares derechos de
reunin, asociacin, participacin, intimidad o inviolabilidad del domicilio. En este aspecto, me parece oportuno destacar la ntida opcin de los constituyentes por el derecho a la vida cuando en el
arto 15 'se afirma cmo Todostienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral .
Pero probablemente sea un bloque de preceptos constitucionales el que mejor acierte a desarrollar los postulados contenidos ya en el artculo primero. Se corresponde con el tercer captulo de este
mismo Ttulo 1, De los principios rectores de la poltica social y econmica, que abarque los enunciados que van del 39 al 52, y que consolida un modelo de Estadoen el que, partiendo del previo reconocimiento a la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado, tal y como se define en el artculo 39, se introducen compromisos de intervencin de los poderes pblicos para promover las condiciones favorables para el progreso social y econmico y para una distribucin de la
renta regional y personal ms equitativa...
De manera especial realizarn una poltica orientada al pleno empleo en el arto 40; el mantenimiento de un rgimen pblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de
desempleo en el 41, o el aseguramiento de que todos los ciudadanos disfruten del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.
La inquietud social que subyace bajo estos epgrafes cuenta con ilustres precedentes en el constitucionalismo histrico espaol. La Constitucin de 1869, si bien no se haba adentrado con entera
propiedad en el mbito de la participacin de los poderes pblicos en las actividades productivas, s
haba incorporado al elenco de derechos fundamentales un conjunto de derechos, como eran sealadamente los de reunin y asociacin, que constituan un expreso respaldo para los sectores ms
dinmicos de la sociedad.
Pero sera la Constitucin republicana de 1931, sin duda conectada con la kelseniana Constitucin austraca de 1919, la mexicana de 1917 o la de la Repblica de Weimar, la que proclam la
necesidad de subordinacin de los principios rectores de la actividad econmica a los intereses generales, as como la posibilidad de intervencin del Estado en el tejido productivo. Tales planteamientos, sin duda polmicos entonces, forman ya parte de la cultura poltica del siglo xx, y su aceptacin o rechazo no se corresponde ya con polarizados posicionamientos polticos, y su incorporacin a nuestro vigente texto constitucional se encuentra en consonancia con la atmsfera poltica de
aquel entorno.

b)

la Espaa delTtulo VIII

Pero es el Ttulo VIII, De la Organizacin Territorial del Estado, la parte del texto constitucional que introduce mayores novedades en las tradiciones polticas y constitucionales espaolas. El
constitucionalismo decimonnico haba consagrado un modelo de Estado liberal clsico, centralizado, y poco permeable a la compartimentacin del ejercicio del poder poltico. De hecho, y desde
el texto constitucional gaditano, la tendencia de las sucesivas redacciones elaboradas durante todo
el siglo XIX, yen esto la convergencia de objetivos entre moderados y progresistas es fcilmente de-

40

La Constitucin espaola de 1978 en el constitucionalismo histrico espaol

tectable, la tendencia de la Administracin central a una directa intervencin en las Administraciones territorial y local es constante.
Existe una significativa excepcin, aunque parcial, pues el texto no llegara a alcanzar vigencia:
el proyecto de Constitucin liberal de 1873, que divida el territorio nacional en diecisiete Estados y
diversos territorios, dotados los primeros de su propia Constitucin y una organizacin privativa de
sus instituciones pblicas.
La posibilidad de dotar a la nacin espaola de una innovadora configuracin poltica y territorial, sin embargo, no se plasm hasta la Constitucin de 1931, que si bien defina a Espaa como un
Estado integral, contemplaba la posibilidad de constitucin de regiones autnomas que disfrutaran de un Estatuto de Autonoma privativo, as como de su propio poder ejecutivo, posibilidad que
fue efectivamente ejercida por Catalua y el Pas Vasco, aunque en este ltimo caso territorialmente
circunscrito en sus competencias por la Guerra Civil, y parcialmente por Galicia, que cumpliment
la redaccin y aprobacin parlamentaria del preceptivo Estatuto.
Realmente, la frmula adoptada por la 11 Repblica representaba una solucin intermedia entre
la centralista tradicin decimonnica y las reivindicaciones de algunos territorios espaoles. No se
proceda a una completa reordenacin de la configuracin territorial del Estado, pero s se recoga
constitucionalmente la posibilidad de que las provincias que as lo estimaran pudieran proceder a
ejercitar su derecho de autogobierno.
En este sentido, la Constitucin espaola de 1978 realiza la opcin inversamente contraria.
Realmente el primero de los enunciados constitucionales que anuncia la novedosa configuracin territorial de Espaa se encuentra en el propio Ttulo Preliminar, y se corresponde concretamente con
el art. 2, que afirma cmo la fundamentacin constitucional de la indisoluble unidad de la Nacin
espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles... reconoce y garantiza el derecho a la
autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.
Pero es el Ttulo VIII, De la Organizacin Territorial del Estado, el que recoge esa innovadora
apuesta institucional, que se refleja fielmente en el art. 137: El Estado se organiza territorialmente
en municipios, en provincias y en las Comunidades Autnomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses.
Al planteamiento constitucional de 1931, Estado integral con posibilidad de configuracin de
regiones autnomas, se opone una realidad sin precedentes en nuestro constitucionalismo histrico:
el llamado Estado de las Autonomas, la configuracin constitucional ya no slo administrativamente, sino polticamente descentralizada de la nacin. Los Estatutos de las nacionalidades y regiones que configuran Espaa, hasta un total de diecisiete, adems de las ciudades autnomas de MeliIla y Ceuta, son adems, como indica el art. 147, norma institucional bsica de cada Comunidad
Autnoma y el Estado los reconocer y amparar como parte integrante de su ordenamiento jurdico.
En los artculos siguientes, el 148 yel 149, se enumeran las respectivas competencias de las Comunidades Autnomas y del Estado, que se reserva sus tradicionales esferas de actuacin en el mbito de las relaciones internacionales, la defensa del territorio nacional y la administracin de justicia, yen el art. 152 se especifican los rganos de las Comunidades Autnomas, dotadas de su propia
Asamblea parlamentaria, su Consejo de Gobierno y un Tribunal Superior de Justicia que corona la
organizacin judicial en dicho mbito territorial.
Me ha parecido necesario proceder a esta descripcin histrico-jurdica de la configuracin poltica y administrativa de Espaa. La regulacin constitucional del mapa poltico de la nacin no
equivale a una cesin, no se realiza en sentido negativo, sino a una opcin firme, a una propuesta
positiva y constructiva. No se trata tan slo de, no ya reconocer, sino constatar y potenciar la plurali-

41

Gustavo Villapalos Salas

dad cultural, lingstica, institucional e identitaria de los pueblos de Espaacomo autntica y fundamentadora expresin de nuestra propia identidad nacional.
Desde la doble perspectiva histrica e institucional, la opcin no posee precedentes constitucionales, pero no resulta ajena a la configuracin histrica de Espaa, una realidad en la diversidad, y
diversa en sus aspiraciones. Una lectura rigurosa del itinerario histrico espaol permite afirmar que,
cuando Espaa se hall polticamente compartimentada, sus pueblos y Coronas experimentaron una
constante aspiracin de reintegracin poltica e institucional, y que producida esa reintegracin,
cuando acert a consolidar su propia diversidad, acert a proyectar universalmente la personalidad
unitaria y diversa de las Espaas. El proyecto histrico espaol es una realidad extraordinariamente
vigente y dinmica, cuya fortaleza debe prevalecer sobre cualquier avatar.
Lo histrico y lo realmente cambiante debe quedar claramente articulado dentro del gran proyecto histrico que llamamos Espaa.

3.

EL

HORIZONTE DE UN TEXTO HISTRICAMENTE VIGENTE

Probablemente a lo largo de los prximos aos, quin sabe si de los prximos meses, la Constitucin, o ms bien su capacidad, volver aser cuestionada. Pero no cabe la menor duda que la
Constitucin espaola de 1978 se defiende sola.
En efecto, si una conclusin cierta y una conviccin firme he credo poder deducir al reflexionar
sobre estas pginas, es la conveniencia de proceder regularmente a la lectura de nuestra Constitucin.
No se trata de sacralizar su contenido, pero tampoco de incurrir en afirmaciones que suelen
proceder de una ms que mediana ignorancia de su contenido, as como de proceder a su lectura
desde categoras histricas que desde la negacin del valor de nuestra nacin y nuestro estado.
El entero itinerario histrico del pueblo espaol a lo largo de los dos ltimos siglos ha ofrecido
adecuado testimonio de su voluntad de alcanzar un escenario en el que puedan desenvolverse libremente las ideas, las creencias, las identidades plurales que denotan esa realidad magnfica, por diversa, que es Espaa.
El mpetu ideolgico de las primeras redacciones constitucionales, o la tendencia a la segmentacin poltica de las siguientes, todas ellas siempre presididas por el ms noble de los anhelos, cual
era el de dotar a Espaa, una Espaa que figura por derecho propio entre las naciones pioneras en el
seno del constitucionalismo universal, de un entorno poltica e institucionalmente estable, no acert
a pergear ese texto anhelado, ese texto que, en sus bsicos objetivos, en sus esenciales aspiraciones, disfrutamos hoy, es, en todo caso, un texto sensato, un texto verdaderamente histrico, un texto
que no ser inmutable pero que ha sido enormemente til para una nacin multisecular que se
llama Espaa.

42

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LA CONSTITUCIN

DE

1978, PUNTO

DE INFLEXIN

EN EL CONSTITUCIONALISMO ESPAOL

Remedio Sdnchez Ferriz

Catedrtica de Derecho Constitucional de la Universirat de Valencia

Lorenzo Cotino Hueso

Profesor de Derecho Constitucional de la Universirar de Valencia

Sumario: 1. IINTRODUCClN. EL INTERS DE LA UBICACIN DE NUESTRA CONSTITUCIN VIGENTE EN EL CONSTITUClONAlISMO HISTRIco-II. CON QU PASADO CONSTITUCIONAL CONTABA LA CONSTITUCIN DE 1978?-1I1. CONCRETAS HERENCIAS JURDICO-POLTICAS
RECIBIDAS DE NUESTRA HISTORIA CONSTITUClONAL.-IV. QU HAY EN ESENCIA DEL CONSTITUClONAlISMO HISTRICO ESPAOL EN LA
CONSTITUCIN DE 1978.-V. LA CONSTITUCIN DE 1978 EN EL CONTEXTO HISTRICO DE NUESTRO ENTORNO EUROPEo-VI. LA
CONSTITUCIN DE 1978: UN HITO HISTRICO PARA UN CONSTITUClONAlISMO MARCADO POR EL INFORTUNIO.

1.
A)

INTRODUCCIN. EL INTERS DE LA UBICACIN DE NUESTRA CONSTITUCIN VIGENTE

EN EL CONSTlTUCIONALlSMO HISTRICO

Panorama doctrinal de nuestro constitucionalismo histrico

La propia historia poltica y constitucional espaola inmediatamente anterior a la etapa democrtica determin en nuestra propia rea de conocimiento la existencia de una gran cantidad yaceptable calidad de los estudios sobre nuestro constitucionalismo histrico. Dado que no haba una
Constitucin vigente que estudiar, haba que fijar la atencin en el pasado como objeto de estudio.
Entre tantos otros, basta recordar los manuales de SNCHEZ AGESTA y SEVILLA ANDRS (1), o tantas
monografas que fueron seeras en el conocimiento de concretos textos (2) o perodos aun con los
ms diversos enfoques (3). Una vez superado el anterior rgimen, no han faltado valiosos trabajos
que siguieron viendo en nuestro constitucionalismo histrico un interesante marco de reflexin yestudio. As, DE ESTEBAN, SOl TURA y AJA, VILLARROYA, FERNNDEZ SEGADO y TORRES DEL MORAL (4), entre
(1) Luis SNCHEZ AGESTA, Historia del constitucionalismo espaol, CEC, Madrid, 1995; Diego SEVILLA ANDRS, Historia Poltica de Espaa (1800-1963), Editora Nacional, Madrid, 1968.
(2) Por ejemplo, Manuel MARTNEZ SOSPEDRA, La Constitucin de 1812 y el primer liberalismo espaol, Ed. de la
Ctedra Fadrique Furi Ceriol, Valencia, 1974, o Joaqun TOMS VILLARROYA, Sistema poltico del Estatuto Real (1834-

1836), IEP, 1968.

(3) Desde la inexcusablecita de ngel GARRORENA MORALES, El Ateneo de Madrid y la teora de la Monarqua liberal (1836-1847)>>, IEP, 1974, Y Rosa M. a RUIZ PEA, El Tribunal de Garantas Constitucionales en la Segunda Repblica, Universidad de Valencia,Valencia, 1980.
(4) Jorge DE ESTEBAN, Javier GARCA HERNNDEZ y Eduardo EspN TEMPLADO, Esquemas del constitucionalismo espaol, 1808-1976, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho, Madrid, 1976; Jordi SOLTURA y Eliseo AlA, Constitucionesy perodos constituyentes en Espaa (1808-1936) (17.a ed., l ." de 1977), SigloVeintiuno Editores, Madrid, 1997;
Joaqun TOMS VILLARROYA, Breve historia del constitucionalismo espaol, CEC, Madrid (9.a ed., La de 1981), 1990;
Francisco FERNNDEZ SEGADO, Las Constituciones histricas espaolas (Un anlisis histrico-jurdico) (4.a ed.), Civitas,
Madrid, 1986, y Antonio TORRES DEL MORAL, Constitucionalismo histrico espaol, Madrid, 1986.

43

RemedioSnchezFerrizy Lorenzo Cotino Hueso

otros, dedicaron apreciables esfuerzos en sintetizar y compendiar nuestra historia constitucional.

Del mismo modo, incluso bien adentrados en el perodo de vigencia de nuestra ley fundamental, no
han faltado nuevos estudios sobrela materia, aunqueen buena medida provenientes de reas de conocimiento ajenas, si bien prximas, como los de TOMS y VALIENTE, CLAVERO, PEA GONZLEZ, CAVERO
Y ZAMORA y, cmo no, el tan merecidamente galardonado trabajo de Alejandro NIETO (5). Dentro de
nuestra propia rea merece una especial mencin toda la obra de Joaqun VARELA (6), hoy el ms destacado especialista en la materia.
No faltan motivos para que la Historia atraiga la especial atencin del constitucionalista. En las
siguientes lneas se reflexiona sobre ello, sobre las leccionesque la Historia ya ense a nuestra actual Constitucin de 1978 y las lecciones que an debemos aprender; a la vez, no deja de considerarse nuestra norma bsica como algo que ya forma parte de la Historia de Espaa, representando,
precisamente, una de las pginas ms felices de la misma.

B)

La perspectiva que ilumina este estudio: la necesidad de desideologizar nuestra

historia constitucional en favor desu anlisis desde las coordenadas funcionales
del Derecho

No se trata ahora de apreciar la recepcin de la historia por la propia Constitucin de 1978 en

su texto, buscando las puntuales referencias heredadas, sino de valorar globalmente y apreciar,
como ya lo han hecho otros autores, las influencias positivas o negativas de nuestro constitucionalismo histrico en la actual Constitucin de 1978, como tambin sepretende observar la posible continuacin o quiebra de los problemas tradicionales que acosaban a ste (7).
(5) Francisco TOMS y VALIENTE, Cdigos y Constituciones, Alianza Universidad, Madrid, 1989 (si bien los trabajos
ah incluidos son previos); Bartolom CLAVERO, Manual de historia constitucional de Espa,' Alianza Universidad, Madrid, 1989; igo CAVERO LATAILLADE y Toms ZAMORA RODRGUEZ, Constitucionalismo Histrico de Espaa, Universitas,
Madrid, 1995, Jos PEA GONZLEZ, Historia Poltica del Constitucionalismo Espaol, Biblioteca Universitaria, Madrid,
1995, y Alejandro NIETO, Los primeros pasos del Estado constitucional. Historia administrativa de la Regencia de Mara
Cristina de Borbn, Ariel, Barcelona, 1996.
(6) As, entre otros, Tradicin y liberalismo en Martnez Marina, Universidad de Oviedo, Oviedo, 1983; La teora
del Estado en los orgenes del constitucionalismo hispnico (las Cortes de Cdiz), Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, .1983, o recientemente, sus estudios introductorios a la obra de Francisco MARTNEZ MARINA, Principios Naturales
de laMoral de la Poltica y de la Legislacin (2 vols.), Junta General del Principado, Oviedo, 1993,o a la recopilacinde
textos del constitucionalismo histrico comparado, editadopor el Centrode Estudios Constitucionales, Madrid, 1998.
(7) Con este mismo enfoque general, Francisco TOMS y VALIENTE, en La Constitucin de 1978 y la historia del
constitucionalismo espaol, en Cdigos y Constituciones, cit., pgs. 125-153, antes publicado en Anuario de Historia
del Derecho Espaol, t. LX, Madrid, 1980. Este autor (p. 125)seplantea interesantes cuestiones que bien puedentraducir nuestras inquietudesal emprender este estudio:
Al margen de influencias procedentes de textos constitucionales extranjeros, hay en ella una cierta continuidad
de problemas y de caractersticas que la vinculan a lasotrasConstituciones espaolas o, al menos, a algunas de ellas?
En qu medida ha tomadoen consideracin el legislador constituyente de 1978 anteriores preceptos y experiencias de
la historia de nuestro constitucionalismo? Cul ser el valor que el historiador del futuro atribuir a la actual Constitucin y cmo la insertar dentro de la serie completa de los textos constitucionales espaoles?
En esta lnea resultan tambin interesantes los estudios de Miguel MARTNEZ CUADRADO, La Constitucin de 1978
en la historia del constitucionalismo espaol, en AA. vv., La Constitucin de 1978 en la historia del constitucionalismo espaol, Miguel Martnez Cuadrado (ed.), Mezquita, Madrid, 1992, pp. 1-50; as como Jess LAlINDE, Ubicacin
histrica de la Constitucin de 1978,en el libro colectivo Estudios sobrela Constitucin espaola de 1978,ed. prep.
por Manuel Ramrez, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza, libros Prtico, Zaragoza, 1979, pp. 11-24.

44

La Constitucin de 1978, punto de inflexin en el constitucionalismo espaol

En este sentido global, MARTNEZ CUADRADO ha afirmado que la Constitucin de 1978 ha supuesto un punto de convergencia histrica de las tradiciones jurdicas del Estado nacin espaol (8), y
CLAVERO no ha dudado en sealar que nuestra norma bsica actual recupera los elementos genuinos
de la anterior Constitucin, la republicana de 1931, aunque admite que no resulta sta la base de
partida de la actual (9). Este autor entiendeque la Constitucin de 1978 recupera la trada que forman la de 1869, el proyecto de 1873 y la mencionada de la Segunda Repblica (10). TOMS y VALIENTE no duda en alinear a la actual ley de leyes con lasConstituciones de 1812, 1869 Y 1931 (11).
A nuestro juicio, algunas de estas consideraciones no resultan del todo acertadas o, cuanto menos, requieren de no pocas matizaciones, pues si, desde la perspectiva del ao 1978, habramos de
escoger una sola idea con la que sintetizar la actitud del constituyente sobre nuestra pasada experiencia constitucional, tal habra de ser la de un pacto de silencio, la tcita y recproca condicin de
no resucitar fantasmas del pasado, tal vez ms integralmente aceptables para posiciones ideolgicas
concretas pero en los que el rechazo de otros ya estaba previamente garantizado. La Constitucin
abierta de hoy ya lo fue en el mismo momento de su concepcin (12).
Ciertamente, la mesura y flexibilidad de nuestra Constitucin (cautelosamente forjadas para no
herir susceptibilidades) ya constituy el punto de partida de los trabajos parlamentarios. Todo ello,
precisamente,:por la leccin aprendida de la Historia: haba que rehuir de aquellas Constituciones
utpicasque, si bien son lasque recogieron adelantos histricos, generaron virulentas reacciones de
uno u otro signo.
Por ello, entendemos que resulta oportuno ubicar a la vigente ley de leyes en nuestro-recorrido
constitucional desde otro enfoque, que creernos ms adecuado: la aspiracin de que la Constitucin
sea Derecho positivo, como, sin duda, la presente ha logradoserlo; ello nosobliga a intentar una reflexin que, aprendiendode la.Historia, evite la repeticin de errores que tan lamentables y a veces
(8) As, Miguel MARTNEZ CUADRADO, La Constitucin de 1978 en la historia del constitucionalismo espaol,
cit., p. 9.
(9) As, Bartolorn CLAVERO, Manual de historia constitucional de Espaa, cit, en la p. 235 afirma que:
Sus novedades son absolutas respecto a la dictadura; relativas con la historiaanterior. Recupera sus elementos ms
genuina y caractersticamente constitucionales: fundamento de derechos y admisin de autonomas... sereanuda realmente la historiaconstitucional en el punto en que quedara cuarenta aos antes. Pero en ningn momentoserestablece ni reconocecomo base de partida aquel ltimo ordenconstitucional. Slose le tieneen cuenta a unosefectos muy limitados.
(10) Cfr. Bartolorn CLAVERO, ibidem, p. 236. Conocemos las razones por las que no resultan lasConstituciones
efectivamente a estas alturas unasnormas cerradas y acabadas: la declaracin de derechos como basedel propio ordenamiento, que vimos ms ntidamenteentrar en 1869; la prrroga constituyente como procedimiento de articulacin
comunitaria, que ms claramente encontramos en 1873, y la apertura a un orden supranacional, que ms paladinamente lIega:en 1931.. La Constitucin actual no marca otro hito, pero recupera suficientemente la trada. A continuacin, adems 'se afianza con la incorporacin a un Europa en construccin constitucional que no vienepor el texto de
la Constitucin.
(11) Francisco TOMS y VALIENTE, en La Constitucin de 1978 y la historia... , cit., en la p. 136 afirma que sedan
dos lneas ideolgicas en la historia de nuestro constitucionalismo.
primera de ellas fue la de un liberalismo radical
surgido en Cdiz, que vuelve al imponerse en la Revolucin de 18b y en la Constitucinde 1869 (es decir, en el primer "ensayo democrtico" de nuestra historia y en el "ms avanzado de nuestros Cdigos polticos monrquicos"), y
que resurge un 14 de abril para traslucirse en un texto, el de 1931, que siendo fiel a esa herencia liberal-democrtica,
profundiz mucho msque en ella, dando entrada a nuevos elementos socializantes no contradictorios con la misma.
Las segunda lnea ideolgica es la del "moderantismo" espaol, concepto formulado por Jos Mara JOVER, como rgimen poltico de la Espaa del siglo, "bienios, trienios y sexenios dejados a un lado".
(12) Entre otros,Soledad GAllEGO DiAZ y Bonifacio DE LA QUADRA, Crnica oculta de laConstitucin, Tecnos, Madrid, 1989. Como ah sedescribey otros muchos autores relatan, el primer acuerdo de los sieteponentes fue el de no
partir de un solo borrador, sino que cada cual partiera de su borrador libremente.

45

Remedio SnchezFerriz y Lorenzo CotinoHueso

irreparables consecuencias nos han supuesto. No puede serde otro modo en un momento en que la
Constitucin y su reforma vuelven a ser el centro del debate poltico. La madurez poltica y social
actual invitan a una serenidad alejadade riesgos que parecen ya lejanos, y para ello esmenester evitar perspectivas de anlisis exclusivamente ideolgicas.
Hay, ciertamente, un uso alternativo del Derecho y la propia fuerza del mismo como renovador
y como registro de la modernizacin social ha quedadodemostrada en nuestra Constitucin vigente.
Ahora bien, como nuestros polticos del siglo XIX lo hacan creyendo que un cambio formal de un
texto surte efectos inmediatos en la sociedad o en alguna institucin (13), no es lgico que desde
nuestra perspectiva presente sejuzgue el pasado. No en vano los cambios slo son posibles cuando
el cuerpo social goza de las condiciones apropiadas o las fuerzas polticas y sociales las preparan y
moldean previamente.
Bajo este enfoque, no hemos dejado de observar en el presente estudio la ms preocupante de
lascoincidencias en nuestro pasado constitucional: lo efmerode toda Constitucin realmente reformadora y reconocedora de los ms amplios derechos ciudadanos. Laconstatacin de este fenmeno
no puede menos que recordarnos que las Constituciones no pueden alejarse del marco donde pretenden hacerse valer; ello fue lo que sucedicon nuestras Constituciones histricas ms progresistas;
de ah su fracaso, y su distanciamiento de nuestra presente norma suprema.
Tal vez sea ya hora de dejar de utilizar la historia constitucional como arma arrojadiza que permite interpretar la ideologa de quien reflexiona sobre ella. En todo caso, antes de llegar a conclusin alguna sobreestos aspectos, resulta oportuno rememorar los rasgos esenciales de nuestro constitucionalismo histrico, notas que son, precisamente, lasque avalan nuestra toma de posicin.

11.

CON QU PASADO CONSTITUCIONAL CONTABA LA CONSTITUCIN

de 1978?

A)

Las primeras marcas y la necesaria desmitificacin de nuestro inicial

constitucionalismo

El constitucionalismo liberal entra en Espaa por la puerta grande con un texto que supera ampliamente la desafortunada propuesta napolenica de Bayona. No le falta razn a DE ESTEBAN cuando subraya que Espaa recibi tempranamente los aires del constitucionalismo liberal revolucionario; con la Constitucin gaditana de 1812 nuestro pas se situ entre los cinco primeros pases del
mundo en poseer una Constitucin escrita (14). Aquella primera Constitucin fue ejemplo y estmulo de movimientos constitucionales forneos y mito constitucional entre nosotros al que nunca se
pudo retornar, y esto contribuy, tal vez, a alimentar esa sensacin de fracaso constitucional que nos
acompatodo el siglo XIX.
El entusiasmo que rodea la obra de lasCortes de Cdiz (y no slo su Constitucin) es parejo a lo
extraordinario del momento histrico que en Espaa se vive: en aquel perodo cuajan sentidas aspiraciones de una burguesa que es muy incipiente (tanto como la economa y el comercio con altos
niveles de atraso.) Tales aspiraciones cuajaron en buenamedida por mor de circunstancias internas y
externas en las que conflua la lenta maduracin de las ideas ilustradas con el revulsivo emocional
de un pueblo que se senta invadido y privado de su familia real. Hay bastante ms de Ilustracin en
(13) Joaqun TOMS DE VILLARROYA, Breve historia del constitucionalismo espaol, cit., p. 3.
(14) Recientemente, Jorge DE ESTEBAN, Las Constituciones de Espaa, BE-CEC, Madrid, 1998, con estudio preliminar, pp. 29-43.

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La Constitucin de 1978, punto de inflexin en el constitucionalismo espaol

la obra de Cdiz que de movimientos populares exigiendo libertades (no fueron, acaso, burguesas
todas las revoluciones de este nombre que lograron establecer el primer Estado Liberal de Derecho?).
Querer extraer de los motines que acompaan las ltimas horas de Carlos IV (Esquilache o Aranjuez)
resultados jurdicos plasmados en la Constitucin de 1812 es ardua exigencia para quien, ms all
de la Historia escrita, conoce ambientes sociales que no sean aqullos de los que suelen proceder
quienes la escriben.
Nuestro primer constitucionalismo es decididamente revolucionario y avanzado, digno de constituir en s mismo un referente. Su insercin ideolgica y filosfica en la atmsfera poltica transpirenaica no es bice para que nazca, tambin, teido de particularidades propias para las que no se
rehuirn esfuerzos en buscar las ms recnditas races histricas en el Discurso Preliminar. El profesor SEVILLA ANDRS (15) subrayaba las diferencias entre nuestro primer constitucionalismo y el francs,
destacando la religiosidad y el sentimiento monrquico de una Constitucin hecha en ausencia
pero para el Deseado.
Sin embargo, tal vez ni haga falta recurrir a interpretaciones ms o menos libres del sentir popular del momento; la sola lectura del Discurso Preliminar sera suficiente para meditar sobre las peculiaridades apuntadas y, sobre todo, sobre su proyeccin en el constitucionalismo posterior. Ya en Cdiz, ms que discutir la Monarqua, se apela a su significado histrico y asentimiento popular; lo
mismo cabe decir de la religin. No en vano sern dos cuestiones problemticas durante todo el siglo: la segunda, como freno al progreso de las ideas; la primera, como smbolo de un Estado nunca
bien forjado, ni discutido, ni seriamente sentido, sino oculto bajo el manto de una realeza politizada y, por ende, sacudida y desprestigiada por los vaivenes de la poltica.
Siendo ello as, no debera resultar tan sorprendente para nosotros, ni para los historiadores del
constitucionalismo, la aceptacin de la soberana compartida y la idea de la Constitucin interna. Si
Cnovas la formula abiertamente, nada innovaba que no estuviera ya, desde sus inicios, en el escenario de nuestra historia constitucional. Nuestro constitucionalismo vino marcado desde un inicio
por su sentido monrquico (sincero o no, pero situado como quicio del primer constitucionalismo
espaol). A decir de Cnovas (y ello no es sino herencia del pensamiento del doctrinarismo que le
precedi) (16), la Monarqua era la verdadera Constitucin (17). Ello, como puede inferirse, degradaba el valor de las Constituciones escritas, puesto que no todo estaba por debajo de la Constitucin (18). ste es un rasgo que puede explicar la poca viabilidad de Constituciones y proyectos republicanos, ciertamente contradictores de una slida raigambre histrica.
Sin embargo, tambin debera considerarse este aparente monarquismo espaol como una razn, ya la vez pretexto, para no haber emprendido nunca en ninguna de nuestras constituyentes un
debate profundo sobre el Estado espaol en cuanto tal; si bien se mira, las radicales transformaciones de nuestras Constituciones republicanas no son sino simples rechazos de una determinada Jefatura de Estado, la monrquica.
Abundando en lo anterior, con la crueldad de la historia administrativa (19), NIETO nos
(15) Diego SEVILLA ANDRS, Historia Poltica de Espaa (7800-1963), cit., pp. 37 Y ss.
(16) Al respecto, DEZ DEL CORRAL, El liberalismo doctrinario, IEP, Madrid, 1945.
(17) Vase Remedio SNCHEZ FERRIZ, La Monarquaen el pensamiento poltico de Cnovas del Castillo, en Estudios en recuerdo de la profesora Sylvia Romeu Alfara, Universitat de Valencia, 1989, pp. 921-937.
(18) As, Francisco TOMS y VALIENTE, Los derechos fundamentales en la historia del constitucionalismo espaol,
en Cdigos y Constituciones, cit., pp. 153-174;en concreto, p. 164.
(19) Al respecto, Alejandro NIETO, Los primeros pasos del Estado constitucional, cit., pp. 17-18, seala que en el
modelo prefijado por nuestra cultura poltica reposa la idea de que el actual rgimen democrtico-constitucional fue
fruto de la Revolucin francesa e instaurado en Espaa cabalmente durante la regencia de Mara Cristina con los ante-

47

Remedio Snchez Ferriz y Lorenzo Cotino Hueso

recuerda cmo la gaditana no pas de ser un tigre de papel (20), un arma poltica arrojadiza. La del
19 de marzo de 1812 fue un admirable producto de unas usurpadoras Cortes de Cdiz, que importaron la matriz revolucionaria francesa contra la que, precisamente, el pueblo combata. A la vez, aquellasCortes iniciaron un camino queseguira nuestro constitucionalismo: la imposicin de ideologas elitistas ajenas al pueblo llano. Todo ello, comoera lgico, tendra enel futuro secuelas incalculables (21).

B)

los caracteres del constitucionalismo decimonnico y la Constitucin de 1931

Dejando de un lado nuestra primera Constitucin, sera tras Fernando VII cuando se consolid
nuestro rgimen constitucional, o, como acertadamente seala PEA, nuestro problema constitucional (22), en un primer momento con el Estatuto Real de 1834 y, bsicamente, con la Constitucin
de 1837. Si no fueron pocas las marcas negativas de la Constitucin de Cdiz, ms daosos para el
futuro fueron estos primeros pasos del Estado constitucional; y es que lo que se impuso fue un Estado constitucional en su variante ms falseada e hipcrita (23). Bien es posible que se debiera a
malas pasadas de la historia (24), mas lo cierto es que, como sealan SOL TURA y AJA, la historia
cedentes de Cdiz y del Trienio; y sobreel axioma de que este rgimen esel mejor de los posibles y el nico admisible.
A ello aade que la Historia, no obstante, puede ser cruel y llegar a destruir toda clase de modelos preconcebidos.
Cuando los historiadores ponen los pies en la tierra (e incluso descienden a lasalcantarillas) constatan fenmenos incompatibles con el axioma. [...] Cuanto mspequea es la letra que emplean los historiadores, msaccidentes se van
poniendo al descubierto. Porestoes peligrosa la historia administrativa -tanto o msque la constitucional-: porque,
apegada a la tierra, puedeobservar la miseriaque seesconde detrs de lasfachadas ... La historiaadministrativa -como
el fuego- convierte en ceniza casi todo lo que toca y aventa sin piedad los conocimientos acumulados en los libros.
(20) Cfr.Alejandro NIETO, ibidem, p. 20.
(21) Cfr. Alejandro NIETO, loidem, pp. 64-65. Donde seafirma que, por msque una admirable Constitucin,
no tena legitimidad democrtica alguna.Y, adems, aquellas Cortes traicionaron al pueblo, al imponer la ideologa
de lasclases cultas y no la del pueblo llano, que era decididamente contraria.
Doble usurpacin -de forma y de fondo- que habade tenersecuelas incalculables. Porque la mitad de los espaoles no se identific con tal Constitucin y, gracias a ella, qued Espaa dividida para mucho tiempo en dos mitadesirreconciliables. De ah la contradiccin en que incurrieron los constituyentes al aprobar un texto de inspiracin
francesa en medio de una guerra contra los franceses.
(22) Cfr. jas PEA GONZLEZ, Historia Poltica del Constitucionalismo Espaol, cit., p. 27, donde afirma que el
rgimen constitucional de Espaa, con su vaivenes y partidismo, ha sido muchas veces ms un "problema constitucional" que un rgimen propiamente dicho.
(23) Cfr.Alejandro NIETO, Los primeros pasosdel Estado constitucional, cit., p. 56. En la p. 17 escribeque se habla de democracia como gobierno del pueblo, y luego resultaba que la base electoral no llegabaal 1% de los varones
y, cuando se ensanchaba el proceso, todos se detienen cautelosamente en el 15%, aunque sin dejar de hablar de democracia. Se habla de constitucionalismo, como gobierno regulado por una norma suprema, y luego resulta que nadie
respetaba tal regla: quien fracasaba en laselecciones acudaa la revuelta callejera, de tal manera que, al margen de la
Constitucin, los gobiernos se nombraban y destituan en los clubes o en la camarilla palaciega y seviva bajo la tutela
de una espada militar. Se dice que el aparato pblico est al servicio de la nacin y luego resulta que era de hecho un
botn de influenciasy sueldos que sereparta sin pudor por quienes estaban en el gobierno. Se dice que los tributos han
de seraprobados por la nacin en lasCortes y luego seconstata que lasjuntasy los capitanes generales imponan y recaudaban contribucionesa su antojo. Se dice que los tribunales aplican la ley y que los juecesson independientes y al
fin seconstata que su nombramientoy destitucin dependan de sus mritos polticos y de su mansedumbre en el ejercicio del cargo. El Estado incumpla con impunidad sus obligaciones polticasy no pagaba a sus acreedores msnecesitados, etc..Ver tambin lasafirmaciones contenidas en laspp. 66-67, no exentas de cierto dramatismo.
(24) Cfr. jas PEA GONZLEZ, Historia Poltica del Constitucionalismo Espaol, cit., p. 22, donde seala que
siempre que ha tenido lugar un intento de apertura social o poltica ha surgido en el horizonte algn nubarrn que ha
enfriado los nimosmsoptimistas.

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La Constitucin de 1978, punto de inflexinen el constitucionalismo espaol

constitucional de nuestro pas, es la historia de la formacin de unos aparatos y de unas instituciones

estatales particularmente impermeables a la reforma democrtica (25).
Ricardo MACAS PICAVEA en 1899 resuma en breves palabras las notas que mejor definen nuestro
constitucionalismo decimonnico. MACAS deca de la Constitucin que era (26) obra de escuelas y
partidos en perpetua transaccin con la corte y sus elementos; ficcin puramente escrita, nunca realidad viva; reflejo postizo de la ltima novedad parisin, el pueblo es completamente ajeno a ella y
ni influye en la vida nacional, ni conocida ni amada, resulta totalmente infecunda; como engao
contrahecho y amaado, origen de muchos males. De aqu su inercia amovible, su fbrica inestable,
su fcil naturaleza jams intangible y santa. Nuestra doctrina (27) constitucional ha constatado todas y cada una de estas afirmaciones.
En este marco, algunos han querido ver en la historia de nuestras normas fundamentales una
ley del pndulo (SNCHEZ AGESTA, FERRANDO BADA, LALlNDE) (28), es decir, una oscilacin cclica de
tendencias polticas opuestas. No obstante, gran parte de la doctrina parece coincidir hoy en que
slo hubo una sola Constitucin basada en el pacto tcito de un sistema constitucional controlado
por las oligarquas, sin papel efectivo de la burguesa (29), centralista y donde se limitaba escasa e
ineficazmente el poder de la Corona (30).

(25) Cfr.lordi SOL TURA y Eliseo AlA, Constituciones y perodos constituyentes..., cit., p. 4.
(26) Cfr. Ricardo DE MACAS PICAVEA, en El problema nacional (l ." ed.), Madrid, 1899, reeditado por el lEAL, Madrid,
1979,pp. 180-181,citado por Francisco TOMS y VALIENTE, en La Constitucin de 1978y la historia..., cit., p. 132.
(27) PEA resume en trminos cuantitativos la espasmdica historiaconstitucional espaola: cuatro guerras civiles, msde cien pronunciamientos militares, nueveConstituciones y variosproyectos, dos dictaduras institucionalizadas, dos cambiosen la forma de gobierno, un cambio dinstico, dos modificaciones en la estructura territorial del Estado, varias guerras internacionales, etc..Cfr.Jos PEA GONZLEZ, Historia Poltica del Constitucionalismo Espaol, cit..
p. 12, donde afirma el carcter espasmdico, en palabras de Santos jUlI. La cita se contiene en las pp. 25-26. Esta
inestabilidad se tradujo en una fiebre devoradora de textos constitucionales. Cfr. Francisco FERNNDEZ SEGADO, Las
Constituciones histricas espaolas, cit., p. 34. La inestabilidad poltico-constitucional comanda, pues, nuestro pasado.
(28) As, Luis SNCHEZ AGESTA, Historia del constitucionalismo espaol, cit., p. 494, quien afirma la vertiginosa
sucesin de soluciones constitucionales contrapuestas, o Juan FERRANDO BADA, La Primera Repblica Espaola (Historia Poltico-Parlamentaria de la Repblica de 1813), Edicusa, Madrid, 1973, pp. 19-20,donde afirma: Ser la autntica
poltica del pndulo, en la que, a mayor revolucin, corresponder mayorreaccin, y viceversa.
(29) La totalidad de la doctrina seala la carenciade una revolucin burguesa en Espaa, motor del progreso del
constitucionalismo europeo. Entre otros,[ordi SOLT TURA y Eliseo AJA, Constituciones y perodos constituyentes..., cit.,
sealan en las pp. 120-121 que la burguesa ejerci mscomo mero enlace y proyeccin del capital bancarioextranjero que como burguesa portadora de un proyecto propio de sociedad, con la nica excepcin de la burguesa catalana, que regres pronto al redil de la oligarqua,aceptel compromisoque proponaCnovas, se integren el bipartidlsrno y acept resignadamente su papel de clasedominante subordinada a la oligarqua.
(30) As, Miguel ARTOLA GALLEGO, El modelo constitucional espaol del siglo xsx, Fundacin Juan March, Serie
Universitaria, texto en offset, Madrid, 1979, p. 3.
Vigencia casi centenaria de una nica Constitucin basada en el pacto tcito de un sistema constitucional que la
Monarquaacepta a cambio de obtener una desorbitada influencia poltica que acabar por dar al traste con el sistema
cuando la Corona no sea capaz de adaptarse a las nuevas realidades sociales y permita que su influencia quede minimizada gracias a la utilizacin de artificios legales o a las prcticas extraconstitucionales.
Contrarios al entendimiento pendular como nica explicacin de nuestro constitucionalismo histrico, tambin
Francisco TOMS y VALIENTE, en La Constitucin de 1978 y la historia..., cit., pp. 133-134; Remedio SNCHEZ FERRIZ,
Cnovas y la Constitucin de 1876, en Revista de Estudios Polticos, n." 101 (Nueva poca), julio-septiembre de
1998, pp. 9-44, en concreto en la p. 16.
Jos A. GONZLEZ CASANOVA, Teora del Estado y Derecho Constitucional, Vicens Universidad (3.a reirnp.), Madrid,
1989, p. 405, seala que hay una falsa ideatan extendida de que en el constitucionalisrno espaol sedan ciclos de alternancia .

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RemedioSnchez Ferriz y Lorenzo Cotino Hueso

Pero an es ms, y con ello ponemos de manifiesto otra de las notas apuntadas por MACAS PICAVEA: resulta incluso desmedido centrar la atencin en las Constituciones decimonnicas, en tanto

que ni fueron normativas ni estuvieron nunca cerca de la sociedad. Es cierto que existi un mito
constitucional (31) que supuso que no se renunciara una y otra vez a generar una nueva Constitucin. Ahora bien, la irracionalidad de aquel mito slo se transmita relativamente a las capas populares en el momento de aprobar un nuevo texto, motivo simblico (32), mera festividad transitoria y
pasajera que, en modo alguno, resultara un til medio con el que afrontar la dura realidad poltica,
cultural, social y econmica de la Espaa del siglo XIX. Las Constituciones, incluso las moderadas
que estuvieron mayor tiempo vigentes, nunca llegaron a ser carne social (33) que pudiera, de ningn modo, generar sentimiento constitucional alguno (34); esto supuso una ms de las graves lacras
de nuestro recorrido histrico. Lo que se acaba de esbozar puede apuntarse como la esencia del
constitucionalismo decimonnico espaol que, por su propia debilidad, en la presente centuria acab agonizando a manos de la institucin militar (35).
Si bien en un contexto diferente al del siglo pasado, la Constitucin republicana de 1931, que
sin duda supuso una positiva quiebra del pasado constitucional, no pudo superar la negativa tendencia de aqul. No es momento ahora de adentrarnos en las importantes notas de la Constitucin de la

(31) Resulta bien interesante reproducir en este sentido las palabras de Jos A. GONZLEZ CASANOVA, ibidem,
pp. 399-400:
Estado, oligarqua, centralismo y Corona confunden y hacen del liberalismo una farsa para la pequea burguesa
de las ciudades y villas, parael proletariado rural y el de la incipiente industrializacin. Y ante este panorama, precisamente, el mito de la Constitucin ayud a mantenercierta unidad, cumplieron una funcin irracional de acuerdo y
de esperanza milagrera en la resolucin mesinica de los msdolorosos problemas.
(32) As lo afirma LuisSNCHEZ ACESTA en su introduccin a la obra de PADILLA SIERRA, Constituciones y Leyes fundamentales de Espaa, Granada, 1948, pp. VII Yss.: yesque el constitucionalisrno, apartede un mito, senosva a aparecer como un "smbolo", como el smbolo de la nueva estructura poltica y la nueva actitud mental del hombre contemporneo, que quiere racionalizar el orden y limitar la monarqua, definiendo sus poderes en una ley fundamental.
(33) Cfr. Francisco TOMS y VALIENTE, en la Constitucin de 1978 y la historia..., cit., p. 146, quien afirma que
unas y otrasConstituciones coincidieron entre s en un mismo trascendental aspecto: apenas pasaron de la letra legal
a la prctica real, apenas se hicieron carne social ni llegaron a tejer una red de prcticas constitucionales complementarias, [00.1 lo cierto es que la historia de nuestro constitucionalismo se nos presenta como la trayectoria de una frustracin interrumpidapor momentos de esperanzas pronto disipadas.
Alejandro NIETO, Los primeros pasos del Estado constitucional, cit., subraya la irrealidad constitucional;en la p. 48,
respecto del primer constitucionalisrno, seala que el Estado de la Regencia fue un Estado seudoconstitucional en el
que la Constitucin nunca fue respetada, ni siquiera formalmente, [00 .l la Constitucin fue, en verdad, un simple verbalismo y la prctica constitucional del Estado una farsa en la que colaboraroncon igual cinismo todos los partidos.
(34) En este sentido, Jos A. GONZLEZ CASANOVA, Teora del Estado y Derecho Constitucional, cit., p. 400, seala
que el constitucionalismo sedio de bruces con el desencanto de lascapas populares, a quienes el mito constitucional
de libertad, igualdad y fraternidad haba movilizado en apoyo de las oligarquas. De estos inicios del Estado liberal
arranca el escepticismo popular respecto a la eficacia transformadora de lasConstituciones, lascuales sern casi siempre consideradas "papel mojado" y mera retrica que oculta la dominacin de una oligarqua sobre los ciudadanos.
Joaqun TOMS DE VILLARROYA, Breve historia del constitucionalismo espaol, cit., achaca a la inestabilidad la falta
de tal sentimiento constitucional. En la p. 10 de su obra afirma: La inestabilidadconstitucional ha producido una consecuencia negativa que debe sealarse: entre nosotros no ha existido autntica devocin y afeccin a la Constitucin.
[...1 La de 1978 ha sido elaborada con el propsito de superar esta penosa tradicin: slo el tiempo dir si tal propsito
llegara cumplirse.
(35) Lorenzo COliNO HUESO, El principio de supremaca civil: perspectiva histrica y recepcin constitucional,
en Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Cerlol, n." 17, otoo de 1996, aunque publicado en septiembre de 1997, pp. 89-136; respecto del fin del sistema poltico de la Restauracin a cargode la institucin militar, en
concreto, pp. 104-108.

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La Constitucin de 1978, punto de inflexinen el constitucionalismo espaol

11 Repblica (36); este texto, ensalzado como obra de conjunto y en sus ms significativas instituciones, cuenta con importantes estudios publicados en el perodo en que se plantea el cambio de rgimen y se inicia la transicin democrtica. Pero, ciertamente, su mito responde ms al cambio poltico y revolucionario que consagra que a lo novedoso de sus instituciones y tcnicas jurdicas.Todas
ellas son reflejo del constitucionalismo europeo de la poca (derechos sociales, justicia constitucional concentrada o las tcnicas de racionalizacin del parlamentarismo). Obsrvese que su significativa innovacin, la formulacin del Estado integral, no se traslada, sin ms, a la Constitucin vigente, que busca en el Derecho comparado referencias menos significadas, aunque, ciertamente,
la puesta en prctica de las autonomas y su graduacin retoma o restaura la experiencia republicana (37). Pero, como hemos dicho, no setrata de emitir juicio alguno sobre sus contenidos. El peso de
la tradicin monrquica, de la hegemona de las oligarquas, de la Iglesia y la virtualidad de las armas de un Ejrcito rebelde acabaron con un sistema que cont por primera vez en la historia de Espaa con una relevante legitimidad democrtica. En aras del objeto de la presente reflexin, s cabe
sealar que la estructura poltica espaola no estaba preparada para aquel sistema, que, por otra parte, no se preocup en demasa de no herir las susceptibilidades de quienes haban dominado la vida
poltica hasta aquel momento.

C)

la falta deoriginalidad, carcter permanente en todo nuestro constltucionalismo

Es menester, por ltimo, indicar otra caracterstica relevante de todo nuestro pasado constitucional: su falta de originalidad. Como punto de partida, no puede desconocerse que, pese a lasparticularidades propias, el proceso constitucional espaol no se desmarca por completo del contexto evolutivo europeo, pese a que acoja aquellos avances con retraso y, por ende, con la relativa maduracin de su experiencia (38). De ah que no pueda extraar que la moda parisin (en palabras de
MACA5 PICAVEA) se importase con frecuencia. Y no seolvide tampoco que el fenmeno del exilio que
acompaa a cada cambio constitucional facilita tales influencias, en este caso directas, tradas por
quienes regresan cuando les llega su ocasin poltica. La escasa identidad propia quiz se debiese a
(36) Con aspectos esenciales como el reconocimientoavanzado de los derechos y libertades, por primera vez de
los derechos sociales, adopcin del sistema concentrado de control de constitucionalidad, primera descentralizacin
poltica a travs de la frmula del Estado integral, laicidad del Estado, incorporacin de lastcnicas de racionalizacin
parlamentarias, etc. Entre otros, Francisco ASTARLOA VILLENA, Regin y religin en la Constituyente de 1931, Universidad
de Valencia, Valencia, 1976, y Joan OllVER ARAUJO, El sistema poltico de la Constitucin' espaola de 1931, Universitat
de les IlIes Balears, Palma, 1991.
(37) Al respecto de esta influencia indirecta de nuestro constitucionalismo histrico, por ejemplo, vase lo afirmado por Santiago VARELA, La Constitucinespaola en el marco del Derechoconstitucional comparado, en AA. VV.,
Lecturas sobre la Constitucin espaola, coordinadapor Toms Ramn Fernndez (2: ed.), vol. 1, Facultad de DerechoUNED, Madrid, 1979, pp. 13-30,en concretoen la p. 22.
(38) Y es que, como recuerda Jos A. GONZLEZ CASANOVA, Teora del Estado y Derecho Constitucional, cit.,
p. 395, las diferencias del caso espaol son decisivas para Espaa (porqueexplican su propio desarrollo histrico y su
situacinactual),pero no permiten diferenciarla fundamentalmente del resto de los Estados europeos occidentales. En
este sentido, Miguel MARTNEZ CUADRADO, La Constitucinde 1978 en la historia del constituclonalisrno espaol, cit.,
considera en la p. 51 que no hay que olvidar una tradicinevidente: la del paralelismosignificativoentre la evolucin
poltica espaola y la general europea continental por lo menosdesde la crisis del sistema poltico del Antiguo Rgimen
en la mayora de los pases del Occidente europeo.
De ah que, como puedeverse en Remedio SNCHEZ FERRIZ, Introduccin al Estado constitucional, Ariel, Barcelona,
1993, pp. 246-252, lasfases de expansin del constitucionalismo comparadopueden advertirse en nuestro proceso histrico-constitucional.

51

Remedio Snchez Ferriz y Lorenzo CotinoHueso

la falta de inters hacia los propios textos, segn apunta PEA, para quien llegado el momento de
elaborar un cdigopoltic se opta por copiar del extranjero antes que elaborar un texto propio con
ms arraigo en nuestra cultura poltica. De esta mala caracterstica no se ha librado ni nuestra Constitucin ms reciente (39), como ms tarde se tendr la ocasin de recordar.
En efecto, la fuerza cultural, jurdica y poltica de Francia (40) en todo el siglo pasado la situ
como centro de referencia constitucional, aun sin desconocerse el modelo britnico (tal y como se
aprecia en el Estatuto de 1834). Esta referencia continental impuso, como se concretar ms tarde,
que se introdujese la lengua de los derechos (41), aunque slo se hiciera de manera puramente
nominal y formal, como exigencia del artculo 16 de la Declaracin francesa.
Sin perjuicio de lo anterior, esta falta de creatividad de nuestras Constituciones se reflej tambin en un continuismo formal entre textos sucesivos, que seguan las formas de la Constitucin precedente como disimulo de nuestras carencias (42).
Cabe advertir que de tal falta de innovacin no quedaron eximidas siquiera nuestras normas bsicas ms reformadoras; no en vano no eran ms que una recepcin asincrnica, si bien radicalizada, de las revoluciones burguesas que, aos antes, se sucedan en el viejo continente. As, textual y
contextualmente, las tres Constituciones espaolas (1812, 1868 Y 1931) suponen puntas de lanza
del constitucionalismo europeo (y mundial en tanto que se trata de un fenmeno occidental ms)
sin que, en cambio, podamos afirmar la originalidad de sus contenidos.
No cabe dudar de la esplndida obra intelectual de Cdiz (como se ha afirmado, ejemplo y estmulo de movimientos constitucionales forneos y mito constitucional entre nosotros), que con su carcter propio, ya sealado, no puede desconectarse del movimiento revolucionario francs. La Constitucin de 1869, manifestacin tarda de la corriente revolucionaria de 184&, ofreci la ms sincera,
completa y generosa concepcin de los derechos constitucionales al introducir autnticas revoluciones en el mundo europeo, ya fueran de carcter poltico-social (el propio sufragio universal) o privado (la reforma del rgimen matrimonial ha de valorarse desde la condicin catlica de Espaa). En
referencia a este enfoque de la falta de originalidad, no es menester siquiera profundizar en lo que
slo fue un proyecto (e.l proyecto federal de 1873) que nada innovaba jurdicamente (el federalismo
de los aos setenta es ya una realidad en Amrica y Europa). Por ltimo, como se acaba de sealar,
la Constitucin de 1931 introdujo en su texto todas las novedades jurdicas que el constitucionalismo de entreguerras incorpora en Europa.

111.

CONCRETAS HERENCIAS JURfoICO-POlfTlCAS RECIBIDAS DE NUESTRA HISTORIA

CONSTITUCIONAL

Siguiendo la propia tradicin, nuestra Constitucin de 1978 estuvo bien lejos de ser una Constitucin original, pese a resultar producto de un fenmeno poltico que constituy un modelo propio.
Como ms tarde se ver, nuestro texto constitucional en muy buena medida deriva del constitucioCfr. Jos PEA GONZLEZ, Historia Poltica del Constitucionalismo Espaol, cit., p. 26.
Entre otros, Francisco FERNNDEZ SEGADO, Las Constituciones histricas espaolas, cit., p. 50.
Se hace as clara alusin al trabajo de Eduardo GARCA DE ENTERRA, La lengua de 105 derechos. La formacin
del Derecho Pblico europeo tras la Revolucin Francesa, Alianza Universidad, Madrid, 1994. En el mismo slo se recoge una breve referencia al marco espaol en un breve eplogo bajo el ttulo Una nota sobre la lengua de los derechos en Espaa, pp. 209 Yss.
(42) En estesentido, Jorge DE ESTEBAN, Javier GARCA HERNNDEZ y Eduardo EspN TEMPLADO, Esquemas del constitucionalismo espaol, 7808-7976, cit., p. 50.
(39)
(40)
(41)

52

La Constitucin de 1978, punto de inflexinen el constitucionalismo espaol

nalismo europeo de postguerra. No obstante, pese a lo negativo del pasado histrico, la Constitucin
de 1978 tambin recoge algn legado del mismo, tanto a niveles concretos como de forma global.
A ello dedicamos ahora nuestra atencin. Con carcter general, cabe afirmar que el repudio a una
hiriente historia constitucional supuso que slo se diera cierta continuacin formal, mas no de fondo, de nuestra ley fundamental con nuestros anteriores textos constitucionales.

A) Quiebra sustancial del principio monrquico y mantenimiento

de aspectos formales
El punto de partida de la Monarqua a la muerte de Franco no es el del aludido principio monrquico que rega nuestra historia decimonnica -Constitucin interna-; no se trata del pacto de la
Corona ni con las ortes ni con el pueblo. El Monarca carece de toda legitimidad, aunque la ir adquiriendo en sus ms diversos aspectos con sus actuaciones, con la renuncia de su padre y con la
aprobacin de la Constitucin por referndum. La sucesin de Franco en la figura de don Juan Carlos
no tiene ms legitimidad que la de las Leyes Fundamentales. En la operacin poltica llevada a cabo
por Surez (cualquiera que sea su inspirador) (43) se incluye un paquete de medidas para el cambio
controlado a travs de pactos progresivos. La octava Ley Fundamental (la Ley para la Reforma Poltica), respetando la legalidad, modifica radicalmente el sistema dejando en pie, sin embargo, a la Monarqua. Ello sucede no por la histrica concepcin de la Corona como previa a la propia Constitucin, sino porque esta institucin forma parte del control del cambio y porque qu otra cosa caba
en una desarticulacin poltica tan fenomenal?
Lo que formar parte del consenso en la constituyente no es tanto si permanece la Corona, la
cual haba iniciado su legitimacin ya en el referndum de la de la LRP, sino el hecho de que quedara fuera de la discusin pblica. As se explica que en el artculo 168 del texto actual (procedimiento de reforma agravada) se introdujera el Ttulo 11. Cabe sealar que esteTtulo 11, en lneas generales,
sigue el precedente de la regulacin de la Corona en el texto canovista de 1876; ahora bien, slo por
lo que se refiere a la sucesin, regencia, tutora, etc. Los poderes del Monarca en la norma suprema
de 1978 tambin son nominalmente los mismos, pero, como es sabido, todos son reglados y sometidos a refrendo. Asimismo, desaparece toda prerrogativa (que an se mantiene en las Monarquas europeas, aunque no se utilicen en la prctica) (44); ello es as porque la Corona en la Constitucin de
1978 no enlazaba en trminos de legitimidad con las Constituciones precedentes, y porque el recuerdo del uso constitucional de sus prerrogativas era peor an que el vaco de legitimidad.
El resultado del texto vigente es la constitucionalizacin y rigidificacin de una Monarqua parlamentaria que nosotros establecimos ex nov(y por escrito), mientras que en Europa se obtiene, sin
modificacin profunda de los textos constitucionales, por la sola evolucin histrica que sienta una
constante: justamente sobreviven las Monarquas en las que sus titulares han dejado de hacer uso de
unas prerrogativas que nunca le han negado las Constituciones.
Nuestra Constitucin vigente disea un Ejecutivo similar al tradicional de 1876, slo que es el
Jefedel Estado el que queda, no obstante, fuera de la construccin, pasando a ocupar un lugar y papel simblicos en representacin de la unidad estatal, de suerte que toda decisin pasa por el Go-

(43) Al respecto, Pilar y Alfonso FERNNDEZ MiRANDA, Lo que el Rey me ha pedido, Plaza y lans, Madrid, 1995.
(44) Al respecto, Antonio PAPELL, La Monarqua espaola y el Derecho constitucional europeo, Politeia, Barcelona, 1980, y, recientemente, Mara J. CANDO SOMOANO, La prerrogativa real britnica, en Cuadernos Constitucionales
de la Ctedra Fadrique FuriCeriol, n.os 18-19 (invierno y primavera de 1997),pp. 131-160.

53

RemedioSnchez Ferriz y Lorenzo Cotino Hueso

bierno. Si ello puede, en principio, ser beneficioso con vistas al asentamiento de la idea de Estado
(siempre dbil o discutido, segn se ha dicho), plantea un nuevo riesgo: el que la Corona vuelva a
serarrastrada por los enfrentamientos polticos (45).

B)

los nexos entre el pasado y el presente constitucional respecto del Gobierno

y la Administracin civil y militar

En coherencia con lo anterior, la Constitucin espaola construye un Ejecutivo bicfalo, propio del
sistema parlamentario, en el que lasfunciones secomparten entreJefe de Estado (Rey) y Gobierno, con
su Presidente. As, anteun Monarca irresponsable, recae en el Presidente y suGobiernotodo el peso de
las funciones del Ejecutivo. De este modo, resulta posible que el actual artculo 97 contenga una formulacin no dismil a la del artculo 50 del textode 1876 (46), en el bien entendido de que las funciones de gobiernoseacaparan por ste y su nica legitimidad y apoyo reside en el Parlamento (47).
Por otra parte, tambin en el marco del tratamiento constitucional del Ejecutivo seadvierte una
quiebra en la tradicional importacin francesa respecto de la conformacin de la Administracin.
Pese a una innegable herencia francesa de hecho en la concepcin de nuestra Administracin, se
prefiri no seguir el modelo vecino a la hora de su constitucionalizacin, por lo dems imposible en
la decidida opcin descentralizadora del nuevo rgimen.
Mayor atencin recaba el mbito concreto de las Fuerzas Armadas, por su indudable papel preeminente desde los inicios de nuestro constitucionalismo hasta nuestra andadura histrica ms reciente (48). Resulta en cierto modo significativo el peso del pasado en la regulacin del mbito militar en nuestra ley fundamental debido, bsicamente, a la influencia del poder militar en la elaboracin de nuestra norma suprema (49). As, en la actual Constitucin se advierte cierto continuismo
(45) Pormsque ello hoyes impensable ante la impecableactuacindel Jefe del Estado, no debera rehuirse ms
un debate abierto sobreel Estado. El mismo bien puede conducir a un pacto de Estado, slido, realista y alejado de la
poltica cotidiana, que impida la confusin, que se dio en nuestra actual norma, de lo que es la forma del Estado y su
solidez con la conformacin de suJefatura (artculo 1.3.0 CE).
(46) Artculo 50 de la Constitucinde 1876: La potestad de hacerejecutar las leyes reside en el Rey, y su autoridad seextiendea todo cuanto conducea la conservacin del orden pblico en lo interior ya la seguridad del Estado en
lo interior, conforme a la Constitucin ya las leyes.
Artculo 97 de la Constitucin de 1978: El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y
militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdocon la Constituciny
las leyes.
(47) Desde la perspectiva apuntada, parecen obviaslaspalabras de Miguel MARTNEZ CUADRADO, La Constitucin
de 1978 en la historiadel constitucionalisrno espaol, cit., pp. 16-18, quien seala .quese restablece nuevamente divisin de poderes pblicos, con todas las limitaciones derivadas de la potenciadel poder ejecutivo elegido en todos los
sistemas democrticos actuales de Europa. El Parlamento permanece como soberano en su mbito legislativoy de control del Ejecutivo. Ello no obstante, como en el pasado, la figura del Presidente del Consejo de Ministros o jefe del Gobierno sale muy reforzada dentro del equilibrio institucional que se impone. La eleccin popular y el arbitraje real situando al Presidente del Consejoen lugar preeminente, en detrimentodel poder de los ministrosy de los departamentos ministeriales, que salen notoriamente debilitados con respecto al rgimen autoritario.
(48) Al respecto del peso del poder militar en Espaa, y por ende el continuo desconocimiento del principio de
supremaca civil, entreotros, puedeverse LorenzoCQTINO HUESO, El principio de supremaca civil: perspectiva histrica y recepcinconstitucional, cit., en concreto, vanse las pp. 100 Yss. Cabe no olvidar que la plena supremaca civi I
no sealcanzaen nuestro pas hasta una vez entrados en el actual perodoconstitucional democrctico. Algunosautores
cifran este momentotrasel fallido golpe de Estado de 1981, otros lo localizan, incluso, en 1986.
(49) Sobre la influencia del poder militar en la actual Constitucinde 1978, ibidem, pp. 111 Yss.

54

La Constitucin de 1978, punto de inflexinen el constitucionalismo espaol

histrico-formal, en particular, por lo que se refiere a la posicin de la Corona respecto de las Fuerzas Armadas -ex artculo 62. 1. h) CE- (50). Este precepto, en una lectura conjunta con el artculo 8 CE (ubicado, no olvidemos en el Ttulo Preliminar), ha servido para sustentar el carcter institucional de los ejrcitos y cierto menoscabo del principio de supremaca civil (51). No obstante, hoy
da se ha impuesto una adecuada interpretacin sistemtica y objetiva de nuestra norma suprema,
desvinculada de una voluntad constituyente que en esta materia resultaba ciertamente condicionada. Zanjado aquel lastre del pasado, hoy cabe subrayar el carcter de Administracin militar de
nuestra fuerza militar,Administracin quejunto a la civil queda claramente bajo la direccindel Gobierno, tal y como lo dispone el artculo 97 CE.
No podaser de otro modo en un Estado democrtico. La pretensin de lograr una Constitucin
que fuese realmente normativa supuso alguna concesin a quienes, sin gozar de legitimidad democrtica alguna, s que ostentaban la fuerza de las armas y una buena experiencia en la participacin
en el poder. Ello repercuti en nuestra ley bsica, aunque, no obstante, el tiempo ha permitido erradicar las posibles derivaciones que aquella influencia poda acarrear. Dos dcadas despus de la
Constitucin de 1978, nuestras Fuerzas Armadas parecen plenamente integradas en el Estado constitucional. Ahora bien, la histrica profesionalizacin total de losejrcitos que ahora seemprende resulta, sin lugar a dudas, un nuevo reto para consolidar este camino, oportunidad que nuestras instituciones democrticas no deben desaprovechar (52).

C)

La constante negacin constitucional de la descentralizacin poltica en nuestro

pasado y sus consecuencias actuales

Puede coincidirsecon MARTNEZ CUADRADO cuando afirma que una explicacin mnimamente
satisfactoria para abordar el TtuloVIII y el artculo 2 del Ttulo preliminar, que reconoce las "nacio(50) Sobre la histrica regulacin de la materia militar, ibidem, pp. '02-'03, nota a pie n.?48. Como all se advierte, a diferenciade la Constitucin gaditana, en la que seencontraba unaextensa regulacin de la fuerza militar y la
de las milicias, el resto de nuestras Constituciones contenan significativos silencios. La regulacin usual supona el reconocimiento de la libre disposicin real de la fuerza militar por el Monarca y una fijacin anual de la fuerza militar
permanente por partede lasCortes. Elactualartculo 62. 1. h es, formalmente, fiel continuacin del constitucionalismo histrico.
Cabe por otra parte recordar que este continuismo histrico formal seadvierte tambin en nuestro artculo octavo
respecto del artculo 37 de la franquista LeyOrgnicadel Estado. Elartculo 6 reconoca al Jefe de Estado el mando supremo de las Fuerzas Armadas y, en particular, el artculo 37 de esta misma Ley, que preceptuaba, en paraleloa nuestro artculo octavo, que las Fuerzas Armadas de la Nacin, constituidas por los Ejrcitos de Tierra, Mar y Aire, y las
Fuerzas de Orden Pblico, garantizan la unidad e independencia de la Patria, la integridad de sus territorios, la seguridad nacional y la defensa del ordeninstitucional.
(51) As, la institucin de las Fuerzas Armadas (distinta de la Administracin militar sometida a la direccin
del Gobierno -ex artculo 97 CE-), gozara de cierta autonoma para el cometidode lasfunciones que prescribe el artculo 8 CE. Sloquedaran lasFuerzas Armadas sometidas al mandosupremo del Rey, lo que significara el seguimiento de un clsicodualismocivil-militar, relativa independencia de estos mbitos, contraria a la formulacin del principio
de la supremaca civi 1. Al respecto, ibidem, pp. 98-99 Y 123 Yss.
(52) La profesionalizacin no debesuponer un olvido del mundode los cuarteles por partede los civiles, sino la
plena integracin del militar con el resto de la sociedad. Es menester que tal proceso de profesionalizacin seacompae de diversas medidas tendentes a reforzar el compromiso de nuestras Fuerzas Armadas con el Estado constitucional y,
sobre todo, del reconocimiento de mayores cotas de derechos y libertades al estamento militar. Al respecto, vase Lorenzo COTINO HUESO, El reto de la profesionalizacin total de la Administracin militar, en AA.VV., Constitucin y el
nuevo diseo de las Administraciones estatal y autonmica, Civitas-BCH, Madrid, 1998, pp. 289-312.

55

Remedio Sdnchez Ferriz y Lorenzo Cotino Hueso

cionalidades", slo puede hacerse desde el conocimiento de las constantes reivindicaciones histricas de las regiones espaolas (53). Desde la perspectiva histricaque aqu se sigue, no puededejar
de recordarse, sin perjuicio de que ello sea objeto de posterior reflexin, cierta debilidad crnica del
Estado espaol, que, entre otras manifestaciones se observa tambin en el desarrollo constitucional
de la cuestin territorial. Y es que, pese a que el liberalismo espaol ha sido arraigadamente centralista, en modo alguno ha podido evitar demandas centrfugas de poder.
El liberalismo espaol se caracteriz desde su inicio en Cdiz por su centralismo (54); desde sus
primeros pasos, nuestro Estado constitucional fue desconocedor o abiertamente contrario al hecho
foral, regional o nacional. De ello son muestra, en algn sentido, lasguerras carlistas, ascomo, con
mayor claridad, el estallido federalista de la Primera Repblica o los trgicos sucesos que coadyuvaron al fin de la Restauracin y al de la propia Segunda Repblica. Las medidas (yen cierto punto excesos) territorialistas en que desemboc nuestro constitucionalismo liberal radical (en las dos Repblicas) encendieron, una y otra vez, reacciones contrarias de la oligarqua dominante, que no ces
de ignorar el hecho regional espaol.
Al igual que las clases populares, las posiciones regionales o nacionalistas (de claro signo burgus y catlico) (55) quedaron excluidas del gran pacto de la Restauracin, lo que conllevara, finalmente, la muerte de la misma. En la Constitucin de 1931, si bien originalmente se encauz el problema, la creativa va del Estado integral (56) fracas. Tras la reaccin centralista de la dictadura, la
cuestin territorial lleg a nuestros constituyentes con carcter de ofensa histrica. La Constitucin
de 1978 en modo alguno deba continuar la herencia del pasado, centralista y excluyente. Spoda,
por el contrario, profundizar en la experiencia regional abierta por la Constitucin precedente de
1931.
No obstante, quiz fue en este mbito de la forma'territorial del Estado en el que el peso de la
Historia (57) fij unos mximos posibles a nuestros constituyentes, topes que hoy, dos dcadas despus, parecen verse superados. Si se pretenda una Constitucin funcional y normativa, en aquellos
momentos no poda aspirarse ms que a un dinmico y flexible, pero conceptualmente limitado, sistema autonmico (58). Pero los casi nulos logros de nuestro pasado en la descentralizacin poltica
(53) Cfr. Miguel MARTNEZ CUADRADO, La Constitucin de 1978 en la historia del constitucionalismo espaol,
p. 19.
(54) Al respecto de la cuestin territorial en perspectiva histrica, brevemente, Jorge DE ESTEBAN, Las Constituciones de Espaa, cit., pp. 24 Y ss.
(55) Con claridad lo destacan mileTMINE, Albert BRODER y Grard CHASTAGNARET, Historia de la Espaa contempornea desde 1808hasta nuestros das (Trad. por Albert Carreras), Ariel, Barcelona, 1982, pp. 166 Yss. Y236 Yss.
(56) Especial inters por la particularidad propia de la nocin de Estado integral sesigue en Francisco TOMS y VALIENTE, en El "Estado integral": Nacimiento y virtualidad de una frmula poco estudiada, en Cdigos y Constituciones,
cit., pp. 175-190.Cfr. Francisco ASTARLOA VILLENA, Regin y religin en laConstituyente de 1931, cit., pp. 77 Yss.
(57) El actual sistema autonmico espaol se sirvi del sistema regional italiano, que, a su vez, haba heredado
no pocoselementos de nuestro precedente republicano: el Estado integral. Afirma MARTNEZ CUADRADO en relacin a la
cuestin territorial que la Constitucinespaola de 1978 esal propio tiempo tradicional y renovada del modelo dominante hasta 1976. Ha podido tambin beneficiarse de la experiencia comparada y ha conseguido en consecuencia
mantener su propia Constitucin histrica con arregloa las necesidades del mundo actual y de sus condicionamientos
internosy exteriores. Miguel MARTNEZ CUADRADO, La Constitucin de 1978 en la historia del constitucionalismo espaol, cit., p. 20.
(58) La endmica e inveterada cerrazn a los diversos hechos nacionales (cuyas demandas no fueron contrarrestadas, a la vez, por una fuerte idea de Estado) ha tenido, sin embargo, su correspondiente opuesto dialctico de semejante intensidad; este opuesto no es otro que la acumulacin de demandas descentralizadoras continuamente insatisfechas. En consecuencia, la grave intensidad de lasactuales demandas centrfugas de poder hacecasi imposible su satisfaccin.
.
cit.,

56

La Constitucin de 1978, punto de inflexin en el constitucionalismo espaol

anunciaban que todo lo que seavanzase -que, como se ha apuntado, fue el mximo posible- podra quedar fcilmente superado, como parece suceder.

D)

la virtualidad de los derechos y libertades separa la Constitucin vigente

de anteriores Constituciones de signo progresista

MARTNEZ CUADRADO considera que los derechos y libertades vienen en lnea directa, en la
mayor parte de los casos, desde la de 1931 y de las propias Constituciones del ochocientos (59).
Para TOMS y VALIENTE, la recepcin constitucional de los derechos y libertades es uno ms de los
argumentos que sitan a nuestra Constitucin en la lnea de las Constituciones de 1812, 1869 Y
1931 (60). Tales afirmaciones bien merecen alguna reflexin.
No cabe dudar que aquellos textos resultaron importantes pasos en favor de la libertad e igualdad e hicieron mella en nuestra historia constitucional; en este sentido, bien pueden situarse aliado
de la presente ley de leyes. Ahora bien, una vez ms, nuestra actual norma bsica se distancia de
aquellostextos en punto a su efectividad, nunca alcanzada por la Constitucin de 1931, impensable
al momento de la Constitucin de 1869 y ni siquiera soada en nuestros albores liberales. Claro est
que eran otros tiempos. No obstante, la vigente norma suprema dio un inteligente y decidido paso
en favor de la libertad, pero, a diferencia de aqullas, los constituyentes de 1978 fueron conscientes
del marco en el que la Constitucin habade hacerse efectiva.
Ello la sita, desde la perspectiva de los planteamientos prcticos, ms cerca de Constituciones
conservadoras como lasde 1845 y, en especial, la de 1876.Tal proximidad, claro est, no supone en
modo alguno afirmar el conservadurismo de la actual ley fundamental, sino que pretende subrayarse
ahora la similitud de mtodos, de lenguaje poltico (y de autojustificaciones ante aparentes contradicciones que hubo que llevar a cabo para acercar posiciones), lo que slo era posible con los mtodos de la transaccin, de la moderacin y templanza, especialmente a la hora de su elaboracin.
Nuestra Constitucin particip en este aspecto del pragmatismo de nuestras Constituciones moderadas, aunque con el objeto de llevar a la sociedad espaola a un efectivo progreso (61).
Si se repasa nuestra historia constitucional por lo que hace referencia a los derechos y libertades (62), cabe resear que la referida lengua de los derechos slo se import de forma tarda a Es(59) Cfr. Miguel MARTNEZ CUADRADO, La Constitucin de 1978 en la historia del constitucionalisrno espaol,
cit., p. 16.
(60) As, por Francisco TOMS y VALIENTE, en La Constitucinde 1978 y la historia..., cit., pp. 144-145,Y de forma amplia, esteautor en Los derechos fundamentales en la historia del constitucionalisrno espaol, cit.
(61) Fuepor ello por lo que la ley de leyes vigente habade separarse de la negativa memoria histrica de los espaoles tras los sucesivos fracasos democrticos. Para evitar cierto pesimismo haba, incluso, que rehuir de nuestro pasado constitucional. Es por ello por lo que la Constitucin de 1978 no aporta por lo dems grandes novedades constitucionales ni suscita entusiasmo o aversiones tan graves y rotundos como los que despertaron las Constituciones programticas de 1812/ 1869 o 1931, ello debido al propio consenso. Cfr.Jos A. GONZLEZ CASANOVA, Teora del Estado
y Derecho Constitucional, cit., p. 15/ donde seseala tambin que el fracaso de los sucesivos intentos democratizadores (1869/ 1873, 1917 Y 1931)ha hecho muy difcil que la memoria histrica de los espaoles no se muestre harto pesimista sobre la viabilidad de un efectivorgimen constitucional democrtico.
(62) En este sentido, Remedio SNCHEZ FERRIZ, Estudio sobre las libertades (2.a ed.), Tirant lo Blanch, Valencia,
1995/ p. 117/ seala que <da introduccin de la tcnica de las declaraciones de derechos es tarda en Espaa y slo
aparece cuando ya se ha consolidado la tendencia, manifestada en Europa, en el sentido de que los mismos formen
parte de la Constitucin slo en 183'7/ con la promulgacin de la primera Constitucin isabelina de aquel ao, podemosencontraruna tabla de "derechos de los espaoles".

57

RemedioSnchezFerrizy LorenzoCotino Hueso

paa (63). Resulta, no obstante, destacable la recepcin de los derechos en su versin ms liberal y burguesa, aunque de forma asistemtica, por la Constitucin de 1812. En la misma se advierte su reconocimiento del principio de libertad (64). Asimismo, no puede olvidarse la recepcin del principio de igualdad en su articulado (65). Todo ello habra que enmarcarlo en el contexto de una Constitucin de fuerte carcter tico (lo que claramente se aprecia en sus artculos
13 y 6) (66).
Entre nosotros, como advierte GARcA DE ENTERRA respecto del inicio del constitucionalismo espaol, hubo juristas que s perciben el cambio y que son capaces de influir en textos completos,
pero falt la conviccin de la propia burguesa (no desarrollada y activa como en los pases vecinos).
La apropiacin del propio fenmeno constitucional como instrumento de limitacin del cambio (67)
yel retraso de una economa que cuando florece se halla en manos extranjeras (68), junto a las divisiones y dificultades de un movimiento obrero muy localizado en los pocos centros industriales, tal
vez ayuden a comprender la falta de consolidacin de una cultura popular reivindicativa de los derechos (69).
(63) Es la Constitucin de 1837 la primera que contiene una tabla de derechos y libertades, aunque tmida, en
su ttulo primero. La prctica iniciada con la Constitucin de 1837 se consolid ya en los textos posteriores, como lo
hizo en la propia Constitucin de 1845, si bien con un talante ms moderado. Ahora bien, como recuerda Nieto con
rotundidad respecto de esta etapa, los derechos y libertades nunca fueron respetados. Alejandro NIETO, Los primerospasos del Estado constitucional, cit., en la p. 67, en relacin con el tema seala que conviene tener en cuenta,
no obstante, que el reconocimiento formal no equivale a respeto real y forzoso es reconocer que aquel Estado constitucional se detuvo a medio camino, puesto que estos derechos fundamentales nunca fueron respetados. Porque independientemente de sus formulaciones legales, de hecho fueron permanentemente desconocidos por los gobiernos, por el aparato poltico y por las fuerzas armadas sin que llegase a operar el remedio protector de los jueces y tribunales.
(64) En el texto fundamental se contienen preceptos que recogen los ms importantes derechos que la poca revolucionaria ha ido consolidando; as, en el artculo 4 -proteccin general de los derechos-, artculo 287 -libertad
personal-, artculo 303 -interdiccin del tormento-, artculo 306 -inviolabilidad del domicilio-, artculo 373
-representacin-, artculo 371 -libertad de expresin-; as como derechos de sufragio en los artculos 328, 330,
313y27.
(65) Esteprincipio se proyecta en diversas normas concretas as como en el Discurso Preliminar de la Constitucin gaditana. Qued bsicamente traducido en la unidad de fuero y unidad de cdigos -artculos 248 y 258-, as
como en el reconocimiento de la igualdad en la contribucin a las cargas del Estado(artculos 8 y 339).
(66) Cabe recordar que el artculo 13 prescriba que el objeto del Gobierno es la felicidad de la Nacin puesto
que el fin de toda sociedad poltica no es otro que el bienestar de los individuos que la componen. Por otro lado, el artculo 6 impona a todos los espaoles el deber de serjustos y benficos,
(67) Carlos DE CABO, Sobre la funcin histrica del constitucionalismo y susposibles transformaciones, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1978.
(68) Al respecto, por todos, mile TMINE, Albert BRODER y Grard CHASTAGNARET, Historia de la Espaa contempornea ..., cit., ver captulos 111 (73 Y ss.)Y IV (111 Y ss.)
(69) Mas, sobre todo, a ello contribuyen los opuestos planteamientos de dos Espaas tan diferentes: la ms extendida, rural, atrasada y dominada por el caciquismo, frente a la industrial, activa, conflictiva y, adems, bien localizada
en las dos regiones ms desarrolladas. Mientras en Europa se consolida progresivamente la lengua de los derechos, en
Espaa sta no es sino motivo de puntuales enfrentamientos que, a lo sumo, llevan a la redaccin de textos tan brillantes como efmeros, pues ninguno de ellos da solucin a las exigencias de las regiones ms avanzadas ni, por s solo, logra de repente salvar el retraso de la mayor parte de Espaa.
Nuestras Constituciones moderadas o pasaron como sobre ascuas por encima de tales derechos, como hicieron las del 37 y el 45, o los trataron con algo ms de detenimiento (Constitucin de 1876)>>, empleando en todo
caso soluciones de remisin a la ley para desvirtuar la normatividad de los derechos y libertades. As, Francisco
TOMS y VALIENTE, Los derechos fundamentales en la historia del constitucionalisrno espaol, cit., en concreto
p.166.

58

La Constitucin de 1978, punto de inflexinen el constitucionalismo espaol

La Constitucin de 1869 s contiene una generosa concepcin de los derechos fundamentales
y las libertades pblicas (70). Su tabla de derechos fue mucho ms larga y completa que la contenida en textos anteriores, siendo de destacar la expresa constitucionalizacin de su carcter
abierto (71) Y el carcter ilegislable de los derechos (72). Ahora bien, pese a la brillantez del texto
revolucionario qued absolutamente deslucido por su cortsima vigencia, pues las circunstancias
polticas del Sexenio no proporcionaron la ms mnima ocasin para contrastar las posibilidades
reales de tan decidida apuesta por la libertad y por la normatividadconstitucional (73).
Frente a la anterior Constitucinde 1869, de escasa viabilidad en aquellas alturas de la centuria,
destaca el texto de mayor vigencia de toda nuestra historia constitucional, la Constitucin de 1876.
Pese a su acusado conservadurismo, hayque subrayar la flexibilidad (si no esambigedad) de su lenguaje.Tal nota permiti, a la postre, una mayor aunque lenta progresin jurdico-prctica de los derechos y libertades (74) (siempre, claro est, en los tan relativos trminos de eficacia y realidad constitucional del siglo pasado) (75).
Ya en la presente centuria, la Constitucin de 1931 reconoci la ms amplia tabla de derechos
de nuestra historia hasta aquel entonces y, por primera vez en Espaa, los derechos sociales, constituyendo un hito que super al de 1869, culminando una historia constitucional de los derechos, un
sistema que, como recuerdan SOL TURA y AJA, nunca funcion (76).
Ante esta innegablerealidad, no cabe, pues, extraarse de que en nuestro proceso constituyente
seoptase por no acudir a anteriores textos como referentes de la actual regulacin bsica de los de(70) Francisco TOMS y VAlIENTE, Los derechos fundamentales en la historiadel constitucionalismo espaol, cit.,
en concreto p. 170, recuerda que por primera vez en nuestro constitucionalismo aparecieron en el proceso constituyentede 1868-1869 expresiones como libertades pblicas o derechos fundamentales. Tambin, Remedio SNCHEZ
FERRIZ, Derechos y libertades en el ltimo tercio del siglo XIX espaol, en Estudios de Historia, Poltica y Derecho en
homenaje a Joaqun Toms Vil/arroya, en Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Cerioi, n.os 9/10,
1994-1995, pp. 265-303.
(71) Elartculo 29 de la Constitucinde 1869 decaas: La enumeracin de los derechos consignados en estettulo no implica la prohibicin de cualquier otro no consignado expresamente.
(72) As lo dispona el artculo 22: No seestablecer ni por leyes ni por lasautoridades disposicinalguna preventiva que se refieraal ejercicio de los derechos definidos en este Ttulo.
(73) De nuevo, las celebraciones libertarias quedaran bien distantes de la viabilidad poltica; no intentar un mnimo pacto de los poderes reales vigentes en aquel momentodesluca el esplendor de Cartas como la de 1869/ que, si
bien forjaban pequeos pasos en el acercamiento al Estado constitucional, suscitaban a la postrereacciones contrarias
de quienes comandaban hegemnicamente el poder el siglo pasado. Remedio SNCHEZ FERRIZ, Derechos y libertades
en el ltimo tercio del siglo XIX..., cit., p. 266.
(74) Como recuerda Francisco FERNNDEZ SEGADO, Las Constituciones histricas espaolas, cit., p. 385, las arnbivalencias del texto constitucional que le iban a permitir -al menos en el primer cuarto de siglo de vigencia- una gran
capacidad de adaptacina las diferentes coyunturas histricas posibilitaran, en orden a los derechos y libertades, una
legislacin que en la primera etapa canovista sera sustancialmente restrictiva, en tanto que, ms adelante, durante el
gobiernode los liberalesde Sagasta, sedesarrollara una legislacin que, como JOVER pone de relieve, vendr a instalarseen el surcoabierto por los legisladores del Sexenio.
(75) y esque, como veremos msadelante, slo los textos que hangozadodel soporte de las fuerzas dominantes
en el sistema poltico de cada momento fueron los que resultaron cauces tiles para la estabilidadconstitucional en Espaa. Tal durabilidad ha sido la nica va para dar definitivos pasos adelante, de mayoro menor calado, en el continuo
afnde la sociedad de limitar el poder a travs del reconocimientode mayores cotas de libertad.
(76) Cfr.[ordi SOL TURA y ElISEO AlA, Constituciones y perodos constituyentes..., cit., p. 134. Adems, por primera vez el sistema instituido por la Constitucinde 1931, comenz a contar con una legitimidad democrtica suficiente,
de la que se habacarecido hasta entonces. As lo recuerdan estos autores (p. 124) quienes sealan que el cuerpo electoral fue slo significativo verdaderamente en la Segunda Repblica, donde al reconocerse por primera vez el sufragio
universal (masculinoy femenino) se pudo llegar a la significativa representacin de un 55% de la poblacin.

59

Remedio Snchez Ferriz y Lorenzo Cotino Hueso

rechos y libertades. As, al pretenderse que la Constitucin llegase realmente a la calle y que no se
limitasea dar nombrea la misma, aun a costa de no serfieles a un turbio pasado constitucional, seeluda tender lazos a unostextos que no sirvieron para canalizar una convivencia pacfica y en libertad.

IV.

QU HAY EN ESENCIA DEL CONSTITUCIONALlSMO HISTRICO ESPAOL

EN LA CONSTITUCiN DE 1978

Entre los aspectos hasta ahora mencionados no seha aludido a materias bsicas a la horade analizar la configuracin del Estado constitucional. Sin embargo, para ubicar nuestra Constitucin vigente
en nuestro contexto histrico procede an introducir dosconsideraciones de carcter general que estimamos esenciales. Se trata, en primer lugar, de advertir que nuestro rgimen presente ha podido heredar cierta languidez o debilidad de la idea de Estado que ha presidido nuestra historia constitucional.
En segundo lugar, se ha de subrayar lo que -por forturia- no hered nuestra actual ley de leyes de
nuestro constitucionalismo ms progresista: la tradicional falta de acuerdo entreaquellos de los que se
hacadepender, a la postre, la viabilidad real de la normasuprema. Una y otra idea pueden ayudarnos
a seguir valiosas enseanzas que nuestro constitucionalismo histrico an puede ofrecernos.

A)

La endeblez crnica de la idea del Estado en Espaa (77), todava presente

en nuestro sistema constitucional

Tal y como sealan SOL TURA y AJA, la construccin del sistema de aparatos e instituciones.
que denominamos Estado espaol contemporneo se hizo fundamentalmente durante el perodo
de vigencia de dos Constituciones: la de 1845 y la de 1876 (78). No obstante, esteproceso constituyente qued marcado por diversos factores propios en nuestro pas, pues, como recuerda DE
ESTEBAN (79), Espaa se diferencia de otros pases europeos por ser una entidad nacional muy compleja; la unidad prontamente conseguida no signific, como en Francia, homogeneidad; los hechos
regionales se haban mantenido vivos, pese a la Nueva Planta.
JIMNEZ ASENSIO, analizando la historia constitucional, llega a preguntarse si Espaa era un Estado
dbil o un pas sin Estado; en este sentido seala que el Estado espaol del siglo XIX -como reconoca Juan Pablo Fusl-, fue un Estado dbil, pobre e ineficiente; lo que enparte explica -a juicio
de este autor- dos cosas: a) la debilidad del nacionalismo espaol como fuerza de cohesin social;
y b) la apropiacin de funciones del Estado por el caciquisrnoy las oligarquas locales (80).
(77) BartolomCLAVERO afirma que la constitucin de Espaa se debe a las Constituciones, en tanto que antes
de los tiempos constitucionales Espaa no era un pas instituido; de ah que considere esteautor que la historia constitucional espaola supone un largo proceso constituyente, todas las Constituciones y sus perodos han supuesto la
gestacin y el establecimiento de Espaa. Una estructura nacional ahoraexiste. No sedebeenteramente a Constituciones, pero es entera consecuencia suya. Cfr. Bartolom CLAVERO, Manual de historia constitucional de Espaa, Alianza
Universidad, Madrid, 1989, al respecto, p. 233. Aade, asimismo (p. 234), que tal estructura generada desde los inicios
del constitucionalismoespaol fue el soporteque sirvi paraarticular el nada constitucional rgimen del general Franco. En sus propiaspalabras, no tuvo que subvertirse todo el ordenamiento establecido medianteConstituciones para la
funcin de un rgimen nadaconstitucional.
(78) lordi SOL TURA y Elseo AlA, Constituciones y perodos constituyentes..., cit., p. 132.
(79) Cfr. Jorge DE ESTEBAN, Las Constituciones de Espaa, cit., pp. 24 Yss.
(80) Cfr. JIMNEZ ASENSIO, cita de la p. 24, correspondiente al epgrafe Un Estado dbil o un pas sin Estado?,
pp. 24-27.

60

La Constitucin de 1978, punto de inflexinen el constitucionalismo espaol

Espaa, como se seal en su momento, no qued al margen del proceso poltico europeo. De
ah que no pueda sorprender que en el siglo pasado se generasen las estructuras del Estadoespaol,
ni que las mismas se fortaleciesen en la presente centuria, en razn de la superacin del Estado liberal y del rgido centralismo de la dictadura. Ahora bien, en el resto del entorno continental la nocin
del Estado no se pone en duda, y si ello sucede es slo en relacin con el proceso de integracin europeo. Sin embargo, en Espaa este proceso de constitucin, construccin y consolidacin del Estado no ha superado la carencia de una slida idea estatal. Ello puede apreciarse en nuestra actual
Constitucin en la que se eludi afrontar la forma del Estado (sealando como talla Monarqua parlamentaria en el artculo 1.3. 0 CE) Y esta carencia se advierte con difana claridad en la propia realidad social y poltica actual. Es deseable que la posible reapertura de un debate constituyente afronte, por fin, esta endeblez crnica de nuestro pasado y presente constitucional. El actual grado de
consolidacin democrtica y el mencionado proceso de integracin europea nos sitan ante un positivo marco para ello, distantes ya de antiguos y convulsivos escenarios.

'B)

Unaquiebra respecto de las efmeras Constituciones progresistas:

el carcter transaccional de nuestra Constitucin de 1978

El texto de 1978 rompe decididamente con la generalizada tradicin de nuestro constitucionalismo progresista: desconoci la necesidad de generar un texto que representase un pacto entre
quienes se haca depender, a la postre, la viabilidad real de la norma suprema.
Cabe advertir que no se trata ahora directamente de hacer referencia al grado de legitimidad democrtica, ausente en toda nuestra historia constitucional (a excepcin de la Constitucin de 1931).
Se hace referencia a la necesidad de que el rgimen poltico que se pretende instituir con la aprobacin de una ley fundamental tenga alguna posibilidad de xito. Y para ello resulta imprescindible
que quienes ostentan la hegemona poltica de cada momento se sientan involucrados en la necesidad del cambio.
Las tpicas afirmaciones del arraigo social que compartimos han sido siempre interpretadas en
clave popular, si no de populismo. Y ello lleva a la posibilidad de reconocer en nuestro constitucionalismo histrico dos corrientes, ambas vlidas, de aportaciones que tcitamente se introducen en la
Constitucin de 1978. No deja de ser cierto que la historia conservadora ha desconocido el inters
de las aportaciones revolucionarias, cuando no las ha demonizado, asimilndolas al desorden y la
algarada que todo Estado bien ordenado debe rehuir y evitar. Pero no es menos parcial e incompleta
la impresin que se obtiene de la literatura pretendidamente (o entusisticamente) progresista; y es
que si sta es lcita y encomiable desde la perspectiva de las formulaciones y aspiraciones polticas,
ignora la propia naturaleza del Derecho y sus funciones y, por ende, impide el planteamiento de la
cuestin esencial de la que debe partir toda consideracin sobre la significacin de una Constitucin, a saber: se espera de la Constitucin que sea Derecho vivo, aplicable y eleobligada exigencia
o, simplemente, se busca un mito popular capaz de generar entusiasmo constitucional a partir de
utpicas y encendidas promesas?
El primer planteamiento es el nico posible en una Constitucin normativa y, por ello, sorprende que las lecturas histricas de nuestro constitucionalismo se sigan realizando desde los simples
textos y desde el marco social ms o menos encendido en que se elaboraron y promulgaron. As,
desde tan simple y aparente consideracin, es lgica la clasificacin de nuestros textos histricos:
hay unos ms populares (1812,1868,1931) Y otros son moderantistas o reaccionarios (1837,

61

Remedio SnchezFerriz y Lorenzo Cotino Hueso

1848, 1876) (81). Desde esta perspectiva, a la vista de la culminacin de nuestro accidentado y avapopular, felizmente logrado con la vigente Constitucin de 1978, parece
inevitable alinear esta ltima experiencia constitucional en esa serie democrtica de Constituciones
espaolas. Sin embargo, ello supone ignorar, despreciar y vituperar otras experiencias constitucionales mucho ms duraderas (ste es su nico valor, si lo es). As se hace y as debe aceptarse y elogiarse mientras el punto de mira no sea otro que el de una realidad social-popular nunca atendida por
las clases dominantes que tradicionalmente han ocupado el poder en nuestro pas.
Nadie pone en duda la sinceridad de los cambios introducidos en Cdiz (de ah la propia mitologa generada dentro y fuera de Espaa). Lo mismo cabra decir de la Constitucin de 1869 Y de la
de 1931. Ahora bien, llama la atencin que tales textos sigan mantenindose como mitos a los que
hay que tender, cuando, de otra parte, no se ahonda en las razones de su efmera vigencia ni de los
conflictos sociales y polticos que, si bien tales Constituciones no provocaron, no cabe duda que no
supieron evitar ni paliar.
Bajo esta comprensin, hay ya un primer indicio que nos desvela que la vigente ley fundamental no puede identificarse con aquellos textos progresistas con tanta rotundidad. No en vano se ha
celebrado ya el vigsimo aniversario de la misma. As pues, sin negar el criterio distintivo de Constituciones que vienen a continuar el liberalismo radical de Cdiz, frente a las moderantistas conservadoras de 1837, 1845 Y 1876, a nuestro juicio, parece ms adecuado acudir a la triple clasificacin
realizada por MARTNEZ CUADRADO de los textos de nuestro constitucionalismo histrico.
Este autor distingue, de una parte, las Constituciones programticas (la de 1812, la de 1869 Y la
republicana de 1931), ensayos constitucionales que proyectaron actualizar, dinamizar y modernizar la sociedad al mismo tiempo que variaban en profundidad el sistema de poderes pblicos del Estado (82). No cabe duda que la actual Constitucin comparte tales propsitos esenciales que tenan
dichas Constituciones programticas; sin embargo, en modo alguno sigui los medios por los que
aqullas pretendieron su normatividad.
No en vano aquellas Constituciones no pasaron del papel y del mero simbolismo, con la excepcin de la Constitucin de 1931, y, en todo caso, se demostraron inefectivas vas de racionalizacin
de la vida poltica en favor de la libertad. Como recuerdan SOL TURA y AJA, democratizar los aparatos y las instituciones del Estado no es cosa de un da, sino obra de todo un perodo histrico (83).
As, intentar acortar este perodo a golpe de Constitucin programtica no slo resultaba un medio
poco expeditivo, sino que con ello se provocaba la reaccin y el enfrentamiento por parte de quienes ostentaban la hegemona poltica, retrasando, incluso, el posible desarrollo constitucional democrtico. Tras la dictadura franquista, ia Constitucin de 1978 no sigui el ejemplo de estos textos de
tendencia liberal radical, solucin que permiti que se hayan conmemorado las dos dcadas de vigencia normativa.
MARTNEZ CUADRADO, por otra parte, distingue otro grupo de textos constitucionales-histricos,
"los actos o transacciones de amplia convergencia doctrinal y poltica expresados en un texto constitucional. Destaca entre stos las Constituciones pactadas de 1837 Y 1876. La Constitucin de
1978 [aade] pertenece igualmente a esta corriente (84). Resulta ste, a nuestro juicio, un adecuado criterio de ubicacin del texto fundamental en vigor en nuestro recorrido constitucional.

tareado constitucionalismo

(81) Al respecto, vase la posicinde ToMs Y VALIENTE expresada en la nota a pie n." 11 yel textoque la acompaa.
(82) Cfr. Miguel MARTNEZ CUADRADO, La Constitucin de 1978 en la historia del constitucionalismo espaol,

cit., p. 8.
(83) Cfr. lordi SOL TURA y Eliseo AlA, Constituciones y perodos constituyentes..., cit., p. 5.
(84) Cfr. Miguel MARTNEZ CUADRADO, La Constitucin de 1978 en la historia del constitucionalisrno espaol,
cit., p. 8.

62

La Constitucin de 1978, punto de inflexin en el constitucionalismo espaol

La Constitucin de 1837 recoga, aunque en su Prembulo, el principio de soberana nacional,

as como una tabla de derechos y libertades; pareca, pues, una Constitucin relativamente progresista que presupona el acuerdo con la Monarqua, que aceptaba una relativa limitacin. Sin embargo, no se trat de un texto progresista, sino que ocultaba un pacto que iba mucho ms all (85): se
trataba de la concurrencia de intereses de la burguesa con la aristocracia. La burguesa cambiaba su
anterior estrategia y rol progresistas para conservar la propiedad a la que haba accedido (86). Esta
transaccin, en apariencia progresista y de breve duracin externa (hasta 1845), ni ms ni menos
que gener aquella nica Constitucin que dur casi un siglo, de la que se habl a la hora de negar
el verdadero carcter pendular de nuestro constitucionalismo (87).
Con mayor claridad se aprecia la relativa estabilidad que se obtuvo con la Constitucin de
1876. De todos es conocida la habilidad de Cnovas en la generacin de aquel texto (88), que supuso una renovacin de aquel pacto burguesa-oligarqua ante las presiones de los excluidos, que no
eran otros que las clases populares y las demandas regionales. Quienes tenan las riendas del poder
en aquellos momentos acabaron aprobando un texto que result cauce jurdico-institucional durante varias dcadas. La Constitucin de 1876 supuso un claro punto de inflexin en el proceso histrico con relacin a la inestabilidad. A ello contribuy, de forma indubitable, su carcter transaccional.
Ahora bien, no fue ni mucho menos un pacto completo ni la Constitucin canovista produjo, en
modo alguno, una estabilidad como la actual. No en vano, siguiendo precisamente nuestra lnea argumental y como se ha adelantado, la proyeccin prctica del texto de 1876 margin polticamente
a la inmensa mayora de la poblacin (89), as como excluy las demandas territoriales del ruedo
poltico oficial. De ah que la Restauracin supusiese un perodo de estabilidad relativamente artificial, un rgimen que acab ahogado por los propios excluidos del pacto que la origin.
Ello nos lleva a afirmar que a la hora de generarse la Constitucin vigente resultaba una verda-

dera necesidad histrica alcanzar el ms amplio acuerdo a travs de inagotables esfuerzos de consenso y transaccin. En efecto, a diferencia de la mayor parte de nuestros textos constitucionales previos, y en especial de los de carcter liberal radical, nuestra actual norma fundamental tuvo bien
(85) En este sentido, Francisco TOMS y VALIENTE, en La Constitucin de 1978 y la historia..., cit., pp. 139-140,
en relacin a las Constituciones moderantistas, seala que el pacto social entre esas fuerzas fue el autntico pacto
constituyentede aquel momento, mucho msprofundo que el llamado "pacto con la Corona".
(86) Jos PEA GONZLEZ, Historia Poltica del Constitucionalismo Espaol, cit., en laspp. 123-124, seala que la
Constitucin de 1837 supuso un cambio de estrategia que adopta la burguesa a la vista de los acontecimientos. Hay
que cambiar de tctica. Ahora lo que procedees un pacto con la aristocracia l ] Como dice PREZ GARZN, "las Cortes
de 1837 sancionaron no un pacto sino una confluencia objetiva de intereses" [ JComo trasfondo del pacto, la prdida
paulatina del poder poltico por parte del partido progresista y el predominio de los moderados. Este resultado, por otra
parte, era lgico [...J Progresista para adquirir la propiedad, [la burguesaJ se ver obligada a transformarse en moderada para conservarla, lo que conlleva su abandono del progresismo... Se consuma as la tradicin de la burguesa que
pasar de "revolucionaria" a "conservadora".
(87) Vase lo afirmado en la nota a pie n.?29 y el texto que la acompaa.
(88) Al respecto, entre otros, Remedio SNCHEZ FERRIZ, Gnesis del Proyecto Constitucional: la Comisin de los
Notables, en Revista de Derecho Poltico, n.? 8, 1981, monogrfico sobre El sistema poltico de la Restauracir,
pp. 33-54. Puede verse, tambin, Cnovas y la Constitucin de 1876, en Revista de Estudios Polticos, n.?101 (Nueva poca), julio-septiembre de 1998, pp. 9-44.
(89) En esta direccin, lordi SOL TURA y Eliseo AJA, Constituciones y perodos constituyentes..., cit., p. 124, recuerdan que, hasta 1931, losaparatos y las institucionesdel Estado espaol contemporneo han sido forjados histricamente bajo la direccin exclusiva de una minora nfima y cerrada. La inmensa mayorade la poblacin espaola y,
muy especialmente, la gran masa de los trabajadores del campo y de la ciudad, no han podido tener ningn papel en la
forja de dichas instituciones. Por lo cual (p. 135), en la medida que las Constituciones conservadoras excluan de la
vida constitucional a las fuerzas democrticas carecieron de un consenso amplio.

63

Remedio Snchez Ferriz y Lorenzo Cotino Hueso

presente la necesidad de conjuntar las voluntades de la prctica totalidad de los poderes dominantes
en su perodo histrico, requisito que la experiencia constitucional previa mostr ser imprescindible
(sin perjuicio, adems, de la conjuncin de intereses que en los aos setenta confluyen en la homologacin con Europa). Y es as como sucedi.
Cualesquiera sean las preferencias ideolgicas o las acepciones doctrinales, no suele dudarse
que la labor constituyente (como de toda la transicin) fue fruto de la participacin de todos los grupos polticos y sociales significativos. De la transicin solemos destacar siempre, tanto como sus logros, los mtodos utilizados por lo que de atraccin de todas las fuerzas polticas tuvieron; el pacto,
la transaccin y el respeto de la diversidad de posiciones son sus ms destacadas notas. Lo mismo
cabe decir de la amplitud con que la Constitucin protege todos los pluralismos (religioso, ideolgico, territorial, lingstico, etc.) a lo largo y ancho de su texto, rebasando as las solas manifestaciones
del pluralismo que, en forma de derechos y libertades reconocidos y protegidos, hallamos en el Ttulo I (90).
Se coincide, de este modo, con CAVERO cuando seala que resultara difcilmente comprensible para quienes se proponen abordar el estudio de la CE de 1978, entender los esfuerzos de consenso real izados durante el perodo constituyente y los frutos transaccionales del mismo, si se desconoce la inestabilidad constitucional que existi en Espaa, desde la Constitucin de 1812, hasta
la situacin plena de incgnitas que se produce al fallecimiento del general Franco en noviembre
de 1975 (91).
Y es que, en palabras de MARTNEZ CUADRADO, tal transaccin poi tica es, no solamente una
transaccin histrica concreta del ao 1978 [... sino que] se trata en realidad de una aceptacin y
puesta al da de tradiciones polticas y jurdicas del pasado, reflejo de otras luchas de anteriores generaciones que se han sucedido desde 1808 para llegar a un rgimen poltico capaz de mantener e
innovar el justo medio (92). En consecuencia, cabe concluir con este autor que el texto constitucional finalmente adoptado lo fue en virtud de un pacto parlamentario reflejo de las fuerzas polticas
que a su vez representaban, por mayora cualificada, el arco real del pas (93). Lo contrario, al margen de suponer una quiebra del principio democrtico -lo que, como se ha advertido, era cuestin
que ahora no se aborda-, hubiera sido dar la espalda a nuestra experiencia constitucional que, en
negativo, tanto representaba.

(90) Todoello sin perjuicio de que lasparticulares circunstancias y el origen de la transicin aconsejaran destacar
entonces, en el mismo artculo 1.1, el pluralismo poltico con vistas a fortalecer o compensar la situacin de los partidos polticos en ciernes en aquel momento, e inciertos ante su propio futuro. Estas consideraciones se siguen, entre
otros, en Remedio SNCHEZ FERRIZ, 1I processo culturale e politico di formazione della Costituzione Spagnola del 7978,
en Actas del Congreso Culture e costituzioni, Teramo, octubre de 1997, en prensa.
(91) Cfr. ligo CAVERO LATAILLADE y Toms ZAMORA RODRGUEZ, Constitucionalismo Histrico de Espaa, cit., p. 15.
Enla pgina 16 prosigue en esta idea:
la necesidad de intentar un acuerdoamplio, reflejadoen el articulado constitucional, en cuanto a la distribucin
territorial del poder; a las relaciones interrganos; a la forma poltica del Estado; a la superacin de lasdiferencias religiosas que incidieron en el pasado; al sistema de libertades y unas eficaces garantas; al modelo de orden econmicosocial ya nuevos rganos capaces de garantizar que el ordenamiento jurdico mantuviera permanente congruencia con
los valores y principios constitucionales, slo puedecomprenderse, conociendo, en sus rasgos sustanciales, el fracaso
de nuestra historia constitucional, yel contexto poltico y social que lo acompa, con cuatro guerras civiles y con numerosos pronunciamientos militares de distinta intensidad.
(92) Cfr. Miguel MARTNEZ CUADRADO, la Constitucin de 1978 en la historia del constitucionalisrno espaol,
cit., p. 11. Haciendo clara referencia al eslogan del liberalismodoctrinario.
(93) Cfr.Miguel MARTNEZ CUADRADO, ibidem, p. 9. En laspp. 13 Yss. insiste, con datos, en esta idea de que la actual ley de leyes cont con la representacin msamplia de toda la historia constitucional.

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La Constitucin de 1978, punto de inflexin en el constitucionalismo espaol

Estas consideraciones respecto de lo que es ya historia bien valen para el presente; un presente
que, como es sabido, supone una verdadera prueba de fuego para el sostenimiento social y normativo de nuestro actual sistema constitucional. Resulta incluso posible que, en la actualidad, se padezcan lasdisfunciones originadas por la exclusin (94) (o quiz mejor autoexclusin) del nacionalismo
vasco del consenso con que se engendr nuestra ley bsica. Toda reforma, revisin o reinterpretacin de la norma suprema, en la direccin que sea, deber contarcon un amplio acuerdo poltico y
aceptacin social. No puede permitirse que los constituyentes traicionen al pueblo, como lo hicieran en el siglo pasado, lo que trajo secuelas incalculables. No puede permitirse que se adopten medidas, de uno u otro signo, que se distancien de la realidad imperante, a riesgo de un nuevo socavamiento del an escaso sentimientoconstitucional.

C) Conclusiones respecto del peso de nuestro constitucionalismo histrico

en la vigente ley fundamental
Los constituyentes rehuyeron conscientemente prestar a la tradicin constitucional ms atencin
que la de pura necesidad por varias razones: en primer lugar, por no ser necesario. No en vano se recurri al Derecho comparado ms avanzado sin perjuicio de que, a travs de l, seacogiesen instituciones en las que histricamente habamos influido en su momento (tal es el caso del sistema regional italiano).
En segundo lugar, las Constituciones histricas, sobre ser producto de pocas socialmente tan
lejanas, tenan una significacin muy marcada desde la perspectiva ideolgica, y ello es justamente
lo que haba de evitarse si sedeseaba lograr una Constitucin duradera y funcional.
En tercer lugar, si la Constitucin del 78 ha logrado el asenso generalizado y ser hasta ahora un
amplio marco para la resolucin de los problemas de los ltimos aos del siglo esporque, a nuestro
juicio, ha logrado lo que no lograron las simblicas Constituciones progresistas (1812, 1868, 1931)
pero partiendo de planteamientos, mtodos y talante polticos opuestos a los que utiliz nuestro
constitucionalismo revolucionario histrico, recurriendo al usode frmulasms propias de los textos
histricos rnoderantistas (en particular, la Constitucin de 1876). Se dira ms, los primeros pasos de
la transicin no secaracterizan por grandes desafos ni de unos ni de otros, sino, al contrario, por el
propsito de pacto y la conviccin de la necesidad de transigir. Qu es acaso nuestro texto vigente
sino una suma de transacciones, acuerdos y, donde no fueron posibles, dilaciones?

v.

LA CONSTITUCiN DE 1978

A)

La falta de originalidad, carcter constante de nuestro constituclonallsmo, medio

til de superar el pasado

EN El CONTEXTO HISTRICO DE NUESTRO ENTORNO EUROPEO

TOMS VlllARROYA afirma que la Constitucin de 1978 recoge las lneas esenciales del Derecho
constitucional europeo; nuestro texto qued hondamente influido por los textos italiano, alemn
o portugus. Para este autor, la imitacin es comprensiblepor razn del contextogeogrfico y poltico en que Espaa se halla situada; en todo caso por s sola no escensurable. No obstante, s repu-

(94) A juicio de Miguel MARTNEZ CUADRADO, ibidem, p. 9, incluso ciertas excepciones a este principio -como
la cuestin regional vasca-, lo fueron sobre cuestiones menos sustantivas.

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Remedio SnchezFerriz y Lorenzo CotinoHueso

dia que la escasa originalidad viniera motivada por la pereza del constituyente; asimismo, critica que
se importaran experimentalmente instituciones de dudosa virtualidad en nuestro pas (como la mocin de censura alemana); por ltimo, reprocha la falta de orden y racionalidad a la hora de importar instituciones y mecanismos, en razn de la oportunidad poltica o del mero pragmatismo (95).
No resulta difcil buscar explicaciones a la fuerte influencia del constitucionalisrno europeo en
la vigente norma suprema. Lo cierto es que, en general, en materia constitucional no existe la plena
originalidad (96); asimismo, tal y como se ha sealado a lo largo del presente estudio, no haba de
invocarse ms all de lo necesario nuestro constitucionalismo histrico para no abrir viejas heridas.
Por otra parte, no resultaba posible ni querido distanciarse del contexto democrtico del viejo continente. La emulacin, una vez ms tarda y reposada, del constitucionalismo europeo resultaba una
aceptable carta de presentacin ante las Comunidades Europeas, respecto de las que no se ocultaba,
incluso constitucionalmente, la vocacin de incorporarse (artculo 93 CE). En consecuencia, nuestros constituyentes encontraron su referente en Europa a la hora de elaborar la Constitucin de 1978.
As, resulta curioso que para eludir las experiencias de la historia constitucional se siguiese otro
rasgo tpico de aqulla, la ausencia de originalidad de nuestros textos constitucionales. No obstante,
en principio, ello traa consecuencias positivas; nuestra Constitucin es un producto madurado
como lo fueron muchas de nuestras Constituciones histricas. El extraordinario retraso de Espaa en
incorporarse a la corriente democrtica le ha permitido hacerlo con una indudable ventaja desde el
punto de vista tcnico-jurdico. De este modo, ha podido ser recogida por nuestro sistema la prolongada labor de interpretacin que los regmenes de nuestro entorno que ms directamente influyeron
en nuestro texto fundamental han debido llevar a cabo para depurar conceptos adecundolos a las
nuevas realidades sociales. Nuestra Constitucin en este punto no hace sino recoger la experiencia y
los avances operados en los pases democrticos desde la Segunda Postguerra Mundial.
Igualmente, este fenmeno de introduccin del constitucionalismo europeo supona la aparente paradoja de una transicin realmente original, institucionalizada a travs de una poco original
ley de leyes (97). Sin embargo, ello no supona una verdadera contradiccin: el imperio del compromiso rega aquellos momentos como supremo valor poltico, yen ello s que fue original nuestro
constituyente. La introduccin del constitucionalismo continental era consecuencia de la pretensin
de continuidad y cambio de nuestra transicin poltica y reflejo de la tantas veces aludida moderacin en la elaboracin de nuestra norma fundamental. De este modo, como seala VARELA, la recepcin ha sido un remedio para la indigencia de materiales propios. Pero ha disfrutado tambin, de
cara a la necesidad de no quebrar la conciliacin poltica, de las ventajas de cierta apariencia de
neutralidad (98). Para articular aquel compromiso la mejor solucin era acudir al marco europeo.
(95) Cfr.Joaqun TOMS VILLARROYA, Proceso constituyente y nueva Constitucin. Un anlisis crtico, en Estudios sobrelaConstitucin espaola, Universidad deValencia, Valencia, 1980, pp. 9-36,citas de laspp. 16 Y 17; sobre la escasa originalidad constitucional, pp. 16-18.En esta ltimaconcluyeeste autorque laConstitucin rene materiales de distinta procedencia sin queparezca existir un criterio de seleccin; y losmezcla con materiales de nuestras Constituciones monrquicas y de la del 31 logrando como resultado unaobramediocre en el fondoy carente de finuraen la presentacin.
(96) Se siguebsicamente a continuacin a Santiago VARELA, La Constitucinespaola en el marco del Derecho
constitucional comparado, cit.
Este autor,en la p. 14/ afirma que <da originalidad constitucional seproducecon escasa frecuencia, apartede que
es un fenmeno muy relativo. Ni siquiera lasConstituciones habitualmente consideradas msinnovadoras y, en trminosjurdicos, revolucionarias, son, en rigor,originales; assitacomo ejemplo el continuismo de la tradicin constitucional britnica en la Constitucin de Estados Unidos O de la Constitucin francesa del perodo jacobino en el constitucionalismo sovitico.
.
(97) Cfr. Santiago VARELA, ibidem, p. 15.
(98) Cfr. Santiago VARELA, ibidem, p. 16.

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La Constitucin de 1978, punto de inflexin en el constitucionalismo espaol

En el marco jurdico-constitucional de la Europa occidental, la Constitucin de 1978, como texto, tiene poco de novedoso en materia, por ejemplo, de derechos y libertades. Toda la originalidad
predicable de la actuacin poltica ni concurri en la configuracin jurdica de los derechos ni era
necesario ni, probablemente, era conveniente. El fin del franquismo es para Espaa la ocasin histrica cara a una (deseada o no) necesaria, imprescindible, homologacin con Europa y, en ella, es
bien sabido que tanto o ms inters que el titular de la soberana (en trminos de legitimidad dernocrtica) lo tena el capitalismo, la burguesa, la industria y, en ltima instancia, la economa. Se dira
que, esta vez s, las clases dominantes (o simplemente bien acomodadas) han aprendido la leccin y
saben nadar con la corriente.
Si, adems, consideramos la extraordinaria evolucin que desde los aos cuarenta han ido sufriendo los derechos y libertades por obra de la legislacin y la jurisprudencia (especialmente en la
constitucional), perfeccionando sus tcnicas de proteccin, ampliando sus esferas de reconocimiento, saliendo al paso de los nuevos riesgos generados por el avance tecnolgico y, sobre todo, impulsados por la ONU yen general por los organismos internacionales occidentales, es forzoso concluir
que el Ttulo I de nuestra Constitucin contiene notas extraordinarias de cambio, de progreso y de
novedad en nuestro pas, pero cara al exterior todos sus efectos pueden sintetizarse en la sola idea
de homologacin. Lo que no es poco, ciertamente, pero s es una realista visin que tal vez pudiera
facilitarnos una aproximacin ms objetiva y menos ideolgica y apasionada al anlisis de nuestro
pasado histrico y a la relacin que con l mantiene la Constitucin vigente.
Adems, con el nimo de no seguir un modelo concreto se importaron las tcnicas constitucionales de forma heterognea (99); la templanza que inspiraba a nuestros constituyentes aconsejaba
no seguir en especial a un modelo concreto. En particular, se rehua del sistema francs, que haba
sido tan recurrente histricamente. En el momento de elaborar la Constitucin vigente resultaba el
menos apropiado, no slo por el buscado desvo respecto de las formas histricas precedentes, sino
por lo inadecuado, tras la dictadura del general, de un rgimen semipresidencialista, centralista y
que legitimaba una poderosa Administracin.
De esta manera, la Constitucin ha resultado ser un mosaico del constitucionalismo histrico espaol y, sobre todo, del constitucionalismo europeo de la ltima posguerra. No se trata slo
de un texto ajustado a la moda constitucional de su poca, sino de un compendio bastante acabado de esta moda y que puede alcanzar, en consecuencia, cierto valor simblico. Pudiera afirmarse que la "originalidad" constitucional espaola consiste en su extremada, compleja y variada
"derivacin", aunque la validez de esta afirmacin no deba excluir el reconocimiento de que el
(99) Cfr. Santiago VARELA, ibidem, pp. 17-18. As, del sistema alemn se advierte, entre otros, la recepcin de la
frmula del Estado social y democrtico de Derecho(arts. 1 CE Y 20 Y 28 de Ley Fundamental alemana); lasclusulas
relativas a la normatividadconstitucional y de los derechos y libertades (arts, 9.1. y 53 CE Y 1.3. Y 19 LFB), as como
el eje en el reconocimiento de talesderechos, la dignidad (arts. 10.1.CE Y 1.1. LFB). Tambin seaprecianotable paralelismo respecto de la divisin de poderes, en concreto respecto de las relaciones Parlamento-Gobierno, por cuanto
a la designacin del Presidente del Gobierno (arts. 99 CE Y 63 LFB) Y la mocin de confianzaconstructiva (arts. 113 CE
Y 67 LFB).
De la Constitucin italiana de 1947 seseala bsicamente la prctica transcripcin de su artculo 3.2. en nuestro
artculo 9.2. CE. Como ya se ha sealado se recibe indirectamente, a travs de la Constitucin italiana, el sistema regional republicano de 1931. Asimismo, pareci seguirse del modelo italiano la iniciativa popular (arts. 87 CE Y 71 Y
121 (1), Yparalela resulta la regulacin del Consejo General del Poder Judicial (arts. 122 CE y 104-105 (1) y, en buena
medida, del Tribunal Constitucional.
De la Constitucin portuguesa, inmediato precedente europeo, sedetectan avances relativos a la regulacin de los
derechos. Tanto en la regulacin de los derechos fundamentales como de los principios rectores se detectan no pocas
influenciasde la carta lusa.

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Remedio SdnchezFerriz y Lorenzo CotinoHueso

texto contiene tambin [...] aportaciones de alguna novedad para el Derecho constitucional comparado (100).

B)

Superadas anteriores exigencias, resulta necesaria una mayor cautela

en la importacin de instituciones y categoras forneas
por su inoperancia y desarraigo

El constitucionalismo espaol se ha servido importar construcciones jurdicas, fundamentalmente de Alemania (101), sin apenas adaptaciones. Ello era algo inicialmente necesario que, no
obstante, a estas alturas debe remitir. Y es que, como de forma expresiva ha sealado recientemente
BLANQUER, las construcciones jurdico-pblicas son como el buen vino, no viajan bien (102).
Una vez consolidado nuestro rgimen constitucional, asentadas nuestras instituciones y contando con adecuado nivel jurisprudencial y doctrinal, no parece justificarse el seguimiento sistemtico
de doctrinas forneas. Se han dado casos en los que tales construcciones han llegado a mantenerse
aun cuando en su pas de origen quedaron desfasadas por deslegitimadas y no funcionales (tal y
como ha sucedido con la categora de la relacin de especial sujecin) (103). Carece tambin de
sentido, por ejemplo, retomar en Espaa discusiones doctrinales extranjeras que aqu venan resueltas por el propio texto constitucional, tal como ha sucedido con la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (la conocida drittwirkung del artculo 9.1. CE) (104).
Y es que, pese a que la importacin de instituciones jurdicas ofrezca una inicial plataforma
excepcional para la efectividad de nuestro sistema constitucional de derechos, tambin nos obliga
a reflexionar sobre el ms delicado de sus perfiles: el de la posible falta de arraigo social del propio
texto constitucional. En los sistemas constitucionales democrticos que nos han servido de modelo,
el nivel alcanzado ha sido fruto de una progresiva y ya consolidada labor jurisprudencial y doctrinal, primero, y legislativa, despus. En estos pases, a partir de textos constitucionales tcnicamente
menos avanzados que el nuestro, se ha ido reflejando de cualquier modo la evolucin del sentir
social.
En nuestro caso, por el contrario, las slidas estructuras jurdicas importadas no tienen arraigo
alguno. As, la plataforma o el punto de partida es, pues, jurdicamente, slido; pero su aplicacin
exige de una poltica de derechos fundamentales entendida como tarea decisiva del Estadoconstitu(100) Cfr. Santiago VARELA, ibidem, p. 17.
(101) Cfr. Francisco TOMS y VALIENTE, Los derechos fundamentales en la historia del constitucionalisrno espaol, cit., p. 172: Los autores de nuestra Constitucin son deudores de la ciencia alemana de los ltimos cincuenta
aosen el campo de la teoradel Estado y del Derecho Poltico.Ahora nuestros constituyentes s que sonen buenamedida profesores universitarios, juristas formados en Alemania, conocedores de unas tcnicas que importan sin apenas
adaptaciones .
(102) David BLANQUER CRIADO, Introduccin al Derecho administrativo, Tirant lo Blanch, 1998, p. 25: La idiosincrasia de cada pueblo genera una peculiar organizacin de los Poderes Pblicos(y de sus relaciones con los ciudadanos), y de ah que las instituciones jurdico-administrativas no puedan trasladarse mecnicamente; son como el buen

vino, no viajan.
(103) Al respecto, puedeverse Lorenzo Corn-o HUESO, Relaciones de especial sujecin: su diversa evolucin en
Alemania y Espaa (Particular seguimiento de la jurisprudencia constitucional, contencioso-administrativa y militar de
la presente dcada, ponencia presentada en el Tercer Coloquio alemn-espaol de DerechoPblico Europeo, sobreel
tema El principio del Estado de Derecho y su realizacin, celebrado en la Georg-August-Universitat de G6ttingen,
septiembre de 1998, de prxima publicacin en la Revista del Consejo General del Poder Judicial.
(104) Este parecer sesigueen Remedio SNCHEZ FERRIZ, Memoria de ctedra, texto mecanografiado.

68

La Constitucin de 1978, punto de inflexin en el constitucionalismo espaol

cional y, ms an, de la cultura de los derechos fundamentales -tan defendida por HABERLE (105)como mentalidad o sentimiento arraigado en la sociedad. Y ello no solamente entendido como enseanza de los derechos dirigida a los ciudadanos (106), sino tambin, y fundamentalmente, como
mentalizacin que han de procurarse todos los operadores jurdicos para un desarrollo coherente y
una aplicacin efectiva de estos contenidos que hemos calificado de bsicos o esenciales en nuestro
rgimen constitucional (107). No parece, sin embargo: que esta preocupacin haya prevalecido en
el desarrollo de la amplia labor desplegada en la materia educativa.

VI.

LA CONSTITUCiN DE

1978:

UN HITO HISTRICO PARA UN CONSTITUCIONAlISMO

MARCADO POR EL INFORTUNIO

En la presente reflexin no slo se ha estudiado el pasado, sino que desde el presente se ha pretendido, incluso, hacer prospecciones de futuro. Tras veinte aos de vigencia, nuestra norma suprema se ha hecho historia, y la contina haciendo. Con cierta lejana vemos clara la superacin de antiguos retos que la Constitucin de 1978 afrontaba en sus inicios (108). Cabe preguntarse, no obstante, qu ha fallado en nuestra historia que no podemos correr el riesgo de repetir.
A nuestro juicio, no resulta complejo advertir cules han sido estas carencias: as, las prcticas o
convenciones constitucionales respetando el espritu del texto (109), el respeto a las formas en el
marco de la Constitucin, la capacidad de respetarla en el mbito institucional, sin hacer de su letra
un cors que pueda ahogar al adversario poltico. Ello debe tenerse presente hoy en el mbito institucional. Dicho de otro modo, vale la pena buscar el espritu constitucional y respetarlo sin recurrir
a interpretaciones interesadas que, en un rgimen de alternancia, puede, no slo incitar al sucesor a
que imite, en la hora del turno, la manipulacin, sino tambin a ahogar a los propios autores de la
interpretacin en la hora de su regreso al poder.
Si ello es decisivo en el orden institucional, no lo es menos la sinceridad en la aplicacin y respeto de los derechos y libertades, y la voluntad poltica de llevar su espritu y su lenguaje hasta la
ciudadana, en los trminos en los que concluamos el anterior apartado. Creemos oportuno sealar
la necesidad de superar constitucionalmente las actuales deficiencias en aras de lograr, por fin, el

(105) Vase Peter HABERLE, Leliberta fondamentali nellostato costituzionale, Nis, Roma, 1993, ahoraen castellano en La libertad fundamental en el Estado constitucional, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial,
1997.
(106) Remedio SNCHEZ FERRIZ y Luis JIMENA QUESADA, La enseanza de los derechos humanos, Ariel, Barcelona,
1997; ver tambin de estos autores, con Lorenzo CQTINO HUESO, Los jvenes ante los derechos humanos y la democracia (A propsito de una encuesta realizada en la ComunidadValenciana), en Cuadernos Constitucionales de laCtedra Fadrique Furi Ceriol, n." 16, pp. 157-180.
(107) Remedio SNCHEZ FERRIZ, Funcionarios pblicos: su especial deber de proteccin y respeto a los derechos
y libertades, en Revista General del Derecho, mayo 1997, pp. 5247-5263.
(108) En aquellosmomentos iniciales, por ejemplo, lordi SOL TURA y Eliseo AlA, Constituciones y perodos constituyentes..., cit., p. S, consideraban que el perodo constituyente que ahora se abre tiene dos posibilidades ante s. La
primeraes limitarse a limpiar la costra del franquismo para dejar mso menos intacto el resto de los aparatos e instituciones. la segunda es plantearse de verdadqu significa a estas alturas del siglo xx y en un pascomo el nuestro abordar, por fin, la construccin de un Estado democrtico. Para ello, decan, haca falta una reforma democrtica eliminando centralismo, burocratismo, rigidez de aparatos e instituciones y nueva fuerza social dirigente. El transcurso del
tiempo parece haber dado contestacin a aquellas inquietudes.
(109) Que no pueden alegremente importarse. En el terreno poltico son paradigmticos los casos del debate sobre el estado de la nacin y la recienteintroduccin de elecciones primariasen el senode los partidospolticos.

69

Remedio Snchez Ferriz y Lorenzo Cotino Hueso

arraigo del sentimiento constitucional en Espaa, verdadera deuda histrica que las dos dcadas de
vigencia constitucional an no han podido saldar.
Ciertamente, el problema ms acuciante en el momento presente, el de saber si el texto ha quedado obsoleto para resolver las reivindicaciones de polticas nacionalistas extremas, no se soluciona
en trminos jurdicos, como los dos anteriores. Cualesquiera que sean las justificaciones histricas
de las fuerzas reivindicativas, es probable que las mismas circunstancias del entorno jurdico europeo que han propiciado la consolidacin de nuestro rgimen constitucional sern, entre otras, un
decisivo elemento (y condicionante positivo) para replantear (o plantear abiertamente como tal vez
no sea ha hecho nunca) no slo la organizacin del Estado espaol, sino, adems, su significado
cara al futuro sobre bases no susceptibles de ser desafiadas y escamoteadas peridicamente.
Dicho de otro modo, si en la elaboracin de la Constitucin y en el xito de la transicin han
pesado muy buenas dosis de realismo y pragmatismo (otra ms de las caractersticas tan vituperadas
en la construccin canovista), tal vez fuera el momento de analizar hasta la mdula todas las posibilidades reales (yen el entorno europeo) de cualquier reivindicacin poltica, si con ello se consigue,
al fin, cerrar la principal cuestin nunca afrontada: la del Estado espaol, su unidad y elementos y
los trminos de integracin de cada uno de ellos no susceptibles de ser puestos en tela de juicio a
cada ocasin en que se avecina una campaa electoral.

70

CAMBIOS SOCIALES Y CONSTITUCIN DE

1978

Alvaro Soto Carmona

Profesor Titular de Historia Contempornea de la Universidad Autnoma de Madrid

Sumario: 1.

LA DINMICA DEL CAMBIO SOCIAL EN ESPAA EN LAS DCADAS DE LOS AOS 50 y 60.-11. Los CAMBIOS SOCIALES EN LA

ETAPA FINAL DEL FRANQUISMO.-III. LA INSTAURACIN DEMOCRTICA Y LA CONSTITUCIN DE 1978.-IV. Los CAMBIOS y EL DESARROLLOSOCIAL POSTERIOR A LA CONSTITUCIN.

1.

LA DINMICA DEL CAMBIO SOCIAL EN ESPAA EN LAS DCADAS DE LOS AOS

50 y 60

Las leyes orientan, impulsan o dificultan los cambios sociales, pero en ningn caso los determinan. Por ello podemos encontrarnos procesos sociales que se inician y desarrollan pese a la existencia de normas opuestas a los mismos, o normas que tratan de impulsar ciertoscomportamientos que
no consiguen imponerse en la sociedad. A la hora de analizar el papel de la Constitucin de 1978
tenemos que tener presente dicha realidad, pero a la vez conocer cmo la misma ha sido capaz de
asumir los cambios que se venan produciendo en la sociedad espaola y prever otros nuevos. La
Constitucin se convierte asen receptora, pero tambin en impulsora de los cambios sociales.
A comienzos de los aos cincuenta, Espaa era todava una sociedad agraria. Las dificultades
para la construccin del Estado, el desarrollo econmico tardo y la pobreza de muchos espaoles
eran foco de enorme tensiones, lo que contribua a la radicalizacin de las posiciones polticas y al
incremento del conflicto social. Los cambios iniciados a comienzos de siglo sevieron frustrados por
la guerra civil y la implantacin de un Nuevo Estado, que con carcter fundacional haba provocado la quiebra de las tendencias modernizadoras. Pero ser dentro de dicho Estado autoritario donde sevan a producir los cambiossociales que facilitarn a mediados de los aos setenta la transicin
hacia la democracia.
Desde mediados de siglo los cambios experimentados en los fenmenos demogrficos reflejan
unapoblacin que abandona aceleradamente el campo para trasladarse a lasciudades o a pases extranjeros. Ello supuso una intensificacin de la urbanizacin, ascomo una variacin de la estructura sectorial de la poblacin activa, pasndose en poco tiempo de un pas rural a otro urbano, y de
una economa de base agrcola a otra industrial y de servicios. Lo que llama la atencin de dichos
cambios fue la rapidez con que se llevaron a cabo.
Hacia 1950 la poblacin espaola sedistribua sobreel mapa siguiendo una tendencia corolgica (1), por la cual se poblaban las provincias costeras y el centro madrileo, dejando una zona
ms rala (eareocrica) en el interior. El crecimiento de la poblacin, aun siendo moderado y constante, no fue equilibrado, assedespuebla el interior, exceptoValladolid, Zaragoza y sobre todo Madrid, y crecen rpidamente en la dcada de los sesenta Barcelona y el Pas Vasco. La poblacin se
desplaza a donde seencuentran los recursos, y no al revs (2).
(1)

Romn PERPI y GRAU: Estructura

(2)

y dinmica

de los movimientos de poblacin en Espaa, 1900-1960, en

Problemas de losmovimientos de poblacin en Espaa, Madrid, 1968, pp.

Amando DEMIGUEL: Manual de Estructura Social de Espaa, Tecnos, Madrid, 1974, p. 72.

CENTRO DE ESTUDIOS SOCIALES:

3-45.

71

lvaro Soto Carmona

A comienzos de los aos setenta existen en Espaa dos zonas: una, la Espaa dasicrica, que
comprende los grandes centro urbanos, con intenso crecimiento de poblacin y fuerte atraccin migratoria, y otra, la Espaa areocrica, situada en el interior, rural, con una economa estancada y una
poblacin forzada a emigrar. La distancia entre ambas zonas tender a aumentar.
Este fuerte desequilibrio territorial se concreta tambin en el crecimiento econmico. As, en
1973 el 54% de la renta nacional se obtiene en el 11% del territorio, mientras que el 53% del territorio tan slo aporta el 14% de la renta nacional (3). Ello va a constituir un pesado pasivo para el
posterior desarrollo del Estado de las Autonomas.
El movimiento interior de la poblacin no slo provoca un desequilibrio territorial y la despoblacin del campo, sino tambin la intensificacin del proceso de urbanizacin. En 1950 el 69,8%
del total de la poblacin resida en municipios menores de 20.000 habitantes; en cambio, en 1970
este grupo representaba el 51,4%, para las mismas fechas los municipios mayores de 100.000 habitantes pasaron del 18,6% al 21%. Este proceso de concentracin de la poblacin fue tan espectacular que apenas se puede encontrar otro ejemplo similar en toda Europa en los ltimos aos.
Las zonas ms urbanizadas fueron: Madrid capital y su zona metropolitana; Barcelona que extiende su influencia por la costa mediterrnea, por las Baleares y por el interior a travs de Zaragoza,
para enlazar con el Pas Vasco. Este ltimo, con mltiples centros de atraccin (Bilbao, San Sebastin, Eibar...), se une con la cornisa cantbrica, hasta enlazar con Oviedo-Avils-Gijn. Por el Este,
Valencia-Alicante, que se desborda por Castelln y Murcia. Por ltimo, Andaluca occidental, sobre
todo a travs del eje Sevilla-Cdiz; las Canarias y la Galicia costera que, aunque ms dbilmente,
muestra dos focos importantes de atraccin: La Corua y Vigo (4).
La configuracin del proceso de urbanizacin resultante es de tipo estrella y responde histricamente al trazado de la red de carreteras y ferrocarriles, que tiene una estrecha relacin con la poltica centralizadora llevada a cabo desde mediados del siglo pasado.
'
La avalancha de nuevos ciudadanos urbanos produjo efectos negativos en las condiciones de
vida de los recin llegados, dando lugar a la aparicin de suburbios en torno a las grandes ciudades,
con unas condiciones de salubridad muy deficientes y faltos de cualquier tipo de infraestructura urbana. En Madrid y su entorno existan en 1956 ms de 50.000 chabolas. Pese a los intentos gubernamentales para paliar dicho problema, ste se agrav en la dcada siguiente. En 1965 el dficit de viviendas ascenda en Espaa, segn Critas, a cerca de un milln, afectando especialmente a los municipios mayores de 10.000 habitantes.
Los intentos de paliar este grave problema correspondieron a la AdministracinPblica, aunque
sus resultados fueron escasos, ya que ninguno de los planes previstos se cumpli. En la dcada de
los sesenta, la iniciativa privada super por vez primera a la pblica, siendo las urbanizadoras las
que imponen su ley, construyendo ciudades dormitorios en las que asent a la poblacin obrera y de
clases medias, sobre todo funcionarios y empleados. Las condiciones de las viviendas construidas
fueron mejorando de calidad con el paso del tiempo, aunque los equipamientos urbanos seguan
siendo muy deficitarios, lo que alent la aparicin de movimientos vecinales.
A lo largo de estos aos se produce una transformacin en el rgimen de tenencia de las viviendas. En Madrid, en 1950, el 88% del total de las viviendas eran alquiladas, mientras que en 1965 stas representaban el 54%. Los propietarios pasaron de representar un 6% en 1950 a un 54% en

(3)

Enrique FUENTES QUINTANA: La crisis econmica espaola, Papeles de Economa Espaola, 1, Madrid, 1980,

p.l0l.
(4) FUNDACIN FOE55A: Estudios sociolgicos sobre la situacin de Espaa. 1975, Euramrica, Madrid, 1976,
pp. 88-103.

72

Cambios sociales y Constitucin de 1978

1965. Paralelamente y como consecuencia de ello se observa un creciente endeudamiento de las
clases trabajadoras y medias, que fijan su residencia de forma estable.
La poblacin activa continu su crecimiento, aunque en menor medida que la poblacin total,
por lo que se produjo un incremento de la poblacin dependiente y una cada de la tasa de actividad, que en 1970 era del 35%. Tan bajo porcentaje se deba al hecho de que Espaa posea la tasa
de actividad femenina ms baja de Europa, situndose en 1970 en el 23,7%. Este ltimo dato pone
de manifiesto los elevados niveles de ocultacin del trabajo de las mujeres.
La distribucin sectorial de la poblacin activa muestra un claro y pronunciado descenso de la
agricultura, que entre 1950 y 1970 pierdecasi 2.400.000 empleos. Por el contrario, la industria manufacturera experimenta un importante crecimiento, dando trabajo en 1970 a 1.100.000 trabajadores
ms que en 1950. Lo mismosucede con el sector terciario que aumenta su capacidad de ocupacin en
ms de 2.000.000 de empleos. Nos encontramos, pues, ante un intenso proceso de cambio que nos
lleva desde una economa agraria a otra industrial y, por fin, de servicios. Este proceso, que yasehaba
dado en los pases desarrollados a lo largode ms de medio siglo, en el caso espaol tiene la peculiaridad de su rapidez al llevarse a cabo en poco ms de veinteaos.

11.

Los CAMBIOS SOCIALES

EN LA ETAPA FINAL DEL FRANQUISMO

En 1975, ao de la muertede Franco, segn un informe del Banco de Bilbao, la distribucin del
empleo era la siguiente: la agricultura contaba con 2.938.856 activos, esdecir, el 22,2% del total, con
un porcentaje de asalariados del 32,7%. La industria tena 3.593.156, el 27,2% del total de activos
que, sumado a la construccin, representaba el 37,1%. Su tasa de asalariados era del 90%. La construccin ocupaba a 1.315.489,el 9,9% del total, con un porcentaje de asalariados del 88,8%. Y, por
ltimo, los servicios empleaban a 5.383.495, el 40,7%, con un porcentaje de asalariados del 75%.
Como sepuede apreciar, la tendencia hacia la terciarizacin es clara, junto al predominio de los asalariados en la estructura productiva, signos inequvocos de crecimiento y modernizacin econmicos.
La emigracin exterior fue intensa a lo largo del siglo xx, suponiendo una vlvula de escape
para la economaespaola incapaz de absorber la oferta de trabajo generada por el crecimiento natural de la poblacin. Antes de la guerra civil, e incluso hasta finales de los aos cincuenta, dicha
emigracin se diriga preferentemente hacia Amrica, pero a partir de dicha fecha el destino preferido de los emigrantes espaoles fue Europa.
La causa de este cambio se encuentra en la crecientedemanda de mano de obra no cualificada
y barata por parte de los pases industriales europeos, ascomo el proceso iniciado en Espaa de desagrarizacin y de incremento del paro como consecuencia de la puesta en marcha de las medidas
estabi Iizadoras.
Desde 1961 la emigracin hacia Europa super por vez primera a la transocenica. La media
anual (entre 1963 y 1973) de emigrantes a Europa fue de cerca de 84.000 personas, quebrndose a
partir de 1974 como consecuencia de la crisis econmica que afecta los pases de destino. Laemigracin continental secentr en ms de un 90% en la Repblica Federal de Alemania (RFA), Francia
y Suiza. Hacia la RFA, segn las cifras oficiales, emigraron, entre 1961 y 1975, 406.625 espaoles,
aunque esta cantidad aumenta en ms de 150.000 emigrantes, si consultamos las estadsticas del
pas de destino, o incluso a ms de 1.000.000 segn algn autor (5). La economa alemana busc en
(5) Guillermo L. DAZ PLAIA: La condicin emigrante. Los trabajadores espaoles en Europa, Cuadernos para el
Dilogo, Madrid, 1974, pp. 142-151.

73

AlvaroSoto Carmona

la mano de obra extranjera apoyo para su expansin industrial y de servicios, ocupando a los emigrantes en los puestos de peonaje y en los trabajos ms duros y peligrosos. El origen regional de los
emigrantes espaoles que se dirigieron a la RFA fue sobre todo Andaluca y Galicia.
Tras la RFA se sita Francia, que combina dos tipos de emigracin: por un lado, la permanente,
que entre 1961 y 1975, segn las fuentes, oscila entre 235.166 personas de las cifras oficiales espaolas y las 496.866 de las estadsticas francesas; por otro lado, se produce una importante emigracin temporal, que para el perodo sealado asciende a 1.468.565 espaoles. Esta ltima tiene un
signo claramente agrcola. Los espaoles que emigran a Francia provienen de la zona levantina (regin valenciana, Murcia y Albacete) y de la andaluza-extremea. Siendo la primera de ellas la que
enva ms emigrantes para las faenas de temporada.
La emigracin, como ya hemos comentado, supuso un respiro al mercado de trabajo, pero
adems implic la llegada de remesas (divisas) que durante la dcada de los sesenta alcanz los
3.000 millones de dlares. A partir de 1970 se ingresaban por este concepto por encima de 470 millones de dlares anuales, cantidad nada despreciable, ya que es equivalente nada menos que al
25% del valor de nuestras exportaciones y al 35% del dficit exterior, representando la segunda partida en importancia de ingresos por divisas tras el turismo.
El sistema educativo espaol era muy deficiente. En 1945 menos del 5% del presupuesto del Estado se dedicaba a educacin, cuando en los pases occidentales avanzados gastaban ya entre un 20
y un 25%. Resultado de ello era el dficit permanente en puestos escolares que el Informe FOE55A
de 1970 cifraba en 927.800. Aunque hay que tener en cuenta que durante la dcada de los sesenta
se produce un aumento espectacular del nmero de alumnos respecto a los aos cincuenta. Basta
sealar que en educacin primaria y preescolar el incremento supera el 40%, los alumnos de bachillerato se multiplican por tres, al igual que los matriculados en la universidad, y los estudiantes de
formacin profesional se duplican.
En 1970 se aprueba la Ley Generalde Educacin (LGE), que supuso una reorganizacin a fondo
del sistema educativo (6). La LGE responda a dos ideas: el fomento del desarrollo econmico a travs de la inversin en educacin (7) y la igualdad de oportunidades de acceso. La Enseanza General Bsica (EGB), comn y obligatoria para todos, fue ampliada ocho aos, de los seis a los catorce
aos de edad. Al finalizar la EGB el alumnado se divida (doble titulacin) entre aquellos que lo haban superado (graduado escolar) y quienes no (certificado de escolaridad). Los primeros podan acceder tanto al bachillerato como a la formacin profesional, mientras lo segundos tan slo a sta.
La Ley estableca la gratuidad de la EGB y de la formacin profesional, pero no as la del bachillerato, sin embargo en los centros pblicos era prcticamente gratuita, por lo que se increment notablemente el peso de los mismos sobre el conjunto de los alumnos matriculados en dicho nivel. Por ltimo, la Universidad tambin aumenta su oferta, ya que junto a las carreras de larga duracin aparecieron nuevos ttulos de ciclo corto (Escuelas Universitarias). En conjunto, el crecimiento
de las matriculas fue constante, producindose en el caso de la Universidad una autntica masificacin.
No cabe la menor duda que la dinmica establecida por el crecimiento econmico de los aos
sesenta y el esfuerzo educativo realizado produjo una considerable mejora en el capital humano,

(6) Mariano F. ENGUITA: El sistema educativo, en Salustiano DEL (AMPO (Ed.): Tendencias sociales en Espaa
(7960-7990), vol. 11, Fundacin BBV, Bilbao, 1994, pp. 119-122.
(7) Con ello setrataba de poner fin al dficit permanente en la formacin del capital humano, como ha expuesto
con rotundidad Clara E. NEZ: La fuente de la riqueza. Educacin y desarrollo econmico en la Espaa contempornea, Alianza editorial, Madrid, 1992.

74

Cambios sociales y Constitucin de 1978

pese a los problemas de coordinacin y financiacin, o en el caso de la formacin profesional, pese
a estar configurada como una enseanza terminal y marginal por cuanto supona la incapacidad
para continuar estudios superiores.
El incremento de la poblacin escolar implic que las mujeres, que hasta la fecha haban estado
marginadas de los niveles medio y superior del sistema educativo, tuvieran una mayor presencia. A
comienzos de los aos setenta (curso 1970-71) las mujeres eran la mayora en la enseanza primaria
(el 50,1%), y han pasado de representar en el bachillerato eI21,l%, en el curso 1961-62, al 35,1%,
diez aos despus; en la enseanza superior, del 23,4% al 26,6% (8).
De hecho, uno de los cambios sociales ms importantes que se va a iniciar es con respecto a la
situacin de la mujer. En sus aos iniciales el franquismo pretendi fomentar la vuelta al hogar de
las mujeres (9), poniendo un nfasis especial en los aspectos domsticos y maternales del rol femenino y desincentivando, al mismo tiempo, la participacin de las mujeres en la vida pblica. En este
tipo de postura el papel conservador de la Iglesia catlica fue decisivo.
El sometimiento de las mujeres contrasta con la libertad que la ley y la costumbre confieren a
los hombres, consagrando una doble moral en cuestiones relativas a las relaciones personales y al
comportamiento sexual. Sirva de ejemplo, que la mayora de edad se situ en los veintin aos, pero
las mujeres no podan abandonar el domicilio paterno antes de los veinticinco aos, a no ser para
casarse o para entrar en un convento (10). Esta norma desapareci en 1972. O que el adulterio se
castigaba de forma desigual en hombres y mujeres. As, las relaciones sexuales de una mujer con un
hombre que no fuese su marido merecan la pena de prisin y se excusaba incluso el crimen del marido ofendido, que slo tendra pena de destierro si mata a su mujer (11). A partir de los aos sesenta la discriminacin legal tender a desaparecer (12), aunque, de hecho, los comportamientos y usos
sociales siguen siendo discriminatorios.
Esta situacin de discriminacin de las mujeres iba unida a una concepcin acorde con la familia extensa o patriarcal, basada en la primaca del padre y la autoridad del marido y en la que primaba el matrimonio de razn. Dicho tipo de familia tradicional estaba sujeta a cdigos religiosos y a la
subordinacin de los miembros a la autoridad del cabeza de familia. ste estaba investido de poder
en grado tal que quedaban subordinados a l todos los miembros: la mujer, los hijos varones con sus
respectivas mujeres e hijos, las hijas todava solteras y otros miembros aadidos a la familia (13).
Frente a dicho modelo se fue abriendo camino la familia nuclear o moderna, con escasos hijos, primaca conyugal y matrimonio de amor.
En el campo de las relaciones laborales, el Estado franquista estableci un sistema en que predominaba el monopolio estatal en el establecimiento de las condiciones de trabajo. Dicho modelo implic la marginacin de los agentes sociales (empresarios y trabajadores) que slo cornenza-

(8) Los datos provienen de la Estadstica de la enseanza en Espaa, publicada por el InstitutoNacional de Estadstica en 1973.
(9) No deja de sersignificativa la Declaracin 11.1 del Fuero del Trabajo o la Orden de 27 de diciembre de 1938
en la que serecuerda que la tendencia del Nuevo Estado esque la mujer dediquesuatencin al hogary sesepare de
los puestos de trabajo.
(10) Artculo 321 del CdigoCivil.
(11) Artculo 428 del Cdigo Penal, que desaparecer en 1961.
(12) Ley 56/1961, de 22 de julio, sobre derechos polticos, profesionales y de trabajo de la mujer, y Decreto
2310/1970, de 20 de agosto, por el que se regulan los derechos laborales de la mujer trabajadora en aplicacin de la
Leyde 22 de julio de 1961.
(13) Jess M.a VZQUEZ: Cambio social y cambio familiar, en Estudio sociolgico de la familia espaola, Confederacin Espaola de Cajas de Ahorro, Madrid, 1976, p. 465.

75

AlvaroSoto Carmona
ron a tener una tmida autonoma a partir de la Ley de Convenios Colectivos Sindicales en
1958.
Hasta dicho ao las relaciones laborales estuvieron extremadamente condicionadas por el sistema citado, el cual mostr cierta efectividad, junto a la represin, para impedir el conflicto social,
que si bien nunca desapareci tuvo escasa incidencia (14). Pero las necesidades de la nueva poltica
econmica (medidas preestabilizadoras), as como el resurgir de la oposicin obrera llevaron al establecimiento de una mayor autonoma de empresarios y trabajadores a la hora de fijar las condiciones de trabajo, aunque siempre bajo la atenta mirada (autoritaria e intervencionista) de la Organizacin Sindical Espaola y del Ministerio de Trabajo.
Acabar con la libertad sindical fue uno de los primeros objetivos de la dictadura, con ello se
sustitua el pluralismo poltico y sindical por la unidad impuesta desde el Estado. El nuevo modelo
sindical declaraba la sindicacin obligatoria, aunque nunca la consigui imponer en su totalidad,
proclamaba la unidad en un mismo sindicato de empresarios y trabajadores, haca dependiente al
Sindicato del Estado y negaba a ste cualquier posibilidad para presionar en defensa de sus afiliados (15). En suma, nos encontramos ante un sindicalismo de sumisin que se caracteriza por supeditar -o confundir- los intereses de los trabajadores a los intereses del Estado, siendo precisamente la configuracin del Estado la que marca la del Sindicato (16).
A lo largo del franquismo los trabajadores buscaron el mtodo para combatir al Sindicato vertical,
enfrentndose directamente al mismo y/o tratando de infiltrarse en l para conseguir sus demandas.
Esta segunda frmula fue la que obtuvo un mayor apoyo, surgiendo en los centros de trabajo las denominadas Comisiones Obreras, que consiguieron en las elecciones sindicales de 1966 y 1975 ocupar los niveles inferiores de la representacin obrera. Ello condujo a algunos empresarios y a las empresas multinacionales a negociar directamente con Comisiones Obreras, con el fin de garantizar la
paz social en sus empresas (17). Este caso, como alguno de los hasta ahora sealados, es un buen
ejemplo de cmo la dinmica social desbordaba los estrechos lmites impuestos por la legislacin.
Una ltima consideracin, antes de adentrarnos en la etapa democrtica, se refiere a la estructura de e/ases. En 1975 Amando DE MIGUEL afirmaba que la sociedad espaola se caracterizaba por
una fuerte desigualdad de oportunidades, as en el Informe FOE55A de ese ao se deca que 105 hijos nacidos en los estratos dirigentes tienen unas cinco veces ms probabilidades de formar parte de
esos mismos estratos que los hijos de los estratos medios, y unas 24 veces ms que los hijos que provienen de los estratos populares. Es decir, que la mayor movilidad ascendente se encontraba en los
estratos altos y en ellos la propiedad segua siendo un factor determinante.
La desaparicin paulatina de la llamada herencia ocupacional propici una cierta movilidad social. Si bien durante la mayor parte del siglo se reproduce por parte de los hijos la profesin del padre, esto vari al disminuir el empleo agrario, lo cual provoc una movilidad en buena parte ascendente, debido al cambio de ocupacin. En todo caso el origen social segua siendo un factor determinante a la hora de explicar las desigualdades sociales, lo que defina a Espaa como una sociedad
poco meritocrtica.
(14) lvaro SOTO: Huelgas en el franquismo: causas laborales - consecuencias polticas, Historia Social, 30,
1998, pp. 39-61.
(15) La Declaracin XI.2 del Fuero del Trabajo estableca que los actos individuales o colectivos que de algn
modo turben la normalidad de la produccin o atenten contra ella sern considerados como delitos de lesa Patria.
(16) Juan A. SAGARDOY: Relaciones de trabajo y estructuras polticas, Institutode Estudios Laborales y de la Seguridad Social, Madrid, 1984, p. 51.
(17) lvaro SOTO: Auge y cada de la organizacin sindical espaola, Espacio, Tiempo y Forma. Historia Contempornea, serie V, 8, Madrid, 1995, p. 266.

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Cambios sociales y Constitucin de 1978

Los estudios sobre estratificacin y movilidad social fueron tardos, lo cual impidi conocer plenamente la evolucin de las clases sociales. Basndose en el censo de poblacin de 1950, Ros GrMENO conclua que la clase alta representaba el 0,1%, la media el 34,1 % Y la baja el 65,8%. Para
1957, CAzaRLA (18) realiz un nuevo estudio utilizando los datos aportados por el Banco de Bilbao
sobre la renta nacional y su distribucin provincial e introduciendo algn elemento corrector como
la distribucin de la propiedad agrcola y la poblacin. En dicho estudio se llega a la conclusin de
que la clasealta supona un 1% de la poblacin, la clasemedia un 38,4% y la clasetrabajadora un
60,6%. Especial inters tiene la distribucin provincial, con un mayorporcentaje de clasemedia que
de trabajadora en las provincias ms desarrolladas: Vizcaya (60,2% frente al 38,8%), Guipzcoa
(61,4% frente a un 37,6%), Madrid (60,6% frente a un 38,4%) y Barcelona (58% frente al 41 %). En
el extremo contrario se situaban Crdoba, Cceres y Orense.
Como ocurri con los datos de Ros GiMENO, los de CAzaRLA fueron ampliamente cuestionados.
Excepto algunos autores, todos venan poniendo en cuestin, aunque con diferencias cuantitativas,
el crecimiento de las clases medias en Espaa. Sirva de ejemplo que para el perodo 1962-65 hay
un mayor acuerdo entre las distintas fuentes (DATA, CAzaRLA, FOESSA y GUITN) en las siguientes
proporciones de la poblacin activa: clase alta, de 2 a 5 por 100; clase media, de 41 a 47 por 100, Y
clasebaja, de 49 a 57 por 100.
En los aos setenta, los decisivos estudios de Jos Flix TEZANOS (19) ponen en evidencia el proceso de modernizacin de la sociedad espaola, la quiebra del viejo sistema de clases y su sustitucin por uno nuevo emergente, que responde plenamente a la estratificacin propia de las modernas sociedades capitalistas.
El nuevo sistema, aunque persistan residuos del anterior como en todo proceso de transicin, se
encontrara condicionado por la creciente desruralizacn, el proceso de industrializacin y terciarizacin, el incrementodel nmero de asalariados y la mesocratizacin (20). Existiendo cada vez ms
una identificacin de la poblacin con las clases medias.
En 1975 se aprecia con claridad que los trabajadores manuales se encuentran en regresin, al
igual que las viejas clases medias (pequeos propietarios y autnomos de la agricultura, la industria y los servicios). Mientrasque la clase alta mantienesus porcentajes y la nueva clase media
(empleados de oficinas, tcnicos, profesionales...) incrementa los suyos. Para este ao los porcentajes estaran para la clasealta en el 5%, para la media en torno al 56% y para la clasebaja en el 39%.
Nos parece difcil no aceptar la existencia de una evolucin de la estructura de clases duranteel
franquismo, y ms difcil todava nos parece no aceptar la existencia de una cadavez ms numerosa
clase media. Lejos de las pretensiones de la dictadura de crear una clasemedia que fuese su sostn
poltico, surge una realidad social que se convertir en un factor ms de intensificacin y extensin
del conflicto, y no en apoyo de un proyecto poltico caduco y anticuado, sino de uno democrtico y
vitalista, que permitir la transformacin radical del rgimen poltico sin los costos de una ruptura.

(18) Jos CAZORLA: Problemas de estratificacin social en Espaa, Edicusa, Madrid, 1975.
(19) Jos F. TEZANOS, Rafael DOMNGUEZ y J. LPEZ APARICIO: Las nuevas clases medias. Conflicto y conciencia de
clase entre losempleados de banca, Edicusa, Madrid, 1973; y Jos F. TEZANOS: Estructura de clases en la Espaa actual,
Cuadernos para el Dilogo, Madrid, 1975.
(20) Jos F. TEZANOS: Clases sociales, en Salvador GiNER (Dir.): Espaa. Sociedad y Poltica, 1, Espasa Calpe, Madrid, 1990, pp. 109-141.

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Alvaro Soto Carmona

111.

LA INSTAURACIN DEMOCRTICA Y LA CONSTITUCIN DE 1978

Desde mediados de la dcada de los setenta, en un buen nmero de pases y en un breveespacio de tiempo, han tenido lugar inesperados, mltiples y diversos procesos de transicin hacia la democracia (21). stos han perseguido la implantacin de la democracia poltica, aunquecon un resultado desigual.
Dos estrategias de anlisis han sido desarrolladas para explicar el xito de las transiciones (22):
la estructural-funcionalista y las referida a los actores sociales. La primera de ellas trata de buscar en
las condiciones objetivas (riqueza, industrializacin, urbanizacin, nivel educativo, ...) la explicacin
de las transiciones (23). Para el caso de las transiciones en el sur de Europa dicha tesis ha sido defendida por MALEFAKIS (24). Segn este tipo de argumentacin resulta necesario llevar a cabo ajustes institucionales en el mbito poltico a partir de cambios econmicos y sociales. La segunda de las explicaciones, y ms extendida, hace recaer el peso de los procesos de transicin en la negociacin
entre laselites polticas. Segn esta teora, a la estrategia reformista del gobierno Surez (sdesde arriba) se unieron lasexigencias de los movimientossociales (sdesde abajo), siendoambas fuerzas articuladas (etraducidas) por lasorganizaciones polticas (25).
Para nosotros (26) la transicin no estaba previamente diseada, pero'ello no nos debe llevar a
afirmar que todo lo sucedido fue fruto de la improvisacin. Haba proyectos genricos sobre los objetivos, pero en cambio vagos, difusos o irreales sobre los medios para llegar a un sistema democrtico, por lo que, al igual que en cualquier transicin, sedieron altasdosis de incertidumbre. El modo
por el cual se materializ la transicin fue el resultado de una continua prueba de fuerza, de un pulso que se concret en conflictos entre intereses y proyectos polticos distintos.
En Espaa existan ciertos elementos estructurales que favorecan la implantacin de un sistema
democrtico, tales como el crecimiento econmico y la existencia de un sistema de mercado, una
estructura de clase no bipolarizada, una cada vez ms visible distincin entre lo que eran lasatribuciones del Estado y del Gobierno, una cultura cvica respetuosa con las opiniones discrepantes, un
ansia de salir del aislamiento internacional; en suma, una seriede factores que contribuan a la equiparacin de Espaa con los pases democrticos de Europa occidental. Es cierto que existan miedos acumulados, como el recuerdo de la guerra civil, el papel del Ejrcito y las fuerzas de seguridad, la crisis econmica, los grupos terroristas o el dogmatismo que desde ciertas tribunas segua
proclamando que Espaa y los espaoles eran diferentes.
Estos ltimos miedos estuvieron presentes en la conciencia colectiva y actuaron como freno
en el proceso poltico, en el que la sociedad civil asumi un papel sobresaliente imponiendo ciertos lmites a laselites polticas. Los espaoles, deseosos de un cambio poltico en sentidodemocratizador, colaboraron en la moderacin y racionalizacin de proceso, y supieron resistir las provoca(21) Samuel P. HUNTINGTON: La tercera ola. La democratizacin a finales del siglo XX, Paids, Barcelona, 1994.
(22) En este sentido tiene inters el artculo de Santos Juu: Orgenes sociales de la democracia en Espaa, en
Manuel REDERO SAN ROMN (Ed.): La transicina la democracia en Espaa, Marcial Pons, Madrid, 1994, pp. 165-188.
(23) Una muestra de dicha formulacin se puedeencontraren Seymour M. lIPSET: Sorne social requisites of democracy:economic developrnent and politicallegitimacy, American Political 5cience Review, 53, 1, march 1959; y El
hombre poltico, Tecnos, Madrid, 1987.
(24) Edward MALEFAKIS: Cambio estructural y transicin a la democracia: una visin comparada, en Javier TUSELL
y lvaro SOTO (eds.): Historia de la transicin ,1975-1986, Alianza Editorial, Madrid, 1996, pp. 349-362.
(25) Jos M.aMARAVALL: Lapoltica de la transicin, 1975-1980, Taurus, Madrid, 1982, p. 15.
(26) Un anlisismsdetallado sepuedeconsultaren el captulo 2 de lvaro SOTO: Latransicina la democracia.
Espaa, 1975-1982, Alianza Editorial, Madrid, 1998.

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Cambios sociales y Constitucin de 1978

ciones de los sectores inmovilistas, el nacionalismo radical y la extrema izquierda. En ocasiones se

tuvo la percepcin, muy real por otra parte, de que las elites polticas se encontraban por detrs de
las demandas de los ciudadanos, lo que oblig a las direcciones partidistas a cambiar su discurso y
adaptar su prctica poltica.
En las elecciones generales del 15 de junio de 1977, los espaoles pudieron ejercer libremente
el derecho de voto despus de cuarenta y un aos. Las Cortes democrticas situaron en primer plano
de sus tareas el realizar una Constitucin que finalmente fue aprobada por una ampla mayora de
ambas Cmaras y refrendada por los ciudadanos. Entre sus principios se encuentra la proclamacin
del Estado social y democrtico de Derecho que, en opinin de Gregorio Peces-Barba, trataba de superar el concepto de Estado liberal de Derecho, permitiendo una mayor profundizacin democrtica
y procurando conseguir la igualdad real de todos los ciudadanos. El artculo 1.1 de la Constitucin
afirma que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho. Como seala
LVAREZ CONDE (27), la expresin se implica un elemento de ruptura respecto al franquismo, para
indicar que se no era un Estado de Derecho, aunque ello entra en contradiccin con el prembulo
de la Constitucin cuando, en un sentido continuista, se refiere a consolidar un Estado de Derecho, lo que podra interpretarse como que antes exista dicho Estado. El problema radica en que
ciertos autores confunden el Estadode Derecho con un Estado con Derecho, hecho ste innegable en el franquismo, aunque en el mismo sea comn la arbitrariedad y la discrecionalidad en la
aplicacin de las leyes. En cambio, los elementos propios del Estado de Derecho (imperio de la ley,
sujecin de todos los poderes pblicos al Derecho, igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y
divisin de poderes) estn ausentes durante la dictadura. El trmino social trata de reflejar, como
ha sealado Elas DAZ (28), la superacin del Estado liberal, poniendo especial nfasis en los principios de libertad e igualdad, a la vez que se reconocen ciertos derechos econmicos y sociales.
La obtencin de la igualdad y de los derechos sociales necesitan de la iniciativa estatal para su
cumplimiento. La igualdad no pretende como resultado una comunidad de individuos idnticos, ni
tan siquiera igualar las condiciones de vida, no es ms que un ideal. La igualdad no significa otra
cosa que la igualdad ante la ley, y para que la misma pueda aproximar las condiciones materiales de
los individuos o, al menos, pueda hacer que los que tienen menos recursos no se encuentren por debajo del nivel de existencia considerado como mnimo, se llega a la formulacin de los derechos sociales por los que el Estadose compromete a proporcionar a los individuos que lo necesiten el trabajo, la vivienda, la educacin y la asistencia social (29).
Para la realizacin de alguno de los derechos sociales y econmicos (30) es necesario que el Estado contribuya al mismo a travs de la poltica presupuestaria, si no es as se quedan en una simple
declaracin de buenas intenciones. Junto a los citados derechos la Constitucin recoge los principios rectores de la poltica social y econmica, que no son autnticos derechos, sino normas [urfdicas que tienen un carcter eminentemente programtico, de orientacin de la actuacin de los poderes pblicos, pero de las cuales no se puede deducir directamente derecho subjetivo alguno, o
pretensiones jurdicas inmediatas, cabiendo tan slo posibilidades de expectativas jurdicas (31). En(27) Enrique LVAREZ CONDE: El Rgimen Poltico Espaol, Tecnos, Madrid, 1990, p. 25.
(28) Elas DAZ: Estado de Derecho y sociedad democrtica, Taurus, Madrid, 1981, pp. 83-91.
(29) Miguel ARTOLA: Declaraciones y Derechos del Hombre, Real Academia de la Historia, Madrid, 1982, pp. 38
Y39.
(30) El derecho a la educacin (art. 27), el derecho a la sindicacin (art. 28.1), el derecho a la huelga (art.28.2),el
derecho a la propiedad privada (art.33), el derecho al trabajo (art.35),el derecho a la negociacin colectiva (art.37.1),el
derecho a la adopcin de medidas de conflicto colectivo(art.37.2) y el derecho a la libertadde empresa (art.38).
(31) Enrique LVAREZ CONDE: El Rgimen..., op. cit., p. 224.

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tre esos principios rectores estaran, por un lado, la proteccin a la salud, el acceso a la cultura, medio ambiente y vivienda; por otro, una serie de contenidos tendentes a la proteccin de la familia, la
juventud, la tercera edad, la defensa de los emigrantes y de los consumidores. A lo que cabe aadir
principios destinados a una distribucin de la renta regional y personal ms equitativa, una poltica
orientada al pleno empleo, etc.

IV. Los CAMBIOS y EL

DESARROllO SOCIAL POSTERIOR A LA CONSTITUCIN

Las polticas de proteccin social (32) constituyen, junto al sistema fiscal, los dos instrumentos
bsicos por los que el Estado, con arreglo a determinados valores sociales y polticos, puede modificar la distribucin de la renta establecida por el mercado. En 1975 el porcentaje del gasto pblico
con relacin al Producto Interior Bruto (PIB) era del 24,9%, 13 puntos por debajo de la media de la
OCDE y casi 20 de la CEE; en cambio, en 1990, el porcentaje en Espaa se situaba en el 43,3%,
siendo similar al de la OCDE y tan slo cinco puntos por debajo del de la CEE.
Esta importante subida del gasto pblico se concentr principalmente entre 1975 y 1985, aos
en los que los compromisos sociales asumidos por la naciente democracia se concretaron en un
considerable esfuerzo presupuestario, pese a la crisis econmica, propiciando un fuerte crecimiento
de los gastos en pensiones, educacin, sanidad, ayudas a empresas en reconversin y prestaciones
por desempleo. A partir de 1985 el gasto pblico se estabiliza en relacin con el PIS en torno al 4142 por 100, para experimentar un nuevo incremento desde comienzos de los aos noventa.
Algo ms de la mitad del aumento del gasto total habido entre 1975 y 1990 se dedic al gasto
social (33). Entre 1977 y 1981 el crecimiento de los gastos sociales puede calificarse de explosivo,
ya que el peso relativo de los gastos sociales sobre el PIB aument en ms de un 50%. Las prestaciones por desempleo y las pensiones fueron las partidas que ms crecieron. Entre 1982 y 1990 el incremento del gasto social fue ms moderado, centrndose fundamentalmente en educacin, sanidad
y los servicios de asistencia social.
Si analizamos en concreto algunas de las prestaciones sociales, podemos ver el esfuerzo llevado
a cabo por los distintos gobiernos democrticos. En el caso de las pensiones contributivas, el gasto
aument de forma considerable; as se pas, en miles de millones, de un gasto en 1977 de 479,2, a
otro en 1990 de 4.533,5. El nmero de pensiones pagadas por la Seguridad Social pasa de algo ms
de 3.500.000 en 1976 a casi 6.200.000 en 1990. El aumento del nmero de pensiones explica tan
slo una parte del crecimiento del gasto, ya que el factor decisivo estuvo en la subida de las pensiones medias, aunque las subidas ms elevadas se dieron en el caso de las pensiones ms bajas. En
1976, la pensin media de jubilacin era equivalente al 59,7% del salario mnimo interprofesional
(SMI), en 1990 la misma pensin era del 102,5% del SMI. Por ello se puede afirmar que si se comparan las cifras de nmero de pensionistas, el gasto real en pensiones y el valor de las pensiones medias, a comienzos de los aos setenta y noventa, se comprende con facilidad que las pensiones se
hayan convertido en el elemento ms emblemtico -junto a la sanidad- del moderno Estado de
Bienestar espaol (34).
(32) E. BANDRS y A. SNCHEZ SNCHEZ: Las polticas de proteccin social en Espaa (1970-1990)>>, en Bernardo
PENA TRAPERO (Dir.): Distribucin personal de larenta en Espaa, Pirmide, Madrid, 1996, pp. 15-62.
(33) Cuando hablamos de gasto social nos referimos, como hace la OCDE, al gasto destinado a las pensiones
contributivas, la proteccin del desempleo, la incapacidad temporal y otras prestaciones en efectivo,asistencia social y
servicios sociales, educacin, sanidad y vivienda.
(34) E. BANDRS MOLlN y A. SNCHEZ SNCHEZ: Las polticas..,, op. cit., pp. 41-42.

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Cambios sociales y Constitucin de 1978

De todas las prestaciones sociales la que experiment un crecimiento ms acelerado fue la destinada a la proteccin al desempleo. Esteltimo creci de manera dramtica como consecuencia de
la crisis econmica y la necesidad de adaptar nuestro aparato productivo a un mercado competitivo,
y no protegido, como suceda durante el franquismo. El gasto de proteccin del desempleo, en miles
de millones, pasa de 41,1 en 1976, a 1.270,1 en 1990. La tasa total de cobertura de los desempleados crece del 34,9% en 1976, al 53,5% en 1990. Debiendo de tener en cuenta dos cuestiones: l ,")
La tasa de paro en 1976 era del 5,27%, en 1990, del 16,18%, y 2. a ) debido al crecimiento del empleo de larga duracin y a la inclusin en el desempleo de colectivos que no haban previamente
contribuido, hubo que establecer un nivel asistencial de proteccin que trataba de subsanar los estados de necesidad.
El derecho de proteccin a la salud se concret en un aumento permanente de la tasa de cobertura de la sanidad pblica. En 1976 el nmero de beneficiarios ascenda al 80,9% de la poblacin
espaola; en 1991, al 99,7%, es decir, se universaliz. Ello supuso lgicamente un considerable aumento del gasto.
El gasto pblico en educacin representaba en 1990 el 3,93% del PIB, casi el doble que en
1970, ao en que se aprob la LeyGeneral de Educacin. El incremento ms importante se produjo
entre 1982 y 1990. Ello supuso una apuesta importante a favor de la enseanza pblica (35). As, por
distintos niveles de enseanza, en el curso 1975/76 los alumnos que iban a centros pblicos representaban en preescolar, el 37,7%; en EGB, el 60,5%; en enseanzas medias, el 46,8%, y en enseanza superior y universitaria, el 96,6%. Los alumnos matriculados en la enseanza pblica eran el
58,5% del total de estudiantes. En el curso 1989/90, los alumnos que iban a centros pblicos representaban en preescolar, el 61,7% (+ 24%); en EGB, el 65,2% (+ 4,7%); en enseanzas medias, el
70,1% (+ 23,3%), yen superior y universidad, el 97,3% (+ 0,7%). En suma, los alumnos de la enseanza pblica representaban el 69,8% (+ 11,3%). Con ello se garantizaba el derecho a la educacin, que adems se democratiz con la aprobacin en 1985 de la LeyOrgnica del Derecho a la

Educacin.
Estos cambios, junto a otros posibilitados por la Constitucin y la democracia, favorecieron una
ms equitativa distribucin de la renta. Al iniciarse en los aos sesenta el desarrollo econmico se
produjo un retroceso en la distribucin de la renta, que se prolong hasta el final de los aos setenta. La profunda desigualdad de los ltimos aos del franquismo se debi al propio despegue econmico, as como a la ausencia de mecanismos de igualdad social y de proteccin. Precisamente estos
ltimos mecanismos son los que se pondrn en marcha con los Acuerdos de La Mone/oa. A partir de
ellos la tendencia a la disminucin de las desigualdades sigue una lnea similar a la de otras sociedades avanzadas de nuestro entorno, aunque se mantiene un cierto diferencial negativo en el caso
espaol.
La estructura de la desigualdad econmica tambin experiment ciertos cambios. El abanico de
la renta se redujo al acortarse las distancias entre las categoras extremas. De hecho, en la mayora
de los hogares los gastos de consumo han aumentado por encima de la media, aprecindose tan
slo un cierto retroceso en el caso de los empresarios no agrarios sin asalariados, en los autnomos
yen los trabajadores sin cualificacin, debido principalmente al incremento del paro en estos colectivos. Aunque es necesario sealar dos pasivos: 1.) La incidencia de la pobreza en las personas de
mayor edad, separadas, viudas, o en situacin de inactividad que pertenecen al sector agrcola, o
son personal no cualificado y poseen bajos niveles de ingresos. De acuerdo con los datos de la Encuesta de Presupuestos Familiares de 1990-91, el 19,4% de las familias espaolas -ms de
(35)

Se incluye la concertada por estar financiada con dinero pblico.

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lvaroSoto Carmona

2.000.000 de familias- se encuentran por debajo del nivel de la pobreza, aunque se ha producido
un leve descenso (-1,6%) con respecto a la misma Encuesta de 1980-81 (36); y 2.) las diferencias
regionales se han mantenido (37), aunque de forma contradictoria, ya que, por una parte, se ha intensificado la concentracin territorial de la produccin, y, por otra, ha disminuido la desigualdad de
la distribucin de la renta familiar disponible segn las medidas provinciales. En esta aparente contradiccin entre ambas tendencias intervienen los mecanismos fiscales y los flujos de solidaridad introducidos desde el sector pblico (38).
En la dcada de los ochenta se observaron en nuestra sociedad cambios importantes en los comportamientos demogrficos situndola cada vez ms dentro de la dinmica sociodemogrfica de las
sociedades democrticas y neotecnolgicas avanzadas de su entorno europeo (39). La primera novedad fue el menor crecimiento de la poblacin espaola como consecuencia del descenso de la
tasa de natalidad. Ello fue acompaado por los cambios en la estructura de la poblacin por edades.
Se produjo una disminucin del tamao de las nuevas generaciones, con el consiguiente estrechamiento de la base de la pirmide poblacional. Aument el peso de la poblacin de ms de sesenta y
cinco aos, debido al descenso de la mortalidad, con el consecuente envejecimiento de la poblacin (40). A todo ello hay que aadir el incremento de la poblacin potencialmente activa (entre diecisis y sesenta y cuatro aos), a diferencia del perodo que va entre 1950 y 1970, lo que va a tener
importantes repercusiones en el empleo y el paro.
Se produjo igualmente una clara tendencia decreciente en los movimientos naturales de la poblacin: las tasas de natalidad, fecundidad, esperanza de vida y mortalidad.
La cada de la natalidad tuvo causas demogrficas tales como la disminucin del nmero mujeres en edad de procrear y descenso de la tasa de fecundidad de todos los grupos de edad excepto el
de quince a diecinueve aos, aunque esto significa poco en la fecundidad total de la poblacin espaola. La disminucin de las tasas especficas de fecundidad, segn Juan DEZ NICOLS, se debi a:
1.) El cambio en el sistema de valores de la sociedad, especialmente respecto a la familia y las relaciones sociales; 2.) el cambio en las actitudes hacia el tamao de la familia y la separacin entre los
hijos; 3.) el nuevo papel social de la mujer, yen especial, a su incorporacin real y deseada fuera
del hogar; 4.) una ms completa informacin sobre mtodos anticonceptivos y de planificacin familiar; y 5.) a la mayor disponibilidad y utilizacin de mtodos anticonceptivos eficaces, especialmente entre mujeres ms jvenes.
Desde 1981 el nmero de hijos por mujer era inferior al nivel de reemplazo. En 1985 el nmero de hijos por espaola en edad frtil era de 1,63, Y en 1994, de 1,21, por debajo del umbral de reemplazo generacional (2,1 hijo por mujer en edad frtil). Por otra parte, la tasa de natalidad bruta pasa del 11,8% en 1985, al 9,62% en 1992. La nueva realidad demogrfica sita a
Espaa, junto con Italia, como el pas con la tasa de fecundidad ms baja del mundo. Esta situa-

(36) FUNDACIN FESSA: V Informe sociolgico sobre la situacin social en Espaa, 1, Fundacin FESSA, Madrid, 1994, p. 325.
(37) Juan BUENO LASTRA: Losdesequilibrios regionales. Teora y realidadespaola. Pirmide, Madrid, 1990, p. 16.
(38) Antoni CASTELLS y Mart PARELLADA: Los desequilibriosterritoriales en Espaa, en I Simposio sobreigualdad
y distribucin de la renta y la riqueza. Volumen IX. Desequilibrios interregionales, Fundacin Argentaria, Madrid, 1993,
pgs. 17-54; YManuel NAVARRO: Rentas personales y familiares, en Salustiano DEL CAMPO (Ed.): Tendencias..., vol. 111,
op. cit., pp. 15-34.
(39) FUNDACIN FESSA: V Informesociolgico..., op. cit., pp. 149-150.
(40) Los mayores de sesenta y cinco aosrepresentan en 1991 el 13,7% de la poblacin total, esdecir, 1.135.000
individuos msque hacediez aos. En todo caso una poblacin envejecida secorresponde con una sociedad con altos
niveles de desarrollo, industrializaday eminentemente urbana.

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Cambios sociales y Constitucin de 1978

cin ha confirmado plenamente la evolucin de la familia y el triunfo del modelo de familia nuclear (4l).
La esperanza de vida al nacer ha seguido creciendo, aunque con menos intensidad, y la tasa de
mortalidad presenta una tendencia hacia la estabilizacin, aunque con un ligero repunte como consecuencia del envejecimiento.
El crecimiento de la poblacin no se ha repartido de manera homognea sobre el territorio,
siendo Madrid y las provincias de la costa sur y este mediterrnea, ms las Canarias, las que han experimentado el mayor crecimiento, por lo que se ha intensificado la brecha abierta desde los aos
cincuenta en cuanto a la distribucin territorial de la poblacin. Ello ha supuesto un aumento de la
densidad de poblacin en Madrid, costa del Mediterrneo, con la excepcin de Catalua, yen Canarias. Mientras en Catalua, Pas Vasco y Asturias, polos de desarrollo econmico y social de la industria espaola, se produca una prdida de poblacin. Asimismo, se ha producido un estancamiento y retroceso en Castilla y Len, Castilla-La Mancha, Extremadura y Aragn. Por ltimo, ha seguido aumentando el grado de concentracin de la poblacin, yen 1991 el 73,6% del total de la poblacin reside en municipios de ms de 10.000 habitantes.
Uno de los cambios ms espectaculares se refiere a la emigracin. Con la crisis econmica
mundial iniciada en 1973, los saldos migratorios fueron negativos, tendencia que sigui profundizndose en la dcada de los ochenta. Aunque el nmero de espaoles que viven fuera de Espaa sigue siendo importante (42), el hecho ms significativo es que Espaa ha dejado de ser un pas de
emigracin y ha pasado a ser un pas de inmigracin (43), aunque las cifras de sta no son significativas, ya que el porcentaje de inmigrantes se sita en torno al 2% de la poblacin espaola.
Desde 1974-75 la economa espaola va a entrar en una profunda crisis, al igual que en otras
economas occidentales. Dicha crisis, unida a una errtica poltica econmica (hasta los Acuerdos
de La Mone/oa de octubre de 1977), favoreci la emergencia de tres problemas que afectaron durante largo tiempo a nuestra economa: escasa capacidad de generacin de empleo, elevado dficit
pblico y alta tasa de inflacin.
Esta situacin afect al mercado de trabajo. Entre 1975 y 1985 (44) se produjo una contraccin
de la oferta de trabajo, que aument su ritmo decreciente a partr de 1977. La desaceleracin vi no
motivada por la falta de incorporacin a la actividad laboral de las mujeres, o directamente por el
abandono en la bsqueda de trabajo por las escasas perspectivas existentes. Las mujeres fueron las
primeras que se vieron afectadas por la crisis, constituyendo el factor ms sensible a cualquier variacin del mercado laboral, pudindose afirmar que forman parte de un mercado secundario especialmente vulnerable a cualquier variacin en la coyuntura econmica.
La demanda de empleo experiment una intensa cada, superndose los 2,1 millones de puestos
de trabajo destruidos. Entre 1978-80 la prdida anual de puestos de trabajo se acerca a las 400.000
personas, lo que representa el 3% de la poblacin ocupada cada ao. Con la puesta en marcha de
las distintas polticas de reconversin industrial se aceler la prdida de puestos de trabajo, sobre
todo desde 1981. El descenso fue especialmente intenso entre los asalariados, incrementndose el
(41) Las implicacionesde cambio poltico en la familia, en Julio IGLESIAS DE USSELL: La familia y el cambiopoltico
en Espaa, Tecnos, Madrid, 1998.
(42) En 1992 haba 1.626.580espaoles viviendo fuera de Espaa.
(43) Sobre la condicin de los inmigrantes en Espaa, es interesante el libro de Ubaldo MARTNEZ VEIGA: La integracin social de 105 inmigrantes extranjeros en Espaa, Editorial Trotta - Fundacin 1. de Mayo, Madrid, 1997.
(44) En este punto seguimos el anlisis realizado por Amalia PEINADO: Empleo, salarios y productividad en la
economa espaola. Una perspectiva general, en Santos M. RUESGA (Coord.): Economa y Trabajo, Pirmide, Madrid,
1992, pp. 23-34.

83

lvaro Soto Carmona

nmero de autnomos que as podan evitar con ms facilidad las rigideces normativas que condicionan la contratacin. El sector de la construccin y el industrial fueron los que ms acusaron la
prdida de empleo, mientras que el sector servicios fue el nico que continu creciendo, especialmente por lo que se refiere al empleo pblico.
La diferencia entre oferta y demanda dio lugar a un crecimiento muy importante del desempleo. Mientras en 1975 la poblacin desempleada superaba levemente el medio milln de personas, en 1985 eran ms de 2.900.000, es decir, habamos pasado de un porcentaje del 3,7% al
20,8% (45). A la vez se haba reducido la poblacin ocupada en cerca de 1.600.000 trabajadores.
Esta situacin favoreci la extensin del trabajo sumergido con bajos salarios y sin ninguna cobertura legal.
Los cambios del mercado de trabajo ha sido uno de los aspectos ms importantes que se ha producido frente al perodo preconstitucional. Desde los aos cuarenta y hasta los ochenta el mercado
de trabajo se homogeneiza. La distincin entre el mercado rural y urbano tiende a diluirse, sobre
todo desde la dcada de los cincuenta; la cualificacin general se adquiere fuera de los lugares de
trabajo, que incrementan su tamao e introducen nuevas formas de control de la organizacin del
trabajo. Se reducen las diferencias entre las cualificaciones, que son estrictamente reglamentadas. El
mercado de trabajo se hace nacional y se expande la oferta de trabajo efectiva. La actitud del Estado
es muy regulacionista, el comportamiento de los empresarios tiende a reforzar la competitividad y
las condiciones laborales tienden a ser semejantes. Los mercados internos se mantienen, al igual que
los mercados duales, aunque en estos ltimos el ncleo primario se incrementa.
A partir de los aos ochenta el mercado de trabajo se segmenta. La respuesta a la crisis econmica implica una creciente fragmentacin del mismo. El Estado contribuye a ello con una actitud
desregulacionista, los empresarios apuestan decididamente por la flexibilidad y las condiciones de
trabajo se diversifican. Al unsono se refuerzan los mercados internos y se intensifica la dualidad de
los mercados, ampliando sus diferencias no slo frente al contrario, sino tambin interiormente, por
lo que se multiplica el nmero de mercados de trabajo.
En el campo de las relaciones laborales, tanto durante la transicin como en la democracia,
se llevaron a cabo cambios radicales frente a la etapa anterior. Las medidas tomadas durante la
transicin se caracterizaron por la provisionalidad y la inestabilidad, producto de una falta de coordinacin normativa, que implic disfunciones en temas clave tales como la negociacin colectiva, la regulacin del conflicto colectivo o los sindicatos. Por otra parte, la ambigedad, como consecuencia de las dificultades polticas del momento, produjo inseguridad jurdica, altas dosis de
provisionalidad y la desconexin de la norma con la realidad social (46). Esta situacin, propia de
todo proceso de transicin de un rgimen poltico autoritario a otro democrtico, se afront desde
los diferentes gobiernos de manera contradictoria, dando lugar a la reduccin de la proteccin del
trabajador y a la extensin de la flexibilizacin, por un lado, ya la potenciacin del poder sindical, por otro.
La reduccin de la proteccin al trabajador (polticas flexibilizadoras) implic el debilitamiento
del principio de estabilidad en el empleo, la limitacin del crecimiento salarial y el fortalecimiento
del poder empresarial. Asimismo, supuso la reduccin de la presencia estatal en el sistema de relaciones laborales. La concesin de una mayor autonoma, tanto a los representantes de los trabajadores como de los empresarios, implic un creciente informalisrno en las normas que rigen la vida
laboral, aumentando el peso de los aspectos no regulados por ley, sobre todo a partir de 1986. Res(45) Los datosutilizados son de la Encuesta de Poblacin Activa (EPA).
(46) Rafael SASTRE: Derecho sindical y transicin poltica, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 69-74.

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Cambios sociales y Constitucin de 1978

pecto a los sindicatos, se emprendi un camino que favoreci el poder de los mismos (47) al ser potenciados (apoyo institucional, legislacin favorable, ayudas econmicas...) con el objeto de ampliar
su influencia en la sociedad, dada su baja afiliacin, a cambio de que aceptasen un debilitamiento
de la posicin del trabajador en el mercado laboral.
Un buen ejemplo de lo hasta ahora dicho fue la introduccin de la flexibilidad cuantitativa externa. En 1980, con el Estatuto de 105 Trabajadores (48), la regla general era la celebracin de contratos de trabajo indefinidos, mientras que la contratacin temporal constitua la excepcin. A partir de
la reforma del Estatuto de 105 Trabajadores en 1984, el cambio fue sustancial; ya no se trataba de posibilitar la contratacin temporal causal, sino de dar cobertura legal de forma permanente a la misma. El resultado de dicha flexibilizacin externa fue claro: en 1987 el 81,7% de los contratos son indefinidos; en 1994 lo son el 66,2%. El incremento de la temporalidad afect en mayor medida a las
mujeres. De la misma forma se incrementaron sustancialmente los contratos a tiempo parcial, que si
en 1982 eran tan slo 24.500, cinco aos despus superan los 221.000.
Durante la transicin y la democracia se ha conseguido que la mujer participe en igualdad de
condiciones en la mayora de las esferassociales. La Constitucin consagr el principio de no discriminacin por razn de sexo. A partir de este momento se han llevado a cabo una serie de reformas
legales tendentes a adaptar el conjunto del ordenamiento jurdico a los nuevos principios que deben
de regir el papel social de la mujer. No obstante, pese a haber desaparecido las leyes que restringan
su papel, las dificultades reales se han mantenido en el mundo laboral, en la participacin en la vida
pblica y en las responsabilidades familiares. Buen ejemplo de ello es que en 1988, segn la Encuesta de Salarios, el salario hora femenino era el 80% del masculino, igual que en 1970. Otro aspecto negativo de la incorporacin de la mujer al trabajo es la existencia de enclaves irreductiblemente masculinos como los militares, las profesiones jurdicas, cientficas o tcnicas, o la gerencia
y direccin de empresa. En opinin de Ins ALBERDI (49), el espacio pblico de la poltica y el privado de la familia son los reductos donde an se mantienen roles diferenciados para hombres y mujeres.
La estructura de clases ha continuado en la misma lnea que sealbamos anteriormente, incrementndose el peso de las nuevas clases medias. Pero si bien la importancia del origen social es
notable, tambin se confirma la imagen de una sociedad en cambio, en la que el nexo entre el origen social y la posicin en la estructura ocupacional va perdiendo intensidad. El descenso en la importancia de la herencia, aunque limitado, se debe al incremento en la movilidad ocupacional ya
una mayor valoracin de la formacin.
En conclusin, los cambio sociales han seguido una dinmica autnoma a los cambios legales,
aunque la vuelta de la democracia en Espaa y la construccin del Estado del Bienestar han favorecido su desarrollo y han propiciado la aparicin de movimientos sociales impulsores de nuevos
cambios.

(47) lvaro SOTO: Conflictividad social y transicin sindical, en Javier TUSELL y lvaro SOTO (eds.): Historia...,

op. cit., pp. 363-408.

(48) Leyde 10 de marzo de 1980.
(49) Roles femeninos, en Salustiano DEL (AMPO (Ed.): Tendencias..., vol. 1/ op. cit., p. 229.

85

LAs

IDEOLOGAS EN LA CONSTITUCIN DE

1978

Jos Vilas Nogueira

Catedrtico de Ciencia Poltica y de la Administracin de la Universidad de Santiago de Compostela

Sumario:

INTRODUCCIN: SOBRE LA IDEOlOGA.-IDEOLOGAS y CONSTlTUClN.-LAS IDEOLOGAS EN LA CONSTITUCIN DE

1978.

VISiN PANORMICA.-LA DEFINICIN DEL RGIMEN.-Los VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO.-EL VALOR lIBERTAD.-EL VALOR
JUSTIClA.-EL VALOR IGUALDAD.-EL VALOR PLURAlISMO.-LA ORGANIZACIN VERTICAL DEL PODER pOlnCO.-LA ORGANIZACIN
HORIZONTAL DEL PODER pOlTICO.

Las Constituciones son productos ideolgicos?, se puede adscribir una Constitucin determinada a una ideologa particular?, o, dicho mejor, cualquier Constitucin, por ejemplo, la vigente
Constitucin espaola de 1978, se puede adscribir a una ideologa particular?; no ser, ms bien,
producto de una combinacin, probablemente desigual, de influencias ideolgicas diferentes?
Una cumplida contestacin a estas preguntas (y a otras asociadas, que no escaparn al lector)
requerira un verdadero tratado. Como ni las fuerzas del autor ni el espacio disponible permiten tamaa empresa, ofrecer una respuesta parcial, limitada a la cuestin del influjo de diversos elementos ideolgicos en nuestra vigente Constitucin. Con todo, parece imprescindible, alguna consideracin introductoria sobre la nocin de ideologa que se usa (y de la que se abusa) con ms desembarazo que rigor, y del concepto de Constitucin, que siendo susceptible de un uso razonablemente
preciso es, sin embargo, utilizado con los significados ms abigarrados.

INTRODUCCIN: SOBRE LA IDEOLOC(A

Es conocida la formidable, azarosa y contradictoria, historia de la palabra ideologa. Sin embargo, se insiste poco en esta historia. El lector lgico, y benvolo, pensar que, precisamente por
conocida, intil es detenerse en ella. Es una posibilidad, pero hay tambin otra menos gratificante:
mejor no recordar aquella historia para no comprometer la utilizacin inocente de la palabra.
Porque la consistencia de la nocin de ideologa es muy dbil. Este neologismo es de aparicin
relativamente reciente. Fue inventado por un philosophe, DESTUTT DE TRACY, a finales del siglo XVIII, y
como revela la composicin de la palabra pretenda designar una (nueva) ciencia: la ciencia de las
ideas. El proyecto epistemolgico no alcanz nunca realidad, pero los crculos a que perteneca su
frustrado inventor s discurran y escriban sobre el acontecer poltico de su pas. Y, pocos aos despus de la invencin de la palabra, sus crticas molestaron a Napolon Bonaparte. La respuesta del
naciente autcrata fue que las crticas de los philosophes eran cosas de idelogos, esto es, de
hombres de gabinete (en la acepcin de lugar de estudio, de esta palabra), desconocedores de las
constricciones del arte del gobierno.
Ah habra acabado la historia, como un episodio ms de la tensin entre los ideales polticos y
el arte del gobierno, si no fuese que cuarenta aos despus, Karl MARX (con Friedrich ENGELS), retom
la palabra, con el adjetivo de alemana para dar ttulo a su obra sobre la evolucin de la filosofa
idealista alemana y las venturas y desventuras de los neohegelianos de izquierda, tomados ahora

87

Jos Vilas Nogueira

algo ms en serio que en La Sagrada Familia. Ahora, la ideologa designa el complejo ms o menos
articulado de ideas, valores, nociones y representaciones sobre la historia y la realidad poltico y social de la burguesa (otra nocin cuya consistencia es ms aparente que real) alemana. Porque en
La Ideologa alemana la palabra burguesa est ms prxima de su significacin literal (los habitantes
de las ciudades, que se enfrentaron a la nobleza) que del significado de propietarios de los medios
de produccin, o ms precisamente de los capitalistas, que predomina en El Capital. En cualquier
caso, la concepcin marxiana de la ideologa incluye como rasgos constitutivos, no meramente adventicios o accidentales, el de ser un pensamiento de clase, y precisamente de clase burguesa. No es
sorprendente que la determinacin de la ideologa que estudian MARX y ENGELS sea nacional: La
Ideologa alemana. En los trminos de esta obra sera absurdo hablar de ideologa proletaria; sera
incorrecto hablar de ideologa aristocrtica.
Como pensamiento de clase, precisamente burgus, la ideologa supone constitutivamente un
efecto de percepcin invertida de la realidad (la clebre comparacin con la formacin de las imgenes en la retina del ojo humano). Por qu los nobles o cualquier clase dominante pre-capitalista
haban de padecer esta inversin de la percepcin? Como elucidar con mayor rigor terico el MARX
posterior, porque la extraccin del plusvalor o excedente por estas clases dominantes se efectuaba
por medios polticos (lo que aqu quiere decir, por la violencia institucionalizada). En cambio, la
burguesa lo hace por medio del contrato de compraventa de la fuerza de trabajo. De aqu, la posibilidad (y la necesidad histrica, en el universo terico de MARX) de la ideologa. Como sabe cualquier mediano conocedor de MARX, entre otras cosas porque el propio MARX lo dijo insistentemente,
La Ideologa Alemana se sita en el punto de inflexin entre su crtica, ms o menos feuerbachiana,
a la filosofa del Estado y del Derecho de HEGEL, y su obra econmica posterior. Pero, aunque el tema
literario de la inversin de HEGEL, de invertir lo que estaba invertido, de restituir a HEGEL a una posicin menos incmoda que la de cabeza abajo, sea menos frecuentado en el MARX economista,
la empresa permanece (yo no creo que haya dos MARX; ni menos, claro es, tres: hay diferencias, hay
evolucin; hay contradicciones, quin no las tiene escribiendo a lo largo de tantos aos y sobre
cuestiones tan distintas, pero no hay ruptura sustancial).
Entregada La Ideologa Alemana a la roedora crtica de las ratas, en las conocidas palabras de su
autor; MARX apena utiliza la palabra ideologa en su obra de madurez. Ah, nuevamente, podra
haber acabado la historia. Pero, a finales del siglo pasado, la palabra es retomada desde dos posiciones radicalmente distintas. Por un lado, por algunos socilogos burgueses, es decir, acadmicos;
por otro lado, por LENIN, que, a pesar de bastantes opiniones en contrario, siempre fue un terico de
segunda o tercera fila, y adems muy oportunista en su trabajo terico. Esta singular convergencia
priva a la nocin de su inexcusable (en MARX) referente de clase burgus, y por tanto prescinde de su
efecto constitutivamente deformante (o lo trivializa). La ideologa pasa as a significar un complejo,
ms o menos articulado, de ideas, valores, nociones, representaciones, etc., con vocacin prescriptiva, sobre la historia y la realidad poltica y social, con referencia a una clase, pero a cualquier clase
social, o a cualquier otro grupo humano, no de clase, importante. LENIN habla sin empacho de
ideologa del proletariado. Con este nuevo valor, la verdadera ideologa alemana entre los aos
30 y 40 fue el nacional-socialismo. No es imposible encontrar referencias a la ideologa catlica
y, por ejemplo, entre nosotros, todos hablamos con frecuencia de las ideologas nacionalistas, etc.
Se perdi, pues, el tono disvalorativo que acompaaba a la ideologa en MARX. Pero, adems
en los ltimos treinta aos, sobre todo desde que a Daniel BELL se le ocurri hablar del fin de las
ideologas, la palabra ha adquirido, ltimo sorprendente avatar de esta historia plagada de equvocos
y ambigedades, una carga valorativa positiva. La ideologa es, ahora, sinnimo de ideales polticos y sociales y es vindicada frente a la poltica de los meros intereses (hasta en un nmero de Ec/e-

88

Las ideologas en La Constitucin de 1978

sia, del pasado ao (1987), se haca referencia a un discurso de un obispo -probablemente latinoamericano, lamento no recordar su nombre, pues cito de memoria- que alertaba de los peligros del
declive de las ideologas).

IDEOLocfAS y CONSTITUCiN
La Constitucin ha recibido muchas y muy variadas definiciones. Sin embargo, es uno de los
pocos trminos del lenguaje de la teora poltica y del Derecho constitucional susceptible de una definicin precisa (que debera ser aceptada por todos). El ncleo conceptual de la Constitucin,
como lcidamente advirtieron los constituyentes franceses de 1783, es el de ser la norma fundamental y fundamentadora de una organizacin poltica soberana que establece un gobierno limitado, por
la doble va de la consagracin de una esfera de actividad del ciudadano exenta de la intervencin
del poder poltico, y de la divisin del ejercicio del poder entre varios cuerpos independientes (1).
Naturalmente, este ncleo en la realidad emprica est siempre rodeado de una periferia, ms o menos abigarrada, pero quiz no sera exorbitante pedir a los estudiosos que distinguiesen una cosa de
otra.
Consiguientemente, la Constitucin, entendida en este sentido nuclear o esencial, es, en s
misma, un producto de la ideologa liberal. Ciertamente, las Constituciones de este siglo, ms generalizadamente (y con frecuencia, ms acusadamente) las posteriores a la 11 Guerra mundial incluyen otros aportes ideolgicos, de ms o menos fcil caracterizacin, pero el ncleo irreductible de la
Constitucin sigue siendo el gobierno limitado. MARTNEZ CUADRADO (2) distingue tres ciclos constitucionales: el ciclo del liberalismo, entre los aos 1789-1848, la expansin de la democracia poltica
a lo largo de 1848-1914, y la democracia social a partir de 1918-1945. Al margen quedan, aunque
se titularan Constituciones, y muchos estudiosos prefieran ceder al nominalismo que buscar la esencia de las cosas, las llamadas Constituciones soviticas (y algunas otras, claro es), pues la concepcin sovitica del poder exclua los rasgos constitutivos de la Constitucin.
Por tanto, cabe adelantar: i) que si nuestra Constitucin, de 1978, es una verdadera Constitucin
(como creo que es) ha de exhibir una influencia privilegiada de la ideologa liberal; y ii) que la laxitud y relativa indefinicin de la categora de ideologa nos sita en un terreno resbaladizo: dequ
ideologas hablaremos: aristocrtica, burguesa, proletaria; o, ms bien, de ideologa conservadora
(incluso neo-franquista), liberal, democrtica, socialista, comunista; y/o, tambin, de ideologa centralista (o espaolista), nacionalista (perifrica; pero de aqu y de all), federalista, etc.; o, finalmente, de ideologa catlica, democristiana, laicista, etc.? El lector benvolo encontrar alguna respuesta en las pginas que siguen.

LAS IDEOLocfAS EN LA CONSTITUCiN DE

1978. VISiN PANORMICA

Como se ha dicho hasta la saciedad, la nuestra es una Constitucin de consenso (y nunca se celebrar bastante esta circunstancia, que est en la base de su extraordinaria duracin, en relacin a
(1) Para mi opinin sobre esta cuestin, ver J. VILAS NOGUEIRA, La Constituciny la reproduccin del orden poltico fundamental, Revista de Estudios Polticos, n.? 21 (mayo-juniode 1981).
(2) Miguel MARTNEZ CUADRADO, La Constitucin espaola de 1978 en la historia del constitucionalismo espaol, en Alberto PREDIERI y Eduardo GARCA DE ENTERRA, eds., La Constitucin espaola de 1978, Madrid, EditorialCivitas, p. 20.

89

Jos Vilas Nogueira

la historia constitucional espaola) (3). Este consenso se manifest bsicamente entre actores de las
elites polticas.Todo parece indicar que no slo en la propia redaccin de la Constitucin, sino tambin en los aos posteriormente inmediatosel papel de las elites partidistas fue muy fuerte en Espaa (4). El consenso abarc, entre las fuerzas polticamentems relevantes, a reformistas del franquismo, lgicamente acuciados por demostrar su conversin al credo constitucional; a la oposicin democrtica, preferentemente socialista obrera y comunista, acuciados stos por demostrar espritu
de transaccin y compromiso, en aras del patriotismo (que la derecha espaola regate siempre a la
izquierda); y a nacionalistas catalanes, acuciados por demostrar seny (o sea lo mismo que los anteriores, pero dicho en cataln). Con menos relevancia, pero con alguna, hubo tambin neofranquistas
reticentes a un sistema plenamente democrtico y nacionalistas vascos, unosy otros ms sensibles a
sus visiones particulares que al designio consensual.
A este propsito, conviene recordar que los reformistas del franquismo, agrupados en la Unin
de Centro Democrtico, haban incorporado a su proyecto poltico a pequeos grupos demcratacristianos, social-demcratas y liberales, que se autoproclamaban la oposicin moderada al franquismo. Aunque su visibilidad como oposicin, incluso en los ltimos aos del rgimen, requiere
seguramente lentes de aumento, y su contribucin efectiva al nuevo partido no haya sido la ms eficiente, su presencia contribuy a prestar a la UCD un carcter de amalgama ideolgica, que facilitaba el consenso poltico y propiciaba la indefinicin ideolgica. Una obra de consenso, pasada entre
actores polticos de derecha (el ncleo de Alianza Popular, que vot afirmativamente la Constitucin), de un poco definido centro (la UCD) y de izquierda (pSOE y PCE) haba de producir aritmticamente resultados polticos de centro, pero, adems, indujo mecnicas centrpetas (por decirlo,
como lo dice SARTORI, aunque la expresin sea equvoca), particularmente eficientes respecto de las
fuerzas de izquierda, muy condicionadas, por el temor nada ilusorio, a que una alternativa de polarizacin arruinase el proceso (5).
Cmo afect este consenso al aspecto ideolgico de la Constitucin? En principio, haba tres
posibilidades: i) la neutralidad (o asepsia) ideolgica; ii) el compromiso (en el sentido de transaccin) ideolgico; y iii) el sincretismo (ms bien la acumulacin) ideolgico.
Los primeros comentaristas de la Constitucin, muchos de ellos participantes, con distinta relevancia, en su propia elaboracin, tendieron a proyectar la caracterstica del consenso en una per(3) La percepcin de nuestra Constitucin como obra de consenso no es exclusiva de los estudiosos. Todava en
un reciente estudiodel Centrode Investigaciones Sociolgicas (n.? 2201, de diciembre de 1995),el 52% de los encuestados, que supona el 69,3 de los que expresaban opinin, entendieron que en la Constitucin prevalecieron lasideas e
intereses detodos y de ninguno, y entre los que crean que favoreci a algn sectordel espectro poltico (en la dimensin izquierda-derecha), los ms, el 10%, que supona el 13,3 de los que expresaban opinin, crean que haba favorecido al centro.
(4) Richard GUNTHER, Giacomo SANI y Goldie SHABAD, Spainafter Franco: The Making of a CompetitiveParty System, Berkeley, University of California Press, 1986. Ver, tambin, Richard GUNTHER, The Dynamicsof Electoral Competition in a Modern Society: Models of Spanish Voting Behavior, 1979 and 1982, Barcelona, Institut de Ciencies Poltiques i Socials, Working Paper 28.
(5) Este centrarniento de laselites secorrespondi con la ubicacin de la mayorpartede los espaoles en el espacio de centro, con un ligero desplazamiento hacia la izquierda, segn revelan los datos de aquellosaos. As, en la
encuesta hecha por Richard GUNTHER, Giacomo SANI y Goldie SHABAD, en 1979, el 39% de los encuestados se autocoloc en una posicin 4 5, y casi la mitad en las tresposiciones centristas, 4, 5 Y 6 (sobre una escala de diez posiciones, en la que 1 representaba la extrema izquierda, y 10 la extrema derecha) (op. cit.). Pero sera un grave error pensar
que el centrarniento de laselites estaba, en los aos 1977, 1978 Y 1979, principalmentedeterminado por deseos de
incrementar el apoyo electoral, como puede estarlo en una situacin normal. Las constricciones eran mucho msdramticas, puesla alternativa no era un mal resultado electoral, sino alguna forma de autocracia.

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Lasideologas en fa Constitucin de 1978

cepcin del carcter ideolgicamente neutro de la Constitucin. Evidentemente, hubiera sido una
posibilidad, dentro de los lmites de la propia naturaleza de la obra, al estilo de la Constitucin austraca de entreguerras. Pero no fue la acogida por los redactores del texto: cualquier ideal de pureza jurdica, ideolgicamente asptica, no se corresponde con el ambiente poltico en que se redact la Constitucin de 1978. Y una lectura de su texto, por apresurada y superficial que sea, basta para
descartar la pertinencia de aquella percepcin.
En principio haba una segunda posibilidad: el compromiso ideolgico. Pero sta es una posibilidad meramente escolstica. Si se toma en serio cualquiera de los valores posibles de la palabra
ideologa, resulta evidente la imposibilidad de un compromiso sobre la misma. Se puede compro. meter sobre objetivos de prctica poltica, de sistema de gobierno, de los papeles a atribuir a los diversos actores del sistema, etc., pero no se puede comprometer sobre ideologas. Las convergencias, ms o menos totales o parciales, entre diferentes ideologas son resultado de procesos histricos de larga duracin; no estn en la disponibilidad de un cuerpo legislativo, en una obra de unos
pocos meses, acuciada adems, como es obvio, por mil y uno imperativos de la coyuntura prctica.
Seracosa de idelogos (en el sentido que prest a la palabra Napolon) exigir que se hubiesen integrado las diferencias ideolgicas en el proceso constituyente (como es sabido ni las elecciones
de 1977, ni las Cortes que emanaron de ellas fueron formalmente constituyentes).
La posibilidad realmente acogida fue la tercera. Uno de los rasgos ms evidentes, incluso para
un lector no muy avisado, de nuestra Constitucin es el de su hiperfetacin ideolgica. Esta Constitucin probablemente no es mala, pero, sin duda, habra sido mejor, si sus redactores hubiesen ahorrado algo de ideologa. El resultado es de lamentar, pero su etiologa es perfectamente comprensible.
Por tanto, el consenso constitucional fue un consenso pasado entre actores polticos colectivos
que en muchas y muy relevantes cuestiones de la organizacin poltica y social tenan historias y posiciones radicalmente distintas, con alguna frecuencia opuestas entre s. La tensin se resolvi mediante la ambigedad y la acumulacin de diversas inspiraciones. Y entre estos actores polticos que
concurrieron a la Constitucin haba algunos que, por su historia, no eran constitucionales, esto es
partidarios del gobierno limitado. Naturalmente, los actores polticos, individuales y colectivos, suelen cancelar su propia historia con facilidad, incluso con desparpajo. En el caso de la Constitucin
espaola de 1978, la evocacin de la historia pasada de los actores relevantes se impone acuciosamente por el hecho de que, desde el punto de vista jurdico-formal, la Constitucin es una mera
reforma de la legalidad jurdico-poltica fundamental del anterior rgimen autocrtico (por eso entrecomillo la expresin proceso constituyente en referencia a aqul que la origin). En efecto, la
Constitucin trae causa jurdica de la Ley para la Reforma Poltica, de 20 de marzo de 1977, octava
Ley fundamental del rgimen franquista; curiosa ley fundamental encaminada a desfundamentar el rgimen existente. Esta extraa conciliacin de la continuidad jurdica y la ruptura poltica,
permite que, por una vez, la socorrida escisin (por lo general, impertinente) entre el plano formal
(en este caso, la continuidad jurdica) y el plano material (en este caso, la ruptura poltica), tenga
sentido. Cabra esperar, por tanto, encontrar componentes significativos de ideologa no constitucional en nuestro texto constitucional.
Aunque no se suele reparar mucho en ello, algunos hay. El ms destacado es el artculo 8, definitorio del papel de las Fuerzas Armadas. Este artculo reitera, en trminos casi literales, el 37 de la
Ley Orgnica del Estado, de 1967. En consecuencia atribuye a las Fuerzas Armadas el papel de garante del ordenamiento constitucional, atribucin realmente inslita en el Derecho constitucional
(su precedente lgicamente no hablaba de ordenamiento constitucional, sino de orden institucio-

nal),

91

Jos Vi/as Nogueira

LA DEFINICiN

DEL RGIMEN

La Constitucin se inicia con una definicin del rgimen poltico: Espaa se constituye en un
La expresin Estado de Derecho suele remitirse a la
ideologa liberal. En verdad, tiene su origen en un contexto no constitucional (en el mejor de los casos, semiconstitucional), precisamente como construccin dirigida a la obtencin de objetivos similares a los del rgimen constitucional (la normativizacin, estrictamente jurdica, del principio de legalidad se halla en el artculo 9.3). Pero, la Constitucin califica el Estadode Derecho como democrtico y social. Inicialmente, podra reerise el elemento democrtico a la ideologa del mismo
nombre, y el elemento social a la ideologa socialista. Sin embargo, lo social suele remitir, en realidad, a inspiraciones corporativistas, con frecuencia catlicas. La traduccin propiamente normativa
ms inmediata del elemento democrtico se halla en el artculo 23: los ciudadanos tienen el dere-

Estado social y democrtico de Derecho.

cho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes, libremente
elegidos en elecciones peridicas porsufragio universal.
La frmula Estado social y democrtico de Derecho tiene un precedente en la Ley Fundamental de Bonn, y en su momento suscit la discusin de si se trata de una mera yuxtaposicin de elementos distintos, o si implica una sntesis inescindible. Ocasionalmente, el Prembulo de la Constitucin vincula el elemento liberal y democrtico, al decir que el objetivo del Estado de Derecho es
asegurar elimperio de la ley como expresin de la voluntad popular (y el establecimiento de una
sociedad democrtica avanzada). Ms problemtico es el elemento del Estado social. Como han
escrito algunos prestigiosos constitucionalistas, no creo que se puedan hermanar, en el nivel constitucional, el Estado social y el Estado de Derecho. El primero es una forma sinttica de expresar ciertas polticas o lneas de accin poltica, que en un Estado constitucional deben ser susceptibles de
orientarse por distintos modelos, segn las mayoras gobernantes y, por tanto, ajenas a la Constitucin. Adems, la mayor parte de los llamados derechos sociales son configurados constitucionalmente (y as acontece en nuestra Constitucin) como proposiciones programticas que pretenden
vincular a los poderes pblicos, pero no son exigibles por los ciudadanos.
Pero, adems, la cuestin desborda ampliamente el terreno de la dogmtica jurdica y plantea
una grave incgnita, la de la compatibilidad de la vinculatoriedad de algunas de estas declaraciones
con las caractersticas de pluralismo y gobierno limitado, propias del rgimen constitucional. El problema se manifiesta en dos aspectos: en primer lugar, la constitucionalizacin de ciertos objetivos de
polticas econmicas y sociales si es tomada en serio deja al margen, no ya de la legitimidad, sino de
la legalidad constitucional, a aquellas fuerzas polticas que no los compartan, por ejemplo, en nuestro caso, a un partido que defendiese el liberalismo econmico. El segundo aspecto es todava ms
grave. La consecucin de algunos de los objetivos que se atribuyen a las polticas pblicas en el captulo 111 del Ttulo 1requieren, segn la experiencia universal, recursos incompatibles con el gobierno constitucional.
En cambio, la asociacin entre liberalismo y democracia resulta hoy virtualmente inextricable.
Puede no parecerlo, cuando estas ideologas se utilizan como calificativo de textos de autor, tericos
o de pensamiento, y por tanto sistemticos. Se puede decir tranquilamente que los Tratados sobre
el gobierno civil, de LOCKE, son un texto fundamental de la ideologa liberal, y que el Contrato social,
de ROUSSEAU, es un texto fundamental de la ideologa democrtica. El nico problema es el de la
pertinencia de referir a estos textos una nocin tan poco consistente tericamente como la de ideologa. Pero si se admite esa pertinencia desaparece el problema.
Pero cuando las ideologas se remiten al mundo mucho ms plstico e indefinido de las prcticas polticas (que incluyen discursos tericos, pero tambin otras muchas cosas), aquella comodidad

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Lasideologas en la Constitucin de 1978

desaparece en absoluto. En el terreno de la institucionalizacin del poder, lo que hoy llamamos democracias son liberal-democracias. Y slo una labor arqueolgica, de dudosa utilidad, permitir
distinguir elementos de origen liberal y de origen democrtico. De dudosa utilidad, porque el liberalismo (poltico) y la democracia (poltica, o sans phrase) se postulan recprocamente. Con una frmula abrupta, pero expresiva, se podra decir que el liberalismo pre-democrtico se distingua de la
democracia slo por su parcialidad; era una democracia restringida a las elites sociales. Ilustrar
esta ntima y profunda conexin entre liberalismo y democracia yendo, mucho ms atrs en el tiempo, hasta la Grecia clsica.
Durante dos milenios, los polticos y los filsofos consideraron la democracia como una forma
inferior del gobierno. Pocos dudaron de la pertinencia de la caracterizacin de PLATN: nace, pues,
la democracia (...) cuando, habiendo vencido los pobres, matan a algunos de sus contrarios, a otros
los destierran ya los dems les hacen igualmente partcipes del gobierno y de los cargos (6). El miedo al poder de clasesubyaca a esta opinin. El ejercicio ilimitado del poder por una sola clase de la
sociedad, sin consideracin a los intereses de las otras clases, significaba la corrupcin del cuerpo
social, cuya mejor salud dependa del adecuado equilibrio del poder, participado por las diversas
clases. Los regmenes no equilibrados eran, por esta razn, injustos, y por ello mismo inestables. Similares ideas, en este aspecto, seencuentran en ARISTTELES y, ya en Roma, en CICERN.
Pero, adems, la democracia no era slo una forma de poder de clase, sino tambin el poder de
la clase peor y, consiguientemente, doblementerechazable. Significativamente, hoy setraduce demokratia como poder del pueblo o gobierno del pueblo, implicando la acepcin de la palabra
pueblo como comprensiva de todos los ciudadanos, pero el demos se refera ms especficamente a
la gente ordinaria o del comn, con poca o ninguna independencia econmica (significado que
tambin sobrevive en otra acepcin contempornea de la palabra pueblo). El demos no eran esclavos, pero eran ciudadanos incultos sin la preparacin necesaria para participar en los asuntos de la
polts. Consiguientemente propendan a procurar sus propios intereses a expensas de los de la ciudad, o al menos de lo que los filsofos y polticos de lasclases ms altasconsideraban ser los intereses de la ciudad (7).
Durante los siglos IV YV antes de Cristo, estos ciudadanos, ordinarios o del comn, se haban
abierto paso en la poltica de la polis. Lo relevante, a nuestros efectos, es que, parece que a consecuencia de esta incorporacin, el concepto de libertad lleg a ser, y semeja que sigui siendo, monopolio de la democracia(8).A su vez, el concepto de libertad fue vinculado a la cualidad de miembro de la comunidad poltica y, por ah, a la igualdad, a travs de la nocin de isonoma, que se refera tanto a la igualdad ante la ley, como a la igualdad por medio de la ley. Es posible condensar la
entera evolucin en una frmula clara y breve: la democracia es libertad porque garantiza por un
lado la demo-kratia (el kratos en manos del demos), y, por otro,la iso-kratia (igual distribucin del
kratos), la iso-nomia (igualdad ante la ley) y la is-egoria (igualdad de palabra, esto es, igualdad para
dirigirse a la asamblea de ciudadanos y solicitar la adopcin de propuestas) (9).
Esta elegante y equilibrada (re)construccin, que nqsofrece RAAFLAUB, no impidi que hasta casi
finales del siglo XVIII, la democracia hubiese desaparecido del horizonte poltico. Slo en esta poca
(6) PLATN, Politeia, libro VIII, 557a, cito por La Repblica, edicin bilinge de Jos Manuel Pabn y Manuel Fernndez-Galiano, 4.a edicin, Madrid, Centrode Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 73.
(7) Russell L. HANSON, Dernocracy, en Terence Ball, J. Farr y R. L. Hanson, eds., Politicallnnovation and Conceptual Change, Cambridge, Cambridge University Press, 1989, p. 71.
(8) Kurt A. RAAFLAUB, Democracy, Oligarchy, and the Conceptof the "Free-Citizen" in Late Fifth-Century Athens,
Political Theory, vol. 11, n.?4, noviembre 1983, p. 520.
(9) RAAFLAUB, op. cit., p. 521 .

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Jos Vilas Nogueira

la palabra democracia y sus derivados demcrata y democrtico recobran importancia en la

retrica poltica. No por casualidad, esto sucede al mismo tiempo que aristocracia, aristcrata y
aristocrtico se hacen tambin de uso comn, y la contraposicin de los dos conjuntos de trminos pasan a designar la principal lnea de fractura poltica de la poca. Pero hasta mediados del siglo
XIX, quiz incluso hasta ms tarde, la opinin mayoritaria entre las elites polticas y sociales consideraba la democracia como una forma poltica inestable y peligrosa.
Desde entonces, el proceso de legitimacin de la democracia ha sido espectacular, por su rapidez y extensin. El proceso de popularizacin de la democracia, por el que una forma poltica otrora resueltamente condenada ha pasado a ser altamente alabada, no tiene paralelo en la historia de la
poltica occidental. Hoy, prcticamente todo el mundo concuerda en la deseabilidad de la democracia. Como recuerda HANsoN (10), la hegemona del ideal democrtico fue notada ya en 1951, a pesar de la situacin de Guerra Fra, en un informe de la UNESCO, sobre Oemocracy in a World of
Tensions. Por primera vez en la historia, deca este informe, no hay doctrinas que se presenten como
antidemocrticas (Espaa, digo yo, era una excepcin. Sin embargo, las cosas estaban cambiando.
En la Ley de Principios del Movimiento Nacional (1958) se da un primer paso: el carcter representativo del orden poltico es principio bsico de nuestras instituciones pblicas [principio VIII]; antes
haba habido menciones a la representatividad, pero sin este carcter bsico y general. La declaracin no se corresponda con la realidad, pero obviamente no es sta la cuestin aqu). El informe segua diciendo que la acusacin de acciones o actitudes antidemocrticas es frecuentemente dirigida
contra otros, pero los polticos y los tericos de la poltica. concuerdan en subrayar el elemento democrtico en las instituciones que defienden yen las teoras que propugnan. La aceptacin de la democracia como la forma ms elevada de organizacin social y poltica es signo de un acuerdo bsico sobre que la participacin del pueblo y sus intereses son elementos esenciales del buen gobierno.
La creciente estimacin que la democracia ha logrado alcanzar ha de ser referida a los movimientos polticos de masas que la valorizaron, permitiendo la asociacin de la democracia con
nociones, cargadas positivamente, como las de soberana popular e igualdad poltica. De esta
suerte, en la medida en que el pueblo persigui y alcanz poder e influencia en nombre de la
democracia, el significado y la valoracin de esta palabra tambin cambi. Como suele acontecer,
la crecienta valorizacin de la nocin ha ido acompaada de una igualmente creciente confusin
sobre su significado. La enorme popularidad de la democracia ha invitado a su apropiacin por
movimientos de toda laya. Para los ms pesimistas, la democracia ha quedado reducida a una palabra aclamatoria sin apenas significado. Es como si los anrquicos resultados otrora esperados
del gobierno democrtico se hubiesen trasladado al terreno de la significacin de la propia palabra. Pero este proceso ni es especfico de la democracia, ni parece tener remedio, pues los lazos
conceptuales entre las ideas sobre el buen gobierno y las realizaciones prcticas orientadas por
ellas, se forjan inevitablemente en ya travs de la retrica poltica.

los VALORES SUPERIORES DEl ORDENAMIENTO

Virtualmente siempre, en las Constituciones, adems de normas, se encuentran (entre otras cosas) frmulas definitorias de su legitimidad. Algunas veces estas frmulas se presentan como principos.fundamentales de la Constitucin, que sustentan y prestan significado a la norma constitucio(10) Russell L. HANSON, Democracy, en Terence Ball, J. Farr y R. L. Hanson, eds., Politicallnnovation and Con-

ceptual Change, Cambridge, Cambridge University Press, 1989, pp. 68-69.

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Lasideologas en la Constitucin de 1978

nal, y que en consecuencia son utilizados como criterios hermenuticos autnticos de la parte propiamente normativa.
Prima facie, nuestra Constitucin presenta dos enunciaciones diferentes de estos principios. Por
una parte, en el Prembulo, lugar ad hoc para las declaraciones legitimatorias, se reproduce casi literalmente la frmula de la Constitucin de 1869, cuyo significado ideolgico por evidente huelga comentar.
Por otra parte, tras la definicin del rgimen poltico, los redactores de la Constitucin se creyeron obligados a especificar, adems, los valores superiores de nuestro ordenamiento jurdico: la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico (art. 1.1). El nexo verbal de unin entre una
y otra expresin es bastante impropio gramaticalmente y susceptible por tanto de diversas interpretaciones : el Estado (...) propugna como valores (...[, Habra otras expresiones ms fuertes: establece o asume, y otras no ms fuertes, pero ms adecuadas: proclama. Pero, aunque la elegida
sea impropia y dbil, evocando ms una declaracin programtica que un precepto jurdico, el furor
juridicista que sigui a nuestra Constitucin, la ha entendido en un sentido fuerte e inequvocamente normativo. Como he dicho en otro lugar (11), el intento de positivizar los elementos no positivos
del orden juridico-poltico implica un crculo (lgicamente) vicioso, que abre una carrera inacabable
hacia una meta nunca alcanzable. Sin embargo, este sedicente precepto jurdico ha tenido efectos
jurdicos reales -basta ver la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional-, pues en el mundo
de lo poltico, a diferencia del mundo fsico, lo meramente imaginario puede tambin ser eficiente.
Independientemente de su eventual distinta naturaleza jurdica, llama la atencin la slo parcial
coincidencia entre ambas formulaciones. As, la seguridad y la promocin del bien de los espaoles
tienen una consagracin meramente expositiva (reducida al Prembulo), mientras que, por el contrario, la igualdad y el pluralismo poltico, consagrados en la parte dispositiva como valores superiores
del ordenamiento jurdico, no son citados, al menos expresamente en el Prembulo.
Sealada esta no-correspondencia, me referir exclusivamente a la frmula articulada, que debe
primar sobre la meramente expositiva, tanto por razones de teora jurdica general como por otras
derivadas del proceso de redaccin de la Constitucin, en el que el Prembulo fue introducido tardamente y apenas fue objeto de discusin parlamentaria (12).

ELVALOR LIBERTAD

Ya se ha aludido a la posibilidad, y sus lmites, de perseguir particulares tradiciones ideolgicas

en el tronco comn de la ideologa liberal-democrtica, de los diversos valores. La libertad, obviamente, suele ser referida preferentemente a la ideologa liberal. A lo largo del texto constitucional se especifican los contenidos de la libertad. Reconoce y asegura las libertades pblicas por las
que han luchado los europeos desde los orgenes de las revoluciones liberales: los derechos del
hombre, pero tambin, la eleccin de los gobernantes por los gobernados, y el control democrtico
de los poderes pblicos. Naturalmente, incluye, libertades clsicas, muy primarias, como la de
residencia y circulacin (art. 19); la llamada libertad de pensamiento, tan benvola como super(11) Ver J. VILAS NOGUERIA, Los valores superiores del ordenamiento jurdico, Revista Espaola de Derecho

Constitucional, n.? 12 (septiembre-diciembre de 1984),pp. 87-102.

(12) La iniciativa de redactar un prembuloarranc de una enmienda del Grupo Parlamentario Mixto, redactada
por los profesores Tierno Galvn y Ral Morado que, aunqueen su momento no fue tenida en cuenta por la ponencia
del Congreso de los Diputados, posteriormente inform la esencia de la redaccin definitiva (ver Constitucin espaola. Trabajos parlamentarios, vol. 1, pp. 314 Y 505).

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JosVifas Nogueira

flua concesin de los liberales clsicos (pues ni el autcrata ms poderoso puede impedir que uno
piense lo que quiera). Razonablemente, lo que nuestra Constitucin u otra cualquier ley debe garantizar es la libertad de difusin de las ideas u opiniones oralmente, por escrito o por cualquier
otro medio (art. 20.1.a). En relacin a nuestro tema, tiene particular inters subrayar que se garan-

tiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y comunidades sin ms limitacin
(...) que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico (art. 16.1). La novedad respecto de
la concepcin clsica es erigir en sujeto de estos derechos no slo a los individuos, sino tambin a
las comunidades.
En consecuencia, nadie podr serobligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias
(art. 16.2). Uno de los rasgos caractersticos de nuestra Constitucin es la frecuente presencia de sujetos indeterminados, como nadie y todos. A veces la indeterminacin slo significa pobreza
lingstica; pero otras, en cambio, supone un deliberado recurso a la ambigedad para eludir conflictos ideolgicos irresolubles (por ejemplo, el todos del derecho a la vida, del art. 15). El Estado
es aconfesional, pero se incluye una mencin especial a la Iglesia Catlica, como sujeto de relaciones de cooperacin con aqul. No creo, sin embargo, que esta referencia privilegiada requiera una
explicacin ideolgica, pues se justifica por la poderosa razn de hecho de su abrumadora mayor
importancia en Espaa, respecto de las dems confesiones.
Influencias ideolgicas catlicas s son muy evidentes en la regulacin constitucional del matrimonio y la familia, de suerte que en esta materia la Constitucin actual es msconservadora que alguna de las espaolas decimonnicas. Tambin se consagra alguna libertad ms moderna, como
la garanta del derecho de los padres para que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que
est ms de acuerdo con sus convicciones (art. 27.3).
La referencia exclusiva del valor libertad a la ideologa liberal es desmentida por el artculo
9.2 de la propia Constitucin: corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para
que la libertad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva, y remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud. La referencia a los gruposcomo sujetos de libertades ya
no es estrictamente liberal, ni menos democrtica rousseauniana, pero sobre todo, la libertad que
garantiza nuestra Constitucin ha de ser real y efectiva. Esto, forzosamente, ha de querer decir
algo distinto a que la libertad no ha de ser ilusoria. Debe remitir por tanto a la conocida, yen gran
parte engaosa, contraposicin entre libertades formales y libertades materiales, temtica frecuentada preferentemente por las visiones marxistas.
La garanta de las libertades y derechos fundamentales, regulada en los artculos 53 y 54, responde tambin, naturalmente, a una inspiracin ideolgica liberal, pero el nfasis y algunos de los
mecanismos institucionales para el ejercicio de aquella garanta son posteriores al Estado liberal, y
remiten a inspiraciones democrticas y/o catlicas.

EL VALOR

JUSTICIA

La justicia tiene un referente ideolgico menos claro. Las especulaciones sobre la justicia arrancan del pensamiento griego clsico (en la Pofiteia de PLATN, por ejemplo, la teoradel buen gobierno
es slo un desarrollo de la teora de la justicia) y adquieren notable relevancia jurdica en el Derecho
romano. En algn sentido de la expresin, la justicia es una forma universal y permanente de la legitimacin de cualquier sistema poltico. Puede haber formas de gobierno que se quieran antiliberales, no igualitarias o antidemocrticas; pero no hay formas que sequieran injustas (otra cosa esque

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Las ideologas en la Constitucin de 1978

lo sean, desde criterios externos a los propios de la legitimidad del sistema) (13). Ms concretamente,
la justicia con el apelativo de social parece referirse primariamente a formulaciones ideolgicas socialistas no marxistas (o de marxismo dbil) ya formulaciones de la doctrina social de la Iglesia Catlica.
La influencia de la ideologa democrtica se proyecta en la regulacin de la justicia, con la introduccin de la institucin del jurado en el proceso penal.

ELVALOR IGUALDAD

La igualdad suele referirse principalmente a la ideologa democrtica y, cuando adquiere especificaciones que van ms all de la igualdad ante la ley (definida en el art. 14) y la igualdad en la
participacin poltica, a la ideologa socialista (ya la comunista, pero aqu con restricciones temporales, debidas a la necesidad histrica de la dictadura del proletariado). Como se dijo antes respecto de la libertad, el artculo 9 pretende comprometer a los poderes pblicos en la materializacin de la igualdad. A este propsito, la aplicacin literal del precepto podra conducir a resultados
absurdos, derivados de la referencia de la igualdad a los grupos. Es muy evidenteque los grupos son,
por propia naturaleza, muy desiguales entre s, y no se me alcanza ninguna razn para querer igualarlos y muchas para estorbarlo. Quiz el constituyente ha querido decir que los grupos de una misma clase deben ser tratados igualitariamente, pero para asegurar slo esto habra bastado una referencia en el artculo 14 (igualdad ante la ley).
A esta prosecucin de la realidad y efectividad de la igualdad ha de conectarse el captulo
111 del Ttulo 1: De 105 principios rectores de la poltica social y econmica. En conjunto, estos principios traducen el ideal del Estado de bienestar, que se inicia en Europa en el perodo de entreguerras, aunque en algunos aspectos tiene precedentes ms remotos, como es el caso de la poltica
social bismarckiana. En trminos generales, se suele caracterizar el Estado de bienestar como una
sntesis entre la concepcin econmica estrictamente liberal y el intervencionismo estatal (que encuentra un correlato en la obra de los economistas revisionistas de la concepcin clsica y neoclsica, como P,GOU y KEYNES, por citar slo a los ms destacados). Lo ms comn esatribuir la construccin del Estado de bienestar a influencias ideolgicas democrticas o social-demcratas. Pero, aunque el nfasis en la limitacin de lasdesigualdades y en la garanta de un mnimo existencial para
todos los ciudadanos secorresponda con esas ideologas, en la etiologa de los procesos y de las instituciones que plasman en el Estado de bienestar no son los nicos ni, muchas veces, los ms relevantes ingredientes.
En los momentos de su redaccin en los que los ideales socializadores disfrutaban de amplio
crdito, la proclamacin constitucional de los derechos sociales y el contenido del Ttulo VII (Economa y Hacienda) alentaron especulaciones doctrinalesen el sentido del uso alternativodel Derecho, de suerte que la Constitucin permitira la edificacin de una sociedad socialista. Ms all de
ello, algunos autores creyeron descubrir una funcin transformadora de la Constitucin, descubrimiento formidable que la converta en heraldo y motor del progreso social, cuya direccin por tanto
sera aproblemtica, por definicin. Se trata, muy evidentemente, de posiciones ideolgicas en el
sentido fuerte de la palabra, que no resisten un anlisis serio, pero que, si se lesda la vuelta, evidencian un problema real, ya anticipado, el de la exclusin del marco constitucional de aquellas fuerzas
(13) Para mi opinin, sobre las formas universales de la legitimacindel poder poltico, ver J. VILAS NOGUEIRA, La
equidad, forma universal de la economa del poder poltico, en Pedro Puy Fraga, ed., Estudios en homenajeal profesor
Carlos G. OTERO OAZ, Universidad de Santiago de Compostela, vol. 2, pp. 727-734.

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que no compartan esta visin, y el de la posibilidad de consecucin de estos objetivos por un gobierno constitucional, limitado, por definicin. Imponer, por tanto, su satisfaccin en el marco constitucional conduce a un dilema que slo insatisfaccin y deslegitimacin puede generar. Cuando un
conocido lder de izquierda interviene en el Congreso de los Diputados, y recita los numerosos incumplimientos de la Constitucin tiene ms razn que un santo. El problema es que para remediarlos habra que acometer otro incumplimiento ms grave y general: suprimir la propia Constitucin.
Porque, entre otras muchas cosas que estorban la posibilidad real de satisfacer algunos de los
derechos sociales, nuestra Constitucin, reconoce el derecho a la propiedad privada ya la herencia (art. 33.1), reconocimiento que suelen remitirse a la ideologa liberal, aunque ambos institutos
son muy anteriores al liberalismo. Desde luego, en la Constitucin de 1931, no hay una declaracin
semejante, y el derecho de propiedad se consagra slo indirectamente, al regular la expropiacin
forzosa y proscribir la confiscacin de bienes. Nada liberal, en cambio, es la subordinacin de aquellos derechos a su funcin social (art. 33.2). sta es una frmula de inspiracin catlica
Tambin, se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado (art.
38), pero ya en el Ttulo VII (Economa y Hacienda), se dice que toda la riqueza del pas en sus dis-

tintas formas y sea cual fueresu titularidad est subordinada al inters general y se reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica (art. 128). La frmula expresiva de la subordinacin de
toda la riqueza del pas al inters general encuentra un precedente, en trminos parecidos, en la
Constitucin de la 11 Repblica (art. 44). Probablemente, la redaccin de 1978 es gramaticalmente
ms elegante pero, en el fondo de la cuestin, la redaccin republicana, ms comedida, es mejor. La
riqueza del pas en la frmula de 1931 se subordina a los intereses de la economa nacional, lo
que es ms tranquilizador que la presente subordinacin al inters general que (dado que no
existen los supuestos institucionales de determinacin de una voluntad general rousseauniana:
hay partidos, y con frecuencia, partidos abusadores), vaya usted a saber a que podra abocar si se tomase en serio (hiptesis meramente de escuela: no hay ningun riesgo real de que este tipo de frmulas sean tomadas en serio). Adems, el constituyente republicano vincula esta declaracin con la
afectacin de la riqueza nacional al sostenimiento de las cargas pblicas, lo que facilita las-interpretaciones reduccionistas.
Pero, en contra de interpretaciones apresuradas, este tipo de afirmaciones no se vinculan exclusivamente a inspiraciones ideolgicas democrticas (o social-demcratas, no marxistas -o de marxismo dbil; en una concepcin rigurosamente marxista es impensable el inters general, o cualquiera de sus sucedneos-l. Tambin conectan directamente con la doctrina social de la Iglesia o
con las ideologas nacionalistas corporativistas, que plasmaron en los regmenes nacional-socialista,
fascista y, en Espaa, franquista (los otros Estados de bienestar). As, el precedente inmediato del
art.128.1 de nuestra Constitucin es la declaracin XI1.1, inciso segundo, del franquista Fuero del
Trabajo (9 de marzo de 1938), primera en orden cronolgico de, las despus calificadas como, Leyes
Fundamentales del rgimen: todas las formas de propiedad quedan subordinadas al inters supremo de la Nacin, cuyo intrprete es el Estado (Esta declaracin es reiterada, con algunas variantes
de redaccin en el Fuero de los Espaoles, procedimiento reiterativo tpico de las Leyes Fundamentales franquistas, pero el anlisis de la significacin ideolgica de estas variantes carece de inters
aquf).
Como se puede apreciar por la comparacin de las tres formulaciones, hay un proceso de
progresiva abstraccin de la instancia justificativa de la pretendida subordinacin de la riqueza
nacional. En la Constitucin republicana de 1931 se subordina a los intereses de la economa
nacional; en el Fuero del Trabajo, de 1938, al inters supremo de la Nacin; en la Constitucin

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Lasideologas en la Constitucin de 1978

de 1978 al inters general. De hecho, no se ha inventado todava una frmula que permita compatibilizar la nacionalizacin de la riqueza con el rgimen constitucional, pero ya se ha dicho
que no hay ningn riesgo en estas proclamaciones, y cuanto ms abstractas sean, menos. El observador menos avisado de la vida poltica percibe el carcter meramente ideolgico de las mismas (en el sentido fuerte de la expresin) y su inanidad normativa. Cierto que, hoy, hay formas de
propiedad sometidas a intensas limitaciones jurdicas, sobre todo en el terreno de la propiedad inmobiliaria. Pero la exencin de parecidas limitaciones para otras formas de propiedad, del capital
mobiliario, que parecen potencialmente mucho ms comprometedoras del inters general o
nacional, hace dudar que aqullas sean debidas a stos, o que cuando menos los legisladores
participen de una razonable comprensin de lo que pueda ser llamado inters general o nacional. Todo parece indicar que este rgimen es ms bien un resultado de nuevos equilibrios en
la influencia poltica de los diversos sectores de propiedad (de propietarios, quiere decirse, obviamente).
La Constitucin reconoce, tambin, la competencia estatal de planificacin de la actividad econmica, cuestin que fue muy polmica en dcadas pasadas, pero que hoy suscita bastante menos
inters, quiz por la obviedad de esta posibilidad, y por los no menos obvios lmites que las duras
constricciones de la realidad imponen a aquella capacidad: El Estado, mediante ley, podr planifi-

carla actividad econmica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar
el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de larenta y la riqueza y su msjusta distribucin (art. 131.1). Aunque el reconocimiento de esta competencia est, como se ve, subordinado finalistamente, los objetivos que la legitiman son tan amplios y difusos, que no tienen virtualidad
definitoria. Tambin aqu la inspiracin ideolgica parece socialista. Gil CREMADE5 advirti que los
gobiernos social-demcras europeos han solido ser menos planificadores que los regmenes autocrticos (14). Sin embargo, en las Leyesfranquistas no hay declaracin anloga, aunque existan muchas
referencias a la participacin del Estado en la regulacin de los diversos sectores o ramos econmicos.
La participacin de los trabajadores en la empresa, que los poderes pblicos deben promover
eficazmente -otro caso de retrica superflua- (art. 129.1), no parece, en cambio, ser referible a
inspiraciones socialistas, aunque aparentemente se podra asociar con frmulas de socialismo autogestionario. Pero, esto es slo apariencia. Las polticas participativas efectivas en la empresa han sido
preferentemente impulsadas por reformadores capitalistas, como una estrategia de incremento de
la productividad. Ideolgicamente, conectan con inspiraciones democrticas radicales, obviamente,
no en el sentido rousseauniano, sino de democracia social. El precedente espaol de esta declaracin se halla en la Constitucin de 1931, que dice que La Repblica asegurar la participacin de
los obreros en la direccin, la administracin y los beneficios de las empresas (art.46). En contra de
lo que pudiera pensarse, la concepcin corporativista de la empresa, propia de las Leyes fundamentales franquistas (declaracin VII1.2 del Fuero del Trabajo; artculo 26 del Fuero de los Espaoles, y
principio XI de la Ley de Principios del Movimiento Nacional) es mera retrica, no ya porque no
haya tenido traduccin prctica, sino porque, al margen de estas declaraciones, en esos mismos
cuerpos legislativos a la hora de particularizar el estatuto de los trabajadores, stos son tratados siempre como ajenos a la empresa.
Una declaracin, sin duda, sorprendente de nuestra Constitucin es la contenida en el art.
129.2: los poderes pblicos establecern losmedios que faciliten el acceso de los trabajadores a la
(14) Juan J. GiL CREMADES, Las ideologas en la Constitucin espaola de 1978, en Manuel Ramrez, ed., Estu-

dios sobre la Constitucin espaola de 1978, Zaragoza, Libros Prtico, p. 83.

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propiedad de los medios de produccin. No tiene precedentes en nuestra historia constitucional, ni

siquiera en la Constitucin de 1931, que estableca una Repblica democrtica de trabajadores.
Las Leyes fundamentales franquistas encomendaban al Estado la tarea de facilitar el acceso de todos
los espaoles a las formas de propiedad ligadas vitalmente a la persona (humana, precisan cautamente!): hogar familiar, heredad de tierra, e instrumentos y bienes de trabajo de uso cotidiano (Fuero
del Trabajo, declaracin XII, y Fuero de los Espaoles, art. 31), lo que es, obviamente, muy distinto.
Cualquiera concluira que el artculo 129.2 responde a una inspiracin marxista, y buscara entre los
diputados afectos o prximos a tal ideologa a los responsables de la introduccin de este precepto.
En esto ltimo, desde luego, se equivocara pues su origen se halla en una enmienda de don Licinio
de la Fuente, destacado representante del populismo franquista, y ex-Ministro de Trabajo con el General (15). El carcter formidable de este hecho es ilustrativo, como caso lmite, de dos cosas, ya sealadas, pero que reiteraremos: i) la ambigedad y equivocidad de la cuestin de las influencias
ideolgicas; y ii) la hiperfetacin ideolgica de nuestra Constitucin.
Compleja inspiracin ideolgica tiene el 41: Los poderes pblicos mantendrn un rgimen pblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes antesituaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. Aqu confluyen inspiraciones del Estado de bienestar o democracia social y corporativistas. La Constitucin
de 1931 deca que la legislacin social de la Repblica habra de regular los casos de seguro de enfermedad, accidente, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte (art. 46). El Fuero del Trabajo proclamaba que la previsin proporcionar al trabajador la seguridad de su amparo en el infortunio. Se
incrementarn los seguros sociales de vejez, invalidez, maternidad, accidentes del trabajo, enfermedades profesionales, tuberculosis y paro forzoso, tendindose a la implantacin de un seguro total
(declaracin X), reiterada, con variantes de redaccin en el Fuero de los Espaoles, y en la Ley de
Principios del Movimiento Nacional. En este caso, el precedente franquista ha de ser tomado en serio porque, a diferencia de en otras cuestiones, estas declaraciones se correspondieron con polticas
efectivas. La novedad principal de la formulacin de la Constitucin actual es que refiere el rgimen
de Seguridad Social a todos los ciudadanos (aunque la referencia particularizada al desempleo evidencie una cierta indefinicin), mientras que en las frmulas precedentes los destinatarios de este rgimen eran slo los trabajadores. En consecuencia, la inspiracin del art. 41 se conecta prioritariamente con la doctrina del Estado de bienestar, y su objetivo de asegurar un mnimo existencial
para todos los individuos (por lo menos, para todos los ciudadanos).

EL VALOR

PLURALISMO

El pluralismo poltico tiene una genealoga menos definida ideolgicamente. Es ajeno a las
primeras construcciones liberales, presididas por un riguroso individualismo, correlato de su comprensin de una sociedad unnime, articulada sobre la base del intercambio entre individuos
racionales (en un sentido fuerte del calificativo). Ms ajeno todava, si cabe, es al democratismo
radical de tipo rousseauniano y todos sus desarrollos posteriores (mediatamente presentes, de alguna manera, en la propia concepcin comunista de la dictadura del proletariado). Tampoco, muy
obviamente, es referible al pensamiento catlico, como no poda ser menos en una construccin
decididamente dogmtica. Su gnesis se encuentra en la fusin del liberalismo tardo con ciertas
(15)

Enmienda n.? 35 del Anteproyecto (dirigida al entonces arto 35) (Ver

vol. 1, p. 149).

mentarios/ Madrid, Cortes Generales, 1980,

100

Constitucin espaola. Trabajos parla-

Lasideologas en la Constitucin de 1978

inspiraciones democrticas moderadas, que coinciden en la afirmacin del relativismo poltico y

de la relevancia de la accin colectiva. Posiblemente, es una consecuencia destacada de la abstraccin racionalizadora de experiencias prcticas, en el horizonte terico eminentemente pragmtico, que ha caracterizado buena parte del pensamiento poltico anglosajn.
En este sentido, la afirmacin del pluralismo se ha vinculado histricamente con una comprensin de la democracia meramente instrumental, en la que el consenso fundamental de las sociedades democrticas ha sido referido slo (y ya es mucho) a la aceptacin de unas determinadas regias del juego para la resolucin de los conflictos polticos y sociales. Posicin esta mucho ms realista, ya la postre mucho ms eficiente para la consecucin y mantenimiento de un gobierno democrtico, que aquella otra que refiere el consenso fundamental a principios no meramente
instrumentales.
Dada esta genealoga, es seguramente un acierto de nuestra Constitucin la atribucin al valor pluralismo de un estatuto tan elevado, que lo equipara, en la superioridad de su rango,
con la libertad, la justicia y la igualdad. Es dudoso, sin embargo, que estas preocupaciones hubiesen estado en la mente de nuestros constituyentes. Lo ms probable es que fuesen sensibles a
otras dos razones: una ms genrica, que es el acuerdo casi unnime en la contemporaneidad de
que no hay verdadera democracia sin partidos polticos (afirmacin con la que las elites partidistas estn, obviamente, muy de acuerdo); otra ms especfica de la situacin constituyente, y seguramente mucho ms eficiente, la ruptura con el rgimen autoritario precedente que, no slo en
la prctica, sino en sus frmulas legitimadoras (aunque con claudicaciones tardas y parciales),
haba combatido decididamente el pluralismo poltico. El papel de los partidos polticos ha sido
reforzado por la constitucional izacin de un sistema de representacin proporcional para el
Congreso de los Diputados (art. 68.3), pues este tipo de sistemas requieren constitutivamente de
los partidos, y por la adopcin, ya desde el preconstitucional RD-L. 20/1997, de 18 de marzo,
sobre normas electorales, que regul las primeras elecciones democrticas de la nueva etapa, de
la frmula d'Hondt, con listas cerradas y bloqueadas. De este modo (y no obstante la prohibicin
del mandato imperativo del art. 67.2), tenemos lo que suele llamarse un gobierno de partidos (16) o, ms impropiamente, un Estado de partidos (17).
La afirmacin constitucional del pluralismo va ms all del plano estrictamente poltico (esto
es, de las instituciones formalizadas de acceso al, y ejercicio del, poder poltico): la creacin de
sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales son libres (art. 7; dentro del respeto
a la Constitucin ya la ley, una de estas precisiones innecesarias, por obvias, pero tan del gusto de
nuestros legisladores, que parecen dudar siempre de la capacidad de comprensin de los destinatarios de su obra). Su estructura interna y su funcionamiento debern ser democrticos, lo que no
significa necesariamente que el constituyente adopte una concepcin pluralista del poder; ms bien
parece un reflejo ms del democratisrno dominante, que ha inducido a la extensin de lo que en
los clsicos era un sistema de gobierno de sociedades polticas (como revela, entre otras cosas, la
propia etimologa de la palabra) a cualquier grupo, ms o menos, organizado, con las consecuencias
no siempre benficas que ello puede comportar.

(16) Ver, por ejemplo, Francis G. CASTLES y Rudolf WINDELMANN, eds., Visions and Realities of Party Government,
Berlin/New York, Walter de Gruyter, 1986.
(17) Laexpresin fue popularizada por LEIBHOLZ; msrecientemente, ver, por ejemplo, Klaus VaN BEYME, La clase
poltica en el Estado de partidos, Madrid, Alianza Editorial, 1995.

101

Jos Vilas Nogueira

LA ORGANIZACiN VERTICAL DEl PODER POl(TICO

Al complejo liberal-democrtico ha de remitirse el principio de divisin de poderes, desarrollado a lo largo de los Ttulos 111 a VI de la Constitucin, que aunque haya tenido una formulacin originariamente liberal, si se preguntase hoy por su significacin casi todo el mundo lo referira a la ideologa democrtica.

LA ORGANIZACiN HORIZONTAL DEl PODER POl(TICO

Finalmente, las aspiraciones regionalistas o nacionalistas se hallan, por naturaleza, ayunas de un

respaldo ideolgico general, ms all del propio de cada movimiento en concreto. El nacionalismo
puede ser una religin, como dijo hace tiempo HAYES, pero, en general, no es una ideologa. Lo que
s acogi nuestra Constitucin fue una sensibilidad favorable al reconocimiento de las personalidades regionales. El equilibrio entre los poderes nacionales del Estado y las instituciones municipales
fue objetivo comn a las Constituciones espaolas del siglo XIX, aunque no siempre se tradujese en la
prctica. En cambio, el reconocimiento y articulacin de rganos de gobierno entre la esfera nacional y la esfera local no se produce hasta la Constitucin de 1931 (salvo el efmero y desdichado
precedente de la I Repblica) que, ms bien por va de excepcin, permita la creacin de regiones
autnomas.
El diseo de distribucin territorial del poder de la presente Constitucin (algo equvoco y bastante abierto) recoge inspiraciones de aquella Constitucin y de la Constitucin italiana, y ha plasmado en el presente Estado de las Autonomas. Este sistema ha tenido relativo xito; con todo, no
ha impedido la persistencia de conflictos identitarios. que se suelen expresar en la polmica sobre
la uninacionalidad o plurinacionalidad del Estado. Los constituyentes no fueron enteramente insensibles a estos problemas, y as admitieron una diferenciacin entre nacionalidades y regiones.
Pero no atribuyeron ninguna consecuencia poltica y jurdica a la diferencia (incluso en la disposicin transitoria 2. a, nico precepto destinado exclusivamente a las nacionalidades histricas, el
trmino definitorio es el de territorlos). La reduccin de la diferencia a este terreno meramente nominal es un caso ms de ambigedad elusiva del conflicto, pero a largo plazo probablemente fue
peor solucin que las otras dos posibles (la uniformidad nominal, o la diversidad nominal vinculada
con claras consecuencias jurdico-polticas). En consecuencia, el problema persiste, con fuerte carga
ideolgica, ms all de las cuestiones de mera distribucin territorial del poder.

102

LA IDEA DE NACIN Y SOBERANA EN LA CONSTITUCIN

DE

1978

Francisco Marhuenda
Director del Gabinete del Ministro de Administraciones Pblicas. Profesor de Derecho Constitucional

Sumario:

1. INTRODUCClN.-11. LA SOBERANA y LA NACiN COMO CONCEPTOS DOCTRINALES.'-1I1. LA NACIN ESPAOLA y LA SO-

BERANA EN LA CONSTITUCIN DE 1978.-1V. LAS NACIONALIDADES Y LAS REGIONES EN LA CONSTITUCIN DE 1978.-V. EL HECHO
DIFERENClALJ COMO CONCEPTO POLTICO Y DOCTRINAL.-VI. CLASIFICACIN DE LOS ((HECHOS DIFERENClALES.-VII. HECHO DIFERENCIAL, SITUACIONES DEASIMETRA O ASIMETRA DE HECHO Y MODELO ASIMTRICO.

1.

INTRODUCCiN

La Constitucin de 1978 comport un cambio profundo en lo que haba sido la evolucin del
modelo espaol de la organizacin territorial del Estado, pues las anteriores Constituciones no pudieron dar una respuesta eficaz y coherente a esta cuestin. El Estadode las Autonomas crea una estructura poltica singular que se ha convertido en un modelo de referencia para el constitucionalismo de finales de este siglo. Es una idea de Espaa sustentada en la cohesin y la solidaridad territorial, en la que los valores superiores de su ordenamiento jurdico pueden desarrollarse ms eficazmente a la vez que comporta una mayor participacin de los ciudadanos en la vida pblica.
La Constitucin de 1978 aport un claro avance en el reconocimiento de la diversidad de los
pueblos que componen Espaa al establecer en su Prembulo la firme voluntad de proteger a todos
105 espaoles

y pueblos de Espaa en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones,

lenguas e instituciones. Para hacer valer dicho reconocimiento, el artculo 2 de la Constitucin ga-

rantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que integran la Nacin espaola,
as como la solidaridad entre todas ellas, lo que se ha traducido en un proceso de descentralizacin
poltica a travs de las Comunidades Autnomas, que ha dado lugar a la definicin del Estado espaol
como un Estado de las Autonomas o Estado autonmico, que es un modelo singular y propio.
Espaa no nace con la Constitucin sino que se organiza polticamente en ella como un Estado
social y democrtico de Derecho en el que su organizacin territorial basada en las Comunidades
Autnomas, como estructuras polticas de las nacionalidades que la integran, permite que encuentren su autntica autoidentificacin en su especfica historia, cultura, Derecho y foralidad, lengua y
tradiciones, usos y costumbres para mejor servir al proyecto comn. La Constitucin no disea una
organizacin territorial del poder cerrada o esttica sino dinmica para as dar satisfaccin a las aspiraciones de autogobierno de las Comunidades Autnomas.
Ha permitido el desarrollo de unas identidades que enriquecen el conjunto y que han sido el
cauce para la participacin de los ciudadanos en la vida poltica de sus respectivos territorios. Se
han recuperado en unos casos y creado en otros unas instituciones de autogobierno en las que los
ciudadanos se sienten tanto identificados como representados. El proceso demuestra que subyacan
unas identidades que se han podido desarrollar gracias al Estado de las Autonomas. Estas identidades no nacen con la Constitucin, pero s encuentran en ella su cauce de desarrollo y legitimidad.
La autonoma se configura en la jurisprudencia constitucional como un poder limitado, de naturaleza poltica, pero distinto de la soberana y circunscrito a la gestin de los propios intereses. La

103

Francisco Marbuenda

Constitucin consagra como fundamentos del modelo territorial de Estado, de una parte, el principio
de unidad indisoluble de la Nacin espaola y, de otra, el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran; ello determina implcitamente la forma compuesta del Estado, en
congruencia con la cual han de interpretarse todos los preceptos constitucionales (STC 35/1982, de
14 de junio). El concepto de autonoma hace referencia a un poder limitado. Autonoma no es soberana -y aun este poder tiene sus lmites-, y dado que cada organizacin territorial dotada de autonoma es parte del todo, en ningn caso el principio de autonoma puede oponerse al de unidad,
sino que es precisamente dentro de ste donde alcanza su verdadero sentido, como expresa el artculo 2 de la Constitucin.
De aqu que el artculo 137 de la Constitucin delimita el mbito de los poderes autnomos,
circunscribindolos a la gestin de sus respectivos intereses, lo que exige que se dote a cada ente
de las competencias propias y exclusivas que sean necesarias para satisfacer el inters respectivo. En
definitiva, es la ley la que concreta el principio de autonoma de cada tipo de entes, de acuerdo con
la Constitucin. Y debe hacerse notar que la misma contempla la necesidad -como una consecuencia del principio de unidad y de la supremaca del inters de la nacin- de que el Estadoquede colocado en una posicin de superioridad, tal y como establecen diversos preceptos de la Constitucin, tanto en relacin a las Comunidades Autnomas -concebidas como Entes dotados de autonoma cualitativamente superior a la administrativa- , como a los Entes locales (STC 4/1981, de 2 de
febrero).
El Tribunal Constitucional afirm con rotundidad, al hilo de las peculiaridades propias del rgimen de Navarra, que la Constitucin constituye el marco aplicable a todas las nacionalidades y regiones. El hecho de que el acceso de Navarra a su actual rgimen autonmico se haya llevado a
cabo por una va peculiar -mediante lo previsto en la Disposicin Adicional Primera de la Constitucin- y de que la denominacin utilizada en la Ley Orgnica de Reintegracin y Amejoramiento
del Rgimen Foral de Navarra, para referirse a la entidad autonmica en ella regulada, sea la de Comunidad Foral y no la de Comunidad Autnoma, no supone que no le sean aplicables las disposiciones constitucionales o que quede al margen de ellas.

11.

LA SOBERANrA y LA NACiN COMO CONCEPTOS DOCTRINALES

Las ideas de soberana y de nacin se configuran doctrinalmente a partir de la poca moderna.

Es evidente que la soberana exista de hecho con anterioridad a su formulacin terica, pero era un
concepto de carcter muy diverso. La configuracin de los Estados en el mundo antiguo responda
bsicamente a dos categoras bsicas que eran los imperios, de dimensiones grandes y estructuracin diversa y poco cohesionada, y el modelo de las ciudades-Estado griegas, que en algunos casos
devendran en imperios como es el caso de Roma. Los Estados europeos surgidos a partir del primer
milenio fueron en sus inicios una mezcla de estas dos concepciones y evolucionaron hasta configurar como Estado-Nacin.
La concepcin romana del Estado y sus instituciones desapareci durante las invasiones brbaras quedando como un ideal a lo largo de la Alta y Baja Edad Media. Se preserv la idea de un imperio europeo universal, que refleja muy bien Cariomagno al ser coronado por el Papa, as como la
influencia del Derecho romano. El Estado era un concepto difuso, eran vnculos personales basados
en la lealtad al soberano y el uso de la fuerza, los vnculos propios del feudalismo y sin unas fronteras definidas y estables en el tiempo. En muchos casos fueron reinos, principados u otras frmulas de
soberana total o parcial, por su condicin de feudatarios de otras unidades superiores, que no tuvie-

104

La ideade nacin y soberana en la Constitucin de 1978

ron continuidad ni estabilidad. Las fronteras eran difusas y se iban ampliando o disminuyendo en
funcin de las alianzas matrimoniales y las herencias que posteriormente se producan. A modo de
ejemplo, el Rey de Inglaterra era soberano en la isla mientras que era feudatario del Rey francs por
sus territorios continentales.
El proceso de constitucin de esos Estados, a partir de los cuales se elaborarn las teoras sobre
la soberana, se realiza a partir de unas estructuras frgiles, poco definidas y claramente vinculadas a
la persona del rey, de quien emana la soberana y el poder. No exista tampoco una definicin o delimitacin clara en este mbito, porque los reyes han de luchar con sus propios barones, dotados de
ejrcitosy ostentando o disponiendode un cierto concepto de soberana territorial. En el caso ingls,
escierto que por sus circunstancias histricas formaban una unidad territorial ms compacta, al margen del poder de esos barones, frente al caso francs en el que haba un rey pero tena unosseores
muy poderosos, que eran soberanos en sus respectivos territorios y feudatarios del monarca. En el
caso espaol, como resultado de la invasin rabe la Pennsula haba perdido la estructura del reino
godo y haba dado paso a una fragmentacin entre reyes que no tenan vnculos feudatarios entre s.
A partir del inicio del nuevo milenio se dan las condiciones que permiten iniciar el proceso de
construccin del Estado. La Iglesia adquiere un papel de gran protagonismo poltico que supera su
mbito religioso y seconvierte en legitimador del derechode los monarcas para gobernar sus territorios. Era una Europa con fronteras difusas que no respondan todava al concepto actual, como consecuencia de esos vnculos que existan y de esa falta de continuidad territorial en las posesiones de
los monarcas. Uno de sus atributos fundamentales era precisamente la capacidad de impartir la justicia, que sefue convirtiendo progresivamente en su monopolio. El tesoro y la justicia eran los dos
pilares fundamentales del soberano en el Estado medieval, que no dispona de un ejrcito permanente ni de una estructura de Gobierno, tanto su mbito interior como de relaciones exteriores que
diera solidez al Estado dentro de su concepcin moderna. No obstante, a partir de los siglos XII Y XII'
fueron apareciendo esos elementos bsicos que definen a un Estado y que estarn consolidados al finalizar la Edad Media.
Frente al gobierno de los seores feudales surgi el gobierno del Rey. A partir de la legitimidad
que provena de Dios, doctrina de la Iglesia Catlica, los monarcas van adquiriendo los atributos de
soberana como eran la promulgacin de leyes de cumplimiento obligatorio para todos los sbditos
y la existencia de unos tributos que slo se podan imponer por medio de la autoridad real. La evolucin no es en igual medida o a igual ritmo en todos los territorios, sino que se adaptar a las circunstancias de sus respectivos procesos de unificacin territorial.
Es precisamente en esos siglos cuando surge el concepto de representacin poItica por medio
de lasasambleas y cortes que se van progresivamente constituyendo. Eran inicialmente el instrumento de los soberanos para adquirir nuevos recursos que les permitieran hacerfrente a sus guerras y financiar sus gastos. En esa poca encontramos la coincidencia de una serie de estructuras que no
respondan en sus distintos niveles a un concepto de igualdad en sus competencias y en sus necesidades. Es decir, la Administracin local no era uniforme y los atributosde lo que podramos denominar el poder central eran diversos, poco estructurados y se modificaban en funcin de la coyuntura
poltica interior que sufra cada uno de los Estados. No era lo mismo cuando el rey dominaba a sus
seores o cuando stos estaban inmersos en guerras civiles defendiendo uno u otro candidato a la
Corona, o en casos en el que el monarca era joven o nio yesos mismos seores aprovechaban para
ampliar su poder y sus dominios.
No obstante, el reconocimiento de la autoridad del soberano se produce mucho antes de que
lean BODIN formulara su doctrina sobre la soberana. BODIN define, en su obra Los seis libros de la
Repblica (1576), que la soberana es el poder absolutoe indivisible de hacer leyes no dependiendo

105

Francisco Marbuenda

de que sean justas o no, sino del poder de hacerlas no pudiendo los sbditos ni aprobarlas ni resistirse a ellas. Al igual que Dios era el gobernante todopoderoso del Universo, el rey lo era en su mbito, aunque deba preocuparse del bienestar de sus sbditos. La formulacin de estas doctrinas servira para consolidar unas actitudes y posiciones previas de la Monarqua. Al llegar a la mitad del milenio finalizaba la Edad Media, pero los Estados no respondan, todava, a una estructura unificada
en el mbito territorial, jurdico y poltico. Las diferencias locales y regionales seguan presentes y
explican el porqu de las relaciones que todava mantendrn durante muchos aos los monarcas
con algunas partes de su territorio. No exista un aparato administrativo de gobierno estructurado eficazmente y profesionalizado, sino que desde esa mala organizacin tuvieron que ir avanzando hasta configurarse de una forma ms correcta. El poder del soberano se fundamentaba en la doctrina del
Derecho divino, estando escogido por Dios para gobernar a sus sbditos que le tenan que obedecer
desde una lealtad absoluta, siendo ilegtima cualquier tipo de resistencia a su voluntad.
Con la Ilustracin, el pr~greso econmico, la expansin colonial y el surgimiento de diversos
pensadores se comienza a cuestionar esos conceptos de soberana vinculada a una legitimidad divina. Se produce un clima que ir conduciendo progresivamente a desmontar esas ideas anteriores de
soberana. BODIN haba sido el impulsor de la doctrina teocrtica de la soberana por la que el gobernante slo est sometido a las leyes divinas y naturales, que fundamentaron el absolutismo monrquico, aunque tambin establece las bases tericas de la doctrina de la soberana. Posteriormente, Thomas HOBBEs realiza una formulacin fundamental con respecto a este concepto a partir de su
obra Leviathan (1651), ya que sera a partir de un contrato entre el soberano y sus gobernados por el
cual el primero poda decidir por s solo sobre las cuestiones del Estado. Es decir, es una soberana
absoluta aunque su origen no es divino sino humano.
lohn LOCKE afirm los derechos de los gobernados y del Parlamento frente al monarca, siendo la
soberana el resultado de un acuerdo en el que su validez se fundamenta en el cumplimiento de esos
compromisos originarios y los fines que tendra formularlos no siendo posible ni aceptable ejercerlo
vulnerndolos o al margen de los mismos. Las posiciones que formula inspiraron la Revolucin Inglesa de 1688, porque la soberana resida en el pueblo siendo sta suprema y legtima a la hora de
rechazar la voluntad del monarca. En el momento en que ste incumpla ese contrato se produca
el legtimo derecho a enfrentarse a l e incluso para deponerlo.
El filsofo francs lean lacques Roussexu defini el concepto nacin como un acto voluntario,
en el que el pueblo es el nico soberano legtimo de una comunidad poltica y consideraba la ciudad-Estado de la antigedad como el ejemplo de una comunidad poltica virtuosa. Las leyes tenan
que ser promulgadas por el pueblo y las decisiones polticas para ser legtimas deban emanar de
ellas. Un poder para ser legtimo tena que contar con el consentimiento de los gobernados. La soberana ni poda ser individual ni de una clase ni colectiva, sino que tena que ser del pueblo, porque era el nico soberano. No poda ser cedida ni condicionada y este principio se incorpor a la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) que seala en su artculo tercero que el principio de soberana reside esencialmente en la nacin por lo que ningn cuerpo o
individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella.
Tres Revoluciones fueron determinantes para configurar la idea de nacin y soberana: la inglesa, americana y francesa. La primera comport un cambio de rgimen, cuyas consecuencias quedaron slidamente instaladas a pesar del breve retorno, despus de la muerte de Oliver Cromwell, de
los reyes de la Casa de Estuardo. Los Comunes se podan rebelar contra su rey, decapitarlo e instaurar un nuevo rgimen. La Revolucin americana expres la voluntad de unos ciudadanos que queran ser libres, crear una nacin y dotarse de unas instituciones. Los habitantes de las colonias britnicas en Norteamrica optaron por la secesin, con la ayuda del ejrcito francs, y lograron su obje-

106

La ideade nacin y soberana en la Constitucin de 1978

tivo por la va de las armas. En el caso francs, el ansia de libertad del pueblo condujo a un cambio
de rgimen y al fin de la monarqua de los Borbones, que sera reinstaurada con la derrota de Napolen, pero perdiendo el carcter absolutista que tena antes de la Revolucin.
La soberana haba cambiado de titular pasando del monarca absoluto al pueblo soberano y surgiendo todo un cuerpo doctrinal que se ira desarrollando hasta nuestros das para explicar la soberana en profundidad y desde diversas vertientes. Desde la soberana asignada al gobierno al ser soberano el Estado que formula [ohn AUSTIN, a la soberana nacional, la soberana popular, la soberana plural o la tan perniciosa condicin totalitaria de la soberana formulada por los tericos del fascismo italiano y alemn o la soberana limitada elaborada por la Unin Sovitica para controlar los
pases de su rbita de influencia. El concepto actual est claramente definido y recogido en las diversas Constituciones modernas a partir de una soberana que reside en el pueblo que se configura
como nacin.
Al amparo de las ideas nacionalistas se produjeron a lo largo del siglo pasado una sucesin de
procesos de liberacin nacional que comportaron la independencia de Bulgaria, Grecia, Rumana y
Serbia, as como la unificacin de Alemania e Italia, en la que se produjeron plebiscitos en los antiguos principados para dar cobertura a su anexin por los Saboya, y la fragmentacin del Imperio
austro-hngaro.
johann Gottfried HERDER consideraba que la humanidad estaba dividida en agrupaciones nacionales que tienen una misin que cumplir basada en la lengua, la historia y la cultura. HERDER rechazaba cualquier accin de fuerza o coercitiva y defenda el derecho de todos los hombres a ser libres de cualquier opresin, pero su idea o nocin del Volksselle -el alma colectiva del pueblofue distorsionada por los intelectuales de la doctrina nacionalista (FlcHTE, ARNDT, GRRES, jAHN y
TREITSCHKE), de la que l es considerado como el padre. Sera precisamente el pensador alemn lohham Gottlieb FlcHTE que tras la derrota prusiana por Napolen elaborara sus famosos Discursos a la
nacin eiemen, 7807-8, en los que establecera la clsica definicin de esta nacin a partir de su
lengua y su fuerza espiritual -el alma colectiva del pueblo- que la empujaba a su misin como
nacin. MANCINI, en la Universidad de Turn, en 1851, defini el Principio de las Nacionalidades
por el que toda nacin tienederecho a organizarse en un Estado soberano e independientes. atto
BAVER y Karl RENER aplicaron el concepto nacionalidades para analizar el Imperio austro-hngaro.
Max WEBER propuso un concepto nacin orientado al poder poltico y aadi que sera un grupo de
hombres ligados a travs de una comunidad de lengua, confesin, costumbres o destino que enlazara con la idea de una organizacin de poder ya existente o deseada. MEINECKE defini el concepto
de nacionalidades histrico culturales, que responden a un concepto o deseo de autoidentificacin
y, por tanto, de lograr una forma de autogobierno descartando la opcin de constituirse en Estados
independientes.
Europa vivi desde la Edad Media un proceso de unificacin que unas veces comport agregaciones y otras desagregaciones. Hay naciones-Estado que hasta finales del siglo pasado no culminaron su unin y que partan de Estados o principados con personalidad propia y una larga historia,
pero que confluyeron en esa unin. El caso de Italia o Alemania pone de manifiesto cmo unos territorios fuertemente fraccionados y gobernados por dinastas centenarias, por obispos o por la Santa
Sede, como eran los Estados papales en el centro de Italia, tenan detrs un fuerte sentimiento de
pertenencia a una nacin comn. Es el mismo caso de Espaa, que era una idea preexistente a la
unificacin realizada por Fernando de Aragn e Isabel de Castilla.
La Constitucin italiana de 1947 divide la Repblica en regiones, provincias y municipios sin
que exista ninguna referencia a las naciones que fueron Estados independientes y soberanos en el siglo pasado hasta que concluy la unificacin realizada por la Casa de Saboya. La Alemania de la

107

Francisco Marhuenda

posguerra es un caso excepcional, como consecuencia de la derrota del 111 Reich fue dividida en dos
Estados, bajo el control y direccin de los aliados. Uno se incorpor a la rbita de la URSS, y el otro,
la Repblica Federal, fue dotada de una Constitucin, la Ley Fundamental de Bonn, previa configuracin de los lander que son los sujetos constituyentes. Se le impusieron una serie de restricciones al
nuevo Estado que condicionaron su soberana, que no concluyeron hasta los aos ochenta.
Los conceptos de nacin son mltiples y entre ellos se pueden sealar:

1.

2.

3.

4.

5.

6.

La jacobina surgi en la Revolucin francesa en oposicin a la monarqua absoluta. Los

pensadores franceses del siglo XVIII alumbraron una idea de nacin vinculada a la persona,
al pueblo, en contraposicin a la nobleza y al clero. A partir de la Revolucin francesa se
consagr el principio de la soberana nacional.
La alemana se desarroll a partir de la identidad de una comunidad histrico-cultural-lingstica. Es un sentimiento colectivo cuyo objetivo sera lograr la unidad de la comunidad
alrededor de la nacin. Fue el fundamento del 11 y 111 Reich, que lo transformaron en un modelo imperialista y excluyente, por el que la nacin alemana era superior y tena que conquistar territorios, espacio vital para realizar su expansin.
La britnica se sustent en el imperialismo y en una expansin colonial, con matices estrictamente mercantiles en sus inicios (Compaa de las Indias) para pasar a ser fundamentalmente de conquista y orgullo nacional (Rule Britain).
Estados Unidos: a partir de la secesin de las colonias de su vnculo con la metrpoli se
cre una confederacin que enseguida devino en federacin constituyndose los Estados
Unidos de Amrica. Era una idea de nacin frente a Europa, de la que surgi la doctrina
Monroe que comportaba un nuevo tipo de imperialismo: Amrica para los americanos.
La comunista era la recuperacin del poder de las naciones para el proletariado y el ejercicio del derecho a autodeterminarse para configurar un espacio comn marxista, bajo el
control y dominio de la URSS.
Los procesos de independencia de las colonias condujeron a la creacin, en algunos casos,
de naciones artificiales que no respondan a realidades preexistentes sino al reparto territorial que haban realizado las potencias coloniales.

Por tanto, la idea de nacin tiene diversas vertientes y formulaciones tanto doctrinal como histricamente. No se puede configurar esa idea slo a partir de ligarla a una lengua, religin, una raza o
simplemente a partir de una idea poltica. Estohace que se plantee cundo una comunidad o pueblo
tiene que transformarse en una nacin-Estado. Es un concepto muy variable que se adapta al proceso de evolucin de las sociedades y lo es, tambin, para los pueblos que teniendo identidades muy
pronunciadas se unen a otros formando una nacin-Estado. Las ideas de nacin y nacionalidad
-aplicacin del Principio de las Nacionalidades- han pasado de ser el fundamento de los procesos vividos en el siglo pasado para justificar las independencias o las unificaciones a ser definiciones
del Derecho internacional o justificar las acciones polticas para poner punto final a los regmenes
coloniales. No tienen la misma base, idea u objetivo en el pasado, cuando se constitua una Europa
basada en el modelo Estado-nacin, que ahora en que asistimos a un proceso cuasi confederal de
unidad supranacional, la Unin Europea, a la que los Estados miembros le ceden espacios de soberana. No es lo mismo para el pensamiento liberal del siglo XIX, que para la ideologa marxista o fascista, ni para las democracias de la posguerra o los procesos de liberacin de las antiguas colonias.
En el caso de Espaa, cabe sealar que desde la Edad Media exista un sentimiento de comunidad que iba ms all de una realidad geogrfica. No se puede ignorar los vnculos familiares que se

108

La idea de naciny soberana en la Constitucin de 1978

produjeron entre los reinos peninsulares y sus actuaciones comunes en la Reconquista. Desde la
idea del reino godo o el dominio romano hasta el propio objetivo de la Reconquista, que culmina
con la unin por un matrimonio dinstico de los reinos peninsulares, que mantuvieron sus fueros y
privilegios, aunque de una forma ms formal que real, porque ya era, indistintamente, el Reino de
Espaa o las Espaas. En el siglo XVIII se convierte en una Nacin-Estado, mientras que antes era una
monarqua absoluta de carcter federal, pero en definitiva absoluta (1). La relacin delos ttulos que
puede utilizar el Rey de Espaa refleja la pluralidad de los territorios que se fueron uniendo a partir
del matrimonio entre Isabel de Castilla y Fernando de Aragn. El artculo 56.2 de la Constitucin seala que el Jefe del Estado es Rey de Espaa (...) Y podr utilizar los dems que correspondan a la

Corona

(2).

Es indudable que la propia incapacidad de Espaa para articular una unificacin de sus estructuras cuando era un imperio, explica el porqu de algunos problemas de articulacin territorial que
surgen a finales del siglo pasado y a principios de actual. Es difcil negar, utilizando los conceptos
utilizados por RENAN y ORTEGA, que ha existido un proyectode vida en comn o una voluntad de vivir juntos. No obstante, esigualmentecierto que esa idea de Espaa no esuniforme sino que ha permitido diversas interpretaciones. Los profesores Fernando GARCA DE CORTZAR y Jos Manuel GONZLEZ VESGA sealan, en su Breve Historia de Espaa, que Espaa no es una versin mediterrnea del

Imperio austro-hngaro, un Estado multinacional, sino una nacin multicultural que haamontonado
quinientos aos de derribar murallas y suscitar encuentros. Una Espaa definida por la evolucin y
el cambio incesante, cuyo vrtigo bien pudiera ser la causa de la prdida de sentido histrico de
nuestra sociedad.
Espaa es una realidad preexistente a la propia Constitucin, un elemento comn que la define
y una idea que trasciende al pasado y al presente mientras se proyecta al futuro. Hay una diversidad
que forma parte y es la esencia del ser de Espaa. Es difcil no reconocer que desde la dominacin
romana ha existido una idea de Espaa, un proyecto de vida en comn, que en cada momento ha
adoptado el modelo propio de su contexto histrico.

111.

LA NACiN ESPAOLA Y LA SOBERANfA EN LA CONSTITUCiN DE

1978

La redaccin del artculo 1 de la Constitucin de 1978 present pocas diferencias entre el texto
definitivamente aprobado y la redaccin de la Ponencia (3). Tanto el apartado 1. como el 3. son
(1) Elconde duque de Olivares, en su memorndum a Felipe IV, en 1634: Tenga Vuestra Majestad porel negocio
msimportante de su Monarqua el aceptar su Reyde Espaa. Quiero decir, Seor, que no se contente Vuestra Majestad
conserel Reyde Castilla y Portugal, Valencia y Aragn, Conde de Barcelona, sinoque trabaje y piense con consejo maduro y secreto para reducir estos Reinos de que se compone Espaa alestilo y leyes de Castilla sinninguna diferencia.
(2) La denominacin tradicional empleada hasta Alfonso XIII era: Majestad Catlica; Reyde Castilla, de Len,
de Aragn, de las Dos Sicilias, de Jerusaln, de Navarra, de Grana "de Toledo, de Valencia, de Galicia, de Mallorca,
de Menorca, de Sevilla, de Crdoba, de Murcia, de Jan, del Algarve, de Algeciras, de Gibraltar, de las Islas Canarias, de
las IndiasOrientales y Occidentales, de las Islas y Tierra Firme del Mar Ocano; archiduque de Austria; duque de Borgoa,de Brabante y de Miln; conde de Hasburgo, de Flandes, del Tirol y de Barcelona; seordeVizcaya y de Melina.
A estos ttulos, la Corona de Aragn aada: Duque de Atenas y de Neopatria, marqus de Oristn y conde del Gocenao (en Cerdea) y conde del Roselln y la Cerdaa.
(3) 11 7. Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores supe-

riores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.

2. La soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan lospoderes del Estado.
J. La forma poltica del Estado espaol es laMonarqua parlamentaria."
109

Francisco Marhuenda

idnticos y establecen que Espaa es un Estado social y democrtico de Derecho, en el que se propugnan una serie de valores superiores, que se pueden definir como programticos, as como que la
forma poltica es la Monarqua parlamentaria. En el 2., en ambas redacciones, queda claro que hay
un solo sujeto titular de la soberana, el pueblo espaol. Por tanto, es en su conjunto y no est fraccionada en partes. Los poderes del Estado emanan del pueblo espaol.
Las enmiendas que se presentaron al anteproyecto de Constitucin tuvieron diverso contenido.
Los diputados de AP queran, fundamentalmente, fortalecer la idea de Nacin espaola, mientras los
nacionalistas propugnaban la pluralidad por medio del reconocimiento de la existencia de diversas
naciones de las cuales surgira la soberana. El Grupo Vasco lo llev con sus enmiendas a diversos
artculos, desde el 1., donde propusieron que el apartado 2 dijera" Los poderes de todos losrganos
del Estado emanan de lospueblos que lo forman, en losque reside la soberana", y 2., hasta la Jefatura del Estado. En un sentido ms radical, Francisco Letamenda Belzunce, diputado por Guipzcoa
por la coalicin electoral Euskadiko Eskerra, integrante del Grupo Parlamentario Mixto, present una
enmienda de sustitucin por la que el apartado 2. estableca que Los poderes de todos losrganos
del Estado emanan de lospueblos que lo componen, en los que reside la soberana. Otros diputados presentaron diversos textos alternativos para fortalecer la idea de unidad de la Nacin espaola
("4. La Nacin espaola es una e indivisible"), como Jos Miguel Ort Bords, de Unin de Centro
Democrtico, al considerar que es necesaria una declaracin expresa sobre el carcter unitario del
Estado, as como referirse a la Nacin espaola ya su unidad e indivisibilidad.
El Grupo Parlamentario de Unin de Centro Democrtico propuso introducir como prembulo
el siguiente prrafo: La Nacin espaola, una e indivisible, en ejercicio de su soberana, ha adoptado mediante el referndum de ... la siguiente Constitucin. Con el fin de precisarse el sujeto constituyente que segn la expresin ms tradicional lo constituye la Nacin espaola y al artculo 1 incluyendo que la forma poltica era la Monarqua constitucional y parlamentaria y que los poderes

del Estado emanan del puebloespaol, en el que reside la soberana nacional.

Con respecto a estas enmiendas, la Ponencia no acept las enmiendas de Letamenda Belzunce
y del Grupo Vasco, por entender que elconcepto de pueblocomo titular de la soberana no debe

aplicarse separadamente a las distintas comunidades que integran la nacin.

Tanto el Grupo Parlamentario de la Minora Catalana como el Grupo Parlamentario Vasco presentaron enmiendas a la totalidad al reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas previsto en el articulado. La propuesta del primer grupo estableca cuatro grandes bloques
de materias:

1.
2.
3.
4.

En las que
En las que
En las que
En las que

los territorios autnomos tenan en exclusiva la legislacin y la ejecucin.

el Estadoy los territorios autnomos compartan la legislacin y la ejecucin.
la legislacin es del Estado y la ejecucin de los territorios autnomos.
el Estado tendr la competencia exclusiva.

La Minora Catalana lo justific en que la regulacin que se ha relacionado es la que figura

como conclusiones del mbito de instituciones del congreso de Cultura Catalana, aprobado yapoyadopor todas las fuerzas polticas, sociales y culturales de Catalua. Por su parte, el Grupo Vasco
consideraba que era ms lgico sealar el cuadro general de competencias del Estado y dejar la po 7. Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores
de su ordenamiento jurdico la libertad, lajusticia, la igualdad y el respeto al pluralismo poltico.
2. Los poderes de todos losrganos del Estado emanan delpueblo espaol, en el que reside lasoberana.
3. La forma poltica del Estado espaol es la Monarqua parlamentaria.

110

La ideade nacin y soberana en la Constitucin de 1978

sibilidad de que sean losrespectivos Estatutos los que concreten las materias que asumecada territorio autnomo. Por tanto, slo estableca una relacin de materias que consideraba como competencia exclusiva del Estado. No se aceptaron estasdos enmiendas a la totalidad del artculo.
Los representantes de los diferentes grupos intervinieron el 5 de mayo de 1978 en la primera jornada del debate en la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas, tras las palabras
del presidente de la misma, Emilio Attard, quien manifest que no aspiraban a elaborar una Constitucin centenaria, sino que "fuera hbil y practicable para los espaoles, los pueblos, las regiones,

lospases y las nacionalidades de Espaa, en trminos hbiles para crear la Espaa, unae indivisible,
que todos anhelamos", e hizo referencia a que "Arzalluz y Pujol empleaban por primera vez el trmino de las nacionalidades y las regiones, se anticipaban a lo que luego tambin sera acuerdo mayoritario en el Pleno de la Ponencia". Miguel Herrero y Rodrguez de Min, en nombre del Grupo
de UCD, dijo que en el proyecto de Constitucin estaba la decisin en favor de una Gran Nacin,
tangrande como para podercontener, sin destruirla, una pluralidad de nacionalidades y regiones capaces de autogobierno; en segundo lugar, la opcin de un Estado de Derecho social y democrtico,
y, por ltimo, la decisin de coronar ese Estado mediante la monarqua parlamentaria como forma
poltica del mismo. Para Miguel Herrero y su grupo la nacin era una voluntad de vivir juntos, "nadie dudar de que Espaa es unanacin, puestoque existe la voluntad de vivir juntosde losespaoles todos y losdiferentes pueblos que la integran tienen razones suficientes para haber sentido en comn el orgullo y la humillacin de haber surgido como tal nacin sin haber destruido otras identidades nacionales que coexisten en su seno", siendo el reconocimiento de Espaa como nacin un
principio irrenunciable y la atribucin al pueblo espaol en su conjunto la soberana nacional excluira toda posibilidad de separatismo legal, al reconocerse un solo sujeto de autodeterminacin

("pero alIado de esteprincipio de autodeterminacin, el proyecto de Constitucin reconoce un principio de autoidentificacin de aquellos hechos diferenciales con conciencia propia, infu ngible e
irreductible personalidad"), con una capacidad de autoidentificacin de los pueblos de Espaa por
medio de la expresin de las nacionalidades y siendo las autonomas la expresin de la variedad.
El Ministro de Justicia, Landelino Lavilla, seal que se parta de una identidad nacional espaola, el Gobierno entenda que a travs de las autonomas se daba una respuesta satisfactoria al reconocimiento de la identidad singular de los pueblos espaoles y se acababa con un Estadocentralista.
Espaa era una y varia (" nuestra obligacin, armonizar la unidady la diversidad'), siendo slo aceptable el trmino nacionalidades como la expresin de identidades histricas y culturales <que, para

hacerautnticamente viable la organizacin racional del Estado, han de ser reconocidas y respetadasincluso en lapropia dimensin poltica que lescorresponde, en la fecunda y superior unidad de
Espaa). Gabriel Cisneros, en nombre de laPonencia, seal con respecto al artculo 1 que se haba alcanzado un pleno acuerdo en el carcter plural de la comn Nacin espaola e indic que a
lo largo del texto haran que resplandeciera la idea de que Espaa es una nacin.
El PSOE, el otro grupo mayoritario, expres su posicin por medio de su ponente Gregario Peces-Barba, el proyecto de Constitucin alumbraba un nuevo marco n el que tendran cabida los derechos de las nacionalidades y de las regiones del Estado, as como la autonoma de los municipios.
Peces-Barba defini el modelo de Estado que defenda su grupo: es el Estado Democrtico de Derecho y que la Constitucin deber cumplir una funcin de legitimacin, ya que a partir de ella todos
los rganos del Estado encuentran su legitimacin al estar en ella (<<Nadie est por encima de la

Constitucin, ninguna institucin debe emerger de la Constitucin; nadie, en definitiva, responde

ante Dios y la Historia. Esta funcin de legitimacin es la que da, en el fundamento de la soberana
popular, en el fundamento del poderconstituyente, el derecho y la legitimacin a todas y cada una
de las instituciones del Estado, desde la primera hasta la ltima); a las que aadi otras dos funcio111

Francisco Marbuenda

nesde igual importancia: de seguridad y de justicia. La existencia de Espaa como nacin no excluira la existencia de naciones-comunidad en su interior. Esto no debera conducir a la aplicacin rgida del Principio de las Nacionalidades tal como fue formulado por los liberales del siglo pasado segn el cual cada nacin debera ser un Estado independiente. Espaa sera una nacin de naciones.
El PSOE, al igual que su partido coaligado, aunque formando grupo aparte, el PSC, defenda un modelo federal. En este mismo sentido seexpres Anton Canyellas, en representacin de la candidatura
de Uni de Centrey de la Democracia Cristiana de Catalua.
Santiago Carrillo expres el apoyo del PCE al contenido del artculo 1 porque respetaran la Monarqua, mientras sta respetara la Constitucin y la soberana popular. El temaautonmico era tanto
uno de los aspectos ms importantes del cambio democrtico como una garanta en su profundizacin (<<La idea de la descentralizacin y la desconcentracin de la Administracin, del reconocimien-

to de la personalidad de las nacionalidades y regiones, con sus caractersticas propias polticas, econmicas y culturales, es un gran avance hacia la transformacin de Espaa en un Estado moderno)
y que no slo no se pona en peligro la unidad sino que era el nico camino para lograr su fortalecimiento. Sol Tura afirm que Espaa no era una invencin, sino una realidad forjada por la historia,
aadiendoque se tena que acabar con el artificio de designarla con el nombre de Estado espaol.
Los diputados de Alianza Popular defendan una idea de Espaa definida por Manuel Fraga desde el orgullo por su trayectoria colectiva al manifestar que" una nacin veterana... obra secular y
trascendente de siglos, de glorias y desastres, de creaciones geniales como Las Partidas o El Quijote,

o como el descubrimiento e hispanizacin de Amrica; perotambin de vacilaciones, de errores, de

traiciones (pues no habra Pelayo sin Oon Oppas, ni tampoco el herosmo de Cdiz sin la tragicomedia de Sayona); una nacin as, gran sinfona incompleta, pero con movimientos hacia la eternidad
que todos debemos respetar, no puede ser tratada con ligereza o frivolidad a la hora difcil de darle
una Constitucin. A un pueblo no se le puede fabricar un temperamento, ni tampoco inventarle un
espritu, e hizo referencia a la sagrada unidad de Espaa, como nacin y Estado nacional, en el que
lasAutonomas tenan que permitir una mejor integracin de la variada riqueza de las regiones y comarcas. Se mostr en contra del trmino nacionalidades porque no exista otra nacin que la espaola.A lo largo del debatesemantuvoesta posicin, expresada por los diputadosy senadores pertenecientes a esta formacin, con la idea de excluir esta terminologa que se consideraba un mal
antecedente as como preocupante por la ambigedad que comportaba (<<El concepto de nacin no

se puede acuar a voluntad; no basta una particularidad lingstica, tnica o administrativa; slo la

suma de un gran territorio compacto, de tradicin cultural comn y con proyeccin universal; una
viabilidad econmica; una organizacin poltica global, probada por siglos de Historia, slo eso
constituye una nacin. Y no es el momentode volver sobre el hecho indiscutible de que nacin y nacionalidad es lo mismo; ni de recordar los riesgos gravsimos de abrir cauces a la aplicacin delllamadoprincipio de las nacionalidades, con las inevitables consecuencias de un pretendido derecho a
laautodeterminacin ya un Estado propio. La Historia no puede, como losros, caminar hacia atrs;
hagmosla avanzar hacia un porvenir de grandes empresas comunes, y no hacia la vieja querencia a
la desunin, a los Reinos de Taifas).
El nacionalismo cataln mayoritario, representado por CDC, mantuvo una posicin ms moderadaque el PNV. Miquel Roca Junyent consideraba que con este proyecto sehaba roto lo que denomin eldramtico cerco de la singularidad, ya que cualquier proceso constituyente haba venido
marcado por las reivindicaciones catalanas. Este texto mostraba la voluntad colectiva de poner fin a
un Estado centralista y daba un nuevo sentido a la unidad de Espaa basada en elreconocimiento

de la realidad plurinacional de la Nacin espaola dando un punto final a viejas querellas internas,
que slo haban servido a losenemigos de la democracia y de la libertad.
112

La ideade nacin y soberana en la Constitucin de 1978

Arzalluz se mostr satisfecho por la inclusin del trmino nacionalidades, porque legitimaba
la razn de serde su partido y el fin persegua la defensa del sery de los derechos de una nacionalidad concreta que forma parte aunque no de forma satisfactoria del Reino o del Estado. El lder
del PNV plante el problema del encaje vasco y afirm que fue el constitucionalismo, con su esquema jacobino y su incapacidad de asumir la propia historia, el que provoc, entre otros, el desajuste
vasco. El nacionalismo vasco habra surgido como consecuencia de la necesidad de conservar una
identidad creando el trmino poltico Euzkadi, siendo la asuncin del Principio de las Nacionalidades una vestidura ideolgica para una realidad que ya exista. El sistema poltico foral no habra impedido la integracin en la Corona, por lo que el Principio de las Nacionalidades tampoco se opondra a la convivencia plurinacional en una unidad superior <Si hoy se habla de nacin de naciones
maana tendremos que hablar de nacin de naciones de neciones), El PNV no quera que en el artculo 2 se hiciera referencia a que la Constitucin se fundamenta en la unidad de Espaa, porque
esa unidad se hace y seconserva da a da.
La propuesta del PNV erael denominado pacto foral con la Corona que consideraban que era
la situacin existente previa a las leyes abolitarias y que al romperse unilateralmente habra producido el separatismo. El foralismo no era una reliquia, sino la raz de la historiavasca (<<Pero siempre hemos mantenido la vieja tradicin reivindicatoria foral; porque fuero seoras para nosotros no es un
almacn de leyes caducas, de leyes periclitadas, sino que es un nivel de poderpoltico, una disponibilidad propia, que en ningn momentopugn con la unidad de la Corone). El PNV pretenda la renovacin de ese pacto con la Corona, como punto de confluencia y el lazo de unin de unospueblos libres que autolimitaran su soberana cediendo aquella parteque consideran necesaria para potenciarse a s mismos en la unin y solidaridad de los dems. Este pacto con la Corona no sera un
trato directo con el Rey sino a partir de sus funciones arbitrales y representativas (<<cuando yo hablo

de pactocon la Corona no estoyhablando de un trato directo con Su Majestad el Re)/ con el que l/eguemos a un arreglo de cmo solucionar las aspiraciones vascas; estoy hablando simplemente, de
que tambin cuando se introduce un rgimen monrquico, si esta Monarqua es simplemente la figurita decorativa de un pastel que a la hora de comerlo se deja a un lado, eso ni es Monarqua ni es
nada. He enunciado el hechode que cuando se restaura una Monarqua puede serperfectamente sin
que gobierne y sin que, por tanto ostente, ni mucho menos el poderabsoluto de los reyes; s que
pueda ser, con sus funciones arbitrales y representativas del gobierno representativa tambin de una
estructura ntima e interna de ese Estado. En ese sentido y en ese marco (en un marco republicano lo
tendramos que plantear de otra manera) he recordado la histrica frmula del Pacto Forel), A su juicio, el proyecto tena un techo ms bajo que la Constitucin de 1931 y el Estado debera tener slo
un techo mnimo que preserve su unidad, pero dejando que cada ente autnomo fuera asumiendo
lascompetencias en la medida que fuera demostrando su capacidad de autogobierno.
Con respecto al concepto soberana, la posicin del PNV era que las nacionalidades o pueblos
tenan una soberana originaria que cederan voluntariamente para conformar una estructura superior. Fue rechazada mayoritariamente. El Grupo Socialista se sum a una enmienda in voce del PSC
por la que la soberana reside en el pueblo del que emanan todos los poderes del Estado. Los socialistas consideraban que soberana nacional era un concepto jacobino del siglo XVIII y que sehaba
prolongado en el pasado personificando el concepto nacin en el Estado, por lo que era ms moderno y cientficamente adecuado el de soberana popular. scarAlzaga defendi, en nombre de UCD,
el contenido de la Ponencia, porque siempre que Espaa haba recuperado su capacidad de autogobierno habaesgrimido la terminologa de soberana nacional.
Los derechos histricos de los territorios forales estn recogidos en la Disposicin Adicional Primera. Fue el resultado de una enmienda suscrita por siete grupos polticos -Unin de Centro De-

113

Francisco Marhuenda

mocrtico, Socialistas de Catalua, Alianza Popular, Minora Catalana, Socialistas del Congreso, Comunistas y Mixto-, en el Congreso de los Diputados con la excepcin del PNV; aunque su representante, Xabier Arzalluz, s la vot en la Comisin Constitucional que la aprob por unanimidad
con 36 votos. En dicha disposicin se reconoce el amparo y el respeto constitucional de los territorios forales, afectando nicamente al Pas Vasco y Navarra, que disponen de un sistema de financiacin propio a travs del concierto y el convenio, respectivamente, que no est constitucionalmente garantizado para el resto de las Comunidades Autnomas (4). ElTribunal Constitucional ha sealado que son unos derechos histricos y un sistema de conciertos que configuran elementos constitu-

cionales claramente asimtricos y tpicos de la especfica relacin poltica del Estado con varios
Territorios Histricos, pues, aunque se avanzase en el desarrollo constitucional en la lnea de una
igualacin u homogeneizacin competencial, no parece verosmil quepudieran extenderse esas tcnicas a las dems Comunidades ni tampoco que fuera polticamente viable -ni aconsejable- una
reforma constitucional que llevara a su supresin (5).
La jurisprudencia constitucional ha sealado que dichos territorios histricos y la Comunidad
Autnoma son entes jurdicamente distintos y autnomos entre s, dotados cada uno de su correspondiente esfera de intereses y de las competencias necesarias para su gestin. Las fuentes de las
que nacen las competencias de los territorios histricos, por un lado, y de las Comunidades Autnomas, por otro, son necesariamente distintas. Los territorios forales son titulares de derechos histricos respetados, amparados y sujetos a actualizacin en el marco de la Constitucin y de los Estatutos de Autonoma, por lo que la delimitacin de las competencias de tales territorios podr exigir
una investigacin histrica acerca de cules sean tales derechos.
Esta primera sentencia es objeto de una matizacin posterior que viene a limitar el alcance de
tales derechos histricos, entendiendo que el carcter de norma suprema que la Constitucin ostenta imposibilita el mantenimiento de situaciones jurdicas (aun con probada tradicin) que resulten
incompatibles con los mandatos y principios constitucionales. La Constitucin se impone con fuerza
vinculante general, sin que puedan quedar fuera de ella situaciones histricas anteriores; en este
sentido, la actualizacin de los derechos histricos supone el no reconocimiento de aquellos que
contradigan los principios constitucionales.
Por otro lado, se afirma tambin que los derechos histricos debern adaptarse al nuevo orden
territorial, por lo que su actualizacin ha de llevarse a cabo en el marco de los Estatutos de Autonoma, yello puede suponer que determinados derechos histricos incompatibles con el hecho autonmico deban suprimirse o que deban atribuirse a nuevos sujetos, las Comunidades Autnomas,
aquellos que resulten imprescindibles para su misma configuracin o funcionamiento. En consecuencia, es de la Disposicin Adicional Primera de la Constitucin, y no de su legitimidad histrica,
de donde tales derechos obtienen o conservan su validez y vigencia.
Lo que la Constitucin garantiza es la existencia de un rgimen foral, es decir, de un rgimen
propio de cada territorio histrico, esto es, de su <doralidad, pero no de todos y cada uno de los de(4) Vid., sobreel tema, T. R. FERNNOEZ, Los derechos histricos de los territorios (orales, Madrid, 1985; 1. LOIENDIO IRURE, La disposicin adicional primera de la Constitucin espaola, Oati, 1988; A. PREZ CALVO, Navarra, un rgimen autonmico secular, en REP, n." 92, abril-junio 1996; A. ARCE jANRIZ, Constitucin y Derechos Civiles Forales,
Madrid, 1987; I. LEGUINA VILLA, Escritos sobreautonomas territoriales, Madrid, 1: ed., 1984, especialmente cap. 6.;
l. A. SANTAMARA (dir.), Comentarios a la LeyOrgnica de Reintegracin y Amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra,
Madrid, 1992/ y A. PREZ CALVO, Navarra, un rgimen autonmico secular, en RE?, n.? 92, 1996. Tambin, SSTC
16/1984, sobrela LeyOrgnica de Reintegracin y Amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra, y 76/1988, sobrelos
Territorios Histricosdel Pas Vasco.
(5) j. GARCA ROCA, Espaa asimtrica (Descentralizacin territorial y asimetras autonmicas: una especulacin
terica), en Asimetra y cohesin en el Estado autonmico, Madrid, INAP, 1997, p. 67.

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La ideade nacin y soberana en la Constitucin de 1978

rechos que histricamente la hayan caracterizado. La garanta institucional supone que el contenido
de la foralidad debe preservar tanto sus rasgos organizativos como la imagen identificable de ese rgimen foral tradicional. Pero, junto a la actualizacin que la Constitucin lleva a cabo, esel Estatuto
de Autonoma el elemento ms decisivo en la actualizacin de los regmenes forales y tal actualizacin selleva a cabo, en el Estatuto vasco, mediantedosvas: por un lado, reconociendo de forma genrica los regmenes forales; por otro, concretando y especificando su contenido mnimo.
Por lo tanto, si bien es cierto que la delimitacin de lascompetencias de los territorios histricos
podr exigir una investigacin acerca de cules sean tales derechos, el Tribunal afirma ahora que tal
investigacin no puede sustituiro desplazar los mandatos estatutarios o legales que actualicen el rgimen foral, ni cabe sostener que ese rgimen derive nica y directamente de una legitimidad histrica, independientemente de las normas que lo actualicen (STC 76/1988, de 26 de abril).
En definitiva, pues, el amparoy respeto por parte de la Constitucin a los derechos histricos de
los territorios forales no seestima como una garanta de toda competencia que pueda legtimamente
calificarsede histrica, y, en este sentido, los derechos histricos a que alude la Disposicin Adicional Primera de la Constitucin no pueden considerarse como un ttulo autnomo del que puedan
deducirse especficas competencias, pues la propia disposicin establece que la actualizacin se llevar a cabo en el marco de la Constitucin y de los Estatutos de Autonoma (SSTC 123/1984, de 18
de diciembre; 8611988, de 3 de mayo; 94/1985, de 29 de julio, y 140/1990, de 20 de septiembre).
En la Sentencia 7611988, de 26 de abril, el Tribunal Constitucional se pronunci sobreel recurso interpuesto sobre la Ley 2711983 del Parlamento Vasco sobre relaciones entre las instituciones comunes de la ComunidadAutnoma y los rganos forales de los territorios histricos. El Fundamento
Jurdico 4. establece de la Disposicin Adicional Primera no puede estimarse como una garanta de
toda competencia que pueda legtimamente calificarse de histrica. En el Fundamento Jurdico 3.
seala que La Constitucin no es el resultado de un pacto entre instancias territoriales histricas

que conserven unos derechos anteriores a la Constitucin y superiores a ella sinouna norma del poder constituyente que se impone con fuerza vinculante general en su mbito sin que queden fuera
de ella situaciones histricas anteriores. En este sentido y desde luego la actualizacin de los derechoshistricos supone la supresin o no reconocimiento de aquellos que contradigan los principios
constitucionales. Pues ser de la misma Disposicin Adicional Primera CE y no de su legitimidad
histrica de donde losderechos histricos obtendrn o conservarn su validez y vigencia.
Los derechos histricos estn amparados y respetados por la Constitucin, pero no se imponen a
ella, al igual que no esel resultado de un pacto territorial entre los poderes del Estado y las instancias
territoriales histricas sino la norma de carcter supremo que expresa la voluntad del pueblo espaol
como depositariode la soberana.
La Disposicin Adicional Primera no permite configurar el modelo territorial del Estado bajo el
concepto de soberana compartida, porque la soberana nacional es nica y su titular es el pueblo
espaol. La soberana poltica no puede ampararse en la foralidad porque sta significa lo contrario.
Es autonoma originaria, pero no soberana, ya que surge histricamente del acto de reconocimiento
de la soberana del rey o seor sobre ese territorio.
Los territorios que componan el Seoro de Vizcaya as como el Reino de Navarra tuvieron un
protagonismo muy importante, individual y colectivamente en la historia de Espaa. Es precisamente la modificacin de su status dentro de la monarqua hispana, como consecuencia del triunfo del
liberalismo junto con el arraigo del carlismo, lo que devendra en un nacionalismoque encontr su
justificacin en la miopa de unos polticos que queran convertir Espaa en un Estado centralista, de
conformidad con la planta jacobina surgida de la Revolucin Francesa. La prdida de la foralidad, su
recuperacin parcial y sus continuos altibajos hasta su ignominiosa supresin por la dictadura fran-

115

Francisco Marhuenda
quista en Vizcaya y Guipzcoa, dieron fundamento al separatismo que se convirti en el problema
vasco superando los lmites de los tres territorios histricos para convertirse en un problema de toda
Espaa.
La voluntad del constituyente, refrendada por el pueblo espaol, se fundamenta en amparar
unos regmenes forales, restituyendo para Vizcaya y Guipzcoa la situacin que tenan en 1936 y legitimando la existente en lava y Navarra, pero incluyendo su actualizacin. En segundo lugar restituye la situacin en que se encontraban los territorios que hubieran plebiscitado durante la 11 Repblica, que en el caso de Catalua es la recuperacin de la Generalitat, reconocindole una continuidad como si no hubiera estado interrumpida. Finalmente, hay un hecho insular que es especialmente reconocido en Canarias. La voluntad del constituyente se puede interpretar no slo con lo que
plasm en el texto, sino con lo que rechaz: la soberana compartida, la confederacin, la nacin de
naciones o el reconocimiento del ejercicio del derecho a la autodeterminacin.
La Constitucin respeta la personalidad histrica y cultural de los distintos pueblos de Espaa, al
establecer el reconocimiento de sus nacionalidades y regiones. En este marco, la Disposicin Adicional Primera era una frmula para dar una satisfaccin singularizada, en especial, a las aspiraciones del pueblo vasco. La Constitucin de 1978 es la primera en la que se establece el respeto y el
amparo de los derechos histricos forales, pero siempre desde su actualizacin, porque sera impensable que se hubieran reconocido tal como eran en el siglo XVII o en la Edad Media. Este proceso se
hace en el marco de la Constitucin y del Estatuto de Autonoma y en el caso de lava y de Navarra
los integra e incorpora al nuevo marco jurdico constitucional.

IV.

LAS NACIONALIDADES Y REGIONES EN LA CONSTITUCIN DE 1978

En la Constitucin de 1978 no se defini qu se entenda por nacionalidad, pero de la lectura de

los debates constitucionales queda claro que, en cualquier caso, desvinculada al principio de las nacionalidades. Fue una frmula de compromiso para obviar la peticin de las formaciones nacionalista de utilizar el trmino nacin. Para los partidos mayoritarios resultaba muy claro que ni representaba una aceptacin del Principio de las Nacionalidades ni una va para el ejercicio del derecho a
la autodeterminacin. Las tesis de las formaciones nacionalistas fueron derrotadas a lo largo del debate constitucional. El texto s deja muy claro que slo hay un sujeto del poder constituyente: la Nacin espaola y que las nacionalidades y regiones forman parte de ella. El trmino nacionalidad tiene que ser interpretado con los otros dos principios que constitucional iza el artculo 2: la unidad de
Espaa y la solidaridad. Es significativo que el trmino nacionalidad slo aparece en ese artculo y
que a partir de ese momento slo se utiliza el trmino Comunidades Autnomas. Las nacionalidades
hay que interpretarlas como la existencia de comunidades diferenciadas con vocacin poltica yautonmica. No obstante, es un concepto equvoco. Hay que armonizar la nacionalidad como fundamento de un derecho a la autonoma, que es el mismo que tienen las regiones, con la existencia de
la Nacin espaola que establece la Constitucin en su Prembulo y sus artculos 1 y 2.
De la distincin que hace el artculo 2 entre nacionalidades y regiones, que constituye lo que
Carl SCHMITT llamara decisiones polticas fundamentales, no se extraen, en la Constitucin, unas
consecuencias claras de esa diferenciacin. En efecto, la propia Constitucin no explicita cules
sean unas y otras, ni asocia dicho status simblico con ninguna situacin competencial, financiera
ni de ninguna otra clase relevante a efecto alguno. Por tanto, la CE establece esta terminologa dual
sin identificar. No se puede ignorar, si se acude a la historia, que en Espaa haba Estados, antiguos
Reinos, estructura administrativa, principados, plazas de soberana. El modelo espaol excluye el fe-

116

La ideade nacin y soberana en la Constitucin de 1978

deralismo, porque ste se sustenta histrica y doctrinalmente en la existencia de unos Estados preexistentes, dotados de soberana, que se unen para crear uno nuevo. Los Estados ceden, pues, una
parte o la totalidad de su soberana en favor del resultante. Las formaciones nacionalistas queran,
durante el debate constituyente, que la soberana del Estado fuera derivada, fruto de un consenso y
claramente residual, ya que Espaa sera una nacin de naciones o un Estado plurinacional. La idea
nacionalista expresada por el PNV era que la soberana originaria resida en los pueblosdel Estado y
que el Estado asuma la soberana precisamente a partir de esos pueblos, que justifican su derechoa
la autonoma a partir de su propia soberana. UCD, junto con el PSOE, defenda que la soberana resida en el pueblo espaol y que no se poda dividir. El hecho de que el pueblo espaol fuera el nico titular de la soberana no impeda la existencia y el reconocimiento de los derechos histricos,
porque se hara desde la unidad. UCD, y como tambin han manifestado Jos Luis Meiln Gil, Jos
Pedro Prez-L1orca yotros, consideraba que la Constitucin configuraba una Espaa vertebrada con
reparto de competencias claro y que era una patria comn en la que todos se podan sentir cmodos.Con la regulacin de lasAutonomas, todos podan llegar al autogobierno, con lasfases y ritmos
que cada una quisiera. La Constitucin reconocera y reclamara una soberana nica a partir de la
cual se regulan lasAutonomas, con el respeto a los derechos histricos y las peculiaridades de cada
uno de los territorios, pero con lasfronteras de la soberana nacional y la unidad. Un Estado que fuera fuerte y solidario.
Alianza Popular, en la figura de Manuel Fraga, defenda que lasautonomas era un medio de integracin y un procedimiento de mejor administracin en el autogobierno, dentro de un Estado nico para una nacin nica: Espaa. Es una nacin que ordena su territorio con arreglo a criterios de
mayor o menor autonoma, a diferentes niveles -comarcal, municipal, provincial y regional-, pero
a partir de la idea de una nacin nica e indivisible y de un Estado nico y fuerte que conserva la soberana. Con el fin de fortalecer esa idea de unidad, AP present una enmienda para que se incluyera un apartado en el sentido de que La unidad poltica de Espaa y su integridad territorial son inmodificables, que fue rechazada al considerar que era innecesario y que estaba resuelto con el Ttulo Preliminar, el artculo 2 y la garanta del proceso de reforma, por lo que la unidad ya estaba consagrada constitucionalmente.
El PSOE consideraba que Espaa era una nacin superiorque agrupaba a diversas naciones, que
no formaban parte provisionalmente de ella sino que forman parte permanentemente de la nacin
espaola. Su modelo era un Estado federal. En lo que respecta a Convergencia Democrtica de Catalunya (CDC), a travs de Miquel Roca Junyent, dej muy claro que queremos un Estado fuerte yeficaz, a la vez que la mxima autonoma posible paraCatalua. CDC consideraba que era una Constitucin abierta que haca posible un Estatuto de Autonoma que permita recuperar los principios e
instituciones que configuraron el Estatuto de Autonoma de 1932. Esto permita construir Catalua
como un pas slido, capaz, eficaz y fortalecido. El pacto constitucional se aceptaba desde el pragmatismo.
La posicin del PNV era que su colaboracin se fundamentaba en el objetivo de lograr que la
Constitucin sirviera para cerrar de una vez el contencioso vasco y asegur que sus postulados eran
de unidad desde una visin diferente a la de otros partidos. Tena que servir para recuperar la personalidad poltica y cultural de un pueblo, el vasco, desde un concepto de que los poderes no los cede
o delega el Estado, sino que corresponde a unos pueblos soberanos que ceden una parte al mismo
para el mantenimientoy el mejor gobierno de esa unidad.
A partir de la lectura y anlisis de la Constitucin no es posible encontrar lo que se denominaran hechos polticos relevantes que marquen la diferencia entre las nacionalidades y regiones. Parece ms una diferenciacin fruto del consenso que se necesit en el perodo constituyentey que in-

117

Francisco Marhuenda
tentaba distinguir las regiones que siempre haban contado con aspiraciones descentralizadoras por
sus especiales caractersticas (lengua, cultura, historia...), es decir, Catalua, Pas Vasco y Galicia, de
las que no. Dndoles un tratamiento diferenciado, precisamente, en lo referente al punto de partida
por contar, como hemos indicado, con una cierta tradicin nacionalista.
y es que lo importante, como explica LVAREZ CONDE, es si se admite, por el hecho de que una
Comunidad Autnoma adopte la denominacin de nacionalidad o regin, la posibilidad de que se
produzcan consecuencias jurdicas diferentes. A este respecto, el citado autor afirma que el texto

constitucional no establece ningn tipode diferencias porel hecho de que se adopte una u otra denominacin. Es ms, cualquier Comunidad Autnoma puedeadoptar la denominacin de nacionalidad o regin, o puede tambin no adoptar ninguna de las dos (6). Es preciso observar tambin
cmo la expresin nacionalidad no vuelve a ser utilizada en el texto constitucional.
Precisamente uno de los pocosargumentos en los que se basan aquellos que defienden, no slo
la existencia de hechos diferenciales, sino la existencia de un modelo asimtrico constitucionalizado, es la diferenciacin del artculo 2 de la CE (7). Pero, en ltima instancia, habr que dilucidar si
esta diferente utilizacin de trminosconlleva o no alguna diferencia jurdica que le otorgue propiamente la naturaleza de hecho diferencial. Si es que por hecho diferencial hay que entender toda diferencia sustantiva de unas Comunidades Autnomas respecto de otras, pero siempre que lleve aparejado algn tipo de consecuencia o efectojurdico.

v.

EL HECHO DIFERENCIAL COMO CONCEPTO POLrTICO y DOCTRINAL

La Constitucin garantiza hechos diferenciales concretos (derechos histricosdel Pas Vasco y

Navarra, rgimen econmico y fiscal de Canarias, existencia de Comunidades Autnomas con Derecho civil foral y existencia de Comunidades Autnomas con pluralidad de lenguas oficiales), lo cierto es que estas previsiones constitucionales se han visto ampliadas en las regulaciones estatutarias,
especialmente tras las ltimas reformas estatutarias aprobadas.' Por lo tanto, cadavez son ms lasComunidades Autnomas que poseen hechos diferenciales, lo cual puede llegar a desnaturalizar el
significado de los mismos. Y esah, precisamente, donde se plantea el problema, pues si bien esevidente que el llamado hecho diferencial tiene una dimensin cultural y poltica, es ms discutido
su carcter jurdico o como mnimo ms difcil de determinar y plasmar.
La expresin hecho diferencial no aparece ni en la Constitucin ni en los Estatutos de Autonoma, aunque ambas recogen la existencia de caracteres que corresponden a determinadas Comunidades Autnomas y les dota de consecuencias normativas en forma de derechos, competencias, instituciones y procedimientos especiales. No obstante, y como a su vez ha explicado AJA, dicho trmino ha tenido fortuna en los ltimos aos para intentar explicar ciertas diferencias entre las Comuni-

dades Autnomas que hasta ahora hanresultado ms fciles de intuir que objetivizar (8).
(6) E. LVAREZ CONDE, Curso de Derecho Constitucional, Madrid, 2.a ed., 1979, p. 379.
(7) Artculo 2 CE: La Constitucin sefundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria comn
e indivisible de todos los espaoles, y reconoce y garantiza el derechoa la autonoma de las nacionalidades y regiones
que la integran y la solidaridad entre todas ellas.
Vid., sobreel tema, L. CORCUERA ATlENZA, La distincin constitucional entre nacionalidades y regiones en el decimoquinto aniversario de la Constitucin, en Documentacin Administrativa, n.os 232-233, 1993.
(8) E. AJA, La dimensinconstitucional del hechodiferencial en el Estado autonmico, en Anuario de Derecho
Parlamentario, n.o8, 1996.

118

La idea de naciny soberana en la Constitucin de 1978

Precisamente por ello es necesario, cuanto menos, acercarnos a una definicin de dicho enunciado ya utilizado en la literatura poltica del catalanismo durante la Restauracin (fet diferencia~
para expresar los rasgos especficos de Catalua respecto al resto de Espaa, centrados principalmente en la lengua, la cultura y el Derechocivil propio, que justificaba las reivindicaciones de autogobierno del primer movimiento catalanista (9). Pero resulta necesario, como indica TRUJILLO, partir
distinguiendo entre los hechos diferenciales y las aspiraciones diferenciadoras globales que legtimamente, como explica, cabe plantearen el marco de nuestra Constitucin (10).
As, los primeros, los hechos diferenciales, pueden definirse, segn el citado autor, como

aquellas diversidades autonmicas constitucionalmente relevantes en tanto singularidades que, por

estar previstas en la Constitucin o ser consecuencia directa de las previsiones constitucionales,
constituyen un lmite a la homogeneidad. Tambin definidas como desigualdades de facto que
pueden convertirse en desigualdades de derechos, pudiendo configurar un modelo calificado de
asimtrico. Las segundas, las aspiraciones diferenciadoras, son pretensiones tendentes a lograr una
acentuacin del principio diversificador en favor de una o varias Comunidades, aun a costa de acrecentar losperfiles asimtricos del Estado autonmico (11).
Y es que el hecho diferencial, origen de posibles situaciones de asimetra, aunque no enunciado como tal, s aparece concretizado en el articulado y en las disposiciones adicionales de la
Constitucin, reconociendo una serie de diferencias entre Comunidades Autnomas derivadas de
circunstancias lingsticas, histricas o geogrficas determinadas, que intentan dar respuesta a situaciones especficas de dichas Comunidades Autnomas como consecuencia de su pluralidad. De hecho, su reconocimiento fue un elementode equilibrio e integracin en el modelo de Estado. No obstante, hay que sealar que la Constitucin paralelamente garantiza, por un lado, el principio de
igualdad sin excluir esos hechos diferenciales, y, por otro, el principio de solidaridad tal y como
ha conectado GARCA ROCA (12), Yque tiene como objetivo elestablecimiento de un equilibrio econmico, adecuado y justo, entre las diversas partes del territorio (13) (para ello se prev en el artculo 158.2 de la Constitucin la existencia de un Fondo de Compensacin que corrija los desequilibrios econmicos interterritoriales), ascomo la proclamacin de la inexistencia de privilegios en-

tre las Comunidades Autnomas a travs de la va estatutaria

(14).

Como es sabido, fue el Ttulo VIII de nuestra Norma Fundamental el ms trabajoso de consensuar entre las diferentes fuerzas poiticas presentes en las Cortes Constituyentes de 1977, precisamentedebido a lasdiversas orientaciones que stas sostenan sobreel modelo de Estado que seiba a
aprobar: un Estado unitario, modelo simplemente descentralizado, o un modelo conederal. Por ello,
el acuerdofinal consisti en la configuracin de un modelo abierto, en el que -como explica LVAREZ CONDE- podan reconocerse caractersticas de laprctica totalidad de las formas de descentra-

lizacin poltica conocidas (15).

(9) Ibidem. A este respecto, vase, por ejemplo, el uso de esta expresin por CAMB, en Perla concordia (1930),
yel Estatuto Cataln de 1932.
(10) G. TRUIILLO, Integracin constitucionalde los hechos diferenciales y preservacin de la cohesin bsica del
Estado autonmico, en Asimetra y cohesinen el Estado autonmico, op. cit., p. 19.
(11) E. LVAREZ CONDE, "Homogeneidad y asimetra en el modelo autonmico espaol", en Asimetra y cohesin
en el Estado autonmico, op. cit., pp. 83-85.
(12) J. GARcA ROCA, Asimetras autonmicas y principio constitucional de solidaridad, en RVAP, monogrfico
sobreSimetra y Asimetra en el Estado de lasAutonomas, n.? 47, enero-abril 1997, pp. 45 Y ss.
(13) E. LVAREZ CONDE, Cursode DerechoConstitucional, vol. 11, Madrid, 1997, p. 381
(14) Ibidem.
(15) E. LVAREZ CONDE, Homogeneidad y asimetra en el modelo autonmico espaol, op. cit., pp. 79 Y80.

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Francisco Marhuenda
El problema parte, pues, de las especiales caractersticas con lasque cuenta nuestro modelo de
organizacin territorial y que son, por un lado, la falta de concretizacin por parte de la Constitucin de una definicin del mismo, lo que lo convierte en un modelo abierto, y, por otro, que su delimitacin no slo aparece reflejada en la Norma Suprema sino tambin en el llamado bloque de
constitucionalidad conformado por todas aquellas normas que de forma directa desarrollan la delimitacin competencial que constitucionalmente seestablece, de manera que dicho modelo es continuamente susceptible de transformacin en funcin, fundamentalmente, de la situacin de lasdiferentes fuerzas poiticas.
Pues bien, todo ello, junto con lascontinuas reivindicaciones de los partidos nacionalistas en un
momento poltico que lesfavorece, es lo que ha hecho surgirde nuevoel replanteamiento de la existencia de hechos diferenciales que pueden llegar a distinguir unas Comunidades Autnomas de
otras, y que utilizan como argumento para sus reivindicaciones descentralizadoras.
De hecho, se puede afirmar, como as lo ha explicado TRUJILLO, que en los dieciocho aos de

vida constitucional transcurridos desde 7978 se dibujan claramente dos momentos netamente diferenciados en su evolucin poltico-constitucional (16). Una primera que abarcaba toda la serie de
hechos decisivos que jalonan el proceso de elaboracin puesta en prctica y consolidacin de nuestra forma estatal-autonmica (17), que marchaba, segn sus palabras, ecepteblemente. Y una segunda fase que se abre a partir de 1993, y que como resultado del trmino de los gobiernos de mayora absoluta, semuestra mucho ms conflictiva debido a la influencia poltica de losgobiernosnacionalistas y especialmente el cataln.
Por consiguiente, lo que sediscute actualmente es, como apunta LPEZ GUERRA, la misma definicin de modelo global de Estado, ya que se discute sobre si el reparto debe configurarse segn pautas simtricas (con la consiguiente igualdad cornpetencial entre todas las Comunidades Autnomas) o asimtricas (de forma que unas Comunidades sern ms autnomas que otras): se discute

tambin sobre si se debe de una vez por todas cerrarse el modeloautonmico definiendo un reparto competencial estable y permanente o sil porel contrario resulta msconveniente y msprudente dejar el diseo de Estado de las Autonomas (18).
No obstante, no parece correcto -como seala el citado autor- afirmar que el planteamiento
de la cuestin simetra/asimetra o modeloabierto/modelo cerrado es nicamente resultado del reparto de escaos parlamentarios. Cabe aventurar que la evolucin del proceso autonmico conduca fatalmente a este tipo de planteamientos (19).
Pensemos, por ejemplo, en las diferentes vas de acceso, la llamada de va rpida, seguida por
las Comunidades llamadas histricas y Andaluca, y de va lenta seguida por todas las dems con el
carcter provisional de cinco aos hasta llegar al mximo techo competencial de estas ltimas. Fase
provisional que puede decirse que qued acabada a partir de 1994, y que se llev a cabo mediante
las transferencias efectuadas por la LeyOrgnica 9/1992 y lassubsiguientes reformas estatutarias.
Sin embargo, lo que escierto esque, tal y como seala GARCA ROCA, la tesis aparece entreno-

sotros en un momento histrico muy concreto; despus de la incompleta homogeneizacin compe(16) G. TRUIILLO, Integracin constitucional de los hechos diferenciales y preservacin de la cohesin bsica del
Estado autonmico, en Asimetra y cohesin en el Estado autonmico, op. cit., p. 16. Sobre lasdos fases, vid. F. TOMS
y VALIENTE, La primera fase de construccin del Estado de las Autonomas (1978-1983)), en RVAP, n." 36 (11), 1993, Y
L. LPEZ GUERRA, La segunda fase de la construccin del Estado de lasAutonomas (1983-1993)), en RVAP, n.? 36 (11),
1993.
.:
(17) Ibidem.
(18) L. LPEZ GUERRA, Modelo abierto y modelo cerrado de lasAutonomas, en Asimetra y cohesinen el Estado autonmico, op. cit., p. 35.
(19) Ibidem, p. 36.

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La idea de nacin y soberana en la Constitucin de 1978

tencial... En pocas palabras: la "activacin del artculo 748.2 CE" para homogeneizar competencias
habra acabado por producir "nuevas demandas de autogobierno" por parte de las nacionalidades
histricas (20).
No obstante, hay que destacar que no toda desuniformidad, en terminologa utilizada por LPEZ
ACUILAR, puede ser calificada de hecho diferencial constitucionalmente relevante, pues, segn el
citado autor, slo podemos entender por ellos aquellos rasgos distintivos caracterizados por la concurrencia de los siguientes elementos: 7) relevancia jurdica...; 2) asiento constitucional directo o indirecto, en el bloque constitucional (en la CE o en el EA); 3) revestimiento de blindaje o especial
fuerza pasiva frente a actos normativos sobrevenidos o provenientes de instancias externas al crculo
estricto de los sujetos jurdicos de la diferencialidad (21).

VI.

CLASIFICACiN DE LOS HECHOS DIFERENCIALES

Tras intentar definir hecho diferencial, desde la doctrina se han procedido a hacer una serie de
clasificaciones del hechodiferencial atendiendo a distintoscriterios. As, por ejemplo, RUBIO LLORENTE diferencia tres tipos: los hechos diferenciales constitucionalizados, el hecho diferencial institucionalizado y el hecho diferencial en s (22).
Los primeros se corresponden con las Disposiciones Adicionales Primera y Tercera de la Constitucin; los segundos los identifica con la existencia de partidos polticos nacionalistas, y el tercero,
es decir, el hecho diferencial en s, se sustenta, para el citado autor, en la diferencia de ciertas Comunidades Autnomas con respecto del conjunto.
.
Por su parte, Francesc DE CARRERAS distingue el hecho diferencial objetivo y el hechodiferencial
ideolgico, que es, dice, tributario del tradicional principio de nacionalidades del siglo XIX, identificndose con la frustracin de no ser independiente, desde de la que se recaba un status ms favorecido para la respectiva Comunidad, de suerte que el mismo viene a expresar la frustracin de no tener Estado, reflejando en cierta manera un principio de las nacionalidades debaja intensidad (23).
y esque, si bien se ha reconocido que existen hechos diferenciales reconocidos constitucionalmente, habr que, en primer lugar, identificarlos, clasificarlos y, despus, determinar si sus efectos
tuvieron lugar solamente al inicio del proceso autonmico, as como, al mismo tiempo, determinar
si stos llevan aparejadas consecuencias jurdicas, as como si son de carcter permanente o, simplemente, temporal.
As, para identificarlos podemos decir que los hechos diferenciales objetivosconstitucionalmente reconocidos son: la distincin entre nacionalidad y regin, lasvas de acceso a la autonoma y los
procedimientos de reforma de los Estatutos, el reconocimiento de la existencia de idiomas cooficiales, los derechos histricosde los territorios forales, el hecho insular, el Derechocivil y la especial situacin de Ceuta y MeliIla.
(20) [. GARCA ROCA, Asimetras autonmicas y principio constitucional de solidaridad, op. cit., p. 54. Vid.,
tambin, j. j. RUIZ, La reforma constitucional del Senado en Espaa y la asimetra del Estado autonmico: la igualdad
en la representacin de las nacionalidades y regiones, en VV.AA., El Senado, Cmara de representacin territorial,
F. PAU (coord.), 111 jornadas de la Asociacin de Letrados de Parlamentos, Madrid, 1996, pp. 395 Yss.
(21) j. F. LPEZ ACUILAR, Constitucin, autonoma y hecho diferencial constitucionalmente relevante, en Cuadernos de Derecho Pblico, n.? 2, septiembre-diciembre 1997, p. 73.
(22) F. RUBIO LLORENTE, intervencin recogida en Enoch ALBERT (coord.), Ante el futuro del Senado, Barcelona,
1996, pp. 546 Y ss.
(23) F. DE CARRERAS, intervencin recogida en Enoch ALBERT (coord.), Anteel futuro delSenado, op. cit., pp. 547559.

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Francisco Marhuenda

El desarrollo de la constitucin territorial a lo largo de estos veinte aos permite realizar una
clasificacin de los oecivdiferenciales a partir de los constitucionalmente reconocidos que son la
cooficialidad lingstica, los derechos civiles forales y propios, la insularidady los regmenes forales.
En segundo lugar estn los estatutarios configurados a partir de diferencias competenciales, territoriales o institucionales, que incluye la capacidad de disolucin plena.Y, finalmente, los que a partir de
una voluntad de diferencia podramos llamar ditetencies polticas. Es decir, aquellas diferencias
que se crean por medio de los Estatutos de Autonoma o se fundamentan en declaraciones polticas.
En algunos casos es la conversin de unos problemas propios en diferencias. En estos aos se ha extendido el deseo de buscar diferencias o singularidades para justificar, en algunos casos, identidades
o reivindicaciones. El proceso de desarrollo institucional ha ido acompaado de una exaltacin de
las mismas creandoentidades, fomentando asociaciones o elaborando leyes que fortalecieran la diferencia de una comunidad con respecto a las otras. Por otra parte, no existe un hecho diferencial
poltico institucional en ninguna Comunidad Autnoma que sebase en la Constitucin. No son unos
pueblos que se unen para dotarse de un nuevo marco jurdico y de convivencia. Es la Nacin espaola en su conjunto y sin destacar unas partes concretas de la misma. El hecho diferencial poltico
institucional se puede formar en el inicio del proceso constituyente o se puede desarrollar con la bilateralidad o con la existencia de instituciones en lasque se pueda reflejar esa diferencia.

VII.

HECHO DIFERENCIAL, SITUACIONES DE ASIMETRA O ASIMETRA DE HECHO

Y MODELO ASIMTRICO

Ya en los aos sesenta, un politlogo estadounidense, TARLTON (24), explic el concepto de asimetra y sus diferencias con la simetra, as como sus grados, que distingui bien en funcin de situaciones de hecho (factores demogrficos, culturales, econmicos, nacionales...), bien de derecho
(cuando seproduce un tratamiento de uno o variosde los entes territoriales), diferenciando al mismo
tiempo grados de asimetra de carcter transitorio y de carcter permanente (25).
GARCA ROCA (26), por ejemplo, diferencia entre: asimetra competencial, en cuanto fundamento de un estatuto diferenciado de las nacionalidades histricas y de una heterogeneidad de los techos competencieles; asimetra estructural, entendida como una forma de estar las nacionalidades
en el funcionamiento del sistema y, en concreto, en el Senado, sin que pueda aceptarse como dogma la clusula de igualdad de representacin o que la cuestin de la representacin territorial se relativice en funcin de la poblacin de cada Comunidad; y, por ltimo, la asimetra fiscal, derivada
de la corresponssbilided fiscal (27).

Y esque es necesario distinguir tres conceptos distintosque, sin embargo, seencuentran concatenados: hecho diferencial, asimetra y modelo asimtrico llamado federalismo asimtrico (28). Por(24) C. D. TARlTON, Simmetry and asimmetry aselements of federalims: a theorical speculation, en journal of
Potitics, vol. 27, 4,1965, pp. 861 Yss.
(25) E. LVAREZ CONDE, Homogeneidad y asimetra en el modelo autonmico espaol, op. cit., p. 85, YL GARcA ROCA, Espaa asimtrica (Descentralizacin territorial y asimetras autonmicas: una especulacin terica), en
Asimetra y cohesin en el Estado autonmico, op. cit., p. 56.
(26) L GARcA ROCA, Espaa asimtrica (Descentralizacin territorial y asimetras autonmicas: una especulacin terica. op. cit., p. 57.
(27) Ibidem, p. 58.
(28) Vid. A. SAIZ ARNIZ, Asimetra y Estado federal en Canad, y P. LUCAS MURILLO, El federalismo asimtrico
en Blgica, en RVAP, n." 47 (11), 1997.

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La ideade nacin y soberana en fa Constitucin de 1978

que, como explica TRUJILLO, al tratar los hechos diferenciales o de las asimetras del Estado auto-

nmico conviene distinguir diferentes aspectos, a menudoimplicados en la discusin sobre el tema,

cuya indistincin dificulta su tratamiento. Porque una cosa es la interpretacin de las consecuencias
que derivan del reconocimiento constitucional de ciertas particularidades especficas propias de determinadas Comunidades Autnomas (circunstancia de la que derivan legtimas singularidades de su
rgimen constitucional-estatutario) y otra bien diferente es la pretensin de instrumentar a partir de
ah una suerte de status constitucional-estatutario global diferenciado y favorecedor de unas Comunidades en detrimento de otras (29).
El hecho diferencial se identificara con aquellas particularidades de donde parten y toman
sentido determinadas situaciones de trato diferente de unas Comunidades Autnomas respecto de
otras como consecuencia de razones histricas, culturales, lingsticas... Es decir, aquella diversidad
que produce una situacin de asimetra y que dependiendo de su contenido puede ser de tipo estructural, institucional o fiscal. As pues, todos estos hechos diferenciales que hemos ido enumerando pueden dar lugar a diferentes situaciones de carcter asimtrico de unas Comunidades Autnomas respecto de otras.
Y, por ltimo, modelo asimtrico es aquel que reconoce todo tipo de asimetras y adems las
convierte en una aspiracin permanente, y es que hay que decir que, tal y como afirma GARCA ROCA,

admitir la innegable existencia de asimetras competenciales en el modelo espaol no es lomismo que

aceptar la teora del llamado iederolismo asimtrico (30), por eso es necesario distinguiruno de otro.
Subrayar, adems, que la clara existencia de asimetras competenciales slo lo es de tipo relativo, pues todas las Comunidades Autnomas pueden acceder al mismo techo cornpetencial, y que,
sin embargo, no se puedeafirmar con tanta rotundidad la existencia de los otros dos tipos de asimetras (institucional y fiscal). Porque, si bien cierto grado de homogeneidad estructural, competencial

y financiera es inevitable en cualquier federalismo, yen cualquier Estado, para asegurar sugobernabilidad y la vigencia de los principios jurdicos de unidad, igualdad y solidaridad; el problema es determinar ese grado y encontrar un razonable punto de equilibrio entre asimetras de hecho y de derecho y homogeneidad (31).
Por tanto, lo que se debeconcretares, en terminologa de GARcA ROCA, si una asimetra de hecho derivada de situaciones histricas, geogrficas, culturales... llega a producir un nuevo tratamiento normativo asimtrico. Tratamiento normativo asimtrico que puede tener como contenido
un diferente tratamiento de tipo cornpetencial, institucional diferenteo fiscal a partir de los que establezca, naturalmente, la Constitucin.
Pues, como explica LPEZ ACUILAR, lo que s es provisional o modificable a travs de poderes

constituidos -es decir, todoaquello que no tenga relevancia constitucional estructural, sino episdica- ni tan siquiera en el plano de lo competencial puedeconstituir basamento suficiente para una
teorizacin sobre hechos diferenciales constitucionalmente relevantes. Por contra, si lo constitucional es materialmente supremo, jerrquicamente superior y lgicamente fundante del resto del ordenamiento, el hechodiferencial constitucionalmente relevante ha de seridentificado a partir de la individuacin de su presencia y significacin, ascomo de su permanencia en el tiempo y su vocacin
estructural, definitoria, en suma, de un rasgo de modelode Estado (32).
(29) G. TRUlIllO, Integracin constitucionalde los hechos diferenciales y preservacin de la cohesin bsica del
Estado autonmico,en Asimetra y cohesin en el Estado autonmico, op. cit., p. 18.
(30) I. GARCA ROCA, Espaa asimtrica (Descentralizacin territorial y asimetras autonmicas: una especulacin terica), op. cit., p. 59.
(31 ) Ibidem, p. 61.
(32) J. F. LPEZ ACUILAR, Constitucin, autonoma y hechodiferencial constitucionalmente relevante, op.cit., p. 59.

123

Francisco Marhuenda
En relacin a la asimetra de tipo competencial, en cuanto fundamento de un estatuto diferenciado de las nacionalidades histricas y de una heterogeneidad de los techos competenciales (33),
decir que, si bien existen diferencias actualmente con respecto a las competencias asumidas por las
distintas Comunidades Autnomas, stasson consecuencia de su propia voluntad en virtud del principio dispositivo que informa todo nuestro sistema autonmico, haciendo posible la eleccin por
parte de las mismas de su nivel competencial, ya que en estos momentos todas las Comunidades Autnomas pueden acceder al mismo techo competencial. Slo al inicio del proceso autonmico,
como ya ha quedado explicado, yen funcin de las diversas vas de acceso, se produjo un diferente
tratamiento jurdico constitucionalmente reconocido con respecto a este fundamento de asimetra.
Por lo que afecta a la asimetra institucional o estructural, entendida como una forma de estar
de las nacionalidades en el funcionamiento del sistema, ste tiene relacin, fundamentalmente,
con la posible configuracin desigual del Senado (34) con respecto a la especial participacin de las
Comunidades Autnomas llamadas histricas, as como, tambin, una posible intervencin en la
eleccin de los magistrados del Tribunal Constitucional. No obstante, el contenido de esta situacin
asimtrica habra que ponerlo en relacin con el principio de igualdad. Igualdad no slo entendida
entre los ciudadanos integrantes de las diferentes Comunidades Autnomas, sino de stas entre s.
Sera posible, por tanto, a la luz de la Constitucin, la reforma del Senado en este sentido? No parece que sea posible.
De la posible asimetra fiscal cabe hablar desde los ltimos acuerdos de investidura derivada de
la corresponsabilidad fiscal. Un concepto de corresponsabilidad fiscal que, como ha explicado GARCA ROCA, la Constitucin no define y que algn tributarista deduce del principio constitucional

de solidaridad, y que se ha desarrollado en la exgesis de la LeyOrgnica de Financiacin de las Comunidades Autnomas (LOFCA) alcanzada en los inextricables y cuasi arcanos Acuerdos del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera (entre otros, de 20 de enero de 7992 Y de 23 de septiembre y de 7
de octubre de 7993) y en los ltimos acuerdos de investidura del Presidente del Gobierno (35). Habra que plantearse, al igual que en el caso anterior, la posible contradiccin de este tipo de asimetra con la Constitucin.
Al final es llegar a determinar cul es nuestro modelo de descentralizacin as como si ste se
encuentra o no cerrado. No obstante, es necesario poner de relieve que apertura no significa nece-

sariamente caos o imprevisibilidad. La apertura o flexibilidad de un modelopuede y debe ser compatible con la estabilidad de aquellos elementos esenciales del mismo, que garanticen una mnima
continuidad y previsibilidad... de la misma manera que en la Unin Europea se habla de un "acervo
comunitario", un acquis communautaire, como acumulacin de normas e instituciones comunes
que se consideran intangibles, cabe tambin en nuestro pas hablar de un acervo autonmico, un
conjunto de pautas tanto jurdicas como polticas adquiridas y consolidadas a partir de la aprobacin de la Constitucin, y que rigen las relaciones entreel Estado y Comunidades Autnomas de forma irreversible, estn o no consagradas en la Constitucin... Nuestro modeloautonmico es actual(33) Ibidem, p. 57.
(34) Vid. VV.AA., El Senado, Cmara de representacin territorial, F. PAU (coord.), 111 Jornadas de la Asociacin
Espaola de Letrados de Parlamentos, Madrid, 1996.
(35) Ibidem, p. 58. Vid., al respecto, J. RAMALLO MA55ANET, "Contenido, instrumento y lmites de la corresponsabilidad fiscal", en Autonomies, n." 20, diciembre 1995, pp. 17 Yss., Y "La asimetra del poder tributario y del poder de
gasto de las Comunidades Autnomas", en REDC, n.? 39, 1993, pp. 43 Y ss.; A. MENNDEZ, "La corresponsabilidad fiscal", en Revista Espaola de Derecho Financiero, n.? 86, abril-junio 1995; del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera,
Procedimiento para la aplicacin de la corresponsabilidad fiscal en el sistema de financiacin de las Comunidades
Autnomas, Acuerdode 23 de septiembre de 1993, y Acuerdos parael desarrollo del sistema de financiacin de las
Comunidades Autnomas en el quinquenio 1992-1996, de 7 de octubre de 1993.

124

La idea de naciny soberana en la Constitucin de 1978

mente, y puede y debe seguir sindolo en el futuro, un modeloabierto, porqueno es un modelodefinido constitucionalmente (36).Y es que mas no porabierto y elstico el modelo deja de sermenos constitucional (37).
y es que la asimetra no puede serconsiderada como la caracterstica general del sistema, debiendocircunscribirse a loscontenidos constitucionales y estatutarios que lagarantizan. Es decir, una
cosa es la asimetra constitucional y estatutariamente garantizada, que s existe en nuestro ordenamientojurdico, y otra, la idea de una asimetra como una inspiracin poltica e ideolgica, configurada con la finalidad de diferenciarse y singularizarse respecto de los dems. La primera es la nica
que se convierte en una caracterstica de nuestro modelo autonmico, y sus manifestaciones estn
perfectamente garantizadas en la Constitucin (38). Y es que el Estado autonmico sera -como
matiza LPEZ ACUILAR- un Estado tendencialmente federal, profundamente matizado, modulado, si
se quiere, porel conocimiento (ms que reconocimiento) de hechos diferenciales (39).
El problema es diferenciar la existencia de hechos diferenciales reconocidos en la Constitucin
y si existe o no prohibicin constitucional del reconocimientode la idea de asimetra poltica o ideolgica, cuya finalidad no es otra que profundizar en los hechos diferenciales de sus respectivas Comunidades Autnomas.
Como dijo la famosa Sentencia LOAPA, las Comunidades Autnomas son iguales en cuanto a
la subordinacin al orden constitucional, en cuanto a los principios de su representacin en el Senado, en cuanto a su legitimacin anteel Tribunal Constitucional o en cuanto que las diferencias entre

los Estatutos no podrn implicar privilegios econmicos o sociales; pero, en cambio, puedenserdesiguales en lo que respecta al procedimiento de acceso a la autonoma y la determinacin concreta
del contenido autonmico, es decir, de su Estatuto .Yt por tanto, en cuanto a su complejo competencial. Precisamente el rgimen autonmico se caracteriza por un equilibrio entrela homogeneidad y
diversidad del status jurdico pblicode las entidades territoriales que la integran. Sin laprimera no
habra unidad ni integracin en el conjunto estatal; sin la segunda no existira verdadera pluralidad
ni capacidad de autogobierno, notas que caracterizan al Estado de las Autonomas.
Gumersindo TRuJILLO establece la clasificacin entre hechos diferenciales que define como

aquellas diversidades autonmicas constitucionalmente relevantes en tanto que singularidades que,

por estar previstas por la Constitucin o por ser consecuencia directa de previsiones constitucionales, constituyen un lmite a la homogeneidad, identificando como tales la lengua y la cultura, los
Derechos civiles forales y especiales, las regmenes econmico-fiscales del Pas Vasco, Navarra y Canarias, el reforzamiento de la rigidez estatutaria de las Comunidades que accedieron a la autonoma
por el artculo 151 CE Y las especialidades de la organizacin territorial como el hecho insular, las
uniprovinciales y los territorios forales histricos. El citado autor define como aspiraciones diferen-

ciadoras globales a las pretensiones tendentes a lograr una acentuacin del principio de diversificacin en favor de una o varias Comunidades, aun a costa de acrecentar los perfiles asimtricos del
Estado autonmico.
RUBIO LLORENTE realiza una triple diferenciacin: los hechos diferenciales constitucionalizados
(Disposiciones Adicionales Primera y Tercera de la CE), el hecho diferencial institucionalizado (que
identifica con la existencia de partidos polticos nacionalistas) y el hecho diferencial en s, que se
(36) L. LPEZ GUERRA, Modeloabierto y modelo cerradode lasAutonomas, op. cit., p. 35.
(37) L GAR(A ROCA, Espaa asimtrica (Descentralizacin territorial y asimetras autonmicas: una especulacin terica), op. cit., p. 53
(38) E. LVAREZ CONDE, Curso de Derecho Constitucional, op. cit., p. 495.
(39) l. F. LPEZ AGUILAR, Constitucin, autonoma y hecho diferencial constitucionalmente relevante, op. cit.,
p.71.

125

Francisco Marhuenda

sustenta en la diferencia de ciertas Comunidades Autnomas con respecto del conjunto. Francesc DE
CARRERAS distingue entre el hecho diferencial objetivo, que identifica con la existencia de esos partidos nacionalistas con fuerte presencia poltica e institucional en su Comunidad Autnoma e influencia en las Cortes Generales y las asimetras constitucionalmente reconocidas, yel hecho diferencial
ideolgico, que responde al principio de las nacionalidades del siglo XIX y la frustracin de esas formaciones por haberse logrado la independencia y que conducea reclamar unasituacin singular de
su Comunidad Autnoma dentrode Espaa.

126

LA CONSTITUCIN ESPAOLAY LOS PARTIDOS POLTICOS

Manuel Ramrez
Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de Zaragoza

Sumario: 1. PROBLEMTICA DEsu CONSTITUClONAlIZAClN.-2. ANLISIS A NIVEL COMPARADO.-3. Los PARTIDOS POLTICOS ENLA
CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978.-4. LA LEY DE PARTIDOS POLTICOS DE4 DEDICIEMBRE DE 1978.-5. LA EVOLUCIN DEL SISTEMA DEPARTIDOS.

1.

PROBLEMTICA DE SU CONSTlTUCIONAlIZACIN

No hacemos sino repetir lo sobradamente conocido cuando recordamos que el reconocimiento

constitucional de los partidos polticos constituye un hecho relativamente reciente, propio del constitucionalismo de bien entrado nuestro siglo. Aparecidos en los primeros aos de vida del rgimen liberal, su consideracin como meras fuerzas de hecho subsiste a lo largo del siglo XIX. Originados
unas veces como secuelas organizativas de luchas polticas, nacidos otras como grupos derivados
del juego parlamentario, poseen durante lustros el carcter de partidos de notables. Estamos ante
partidos conservadores, burgueses, de un signo u otro, de fuerte raz parlamentaria y con fines fundamentalmente electorales. Son piezas canalizadoras del sufragio, aglutinadoras de votos, que encuentran para su institucionalizacin los sabidos reparos del liberalismo individualista. La prohibicin del mandato imperativo, la visin unitaria y centralista del todo que es la nacin, el celoso cuidado por la indivisibilidad de la soberana, la liturgia liberal de un Parlamento en el que todos sus
miembros representan exclusivamente el inters general de la nacin; todo ello, decimos, hizo entenderlos como partes que podan poner en peligro el edificio terico que la burguesa articula alllegar al poder. Ms tarde, la aparicin y consolidacin de partidos que se confesaban de clase, y que
ponan de manifiesto cmo los dems tambin lo eran, aadi nuevos peligros. La aparicin de partidos de masas une a lo anterior la resistencia por parte de quienes protagonizaban hasta entonces el
escenario del juego poltico. Resistencia ante la posibilidad de perder o ver reducido ese protagonismo y resistencia al contraste con intereses abiertamente opuestos a los suyos.
Ocurre, adems, que el paulatino o rpido proceso de industrializacin constituye el marco en
el que se desarrollan estos partidos de masas. Los iniciales partidos de cuadros o de notables pierden
terreno a medida que avanza la industrializacin de los pases europeos, al ser propios de sociedades menos desarrolladas. De esta forma, el partido llega a ser legtimo, en la terminologa de BlONDEL, justamente cuando ya deja de necesitar el inicial apoyo del grupo que le dio vida. A medida que
se nacionaliza la vida poltica, crecen estos nuevos partidos de masa. BlONDEl nos dir que hay una
progresin que se mueve desde los partidos con base de clientela, pasando por los tnicos y confesionales, hasta los clasistas, porque el grupo comunal se hace ms abstracto poco a poco, menos
seccional territorial mente y ms nacional (1). Las fuertes clientelas de los partidos de masa, especialmente de los socialistas europeos, tenan, necesariamente, que encontrar la resistencia de legis(1)

lean BLONDEL, An Introduction to Comparative Government. Se cita traduccin espaola, Madrid,

1972,

pp.

153-154.

127

Manuel Ramrez

ladores y Parlamentos, que les miraban con recelo. Y, as, primero se evit su presencia y luego,
cuando ello ya no fue posible, su existencia se ignor jurdicamente. Como meras fuerzas polticas,
arropadas por la victoria de una amplia interpretacin del derecho de asociacin, han de llegar a los
finales de un siglo y han de permanecer durante algunas dcadas de otro, del nuestro.
Ya en el siglo xx han sido varios los mtodos a travs de los cuales se ha producido el reconocimiento y la regulacin jurdica de los partidos polticos. Como simple alusin, recordemos el reconocimiento a travs de los grupos parlamentarios (a la postre, rganos de los partidos en las Cmaras), que encontramos en algunos textos constitucionales y, sobre todo, en los reglamentos parlamentarios. El reconocimiento a travs del control econmico, que aborda principalmente el importante tema de la financiacin de los partidos, como ocurre, por citar slo un ejemplo, en Irlanda con
la Ministerial and Parliamentary Office Act, de 1938.0, como caso ms frecuente, el reconocimiento por la va de las agrupaciones electorales, fijando los requisitos para su constitucin y participacin en las elecciones.
Pero nospreocupa aqu, fundamentalmente, la va que supone la plena incorporacin de los partidos de la vida pblica de un pas: el reconocimiento constitucional. Estamos anteel ltimo paso, ante
la meta, de un largo recorrido histrico. Los partidos se reconocen en lasConstituciones y pasan a ser
piezas que desarrollan un importante papel en el proceso de la vida poltica de los regmenes democrticos actuales. Esto es algo que slo el constitucionalismo posterior a la segunda guerra mundial va a
poner de manifiesto. Curiosamente, las dos Constituciones que ms influencia ejercen en los aos anteriores, la de Mxico de 1917 y la Constitucin alemana de 1919 (Constitucin de Weimar), siguen
guardando silencio al respecto, si bien la regulacin que ambas hacen del derecho de asociacin poltica es sumamente amplia. El artculo 124 de la Constitucin de Weimar lo enunciar de esta forma:
Todos los alemanes tienen derecho a formar asociaciones o sociedades para fines que no se opongan
a lo dispuesto en las leyes penales. Este derecho no puede ser limitado por medidas preventivas. Estas
disposiciones seaplicarn igualmente a lasasociaciones y sociedades religiosas. La posibilidad de adquirir la capacidad jurdica est al alcancede toda asociacin que quiera cumplir con los preceptos del
Cdigo Civil. No puedeser denegada aqullaa una sociedad alegando que persigue una finalidadpoltica, poltico-social o religiosa. En verdad, slo faltaba aludir expresamente a los partidos y a sus funciones. Tanto ms cuanto, como sealara BHLER, comentando aquellaConstitucin, a la sazn haban
perdido en Alemania vigencia otras limitaciones establecidas anteriormente por la Ley de Asociaciones
y por el Cdigo Civil, y entre ellas la necesidad de presentacin de los Estatutos por parte de las asociaciones polticas o los obstculos a la adquisicin de la personalidad jurdica puestos por las autoridades administrativas (2). Masah sequedaron lascosas. Como indicbamos, esa partir de 1945cuando los partidos aparecen, con propia naturaleza, en los textos constitucionales.

2.

ANLISIS A NIVEl COMPARADO

Intentando no perdernos en el minucioso estudio de los textos vigentes que, en el terreno que
ahora nos ocupa, podan traerse a colacin en un anlisis comparado, hemos de limitar necesariamente esta referencia a aquellos casos que han resultado paradigmticos en el proceso de constitucionalizacin de los partidos polticos.
En este sentido, una de las primeras Constituciones de la posguerra mundial, la Constitucin italiana de 1947, nos lleva a traer a colacin su famoso artculo 48: Todos los ciudadanos tienen dere(2) Ottrnar BHLER, La Constitucin alemana de 11 de agosto de 1919. Texto completo, comentarios, historia y
juiciocrtico. Citamos de la tercera edicin alemana, Edil. Labor, Barcelona, 1931.

128

La Constitucin espaola y los partidos polticos

cho a asociarse libremente en partidos polticos para concurrir en forma democrtica a determinar la
poltica nacional. Estamos, en primer lugar, en lo que pudiramos llamar un acto o una forma especfica de concretar el derecho de asociacin: a travs de los partidos polticos. Pero estamos tambin
ante la formulacin constitucional del fin de esa asociacin a travs del partido: concurrir en forma
democrtica a determinar la poltica nacional. Ante estos aspectos, la posterior doctrina italiana ha
puesto de manifiesto la ambigedad que esta breve referencia contiene y las mltiples lagunas que
por dicha brevedad presenta. El partido poltico en Italia se considera, en primer lugar, como una
asociacin no reconocida cuya regulacin se contempla en los artculos 36 y siguientes del Cdigo
Civil y cuyo fundamento deriva del amplio reconocimiento del derecho de asociacin que hace otro
artculo de la Constitucin, el artculo 18 (el.os ciudadanos tienen derecho a asociarse libremente,
sin necesidad de autorizacin, para aquellos fines que no estn prohibidos por las leyes penales).
En principio, vamos a encontrar en este artculo 18 las primeras limitaciones que la constitucin de
un partido poltico encuentra, ya que en l quedan excluidas de ese derecho de asociacin aquellas
formas que persigan fines prohibidos por las leyes penales, que tengan carcter secreto y que persigan, aunque sea indirectamente, finalidades polticas mediante organizaciones de carcter militar.
A ello aadir el mismo texto constitucional una prohibicin ms, contenida en su disposicin transitoria nmero 12: ninguna asociacin puede perseguir la reorganizacin, bajo cualesquiera formas, del disuelto partido fascista. En fin, el texto constitucional permite la posibilidad de que, mediante ley, se pongan limitaciones al derecho de inscribirse en los partidos polticos a los magistrados, los militares de carrera en servicio activo, los funcionarios y agentes de polica y los representantes diplomticos y consulares en el extranjero (art. 98).
Mas, como decimos, con lo hasta aqu recogido no se han cerrado las dudas. Es cierto, como seala BlseARETTl, que el lacnico enunciado del artculo 49 de la Constitucin, si se interpreta con
otras normas del ordenamiento, permite: a) llegar a una definicin jurdica de los partidos; b) deducir algunos lmites puestos a la libertad de inscripcin de los ciudadanos, y c) comprender cules
sean las tareas institucionales que se les asignan (3). Es lo que hasta ahora hemos apuntado. Pero el
problema se plantea al preguntarnos precisamente por el sentido de estastareas. Los partidos concurren en forma democrtica a determinar la poltica nacional. Pero LEONI, con otros autores, evidenciar que la alusin del mtodo democrtico hace slo referencia a la actividad externa del partido,
pero no a la interna (4). Y Pietro VIRGA insiste en que este control ideolgico del partido no tiene en
la Constitucin ms que un lmite: el de impedir la reconstitucin del partido fascista, lo que plantea
la posible inconstitucionalidad de una ley ordinaria que vaya ms all y controle la democracia interna del partido. Resultando, como seala VIRGA, contradictorio pretender del partido la observancia del mtodo democrtico en su relacin con otros partidos cuando dicho mtodo no se d en la
organizacin interna del partido mismo (5). Por eso, la frmula constitucional, acaso por ser pionera
en el tema, deja en el aire no pocos problemas. Y ello lleva a BlseARETTI a mantener la posibilidad de
que la legislacin ordinaria, usando las formas de control exterior, ideolgico-programtico y funcional interno, llegue a establecer una sancin que denomina ms leve para el partido que, sin apartarse de los lmites previstos en el artculo 18 de la Constitucin, ponga en peligro por su actuacin
interna el mtodo democrtico. Dicha sancin consistira no en la disolucin del partido en examen,
sino en su reduccin al rango de mera asociacin poltica, privada de aquel reconocimiento constitucional (que implica un ejercicio de funciones pblicas) expresado en el artculo 49 de la Consti(3)
(4)
(5)

Paolo SISCARETTI DI RUFlA, Derecho constitucional, Tecnos, SA, Madrid, 1973, p. 729.
Francesco LEONI, La regulacin legislativa del partido poltico, Editora Nacional, Madrid, 1969, p. 146.
Pietro VIRGA, Diritto costituzionale. Citamos octava edicin, Giuffre Editare, 1976, pp. 196-197.

129

Manuel Ramirez

tucin. Es la postura mantenida tambin por CERETI. Con todo, BISCARETTI termina sealando cmo, a
pesar de todas estas imprecisiones, no parece posible negar a los partidos polticos la calificacin
en entes auxiliares del Estado ni dejar de ver en su actividad un ejercicio privado de funciones pblicas (6).
Con mucha ms precisin y mejor fortuna encontramos constitucional izados los partidos polticos en la Ley Fundamental de Bonn, de 1949, cuyo texto supremo en la vida poltica de la Repblica Federal de Alemania. Si a esta precisin de su artculo 21 aadimos el elenco de disposiciones
posteriormente emanadas, podemos afirmar con LEONI que nos encontramos ante el conjunto ms
homogneo actualmente existente: En la Repblica Federal de Alemania ha sido consagrado oficialmente el principio de la constitucionalidad del partido poltico. Y no slo por lo que dispone el
artculo 21 de la Ley Fundamental, sino tambin por las decisiones del Tribunal de Karlsruhe, importantsima sobre todo por la estructuracin concreta que imprimen a la disciplina de esta materia (7).
Con independencia de que, como hace algn tiempo escribiera FLECHTHEIM, este reconocimiento de
los partidos haya que enmarcarlo en un ms amplio proceso de reestructuracin del sistema de partidos alemanes (con disminucin de su nmero, su institucionalizacin, hasta casi convertirse en
partidos del Estado, y, en fin, decrecimiento de sus divisiones ideolgicas) que los ha acabado
convirtiendo en elementos sostenedores de statu quo (8); con independencia de ello, decimos, la
frmula del artculo 21 de la Ley Fundamental es notablemente superior a la del texto constitucional
italiano.
As, adems de establecer en su nmero 3. que la reglamentacin de los partidos se har por leyes federales, este artculo 21 contiene otros dos nmeros realmente expresivos. En primer lugar, un
pleno reconocimiento de los partidos, de su fin, de su libertad de creacin y de la forma que ha de
revestir su organizacin o estructura interna: Los partidos cooperarn en la formacin de la voluntad poltica del pueblo. Su creacin ser libre. Su organizacin interna deber responder a los principios democrticos. Los partidos debern dar cuenta pblicamente de la procedencia de sus recursos. Y, en segundo lugar, la concrecin especfica de los supuestos de inconstitucionalidad y la remisin a la instancia competente para apreciarla: Los partidos que por sus fines o por actitud de sus
miembros tiendan a desvirtuar o destruir el rgimen fundamental de libertad y democracia, o a poner en peligro la existencia de la Repblica Federal de Alemania, son inconstitucionales. La inconstitucionalidad ser apreciada por la Corte Constitucional Federal.
Los partidos encuentran en esta frmula una fijacin de su sentido dentro de la vida poltica alemana: cooperar en la formacin de la voluntad poltica popular. Son, pues, piezas del mecanismo
democrtico de aquel pas. La libertad de su creacin queda limitada por dos vas: la carencia de
una estructura interna democrtica (especficamente aludida, frente al caso italiano) o la existencia
de un fin que dae o pueda daar el rgimen de libertad y democracia vigente o la existencia de la
Repblica Federal Alemana. Hay que entender que si lo primero se formula como una aceptacin
previa del consenso poltico sobre el que descansa el rgimen, dentro del cual ha de desarrollarse
necesariamente el juego poltico, lo segundo apunta a una defensa frente a fuerzas que negaran la
existencia como Estado de la Repblica Federal en provecho de cualquier otra salida. La sombra de
la Repblica Democrtica Alemana estaba, como es obvio, muy presente. Como es sabido, y como
no podemos detenernos a analizar ahora, en dos ocasiones el Tribunal Constitucional alemn ha estimado esta circunstancia de inconstitucionalidad. En sentencia de 23 de octubre de 1952, declaran(6) SISCARETTI DI RUFIA, op. cit., p. 735.
(7) LEaNI, op. cit., p. 95.
(8) Ossip K. FLECHTHEIM, El cambio de funcin de los partidosen la Repblica Federal Alemana, en Revista del
Instituto de Ciencias Sociales, n.? 4, pp. 228-229.

130

La Constitucin espaola y los partidos polticos

do inconstitucional al Partido Neonazi (Sozialistische Reichspartei), yen sentencia de 17 de agosto
de 1956, haciendo lo mismo con el Partido Comunista Alemn (Komunistische Partei Oeutschlands),
si bien en ambos casos la posterior realidad poltica ha superado el intento de estas dos prohibiciones.
Algo ms lento ha sido este proceso de constitucionalizacin de los partidos en Francia. En efecto, los intentos de llevarla al texto de 1946 quedaron frustrados por la oposicin de algunos grupos
que entonces participaban muy activamente en la labor de reconstruccin del Estado tras el final de
la segunda guerra mundial. CHARNAY ha estudiado con cierto detalle, que ahora ahorramos, cmo el
deseo de proteger tanto a los ciudadanos de una alienacin en beneficio del partido cuanto al Estado del monopolio de posibles minoras es justamente lo que llev a que el proyecto de Constitucin
de abril de 1946 previese, por primera vez en Francia, un estatuto de partidos en el que la pertenencia a uno de ellos era obligatoria para los diputados y el carcter democrtico y las finanzas del partido iban a ser objeto de control. Se frustra este intento y la elaboracin de un Estatuto de este corte
encuentra en lo sucesivo fuertes dificultades entre los grupos. De aqu que, a la hora de redactar la
vigente Constitucin de 1958 y a propuesta de los independientes, la frmula que se logre llevar al
texto constitucional sea breve y no comprometa inmediatas medidas posteriores (9).
El artculo 4. de la Constitucin francesa de 1958 se limita, en efecto, a apuntar la misin principal de los partidos, a declarar libre su creacin y funcionamiento y a establecer, como nica cortapisa de esta libertad, el respeto a los principios bsicos del rgimen establecido. Lo dir as: Los
partidos y los grupos polticos concurren a la expresin del sufragio. Se forman y ejercen su actividad libremente, pero deben respetar los principios de la soberana nacional y de la democracia. La
redaccin de este artculo parece encaminada, muy principalmente, a reconocer, a nivel constitucional, la legitimidad de la pluralidad de partidos, dejando en el aire muchos otros problemas que en
posterior reglamento de la Asamblea Nacional y en las leyes reguladoras del proceso electoral (financiacin, propaganda electoral, etc.) han encontrado respuestas ms concretas en las que ahora
no podemos detenernos. nicamente aadiremos que esta breve frmula del artculo 4. de la Constitucin francesa de 1958 ha sido casi literalmente calcada en gran parte del moderno constitucionalismo africano, sobre todo en el de aquellos pases de anterior influencia francesa (10).
Podramos continuar extendiendo esta referencia comparativa a otros muchos pases y analizar
cmo el proceso de reconocimiento jurdico de los partidos se ha acometido por algunas de las varias vas que atrs hemos sealado. As, la Ministers of the Crown Act, de 1937, que regulaba ya el
salario del lder de la oposicin; la House of Commons (Redistribution of Seats) Act, de 1949; la
ElectoralRegisteis Act, de 1949, y la Representation of the People Act, de 1949, constituyen un buen
cuerpo normativo sobre los partidos polticos en Inglaterra. La Ley argentina nmero 16652 (Ley de
los Partidos Polticos), de 1964, estableca en su artculo 2. que los partidos son instrumentos necesarios para la formulacin y la realizacin de la poltica nacional y sobre ellos recae, en forma exclusiva, la responsabilidad del nombramiento de candidatos para los cargos pblicos electivos. O
el anteproyecto de Estatuto nacional de los partidos de Brasil de 1964, que llegaba a definirlos como
personas jurdicas de Derecho pblico interno que concurren a la formacin, legitimacin y actuacin del poder democrtico. Pero hacindolo as, extendindonos en la consideracin de este
tipo de normas, en parte nos alejaramos de nuestra inicial pretensin de ceirnos slo al mbito exclusivamente constitucional o, en otros casos, haramos interminable esta referencia.
(9) lean-Paul (HARNAY, Lesuffrage politique en France, Pars, 1965, pp. 455-458.
(10) Vase Manuel RAMREZ, El rgimen de partidos en los pases africanos de habla francesa, en Revista de Estudios Polticos, 1986.

131

Manuel Ramirez

De aqu que pongamos fin a este breve recorrido con la alusin a uno de los textos constitucionales ms recientes y que en forma ms extensa ha abordado el reconocimiento de los partidos. Nos
estamos refiriendo a la Constitucin de la Repblica Portuguesa de 2 de abril de 1976. Como ha
puesto de manifiesto Acou LClA, estamos ante un texto que menciona a los partidos en 22 de sus
312 artculos, constituyendo un interesante progreso en la regulacin constitucional de los mismos (11). Sin pretender un anlisis exhaustivo de ellos, pongamos de relieve sus aspectos ms dignos
de retencin.
Siguiendo a Acuu LClA, esta abundante referencia constitucional podra quedar agrupada en
cuatro apartados que resumiran el sentido de su regulacin en el texto portugus: 1.) reconocimiento de los partidos polticos como elementos bsicos de la vida poltica portuguesa; 2.) consideracin especfica de los partidos dentro del amplio reconocimiento del derecho de asociacin poltica; 3.) especificacin de la participacin de los partidos polticos en las instituciones polticas; y
4.) disposiciones en las que de forma negativa se alude a los partidos. A nuestro entender, del amplio elenco de artculos que estos cuatro apartados renen es preciso destacar unos pocos, aun a
riesgo de sacrificar el jugoso contenido que el conjunto constituye. En primer lugar, los dos artculos
que de alguna forma dan sentido a los partidos dentro del rgimen portugus. As, el artculo 3. nos
dice en su nmero 3 que los partidos polticos concurren a la organizacin y expresin de la voluntad popular, dentro del respeto a los principios de la independencia nacional y la democracia poItica: y el artculo 1O, nmero 1, establecer el marco de unin sobre el que el proceso de cambio
portugus se asienta: la alianza entre el Movimiento de las FuerzasArmadas y los partidos y organizaciones democrticas asegura el desarrollo pacfico del proceso revolucionario. Igualmente, el nmero 1. del artculo 47 merece ser tenido en cuenta dentro de este primer terreno que comentamos:
La libertad de asociacin comprende el derecho de constituir asociaciones y partidos polticos o de
participar en ellos y de concurrir democrticamente a travs de los mismos a la formacin de la voluntad popular y a la organizacin del poder poltico. En segundo lugar, los artculos que incardinan a los partidos en los rganos del Estado y ligan su permanencia en ellos a la vinculacin misma
con el partido. As, el artculo 117 de la Constitucin establece que los partidos polticos participarn en los rganos basados en el sufragio universal y directo, de acuerdo con su respectiva representatividad democrtica; y, ms adelante, en el artculo 163, se establece que los diputados pierden
su mandato por inscribirse en un partido distinto de aquel por el cual se hayan presentado en las
elecciones. Y, en tercer lugar, una referencia de autntico inters en el campo del Derecho constitucional comparado: excluir de toda posible revisin constitucional al juego de partidos. En efecto, el
artculo 290, que establece los lmites materiales de la revisin, establece que las leyes de revisin
constitucional tendrn que respetar en todo caso, y entre otras muchas cosas, el pluralismo de expresin y organizacin poltica, incluyendo los partidos polticos, y el derecho a la oposicin democrtica.
Como apretado resumen de este breve anlisis a nivel comparado registramos la presencia, cada
vez ms manifiesta, de los partidos polticos en los textos constitucionales que siguen al final de la
segunda guerra mundial, y ello tanto en el contexto europeo cuanto en el integrado por los pases
que durante la dcada de los aos sesenta acceden a la independencia y dan vida a una Constitucin.

(11) Luis AGUIL LClA, Los partidos polticos en la Constitucin portuguesa de 2 de abril de 1976, en el libro

Teora y prctica de lospartidos polticos, edicin de Pedro deVega, Edicusa, 1977, pp. 285 Yss.

132

La Constitucin espaola y lospartidospolticos

3.

Los PARTIDOS POLrTICOS EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978

En la historia constitucional espaola es preciso llegar a nuestra Constitucin de 1978 para encontrar un reconocimiento expreso de los partidos polticos. Con anterioridad, todo lo que pudiera
traerse a colacin sera consecuencia, ms o menos amplia, del derecho genrico de asociacin, tan
, cuajado de avatares en la historia contempornea de nuestro pas. Porque ni siquiera en la Constitucin de la 11 Repblica de 1931 encontramos una referencia expresa a los partidos. En ella se hablar, con ocasin de la regulacin que su artculo 62 hace de la composicin de la Diputacin Permanente de Cortes, de las distintas fracciones polticas llamadas a integrarla, en proporcin a su fuerza numrica. La ausencia de una alusin directa a los partidos es an ms penosa si pensamos en un
texto que contiene un largo artculo 26 dedicado a regular las confesiones religiosas, evidenciando
un desacertado criterio de lo que debe ser una Constitucin para el conjunto de los espaoles. Similar ausencia es posible encontrar en los Reglamentos, provisional primero y definitivo despus, de
las Cortes, que igualmente no pasan de dedicar un ttulo, en ambos casos el tercero, a hablar de las
fracciones o grupos parlamentarios, sin sincrona sobre un pluralismo de partidos polticos.
El artculo 6. de nuestra actual Constitucin, y por primera vez en nuestra ciertamente nada
breve historia constitucional, efecta un reconocimiento de los partidos polticos, como expresin
del pluralismo poltico; de sus funciones, de su libertad de creacin y de los condicionamientos de
su estructura interna y funcionamiento. Dice as: Los partidos polticos expresan el pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participacin poltica. Su creacin y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitucin y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento debern ser democrticos.
Ms de un comentario puede sugerir esta frmula de constitucionalizacin de los partidos polticos adoptada por nuestro actual texto fundamental. Los partidos, ante todo, son expresin de un
hecho anterior, previo a ellos: el pluralismo poltico, sobre el que ahora no nos detenemos. y son dos
las funciones u objetivos a desarrollar por los partidos. Por un lado, concurrir a la formacin y manifestacin de la voluntad popular. El trmino concurrir acaso quiera dar a entender que esta misin
no les corresponde en exclusiva, sino que puede ser compartida con otra suerte de grupos que el texto no cita. Se pudo hablar de partidos polticos y otros grupos, como ocurre en otras Constituciones, pero no se ha hecho. Aunque es evidente que es con otros grupos como los partidos realizan
esta funcin. Por otro lado, los partidos son instrumento fundamental para la participacin poltica.
Es decir, y aqu tambin, sujetos principales pero no exclusivos.
El citado artculo sienta el principio de libertad de creacin y de actividad ele los partidos, superando pasadas trabas de autorizacin expresa para ello. Mas esta libertad tiene dos lmites: el respeto a la Constitucin y el respeto a la ley. Lo primero est claro y se enmarca en la tnica que anteriormente hemos analizado: los partidos son piezas de un consenso poltico fundamental y han de
realizar su papel, justamente, respetando los lmites y las reglas de juego de dicho consenso. Entendemos 'que el texto debiera haber hecho mencin de la instancia llamada a apreciar inconstitucionalidad, llamada a fallar cuando un partido no respeta, por alguna circunstancia, el orden constitucional establecido. Pero no lo ha hecho y esto plantea algn serio problema sobre el que volveremos
ms adelante. Digamos ahora que el segundo lmite que se establece a la libertad de creacin yejercicio de su actividad para los partidos polticos, el respeto a la ley, deriva, igualmente, de la cortapisa que toda proclamacin del genrico derecho de asociacin ha de tener. Y que entre nosotros tiene, por recordatorio que el mismo texto constitucional efecta en otro de sus artculos, el artculo
22, al proclamar tal derecho.
Por ltimo, resulta meridianamente claro el ltimo de sus prrafos; tanto la estructura interna

133

Manuel Ramrez

como el funcionamiento de los partidos han de ser democrticos. Mtodo o principio democrtico
hacia fuera, en tanto que funcionamiento, y hacia dentro, en tanto que estructura interna. Pero volvemos al problema anterior: quin juzga sobre si la estructura interna o el posterior funcionamiento
de un partido poltico son o no democrticos? Volvemos a acusar la ausencia, en este mismo artculo, de una instancia llamada a resolver. Pinsese que se trata de un artculo contenido en el ttulo
preliminar de nuestra Constitucin y que, por ello, su contenido no resulta amparado por la garanta
establecida en el artculo 53 para los derechos y libertades que all se cita expresamente. Y pinsese
que, por no tratarse ni de leyes ni de disposiciones normativas con fuerza de ley, tampoco cabra
pensar en el recurso de inconstitucionalidad, materia del Tribunal Constitucional que nuestro texto
crea. Volveremos sobre el tema ms adelante.
Querramos insistir, para cerrar este comentario, en la importancia que supone la exigencia de
estructura y funcionamiento democrticos. A partir de la entrada en vigor de la Constitucin, la estructura interna de los partidos polticos existentes es susceptible de control para comprobar si, por
va de sus estatutos internos o por va de su funcionamiento efectivo, responde a este principio de
democracia. Y de democracia entendida en la forma que el mismo texto constitucional fundamenta.
Es decir, de democracia participatoria y pluralista, con unos valores superiores a respetar. Si no es
as, si el partido no respeta el orden constitucional vigente, no respeta la ley o posee una estructura
interna o un funcionamiento efectivo no democrticos, claramente no debe tener cabida en el marco
de juego descrito y regulado por la Constitucin. Democracia interna que habr que entender como
participacin de los miembros en la toma de decisiones y en la eleccin de dirigentes, a todos los niveles. Y funcionamiento democrtico que habr que valorar en atencin al respeto del pluralismo o
pluralidad de partidos sobre el que descansa nuestra vida poltica. Si una cosa u otra fallan, nos encontraremos ante fuerzas que se mueven al margen del respeto a la Constitucin, con las obvias consecuencias que de este hecho se derivan.

4.

LA LEY DE PARTIDOS POL(TICOS DE

DE DICIEMBRE DE

1978

El Pleno del Senado, en su sesin del da 15 de noviembre de 1978, aprueba un proyecto de Ley
de Partidos Polticos exactamente en los mismos trminos en que haba sido remitido por el Congreso de los Diputados. Algunos votos particulares al dictamen de la Comisin de Justicia e Interior, presentado por el Grupo Parlamentario de Progresistas y Socialistas Independientes, no tienen aceptacin en la Cmara y el proyecto queda convertido en la Ley de Partidos Polticos de 4 de diciembre
de 1978 (Boletn Oficial del Estado de 8 de diciembre de 1978).
La Ley que vamos a comentar viene a desarrollar algunos de los aspectos que se originan del reconocimiento constitucional de los partidos que acabamos de analizar. Su artculo primero reitera el
principio de libertad de creacin de partidos, derivndolo del derecho fundamental de asociacin:
Los espaoles podrn crear libremente partidos polticos en el ejercicio de su derecho fundamental
de asociacin.
A partir de aqu, la Ley ampla cuatro aspectos del mayor inters. En primer lugar, pormenoriza
el procedimiento a travs del cual los partidos adquieren personalidad jurdica y se inscriben en el
Registro existente en el Ministerio del Interior. Los dirigentes o promotores del partido vienen obligados a presentar en dicho Registro un acta notarial por ellos suscrita, con expresa constancia de sus
datos personales de identificacin yen la que se inserten o incorporen los Estatutos por los que habr de regirse el partido (nmero primero del arto 2.). Y el Ministerio del Interior viene, a su vez,
obligado a proceder a la inscripcin dentro de los veinte das siguientes a dicha presentacin. Si esta

134

La Constitucin espaola y los partidospolticos

inscripcin se produjera antes de finalizar este plazo, el partido adquirir personalidad jurdica a
partir de la fecha de la misma. Es el acto de inscripcin el que otorga, pues, la personalidad jurdica al partido. Mas puede ocurrir que este breve proceso se vea interrumpido si el Ministerio dellnterior dedujese, de la documentacin presentada, indicios racionales de ilicitud penal del partido.
En este caso, lo habr de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal, quien ha de optar por la devolucin de la documentacin al Registro, en el caso de que estimara que dichos indicios no existen, o,
en caso contrario, por instar de la autoridad judicial competente la declaracin de ilegalidad del
partido (art. 3.). Ser la autoridad judicial competente la que tendr la ltima palabra al respecto.
En segundo lugar, la Ley concreta el contenido del ltimo prrafo del artculo 6. de la Constitucin cuando estableca que la estructura interna y el funcionamiento de los partidos deberan ser democrticos. El artculo 4. de esta Ley desarrolla lo que ha de entenderse por ajustarse a principios
democrticos. Y, as, nos dice que el rgano supremo del partido ha de estar constituido por la
asamblea general del conjunto de sus miembros, que podrn actuar directamente o por medio de
compromisarios; que todos los miembros del partido han de tener derecho a ser electores y elegibles
para los cargos del mismo; que todos han de tener acceso a la informacin sobre sus actividades y situacin econmica; y que, en fin, los rganos directores se proveern en todo caso mediante sufragio libre y secreto. Son los Estatutos de los partidos los llamados a contener y regular este sentido de
democracia interna que la Ley recuerda como requisito.
En tercer lugar, y con mayor problemtica antes ya apuntada, la Ley ha previsto los supuestos en
que cabe declarar la disolucin de un partido. Se trata de que el partido incurra en supuestos tipificados como de asociacin ilcita en el Cdigo Penal o que el partido posea una organizacin o
realice unas actividades que sean contrarias a los principios democrticos. En estos casos, la disolucin y, en su caso, la suspensin (de oficio o a instancia de parte) se han de acordar por decisin
de la autoridad judicial competente. Y aqu es preciso retomar un problema que antes hemos dejado en el aire. Cul es la autoridad judicial competente? En prrafos anteriores hemos visto los procedimientos e instancias judiciales que no parecan entrar en juego. Pero ahora la Ley no concreta
ms, como tampoco lo haca la Constitucin (frente al ejemplo ya analizado de la Ley Fundamental
de Bonn). Ms an, el problema se complica al comprobar que la disposicin final segunda de esta
Ley declara derogados el artculo 8. de la Ley 21/1976, de 14 de junio, y el Real Decreto-ley
12/1977, de 8 de febrero, por los que se declaraba que el tema era competencia de la Sala Cuarta
del Tribunal Supremo.
Entonces, qu hay que entender despus de esta falta de concrecin y de esta posterior derogacin? Creemos que, ante todo, resulta necesario distinguir entre los dos supuestos establecidos por la
Ley como causas de posible disolucin de un partido. Est claro que, sin olvidar las mltiples precisiones que en el terreno procesal pueden establecerse al respecto, en las que aqu no entramos, y
que detenidamente ha estudiado entre nosotros el profesor DE LA OLIVA (12), en los casos de posible
ilicitud penal, por autoridad judicial competente hay que entender a los tribunales de tal parcela
jurisdiccional. La misma Ley de Partidos Polticos, en su artculo 3., sita la accin del Ministerio
Fiscal y de la autoridad judicial competente en el exclusivo marco de los indicios de ilicitud penal.
Las dudas se suscitan en el segundo de los supuestos citados: la estimacin del carcter no democrtico de la estructura y funcionamiento de un partido poltico. No olvidemos que hay que situarse en una fase inicial, en la que el partido puede no haber empezado a tener actividad, en la que
sus promotores se han podido limitar a instar su inscripcin en el Registro.
(12)

Andrs

DE LA OLIVA,

El "Labyrinthus" procesal de los partidos polticos, en Revista de Derecho Procesal

Iberoamericana, 1979, n.os 3-4.

135

Manuel Ramirez

Vaya por delante nuestro criterio de que estamos ante una materia que debiera haberse atribuido por imperativo constitucional al Tribunal Constitucional, como ocurre en otros ordenamientos.
Aunque as se propuso en los debates parlamentarios durante el proceso constituyente, no lleg a
aceptarse, sin que nos queden suficientemente claras las razones para ello. Pensamos que habra
sido la mejor forma de abordar el problema y de evitar gran parte de los riesgos que en este terreno
pueden producirse actualmente.
.
Al no haber ocurrido as, y sin querer ahora entrar en la dilucidacin de la ambigedad procesal
en que esta Ley se mueve para este segundo supuesto, querramos nicamente dejar constancia de
dos afirmaciones.
En primer lugar, el requisito de estructura y funcionamiento democrtico de partidos es un requisito constitucional. Es la propia Constitucin la que, en su ya comentado artculo 6., establece
dicha obligacin, sin duda como lgico corolario del Estado social y democrtico de Derecho en
que Espaa se constituye y como una de las previsibles consecuencias a derivar de haber incluido
como valor superior del ordenamiento al pluralismo poltico (art. 1.). GARCA DE ENTERRA ha recordado el hecho de que nuestra Constitucin es suficientemente explcita en reconocer a la Constitucin un valor normativo y vinculante directo que afecta a todos los poderes pblicos y a todos los
ciudadanos y que, por tanto, necesariamente, es aplicable, en mayor o menor medida, pero efectivamente, por todos los jueces y tribunales. Se trata, pues, de una norma jurdica efectiva, por tanto,
aplicable por s misma (13). Una norma, la fundamental de nuestro ordenamiento, que a todos vincula y que todos han de aplicar. De aqu que estimemos que la autoridad judicial competente viene obligada a la directa aplicacin de esta exigencia, lo que, as las cosas, nos parece un sano cometido que a la autoridad judicial se atribuye.
En segundo lugar, no se podr alegar que nos encontramos ante la aplicacin de un principio
poltico ambiguo e impreciso. Precisamente la vigente Ley de Partidos Polticos ha venido a concretar, a fijar el contenido de lo que ha de entenderse por estructura democrtica de un partido, como
ya hemos sealado al comentar su artculo 4.. Con ello se llena de contenido el precepto constitucional y se establecen unos criterios muy especficos que han de servir al poder judicial para, teniendo en cuenta dicho artculo, fallar sobre el requisito de democraticidad en un partido poltico.
La prctica, por dems, ir perfilando los detalles de este cometido.
Por ltimo, el artculo 6. de esta Ley de Partidos Polticos establece las normas con arreglo a las
cuales la Administracin del Estado financiar las actividades de los partidos, polmico tema en el
que no entramos por estimar que queda al margen de la problemtica que hoy nos ocupa.

5.

LA EVOLUCiN DEL SISTEMA DE PARTIDOS

Parece lgico que, antes de cerrar estas lneas y una vez que hemos analizado la regulacin
constitucional de los partidos, dediquemos algunas consideraciones finales a disear la evolucin
que el sistema de partidos ha experimentado en nuestro pas durante estos ltimos veinte aos. Estamos ante un tema de visin personal, posiblemente todava no cerrado por la juventud de nuestra
democracia y, por ende, hasta es posible que sujeto a cierto grado de polmica.
De aqu que nos parezca ms conveniente enumerar sintticamente las siguientes caractersticas:
(13) Eduardo GARCA DE ENTERRA, La Constitucin como norma jurdica, en Anuario de Derecho Civil, Madrid,
1979, pp. 307-308.

136

La Constitucin espaola y los partidos polticos

1. Resulta necesario resaltar la muy positiva consolidacin del sistema de partidos en tanto
que canales de participacin ciudadana yen la forma constitucional anteriormente analizada. Consolidacin del sistema participativo y, por ello, consolidacin del sistema democrtico. Hacemos
esta afirmacin sin olvidarnos de las frecuentes crticas que nuestros partidos reciben tanto en la opinin pblica cuanto en la bibliografa especializada. Unos paulatinos ndices de participacin que,
en estos aos, han ido entre el 70 o el 80 por ciento y en los distintos niveles, es algo que permite
hablar perfectamente de dicha consolidacin.
Ciertamente, un rgimen democrtico largamente asentado puede funcionar (y de hecho as
ocurre a nivel comparado) con porcentajes de participacin electoral significativamente menores.
Pero en los momentos actuales de nuestro decurso democrtico, el ejercicio del voto tiene todava
una suerte de significacin de creencia asentadora del sistema. La alta participacin adquiere, de
esta forma, el sentido de permanente o peridico respaldo legitimador del sistema. Y ello es beneficioso incluso si se avienen a defender as sus intereses o sus opciones ideolgicas personas o grupos
claramente antisistema.
2. El fenmeno poltico de la transicin, como en algunos otros lugares hemos puesto de manifiesto, tuvo como factor interpretativo esencial la previa existencia de una sociedad, una nueva sociedad, centrada en sus aspiraciones. Quiz por primera vez en la larga historia poltica de nuestro
pas, se gozaba de esa gran clase media, alejada de los extremos, con evidentes tintes conservadores
de los intereses y ventajas adquiridos en el inmediato pasado. Eso evit entonces el choque de los
extremos y facilit enormemente el cambio pacfico de rgimen.
Pues bien, este carcter centrista, no extremado, ha obligado a que tambin se centren los partidos. A que sus supuestos ideolgicos iniciales hayan ido quedando atrs en pro de captar los votos
de la sociedad votante. As, uno tras otro, nuestros partidos se han acomodado a las demandas de un
electorado predominantemente de centro. Primero fueron las renuncias del Partido Comunista (aceptacin de la Monarqua, aceptacin de la bandera nacional, etc.); ms tarde la solemne renuncia del
marxismo que hace el PSOE, y, finalmente, primero el despegue que AP-PP efectan del inmediato
pasado, con hbiles cambios de lderes y con aceptacin de polticas antao reticentes (pinsese,
por ejemplo, en todo el tema autonmico) y, ya en nuestros das, la poltica de aparecer como un
partido de centro. Desde fuera, la imagen de la derecha recalcitrante puede decirse que ha desaparecido. O, al menos, que lo ha hecho en la misma medida que la otra imagen de una izquierda revolucionaria. No es que haya un partido de centro, es que el centrismo de la sociedad ha obligado, a
unos y a otros, a centrar sus posturas. Y ste es un factor de suma importancia en el tipo de democracia que nuestra Constitucin estableci en su da.
3. El hecho que acabamos de citar no tiene nada que ver con el supuesto de un rgimen bipartidista, ni perfecto ni imperfecto. Nuestra sociedad viene descansando en estos ltimos veinte
aos en la dualidad centro-derecha frente a centro-izquierda. Pero esta bipolaridad de opciones no
significa bipartidisrno. El bipartidismo est pensado y funciona en contextos mucho ms conservadores y con escasos c1eavages. Es el tpico de las sociedades anglosajonas. Y no es un modelo exportable a sociedades mucho ms pluralistas en opciones como las de la Europa Occidental. Y mucho
menos, claro est, en contextos en los que se da la presencia de partidos regionalistas o nacionalistas
cuyas aspiraciones pueden llegar hasta cuotas de puesta en cuestin de nada menos que el modelo
de Estado.
4. La existencia de partidos regional-nacionalistas constituye una consecuencia, de larga
cuna histrica en algunos casos, del llamado problema regional espaol, en el que no podemos

137

Manuel Ramrez

entrar aqu ahora, pero que ha sido una constante en toda la historia de la vida poltica y constitucional de la Espaa de los siglos XIX y xx. Con la estructura organizativa actual, convencionalmente
llamada Estado de lasAutonomas, la presencia y el papel de esta clase de partidos se han hecho
ms evidentes.
Durante estos veinte aos de Constitucin, han pasado por distintos avatares. Diramos que han
mantenido su peso especfico los de las nacionalidades histricas, mientras que los restantes han
fluctuado en pujanza segn unas elecciones generales u otras.
Pero lo que resulta evidenteesuna doble afirmacin. Por un lado, la obligacin cientfica de hablar de subsistemas al tratar la problemticaque aqu abordamos. Y, por otro y como ya ocurriera durante la vigencia pacfica de nuestra Segunda Repblica, no seha producido una simetra ideolgica
entre los dos nivelesde sistema. Es decir, no han corrido parejas las dos tendencias. El PSOE, durante sus largos aos en el poder, tuvo que convivir con partidos regionales en el poder autonmico de
tendencia nada socialista (PNV en el Pas Vasco y CiU en Catalua). De igual forma, el actual partido en el gobierno, el Partido Popular, tiene que afrontar un grado ms de presin. Por un lado, las
Comunidades Autnomas lideradas por gobiernos socialistas y, por otro, la subsistencia de partidos
regionales en el poder en dosComunidades histricas con ingredientes nacionalistas que superan en
aspiraciones lo que el partido en el gobierno ideolgicamente constituye.
Esta peculiaridad de nuestro sistema ha pasado, duranteestas dos dcadas, por distintas fases de
encuentros y desencuentros. Y de lo que no cabe duda es que estamos ante algo que constituye un
plusaadido en la tarea de la gobernabilidad. Se acumulan, superponen y, en casos, hasta seoponen demandas nacidas del gobierno de la nacin y demandas que proceden de zonas muy concretas
del pas. Del mayor o menor acierto por parte de unos en asumir y resolver esas demandas y de la
mayor o menor viabilidad de la requerida por parte de otros depende, en gran parte, un cierto temor
en la estabilidad del sistema general que venimos definiendo.
5. Desde las primeras elecciones generales de 1977 se ha ido produciendo entre nosotros
una muy beneficiosa depuracin de fuerzas polticas que poco o nada representaban. Se aclar bien
pronto el sistema, terminando con la conocida sopa de siglas de los aos de la transicin. En la
cuneta han quedado, sencillamente, aquellosque, como hemos sealado, no servan a lasaspiraciones moderadas y concretas de la sociedad espaola. A ello hay que unir, en algunos casos, una sagaz poltica de uniones y escisiones. Pinsese, por ejemplo, en la suerte habida para la cantidad de
fuerzas socialistas que sedaban en 1976 y 1977 Yen lo que actualmente queda.
A esta citada depuracin electoral ha acompaado, igualmente, una grancapacidad de los grandes partidos (PP, PSOE, IU) en una tarea que los cientficos de la poltica llaman conformacin de
militantes y votantes. Es decir, han sido fuerzas capaces de integraren las normas del juego democrtico a sectores, de un lado y de otro, en principio contrarios al mismo. De ah la actual debilidad
o el carcter puramente testimonial de lasfuerzas antisistema, rasgo que, a diferencia de lo que ocurriera en la experiencia republicana, constituye un gran xito de nuestro actual sistema.
6. Desde bien temprano en nuestra democracia y por algunas de las circunstancias de la sociedad que hemos hablado, nuestros partidos seestn inscribiendo en la tendencia europea de partidos de electores o partidos cgelo-todo. Es el voto el que manda. Y el voto no siempre es fiel al
color. Hay unas demandas sociales propiasde cada sector de la sociedad. Como resumieran los tericos de las actuales transformaciones del Estado social y de Derecho, con nuestro llorado GARCA PELAYO a la cabeza entre nosotros, ya no se vota tanto como ciudadano, sino como obrero, universitario, pensionista, etc. Y en este nuevo pluralismo de la sociedad (Estado de asociaciones) los partidos

138

La Constitucin espaola y los partidos polticos

seven obligados a dar, a ofrecer respuestas concretas a problemas concretos. Se vota en funcin de
lo que cada partido ofrece para /0 que cada votante importa o interesa. Esto ha supuesto la a veces
ingrata tarea de dejar atrs postulados ideolgicoso aspiraciones histricas. Pero ases. Lo contrario
es el ostracismo de partido o la prdica de la revolucin. Hoy importa, sobre todo, el lder y lo que
ste ofrecepara talo cual demanda especfica. Menosel programa y mucho menos la ideologa. Partidos de electores que, como decimos, se estn imponiendo en la actual Europa y que responden,
evidentemente, a las pautas ideolgicas que en dicha Europa estn imperando. Espaa no iba a ser
una excepcin y sus partidos, en general, as lo han entendido.
7. Si en todo lo hasta aqu dicho se conviene, hemos de finalizar con la afirmacin de que
nuestro sistema de partidos se inscribe en el modelo que el maestro SARTRI definiera como sistema
de pluripartidismo limitado. No atomizado y no radicalizado.
Con tres, cuatro o cinco partidos cabe hablar de esta clase de pluripartidismo. El centro de poder permite alternancias que en nada afectan al conjunto. Y, a la vez, hay que tener presente no solamente los grandes partidos de gobierno y oposicin. Tambin a aquellosotros quecuentan. Es decir, que en un momento dado son necesarios para formar gobierno, para mantenerlo en el poder o,
simplemente, para influir en la estabilidad.
La atomizacin no espropia de lasdemocracias establecidas, sino de los momentos de cambio.
Y la no radicalizacin ha venido en Espaa de la mano de una sociedad que no quiere convertir en
problema de disensos que pueden y deben quedar en otras esferas ajenas a la contienda poltica.
Piense el lector en lo mucho que hemos avanzado en este terreno en puntos tales como el religioso
o el militar.
Un pluralismo limitado en el que el ascenso de una fuerza supone el descenso de otra. Y en el
que los espacios polticos son limitados: si los protagoniza un partido es porque ha desaparecido
otro anterior (recurdese los casos de UCO y COS). Un pluralismo que esreflejo de lasautnticas gamas de pareceres que ya existen en una sociedad concreta y que, por lo dems, esel actualmente vigenteen gran parte de Europa. Con dos alas predominantes, escierto, y as lo sostenemos. Pero con
ms de dos partidos. Si en estos trminos contina nuestro sistema, me atrevera a hablar de la buena salud del sistema, pese a los enfermizos achaques de sus componentes en aspectos que no son
objeto de este comentario.

139

"'-2

LA CONSTITUCIN y

EL SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Y LIBERTADES PBLICAS (1)

Teresa Freixes Sanjudn

Catedrtica de Derecho Constitucional de la Universidad Autnoma de Barcelona

Sumario: LA INSERCIN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES EN LA CONSTITUCIN DE 1978.-LA INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES: 1. La consideracin de losderechos como instituciones jurdicas. 2. La interpretacin de los derechos conforme a los tratados internacionales. 3. Criterios generales de interpretacin que se derivan de lajurisprudencia del TribunalConstitucional respecto al sistema de derechos configurado por laConstitucin.-Los ELEMENTOS CONFIGURADORES DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: 1. La estructura jurdica. 2. Funcin constitucional de losderechos. 3. La titularidad de los
derechos fundamentales. 4. El contenido de losderechos fundamentales. 5. El ejercicio de losderechos fundamentales.
6. Los lmites a losderechos fundamentales. 7. Las garantas de losderechos fundamentales. 8. La suspensin de losderechos fundamentales.

La dignidad de lapersona, losderechos inviolables que le son inherentes,

el libre desarrollo de lapersonalidad, el respeto a la ley y a los derechos
de losdemsson fundamento del ordenpoltico y de lapaz social.
(Art, 10.1 CE.)

LA INSERCiN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES EN LA CONSTITUCIN DE 1978

Pr primera vez en nuestra historia podemos celebrar veinte aos de vigencia de una Constitucin democrtica. Y digo vigencia en toda la extensin del trmino porque no est de ms recordar,
precisamente en este significativo aniversario, que tambin por primera vez en nuestro sistema jurdico hemos tenido y tenemos una Constitucin que es norma jurdica, que podemos invocar con
toda certeza ante diversos rdenes jurisdiccionales.
En materia de derechos y libertades, la Constitucin de 1978 ha obtenido un despliegue normativo y una aplicacin judicial hasta ahora inditos, sobre todo porque de ella han podido desprenderse construcciones interpretativas de singular relevancia en nuestros tiempos, construidas alrededor de los principios de pluralismo, tolerancia, integracin y equilibrio, por citar algunos de ellos,
los cuales haban estado ausentes, salvo en contadas excepciones, de prcticamente toda nuestra
historia jurdico-constitucional.
Ciertamente, los principios de legitimidad y de eficacia jurdica constituyen los soportes bsicos
del propio sistema constitucional (2). En este contexto, al encontrarnos actualmente en presencia de
(1) Este trabajo constituye una aproximacin a la interpretacin del sistema de derechos y libertades instaurado
por la Constitucin espaola de 1978. Se inserta en el Proyecto de Investigacin DGICYT PB95-0613 sobre Integracin europea y derechos fundamentales en el que quien suscribe es investigadora principal.
(2) La necesaria conexin entre legitimidad y legalidadesdesarrollada en N. BOBBIO, Contribucin a la teora del
Derecho, Debate, Madrid, 1990, en especial el cap. XIII, Sobre el principio de legitimidad, pp. 297 a 306, y constituye el eje fundamental de toda la teora del Derechoy la teora de los derechos de este autor.

141

Teresa Freixes Sanjun

sociedades complejas, la obtencin del equilibrio de intereses constituye uno de los principales fundamentos de la Constitucin, fundamento que obtendr mayor legitimidad cuanto mayor sea el grado de integracin que se pueda plasmar en las reglas jurdicas constitucionales. Ya SMEND (Constitucin y Derecho Coostitucioneh, al construir la teora de la integracin, consider que el fundamento
de la legitimidad son los valores concretos sobre los que se asienta un sistema jurdico determinado (3). y, en este sentido, quiero afirmar que la materializacin de esa legitimidad integradora ha de
obtenerse partiendo de procedimientos jurdicos reglados y vinculados a obtener la eficacia de los
derechos fundamentales y libertades pblicas (4). No en vano el propio artculo 10.1 de la Constitucin que encabeza este trabajo juridifica a los derechos constitucionales como fundamento del orden poltico y de la paz social. Yen una Constitucin que es norma jurdica, todas sus reglas, dentro
de ellas este concreto artculo, han de tener necesariamente efectos jurdicos. Los derechos constitucionales, pues, deben presidir, en aras del efecto normativo de este artculo 10.1 CE, la interpretacin del resto de la Constitucin y de todo el ordenamiento jurdico.
Partiendo de tales presupuestos quiero sealar que la Constitucin espaola de 1978 sistematiza
una declaracin de derechos en su Ttulo 1, clasificndolos a partir de las garantas que la constituyente quiso atribuir a cada uno de ellos. La Constitucin, fruto de un consenso entre diversas concepciones constitucionales, polticas y econmico-sociales, reflej el pacto a lo largo y ancho del
texto constitucional y, en cuanto al tema de los derechos y deberes de los ciudadanos, signific el reconocimiento de una larga lista de derechos y deberes organizados en la Constitucin con diferentes
(3) R. SMEND, Constitucin y Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985. Laposicin de SMEND sobre la integracin y la construccin normativa del proceso de integracin, en el que la juridificacin
de los derechos fundamentales constituye un elemento esencial de la legitimidad del sistema, constituye un punto de
referencia especialmente significativo en la configuracin e interpretacin del sistema de derechos de la Constitucin
espaola de 1978.
(4) En este punto creo necesario realizar una advertencia acerca de la utilizacin que realizo en este trabajosobre
los trminos derechos fundamentales y libertades pblicas. Es de todos sabido que la definicin de derechos fundamentales no es en absoluto pacfica en la doctrina ni en la jurisprudencia constitucional. Se ha denominado derechos fundamentales, identificndolos con las libertades pblicas, al conjunto de los derechos del Ttulo 1, a los derechos de la Seccin 1." del Captulo 2. de este Ttulo, a todo el Captulo 2.... En realidad, todas estas catalogaciones toman como fundamentacin tanto la terminologa utilizada por la Constitucinen el encabezamiento del Ttulo I o de la
Seccin 1." del Captulo 2., como la existencia o no de reserva de ley orgnica pararegularsu ejercicio, o el acceso al
recurso de amparo. Es decir, no se utilizan criterios sustantivos o de fundamentacin, sino que la base de la construccin est constituidapor el hecho de que un derechoestincluido en una parteconcreta de la Constitucina la cual se
adscribe una determinada garanta (por el contrario, R. SNCHEZ FRRIZ ha querido desvincular ambos conceptos en Estudiosobre las libertades, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989). Entiendo, y ya lo afirm en un trabajo anterior (ver T. FREIXES
SANJUN, Constitucin y Derechos Fundamentales, PPU, Barcelona, 1992, pp. 92-04 Y 100-102) que la definicin de
derechos fundamentales o libertades pblicas a partir de sus garantas no puede serun criterio determinante de la catalogacinde un derechocomo fundamental o no. Las palabras con que lAGREBELSKY comienza su obra El derecho dctil, aseverando que Loque es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de serlo, nunca puedeserpuesto, sino
que debe sersiempre presupuesto constituyen una afirmacin especialmente indicada paracriticar lasespeculaciones
que en nuestra doctrina y jurisprudencia se vienen realizando al respecto. Desde la Teora del Derecho, PECES-BARBA
tambinadviertede la problemtica utilizacin del concepto derechofundamental (ver G. PECES-BARBA MARTNEZ, Curso
de Derechos Fundamentales, Universidad CarlosIII-BoletnOficial del Estado, 1995,en especial losCaps. XII y XVII). E\
Derecho comparado tampoco nos ofrece respuestas convincentes acerca de la definicin de derecho fundamental,
puesto que en cada sistema jurdico (las obrasque acabo de sealar lo demuestran) se entiende por ello una cosa distinta. Consiguientemente, no vaya utilizar ninguna de lascategoras al usosobreel concepto de derechos fundamentaleso libertades pblicas, sino que vaya denominar indistintamente derechos fundamentales o derechos constitucionalesa todos aquellosreconocidos por la Constitucinde 1978, con independencia de lasgarantas concretas, generales
o especficas, que el texto constitucional otorguea cada uno de ellos.

142

La Constitucin y el sistema de derechos fundamentales y libertades pblicas

niveles de garantas. Es decir, en la constituyente se acord que los derechos y libertades seordenaran en la Constitucin sobre la base de las garantas que se atribuyeran a cada uno de ellos (5). Se
tuvo, pues, que pactar tanto la inclusin de cada uno de los derechos en el texto constitucional
como su ubicacin concreta en el mismo, pues al sistematizarse los derechos con arreglo a las garantas, no era lo mismo ubicar un derecho en un captulo o seccin de la Constitucin que en otro
captulo o seccin provisto o desprovisto de determinados instrumentos jurdicos garantizadores.
En este contexto quiero, pues, tambin recordar que el Ttulo I de la Constitucin contiene la
enumeracin de una serie de derechos ordenados segn sus garantas, instaura unas garantas generales que estn a su vez en funcin de la ubicacin de los derechos en los diferentes captulos y seccionesdel ttulo y regula la suspensin de los derechos y libertades, al mismo tiempo que, para cada
concreto derecho, puedetambin establecer garantas y lmitesespecficos. Por otra parte, en el Ttulo I se hallan tambin regulados deberes u obligaciones, tanto de los individuos como de los poderes
pblicos y, adems, se instauran determinadas instituciones jurdicas acompaadas a remisiones a
las leyes reguladoras de las mismas. Pero, adems, hay que tener tambin en cuenta que, si bien la
mayor partede los derechos reconocidos en la Constitucin seubican en el Ttulo 1, existen otrosderechos situados en otrosTtulos de la Constitucin.Tal como afirma PECES-BARBA (Curso de Derechos
Fundamentales), lo que en la Constitucin seconfigura es un sistema complejo de derechos, deberes
y obligaciones, vinculante tanto para los particulares como para los poderes pblicos (6).

LA INTERPRETACiN DE lOS DERECHOS Y LIBERTADES

Si, como dijera HESSE (Escritos de Derecho Constituciona~, la Constitucin cobra su efectividad
mediante la interpretacin (7), la eficacia jurdica de los derechos y libertades constitucionalizados
estar condicionada por los resultados de la interpretacin que sobre tales instituciones jurdicas,
como instituciones diferenciadas de otras tambin insertas en la Constitucin, efecten tanto el legislador como los rganos ejecutivos y jurisdiccionales, en el contexto de la canalizacin jurdica,
que es necesario realizar en lassociedades democrticas actuales, del conflicto de intereses que presenta la complejidad social de nuestros das(8).
(5) Precisamente los constituyentes optaron por este tipo de reconocimiento para evitar los problemas de ejercicio que se habanplanteadoen otros Estados europeos que elaboraron tambin Constituciones de consenso despus
de la Segunda GuerraMundial. Es precisorecordar al respecto el problemahabido con los prembulos constitucionales
franceses y la teorade lasnormas constitucionales programticas italianas (ver T. FREIXES SANJUN, Los derechos sociales
de lostrabajadores en laConstitucin, Ministerio deTrabajo y Seguridad Social, 1986, pp. 55 a 67) que originaron y, en
el caso de Italia contina originando, al menos en relacin con los derechos econmico-sociales (ver, al respecto,
M. FIORAVANTI, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, Trotta, Madrid, 1996),la ineficacia de los contenidos constitucionales. En Francia, con la construccin jurisprudencial del bloque de la constitucionalidad, elaborada por el ConsejoConstitucional (Asunto Sirnone de Beauvoir contra el Ministro del Interior, Decisin del
27 de diciembre de 1973)/seha conferido valor jurdico a los prembulos constitucionales y, como consecuencia, a los
derechos en ellos constitucionalizados.
(6) Sobre los derechos fundamentales como un sistema jurdico dotado de reglas propiase insertoen otro sistema
ms amplio que es el sistema constitucional en su conjunto, ver G. PECES-BARBA MARTNEZ, Curso de Derechos Fundamentales, ob. cit., en especial los Caps. XIX y XV, pp. 353 a 41~.
(7) Ver K. HESSE, Escritos de Derecho Consutuclone, Centro ce Estudios Constitucionales, Madrid, 1983. Concretamente, el captulo relativo a La interpretacin constitucional, pp. 33 a 54.
(8) Sobre la ductilidad de los preceptos constitucionales en lassociedades complejas de nuestros dasy su proyeccin en la posicin jurdica de los derechos, ver G. ZACREBELSKY, El derecho dctil, Trotta, Madrid, 1995.

143

Teresa Freixes Sanjun

Y, por otra parte, dado que el sistema de derechos se inserta a su vez en el sistema constitucional, es necesario advertir que la interpretacin que sobre los derechos se realice no puede estar desligada del marco general instaurado por la Constitucin. Como consecuencia, es necesario destacar
tambin, por una parte, las clusulas interpretativas directamente impuestas por la propia Constitucin como es el caso de la regla de interpretacin conforme a la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y los tratados y convenios ratificados que se comprende en el artculo 10.2 CE y, por otra,
aquellas otras que puedan derivar de la doctrina que, como mximo intrprete de la Constitucin, se
desprenda del conjunto de las sentencias que al respecto haya progresivamente dictado el Tribunal
Constitucional.
De este modo, la interpretacin de los derechos fundamentales tendr que abordar su posicin
en el sistema de derechos, en el sistema constitucional yen el sistema jurdico partiendo de su naturaleza como instituciones jurdicas singularizadas y organizadas, teniendo en cuenta que la Constitucin obliga a realizar una interpretacin sobre los mismos de conformidad con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y los tratados y convenios internacionales sobre tales materias
ratificados por Espaa y que existe ya un importante cuerpo jurisprudencial sobre los derechos y libertades derivado de las sentencias del Tribunal Constitucional que deber ser adoptado tambin por
los rganos judiciales en el ejercicio de su funcin protectora (9).

1.

la consideracin de los derechos como instituciones jurdicas

La concepcin institucional de los derechos fundamentales tiene sus precedentes directos en la

teora institucional sobre el ordenamiento jurdico de SANTI ROMANO, por una parte, yen la posicin
sociolgico-institucionista de Hauriou, por otra. Actualmente, HABERLE fundamenta buena parte de
su teora de la interpretacin en postulados institucionistas (10). Todos ellos parten de la necesaria
conexin entre el sistema jurdico y los hechos sociales, concluyendo en la configuracin del sistema de derechos como resultante de la juridificacin de postulados preexistentes en la vida social
que posteriormente van evolucionando segn las exigencias de cada etapa histrica, al mismo tiempo que conciben a las instituciones como un conjunto de una serie de elementos que entre todos
ellos configuran a la totalidad de la institucin. Siguiendo este hilo de razonamiento, la visin que
podramos obtener acerca del ordenamiento jurdico sera doble y complementaria: el ordenamiento estara compuesto formalmente por normas, las cuales tendran diversos vnculos entre s y ten(9) Efectivamente, la Ley Orgnica del Poder Judicial exige, en su artculo 5.1, que los jueces y tribunales interpretarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de
los mismos que resulte de las resoluciones dictadaspor el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
(10) As, S. ROMANO, El ordenamiento jurdico, Institutode Estudios Polticos, 1963, define a las instituciones jurdicas como la fuerza de los hechos sociales traducida jurdicamente. M. HAURIOU, La thorie de l'institution et de la
fondation. Essai de vitalisme social, Cahiers de la Nouvelle Jorne, 4, 1925, considera que las instituciones jurdicas
tienen como fundamento una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurdicamenteen un medio social.Tambin podemos situar como precedentes del institucionismo aplicado a los derechos fundamentales a G. GURVITCH, con
su interpretacin acerca del surgimiento del derecho laboral, a la definicin de garanta institucional de C. SCHMITT o la
garanta de instituto de E. WOLF. Asimismo, desde postulados neoinstitucionistas, O. WEINBERGER, Lew, Institution and
Legal Politics, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, 1991, y N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory,
Oxford University Press, 1978, nos acercan a una visin del sistema de derechos en conexin con los hechos sociales.
V, en cuanto a la posicin de P. HABERLE, ver La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1997, especialmente el segundo captulo, sobreEl doble carcter de los derechos fundamentales:el aspecto derechoindividual yel institucional, pp. 163 a 252.

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La Constitucin y el sistema de derechos fundamentales y libertades pblicas

dran que ser interpretadas en forma unitaria y sistemtica, y, a la vez, el ordenamiento estara compuesto materialmente por instituciones jurdicas, las cuales daran sentido y coherencia material a
las normas. De tal modo que las instituciones jurdicas, que tambin podran adoptar distinta estructura formal interna en dependencia de cul fuera el objeto material de las mismas y la funcin que
cumplieran en el sistema jurdico, estaran reguladas por las distintas normas que, al agruparse y sistematizarse con coherencia formal y material, daran vida y sentido a la propia institucin. A partir
de estas coordenadas, los derechos seran una clase determinada de instituciones jurdicas, regulados a partir de una serie de normas y estructurados sobre unos elementos configuradores. A su vez,
los derechos podran estar en relacin con otras instituciones jurdicas como las obligaciones, los
bienes jurdicos, las garantas, etc.
Ciertamente, si nos atenemos a la historia del reconocimiento de los derechos en las Constituciones contemporneas, observamos que prcticamente en todos los casos, la juridificacin vino
precedida por una etapa reivindicativa en la que se sentaron las bases de lo que en su momento se
juridific. Los derechos no aparecan, pues, de la nada en el ordenamiento, sino que eran resultado
de conquistas histricas trabajosamente gestadas. En este proceso, el primer reconocimiento legal o
constitucional que sobre cada derecho se efectuaba, aun cuando la Constitucin o ley concreta no
describiera detalladamente el rgimen jurdico del derecho, ya se saba con suficiente grado de certeza cules seran las potestades que el derecho otorgaba, a quin se las confera y con qu limitaciones y protecciones (11). Ya en el primer estadio de la juridificacin se configuraban, pues, una
serie de elementos del derecho que podan ser analizados por separado (titularidad, contenido, lmites, etc.) pero que era necesario poner en conexin para determinar con certeza el rgimen jurdico
del derecho concreto en su conjunto.
Posteriormente, al analizar la evolucin de la juridificacin, podemos observar que, pese a que
cada derecho contina siendo el mismo (pues sino desaparece o se transforma en otro), los elementos configuradores de cada derecho concreto podan ser reinterpretados en dependencia de la evolucin de las necesidades sociales y, sin desnaturalizar al derecho pero tambin sin petrificarlo, tales
cambios podan originar variaciones en su rgimen legal o constitucional (12).
Partiendo, pues, de la consideracin de los derechos como instituciones jurdico-constitucionales que hay que analizar a partir de sus elementos configuradores para conferir el significado correcto a la institucin, y teniendo en cuenta diversos indicadores de desglose analtico que van apareciendo en el conjunto de la doctrina y jurisprudencia (13), creo que podemos sealar como elementos configuradores de los derechos a su estructura jurdica (ya sea como derechos subjetivos y/o
(11) La evolucin del reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales y de suconfiguracin jurdica puede verse en T. FREIXES SANJUN, Constitucin y Derechos Fundamentales, PPU, Barcelona, 1992.
(12) Por poneralgn ejemplo, podemos constatar la evolucin que ha venido experimentando la titularidad del
derecho al honor, entendida hasta hacemuy poco tiempo como exclusiva de las personas fsicas, peroque seha extendido a los colectivos o a laspersonas jurdicasa partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; as, el Caso Violeta Friedman (STC 21411991) Yel Caso Lopesn Asfaltos (STC 139/1995), respectivamente. Es evidente que el cambio
en uno de los elementos del derecho, la titularidad, ha originado una relectura de la propia institucin jurdica del derecho al honor.
(13) El Tribunal Constitucional, del mismomodo que otrosrganos de garanta, realiza de hecho una interpretacin institucional de los derechos fundamentales, si bien no la categoriza dogmticamente como tal. As, desde sus primeras sentencias, y como muestra la pronunciada con ocasin del Recurso de Inconstitucionalidad contra el Decretoley regulador de la huelga y losconflictoscolectivos de trabajo (Sentencia de 8 de abril de 1981), el Tribunal entra a definir, inclusoa nivel abstracto o dogmtico, qu sera el contenido, la titularidad, el ejercicio, los lmites y la funcin de
los derechos constitucionales, aplicando adems tales definiciones para definir y concretar especficamente estos elementos configuradores al derecho de huelga.

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como elementos objetivos del orden jurdico-constitucional) sus funciones dentro del sistema constitucional (para determinar esferas de autonoma individual o para articular la participacin o configurar prestaciones pblicas), su titularidad (en dependencia de si se trata de personas fsicas o jurdicas,
individuos o grupos, nacionales o extranjeros comunitarios o extracomunitarios, mayores o menores
de edad), su contenido (objeto o bien jurdico subyacente), su ejercicio concreto (a travs de potestades de accin directa o procedimentalmente encauzadas), sus garantas (generales o especficas, jurisdiccionales o institucionales, constitucionales u ordinarias, internas o internacionales), sus lmites
(generales o especficos), o su posible suspensin (generala individualizada) (14). Todo ello teniendo en cuenta los contenidos constitucionales que para cada derecho en concreto se articulen en el
propio texto de la Constitucin, interpretada de acuerdo con las exigencias en su artculo 10.2, ya
los efectos de poder enjuiciar la constitucionalidad de la interpretacin posterior que realicen tanto
el legislador, al regular el ejercicio del derecho, como el aplicador jurisdiccional (15).

2.

La interpretacin de los derechos conforme a los tratados internacionales

El artculo 10.2 CE determina que la interpretacin de las normas relativas a los derechos que la
Constitucin reconoce se debe realizar de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y los tratados y convenios que sobre estas materias hayan sido ratificados por Espaa. Este criterio de interpretacin que, en palabras de Tribunal Constitucional contribuye a definir el
sentido y alcance de los derechos (Caso Olaverri, STC 254/1993, FJ 6), es decir, el perfil exacto de su
contenido (Recurso de Inconstitucionalidad contra la regulacin efectuada por la Ley electoral de las
elecciones al Parlamento Europeo, STC 28/1991, FJ 5), no afecta slo a las normas contenidas en la
Constitucin, sino a todas las normas del ordenamiento relativas a los derechos fundamentales y libertades pblicas reconocidos por la Norma fundamental (Recurso de Inconstitucionalidad contra
determinados preceptos de la Ley de Extranjera, STC 11511987).
(14) Es necesario, adems, advertir la conexin existente entre todos los elementos que conforman cada derecho
en concreto, que impide la consideracin aislada de ninguno de ellos y obliga a una interpretacin de conjunto para
otorgar todo su significado jurdico al derechoque estemos analizando, puesde otro modo podramos llegar a conclusiones inadecuadas. Porejemplo, esevidente la conexin, e incluso difcil separacin entre la titularidad y el ejercicio
de los derechos fundamentales, puesdifcilmente podrnejercitar un derechoaquellosque no sean titularesdel mismo.
La titularidad sera, pues, un elemento definitivo en la articulacin concreta del ejercicio por parte de personas fsicas,
colectivoso personas jurdicas concretas y ello estara en dependencia de las potestades de accin que el derecho, por
su propia naturaleza o bien jurdico protegido otorgara, as como en relacin con los dems elementos configuradores
que lo conformaran. Pese a un primer desglose del derechoen elementos, se impone finalmente un examen de conjunto de los elementos configuradores que lo componen.
(15) Lanecesidad de interpretarlas leyes conformea la Constituciny no la Constitucina partir de la regulacin
legal constituyeun principio que es necesario reafirmar en aras de la indiscutible supremaca normativa del texto constitucional, puesen demasiadas ocasiones nos encontramos ante interpretaciones simplistas de los derechos fundamentales cuyo nico fundamento est constituido por la voluntad coyuntural del legisladorde desarrollo de los mismos. El
propio Tribunal Constitucional no est exentode tal incorreccin interpretativa. Ello no obstante, quiero destacar, como
importantes a los efectos de sostener el principio de interpretacin conforme a la Constitucin, lassentencias al Recurso de Inconstitucionalidad contra la reforma del Cdigo Penal en materia de despenalizacin parcial del aborto
(STC 53/1985) en donde se afirma que los principios penales estn sometidos a los principios constitucionales; al Recurso de Inconstitucionalidad contra determinados artculosde la Leyde Extranjera (STC 115/1987)cuando sedispone
que no se puede permitir que el legisladorconfigure librementeel contenido del derechocuando ste venga directamente reconocido por la Constitucin, o al Caso Mara DoloresToms Pravia (STC 22/1984), sealando expresamente
que es la legalidadordinaria la que debe ajustarse en su inteligencia yen su aplicacin al orden constitucional.

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La Constitucin y elsistema de derechos fundamentales y libertades pblicas

De entre los tratados y convenios ratificados por Espaa y en vigor como Derecho interno a la
luz del artculo 96 CE, cuando ste dispone que los tratados internacionales vlidamente celebrados
una vez publicados oficialmente formarn parte del ordenamiento jurdico interno, cabe destacar,
por una parte, el Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y, por otra, los tratados comunitarios, en especial el Tratado de las Comunidades Europeas y el Tratado para la Unin
Europea (16).
Adems, cabe destacar que el Convenio Europeo de 1950, que instauraba dos rganos de garanta, la Comisin y el Tribunal Europeo, siendo este ltimo el rgano de interpretacin y aplicacin
del Convenio (art. 45 CEDH) ha sido completado actualmente con el Protocolo n." 11 unificando
ambas instancias de proteccin y estableciendo un nico Tribunal (17) y que, siguiendo las previsiones del artculo 46 CEDH, contina vigente la declaracin efectuada al ratificar el Convenio reconociendo como obligatoria la jurisdiccin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante,
TEDH) para todos los asuntos relativos a interpretacin y aplicacin del Convenio. Asimismo, no podemos dejar de destacar que el Tribunal Constitucional ha manifestado de manera rotunda (en el
Caso Barber, Messegu y Jabardo, tambin denominado Caso Bult STC 245/1991, FJ 3) que la
violacin de un derecho del Convenio Europeo que tambin est reconocido en la Constitucin, declarada por sentencia del Tribunal de Estrasburgo, constituye al mismo tiempo una violacin de la
Constitucin de obligada reparacin por los rganos internos.
Por otra parte, no puede olvidarse tampoco la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en aplicacin de los tratados comunitarios, jurisprudencia a la que, por analoga y a los efectos interpretativos que pretendemos, podra otorgarse el mismo trato que a la del Tribunal de Estrasburgo. Pero con relacin a la normativa comunitaria el Tribunal Constitucional ha
considerado, a lo largo de toda su jurisprudencia, que el Derecho comunitario no constituye canon
de constitucionalidad a los efectos interpretativos, sino Derecho interno directamente aplicable cuya
transgresin es un mero problema de legalidad que deben dilucidar los jueces ordinarios (por todas,
STC 28/1991, ya citada, FJ 5). Ello no obstante, quiero manifestar que creo que el giro que en sus
contenidos ha experimentado el Derecho comunitario originario a partir del artculo 8 del Tratado
para la Unin Europea, configurando los derechos de los ciudadanos comunitarios, y del artculo F
del mismo Tratado, sobre todo a partir de su reforma en la Cumbre de Amsterdam, cuando se otorga
al Tribunal de Justicia de las Comunidades competencia para controlar la eficacia de los derechos
del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, al originarse que en estas normas de Derecho comunitario originario se plasmen
verdaderos derechos subjetivos, necesariamente ha de conducir a un replanteamiento del valor interpretativo que puedan tener los tratados comunitarios. Ser necesario plantearse, pues, si el Tribunal Constitucional podr continuar considerando que tales normas comunitarias no constituyen parmetros de interpretacin a la luz del artculo 10.2 CE o si, por el contrario, dado que son tratados

(16) Las normas de la Unin Europea con validez formal de tratado, es decir, el Derechocomunitario originario,
son tratados internacionales a todos los efectos a partir del artculo 96 CEYestn habilitadas todas ellas a partir del artculo 93 CE, por lo que su ratificacin ha sido siempre autorizada por leyes orgnicas (incluso ha tenido que reformarse la Constitucin previamente para poder ratificar el Tratado para la Unin Europea, aadiendo los vocablos y pasivo a la regulacin sobreel sufragio efectuada por el artculo 13 CEen relacin con la participacin de extranjeros en
laselecciones municipales).
(17) El ProtocoloAdicional n." 11 acabade entraren vigor el 3 de noviembredel presente ao, convirtindose as
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en un tribunal permanente que integra en sus propias funciones las que
anteriormente, como filtro previo sobretodo en lasadmisiones de las demandas y en una primeraapreciacin sobrela
existencia o no de violacin de los derechos del Convenio,efectuaba la Comisin Europea de Derechos Humanos.

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internacionales que van a incluir efectivamente regulaciones concretas acerca de derechos constitucionalmente reconocidos, tendrn tambin que ser tenidas en cuenta para configurar el sentido y
alcance o el perfil exacto de los derechos fundamentales. Mi posicin se inclina decididamente
por esta ltima opcin, por lo que creo que se tendra que distinguir entre los tratados comunitarios
yel Derecho derivado de tal modo que los tratados comunitarios, en las regulaciones que efectuaran
acerca de derechos fundamentales, interpretados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades podran tener el mismo efecto interpretativo que los otros tratados internacionales reguladores de derechos. No as los reglamentos, directivas, resoluciones y otras normas comunitarias derivadas que,
aunque regulen derechos fundamentales, son efectivamente Derecho interno, cuya aplicacin ha de
ser decidida por el juez interno actuando de este modo como juez comunitario.
A partir, pues, de esta normativa internacional, la interpretacin de los derechos reconocidos
por la Constitucin entiendo que deber realizarse a partir de lo que dispongan la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados o convenios internacionales sobre estas materias ratificados por Espaa, entre los que destacaremos, a los efectos que nos ocupan, el Convenio Europeo de
Derechos Humanos interpretado por el Tribunal Europeo y los tratados comunitarios interpretados
por el Tribunal de Justicia de las Comunidades.

3.

Criterios generales de interpretacin que se derivan de la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional respecto al sistema de derechos configurado
por la Constitucin

Ciertamente sin nimo de exhaustividad, pero constituyendo instrumentos importantes para la

interpretacin de los derechos constitucionales, quiero destacar algunos de los criterios que, con carcter general, se desprenden de sentencias del Tribunal Constitucional. Estos criterios son, como
acabo de sealar, generales, es decir, aplicables a la interpretacin de los derechos constitucionalmente reconocidos en forma indistinta, sin que puedan ser atribuibles a la interpretacin especfica
de derechos determinados. Contienen, pues, directrices hermenuticas que conducen a la delimitacin del sistema de derechos en su conjunto. El Tribunal Constitucional los construye en sus sentencias como elementos dogmticos para obtener de ellos, en el supuesto de hecho controvertido, respuestas concretas y aplicables al caso.
Es obvio que en un trabajo como ste no cabe ni describirlas todas ni entrar a fondo en ninguna
de ellas. Me limitar, pues, a destacar las que considero como de mayor relevancia. As:
-

Los derechos que la Constitucin reconoce constituyen instituciones jurdicas constitucionalmente protegidas, portadoras de un contenido esencial, que no pueden ser desnaturalizadas ni por la legislacin que regula su ejercicio, ni con la imposicin de lmites que las
conviertan en impracticables, tal y como se desprende de la jurisprudencia emitida reiteradamente por parte del Tribunal Constitucional (por todas, la primera, al Recurso de Inconstitucionalidad contra el Decreto-ley regulador de la huelga y los conflictos colectivos, STC 11/
1981 de 11 de abril)(18).

(18) Ntese que el Tribunal Constitucional, en la interpretacin de los derechos fundamentales, mantiene (aunque como antes he sealado, no realiza una construccin dogmtica al respecto) una posicin institucional en cuanto a
la naturaleza de los derechos fundamentales: afirma claramente que son instituciones jurdicas y, adems, efecta un
cierto desglose analtico de las mismas, mencionando incluso a algunos de los elementos configuradores (contenido
esencial, ejercicio, lmites) que resalto en ese trabajo.

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La Constitucin y el sistema de derechos fundamentales y libertades pblicas

-

Los derechos constitucionales, por el hecho de estar incluidos en la Norma fundamental y

fundamentadora del resto del ordenamiento jurdico, deben ser interpretados teniendo en
cuenta que la Constitucin es toda ella normativa y de aplicabilidad directa (Recurso de Inconstitucionalidad contra la despenalizacin parcial del aborto, STC 53/1985, entre otras,
Fj 14), originando esta normatividad que las excepciones a la aplicabilidad directa e inmediata slo puedan derivar de la propia Constitucin o de la naturaleza misma de la norma
(Caso Soler Vizcano, STC 15/1982, Fj 8).
Las leyes deben ser interpretadas de conformidad con la Constitucin, y no la Constitucin
de conformidad con las leyes (por todas, Caso Toms Pravia, STC 22/1984, Fj 3).
La interpretacin de los derechos constitucionales debe realizarse de la forma ms favorable
para la efectividad de los mismos (por todas, la primera, sentencia al Caso Mercados y Anlisis, STC 34/1983, Fj 1, reiterada en numerosas sentencias posteriores) y ello no slo en relacin con cuestiones procesales (en este sentido, la sentencia al Caso Devesa Santos y otras,
STC 67/1982, Fj 1) sino tambin cuando se trate de un derecho sustantivamente considerado.
Como consecuencia del principio de interpretacin unitaria y sistemtica, cada uno de los
derechos se inserta dentro de un sistema de derechos que forma parte de un sistema jurdicoconstitucional concreto (por todas, STC 53/1985, ya citada). Este principio interpretativo entiendo que origina, a su vez, que los derechos no pueden ser interpretado aisladamente, sino
en concordancia con los dems derechos y con el resto del ordenamiento jurdico, y que
adems no se puedan transportar automticamente, sin ponderarlas, a nuestro sistema jurdico, construcciones hermenuticas que tengan su origen en un sistema diferente donde responden a una lgica concreta y tienen funciones determinadas.
Los derechos fundamentales tienen un doble carcter, objetivo y subjetivo, que origina, incluso en derechos cuya funcin consista en garantizar una esfera de autonoma para sus titulares, obligaciones positivas por parte de los poderes pblicos, los cuales debern garantizar
con las medidas adecuadas que el derecho pueda alcanzar toda su plenitud, incluso aunque
no exista una pretensin concreta por parte de un ciudadano (como ejemplo, la STC 53/
1985, ya citada, Fj 4)
La Constitucin espaola no comprende una regulacin jerarquizada de los derechos fundamentales de la que podamos desprender la existencia de derechos con preferencia preestablecida, cuya colisin con otros conllevara la garanta de estos ltimos en detrimento de
otros. Precisamente al contrario, en los supuestos de colisin o conflicto entre derechos fundamentales, deber intentarse una ponderacin o equilibrio para resolver el caso concreto
realizando un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho
controvertido (por todas, Caso Violeta Friedman, STC214/1991, Fj 6).
Los derechos fundamentales, en su ejercicio ordinario, en las sociedades complejas de nuestros das, colisionan repetidamente con bienes constitucionalmente protegidos. La solucin
a esta colisin o conflicto debe atenderse bajo el principio de preferencia del derecho fundamental por encima del bien jurdico salvo que se trate de bienes constitucionalmente reconocidos y que la prioridad derive de la propia Constitucin (STC22/1984, ya citada, Fj 3).
En los dems casos, en virtud del principio de concordancia prctica la ponderacin debe
efectuarse de tal manera que no se sacrifique enteramente ninguno de los dos contenidos
controvertidos (Recurso de Inconstitucionalidad contra determinados artculos de la Ley antiterrorista 9/1984, STC 199/87, Fj 7).

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Teresa Freixes Sanjun

los

ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Una vez sintetizados los criterios generales que a mi juicio pueden destacarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca del sistema de derechos, vaya tratar de exponer en qu forma
podramos abordar la definicin de cada uno de los elementos que configuran a los derechos fundamentales. El punto de partida, tal como he expuesto anteriormente, se sita en la consideracin de
que los derechos fundamentales son instituciones jurdicas, reguladas a travs de normas jurdicas,
que pueden ser analizados segn un desglose analtico en elementos configuradores, los cuales, al
ser interpretados en su conjunto, a travs de las normas que los regulan y siendo la Constitucin la
suprema, cobran toda su dimensin dentro del sistema jurdico-constitucional. Distinguir los siguientes elementos configuradores:

1. la estructura jurdica (19)

Con el Estado liberal de Derecho se consolid la concepcin de los derechos como subjetivos o
pblicos subjetivos a partir de las teoras de R. VON IHERING y G. JELLlNEK (20), que se consolidaron
con la posicin mantenida por KEL5EN al respecto. La identificacin de los derechos con esta estructura jurdica, que implicaba necesariamente la existencia de una accin jurdica encaminada a exigir su cumplimiento, entr en crisis con el constitucionalismo del Estado social (al negar el carcter
de derecho a los derechos econmico-sociales por no estar estructurados como derechos subjetivos
alegables judicialmente) y dio origen a la aparicin de lo que se denominaron garantas institucionales en las concepciones de SCHMITT, evolucionndose posteriormente, con la consolidacin del Estado social y democrtico de Derecho a la concepcin de los derechos fundamentales como elementos objetivos del orden jurdico (21).
Si nos atenemos a los sistemas jurdico-constitucionales de hoy da, podemos claramente apreciar que los derechos mantienen la estructura jurdica de derechos subjetivos y/o definen un orden
objetivo de valores. Dentro de nuestra propia Constitucin podemos constatar esta doble estructura
jurdica de los derechos que en ella se contienen:
-

Los derechos como derechos subjetivos. En la Constitucin espaola, determinados derechos tienen configurada su estructura como derechos pblicos subjetivos; as, los reconocidos en los Captulos 1. y 2. que no precisen ley de desarrollo para su ejercicio, es decir,
todos los de la Seccin l ." del Captulo 2. ms los de la Seccin 2. a del mismo captulo y
los del Captulo 1. cuando no exista remisin constitucional a la ley, y tambin los derechos que estn regulados en otros ttulos de la Constitucin cuando tampoco exijan ley reguladora para poder ser ejercitados. En todos estos casos los poderes pblicos debern respetar los efectos de tales derechos, estando obligados a cumplir y hacer cumplir las dispo-

(19) Resumo en este punto lo que desarroll al respecto, como una de las tesis principales, en mi libro Constitucin y Derechos Fundamentales, ya citado.
(20) Ver R.VON IHERING, El espritu del Derecho romano. Abreviatura, Revista de Occidente,Argentina, Buenos Aires, 1947. As, tambin, G. JELLlNEK, Teora General del Estado, Buenos Aires, 1978, y H. KELSEN, Teora General del Derecho y del Estado, UNAM, Mxico, 1981; Compendio de teora general del Estado, Blume, Barcelona, 1979.
(21) Vase, concretamente, K. SCHMITT, Teora de laConstitucin, Ariel, Barcelona, 1970.Tambin la obra msreciente de P. HABERLE, La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, ya citada, y E.-W. BCKENFRDE, Escritos sobre Derechos Fundamentales, NomosVerlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993.

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La Constitucin y elsistema de derechos fundamentales y libertades pblicas

siciones constitucionales en el sentido estricto dictaminado en el texto de la propia Constitucin.

Los derechos como orden objetivo de valores: V, por otra parte, todos los derechos reconocidos por la Constitucin son consecuencia de, contienen y estn sujetos a un orden objetivo
de valores. En efecto, la positivacin de los valores confirma a nivel jurdico y sin discusin
alguna el contenido valorativo que en otros sistemas constitucionales se deben buscar fuera
del texto constitucional. Esta construccin jurdica, sin precedentes en los textos constitucionales comparados aunque formulada por va jurisprudencial tanto en Estados Unidos como
en Alemania, vincula a una interpretacin de los derechos conforme a los valores superiores
del ordenamiento jurdico, libertad, igualdad, justicia y pluralismo poltico.

Partiendo de estas consideraciones podemos afirmar que el orden objetivo de valores contenido
por los derechos es doble:
-

Por una parte, nos encontramos ante aquellos valores que estn positivizados en el artculo 1
CE, que acabamos de citar y que vinculan con carcter indisociable a todos los derechos;
por lo tanto, no puede ser constitucional una interpretacin de los derechos que no respete,
al mismo tiempo, los valores de libertad, igualdad, justicia y pluralismo poltico.
Por otra parte, cada derecho puede ser portador en s mismo de un orden propio de valores,
que el intrprete deber precisar a partir de los mtodos y tcnicas jurdicos ms apropiados
al caso concreto de que se trate.

En consecuencia, todo derecho responde a un orden de valores y algunos derechos, adems,

son derechos subjetivos. Lo cual me conduce a reafirmar lo expuesto anteriormente en torno a que
la estructura jurdica como derecho subjetivo no es condicin sinequa non para que una conducta
jurdica pueda ser considerada estrictamente como derecho. Los derechos tienen una estructura jurdica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurdica como derechos subjetivos. Por consiguiente, todo el Ttulo I contiene derechos y debe examinarse el texto de cada uno de
sus artculos para distinguir los derechos de las garantas o las remisiones legislativas; y fuera del Ttulo I tambin existen derechos que debern asimismo ser distinguidos de las garantas o las remisiones legislativas (22). El Tribunal Constitucional mantiene reiteradamente esta posicin a lo largo de
(22) Trasladando esta posicin al terreno de los ejemplos obtendremos los siguientes resultados: la libertad de expresin es un derecho subjetivo, que se ejerce frente a todos (frente a los poderes pblicos y frente a los particulares)
dentro de los lmites constitucionalmente establecidos y, al mismo tiempo, constituye, tanto a nivel del Derecho comparado como para el sistema espaol (y as est reconocido por el Tribunal Constitucional), el soporte fundamental de
una sociedad democrtica como es la formacin de una opinin pblica libre a travs de su ejercicio; en consecuencia,
la libertad de expresin comprende tambin un orden de valores en s misma el cual est a su vez sujeto a los valores
esenciales del ordenamiento jurdico establecidos en la Constitucin. El derecho a la tutela judicial, por poner otro
ejemplo, es tambin un derecho subjetivo, ejercitable frente a todos dentro de los lmites constitucionales, pero que en
s mismo comprende uno de los elementos esenciales del Estado de Derecho como es el derecho a un proceso justo;
tambin la tutela judicial, en consecuencia, expresa un contenido valorativo y debe interpretarse segn los valores superiores del ordenamiento jurdico.
Otros derechos, en cambio, no estn configurados como derechos pblicos subjetivos en la Constitucin, puesto
que precisan de las leyes de desarrollo para poder ser reclamahles judicialmente, como puede ser, por ejemplo, el derecho al medio ambiente o a la salud. No obstante, estos derechos contienen un orden de valores y deben tambin interpretarse de acuerdo con los valores superiores del ordenamiento jurdico; no son reclarnables judicialmente sin ley
de desarrollo, pero tienen la garanta jurisdiccional del recurso yla cuestin de inconstitucionalidad, aparte de poder

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todas sus sentencias (como muestra, STC 53/1985, ya citada, FJ 4) fundamentndola en el efecto jurdico que debe otorgarse a las clusulas del artculo 10.1 CE cuando ste dispone que los derechos
son fundamento del orden poltico y de la paz social (23).

2.

Funcin constitucional de los derechos

En el constitucionalismo liberal los derechos acotaban esferas de autonoma individual yen el

constitucionalismo del Estado de Derecho los derechos amplan sus funciones configurando principios objetivos del orden constitucional, definiendo prestaciones de los poderes pblicos, otorgando
poderes a sus titulares. Los derechos, en el constitucionalismo contemporneo, definen esferas de libertad y canalizan la participacin ciudadana al mismo tiempo que cumplen una funcin social.
Como bien advierten, desde el anlisis funcional LUHMANN, DENNINGER y SCHNEIDER entre otros, cada
uno de los derechos fundamentales puede cumplir con una o varias de esas funciones, en dependencia de cul sea su objeto, contenido o finalidad (24).
En la Constitucin espaola de 1978 los derechos cumplen las funciones que acabamos de definir. Algunos derechos acotan esferas de autonoma individual inmunes a la accin de los poderes
pblicos y de los particulares, como es el caso, por poner un ejemplo, del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Otros derechos otorgan poderes o potestades a sus
titulares, como sucede en la disposicin constitucional que afirma que nadie podr ser obligado a
declarar sobre su ideologa, religin o creencias; o cuando la Constitucin define la libertad sindical
atribuyendo a este derecho el de fundar sindicatos y afiliarse al de su eleccin o no afiliarse a ninguno. En otros casos, los derechos configuran pretensiones a alguna cosa o pretensiones frente a alguien: el reconocimiento del derecho a la propiedad privada ya la herencia, el del derecho al trabajo ya la libre eleccin de profesin u oficio son ejemplos de pretensiones a; el derecho al medio ambiente, los derechos de los consumidores, son ejemplos de pretensiones frente a los poderes pblicos que deben protegerlos y/o los particulares que pueden violarlos. Tambin caben en el
sistema de derechos de la Constitucin espaola los derechos llamados prestacionales, es decir,
cuando la Constitucin configura una obligacin de los poderes pblicos, y ste es el caso de la seguridad social o la salud pblica. O la configuracin de los derechos atribuyendo finalidades a los
poderes pblicos como sucede con la conservacin del patrimonio histrico, cultural y artstico, o
con la realizacin de una poltica de estabilidad econmica que est a la vez orientada al pleno empleo, etc.
gozar asimismo de garantas institucionales que dependern de la estructura que tome el derechoen el artculo que lo
renocozca (adems de la proteccin que supone la institucin del Defensor del Pueblocomo garante de los derechos).
En consecuencia, no les falta proteccin jurdica y aunque la que obtienen es menor que la que hubieran obtenido si la
Constitucin les hubiera otorgado la estructura de derechos subjetivos, su estructura como orden de valores y el acceso
a determinadas y muy importantes garantas constitucionales lesatribuyencarcterjurdico de derechos.
(23) En puridad, la sentencia dice textualmente: son, en fin, como dice el artculo 10 de la Constitucin, el "fundamento del orden jurdico y de la paz social". Ntese que el Tribunal ha efectuado un cambio semntico de suma
importancia, sustituyendo orden poltico por orden jurdico y entrecomillando la frase como si los trminosque en ella
secontienen fueran la reproduccinexacta del artculo 10.1 CE. Es posible que los miembros del Tribunal no repararan
en los efectos que iba a producir tal cambio, puesto que, en lassentencias que a partir de que citamosha pronunciado,
ha venido autocitndose sistemticamente y cambiandoel texto del artculo 10.1 CE, consolidandocon ello la frmula
de que los derechos fundamentales son el fundamento del orden jurdico y de la paz social.
(24) Vase, al respecto, N. LUHMANN, Crundrechte als lnstitutlon. Ein Beitrag zur politischen Soziologie, Dunker
& Humblot, Berln, 1974; E. DENNINGER, Staatsrecht, Rowohtl, Reinbek bei Hamburg, 1979; y P. 5CHNEIDER, Peculiaridad de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, Revista de Estudios Polticos, n.? 7, 1979.

152

La Constitucin y el sistema de derechos fundamentales y libertades pblicas

Estos niveles configurativos se manifiestan como complementarios, en el sentido de que un derecho concreto puede abarcar varios de entre ellos; as, el derecho a un medio ambiente adecuado
puede ser tenido en cuenta como un derecho de pretensin tanto a como frente a (derecho a
que el medio ambiente tenga las condiciones adecuadas y derecho a que los poderes pblicos y los
particulares no realicen actos que puedan transgredir el derecho); la seguridad social puede ser tanto un derecho de pretensin de coberturas sanitarias suficientes como un derecho de prestacin pblica ya que los poderes pblicos deben organizar y mantener un cierto nivel prestacional en este
sentido. Repetidamente el Tribunal Constitucional, en dependencia del caso concreto, ha otorgado
carcter plurifuncional a determinados derechos, como puede verse por ejemplo en la sentencia,
tantas veces citada al Recurso de Inconstitucionalidad contra la despenalizacin parcial del aborto
(STC 53/1985, FJ 4) configurando a los derechos, incluso a los de libertad, tambin como obligaciones positivas del Estado.
Es evidente, en este contexto, la importancia que ha tenido la introduccin del principio social
en la Constitucin espaola de 1978 y la exigencia de los llamados valores superiores del ordenamiento jurdico, concretados en la libertad, igualdad, justicia y pluralismo poltico del artculo 1.1
CE. Los derechos, de acuerdo con este contenido valorativo, deben respetar las esferas de libertad
tanto individuales como colectivas, cumplir con el mandato constitucional en torno a la igualdad y
la justicia y ser susceptibles de interpretaciones que, sin vulnerar el marco constitucional, respondan
a los intereses plurales de las sociedades de nuestros das (25). De ah que, si bien el principio de libertad justifica la definicin de esferas de autonoma individual, el principio social plasmado por los
valores de igualdad y de justicia justifica a su vez los lmites que la funcin social de algunos derechos econmicos imponga sobre determinadas libertades individuales, mientras que el pluralismo
poltico puede a su vez justificar interpretaciones evolutivas propias de un mundo en cambio como
es el de finales del siglo xx (26).

3.

la titularidad de los derechos fundamentales

La titularidad de un derecho fundamental es el presupuesto para el goce o ejercicio del mismo.

Slo los titulares del derecho pueden efectivamente ejercitar las potestades propias del derecho
(25) Quiero aqu resaltar el problemaque plantea la efectividadde los derechos econmico-sociales con relacin
a suvertienteprestacional desde un punto de vistapuramente econmico. Es evidenteque esste el principal problema
para su efectividad, pues cuando la prestacin no conlleva reflejo en el gasto pblico, la adopcin o no de fa misma
constituyeun mero problemade oportunidad poltica. Lo planteo porque,en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha aparecidovarias veces la afirmacin de que los derechos prestacionales estn sometidos a los recursos disponibles (as, como nuestra, en la sentencia a la LODE, STC 77/1985, cuando, al abordar el tema de la financiacin de los
centros educativos y, en especial, del rgimen de conciertos, el elementoeconmico subyace bajo todos los argumentos jurdicos). Ciertamente, el Estado social y democrticode Derecho no esasumible sin costes econmicos. Tambin
es cierto que la posicin que al respecto adoptan los distintosgrupos polticos, sociales y econmicospuede diferir en
cuanto a su plasmacin concreta. Es ms, si no pudiera existir tal discrepancia se negara el valor pluralismo. Pero no
est de ms citar al respecto lo que seala G. ZAGREBELSKY, en El derecho dctil, ob. cit., cuando habla en este sentido
del pluralismode los principios, sealando que una sociedad verdaderamente pluralista debera levantarslidas defensas contra una tendencia de estegnero, tendencia que, al final, no satisfara por igual todoslos valores en juego, ni
siquiera mediante la transformacin de los valores sacrificados en valor-dinero, sino que conducira pura y simplemente a la tirana de un solo valor, el valor de la economa, capazde someter a su yugo a todos los dems, originariamente
de naturaleza no econmica (p. 126).
(26) Al respecto, lo que en su da abord en T. FREIXES, Constitucin y Derechos Fundamentales, ob. cit., pp. 6469 Y 105-106.Tambin, ver G. PECES-BARBA, Curso de Derechos Fundamentales, ob. cit., pp. 413-435 Y617-640.

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Teresa Freixes Sanjudn

de que se trate, y ello dentro de los lmites que el ordenamiento jurdico-constitucional establezca (27).
Con relacin a la titularidad, pueden presentarse distintas situaciones, atendiendo tanto a las
disposiciones concretas constitucionales como a la naturaleza misma del derecho fundamental concreto que estemos analizando. Efectivamente, las propias reglas constitucionales pueden indicarnos
fehacientemente la titularidad de un derecho en el mismo artculo en el cual se efecta su reconocimiento (en el art. 24 CE se reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas, en el
art. 16 CE se reconoce el derecho a la libertad ideolgica, religiosa o de culto a los individuos y a las
comunidades), pueden permitirnos derivar la titularidad de derechos concretos a partir de la conexin entre diversas reglas constitucionales (la titularidad del derecho al sufragio debe determinarse,
teniendo en cuenta las distintas convocatorias electorales, conectando el art. 23 con el art. 13 CE
para el caso de las elecciones municipales), o pueden simplemente reconocer el derecho sin hacer
referencia alguna a los posibles titulares del mismo (es el supuesto ms generalizado, cuando la
Constitucin, por ejemplo en el artculo 22, dispone que se reconoce el derecho de asociacin sin
decir a quin).
Por otra parte, atendiendo a la naturaleza de cada derecho fundamental, tendremos que determinar si la titularidad puede pertenecer o no tanto a personas fsicas como a personas jurdicas. As,
el derecho a la libertad personal slo puede tener como titulares a las personas fsicas, puesto que es
imposible privar de libertad, en el sentido de autodeterminacin fsica, a las personas jurdicas (28).
El Tribunal Constitucional ha consolidado esta interpretacin acerca de la titularidad atendiendo a la
naturaleza de cada derecho fundamental en el Caso Lopesn Asfaltos, S.A. (STC 139/1995, FJ 4),
para otorgar la titularidad del derecho al honor a las personas jurdicas. Adems, tambin cabe sealar que, en determinadas ocasiones, los colectivos o grupos no organizados jurdicamente pero s
con caractersticas sociales, ideolgicas o de otro tipo que puedan singularizarlos como tales, pueden tambin ser titulares de derechos fundamentales, tal como reconoci el Tribunal Constitucional
en el Caso Violeta Friedman (STC 214/1991, FJ 6).
La mayora o minora de edad tambin puede ser un criterio determinante de la titularidad de
los derechos, criterio que en la Constitucin de 1978 entiendo que nicamente afecta a los derechos
de sufragio del artculo 23 CE, puesto que la mayora de edad es, en este caso concreto, presupuesto
de los mismos. En todos los dems casos, los menores son titulares de los derechos aun cuando, en
determinados supuestos, su limitada capacidad de obrar imponga que su ejercicio tenga que llevarse
a cabo a travs de quienes ostenten su patria potestad, tutela o representacin.
Desde otro orden de consideraciones, hemos de remarcar tambin la atribucin de titularidad a
espaoles y a extranjeros. Sin entrar de lleno en tal asunto, hay que sealar que, en la determinacin
de tal titularidad, es necesario conectar el artculo concreto en que se reconozca el derecho controvertido con el artculo 13 CE, puesto que la remisin que ste efecta a los tratados internacionales
(27) Por el contrario, la legitimacin para impulsar las garantas jurdico-constitucionales, en caso de violacin
del derechofundamental, puedesermsamplia y comprender tambina los sucesores, a determinados miembrosde la
familia o incluso de un colectivo no organizadojurdicamente, como sucede en el caso de derechos de la personalidad
como el honor. El Tribunal Constitucional ha diferenciadoclaramente entre titularidad y legitimacin procesal paraactivar las garantas jurisdiccionales de los derechos fundamentales (por todas, Caso Isabel Pantoja, STC 231/1988, FJ 3,
en donde se distingue entre titularidad del derecho y legitimacin procesal para recurrir en defensa del mismo, separando a su vez lasdistintas situaciones jurdicasen que seencuentran los sucesores del titular primario del derechocon
relacin a dos derechos distintoscomo sonel derechoa intimidad personal y familiar y el derechoa la propia imagen).
(28) Vase, al respecto, T. FREIXES SANJUN y J.C. REMOTTI CARBONELL, El derecho a la libertad personal, PPU, Barcelona, 1992, pp. 12-16.

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La Constitucin y el sistema de derechos fUndamentales y libertades pblicas

ha sido interpretada, tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, como de
necesaria observancia a los efectos de otorgar o no la titularidad del derecho (29). La necesaria conexin, tambin con los artculos 10.2 Y 96 CE, conlleva que, con relacin a los extranjeros, stos
sern titulares de los derechos que la Constitucin no reserve en exclusiva a los espaoles y, adems,
de los derechos cuya titularidad pueda series otorgada a partir de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y convenios internacionales ratificados por Espaa. Tambin hay que
tener en cuenta la posicin jurdica que adoptan los ciudadanos comunitarios, especialmente a partir de la introduccin de los derechos de ciudadana en el Tratado para la Unin Europea. ElTribunal
Constitucional, por su parte, ha declarado que los extranjeros deben ser titulares de todos los derechos que puedan considerarse inherentes a la dignidad humana (Caso Leyes Rosano, STC 10711984,
FJ 3) Y que no puede series restringida la titularidad de los derechos cuando el reconocimiento constitucional de los mismos no realice distinciones por razn de nacionalidad y su contenido constitucionalmente declarado imponga el ejercicio directo y sin exclusiones de los mismos (STC 115/1987,
ya citada, FJ 2 Y 3, en relacin con los derechos de reunin y asociacin). Otra cosa sern las peculiaridades de ejercicio que e/legislador, habilitado por la propia Constitucin, pueda establecer para
el goce de derechos fundamentales en el caso de titulares extranjeros, pero ello no es un problema
de titularidad sino, tal como se apunta, de ejercicio de los derechos. Por ltimo, cabe tambin destacar que en la Constitucin se reconoce un derecho cuya titularidad nunca puede pertenecer, por su
propia naturaleza, a espaoles, y que es el derecho de asilo, reconocido para ciudadanos de otros
pases y aptridas en el artculo 13.4 CE.

El contenido de los derechos fundamentales

4.

La nica referencia constitucional al contenido de los derechos se ubica en la garanta del contenido esencial del artculo 53.1 CE, cuando ste dispone que se podr regular por ley el ejercicio de
los derechos reconocidos en el Captulo 11 (la libertad personal y sus derechos-garanta dentro de
ellos) siempre que se respete su contenido esencial. Pero la Constitucin habla de contenido esencial de los derechos, no de contenido de los derechos, por lo que es necesario concluir que una cosa
puede ser el contenido esencial (30) y otra el contenido, entendido como uno de los elementos configuradores, de los derechos fundamentales.
(29) Al respecto, T. FREIXES SANJUN, Constitucin, derechos de los extranjeros y polticas de extranjera, en
A. Marzal (ed.), Derechos humanos del incapaz, del extranjero, del delincuente y complejidad del sujeto, Bosch, Barcelona, 1997.
(30) Laapreciacindel contenidoesencial de un derechoha de obtenerse en cadacaso concreto situndoloen el
marco general constitucional. En este sentidoha de tenerse en cuenta:
-

Que el carcter normativo de la Constitucin origina que ninguna de sus reglas, entre las cuales estn las que
regulan derechos, pueda serinterpretada, desarrollada o aplicada por los poderes pblicos, de forma que se la
desnaturalice o se la convierta en ineficaz o inaplicable; en este sentido, la garanta del respeto al contenido
esencial de los derechos resultara una reiteracin prcticamente innecesaria a menosque se la interpretara en
el sentido de que pretende reforzarel carcter vinculante del ordenamiento constitucional que, en este caso,
estara referidoal Captulo 11 del Ttulo 1.
Porotra parte, hay que tener tambin en cuentaque el artculo 53.1 CE faculta y no impone el desarrollo legislativo de los derechos al sealar que la ley podr regular su ejercicio; ya hemos indicado anteriormente que
los derechos del Captulo 11 son vinculantes y de eficacia directa por lo que no es necesario que exista ley de
desarrollopara que puedan serejercitados. No obstante, caso de que esta ley exista, por exigencias del artcu-

155

Teresa Freixes Sanjun

Por otra parte, resulta tambin especialmente interesante, aunque no exento de problemas, el
acercamiento que con relacin a este tema se podra realizar a partir del artculo 55.b) de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y del artculo 7.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuando
ambos se refieren al contenido constitucionalmente declarado de los derechos como criterio de interpretacin vinculante en la toma de resoluciones jurisdiccionales. Si hablar de contenido constitucionalmente declarado y de contenido esencial puede significar que existen dos esferas a definir en
el contenido de los derechos, ello implicara que se est reconociendo un segundo nivel en el contenido de los derechos ms amplio que el contenido esencial enunciado en el artculo 53.1 de la
Constitucin? Qu consecuencias se podran derivar de ello?
Todas estas especulaciones, creo, pueden encontrar una solucin de cierta consistencia si nos
atenemos a la concepcin institucional de los derechos fundamentales que constituye el eje vertebrador de este trabajo. En efecto, si consideramos a los derechos fundamentales como instituciones
jurdicas constitucionales dotadas de un contenido propio, necesariamente hemos de hacer referencia al objeto o a los bienes jurdicos subyacentes a tal institucin, especialmente para poder determinar las potestades de accin que el derecho en cuestin otorgar a sus titulares a los efectos de que
puedan ejercitarlo dentro de los lmites constitucionalmente admitidos. El contenido de los derechos
fundamentales vendr as definido en relacin con los intereses sociales protegidos en el momento
concreto en que se proceda a su juridificacin, entendiendo, eso s, que tales intereses pueden evolucionar y originar variaciones en el rgimen jurdico de la institucin mientras los cambios no alteren su propia naturaleza.
Por poner un ejemplo, es evidente que en el momento del reconocimiento constitucional del
derecho a la libertad personal ya se constat que el inters social o bien jurdico subyacente estaba
constituido por la autonoma fsica del individuo, y que era tal autonoma lo que otorgaba diversas
potestades de accin, de ir y venir, de moverse o quedarse quieto, sin que perturbaciones o injerencias ilegtimas pudieran impedir el libre ejercicio de tal autonoma o autodeterminacin fsica individual. Y tambin es evidente que en el contenido de la libertad personal como autodeterminacin fsica individual, con el transcurso del tiempo, con los cambios sociales, pueden aparecer variaciones
acerca de qu se comprenda dentro del mbito de las potestades de accin, dentro de las injerencias
o limitaciones que puedan considerarse como constitucionalmente legtimas o en las garantas concretas que en el ordenamiento jurdico puedan establecerse para proteger al individuo frente a viola- .
ciones del derecho. Todas estas variaciones, dentro de la configuracin institucional del derecho a la
libertad personal, sern jurdica y constitucionalmente admisibles mientras no destruyan la autodeterminacin fsica individual o la desnaturalicen transformndola en otra institucin jurdica distinta.
Esta concepcin de los derechos fundamentales como instituciones jurdicas, en consecuencia,
entiendo que da respuesta a varios de los interrogantes que nos plantebamos. Por una parte, al diferenciar entre contenido y contenido esencial, podemos concluir que todos los derechos evidentemente tienen un contenido, y que ello es as con independencia de que gocen o no de la tan disculo 53.1 CE, el legislador seencontrar anteuna esfera indisponible resultante de la propia estructura de la Constitucin y reforzada por la garanta del contenido esencial del derecho.
Cabra tambin considerar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional alemn quien marc como pautas de
acercamiento al contenido esencial de los derechos lasteoras positivas y negativas, las cuales han sido plasmadas por
el Tribunal Constitucional espaol (por todas, la primera sentencia al Recurso de Inconstitucionalidad al Decreto-leyregulador de la huelgay conflictos colectivos de trabajo, ya citada, FJ 8) a partir de los intereses jurdicos protegidos y de
la inexistencia de lmitesque desnaturalicen el derecho disponiendoque estas teoras no debenserinterpretadas de forma excluyentey absoluta porque su utilizacin aislada podra conducir a conclusiones inconstitucionales.

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La Constitucin y eL sistema de derechos fundamentales y Libertades pblicas

tida garanta del contenido esencial del artculo 53.1 CE. Por otra parte, la definicin del contenido
de los derechos como elemento configurador (el contenido es uno de los elementos configuradores)
clarifica lo que es en s el derecho fundamental que se est analizando en cada momento concreto,
puesto que al determinar el bien jurdico que le subyace identificamos aquello sin lo cual el derecho
pierde su objeto, determinacin de suma importancia para efectuar el juicio de constitucionalidad
sobre la interpretacin, tanto legal como jurisdiccional o de aplicacin administrativa, que deba
otorgarse al derecho constitucional controvertido.

5.

El ejercicio de los derechos fundamentales

La regulacin del ejercicio de los derechos consiste en precisar las formalidades y procedimientos necesarios para conseguir su efectividad, gozando el legislador de cierta discrecionalidad para
marcar condiciones y lmites al ejercicio, mientras con ello no se origine la anulacin o desnaturalizacin o prdida de eficacia del derecho constitucionalmente reconocido. Regular el ejercicio de un
derecho no tiene, pues, como finalidad establecerle limitaciones, sino encauzar su puesta en prctica, obtener su efectividad y permitir que cobre la eficacia prevista por la Constitucin.
La Constitucin menciona expresamente el ejercicio de los derechos cuando en su artculo 53.1
se prescribe que la ley que regule su ejercicio deber respetar el contenido esencial. La Constitucin, pues, habilita al legislador a regular el ejercicio, actividad que ste pondr en prctica o no a
partir de criterios de necesidad u oportunidad (31). La habilitacin, en el texto constitucional, no impone ni cundo ni cmo debe efectuarse tal regulacin y, en consecuencia, nos encontraremos, de
hecho, con diversas situaciones, que tendrn que ser analizadas desde diversas perspectivas. La
Constitucin reconoce los derechos y la ley organiza, en su caso, el ejercicio de los mismos con la
finalidad de otorgarles toda su efectividad.
De esta manera, podemos hablar de derechos de ejercicio directo a partir de las propias disposiciones constitucionales (as configur el Tribunal Constitucional al derecho a la objecin de
conciencia mientras no existi ley reguladora al respecto en el Caso Soler Vizcano, STC 15/1982,
FJ 8) Y de derechos de ejercicio condicionado a travs de la interposicin del legislador (por continuar con el ejemplo de la objecin de conciencia, podemos afirmar que sta es la situacin jurdica
actual del ejercicio del derecho, que debe canalizarse a travs del procedimiento establecido por la
Ley Orgnica 48/1984, de 26 de diciembre). Ello no obstante, hay que sealar al mismo tiempo que,
en determinadas ocasiones, aunque el derecho constitucionalmente reconocido no incluya en la regia constitucional concreta donde se inserte tal reconocimiento, la exigencia efectiva de ley de desarrollo para poder ser ejercitado, podemos encontrarnos ante un derecho de imposible ejercicio sin
regulacin legal de los procedimientos que permitan otorgarle completa eficacia (tal sera el caso,
por ejemplo, del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24 CE, de imposible ejercicio si no
existieran las leyes procesales). Por el contrario, en otras ocasiones, aunque el derecho en cuestin
precise segn la Constitucin de una concreta ley de desarrollo, puede suceder que podamos ejercitarlo a partir de lo que establezcan al respecto los tratados internacionales ratificados por Espaa
(31) La falta de cumplimiento de la obligacin de legislar impuesta por la Constitucin ha conducido a que, en
determinadas ocasiones y con alcancelimitado, el Tribunal Constitucional haya declarado una cierta inconstitucionalidad por omisin, cuando de la falta de desarrollo legislativo se origine una violacin del derecho constitucionalmente
reconocido. Cabe destacar, en este sentido, el Caso de la televisin por cable (SSTC 31/1994, 98/1994, 240/1994,
281/1994 Y307/1994).

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Teresa Freixes Sanjun

(as lo reconoci el Tribunal Constitucional con el derecho a proteccin de los datos personales en el
Caso Olaverri, ya citado, Fj 6, disponiendo que la interpositio legislatoris no impide la aplicacin directa del contenido mnimo del derecho mientras el legislador no acte). El criterio diferenciador
entre derechos de ejercicio directo y derechos de ejercicio condicionado por el legislador no se encuentra, pues, en criterios formales como los del artculo 53.1 CE Y que afectara a los derechos del
Captulo 2. o en la exigencia de ley de desarrollo impuesta por el artculo 53.3 CE para los derechos
del Captulo 3. o en la frmula la ley regular que contiene el reconocimiento constitucional de
algunos derechos (32). Este criterio diferenciador no est directamente establecido en la Constitucin, sino que estar en dependencia de la propia naturaleza de cada derecho, pudiendo resultar de
ello distintas posibilidades de ejercicio, tanto directo como condicionado.
En numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional ha materializado definiciones acerca del
ejercicio de los derechos. As, ha considerado que el legislador, al regular su ejercicio, tiene que establecer los procedimientos adecuados para que el derecho encuentre su plenitud, regulando el derecho en trminos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia (sentencia al Recurso de Inconstitucionalidad contra Ley reguladora de la objecin de conciencia, STC 160/1987, Fj 3 Y 4); yen otras
ocasiones el Tribunal Constitucional ha afirmado que cuando un derecho es de ejercicio directo no
puede en modo alguno estar sometido a autorizacin (as, en la sentencia al Recurso de Inconstitucionalidad contra la LODE, ya citada, Fj 10; o en la sentencia al Recurso de Inconstitucionalidad
contra determinados preceptos de la Ley Orgnica Reguladora de los Derechos y Deberes de los Extranjeros, tambin citada, FJ 2).
Ahora bien, qu puede regular el legislador al desarrollar el ejercicio de un derecho? Evidentemente, todo lo que el legislador prescriba debe estar sometido a un criterio finalista que no puede
ser otro que el establecimiento de los cauces necesarios para conseguir la mayor eficacia pacfica
posible de los derechos fundamentales. A este respecto, quiero destacar las palabras pacfica y posible, en relacin con la eficacia de los derechos fundamentales, puesto que el ejercicio de los mismos
no est exento de conflictos que pueden originar restricciones en el ejercicio, tal como veremos a
continuacin al abordar los lmites a los derechos.

6.

Los lmites a los derechos fundamentales

Podemos definir los lmites a los derechos fundamentales como aquellas restricciones a su ejercicio que resulten conformes con las coordenadas constitucionales. En efecto, el ejercicio de los derechos, en las sociedades complejas de nuestros das, estn en una posicin natural de conflicto que
es necesario asumir como presupuesto mismo del ejercicio de los derechos. Los derechos pueden
(32) De hecho,derechos que la propia Constitucin reconoce con un previo la ley regular como esel casodel
secreto profesional en relacin con el ejercicio de la libertad de expresin e informacin en el artculo 20 CE, han sido
reconocidos como de ejercicio directo y reclamables judicialmente pese a no existir ley de desarrollo todava. Al mismo tiempo tambin, nada puedeobjetarse a que seejerciten directamente, sin tener procedimientos legales preestablecidos al respecto, algunosde los derechos del Captulo 3., que encontraran su cauce efectivoen. la proteccin que les
otorgan los tratados internacionales publicadosoficialmente o ratificados por Espaa, como esel caso de determinados
derechos laborales (los reconocidos en Convenios de la lT en relacin con las condiciones del trabajo del artculo 40.2 CE o de la seguridad social del artculo 51 CE) o de los derechos de los nios (reconocidos, por ejemplo, en la
Convencin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Nios de 1989, en relacin con la clusula del artculo
39.4 CE); otra cosa sera la fundamentacin de la reclamacin judicial que quisiramos interponer si tal ejercicio nos
fuera obstaculizado, pero ello afectara a la garanta de tales derechos, no al ejercicio en s mismo considerado.

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La Constitucin y elsistema de derechos fundamentales y libertades pblicas

colisionar con otros derechos o con intereses legtimos de orden constitucional, todos ellos jurdicamente dignos de proteccin, que han de obtener tambin su eficacia y que al ser ejercitados originan situaciones de conflicto generadoras a su vez de lmites al ejercicio de otros derechos o bienes
jurdicos constitucionalmente reconocidos.
Es sta, y no otra, la posicin jurdica real de los derechos constitucionales en su ejercicio diario. Y como sea que la vida cotidiana nos demuestra, en su traduccin jurdica, que como consecuencia del conflicto natural entre tales instituciones jurdicas, ninguna de ellas puede ejercitarse
con carcter absoluto, aparecen en el sistema jurdico restricciones al ejercicio de los derechos que
se configuran como lmites y que, para que su interposicin resulte constitucionalmente legtima,
han se someterse a su vez a ciertos condicionantes.
Para determinar los requisitos que deben cumplir los lmites que puedan ser establecidos a los
derechos fundamentales, debemos partir de la consideracin de que los derechos no son absolutos,
y en consecuencia pueden tener lmites. Ahora bien, debe tambin considerarse que los lmites, al
igual que los derechos, tampoco pueden ser absolutos, y por lo tanto tambin se ven sometidos a
una serie de limitaciones o requisitos para ser compatibles con la Constitucin (entre muchas otras,
Caso Violeta Friedman, ya citado, FJ 6).
Desde las primeras sentencias, el TC ha distinguido dos clases de lmites: los lmites generales y
los especficos (STC de 8 de abril de 1981, ya citada, sobre el Decreto-ley regulador de la huelga y
los conflictos colectivos, FJ 7 para los lmites generales, y 18, 19 Y20 para los lmites especficos).
Los lmites especficos son aquellos establecidos para un derecho en concreto, como por ejemplo el caso del orden pblico como lmite a las manifestaciones externas del derecho a la libertad
religiosa e ideolgica (art. 16.1 CE) Y al derecho de reunin y manifestacin (art. 21.2 CE), o, con
relacin a la inviolabilidad del domicilio, el lmite de las entradas y registros, que slo se podrn
efectuar, sin consentimiento del titular, con autorizacin judicial o en virtud de delito flagrante
(art. 18.2 CE).
Los lmites generales, por su parte, pueden resultar de diversas situaciones jurdicas. As, pueden
ser:
-

Lmites que resulten de un conflicto entre derechos constitucionales, como, por ejemplo,
cuando colisionan el derecho a la intimidad y/o el honor con el derecho a la libre expresin
o informacin. Cuando se produce un conflicto entre derechos, el TC exige siempre que se
efecte la ponderacin o bsqueda de equilibrio entre los derechos en conflicto y ello con
relacin al caso concreto, de tal forma que no se puede sacrificar totalmente ninguno de los
derechos objeto de la colisin (por todas, las dos sentencias al Caso Comandante Patio,
SSTC 172/1990, en su conjunto).
Lmites que se originan en un conflicto entre derechos constitucionales y bienes jurdicos relevantes, es decir, en la colisin entre derechos e intereses sociales especialmente protegidos; un ejemplo de estos conflictos se podra situar en el ejercicio de derechos de libertad,
cuando stos chocan con la seguridad pblica (art. 149.1.29 CE) o la seguridad ciudadana
(art. 104.1 CE). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que entre derechos
fundamentales y bienes jurdicos existe una relacin de jerarqua, es decir, que existen ciertamente fines sociales que deben considerarse como superiores a algunos derechos individuales, pero debe tratarse de fines sociales que constituyan en s mismos valores constitucionalmente reconocidos, y la prioridad debe resultar de la propia Constitucin (Caso Toms
Pravia, STC 22/1984, ya citada, FJ 3). En caso contrario, es decir, si los bienes jurdicos en
conflicto con los derechos no estn constitucionalmente reconocidos, o, si incluso, estndo-

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Teresa Freixes Sanjun

lo, no se desprende de la Constitucin que deban primar sobre algn o algunos derechos,
deber entonces afirmarse la necesaria supremaca de los derechos constitucionales.
Lmites que derivan de la legislacin reguladora del ejercicio de los derechos o de los tratados o convenios internacionales ratificados por Espaa. En el primero de los casos, es decir,
en el de los lmites legales, el Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias (por todas, la de 8 de abriI de 1981, tantas veces citada, FJ 8) considera que la facultad que la Constitucin otorga al legislador para regular el ejercicio de los derechos, no es un mandato en
blanco, sino que, aun teniendo cierto grado de discrecionalidad, est sometidoa los preceptos constitucionales, y que la regulacin del ejercicio de los derechos constitucionales debe
estar dirigida a establecer los procedimientos adecuados para que el derecho encuentre su
plenitud, por lo que los lmites que el legislador establezca no podrn impedir el ejercicio de
los derechos ni obstaculizarlo ms all de lo razonable o lo despojen de la necesaria proteccin. En el supuesto de los lmites que puedan derivar de los tratados o convenios internacionales ratificados por Espaa, debemos manifestar que prcticamente todos estos tratados
establecen lo que podemos denominar standard mnimo de eficacia y garanta de los derechos que en ellos se incluyen, y que debe ser respetado por los Estados firmantes, que podrn aumentar el nivel de proteccin o garanta establecido en las normas internacionales,
pero nunca disminuirlo; los tratados autorizan a los Estados a establecer lmites, pero no los
imponen, y, con carcter general, prohben que los lmites incluidos en los tratados dejen sin
efecto protecciones ms elevadas, establecidas por leyes internas; en consecuencia, los lmites de los tratados o convenios internacionales estn sometidos, de igual modo que las leyes
internas reguladoras del ejercicio, a los preceptos constitucionales, y slo se podrn aceptar
si son conformes a la Constitucin (33).

En este punto, y dada la trascendencia que puede tener la interposicin de lmites que deriven
de tratados internacionales ratificados por Espaa, hay que sealar que el Tribunal Constitucional
utiliza en prcticamente todas sus sentencias el escrutinio o test elaborado por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos que exige que los lmites, adems de ser interpretados restrictivamente (Caso
Ciulla), deben cumplir ciertos requisitos:
-

El lmite debeestar previstoen una ley anterior a su imposicin. En este punto el TEDH (Caso

Sunday Times), disponeque solamente sepuedeconsiderar ley una norma expresada con su-

ficiente precisin para que el ciudadano pueda acomodar su conducta a la norma, y que
(Caso 5ilver y otros) debe tenerse en cuenta el sistema de fuentes jurdicas interno, para determinar el tipo de ley que puede establecer el lmite, y, por otra parte, sta debe instrumentar garantas contra los posibles abusos que origine. El TEDH tambin exige que la ley sea
asequible (Caso Malone), es decir, que un ciudadano, con un asesoramiento adecuado, pueda prever las consecuencias que pueda originar una accin determinada, y reaccionar contra las posibles arbitrariedades.
El lmite debe ser necesario, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la defensa del orden o la prevencin de las infracciones penales. En este punto, debemos destacar
que la necesidad fue interpretada evolutivamente por el TEDH, que pas de considerar
(Caso Handyside) que necesaria no era sinnimo de indispensable, ya que los Estados tenan

(33) Al respecto, ver T. FREIXES SANJUN, Las principalesconstrucciones jurisprudenciales del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos: el standard mnimo exigible a los sistemas de derechos en Europa, Cuadernos Constitucionales
de laCtedra Fadrique Furi Ceriol, n.? 11/12, 1995.

160

La Constitucin y elsistema de derechos fundamentales y libertades pblicas

un cierto margen de discrecionalidad al respecto, a exigir posteriormente (Caso Dudgeon), y

con absoluta continuidad hasta el presente, que la necesidad debe entenderse como necesidad social imperiosa, sin que su utilidad u oportunidad pueda por s misma justificar la limitacin (por todas, el primero, Caso Young, James y Webster). Al mismo tiempo, el TEDH
considera que una injerencia slo puede ser considerada como necesaria si seacompaa de
suficientes garantas contra los abusos (Caso Malone).
El lmite debe ser proporcional a la causa legtima que lo origine, ya la finalidad que se persigue. En este punto el TEDH exige efectuar el examen de si la restriccin guarda proporcionalidad con el fin social que la justificaba (Caso Dudgeon), considerando inaceptables los lmites que no guarden una relacin de proporcionalidad entre los medios utilizados y la finalidad perseguida. Adems, el TEDH considera que, aunque las autoridades internas tienen
un cierto margen de discrecionalidad para fijar el alcancede la medida restrictiva, la proporcionalidad no depende slo de la finalidad de la restriccin, sino tambin de la naturaleza
del derechoal que afecte(Caso Gillow).

Cuando el Tribunal Constitucional aplica el test del TEDH, tiene en cuenta las circunstancias
propias del caso concreto que se le plantea(como ejemplo, la sentencia al Recurso de Inconstitucionalidad contra determinados artculos de la Ley Orgnica 9/1984, antiterrorista, STC 199/1987 y
Caso Comandante Patio, STC 171/1990, entre otras y en su conjunto) y adems, como consecuencia del standard o nivel mnimo que suponela interpretacin del Tribunal de Estrasburgo, pondera la
aplicacin del lmite para que ste sea compatible con el sistema constitucional de derechos (por todas, Caso del libro de educacin sexual A ver, STC 62/1982, tambin en su conjunto).
Quiero, en este punto, resaltar que la progresiva configuracin del test de los lmites por parte
del Tribunal Europeo, resulta de especial inters en la interpretacin que sobre los lmites a los derechos cabe realizar en un sistema de derechos, como el de la Constitucin de 1978, en la cual no
existe regulacin expresa sobre el alcance que pueden tener las limitaciones, tanto generales como
especficas, que se puedan imponer a los derechos. En efecto, en nuestro sistema jurdico, los lmites
que pueden ser impuestos a los derechos, o bien son lmites especficos directamente establecidos
por la Constitucin para un derecho en concreto, o bien hay que deducirlos del propio sistema de
derechos y con relacin al marco general constitucional.
Es decir, para que el lmite pueda serconsiderado como compatible con la Constitucin, o bien
lo establece ella misma directamente, o bien es necesario inferirlo de la misma a travs del conflicto
entre derechos o de la interpretacin que de los derechos pueda efectuarse a partir del artculo 10.2
CE (lo cual comportar necesariamente una interpretacin que tenga en cuenta lo dispuesto acerca
de los lmites en los tratados internacionales) o de la interpretacin que realice el legislador al regular el ejercicio de los derechos (interpretacin sometida al respeto del contenido esencial de los derechos y, tambin, a lo dispuesto en los tratados internacionales ratificados por Espaa).
En todos estos supuestos, a partir del artculo 10.2 CE, la interpretacin delTribunal Europeo sobre
los lmites, sienta una construccin de alcance general que se revela de especial significacin. El test
elaborado por el TEDH constituye una garanta de suma importancia, que acta como lmite de los lmites, y que deben respetar tanto el legislador como el aplicador de las normas reguladoras del ejercicio de losderechos fundamentales, ascomo los particulares que al ejercitar sus derechos puedan originar restricciones sobre los derechos de otras personas. De ah la gran trascendencia que tiene la construccin jurisprudencial delTribunal Europeo en la interpretacin de nuestro sistema de derechos (34).
(34) Es preciso que en este punto seale que, en puridad, todas lasconstrucciones interpretativas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos constituyen criterios hermenuticos de obligada aplicacin ponderada a la interpreta-

161

Teresa Freixes Sanjun

Las garantas de los derechos fundamentales

7.

Las garantas de los derechos fundamentales son instituciones jurdicas previstas por la propia
Constitucin que tienen como finalidad preservar la violacin de los derechos o reparar las que puedan producirse a partir de determinados procedimientos, rganos o construcciones interpretativas de
garanta.
Se suele distinguir entre garantas jurisdiccionales o institucionales, internas o internacionales y
generales o especficas. Con relacin a las primeras, las garantas jurisdiccionales seran aquellas
que organizaran un procedimiento contradictorio que terminara con una decisin o fallo ejecutable,
lo que originara que fueran las ms eficaces (un ejemplo sera, a nivel ordinario, el recurso preferente y sumario, y, a nivel constitucional, el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, ambas establecidas en el artculo 53.2 CE). Las garantas institucionales, por el contrario, tendran menor grado de efectividad y podran consistir en la creacin de un rgano de garanta (como la Seguridad Social a los efectos de las prestaciones exigibles ante situaciones de necesidad y desempleo, a
tenor del artculo 41 CE), o en la organizacin jurdica de un instituto de garanta directamente aplicable a partir de su reconocimiento constitucional (como la prohibicin de la censura previa efectuada por el artculo 20.2 CE).
Adems, las garantas pueden ser generales, es decir, que afectan a todos los derechos fundamentales o, al menos, a determinados grupos de los mismos, puesto que, como ya seal en su momento, la Constitucin clasifica a los derechos del Ttulo I a partir de las garantas que la constituyente quiso atribuirles. El Captulo 4. del Ttulo 1, en los artculos 53 y 54 CE, es el que organiza,
con carcter general, la distribucin de garantas para los distintos captulos y secciones del mismo.
Como sea que no puedo realizar una descripcin minuciosa de las distintas garantas, ni de la
naturaleza jurdica de cada una de ellas, sealar en primer lugar las garantas generales para poner
posteriormente algunos ejemplos de garantas especficas.
-

La irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 9.3. CE).
El efecto normativo y vinculante de los derechos establecidos en el Captulo 11 del Ttulo 1,
que comporta su eficacia directa y, por tanto, la alegacin directa ante los Tribunales de Justicia a partir del propio reconocimiento constitucional.
La regulacin de desarrollo directo del ejercicio de los derechos se ve afectada por reserva
de ley (art. 53.1 CE), la cual ha de ser ley orgnica para el caso del desarrollo legislativo de
los derechos de la Seccin l ." del Captulo 11 del Ttulo I (art. 81.1 CE), sin que se pueda efectuar a travs de decreto legislativo (art. 82.1 CE) ni de decreto-ley (art. 86.1 CE).
La garanta de que las leyes reguladoras del ejercicio de los derechos del Captulo 11, en todo
caso ha de respetar el contenido esencial de tales derechos (art. 53.1 CE).
El recurso de inconstitucionalidad, que procede contra leyes y disposiciones normativas con
fuerza de ley que regulen el ejercicio de cualquier derecho constitucionalmente reconocido
[art. 53.1 en relacin con el 161.1.a) CE].

cin de nuestro sistema de derechos fundamentales y, como consecuencia, tendran que examinarse y aplicarse a la interpretacin tanto del sistema de derechos en su conjunto como a la definicin de los elementos configuradores de los
derechos. Una vez sentado este criterio, quiero tambin manifestar que la realizacin de un tal anlisis excedera el
mbito del trabajo que sepresenta por lo que nicamente he destacado el test de los lmitespor la reiterada utilizacin
que del mismorealiza el Tribunal Constitucional, cosa que no ocurrecon lasotras construcciones interpretativas delTribunal de Estrasburgo.

162

La Constitucin y elsistema de derechos fundamentales y libertades pblicas

La cuestin de inconstitucionalidad, por la que un rgano judicial que considere, dentro de

un proceso, que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el
fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional para que ste declare la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma cuestionada (art. 163 CE). La conexin de esta regulacin constitucional con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) como garanta de derechos e intereses legtimos, al cual tienen acceso todas las personas, confiere a los particulares una funcin de impulso en el control de la constitucionalidad de las normas que, con fuerza de ley, regulen el ejercicio del
derecho de los derechos constitucionalmente reconocidos.

La garanta jurisdiccional ordinaria del procedimiento preferente y sumario prevista para la

proteccin del artculo 14 y de la Seccin l ." del Captulo 11 del Ttulo 1(art. 53.2 CE).

La garanta del recurso de amparo constitucional, que procede contra la violacin de los derechos comprendidos en la Seccin l ." del Captulo 11 del Ttulo 1(art. 53.2 CE), la igualdad
del artculo 14 CE Y la objecin de conciencia del artculo 30.2 CE. Este recurso puede ser
interpuesto por toda persona natural o jurdica que invoque un inters legtimo, as como por
el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal [art. 162.1 b) CE] sin que la sentencia tenga
efectos generales ya que estn circunscritos al caso concreto (art. 164.1 CE).

La garanta del Defensor del Pueblo como instrumento de proteccin de todos los derechos
del Ttulo 1. Como alto comisionado de las Cortes Generales el Defensor podr, a estos efectos, supervisar la actividad de la Administracin.

La integracin en el ordenamiento jurdico interno de los tratados internacionales vlidamente celebrados y publicados oficialmente (art. 96.1 CE).

La garanta que obliga a la interpretacin de las normas relativas a los derechos reconocidos
por la Constitucin de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
y los tratados y acuerdos internacionales que sobre estas materias hayan sido ratificados
(art.10.2 CE).

La misin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como protectores del libre ejercicio de los
derechos 'y 1ibertades y garantes de la seguridad ci udadana (art. 104.1), superando de esta
forma la funcin clsica de represin que tenan asignada tradicionalmente, insertndolas en
una estructura constitucional que asigna a los miembros de las mismas una funcin prestacional de cara al ciudadano, de proteccin de los derechos y libertades y garanta de la seguridad ciudadana.

La configuracin del Ministerio Fiscal como rgano que tiene como misin la de promover
la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del
inters pblico tutelado por la ley (art. 124.1 CE). Con esta regulacin tambin se aprecia un
significativo replanteamiento de la funcin tradicional que desempeaba el Ministerio Fiscal
como mero defensor de la legalidad.

La rigidez del procedimiento que, en virtud del Ttulo X de la Constitucin, se establece para
la reforma constitucional, rigidez que se convierte en extrema, por expresa disposicin del
artculo 168 CE, si se quieren reformar los derechos que estn reconocidos en la Seccin l ."
del Captulo 11 del Ttulo 1.

Adems de las garantas generales que, sucintamente, se acaban de exponer, la Constitucin establece garantas especficas, tambin de distinta naturaleza, jurisdiccional o institucional, a determinados derechos fundamentales. As, por poner unos ejemplos:

163

Teresa Freixes Sanjun

El procedimiento de habeas corpus que con relacin al derecho a la libertad y seguridad se

establece en el artculo 17.4 CE.
La exigencia de orden judicial en relacin con la interposicin de lmites especficos a determinados derechos fundamentales como la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones del artculo 18 CE, o el secuestro de publicaciones del artculo 20.5 CE, o la
disol ucin o suspensin de asociaciones del artculo 22.4 CE.

y con relacin a la clasificacin de las garantas en internas o internacionales, en dependencia

de cul sea el origen del rgano protector, nicamente destacar la funcin garantizadora que al respecto cumplen los tribunales europeos, en especial el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
como rgano de interpretacin y aplicacin del Convenio de Roma de 1950 (35). Ya seal en su
momento que la violacin de derechos fundamentales declarada por el Tribunal de Estrasburgo,
cuando se tratara de derechos del Convenio que tambin haban sido reconocidos por la Constitucin de 1978, constitua una violacin de la Constitucin que los rganos internos estaban obligados a reparar.

8.

La suspensin de los derechos fundamentales

Por ltimo, para terminar este trabajo, es necesario determinar qu es y cmo puede producirse
la suspensin de derechos fundamentales. En primer lugar, quiero destacar al respecto que es necesario diferenciar entre suspensin y limitacin de los derechos fundamentales, pues se trata de elementos configuradores distintos, que tienen distinta naturaleza y efectos.
En el apartado correspondiente a los lmites, habamos identificado a stos con restricciones a
los derechos fundamentales. Como tales restricciones, no impedan el ejercicio de los derechos aunque delimitaban el cauce para hacerlos efectivos, y ello poda originar que determinadas potestades
de accin vieran disminuido su mbito de aplicacin. En las suspensiones de derechos, por el contrario, la injerencia en el ejercicio es mucho ms profunda porque puede conllevar incluso la imposibilidad de su puesta en prctica.
Ello no obstante, he de manifestar que lo que genricamente denominamos suspensin de derechos puede adoptar distintas manifestaciones, derivadas de la propia organizacin jurdica de los derechos a partir de sus elementos configuradores. As, la suspensin puede afectar o no a todo el ejercicio del derecho, o nicamente a una o algunas de sus garantas, en dependencia del tipo de suspensin (territorial o individualizada), que se haya previsto y de la conformacin jurdica (afectando
a todo el derecho o a alguno de los elementos que lo configuran, como pueden ser determinadas garantas) de la propia suspensin.
La Constitucin de 1978 regula la suspensin de derechos en el Captulo V del Ttulo 1, concretamente en el artculo 55, distinguiendo entre la suspensin que podramos denominar general o territorial a partir de la declaracin de los estados de excepcin o sitio (arts. 55.1 y 116 CE) Y la suspensin individualizada para facilitar las investigaciones en materia de terrorismo (art. 55.2 CE). En
(35) Hay que advertir en este punto la nuevasituacin que puede producirsecuando entre el vigor el Tratado de
Amsterdam ya que en ste el Tribunal de Justicia va a poder controlar eficazmente el respeto a los derechos fundamentales, tanto los incluidos en el Convenio del Consejode Europa de 1950 como los que deriven de las tradiciones constitucionalescomunes a los Estados miembrosde la Union Europea, ya que en la cumbre de Amsterdam sereformel artculo L del Tratado para la Unin Europea, decayendo la prohibicin que tenael Tribunal paracontrolar tales derechos
fundamentales.

164

La Constitucin y el sistema de derechos fundamentales y libertades pblicas

ambos supuestos la Constitucin ha determinado expresamente cules pueden ser los derechos suspendibles y ha establecido condicionantes concretos para la suspensin.
Sin entrar en el anlisis de estas suspensiones de derechos (36), sealar alguna de las caractersticas ms destacadas de la regulacin constitucional, teniendo en cuenta que la suspensin individualizada para los casos de terrorismo, ha sido la nica analizada por el Tribunal Constitucional en
sus sentencias, especialmente en la que emiti con relacin al Recurso de Inconstitucionalidad contra determinados artculos de la Ley Orgnica 9/1984.
Por una parte, hay que recordar que si bien ambas suspensiones han obtenido desarrollo legislativo, nicamente la suspensin individualizada, ahora introducida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgnica 4/1988, ha sido puesta en prctica, puesto que la Ley Orgnica 4/1981,
reguladora de los estados de alarma, excepcin y sitio, no ha sido, todava y afortunadamente, aplicada ninguna vez.
Por otra parte, el desarrollo legislativo de ambas suspensiones ha establecido un rgimen de responsabilidades en prevencin y sancin de los abusos que, bajo su aplicacin, pudieran producirse,
pues no puede olvidarse que la suspensin de derechos constituye una injerencia de suma gravedad
en el ejerciciode los mismos y, por lo tanto, deben establecerse instrumentos que garanticen su correcta aplicacin.
Adems, en aplicacin del artculo 10.2 CE, hay que constatar que en las suspensiones de derechos deben tenerse en cuenta (ponderadamente a partir de la consideracin del Convenio de 1950
como standard mnimo de los derechos constitucionalmente reconocidos) los criterios de interpretacin que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha configurado especialmente para ello, partiendo de la existencia de lo que en el Convenio Europeo de Derechos Humanos se denomina derecho de derogacin (37).
Para terminar, y por poner unos ejemplos concretos en relacin con si lo que se suspende es el
derecho, su ejercicio o alguna de sus garantas, mencionar que la propia Constitucin indica, y la
ley de desarrollo tiene que concretar, qu es exactamente lo suspendible. As, respecto de la suspensin de los derechos de reunin y manifestacin, el artculo 55.1 CE dispone que se podr suspender
el artculo 21 CE, es decir, todo lo que en l se reconoce y regula, por lo que se entiende que en estos casos se producir una verdadera suspensin del ejercicio del derecho mientras est vigente un
estado de excepcin o sitio que haya comportado la adopcin de tal medida. De modo distinto,
cuando la Constitucin, en el artculo 55.2, dispone que se podr suspender el apartado 2 del artculo 17 CE, concreta el mbito de la suspensin individualizada a la del plazo mximo de setenta y
dos horas previsto para la detencin preventiva o gubernativa, de tal modo que en estos supuestos
slo se puede suspender esta garanta del derecho a la libertad personal, de tal forma que el ejercicio
del derecho queda indudablemente afectado, pero no el derecho en su totalidad, puesto que sus titulares podrn continuar disponiendo del resto de garantas constitucionalmente previstas para el
mismo (derecho a ser informados de la acusacin, habeas corpus, ete.). Y lo mismo sucede cuando,
tanto en el artculo 55.1 CE, con relacin a la suspensin general, como en el artculo 55.2 CE, respecto de la suspensin individualizada, se permite suspender el artculo 18, apartados 2 y 3, CE,
puesto que lo que se permite es la suspensin de la necesaria resolucin judicial previa para entrar o
(36) Al respecto, P. CRUZ VILLALN, Estados excepcionales y suspensin de garantas, Tecnos, Madrid, 1984.
(37) Desde esta perspectiva, vase, para la suspensin de derechos en general, el artculo de J. C. REMOTII CARBONELL, El derecho de derogacin en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: criterios generales,
y del mismoautor, para la suspensin individualizada de derechos, El derecho de derogacin en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos: criterios especficos, ambos en Cuadernos Constitucionales de la Ctedra
Fadrique Furi Cenoi, n.os 16, de 1996, y 18-19,de 1997, respectivamente.

165

Teresa Freixes Sanjudn

registrar en los domicilios o suspender el secreto de lascomunicaciones; en estos supuestos, la suspensin de la necesidad de resolucin judicial previa es una suspensin de una garanta que constituye una injerencia en el ejercicio de los derechos afectados por la misma que impedir que determinadas potestades conferidas por tales derechos puedan ser ejercitadas, sin que quepa afectar con
la suspensin cualquier otro mbito de ejercicio del derecho cuya suspensin no haya sido prevista
por la Constitucin.

166

//

..

LA CONSTITUCIN y

LAS FUENTES DEL DERECHO

Francisco Balaguer Callejn

Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada

Sumario: 1. CONSTITUCIN V ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEl DERECHO.-2. LEV V RE-

SERVA DE LEV.-3. PRINCIPIOS ARTICULADORES DEl ESTADO DE DERECHO.-4. PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS. EL SISTEMA DE FUEN-

4.1. Las relaciones entre ordenamientos. El bloquede constitucionalidad. La supletoriedaddel Derecho estatal. 4.2. Las relaciones entre ordenamientos. Reservas de ley y competencias autonmicas. Las paradojas del sistema de fuentes en un Estado compuesto.-5. PLURALIDAD DEORDENAMIENTOS. EL PROCESO DE INTEGRACIN EN
EUROPA V LAS RELACIONES ENTRE ORDENAMIENTO INTERNO v ORDENAMIENTO EUROPEO.-6. CONCLUSIONES.

TES EN El ESTADO AUTONMICO:

1.

CONSTITUCiN y ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO

La Constitucin espaola de 1978 es una Constitucin normativa. Esa naturaleza normativa implica, ante todo, su condicin de fuente del Derecho: es el soporte de las normas constitucionales
que se incorporan al ordenamiento jurdico. La Constitucin de 1978 supone, respecto del sistema
de fuentes del Derecho, una transformacin esencial en relacin con nuestras Constituciones histricas: la propia Constitucin se configura ahora como Derecho, situndose en el centro mismo del ordenamiento jurdico. Antes haba Constituciones, pero no haba Derecho Constitucional en sentido
estricto. Ahora, la Constitucin es tambin Derecho Constitucional. Esta evolucin puede explicarse
desde mltiples perspectivas. Quiz la ms expresiva de todas es la que, desde la transformacin
misma del sistema de fuentes, se centra en el trnsito que se ha producido en nuestro pas (como antes y despus en otros pases de Europa) entre un Estado legal de Derecho y un Estadoconstitucional
de Derecho.
Ese trnsito no es casual, ni se ha generado por una mera evolucin de los conceptos jurdicos,
sino que responde a una transformacin esencial en el sentido del constitucionalismo que se produce en Europa a partir del proceso de democratizacin del primer constitucionalismo (del constitucionalismo garantista que se desarrolla a finales del siglo XVIII) que tiene lugar desde el ltimo tercio del
siglo XIX. El primer constitucionalismo no era un movimiento democrtico, en el sentido en que entendemos hoy la democracia. En su programa poltico figuraba claramente la divisin de poderes y
la proteccin de los derechos (recordemos el famoso artculo 16 de la Declaracin de Derechos del
Hombre y el Ciudadano), pero el proceso poltico diseado por ese constitucionalismo era claramente oligrquico: abierto para un porcentaje muy reducido de los ciudadanos, para grupos sociales
con similares intereses y valores que muchas veces no representaban (si tenemos en cuenta los que
podan participar en las convocatorias electorales) ni siquiera el 1% de la poblacin).
Para el movimiento constitucional que conforma el Estado legal de Derecho, la ordenacin del
sistema jurdico no ofrece gran complejidad: un ordenamiento simple, articulado en torno a la ley,
que expresa la voluntad nacional (esto es, la voluntad de los grupos que controlaban los procesos
polticos). La ley se impone sobre el resto de las fuentes del Derecho, con pretensin de ser la fuente
exclusiva, y de someter al poder judicial a un papel puramente pasivo de aplicacin de las leyes sin

167

Francisco Balaguer Callejn

capacidad de innovacin jurdica sobre las mismas. Hasta en las mecanismos ms tcnicos y aparentemente ajenos a los fundamentos sociopolticos del sistema se puede observar la influencia decisiva de esta ordenacin social y jurdica: conceptos como el de fuerza de ley o el de jerarqua o el de
imperio de la ley no expresan sino la voluntad de dominio de esos grupos sociales que controlaban
el proceso poltico y que, sin reconocimiento alguno de pluralismo y sin necesidad de consenso,
pretenden imponer linealmente su voluntad.
El proceso de democratizacin que se abre con el final del siglo XIX y que se desarrolla de manera intensa en el perodo de entreguerras va a suponer la apertura del proceso poltico a los sectores mayoritarios de la poblacin. La incidencia que tiene ese proceso en la conformacin del Derecho Constitucional actual ser decisiva. Como si del cauce de un ro que recibe de pronto una tromba de agua se tratara, el escenario poltico del perodo de entreguerras, todava congruente con el diseo del constitucionalismo oligrquico del Estado liberal de Derecho, queda destrozado ante la
incapacidad de los grupos sociales en pugna de encontrar reglas de ordenacin del pluralismo a que
se abre ese escenario y de consenso entre ellos. Esas reglas se llaman Derecho Constitucional, y
slo tras el final de la Segunda Guerra Mundial se comienza a encontrar en las Constituciones de Europa. No es que antes no hubiera Constituciones ni constitucionalismo: ms bien es que no haba
necesidad de configurar la Constitucin como autntica fuente del Derecho y sus preceptos como
autntico Derecho Constitucional: un proceso poltico cerrado, controlado por sectores ideolgicamente afines y con intereses similares, no necesita del Derecho para su ordenacin. Para que el Derecho sea necesario (tambin el Derecho Constitucional) es preciso que haya pluralismo, diversidad
de intereses, conflicto, de donde surgen las reglas de ordenacin de esos intereses y ese conflicto. Se
exigen aqu dos condiciones: reconocimiento del pluralismo y del conflicto y voluntad de articular
reglas que permitan el desarrollo de una convivencia pacfica en la sociedad. La primera condicin
no se dio bajo el constitucionalismo oligrquico. La segunda no se dio en el constitucionalismo del
perodo de entreguerras. Las dos juntas se han dado bajo las Constituciones normativas que se implantan en Europa tras la Segunda Guerra Mundial.
Ahora bien, el Estado constitucional de Derecho no puede partir de los mismos presupuestos jurdicos que el Estado legal de Derecho. Susfundamentos sociopolticos han cambiando radicalmente: el proceso de democratizacin, socializacin y normativizacin del Derecho Constitucional que
observara A. POSADA, Y que va a marcar tambin el paso del Estado liberal al Estado social de Derecho, se refleja en la propia ordenacin jurdica del Estado. La sustitucin de la ley por la Constitucin como fuente suprema del ordenamiento producir tambin una profunda reestructuracin del
sistema jurdico: lo que se sustituye no es un nombre por otro, pues la leyera la expresin de la voluntad poltica de los sectores oligrquicos que controlaban el proceso poltico, mientras que la
Constitucin es el consenso fundamental de la sociedad y la ordenacin global de la sociedad. Esta
apertura al pluralismo y al consenso se refleja claramente en la estructura del sistema jurdico.
En efecto, junto al pluralismo de fuentes legales que se da en el ordenamiento instaurado por la
Constitucin de 1978, el pluralismo de ordenamientos. No hay ya slo un tipo de ley que exprese la
voluntad de un grupo social, sino que existen diversos tipos que se ordenan en funcin de la trascendencia de las materias que regulan, exigiendo diversos tipos de consenso: desde la mayora absoluta del Congreso y el Senado (leyes de armonizacin) a la mayora simple, pasando por la mayora
absoluta del Congreso (leyes orgnicas). Pero de mayor trascendencia an, la pluralidad de ordenamientos. Sobre el territorio espaol, en sus diversas Comunidades Autnomas, conviven tres poderes
normativos que configuran tres ordenamientos distintos: el Derecho comunitario europeo, el Derecho estatal yel Derecho de cada Comunidad Autnoma. Ninguno de esos ordenamientos se relaciona con los otros de acuerdo con los criterios propios del Estado legal de Derecho: por ejemplo, no

168

La Constitucin y las fuentes deL Derecho

hay jerarqua entre las normas de un ordenamiento y otro. Existen preferencias aplicativas, llmense
primaca o prevalencia, pero no una ordenacin jerrquica como la que se daba en el Estado legal
de Derecho y se sigue dando hoy entre las fuentes de cada ordenamiento, en el interior de cada ordenamiento. La inexistencia de relacin jerrquica tiene su explicacin en la propia fundamentacin
poltica del sistema: ninguna fuente del Derecho (salvo la Constitucin misma) tiene ahora la fuerza
inmanenteatribuida a la ley como expresin de la voluntad nacional en el Estado legal de Derecho.
Por tanto, todas lasfuentes y los ordenamientos ordenan su relacin con las otras fuentes y los otros
ordenamientos en base a una remisin permanente a las reglas de competencia establecidas en la
Constitucin. No existen, entre las fuentes de los diversos ordenamientos, relaciones directas como
las que existan en el Estado legal de Derecho entre ley y reglamento. Todas las relaciones son indirectas, en todas seproduce la mediacin de una tercera norma, la propia Constitucin. As, en lugar
de jerarquay fuerza de lasnormas, competencia, en lugar de unidad del concepto de ley, pluralidad
de tipos legales, en lugar de ordenamientos simples, ordenamientos complejos que integran normas
que proceden de diversos ordenamientos en su seno.
La complejidad del Estado constitucional de Derecho no termina ah. Por el contrario, la propia
concepcin del Derecho cambia sustancialmente: el pluralismo al que seabre el Estado de Derecho
exige instancias arbitrales que resuelvan los conflictos. El Derecho no esya slo (ni siquiera el Derecho Constitucional) lo que figura en los textos jurdicos, sino tambin lo que los agentes jurdicos deciden que sea, especialmente lo que los juecesy tribunales deciden que sea. No es que antes no fuera as, es que ahoraya sereconoceexpresamente, incluso en laspropiasnormas, que los juecescontribuyen a la formacin del ordenamiento, que lo innovan y que innovan tambin sobre la Constitucin, sobre el DerechoConstitucional.
En lo que a la jurisprudencia constitucional se refiere, su intervencin creativa sobre el ordenamiento se produce tanto sobre las disposiciones constitucionales cuanto sobre las disposiciones legales que se le someten a control. Respecto de las primeras esa funcin est reconocida por el propio ordenamiento espaol, pues en el artculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial se obliga a
los jueces y tribunales a que interpreten y apliquen las leyes y los reglamentos de acuerdo con los
preceptos y principios constitucionales siguiendosiempre la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los mismos.
En cuanto a la intervencin sobre los preceptos legales, esclara en las llamadas sentencias interpretativas, que mejor podran definirse como sentencias normativas. En ellas el Tribunal Constitucional espaol manifiesta su capacidad de innovacin sobre los textos legales. As, cuando en el fallo
de la sentencia dice que un determinado precepto legal slo podr ser aplicado si se interpreta de
una determinada manera, expresada en alguno de los fundamentos jurdicos de la sentencia. Igualmente cuando dice que para que ese precepto pueda aplicarse (pueda mantenerse como ajustado a
la Constitucin en el ordenamiento) tendrn que excluirsedeterminadas interpretaciones del mismo.
En todos estos casos, el Tribunal est innovando el ordenamiento jurdico. Hasta tal punto es asque
las leyes que son enjuiciadas por el Tribunal Constitucional, si semantienen en el ordenamiento jurdico no lo sern ya necesariamente como manifestacin de la voluntad exclusiva del Parlamento reflejada en el momento de publicacin oficial de la Ley. Los agentes jurdicos tendrn que acudir al
Boletn Oficial para conocer el texto de la ley. Pero tendrn que acudir tambin a las sentencias del
Tribunal Constitucional (publicadas en el Boletn Oficial del Estado) para conocer las normas que
pueden aplicarse a partir de ese texto legal.
El Tribunal Constitucional espaol ha situado a la Constitucin, en congruencia con la estructura de todo Estado constitucional de Derecho, en el centro mismo del ordenamiento jurdico. La condicin de la Constitucin como fuente del Derecho que incorpora al ordenamiento autnticas nor-

169

Francisco Balaguer Callejn

mas jurdicas con capacidad de vincular a todos los poderes pblicos, semanifiesta ya desde lasprimeras sentencias del Tribunal. As, en la STC 15/1982, de 23 de abril, FJ 8, el Tribunal afirma la clara
condicin normativa de los derechos constitucionales, cuyo contenido esencial no va a requerir de
ningn desarrollo legislativo para que puedan ser aplicados por los jueces y tribunales. Esta decisin
fundamental, y otras que caminan en el mismo sentido, va a ser un impulso definitivo para la aceptacin de la condicin normativa de la Constitucin dentro del ordenamiento jurdico por los jueces
y tribunales y, en general, por todos los agentes jurdicos. Su reflejo llega hasta la Ley 30/1992, de
Rgimen Jurdico de lasAdministraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, cuyo
artculo 62.1.a) determina la nulidad de pleno derecho de los actos de lasAdministraciones Pblicas
que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (en la tramitacin parlamentaria actual de la modificacin de esta ley se ha suprimido el trmino contenido esencial). La interpretacin ms correcta de este artculo parece situarnos en la lnea
de esa jurisprudencia constitucional: la ausencia de desarrollo legislativo no puede suponer una habilitacin a la Administracin para actuar contra los derechos fundamentales. Si la Administracin
acta de ese modo, sus actos sern nulos de pleno derecho. Por tanto, no slo el legislador est sometido a la Constitucin, no slo los jueces estn sometidos a la Constitucin, tambin la Administracin est sometida directamente a la Constitucin y no nicamente (aunque sta sea la va normal) a travs de la ley.
En lo que a losjuecesy tribunales se refiere, su sometimiento a la Constitucin, primariamente a
travs de la ley, puede serlo incluso contra la ley cuando se trata de leyes anteriores a la Constitucin. El Tribunal Constitucional opt, en sus primeras decisiones sobre este tema (por ejemplo, SSTC
4/1981, de 2 de febrero; 11/1981, de 8 de abri1; 14/1981,de 29 de abri1), por la mayoreficacia de la
Constitucin, en lugar de someter el enjuiciamiento de cundo una ley anterior debe o no ser aplicada, a su criterio exclusivo. No se trata, propiamente, de una capacidad de enjuiciamiento de los
juecessobre la validez (constitucionalidad) de la ley. Por el contrario, lo que el Tribunal Constitucional permite a los tribunales ordinarioses inaplicar las leyes anteriores a la Constitucin por entender
que las mismas pueden haber sido derogadas en virtud de la Disposicin Derogatoria Tercera de la
propia Constitucin. La decisin del Tribunal Constitucional tuvo una gran importancia para hacer
posible una adaptacin ms rpida del ordenamiento a los principios constitucionales y para avanzar en la construccin del Estado constitucional de Derecho.

2.

LEY Y RESERVA DE LEY

En torno a la ley secentraron muchos de los debates doctrinales de los primeros aos de vigencia de la Constitucin de 1978. Acerca de si exista o no un concepto unitario de ley, de si se poda
hablar de un concepto formal o de un concepto material de ley; de las relaciones entre los diversos
tipos de leyes; de la naturaleza especial de algunas leyes, como las de armonizacin o las leyes orgnicas; de los conceptos de rango de ley, valor de ley y fuerza de ley, entreotros muchos temas. Algunas de las cuestiones eran totalmente novedosas, como es el caso de la naturaleza jurdica de los
Estatutos de Autonoma o del rgimen jurdico de las leyes autonmicas. Otras venan condicionadaspor doctrinas elaboradas para hacer frente a los excesos del rgimen anterior, pero con dificultad
para incardinarse dentro del sistema de fuentes actual (como el debate sobre la naturaleza y el control jurisdiccional de los decretos legislativos).
En la ley como fuente del Derecho se agrupan un conjunto de garantas constitucionales. Esas
garantas formales expresan el concepto constitucional de ley (o mejor, del rango legal conferido a

170

La Constitucin y las fUentes del Derecho

las normas): reglas en las que el poder legislativo participa directamente, haciendo posible as el
control de las'minoras y, en su caso, la transaccin y el compromiso en la actividad normativa. Los
distintos tipos de ley atienden as (en distinta medida, ciertamente) a un sentido ltimo que los unifica: todos ellos hacen viable la articulacin del pluralismo social, no por el contenido de las medidas
normativas, sino por la ndole misma de los procesos que expresan. Se marca as la diferencia entre
las fuentes legales y las otras fuentes del Derecho: las fuentes legales recogen el sentido democrtico-constitucional de la produccin jurdica dentro del ordenamiento en lo que atae a la forma misma de esa produccin.
Una interpretacin constitucional del concepto de reserva de ley debe hacerse atendiendo este
significado especfico de la ley en nuestro ordenamiento. Ello supone que la reserva de ley no tiene
porqu tener en Espaa el mismo significado que en otros pases, como, por ejemplo, Alemania. En
Espaa, la reserva de ley no hace referencia a una reserva de Parlamento, a una reserva de procedimiento legislativo, porque en el ordenamiento constitucional espaol, normas con valor de ley (intercambiables en parte con las leyes formales) capaces de cubrir la reserva de ley (con determinados
limites) son tambin los decretos-leyes y los decretos legislativos. Esto es, normas que proceden del
Gobierno pero que adquieren el rango de ley bien porque sean dictadas en situaciones de urgencia
(los decretos-leyes), bien porque el Parlamento habilite al Gobierno para dictarlos (los decretos legislativos).
Por tanto, el concepto de reserva de ley debe ponerse en conexin no con el procedimiento legislativo (que no siempre se sigue para las normas con rango de ley), sino con el concepto de ley
como expresin del sentido formal de la democracia, como articulacin del pluralismo y garanta de
la participacin de las minoras en los procesos normativos. En un sistema parlamentario como el
nuestro, mientras el Gobierno representa slo a la mayora, el Parlamento representa a la mayora y a
las minoras. Por tanto, la intervencin del Parlamento es decisiva para cubrir la reserva de ley, para
producir normas con valor de ley. En el caso de las fuentes legales que proceden del Gobierno (decretos-leyes y decretos legislativos) la participacin de las minoras se produce igualmente, aunque
en menor medida que en el procedimiento legislativo. A cambio, se incrementan las posibilidades
de control sobre este tipo de fuentes, al estar sometidas a determinados lmites constitucionales que
pueden ser invocados por las minoras para ejercer el control sobre ellas.
Una peculiaridad del ordenamiento espaol es la existencia de una reserva de ley especfica
que no puede ser cubierta ni por las leyes ordinarias del Parlamento ni por las fuentes con valor de
ley que proceden del Gobierno. Se trata de la reserva de ley orgnica, respecto de la cual el Tribunal
Constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse conformando el sentido de esta reserva en la
Constitucin. En efecto, aunque algunos sectores doctrinales han defendido un concepto formal
de ley orgnica, en virtud del cual este tipo de leyes (que deben ser aprobadas por mayora absoluta
del Congreso) podran extenderse a cualquier materia, el Tribunal Constitucional ha establecido un
concepto material de ley orgnica. De acuerdo con ese concepto material, la reserva de ley orgnica no slo viene a significar que las materias reservadas a ley orgnica tienen que ser reguladas
por medio de este tipo de ley: significa tambin que las leyes orgnicas no pueden regular otras materias distintas a las que le estn reservadas (STC 5/1981, de 13 de febrero). Si lo hacen, no dejarn
de ser leyes, pero no podrn considerarse leyes orgnicas.
La discusin sobre la naturaleza de la ley orgnica y su relacin con la ordinaria consumi mucho tiempo en la doctrina espaola. Hoy da los ecos de esos y otros debates se han apagado. La ley
orgnica es una ley y no se relaciona con el resto de las leyes en virtud de un criterio de jerarqua
sino de reserva material que impide que los otros tipos de leyes regulen las materias que estn sometidas a reserva de ley orgnica. Los trn:inos de jerarqua o fuerza de ley (pasiva o activa) que sirvie-

171

Francisco Balaguer Callejn

ron para definir la posicin de la ley en el ordenamiento liberal y su preeminencia sobre el resto de
lasfuentes (y, por tanto, la de losgrupos sociales que controlaban los procesos polticos) no son adecuados para definir las relaciones entre leyes. Todas las leyes, sean del tipo que sean, tienen la misma posicin jerrquica y todas tienen la misma fuerza. Pero la existencia de un procedimiento agravadopara disciplinardeterminadas materias impide que lasleyes ordinarias puedan regular esas materias (salvo los supuestos, admitidos por el Tribunal Constitucional, de remisin por la ley orgnica
a la ordinaria o de incorporacin de materias conexas en el cuerpo de la ley orgnica, reguladas por
preceptos ordinarios). Comoquiera que la ley orgnica cubre los requisitos procedimentales de la ordinaria y no ocurre lo mismo a la inversa, puede hablarse de una preferencia aplicativa de la ley orgnica sobre la ordinaria. La aplicacin preferente de la ley orgnica sobre la ordinaria debe realizarse por los agentes jurdicossiempre que entiendan que la ley orgnica semueve dentrodel mbito de sus competencias. Es indiferente para ello que la ley orgnica sea anterior o posterior a la ordinaria. Por el contrario, si el aplicadordel Derecho considera que la ley orgnica no se mueve dentro
de su mbito competencial (si entiende, por tanto, que lo hace la ley ordinaria), la solucin al conflicto normativo depender de que esta ley sea anterior o posterior a la ordinaria. Si es posterior, deber aplicarse tambin la ley orgnica. Si es anterior, el aplicador del Derecho no podr resolver por
s mismo la cuestin, sino que deber promover (si se trata de un juez o tribunal) una cuestin de inconstitucionalidad ante el Te. Si el TC decideque la ley orgnica no se mueve en el mbito de sus
competencias, declarar la naturaleza puramente ordinaria de esta ley, con lo que, por aplicacin
del principio cronolgico, habr que entender que ha quedado derogada por la ley ordinaria posterior. Aspues, de los cuatro supuestos posibles, en tres de ellos se aplica la ley orgnica con carcter
preferente -1) ley orgnica posterior y legtima; 2) ley orgnica anterior y legtima; 3) ley orgnica
posterior y no legtima- y slo en uno no es posible la aplicacin preferente de la ley orgnica (ley
orgnica anterior y no legtima).

3.

PRINCIPIOS ARTICULADORES DEL ESTADO DE DERECHO

Adems del principio de constitucionalidad, recogido en el artculo 9.1 CE (el.es ciudadanos y

los poderes pblicosestn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico), el apartado 3 de ese mismo artculo contiene los principiosesenciales de ordenacin del Estado de Derecho.
De acuerdo con ese artculo9.3 CE, La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua
normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. Como se puede observar, se trata de un precepto denso sobre el cual existe una jurisprudencia muy abundante que difcilmente podra resumirse
aqu. En todo caso hay que decir que el TC ha resaltado la interdependencia de estos principios
constitucionales, as como su supeditacin a los principios y valores materiales hacia los que se
orienta el ordenamiento: Los principios constitucionales: irretroactividad, seguridad, interdiccin
de la arbitrariedad, como los otros que integran el artculo9.3 de la Constitucin -legalidad, jerarqua normativa, responsabilidad-, no son compartimentos estancos, sino que, al contrario, cada
uno de ellos cobra valor en funcin de los dems y en tanto sirva a promover los valores superiores
del ordenamiento jurdico que propugna el Estado social y democrtico de Derecho (STC 27/1981,
de 20 de julio, FJ 10).
Por lo dems, el TC ha destacado el carcter central que dentrode ese hazde principiostiene el
de seguridad jurdica, como princ!pio que condensa a los dems, pero que al tiempo debe diferen172

La Constitucin y las fUentes del Derecho

ciarse de la acumulacin de todos ellos: En especial, lo que acabamos de afirmar puede predicarse
de la seguridad jurdica, que es suma de certeza y legalidad, jerarqua y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdiccin de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adicin
de estos principios, no hubiera precisado de ser formulado expresamente. La seguridad jurdica es
suma de estos principios equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurdico, la justicia y la igualdad en libertad (STC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10).
Que el principio de seguridad jurdica implique un valor adicional al de esos y otros principios
constitucionales no responde sino a su condicin de presupuesto necesario del ordenamiento mismo. Lo que ese valor adicional supone es algo que no puede definirse con carcter previo. Y ello
porque si bien este principio pudo conformarse en trminos ms lineales cuando la leyera considerada como la mxima (y casi nica) expresin de la seguridad jurdica, no ocurre lo mismo en un ordenamiento complejo en el que la diversidad de centros de decisin conlleva una proliferacin de
conflictos normativos y una aparente prdida de seguridad por relacin al ordenamiento liberal. No
es tal, sino ms bien un reconocimiento del dinamismo y la pluralidad inherente a un sistema democrtico en el que la colisin de intereses debe resolverse por medio del Derecho.
En esta situacin, no ha de extraar que bajo el principio de seguridad jurdica se acojan institutos contradictorios, como es el caso de las presunciones de legalidad y de constitucionalidad que
pueden originar lesiones a los preceptos constitucionales o legales en cuanto consolidan la eficacia
de preceptos contrarios al ordenamiento durante el perodo que han estado vigentes (as, por medio
de la eficacia ex nunc de las sentencias del Tribunal Constitucional). Y es que la seguridad jurdica, al
fin, es un principio complejo, que no puede referirse slo a las normas sino al orden jurdico en su
conjunto.
La remisin de este principio al ordenamiento jurdico supone que el conocimiento y la previsin del Derecho aplicable no lo es slo de la norma aislada, sino de las posibilidades que el sistema
normativo ofrece, posibilidades que pasan necesariamente por el marco constitucional, en cuanto la
Constitucin es la expresin mxima de la seguridad jurdica. La relacin entre el principio de seguridad jurdica y el ordenamiento ha sido resaltada, muy acertadamente, por la STC 150/1990, de 4
de octubre. En ella (FJ 8) se indica: Cada norma singular no constituye un elemento aislado e incomunicado en el mundo del Derecho, sino que se integra en un ordenamiento jurdico determinado,
en cuyo seno, y conforme a los principios generales que lo informan y sustentan, deben resolverse
las antinomias y vacos normativos, reales o aparentes, que de su articulado resulten. Slo si en el
contexto ordinamental en que se inserta, y teniendo en cuenta las reglas de interpretacin admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusin o dudas
que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podra concluirse que
la norma en cuestin infringe el principio de seguridad jurdica. No cabe duda de que en este punto encontramos una jurisprudencia constitucional equilibrada y consciente de la potencialidad que
la Constitucin ofrece en orden a una interpretacin inte0~lda de los principios del sistema de fuentes propio de un Estado constitucional de Derecho.

173

Francisco Balaguer Callejn

4.
4.1.

PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS.

EL SISTEMA DE FUENTES EN El ESTADO AUTONMICO

Las relaciones entre ordenamientos. El bloque de constitucionalidad.

La supletoriedad del Derecho estatal

El anlisis del sistema de fuentes no quedara completo si no se hiciera una referencia a las caractersticas propias de un Estado autonmico como el nuestro en el que existe una pluralidad de ordenamientos. Bajo el ordenamiento constitucional, existen, adems del ordenamiento general del
Estado, diversos ordenamientos autonmicos (diecisiete Comunidades Autnomas ms dos ciudades
autnomas) cuya cualidad ordinamental est garantizada constitucionalmente a travs de los Estatutos de Autonoma (que no pueden ser modificados, en el caso de las Comunidades Autnomas, si no
es con su conformidad). Esa rigidez de los Estatutos sita a los ordenamientos autonmicos en posicin de paridad respecto del ordenamiento general del Estado, ya que ambos estn sometidos, por
igual, al ordenamiento constitucional.
Una peculiaridad del ordenamiento espaol viene de la mano de esta desconstitucionalizacin
de la estructura territorial del Estado (expuesta en primer lugar por P. CRUZ VILLALN) operada por la
remisin que la propia Constitucin hace a los Estatutos de Autonoma para completar el sistema autonmico (art. 149.3 CE). La Constitucin por s sola no va a servir como parmetro del control de
constitucionalidad, pues para determinar si una materia es competencia del Estadoo de las Comunidades Autnomas habr que recurrir, como expresa el artculo 28.1 de la LOTC, a los Estatutos de
Autonoma ya las leyes que delimiten competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas.
Todas estas normas, que hacen posible el control indirecto de constitucionalidad de las leyes estatales y autonmicas, se han agrupado, bajo el concepto, de inspiracin francesa, de bloque de constitucionalidad. Este concepto se ha incorporado a la jurisprudencia constitucional, siendo un recurso permanente en todas las sentencias en las que el Tribunal tiene que resolver conflictos competenciales entre el Estado y las Comunidades Autnomas. El impulso que el propio Tribunal ha dado a
este concepto es tambin una caracterstica singular de nuestro sistema de fuentes. La aportacin
doctrinal ha sido tambin muy interesante en este mbito. A pesar de ello, el concepto de bloque de
constitucionalidad ha provocado algunas perplejidades, ciertamente inevitables si se intenta entender utilizando planteamientos propios del Estado legal de Derecho. Con ese punto de partida, no resulta comprensible que una ley pueda integrar el parmetro por el que se mide la constitucionalidad
de otra norma del mismo rango. Este control indirecto de constitucionalidad debe entendersedesde
el principio de competencia y atendiendo a la naturaleza de normas sobre la produccin jurdica de
los preceptos que integran el bloque de constitucionalidad.
Por otra parte, las peculiaridades del Estado autonmico han conducido a la Constitucin a introducir clusulas de ordenacin de las relaciones entre ordenamientos. Especialmente denso, en
ese sentido, el artculo 149.3 CE sobre el cual se han descargado muchas de las polmicas doctrinales y jurisprudenciales de estos veinte aos. La atencin doctrinal sobre este precepto clave se situ,
en los primeros momentos de implantacin del Estado autonmico, en las clusulas de distribucin
competencial y de prevalencia, que se consideraban inicialmente como las tcnicas en torno a las
cuales se centrara la tensin competencial. Se dej a un lado, y de manera casi pacfica, la regla de
supletoriedad, considerada inofensiva desde el punto de vista competencial. Esa consideracin aproblemtica del precepto era lgica en una fase de desarrollo del Estado autonmico en el que la supletoriedad vena a cumplir una funcin esencial impidiendo la configuracin de vacos normativos
originados por la desigualdad entre los Estatutos de Autonoma o por la inactividad normativa (razonable todava en esos primeros aos de vida) de las Comunidades Autnomas.

174

La Constitucin y las fuentes del Derecho

Para comprender la naturaleza de la supletoriedad como tcnica de integracin ordinamental

hay que tener en cuenta, de partida, que mientras en la integracin analgica la regulacin que se
aplica es la de un mbito diferente que se extiende al supuesto de hecho, en la aplicacin supletoria
nos encontramos ante el mismo mbito material regulado por otro ordenamiento o por otro texto legal. Esta caracterstica de la supletoriedad como tcnica de integracin exige que exista una regulacin estatal sobre la misma materia que es objeto de competencia autonmica. De otro modo, la regia de supletoriedad no puede funcionar. Si se comprende esto, se entendern tambin algunos de
los problemas jurisprudenciales y doctrinales que la regla de supletoriedad ha ocasionado hasta ahora (y los que seguramente seguir ocasionando en el futuro).
La jurisprudencia constitucional se ha movido casi siempre dentro del mismo crculo en la interpretacin de esta regla. En un primer momento, con una interpretacin claramente lesiva de las
competencias autonmicas al desconocer la cualidad ordinamental del Derecho de las Comunidades Autnomas obligando a las CC.AA. a regular todas las materias objeto de su competencia (aun
cuando no existiera un inters poltico por parte de las mismas en hacerlo, por entender que era mejor dejar ese mbito sin intervencin normativa), pues en caso contrario se aplicara el Derecho estatal. De acuerdo con esa lnea doctrinal, el Estado tena una competencia general e ilimitada para regular cualquier materia como consecuencia, por un lado, de la desigualdad competencial entre las
CC.AA. y, por otro, de la posibilidad de que las CC.AA. no quisieran hacer uso de sus competencias
aplicndose entonces la norma estatal como norma supletoria en virtud de lo establecido en el artculo 149.3 CE. Esta argumentacin se sostuvo ya en la STC 5/1981, de 13 de febrero, donde se estableci el principio de que la regla de supletoriedad supona la validez general del Derecho estatal
y la consiguiente preferencia aplicativa del Derecho autonmico producido en el ejercicio de sus legtimas competencias. Se distingua as entre el Derecho autonmico vlido como Derecho aplicable, en primer trmino, en cada Comunidad Autnoma, y el Derecho estatal supletorio como Derecho aplicable automticamente, en segundo trmino, en ausencia de normativa autonmica. Principio que de un modo u otro se mantendr hasta las SSTC 118/1996 y 61/1997, pese a que en pronunciamientos anteriores, desde la STC 15/1989, de 26 de enero (FJ 1), se asegura que la regla de
supletoriedad no es una clusula universal atributiva de competencias sobre cualesquiera materias a
favor del Estado y que incluso en la STC 147/1991 se llega a afirmar (en manifiesta contradiccin
con el enunciado del artculo 149.3 CE) en el fallo que determinados preceptos estatales son inaplicables, directa o supletoriamente, en las Comunidades Autnomas de Catalua y Galicia.
En las ltimas sentencias del Tribunal Constitucional (especialmente, las SSTC 118/1996, de 27
de junio, y 61/1997, de 20 de marzo) se corrige esa lesin a las competencias autonmicas entendiendo ya la regla de supletoriedad como un mecanismo de integracin del Derecho autonmico a
disposicin del aplicador del Derecho en la Comunidad Autnoma. Sin embargo, las ltimas decisiones del Tribunal pueden provocar una lesin competencial, ahora en relacin con las competencias del Estado. El problema es que el Tribunal no se ha despojado, del todo, de la percepcin de la
supletoriedad como regla competencial y lo que quiere decir en realidad, tras la contundencia de
sus ltimos pronunciamientos, es que la regla de supletoriedad, tal y como la ha entendido el propio
Tribunal en sus primeros planteamientos sobre el tema, esto es, como regla de atribucin competencial, debe quedar inhabilitada. La argumentacin es simple: como antes hemos basado la potestad
normativa estatal en la supletoriedad y puesto que ahora se dice que la supletoriedad no permite
atribuir competencias, la potestad normativa estatal queda desprovista de base constitucional. La supletoriedad queda as atrapada de nuevo en la tensin competencial Estado-CC.AA.: antes, para dar
competencias al Estado; ahora, para quitrselas. Nunca como una mera regla de integracin que no
hubiera exigido ni un solo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, por moverse en el plano del

175

Francisco Balaguer Callejn

proceso de aplicacin del Derecho y no en el de la distribucin de competencias entre el Estado y

las CC.AA.
Por lo dems, la STC 61/1997 abre una nueva etapa al Estado autonmico en que la definitiva
consolidacin de ste obliga a reconsiderar lo que de Derechotransitorio hay en la Constitucin sobre el Estado autonmico. La Constitucin no contiene una ordenacin lgica de la distribucin territorial del poder sino un abanico de posibilidades. De todas ellas, la que se ha impuesto ha sido la
de un Estado autonmico cuyo desarrollo ha superado las previsiones ms optimistas sobre la descentralizacin del poder que se poda operar a partir del texto constitucional. En la lgica constitucional inicial de la Constitucin territorial, la regla de supletoriedad no era una norma de Derecho
transitorio. Hoy cabe preguntarse si puede dejar de considerarse ya otra cosa en la lgica del Estado
autonmico. Ahora bien, paracontestar a la interrogante sobre el carctertransitorio o no de la regla
de supletoriedad hay que plantearse el problema en su conjunto, no centrado en la regla de supletoriedad en s misma considerada. Para decirlo en otros trminos: la consideracin de la regla de supletoriedad del artculo 149.3 CE como Derecho transitorio va necesariamente unida a la valoracin
conjunta del Derecho transitorio que la Constitucin contiene respecto del Estado autonmico, algo
que el Tribunal Constitucional no hace ni, por razones obvias, puede haceren una sentencia. Lo que
s hace el Tribunal Constitucional en esta Sentencia 61/1997 es situar a las CC.AA. ante su propia
responsabilidad, obligndolas a regular aquellas materias que son objeto de su competencia sin que
les sea ya factible remitirseen todos los mbitosen que lo deseen a un Derecho estatal petrificado y
anacrnico. A partir de esta sentencia, las CC.AA. deben comprender que la autonoma no es slo
un derechosino tambin una responsabilidad.

4.2.

Las relaciones entre ordenamientos. Reservas de ley y competencias

autonmicas. Las paradojas del sistema de fuentes en un Estado compuesto

Las cuestiones que seabren para sistema de fuentes con la estructuracin descentralizada del Estado, se reflejan tambin en el cruce que seproduceentre lasexigencias competenciales y lasgarantas formales del Estado de Derecho. Un ejemplo de ello lo encontramos en la reserva de ley. Las reservas de ley pueden ser cubiertas por las Comunidades Autnomas en el mbito de sus competencias. Ahora bien, para el caso de que los Parlamentos autonmicos no desarrollen las previsiones necesarias para ejercitar las competencias autonmicas cubriendo la reserva de ley, se plantea la
tensin entre las exigencias competenciales y lasgarantas formales. Las primeras llevaran a entender que basta con la aplicacin supletoria de las leyes estatales para que los gobiernos autonmicos
puedan desarrollar la materia. Las segundas obligaran a esperar a que el Parlamento autonmico cubriera la reserva para que el Gobierno autonmico pudiera dictar los reglamentos correspondientes.
Esta tensin entre sistema de fuentes y Estado autonmico se puede manifestar tambin en otros
mbitos, aunque de un modo ms superficial: puede resultar extrao que los reglamentos estatales
se impongan a las leyes autonmicas o viceversa. Pero no lo essi tenemos en cuenta que en las relaciones entre ordenamientos no cabe aplicar el principio de jerarqua sino el de competencia. Estas
cuestiones, sin embargo, no son susceptibles de enjuiciamiento por el Tribunal Constitucional, que
no debedeterminar qu normas son de aplicacin en cada caso concreto (pese a que su doctrina sobre la supletoriedad del Derecho estatal se expresara en esos trminos) sino qu normas son ajustadas a la Constitucin y al bloque de constitucionalidad y cules no lo son.
Hay que decir, por ltimo, que el Tribunal Constitucional ha precisado el concepto de ley y de
legislacin en la relacin competencial entre Estado y Comunidades Autnomas, en un sentido am-

176

La Constitucin y las fuentes del Derecho

plio, conduciendo as a una interpretacin restrictiva de las competencias autonmicas de ejecucin

de la legislacin estatal. Estamos aqu, de nuevo, ante lneas jurisprudenciales que dan un sentido
peculiar a los trminos constitucionales, innovador si se quiere, por moverse dentro de un margen de
interpretacin ms o menos amplio.

5.

PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS. EL PROCESO DE INTEGRACIN EN EUROPA

y LAS RELACIONES ENTRE ORDENAMIENTO INTERNO Y ORDENAMIENTO EUROPEO

El proceso de integracin en Europa abre, para nuestro sistema de fuentes, un campo de anlisis
esencial que se ir ampliando progresivamente en el futuro. En el momento actual, nos encontramos
en un perodo de transicin en el que los ordenamientos estatales han perdido ya en gran parte su
condicin de ordenamientos originarios, y el ordenamiento comunitario no ha adquirido todava
plenamente esa condicin. Este perodo de transicin es el que da lugar a gran parte de los problemas jurdicos con que nos enfrentamos en las relaciones entre ordenamiento comunitario yordenamientos estatales.
Es conveniente insistir en esta ltima idea, porque se est extendiendo entre los juristas la sensacin de que esos problemas de articulacin jurdica entre ordenamientos, son, por as decirlo, estructurales, y forman parte de la existencia misma del ordenamiento europeo. No es as. Por el contrario, hay que decir que si bien es cierto que todo ordenamiento complejo que integre en su seno
ordenamientos diversos es por s mismo problemtico, no lo es que todos los problemas a que hoy
nos enfrentemos se deriven de esa complejidad ordinamental. Antes bien, lo peculiar de la articulacin de los ordenamientos estatal y europeo en este perodo de transicin que estamos viviendo no
consiste en que haya problemas de relacin, que son perfectamente normales entre ordenamientos.
Las dificultades no surgen de la existencia de esos conflictos (que son inherentes a las relaciones entre ordenamentos, sean cuales sean) sino de la inexistencia de reglas, de tcnicas, de mecanismos
definitivos que permitan resolver esos conflictos de manera satisfactoria para las dos partes enfrentadas en todos los mbitos. Y la inexistencia de esas reglas en determinados sectores no podr ser
afrontada hasta tanto termine este perodo de transicin y el ordenamiento comunitario se configure
como un ordenamiento constitucional originario, del que deriven su legitimidad los ordenamientos
constitucionales (derivados, por tanto) de los Estados miembros de la Comunidad. Slo entonces se
podr pacificar plenamente la siempre difcil articulacin de ordenamiento comunitario y ordenamientos estatales.
En el nivel infraconstitucional no se puede decir, sin embargo, que la relacin entre ordenamientos presente hoy una problemtica relevante. Por el contrario, los principios de efecto directo y
primaca del Derecho comunitario son plenamente asumidos por nuestro Tribunal Constitucional. A
este respecto, el principio de la vinculacin de todos los poderes pblicos al Derecho comunitario
se establece ya claramente en la STC 28/1991, de 14 de febrero, y es constante en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional.
En este nivel constitucional es donde las tcnicas jurdicas de articulacin de ordenamientos no
se han terminado de perfilar. Hay dos mbitos que merecen destacarse: por un lado, el de la posible
colisin entre el Derecho comunitario y el Derecho Constitucional interno. Por otro lado, el de la
posible integracin del Derecho comunitario dentro del bloque de constitucionalidad (esto es, no ya
su colisin con el Derecho Constitucional, sino su confluencia con el mismo en orden a determinar
la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Derecho infraconstitucional). La contradiccin entre
el Derecho europeo y el Derecho Constitucional interno resulta hoy por hoy insoluble con los meca-

177

Francisco Balaguer Callejn

nismos que hasta ahora se han establecido para la articulacin entre ordenamentos comunitario y
estatal, dada la inmediatez con la que el Derecho comunitario debe aplicarse y la rigidez de nuestro
texto constitucional. Y es insoluble por insertarse dentro de un perodo de transicin como el que se
encuentra en la actualidad el proceso de integracin europea. Ser perfectamente soluble, sin embargo, en el momento mismo en que exista una Constitucin europea, a la cual tengan que someterse necesariamente los preceptos constitucionales de los Estados miembros de la Comunidad. En ese
momento no ser posible oponer la inconstitucionalidad del Derecho europeo frente a la Constitucin interna porque los propios Tribunales constitucionales internos sern tambin tribunales europeos, y tendrn la obligacin de aplicar en primer lugar la Constitucin europea sobre la Constitucin interna.
En cuanto a las relaciones de confluencia y, en concreto, sobre si el Derecho europeo forma
parte o no del bloque de constitucionalidad, la respuesta es negativa para nuestro Tribunal Constitucional. Ahora bien, entre la declaracin formal de que el Derecho comunitario no forma parte del
bloque de constitucionalidad, y que no afecta en modo alguno al orden constitucional de distribucin de competencias entre el Estado y las CC.AA., y la utilizacin concreta que el propio TC realiza
del Derecho comunitario en sus procesos, existe una evidente incoherencia. En efecto, el TC ha utilizado el Derecho comunitario como instrumento de interpretacin en orden a determinar a quin
corresponden determinadas competencias, ms all de las previsiones internas contenidas en el bloque de constitucionalidad (as, en las S5TC 79/1992 y 117/1992, entre otras). La incipiente integracin del Derecho comunitario en el bloque de constitucionalidad est llamada, sin duda, a un desarrollo progresivo. Los problemas que puede plantear en este perodo de transicin (en cuanto el Derecho comunitario pueda entrar en colisin no ya con otros elementos del bloque de constitucionalidad, sino directamente con el texto constitucional) son innegables. Su solucin depende,
nuevamente, de la consolidacin de la Comunidad Europea como una estructura jurdico-poltica
propia, dotada de un orden constitucional que se imponga al orden constitucional de los Estados
miembros.

6.

CONCLUSIONES

Una reflexin sobre la Constitucin y las fuentes del Derecho a los veinte aos de vigencia de la
Constitucin no puede sino sealar la impresionante transformacin del ordenamiento jurdico que
se ha operado a travs de la Constitucin. Esa transformacin ha sido una obra colectiva, de los distintos agentes jurdicos que han interpretado (en el sentido de P. HABERLE) Y aplicado los preceptos
constitucionales. Comenzando por el esfuerzo doctrinal por impulsar la comprensin de la Constitucin como fuente del Derecho y por ordenar el sistema de fuentes del Derecho (esfuerzo del que no
es posible dar cuenta aqu siquiera mnimamente). Siguiendo por la jurisprudencia constitucional y
ordinaria, que han precisado, cada una en su mbito, el sentido de las fuentes (ley orgnica, leyes de
armonizacin, leyes de presupuestos) y de sus relaciones (reserva de ley, potestad reglamentaria), as
como de las relaciones entre ordenamientos (prevalencia, supletoriedad). Igualmente por el legislador, en la ordenacin de las fuentes infralegales.
El proceso de integracin en Europa ha dotado de una complejidad aadida a nuestro sistema
de fuentes, abriendo algunas interrogantes a las relaciones entre Derecho europeo y Derecho interno
en el mbito constitucional, tanto por lo que se refiere a posibles relaciones de conflicto cuanto a relaciones de confluencia (bloque de constitucionalidad). No as en el mbito infraconstitucional,

178

La Constitucin y fas fuentes del Derecho

donde los principios que garantizan la aplicacin del Derecho europeo han sido aceptados pacficamente por la doctrina y la jurisprudencia interna.
Despus de veinte aos de vida, nuestro sistema de fuentes ha madurado en un sentido positivo
en muchos mbitos. No por ello avanza hacia una mayor simplicidad, sino que, por el contrario,
abre nuevos frentes e interrogantes nuevas que no son sino una manifestacin de ese proceso de desarrollo. En algunos mbitos se han dado pasos en falso que han sido corregidos posteriormente,
aunque a veces la correccin ha sido excesivamente drstica (es el caso de la supletoriedad del Derecho estatal en su interpretacin por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Sin embargo,
tambin a travs de la interpretacin de nuestro sistema de fuentes el Tribunal Constitucional ha prefigurado el futuro, condicionando la evolucin del ordenamiento constitucional, especialmente en
lo que al Estado autonmico se refiere.
Un sistema de fuentes bien ordenado resulta necesario para asegurar la unidad, la coherencia y
la plenitud del ordenamiento jurdico. En ltima instancia, la normativdad de la Constitucin y el
funcionamiento armnico del orden jurdico dependen de la estructuracin adecuada del sistema de
fuentes. Nuestro sistema de fuentes manifiesta deficiencias que se sitan fuera de la ordenacin misma de las fuentes, en el mbito de la estructuracin global del Estado (no son imputables al sistema
de fuentes las deficiencias del Estado autonmico, aunque stas pueden repercutir sobre el sistema
de fuentes). Tambin se observan problemas en la propia configuracin interna del sistema. Pese a
todo, el balance es extremadamente positivo. La Constitucin ha dado muchos de sus mejores frutos
en aspectos esenciales como la proteccin de los derechos o el sistema de fuentes. La estructura de
nuestro ordenamiento jurdico ofrece pocas zonas de sombra. Su capacidad para adaptarse a las exigencias futuras es manifiesta. Especialmente por lo que se refiere al proceso de integracin en Europa, en la Constitucin de 1978 se contenan ya las claves de una configuracin del orden jurdico
congenial con el ordenamiento europeo: pluralismo territorial y jurisdiccin constitucional. Sobre
ambos pilares se construir tambin, en el mbito jurdico, la idea de Europa.

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LA CONSTITUCIN y EL DERECHO COMUNITARIO

Araceli Mangas Martn

Catedrtica de Derecho Internacional Pblico de la Universidad de Salamanca, Titular de la Ctedra [ean Monner
de Derecho Comunitario. Codirectora de la Revistade Derecho Comunitario Europeo

Sumario: 1. INTRODUCClN.-11. LA RECEPCIN DEL DERECHO PRIMARIO.-1I1. LA ATRIBUCIN DE COMPETENCIAS: 1. Alcancede la

atribucin de competencias en lajurisprudencia constitucional. 2. Los lmites constitucionales a laatribucin de competencias.-IV. LA APLICACIN INTERNA DEL DERECHO COMUNITARIO.-V. LAS SOLUCIONES A LOS CONFLICTOS ENTRE LA CONSTITUCIN ESPAOLA Y EL DERECHO DE LA UE: 1. La experiencia de laprimera reforma constitucional. 2. Derechos fundamentales y Derecho comunitario. 3. El conflicto entreConstitucin y norma de Derecho derivado.-VI. EL CONFLICTO ENTRE EL
DERECHO COMUNITARIO y LA LEY INTERNA: UN CONFLICTO CONSTlTUClONAL?-VII. APRECIACIN DECONJUNTO.

1.

INTRODUCCiN

Las relaciones entre el Derecho espaol y el Derecho comunitario han venido facilitadas por
una tradicin legal, jurisprudencial y doctrinal favorable a la primaca ya la eficacia de losTratados
internacionales de los que Espaa es parte. Esta actitud, que hunde sus races en la Escuela Espaola
del Derecho de Gentes (la Escuela de Salamanca), revela, desde una posicin monista, una necesidad de coherencia en la conducta interna y externa del Estado. Los rganos del Estado en su actividad normativa, ya sea internao externa, generan el Derecho(interno e internacional) y, por coherencia, no debencontribuir a formar normas incompatibles.

11.

LA RECEPCIN DEl DERECHO PRIMARIO

La Constitucin espaola (en adelante, CE) no distingue, en principio, entre el tratamiento a dar
a los Tratados comunitarios del resto de Tratados internacionales. Luego, la recepcin o insercin de
losTratados comunitarios sigue el procedimiento general previsto en el art. 96.1 CE.
Como cualquier otro Tratado internacional, losTratados comunitarios se integran en el Derecho
interno desde su entrada en vigor internacional y, en cuanto talesTratados, son fuente directa y plenamente eficaces en el Derecho interno, una vez publicados oficialmente en Espaa. A partir de la
publicacin oficial son susceptibles de crear derechos y obligaciones directamente exigibles por los
particulares e invocables ante los rganos administrativos y judiciales.
Los Tratados constitutivos de lasComunidades Europeas, ascomo los que han sido modificados
o completados, tras su autorizacin parlamentaria y la posterior ratificacin por el Rey, han pasado a
formar parte integrante del Derecho interno, si bien no son Derecho espaol; es decir, forman parte
del Derechoaplicable en Espaa en el sentido monista de unidad de ordenamientos. En efecto, estos
Tratados, y su Derecho derivado, gozan de autonoma propia en el sistema espaol, conservando su
naturaleza propia de Tratados internacionales (y de normas derivadas) desde la fecha de entrada en
vigor.
Desde luego, la insercin o recepcin de estos Tratados en el Derecho interno no depende de la
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Araceli Mangas Martn

publicacin interna, puesto que es un acto unilateral mediante el cual no se pueden alterar los compromisos pactados sobre la entrada en vigor; por ello la fecha relevante para la entrada en vigor es la
pactada internacionalmente por los Estados miembros en cadaTratado (1).
Concluyendo, a tenor de la Constitucin vigente, losTratados comunitarios forman partedel ordenamiento interno en cuanto tales Tratados (recepcin automtica), en el sentidode que ni la eventual autorizacin de las Cortes ni la publicacin de tales Tratados en el BOE los transforme en normas internas.

111.

LA ATRIBUCiN DE COMPETENCIAS

Pero adems del arto 96 de la CE, de carcter general, hay otro precepto especfico que regula la
atribucin del ejercicio de derechos de soberana a una organizacin internacional: es el arto 93 de
la CE. Esta disposicin regula, adems, el procedimientode autorizacin parlamentaria por mayora
absoluta en el Congreso de los Diputados (2).
El ncleo de las relaciones pacficas y respetuosas entre el Derecho constitucional de cualquier
Estado miembro y losTratados constitutivos de un proceso de integracin poltica reside en que los
Estados aceptan voluntariamente ese proceso y regulan en su Constitucin la atribucin del ejercicio
de determinados derechos de soberana.
La Constitucin espaola ha previsto esa posibilidad en el arto 93: se atribuye en los Tratados el
ejercicio de partede los poderes del Estado en favor de las Instituciones comunitarias; a partir de esa
atribucin, su ejercicio por las Instituciones comunitarias se har conforme a los procedimientos y
efectos previstos en losTratados. En esos mbitoscedidos ya no regir la Constitucin: las Cortes no
podrn legislar, ni el Gobierno presentar proyectos legislativos, no se tendr en cuenta el procedi- .
miento legislativo, el Rey no sancionar ni promulgar las leyes...
Ciertamente, la soberana no secede; el pueblo espaol esel titular de la soberana yen el acto
constitucional atribuye el ejercicio de su soberana a las Instituciones internas (Cortes, Gobierno,
Comunidades Autnomas, poder judicial. ..). Y prev, a su vez, que el ejercicio de esos poderes pue(1) El Derecho primario aceptado en el Tratado de Adhesin de 1985 fue puntualmente publicado el 1 de enero
de 1986. Sinembargo, tantoel Acta nica Europea como el Tratado de la Unin adoptado en Maastricht sepublicaron
en el BOEcon cierto retraso y, por tanto, hubo una disociacinentre la fecha de entrada en vigor, que es comn para
todos los Estados miembros, y la fecha de publicacin en Espaa, que fue posterior a la entrada en vigor.
Hubo un pequeo desfase en relacin con el Acta nica Europea puesentr en vigor para Espaa y paratodos los
Estados miembros el 1 de julio de 1987, mientras que el BOEla public el 3 de julio de 1987.
La mayor negligencia (dosmeses y medio de retraso o nuevemeses, segn se interprete) tuvo lugar con el Tratado
de la Unin Europea, que entr en vigor el 1 de noviembre de 1993, pero al Estado se le olvid publicarlo y, por fin,
apareci publicado, en una versin plagada de errores, en el BOE de 13 de enero de 1994, la cual fue rectificada mediante nueva publicacin completa en el BOEde 10 de junio de 1994.
De todas maneras, lasComunidades Europeas publicaron con pulcritud y diligencia el Tratado de la Unin Europea
en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DOCE) de 31.8.1992 (L nm. 224), y no debeolvidarse que el arto
96 de la Constitucin exige la publicacin oficial sin concretarla publicacin y el DOCEes tambin una publicacin
oficial en Espaa.
(2) El alcancedel arto 93 de la CE lo he analizadoen diversos estudios: A. MANGAS MARTN, Derecho comunitario
y Derecho espaol, Ed. Tecnos, Madrid, 1987; La Constitucin y la ley ante el Derecho comunitario europeo (Comentario a la STC 28/1991), en Revista de Instituciones Europeas, 1991-2, pp. 587-623; Los Tratados internacionales
(arts. 93 a 96 de la CE)>>, en Revista de Derecho Poltico, n.? 36, 1992,pp. 419-437; La Declaracin delTC sobre el arto
13.2 de la Constitucin (derecho de sufragio pasivo de losextranjeros): una reforma constitucional innecesaria o insuficiente, en Revista Espaola de Derecho Internacional, 1992-2, pp. 381-393.

182

La Constitucin y el Derecho comunitario

da ser atribuido por las Instituciones nacionales en favor de Instituciones supranacionales. Esta previsin sematerializ con la autorizacin parlamentaria del Tratado de Adhesin en 1985.
El arto 93 permite la atribucin del ejercicio de derechos de soberana, que consiste de hechoen
la renuncia translativa y en el correlativo desposeimiento interno. El arto 93 no se agota en la autorizacin de la atribucin, sino que rige continuadamente nuestra vinculacin a la UE. El arto 93 de la
Constitucin es la expresin de la aceptacin de los plenos efectos de las normas comunitarias.
Como se ha dicho, el legislador constituyente espaol, teniendo en cuenta otras experiencias constitucionales, tena suficientes referentes para precisar constitucionalmente que los principios y tcnicascomunitarias que regulaban estructuralmente las relaciones entre ordenamientos tenan una certeraacogida en nuestros principios constitucionales (3).

1.

Alcance de la atribucin de competencias en la jurisprudencia constitucional

Sin embargo, el Tribunal Constitucional espaol estima que el arto 93 es un precepto exclusivamente de ndole orgnico-procedimental, en el sentidode que se limita a regular el modo de celebracin de una determinada clase de Tratados internacionales (4). Ahora bien, el Tribunal Constitucional espaol reconoce, en el mismo prrafo, que nicamente losTratados que siguen ese procedimiento debern ser confrontados con dicho precepto en un juicio de constitucionalidad (5), pues
dicho preceptoconstituyeel fundamento ltimo de la vinculacin de Espaa.
Tambin el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) entiende que el arto 93 slo permite ceder
o transferir competencias y no derechos que estn previstos en la CE (6). Segn el Tribunal, como
el arto 93 explicita atribucin del ejercicio de competencias y no alude a ceder o extender derechos en favor de otras personas. El razonamiento del Tribunal Constitucional es en este punto muy
dbil. Porque puede ser aceptable que el arto 93 no pueda acoger derechos que la Constitucin expresamente niega; pero no se puede declarar de forma absoluta que el arto 93 se limita a la cesin
competencial, pues supone desconocer el contenido y efectos de los tratados comunitarios que
crean numerosos derechos nuevos para los espaoles y para los ciudadanos de los restantes Estados
miembros en nuestro propio pas. Adems, esa argumentacin del TC podra ser fcilmente burlada
cediendo los Estados competencia al Consejo y al Parlamento Europeo para regular el estatuto y el
rgimen jurdico de los ciudadanos de la UE: se lescede la competencia normativa y, cuando la utilizan, crean los derechos correspondientes.
No debe hacerse una lectura simplista del arto 93 CE en el sentido de que slo lascompetencias
que prev la Constitucin pueden atribuirse a las Instituciones comunitarias; la atribucin de poderes se refiere tambin al reconocimiento de competencias en favor de las Instituciones europeas,
(3)

L. 1. SNCHEZ RODRGUEZ, El art, 93 CE Yel bloque de la constitucionalidad. Algunosproblemas, en Estudios

sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Prof. Eduardo Cardade Enterda, Madrid, 1991, p. 221.
(4) Segn D. lIN NOGUERAS, la declaracin del TC comete el error de concebir el artculo 93 con un carcter
exclusivamente "orgnico-procedimental" ... desconociendo, de este modo, su condicin de fundamento permanente
de la vinculacin del Estado espaol a la Unin Europea y de las importantes consecuencias constitucionales, de orden
sustantivo, que de dicha vinculacin resultan (D. lIN NOGUERAS, la aplicacin judicial del DerechoComunitario
en Espaa, en A. MANGAS Y D. lIN, Instituciones y Derecho de la Unin Europea, Madrid, 1996, p. 525.
(5) Dichas afirmaciones contradictorias seencuentran en la misma Sentencia 28/1991, de 14 de febrero, BOE de
15 de marzo de 1991, en el FJ 4.
(6) Declaracin de 1 de julio de 1992 (Tratado de Maastricht), BOE de 24 de julio de 1992, supl, del n.? 177, pp.
2-7; tambinest publicada en Revista de Instituciones Europeas, 1992-2, FJ 4, prr. 4. y 5..

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Araceli Mangas Martn

aunque tales competencias no se posean por los rganos internos. Los Tratados internacionales que
se autorizan con esta base jurdica pueden por igual transferir competencias existentes o crear nuevas competencias en favor de las Instituciones comunitarias (por ejemplo, armonizacin de legislaciones) como crear nuevos derechos (elecciones al Parlamento Europeo, libre circulacin por todos
los Estados miembros, proteccin diplomtica-consular por los otros Estados miembros) o crear instituciones no previstas en la Constitucin o extender derechos contemplados en la misma a otras personas. De hecho y de derecho, as ha ocurrido.
La adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas ha ampliado nuevos derechos y libertades
fundamentales en nuestro favor y en favor de los ciudadanos de los otros Estados miembros. Resulta
casi una obviedad recordar que los Tratados comunitarios crean derechos nuevos (entre otros, elecciones al Parlamento Europeo) o extienden ciertos derechos del nacional al ciudadano comunitario
(libre circulacin y residencia, elecciones municipales) y que tales efectos jurdicos estn comprendidos dentro del alcance del arto 93 de la CE.

Los lmites constitucionales a la atribucin de competencias

2.

Obviamente, se deduce que existen ciertos lmites constitucionales a la atribucin de competencias y, en consecuencia, a los desarrollos futuros de la Unin Europea.
El arto 93 de la Constitucin espaola no permite una atribucin incontrolada ni una atribucin
ilimitada de competencias que pudieran poner en peligro la pervivencia de Espaa como Estado democrtico, soberano e independiente (7). El arto 93 no dice que se puedan atribuir las competencias constitucionales, sino que se puede atribuir el ejercicio de competencias ... Es decir, de determinadas competencias; solamente algunas competencias.
Los lmites, muy difciles de franquear en la vigenteConstitucin, seencontraran en una atribucin del ejercicio de soberana que pusiera en peligro la pervivencia de la propia Constitucin y del
Estado mismo, afectando a sus elementos esenciales como son el Estado social y democrtico (pluralismo poltico y sindical, imperio del Derecho), la unidad nacional, la lengua oficial, el sistema autonmico, la estructura constitucional de los poderes pblicos, la forma monrquica del Estado y el
respeto a los derechos y libertades fundamentales y reconocidos en el Ttulo 1.
Es indudable que las normas comunitarias, originarias o derivadas, no pueden vulnerar los principios bsicos del sistema constitucional de cada Estado miembro (en nuestro caso, el Ttulo Preliminar: el Estado de Derecho, la unidad nacional, la estructura autonmica, los principios del ordenamiento, etc.) ni los derechos fundamentales y libertades garantizados por la Constitucin (Ttulo 1).

IV.

LA APLICACiN INTERNA DEl DERECHO COMUNITARIO

La aplicacin interna del OC en Espaa est regulada, de forma confusa e incompleta, en el prrafo segundo del arto 93 de la Constitucin: Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos Tratados y de las resoluciones emanadas de los
organismos internacionales o supranacionales titularesde la cesin.
Si este precepto confa el cumplimiento del OC a las Cortes o al Gobierno, no arroja nueva luz
(7) Esta posicin la mantuvo hace tiempo S. Muoz MACHADO en El Estado, el Derecho interno

Europea, Madrid, 1986, pp. 264 Y ss.

184

y la Comunidad

La Constitucin y el Derecho comunitario

sobre esa obligacin y no despeja las opciones posibles. Desde luego, el OC no impone ni
recomienda un determinado procedimiento -el legislativo o el ejecutivo, intervencin de autoridades territoriales-, ni designa los rganos que debern asumir las medidas necesarias para su aplicacin cuando sta se confa a las autoridades internas, ya que tales medidas se adoptan por las autoridades internas en el respeto a las formas y procedimientos del Derecho nacional, con los nicos
lmites de respeto debido a los principios de primaca, efecto directo y aplicacin uniforme del oc.
Precisamente, desde esa autonoma institucional y procedimental hay que entender la disyuntiva del arto 93 de la CE: sern las Cortes Generales o el Gobierno, segn los casos, quienes adopten
las normas de ejecucin requeridas por la norma comunitaria; es evidente que la clave de la ejecucin se desplaza ahora al sentido de la opcin segn los casos: habra que tener en cuenta al decidirse por una u otra opcin -la va parlamentaria o la va gubernamental....- el respeto a las prerrogativas de las Cortes. Lo primero que hay que dilucidar es si es competencia exclusiva del Estado; es
decir, cuando la norma comunitaria afecte a una competencia estatal sern las Cortes o el Gobierno
los competentes para hacer su desarrollo o su ejecucin.
El segundo paso es tener en cuenta si la materia a desarrollar -no la materia regulada por la
norma comunitaria- es prerrogativa de las Cortes o en qu medida afecta a las materias y al alcance de la competencia reglamentaria del Gobierno para decantar la opcin en cada caso o el reparto
de las tareas de ejecucin. No hay, pues, automatismos basados en la naturaleza formal de la norma
comunitaria: no es correcta la dicotoma reglamento-ejecucin por el Gobierno y directiva-desarrollo por las Cortes. Lo que importa es el contenido material de la disposicin que necesita de un
desarrollo y el margen de discrecionalidad que deja a las autoridades internas para su aplicacin.
Adems, ese prrafo segundo del arto 93 de la CE es incompleto. Como ya seal hace tiempo (8), parece evidente que, incluso desde la ptica del Estado, tambin los jueces estn llamados de
manera preferente a aplicar el OC y en ellos est descansando el control interno de su cumplimiento. Por ello, todos los procedimientos judiciales existentes en cada Estado miembro son susceptibles
de ser utilizados para reclamar la proteccin judicial efectiva de los derechos que el orden comunitario confiere a los particulares.
Tambin se echa de menos en ese arto 93 de la CE una referencia a la aplicacin del OC por las
Comunidades Autnomas, aunque este olvido es menos sorprendente por razones polticas obvias.
Desde luego, si la materia es competencia autonmica, las CC.AA. procedern a su desarrollo a la
luz de su respectivo Estatuto de Autonoma.
Por otra parte, si ese prrafo se refiere a la garanta del cumplimiento, no slo al cumplimiento
en s, tampoco es muy correcta su redaccin, pues la garanta o responsabilidad del cumplimiento
no es cierto que corresponda en unos casos al Gobierno y en otros a las Cortes, sino siempre al Estado, al Estado en su conjunto, es decir, a Espaa como Estado miembro.

V.

LAS SOLUCIONES A LOS CONFLICTOS ENTRE LA CONSTITUCIN ESPAOLA

Y EL DERECHO DE LA UE

La primaca del Derecho comunitario, como la del Derecho internacional, se funda en su propia
naturaleza. Pero, adems, el compromiso de cumplimiento se explicita en los Tratados -arts. 10
TCE (9), 86 TCECA Y 192 EURATOM-.
(8) A. MANGAS MARTN, Derecho Comunitario europeo y Derecho espaol, Madrid, 1987 (2: ed.), p. 181.
(9) De conformidadcon la nueva numeracin introducida por el Tratado de Amsterdam de 1997.

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Araceli Mangas Martn

Sin embargo, se puede reforzar la prevalencia de las normas comunitarias originarias y derivadas en los preceptos constitucionales (arts. 93 y 96 de la CE).
La posicin de los Tratados internacionales en relacin con la Constitucin es una cuestin especialmente delicada: hay un consenso generalizado en torno a la infraconstitucionalidad de los Tratados internacionales. Es obvio decirlo: la Constitucin es la expresin de la voluntad soberana del
pueblo espaol manifestada por el poder constituyente. Por ello, un eventual conflicto no debiera resolverse necesariamente en trminos de jerarqua, sino buscando soluciones fundadas en el principio de coherencia que debe regir la actividad interior y exterior del Estado: o no se suscribe el Tratado o se reforma la CE.
La Constitucin exige la previa revisin constitucional antes de celebrar un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la misma (art. 95 CE).
Ciertamente, los Tratados internacionales, en general, slo gozan en Espaa de jerarqua supralegal (art. 96.1 de la CE) (10). Pero ya he sealado que el particular caso de los Tratados comunitarios
debe ser examinado no slo a la luz del precepto general, sino del precepto especfico (el art. 93 de
la CE).
Ahora bien, la primaca y la eficacia del Derecho comunitario en Espaa no slo tiene el apoyo
constitucional general que encuentra cualquier Tratado internacional en Espaa (el art. 96 CE), sino
un refuerzo especfico en el art. 93 de la Constitucin mediante el cual el Derecho comunitario puede desplegar con plenitud sus caractersticas especficas.
En efecto, toda relacin entre la Constitucin espaola y el Derecho comunitario debe ser contemplada desde la perspectiva del art. 93 CE, el cual permite, en los mbitos atribuidos a las Instituciones comunitarias y regulados en los Tratados, excluir la competencia y la norma nacional, incluida la constitucional, y sustituirla por la competencia y la norma comunitaria. A ttulo de ejemplo, los
mbitos que la Constitucin reserva a la ley, es decir, a las Cortes, y el procedimiento legislativo espaol pueden verse sustituidos en las materias reguladas por los Tratados comunitarios por las Instituciones comunitarias y los procedimientos normativos de la UE; lo mismo podra decirse si es una
competencia autonmica o del Gobierno de la Nacin espaola o del Rey (la manifestacin del consentimiento).
Lassituaciones de contradiccin entre la Constitucin y el Derecho comunitario no se han planteado, hasta ahora, en trminos de atentados a la soberana nacional ni de atentados a la organizacin interna del Estado ni de otra ndole. Precisamente, hasta 1998 la nica contradiccin
constatada, en opinin exclusiva del TC (11), fue la relativa al derecho de sufragio pasivo, prohibido
por el texto original de la CE para los extranjeros, y se sald dicha contradiccin con la primera y
nica reforma de la CE para adaptarse al Tratado comunitario antes de que ste entrara en vigor.
En realidad, tampoco puede haber conflicto entre el Derecho constitucional y los Tratados comunitarios en vigor. La Constitucin espaola no admite, por la mencionada coherencia, que el Estado espaol preste el consentimiento a un Tratado contrario a sus disposiciones. Nuestro sistema jurdico exige eliminar la contradiccin: o no aceptamos ser parte de eseTratado (12) o reformamos la
Constitucin espaola.
Seriamente no se puede hablar de conflicto con la Constitucin. No debe olvidarse que la Cons(10) Sobre esta posicin mayoritaria en la doctrina espaola yen la prctica de nuestros Tribunales, vase, por todos, J. D. GONZlEZ-CAMPOS, L. 1. SNCHEZ RODRGUEZ Y M. P. ANDRS SENZ DE SANTAMARA, Curso de Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1998, pp. 275-280.
(11) Los dos dictmenes del Consejo de Estado, como el realizado por los letrados de lasCortes, y la mayora de
la doctrina iusinternacionalista negaban la necesidad de reformar la CE.
(12) En el casocomunitario equivaldraen la prcticaa tenerque optar por la retirada de la Unin Europea.

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La Constitucin y el Derecho comunitario

titucin ha previsto la atribucin del ejercicio de competencias que hasta 1986 correspondan a Instituciones internas y que desde entonces se ejercen por las Instituciones comunitarias en las condiciones previstas en los Tratados (y no en la Constitucin espaola). Es importante recordar, para comprender la coexistencia armnica de la Constitucin espaola y del Derecho comunitario, que es la
propia Constitucin espaola (art. 93) la que permite al Derecho comunitario originario y derivado
desplegar con plenitud sus principios y el conjunto de sus efectos, producindose por voluntad de la
Constitucin misma una sustitucin de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias
por las disposiciones de los Tratados y actos comunitarios. La atribucin de competencias no es una
expresin retrica o formal sino real y prctica: significa el correlativo desposeimiento de las Instituciones nacionales en los mbitos regulados por los Tratados y otras normas comunitarias.
Desde luego, los Tratados comunitarios no pueden violar los principios bsicos de los sistemas
constitucionales mismos que han permitido esa atribucin ni arrumbar o poner en peligro la propia
existencia de la Constitucin que les da vida; pero en los mbitos atribuidos a las CCEE., los Tratados prevalecen sobre toda norma interna, incluida la Constitucin espaola. La Constitucin sigue
rigiendo plenamente en los mbitos que permanecen bajo el ejercicio de la soberana nacional, pero
en las materias atribuidas a la Unin rigen los Tratados (y el Derecho derivado) y, en caso de conflicto, gozan de prevalencia; luego, los Tratados comunitarios no son infraconstitucionales ni supraconstitucionales; en todo caso son extra o metaconstitucionales.
Por ello, la aludida Sentencia 28/1991 hace una afirmacin gratuita y errnea sobre el rango o
carcter infraconstitucional de las normas comunitarias en el Derecho espaol: el TC declara que
oo. la eventual infraccin de la legislacin comunitaria por leyes o normas estatales o autonmicas
posteriores no convierte en litigio constitucional lo que slo es un conflicto de normas infraconstitucionales que ha de resolverse en el mbito de la jurisdiccin ordinaria (FJ 5, cursiva aadida).
Esa afirmacin la he criticado con profundidad (13); en parte pareca que se rectificaba en posteriores sentencias, como la Sentencia 64/1991 o la Sentencia 180/1993, de 31 de mayo (asunto FOGASA), al matizar que la norma comunitaria es no constitucional (frente a su calificacin anterior de
norma infraconstitucional) (14). Sin embargo, el TC ha reincidido intencionadamente en su anterior
afirmacin gratuita en una Sentencia de 25 de marzo de 1996 en la que, al citar su jurisprudencia
anterior, no escoge su ltima versin matizada de 1993 (la Sentencia del asunto 180/1993, FOGASA), sino la afilada del asunto 28/1991 (normas infraconstitucionales). Afortunadamente, el Magistrado del TC Julio D. Gonzlez-Campos emiti un voto particular discrepante, entre otros aspectos muy
bien justificados, con esa adjetivacin que ya haba sido abandonada por el TC: ({oo. la STC
180/1993, al citar el pasaje de la mencionada Sentencia 28/1991, crey oportuno matizarlo indicando que nos encontrbamos ante un "conflicto de normas no constitucionales" (15).
En caso de eventual contradiccin entre una norma de los Tratados y la Constitucin, se debe
examinar la contradiccin a la luz del art. 93 de la Constitucin para indagar si la atribucin del
ejercicio de competencias que exige la disposicin litigiosa del Tratado est amparada por la atribu(13) En mi estudio <ILa Constitucin y la ley ante el Derecho comunitario europeo (Comentario a la STC
28/1991), en Revista de Instituciones Europeas, 1991-2, pp. 618 Y ss. Tambin el Presidente del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas haestimado que eraun calificativo desafortunado y, por otraparte, innecesario y dejaentrever ciertaconsciencia del TC al utilizar el trmino infraconstltucional (<<Tribunales constitucionales y Derecho Comunitario, en Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Homenaje al Prof. Manuel Diez de Velasco, Madrid,
1993,p. 1195).
(14) STC 6411991, de 22 de marzo, BOEde 24 de abril de 1991; STC 18011993, de 31 de mayo, FJ 3 (BOE de
5.7.1993).
(15) STC 4571996, de 25 de marzo, BOEde 27 de abril de 1996,p. 6.

187

Araceli Mangas Martn

cin que prev el art. 93, o va ms all de lo contemplado en esa norma constitucional y exija una
reforma de la Constitucin.
Esto significa que el art. 93 no es -como errneamente ha afirmado el Tribunal Constitucional- un precepto exclusivamente de ndole orgnico-procedimental (Sentencia citada 28/1991),
en el sentido de que se limita a regular el modo de celebracin de una determinada clasede Tratados internacionales. Ahora bien, el Tribunal Constitucional espaol reconoce, en el mismo prrafo
de la sentencia citada, que nicamente los Tratados que siguen ese procedimiento debern serconfrontados con dicho precepto en un juicio de constitucionalidad (16), pues dicho precepto constituye el fundamento ltimo de la vinculacin de Espaa.
Ahora bien, cuando una nueva norma de los Tratados comunitarios sea incompatible con la
Constitucin espaola y no pueda salvarse con una adecuada interpretacin del alcance del art. 93,
entonces cabe la reforma de la Constitucin. La Constitucin prev la posibilidad de un control previo de la constitucionalidad de los Tratados sobre los que se proyecte prestar el consentimiento del
Estado (art. 95.2). ste fue el procedimiento seguido con ocasin de la contradiccin observada entre
el Tratado de la Unin Europea y la Constitucin espaola.
Si las nuevas disposiciones comunitarias afectasen al Ttulo Preliminar(el Estado social y democrtico -pluralismo poltico y sindical, imperio del Derecho-), la lengua, el sistema autonmico,
la estructura constitucional de los poderes pblicos, el respeto a los derechos y libertades fundamentales y reconocidos en los arts. 15 a 29 (Ttulo 1) y la forma monrquica del Estado (Ttulo 11), se abrir la caja de Pandora en nuestro sistema poltico (art. 168 de la CE) al tenerque iniciarse una compleja revisin de la Constitucin (art. 168).
Pero si las nuevas disposiciones comunitarias no afectasen a ese ncleo especialmente duro
(como sucedi con el Tratado de Maastricht) pero exigiesen la reforma de la Constitucin, entonces
la reforma sera flexible y muy factible (art. 167).
En definitiva, se trata de evitar todo conflicto con la Constitucin.

La experiencia de la primera reforma constitucional

1.

Esta previsin constitucional de control previo ha sido utilizada con ocasin del proceso de ratificacin del Tratado de la Unin Europea. El Gobierno espaol solicit del Tribunal Constitucional
que examinara si el Tratado de Maastricht se adecuaba a la Constitucin y, en particular, sobre la
compatibilidad del art. 8.B.2 del Tratado de la Comunidad Europea (derecho de sufragio pasivo de
los ciudadanos de la Unin en laselecciones municipales) con el art. 13.2 de la CE (que exclua este
derecho para los extranjeros). El Tribunal limit su examen al segundo problema y no contest al requerimiento general del Gobierno ni examin la constitucionalidad de la nueva institucin de la
ciudadana de la Unin ni de otras innovaciones institucionales y normativas delTratado de Maastricht, como hicieron otrosTribunales constitucionales de otros Estados miembros (la prdida de soberana monetaria o del control sobreel cruce de fronteras, etc.).
El Tribunal Constitucional despach tan importante asunto en su Declaracin de 1 de julio de
1992, afirmando que el art. 8.B.2 del Tratado de Maastrichtentraba en contradiccin con el art. 13.2
de la CE (17). Entonces, lasCortes Generales aprobaron la primera reforma de la Constitucin modificando el art. 13.2 (BOf de 28 de agosto) en el sentido de aadir los trminos y pasivo para per(16)
(17)

188

Dichas afirmaciones contradictorias se encuentran en la misma Sentencia 28/1991, en el FJ 4.

Te, Declaracin de 1 de julio de 1992 (Tratado de Maastricht), BOf de 24 de julio de 1992.

La Constitucin y ei Derecho comunitario

mitir el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo (elegibilidad) a los extranjeros (a todos los
extranjeros, y no slo a los ciudadanos de la Unin, como se limitaba en el Tratado de la Unin) en
nuestros procesos electorales municipales si as se acuerda por ley o por Tratado, como el de la
Unin Europea.

2.

Derechos fundamentales y Derecho comunitario

El arto 6.1 y 3 del TUE reconoce la obligacin de las Instituciones de la Unin de respetar la
identidad nacional de los Estados miembros y los derechos fundamentales tal y como resultan de
las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, y tal y como se garantizan en el
Convenio Europeo de los Derechos Humanos como principios del Derecho comunitario.
Por tanto, el acervo constitucional en materia de derechos fundamentales de cada Estado miembro forma parte del Derecho cuyo respeto debe garantizar el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En estas materias es imprescindible el respeto mutuo entre ambos ordenamientos y
cabe esperar del TJ(E que haga respetar los derechos fundamentales constitucionales como parte del
propio Derecho comunitario.
El TJ(E debe velar por el respeto de los principios fundamentales del Estado de Derecho, en especial por el respeto del standard constitucional en materia de derechos fundamentales que tienen
garantizados los ciudadanos por la Constitucin de su Estado, de forma que la integracin en las Comunidades Europeas no pueda suponer en modo alguno una disminucin de los derechos fundamentales garantizados por la CE ni un peligro para la supervivencia de una identidad nacional.
En definitiva, el respeto al standard mnimo de derechos y garantas constitucionales, as como a
los principios que son comunes a las Constituciones de los Estados miembros, no puede ser vulnerado por las Instituciones comunitarias ni desconocido por el TJ(E sin violar el propio Derecho comunitario.
Por ello, la Constitucin de cada Estado miembro no es ajena al propio Derecho comunitario y a
la competencia del TJ(E, el cual tiene por misin asegurar el respeto del Derecho, el Derecho
sin adjetivacin alguna (art. 220 TCE), en la interpretacin y en la aplicacin de los Tratados y del
Derecho derivado.
Luego, si una norma de Derecho derivado viola derechos fundamentales debe ser eliminada
erga omnes en toda la Unin Europea, y esto slo puede hacerse por el TJ(E yen ningn caso por
los Tribunales constitucionales nacionales, pues atentara a la unidad del Derecho comunitario y no
asegurara un pleno respeto al patrimonio comn en materia de derechos fundamentales en toda la
Unin. El Tribunal Constitucional espaol reconoce, con acierto en esta ocasin, que no cabe formular recurso de amparo frente a normas o actos de las Instituciones de la Comunidad (18).
En estas situaciones, los Estados miembros deberan asumir su responsabilidad de defensores
objetivos de la legalidad (sdemandantes privllegiados), como responsables de la atribucin de
competencias constitucionales, y plantear ante el TJ(E el recurso de nulidad frente al acto derivado,
sin perjuicio de las posibles vas de recurso al alcance de diferentes legitimados.

(18) TC, Sentencia 64/1991, de 22 de marzo (APESCO), FJ 4, BOE de 24 de abril de 1991.Naturalmente, los actos nacionales en ejecucin del Derecho comunitarioque pudieran lesionar un derecho fundamental son controlables
por el TC, pero no el actocomunitario, y tampoco si el acto nacional eso no regular desde la estricta perspectiva del ordenamiento comunitario.

189

Araceli Mangas Martn

3.

El conflicto entre Constitucin y norma de Derecho derivado

En efecto, cuando se hablade este terico conflicto lo primero sobre lo que hayque reflexionar
es sobre cul es el origen de la norma de Derecho derivado, la legalidad a la quedebe someterse y si
existe un rgano jurisdiccional comn al que se haya atribuido el monopolio del control de la legalidad de dichos actos.
En efecto, las normas de Derecho derivado son actos adoptados por las Instituciones comunitarias en virtud de los poderes normativos de los que se han desprendido los Estados miembros y de
los procedimientos regulados en los Tratados y con los efectos y sistemas de control jurisdiccional
pactados en losTratados. En definitiva, tienen autonoma propia, en su origen, en su formacin, en
sus efectos y en su control de legalidad: se deben a losTratados y no a una concreta Constitucin.
Por voluntad expresa del constituyente espaol se acepta el Derecho comunitario derivado tal
como es, con sus exigencias propias en cuanto a su formacin y a los efectos previstos en losTratados mismos que hemos aceptado. De ah que la indagacin sobre su validez respecto de una norma
superior deba hacerse en relacin con los propios Tratados comunitarios: a ellos debe su origen ya
ellos debe conformarse. El patrn de la legalidad del Derecho derivado es el Derecho originario, es
decir, losTratados (19).
Habr que comprobar si el acto comunitario ha sido adoptado en el marco de las competencias
comunitarias y en el respeto de los principios y objetivos y de los procedimientos de adopcin pactados por los Estados miembros en losTratados. Y habr que tener en cuenta que los Estados miembros, Espaa, adems de ceder poderes normativos de las Cortes y del Gobierno (adems de las
CCAA.), ha cedido poderes de los rganos jurisdiccionales espaoles. La competencia del Tribunal
Constitucional espaol de controlar la conformidad de losTratados internacionales (e implcitamente del Derecho derivado) se ha visto alterada en el sentido de que el control de constitucionalidad
del Derecho derivado se ha atribuido al Tribunal de Justicia de las CCEE.; luego, ya no la posee. El
Tribunal Constitucional no puede estar por encima o al margen del arto 93 de la Constitucin espaola y debe atenerse a la existencia de un Tribunal de Justicia comunitario que, ni siendo superior ni
inferior, es el nico juez de la legalidad comunitaria de conformidad con las competencias que los
Estados miembros le han atribuido (arts. 220 a 245, en especial 230, 234 Y241 TCE).
Puesto que el canon o patrn de legalidad del Derecho derivado es nicamente el Derecho comunitario y el TjCE es el nico juez competente para juzgar la validez del Derecho derivado, el arto
93 de la Constitucin impide al Tribunal Constitucional controlar la constitucionalidad del Derecho
derivado comunitario. Luego, un eventual conflicto entre el Derecho derivado y la Constitucin no
puede ser resuelto -ni lo ha sido hasta ahora- por el Tribunal Constitucional al haber sido desprovisto de esa competencia en virtud del arto 93 de la Constitucin y atribuidaal Tribunal de Justicia de
lasCCEE.
Este conjunto de argumentaciones no vara en el supuesto de que se alegue una vulneracin de
los derechos fundamentales protegidos por la Constitucin espaola por una norma de Derecho derivado, si bien el factorde respeto mutuo es el determinante (vid. epgrafe anterior) .
Tampoco se debe olvidar que las principales Instituciones decisorias de las Comunidades Europeas (el Consejo y el Parlamento Europeos) estn formadas, respectivamente, por miembros de los
Gobiernos (le los Estados y por parlamentarios directamente elegidos por los pueblos de los Estados
miembros: nuestro Gobierno y los diputados que nos representan no deben contribuir a adoptar ac(19) Para el TjCE, lavalidez de tales actos no puede serapreciada msque en funcin del Derecho comunitario
(Sentencia de 17.12.1970, Internationale Handelsgessellschaft, 11/70; 13.12.1979, Hauer, 44/79).

190

La Constitucin y el Derecho comunitario

tos contrarios a los Tratados, y si stos se adoptaran por el juego de las mayoras, en las manos del
Gobierno espaol est el velar por el respeto a la legalidad interponiendo el correspondiente recurso
de nulidad ante el TjCE.

VI.

EL CONFLICTO ENTRE El DERECHO COMUNITARIO Y LA LEY INTERNA:

iUN CONFLICTO CONSTITUCIONAL?

La Constitucin espaola declara de modo indirecto, pero inequvoco, la primaca de losTratados en caso de conflicto con las normas legales internas en el prrafofinal del art. 96.1: Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios
tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional (20).
Luego, un Tratado, o una norma derivada, no puede ser modificado, derogado o suspendido de
forma unilateral, por ejemplo, por una ley de Cortes o por una ley autonmica o por un decreto-ley,
sino mediante la voluntad concertada de los Estados partes que concurrieron en el mismo: la fuerza
de resistencia del Tratado frente a la leyes la garanta de la primaca del Tratado sobre las leyes anteriores o posteriores contrarias. En consecuencia, las leyes internas quedarn inaplicadas en caso de
contradiccin con un Tratado en vigor para Espaa (21 ).
La Constitucin espaola, al igual que otras muchas Constituciones, no regula expresamente el
tratamiento de los actos de las Organizaciones internacionales, por lo que se aplica por analoga el
rgimen de integracin y prevalencia de los Tratados, dado que la formacin y efectos de los actos
del Derechoderivado seregulan en el Tratado constitutivo. Los Tratados internacionales y el Derecho
que deriva de ellos pueden crear en Espaa, por s mismos, derechos y obligaciones directamente
(20) El Tribunal Supremo, con anterioridada la Constitucin de 1978, haba sealado que loscompromisos internacionales derivados de un instrumento expresamente pactado, llmese Tratado, protocolo o de otro modo, tienen
primaca en caso de conflicto o contradiccin con las fuentes del Derecho interno que pudieran diferir de lo estipulado (Sentencia de 27 de febrero de 1970, Aranzadi, 1970, n." 658), y el mismo Tribunal en sentencia posterior, reiterando el prrafocitado, aade: debiendo prevalecer en casode disconformidad (...) la aplicacin de lo estatuido en el
Convenio (Sentencia de 17 de junio de 1971, Aranzadi, 1971, n.? 3191). Despus de promulgada la Constitucin, el
Tribunal Supremo ha mantenidosu jurisprudencia sobrela integracinde losTratados internacionales en el orden interno y su superiorjerarqua: ante una colisin entre un convenio y una ley posteriorha afirmadoque elConvenio, al haber pasado a formar parte del ordenamiento espaol, tiene plena vigencia en nuestro pas, sin poder entenderse derogado por el Estatuto de losTrabajadores de posteriorpublicacin, porque al garantizar la Constitucin espaola el principio de legalidady de jerarquanormativa (art. 9.3), ha de primar el citado Convenio (Sentencia de 22.5.1989, Aranzadi, n." 3877).
Tambin el Tribunal Constitucional ha reconocido la superior jerarqua de losTratados sobrela ley en variosasuntos. En la Sentencia 28/1991, de 14 de febrero, el Tribunal Constitucional ha insistidoen que el art. 96.1 de la CE faculta a los juecesy Tribunales espaoles, en caso de colisin de un Tratado con una ley (anterioro posterior), a seleccionar
el Tratado como la norma aplicable allitigio (FJ 5).
(21) Aunque resulte obvio, hay que sealar que la primacay la aplicacin directa de losTratados internacionales
se refiere al conjunto de la legislacin espaola, tanto estatal como autonmica. En efecto, en la mayora de los Estatutosde Autonoma se prev, expresa o tcitamente, la aplicacin del Derecho emanado de la Comunidad Autnoma, en lasmaterias de su competencia exclusiva, con preferencia a cualquier otro. Esa prevalencia de ciertas normas
autonmicas seentiendeen la relacin entreel Derechoestatal yel Derechoautonmico sobre la materia en el marco
de la distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, pero el Derecho autonmico no
puede prevalecer en caso de conflicto sobre los Tratados internacionales (y, en consecuencia, sobre los actos de las
organizaciones internacionales), como tampoco puede prevalecer sobre la Constitucin, que predica esa primaca del
Tratado a la que sesubordina toda nuestra legislacin.

191

Araceli Mangas Martn

exigibles por los particulares e invocables ante los rganos judiciales y administrativos (disposiciones
de efecto directo).
Hay que reconocer que la contradiccin entre el Derecho comunitario y la ley posterior es el
conflicto ms habitual en todos los Estados miembros.
Despus de ms de doce aos de aplicacin del Derecho comunitario en Espaa ya hay una
abundante jurisprudencia en la materia, lo que revela la importancia prctica del ordenamiento comunitario y la permeabilidad de nuestros jueces y Tribunales a sus peculiares innovaciones yexigencias. Seobserva una comprensin por parte de todos los jueces yTribunales inferiores y superiores (y
de jurisdicciones tan diversas como la ordinaria, el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Tribunal Econmico-Administrativo) al fenmeno jurdico de la integracin, reveladora del respeto de
la jurisdiccin ordinaria a la voluntad popular expresada en la Constitucin (22). Aunque resulte paradjico, tal respeto no es tan evidente en el Tribunal Constitucional espaol, que se ha encastillado,
en relacin con determinados problemas, en una posicin poco respetuosa con el espritu y el texto constitucional en materia de compromisos jurdico-internacionales.
As, la Sentencia 28/1991, de 14 de febrero, del Tribunal Constitucional se refiri a la eventual contradiccin entre norma comunitaria y ley interna posterior confirmando la facultad de los
jueces o tribunales espaoles para inaplicar, en su caso, las disposiciones legales contrarias al
Derecho comunitario (lo que es plenamente correcto). Aunque hubo antes de 1991 alguna sentencia
de menor importancia, dicha Sentencia del Tribunal Constitucional confirma la doctrina Costa c.
ENEL y Simmenthal, relativa a la facultad de los jueces y tribunales para inaplicar, en su caso, las
(22) As, una temprana Sentencia del Tribunal Supremo (de28 de abril de 1987, Aranzadi, n." 4499) reconoce, de
forma muy ortodoxa y con total precisin terminolgica, al Derecho comunitario eficacia directa y carcter prevalente en virtud de la cesin parcial de soberana que supone la adhesin de Espaa a la Comunidad, autorizadapor la Ley
Orgnica 10/1985, de 2 de agosto, en cumplimiento del art, 93 de nuestra Constitucin, hecho a la medida para esta
circunstancia. En la misma lnea, una Sentencia de 18 de febrero de 1988 del Tribunal Superior de Extremadura resalta la primacadel Derechocomunitario sobreel Derechoconstitucional interno.
Alguna sentencia aislada ha incurrido en gravsimos errores al negar el principio de la eficacia directa e ignorar los
fundamentos bsicos del Derecho comunitario y la elemental jurisprudencia Van Genden Loos, de 1962 (Sentencia de
21 de diciembrede 1988, Sala 2.", Aranzadi, n.o 9680).
Pero otras Salas del Tribunal Supremo (habitualmente las de lo contencioso-administrativo) han hecho una aplicacin muy correcta, en trminosgenerales, de las normas comunitarias.
Igualmente, seobserva una actitud de cooperacin de los jueces espaoles en la aplicacin del Derechocomunitario mediante la remisin de cuestiones prejudiciales fundadas en el art. 234 TCE. Apenas dos meses despus de la
adhesin (1 de enero de 1986), en marzo de 1986, llegaba la primera cuestin prejudicial al TjCE planteada por el Tribunal Central deTrabajo. Ciertamente, al Tribunal Supremo le costcierto tiempo aceptarel planteamiento de cuestionesprejudiciales, pero superadas las reticencias iniciales ha planteado cuestiones o ha utilizado la jurisprudencia ClLFIT, de modo que ha asegurado el respeto de las superiores obligaciones de Espaa. Otros muchos Tribunales Superiores de lasComunidades Autnomas han planteadocuestiones prejudiciales (Catalua, Canarias, ComunidadValenciana, Andaluca, etc.).
A veces seproducen ciertas contradicciones en la jurisprudencia de un mismoTribunal; algunas sentencias del Tribunal Supremo han estimado que el enjuiciamiento de las leyes no le corresponde y que no podra tampoco declararlas
inaplicablesen caso de contradiccin con normas comunitarias (Sentencias de 23, 26, 28, 29 Y 30 de noviembre de
1990, Sala 3.a) y se residenciara la competencia en el Tribunal Constitucional (que la ha rechazado claramente). Sin
embargo, parece una tendenciaya superada.
A ttulo de ejemplo podra citarse otra Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1993 (Sala 3.a de lo Contencioso-Administrativo) en la que reconoce que un Real Decretoadoptado en aplicacin de una norma de losTratados
poda modificar una ley anterior, si bien tal modificacin no la producael Real Decreto sino la normativa comunitaria
si es contraria a las previsiones de la ley nacional, pues essabidoque en un conflicto de normas a este nivel supranacional, subyace la subestatalidad que desapodera al Estado miembro de ciertas atribuciones.

192

La Constitucin y el Derecho comunitario

disposiciones legales contrarias al Derecho comunitario (23). Es la parte ms correcta de esta Sentencia.
Pero en este y en otro asunto posterior (Sentencia 64/1991, de 22 de marzo) el Tribunal Constitucional se ha declarado incompetente para controlar la adecuacin de la actividad de los poderes pblicos nacionales al Derecho comunitario. Considera que ese control compete a los jueces y Tribunales ordinarios y al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Ha afirmado as que la tarea
de garantizar la recta aplicacin del Derecho comunitario europeo por los poderes pblicos nacionales es, pues, una cuestin de carcter infraconstitucional y por lo mismo excluida tanto del mbito del proceso de amparo como de los dems procesos constitucionales (24). Dejando a un lado
la crtica ya manifestada por la utilizacin poco bien intencionada del trmino infraconstitucional,
ese prrafo slo es correcto si se entiende nicamente que el TC estima que ese conflicto es competencia de la jurisdiccin ordinaria: en efecto, cualquier juez o Tribunal en Espaa puede controlar la
compatibilidad de la ley anterior o posterior con el Derecho comunitario y declararla inaplicable.
Hasta ah es plenamente correcto ese control difuso en manos de todo juez espaol.
As lo entendi muy pronto el Tribunal Supremo. Aunque se podran citar varias sentencias ms
de ese cariz favorable a la inaplicabilidad de la ley anterior o posterior contraria al Derecho comunitario, el Tribunal Supremo ha reconocido que las normas [internas] anteriores que se opongan al
Derecho comunitario debern entenderse derogadas y las posteriores contrarias, habrn de reputarse
inconstitucionales por incompetencia -arts. 93 y 96.1 de la Constitucin espaola-, pero no ser
exigible que el juez ordinario plantee la cuestin de inconstitucionalidad (art. 163 de la Constitucin
espaola) para dejar inaplicada la norma estatal, porque est vinculado por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que tiene establecido el principio pro comunitate (25).
Obsrvense algunas diferencias importantes: para el TS, el conflicto entre la ley yel OC es un
conflicto constitucional, al no respetar la ley, es decir, las Cortes, un tratado o acto derivado protegido por el 93 y 96 de la CE: no se respeta la atribucin de competencias y se altera un texto convencional o anlogo que la CE exige que slo sea alterado en las formas previstas en los Tratados que
le dieron vida. Pero esa posible violacin de la CE excepcionalmente no le priva de competencia y
puede proceder a un control de conformidad inaplicando la ley, es decir, seleccionando la norma
aplicable al caso: la norma comunitaria. Absolutamente correcta la interpretacin del TS.
En esta materia, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es slo en parte respetuosa con las
exigencias del oc. En numerosas sentencias, el Tribunal Constitucional repite que el Derecho comunitario no es parmetro de la constitucionalidad de las normas internas y se ha declarado incompetente, ya sea para examinar si la leyera contraria a la Constitucin por violar el Derecho comunitario, ya fuera para dar amparo frente a una sentencia que no haya tenido en cuenta la jurisprudencia
del TjCE o no haya planteado recurso prejudicial.
En efecto, en la mayora de los recursos de inconstitucionalidad (el caso de la Sentencia
28/1991) o de los recursos de amparo se alega una vulneracin de los arts. 93 y 96 de la CE: pero
este Alto Tribunal no se considera el guardin ni el intrprete del OC ni se estima competente para
aplicar o hacer aplicar el Oc. Declara hasta la saciedad, lo que es lgico, que su competencia se limita al control de conformidad con la Constitucin. Pero es que no es competente para hacer guar(23) STC 28/1991, de 14 de febrero (BOEde 15.3.1991).
(24) STC 6411991, de 22 de marzo (BOEde 24.4.1991).
(25) STS de 24 de abril de 1990 (Sala 3.", Aranzadi, n." 2747); vid. el comentario de Ricardo ALONSO GARCA,
Apunte sobre la progresiva integracin judicial del Derecho Comunitario en el ordenamiento laboral espaol, en Revista Espaola de Derecho delTrabajo, 1990,p. 733.

193

AraceliMangas Martn

dar la totalidad de losartculos de la CE, incluidos losarto 93 y 96, cuando no son respetados por los
poderes pblicos?
El TC, sin embargo, considera que ese control sobre losactos legislativos compete a losjueces y
Tribunales ordinarios y al Tribunal deJusticia de las CC.EE. Ha afirmado asque la tarea de garantizar la recta aplicacin del Derecho comunitario europeo por los poderes pblicos nacionales es,
pues, una cuestin... no constitucional ... y por lo mismo excluida tanto del mbito del proceso
de amparo como de los dems procesos constitucionales. Confirma, pues, que contra una ley o
una sentencia que infrinja el Derecho comunitario no caben las vas de control de la constitucionalidad.
Estas dosargumentaciones ltimas son slo relativamente correctas: el control difusode la conformidad de la ley con el Derecho comunitario por el juez del litigio concreto es una competencia
reconocida por el Derecho comunitario y exigida para garantizar el pleno efecto de la norma comunitaria. Y es la solucin ms prctica e inmediata en loscasos concretos. Debido a que la norma comunitaria de efecto directo es obligatoria para todos -efecto objetivo-, no slo el juez en el marco
del litigio, tambin el rgano administrativo y los particulares deben seleccionar la norma comunitaria si es la aplicable a la relacin concreta y deben excluir sin ms la aplicacin de la ley nacional,
sin tener que esperar a que se derogue o modifique la disposicin contradictoria o se declare su inconstitucionalidad, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria; por ejemplo, Oefrenne, Costanzo y Simmenthal.
Por otra parte, los argumentos utilizados por el Tribunal Constitucional espaol no son los ms
adecuados, ya que anlogas razones podran ser esgrimidas por el T5 (no tiene competencia de control de la ley con el Derecho comunitario fundada en la Constitucin) y el conjunto de la jurisdiccin ordinaria.
Por ello, cabecriticar el fondo de la argumentacin del TC; para D. lIN, cabe albergar dudas
sobre la pertinencia de esa posicin desde la perspectiva constitucional ya que la norma interna que
contraviene el DC infringealgunas disposiciones comunitarias (el art. 96 CE) Y ms directamente el
art. 93, si bien no significa -como creemos la mayora de la doctrina o el mismo Tribunal Supremo- que el DC forme parte del corpus constitucional, pero la vinculacin del orden jurdico espaol al DC y la garanta de su cumplimiento tienen un soporte jurdico-constitucional que la posicin
tan radical del TC sobre la separacin de losrdenes llevaa ignorar o a privarde efectividad (26). En
definitiva, la posicin mayoritaria slo est de acuerdo con el TC en que un conflicto asno le apodera en exclusiva de competencia (el control deja de ser concentrado para ser difuso, inclusoen manos de los particulares).
En efecto, el arto 96 CE contiene un mandato claro y preciso: las disposiciones de un Tratado (y,
por analoga, del Derecho derivado) slo pueden ser modificadas en la forma establecida en el Tratado; un mandato que se dirige, en primer lugar, a todos los rganos con potestad normativa exigindoles coherencia jurdica con las obligaciones internacionales de Espaa; las Cortes, el Gobierno,
las CC.AA., etc., vulnerarn la Constitucin si aprueban normas contrarias a losTratados de los que
es parte Espaa. En segundo lugar, el mandato se dirige a los rganos de control jurisdiccional,Tribunal Constitucional y rganos judiciales, para que, llegado el caso, controlen y sancionen las actuaciones de los poderes pblicos que no se sometan a la Constitucin.
La contradiccin de la ley interna posterior con la Constitucin no es, o no suele ser, material y
slo en ese dato se fija el TC, por lo queestima que no hay elementos de confrontacin con la Constitucin (as, la Ley Orgnica del Rgimen Electoral General y la CE son materialmente compatibles);
(26)

194

Op. cit., pp. 526-527.

La Constitucin y el Derecho comunitario

ahora bien, cuando una norma legislativa contradice una norma comunitaria, se ha violado la CE en
materia de distribucin del ejercicio de competencias normativas.
Las consecuencias prcticas de esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional son las
siguientes:
En primer lugar, que cuando est en vigor una ley, anterior o posterior a la norma comunitaria y
contraria a sta, los jueces podrn inaplicarla en el marco del litigio que se les somete, pero la ley
seguir en vigor y el TC no la declarar inconstitucional porque estima que una ley contraria a Derecho comunitario no implica una violacin de los arts. 93 y 96 de la CE.
Esto exigir, en muchos casos, a los ciudadanos entablar procesos judiciales para conseguir,
caso por caso, con grave riesgo para su patrimonio y poniendo a prueba su paciencia y su escasa fe
en la justicia espaola, la aplicacin uniforme del Derechocomunitario. Adems, exime al poder legislativo de su obligacin constitucional de respetar los Tratados negndose al control de la accin
normativa de lasCortes.
En segundo lugar, al negarse a controlar la conformidad del poder judicial a lasobligaciones internacionales protegidas expresamente por la Constitucin, no queda garantizado en Espaa el derecho al juez legal del Derecho comunitario (interpretacin y aplicacin uniforme por el T)CE). En
general, los jueces y Tribunales espaoles aplican el Derecho comunitario -en trminos comparativos con los jueces de otros Estados miembros- aceptablemente bien, pero ha habido algunos casos
en los que han sido renuentes a solicitar la cuestin prejudicial (art. 177TCE) y el Tribunal Constitucional seha negado a concederamparo cuando diversos ciudadanos han solicitado que seanulasen
sentencias del rgano judicial competente en ltima instancia por haberse negado a plantear el recurso prejudicial ante el T)CE (27). Si bien el rganojudicial de ltima lnstanciaconserva su derecho
a decidir sobre la pertinencia del planteamiento, el Tribunal Constitucional se ha negado tambin a
juzgar si, a la vista del caso, era o no pertinente el planteamiento. Igualmente se ha negado, aun habiendo jurisprudencia del T)CE, a controlar si el rgano judicial haba seguido o no la doctrina del
T)CE. Por ello, no es admisible que el TC estime que tampoco hay violacin del arto 24.1 CE cuando
un juez o Tribunal espaol seniega a respetar el arto 234 TCE (reenvo prejudicial, ex 177). La doctrina espaola ms variada rechaza con razn tales argumentos (28).
El Tribunal Constitucional debera reflexionar sobre los importantes pasos dados en Francia (Decisin del Consejo de Estado en el asunto Nicolo, de 20.10.1989), en Italia por la Corte Costituzionale
en su Sentencia de 10.11.1994, o en el Reino Unido por la House of Lords en su Sentencia de
3.3.1994, a fin de asegurar una tutelajudicial efectiva de los particulares abocados a iniciar decenas o
centenares de procesos. Son Tribunales preocupados por la tutela de los derechos de los particulares.
(27) En las Sentencias 11111993, de 25 de marzo (BOE de 27.4.1993), y 180/1993, de 31 de mayo (BOE de
5.7.1993), dice que ... la decisin sobre el planteamiento de la cuestin prejudicial corresponde en forma exclusiva e
irrevisable al rgano judicial. .. (FJ 2), renunciandoa tutelar a los ciudadanos espaoles en su derechoa que se compruebe si su caso ha sido examinadoo juzgado de conformidad con el juez legal del Derecho comunitario (el TjCE o
aplicada su jurisprudencia correctamente por los juecesespaoles).
Vid. las justificadas crticas de Ricardo ALONSO GARCA, en las que habla de la arbitrariedad y la incorreccin de
los argumentos del TC: cela (in)aplicacin judicial del DerechoComunitario anteel Tribunal Constitucional, en la obra
de M. ALONSO OLEA YA. MONTOYA MELGAR, Jurisprudencia constitucional sobre Trabajo y Seguridad social, T. XI, pp.
410-420.Tambin lasde F. J.CARRERA HERNNDEZ, La indefensin de los particulares en Espaa anteel incumplimiento
del DerechoComunitario, en Revista de Instituciones Europeas, 1994-3, pp. 171 Yss.
(28) As, R. ALONSO GARcA YJ. M. BAO LEN, El recurso de amparo frente a la negativa a plantear la cuestin
prejudicial ante el TjCE, Revista Espaola de Derecho Constitucional, 1990, pp. 193 Y ss.; D. RUIZ-JARABO COLOMER, El
juez nacional como juez comunitario, Madrid, 1993, p. 94; S. Muoz MACHADO, La Unin Europea y las mutaciones
del Estado, Madrid, 1993, p. 75.

195

Araceli Mangas Martn

La Cmara de los Lores distingue entre la obligacin del juez del litigio concreto de dejar inaplicada la ley del Parlamento (control jurisdiccional difuso, de conformidad con la doctrina 5immentha~ y la cuestin de importancia pblica que se genera cuando una ley del Parlamento britnico
vulnera una norma de DC originario o derivado causando serios perjuicios a los particulares. Entonces deja de ser una mera cuestin particular que se resuelva mediante el litigio concreto y la consiguiente sentencia de inaplicacin. En situaciones as (mediante un recurso que mutatis mutandis
equivaldra al recurso de inconstitucionalidad en Espaa), independientemente del acto de aplicacin al caso concreto, la House of Lords ha aceptado declarar de forma abstracta y general la incompatibilidad de la ley sobre igualdad de oportunidades con las Directivas sobre igualdad de trato
de trabajadores masculinos y femeninos; esa declaracin general y abstracta de incompatibilidad tiene efectos erga omnes. No la declara invlida, sino inaplicable con carcter general, pero no fuerza,
en casos especialmente graves, a los particulares a tener que conseguir la proteccin de sus derechos
a golpe de proceso judicial.
Como ha afirmado E. GARCA DE ENTERRA, este contraste objetivo y fundamentado entre la ley y la
norma comunitaria tiene ms garantas que la simple inaplicacin de la ley y produce un saludable
efecto purgativo o depurativo del ordenamiento jurdico, preferible a la contradiccin decidida
por cualquier juez a la hora de la aplicacin de dicha ley y que no releva a otro juez de aplicarla;
en su opinin, el sistema britnico es ms seguro, tiene ms garantas (29). La Cmara de los Lores ya
haba demostrado su exquisito respeto por las obligaciones adquiridas por el Estado britnico planteando -sin complejos- diversas cuestiones prejudiciales.
El ejemplo britnico, como el francs y el italiano, de la declaracin general y abstracta de incompatibilidad de una ley con el Derecho comunitario en situaciones de inters pblico debera tenerse en cuenta en Espaa para asegurar una verdadera tutela judicial efectiva.
En definitiva, el TC espaol se niega a hacer respetar las obligaciones constitucionales de los poderes del Estado espaol en materia de Tratados.
Finalmente, la negativa del TC a erigirse en rgano que aplique o haga aplicar el OC la utiliza a
conveniencia. Su jurisprudencia es errtica ya discrecin. Por ejemplo, es sorprendente que en dos
ocasiones ha resuelto los casos planteados aplicando directamente normas comunitarias.
En el marco de un conflicto de competencias se planteaba si la informacin sobre pesas y medidas podra ir en cataln; la Constitucin declara a esa lengua como lengua oficial. Pero el TC analiza
las normas aplicables, que eran las comunitarias y no las constitucionales, y declara que los documentos que generan caen dentro de la esfera del OC y hace respetar el antiguo art. 240 TCE (312,
tras la nueva numeracin), en el que se establece que la lengua oficial de Espaa en materia de DC
es el espaol. No hizo guardar la CE sino el compromiso constitucional con los Tratados: es decir,
aplic el OC (30).
En un recurso de amparo interpuesto por un trabajador marroqu en Espaa se planteaba su acceso al subsidio de desempleo. Ninguna norma constitucional, legal o convencional bilateral reconoce ese derecho a los marroques en Espaa. En el curso del proceso ante el TC es el escrito de la
Fiscala el que alega que s tiene derecho al subsidio pues el Convenio de la Comunidad Europea
con Marruecos as lo prev, convenio que jams fue invocado por el solicitante del amparo. Y el TC,
sin apenas razonamiento, sigue la muy correcta tesis de la Fiscala del Estado y acepta aplicar una
(29) E. GARCA DE ENTERRA, Un paso capital en el DerechoConstitucional britnico: el poder de los juecespara
enjuiciar en abstracto y con alcancegeneral las Leyes del Parlamento por su contradiccin con el DerechoComunitario
(sentencia Equal Opportunities Commission de la Cmara de los Lores de 3 de marzo de 1994)>>, en Rev. de Instituciones Europeas, 1994-3, p. 741.
(30) STC 236/1991, de 12 de diciembre, BOE de 15 de enerode 1992 (controles metrolgicos).

196

La Constitucin y el perechocomunitario

norma no constitucional o infraconstitucional para dar el amparo comunitario (31) (desde luego, no
tena derecho a amparo comttucione. Sorprendente. Pero es estimulante que no siempre sea coherente con su errnea doctrina.

VII.

APRECIACIN DE CONJUNTO

El balance es positivo en general. Naturalmente, hay luces y sombras. Las luces hay que ponerlas en el haber de la Constitucin misma, de nuestra tradicin legal, doctrinal y jurisprudencial, y
de una aceptablemente buena aplicacin por la jurisdiccin ordinaria.
Las sombras hay que situarlas en el debe del Tribunal Constitucional. La jurisdiccin constitucional ha hecho una criticable interpretacin de la Constitucin. De todas formas, habr que esperar
a su evolucin. Precisamente, en materia de aplicacin del Derecho comunitario por las Comunidades Autnomas ha dado un giro de 180 grados; les neg todo derecho en el desarrollo y aplicacin
hasta 1990. Por fin, ha salido de su error desde 1991.
Posiblemente, en el futuro podr comprender que si bien la contradiccin entre ley y Derecho
comunitario no le apodera de competencia y el conflicto debe ser resuelto por el juez ordinario, en
determinadas circunstancias tendr que controlar si se han respetado los arts. 93 y 96 de la Constitucin (de los que no quiere ser garante) por los poderes pblicos, en especial en leyes que provocan
violaciones generalizadas de los derechos de los particulares y en los casos en los que los jueces ordinarios se nieguen a recurrir sin justificacin al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
(-derecho al juez legal).
Pero confiemos en que no haya que esperar otros veinte aos para comprobar que el Tribunal
Constitucional defiende todo el articulado de la Constitucin por igual.

(31) STC 130/1995, de 11 de septiembre, BOEde 14 de octubre de 1995.

El problemaresurge cuandoseniegaa aplicar el OC y deja en la absoluta desproteccin a los ciudadanos espaoles: en otro recurso de amparo se reclamaba por un trabajador espaol cuya vida laboral transcurri en Alemania una
pensin de invalidez permanente. Present los documentos y certificados mdicos obtenidos en alemn; segn el Reglamento 1408/71, se imponea todas las autoridades nacionales la obligacin de aceptar los documentos redactados
en el idioma oficial del Estado que los emite; ser su facultad el hacerlos traducir, pero no del trabajador. Como la Ley
de Enjuiciamiento Civil (art. 601) Y la Leydel Procedimiento Laboral (art. 94) exigen que a los documentos redactados
en cualquier idioma que no sea el castellano seacompae su traduccin, el TC estima que fue correcto por parte del
Tribunal Superior de Galicia no teneren cuenta dichos documentos y desestimando la pensin, puesno hubo peticin
de la parte reclamante paraque fueran traducidos tales documentos (STC 45/1996,de 25 de marzo, BOEde 27 de abril
de 1996).Obsrvese que el TC seniegaa dar amparoen este caso por estimar que la traduccin no debeacordarse de
oficio segn la LEC sino a peticin de partey, en consecuencia, no anula la sentencia del Tribunal gallegoque niega la
pensin de invalidez en clara violacin del Reglamento comunitario; pero en el caso del trabajador marroqu le aplica
el propio TC una norma nunca invocada por el solicitantede amparoy sin que el amparo sepueda fundar en normas
espaolas. Ahora seentender mejor por qu creo que el TC aplica su propia doctrina a discrecin.

197

LA CONSTITUCIN y EL DERECHO CONSTITUCIONAL

EnriqueAluarezConde
Catedrtico de Derecho Constitucional

Javier Carda Ferndndez

Catedrtico de Derecho Constitucional

Sumario: 1.

ELCONTENIDO BSICO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DEMOCRTICO.-11.

EL

INFLUJO DELACONSTITUCIN

DE 1978 EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAOL: EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO DERECHO COMN.-III. Los PRINCIPIOS y
VALORES CONSTITUClONALES.-IV. EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO.-V. Los RGANOS DEL ESTADO.-VI. LA REGULACiN DE
LOS DERECHOS Y lIBERTADES.-VII. LA DISTRIBUCIN TERRITORIAL DEL PODER.-VIII. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL.

1.

El CONTENIDO

BSICO DEl DERECHO CONSTITUCIONAL DEl ESTADO DEMOCRTICO

El Derecho Constitucional es el producto de una determinada forma de organizacin poltica

que hace su aparicin en el siglo XVIII, tanto en el continente americano como en Europa. Dejando
aparte la evolucin del constitucionalismo britnico desde el siglo XVII, ya que en todo caso no desemboca en una Constitucin escrita (1), la idea de Constitucin que se va configurando en las colonias britnicas de Amrica del Norte y en la Francia revolucionaria a partir del artculo 76 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano (2), conlleva la aparicin de una nueva rama
del saber jurdico que va ms all de la nocin ilustrada de Derecho Poltico al que se refiere, por
ejemplo, RoussEAu al subtitular Lecontrat social.
Esa nueva rama es el Derecho Constitucional y se erige sobre los dos pivotes a que haca referencia el citado artculo 16 de la Declaracin de Derechos de 1789, esto es, la separacin de poderes (o, lo que es lo mismo, la organizacin del Estado) y la garanta de los derechos (es decir, el rgimen jurdico de los derechos y las libertades pblicas).
A estos dos ncleos bsicos se le vendrn a aadir algunos otros, pero, en todo caso, la nocin
de Derecho Constitucional expresado en las primeras Constituciones americana y francesa se fundamenta en estos dos contenidos. Es ms, un constitucionalismo que viene a romper con el antiguo rgimen es un constitucionalismo que pone en el centro de sus preocupaciones la libertad del individuo, por lo que entre los dos ncleos originarios del Derecho Constitucional revolucionario del siglo
XVIII se establece una relacin dialctica, pues la organizacin del Estado ha de asegurar la primaca
de la libertad (de ah la separacin de poderes desde su primera formulacin norteamericana) y, a su
vez, la libertad es inoperante sin una organizacin poltica que la enmarque y la garantice.
El Derecho Constitucional del siglo XVIII experimentar los mismos altibajos que experiment el
rgimen liberal a partir de la Revolucin Francesa: desaparece con la dictadura napolenica (que,

(1)

Vase, BRYCE:

Constituciones flexibles y Constituciones rgidas,

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,

1988.
(2)

Sobre la nocin de Constitucin en los primeros tiempos de la Revolucin Francesa, vase Paul BASTID:

de Constitution,

Econmica, Pars,

L'ide

1985, pp. 135-171.

199

Enriquelvarez Condey Javier Carda Fernndez

sin embargo, formaliz su rgimen a travs de sucesivas normas denominadas engaosamente Cons-
tituciones), acompaa a la lucha de los pueblos contra ese mismo dominio napolenico (como en
Espaa en 1812), y muestra la fuerza pujante que ha adquirido como instrumento de legitimacin
del poder al ponerse en vigencia normas antitticas con el constitucionalismo que adoptan la denominacin de Constitucin (como en varias Monarquas alemanas de las dcadas de los veinte y de
los treinta del siglo XIX) o, al menos, poseen una estructura normativa similar a la de las autnticas
Constituciones (como la Carta francesa de Luis XVIII).
Ahora bien, desde el momento en que con la Restauracin los monarcas aceptan la idea de que
ellos, y slo ellos, son titulares del poder constituyente, aparece el Principio Monrquico, como observ Carl SCHMITT (3), y el Derecho Constitucional se puede considerar definitivamente asentado
como disciplina jurdica, dado que incluso los negadores del constitucionalismo acaban admitiendo
la tcnica jurdica nsita en ste.
Aunque existen posiciones doctrinales contrarias, quiz es posible sostener la existencia de una
Constitucin y de un Derecho Constitucional en las Monarquas fundadas en el movimiento orleanista (Francia, 1830; Espaa, 1834-36; Blgica, 1831), no slo porque la nacin o el pueblo es ya, en
alguna medida, cotitular del poder constituyente (4), sino porque la Constitucin es una norma de
ordenacin de la actividad de los rganos del Estado y porque, con mucha frecuencia, contiene el
rgimen jurdico, ms o menos completo, de las libertades pblicas. En tal situacin, el Derecho
Constitucional es el Derecho Poltico del rgimen liberal (no todava del rgimen democrtico) pero,
en todo caso, es una disciplina jurdica perfectamente apta para regular el sistema poltico del pas
donde est vigente.
El Derecho Constitucional se transforma en el Derecho Poltico del Estado democrtico a partir
de 1918. Cierto que nunca haba dejado de serlo en Estados Unidos desde 1787 y tambin en Francia desde las leyes constitucionales de 1875, pero su limitado alcance dificultaba hablar de la generalizacin de este Derecho como rama jurdica (adems de que en Francia la ausencia de una Constitucin con vocacin de tal dificultaba la expansin del Derecho Constitucional). Cuando en 1918
desaparecieron los tres grandes Imperios europeos (Imperio alemn, Imperio austro-hngaro e Imperio ruso, ste en 1917), se crean las condiciones para que los procesos constituyentes subsiguientes
den como resultado el asentamiento de Estados organizados en base al principio democrtico que
adoptan Constituciones igualmente democrticas: Alemania, Austria, Checoslovaquia, Finlandia, los
tres Estados blticos en sus primeros momentos.
Es verdad que algunos de los nuevos Estados formados tras la disgregacin de los viejos Imperios no entraron por la va democrtica (Rusia y Hungra, en primer lugar, y con ms proximidad a la
dictadura que a la democracia, en Polonia y el Reino de los serbios, croatas y eslovenos), pero tambin es cierto que el modelo democrtico-constitucional se extendi luego a otros Estados, como Espaa en 1931.
Adems, lo interesante de este definitivo asentamiento del Derecho Constitucional democrtico
es que ampli su contenido rebasando los dos campos tradicionales de la separacin de poderes y
de las libertades y derechos. Por un lado, entran ahora en el Derecho Constitucional la resolucin de
conflictos interterritoriales e interorgnicos que, junto al control de constitucionalidad concentrado,
dan lugar a la justicia constitucional que se residencia en un nico Tribunal Constitucional (5).
(3) Carl SCHMITT: Teora de laConstitucin (trad. F. Avala), Alianza Ed. Madrid, p. 98.
Ibidem, pp. 99-100.
(5) Vase, Pedro CRUZ VILLALN: La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (7978-7939),
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987. Para la gnesis de los conflictos constitucionales, Javier GARcA
ROCA: El conflicto entrerganos constitucionales, Tecnos, Madrid, 1987.
(4)

200

La Constituciny el Derecho Constitucional

Tambin acaba incorporndose al Derecho Constitucional la distribucin territorial del poder,

que durante mucho tiempo haba girado exclusivamente sobre la autonoma municipal. Sin duda,
que este tema haba tenido respuesta jurdica en los Estados fundados en el Principio Monrquico
(Alemania y Austria-Hungra) pero, a partir de 1918, se enfoca (en Alemania, primero, yen Espaa,
despus) con nuevos criterios democrticos que trastocan totalmente la tcnica jurdica (6).
Otro cambio relevante, que no consiste en la incorporacin de nuevas materias sino en la ampliacin y recreacin de las que ya formaban el Derecho Constitucional clsico, es el nuevo enfoque
de los derechos y libertades, tanto por medio de su ampliacin a los derechos sociales, como por la
nueva proteccin que se les dispensa en el recurso de amparo que, en algunas Constituciones (como
la espaola de 1931), acaba residenciado en el Tribunal Constitucional (7). Tambin constituye una
recreacin del Derecho Constitucional orgnico los nuevos principios del parlamentarismo racionalizado que obligan a replantearse la posicin jurdica y los procedimientos de actuacin del Gobierno y del Parlamento (8).
Finalmente, toda esta extensa transformacin del Derecho Constitucional tiene incidencia en el
sistema de fuentes del Derecho. Por un lado, el establecimiento de los Tribunales Constitucionales
con la atribucin esencial de ejercer el control de constitucionalidad de las normas con rango de ley
(y hasta de reglamento, como en Austria) fija definitivamente la supremaca de la Constitucin sobre
la ley (9) y, asimismo, su pleno carcter normativo (10). Por otro lado, la Constitucin emerge as
como la norma ordenadora del sistema de fuentes incorporando esta materia al Derecho Constitucional.
En Espaa, a diferencia de otros muchos pases europeos y pese a las interpretaciones que se
han realizado en torno al significado de nuestra historia constitucional, se puede hablar muy pronto
de la aparicin del Derecho Constitucional, aunque prcticamente no tuviera vigencia la Constitucin de 1812. Pero su restablecimiento en 1820 da lugar a las primeras elaboraciones doctrinales,
bastante slidas adems (11), ya organizar las relaciones polticas sobre el doble ncleo de la separacin de poderes y de un cierto reconocimiento de las libertades y derechos. A partir de 1836, ao
en que se restablece nuevamente la Constitucin de 1812, Espaa entra, al menos formalmente, en
el sistema constitucional liberal y en ste se situar hasta 1923, a pesar de que se detectan algunos
perodos en los que el excesivo autoritarismo casaba mal con esta forma de gobierno.
Se puede decir, en suma, que en Espaa el largo perodo de la Monarqua constitucional produjo un Derecho Constitucional (aunque no se utilizara esta denominacin sino la de Derecho Poltico)
ms slido y rico que lo que mayoritariamente se ha venido sealando. Ms slido y rico en el mbito doctrinal, especialmente en el momento de asentamiento inicial (Alcal Galiana, Donoso Cor(6) Carl SCHMITT: op. cit., pp. 345-371.
(7) Vase BorisMIRKINE-GUETZVITCH: Modernas tendencias del Derecho Constitucional (trad. S. Alvarez-Cendn),
Ed. Reus, 1934.

(8)

Ibidem.

(9) Vase Hans KELSEN: La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional) artculo aparecido en la Revue de Droit Public et de la 5cience Politique de 1928, traducido por J. RUIZ MANERO, en Escritos sobre la democracia y el socialismo, Ed. Debate, Madrid, 1988, pp. 108-155. Vase tambin, Charles EISENMANN: La
justice constitutionnelle et la Haute CourConstitutionnelle d'Autriche (1928). Nueve edicin de Econmica, Pars,
1986. Contrstese esta posicin con Raymond CARR DE MALBERG: La loi, expression de la volontgnrale, Econmica, 1987.
(10l Eduardo GARCA DE ENTERRA: "La Constitucin como norma jurdica", en su obra La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1981.
(11) Como seobserva en Ramn de SALAS: Lecciones de Derecho Pblico Constitucional (1821).Hay una edicin
del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982, con Introduccin de Jos Luis Bermejo.

201

EnriqueAivarez Conde y Javier Carda Ferndndez

tsy Pacheco) yen la Restauracin (Santamara de Paredes, Mellado, Posada) (12) que en la prctica,
a causa de la distorsindel sistema poltico que supuso el caciquismo y lasprerrogativas paraconstitucionales del Monarca. Por el contrario, hasta 1978 Espaa no conoci la Monarqua parlamentaria, puesdifcilmente sepuedeencasillaren esta forma de gobierno a la Constitucin de 1869. Espaa se incorpor al Derecho Constitucional del Estado democrtico con la Constitucin de 1931 que
responda a los mismos planteamientos y a las mismas tcnicas jurdicas del gran movimiento constitucionalista europeo posterior a 1918. A pesar de sus escasos cinco aos, el Derecho Constitucional de la Repblica democrtica haba tenido notables frutos normativos como el Estatuto de Autonoma de Catalua o la Ley del Tribunal de Garantas Constitucionales (aunque esta Ley quebr sus
buenos principios a causa del procedimiento de eleccin de sus miembros), una prometedora jurisprudencia constitucional (en ocasiones adoptada con criterios ms polticos que jurdicos) y ricas
construcciones doctrinales a partir de autores como RUIZ DEL CASTillO (13), PREZ SERRANO, Gonzalo
DEL CASTILLO, Vicente LlORENS, Carlos GARCA OVIEDO, Francisco AYAlA, Manuel GARCA PElAYO (14) o
Vicente HERRERO.

11.

EL INFLUJO DE LA CONSTITUCIN DE 1978 EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL:

EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO DERECHO COMN

Puede parecer redundante y hasta innecesario indagar sobre el influjo que la Constitucin de
1978 ha tenido sobre el Derecho Constitucional, pero a poco que se piense no parece gratuita esta
indagacin.
Hay que recordar que Espaa, desde 1939 hasta 1978, no ha tenido Constitucin a pesar de algunos intentos, bastante tardos, de dar naturaleza constitucional a unas normas de ordenacin'poltica que no se haban dictado con ese espritu (15). Y si en un ordenamiento jurdico no hay Constitucin, tampoco hay Derecho Constitucional. Por esotiene sentidoel presente trabajo, pues vamos a
ir examinando cmo la Constitucin ha restaurado una rama del conocimiento jurdico, el Derecho
Constitucional, que era inexistente.
En el resto de los saberes jurdicos, la Constitucin ha tenido una incidencia bastante profunda
pero limitndose a replantear, a reformar lo existente. Aqu no: la influencia ha sido mucho mayor
porque ha creado lo que no exista. Por consiguiente, con obligada brevedad, vamos a examinar
cmo la Constitucin ha reconstruido toda una rama del ordenamiento, lo que conlleva ir identificando los diversos contenidos de esta rama. Esta identificacin la vamos a efectuar a partir de la propia Constitucin limitando al mximo las referencias a la legislacin infra y post-constitucional pues
esta legislacin slo trae causa de la propia Constitucin de la que emana. Y aunque la doctrina es
un componente igualmentebsico de cada rama del ordenamiento no vamos a referirnos a la riqu(12) Vase, Jos Antonio PORTERO: Algunas cuestiones en el Derecho Poltico espaol, Revista de Estudios Pol-

ticos, n.?18, noviembre-diciembre 1980, pp. 71-100.

(13) AunqueCarlosRUIZ DEL CASTILLO sesituaba en posiciones polticas muy conservadoras poco compatibles con
los principios democrticos de la Repblica, la segunda edicin de su Manual de Derecho Poltico (impreso en 1936
pero distribuido en 1939 cuando ya haban sido derogadas las instituciones que describe) es probablemente el texto
msvalioso y representativo del DerechoConstitucional democrtico de la Segunda Repblica.
(14) AunqueManuel GARCA PELAVO era profesor auxiliar de Filosofa del Derecho, antes de que se iniciara la Guerra Civil public algunos artculos de filosofa poltica donde ya suscitaba interesantes problemas prximos al Derecho
Poltico.
(15) Rodrigo FERNNDEZ CARVAJAL: La Constitucin espaola, Editora Nacional, Madrid, 1969.

202

La Constitucin y el Derecho Constitucional

sima produccin doctrinal que ha conformado nuestro Derecho Constitucional, porque precisara
un tratamiento monogrfico separado que no es posible realizar en estos momentos.
El Derecho Constitucional se despliega, fundamentalmente, sobre las siguientes materias:
a)
b)
c)
d)
e)

f)

Los principios y valores.

El sistema de fuentes.
Los rganos del Estado y sus relaciones.
El sistema de derechos y libertades.
La distribucin territorial del poder.
La justicia constitucional.

Antes de examinar cmo cada una de estasmaterias ha venido a insertarse en el nuevo Derecho
Constitucional, conviene recordar que esta rama no ha nacido ex nihilo. Como decamos ms arriba,
a partir de la dcada de los treinta del siglo pasado en Espaa, tuvo vigencia un Derecho Constitucional, el Derecho Constitucional de la Monarqua constitucional, y esta vigencia se extendi hasta
1923. A su vez, entre 1931 y 1939 estuvo vigente otro modelo de Derecho Constitucional, el de la
Repblica parlamentaria. La Constitucin de 1978 ha significado el surgimiento definitivo entre nosotros de un Derecho Constitucional plenamente identificado con los planteamientos del constitucionalismo contemporneo, posterior a la Segunda Guerra Mundial. Por consiguiente, no se trata de
una rama del ordenamiento jurdico desconocida en el Derecho espaol, sino que tiene unos claros
antecedentes, aunque con el texto de 1978 haya adquirido un nuevo significado.
La aparicin de un autntico Derecho Constitucional, plenamente homologable al que existe en
los pases occidentales, supone la configuracin del mismo como el Derecho garantizador de la libertad e igualdad de los ciudadanos, concibindose como el Derecho comn de todo el ordenamiento jurdico, tanto pblico como privado, viniendo a desempear en nuestros das el papel que
en otro tiempo tuvo el Derecho Civil.
La nocin de ius commune tiene, desde el Derecho Romano y tambin desde el Derecho Medieval Hispano, la acepcin de un supraordenamiento de base territorial que coexiste (y se superpone) a otros ordenamientos locales. No es sta la nocin que pretendemos dar al Derecho Constitucional. El Derecho Constitucional, a travs de la Constitucin de 1978, yen aplicacin de sta, de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ha configurado como un Derecho comn a todo el ordenamiento porque, ms all de la regulacin de la organizacin poltica y de las libertades y derechos, ha venido a fijar los principios y valores comunes a todas las ramas del Derecho, principios y
valores que descienden de la Constitucin e impregnan todas las partes del ordenamiento.
Por poner un ejemplo, el Derecho Administrativo o el Derecho del Trabajo no condicionan ni
enmarcan al Derecho Constitucional pero, por el contrario, ste s condiciona y enmarca aqullos.
El Derecho Financiero o el Derecho Penal no se pueden ordenar sin que tengan como punto de partida los principios y valores constitucionales y aun preceptos concretos de la Constitucin, como los
artculos 31 y 133 (Derecho Financiero) y 25 (Derecho Penal).Y ello, no por elaboraciones doctrinales o jurisprudenciales ms o menos certeras, ms o menos aceptadas. Simplemente por el carcter
normativo de la Constitucin y por la posicin que ocupa en la jerarqua de las fuentes del Derecho.
En conclusin, la Constitucin y, en consecuencia, tambin las tcnicas propias de la interpretacin constitucional, no slo han venido a restaurar una rama del Derecho, el Derecho Constitucional, con una fuerza y pujanza de la que se careca en 1931, sino que, adems, por la naturaleza de
la Constitucin en el sistema de fuentes, ha hecho de este Derecho Constitucional el Derecho comn de todo el ordenamiento al que impregna y vivifica.

203

Enriquefvarez Condey Javier Carda Fernndez

111.

los PRINCIPIOS y VALORES CONSTITUCIONALES

Aunque la Constitucin Espaola de 1931 contena, incorporados a diversos preceptos, algunos

principios de los que se desprendan contenidos axiolgicos significativos, la Constitucin de 1978
ha introducido, tanto en su Prembulo como en el Ttulo Preliminar, un conjunto de principios y la
expresin de algunos valores (justicia, libertad, seguridad, convivencia democrtica, sociedad democrtica avanzada, relaciones pacficas y eficaz cooperacin, Estado social y democrtico de Derecho, etc.). Sobre el significado de estos principios no vamos a extendernos (16), pero s queremos
resaltar cmo la Constitucin ha venido a acoger un amplio horizonte axiolgico, no ya como meras
declaraciones polticas a las que tan proclives eran las Constituciones decimonnicas, sino como
principios generales del Derecho que, al ser constitucional izados, gozan de plena eficacia jurdica.
De esta manera, la Constitucin ha configurado un nuevo Derecho Constitucional extremadamente innovador, con escasosantecedentes en Europa (Repblica Federal de Alemania, Italia, Portugal), con una base axiolgica ciertamente poltica (los principios y valores de la democracia representativa y del Estado social), pero expresados en clave jurdica.
Este hecho tiene ms trascendencia de lo que a primera vista pudiera parecer, pues ha venido a
conectar con lo establecido en el artculo 7 del Cdigo Civil sobre los principios generales del Derecho como fuente, y ms particularmente con su apartado 4 in fine ("sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico"), de manera que, por primera vez en el constitucionalismo es- .
paol, los principios y los valores de la Constitucin forman parte de los principios generales del Derecho que los Juecesy Tribunales han de aplicar en defecto de ley o de costumbre.
Por otra parte, el alcance de tales valores y principios conforme al artculo 1 del Cdigo Civil
viene a modular las posibles interpretaciones positivistas de la Constitucin cuyo contenido normadar se ve rodeado, como si de un crculo externo se tratara, del conjunto de valores y principios, de
modo que constituyen un elemento hermenutico primordial para el resto del texto constitucional.
En definitiva, mediante los valores y principios contenidos en el Prembulo y en el Ttulo Preliminar
de la Constitucin, el nuevo Derecho Constitucional espaol adquiere la cualidad de una rama jurdica informadora de la totalidad del ordenamiento.
y es que estos valores y principios adquieren la condicin de autnticas normas jurdicas que
vienen a representar los ideales de una comunidad, configurndose en parmetro para la interpretacin y, a la vez, en un lmite para el propio ordenamiento jurdico. Por otro lado, la constitucionalizacin de los mismos no debe ser interpretada como una vuelta a los planteamientos iusnaturalistas,
sino que su fundamentacin tiene un carcter racionalista e histrico, con un contenido axiolgico
concreto y determinado.

IV..

EL SISTEMA DE FUENTES DEl DERECHO

Como en otros ordenamientos similares, en Espaa el sistema de fuentes estaba residenciado en

el Cdigo Civil y, como consecuencia, formaba parte del Derecho Civil. En los ltimos momentos
del rgimen anterior, el Ttulo Preliminar fue intensamente reformado por medio del Decreto

(16) Consltese, Angel GARRORENA: El Estado espaol como Estado social y democrtico de Derecho, Tecnos, Madrid, 1984; Gregario PECES-BARBA: Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1984; Luciano PAREJO: Constitucin y valores
del ordenamiento, Edil.Centrode Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990.Tambin, la obra colectiva El Ttulo Preliminar
de la Constitucin, Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, 4 tomos.

204

La Constitucin y el Derecho Constitucional

1836/1974, de 31 de mayo, yen este cambio algunos autores detectaron que se estaba no ante una
mera reforma del Derecho Civil sino ante un cambio de trascendencia constitucional (17).
La Constitucin ha confirmado esta temprana posicin no porque entre su articulado aparezca
un precepto similar al artculo 1 del Cdigo Civil, sino porque el conjunto del texto contiene una
teora completa de las fuentes: Constitucin (ex artculo 9.1 y 161.1.a]), ley (ex artculo 9.3) y reglamento (ex artculo 97), estando las tres fuentes articuladas y relacionadas entre s en virtud del principio de jerarqua normativa (ex artculo 9.3). A su vez, esta teora general de las fuentes se cierra
con un conjunto de referencias a las diversas categoras normativas con rango de ley: Reglamentos
parlamentarios y Estatuto de Personal de las Cortes Generales (ex artculo 72.1), leyes orgnicas (ex
artculo 81), legislacin delegada (ex artculos 82 a 85), decretos-leyes (ex artculo 86), tratados internacionales (ex artculos 93 a 96), leyes de presupuestos (ex artculo 134), Estatutos de Autonoma
(ex artculo 146), leyes marco, leyes orgnicas de transferencia o delegacin y leyes de armonizacin (ex artculo 150) y leyes de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas (ex artculo 152.1).
Frente a esta teora tan acabada de las fuentes, el artculo 1.1 del Cdigo Civil, del que traa causa la insercin de la teora de las fuentes en el Derecho Civil, no slo demuestra su pobreza conceptual (aunque no lo era cuando se promulg en que era necesario reafirmar la primaca del Derecho
escrito frente al Derecho consuetudinario), sino tambin su imposibilidad de actuar como norma de
ordenacin del sistema de fuentes, ya que su rango legal le subordina no slo a la Constitucin sino
a cualquier otra norma de rango igualmente legal. En consecuencia, la Constitucin, como ya ocurriera en otros pases como Italia, ha venido a enriquecer el contenido del Derecho Constitucional
incorporndole la teora de las fuentes del Derecho cuyo tratamiento desde el Cdigo Civil se demuestra empobrecedor e insuficiente.
Por eso, en el mbito del Derecho Constitucional ya se han producido excelentes trabajos sobre
la teora de las fuentes (18). Conviene resaltar que cuando los constitucionalistas trabajan las fuentes
del Derecho no estn refirindose a las fuentes del Derecho Constitucional, sino a las fuentes del
Derecho tout court, fuentes que se anteponen a cualquier estudio de una rama determinada del Derecho, teniendo en cuenta sus principios informadores.
Dentro del sistema de fuentes hay que referirse tambin a la posicin especfica de la Constitucin. A diferencia de las concepciones que se tena de la Constitucin en el siglo XIX, su caracterizacin como norma y su posicin suprema en el sistema de fuentes como consecuencia tanto del sometimiento del resto de las normas (artculo 9.1), como por su proteccin por medio del Tribunal
Constitucional, ha venido a redimensionar todo el Derecho Constitucional que ahora, de una forma
expresa, pivota sobre una norma suprema. Cierto que en la Constitucin de 1931, con su Tribunal de
Garantas Constitucionales, ya estaba expresada esta posicin normativa de la Constitucin, pero en
el pensamiento constitucional espaol de los aos treinta estaba todava muy arraigada la concepcin decimonnica de la Constitucin como mera norma de organizacin poltica y no se sacaron
las consecuencias jurdicas inherentes. Por el contrario, dr"-:ie que el Tribunal Constitucional admiti
muy tempranamente el carcter normativo supremo de la ~onstitucin, el sistema espaol de fuentes
del Derecho se pudo considerar transformado.
(17) Miguel HERRERO DE MIN: Aspectos constitucionales del nuevoTtulo Preliminardel Cdigo Civil, Revista
de Estudios Polticos, n." 198, noviembre-diciembre 1974, pp. 89-112; Martn BASSOLS: Reflexiones sobre el nuevoTtulo Preliminardel Cdigo Civil; planteamientos jurdico-administrativos, Revista Espaola de Derecho Administrativo,
n.O 11, octubre-diciembre 1976, pp. 585-605.
(18) Ignacio DE orro: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987; Francisco BALAGUER:
Fuentes del Derecho, Tecnos, Madrid, 1990-1992,2 tomos.

205

Enriquelvarez Conde y JavierCarca Fernndez

Todo ello sin olvidar la estrecha vinculacin existente entre las fuentes del Derecho y la totalidad del sistema poltico, pues, desde un punto de vista metodolgico, su estudio afectara tambin a
los rganos con capacidad normativa, a la propia forma de Estado y de gobierno, e, incluso, a las
propias fuerzas sociales y polticas a las que el ordenamiento jurdico atribuye la capacidad de crear
mandatos jurdicos obligatorios.

V.

Los RGANOS DEl ESTADO

Para que el Derecho Constitucional se configure como una verdadera disciplina jurdica y se
distancie de los enfoques politolgicos o sociolgicos propios del viejo Derecho Poltico espaol,
necesita fundamentarse en relaciones jurdicas. A su vez, los sujetos de esas relaciones jurdicas
deben ser autnticas personas jurdicas que actan interna y externamente a travs de rganos jurdicos.
Esto no es ninguna idea novedosa, sino el resultado de un largo esfuerzo doctrinal que empez
en la Monarqua fundada en el Principio Monrquico (GERBER, BLUNTSCHLI, JELLlNEK) y que se consolid definitivamente en la Monarqua constitucional (SANTI ROMANO). Pero adaptada al Estado democrtico representativo, la doctrina de los rganos constitucionales contina guardando plena validez
pues, mejor que otros conceptos como instituciones o poderes, asegura que las relaciones polticas
intraestatales son de naturaleza jurdica y se desarrollan conforme a las normas del Estado, la primera de las cuales es la Constitucin.
La doctrina de los rganos constitucionales ha tenido reflejo en la Constitucin y, por ende, ha
dado lugar a un Derecho Constitucional fundado en la relacin jurdica entre rganos. Hay que advertir de inmediato, sin embargo, que si bien la nocin de rgano constitucional est implcita en la
Constitucin, no ha sido sta sino otra norma de desarrollo de la misma, la Ley Orgnica 2/1979, de
3 de octubre, del Tribunal Constitucional, la que ha realizado la recepcin de esta doctrina en su artculo 59.3, teniendo este precepto un telos muy determinado y limitado que es el de sealar qu rganos constitucionales son susceptibles de entrar en conflictos de competencia. Por eso en este artculo 59.3 se cita al Gobierno, al Consejo General del Poder Judicial, al Congreso de los Diputados
y al Senado (pero no, errneamente, a las Cortes Generales) y se dejan al margen al propio Tribunal
Constitucional y a la Corona.
En consecuencia, la Constitucin (con el complemento de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) ha dado lugar a un Derecho Constitucional fundado ms que en el principio de divisin de
poderes, principio que puede resultar obsoleto dado que todos los rganos del Estado tienen atribuidos, con mayor o menor alcance, poderes de naturaleza legislativa, ejecutiva y judicial (19), en la divisin de las funciones estatales entre los diversos rganos constitucionales.
Por eso, los rganos constitucionales (salvo el Consejo General del Poder Judicial que recibe un
tratamiento completo pero extremadamente sinttico), han recibido su estatuto jurdico de la Constitucin y por eso sta configura un conjunto de relaciones jurdicas susceptibles, por ello, de regularse normativamente aun cuando el contenido material de tales relaciones tenga naturaleza poltica.
De ah la importancia de la regulacin de los conflictos entre rganos constitucionales en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, conflictos no previstos en el artculo 161 de la Constitucin, pues

(19) Luciano PAREJO ALONSO: Existe una reserva constitucional de "ejecucin"? Apuntes para la individualizacin de la funcin ejecutivaen el orden de las funciones estatales, Cuadernos de Derecho Pblico, n.? 1, mayo-agosto
1997, pp. 1-42.

206

La Constitucin y el Derecho Constitucional

a travs de esta clase de controversias se refuerza muy intensamente el carcter de nuestro Derecho
Constitucional como un Derecho Constitucional de los rganos del Estado.
Hay que sealar, finalmente, que esta ordenacin jurdica de la naturaleza y de las relaciones
de los rganos del Estado ha dado lugar, y es otra de las caractersticas con que la Constitucin ha
impregnado al nuevo Derecho Constitucional, a que se juridifique un principio inicialmente poltico cual es el principio democrtico (20). El principio democrtico recorre todo el contenido de
la Constitucin, pero no como mera declaracin poltica, sino que del mismo se desprenden efectos jurdicos para ordenar el funcionamiento interno y externo de cada uno de los rganos del
Estado.

VI.

LA REGULACIN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES

Cuando una sociedad experimenta la transicin desde un rgimen autoritario que no regula ni
garantiza las libertades y los derechos hacia un rgimen democrtico que regula y garantiza unas y
otros, el cambio que experimenta el ordenamiento es, por esta sola circunstancia, tan radical que se
puede decir que el Derecho de esa sociedad se ha transformado en sus races ms profundas. Aunque desde 1789 sabemos que el reconocimiento de los derechos y garantas es uno de los elementos
definitorios de una Constitucin, a lo largo de las Constituciones del siglo XIX este reconocimiento
era ms poltico que jurdico.
La novedad que la Constitucin de 1978 ha venido a aportar al nuevo Derecho Constitucional
espaol es la clave jurdica de estos derechos y libertades, es decir, su delegacin recepticia en favor
de la ley (derechos de configuracin legal), su reserva de ley, su proteccin judicial (artculo 53.2) y,
sobre todo, la vinculacin que sobre los mismos se impone a los poderes pblicos y la necesidad de
que informen la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos (artculo 53.3). sta es la novedad del Derecho Constitucional de 1978 en relacin con el Derecho
Constitucional histrico.
Igualmente, otra novedad que la Constitucin aporta al Derecho Constitucional es, valga la redundancia, la constitucionalizacin de las polticas pblicas, pues eso es, en definitiva, el Captulo
111 del Ttulo Primero. Los principios rectores de la poltica social y econmica no son autnticos derechos, sino mbitos por lo que se despliegan las polticas pblicas que reciben una legitimacin
constitucional para reforzar la actuacin de los poderes pblicos, tanto del Estado como de las Comunidades Autnomas.
Esta constitucionalizacin de las polticas pblicas viene a sealar otro fenmeno muy interesante para el Derecho Constitucional, que no es otro que la aparicin de la denominada Constitucin Econmica. Desde Turgot y los fisicratas exista el Derecho de la Economa y desde el siglo XIX
se haba consolidado un Derecho Administrativo Econmico, pero el Derecho Constitucional Econmico slo emerge en Europa a partir de 1918. En el Derecho Constitucional espaol no haba precedentes completos, pero la Seccin 11 del Captulo 11 y todo el Captulo 1I1 del Ttulo 1, ms el Ttulo VII
y algunos de los nmeros de los artculos 148.1 y 149.1 de la Constitucin, han permitido que se
pueda hablar de una Constitucin Econmica.
Esta Constitucin Econmica se caracteriza por los siguientes elementos:

(20) Manuel ARAGN REYES: Constitucin y democracia, Edit. Tecnos, Madrid, 1989.

207

EnriqueAlvarez Conde y Javier Carca Fernndez

a) No constituye la ordenacin jurdica de un modelo econmico cerrado, sino los principios

jurdicos bsicos de la ordenacin econmica, que es algo distinto (21).
b) Estos principios jurdicos bsicos tienen, no obstante, un alfa y un omega, formados por el
artculo 38 (libertad de empresa en el marco de la economa de mercado) y el artculo 128.1 (subordinacin de toda la riqueza del pas al inters general). y en el justo centro de estos dos lmites un
principio tributario expresado en el artculo 31.1 (contribucin al sostenimiento de los gastos pblicos de acuerdo con la capacidad econmica).
c) La Constitucin Econmica no se agota en esta dimensin subjetiva que afecta al ciudadano como sujeto de derechos, pues abarca tambin la posicin econmica del Estado, tanto como titular de bienes, derechos y facultades (artculos 128.2, 131, 132 Y 135) como, asimismo, promotor
de polticas pblicas (artculos 39 a 51, 129 Y 130).
d) Finalmente, la Constitucin Econmica no se inserta exclusivamente en el marco estatal,
sino que, aunque hay que rechazar la tesis de la pluralidad de modelos econmicos diferentes, se
descentraliza y distribuye sus contenidos entre el propio Estado y las Comunidades Autnomas (artculo 148.1.3 a 13 y artculo 149.1.10 Y 11, 13, 19 a 22, 24 a 26 y 31).
Se ha producido, as, la aparicin, por mor de la Constitucin, de un Derecho Constitucional
Econmico que, como ocurre en el Derecho Constitucional en su conjunto, no ocupa un espacio al
lado del Derecho Privado Econmico, del Derecho Administrativo Econmico o del Derecho Financiero. No comparte el espacio que ocupan estas ramas jurdicas porque se sita por encima de todos
ellos y les transmite sus principios bsicos, tanto de carcter jurdico-estructural o jurdico-relacional
como de naturaleza axiolgica.

VII.

LA DISTRIBUCiN TERRITORIAL DEl PODER

La opcin de nuestros constituyentes por una distribucin territorial del poder poltico era una
opcin ampliamente sentida a lo largo de nuestra historia constitucional que, en ningn momento,
haba logrado encontrar una frmula definitiva. Ahora, con la perspectiva que nos otorgan estos
veinte aos de sistema constitucional, parece justo proclamar la viabilidad del modelo adoptado, reconocer la consolidacin del mismo y, por qu no, analizar los problemas actualmente planteados.
Como primera premisa, hay que tener en cuenta que la adopcin de nuestro actual modelo de
descentralizacin poltica era y es consustancial al modelo democrtico diseado por nuestra Carta
Magna. En segundo lugar, hay que reconocer el carcter dinmico de nuestro Estado de las Autonomas, que permite una diversa configuracin a lo largo de las diferentes etapas en que se ha desarrollado. Y finalmente, que aunque el constituyente fue consciente de la teora y realidad que nos suministraban los diferentes modelos que ofreca el Derecho Comparado, no hizo una opcin concreta
por ninguno de ellos, tratando de elaborar un modelo de descentralizacin poltica que, inspirndose en los principios constitucionalmente establecidos, fuese capaz de resolver una de las grandes
asignaturas pendientes de nuestra historia constitucional.
Todas estas consideraciones, y otras ms que pudieran hacerse, deben ser tenidas en cuenta
para comprender el surgimiento y evolucin de nuestro Estadoautonmico, para proceder a la inter(21) As lo vio Manuel GARCA PELAYO, en Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin,
en Manuel RAMREZ: Estudios sobre laConstitucin Espaola de 1978, Ed. Prtico, Zaragoza, 1979.

208

La Constitucin y el Derecho Constitucional

pretacin sistemtica del mismo y para analizar los problemas que actualmente tenemos planteados,
as como su previsible evolucin en un futuro prximo.
En efecto, lo primero que hay que destacar es el carcter abierto del mismo que ha permitido la
consolidacin de unos poderes autonmicos que, al formar parte del Estado, al ser tambin Estado,
determinan la naturaleza del mismo. Carcter abierto que ha sido distinto a lo largo de las diferentes
etapas pero que, en todo, caso, parece hacer insostenible aquellas tesis que proclaman la necesidad
de cerrarlo de una forma definitiva. Y es que no debemos olvidar que en la configuracin del Estado
de las Autonomas no slo ha intervenido la opcin operada por el constituyente, sino tambin la ordenacin del mismo realizada por los Estatutos de Autonoma y dems normas integrantes del bloque de constitucionalidad, as como la interpretacin realizada por nuestro Tribunal Constitucional,
delimitando tanto los principios informadores del mismo como todas aquellas cuestiones ms concretas que han sido objeto de su conocimiento. Y todo ello sin olvidar que tambin el Estado de las
Autonomas se ha visto afectado por determinados acuerdos polticos (principalmente los firmados
en 1981 y 1992), por la propia evolucin de las fuerzas polticas, debido a la importancia adquirida
por los partidos nacionalistas y por nuestro ingreso en la Unin Europea.
Que la opcin por un modelo concreto de descentralizacin poltica constituye uno de los contenidos bsicos del Derecho Constitucional parece requerir poca justificacin terica. Lo que s exige es que el mismo sea interpretado desde la propia ptica que venimos sosteniendo en torno al Derecho Constitucional como Derecho comn del ordenamiento jurdico. Y ello es ms evidente en un
momento como el presente donde parecen alzarse voces que pretenden cuestionar el propio modelo. Y es que determinados acontecimientos internacionales y, de forma especial, la evolucin interna
espaola (22), parecen haber propiciado un debate que, a nuestro juicio, hay que reducir a sus justos
trminos.

l. El cuestionamiento del modelo de Estado no puede convertirse en una especie de cortina

de humo que nos haga olvidar los problemas realmente planteados, acudiendo a conceptos jurdicopolticos propios de otras pocas y olvidando la realidad de nuestro proceso constituyente, las consecuencias jurdicas que se puede deducir de uno u otro modelo y el proceso de integracin supranacional en que estamos inmersos (23).
2. Hoy da el funcionamiento de nuestras Comunidades Autnomas debe ser enjuiciado de
forma positiva. En Espaa existe un grado de descentralizacin poltica igualo superior a la de los
Estados europeos que formalmente se califican de federales. En cambio, an no hemos conseguido
establecer un adecuado sistema de relaciones entre las Comunidades Autnomas entre s y entre stas y los rganos centrales del Estado que sea superador de las relaciones de bilateralidad en que es-

(22) Nos estamos refiriendoa la evolucin de diferentes modeloscomo el belga,el italiano, el canadiense, con la
importantesentencia del Tribunal Supremo de 20 de agosto de 1998 y los resultados electorales ltimos de Qubec, el
portugus, y los Acuerdos de Paz de Irlanda del Norte. Y entre los acontecimientos internos habra que mencionar las
consecuencias derivadas de laselecciones autonmicas del Pas Vasco y la posibilidad de una pacificacin del mismo,
as como el significado de diferentes declaraciones -Barcelona, Vitoria, Santiago de Compostela, Mrida, etc.-, formuladas por los partidosnacionalistas o por reaccin a los mismos.
(23) Sin necesidad de acudir a referencias doctrinalesconcretas, no hay que olvidar que a lo largode estos veinte aos se han realizadodiferentes formulaciones tericas, unasmsacertadas que otras, en torno a nuestro modelo de
Estado, acudiendoa categoras dogmticas ya superadas o no suficientemente pacficas, pero que, en todo caso, no han
determinado claramente lasdistintas consecuencias jurdicas de uno u otro modelo. Pensemos en cuestiones concretas,
tales como la propia nocin de Estado Compuesto, la dialctica surgida en torno al federalismo asimtrico o las recientes interpretaciones que se han realizadoen torno a la DisposicinAdicional Primera de nuestra Constitucin.

209

EnriqueAivarezConde y JavierCarda Ferndndez

tamos inmersos. En esta lnea deben analizarse cuestiones, tales como la reforma del Senado, el establecimiento adecuado de un sistema de relaciones de cooperacin, la necesidad de participacin
de las Comunidades Autnomas en asuntos relacionados con la Comunidad Europea, el propio sistema de financiacin de las Comunidades Autnomas y un largo etctera.
3. Asimismo, hay que llevar el grado de descentralizacin a todas las entidades territoriales,
especialmente a nuestros municipios, que tambin son entes dotados de autonoma, aunque teniendo en cuenta la realidad municipal de nuestro pas.
4. Finalmente, hay que intentar que todas las entidades territoriales que forman parte del Estado participen y se indentifiquen con ste, no slo en el proceso de transformacin constante del mismo, sino en el proceso de integracin supranacional a que estamos asistiendo.

VIII.

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Todo el Derecho Constitucional que hemos visto recrearse en torno a la Constitucin de 1978
no tendra un cierre definitivo si el texto constitucional no hubiese venido a establecer un Tribunal
Constitucional. El sistema de fuentes que gira en torno a la normatividad de la Constitucin tendra
enorme efectividad si sta no estuviese protegida frente a la produccin normativa del Parlamento o
del Gobierno, pues sin esta proteccin no pasara de ser una ley cualificada por su contenido (la organizacin poltica de la comunidad) o por la dificultad de su reforma.
Luego, la justicia constitucional es el instrumento diseado para hacer del Derecho Constitucionalla rama jurdica especial en que se ha convertido. Pero ha de tenerse en cuenta que estamos ante
una defensa jurdica, no poltica (24), en donde el procedimiento (judicializado) se convierte, como
KELSEN llev al ordenamiento austriaco (25), en un juicio lgico abstracto desprovisto de consideraciones polticas. No es la primera vez que este juicio abstracto llega a nuestro ordenamiento, pero su
actual amplitud se debe tanto a la Ley Orgnica reguladora del rgano, como a la jurisprudencia del
propio Tribunal que ha extendido la interpretacin a todos los campos del Derecho (26). De esta manera, y es algo en lo que no suele repararse, en instrumento de naturaleza orgnica para defender la
Constitucin se convierte, a travs de la praxis del propio rgano, en el difusor, ms que el defensor,
de la Constitucin y acaba creando un Derecho Constitucional de naturaleza jurisprudencial que
impregna a la totalidad del ordenamiento jurdico.
Nuestros constituyentes optaron, entre los diversos modelos de justicia constitucional, por el sistema de control de constitucionalidad concentrado, que supona la creacin de un Tribunal ad hoc,
con jurisdiccin propia. No obstante, hay que decir que dicha concentracin responde nicamente a
su capacidad de decisin sobre la constitucionalidad de ley (el llamado monopolio de rechazo), pues
en dicha funcin colaboran, actuando como primer filtro de control en tanto en cuanto se configuran
como rganos legitimados para iniciar el procedimiento de control de constitucionalidad, los jueces y
tribunales ordinarios (27), sobre los que recae no slo el derecho de plantear la cuestin de constitucionalidad, a travs del cual participan en dicha funcin, sino tambin en un deber que no pueden incumplir cuando sobre la norma que deban aplicar existan dudas razonables de constitucionalidad.
(24) Tngase en cuenta la obra de Carl SCHMITT: La defensa de la Constitucin (1931), Tecnos, Madrid, 1983.
(25) Charles EINSENMANN: Op. cit.
(26) LuisMARTN REBOLLO: Estudio Preliminar. La Constitucin de 1978: elaboracin, significadoe incidencia en
el ordenamiento jurdico general, en sus Leyes administrativas, Aranzadi, Pamplona, 1998, 4.a ed., p. 49.
(27) Un estudio sobre la coexistencia de lasdos jurisdicciones puedeverse en P. PREZ TREMPS: Tribunal Constitucionaly Poder Judicial, Madrid, 1985.

210

La.Constitucin y el Derecho Constitucional

No slo en esa funcin de control de constitucionalidad participa la jurisdiccin ordinaria, sino

tambin en la proteccin de los derechos fundamentales. Competencia que, en principio, es subsidiaria para la jurisdiccin constitucional, pero que, sin embargo, se est convirtiendo en la principal,
no por razn de su objeto, sino por la configuracin del amparo constitucional, que han conducido
a la interposicin de numerossimos recursos ante el Tribunal Constitucional, llegando a sustituir la
proteccin de la constitucionalidad de las leyes en su posicin como competencia estrella de los Tribunales Constitucionales.
En cuanto a su limitacin de acceso al Tribunal Constitucional en materia de proteccin de derechos y libertades, son muchas las posibilidades que se han propuesto. A este respecto, conviene
recordar las que en Alemania, a propsito de la creacin de la Comisin Senda, se estn barajando
para conseguir dicha finalidad y entre las que destaca la objetivacin del mismo (28). Estas propuestas tambin estn siendo estudiadas por la doctrina espaola, dada la saturacin que est sufriendo
el Tribunal Constitucional (29).
En materia de control de constitucionalidad ha sucedido algo parecido entre procesos que tienen el mismo objeto y finalidad: el control de constitucionalidad. Es decir, si bien el recurso de inconstitucionalidad se creaba pensando en l como mtodo de control de constitucionalidad por excelencia, va a ser la cuestin de inconstitucionalidad, es decir, el mtodo en el que colaboran ambas
jurisdicciones, el que va a asegurar de manera continua y sin ms limitacin que la necesaria concrecin que debe existir para poder iniciar el rgano judicial el procedimiento ante el Tribunal Constitucional, el control de constitucionalidad de normas con rango de ley.
Por ello, se ha propuesto acertadamente por la doctrina que, en vez de limitar el acceso al Tribunal Constitucional, como ocurre con el recurso de amparo, se debera potenciar por parte de jueces y tribunales el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad. Esto se conseguira (30) flexibilizando en la medida de lo posible el control del juicio de relevancia, condicin procesal destinada a preservar la naturaleza prejudicial de dicho procedimiento de control, considerndole slo
como un requisito de iniciativa y, de esta manera, conseguir de la cuestin un mtodo de control
ms objetivo, que no se desnaturaliza pues no pierde su origen concreto, y que adems facilita las
relaciones entre jurisdiccin ordinaria y constitucional en materia de delimitacin competencial
(aplicabilidad y constitucionalidad).
Si observamos con detenimiento la realidad actual sobre la posicin, tanto de la jurisdiccin ordinaria como de la constitucional en materia de defensa de la Constitucin, observaremos cmo, si
se quiere mantener la finalidad primera de la creacin de los Tribunales Constitucionales, es decir, su
posicin como garantes de la constitucionalidad de las leyes as como resolutor de conflictos en materia de delimitacin competencial, habr que potenciar de alguna manera, por un lado, dicha funcin y, por otro, limitar el acceso de los particularesen materia de amparo.
Junto a estas dos cuestiones fundamentales, el amparo y el control de constitucionalidad, no debemos olvidar que la interaccin entre ambas jurisdicciones afecta tambin a cuestiones, tales como
el propio sistema de fuentes del Derecho, especialmente por lo que a la interpretacin y aplicacin
(28) Cfr.al respecto, C. SARCK: Jurisdiccin constitucional y Tribunales ordinarios, y P. LPEZ PIETSCH: Objetivizar el recurso de amparo: las recomendaciones de la Comisin Senda y el caso espaol , ambos en REDe, n.? 53,
mayo-agosto 1998).
(29) Cfr. E. LVAREZ CONDE: Algunas reflexiones en torno a lasrelaciones entre la jurisdiccin ordinariay la jurisdiccin constitucional. A propsito del pretendido conflicto entre la Sala Primera del Tribunal Supremo y el Tribunal
Constitucional, en Estudios de Derecho Pblico. Homenaje a Juan Jos Ruiz Rico, Tecnos, Madrid, 1997.
(30) As lo ha explicado S. GARCA Causo: El juiciode relevancia en 'a cuestin de inconstitucionalidad, Madrid,
1998.

211

EnriqueAlvarez Condey Javier Carda Fernndez

de las normas se refiere, plantendose el problema de si el Tribunal Constitucional puede proceder a

revisar la aplicacin de las leyes realizada por la jurisprudencia ordinaria; a la difcil diferenciacin
entre las llamadas cuestiones de legalidad ordinaria y de legalidad constitucional; incluso a los propios conflictos constitucionales de competencia, donde tambin la jurisdiccin ordinaria, a travs de
la contencioso-administrativa, puede intervenir, en rgimen de concurrencia de competencias, aunque la LOTC ordena que, cuando se plantea un conflicto de esta naturaleza, se suspendan los procesos ordinarios.
y ello, porque cada vez es ms necesaria, en relacin con la defensa de la Constitucin como
norma jurdica suprema, la intervencin de ambas jurisdicciones. Pero no es menos cierto tambin
que, para un buen funcionamiento, debemos tener una visin clara de cul es la finalidad primordial
que queremos conseguir de cada una de ellas. Quiz la tendencia sea, en los casos y materias apuntados y que comparten las dos jurisdicciones, el caminar hacia una objetivacin de las funciones
que debe llevar a cabo el Tribunal Constitucional y a la subjetivacin en lo que respecta a la intervencin del Poder Judicial.
Todo lo cual supone el abandono de las tesis de la superioridad jerrquica, que no funcional,
del Tribunal Constitucional sobre la jurisdiccin ordinaria, implicando, junto a la necesidad de posibles reformas normativas, tanto en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, como en nuestras leyes procesales, una necesaria autorrestriccin de unos y otros en el ejercicio de sus competencias.

212

LA CONSTITUCIN y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

JosManuel Daz Lema
Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad de Valladolid

Sumario: 1. INTRODUCCIN: DERECHO ADMINISTRATIVO, CONTINUACIN DEL DERECHO CONSTITUClONAL.-2. ELDERECHO A LATUTELA JUDICIAL, ORIGEN DE LAS MS IMPORTANTES TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.-3.TUTELA JUDICIAL y CONCEPTO OBJETIVO DEL DERECHO ADMINISTRATlVO.-4. TUTELA JUDICIAL y ATRIBUCIN DE PERSONALIDAD JURDICA AL CONJUNTO DE LA
ORGANIZACIN (ESTATAL O AUTONMICA) EN QUE LA ADMINISTRACIN PBLICA EST INSERTA.-5. LA INTENSIFICACIN DEL CONTROL
JUDICIAL SOBRE LAADMINISTRACIN: EL CONTROL (ePLENO DE LAACTIVIDAD DISCREClONAL.-6. DERECHO A LATUTELA JUDICIAL y ACTOS GUBERNAMENTALES O DE DIRECCIN pOLTICA.-7. LA INTERVENCIN JUDICIAL EN EL RGIMEN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: LA
AUTORIZACIN JUDICIAL PARA LA ENTRADA EN EL DOMICILIO; LAS MEDIDAS CAUTELARES.-8. CONCLUSiN.

1.

INTRODUCCIN: DERECHO ADMINISTRATIVO, CONTINUACIN DEl DERECHO

CONSTITUCIONAL

Constituye hoy una communis opinio que el Derecho Administrativo debe arrancar del texto
constitucional. El Derecho Administrativo no puede construirse como una disciplina alejada o al
margen de la Constitucin, sino que -muy al contrario- en ella se contiene o de ella deriva un determinado, concreto e histrico DerechoAdministrativo, fruto de un orden constitucional dado.
El engarce entre ambas disciplinas -Derecho Constitucional y Administrativo- esalgo novedoso en nuestro Derecho Pblico, en realidad unaconsecuencia, quiz la primera, del texto constitucional. Lo habitual entre nosotros ha sido el anlisis de las instituciones administrativas al margen de los
principios constitucionales. Sloen muy contadas ocasiones antes de 1978 seha puesto de manifiesto la necesidad de construir el Derecho Administrativo a partir de sus bases constitucionales. Entre
ellas vale recordar en este momento lo que escriba SANTAMARA DE PAREDES en su Curso de Derecho
Administrativo, que deba considerarse una continuacin de su Curso de Derecho Poltico (1).
Y mucho ms recientemente, desde mediados de los aos 1970, Alfredo GALLEGO ANABITARTE insistir
con reiteracin en la necesidad de una concepcin unitaria del Derecho Pblico estatal (2), superadora de la tradicional separacin de las asignaturas de Derecho Poltico y Administrativo (3); destacando, en fin, que la ausencia de un tratamiento del DerechoAdministrativo desde sus bases constitucionales esel fruto de la evolucin de la sociedad y del Estado espaol desde el ltimo siglo y medio,
caracterizada por una crisis permanente y una notablefalta de estabilidad de las instituciones (4).
(1)

Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1885, p. 3, aludiendo a ste como una rama frondosa del Dere-

cho Poltico.

(2)

En el prlogo al

Cdigode Leyes constitucionales y administrativas de Espaa, EUNSA, Pamplona, 1976. As

Lajefatura del Estado en el Derecho Pblico espaol, INAP,

como en el prlogo al libro de ngel MENNDEZ REXACH,

Madrid, 1979, p.

(3)

XXVI.

Las asignaturas de Derecho Poltico y Administrativo: el destino del Derecho Pblico espaol,

RAp, 100-

1, pp. 705 Yss.

(4) Ibdem, p. 804:

102, vol.

Es, pues, en la tensin del Estado y la sociedad del ltimo siglo y medio en Espaa donde hay que buscar la explicacin para el nacimiento, evolucin y configuracin actual acadmica del Derecho Pblico,

213

Jos Manuel Daz Lema

La doctrina iusadministrativista posterior a la CE ha incorporado estas premisas metodolgicas,

poniendo de manifiesto la urgencia de refundar el Derecho Administrativo heredado (5), o se ha
denunciado la ausencia de una verdadera reconversin de los esquemas doctrinales tanto para
ajustarlos al nuevo texto constitucional como a una nueva realidad econmico-social (6). Conviene
aadir, sin embargo, que no estamos ante un prurito acadmico, sino ante una exigencia del Derecho positivo. Como advirti hace aos O. BACHOF, a propsito de la aplicacin de la Constitucin
alemana o Ley Fundamental, la dependencia de la Constitucin es ms intensa y exigente que antao; se trata de la inmediata y continua confrontacin de la actuacin administrativa con el texto constitucional, que se manifiesta sobre todo en la interpretacin de las normas conforme a la Constitucin
(7). La Constitucin vincula de manera inmediata a todos los poderes pblicos, particularmente en lo
relativo a los derechos y libertades (art. 53 de la CE), precepto que la Ley Orgnica del Poder Judicial
de 1 de julio de 1985 se encargar de extender al mbito judicial en unos trminos rotundos (8).
En suma, la evolucin del Derecho Administrativo durante las dos dcadas de vigencia de la CE
de 1978 ha estado marcada por la penetracin en las instituciones administrativas de principios,
ideas, conceptos y valores procedentes del texto constitucional, lo que trae a la memoria la expresin acuada por la doctrinaalemana para describir la relacin entre Constitucin y Derecho Administrativo bajo la Ley Fundamental de Bonn (el Derecho Administrativo como Derecho Constitucional concretizado), tan alejada por cierto de la conocida frase de O. MAYER sobre la permanencia del
Derecho Administrativo frente a la fcil mutabilidad de los preceptos constitucionales (9).

poltico y administrativo espaol. Un Estado y una sociedad en constante crisis han tenido que marcar el
saber jurdico que secentraba sobreellos. De algunamanera -concluye- el destinodel DerechoPblico
espaol ha estado unido al destinode la sociedad estatal espaola. Hay que esperar que ambos hayan encontrado finalmentesu equilibrio.
(5) Toms Ramn FERNNDEZ RODRGUEZ, Arbitrariedad y discrecionalidad, Civitas,Madrid, 1991, p. 13.
(6) Luciano PAREJO ALFONSO, Crisis y renovacin en el Derecho Pblico, CEC, Madrid, 1991, p. 10.
(7) Die Dogmatik desVerwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, en VVDStRI, 30, Berln,
1972, p. 205.
Sobre el principio de interpretacin conforme a la Constitucin, cfr. GARcA DE ENTERRAlFERNNDEZ RODRGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, 1, 4. a ed., Civitas, Madrid, 1986, pp. 126 Yss.
(8) Art. 5.1:

La Constitucines la norma suprema del Ordenamiento jurdico, y vincula a todos losJueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los Reglamentos segn los preceptos y los principios
constitucionales, conformea la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
(9) En el prlogo a la 3: ed. de su Deutsches Verwaltungsrecht, 1, Heidelberg, 1923, en que sealaba que desde
1914-1917 habamuy poco nuevo que incorporar a su obra. Laafirmacin de MAYER debi resultar sorprendente ya en
su poca: vase si no lo que escriba FLEINER en el prlogo a la 8: ed. de sus Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts (1928): El nuevo DerechoConstitucional ha ejercido un fuerte influjo sobre el DerechoAdministrativo. Antiguas
instituciones jurdicas adquieren un sentidodistinto, y han surgidonuevos problemas que exigen un tratamiento cientfico diferenciado.

214

La Constitucin y el Derecho Administrativo

2.

EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL, ORIGEN DE LAS MS IMPORTANTES TRANSFORMACIONES

EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

En buena medida las consecuencias del texto constitucional sobre la legislacin administrativa
sern analizadas en otras partes de esta obra, en que se estudia la naturaleza de la Administracin, el
procedimiento administrativo, el control jurisdiccional de los actos administrativos o las funciones
del Gobierno, todo ello, en definitiva, en desarrollo de los arts. 97 y 103 de la CE. En esta colaboracin trataremos, por el contrario, las consecuencias del derecho a la tutela judicial efectiva previsto
en el art. 24 de la CE, un precepto aparentemente alejado del ncleo de las disposiciones constitucionales relativas a la Administracin Pblica, y que sin embargo -de forma sorprendente- ha resultado ser el gran revulsivo que ha provocado las mayores transformaciones en conceptos centrales
del Derecho Administrativo anterior a la CE.
El derecho a la tutela judicial forma parte del ncleo del Estado de Derecho, junto con la garanta de los derechos fundamentales, la divisin de poderes en el seno de la organizacin estatal y la
afirmacin del principio de legalidad de la Administracin. Del conjunto de manifestaciones que el
TC atribuye al derecho a la tutela judicial (acceso a los Tribunales, derecho a una resolucin motivada y congruente, derecho al recurso, derecho a la ejecucin de las sentencias, derecho a la defensa) (10), debemos destacar, en relacin con la primera -el derecho al proceso o acceso a los Tribunales-, que el art. 24 de la CE supone la judicializacin o sometimiento a control judicial de todos
los conflictos entre los particulares y el Estado (11).
Por ello, no slo carecen de justificacin ciertas lagunas en el control contencioso de-los actos
administrativos [recurdese por ejemplo la exclusin del control judicial en los supuestos previstos
en los apartados d) y f) del art. 40 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
de 27 de diciembre de 1956, que hoy por supuesto carecen de toda validez], sino que este proceso
de judicializacin se extiende a los actos y decisiones procedentes de todos los poderes pblicos sin
excepcin. Buena prueba de ello es la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de
1979, cuyos arts. 42 y 44 prevn el recurso de amparo tanto contra las decisiones o actos sin valor
de Ley de las Cortes o de las Asambleas autonmicas, como contra los actos u omisiones de los rganos judiciales, cuando unos y otros violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
Bien es verdad que en el caso de los actos y decisiones procedentes de las Asambleas legislativas, la Ley orgnica limita los efectos de la tutela judicial por dos vas distintas: por un lado, al permitir nicamente un recurso extraordinario como el amparo directo ante el Constitucional, en lugar
del acceso a las vas judiciales ordinarias, y por otro, a travs de la distincin entre actos sin valor de
Ley (los nicos recurribles en amparo) y actos con valor de Ley o Leyes, contra los que slo procede
el recurso o la cuestin de inconstitucionalidad, estando en consecuencia vedada a los particulares
una demanda en este sentido por muy afectados que estuvieran por la medida legal (12) (13).
(10) Cfr. j. lo GONZLEZ MONTES, voz Derecho a la tutela judicial efectiva, en Enciclopedia jurdica bsica, Civitas, Madrid, 1995, pp. 2165 Y ss. Vanse, asimismo, los comentarios al art. 24 de la CEde l. ALMAGRO NOSETE, en Comentarios a las Leyes polticas. Constitucin espaola de 1978 (dir, por O. ALZAGA VILLAAMIL), 1. 111, EDERSA, Madrid,
1983, pp. 19 Y ss., Y de j. M. SERRANO ALBERCA, en Comentarios a la Constitucin (dir, por GARRIDO FALLA), 2: ed., Civitas, Madrid, 1985, pp. 474 Y ss.
(11) Vase E. ALONSO GARcA, El art. 24.1 de la Constitucin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: problemas generales y acceso a losTribunales, en Homenaje al Prof. Carda de Enterra, 11, Civitas, Madrid, 1991, p. 996.
(12) justamente por ello, en la Sentencia 166/1986, de 19 de diciembre (expropiacin del grupo RUMASA), pudo
el TC decir que el derechoa la tutela judicial del particular debaconsiderarse satisfecho medianteel planteamiento de
la cuestin de inconstitucionalidadpor tratarse de un Decreto-ley.

215

Jos Manuel Daz Lema

El derecho a la tutela judicial tie el actual Estado de Derecho de un marcado y caracterstico

judicialisrno. Es evidente la preeminencia que el Poder judicial adquiere como consecuencia de la
elevacin al rango fundamental del derecho a recurrir contra las decisiones de los poderes pblicos,
sin excepciones. Si el principio de legalidad de la Administracin era el epicentro del Estado de Derecho procedente del siglo XIX (STAHL), la Constitucin de 1978, siguiendo en esto como en otras
cuestiones la huella de la GG alemana, y sin abandonar por supuesto dicho principio, convierte el
derecho fundamental a la tutela judicial con el subsiguiente control judicial de todas las decisiones
estatales en un punto cardinal de las relaciones de los particulares con el Estado y, en definitiva, de
la entera comprensin del Derecho Pblico (14),

3.

TUTElA JUDICIAL y CONCEPTO OBJETIVO DEl DERECHO ADMINISTRATIVO

Este marcado judicialismo de nuestro Estado constitucional por fuerza estaba llamado a producir consecuencias de hondo calado en nociones bsicas del Derecho Administrativo, construido fundamentalmente a partir de Leyes dictadas en los aos 1950. Desde hace dos dcadas nuestra doctrina viene debatiendo sobre dos grandes cuestiones: en primer lugar, sobre si la concepcin subjetiva
del Derecho Administrativo dominante antes de la Constitucin es adecuada al Derecho postconstitucional o, por el contrario, ha de ser sustituida por una concepcin objetiva que permita dar cuenta
En la doctrina esta tesis del TC ha encontradofuertes crticas. Sobre la indefensin provocada por el Decreto-leyde
RUMASA, al impedir el acceso a la jurisdiccin ordinaria o constitucional (amparo), vanse R. PARADA VZQUEZ, Expropiacioneslegislativas y garantas jurdicas (el caso RUMASA)>>, RAp, 100-102, pp. 1151 Yss.; YG. ARIO ORTIZ, Leyessingulares, leyes de caso nico, RAp, 118 (1989), en especial el comentarioa la STC que secita en el texto, pp. 90
Yss., 96. Cfr., asimismo, E. ALONSO GARcA, ob. cit., p. 993.
(13) Elderechoa la tutela judicial del art. 24.1 de la CE seinspiraen el art. 19.IV de la Constitucinalemana, que
establece el derecho(fundamental) de los particulares a recurrir contra cualquier acto procedente de los poderes pblicos, aunque sin las limitaciones que hemos observado en la Leyorgnicade nuestro Tribunal Constitucional.
Sobre esto puede consultarse J. BARNES VZQUEZ, La tutela judicial efectiva en la Grundgesetz (art. 19.IV)>>, en La
justicia administrativa en el Derecho Comparado (Coord.: J. BARNES VZQUEZ), Civitas, Madrid, 1993, pp. 136 Yss. Sin
embargo, como este mismo autor advierte, la extensin de nuestro art. 24.1 y del 19.1V de la Constitucinalemana no
son coincidentes: este ltimo prev una tutela especfica para la defensa frentea los poderes pblicos, coexistente con
una tutela judicial general, que arranca de la clusula genrica del Estado de Derecho, y no tiene carcter fundamental.
Ahora bien, aplicado el art. 24.1 de nuestra Constitucin a las relaciones entre el Estado y los particulares, es evidente el emparejamiento con el art, 19.1V de la alemana. Todos los comentaristas de sta subrayan la proteccin genrica que ofrece el art. 19.IV frente a todo tipo de decisiones de los poderes pblicos que lesionen sus derechos. Cfr. al
respecto STERN, 5taatsrecht, 111/1, Beck, Mnchen, 1988, pp. 1438 Y ss.; o HENDRICHS, en el CC Kommentar de 1. V.
MUNCH (ed.), 1,2." ed., Mnchen, 1981, p. 707, muy particularmente de decisiones procedentes de lasAsambleas legislativas. (Cosa distinta, como se cuida de sealar el ltimo autor citado, es que la legitimacin o posibilidad de demostrarque resultan especficamente daados derechos de particulares resulte muy remota en el casode una ley.) Pues
bien, cuando setrata de actosde lasAsambleas legislativas al margen de la legislacin, la jurisdiccin competente es la
administrativa, de acuerdo con el art, 40.1 del VerWGO; por el contrario, tratndose de Leyes, la situacin es un poco
compleja. De entrada, el TC alemn no considera que puedan ser.recurridas directamente por los particulares porque
resulten daados sus derechos. Mientras que la doctrina mayoritariamente afirma lo contrario. En este caso el recurso
pertinentesera el amparoconstitucional, pues no existe unava previao recurso ordinario [art. 93.4.a)de la GG y 93.2
de la Bundesverf.-gerichtsgesetzl [SCHMIDT-AsSMANN, comentario al art. 19.IV, en MAUNZ (y otros), Crundgesetz Kommentar, Bd. 11, Beck, Mnchen, 1994, pp. 52 Y ss.; y W. MEYER, comentario al art. 93 de la GG, en Crundgesetz-Kommentar (ed. 1. V. MNCH), 111,2." ed., Mnchen, 1983, p. 537).
(14) Refirindose a esta realidad, la doctrina alemana alude al art. 19.IV como la coronacin,o como la clave de
bvedadel Estado de Derecho(STERN, cit., p. 1439).

216

La Constitucin y el Derecho Administrativo

de la existencia de actos administrativos no procedentes de la Administracin, sino de otros rganos

estatales; y en segundo lugar, sobre si en el Derecho postconstitucional puede seguir defendindose
la llamada teora de la personalidad de la Administracin, que ha gozado tambien de amplio predicamento en el Derecho Administrativo espaol (15).
Las consecuencias de la universalizacin de la tutela judicial son palpables en la primera legislacin de desarrollo constitucional. Hay que traer aqu a colacin, en primer trmino, la Ley orgnica del TC de 3 de octubre de 1979 que prev la atribucin a sus rganos rectores de facultades tpicamente administrativas sobre el personal al servicio de dicho Tribunal (y recurribles en lo contencioso-administrativo), lo que permiti al Prof. GUAITA hablar de actos administrativos del TC (16).
Poco tiempo despues el Estatuto del Consejo General del Poder judicial confirm esta tendencia
(aprobado por la Ley orgnica de 10 de enero de 1980, posteriormente sustituida por la Ley orgnica del Poder judicial de 1 de julio de 1985, Ttulo 11). Con la finalidad de garantizar la independencia
de los jueces, esta Ley, en desarrollo del art. 122.2 de la CE, atribuye al citado Consejo competencias
sobre el personal al servicio de la Administracin de justicia en un rgimen tpicamente administrativo (decisiones ejecutivas, recursos, etc.) (competencias que con anterioridad venan siendo ejercidas
por el Ministerio de justicia). Estos mismos principios sern adoptados posteriormente en la regulacin del Tribunal de Cuentas en virtud de su Ley de funcionamiento de 5 de abril de 1988. A la luz
de esta legislacin no es de extraar que autores tan significativos como GARRIDO FALLA, iniciador en
los aos 1950 de las teoras subjetivistas del Derecho Administrativo, propugnen justamente ahora lo
contrario: una reconstruccin de los lmites formales del Derecho Administrativo espaol (17).
En definitiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva hace quebrar una concepcin
del Derecho Administrativo sostenida ampliamente en el Derecho espaol en los aos 1960-1970.
En su lugar es preciso tener en cuenta que tambien otros rganos al margen de la Administracin
pueden dictar resoluciones administrativas, con mayor o menor frecuencia, esto es lo de menos.
(15) La literatura sobreestas cuestiones esamplsima.Slo citar la msreciente, contenida sobretodo en los dos
libros homenajeque se indican a continuacin. L. ORTEGA LVAREZ, El debatesobre la concepcin subjetiva del Derecho Administrativo tras la aprobacin de la Constitucin espaola de 1978,en Actualidad y perspectivas del Derecho
Pblico a fines del siglo XX. Homenajeal Profesor Garrido Falla, 1, Madrid, 1992, pp. 279 Yss.; j. E.SORIANO, De nuevo sobre los fundamentos del Derecho Administrativo, en la misma publicacin, pp. 333 Yss.; M. BAENA DEL ALCZAR,
Para una reconstruccin de los lmites formales del Derecho Administrativo, en la misma publicacin, pp. 29 Yss.;
T. HUTCHINSON, La insuficiencia del criterio subjetivo para comprenderla totalidad de la actividad del poder judicial,
en la misma publicacin, pp. 239 Y ss.
Enrelacin con la atribucin de personalidad jurdica en el Derecho Pblico, vanse los siguientes trabajospublicados en el Libro homenaje a Manuel Francisco Clavero Arvalo. Administracin Instrumental, Instituto Garca Oviedo/Civitas, Madrid, 1994; E. GARCA DE ENTERRA, El concepto de personalidad jurdica en el Derecho Pblico (pp. 825
Yss.) -publicado tambien en RAP, 129 (1992), pp. 195 Yss.-; l. M.a BOQUERA OUVER, La sistematizacin del Derecho Administrativo desde la personalidadjurdica de la Administracin del Estado (pp, 839 Yss.); j. L. CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, La doctrina clsica alemanasobre la personalidad jurdica del Estado. Notasde una relectura (pp. 849
Yss.); l. ESTEVE PARDO, La personalidad jurdica en el Derecho Pblico y la dialctica Estado-sociedad. Perspectiva histrica (pp. 871 Yss.); A. GALLEGO ANABITARTE, rganos constitucionales, rganos estatales y DerechoAdministrativo
(pp. 881 Y ss.); j. GONZLEZ SAUNAS, Personalidad y definicin del DerechoAdministrativo (pp. 909 Y ss.); M. LAFUENTE
BENACHES, Las nociones de Administracin Pblica y de personalidad jurdica en el DerechoAdministrativo (pp, 955
Yss.). Y, finalmente, el artculo de F. DELGADO PIQUERAS, Algunas aportaciones de la Ley de Rgimen jurdico de lasAdministraciones Pblicas y del ProcedimientoAdministrativoComn al debateactual sobrela conceptualizacin del Derecho Administrativo, REDA, 85 (1995), pp. 27 Yss.
(16) A. GUAITA MARTORELL, Los actosadministrativos del Tribunal Constitucional, REDA, 29, pp. 242 Yss.
(17) F. GARRIDO FALLA, Reflexiones sobre una reconstruccin de los lmites formales del Derecho Administrativo
espaol, INAP, 1982 (incorporado a su Tratado de Derecho Administrativo, 1, 10: ed., Tecnos, Madrid, 1987, pp. 41
Yss.).

217

Jos Manuel Daz Lema

La doctrina que sigue defendiendo despus de la Constitucin, y de la legislacin de desarrollo

citada, la concepcin subjetiva del Derecho Administrativo no niega por supuesto el derecho a la tutela judicial efectiva en estos casos; entiende simplemente que la atribucin del conocimiento de estos asuntos a la jurisdiccin contencioso-administrativa es una decisin pragmtica o de puro convencionalismo del legislador (18). Al contrario, estimo que la atribucin a una u otra jurisdiccin es
una decisin del legislador que ha de producirse dentro del marco de las atribuciones a los rganos
judiciales contenida en la Ley Orgnica del Poder Judicial, de evidente relevancia constitucional; por
ello, la legislacin reseada supone tanto una ampliacin del mbito de la jurisdiccin contenciosoadministrativa, como de las autoridades estatales que pueden producir actos administrativos (19).
Esta tendencia expansiva o ampliatoria de los actos administrativos (dicho en el sentido de actos
procedentes de otros rganos estatales no integrados en la Administracin), se ha visto una y otra vez
corroborada en los ltimos aos. Bajo esta ptica hay que considerar el llamado gobierno interno
de Juzgados y Tribunales, previsto en el art. 152 de la Ley Orgnica del Poder judicial para designar
ante todo ciertas facultades de tipo disciplinario sobre los Magistrados, y que la nueva Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 incluye en las competencias de este
orden jurisdiccional [art. l.3.b): actividad administrativa de los rganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales l (20).
Por lo dems, los Tribunales no han tenido el menor reparo a la hora de reconocer su jurisdiccin sobre actos materialmente administrativos no procedentes de las Administraciones Pblicas.
Sirva de ejemplo la STS de 10 de abril de 1995 (Sala J."), recada sobre un Acuerdo de la Junta Electoral Central por el que se sealaban los requisitos que deban reunir los pliegos de recogida de firmas para el ejercicio de la iniciativa legislativa popular. Para la Abogaca del Estado dicho Acuerdo
era inimpugnable en va contenciosa por versar sobre una actividad ntimamente ligada al proceso
legislativo; no siendo un acto de la Administracin sometido al Derecho Administrativo, la va contenciosa deba ser improcedente. La doctrina sentada por el Tribunal es, sin embargo, radicalmente
distinta: se trata de actividad materialmente administrativa que tiene carcter de instrumental o de
apoyo de la principal a desarrollar por la Mesa del Congreso de los Diputados, de la que depende dicha Junta.
(18) Pudoperfectamente atribuir el conocimiento de tales asuntos a la jurisdiccin civil, por ejemplo. Cfr. GARCA
DE ENTERRAlFERNNDEZ RODRGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, 1, cit., pp. 32 Yss. Esta tesis, expresada aso con algunas variantes, est muy extendida en la doctrina espaola. Porejemplo, L. TOLlVAR ALAS, Derecho Administrativo y PoderJudicial, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 16 Y ss.: se tratade un aadido legal a lascompetencias de losTribunales de lo
contencioso por razones de afinidad, aunque a continuacin -p. 19- el propio autor utiliza unos argumentos muy
precisos para justificar el control por el contencioso de los actosde poderes pblicos no administrativos (por qu un
funcionario de (artes o un Magistrado van a disponerde menor proteccin judicial que un funcionario de la Administracin?, etctera).
(19) En este sentido,J. L. MARTNEZ LPEZ-MuIZ, El concepto de Administracin Pblica de la Ley de lo contencioso, tras la Constitucin de 1978, RAP, 96, p. 184.
(20) La Exposicin de Motivos de la nueva Ley de lo contencioso-administrativo no deja lugar a dudassobre la
necesidad de asegurar la tutela judicial en estos casos, y sobre la competencia de este orden jurisdiccional:
Tambin era imprescindible confirmar en esta [Ley] la sujecin al enjuiciamiento de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa de actos y disposiciones emanados de otros rganos pblicos que no forman
partede la Administracin, cuando dichosactosy disposiciones tienen, por sucontenido y efectos, una naturaleza materialmente administrativa. Sin intencin de inmiscuirse en ningn debatedogmtico, que no
es tarea del legislador, la Ley atiende a un problema prctico, consistente en asegurar la tutela judicial de
quienesresulten afectados en sus derechos o intereses por dichos actosy disposiciones, en casi todo semejantesa los que emanan de lasAdministraciones Pblicas.

218

La Constitucin y el Derecho Administrativo

4.

TUTELA JUDICIAL y ATRIBUCiN DE PERSONALIDAD JURrDICA AL CONJUNTO

DE LA ORGANIZACIN (ESTATAL O AUTONMICA) EN QUE LA ADMINISTRACIN PBLICA
EST INSERTA

El otro gran debate de los ltimos aos ha girado en torno a si el centro final de imputacin o
personalidad jurdica debe ser la Administracin o el Estado en su conjunto (personalidad de la Administracin versus personalidad del Estado). Como es bien sabido, la tesis de la personalidad de la
Administracin -al fin y al cabo una singularidad del Derechoespaol- ha sido en primer trmino
defendida y ampliamente divulgada por GARCA DE ENTERRA sobre el tenor literal del art. 1 de la Ley
de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 1957, que reproduce ahora el art. 3.4 de la
Leyde 26 de noviembrede 1992, de Rgimen Jurdicode lasAdministraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (21).
Ya en 1981, LPEZ GUERRA puso el dedo en la llaga al sealar que la afirmacin de la personalidad de la Administracin en nuestro Derecho tena su origen en la absorcin de la organizacin
estatal, y sobre todo las Cortes, por la Administracin Pblica, yen definitiva en la ausencia de una
continuada tradicin democrtica entre nosotros; por lo cual estimaba que dicha tesis era inconciliable con el nuevo Derechopostconstitucional, proponiendo afirmar sin fisuras la idea de la personalidad del Estado (22). Sobre el tema se han pronunciado diversos autores (cfr. nota 15), aunque es de
justicia resaltar el libro de A. GALLEGO ANABITARTE Constitucin y personalidad jurdica del Estado (23), cuya tesis central esque la Constitucin, fiel tanto a nuestra tradicin jurdica como a la occidental en general, no se entiende sino desde la perspectiva de la personalidad jurdica del Estado;
los distintospoderes y rganos constitucionales no son sino partes o miembros de un todo, el Estado,
centro final de imputacin de los actos de aqullos, por lo que con toda naturalidad se puede decir
que estamos ante una persona jurdica.
En efecto, un anlisis del Derecho positivo revela la existencia de procesos en los que el particular se enfrenta a poderes pblicos distintos de lasAdministraciones Pblicas. Cuando la Leyorgnica del TC prevel recurso de amparocontra actos procedentes no slo de lasAdministraciones Pblicas, sino tambin de losTribunales o de lasAsambleas legislativas que no posean la categora de
Leyes (arts. 42 y 44), hay que entender en ambos casos que el sujeto demandado es el Estado (o la
Comunidad Autnoma, en su caso). Lo mismo cabe decir a propsito de la responsabilidad en caso
de daos causados por error judicial o que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, prevista en el art. 121 de la CE, y que desarroll la Ley Orgnica del Poder
Judicial ampliando al mbito judicial el rgimen tradicional de responsabilidad de la Administracin
Pblica (24). En los dos casos estamos ante manifestaciones de la tutela judicial. No hay razn alguna para que en un Estado de Derecho la responsabilidad no alcance a los rganos judiciales, lo que
traecomo consecuencia que lascorrespondientes demandas seplanteen frenteal Estado (del que los
rganos judiciales forman parte).
(21) GARcA DE ENTERRAlFERNNDEZ RODRGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, 1, cit., pp. 23 Y ss. Vanse igualmente los trabajos del primer autor citado en nota 15.
(22) lPEZ GUERRA, Personalidad jurdica del Estado en el Derecho interno, Rev. de Der. Poltico, 11, 1981,
pp. 57 Yss.
(23) Tecnos, Madrid, 1992.
(24) En el mismo sentido, M. BAENA DEL ALCZAR, Para una reconstruccin de los lmites formales del Derecho
Administrativo, en Librohomenaje al Prof. GarridoFalla, 1, cit., pp. 29 Y ss.
Por el contrario, las dificultades para explicar la responsabilidad del Estado por error judicial o funcionamiento
anormal de la Administracin de Justicia, partiendo de la idea de la personalidad de la Administracin, son patentes en
el libro de l. MARTN REBOLLO, Jueces y responsabilidad del Estado, CEC, Madrid, 1983, pp. 156, 197 Y ss.

219

Jos Manuel Diaz Lema

Portanto, la disyuntiva en que se ha movido nuestro Derecho Pblico desdela Constitucin, entre atribuir personalidad jurdica a lasAdministraciones Pblicas o a la entera organizacin en la que
estn integradas, debe resolverse en el sentido de considerar el conjunto de la organizacin (estatal,
autonmica o local) (25) el centro final de imputacin (26).
La afirmacin de la personalidad jurdica del Estado (dicho en el sentido amplio de los prrafos
anteriores) -desprovista de cualquier componente poltico o ideolgico- no es ni ms ni menos
que una construccin jurdica para explicar de forma coherente el Derecho positivo (27). No es casual que este debate se haya reabierto en Espaa coincidiendo con la implantacin de un efectivo
Estado de Derecho a raz de la Constitucin de 1978. La sujecin plena del Estado al Derecho exige
considerar a aqul un sujeto de Derecho, una persona. Debe recordarse que cuando se formul la
doctrina de la personalidad del Estado hace ciento cincuenta aos en el Derecho alemn -lo mismo se puede decir ahora- el instrumental de conceptosjurdicos era el procedentedel Derecho comn o civil: las partes, la relacin jurdica, el proceso, sujeto de Derecho, persona, etc., y este enfoque civilstico sigue condicionando la dogmtica jurdico-pblica (28). En suma, la personalidad jurdica del Estado es una construccin jurdica imprescindible para explicar la participacin del Estado en el trfico jurdico y la proteccin de los particulares frente a la actividad estatal.
Esta perspectiva que sita al ciudadano frente a la organizacin estatal en su conjunto (o la autonmica, etc.) tiene por consecuencia una cierta uniformidad normativa. As, por ejemplo, no estara justificado, en materia de responsabilidad, que los mismos daosocasionados al particular fueran
objeto de distinta regulacin segn el rgano estatal del que procedan (un rgano administrativo o
un rgano judicial). Pero las virtualidades de la personificacin jurdica del Estado se agotan en este
plano externo (Estado-Sociedad), siendo inadecuada para explicar los procesos que tienen lugar en
el seno de la organizacin estatal o la autonmica entre sus distintos rganos (por ejemplo, conflictos entre los rganos constitucionales del Estado, arts. 73 y sigs. de la Ley Orgnica del TC).

5.

LA INTENSIFICACIN DEL CONTROL JUDICIAL SOBRE LA ADMINISTRACiN:

EL CONTROL PLENO DE LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL

La discrecionalidad administrativa, uno de los eternos temas de la disciplina, ha resultado

tambin sacudida por la tutela judicial total que el arto 24 de la CE establece. Las restricciones -a
menudo autorrestricciones- que los Tribunales de lo Contencioso haban construido bajo el impe(25) Lo que no empece, desde luego, para la creacin subsiguiente de organizaciones instrumentales de aqullas.
(26) A ttulo de ejemplo, estoes lo que viene a decir el art. 26.1 del Texto refundido de lasdisposiciones vigentes
del Gobierno y la Administracin de Castillay Len(Decreto legislativo1/1988, de 21 de julio): La Administracin de
la ComunidadAutnoma de Castillay Len, constituida por rganos jerrquicamente ordenados, acta parael cumplimiento de sus finescon sometimiento pleno a la Leyy al Derechoy con lapersonalidad jurdica de la Comunidad Au-

tnoma.
Frmula alejada desde luegodel ya citado art, 3.4 de la Ley de Procedimiento AdministrativoComn de 1992, que
dice: Cada una de las Administraciones Pblicas acta para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurdica
nica.
(27) En parecidos trminos, J. L. (ARROY FERNNDEZVALMAYOR, La doctrina clsicaalemana sobrela personalidad
jurdica del Estado. Notasde una relectura, en Libro homenaje a M. F. Clavero Arvalo, cit., p. 87: (La personificacin
jurdica del Estado) se ha convertido, hoy en da, en una tcnica explicativa de la actuacin de los poderes pblicos en
cuanto centros de relaciones jurdicas.
(28) Cfr. en estesentido, W. RUDOLF, Verwaltungsorganisation, en AlIgemeines Verwaltungsrecht (ed. ERICHSENMARTENS), 2: ed., Berln, 1977, p. 446.

220

La Constitucin y el Derecho Administrativo

rio de la Ley jurisdiccional de 1956 no tienen cabida en la etapa constitucional. Ya en los primeros
aos 1980, GALLEGO ANABITARTE se pronunciaba a favor de un control judicial total de la actividad administrativa, frente a algunos intentos de retener en manos de la Administracin ciertas decisiones
por su carcter tcnico (discrecionalidad tcnica) (29).
Ms tarde, la necesidad de ensanchar el control judicial de la actividad discrecional rebrota con
fuerza en un libro de FERNNDEZ RODRGUEZ, destacando que en numerosos sectores de la actividad
administrativa se mantiene un control mnimo o de los elementos reglados de la actividad administrativa, autorrestringiendo de hecho los Tribunales sus facultades de control. Cita a este respecto la
llamada discrecionalidad tcnica, los juicios pedaggicos o de aptitud personal, el planeamiento urbanstico, las reglamentaciones e intervenciones econmicas, la organizacin de servicios pblicos,
medidas de polica, etc. Al mismo tiempo que no deja de reconocer jurisprudencia cada vez ms
abundante en la que es patente el control plenario de los actos administrativos (30).
Tambin en la legislacin es palpable el afn de controlar con ms intensidad la actividad administrativa, como se puede advertir en el art. 54.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo Comn,
que prev la motivacin de los actos discrecionales (31). En efecto, la motivacin es el verdadero ncleo de la decisin discrecional (32). En sta, la norma autoriza (confa) a la Administracin (el funcionario) para fijar singularmente los criterios o motivos en virtud de los cuales adoptar talo cual
decisin. La exigencia de motivacin en los actos discrecionales supone un gran avance en el sometimiento de la Administracin a la ley y al Derecho y en la aplicacin del derecho a la tutela judicial,
pues en ella residen las posibilidades del control judicial. Averiguando en primer lugar si los motivos
aducidos por la Administracin son razonables (en la terminologa empleada por nuestro Tribunal
Supremo), ya continuacin si existe una conexin lgica entre los motivos aducidos y la resolucin
adoptada. Esto conduce desde luego a prescindir de la teora del llamado indiferente jurdico para
explicar la discrecionalidad administrativa (33).
Al mismo tiempo no son pocas las voces que previenen contra un exceso en el control judicial
de la Administracin, que eventualmente conduzca a su sustitucin o suplantacin por los Tribunales, rompiendo as equilibrios constitucionales bsicos (34), prevencin que recoge expresamente la
nueva Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa en el art, 71.2 en estos trminos: Los rganos jurisdiccionales no podrn determinar el contenido discrecional de los actos anulados.
En definitiva, el derecho a la tutela judicial junto con el principio de legalidad de la Administracin han ensanchado el control judicial de la actividad administrativa, obligando a reformular nociones sobre la discrecionalidad administrativa y sobre los lmites de aquel control.

(29) En el prlogo al libro de A. Mozo SEOANE, La discrecionalidad de laAdministracin Pblica en Espaa, Montecorvo,Madrid, 1985, pp. 25 Y ss.
(30) T. R. FERNNDEZ RODRGUEZ, Arbitrariedad y discrecionalidad, Civitas, Madrid, 1991, pp. 101 Yss.
(31) Sern motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho: h [Los actos administrativos]
que sedicten en el ejercicio de potestades discrecionales.
(32) A esto me he referido en mi libro Subvenciones y crdito oficial en Espaa, ICO/IEF, Madrid, 1985, p. 143,
en una materiatradicionalmente abonada a la discrecionalidad administrativa.
(33) En el mismo sentido, T. R. FERNNDEZ RODRGUEZ, ob. cit., p. 94.
Sobre la nocin tradicional de la discrecionalidad y su distincin de los conceptos jurdicos indeterminados,
cfr. F. SINZ MORENO, Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Civitas, Madrid, 1976.
(34) Es el riesgo al que se refieren L. PAREJO ALFONSO, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993; y M. SNCHEZ MORN, Oiscrecionalidad administrativa y control judicial,
Tecnos, Madrid, 1994.

221

Jos Manuel Dlaz Lema

6.

DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL y ACTOS GUBERNAMENTALES O DE DIRECCiN POL(TICA

El ensanchamiento del control judicial provocado por el derecho a la tutela judicial se produce,
aunque no sin dificultades, en otro campo que ha resultado ser especialmente polmico: los actos de
direccin poltica o gubernamentales. La evolucin doctrinal sobre esta cuestin es un ejemplo bien
ilustrativo de las dificultades en la interpretacin y aplicacin del texto constitucional. En gran medida como reaccin al uso y abuso de esta figura durante el rgimen del general Franco, en los primeros aos de vigencia de la CE se impuso la opinin de que el arto 24.1 haba eliminado per se los actos polticos, deviniendo sin ms el arto 2.b) de la Ley jurisdiccional inconstitucional. Valga citar por
todos en este punto la opinin de GARCA DE ENTERRA, gran debelador de las inmunidades del poder
ejecutivo en el Derecho preconstitucional, que vea confirmada por aplicacin del texto constitucional una de sus tesis ms conocidas.
A fines de los aos 1980 se advierte en algunos escritos doctrinales un severo replanteamiento
de la cuestin, llegando a afirmarse la indiscutible subsistencia de los actos polticos del Gobierno
(SANTAMARA PASTOR) (35).
En la jurisprudencia se puede apreciar una evolucin muy medida en la que se combinan el reconocimiento de la actividad gubernamental, en principio inmune al control judicial de legalidad, y
las exigencias del arto 24.1 de la CE. Hagamos una sntesis de la misma. Una STS de 30 de julio de
1987 enjuici un Acuerdo del Gobierno autnomico de Castilla y Len, en cuya virtud se estableci
provisionalmente la sede de la Junta. El Tribunal no entr a conocer del fondo del asunto alegando
que se trataba de un acto poltico. En la STC 45/1 990, de 15 de marzo, con ocasin de un recurso de
amparo formulado por los Decanos de los Colegios de Abogados del Pas Vasco contra la denegacin presunta del Gobierno de la Nacin a su solicitud de dotacin de medios materiales y personales a la Administracin de Justicia en aquel territorio, el TC argumenta que no toda actuacin del
Gobierno est sujeta al Derecho Administrativo, y singularmente no lo estn los actos de direccin
poltica adoptados en virtud de la competencia que al respecto le otorga al Gobierno el arto 97 de la
CE, por lo que no se produce en el caso vulneracin del arto 24.1 de la CE. Aunque no llega a utilizar
abiertamente la expresin acto poltico del Gobierno el encuadramiento y justificacin constitucional resultan evidentes.
Nuevamente el acto poltico es el protagonista de una resonante STS, la de 28 de junio de 1994,
recada sobre un asunto muy polmico: el nombramiento del Fiscal General del Estado. Aunque en
el caso el Tribunal anula la decisin gubernamental por entender que el Gobierno haba infringido
con tal nombramiento ciertos requisitos previos fijados en el Estatuto fiscal -ejercicio efectivo de la
profesin durante quince aos-, lo cierto es que en una extensa y detallada argumentacin sostiene
que no se halla ante un acto meramente administrativo, sino ms bien ante una resolucin gubernamental en la que se acta una opcin poltica. Afirmando a continuacin que tanto el Constitucional (sentencia antes citada) como el Supremo admiten pacficamente la existencia de actuaciones polticas del Gobierno no sometidas a control jurisdiccional, para concluir diciendo lo siguiente: nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unos actos de direccin poltica del
Gobierno, inmunes al control judicial.
Puede afirmarse que en esta sentencia se encuentra reflejada una nueva doctrina sobre el acto
de direccin poltica ajustada a la Constitucin, que parte de la existencia de dichos actos como expresin de la direccin poltica que compete al Gobierno de la Nacin, pero al mismo tiempo siempre bajo el atento y minucioso control que exige el arto 24.1 de la CE. Slo caso a caso y previa pon(35) Gobierno y Administracin: una reflexin preliminar, en Documentacin Administrativa, 215 (1988).

222

La Constitucin y el Derecho Administrativo

deracin de los valores y preceptos constitucionales en juego puede resolverse sobre la inadmisin
del control judicial de un acto por su carcter o naturaleza poltica.
El problema del acto poltico se suscita tambin en una controvertida sentencia del Tribunal de
Conflictos de Jurisdiccin de 14 de diciembre de 1995, que resolvi el conflicto planteado entre el
Ministerio de Defensa y el Juzgado de Instruccin n.? 5 de la Audiencia Nacional sobre el acceso a
documentos, informaciones o materias clasificadas como secretos conforme a la legislacin de secretos oficiales. Para el Tribunal de Conflictos, la competencia para clasificar o desclasificar secretos
corresponde al Gobierno de la Nacin, trascendiendo la funcin jurisdiccional, por lo que estas
decisiones se insertan en el mbito de un concreto aspecto de la funcin de gobierno. Por tratarse
del ejercicio de la funcin directiva o de gobierno, la pretensin del Juez de Instruccin de obtener
las referidas informaciones secretas sin el previo consentimiento gubernamental supone una invasin de la esfera competencial de aqul (36).
Recurrida la anterior sentencia ante la Sala 3. a del TS, ha podido fijar ste en Sentencias de 4 de
abril de 1997 una doctrina que afina y precisa los trminos de la sentencia citada de 1994. Ante
todo, parte el TS de la admisin pacfica de la existencia de actuaciones polticas del Gobierno no
sometidas a control jurisdiccional, entre las cuales deben incluirse las relativas a la clasificacin de
secretos de Estado. Pero al mismo tiempo no puede dejar de reconocer que el arto 24.1 de la CE establece el derecho a la tutela judicial sin excepciones, lo que obliga al Tribunal a realizar una ponderacin o compaginacin de los intereses constitucionales en juego (seguridad y defensa del Estado y tutela judicial), cuyo resultado es que en unos casos los documentos controvertidos no afectan
a la seguridad del Estado, y por tanto debe prevalecer la tutela judicial, mientras que en otros casos
sucede justamente lo contrario. No cabe, por tanto, una exclusin a limine del control judicial (en
realidad, esto no se pona en duda desde la vigencia de la CE), sino un anlisis casustico sobre
cundo ha de prevalecer la tutela judicial u otros intereses constitucionales que se canalizan a travs
del acto gubernamental.
Esta jurisprudencia es, a mi entender, la que se plasma en la nueva Ley de lo Contencioso-Administrativo de 13 de julio de 1998. Aun cuando la Exposicin de Motivos (11, in fine) enfticamente
proclama la supresin de actos gubernamentales inmunes al control judicial, lo cierto es que la redaccin del arto 2.a) induce a pensar en una sntesis muy cercana a la solucin ponderada o de compromiso que luce en las SSTS de 1997 citadas (37).
En definitiva, el vigor del derecho a la tutela judicial ha exigido un replanteamiento del control
judicial de la accin del Gobierno. La jurisprudencia del TS sugiere, sin embargo, que la tutela judicial no se puede concebir en unos trminos ilimitados, so pena de provocar graves desequilibrios en
el entero edificio de la organizacin estatal.

(36) Un dictamen de fecha posteriordel Consejode Estado de 18 de julio de 1996 sobre el mismo asuntocorroborael argumento central de la sentencia comentada.
(37) La redaccin de dicho precepto es por lo dems rebuscada:
El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de lascuestiones que sesusciten en relacin con:
a) La proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinacin de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relacin con losactosdel Gobierno o
de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichosactos.

223

Jos Manuel Daz Lema

7.

LA INTERVENCiN JUDICIAL EN EL RGIMEN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS:

LA AUTORIZACiN JUDICIAL PARA LA ENTRADA EN EL DOMICILIO; LAS MEDIDAS CAUTELARES

El art. 24.1 de la CE ha obligado asimismo a replantear la ejecucin de los actos administrativos.

En primer lugar, y de forma sorprendente, la STC 2211984, 6 de junio, exige la autorizacin previa
del Juez cuando la ejecucin del acto requiere la entrada en el domicilio del particular, en cumplimiento del art. 18.2 de la CE, exigencia recogida posteriormente por el legislador (38). Dicha intervencin judicial (del Juez de instruccin) es considerada como un trmite dentro del procedimiento
de ejecucin forzosa, cuya finalidad no puede ser otra que reforzar la proteccin de los derechos
fundamentales. Ahora bien, la intervencin del Juez penal no ha dejado de suscitar cierta dudas, en
torno a los elementos concretos del acto administrativo cuya legalidad debe apreciar (39). Es evidente el temor de que a travs de dicha intervencin se produzca un desvo hacia el orden penal del conocimiento de los actos de la Administracin. Sin duda, por ello, en la nueva Ley de lo Contencioso
de 1998 se atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo el conocimiento de las autorizaciones para la entrada en el domicilio cuando la ejecucin forzosa de los actos administrativos lo
requiera (art. 8.5).
En segundo lugar, el privilegio de ejecucin forzosa se ha contrarrestado con la adopcin de
medidas cautelares (cuya base constitucional es naturalmente el art. 24.1 de la CE), yen primer trmino la suspensin en determinadas circunstancias de la eficacia de los actos administrativos. En
cuanto a la suspensin, se ha propuesto durante los primeros aos de vigencia de la CE la generalizacin de la prevista en la Ley 62/1978, de Proteccin de los Derechos Fundamentales de la Persona, cuyo art. 7 establece la inversin de la regla tradicional: en principio, el Juez debe adoptar la suspensin del acto a no ser que la Administracin, en expediente deducido al efecto, demuestre la
existencia o posibilidad de perjuicios graves al inters general. Ciertamente estamos ante una materia muy delicada -derechos fundamentales-, yen mi opinin, la extensin de la misma regla, con
el casi automatismo que la caracteriza: al conjunto de la actividad administrativa podra resultar
arriesgado.
Al mismo tiempo, un amplio sector doctrinal ha considerado insuficiente la suspensin, abogando por la adopcin de otras medidas cautelares, incluso las de carcter positivo. En este sentido se
ha pronunciado repetidamente en los ltimos aos GARCA DE ENTERRA: Hay que decir resueltamente que el mantenimiento del sistema estricto de la decisin previa no puede sostenerse ms que al
precio de un aumento sustancial del mbito de las medidas cautelares a disposicin del Juez contencioso (40). La adopcin de dichas medidas debe tener como presupuesto, segn dicho autor, una
apariencia de buen Derecho, esto es, una especie de antejuicio a cuenta de la decisin final del
Juez.
No han faltado voces crticas, tratando de corregir el excesivo entusiasmo provocado por las
medidas cautelares. Ciertamente, el funcionamiento de nuestro sistema judicial, en general, y en
(38) Art. 87.2 de la LeyOrgnica del Poder Judicial de 1985; art. 96.3 de la Leydel Procedimiento Administrativo
Comn, de 26 de noviembrede 1992; art. 8.5 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, de 13 de julio
de 1998.
A su vez, el TC ha perfilado su doctrina en sentencias posteriores, entre otras, la STC 160/1991,de 18 de julio.
(39) Vase M. LAfUENTE BENACHES, La ejecucin forzosa de 105 actos administrativos porlaAdministracin Pblica,
Tecnos, Madrid, 1992, pp. 85 Y ss.
(40) En Hacia una nuevajusticia administrativa, 2." ed., Civitas, Madrid, 1992, p. 65. Cfr. igualmente, del mismo
autor, La batalla porlasmedidas cautelares, 2.a ed., Civitas, Madrid, 1995; y C. CHINCHILLA MARN, La tutela cautelar en
la nueva justicia administrativa, Civitas, Madrid, 1991.

224

La Constitucin y el Derecho Administrativo

particular del contencioso, exige la adopcin de reformas drsticas, pero hacerlo sobre la base de
medidas provisionales puede a la postre resultarcontraproducente (41).
Lo cierto esque en la nueva Ley de la lurisdiccin Contencioso-Administrativa de 13 de julio de
1998 las medidas cautelares tienen un lugar destacado. En los arts. 129 y sigs. se prev la adopcin
de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia (caben, por tanto, tambin las medidas
positivas, y desde luego no slo la suspensin del acto), aunque con la limitacin de que slo procedern cuando la ejecucin del acto (o la aplicacin de la disposicin) pudieran hacer perder su finalidad legtima al recurso. El juez, en definitiva, debe ponderar los intereses particulares y generales
en conflicto, y en funcin de ello adoptar las medidas provisionales correspondientes. Esto significa
que seabre a partir de ahora una oportunidad para que la jurisprudencia contencioso-administrativa
vaya decantando criterios comunes para hacer realidad la justicia cautelar, continuando la labor iniciada desde la CE.

8.

CONClUSiN

La evolucin del Derecho Administrativo de los ltimos veinte aos est fuertemente condicionada por la CE de 1978. Los preceptos relativos a la Administracin (arts. 97 y 103) han obligado a
reelaborar -desechando, modificando, tambin manteniendo- muchas de las nociones heredadas,
en un proceso que ni mucho menos est concluido. El legislador, la jurisprudencia de losTribunales,
sobre todo del TC, han detrado consecuencias del texto constitucional que de manera lenta pero
imparable han ido modelando un Derecho Administrativo muy distinto al preconstitucional.
Pero ha sido el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el arto 24.1 de la CE el mayor revulsivo para un replanteamiento radical de conceptos slidamenteacuados en nuestroDerecho Pblico. Este precepto implica la judicializacin o sometimiento a control judicial de todos los conflictos entre los particulares y los poderes pblicos sin excepcin alguna, lo que trae como consecuencia el reconocimiento de la existencia de actos administrativos que no proceden de la Administracin Pblica. La tutela judicial ha obligado asimismo a estrechar el margen de la discrecionalidad
administrativa, o de los actos gubernamentales de direccin poltica. El mismo rgimen de los actos
administrativos est fuertemente condicionado por la tutela judicial, como lo demuestra la autorizacin judicial para la entrada en el domicilio del particular en ciertos casos o la adopcin judicial de
medidas cautelares que enervan los efectos de una ejecucin forzosa concebida sin excepciones,
medidas por las que resueltamente se inclina la nueva Ley de la jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998.

(41) En este sentido, PAREJO ALFONSO, Crisis y renovacin en el Derecho Pblico, CEC, Madrid, 1991, p. 76, en
nota.

225

)j

LA CONSTITUCIN y EL DERECHO INTERNACIONAL

Antonio Remiro Brotns

Catedrtico de Derecho Internacional Pblico y Relaciones Internacionales de la Universidad Autnoma de Madrid

Sumario:

1. Los PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL QUE HAN DE REGIR LAACCIN EXTERIOR DEL ESTADO.-2. LA RECEPCIN DE

La intervencin de las Cortes en laestipulacin de los tratados. 3.2. La calificacin del tratado. 3.3. Naturaleza y alcance de la intervencin parlamentaria. 3.4. Formacin y formalizacin de la voluntad de las Cortes. 3.5. Medidas para agilizar el trmite. 3.6. Aplicacin provisional de tratados cuya conclusin ha de ser autorizada por las Cortes. 3.7. Tratados que
puedenestipularse sin intervencin de lasCortes.-4. LA CONFORMIDAD DE LOS TRATADOS CON LACONSTITUCIN: 4.1. El artculo 95.1 de la Constitucin. 4.2. Los controles de la constitucionalidad de los tratados. 4.3. Los controles de constitucionalidad de los tratados y el Derecho Internacional.-5. INCORPORACIN DE LOS TRATADOS AL DERECHO INTERNO: LASIG-

LAS NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNAClONAL.-3. LA CONCLUSiN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES: 3.1.

NIFICACIN DE LA PUBLlCAClN.-6. LA CONCURRENCIA CON OTRAS NORMAS: EL RANGO DE LOS TRATADOS.-7. DEMOCRATIZACIN E
INTERNACIONALISMO EN LAACCIN EXTERIOR DEL ESTADO.

La Constitucin espaola de 1978 (1 ), como tantas otras, no dio una respuesta total, homognea
y ordenada a las exigencias que la actividad exterior del Estado plantea en el orden constitucional.
Lo que ofrece es una porcin de preceptos y alusiones, en parte desperdigados y sin relacin entre
s. En el ltimo prrafo del Prembulo el lector encuentra una desvada referencia a la posicin de
Espaa en el mundo. En el primer artculo del Ttulo I se le invita a contemplar la Declaracin Universal y los tratados sobre Derechos Humanos como criterio de interpretacin de las normas constitucionales relativas a los derechos y libertades del ciudadano (art. 10.2). Inmediatamente despus se
advierte que los tratados son una fuente obligacional importante en materia de doble nacionalidad
(art. 11.3), extranjera (art. 13.1), extradicin (art. 13.3), proteccin de la infancia (art. 39.4) y, en trminos ms genricos, emigracin (art. 42). Ya en el Ttulo 1I se afirma el carcter representativo del
Rey en las relaciones internacionales (art. 56.1) Yse precisan sus facultades en la acreditacin activa
y pasiva de representantes diplomticos, conclusin de tratados, declaracin de guerra y concertacin de la paz (art. 63). En el Ttulo 111, el captulo I prescribe, con desafortunada generalidad, que la
aprobacin de proyectos y proposiciones de ley sobre cuestiones internacionales no podr ser delegada en las Comisiones legislativas permanentes (art. 75.3), y en el captulo siguiente se descarta
absolutamente la iniciativa popular en materias de carcter internacional (art. 87.3). Se llega as al
tercer y ltimo captulo de este Ttulo. Lleva por cabecera De los tratados internacionales y en l se
regulan la intervencin de las Cortes en la conclusin y denuncia de los tratados, su responsabilidad
-y la del Gobierno- en el cumplimiento de algunos de ellos, la prohibicin de celebrar tratados
con estipulaciones contrarias a la Constitucin y la incorporacin al orden interno de las disposiciones convencionales (arts. 93-96). Ms adelante, en el Ttulo IV, nos aguarda, lacnica, la afirmacin
de que el Gobierno dirige la poltica... exterior (art. 97) y, por ltimo, ya en el alejado y polmico

(1)

En relacin con el tratamiento de las cuestiones internacionales en la Constitucin de 1978, v. ms amplia-

mente mi comentario del Ttulo 111, Captulo 111 (arts. 93-96), de la Constitucin, en

paola de 7978, dirigidos por O. ALZAGA,

pp. 491-651, Ybibliografa all citada.

Comentarios a la Constitucin es-

Cortes Generales/Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1998, t. VII,

227

Antonio Remiro Brotns

Ttulo VIII, advertimos el intento de enjaular unos cuantos demonios familiares con la proclamacin
simplista de la competencia exclusiva (de los rganos centrales) del Estado en materia de relaciones
internacionales (art. 149.1.3.).
En las pginas que siguen me ocupar, primero, de dos cuestiones pasadas por alto o manejadas
marginalmente por la Constitucin, a saber, los principios de Derecho Internacional que han de regir
la accin exterior del Estado y la recepcin de las normas generales del Derecho de Gentes en el orden interno, para proceder luego a la consideracin del rgimen del principal instrumento jurdico
de la cooperacin internacional, el tratado, y acabar con una reflexin acerca de la importancia de
la democratizacin y el internacionalismo como directrices fundamentales de la accin exterior del
Estado.

1.

los PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL QUE HAN DE REGIR LA ACCIN EXTERIOR

DEl ESTADO

Es conveniente expresar eo nomineen la Constitucin las normas fundamentales del comportamiento internacional del Estado? Las opiniones al respecto son discrepantes porque junto a consideraciones de pura tcnica jurdica aparecen otras de ndole ideolgica y poltica.
Enunciar los principios que obligan al Estado en el plano internacional no los hace ms obligatorios en ese mismo plano; lo diga o no la Constitucin, en el orden internacional vinculan al Estado
porque as lo impone ese mismo orden. Ciertamente, la mencin de los principios en la Constitucin
facilita la prueba de su aceptacin, pero los enunciados abstractos alimentan ambigedades y contradicciones, los ms concretos pueden entorpecer la adaptacin inmediata al cambio del orden internacional y las omisiones pueden dar lugar a argumentaciones a contrario. No est, por otro lado,
definido el papel de los guardianes de la Constitucin para forzar el respeto de estos principios. Ciertamente, su incorporacin, al encuadrar en un explcito marco constitucional la accin exterior, refuerza las posibilidades de control parlamentario y judicial, pues facilita la denuncia de ciertas conductas, no slo como infractoras del Derecho Internacional, sino tambin como inconstitucionales;
pero para satisfacer este objetivo basta con un precepto de recepcin global y automtica de las normas de Derecho Internacional General en el orden interno.
La tcnica, sin embargo, no lo es todo. Las afirmaciones, incluso programticas, de los propsitos y principios rectores del comportamiento internacional del Estado son un factor de moralizacin
y de educacin de la opinin pblica, coadyuvando a la germinacin de una conciencia nacional
solidaria con la sociedad internacional. Su condicin de palanca movilizadora, subrayada por Jos
Luis Sampedro en el proceso constituyente (2), aconsejaban una presentacin somera, pero particularizada, de los propsitos y principios de la accin exterior de Espaa, si no en el articulado, s al
menos en el Prembulo de la Constitucin.
La idea se ha traducido en la Ley Fundamental de 1978 de manera muy pobre. Las escasas y
tempranas iniciativas suscritas por socialistas y comunistas para incluir en el articulado una enumeracin amplia y abierta de principios rectores de las relaciones internacionales se marchitaron solas,
sin debate. El resultado final fue esa mnima, meliflua, gaseosa alusin del sptimo y ltimo prrafo
del Prembulo a la voluntad de la Nacin espaola de colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacficas y de eficaz cooperacin entre todos los pueblos de la Tierra. El empeo del senador Sampedro por dar, al menos, actualidad y vigor a su lenguaje, reemplazando la trasnochada evo(2)

228

V. Senado, Comisin de Constitucin,

D. de S., n.? 55,

14 de septiembre de 1978, p. 2779.

La Constitucin y el Derecho Internacional

cacin de un mundo de relaciones bilaterales de cooperacin fruto del albedro de los Estados por la
de otro, centrado en la interdependencia y el desarrollo, fue intil (3). La bsqueda de la unanimidad condujo a la redaccin de un introito descafeinado cuya economa global no permita decir ms
de lo que se dijo. Pero mientras que los otros prrafos del Prembulo preparan el nimo para penetrar en los ms amplios tratamientos del texto articulado, detrs del prrafo sptimo y postrero no
hay apenas nada.

2.

LA RECEPCIN DE LAS NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL

Es sugerente que las Constituciones de los pases euroccidentales, poco inclinadas al enunciado
de los principios rectores de la accin exterior del Estado, tan del gusto del constitucionalismo revolucionario, socialista y tercermundista, hayan estado mejor dispuestas a proclamar la eficacia interna
de las normas generales del Derecho Internacional a partir del florecimiento internacionalista que se
aprecia al terminar la primera guerra mundial, con la Constitucin alemana de 1919 como primera
referencia (4). El modelo de la Repblica de Weimar fue seguido de inmediato por Austria (5) y, luego, por un nmero creciente -aunque no mayoritario y, por momentos, estancado- de Constituciones cuyas formulaciones han oscilado entre el deseo de colocar un florn en el solemne texto y la
genuina vocacin de fabricar un precepto, ms o menos, operativo. La mayora dispone la incorporacin obligatoria y automtica del Derecho Internacional General (6), aunque su redaccin en ocasiones es equvoca o aparece envuelta en un halo de vaguedad pluridireccional (7).
La insercin en la Constitucin de un precepto disponiendo la aceptacin de las normas de Derecho Internacional General como parte integrante del Derecho interno es, sin duda, aconsejable.
Tambin lo es que se localice en el articulado -y no en el Prembulo- con el fin de que no haya
dudas sobre su alcance normativo y que se redacte de manera que quede suficientemente establecida una recepcin global, inmediata y permanente. Un precepto as ha de reforzar la validez sociolgica de las normas internacionales en el orden estatal y permite combatir ms eficazmente las manipulaciones interpretativas -como las habidas en los aos treinta en Alemania y Austria- para reducirlo a la ms pobre condicin de directriz de poltica legislativa.
Sera, sin embargo, ingenuo imaginar la norma de Derecho Internacional General como una
disposicin totalmente definida que, en la frontera jurdica del Estado, espera ser vehiculada al interior de su ordenamiento gracias a los servicios de un precepto constitucional. La realidad es ms
compleja y debemos ser conscientes en todo momento de la naturaleza, el proceso de formacin y
el alcance de estas normas, habitualmente consuetudinarias.
La existencia y contenido de una costumbre internacional general es, a menudo, objeto de conflicto entre Estados que sostienen polticas distintas -que unilateralmente identifican con la lex
lata- acerca de la norma. Los tratados de codificacin -donde los hay- desarrollan una tarea pro(3) Enmienda 236. D. de S., Senado, Comisin de Constitucin, n.? 55, 14 de septiembre de 1978, pp. 27782782.
(4) Las reglas universales reconocidas del Derecho Internacional valen como parte integrante del Derecho alemn (art. 4 de la Constitucin).
(5) Art. 9 de la Constitucin de 1920.
(6) V., por ej., las Constituciones de la R.F. de Alemania (1949, arto 25), Grecia (1975, arto 28.1, que sujeta a condicin de reciprocidad su aplicacin a extranjeros) y Portugal (1976, arto 8.1).
(7) V" por ej., las Constituciones de Francia (1958, prembulo, prrafo 13., reproduccin del 14., primer inciso,
de la Constitucin de 1946) o Italia (1947, arto 10.1).

229

Antonio Remiro Brotns

vechosa, pero incompleta. En cualquier caso, localizada y definida, an cabe preguntarse si la norma es oponible a un Estado en concreto, habida cuenta de que, a menos que setrate de ius cogens,
la oposicin persistente e inequvoca a una norma desde el inicio de su formacin asegura su inoponibilidad.
El usus, la prctica que es el soporte o elemento material de estas normas se alimenta, por otro
lado, de una serie de actos cuya realizacin no est reservada a los rganos externos del Estado
(ministro de asuntos exteriores, agentes diplomticos y consulares...) ni acontece forzosa o exclusivamente en el mbito de las relaciones internacionales. Leyes, disposiciones reglamentarias, decisiones judiciales y administrativas son actos de rganos estatales que, entre otros, pueden coadyuvar en la formacin de tales normas y facilitar la prueba de su existencia, la precisin de su contenido y la demostracin de su oponibilidad a un Estado determinado. Es, en efecto, frecuente que,
con independencia de la recepcin del Derecho Internacional General en su conjunto, el legislador
-o el Gobierno, en uso de su potestad reglamentaria- incorpore materialmente a leyes y reglamentos el contenido de normas internacionales generales con el fin de facilitar su conocimiento,
aumentar el nivel de seguridad jurdica y garantizar su observancia, evitandoa los rganos judiciales y administrativos una pesada y, a veces, compleja indagacin personal. Pinsese, por ejemplo,
en las inmunidades de jurisdiccin y de ejecucin o en los privilegios fiscales de los Estados extranjeros y de sus agentes. La ley, los reglamentos y, en su defecto o complementariamente, la jurisprudencia y la prctica administrativa seconvierten en estos casos en una especie de interpretacin
autntica estatal de las normas internacionales. Al reconocerlas y aplicarlas no se sabe hasta qu
punto los rganos estatales las estn formando, transformando o preconstituyendo la prueba de su
oponibilidad al Estado.
Con o sin precepto constitucional, el talante de los rganos estatales es bueno para la aplicacin de normas de Derecho Internacional General cuya existencia y contenido estn avalados por
una disposicin legal o reglamentaria interna o por un precedente judicial. Pero el legislador, como
el juez y cualquier otro rgano, no slo puede errar, sino tambin incurrir en una interpretacin
anacrnica. De invocarse una norma internacional cuyo contenido difiera de las disposiciones internas o de los precedentes judiciales que, expresa o implcitamente, dicen reflejarla, cul ser la
actitud de los rganos estatales? No creo que en este caso la previsin constitucional de la recepcin global, automtica y permanente del Derecho Internacional General sirva pors sola para frenar la natural tendencia a atenerse a la ley -o al precedente- y lanzarse, en su lugar, a la exploracin de una regla relativamente incierta. Slo contando con un orculo administrativo o judicial
(constitucional), al que los rganos estatales pudiesen plantear sus dudas sobre la existencia, contenido y oponibilidad de una norma internacional en un momento dado, podra contrarrestarse esta
tendencia (8).
A falta de disposicin legal o precedente interpretativo, los rganos estatales tambin suelen
manifestarse por la aplicacin de las normas de Derecho Internacional General, especialmente si
cuentan con las asistencias mencionadas en el prrafo anterior. Pero qu ocurrir si dichas normas
son incompatibles con reglas de Derecho interno? La mayora de los ordenamientos estatales, incluidos los que ordenan constitucionalmente la recepcin automtica del Derecho Internacional General, no se pronuncia expresamente sobre este particular y la prctica, reverente del principio de soberana legislativa y de la limitacin de los poderes de losjueces anteel legislador, no suele reconocerles rango supralegal. En cualquier caso, la operatividad de los escasos preceptos constitucionales
(8) V., por ej., lasConstituciones de la RJ. de Alemania (1949, arto 100.2), Austria (art. 145) y Grecia (1975, arto
100.1.f).

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La Constitucin y el Derecho Internacional

que declaran la superioridad de las normas internacionales generales depende de las competencias
atribuidas a los rganos judiciales (9).
La trascendencia del conflicto entre estas normas y las internas no ha de ser, con todo, desorbitada. La presuncin de que el legislador no tiene el propsito, al evacuar su funcin, de violar el Derecho Internacional, consagrada por la jurisprudencia de numerosos pases, basta habitualmente
para asegurar, por va interpretativa, el respeto de la norma internacional; y cuando la presuncin
falla, lo ms probable es que el rgano estatal se escurra del embrollo negando la existencia, contenido u oponibilidad de la norma invocada, es decir, negando el conflicto por patente que sea.
En el Derecho histrico espaol la explicable omisin de las Constituciones del siglo XIX fue resuelta en 1931 por la de la Segunda Repblica al disponer en su arto 7 que el Estado acatara las
normas universales del Derecho Internacional, incorporndolas a su Derechopositivo (10). Esta redaccin, cuya paternidad corresponde a la Comisin de correccin de estilo, sugera literalmente in
fine una recepcin obligatoria, s, pero no automtica, una directriz de poltica legislativa ms que
una autntica regla de Derecho, que traicionaba la aprobada por las Cortes, directamente inspirada
en el arto 4 de la Constitucin de Weimar. Volviendo al espritu y propsito del precepto segn fue
aprobado por las Cortes, la doctrina interpret que mediante el arto 7 se produca una recepcin directa e inmediata del Derecho Internacional General en el Derecho espaol, bastando para ello la
apreciacin por los tribunales de la universalidad de la norma (11).
La vigencia de la Constitucin republicana fue demasiado breve para evaluar la incidencia del
arto 7 sobre la prctica judicial y administrativa, pero est demostrada su benfica influencia en la
promocin de la actitud internacionalista que entonces adopt el Tribunal Supremo en materia de
exequatur de decisiones judiciales extranjeras, al renunciar al criterio de reciprocidad como causa
de denegacin (12). En cambio, tanto antes como despus del corto perodo republicano, las omisiones constitucionales contagiaron prctica y jurisprudencia, ms que hostiles, ignorantes. Los rganos judiciales, en particular, nunca rechazaron expresamente la eficacia directa de las normas de
Derecho Internacional General, pero tampoco las aplicaron conscientemente en caso alguno. Los
ocasionales obiter dicta en que -con terminologa y tcnica impropias- se alude a l (13) Y las raras aplicaciones materiales de normas consuetudiarias que el juzgador no descubre como tales (14)
son avasallados por los casos en que los tribunales espaoles han decidido con base en disposiciones internas cuando era pertinente hacerlo acudiendo a normas internacionales generales (15). Difi(9) V., por ej., las Constituciones de la R.F. de Alemania (1949, art. 25) y Grecia (1975, art. 28.1). Tambin en
Francia el Consejo Constitucional admite su competencia paraexaminar la conformidad de las leyes con las normas de
Derecho Internacional General (decisin de 30 de diciembrede 1975).
(10) nfasis aadido.
(11) V. N. PREZ SERRANO, LaConstitucin Espaola, Madrid, 1932, pp. 74-75;A. DE LUNA, Prlogo a la Coleccin
de Textos Internacionales de M. RAVENTS e 1. DE OvARZBAL, Madrid, 1936, p. XIX. Contra, sosteniendo una interpretacin msconformecon la literalidad del precepto, F. DE CASTRO, La Constitucin espaola yel DerechoInternacional
Privado, Revista de Derecho Privado (RDPr.), n.? 222, 1931, p. 74.
(12) V. Auto de la Sala l ." del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1934 (A. REMIRO BROTNS, Ejecucin de sentenciasextranjeras en Espaa. Lajurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1974, pp. 349-353).
(13) V. las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1935, 29 de enero, 25 de marzo y 9 de mayo de
1974 (notas de J. D. GONZLEZ-CAMPOS, REDI, 1976, pp. 480-499)Y 18 de diciembredel mismoao (nota de C. VILLN,
ib., 1977, pp. 1477-151).
(14) V. sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembrede 1927,4 de mayode 1963y 29 de mayode 1964.
V. J. A. PASTOR RIDRUEIO, Jurisprudencia espaola sobre cuestiones de Derecho Internacional Pblico, REDI, 1964,
p. 415, Y 1965, pp. 42-44.
(15) V. sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1932, 13 de mayode 1944,26 de febrero y 4 de mayo
de 1964(notas de J. D. GONZLEZ-CAMPOS, REDI, 1965,pp. 416-421 Y557-558), 5 de enero de 1965(notade J. D. GON-

231

Antonio Remiro Brotns

cultades de prueba y documentacin invitan a los jueces -y a los rganos estatales en general- a
atenerse al Derecho interno, gratificante cuando -aunque sea decimonnico- dice reflejar exigencias de la vida internacional o traducir normas internacionales.
Era explicable que las Leyes Fundamentales del rgimen franquista carecieran de una disposicin pareja a la del art. 7 de la Constitucin de 1931. No lo es, en cambio, que los constituyentes de
1978 se hayan dejado arrastrar por el mismo espritu aldeano y receloso. Lasenmiendas socialistas y
comunistas en el Congreso para repescar una disposicin de aceptacin de las normas generales de
Derecho Internacional como parte integrante del ordenamiento espaol fueron despachadas por la
Ponencia, por mayora, por entender que el contenido de estas normas es impreciso (16), argumento que, aparentemente, tranquiliz todas las conciencias, pues ya nadie sostuvo las enmiendas
rechazadas (17). Carente la postura internacionalista de valedores influyentes, prevalecieron el temor ante la incertidumbre del Derecho Internacional General, la desconfianza hacia el arbitrio judicial, la falta de nimo e imaginacin para otorgar al Tribunal Constitucional competencias en este terreno. Con el conformismo general se impuso una actitud omisiva, disonante con el medio poltico,
jurdico y cultural y con el tiempo presente.
Ayunos de precepto constitucional que decida si el Derecho Internacional General forma parte
del ordenamiento espaol directamente o slo una vez acrisolado por el legislador, la doctrina se
puso a trabajar para evitar que la prctica entendiese la omisin como negacin de la adaptacin
automtica. Llevados de la mejor intencin, crean unos haber visto una norma constitucional implcita y otros supusieron una admisin tcita del acatamiento de las normas generales del Derecho Internacional. Ms convincentes fueron, en mi opinin, quienes llegaron a esta misma conclusin por
un principio de coherencia de la actividad del Estado en el orden internacional yen el orden interno, pues si el Estado se halla obligado internacionalmente en virtud de normas consuetudinarias,
stas deben ser igualmente relevantes en el orden interno (18).
No obstante, la ignorancia de las normas generales de Derecho Internacional como bloque no
ha impedido que, casi por accidente, la Constitucin haya atribuido relevancia a algunas de tales
normas en dos reas concretas: una, la de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la
Constitucin, cuyos preceptos han de interpretarse, en efecto (art. 10.2), de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 1948, donde se integra un conjunto de normas internacionales imperativas; otra, la de la modificacin, suspensin y terminacin de los tratados, cuyas disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional (art. 96.1) (19),
lo que debera garantizar -bajo la tutela del Tribunal Constitucional- la proteccin del ius cogen s
internacional por lo menos frente a los tratados en que sea parte Espaa (20).

ZLEZ-CAMPOS, ib., 1966, pp. 550-559), 14 de enero de 1966 y 9 de mayo de 1974 (nota de J. D. GONZLEZ-CAMPOS, ib.,
1976, pp. 490-499).
(16) 80C, n.o 82, 17 de abril de 1978, p. 1524.
(17) En el Senado, el profesorOllero, trasconfesar su desencanto porque caba esperar en el Congreso de la Espaa democrtica una actitud msabierta al horizonte internacional, trat de resucitar el tema, pero su enmienda, finalmente, no se puso a votacin (D. de S., n." 41, 22 de agosto de 1978, pp. 1704-1707).
(18) V. J. D. GONZLEZ-CAMPOS, L. 1. SNCHEZ RODRGUEZ YP. ANDRS, Curso de Derecho Internacional Pblico, 6."
ed., Civitas, Madrid, 1998, p. 266.
(19) nfasis aadido.
(20) V. infra, epgrafe 7.

232

La Constitucin y el Derecho Internacional

3.

lA CONCLUSIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

La formacin o celebracin de un tratado internacional pasa, por lo menos analticamente, por

dos fases diferenciadas. La que puede denominarse fase inicial cubre el proceso de la negociacin
que, de tener xito, desembocar en la adopcin y autenticacin de un texto en el que los negociadores estn de acuerdo. La fase final abarca el proceso de estipulacin o de conclusin en sentido
estricto del tratado y son sus hitos fundamentales la manifestacin del consentimiento del Estado en
obligarse y el perfeccionamiento de dicho consentimiento al ofrecer constancia del mismo a los
otros interesados (21). Las Constituciones en general-y la espaola no es una excepcin- prestan
especial atencin a la manifestacin del consentimiento, que compete en principio al Jefe del Estado
(art. 63.2), condicionndola -al menos en algunos casos- a la autorizacin de las Cmaras legislativas (arts. 93 y 94.1); no dispensan, en cambio, la menor solicitud a los dems actos de formacin o
celebracin de los tratados, dejados en manos de la legislacin ordinaria y de disposiciones de rango inferior.

3.1.

la intervencin de las Cortes en la estipulacin de los tratados

El Derecho Internacional remite al Derecho interno la regulacin del proceso a travs del cual
un Estado decide manifestar su consentimiento en obligarse por un tratado; pero, como adverta
hace ya aos Lucius WILDHABER, no hay sistema democrtico representativo en el que el poder legislativo no est implicado en ese proceso (22).
Dado que la sumisin de todos los tratados a la autorizacin parlamentaria -propuesta en los
albores del constitucionalismo moderno- es incompatible con la intensidad de las actuales relaciones internacionales y slo parece practicable en Estados con un horizonte relacional muy limitado (23), es obligado proceder a una seleccin que puede concretarse en un listado positivo (enunciando los tipos de tratado que han de ser autorizados por las Cmaras) o, ms raramente, negativo
(registrando los tipos de tratados que no han de serlo).
La Constitucin de 1978 ha dispuesto un sistema de lista positiva inspirado en un criterio material conforme al cual slo sern de obligada autorizacin parlamentaria los tratados que por su contenido sean subsurnibles en una de las categoras tipificadas en los arts. 93 y 94.1. De la conclusin
de los dems bastar con dar informacin inmediata a las Cmaras (art. 94.2).

(21) V. al respecto A. REMIRO BROTNS, Derecho InternacionalPblico. 2. Derecho de los Tratados, Tecnos, Madrid/ 1987/ pp. 69 ss.; A. REMIRO BROTNS, con R. RIQUElME, J. DEZ-HoCHlEITNER y E. ORIHUElA, Derecho Internacional,
McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 201 ss.
(22) L. WILDHABER, Treaty-making-power and the Constitutions, Basilea-Stuttgart, 1971/ p. 243.
(23) Muchos de los pases que tomaroneste rumbo en el pasado han renunciadoa l, cambiandosu Constitucin
(como Holanda, en 1953)o su prctica (como Suiza, donde los tratados relativos a materias que en el orden interno son
competencia del Consejo Federal han dejado de pasara la Asamblea, y Estados Unidos, donde una catarata de executive agreeements, bajo la autoridad exclusiva del Presidente, rompi la presa rgida y reforzada del Senado sobretodos
los treaties concebida por los padres de la Constitucin), hasta el punto de haberse afirmado que ya no hay quien lo
siga (v. L. WllDHABER, Treaty-making-power..., cit., p. 72).

233

Antonio RemiroBrotns

3.2.

la calificacin del tratado

La calificacin es una operacin presente en todos los sistemas en la medida en que siempre ha
de identificarse a un instrumento como tratado. Pero en un sistema de lista la operacin calificadora
ha de seguir adelante porque es preciso determinar si, una vez reconocido como tal, el tratado se
subsume o no en uno o ms de los tipos para los que se requiere (lista positiva) o no se requiere (lista negativa) la autorizacin parlamentaria. La operacin an habr de ser completada en el caso de
que los regmenes de autorizacin varen segn los tipos de tratado, pues ha de concretarse cul de
ellos atrae al que ha de ser tramitado. As, por lo que concierne a la Constitucin de 1978, situar a
un tratado en uno u otro de los sucesivos apartados del art. 94.1 carece de relevancia, pues la tramitacin es idntica para todos (lo que se agradece, dado el solapamiento de los tipos y la habitual pertenencia de los tratados celebrados a varios de ellos); pero no cabe decir lo mismo cuando hay que
pronunciarse sobre si el tratado encaja en el art. 93, dado que su rgimen es diferente. En todos los
supuestos habr de apreciarse, adems, la conformidad del tratado con la Constitucin.
Si la calificacin es la clave del sistema, cmo descifrarla? Puesta en manos del Gobierno, no
existe el peligro de que vace de contenido los preceptos constitucionales mediante operaciones calificadoras oportunistas? Pero el control de las Cmaras, cmo articularlo? La prctica de los gobiernos, incluidos los de pases democrticos, exhibe una patente falta de coherencia. En Espaa, sobre
todo en los primeros aos despus de la promulgacin de la Constitucin, la prctica fue errtica:
tratados de idnticos contenidos, unos s y otros no, fluctuando caprichosamente, guadianeaban por
las Cmaras. Los riesgos de que la conclusin de un tratado sea declarado inconstitucional desde un
punto de vista extrnseco o formal siempre estn latentes, aunque consuele la observacin estadstica de la escasa predisposicin de los tribunales constitucionales a pronunciar tales declaraciones.
La atribucin de la competencia calificadora puede variar de una a otra etapa del proceso de calificacin. Dentro de la informalizacin de las relaciones internacionales que caracteriza el devenir
de los ltimos aos no es sorprendente la explosin estadstica de los acuerdos cuya naturaleza jurdica es incierta. Tal vez los juristas se sientan desasosegados, pero los gobernantes y altos funcionarios parecen arrobados por el redescubrimiento de una libertad de accin exterior, no constreida
por normas legales, que el asentamiento de los controles democrticos haba ido araando.
No obstante, aunque los acuerdos no normativos propician las fugas de los Ejecutivos de los
controles que los Derechos internos les imponen en la formacin de los tratados, no cabe deslegitimarias como instrumento de una accin exterior cuya direccin corresponde justamente a los Gobiernos (art. 97 de la Constitucin).
Tratados y acuerdos no normativos son, por lo dems, compatibles para satisfacer un mismo objetivo de accin exterior y nada impide que un acuerdo no normativo sea semilla de tratados. En
todo caso, estamos en un territorio en el que manda el Gobierno. Es obvio que todo documento que
no pueda calificarse como tratado escapa al control jurdico articulado en el captulo 111 del Ttulo 111
de la Constitucin de 1978 y que es el Gobierno quien decide acerca del carcter de su compromiso e, incluso, bajo ciertas circunstancias, el ordenamiento en que han de localizarse sus obligaciones (24). Por supuesto, sera difcil demostrar que el Gobierno no ha tenido la intencin de asumir
obligaciones jurdicas internacionales en un documento al que denomine tratado, pero en general la
cabecera o denominacin que se le d es un ndice para identificar esa intencin. Un comunicado
(24) Un Estado celebra tambin contratos sometidos a normas de Derecho interno y puede hacerlo con otros Estados y sujetos de Derecho Internacional o uno de sus entes. V. A. REMIRO BROT6NS el al., Derecho Internacional, cit.,
pp.184-186.

234

La Constitucin y el Derecho Internacional

o, incluso, un memorndum de entendimiento pueden incorporar un tratado, pero demostrarlo ser
ms difcil si una de las partes lo rechaza. El Gobierno cuenta, adems, con la ventaja de que las crticas que podra recibir por la omisin de sus deberes constitucionales en relacin con los tratados
se convierten en pruebas de descargo en la medida en que su comportamiento, bona fide interpretado, avalara su intencin de plantarse en el lmite de los acuerdos no normativos.
Pretender, por otro lado, que las Cmaras legislativas sean dueas de la calificacin de los tratados no slo sacrifica la conclusin de acuerdos en forma simplificada (25), incomodando la fluidez
de las relaciones internacionales, sino que, adems, es incongruente con un sistema de lista. El art.
94 de la Constitucin reconoce implcitamente la competencia gubernamental, pues tras enunciar
en su numeral 1 los tipos de tratados que requieren la autorizacin parlamentaria, su numeral 2 dispone que las Cmaras sern inmediatamente informadas (por el Gobierno) de la conclusin de los

restantes.
Atribuir la potestad calificadora al Gobierno no significa que sta se ejerza sin fiscalizacin. De
una parte, el Gobierno cuenta con mecanismos propios de control interno (informes de la Asesora
Jurdica Internacional y dictamen del Consejo de Estado); de otra, las mismas Cortes y el Tribunal
Constitucional pueden verificar las cal ificaciones gubernamentales.
Por lo que se refiere al control del ejercicio de la potestad calificadora del Gobierno por las mismas Cortes ha de distinguirse segn el tratado haya sido sometido a las Cmaras para su autorizacin, previa a la conclusin, o para su informacin, una vez estipulado.
Si el Gobierno decide someter la conclusin de un tratado a la autorizacin de las Cortes, nada
impide que las Cmaras modifiquen la calificacin gubernamental relativa a la va -arts. 93
94.1- que ha de seguir la tramitacin. El debate de autorizacin de la adhesin de Espaa al Tratado del Atlntico Norte ofreci por primera vez la oportunidad para que grupos parlamentarios de
oposicin (andalucista, socialista, vasco) trataran de combatirla con propuestas de tramitacin conforme al art. 93 y no al 94.1, como sostena el Gobierno. Las propuestas no prosperaron, pero nadie
discuti el fundamento para hacerlas. Un Ejecutivo mal dispuesto a aceptar una recalificacin de las
Cmaras probablemente no tendra otra salida que retirar el tratado del trmite parlamentario, a menos que se admita la posibilidad de plantear un conflicto de atribuciones ante el Tribunal Constitucional (art. 59.3 y 73-75 LOTC).
En el caso de que las Cortes tengan conocimiento deun tratado al ser informadas por el Gobierno de su conclusin, conforme al arto 94.2 de la Constitucin (26), o de que levanten noticia de este
hecho por otros medios, qu podrn hacer las Cmaras, los grupos parlamentarios y sus miembros,
aparte de dejar polticamente en evidencia al Ejecutivo con la explotacin de los medios de control
de esta naturaleza, si consideran que la conclusin del tratado debi contar con su autorizacin? (27).
Ante una situacin de esta clase, la prctica -originada sobre todo por una interpretacin divergente de los tratados tipificados en el apartado d) del arto 94.1 (28)- se decant por una tramita(25) V. A. REMIRO BROTNS, Derecho InternacionalPblico. 2. Derechode los Tratados, cit., pp. 69-70.
(26) V. infra, epgrafe 3.7.
(27) As ocurri, por ejemplo, en 1980 cuando una pregunta de la diputada M. V. Fernndez Espaa facilit el
descubrimiento del Acuerdocon la Santa Sede para la renuncia de derechos histricos de Espaa en los Santos Lugares
cuya conclusin no haba sido sometida a las Cortes, a pesar de las razones que haba para hacerlo (BOCC, Serie F,
1073-1/ 17 de septiembre de 1980). La contestacin del Gobierno fue absolutamente inconvincente (BOCC, Serie F,
1073-11, 5 de noviembre de 1980).
(28) Setrataba, en efector de convenios y acuerdos de cooperacin y asistencia tcnica que comportaban gastos,
que, a juicio del Gobierno, confortado por el Consejo de Estado, no incurran en el tipo del art. 94.1.d) de la Constitucin (tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pblica).

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Antonio Remiro Brotns

cin segn lo previsto en este precepto, previa recalificacin del tratado por la Mesa del Congreso
de los Diputados al amparo del arto 31 del Reglamento de la Cmara, procediendo as a la aprobacin a posteriori o convalidacin de su conclusin (29). El Gobierno no objet este proceder, movido seguramente por el pragmatismo: evitar roces con el Legislativo siempre que ste, satisfecho el
fuero, le devolviera el huevo. Incluso, en ocasiones, la prestacin del consentimiento en obligarse
por un tratado que el Gobierno ha considerado bajo el arto 94.2 se ha pospuesto a su remisin al
Congreso, para tener la seguridad de que su Mesa no lo recalificaba (30).
Ahora bien, si admitimos que la potestad calificadora es gubernamental, la actividad recalificadora de las Cortes carece de fundamento, por lo que, en caso de discrepancia con la calificacin del
Gobierno, deberan ser las Cortes las que acudieran al Tribunal Constitucional, interponiendo un recurso de inconstitucionalidad contra el tratado, una posibilidad abierta incluso a minoras parlamentarias (cincuenta diputados o cincuenta senadores). Naturalmente, lo deseable es que Gobierno y
Cortes lleguen a un grado de consenso suficiente sobre la significacin y alcance de los tipos contemplados en los arts. 93 y 94.1 de la Constitucin, de manera que los conflictos de calificacin no
se produzcan.

3.3.

Naturaleza y alcance de la intervencin parlamentaria

La participacin de las Cortes en la conclusin de los tratados se concreta en el otorgamiento

-o no- de una autorizacin, condicin de validez de la prestacin del consentimiento desde una
perspectiva constitucional internacionalmente relevante, y no mero requisito para su entrada en vigor internacional o su eficacia interna.
La intervencin de las Cmaras es vinculante a un solo efecto. Las Cortes poseen un derecho de
veto sobre la conclusin de los tratados tipificados en los arts. 93 y 94.1 de la Constitucin en la medida en que sin su autorizacin no cabe vlida manifestacin del consentimiento del Estadoen obligarse internacionalmente; pero, obtenida la autorizacin, esa manifestacin no es obligatoria, siendo potestad del Gobierno decidir, en ltima instancia, si y cuando concluir el tratado. El hecho de
que, normalmente, tras la autorizacin parlamentaria los tratados sean efectivamente concluidos no
ha de llevar a conclusiones equivocadas: es consecuencia, sencillamente, de la prctica habitual de
evacuar el trmite de Cortes slo despus de que el Consejo de Ministros haya tomado el acuerdo de
proceder a la estipulacin definitiva de un tratado. La autorizacin -una luz verde- es un permiso,
no un mandato, de paso, pero ha de suponerse que quien aguarda al volante, con el motor al ralenti,
delante de un semforo lo hace con el propsito de cruzarlo y seguir su camino, una vez que el mecanismo de control de la circulacin se lo permite (31).
Aunque est implcita en la acepcin principal del trmino que la autorizacin ha de ser previa,
(29) La prctica de la recalificacin se inici en la 11 Legislatura, ascendiendo su nmero a veinticinco. En la
111 Legislatura las recalificaciones fueron treinta y seis. Luego se redujo su nmero (once en la IV y cuatro en la V), habiendo prcticamente desaparecido en laVI Legislatura.
(30) Esta medida, que ha hecho desaparecer los conflictos de calificaciones, puede alabarse como expresin de
prudencia poltica, pero si acaba transformndose en una costumbre constitucional vinculante parael Gobierno tendr
efectos similares a los que pretendi la enmienda 272 (Socialistas de Catalua), en su da desestimada por la Ponencia
constitucional.
(31) El Decreto 801/1972 est redactado sobreeste presupuesto (arts. 18.2,21.2,24.2 Y 27.2): una vez concedida la autorizacin, el Ministerio de Asuntos Exteriores prepara los instrumentos de ratificacin o de adhesin y los tramita sin ulterior intervencindel Gobierno.

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La Constitucin y el Derecho Internacional

anterior a la prestacin del consentimiento, el art, 94.1 as lo precisa (32). Ese momento, el de la autorizacin, es tambin -a salvo supuestos de autorizacin anticipada- posterior a la autenticacin
del texto del tratado, lo que excluye, teniendo en cuenta su naturaleza -acuerdo de voluntades soberanas-, que las Cmaras puedan incidir por va de enmienda en el articulado, que se toma o se
deja, pero no se modifica (33). Deben las Cortes, en su valoracin global, apreciar si la oposicin a
un a o varias de las clusulas pactadas aconseja denegar -o aplazar-la concesin de la autorizacin solicitada, pues aprobar una enmienda, aun en el caso de que fuera reglamentariamente posible, equivale a instar una renegociacin.
La especial proteccin del bloque convencional no se extiende, en cambio, a las reservas no
prohibidas por el tratado (34) ni a las declaraciones interpretativas porque, a diferencia de las clusulas convencionales, son actos unilaterales del Estado que se formalizan en el orden internacional
slo al perfeccionarse el tratado, lo que hace factible -y recomendable en el marco de una concepcin democrtica de la poltica exterior- una participacin ms profunda de las Cmaras legislativas (35). Otro tanto cabe decir, con mayor motivo, de las mociones y declaraciones polticas anejas
al acto de autorizacin. La prctica y los Reglamentos parlamentarios avalan este punto de vista.
La autorizacin concedida por las Cortes ampara el texto del tratado y todos los instrumentos
que lo acompaan y han sido reglamentariamente puestos en conocimiento de las Cmaras. Lo problemtico es determinar si la autorizacin cubrir tambin los acuerdos posteriores que lo interpretan, desarrollan, ejecutan, prorrogan, renuevan o modifican. Advirtase la marea creciente de acuerdos-marco, la cada vez ms frecuente previsin de comisiones mixtas para el seguimiento de un tratado cuyas actas tienen efectos supresivos, aditivos, modificativos o interpretativos sobre su texto,
anejos o protocolos, los canjes de notas diplomticas o la habilitacin de las autoridades administrativas con el mismo objeto de acomodacin de los tratados a la realidad cambiante...
Quienes se sienten animados a cobijar estos acuerdos administrativos bajo la autorizacin dada
a la conclusin del tratado-madre aducirn que no son, realmente, algo nuevo, sino que responden
a mecanismos previstos de complementacin y revisin y/o que tienen carcter instrumental yaccesorio (36). Pero hay quienes temen que esta inocente y elemental consideracin permita emboscar
(32) los actos de autorizacin a postetioti son formas de sanacin vinculadas habitualmente a la recalificacin
por la Mesa del Congreso de tratados cuya conclusin ha sido comunicada por el Gobierno conformeal art. 94.2 de la
Constitucin. V. supra, epgrafe 3.2.
(33) En el Derechoconstitucional comparado es excepcional la concesin a las Cmaras de una facultad de enmienda. Es el caso del Senado de los Estados Unidos, a menos que conceda el procedimiento del fasttrack a solicitud
de atormentados Presidentes que no puedenembutir sus compromisos en un executiveagreement y no ven la forma de
acabar con bien un treatysobreel que cada uno de los senadores tiene ideas propiasanimadas por los intereses estatales que representan o los sectoriales a los que son sensibles. Negar la facultad de enmienda de los tratados no ha de
confundirse con el derechoa enmendarlos prrafos o artculosdel acto -ley o no- de autorizacin, siempre posible
en tanto no suponga alteracin de lasobligacionespactadas.
(34) Seentiendepor reserva una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptaro aprobar un tratado o . adherirse a l, con objeto de excluir o modificar
los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado -art. 2.l.d) de la Convencin
deVienasobreel Derechode losTratados, de 23 de mayode 1969; v. tambin art. 2.g) del Decreto801/1072, de 24 de
marzo-o V. A. REMIRO 8ROT6NS, Derecho InternacionalPblico. 2. Derechode los Tratados, cit., pp. 206 ss.
(35) V. A. REMIRO 8ROT6NS, las reservas a los tratados internacionales y la competencia de lasCmaras legislativas, REDI, 1978-1979, pp. 65-86; R. RIQUELME, la tramitacin de los tratados internacionales y el Reglamento del
Congreso de los Diputadosde 1982, REDI, 1982, pp. 425-429.
(36) En este sentido, la ley holandesa sobre la aprobacin y promulgacin de los tratados de 1994 -art. 7.f)excluye de la autorizacin parlamentaria los acuerdos cuyo objeto sea cambiar los anejos de un tratado, a menos que
los Estados Generales hayan dispuesto lo contrario en el acto de aprobacin de la conclusin del tratado.

237

Antonio Remiro Brotns

una prctica gubernamental sin control. De ah que promuevan la presuncin de que todo acuerdo
deba someterse a la tramitacin que convenga al tipo al que, atendiendo a su propio mrito, pertenece, pudiendo excusarse su autorizacin -de ser preceptiva conforme a este criterio- slo en el
caso de que as lo hayan dispuesto las Cmaras al autorizar la conclusin del tratado con el que se
vinculan (un supuesto, pues, de autorizacin anticipada).
El rgimen de ciertos actos unilaterales del Estado dependientes de un tratado ha de concebirse
segn el mismo criterio (37). Pero la prctica no es en absoluto firme. As, por ejemplo, el Gobierno
entendi que la facultad de aceptacin de la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia mediante una declaracin unilateral hecha en cualquier momento, dispuesta por el arto 36.2 de su Estatuto, permita obrar por va ejecutiva sin autorizacin de Cortes, lo que hizo en 1990. Si el da de
maana se procediera a la reforma de la Carta de las Naciones Unidas, no parece que la previsin
(art. 108) de una entrada en vigor para todos los miembros cuando haya sido ratificada por dos terceras partes (incluidos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad), de conformidad con
sus respectivos procedimientos constitucionales, permita al Gobierno espaol esperar sentado a que
tal ocurra y, mucho menos, a cooperar al xito de la enmienda con una manifestacin de voluntad
no avalada por la autorizacin de las Cortes.

3.4.

Formacin y formalizacin de la voluntad de las Cortes

En s mismo, el rgimen de autorizacin de los tratados sub arto 93 contiene algn elemento disparatado que ha de cargarse en la cuenta de la comisin que trat de componer -y a veces descompuso- los proyectos constitucionales de Congreso y Senado. El ms notable de ellos es la forma
en que se solvent el conflicto entre las Cmaras acerca de la concesin o no de la autorizacin. Al
decantarse por el criterio de una de ellas -el Congreso- era lgico esperar que su confirmacin se
apoyase en el reforzamiento de la mayora requerida; pero, en lugar de eso, el arto 90 permite literalmente a una mayora simple de diputados autorizar la conclusin de un tratado a la que se opone la
mayora absoluta de senadores, a condicin slo de que su veto se haya puesto a remojo dos meses
y un da. Se comprende que ante una regulacin mitad absurda y mitad perversa el Reglamento del
Congreso procediera a una discreta correccin de la Constitucin requiriendo para el levantamiento
del veto senatorial, en todo caso, el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de la Cmara (art. 132).
Salta a la vista, por otra parte, la suavidad del rgimen establecido por la Constitucin para la
conclusin de estos tratados; ms an si se compara con el de otros pases europeos (38). Una ma(37) V. en este sentidoel dictamen de la Comisin Permanente del Consejode Estado n." 53158, de 18 de mayo
de 1989.
(38) El Instrumento de Gobierno de Suecia (1974, cap. X, arto 5) dispone que la decisin ha de adoptarse del
modo establecidopara la elaboracinde las Leyes Fundamentales y, en tanto no sea posible, por mayora de cinco sextos de presentes y votantes equivalentes a trescuartos del total de los miembrosdel Riksdag (enel caso de transferencia
de competencias directamente atribuidas por la Constitucin al Parlamento o a otro rgano expresamente mencionado), o por mayora de trescuartos de presentes y votantes (en el caso de cesin de otras funciones judiciales y administrativas). La Constitucin danesa (1953, arto 20.2) exige una mayora de cinco sextos de los miembrosdel Folketing o,
de no alcanzarse, la mayora necesaria para la adopcin de los proyectos de ley ordinariosy la aprobacin por referndum; en estecaso, para que los noesprosperen han de contar con una mayora equivalente al 30%, por lo menos, de
los electores (art. 42). La noruega (art. 93) se ajusta a la mayora de los tres cuartos sobre la base de un quorum de votantes de dos tercios de los miembros del 5torting, que es el quorum requerido para la reforma constitucional. La holandesa (arts. 63 y 67) reclama los dos terciosde los votosemitidosen ambas Cmaras, que es la mayora exigida para

238

La Constitucin y el Derecho Internacional

yora de tres quintos del total de los diputados, que hoy juega en Espaa para la reforma de la Constitucin (art. 167), fue barajada, incluso adoptada por la Ponencia constitucional en uno de sus borradores (el de 30 de agosto de 1977, art. 7.3), y fue un desacierto renunciar a ella tan a la ligera. La
exigencia de una mayora parlamentaria cualificada, y alternativa o subsidiariamente el s de la ciudadana convocada al efecto, dificultan objetivamente la conclusin de estos tratados, pero eso, lejos de alimentar la objecin, provee a su virtud cuando no se incurre en exageraciones (39). La repercusin y prctica irreversibilidad de los tratados de este tipo aconsejan el ms amplio respaldo de
una opinin estable, lo que no satisface la regulacin vigente. Lo menos que puede decirse es que la
mayora absoluta en el Senado debi prescribirse no para vetar, sino para consentir la autorizacin, y
que el desacuerdo de las Cmaras hubiera debido zanjarse reforzando la mayora exigida al Congreso en primera vuelta o bien ofreciendo el recurso a la consulta popular. Sorprende, por lo dems,
que reglas tan condescendientes con la conclusin de estos tratados convivan con la regulacin inflexible de los dems tratados que pudieran contener estipulaciones contrarias a la Constitucin, a
los que se niega todo acomodo (art. 95) (40).
Si del texto pasamos al contexto, la crtica sigue siendo inevitable. La exigencia de una leyorgnica para autorizar la conclusin de los tratados sub art. 93 -sea cual sea la opinin que en s misma merezca- tena sentido cuando la Constitucin prevea que la conclusin de otros tipos de tratados (art. 94.1) requera la aprobacin de una ley ordinaria o, por lo menos, la experimentacin de
los trmites correspondientes a la misma. En este marco su propsito era obvio: hacer ms rigurosas
las condiciones para consentir tratados que se estiman de mayor trascendencia. Este planteamiento,
ms o menos afortunado, pero congruente, quebr sin embargo desde el momento en que se aprob
un procedimiento ad hoc para la autorizacin de los tratados del art. 94.1 dejndose intactas las previsiones para la autorizacin de los tratados del art. 93. Rota la armona interna, el designio de someter la conclusin de estos ltimos tratados a una autorizacin reforzada mutaba, acaso, regresivamente, a lo que ya slo era una autorizacin diferente. Al fin y al cabo, la autorizacin de los tratados del art. 94.1 poda acabar necesitando al final esa mayora absoluta del Congreso con la que los
tratados del art. 93 tienen que contar al principio, una circunstancia de alcance limitado neutralizada, adems, por las mayores garantas de reflexin y control que las reglas del art. 74.2 ofrecen a la
tramitacin en Cortes de los tratados del art. 94.1 (41).

la modificacin de la Constitucin. La de Luxemburgo (arts. 37, prrafo 2., y 114, ltimo inciso) sigue la misma regla
de los dos tercios. Por ltimo, la Constitucin griega de 1975 (art. 28.2) prescribe una mayora de tres quintos del total
de los diputados.
(39) El Tratado de la Unin Europea de 7 de febrero de 1992 (Tratado de Maastricht) sufri las consecuencias de
los rigores de la Constitucin danesa. La autorizacin de su conclusin no pudo sumar los cinco sextos de los miembros del Folketing y el referndum celebrado el 2 de junio de 1992 rechaz la ratificacin. Los jefes de Estadoy de Gobierno reunidos en el seno del Consejo Europeo (Edimburgo, 12 de diciembre de 1992) hubieron de adoptar una Decisin sobre los problemas planteados por Dinamarca, explicitando algunas exenciones concedidas a Dinamarca por el
Tratado, en el mbito de la UEM, y confirmando la interpretacin danesa de algunas de sus disposiciones en relacin
con la ciudadana europea y la poltica de defensa. A la Decisin, aneja a las Conclusiones de la Presidencia, y cuya
significacin jurdica es ambigua, se aadieron en la misma sede unas declaraciones del propio Consejo Europeo y
otras de Dinamarca (v. OOCE, C 348, de 31 de diciembre de 1992), todo ello dirigido a facilitar la celebracin de un
segundo referndum que permitiese al Gobierno dans proceder a la ratificacin del Tratado y desbloquear as el camino de su entrada en vigor.
(40) V. infra, epgrafe 4.
(41) El arto 74.2 de la Constitucin ofrece al Senado una participacin ms decorosa que la que le otorga el art.
90. Sin mayora de senadores presentes a su favor, los tratados del art. 94.1 no pueden pasar el trmite; esa mayora
puede, en cambio, no bastar -si no alcanza la mayora absoluta- para impedir que se deslice uno de los tratados del

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Antonio RemiroBrotns

Sobre esta base no despierta mayor inters preguntarse por qu no se extendi el rgimen de los
tratados del art. 93 a alguno de los tipos del art. 94.1; lo que no es bice para proponer que entre stos no faltan los que debieron someterse a reglas particulares ms exigentes. Es el caso de los tratados que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Ttulo I (de la Constitucin) -art. 94.1 .c)-. Cmo no advertir el desajuste entre la
exigencia de leyes orgnicas para el desarrollo en el orden interno de los derechos fundamentales y
las libertades pblicas (art. 81. 1) o la alteracin de los lmites provinciales (art. 141.1) Y la posibilidad de pasar de ellas en la conclusin de tratados de los tipos mencionados?
En particular, la tipificacin constitucional de los tratados que afectan a la integridad del territorio del Estado debi aprovecharse para ofrecerles un tratamiento diferenciado, especialmente cuando interesan a ncleos de poblacin (con lo que la afectacin de derechos fundamentales podra
tambin estar en juego). El Derecho constitucional ofreca ideas en tres direcciones: a) requisitos ms
exigentes en la formacin de la voluntad parlamentaria (42); b) una participacin de las instituciones
representativas de las comunidades afectadas (43); y c) la consulta directa de las poblaciones (44).
En el proceso constituyente espaol slo se descubre -yen la primera direccin- una enmienda
solitaria, desestimada por la Ponencia y no defendida, para extender a los tratados afectantes al territorio el trato que reciben los tratados del art. 93 (45). Los escrpulos, minoritarios, han aflorado despus, a destiempo, por caminos impracticables (46).
No obstante, en la medida en que la misma Constitucin precepta -art. 147.2.b)- que los
Estatutos de Autonoma deben contener la delimitacin del territorio de la Comunidad, cabe preguntarse si y hasta qu punto la cristalizacin estatutaria del territorio autonmico influye sobre
el rgimen de los tratados que afectan a la integridad territorial del Estado previsto en el art.
94.1 .c). Cabra sugerir que el territorio de una Comunidad Autnoma fronteriza o sujeta a reivindicaciones de otros Estados es intocable constitucionalmente mientras no se reforme su Estatuto,
art. 93. La discrepancia entre las Cmaras conduce, en el primer caso, a una Comisin Mixta, en la que los senadores
tienen una representacin igual a la de los diputados, cuya misin consisteen lograr una frmula de acuerdo; en el segundo caso el conflicto carece de vas de composicin y arreglo. Cuando el compromiso se hace imposible, la preferencia del criterio del Congreso implica, en el caso de los tratados del art. 94.1, la elevacin de la mayoracongresual
inicialmente requerida, lo que no ocurre en el caso de los tratados del art. 93.
(42) v., por ej., la Constitucin de Grecia, sujeto pasivo de reclamaciones territoriales turcas, que somete (art.
27.1) toda modificacin de las fronteras a la aprobacin de una ley por mayora absoluta de los diputados.
(43) V., por ej., la Constitucin austraca, que dispone (art, 3.2) que las modificaciones del territorio federal que
supongan al mismo tiempo modificacin de un territorio regional slo podrn realizarse, salvo en los supuestos de tratados de paz, por leyesconstitucionales concordes de la Federacin y del Land cuyo territorio es alterado.
(44) v., por ej., la Constitucin francesa (1946, art. 27; 1958, art. 53, ltimo prrafo). que dispone que ninguna
cesin, canje o adjudicacin de territorio ser vlida sin el consentimiento de las poblaciones interesadas.
(45) Enmienda 697 (G. Comunista).
(46) Ao y medio despus de la promulgacin de la Constitucin, en efecto, una proposicin de ley del Grupo
Andalucista (BOCG, serie B, 11 de julio de 1980, n." 99-1) desplegun abanico de tratados (sque impliquen la integracin de Espaa en alianzas polticas o militares institucionalizadas de carcter permanente, que supongan cesin de
facilidades militares o instalacin de bases de carcter estratgico o queafectena la plena soberana o a la integridad
territorial espaolas) cuya conclusin exigira una autorizacin por mayora de dos tercios de votos afirmativos en ambas Cmaras y referndum popular. La proposicin -un arma tctica en el combate parlamentario contra la adhesin
de Espaa al Tratado del Atlntico Norte- emboscaba, sin demasiado esmero, la pretensin de reformar la Constitucin por va de legislacin ordinaria. Su toma en consideracin fue rechazada por 128 votos a favor, 158 en contra y 2
abstenciones (D. de S., Congreso de los Diputados, Pleno, 10 de marzo de 1981), una votacin bastante lucida para los
proponentes, habida cuenta del disparatetcnico que encerraba la proposicin, explicable seguramente atendiendo a
la mxima de que en poltica todo objeto susceptible de arrojarseacaba siendo arrojado.

240

La Constitucin y el Derecho Internacional

lo que implica una participacin reforzada de los rganos representativos y de la misma poblacin.

3.5. Medidas para agilizar el trmite

El deseo de agilizar la tramitacin parlamentaria de los tratados en beneficio de la dinmica propia de la accin de Gobierno ha tenido que traducirse en medidas compatibles con la fiscalizacin
de las Cmaras. Entre esas medidas ha destacado la autorizacin tcita -concebida por la Constitucin holandesa (1953, art. 61)- que entiende otorgada la autorizacin por el transcurso de un tiempo desde el depsito del tratado en las Cmaras sin que reglamentariamente se solicite debate o se
presenten propuestas de denegacin, de aplazamiento o de reserva.
La Constitucin de 1978 no ha sido sensible, sin embargo, a esta clase de preocupaciones y hasta, de alguna manera, ha obstaculizado su atencin por va reglamentaria cuando, como ocurre con
el art. 75.3, excluye la posibilidad de que el Pleno de las Cmaras delegue en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobacin de proyectos o proposiciones de ley relativos a cuestiones internacionales. Esta disposicin, de clara ascendencia italiana (47), es consecuencia del empacho de solemnidad al que se ha dejado arrastrar una Constitucin hecha a la contra de la precedente situacin
poltica autoritaria. Obligados a convivir con este fervorn exagerado, lo aconsejable es explotar su
literalidad al servicio de una interpretacin restrictiva que permita deshacerse de lastre en el funcionamiento aseado de las Cmaras. As, dado que la prohibicin de delegacin en Comisiones se circunscribe a proyectos o proposiciones de ley, puede sugerirse que slo los tratados del art. 93, cuya
celebracin ha de autorizarse mediante ley orgnica, han de pasar forzosamente por el Pleno (lo
que, por otra parte, es muy razonable si responden a la importancia que se les supone). Respecto de
los tratados del art. 94.1 ser constitucionalmente posible la delegacin en Comisiones o la instauracin de medidas como la autorizacin tcita.
Al debatirse el proyecto del Reglamento del Congreso de los Diputados que entr en vigor en
1982 se frustr por falta de reflexin una oportunidad de incorporar al Derecho espaol esta clase de
autorizacin (48). No obstante, no faltan en l algunas medidas especficas para atender la ms rpida
evacuacin del trmite -amn de las generales que se toman del procedimiento legislativo (49)-.
As, la previsin de que el Gobierno presente su solicitud de autorizacin en los noventa -excepcionalmente, ciento ochenta- das siguientes al acuerdo del Consejo de Ministros ejerciendo su po(47) V. el art. 72, prrafo4., de la Constitucin italiana de 1947.
(48) En efecto, el portavozde UCD, Herrero R. de Min, propuso in voce en la Comisin una disposicin segn
la cual se entendera concedida la autorizacin para la conclusin de uno de los tratados del art. 94.1 en el caso de
que, solicitadapor el Gobierno, transcurrieran sesenta dassin que el Congreso diera respuesta. Los portavoces socialista (Sotillo) y comunista (Sol Iura) alegaron entonces que la propuesta contradeca los arts. 94.1 y 74.2 de la Constitucin, olvidando el ms pertinente art. 75.3, lo que, sin dar pie a una argumentacin convincente (pues el primero reclama la autorizacin parlamentaria para una serie de tratados y el segundo alude a las mayoras que deben sustentarla, sin entrar en la forma en que deban producirse), aconsej un aplazamiento de la cuestin que, dos semanas despus, condujo a la desestimacin de la propuesta.
(49) El procedimiento de urgencia, que permite reducir a la mitad los plazos, ha sido decidido con creciente frecuencia (una vez en la I Legislatura, once en la 11, sieteen la 111, treinta y sieteen la IV, cuarenta y nueveen la V y treinta -hasta el 13 de junio de 1997- en la VI). Igualmente, a partir de la 11 Legislatura se recurri a la lectura nica para
la tramitacin de tratados (veinticuatroen la legislatura mencionada, siete en la '", diez en la IV y uno en la V), un expedientemsque discutible habida cuenta del tenor del art. 74.2 de la Constitucin, que parece hoy abandonado (en
la VI Legislatura no ha habido ningn caso de lectura nica hasta el 13 de junio de 1997).

241

Antonio Remiro Brotns

testad de iniciativa (art. 155.3), ha encontrado su complemento en la orden de que el Congreso tome
su decisin en el plazo de sesenta das (art. 155.4). Naturalmente, la cuestin est en saber si el mandato, adems de acatarse, secumple y cules debenser lasconsecuencias del incumplimiento (50).

3.6.

Aplicacin provisional de tratados cuya conclusin ha de ser autorizada

por las Cortes

Hay Constituciones que en casos excepcionales y urgentes admiten que el Gobierno, atendiendo a los supremos intereses del Estado, concluya sin autorizacin parlamentaria tratados que, en
principio, la requieren (51). Otras hacen de la conclusin por tiempo limitado razn para excusar la
autorizacin (52). Pero ninguna de estas formulaciones ha sido acogida en la Constitucin espaola
para flexibilizar la intervencin de las Cmaras. Debe, en particular, desecharse que el Gobierno
pueda acudir al decreto-ley para suplantar la autorizacin de las Cortes. Quiz parezca demasiado
obvio, habida cuenta de la restrictiva regulacin de estas disposiciones legislativas provisionales en
la Constitucin (art. 86), pero toda cautela es poca.
Superior a lasformulaciones mencionadas para manejar situaciones en que la urgencia prima sobre la inmediatez del control parlamentario es la prcticade la aplicacin provisional de los tratados.
Los Estados negociadores pueden convenir la observancia de todas o algunas disposiciones de un tratado, antes de su entrada en vigor, conservando la facultad de poner fin a la misma unilateralmente
mediantenotificacin a losdems de su intencin de no llegarya a serparteen el tratado (53). En esto
consiste la llamada aplicacin provisional, que, sin poner a lasCmaras ante un hecho consumado y
difcilmente revocable, atiende a la conveniencia de una pronta operatividad de las clusulas convencionales. No deja de ser revelador que esta prctica se originara-y constitucionalizara- antes
en pases donde todos los tratados -en algn caso con excepciones (lista negativa)- requieren para
su conclusin autorizacin parlamentaria (54).
La Constitucin de 1978 no se pronuncia sobre la aplicacin provisional, pero nada la empece
y la prctica, antes y despus, demuestra que se ha recurrido a ella sin desmayo (55). Incluso con
desahogo: casos donde no se advierteurgencia alguna, prisas sobrevenidas slo por la desidia o imprevisin de la Administracin, obligaciones que -por su naturaleza- se agotan antes de que las
(50) Entender caducado el trmite, forzando al Gobierno a su reiniciacin, equivale a una denegacin tcita,
aunque no definitiva, contradictoria con los objetivos perseguidos por la disposicin reglamentaria. Lejos de acelerarse,
la tramitacin caera en una calma chicha y, ahora, no por culpa del Gobierno. La lgica empujara a afirmar la autorizacin tcita en estos casos, si no queremos olvidarnos de la existencia del art. 154.4 del Reglamento del Congreso.
(51)
por ej., la Constitucin sueca (cap. X, arto 2) que exige, en cualquier caso, la consulta del Consejo Consultivo de Asuntos Exteriores.
(52) V., por ej., la Constitucin holandesa -arto 62.c)-.
(53) Art. 25 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969. V. A. REMIRO
BROTNS, DerechoInternacionalPblico. 2. Derechode los Tratados, cit., pp. 248 ss.
(54) As, Holanda -Constitucin rev. de 1953, art, 62.d)-.
(55) El Decreto 80111972, de 24 de marzo, aludi a la aplicacin provisional, sin regularla, dando por supuesta
su permisividad (arts. 20.2 y 30). V. P. ANDRS, La aplicacin provisional de los tratados internacionales en el Derecho
espaol, REDI, 1982, pp. 31-78. Durante las dos primeras legislaturas de la Constitucin de 1978, la aplicacin provisional de los tratados no fue objeto de la informacin transmitida por el Gobierno a las Cortes al iniciar la tramitacin parlamentaria para su conclusin. En la 111 Legislatura, segn los datos suministrados, la aplicacin provisional
interes a cinco tratados; en la IV, a cuarenta y cinco; en la V, a veintiocho, yen la VI (hasta el 13 de junio de 1997), a
veinticinco.

v.,

242

La Constitucin y el Derecho Internacional

Cmaras tengan la oportunidad de pronunciarse, transformando la posterior autorizacin en mangas

para un chaleco, tratados cuya aplicacin provisional se prolonga indefinidamente sin que se inicie
su tramitacin parlamentaria...
Para evitar un uso abusivo y/o desviado de la aplicacin provisional, su empleo debera ser convenientemente circunscrito. En este sentido cabe hacer las siguientes consideraciones: 1) la aplicacin provisional de los tratados es un recurso excepcional al que ha de acudirse slo en circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad; 2) si en el orden interno hay materias para las que ni siquiera en tales circunstancias se permite al Gobierno actuar mediante decreto-ley, con igual motivo
ha de rechazarse la aplicacin provisional de tratados concernidos por esas materias; 3) han de excluirse, igualmente, del mbito de la aplicacin provisional las obligaciones cuya ejecucin produzca situaciones prcticamente irreversibles situando a las Cmaras, en definitiva, ante hechos consumados; 4) ha de mirarse con recelo la aplicacin provisional de tratados que suponen una merma de
derechos reconocidos a los ciudadanos por tratados anteriores; 5) convenida la aplicacin provisional de un tratado cuya conclusin requiera autorizacin de las Cmaras, el tratado ser remitido inmediatamente al Congreso de los Diputados para que inicie sin demora su tramitacin; 6) se fijar
un lmite mximo temporal a la aplicacin provisional de un tratado; 7) la recepcin en el orden interno de las clusulas convencionales aplicadas a ttulo provisional y su prevalencia o no sobre disposiciones legales podr ser objeto de reglas particulares; y 8) caso de ser denegada la autorizacin
parlamentaria, el Gobierno notificar de seguido a los otros sujetos interesados su intencin de no
llegar a ser parte en el tratado, terminando en ese momento la aplicacin provisional de sus disposiciones.

3.7.

Tratados que pueden estipularse sin intervencin de las Cortes

Los tratados no encuadrables en los arts. 93 y 94.1 de la Constitucin pueden ser concluidos sin
autorizacin parlamentaria, previo acuerdo del Consejo de Ministros (56). Su nmero depender del
rigor con que se interpreten los tipos de tratados registrados en dichos preceptos. El art. 94.2 de la
Constitucin ha impuesto en cualquier caso el deber -obviamente del Gobierno- de informar inmediatamente a Congreso y Senado de la conclusin de los tratados que no han contado con su autorizacin. En las dos primeras legislaturas eran ms los tratados remitidos a las Cortes para informacin que para autorizacin (57), pero a partir de la 111 los nmeros se invirtieron (58).
La Constitucin ha dado as rango constitucional a una prctica que hunde sus races en el siglo
XIX, pero no ha concretado el plazo en que ha de evacuarse la obligacin (59), y llama la atencin
que parlamentarios atentos al aprovechamiento del Reglamento para fijar lmites temporales a la remisin de los tratados sometidos a trmite de autorizacin no hayan hecho lo mismo en relacin con
los concernidos por el trmite de informacin, a pesar de ser en este caso mayor su importancia re(56) Esta ltima precisin no la hace la Constitucin (v., en cambio, la Constitucin portuguesa de 1976,
art. 200).
(57) En la I Legislatura sesometieron a la autorizacin de lasCortes ciento sietetratados y ciento diecisis a informacin; en la 11, ciento diez y ciento treinta y ocho, respectivamente.
(58) En la 111 Legislatura, en efecto, los tratados sometidos a autorizacin fueron ciento noventa y ocho y a informacin ciento treinta y ocho; en la IV, doscientos sesenta y dos y noventa y ocho, respectivamente; en la V, doscientos
catorce y cincuenta;en la VI (hasta el 13 de junio de 1997), ciento diecisis y veintiocho.
(59) En otros pases seprecisa dicho plazo. En Estados Unidos, por ej., la ley Case-Zablocki disponela obligacin
de comunicar al Congreso los executive agreements dentro de los sesenta dassiguientes a su entrada en vigor.

243

Antonio RemiroBrotns
lativa. No obstante, el art. 94.2 emplea una adverbiacin -inmediatamente- que deja al Gobierno
sin argumentos para la demora. La informacin ha de prestarse, pues, tan pronto el tratado ha sido
definitivamente estipulado, lo que no se cumple si el traslado a las Cmaras se produce con su publicacin en el BOf.
El hecho de la conclusin del tratado es el primer extremo de la informacin, y de una lectura
restrictiva del art. 94.2 podra incluso deducirse que es lo nico que el Gobierno est obligado a comunicar. Pero sera penoso acudir al ms rampln literalismo para salvar las conveniencias secretistas cuando el constitucionalismo comparado ofrece frmulas elegantes y discretas que, como en los
mejores recetarios de cocina, dejan en manos del cherlas dosis de ciertos ingredientes: as, la de dar
una informacin oportuna o sujeta al inters y seguridad del Estado (ponderado, naturalmente, por el
Ejecutivo) (60). No se hizo en su da y el Reglamento del Congreso vino a complicar la tarea de los
comandos exgetas al puntualizar que el Gobierno dar cuenta de lostextos de los correspondientes
tratados o convenios (art. 159). ste tal vez se sienta aliviado considerando que, si no lo hace, nadie
podr blandir contra l una particular sancin jurdica (61).
Aparte de ilustrar a sus seoras, cul es el objetivo de la informacin? Las actas del Congreso
encierran desde hace ms de siglo y medio un debate inesperado entre los partidarios de archivar directamente las comunicaciones del Gobierno y quienes opinaban que deba ordenarse su pase a las
Secciones para que dictaminara una Comisin (62). En el fondo, se estaba discutiendo la eterna cuestin del alcance de las competencias parlamentarias sobre la (re)calificacin de los tratados y las consecuencias de su ejercicio. Vigente la Constitucin de 1978, la Mesa del Congreso ha exhibido un
notable vigor para defender la, en su opinin, prerrogativa de la Cmara (63). El Reglamento congresual dispone, por lo dems, que se dar cuenta del tratado a la Comisin de Asuntos Exteriores para
su conocimiento (art. 159). El Reglamento del Senado explicita la natural consecuencia de que las
Comisiones competentes podrn, en su caso, informar al Pleno (art. 146). A partir de ah cabe toda
clase de iniciativas polticas, pues el objetivo de la informacin, adems de facilitar su reaccin si
consideran que sus competencias no han sido respetadas, es el de permitir a las Cortes el adecuado
ejercicio del control poi tico sobre la accin exterior del Gobierno (art. 66.2 de la Constitucin).

4.

LA CONFORMIDAD DE LOS TRATADOS CON LA CONSTITUCiN

Dentro de una posicin ortodoxa se ha venido afirmando que la Constitucin delimita la libertad de compromiso del Estado en el orden internacional. Pretender que el tratado prevalezca o se
desve de ella daara gravemente, se dice, su postulado bsico, la soberana, y su condicin de Ley
Fundamental. Ms an, algunos preceptos constitucionales enuncian prohibiciones y limitaciones
particulares en la formacin de los tratados. As, por ejemplo, del art. 13.3 de la Constitucion espa(60) V., por ej., en este sentido lasConstituciones belga (1993, art. 68.1, prrafo tercero, en relacin con la guerra) y griega (art. 36.1).
(61) As, por ejemplo, examinando hace aos las relaciones hispano-guineanas, A. RODRGUEZ (ARRi N observ
que doce de los dieciocho tratados concluidos entre el 30 de octubre de 1979 y el 23 de octubre de 1980 no haban
sido comunicados a lasCortes -v. Regulacin de la actividad internacional del Estado en la Constitucin, Revista de
Derecho Poltico (UNED), 1982, pp. 109-110-. Tampoco se comunic a las Cortes el canje de notas hispano-francs
(1986) por el que Francia se comprometi a indemnizar los daos ocasionados por los disparos de una patrullera francesa a los pesqueros Valle de Atxondo y Burgoamendi.
(62) D. de 5., n.?26,29 de enero de 1846.
(63) V. supra, epgrafe 3.

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La Constitucin y el Derecho Internacional

ola sedesprende la prohibicin de convenir con otro Estado la extradicin por delitos polticos. Por
consiguiente, quien quiera concertar un tratado que no respete estos lmites deber antes revisar la
Constitucin.
Cabe preguntarse, no obstante, si esacaso de todo punto desaconsejable que la Constitucin permita, bajo ciertas condiciones, la estipulacin de tratados que se apartan de sus normas. Al fin y al
cabo, sus relaciones han sido histricamente ms complejas que lo que refleja una afirmacin lineal
de supremaca de la Constitucin. Algunas (como la de Chipre, 1960, y, ms recientemente, la de
Bosnia y Herzegovina, 1995) han encontrado su claustro materno en un tratado y han sido tratados
los instrumentos por los que en el pasado se ha impuestoa una de las partes la obligacin de asumir
constitucionalmente una forma de Estado, proclamarsu neutralidad, implantar una dinasta o prohibir
la reeleccin de sus ms altos representantes (64). Se ha dado tambin el caso de constituyentes que,
motu proprio, han constitucional izado obligaciones internacionales pactadas, con el fin de asegurar
al mximo su observancia (65), o, incluso, declaraciones de supraconstitucionalidad de un tratado o
de algunas de sus clusulas que limitan el mismsimo poder constituyente del Estado (66).
La posicin tradicional, ortodoxa, llega a conclusiones demasiado netas, exageradas, porque no
advierte que mientras la reforma constitucional tiene valor absoluto y alcance general, la admisin
de un tratado cuyas clusulas se separan de la Constitucin tiene valor relativo y alcance particular,
no pasa de ser la excepcin a una norma que conserva su vigencia, no persigue modificar la Ley
Fundamental, sino slo flexibilizarla (67). La disponibilidad de los Gobiernos para concertar esta
clase de tratados ser excepcional, pero la hiptesis no es, desde luego, de escuela. Posibilitar su
conclusin para servir la realizacin de sealados objetivos mediantefrmulas de cooperacin inter(64) V. en B. MIRKINE-GUETZEvITCH, Droit Constitutionnellnternational, Pars, 1933 (trad.espaola de L. Legaz, Madrid, 1936, pp. 67 ss.), un repertorio de ejemplos clsicos.
(65) As, la Constitucin espaola de 1931 incorpor (arts. 76 y 77) compromisos internacionales de Espaa en
relacin con la tramitacin de los proyectosde convenios de la OIT, el registrode los tratados en la Sociedad de Nacionesy la declaracin de guerra.
(66) As, la Constitucin de la Repblicade Weimar dispuso(art. 178) que las disposicionesdel Tratado de Paz de
Versalles (1919) no seran alteradas. El art. 149.1 de la Constitucin austraca hizo de la seccinV de la tercera parte
del Tratado de Saint Germain (1919), sobre proteccin de minoras, ley constitucional; tambin seentiende constitucionalizado el Tratado de 15 de mayo de 1955 sobreel establecimiento de una Austria independiente y democrtica. Elart.
181 de la Constitucin de Chipre atribuy rango constitucional al Tratadode garanta entre Gran Bretaa, Grecia y Turqua y al Tratado de alianza entre estos dos ltimos y Chipre (anejos 1y 11 de la Constitucin). Obviamente, estos ejemplos slo revelan que los exorcismosjurdicos son ineficacescuando se carece de fe en el Derecho para encauzar ciertos problemas vitales. No obstante, se sigue acudiendo a ellos en las situacionesms comprometidas. La Constitucin
de Bosnia y Herzegovina, que compone el anejo 4 del Acuerdo marco general de paz (Dayton-Pars, 21 de noviembre14 de diciembre de 1995), no slo afirma que los derechosy libertadesde la Convencin Europea para la Proteccinde
los Derechos Humanosy las Libertades Fundamentales y susProtocolosseaplicarn directamentey prevalecern sobre
cualquier otra ley en Bosnia y Herzegovina (art. 11.2), sino que considera inalterable la Constitucin (art. X.2) en relacin con la proteccin de los derechos humanosestablecida al ms alto nivel (art. 11.1), incluidos, por referencia, una
quincena de convenios internacionales (art. 11.7 y Anejo 1 de la Constitucin) y un acuerdo particular sobre derechos
humanos,entre la Repblica de Bosniay Herzegovinay sus Entidades, que sepresenta como Anejo 6 del Acuerdo marco general de paz.
(67) Lostratados son a veces una especiede adelantados en la conquista de una nuevaConstitucin democrtica.
En Espaa, en los meses siguientes a la muerte del general Francoseverific la firma de los Pactos de Naciones Unidas
sobre derechos civiles y polticos y sobre derechos econmicos, socialesy culturales (1966), algunasde cuyasdisposiciones podan ser incompatibles con el tenor literal de las Leyes Fundamentales del rgimen franquista. Con su rpida
ratificacin seasumieron obligaciones internacionalesque sealaban decididamente al cambio constitucional y condicionaban la parte dogmtica de la futura Constitucin. V. A. REMIRO BRorNS, Las Cortes y la poltica exterior espaola
(7942-1976), Valladolid, 1977, pp. 37-38.

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Antonio Remiro Brotns

nacional e incluso de integracin, orillando una enmienda constitucional que no seprecisa y puede
ser engorrosa, responde a una actitud progresiva, internacionalista. Aunque no es frecuente que los
textos constitucionales sepronuncien de esta manera (ni siquiera que sepronuncien), al debatirse la
Constitucin espaola de 1978 ya haba precedentes (68).

4.1. El artculo 95.1 de la Constitucin

La Ponencia constitucional tuvo el mrito de incluir en el anteproyecto de 5 de enero de 1978
una disposicin (art. 55.3) segn la cual cuando un tratado sea contrario a la Constitucin, su conclusin deber ser autorizada mediante el procedimiento previsto para la revisin constitucional.
De esta manera se decant por un criterio moderadamente progresivo. Progresivo, porque admita
las excepciones a los preceptos constitucionales por va de tratado; pero slo moderadamente, porque tales excepciones secondicionaban siempre a la obtencin de autorizacin siguiendo el procedimiento -especialmente lento y complejo en el anteproyecto de 5 de enero (69)- de la reforma
constitucional. Otras Constituciones, ms avanzadas, aun imponiendo un rgimen de autorizacin
ms riguroso que el aplicable a cualesquiera otros tipos de tratados, prescinden del plus de solemnidad y exigencia que suele acompaar al procedimientode revisin o reforma constitucional (70).
Ignoro si, hecha la propuesta, los ponentes se sintieron abrumados por opiniones tremendas,
como la del comentarista de la Constitucin holandesa que consider un suicidio como Estado soberano su disposicin a admitir excepciones a sus preceptos por va convencional (71) o por la
(re)lectura de la Constitucin de la V Repblica Francesa (72). Lo cierto esque, sin dar explicaciones,
aceptaron de plano una desenfocada enmienda de la Minora Catalana para cambiar de rumbo ciento ochenta grados y hacerdecir al anteproyecto de 17 de abril (art. 88) que la celebracin de un tratado que contuviese estipulaciones contrarias a la Constitucin requerira, en todo caso, la previa revisin constitucional. A partir de ah, un conformismo tono, grafo y generalizado permiti la consagracin en el texto definitivo, con ligeros ajustes de redaccin, de esta posicin conservadora.
La afirmacin de que la celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional (art. 95.1) es poco imaginativa,
nada audaz y hasta chocante con el tenor liberal del art. 93. Para pronunciamientos como ste, mejor no decir nada y dar una oportunidad a la permisividad, por va interpretativa, de tales tratados,
(68) V. ley Fundamental de fa R.E de Alemania (art. 79.1) YConstituciones de Austria(arts. 44.2 y 50.3), Islandia
(art. 21) YPases Bajos (arts. 63 y 64).Tambin la Constitucinde Marruecos de 1972 (art. 31.3.).
(69) V. arts. 157-159.
(70) v., por ej., las Constituciones de Austria (arts. 44.2 y 50.3), Islandia (art. 21), Pases Bajos (arts. 63 y 64) Y
R.F. de Alemania(art. 79.1).
(71) V. H. F. PANHUYS, The Netherlands Constitution and Internaticnal Law, AjlL, 1953, p. 556.
(72) Si el ConsejoConstitucional, requerido por el Presidente de la Repblica, por el PrimerMinistro o por el
Presidente de cualquiera de las dos Cmaras, declarase que un compromiso internacional contiene una clusula contraria a la Constitucin, disponeel art. 54 de la Constitucinde 1958, la autorizacin para ratificarlo o aprobarlo no
podr producirsesino despus de la reforma de la Constitucin. Este precepto, que encontr acogidaen lasConstituciones de los pases francfonos, fue considerado en su da (N. Quoc OlNH, la Constitution de 1958 et le Oroit International, Revise de Droit Public, 1959, p. 515), Yluego ha sido recordado (F. lUCHAIRE, le controle de constitutlonnalit desengagements internationaux et ses consquences relatives la Communaut Europenne, Revise Trimestrielle
de Dtoit Europeen, p. 392), manifestacin del reflejo nacionalista de sus principales redactores. Ch. VALLEE, Note sur
les dispositions relatives au Droit International dans quelques Constitutions rcentes. AFDI, 1979, pp. 270-272, ha
puestode relieve la relacin entre la Constitucin francesa y la espaola en estepunto.

246

La Constitucin y el Derecho Internacional

observados los requisitos de la revisin constitucional en su conclusin. El arto 95.1 no da chance y,
en consecuencia, cuando se advierta que las estipulaciones de un tratado contraran los preceptos
de la Constitucin no hay ms remedio, si quiere salvarse el tratado en sus mismos trminos, que revisar las normas fundamentales afectadas. Slo despus podr iniciarse -o continuar en su casoel trmite de autorizacin parlamentaria. As se ha hecho ya una vez, dando ocasin a la nica modificacin habida hasta ahora en la Constitucin de 1978 (73). Si la Constitucin no se revisa, una
de tres: o se renuncia al tratado, o se renegocian sus clusulas conflictivas, o searropa el tratado, de
ser posible, con reservas que neutralicen los efectos jurdicos de las disposiciones que la Constitucin no tolera (74).

4.2.

los controles de la constitucionalidad de lostratados

Presupuesta y/o proclamada la exigencia de que los tratados seconformen en un todo a la Constitucin, hemos de preguntarnos si y en qu medida dispone el sistema de controles jurdicos adecuados y suficientes para verificarlo. Por supuesto que los rganos del Estado que participan del
treaty-making-power actan con el propsito de respetar los preceptos constitucionales, pero si negamos la posibilidad de someter esta presuncin al juicio de un rgano independiente lasdenuncias
de inconstitucionalidad se consumirn en el testimonio doctrinal, la controversia poltica y el ardid
diplomtico. La supremaca de la Constitucin gozara del xito exquisito de la palabra, podra involucrar la responsabilidad personal y poltica de los miembros de un Gobierno y dar pie a la azarosa
aventura de una pretensin de nulidad del tratado en el orden internacional; pero, concluido y publicado, los rganos internos deberan aplicarlo.
Esta situacin, constatable all donde se contina ignorando el control de constitucionalidad de
los tratados o incluso, como sucede en los Pases Bajos, se prohbe expresamente a los jueces (75),
no es la que se percibe en los Estados que, como Espaa, han implantado ese control optando, eso
s, por soluciones que varan en relacin con los rganos a los que seatribuye y el momento en que
se ha de verificar.
Con base en la Constitucin de 1978 sehan implantadocontroles preventivos y reparadores de la
constitucionalidad de los tratados gestionados por el Tribunal Constitucional. Control previo especfico es el diseado en el arto 95.2 de la Constitucin, desarrollado en el arto 78 de la LeyOrgnica del
Tribunal. Control previo no especfico esel articulado para las leyes orgnicas por el arto 79 de la misma Ley aprovechando las posibilidades abiertas por el arto 161.1.d) de la Norma Fundamental (76),
que puedealcanzara los tratados del arto 93 en virtud de que su conclusin ha de serautorizada mediante ley orgnica. Las interrogantes que, por otro lado, dej bailando la Constitucin sobrela apli(73) Se trataba de la compatibilidad del art. 8 B del TCE, introducido por el Tratado de la Unin Europea (1992),
con el art. 13.2 de la Constitucinen relacin con la atribucin del derechode sufragio pasivo en laselecciones municipalesa los ciudadanos de la Unin que no sonciudadanos espaoles. En su declaracinde 1 de julio de 1992, el Tribunal Constitucionalestimque la disposicindel Tratado era contraria al preceptode la Constitucin y hubo que proceder a la reforma de la Ley Fundamental, segn el procedimiento establecido por su art. 167, antes de concederse la
autorizacin parlamentaria para la conclusin del Tratado.
(74) As, por ej., al adherirse Espaa al ConvenioEuropeo de Derechos Humanos seplante una reserva al art. 11
por posible contradiccin con el art. 28 de la Constitucin.
(75) V. art. 120 de la Constitucin en vigor (antes, arto 60.3).
(76) En efecto, segn este precepto, el Tribunal Constitucional es competente paraconocer de las dems materiasque le atribuyan la Constitucin o las leyes orgnicas.

247

Antonio RemiroBrotns

cacin a los tratados de los controles reparadores, al referirlos nicamente, tras un azaroso proceso
de redaccin, a las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley -art. 161.1.a)-, han sido
despejados por la LOTC -art. 27.2.c}- al mencionar los tratados internacionales entre los textos
susceptibles de declaracin de inconstitucionalidad.
Ahora bien, si los controles reparadores protegen indistintamente la dimensin material-intrnseca- y la dimensin formal -extrnseca- de la constitucionalidad de los tratados, no ocurre lo
mismo con los controles preventivos. El control especfico del art. 95.2 de la Constitucin (art. 78 de
la LOTC) es prcticamente privativo de la dimensin intrnseca o material, abarcando a la extrnseca
o formal slo como acompaante (77), pero no cuando se plantea respecto de un tratado cuyas clusulas son conformes con la Constitucin (78). En cambio, el control no especfico del art. 79 de la
LOTC atiende primordialmente a la dimensin extrnseca o formal de la constitucionalidad del tipo
de tratados al que atae (79).

4.3.

los controles de constitucionalidad de los tratados y el Derecho Internacional

Aunque en el orden internacional un Estado no puede invocar sus propias disposiciones para
justificar el incumplimiento de un tratado, la violacin manifiesta de una regla domstica de importancia fundamental relativa a la competencia para su estipulacin puede ser alegada como vicio del
consentimiento y conducir, en su caso, a la nulidad del tratado (80). En este sentido, la articulacin
de un control de constitucionalidad de carcter judicial puede influir positivamente en el planteamiento ordenado y riguroso de una de las causas de nulidad de los tratados reconocidas por el Derecho Internacional, pues donde tales controles existen cabra concebir la decisin judicial de inconstitucionalidad como requisito sinequanon para una alegacin de nulidad del tratado y, en todo
caso, ha de ser un buen elemento de apoyo para combatir su validez en el orden internacional, si ha
sido pronunciada por tribunal de un pas que respeta la separacin de poderes.
Ahora bien, que el Derecho Internacional confiera una cierta relevancia a disposiciones -y decisio~es- estatales no significa que las endose necesariamente. El Derecho Internacional se rige por
sus propias normas, atiende a sus propios procedimientos. Un rgano internacional no est sujeto a
las conclusiones a las que haya podido llegar un rgano del Estado invocante, por judicial que sea su
condicin y elevado su rango. A este respecto conviene advertir que: 1) el art. 46 de la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados ha sido redactado de forma que quede bien claro que el
(77) A menos que se trate de una inconstitucionalidad sobrevenida, consecuencia de preceptos promulgados o
interpretaciones consagradas con posterioridad a la conclusin del tratado, la inconstitucionalidad extrnseca acompaa siempre a la intrnseca porque, estando prohibida la estipulacinde tratados incompatibles con la Constitucin, ser
forzosamente irregular la de aquel cuyas clusulas seconsideran, por su contenido, inconstitucionales.
(78) La aplicacin del control previo del art. 95.2 de la Constitucina la dimensinextrnseca de la constitucionalidad de los tratados puedeconcebirse tericamente a partir de la inclusin en ellos de clusulas sobresu formacin
(por ej., forma de manifestacin del consentimiento, rgano que lo expresa ...) que, por su misma redaccin y habida
cuenta de las obligaciones sustantivas que se prevn, chocan con los preceptos constitucionales concernientes al procesode conclusin de los tratados. Pero, normalmente, paracuando esos datos sean conocidosel tratado ya habrsido
estipulado.
(79) Es, con todo, posible sostener su aplicacin a la dimensin intrnseca o material en la medida en que la impugnacin de una ley orgnica de autorizacin gire en torno a la contrariedad de lasestipulaciones del tratado con la
Constitucin, lo que hara inviable el tipo del art, 93 parasu celebracin.
(80) Arts. 27 y 46 de la Convencin deViena sobre el Derechode losTratados, de 23 de mayode 1969.V. A. REMIRO BROTNS, Derecho InternacionalPblico. 2. Derechode 105 Tratados, cit., pp. 153 ss., 334 ss.

248

La Constitucin y el Derecho Internacional

reconocimiento de la infraccin de reglas estatales como causa de nulidad de un tratado es excepcional; 2) el Derecho Internacional puede absorber los supuestos en que el tratado se declara incompatible con preceptos constitucionales preexistentes, pero no aquellos en que su inconstitucionalidad es sobrevenida (81); 3) el comportamiento posterior del Estado puede considerarse como
aquiescencia a la validez del tratado -arto 45.b) de la Convencin-; y 4) la suerte final de la causa
de nulidad depende de la experimentacin de los procedimientos previstos en los arts. 65 y 66 de la
Convencin. Todo sumado, la probabilidad de que la nulidad prospere parece, si no esfumarse, s difuminarse, y la moraleja es que resulta arriesgado someter a prueba la capacidad del Derecho Internacional para digerir los preceptos constitucionales y las decisiones -en su caso, judiciales- que
los aplican una vez que un tratado ha sido concluido (82).
No se trata ya de que los Estados sometan sus leyes incondicionalmente al Derecho de Gentes,
sino de que ponderen y estimen su compatibilidad con los tratados antes, no despus, del compromiso. Lo que desde una perspectiva internacional(ista) se pide a los legisladores estatales es que tengan en cuenta que la regulacin de esta materia es cosa de dos, el Derecho Internacional uno de
ellos. Lo que se espera del Derecho interno es que proteja la Constitucin, s, pero que elimine-o
reduzca al mximo- la eventualidad de conflictos y contradicciones con el orden internacional,
impidiendo -o restringiendo drsticamente- los controles reparadores, la revisin a posteriori de
la constitucionalidad de los tratados, concibiendo en todo caso reglas particulares adaptadas a su
peculiar condicin. No se pretende tronchar todas las vas de fiscalizacin; slo situarlas en el momento oportuno. Las ventajas de los controles preventivos son tales que hay pases, como la R.F. de
Alemania, que, no habindolos previsto en la ley, los han introducido por medio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Una malla de eficaces controles preventivos, profilcticos, permitira
incluso, sin romper el equilibrio, consagrar la constitucionalidad de los tratados en vigor como presuncin iuris et de iure, aunque ha de reconocerse que se trata de un diseo difcil cuando la conclusin de un tratado no se somete a autorizacin parlamentaria e inviable, por su misma naturaleza, frente a supuestos de inconstitucionalidad sobrevenida.
Ninguna de estas preocupaciones habit el proceso constituyente espaol ni el desarrollo legislativo posterior de la justicia constitucional (83). En el proyecto de LOTC todo se da por supuesto y,
as, la regulacin no poda ser acertada. Se escatiman los controles preventivos. Se sustrae la legitimacin para plantearlos a quienes ms inters podran tener en su experimentacin. La estrecha, incompleta y mal concebida gama de medios profilcticos se compensa con remedios teraputicos internacionalmente contraindicados. Se abren de par en par las puertas de los controles reparadores,
favoreciendo el conflicto, a aquellos a los que no se ha permitido proveer a su prevencin. Y ms. La
declaracin previa de constitucionalidad de un tratado se considera compatible con su revision
a posteriori y fuertes corrientes doctrinales -pensando en el control de constitucionalidad de las leyes y en la evolucin de la jurisprudencia constitucional- instan a que las disposiciones vigentes se

(81) En este caso el art. 46 de la Convencin de Viena no opera porque, desde el punto de vista de la formacin
de la voluntad del Estado en obligarse, el tratado es (tempus regi: actum) inobjetable. Lamentablemente, la prctica
muestra -y no ha de sorprender- que la mayora de las alegaciones de inconstitucionalidad de un tratado son de esta
especie, inconstitucionalidad sobrevenida.
(82) Caso de no prosperar la causa de nulidad al Estadoslo le quedar, para evitar el incumplimiento y la consiguiente responsabilidad internacional, promover la enmienda del tratado o su terminacin, en particular procediendo,
si el tratado lo permite, a su denuncia.
(83) Slo al hilo del proyecto de Constitucin se descubre en el Senado un breve debate acerca de la conveniencia de un control judicial de la constitucionalidad de los tratados, transido, por lo dems, de inquietudes domsticas.
V. O. de S., Comisin de Constitucin, n.? 55, 14 de septiembre de 1978.

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Antonio Remiro Brotns

interpreten de forma que las sentencias desestimatorias de recursos no impidan el planteamiento de

cuestiones de constitucionalidad sin fin. Desde un punto de vista internacional(ista), la pretensin es
inquietante: un buen nmero de preceptos constitucionales son orientativos o programticos, clusulas dlficas, de vaga, genrica formulacin, con objetivos tonalizables segn las opciones ideolgicas y polticas del intrprete, de la poca y de las circunstancias. Acaso tambin los tratados han
de permanecer bajo un proceso de permanente revisin, de permanente provisionalidad? La experiencia prueba que las situaciones ms crticas vividas por los Tribunales constitucionales tienen que
ver con recursos de inconstitucionalidad de los tratados (84).
Los autores de la LOTC, que se ha preocupado de prever la declaracin de inconstitucionalidad de tratados publicados y en vigor, han pasado por alto la involucracin del Derecho Internacional y han sido, por eso, incapaces de articular regla alguna atenta a la especificidad de la situacin. La regulacin de los efectos de la sentencia es, a este respecto, especialmente desafortunada. Los efectosgenerales desde la fecha de su publicacin en el BOE, la nulidad sin ms de las
disposiciones inconstitucionales, la vinculatoriedad inmediata de todos los Poderes pblicos, casan mal con las normas internacionales. La lectura de las reglas que otros pases dedican a esta
cuestin habra permitido descubrir soluciones ad hoc, como la de conceder al Tribunal Constitucional la facultad de prorrogar durante cierto tiempo la aplicacin del tratado declarado inconstitucional (85), dando as al Gobierno la oportunidad para realizar los actos conducentes a
la nulidad internacional (a la enmienda o terminacin, en su caso) del tratado de una manera
ms higinica.
La previsin de reglas de este tipo es an ms conveniente cuando la inconstitucionalidad del
tratado es sobrevenida. En el orden interno, sea cual sea la responsabilidad internacional en que se
pueda incurrir, se advierte una tendencia irresistible a la prevalencia de los preceptos constitucionales cuando stos no son fruto de una modificacin concreta en el marco de un sistema invariable,
sino expresin de una reforma sustancial de los principios fundamentales del Estado. Estos cambios,
por importantes que sean, no bastan por s solos, sin embargo, para justificar la inobservancia de
obligaciones pactadas con otros sujetos internacionales, aunque pueden servir de metralla al invocarse ciertas causas de terminacin de los tratados.
En las circunstancias expuestas parece conveniente hacer, en la medida en que lo permite la legislacin vigente, algunas sugerencias para limitar el riesgo de declaraciones de inconstitucionalidad
de tratados en vigor y acompasar, en el peor de los casos, sus efectos internos a los que deban producirse en el orden internacional. As, una anticipacin de la publicacin oficial del tratado podra
dar lugar a que el trmino de tres mesespara la interposicin de un recurso caduque antes de su entrada en vigor o, incluso, del perfeccionamiento del consentimiento del Estado; a su vez, la insercin
de clusulas de denuncia no motivada en los tratados en que sea posible, particularmente en los
concluidos sin autorizacin de las Cortes, facilitara al Gobierno el vehculo preciso para trasladar al
orden internacional una eventual declaracin de inconstitucionalidad ... El criterio general de conservacin del texto controlado, siempre que permita una interpretacin al menos conforme con la
(84) Uno de los ejemplos mscontundentes lo ofreci el Tribunal Constitucional de la R.F. de Alemania al declarar la constitucionalidad del Tratado de la Unin Europea (1992) en su decisinde 12 de octubrede 1993 vinculndola a una determinada interpretacin de sus clusulas de la que seconsidera guardiana, penetrando con sedicente nimo
cooperativo en un mbito cuyo monopolio reclama el Tribunal de Justicia de la Unin.
(85) V., por e]., la Constitucin austraca -arto 140.a).1-, que permite al Tribunal Constitucional prorrogar la
aplicacin de los tratados cuya inconstitucionalidad sedeclara por un plazo no superiora los dosaos (para los tratados cuya conclusin autoriz el Consejo Nacional) y un ao (para los dems). V. tambin Constitucin portuguesa de
1976 (art. 280.3).

250

La Constitucin y el Derecho Internacional

Constitucin, ha de estimular la continencia (86). Ha de contarse con la general aprensin de los

tribunales a declarar la inconstitucionalidad de un tratado, precisamente por sus implicaciones internacionales; en relacin con este supuesto cobran seguramente su significacin ms entera las
palabras de Eduardo GARCA DE ENTERRA cuando seala que por la trascendencia de su decisin, por
sus efectos y la naturaleza poltica del conflicto que ha de resolver con un mtodo judicial, y por la
discrecionalidad que le otorga la generalidad de buen nmero de preceptos constitucionales, el
juez constitucional, ms que cualquier otro, no ha de perder de vista las consecuencias de sus sentencias (87). Habr que creer que la LOTC concibi el control reparador de la constitucionalidad de
los tratados como un palafito en un mar de coral, confiando en que siendo inidneas para navegar
por sus aguas las reglas arboladas para el control de la constitucionalidad de las leyes, los navegantes contaran con la pericia, la imaginacin y la audacia necesariaspara construir artesanalmente sus
naves, botarlas y explorar un mundo desconocido.

5.

INCORPORACIN DE LOS TRATADOS AL DERECHO INTERNO:

LA SIGNIFICACIN DE LA PUBLICACiN

La recepcin automtica de los tratados ha sido tradicional en Espaa, aunque dentro de su

Derecho histrico slo la Constitucin de 1931 hizo un pronunciamiento expreso que segn unos
la confirmaba y segn otros la desmenta (88). En todo caso, tanto antes como despus, la jurisprudencia evidencia la aplicacin directa de las reglas jurdicas contenidas en los tratados (89) y
la doctrina legal del Consejo de Estado subraya la continuidad histrica del rgimen de recepcin
automtica (90). Cierto es que no han faltado, en todo tiempo, dualistas, sobre todo entre los especialistas en las diferentes ramas del Derecho interno. Pero, en unos casos, su posicin responde
a una apreciacin errnea y exorbitante de la significacin que tienen actos como la ratificacin o
la publicacin de los tratados y, en otros, ignora la distincin que ha de hacerse, en orden a la
aplicacin, entre las disposiciones self-executing y las que no lo son. As pues, la Constitucin no
hace sino confirmar la tradicin cuando dispone que los tratados internacionales vlidamente
celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno (art. 96.1, primer inciso).
En sentido estricto, los tratados en vigor que no han sido debidamente publicados, hayan pasado o no por las Cortes para su conclusin, no deberan ser aplicados por los operadores estatales,
aunque los conozcan por otros medios o hayan sido aportados por los particulares que los alegan
(86) Ya en la primera sentencia dictada por el Tribunal (Sala 2.a) el26 de enerode 1981, resolviendo un recurso
de amparo, se aplic el principio de interpretacin conforme con la Constitucin a disposiciones internas anteriores,
inspiradas en el Concordato con la Santa Sede de 1953.Elprincipio haencontrado, luego, abundante confirmacin jurisprudencial.
(87) E. GARCfA DE ENTERRA, La Constitucin como norma y el TribunaL Constitucional, Civitas, Madrid, 1981,
pp. 179-180.
(88) Art. 65, prrafo 1.,de la Constitucin: Todos los convenios internacionales ratificados por Espaa e inscritosen la Sociedad de lasNaciones y quetengan carcter de ley internacional seconsiderarn parteconstitutiva de la legislacin espaola, que habr de acomodarse a lo que en aqullos se disponga (nfasis aadido).
(89) Msde trescientas sentencias de lasdistintas Salas delTribunal Supremo, dictadas en pocas muy diferentes,
lo avalan: v., por ej., lasss. de 27 de abril de 1859,16 de marzode 1935, 14 de diciembrede 1963,8 de febrero y 6 de
mayo de 1974,22 de marzode 1978.
(90) V. dictmenes de 25 de septiembre de 1958,3 de julio de 1970y 4 de abril de 1974.

251

Antonio Remiro Brotns

(por ejemplo, mediante una certificacin del Ministerio de Asuntos Exteriores)(91); todo ello con indspendencia de la responsabilidad patrimonial de la Administracin que pueda generar la no publicacin o la demora en la publicacin de un tratado cuando por su causa se perjudiquen derechos econmicamente evaluables de los particulares. La prctica sugiere, sin embargo, que el constituyente
apunt ms alto de lo debido, movido por el afn de acabar con una situacin que dejaba fuera de las
pginas del BOf un buen nmero de tratados, y desmiente que los rganos estatales se abstengan sistemticamente de aplicar las disposiciones de un tratado que no ha sido debidamente publicado (92).
En la medida en que el tratado no suponga cargas para los ciudadanos, la actuacin de compromisos internacionales por rganos de la Administracin puestos al tanto a travs de circuitos particulares de informacin oficial no es en s misma censurable. En unos casos, porque la cooperacin internacional exige en ciertos sectores -como el militar- discrecin; en otros, porque redunda en
beneficio de los individuos. En lo que concierne a los rganos judiciales -y siempre dentro de los
mismos lmites- podra sostenerse que, como consecuencia de la no publicacin, el interesado en
la aplicacin del tratado frente a la Administracin se ver forzado a una aportacin fehaciente de su
texto y vigencia. De ser as, la publicacin, propuesta como condicin para la aplicacin directa del
tratado por la Constitucin (art. 96.1) Y el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (art. 1.5), se habra transformado prcticamente en mera condicin para su oponibilidad a los particulares. Los rganos estatales no pueden, en ningn caso, imponer obligaciones a los sujetos de Derecho interno en virtud de
tratados que no han sido debidamente publicados.

LA CONCURRENCIA CON OTRAS NORMAS: EL RANGO DE lOS TRATADOS

El segundo y ltimo inciso del art. 96.1 de la Constitucin impone considerar los efectos del tratado en relacin con otras normas, internacionales e internas.
Cuando un ordenamiento interno ha procedido a la recepcin de las normas del Derecho Internacional General (93), la actitud del rgano estatal que ha de situar un tratado en relacin con otras
normas y obligaciones internacionales no tiene por qu diferenciarse de la de un rgano internacional. En consecuencia, habr de tener en cuenta: 1) que las normas de ius cogens, sea cual sea su
forma de produccin, prevalecen sobre cualesquiera otras y que las obligaciones de la Carta de las
Naciones Unidas disfrutan de primaca sobre las dems obligaciones convencionales (94); 2) que,
(91) A diferenciade lasConstituciones de otrospases, queexpresan el deberde publicacin de los tratados (Austria, arto 49; Portugal, art. 122)o prevn su regulacin por ley (pases Bajos, 1953, arto 65, ltimo prrafo, en cuyavirtud
sepromulg la Leyde 22 de junio de 1961), la Constitucin espaola de 1978, atenta a las consecuencias de la publicacin, no lo estuvo para disponer su obligatoriedad, que, antes, haba sido ordenada por el Decreto 801/1972 (art.
29), una disposicin reglamentaria, y ahora ha de acogerse en el plano de la normativa fundamental al principio de publicidad de las normas que en trminos genricos proclama el art. 9.3 de la Constitucin.
(92) Asocurra antes de la Constitucin (v., por ej., SS. del Tribunal Supremo de 24 de mayode 1958, 30 de septiembrede 1959, 14 de julio de 1964 26 de junio de 1974)y despus: por ej., la S.delTribunal Supremo de 28 de noviembre de 1980 se apoy incidentalmente en los llamados Acuerdos de Madrid, de 14 de noviembre de 1974, celebrados por Espaa con Marruecos y Mauritania, nuncapublicados oficialmentey endosados en la Leyde Descolonizacin del Shara del 19 del mismomesy la Ordenanza del 24. Asimismo, fueron aplicados por los rganos de la Administracin espaola acuerdos concertados con GuineaEcuatorial entreel 30 de octubrede 1979 y el 23 del mismo mes
de 1980, mencionados por el tratado de amistad y cooperacin de esta ltima fecha, pero no publicados en el BOf.
(93) V. supra, epgrafe 2.
(94) V.art. 103 de la Carta de lasNaciones Unidasy art. 30.1 de la Convencin deViena sobre el Derecho de los
Tratados, de 23 de mayode 1969.

252

La Constitucin y el Derecho Internacional

por lo dems, no existe jerarqua entre las normas y obligaciones internacionales, sea cual sea su
fuente (tratado o costumbre), siendo de aplicacin con carcter supletorio los principios de especialidad y posterioridad. La tangibilidad del tratado, como instrumento escrito, y su condicin particularfrente a la costumbre explican la habitual-no inevitable- preferencia que se le da sobre la norma consuetudinaria; y 3) la concurrencia entre tratados plantea problemas que pueden ser muy
complejos, tanto cuando ha de ordenarse la relacin entre tratados sucesivos sobre una misma materia (95) como cuando se advierte una incompatibilidad entre tratados celebrados con sujetos diferentes. Estos casos son cada vez ms frecuentes; de ah la oportunidad de llamar la atencin sobre ellos.
Ir ms all desbordara, sin embargo, los lmites naturales de este trabajo (96).
Cuando el tratado concurre con reglas de Derecho interno la actitud de los rganos estatales
puede ser divergente, en cambio, de la de los rganos internacionales. Para stos, la preeminencia
del tratado es absoluta (97). Para los rganos estatales, la cima del orden jurdico es la Constitucin,
razn por la cual se dice que el tratado es infraconstitucional. En la prctica el conflicto ser, con
todo, terico a menos que se reconozca la aplicacin directa de los preceptos constitucionales y/o
se disponga, como ya hemos visto, un control jurisdiccional para su proteccin (98).
Supuesta la constitucionalidad del tratado, su lugar en la jerarqua de fuentes del ordenamiento
del Estado viene dado en los regmenes de recepcin especial o transformacin por el acto formal de
incorporacin del tratado al orden interno. En los regmenes de recepcin automtica, donde no se
da esta circunstancia, es opinin prcticamente pacfica que los tratados tienen, por lo menos, rango
o fuerza de ley, lo que basta para zanjar en su beneficio un eventual conflicto con la ley anterior,
pero no con la posterior, razn por la cual los espritus ms sensibles al respeto de las obligaciones
internacionales del Estado han reclamado la supralegalidad de los tratados (99).
(95) El supuesto no ha de confundirse con la enmienda de un tratado, su modificacin en las relaciones entre algunas de sus partes y la sucesin de un tratadopor otro. V. A. REMIRO BROTNS, Derecho Internacional Pblico. 2. Derecho de losTratados, cit., pp. 407-422.
(96) V.parael tratamiento de estos problemas A. REMIRO BROTNS, Derecho Internacional Pblico. 2. Derecho de los
Tratados, cit., pp. 326-331; E. RoucuNAs, Engagements paralleles et contradictoires, Recueil desCours de l'Acadmie de
Droit International, 1987,t. 206, pp. 9 ss.; P. H. WECKEL, La concurren ce des traits dens l'otdre international, Pars, 1993.
(97) V., por ej., la opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la aplicabilidad de la obligacin
de arbitraje en virtud de laseccin 21 delAcuerdo de 26 de juniode 1947 relativo a lasedede lasNaciones Unidas, de
26 de abril de 1988, donde serecuerda que la preeminencia del DerechoInternacional sobreel interno es un principio
fundamental consagrado por la jurisprudencia internacional desde la sentencia arbitral en el asunto Alabama (1872) y
reflejadoen el art. 27 de la Convencin deViena sobreel Derechode losTratados, de 23 de mayode 1969. Esta disposicin no permite invocar lasreglas del Derechointerno parajustificar el incumplimiento de un tratado, a menos que se
instrumente, segn prevel art. 46 de la Convencin, por el cauce de su nulidad por violacin manifiesta de una norma fundamental de Derechointerno concerniente a la competencia paracelebrarlo. V. A. REMIRO BROTNS, Derecho Internacional Pblico. 2. Derecho de losTratados, cit., pp. 157-164 Y 331-332.
(98) V. supra, epgrafe 4, donde estas consideraciones son convenientemente matizadas.
(99) Hay quienes, atendiendo a su distinta naturaleza, enfocan la relacin entre los tratados y las leyes no en trminosde rango, sino de competencia (v. un reflejo en la s. del Tribunal Supremo espaol de 26 de noviembrede 1991).
Este planteamiento es especialmente provechoso en los supuestos en que se producen transferencias de competencias
de los rganos estatales a los de una Organizacin internacional de integracin, diferenciando sus campos de actuacin; pero ni siquieraen estos supuestos puedeevitarse la concurrencia de hecho y, eventualmente, el conflicto de regias de distinta procedencia con vocacin de aplicacin al caso. Afirmar que la imposibilidad de que el tratadosea derogado, modificado o eclipsado por las leyes no es consecuencia de su superioridad jerrquica,sino de la incompetencia de la ley, del legislador, paraentrometerse en lo pactado, conduceal mismo puerto, la prevalencia del tratado, aunque probablemente sea menos mortificantepara la soberana legislativa ceder el pasoa la soberana comprometida que
sentirse disminuida. En este sentidosetrata de un enfoqueexplicativo de la supremaca de los tratados presente de antiguo en la prctica y jurisprudencia espaolas.

253

Antonio Remiro Brotns

Textos constitucionales (100) Y jurisprudencia (1 01) se han dividido, deslumbrados por discursos
doctrinales apasionados, con escaso margen para el compromiso; pero no hay por qu dramatizar.
En primer lugar, hay tratados que prevn sus relaciones con las leyes estatales: tratados que se limitan a fijar un estndar mnimo y se inspiran en el principio de la ley ms favorable, tratados que pretenden mejorar o completar derechos reconocidos por el Derecho interno, tratados que garantizan
un tratamiento privilegiado en relacin con la legislacin vigente en un momento dado, tratados que
subordinan la cooperacin en un sector a la conformidad con las normas legales, tratados que exigen a las partes un determinado quehacer o comportamiento legislativo, tratados que reenvan al
Derecho interno la regulacin de algn aspecto de la materia que es su objeto o buscan su complicidad, tratados que al prever la clusula de la nacin ms favorecida pueden acabar en la aplicacin
de las leyes de los Estados partes. Asimismo, hay leyes -frecuentes en el mbito del Derecho internacional privado- que remiten expresamente a los tratados para la regulacin de una materia determinada, en cuyo caso no cabe la menor duda de -como deca una vieja sentencia del Tribunal Supremo espaol- su preferente fuerza obligatoria (102).
Por otro lado, cuando la conclusin de un tratado ha sido autorizada por las Cmaras legislativas, su posible conflicto con la ley puede resolverse a su favor sin necesidad de una declaracin formal y directa de superioridad, aprovechando inteligentemente los recursos interpretativos, como revela la jurisprudencia de pases (Estados Unidos, Suiza...) donde dicha declaracin no se ha producido: as, la presuncin iuris tantum de que el legislador entiende reservada la aplicacin de las disposiciones convencionales preexistentes y en vigor, la consideracin del tratado como lex specialis, la
preferencia por la exgesis de la ley que sea conforme con el tratado... Tambin podra decantarse
por la aplicacin de la ley, trasladando el conflicto a otro plano, el internacional, considerando que
las clusulas del tratado no son self-executing y carecen de las imprescindibles medidas internas de
ejecucin.
La elasticidad de estos remedios tiene, desde luego, un lmite. Si la Constitucin calla y la ley
posterior expresa una voluntad abrogatoria de todo lo que se le oponga, sea cual sea su fundamento,
o dicha voluntad se deduce sin asomo de duda de su texto, radicalmente incompatible con el del tratado, incluso si se presenta perversamente como interpretativa del mismo, el conflicto ser inevitable
y el choque entre los partidarios de la supralegalidad de los tratados y de quienes la rechazan, frontal. Casos excepcionales, pero reales.
Para que la prevalencia del tratado sea efectiva ha de contar en ltimo trmino con una garanta
judicial. En los Estados que (como los Pases Bajos) carecen de una jurisdiccin especial para proteger la Constitucin corresponde a los jueces ordinarios procurar esa prevalencia; pero all donde
existe un guardin ad hoc de los preceptos constitucionales cabe plantearse hasta qu punto el juez
(100) Entre lasConstituciones que proclamanel rango legal de los tratados destaca la de los Estados Unidos (VI.2)
-que equiparalos treeties, no los executiveagreements (v.el comentariode los arts.93-94, epgrafe 11.2.A), a las leyes
federales-, seguida por las de otros pases americanos (por ej., Mxico, art. 133); en Europa, v. las Constituciones de
Austria (art. 9) o de Irlanda (art. 29). Entre las que afirman el rango supralegal de los tratados, v. las Constituciones de
Francia (art. 55), seguida por numerosos pases francfonos, Grecia (art. 28.1) o Pases Bajos (art. 94).
(101) Particular repercusin tuvo la sentencia de la Cour de Cassation belga de 27 de mayo de 1971 (asunto Le
Ski) por su ntida afirmacin de la primaca de los tratados deducida de la misma naturaleza del Derecho convencional internacional (v.en Cahiers de Dtoit Europeen, 1971, nota PESCATORE, pp. 561 ss.; Revue BeIge de Droit International, 1973, nota VERHOEVEN, pp. 636 ss.).
(102) Sentencia de 16 de marzo de 1917. Dieciocho aos mstardeel mismoTribunal (sentencia de 16 de marzo de 1935) confirmaba que cuando una disposicin interna al establecer determinada regulacin salva "o que establezcan los tratados" debeentenderse que cuando stos aparecen seentiendeque aqul (el tratado) queda incorporado
a los preceptos que modifica de la ley, mientras est en vigor.

254

La Constitucin y el Derecho Internacional

ordinario puede inaplicar por s los mandatos legislativos que entiende incompatibles con los tratados -como sucede en la R.F. de Alemania yen Francia (103)- o si ha de reservarse esta competencia a la Corte Constitucional (como acontece en Italia).
Conviene sopesar con realismo las consecuencias de promover incondicionalmente, con base
en el ltimo inciso del art. 96.1, la superioridad de los tratados -de todos los tratados- sobre la ley,
en vez de contemplarlo como una declaracin programtica, una directriz cuyo destinatario exclusivo es el legislador. Los mantenedores a ultranza de la supralegalidad de los tratados han vivido entre
la obsesin de no comprometer la responsabilidad internacional del Estado y la conviccin de que
slo su actitud era progresista. Si lo primero es encomiable, lo segundo no es en absoluto seguro,
pues depende de los contenidos respectivos del tratado y de la ley. Hubiera sido lamentable, por
ejemplo, respetar el asiento de negros, concedido por la Corona espaola en Amrica a respetabilsimas monarquas que nos haban ganado alguna que otra guerra, antes que una ley aboliendo la esclavitud. Si acudimos a la historia menos prxima para no conmover los cimientos ideolgicos de
los lectores presentes, cabe evocar algunos casos habidos en el trienio liberal (1820-1823) que me
parecen muy ilustrativos. As, si entramos en la sesin de Cortes del 18 de septiembre de 1820, en
medio del debate de un proyecto por el que el territorio espaol haba de convertirse en asilo inviolable para los extranjeros perseguidos por sus opiniones polticas, advertiremos la desazn de secretarios de Estado y diputados que advierten que algunas de las disposiciones propuestas pueden ir en
contra de compromisos internacionales. Los liberales se oponen, pese a todo, a una adicin que deje
a salvo los tratados. Una resolucin tomada por el Congreso, exclama Istriz, debe ser superior a
todos los tratados del mundo (104). No valen cortapisas para una legislacin que se quiere lo ms
generosa para los emigrados. Por aquellas mismas fechas, el Decreto de 15 de marzo de 1821 declaraba abolido para siempre el fuero de extranjera en pro de la igualdad de los individuos ante la ley,
sin parar mientes en los tratados en vigor. Deba el Estado anteponer el cumplimiento de una obligacin convencional regresiva a la voluntad soberana de avanzar por va legislativa en la realizacion
de un principio progresista? No son los tratados como tales, sino las normas imperativas del Derecho
Internacional las que merecen la proteccin de los rganos estatales, en su caso frente a los mismos
tratados.
Sea como fuere, la supremaca de los tratados sobre las leyes alcanza slo a los vlidamente celebrados. Teniendo en cuenta que, segn el art. 94.1.e) de la Constitucin, la prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados que supongan modificacin o derogacin
de alguna ley requiere la previa autorizacin de las Cortes, los tratados cuya conclusin no ha sido
autorizada por las Cmaras no pueden prevalecer sobre las leyes preexistentes porque, si realmente
las afectan, dicha conclusin habr sido inconstitucional, pudiendo reclamarse una declaracin del
Tribunal Constitucional en este sentido (105).
Un problema ms delicado se plantea en las relaciones del tratado estipulado al margen de las
Cortes con la legislacin posterior. Esa autorizacin es, ciertamente, preceptiva para los tratados que
exijan medidas legislativas para su ejecucin -art. 94.1.e)- y, por tanto, la declaracin de inconstitucionalidad pende sobre los que se concluyan sin ella. Pero no todos los tratados reclaman tales
medidas -por ser self-executing sus clusulas o bastante un desarrollo reglamentario- y hay que

(103) la Constitucin francesa de 1958exige, por otro lado, para que sereconozca la prevalencia de un tratado
sobre las leyes internas, su aplicacinpor la otra parte, unacondicin cuyo alcance ha sido muy debatido.
(104) V. D. de S., n.? 76, 18 de septiembre de 1820.
(105) Pinsese, en particular, en los lmites y directrices expresas a la accin negociadora del Gobierno impuestos, en ocasiones, por lasleyes.

255

Antonio Remiro Brotns

preguntarse, puesto que han sido vlidamente celebrados, si prevalecen sobre las leyes. Una ojeada
a la jurisprudencia revela que el nfasis en la superioridad de los tratados ha estado siempre referido
a aquellos en cuya conclusin intervinieron las Cortes (106), Y el Consejo de Estado da por descontado que cuando no es as el rango de los tratados ser de carcter meramente administrativo o reglamentario, al proceder exclusivamente del Poder Ejecutivo (107). Para defender la libertad de legislar de las Cortes ha de admitirse una degradacin del rango de los tratados concluidos sin su autorizacin, similar a la introducida en la prctica de los Estados Unidos al distinguir los treaties de
los executive agreements del Presidente, con todas las dificultades de orden internacional y tambin,
probablemente, constitucional (108) que ha de suponer la aplicacin de este criterio (109).

7.

DEMOCRATIZACiN E INTERNACIONALISMO EN LA ACCiN EXTERIOR DEl ESTADO

La Constitucin de 1978 ha aceptado discretamente la democratizacin de la poltica exterior al

ofrecer a las Cortes un papel similar al conferido a las Cmaras legislativas de los pases euroccidentales por sus leyes fundamentales, pero quienes la elaboraron, urgidos por problemas ms arduos y
apremiantes, carecieron de la gracia necesaria para fijar la posicin de Espaa en la sociedad internacional. El mero hecho de que un Estado sea democrtico implica el amparo y proteccin de valores bsicos del Derecho Internacional contemporneo, como son los derechos humanos y las libertades pblicas; pero eso no basta. Es preciso que en su marco normativo primario el Estado manifieste su disposicin para cooperar en la realizacin de los objetivos de una sociedad internacional pacfica y en la observancia -tambin domstica- del Derecho que aspira a regir sus relaciones. En
este sentido, la Constitucin espaola ha expresado un internacionalismo desvado y fragmentario
que no se condice con el espritu que ha animado la poltica exterior espaola en los ltimos veinte
aos.
A pesar de todo, aunque aparentara ser un accidente del proceso constituyente, el ltimo inciso
del arto 96.1 de la Constitucin ha venido a fundamenta/izar en el orden interno las normas internacionales reguladoras de la nulidad, suspensin, terminacin y revisin de los tratados, hoy codificadas en la Convencin de Viena de 23 de mayo de 1969, en la que, por aadidura, es parte Espaa, al
decir que las disposiciones de los tratados que forman parte del ordenamiento espaol slo podrn
ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
con las normas generales del Derecho Internacional. Este precepto podra llevar muy lejos a un Tribunal Constitucional dispuesto a experimentar todas sus consecuencias, particularmente en relacin
con el debido respeto por los rganos del Estado del ius cogens internacional que, por su misma
condicin, no admiten acuerdo en contrario por soberano que sea. El nivel de abstraccin de los
principios fundamentales del orden internacional no debera arredrar a gentes avezadas en la interpretacin de preceptos como los constitucionales y no est de ms recordar que la Convencin de
Viena, amn de declarar que la incompatibilidad de un tratado con una norma imperativa de Dere(106) V.,por ej., lasss. del Tribunal Supremo de 10 de enero de 1933, 17 de diciembre de 1968, 22 de febrero de
1970, 17 de junio de 1971 ...
(107) V. Consejo de Estado, dictamen n.? 46901, de 7 de marzo de 1985.
(108) V. J. L. CARRO Y R. GMEZ-FERRER, La potestad reglamentaria del Gobierno y la Constitucin, Revista de la
Administracin Pblica, n.? 87, 1978, pp. 201-202.
(109) Las consideraciones sobreel rango de los tratados cuya conclusin se hizo al margen de lasCortes son extensibles a aquellosque sonobjeto de una aplicacin provisional. Contra, P. ANDRS, La aplicacin provisional..., cit.,
pp. 74-75, sepronuncia por su equiparacincon los tratados cuya conclusin ha sido autorizada por lasCortes.

256

La Constitucin y el Derecho Internacional

cho Internacional causa su nulidad (si sta es anterior) y su terminacin (si es posterior), dispone (art.
30.1) que las obligaciones de la Carta de las Naciones Unidas prevalecen en caso de conflicto con
obligaciones contradas en virtud de cualquier otro tratado.
Acontecimientos recientes, como el curso dado por el Gobiernoa la solicitud de extradicin del
general Pinochet, hecha a Gran Bretaa por requerimiento del juez de la Audiencia Nacional que
instruye el procedimiento por delitos de genocidio, terrorismo y torturas de que se acusa al otrora
dictador chileno, son una seal esperanzadora. En lugar de reclamar para s una decisin discrecional con base en el poder de direccin de la poltica exterior que la Constitucin (art. 97) expresamente le reconoce y que, sin duda, ha sido afectada por el caso, el Gobierno ha entendido que esa
prerrogativa slo procede dentrode los lmites, explcitos o no, que la misma Constitucin imponea
la accin exterior del Estado: en el caso concreto la actitud del Gobierno reposa sobre la independencia del Poder Judicial y su competencia para perseguir crmenes de lesa humanidad, sea cual sea
su localizacin, la nacionalidad y condicin de los implicados y las consecuencias perturbadoras
que esta persecucin pueda acarrear a las relaciones de Espaa con la Repblica de Chile. En nuestro tiempo sa es la nica forma de dar contenido genuino al Estado que se apellida democrtico y
de Derecho.
Acaso tambin ser ste el criterio que animar la accin del Gobierno cuando nuestros aliadosinsten la cooperacin de Espaa en la ejecucin de operaciones armadas en terceros pases que,
con independencia del juicio que merezca su solvencia moral, no cuentan con la preceptiva autorizacin del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, lo que las hara internacionalmente ilegales? De no ser as, habremos topado al fin con los lmites de la democracia yel Estado de Derecho por consideraciones de poltica exterior?

257

LA CONSTITUCIN y EL DERECHO PROCESAL

Ignacio Diez-Picaza Gimnez

Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad San Pablo CEU

Sumario: 1.
ClN.-111.

INFLUENCIA DE lA CONSTITUCIN EN El DERECHO PROCESAL.-II. IMPORTANCIA DEL ARTCULO

EL COSTE DE LA jUSTIClA.-IV,

24

DE lA CONSTITU-

REFORMA DE LA ORGANIZACIN IUDIClAL.-V. CAMBIOS EN lA JUSTICIA PENAl.-VI. CON-

CLUSIONES.

La influencia de la Constitucin en el Derecho procesal ha sido sin duda inmensa. Seguramente

lo mismo sepuede decir del resto de las ramas del ordenamiento jurdlco y, sobre todo, de todas las
que forman parte del Derechopblico. No por tpico resulta incierto que en la Constitucin secontienen las reglas bsicas, los fundamentos de todo el ordenamiento y, por tanto, de cada uno de sus
sectores. De cada una de las ramas del ordenamiento jurdico -y an ms, como digo, de las que
componen el Derecho pblico- cabe decir que parten de un conjunto de principios constitucionales. Sin llegar a la exageracin de considerar que el ordenamiento es mero desarrollo o concrecin
de la Constitucin, puesto que la nuestra es lo suficientemente abierta y flexible para permitir desarrollos y concreciones muy distintos, s escierto que todos los sectores del ordenamiento han de moverse dentro de un marco, el constitucional, en ciertos casos bastante perfilado. En lo que toca al
Derecho procesal, la Constitucin establece un marco en muchos aspectos definido en el que debe
desenvolverse la actividad jurisdiccional. No es exagerado hablar, en consecuencia, de un modelo

constitucional de laJusticia.
Festejar el vigsimo aniversario de la Constitucin, si se tiene en cuenta nuestra historia, es ms
que adecuado. El perodo de vigencia de la Constitucin es una parte de la historia de Espaa que
debe, tomado en su conjunto, llenarnos de orgullo y satisfaccin. Lo cual no significa que debamos
acomodarnos en la autocomplacencia. Veinte aos es un tiempo razonable para echar la vista atrs y
hacer balance. Y todo balance se compone de un debe y un haber. Sin duda podemos concluir que
tambin en lo que respecta al Derecho procesal, en el balance el habersupera al debe. Las lneas que
siguen no estn destinadas a demostrar este aserto, que considero un hechonotorio. Para darse cuenta de ello basta con hacerel ejercicio intelectual consistente en imaginarqu habra sucedido si muchas de las normas constitucionales atinentes a la Justicia no se hubieran incluido en el texto constitucional. Ese sencillo ejercicio intelectual basta igualmente para corroborar la idea, que no por obvia
deja de ser importante, con la que empezaba estas lneas: la de que la influencia de la Constitucin
en el Derecho procesal ha sido inmensa. Pero aparte de esa conclusin global, hay que reconocer
que hay aspectos de nuestra Justicia en los que el modelo constitucional no se ha cumplido satisfactoriamente, aspectos en los que el debesupera al haber. Festejar el vigsimo aniversario de la Constitucin ha de ser tambin ocasin para estimularla reflexin y la crtica. No hay mejor manera de agasajar a la Constitucin que cuidarla y, en consecuencia, sealar, en lo que toca a la Justicia, aquellos
aspectos en que no goza de buena salud, aquellosaspectos en cuyo cumplimiento an quedademasiado camino por recorrer o en los que no hemos dado con un desarrollo adecuado de la misma.

259

Ignacio Diez-Picazo Gimnez

Analizar la influencia de la Constitucin en el Derecho procesal puede hacer caer con facilidad
en una exageracin: la de creer que todos los cambios producidos en nuestra Justicia en los ltimos
veinte aos derivan directamente de la Constitucin. Y esa exageracin puede producirse tanto respecto de los aspectos positivos como respecto de los aspectos negativos, es decir, se puede creer no
slo que los logros positivos de los ltimos aos son mritode la Constitucin, sino tambin que los
demritos, lasdisfunciones notorias de nuestra Justicia derivan de imperfecciones de nuestra Constitucin. Ambas visiones son incorrectas. La Constitucin contiene, como se ha dicho, las normas bsicas de todos los sectores del ordenamiento y tambin, por tanto, las del Derecho procesal. Pero
ello no significa ni que todos losaciertos estn en esas normas bsicas, ni tampoco, en absoluto, los
desaciertos. Tanto unos como otros derivan en mucha mayor medida que de la Constitucin misma,
de la actuacin de una pluralidad de sujetos. Entre los principales se encuentran quienes tienen la
responsabilidad de la direccin poltica del pas -Parlamento, Gobierno, partidos polticos-. Pero,
tratndose del Derecho procesal, entre esos sujetos tambin seencuentran quienes estn llamados a
interpretarlo y aplicarlo, empezando por losTribunales de Justicia, con el Tribunal Constitucional y
el Tribunal Supremo a la cabeza, los profesionales del foro e incluso quienes desde la Universidad
nosdedicamos a su enseanza y a su estudio.
Dicho esto, afirmar que no se debe caer en la exageracin de creer que todo, lo bueno y lo
malo, deriva de la Constitucin, tampoco debe conducir a cerrar los ojos a la evidencia de que los
pilares de nuestra Justicia se encuentran en la Constitucin. Por eso, el festejo de sus veinteaos de
vigencia es buen motivo para hacer un somero recorrido por esos pilares y, al hilo del recorrido, hacer algunas reflexiones sobre la mayor o menor influencia que cada uno de ellos ha podido tener en
estos aos. La ideacentral que guiar estas reflexiones ser la siguiente: si comparamos la Justicia espaola en 1978 con la de 1998 y dejamos de lado otros factores que han influido a lo largo de estos
veinteaos, en qu ha cambiado la Justicia espaola por influencia directa de la Constitucin y del
desarrollo -legal y jurisprudencial- que de la misma se ha hecho?

11
Poca dudacabede que el artculo 24 de la Constitucin es el que ha tenido mayor influenciaen
el Derecho procesal. Hizo fortuna la expresin de que el artculo 24 esel precepto estrella de nuestro firmamento constitucional. Es el precepto ms invocado de nuestra Constitucin, sobre todo en
nuestros Tribunales, perotambin fuera de ellos. No es ste el momento adecuado para tratar de describir ni siquiera sea someramente el contenido de cada uno de los derechos fundamentales que en
el artculo 24 de la Constitucin se consagran. Se trata de remarcar que, por encima de lassombras
y de las dudas que el artculo 24 produce, el mismo ha sido y va a seguir siendo un precepto fundamental para el Derecho procesal y para nuestro ordenamiento jurdico en general. Buena parte del
contenido del Derecho procesal infraconstitucional encuentra en el artculo 24 su canon de constitucionalidad. En torno a l se ha construido, por parte bsicamente del Tribunal Constitucional, un
gigantesco edificio de lmites constitucionales a la accin del legislador procesal y de losTribunales
de Justicia. Todo augura, adems, que al estrellato del artculo 24 le espera una larga vida. Incluso si
la situacin actual de nuestro rgimen constitucional se compara con lo que podan ser las expectativas que el mismo suscitaba veinte aos atrs, cuando empez a hacer camino, no es descabellado
decir que el artculo 24 no slo se ha erigido en la estrella, sino tambin en la sorpresa. Difcilmente
se poda vaticinar entonces el juego que iba a dar el artculo 24. Entre otras cosas, porque debe recordarse que ese juego se debe casi totalmente al derrotero que en la interpretacin de sucontenido

260

La Constitucin y el Derecho procesal

tom el Tribunal Constitucional, sobre todo en los momentos iniciales de su labor y especialmente
por lo que respecta al prrafo 1 del artculo 24.
Globalmente considerado, el artculo 24 de la Constitucin es un canon de razonabilidad y proporcionalidad de las normas procesales que regulan la prctica totalidad del ejercicio de la funcin
jurisdiccional, as como de las interpretaciones que los Tribunales hacen de esas normas. No hay
norma procesal -o interpretacin de la misma- que no pueda ser sometida al rasero de constitucionalidad de alguno de los derechos fundamentales consagrados en el artculo 24. En definitiva, el
artculo 24 es un formidable instrumento de control del legislador procesal y de la actividad de los
rganos judiciales. Y ese instrumento magnfico tiene una razn de ser. Se ha dicho con razn que el
artculo 24 es la clave de la bveda del ordenamiento jurdico, porque el ordenamiento jurdico sustantivo, los derechos e intereses que el mismo protege, quedan en nada si no son susceptibles de tutela jurisdiccional. En el artculo 24 de la Constitucin reside la justificacin del monopolio de la
fuerza por el Estado. El Estado monopoliza la funcin de dar a cada uno lo suyo, pero a cambio se
legitima reconociendo que la dignidad de todo ser humano exige poder recabar la tutela de sus derechos, pedir justicia. Sin los derechos fundamentales que el artculo 24 consagra, esa legitimacin
del poder del Estadoestara coja.
sta es la inmensa virtualidad del artculo 24 dicha con grandes palabras. Pero cabe tambin
descender un poco a la realidad para comprobar que esa virtualidad no se ha quedado slo en la retrica. Son muchas las facetas cotidianas de nuestra Administracin de Justicia que se han visto condicionadas, cuando no determinadas, por el artculo 24 de la Constitucin. No tiene sentido tratar de
enumerarlas todas, pero s poner algunos botones de muestra, para ilustrar que el artculo 24 de la
Constitucin influye cotidianamente en nuestras vidas.
Habra sido posible el debate sobre la drstica reduccin de la doctrina de los actos polticos
sin el artculo 24.1 CE? No habra tenido el Poder Ejecutivo, resapaldado por el Legislativo, la irresistible tentacin de establecer zonas inmunes al control de los tribunales? Todo parece indicar que
as habra sido, pues si aun contando con el artculo 24.1 la tentacin ha existido, si no hubiramos
contado con lla tentacin habra sido irresistible.
Para ilustrar esa influencia cotidiana del artculo 24, resulta ilustrativo fijar la atencin en el orden contencioso-administrativo. Por slo poner algunos ejemplos, el artculo 24, adems de la ya
mencionada plenitud de la tutela jurisdiccional, ha trado consigo giros radicales en temas como la
proscripcin del salve et repete, la potestad judicial de suspensin de los actos administrativos, el
entendimiento de las potestades judiciales en lo que respecta a la ejecucin de las sentencias condenatorias de la Administracin, la reinterpretacin de la legitimacin por inters legtimo, o la del
silencio administrativo a efectos del cmputo del plazo para demandar a la Administracin, la necesidad de emplazar personalmente a los interesados, la interpretacin con arreglo a su razn de ser
de los recursos administrativos o, en fin, la aplicabilidad en el mbito administrativo sancionador de
buena parte de los derechos fundamentales consagrados en el artculo 24.2. No es exagerado decir
que cada vez que uno de nuestros conciudadanos interpone un recurso contencioso-administrativo
se est beneficiando de forma directa de un notable conjunto de garantas procesales concebidas
como derechos fundamentales, que hacen ms viable su lucha por el Derecho frente a las Administraciones pblicas. Habr quien piense con sarcasmo, vistos 105 retrasos inenarrables de nuestra jurisdiccin contencioso-administrativa, que esta loa de las bondades del artculo 24 sobra. No niego
la mayor, pero para justificar este elogio basta con pararse a pensar, como antes sealaba, qu habra
pasado sin el artculo 24 CE, qu tipo de contencioso-administrativo tendramos.
Continuando con los botones de muestra, reflexinese mnimamente cmo se desenvolvera
hoy la cotidiana actividad procesal en nuestros Tribunales de Justicia si no contramos con la senci-

261

Ignacio Diez-Picaza Gimnez

lIa idea del principio pro actione o criterio favor actionis en la interpretacin de los requisitos procesales y, como consecuencia de ello, con el principio de subsanacin. Cuntos justiciables se habran
quedado en estos aos y en los aos venideros sin una respuesta a sus pretensiones por un defecto
procesal cuya entidad no justificaba tan drstica consecuencia. Sin el artculo 24 y el cmulo de sentencias y autos del Tribunal Constitucional sobre el mismo, este giro no se habra producido. Y lo
mismo cabe decir, por ejemplo, respecto de inadmisiones de recursos o inejecuciones de sentencias.
Asimismo, cuando cada da se realizan en Espaa miles de actos de comunicacin de los Tribunales con los justiciables, stos se benefician directamente de la vigencia del artculo 24 de la Constitucin, en concreto de la prohibicin de indefensin que ste proclama. El cambio producido en la
prctica del emplazamiento o citacin por edictos tiene su causa directa en la jurisprudencia constitucional. Y lo mismo hay que decir respecto de la necesidad de asegurar el cumplimiento de las previsiones legales en las notificaciones hechas mediante cdula entregada a persona distinta del destinatario.
Los ejemplos pueden sucederse. Cada vez que un ciudadano solicita que se le designe abogado
de oficio, le ampara el derecho fundamental a la asistencia letrada. Cada vez que se solicita la prctica de un medio de prueba est en juego el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para
la defensa y, por tanto, el tribunal slo podr inadmitirlo motivadamente y con base en una causa legal. Cada vez que un Juez o Magistrado se abstiene o es recusado por concurrir una causa legal, se
est garantizando el derecho a un juez imparcial que forma parte del derecho a un proceso con todas las garantas. La plyade de matices que en el contenido de todos estos derechos fundamentales
ha ido sealando el Tribunal Constitucional irradian su influencia al quehacer cotidiano de todos los
profesionales del foro.

111
El artculo 24 contiene un conjunto de derechos que garantizan bsicamente el acceso a la justicia y el derecho de defensa. En ellos parece que reside la efectividad de la justicia que quiere la
Constitucin. Sin embargo, tradicionalmente el Derecho comparado, a la hora de examinar la efectividad de la justicia en un sistema jurdico, junto a las cuestiones atinentes al acceso y al derecho de
defensa, analiza tambin las referentes al coste y a la duracin de los procesos. No cabe duda de
que en este terreno la influencia directa de la Constitucin espaola ha sido mucho menor y que los
pasos dados, meritorios pero insuficientes, no pueden considerarse en la misma medida que en otros
aspectos desarrollo directo de la Constitucin espaola.
En lo que respecta al coste de la justicia, el nico precepto constitucional relevante es el artculo 119, segn el cual la justicia ser gratuita, cuando as lo disponga la ley, y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. La Constitucin contiene, pues, un
mandato al legislador de asegurar que la carencia de recursos para litigar no sea obstculo para acceder a la justicia. El cumplimiento que la ley ha hecho de este mandato puede considerarse adecuado. El sistema de justicia gratuita instaurado en 1984 en sustitucin del arcaico beneficio de pobreza, ha sido recientemente reformado a travs de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurdica gratuita, que es aplicable en todas las jurisdicciones. La objetivacin que la Ley hace de la carencia de recursos para litigar, con las necesarias modulaciones, cumple adecuadamente el mandato
constitucional. Asimismo, las novedades de la Ley de 1996 al introducir como contenido del derecho a la asistencia jurdica gratuita la asistencia previa al proceso y la asistencia pericial permiten
apreciar, si uno adopta una perspectiva temporal amplia, que se va avanzando en la prestacin de la
asistencia jurdica gratuita. El problema fundamental en esta materia sigue siendo el de garantizar la

262

La Constitucin y el Derecho procesal

calidad del servicio prestado y el de atribuir cada vez ms recursos econmicos que permitan mejorar las retribuciones de los profesionales que lo prestan. Aunque queda mucho camino por recorrer,
hay que apreciar que en los ltimos aos se han tomado medidas a este respecto. De un lado, para
asegurar la pronta recepcin de dichas retribuciones. Y de otro lado, los Colegios de Abogados van
estableciendo cada vez mayores requisitos a los abogados que desean prestar el denominado turno
de oficio; requisitos consistentes normalmente en la realizacin de cursos de formacin yen la acreditacin de experiencia para ciertos tipos de casos (*).
Apartedel coste de la justicia, otro aspecto capital para su efectividad esel de la duracin de los
procesos. No se puede decir que en estos veinte aos de vigencia de la Constitucin la situacin
haya mejorado. Se han adoptado medidas para atajar este mal, que es sin duda el mal mayor de la
justicia espaola, pero del todo insuficientes. La Constitucin espaola no desconoce el problema
que la dimensin temporal del proceso significa para la efectividad de la justicia, pero no se puede
decir en este aspecto que su influencia directa haya sido relevante. El artculo 24.2 consagra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sobreel que el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse en numerosas ocasiones, recogiendo la jurisprudenciadel Tribunal Europeo
de Derechos Humanos acerca del derechoa que la causa sea oda en un plazo razonable, garantizado en el artculo 6.1 del Convencio Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, en este aspecto la
Constitucin no basta para cambiar la realidad. Por otra parte, la reparacin del dao causado por
una justicia tarda nunca es integral, sino a travs de una reparacin econmica, muchas veces difciI de obtener.
(*) Por otra parte, en lo que respecta al coste de la justicia y a la norma constitucional contenida en el artculo 119, la prestacin de la actividad jurisdiccional por losTribunales no est sometida en la actualidada ningn tipo de
tributo. El Estado no recauda ningunacantidadpor administrarjusticia. El Estado obviamente s recauda ellVA sobrelas
cantidades cobradas por abogados y procuradores. Pero por lo que es estrictamente acudir a los tribunales no devenga
ningn tributo. Esto esas desde que la Ley25/1986, de 24 de diciembre, suprimi lastasas judiciales, as como el impuesto a que estaban sometidos determinados actos del proceso. La justificacin que se dio a esta medida fue la de
avanzar hacia la gratuidad de la justicia impuesta por el artculo 119 de la Constitucin. Pero lo cierto es que esta norma constitucional no obliga en absolutoa que el Estado no grave tributariamente la imparticin de justicia. A lo que s
obliga es a asegurar un sistema de asistencia jurdica a quienes carezcan de recursos suficientes, pero en lo dems remite al legisladorlos casos en que la justicia ha de sergratuitao en qu medida ha de serlo. No existe, por tanto, un
mandato constitucional de que impartir justicia no sea una prestacin gravada fiscalmente. En realidad, como es sabido, la supresin de las tasas judiciales fue una medida contra la corrupcin o, por mejor decir,'contra las corruptelas.
En la medida en que lastasas eran liquidadasy cobradas en los propios tribunales, ello poda dar lugar tarnbina otras
entregas de dinero. Suprimiendo el motivo por el que haba que hacer entregas de dinero en los tribunales, se suprimanotrastentaciones. No sequiere decir con estoque existiera un alto gradode corrupcin en la Justicia espaola. Se
trataba msbien de la entrega de pequeas cantidades a los funcionarios judiciales para que, por ejemplo, aceleraran
la tramitacin de un asuntoo trabajaran fuera de horario para practicar un embargo o una notificacin. Se trataba de
una situacin generalizada y conocida, provocada por los bajos salarios. La Ley de 1986 puso fin a esta situacin y, en
este aspecto, la realidad de nuestros tribunales ha cambiado radicalmente. No parece que a la Haciendaespaola le
costara mucho la medida,porque lo que se recaudaba globalmente en concepto de tasas judiciales no era una cantidad
significativa. Cuestin distinta es que, con la perspectiva del tiempo, se juzgue que la ausencia de tributo alguno que
grave la actividad de los tribunales sea acertada. La Ley de 1986 se dict tambin con el argumento de que las tasas
eran injustas porquetrataban a todos por igual, esdecir, no eran progresivas, ni siquiera proporcionales al valor del litigio. Pero lo cierto es que esa desigualdad se habrasolucionadoestableciendo un tributo que gravara en proporcin al
valor del litigio o incluso a la capacidad econmicadel sujeto.y sepodra haberllevado la recaudacin fuera de los tribunales. Lo cierto esque tambin resulta injusto un sistema en que los msricos pueden acudir a los tribunalessin pagar una sola peseta. No seha podido medir el efectoque la supresin de lastasas judiciales tuvo en el aumentode la litigiosidad, pero es indudable que debi tenerlo. Sobre todo, las tasas judiciales obraban un efecto disuasorio frente a
lasdemandas temerarias y manifiestamente infundadas.

263

Ignacio Diez-Picaza Gimnez

En este sentido, importante resulta de cara a la garanta de la efectividad de la Justicia la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial y por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia establecida en el artculo 121 de la Constitucin y desarrollada por los artculos 292
y ss. LOPJ. En este punto la impresin es la de que la aplicacin real de la institucin dista mucho de
alcanzar la cobertura que la Constitucin quiso dar.

IV
La influencia de la Constitucin espaola obviamente ha sido igualmente sobresaliente en todo
lo que se refierea la organizacin judicial. En la organizacin jurisdiccional espaola se han producido grandes cambios que derivan directa o indirectamente de la Constitucin.
A travs de la LeyOrgnica del Poder Judicial seprodujo la configuracin estable de la jurisdiccin ordinaria en cuatro rdenes jurisdiccionales: civil, penal, contencioso-administrativo y social.
Se ha dado cumplimiento al principio de unidad jurisdiccional que establece el artculo "117. 5 de la
Constitucin, sin ms excepciones que lasque ella misma establece o permite, como la jurisdiccin
militar o la jurisdiccin contable del Tribunal de Cuentas. Se ha dado igualmente cumplimiento al
principio de exclusividad jurisdiccional. Se ha creado una estructura de rganos judiciales no absolutamente nueva, pero s sensiblemente distinta de la existente antes de la entrada en vigor de la
Constitucin. Y se ha regulado con detalle el Estatuto Jurdicode los Jueces y Magistrados de acuerdo con las previsiones del artculo 117 de la Constitucin.
Pero, sin duda, el aspecto orgnico ms novedoso que la Constitucin trajo consigo fue la creacin del Consejo General del Poder Judicial. Ha resultado, sin duda, tambin el ms polmico, el
que ms debate ha suscitado. No parece necesario detenerse ahora a glosar los avatares por los que
ha pasado el Consejo General del Poder Judicial. Me limitar a afirmar que, cualquiera que sea la
opinin que se mantenga al respecto, existe conciencia generalizada de que la configuracin del
Consejo es una asignatura pendiente. Hasta ahora no se ha conseguido alcanzar un consenso entre
los partidos polticos al respecto, ni se ha conseguido tampoco crear buenos hbitos polticos que
garanticen la independencia del Consejo. La polmica acerca del modo de nombramientode los vocales del Consejo es recurrente. Quienes defienden que dos terceras partes de sus miembros, como
se hizo en la Ley de 1980, deberan ser elegidos no slo entre Jueces y Magistrados sino por ellos
mismos y no por el Parlamento, denuncian que el sistema vigente ha incurrido en el riesgo que seal la STC 10811986, el de que la lgica del Estado de partidos setraslade al Consejo General del Poder Judicial. Quienes defienden que todos los miembros del Consejo deben seguir siendo nombrados por el Congreso de los Diputadosy por el Senado denuncian el riesgo del sistema opuesto. El de
que el Consejo seconvierta en un rganode defensa corporativa de los miembros de la carrera judicial. Partitocracia versus corporativismo. Parece un callejn sin salida.
El tema parece ya manido e imposiblede solucionar. A mi juicio, frente al hartazgo que pueda producir la cuestin, hayque reaccionar advirtiendo que, dadoque el Consejo fue concebidopor la Constitucin para desapoderar al Poder Ejecutivo de aquellas potestades gubernativas con cuyo ejercicio se
podraatentar a la independencia judicial, el Consejo General del Poder Judicial tiene hoy todas laspotestades administrativas que pueden incidir de manera directa en la independencia de Jueces y Magistrados (seleccin, formacin, promocin y responsabilidad disciplinaria) y muchas de lasque pueden
incidir en dicha independencia de manera indirecta o mediata, ascomo de las potestades encaminadas a garantizar dicha independencia. La configuracin del Consejo General del Poder Judicial sigue
siendo y seguir siendo en todo caso unacuestin capital para la garanta de la independencia judicial.

264

La Constitucin y el Derecho procesal

A mi juicio, el debate sobre el Consejo General del Poder Judicial se centra en exceso en el tema
del sistema de designacin de los vocales y no se tiene en cuenta que el sistema de designacin
debe estar condicionado por cules son las funciones que se quiere que el Consejo tenga. En mi modesta opinin, respecto de la composicin y funciones del CGPJ existe un nudo gordiano casi imposible de romper y que se puede condensar en el siguiente axioma: la falta de independencia de los
vocales del Consejo General del Poder Judicial ser siempre directamente proporcional a la amplitud
de las funciones del Consejo (por natural politizacin de la institucin y por lgica necesidad de exigencia de responsabilidad poltica a sus componentes, ya sea sta difusa o ya sea reglada). O dicho
en sentido inverso, la independencia de los miembros del Consejo General del Poder Judicial slo
encuentra cumplida justificacin respecto de lo que podemos llamar el ncleo duro de sus competencias: las que afectan al estatuto de los Juecesy Magistrados. As, el problema de la designacin de
los vocales del Consejo General del Poder Judicial no puede desconectarse del problema de la determinacin de sus competencias. As, cuanto ms amplias sean las funciones del Consejo y ms se
conecten con opciones de poltica judicial, ms inevitable se har que la lgica de la partitocracia se
apodere de l. Por el contrario, slo si un Consejo que limite sus funciones a la gestin de aquellos
aspectos del EstatutoJurdico de Jueces y Magistrados que afectan de manera inmediata y directa a la
garanta de la independencia judicial podr conservar y justificar su independencia respecto de los
partidos polticos e incluso podra ser atendido en cuestiones de poltica judicial y de poltica jurdica en general por su auctoritas, que no por su potestas.

v
Una especial referencia debe hacerse a los cambios que la Constitucin ha trado consigo en
nuestra justicia penal. El proceso penal es probablemente el mejor campo de pruebas de la eficacia
de los derechos fundamentales en un ordenamiento jurdico. El ius puniendi estatal es el poder pblico en cuyo ejercicio mayor nmero de derechos fundamentales pueden verse afectados. En primer lugar, todos los derechos del artculo 24, de los cuales algunos donde despliegan su eficacia es
en el mbito sancionador (derecho a la presuncin de inocencia, a no declarar contra uno mismo, a
ser informado de la acusacin). En segundo lugar, el derecho a la libertad personal, que puede verse
limitado o restringido por medidas cautelares durante la sustanciacin del proceso penal y obviamente por la ejecucin de las condenas que impongan penas privativas de libertad. Yen tercer lugar,
los numerosos derechos fundamentales que pueden verse afectados en el curso de una instruccin
penal (desde la integridad fsica en los casos de intervenciones corporales, hasta la inviolabilidad del
domicilio, pasando por el secreto de las comunicaciones, entre otros).
No puede negarse que nuestra Justicia penal ha cambiado en la prctica por influencia directa
de la Constitucin y de la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo. Se ha producido la separacin entre las funciones instructoras y las juzgadoras. Numerosas diligencias de investigacin deben en la actualidad adoptarse de forma fundada y motivada porque
afectan a derechos fundamentales. Existe la garanta del habeas corpus y un amplio elenco de derechos del detenido, entre los que sobresale la defensa letrada. Se ha producido un vuelco en lo que
respecta al valor probatorio de las diligencias policiales y sumariales. Ya no puede decirse que se
condene a las personas sobre la base de los sumarios. Las condenas se basan en las pruebas practicadas en juicio oral y pblico. Se ha producido igualmente un cambio radical, en virtud del derecho
a la presuncin de inocencia, en la motivacin de las sentencias penales. La motivacin fctica de
las mismas permite excluir las condenas basadas en simples sospechas. Junto a lo sealado, hay

265

Ignacio Diez-Picaza Gimnez

otros cambios reseables en nuestra Justicia penal que derivan de la Constitucin. Se ha instaurado
el jurado (aunque, a juicio de muchos, a travs de una ley sumamente defectuosa). Se ha limitado el
mbito de la jurisdiccin militar y se ha procedido a una reforma de la misma que permite equipararla en buena medida a la jurisdiccin ordinaria.
No obstante, creo que se debe llamar la atencin sobre la exageracin en que se incurre desde
ciertos sectores de la doctrina procesalista y de la magistratura acerca de la influencia de la Constitucin en el proceso penal. Ciertamente, el Derecho procesal penal es una de las parcelas del ordenamiento jurdico ms mediatizadas por la Constitucin. La afirmacin de que el Derecho administrativo no ms que Derecho constitucional concretizado se podra aplicar an con ms motivo al Derecho procesal penal. Siendo esto cierto, no lo es, sin embargo, que la Constitucin imponga un modelo de proceso penal claro y definido. Ciertamente, la Constitucin proscribe un proceso penal
inquisitivo e impone un proceso penal regido por el principio acusatorio. Pero ms all de ello, queda un amplio margen que queda a la opcin del legislador. En los ltimos aos se ha producido un
engorde artificial del concepto de principio acusatorio, tendente a incluir en l una serie de rasgos
que algunos consideran deseables. Acusatorio se ha convertido en una palabra mgica a la que se le
puede dar el significado que uno quiera para hacer creer que ciertos postulados no son solamente
posiciones de poltica jurdica acerca del proceso penal que se desea establecer, sino exigencias
constitucionales, lo que no es cierto. En la Constitucin cabe tanto un sistema procesal penal acusatorio formal o mixto como el que rige en Espaa yen la mayor parte de los pases del Continente europeo desde el siglo pasado, como un sistema procesal penal acusatorio puro de corte anglosajn.
La opcin por uno o por otro es una cuestin poltica en la que deben ponderarse multitud de factores, pero no es una cuestin de que con uno no se cumpla la Constitucin y con el otro s.

VI
No puede dejar de sealarse que la Constitucin ha tenido tambin notable influencia no ya en
el Derecho procesal como sector del ordenamiento, sino tambin en el Derecho procesal como parte de la ciencia jurdica. La ciencia jurdico-procesal espaola ha sentido esa influencia en no pocos
aspectos. Por ejemplo, la doctrina de los derechos bsicos de los justiciables ya no puede ser explicada desde postulados tericos sin referencia alguna al artculo 24 de la Constitucin. Asimismo, la
Constitucin ha influido tambin en la progresiva toma de conciencia de la importancia de los aspectos orgnicos, as como en la reivindicacin de sectores del Derecho procesal tradicionalmente
enseados en las respectivas disciplinas sustantivas. En definitiva, es unnime la certeza de que el
Derecho procesal, como el resto de las ramas del Derecho, no puede hoy en da entenderse sin sus
postulados constitucionales.

266

LA CONSTITUCIN y

EL DERECHO ECLESISTICO DEL EsTADO

Jos Antonio Souto Paz

Catedrtico de Derecho Eclesistico de la Universidad Complutense de Madrid

Sumario: 1. UNA NUEVA DISCIPLINA ACADMICA.-2. EL ORIGEN HISTRICO DE LA LIBERTAD RELlGIOSA.-3. LA COMUNIDAD POLTICA
LAS CREENCIAS RELlGIOSAS.-4. EL SIGNIFICADO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD RELlGIOSA.-5. EL ESTADO y LAS COMUNIDADES REL1GIOSAS.-6. UNA REFLEXiN FINAL.

1.

UNA NUEVA DISCIPLINA ACADMICA

La promulgacin de la Constitucin espaola de 1978 ha producido consecuencias relevantes

en una disciplina jurdica, con anterioridad escasamente cultivada en Espaa, que se conoce con el
nombre de Derecho Eclesistico del Estado (1). Su repercusin ms significativa tendr lugar en el
mbito acadmico con motivo de la creacin de un rea de conocimiento dedicada al Derecho
Eclesistico del Estado y su posterior incorporacin, en las Directrices Generales de los planes de estudio de Derecho, como disciplina troncal con esa denominacin.
Con la creacin de esta disciplina se procedi a la sustitucin de la asignatura de Derecho Cannico, vigente hasta entonces en los Planes de Estudios de la Licenciatura en Derecho y, en concreto, en el Plan de 1953. Aunque se pudiera pensar que esta sustitucin constituye una exigencia derivada del mandato constitucional, que establece que ninguna confesin tendr carcter estatal (art.
16.3), quebrando as la anterior confesionalidad del Estado, la sustitucin disciplinar, sin embargo,
no puede justificarse en una supuesta inconstitucionalidad de la enseanza del Derecho Cannico,
pues, como ha puesto de relieve la jurisprudencia constitucional: El Derecho Cannico, en cuanto
asignatura basada en la explicacin e interpretacin del Corpus iuris, como es el Derecho Cannico,
no es por su misma naturaleza una disciplina de contenido ideolgico, con independencia de que se
base en un sustrato dogmtico o confesional, cual es la doctrina de la Iglesia Catlica. De hecho,
muchas disciplinas jurdicas se centran en el estudio de textos legales y teoras jurdicas cuyo sustrato ideolgico es identificable (2).
La sustitucin, sin embargo, ha podido basarse en razones de oportunidad poltica y de organizacin acadmica, si, contempladas las disciplinas jurdicas desde el punto de vista del ordenamien(1) Las materias relacionadas con esta disciplina se estudiaban como un complemento de la asignatura Derecho
Cannico. El origen histrico de esta disciplina tuvo lugar en los Estados que asumieron la religin protestante como
oficial del Estado, al considerar estas confesiones religiosas que el Derecho, aunque fuerael relativoa la propia organizacin interna de las mismas, constitua una competencia propia del Estado. En las monarquas catlicas se continu
reconociendo la competencia de la Iglesia catlica y, por tanto, la vigencia del Derechocannico; no obstante, lasdoctrinas regalistas permitieron la creacin de instituciones, como el derecho de patronato, el pase regio, el recurso de
fuerza en conocer, etc., que constituan prerrogativas reales en asuntos internos de la Iglesia, a lasque habraque aadir, en el caso espaol, la creacin de una Inquisicin espaola con la facultad real del nombramiento de los tres inquisidores, en 1478.
(2) AutoTC 29/5/85. Un comentariosobreel particular puede verse en R. NAVARRO-VALLS, La enseanza universitaria del derechocannico en la jurisprudencia espaola, en Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, 1 (1985).

267

Jos Antonio Souto paz

to jurdico vigente, se ha ponderado que el nuevo rgimen constitucional veda la recepcin y vigencia del Derecho cannico en el Derecho espaol, como tuvo lugar en otros perodos histricos y,
ms recientemente, como consecuencia de las clusulas previstas en el Concordato de 1953 entre el
Estado espaol y la Santa Sede. No obstante, y ms all del Derecho positivovigente, no se debera
olvidar el estudio y la investigacin, en las Facultades de Derecho, del Derecho Cannico medieval
que, junto con el Derecho Romano, conformaron el Derecho Comn, cuya vigencia histrica en los
actuales pases de la Unin Europea y su influencia en la formacin del Derecho Moderno ha sido
indudable.
El contenido del Derecho Eclesistico del Estado, como nueva disciplina, ha sido descrito,
tambin, en las directrices generales, concretndolo en los siguientes trminos: La tutela de la libertad religiosa en el Derecho espaol y comparado. Reflejos jurdicos (enseanza, matrimonio,
asistencia religiosa, objecin de conciencia). Rgimen jurdico de las relaciones entre el Estado y
las Iglesias y confesiones religiosas. Como puede observarse, el contenido atribuido a esta disciplina muestra dos aperturas cientficas claramente definidas: el Derecho comparado y las libertades pblicas.
La primera afirmacin se desprende del propio texto de las directrices generales, que incluyen
especficamente, junto al estudio del Derecho espaol, el estudio del Derecho comparado en relacin con todas las materias que conforman su contenido especfico. La segunda afirmacin -tambin en el contexto del Derecho comparado- se deriva del propio significado e interpretacin del
derecho de libertad religiosa, en los trminos que pasamos a exponer.

2.

EL ORIGEN HISTRICO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

La Constitucin eleva la libertad a la categora de valor superior del ordenamiento jurdico.

Identifica, as, esta dimensin inherente a la dignidad humana de unaforma unitaria: la libertad. Ms
tarde, al desarrollar los derechos fundamentales y las libertades pblicas, enumera diversas libertades, comenzando esta especializacin por la libertad ideolgica y religiosa. No existe, ciertamente,
contradiccin entre ambas denominaciones: la libertad es nica, pero para garantizar aspectos concretos de la misma se hace especial hincapi en aqullos que, por vicisitudes histricas o por exigencias actuales, han merecido una proteccin especfica y, en consecuencia, una mencin especial.
Esta especializacin de las libertades -como recuerda JELLlNEK (3)- comienza, precisamente,
con la libertad religiosa o de conciencia. Las circunstancias histricas concretas que motivaron la
quiebra religiosa de la Cristiandad medieval, en los albores de la Edad Moderna, como consecuencia de las doctrinas reformadoras protestantes, tuvieron unas consecuencias polticas concretas, que
setradujeron en la entronizacin del principio de confesionalidad del Estado y la adopcin de un rgimen de intolerancia religiosa, que condujo a la persecucin de los sbditos que profesaban cultos
disidentes de la religin oficial.
Esta poltica religiosa de los Estados europeos transcendi del mbito interno de cada uno de
ellos para convertirse en un conflicto entre Estados y en guerras por motivos religiosos, que concluirn con la Paz de Westfalia (1948). Precisamente, como reaccin a estos hechos surge la doctrina de
la tolerancia, los tratados de paz con clusulas de tolerancia para los disidentes y, en definitiva, la
(3)

268

La Declaracin de 105 derechos del hombre y del ciudadano, trad.de A. Posada, Madrid, 1908.

La Constitucin y el Derecho Eclesitistico del Estado

defensa, dentro de la unidad religiosa de cada reino, de un status de tolerancia para los disidentes (4).
La doctrina de la tolerancia conducir al reconocimiento del derecho de libertad religiosa o de
conciencia. Su proclamacin oficial correponder a la colonia americana deVirginia que, en su Declaracin de Derechos de 1776, reconoce: que la religin, o los deberes que tenemos para con
nuestro Creador, y la manera de cumplirlos, slopueden regirse por la razn y la conviccin, no por
la fuerza y la violencia; en consecuencia, todos los hombres tienen igual derecho al libre ejercicio
de la religin de acuerdo con el dictamen de su conciencia (5)
Esta declaracin hayque situarla en el mbito de las doctrinas contractualistas yen el reconocimiento de que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen
ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran en sociedad, no pueden privar o desposeer a su
posterioridad por ningn pacto, a saber: el gocede la vida y de la libertad... (6). La libertad es un
derecho innatoe inalienable; pero, para evitarque se convierta en un concepto genrico y abstracto,
se concreta y se pone especial nfasis en algunas manifestaciones de la libertad: la libertad religiosa
o de conciencia; la libertad de prensa, la libertad poltica.
Es evidente que estas menciones obedecen a su ausencia en pocas inmecliatamente anteriores.
El contexto histrico, social y poltico determinan la aparicin de las primeras libertades individuales
especializadas. Pero, esta especializacin no supone la quiebra de la unidad de la libertad, sino simplemente la mencin de aquellas manifestaciones ms significativas que, en un momento histrico
determinado, han demandado una proteccin jurdica especial como consecuencia de su reciente
privacin o la amenaza de su agresin.

3.

LA COMUNIDAD POLfTICA y LAS CREENCIAS RELIGIOSAS

Qu significado tiene fuera de ese contexto histrico la libertad religios? Durante siglos, y habra que remontarse, dentrode nuestro contexto cultural, a Grecia ya Roma, lascreencias religiosas
han constituido un elemento estructurador de la vida cultural de un pueblo, revistiendo el carcter
de institucin poltica. El individuo -como miembro de esa comunidad- tiene el deber cvico de
profesar esas creencias; no hayesferas de libertad individual que autoricen la profesin de creencias
contradictorias con laspropias de la comunidad.
Esto significa que la concepcin de la vida, la cosmovisin, es uno de los elementos identificativos de cada comunidad, que seexpresa a travs de un conjunto de creencias, costumbres, tradiciones, etc., legados por los antepasados, que constituyen la vida tradicional de un pueblo, es decir, su
propia cultura. Entre esos presupuestos culturales se han encontrado tradicionalmente las creencias
religiosas. El reconocimiento de la libertad religiosa, como un derecho innato e inalienable, ampla
el mbito de los titulares de estas creencias. Adems de las creencias comunitarias, se reconoce al
individuo el derecho a elegirsus propias creencias.
Ello posibilitar, en principio, que el Estado, como expresin de la comunidad poltica, pueda
ser confesional, es decir, pueda asumir una creencias determinadas y, al mismo tiempo, reconozca
(4) Entre otros tratados internacionales, cabe citar el Tratado de Oliva, a favor de los catlicos en Livonia, tras su
cesin a Suecia por Polonia (1660); el Tratado de Nimega entre Francia y Espaa (1678); el tratado de Rywick, a favor
de los catlicos en los territorios cedidos por Francia a Holanda (1679);el Tratado de Pars, entre Francia, Espaa y Gran
Bretaa, a favor de los catlicos en los territorios canadienses cedidos a Francia.
(5) Art. XVI.
(6) Art.1.

269

JosAntonio Souto Paz

el derecho a disentir, es decir, el derecho de cada ciudadano a tener sus propias creencias religiosas (7). Este dualismo comunidad-individuo, en el plano religioso, no ha desaparecido plenamente
en la actualidad, pero se ha visto manifiestamente superado por la instauracin del principio del separatismo y su progresiva implantacin en numerosos Estados.
Tal vez el antecedente ms significativo del separatismo Iglesia-Estado lo constituya la Primera
Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (1791), en la que se establece una
expresa prohibicin al Congreso: El Congreso no har ley alguna por la que se establezca una religin. Se establece, as, la prohibicin de que el Estado asuma como propia una confesin o grupo religioso determinado, pero no significa que el Estado, en cuanto expresin del sentir comn de
la comunidad, excluya totalmente de su acervo ideolgico las creencias religiosas. El separatismo
en la Constitucin americana es compatible con la referencia al Dios de esa naturaleza o al
Creador, as como a manifestar la absoluta confianza en la proteccin de la Divina Providencia (8).
El vaciamiento de las creencias religiosas del contenido ideolgico del Estado se va a producir a
travs del laicismo y del atesmo cientfico. El laicismo excluye del sustrato ideolgico del Estado
cualquier referencia religiosa y, por expansin, de cualquier manifestacin religiosa de la vida pblica, reduciendo el mbito de las creencias religiosas a la autonoma individual, a la libre conciencia
de los individuos. El atesmo cientfico, no slo elimina las creencias religiosas de la ideologa del
Estado, sino que asume -en sustitucin de aqulla- una actitud antirreligiosa, una concepcin
atesta beligerante que, en la experiencia histrica concreta, se ha traducido, frecuentemente, en la
prohibicin de la libertad religiosa y en la persecucin de personas e instituciones portadoras de
creencias religiosas.
Estas actitudes -laicismo y atesmo cientfico-- no pueden considerarse como manifestaciones
de la neutralidad ideolgica del Estado en esta materia. Lejos de una actitud neutral han asumido y
potenciado una determinada ideologa -unas creencias no religiosas- y han actuado parcialmente
en un intento de eliminar o suprimir las creencias religiosas presentes en la sociedad. Esta postura es
claramente contraria al derecho de libertad religiosa, por lo que la vigencia de estas ideologas ha
supuesto, en gran medida, la limitacin y, en ocasiones la supresin, del contenido propio del derecho de libertad religiosa.
La superacin de estas opciones ideolgicas se ha producido con la adopcin de la libertad
como contenido ideolgico del Estado y su proyeccin, a nivel individual, a travs del reconocimiento y proteccin de la libertad de creencias religiosas o no religiosas, de actitudes testas o atestas, en definitiva del reconocimiento y consiguiente proteccin jurdica de la libre eleccin individual de su propia cosmovisin, independientemente de que su origen sea religioso, filosfico, ideolgico, tico, humanitario o de cualquier otra naturaleza (9).
Este reconocimiento a nivel individual y la adopcin, por parte del Estado, de la libertad como
un valor superior que informa el ordenamiento jurdico no supone un vaciamiento ideolgico del Estado. Al contrario, la Constitucin, como frmula poltica, contiene una expresin ideolgica,
fundada en valores, normativa e institucionalmente organizada, que descansa en una estructura so(7) Conservan una religin oficial en Europa: Dinamarca, Finlandia, Inglaterra y Grecia, reconociendo, al mismo
tiempo, el derechode libertad religiosa.
(8) Texto de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica. Vid. G. MORN, La proteccin
jurdica de la libertad religiosa en USA, Santiago de Compostela, 1989.
(9) La relacin de estos textos y un anlisisde los trminos utilizados puede verse en E. SOUTO GALVN, La libertad religiosa en Naciones Unidas, Tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid, 1998 (en prensa).

270

La Constitucin y el Derecho Eclesistico del Estado

cioeconmica (10). La Constitucin se inspira, por tanto, en una ideologa y se funda en unos valores, es decir, tiene una dimensin ideolgica y una dimensin axiolgica.
Esta doble dimensin constitucional no impide la neutralidad estatal respecto a opciones ideolgicas o axiolgicas individuales o partidarias, es decir, no obstaculiza la libertad ideolgica de los
individuos y de los grupos, favoreciendo, por tanto, la existencia de un legtimo pluralismo social.
Pero, por otra parte, constituye un lmite a la propia libertad ideolgica y religiosa, en cuanto esas
creencias puedan entrar abiertamente en contradiccin con los contenidos ideolgicos yaxiolgicos
constitucionales, garantizados por la clusula del orden pblico protegido por la ley y, en concreto,
por la salvaguarda de la seguridad pblica, la salud pblica y la moralidad pblica.
La polaridad individuo-comunidad setraduce, as, en el reconocimiento del derecho a elegir individualmente su propia opcin ideolgica o religiosa, esdecir, su propia cosrnovisin. Por otra parte, la comunidad poltica, representada por el Estado, es portadora de una ideologa y de una axiologa, que pueden actuar como lmite de las libertades individuales y colectivas, dando lugar a supuestos evidentes de colisin entre individuo y comunidad poltica.

4.

EL SIGNIFICADO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD REliGIOSA

La Constitucin garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y de las

comunidades (11). La Declaracin Universal de Derechos Humanosy otrosTratados Internacionales
ratificados por Espaa, que sirven de criterio de interpretacin de los derechos fundamentales y de
las libertades reconocidas en la Constitucin, segn lo previsto en su art.l O, utilizan una pluralidad
de expresiones para referirse a esta materia: libertad de pensamiento, de conciencia, de religin, de
creencias, de convicciones.
La diversidadterminolgica utilizada, tanto por la Constitucin (12) como por los textos internacionales (13), no pretenden describir un haz de libertades diferenciadas, sino referirse a una nica libertad -la capacidad de autodeterminacin individual en relacin con su propia cosmovisin-,
cuyo origen y fundamento puede encontrarse en un sistema filosfico, ideolgico, tico, religioso,
etc. Esta autonoma individual es garantizada constitucionalmente y, de manera igual, cualesquiera
que sea el origen de ese mbito en el que sealbergan las creencias o las convicciones personales.
El significado, por tanto, de la libertad individual garantizada en el artculo 16 de la Constitucin no puede limitarse, ni identificarse, al derechode libertad religiosa, sino que se refiere-en una
interpretacin integral de su contenido- a la libre autodeterminacin del individuo en la eleccin
(10) P. LUCAS VERD, Teora de laConstitucin comociencia cultural, Madrid, 1997, p. 50.
(11) Art. 16, 1 Y2. Sobre los antecedentes y gnesis de este texto constitucional, vid. l- j. AMORS, La libertad religiosa en la Constitucin Espaola de 7978, Madrid,1984.
(12) La Constitucinutiliza lasexpresiones ideologa, religin, creencias y culto (art. 16, 1 Y2). La utilizacin por
la doctrina de esta variedad de expresiones puede verse en D. LLAMAZARES, Derecho de la libertad de conciencia. /. Libertad de conciencia y laicidad, Madrid, 1997; j. M. GONZLEZ DEL VALLE, Objecin de conciencia y libertad religiosa e
ideolgica en lasConstituciones espaola, americana, declaraciones de la ONU y ConvenioEuropeo, con jurisprudencia, en Revista de Derecho Privado, 1991, pp. 275-295; L A. SOUTO, Derecho Eclesistico del Estado. El Derecho de la
libertad de ideas y creencias, Madrid, 1993.
(13) La Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos utilizan los trminos pensamiento, conciencia, religin y creencias, mientras que la Convencin Europea de Derechos
Humanos y la Declaracinsobrela eliminacin de la intoleranciay la discriminacin fundadas en la religin o lasconvicciones (1981) utilizan los mismos trminos, pero sustituyendo creencias por convicciones.

271

Jos Antonio Souto paz

de su propio concepto de la vida o de su propia cosmovisin, as como de la libre adopcin de decisiones existenciales (14).
Aunque las circunstancias histricas han propiciado que el primer reconocimiento normativo de
esta autonoma personal se hiciera a favor de la libertad religiosa, ello obedece a que, en aquel perodo histrico, la concepcin de la vida o cosmovisin, era patrimonio exclusivo de las distintas religiones. El reconocimiento de la autonoma individual y la consiguiente libertad de creencias supone la ruptura del monopolio de las confesiones en esa materia y de la consiguiente utilizacin poltica de ese monopolio por el poder poltico.
Con el racionalismo y el advenimiento de las ideologas, nacidas con vocacin de sustitucin de
las cosmovisiones religiosas, ese mbito de autodeterminacin personal traspasar el campo de lo
religioso para abarcar, tambin, el mundo del pensamiento, de las concepciones filosficas y, en general, de la propia concepcin de la vida.
Las expresiones constitucionales libertad ideolgica y libertad religiosa no son, pues, dos libertades alternativas, sino una sola libertad sobre un mismo contenido -la propia cosmovisin personal-, cuyo origen puede ser ideolgico o religioso. Ciertamente, para garantizar este mbito de autonoma personal, la Constitucin utiliza estas dos expresiones -libertad ideolgica y religiosa-,
que pretenden garantizar la propia concepcin de la vida, cualesquiera que sea su origen: filosfico,
ideolgico, tico o religioso. En un intento de abarcar las diversas doctrinas, que puedan conformar
las creencias o convicciones, se utiliza una pluralidad de adjetivos sin pretensin de exhaustividad.
As, a pesar de que con la expresin creencias se hace referencia tanto a las creencias religiosas
como no religiosas, se ha llegado a exigir la inclusin en un texto internacional de la expresin convicciones, que, a juicio de algunos, pareca expresar mejor las manifestaciones atestas, agnsticas y
antirreligiosas (15).
La eleccin de estas creencias o convicciones pertenece al mbito de la autonoma personal garantizado jurdicamente. El derecho a tener unas creencias o convicciones implica el derecho a elegir o cambiar la propia cosmovisin y a gozar de inmunidad de coaccin en ese proceso de eleccin, as como respecto a la libertad de declararla o negarse a declararla. Este conjunto de manifestaciones forman parte del contenido esencial del derecho de libertad de creencias.
Pero, no se agota ah el contenido de este derecho. La adopcin de decisiones existenciales de
acuerdo con las propias creencias constituye una exigencia propia del contenido de este derecho,
que se manifiesta a travs de la libertad de conciencia o libertad tica. Existe, por tanto, una relacin
causal necesaria entre libertad ideolgica, libertad religiosa y libertad de conciencia, de tal manera
que, aun no siendo citada expresamente en el texto constitucional, la propia jurisprudencia constitucional ha incluido en dicho texto, como una manifestacin de la libertad ideolgica y religiosa, a la
libertad de conciencia (16).
La dimensin tica, como dimensin especfica de la autonoma personal, puede suscitar el
conflicto entre libertad individual (libertad de conciencia) y los principios axiolgicos de la comunidad poltica (deberes legales y clusula de orden pblico), que pueden expresarse, incluso, a travs
de una norma como deber legal del ciudadano. Ciertamente, el conflicto no se produce entre una
norma religiosa y una norma estatal o entre una concepcin filosfica o poltica y una norma estatal.
El conflicto tiene lugar entre la propia conciencia individual, el imperativo de la conciencia, que no
precisa de exigencias heternomas, aunque pueda sentirse influida por ellas, y el imperativo legal.
(14) G. ROBLES, Losderechos fundamentales y la tica en la sociedadactual, Madrid, 1992.
(15) La defensa del trmino conviccionescorri a cargo de los representantes de los Estados socialistas, especialmente de la URSS y de la Repblica de Bielorrusia.
(16) src 5311985, de 11 de abril.

272

La Constitucin y el Derecho Eclesistico del Estado

La reduccin del problema al campo del Derecho plantea problemas de difcil solucin, por lo que
es necesario continuar profundizando en el estudio de la dimensin jurdica y del mbito irrenunciable de proteccin de la autonoma tica individual y, adems, es preciso determinar con la mayor
nitidez posible los lmites de la accin legislativa en este campo. No cabe la menor duda que, en la
actualidad, la colisin conciencia y ley se plantea como una de las cuestiones ms apasionantes de
la ciencia jurdica. Las diferentes manifestaciones de objecin de conciencia -ms all de la objecin de conciencia al servicio militar, reconocida constitucionalmente- revelan la variedad de conflictos que pueden producirse; as, aun no existiendo una regulacin legal previa que ampare a los
objetores, estos conflictos se plantean ante la propia jurisdiccin ordinaria (17).
El mundo de las ideas y creencias y de la tica individual se proyectan de manera especial en el
campo de la educacin. La formacin de los nuevos ciudadanos en las costumbres, tradiciones y
creencias de la comunidad, que fue una preocupacin firme y certera de los filsofos clsicos y, ms
tarde, de los dirigentes religiosos, hoy se ha convertido en un reducto de la familia, de tal manera
que la educacin en los valores, es decir, la formacin moral o religiosa es un derecho de los padres
que, tanto en el mbito domstico como en el sistema educativo, tienen la facultad de elegir esa formacin moral o religiosa de acuerdo con las propias convicciones (18).
Este derecho presenta una doble dimensin: negativa y positiva. Por la primera est vedado al
centro educativo o a los profesores cualquier actitud proselitista o de adoctrinamiento contrario a las
convicciones previamente elegidas y que constituyen el contenido esencial de ese derecho de eleccin de la formacin moral o religiosa. Pero, desde un punto de vista positivo, este derecho incluye
la libertad de eleccin del centro educativo, de tal manera que los padres tienen derecho a elegir,
entre los centros docentes, aqul cuyo ideario resulte ms afn a sus propias creencias o convicciones (19).
Este derecho libertad no incluye, a nivel constitucional, un derecho prestacional exigible ante
los poderes pblicos. La financiacin pblica de la enseanza privada, que haga realidad la libertad
de educacin, o de la enseanza moral o religiosa propia de cada alumno, no constituye un deber
prestacional para los poderes pblicos, aunque, en virtud de lo dispuesto en el artculo 9.2 de la
Constitucin, puede asumir ese deber, en los trminos previstos en las leyes o acuerdos, como ocurre en el sistema educativo espaol (20).
(17) Una sugestiva sistematizacin de estos supuestos puedeverse en R. NAVARRO-VALLS y J. MARTNEZ TORRN, Las
objeciones de conciencia en el Derecho espaol y comparado, Madrid, 1997.Tambin, R. PALOMINO, Las objeciones de
conciencia, Madrid, 1994; CAMARASA, La objecin de conciencia al servicio militar, Madrid, 1993. Acerca de la prestacin social sustitutoria, vid. M. ALENDA, El rgimen penalde laprestacin social de losobjetores de conciencia, Valencia 1996.
(18) La vinculacin entre libertad de enseanza y libre eleccin de la formacin moral o religiosa ha sido expresada claramente en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, cuyo art. 13, 3, dice: Los
Estados Partes en el presente Pacto secomprometen a respetar la libertad de los padres y , en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas, siempre que
aquellas satisfagan las normas mnimasque el Estado prescriba o apruebeen materiade enseanza, y de hacerque sus
hijos o pupilos reciban la educacin religiosa que estde acuerdocon sus propiasconvicciones.
(19) La Ley Orgnica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educacin, reconoce el derecho de los
padres o tutores a: escoger centrodocentedistinto de los creados por los poderes pblicos ya que sus hijos reciban
la formacin moral o religiosa que est de acuerdocon sus propiasconvicciones.
(20) La Constitucin reconoce la libertad de enseanza y, expresamente, la libertad de creacin de centros docentes, as como autoriza la ayuda a aquellosque renan los requisitos que la ley establezca (art.27,6,7 Y9). La legislacin prev la posibilidad de establecer conciertos con centros privados y su financiacin. Sobre esta cuestin, entre
las publicacionesms recientes, vid. R. SATORRES, La libertad de enseanza en la Constitucin Espaola, Madrid, 1998;

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Jos Antonio Souto paz

Libertad de creencias (ideolgica o religiosa), libertad tica o de conciencia, y libertad de educacin constituyen, as, junto con la libertad de expresin (21), el ncleo fundamental de las libertades pblicas que la doctrina francesa denomina libertades del espritu (22). La propia jurisprudencia
constitucional espaola califica a la libertad de conciencia, de educacin (enseanza) y de expresin como proyeccin de la libertad ideolgica y religiosa (23).
La comunicacin entre estas manifestaciones concretas de la libertad personal se extiende a su
dimensin colectiva. El derecho de asociacin por motivos ideolgicos o religiosos, aunque se rige
por los principios generales del Derecho asociativo, presenta caractersticas singulares, que han motivado la creacin de una categora especfica en la doctrina alemana, que denomina a estasorganizaciones empresas ideolgicas o de tendencia. Su significado ms relevante est constituido por el
ideario o ideologa de la organizacin que condiciona las relaciones de sus miembros con la organizacin, en aras a la armona y consecucin de los propios fines ideolgicos de la organizacin, que
justifican su existencia y razn de ser. Entre estas empresas ideolgicas se citan: los partidos polticos, los sindicatos, y las confesiones religiosas, a los que se han ido agregando, posteriormente, las
empresas informativas y los centros de enseanza (24).

5.

EL ESTADO y LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS

La Constitucin declara expresamente que ninguna confesin tendr carcter estatal (25). Se
ratifica, as, el principio del separatismo Estado-confesiones religiosas, cuyo antecedente normativo
se encuentra, como hemos dicho, en la Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos.
Se quiebra, de esta manera, en Espaa una tradicin secular de confesionalidad catlica del Estado,
slo interrumpida por la Constitucin de 1931 (26). Lo que en aquella ocasin constituy un grave
quebranto de la unidad poltica y social, en 1978 fue aceptado y asumido con absoluta normalidad.
El consenso constitucional, al que se sumaron, adems de las fuerzas polticas, las fuerzas sociales y,
en este caso, la jerarqua de la Iglesia Catlica, hicieron posible la aceptacin del principio de aconfesionalidad constitucional que, por otra parte, converga con lo reclamado por la doctrina del Concilio Vaticano 11, al proclamar la necesaria independencia de la Iglesia respecto de la sociedad poltica.
La separacin Iglesia-Estado, proclamada en la norma constitucional, es una garanta de neutralidad religiosa por parte del Estado y del eficaz funcionamiento del pluralismo religioso y de los principios de libertad e igualdad religiosa. Finalmente, supone la clausura de la instrumentacin poltica
j. R. POLO SABAU, El rgimen jurdico de la Universidad privada, Madrid, 1998; D. CARCA-PARDO, La libertad de enseanzaen lajurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1998.
(21) l- FERREIRO, Los lmites de la libertad de expresin. La cuestin de lossentimientos religiosos, Madrid, 1996;
RODRGUEZ CARCA, El control de los mediosde comunicacin, Madrid, 1998.
(22) j. ROBERT, Droits de l'hotnmeet liberts iondsmemeles, Pars, 1996. Ladoctrina espaola suele utilizar la expresin libertad-participacin. Vid. E. LVAREZ CONDE, Curso de Derecho Constitucional, 1, 2.a ed., Madrid, 1996.
(23) STC 20/1990, de 15 de febrero.
(24) La Unin Europea, en el Tratado de Amsterdam (1997), ha incluido la siguiente Declaracin: La Unin Europea respeta y no prejuzga el estatuto reconocido, en virtud del Derecho nacional, a las iglesias y las asociaciones o
comunidades religiosas en los Estados miembros. La Unin Europea respeta asimismo el estatuto de lasorganizaciones
filosficas y no confesionales. Sobre esta cuestin, vid. ROBBERS, Estado e Iglesia en la Unin Europea, Madrid, 1996;
S. FERRARI e 1. IBAN, Diritto e religione in Europa occidentale, 1997.
(25) Art. 16.3.
(26) Art. 3.

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La Constitucin y eL Derecho Eclesistico deL Estado

de las creencias religiosas, segn frmulas variables en el tiempo, como institucin poltica (mundo
clsico y cesaropapismo medieval); como instrumentum regni (absolutismo poltico) o, simplemente,
como esencia de la conciencia nacional garantizada polticamente.
La separacin Iglesia-Estado no debe identificarse con actitudes laicistas o antirreligiosas por
parte del Estado. El vaciamiento de creencias religiosas de los contenidos ideolgicos y axiolgicos
de la comunidad poltica no implica su sustitucin por otros de contenido opuesto. La neutralidad se
garantiza mejor y ms adecuadamente cuando el Estado asume, como valor superior de un ordenamiento jurdico, la libertad. Esta opcin, elegida por el constituyente espaol, permite conciliar la
frmula separatista con el mandato a los poderes pblicos de que: tendrn en cuenta las creencias
religiosas de la sociedad espaola y mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con la
Iglesia Catlica y las dems confesiones (27).
La frmula constitucional permite conciliar el separatismo con la cooperacin institucional entre el Estado y las confesiones religiosas. La traduccin de este mandato constitucional se ha realizado a travs de la Ley Orgnica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, que, adems de reconocer los derechos antes mencionados, garantiza el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a establecer lugares de culto o de reunin con fines religiosos, a designar y formar sus
ministros, a designar y propagar su propio credo, ya mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sea en territorio nacional o extranjero (28).
Ninguna novedad especial refleja este apartado respecto al contenido de los derechos derivados
del derecho de asociacin. Sin embargo, con la intencin, tal vez, de dar cumplimiento al mandato
constitucional, en los trminos indicados, o como consecuencia de exigencias histricas, el legislador ha considerado oportuno crear un rgimen especial para las confesiones religiosas, que se lleva
a cabo a travs de un doble procedimiento: a) normativa unilateral; b) normativa bilateral.
La Ley de Libertad Religiosa ha creado un Registro Pblico en el Ministerio de Justicia para la
inscripcin de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas y sus Federaciones. La inscripcin
en el Registro produce unos efectos jurdicos concretos y ms amplios que los derivados del Registro
comn de Asociaciones: reconocimiento de personalidad jurdica, plena autonoma, clusulas de
salvaguarda de una identidad religiosa y carcter propio, etc. El problema principal que plantea este
Registro reside en la propia calificacin administrativa, respecto a la Asociacin que solicita la inscripcin en el Registro, en relacin con el requisito de los fines religiosos, exigido en el artculo 5.2
de la ley. La interpretacin administrativa de este requisito ha dado lugar a diversos recursos ante la
jurisdiccin ordinaria, con pronunciamientos diversos, que no han logrado una doctrina jurisprudencial comn (29). La cuestin es compleja, porque, al final, se trata de encontrar una respuesta
adecuada a la pregunta qu es una religin?, qu son las creencias religiosas? Esta pregunta, aparentemente simple, fue planteada en el Parlamento Mundial de las Religiones y no fue posible encontrar una respuesta unnime (30). Por otra parte, resulta difcil explicar la necesidad de crear un
rgimen especial distinto del que podra ser comn a las diferentes entidades o empresas ideolgicas.
Pero, junto a este rgimen unilateral, la ley autoriza la posibilidad de establecer Acuerdos o
Convenios de cooperacin con las Iglesias, Confesiones o Comunidades religiosas. Esta opcin legislativa pretende traducir el supuesto constitucional teniendo en cuenta las creencias religiosas exis(27) Art. 16.3.
(28) Art. 2.2.
(29) Adems de diversas sentencias sobre esta cuestin de la Audiencia Nacional, cabe citar las Sentencias del
Tribunal Supremo de 2 de noviembrede 1987 y la de 14 de junio de 1996.
(30) Vid. H. KUNG y K.-j. KUSCHEL, Hacia una tica mundial, Madrid, 1994.

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Jos Antonio Soutopaz

tentes en Espaa y dar cumplimiento al mandato mantendrn relaciones de cooperacin, a travs

de la frmula de losAcuerdos o Convenios. Los requisitos legales se circunscriben a que las confesiones estn inscritas y que por su mbito y nmero de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en
Espaa (31). Este rgimen bilateral permite la creacin de un marco jurdico ms amplio y beneficioso para las propias confesiones signatarias en orden a la concrecin de sus propios fines religiosos.
Con anterioridad a la promulgacin de la Ley de Libertad Religiosa, el Estado espaol haba suscrito cuatroAcuerdos con la Iglesia Catlica el 3 de enero de 1979.A travs de las clusulas derogatorias se puede observar que dichos Acuerdos tienen una doble finalidad: a) proceder a la derogacin del Concordato de 1953; b) crear un marco jurdico, cronolgicamente, constitucional. A travs
de estos instrumentos bilaterales, con rango de tratados internacionales, se crea un marco jurdico
para la Iglesia Catlica distinto del comn para lasdems confesiones. Las diferencias se centran en
los contenidos prestacionales que asume el Estado, especialmente, en el mbito de la educacin,
cultura, asistencia religiosa y sostenimiento econmico de la Iglesia Catlica.
Comocontrapunto a estos Acuerdos, yen cumplimiento de lasprevisiones contenidas en el artculo 7 de la Ley Orgnica de Libertad Religiosa, en 1992 se han firmado varios Acuerdos con las
confesiones minoritarias: Entidades evanglicas, Comunidades israelitas, Comisin islmica (32). EstosAcuerdos pretenden ampliar el marco jurdico de estas confesiones, pero sin alcanzar los contenidos prestacionales del marco creado para la Iglesia Catlica, especialmente, en el mbito econmico y educativo.
Habr que complementar esta resea, respecto al Derecho Acordado, con la referencia a los
Acuerdos suscritos por las Comunidades Autnomas con la Iglesia Catlica y otras confesiones, dentro del mbito de su competencia y, singularmente, en asuntos culturales y proteccin del patrimonio artstico-religioso. Ms singular resulta, sin embargo, el Convenio marco suscrito entre la Generalitat de Catalua y el Consejo Evanglico de Catalua (21 de mayo de 1998), en el que, a la vista
de los asuntos concertados, su contenido podra exceder el mbito propio de las competencias de la
Comunidad Autnoma para entrar en colisin con las competencias exclusivas del Estado en esta
materia. En cualquiercaso, se abre un abanico importante de posibillidades en este campo desde la
perspectiva del Derecho Autonmico (33).

6.

UNA REFLEXiN FINAL

La creacin del rea de conocimiento de Derecho Eclesistico del Estado ha favorecido el cultivo y desarrollo de una investigacin seria y rigurosa, traducida en numerosas monografas y artculos
(31) Art. 7, lo
(32) Los cuatro Acuerdos han versado sobre: asuntos jurdicos; asuntos econmicos; sobre enseanza y asuntos
culturales; sobreasistencia religiosaa las Fuerzas Armadas y sobreservicio militar de clrigosy religiosos. Entre una variada bibliografa sobreesta materia, vid. A. MOTllLA, Los Acuerdos entreel Estado espaol y lasconfesiones religiosas
en el Derecho espaol, Barcelona, 1985.
(33) Aprobadas por las Leyes 24/1994, 25/1994 Y 26/1994, respectivamente. Sobre el contenido de estos Acuerdos, vid. l- A. SOUTO, Cooperacin del Estado con lasconfesiones religiosas, en Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense de Madrid, n." 84, pp. 365-413; j. MANTECN, Los Acuerdos del Estado con lasconfesiones
acatlicas, jan, 1995. Sobre la gnesis de estos Acuerdos, A. FERNNDEZ-CORONADO, Estado y Confesiones religiosas:
un nuevomodelode relacin, Madrid, 1995. Para una visin de los diferentes problemas en esta materia, vid. Acuerdos
del Estado espaol con confesiones religiosas minoritarias, coord. por V. REINA y M. A. Ftux, Madrid, 1996. Sobre la figura singular de los Convenios menores, vid. M. l- ROCA, Naturaleza jurdica de 105 Convenios eclesisticos menores,
Pamplona, 1993.

276

La Constitucin y el Derecho Eclesistico del Estado

publicados en Revistas espaolas y extranjeras, que refleja la dedicacin y calidad cientfica de un
amplio sector de los cultivadores de esta disciplina (34). Desde de la perspectiva del Derecho espaol y del Derecho comparado, se han abordado las distintas manifestaciones de la libertad ideolgica y religiosa, la objecin de conciencia y las objeciones de conciencia, la libertad de enseanza, la
libertad de ctedra, la libertad de educacin y la libre eleccin de la formacin moral y religiosa, la
libertad de expresin, la libertad de informacin, el control de los medios de comunicacin, la clusula de conciencia, el secreto profesional, etc.
Un amplio y valioso conjunto de publicaciones que han tenido por objeto el estudio del Derecho espaol y extranjero, as como de las Declaraciones, Pactos y Convenciones Internacionales y
de la jurisprudencia internacional, sobre libertades pblicas. Partiendo del derecho individual a la libertad de eleccin de la propia cosmovisin, a travs de las diversas expresiones utilizadas por la
Constitucin y los textos internacionales, en unos casos restringindola a las cosmovisiones religiosas, en otros casos aceptando sin reservas el origen de tales cosmovisiones (religiosas, ideolgicas, filosficas, etc.) se ha producido una importante contribucin al estudio e investigacin de las libertades pblicas, tanto desde la perspectiva del Derecho espaol como del Derecho comparado.
El objeto de esta investigacin y sus resultados se ajusta a los contenidos diseados en las directrices generales en relacin con esta disciplina, desarrollados de acuerdo con la libertad cientfica y
acadmica garantizada en nuestro ordenamiento jurdico. La denominacin utilizada para referirse a
esta disciplina, sin embargo, puede resultar inadecuada para expresar adecuadamente los contenidos bsicos de la disciplina. La propia expresin Derecho Eclesistico del Estado puede inducir a
equvocos manifiestos para los no iniciados, crear recelos injustificados y prejuicios acadmicos que
pueden dar lugar a discriminaciones carentes de fundamento.
Los cultivadores de esta disciplina estudian un sector del ordenamiento jurdico espaol y de
otros ordenamientos jurdicos extranjeros, utilizando en este caso el mtodo comparatista. Su estudio parte de la libre cosmovisin individual y de su diferentes manifestaciones y prosigue con la proteccin jurdica dispensadas a las comovisiones colectivas, con especial referencia a las religiosas,
en rgimen de libertad y legtimo pluralismo, sus relaciones con los poderes pblicos y los problemas que se pueden suscitar entre opciones ideolgicas y religiosas individuales y los principios
ideolgicos y axiolgicos del Estado (objeciones de conciencia), as como entre algunos grupos
ideolgicos o religiosos y los mismos principios ideolgicos y axiolgicos del Estado (sectas). Los
contenidos de la disciplina son claros y su adecuacin a la formacin jurdica de los futuros profesionales del Derecho tambin. Tal vez no sea tan claro y adecuado el nomen iuris, el nombre de
la disciplina, pero eso no parece que sea un problema, a lo sumo una cuestin simplemente burocrtica.

(34) Un ejemplo del estudiodel Derechoautonmico, desde la perspectiva sealada, puede verse en A. LVAREZ
CORTINA, Funcin prctica de losAcuerdos Iglesia-Comunidades Autnomas en materiade patrimonio histrico-artstico, en ADEE, IV (1988), pp. 265-285; C. PRESAS, Elpatrimonio histrico eclesistico en el Derecho espaol, Santiago,
1994.
(35) Para una informacin bibliogrfica, vid. J. M. VZQUEZ GARCA-PEUELA, M. M. MARTN Y M. D. MARN, Repertorio bibliogrfico de Derecho Eclesistico espaol (7953-7993), Almera, 1995, as como los ndices Generales del
Anuariode Derecho Eclesistico del Estado (1985-1994), en el vol. XI (1995).

277

LA CONSTITUCIN y

EL DERECHO FINANCIERO:

LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LA JUSTICIA EN EL GASTO PBLICO

GabrieL Casado Ollero

Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense de Madrid

Sumario: 1. INTRODUCClN.-2. DIMENSiN CONSTITUCIONAL DEL FENMENO JURDICO-FINANClERO.-3. CONSTlTUClONAlIZAClN

DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA EN EL GASTO.-4. PRINCIPIOS ORIENTADORES DEL GASTO PBlICO.-5. EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES DE LA
EQUIDAD EN LA ASIGNACIN DE LOS RECURSOS PBlICOS.-6. CRITERIOS DE JUSTIFICACIN DE LAS DECISIONES FINANCIERAS DE LOS PODERES PBLICOS.

1. El propsito de estas pginas se reduce a hilvanar algunas reflexiones, breves (por exigencias de la obra a la que van destinadas) y apresuradas (ante el apremio con el que sern escritas), sobre la problemtica actual -tras las dos primeras dcadas de vigencia constitucional- de aquel
sector del Derecho Financiero que se proyecta precisamente sobre la vertiente de la actividad financiera pblica (constitucionalmente) ms novedosa y (doctrinal y jurisprudencialmente) todava ms
necesitada de desarrollo y maduracin: el gastopblico (1 ).
El ostensible mayor grado de elaboracin de la dogmtica tributaria, as como el nivel (mucho
menos notable y, desde luego, muy distante de resultar satisfactorio) de desarrollo y plasmacin jurisprudencial de los principios y mandatos constitucionales tributarios, aun con sus luces y sombras,
nos exime de aludir en esta ocasin al estado postconstitucional del Derecho Tributario, como rama
del Ordenamiento y como disciplina cientfica, al objeto de no ahondar en los desequilibrios y en la
asimetra jurisprudencial y dogmtica que, pese a los aos transcurridos, sigue registrndose entre
una y otra vertiente (recursos y gasto pblico) del Ordenamiento jurdico-financiero.
2. Situados en esta tarea, una primera y elemental constatacin destaca y sobresale en la doctrina antes y por encima de ninguna otra: la dimensin constitucional que, en su conjunto, adquiere
el fenmeno jurdico-financiero en la Constitucin aprobada el 27 de diciembre de 1978. Por primera vez en nuestra historia constitucional se conectan los ingresos y los gastos pblicos en una visin
global de la Hacienda Pblica. La Hacienda Pblica -escribe C. ALBIANA- no compareca constitucionalmente nada ms que por una de sus caras: la de los tributos. Las decisiones sobre el gasto
pblico se sometan al principio de legalidad y se evadan del postulado de equidad. La legalidadformal- de nuestro siglo XIX tambin triunfaba en el campo del gasto pblico, a diferencia del tributo que junto al principio de legalidad responda al de justicia con las tradicionales expresiones de
"haberes", "facultades y "capacidad econmica" (2).
(1) Se retoman aqu algunas de las ideas que, en su da, expusimos en el Captulo 111, parte primera, del Proyecto
docentey de investigacin presentado en noviembre de 1986 al Concurso para la provisin de la Ctedra de Derecho
Financiero y Tributario de la Universidad de Granada; publicadas mstardecon el ttulo Aspectos constitucionales del
Derecho Financiero: elementos axiolgicos y valorativos del Derecho Financiero actual, en ROFHp' n." 203/1989,
pp. 1143 Yss.
(2) C. ALBIANA, Artculo31. El gasto pblico, en AA.VV., Constitucin espaola de 7978, tomo 111, Edersa, Madrid, 1983, p. 309. Como sealaba RODRGUEZ BEREIJO, histricamente el control de la representacin popular sobrelos

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La dimensin constitucional alcanzada por el fenmeno jurdico-financiero, en la doble vertiente ya referida, y en particular la constitucionalizacin del principio de justicia en el gasto pblico,
supuso, desde el punto de vista dogmtico y entre otras muchas cosas, que la elaboracin doctrinal
en materia de principios materiales de justicia dejara de ser una especie de salto en el vaco para
convertirse en una labor cercana al dato normativo y con un mayor contenido prctico. Y es que en
la referida perspectiva dogmtica no hay que olvidar que la Constitucin espaola de 1978 estaba
llamada a tener una proyeccin profunda, sustancial, sobre el contenido de las instituciones jurdicas (y, entre ellas, naturalmente, de las instituciones financieras), al establecer en el texto constitucional unos nuevos criterios que son los que, a partir de su entrada en vigor, habran de informar la
actividad de los poderes pblicos y de los rganos de interpretacin y aplicacin del Derecho en el
desarrollo de su funcin (3). Hay que reconocer, sin embargo, que la voluntad del constituyente de
poner en relacin la justicia en la tributacin (art. 31.1. CE) con la equidad en la asignacin de los
gastos pblicos (31.2.) no seha vistocorrespondida hasta ahora -al menos por lo que a este ltimo
extremo se refiere- con el nivel de desarrollo de la dogmtica jurdico-financiera que veinte aos
atrs hizo concebir la constitucionalizacin de la justicia en el gasto.
Pero prescindiendo, por el momento, de la incidencia de la Constitucin, tantoen el plano lgico-dogmtico como en el normativo, interesa subrayar la revitalizacin que el texto constitucional
gastos pblicos aparece y seafianza ms tarde que el ejercido sobre los impuestos. De ah que mientras el control de
los ingresos ha consagrado unos principios jurdico-materiales de justicia, el control de los gastos se ha limitado al terreno de lo jurdico-formal. La legislacin que rodea a los gastos pblicos ha estado imbuida de tal espritu al velar de
modo exclusivo porque el Estado no sobrepasara el montante de gastos aprobado por el Legislativo, y porque dichos
gastos seejecutaran conformeal procedimiento legalestablecido. Pero ningn precepto prevea la sancin de ilegitimidad de los gastos que vulnerasen los principios constitucionales, ajustando as la conducta gubernamental a unos criterios materiales de justicia (Introduccin al estudiodel Derechofinanciero, Madrid, Institutode Estudios Fiscales, 1976;
y, ms tarde, en Derecho financiero, gasto pblico y tutela de los intereses comunitarios en la Constitucin, en
AA.VV., Estudios sobreel Proyecto Constitucional, CEC, Madrid, 1979).
Tradicionalmente -advierte E. SIMN ACOSTA-, la regulacin constitucional del gasto pblico ha quedadoconfinada en la proclamacin del principio de legalidadpresupuestaria ... Se regulaban, en suma, aspectos relativos a la legalidad formal del gasto pblico, sin establecer criterios orientadores de la justicia en el gasto pblico. Esta orfandad,
siempre criticada por la doctrina, que pona de relieve la diferencia de tratamiento entre la ordenacin constitucional
de los ingresos y gastos pblicos, obedeca, en ltimo extremo, a la arraigada conviccin sobre la imposibilidad tcnica de establecer unosprincipios que vincularan al legisladoren el momentode aprobar las leyes presupuestarias anuales. De forma mucho msacentuada que en el mbito tributario, la decisin sobrelos finesa que se van a destinarlos
ingresos apareca como una decisin sustancialmente poltica, difcilmente reconduciblea unosparmetros de generalizada aceptacin. No exista en el mbito del gasto pblico un parmetro de justicia que pudiese desempear papel
anlogo al que en materia de ingresos tributarios desempeaba el principio de capacidad econmica (El Derecho Financieroy la CienciaJurdica, Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Zaragoza, 1985).
(3) En los estudios de Derecho Financiero ha sido frecuente la referencia a los principios constitucionales como
elementos bsicos del ordenamiento financiero y ejes sobre los que se asentaban los distintos institutos financieros
-tributo, ingresos crediticios, patrimoniales y monopolsticos, Presupuesto- . Sin embargo, en la doctrina espaola
esa referencia vena muy matizada, bien por la carencia de un valor normativo y vinculante de tales principios, bien
por la ausencia de una instancia jurisdiccional que pudiera juzgar acerca de la constitucionalidad de las leyes, instancia que, salvoel fugaz Tribunal de Garantas Constitucionales de la 11 Repblica, no tiene antecedentes en nuestro Derecho. De nada sirve que seestablezca en el texto constitucional que los tributos debern establecerse por ley o la necesidad de que la carga fiscal se adecuea la capacidad econmica de los contribuyentes, si tales previsiones carecen
de eficacia jurdica vinculante y se configuran como meramente programticas o si su vulneracin no es alegable ante
losTribunales. En ambos casos su eficacia como elementos de ordenacin social esnula (J. MARTN QUERALT, C. LOZANO
SERRANO, G. CASADO OLLERO Y ). M. TEIERIZO LPEZ, Curso de Derecho Financiero y Tributario, 9,a ed., Tecnos, Madrid,
1998, p. 144).

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La Constitucin y el Derecho Financiero: la constitucionalizacin de la justiciaen elgasto pblico

supuso de la concepcin sustancialista del Derecho Financiero, a travs de la potenciacin de los

principiosmateriales de justicia en la doble vertiente del ingreso y del gasto pblico.
3. Respecto de la constitucionalizacin del principio de justicia en el gasto habra que destacar, en primer lugar, cmo la doctrina jurdico-financiera ya vena reclamando con reiteracin la
conveniencia y la necesidad de unos criterios jurdico-materiales dejusticia, quepresidieran la ordenacin del gasto pblico (4). Basta, en efecto, repasar la gestacin parlamentaria del artculo31.2 CE
para convencerse de que este precepto no hace sino recoger, verbalizar en la letra de la Constitucin, una exigencia de justicia largo tiempo puesta de relieve y reivindicada por la doctrina (5).
Es innecesario, por otra parte, recordar que la modificacin del Proyecto constitucional en
este punto se debi a la enmienda presentada y defendida por el profesor y senador FUENTES QUINTANA, en cuya virtud el gasto pblico realizar una asignacin equitativa de los recursos pblicos
y su programacin, ejecucin y control respondern a los principios de eficiencia y economicidad (6).
(4) ste es el problema capital -afirmaba hace tres dcadas M. CORTS DOMNGUEZ- que tiene hoy el Derecho
financiero; mientras que este problemano se resuelva no habr Derechofinanciero, habr mso menos unosestudios
formales sobre el control del gasto, sobre la relacin jurdica de gasto pblico, pero ese derecho carecer de su base
fundamental (Ordenamiento tributario espaol, Tecnos, Madrid, 2.a ed.). Se refera asimismo el autor al contrasentido
que supone referirse a la justicia tributaria, si no est asegurada la justicia financiera. Es evidente, en efecto, la artificiosidadde la preocupacin por la justicia referida exclusivamente a la vertiente de los ingresos tributarios, ya que supone
atendera la justicia en el medio(tributo),prescindiendo de la justicia en el fin (destino de los ingresos recaudados, gasto pblico), e ignorando que la injusticia en el gasto puede desnivelar el equilibrio laboriosamente conseguido con la
justicia en el ingreso.
Asimismo, SINZ DE BUIANDA afirmaba en 1972 que contemplado el fenmeno financiero desde el ngulo tributario, su engarce con el sectordel gasto -y, por tanto, con el Presupuesto, donde aqul encuentra su fundamental apoyatura- es indisoluble y complejo: la justicia tributaria slo puede captarse dentro del marco msamplio de una Hacienda justa (prlogo a la obra de 1. BAYN MARIN, Aprobacin y control de losgastos pblicos, IEF, Madrid, 1972,

p.21).
(5) Refirindose al tratamiento que los gastos pblicos reciban en el Anteproyecto constitucional, RODRGUEZ BEREIIO denunci con oportunidad que la amplitud y nfasis que el Anteproyecto pone en la defensa y proteccin de la
propiedad individual frentea las injerencias del poder tributario del Estado -principio de legalidad tributaria, reserva
de ley, capacidad econmica, no confiscatoriedad, irretroactividad-, contrasta abiertamente con la cortedad y moderacin con que el Anteproyecto ordena la funcin de gasto de la Haciendapblica y, por consiguiente, con la dbil proteccin respecto de los intereses colectivos y comunitarios, cuya realizacin efectiva, prctica, depende precisamente
de la poltica de gasto pblico y de su distribucin funcional y territorial justa y equitativa... Lo cierto es-prosegua BEREIJo- que en la partededicadaa la Hacienda Pblica, ha prevalecidouna visin conservadora y conformista de la ordenacin jurdica del gasto pblico y de los problemas de su justicia, en cuanto entendida como mero control eficaz y
riguroso en la aprobacin,gestin y ejecucin del gasto pblico. Pero un planteamiento del Derechode los gastos pblicos msall de esto, es decir, como ordenamiento dirigido a la realizacin, en este importantesectorde la actividad
financiera, de un interscolectivo, de una justicia de todos y, sobre todo, como ordenamiento que permita garantizar
eficazmente el disfrute o goce por la comunidad social de unos bienesy servicios pblicos que ella, en cuanto tal, demanda..., todo eso,ha brillado por su ausencia... Pues la justicia en el gasto pblico no puedeidentificarse con la legalidaden el gasto. La legalidad formal no es la justicia. En este sentido, conclua RODRGUEZ BEREIJO que la laguna que
presentaba el Proyecto de Constitucin deba ser colmada mediante la formulacin explcita del derecho de todos los
espaoles a una justa y equitativa asignacin de los recursos pblicos (justa y equitativa distribucin de la renta nacional y de los gastos pblicos)a travs del cual-y al amparode un eficaz recurso de inconstitucionalidad de las leyes
anteel Tribunal Constitucional- sea posiblecontrolar jurdicamenteel destinodel gasto pblico aprobadoen las leyes
de Presupuestos Generales del Estado (A. RODRGUEZ BEREIJO, Derecho financiero,gasto pblico y tutela de los intereses
comunitariosen la Constitucin, op. cit., pp. 349 Y350).
(6) Enmienda n.? 674, de la Agrupacin Independiente del Senado. El senador FUENTES QUINTANA explicaba -en

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Se traen a colacin estos antecedentes del texto constitucional para advertir que no debe enfatizarse con exceso el alcance dogmtico del artculo 31.2.de la Constitucin, por decisiva que haya
sido su influencia para afianzar la unidad del fenmeno jurdico-financiero y la construccin unitaria de este sector del Ordenamiento. La autonoma cientfica y dogmtica de una rama jurdica no
puede hacerse depender de un solo precepto normativo, por elevado que sea su rango jerrquico. En
concreto, por lo que a nuestro mbito se refiere, si nos valemos de una interpretacin silente lege y
omitimos el artculo 31.2. del texto constitucional, no por ello el Derecho Financiero dejara de tener su actual formulacin y alcance dogmtico.
Esto significa que, al menos desde esta perspectiva, el artculo 31.2. tiene ms un valor emblemtico y testimonial de un estado de cosas (la evolucin de la doctrina jurdico-financiera) que un
valor constitutivo de tal estado doctrinal. Su eficacia, en este punto, consiste en evitar los saltos en
el vaco de la doctrina que antes se hallaba desasistida normativamente. Aunque lo cierto es que, si
no existiera, el artculo 31.2. de la Constitucin habra sido preciso crearlo. Con ello no se pretende infravalorar la importancia dogmtica de la positivacin constitucional de la justicia en el gasto,
sino ms bien ajustarla a sus verdaderos trminos.
Hay que destacar, por otra parte, la importancia del artculo 31.2. de la Constitucin, al consagrar la concepcin funcional y redistributiva del Derecho Financiero que asimismo vena reclamando la doctrina.
En efecto, ya vino destacndose con anterioridad cmo la necesidad de atender a la justicia en
el gasto no slo es consecuencia de la unidad lgica y esencial entre ingresos y gastos, o de la funcin legitimante que el destino de los ingresos o el gasto desempea respecto a la legitimidad misma
del ingreso tributario, sino que responde a algo ms: a la funcin redistributiva que la actividad financiera cumple y debecumplir en un Estado social y democrtico de Derecho. Funcin redistribupalabras asequibles a la Cmara- el sentido y la motivacin de su Enmienda: la equidad en el gasto est basada en
dos principios fundamentales: en un deber de coherencia y en una obligacin de trascendencia que el gasto pblico
tiene en lascomunidades contemporneas. En primer lugar, un deberde coherencia. Se ha afirmadoqueel conjunto de
los impuestos vigentes en un pas deben distribuirse con arreglo al criterio de la capacidad econmica y con arregloal
principio de progresividad. Pero la Hacienda no solamente tiene la mano del impuesto pararecaudar el conjunto de los
fondos que necesita con el objeto de satisfacer la necesidades pblicas y atendera los gastos, sino la mano del gasto
pblico que completa, como es lgico, la manode la imposicin.Constituye una incoherencia separar estas manos, ya
que la Hacienda podra destruircon la mano del gasto pblico lo que ha construido y edificado con la mano del impuesto. Por lo tanto, un deberde coherencia. Lgicamente, parece que si los principios de progresividad imperan en el
campo del ingreso debentener la misma traslacin o aplicacin en el campo correspondiente del gasto pblico, esdecir, ingreso y gasto deberan estar regidos por el mismo principio, y de aqu que la enmienda propuesta afirme que el
gasto realizar una asignacin equitativa de los recursos pblicos. Me importa puntualizarque esta asignacin a la que
el precepto obliga es una asignacin que est construida de cara a los intereses individuales, porque el gasto pblico
satisface necesidades de los individuos y, por tanto, cuando estamos defendiendo que el gasto pblico tenga esa asignacin equitativa de los recursos pblicos lo que, en definitiva, tratamos de posibilitar es que el ciudadano concreto
tenga el derecho de acceso a un conjunto de suministros, de bienes pblicos que ha conseguido o, mejor,que ha conseguido el Estado poder satisfacer gracias a la mano correspondiente de los ingresos. Por tanto, la coherencia parece
obligar a esta transferencia, a esta traslacin. Pero hay, en segundo lugar, un principio de trascendencia. Cuando seanaliza el texto constitucional y secomprueba el conjunto de derechos que el mismo concede a los ciudadanos espaoles
secomprueba que, en adelante, el gasto pblico tendr logicamente que aumentar. Es evidente, adems, que quienes
han analizadoel contenido del gasto pblico han contrastado las deficiencias del servicio pblico en todas las ramas
de la actividad, que naturalmente fuerzan a un crecimientofuturo del gasto, y esevidenteque si este gasto pblico no
seplegase a los principios de equidadestaramos incumpliendo con la mano del gasto lo que la imposicin va a tratar
de conseguir por la va de la reforma tributaria en el campo de la imposicin (Diario de Sesiones del Senado. Comisinde Constitucin, sesin del 29 de agosto de 1978).

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La Constitucin y el Derecho Financiero: la constitucionalizacin de la justicia en elgasto pblico

tiva que, como indica BEREIJO, en trminos de Derecho, significa la realizacin de la justicia financiera: esto es, tanto en el ingreso como en el gasto pblico (7).
El Derecho Financiero -afirma RODRGUEZ BEREIJo- en cuanto ordenacin jurdica
de la Hacienda Pblica de un Estado, es esencialmente un Derecho redistributivo cuyo eje
central no est constituido tan slo por los ingresos tributarios, por las relaciones entre el
Fisco y los contribuyentes, sino tambin, y primordialmente, por los problemas de empleo
de los recursos detrados de las economas individuales; es decir, por el problema de las
relaciones entre los ingresos y los gastos pblicos (8).
La creciente socializacin de las necesidades humanas -aade BEREIJo- y la creciente socializacin en la forma de satisfacerlas ha provocado -entre otros factores- la transformacin de la
Hacienda Pblica en una Hacienda de recursos y empleos en la que no se trata tanto de mostrar el
fenmeno financiero en su acepcin puramente monetaria (en cuanto transferencias de dinero de las
economas de los particulares a la economa pblica y viceversa), como poner en un primer plano el
origen y el destino de los ingresos y de los gastos pblicos, es decir, los grandes objetivos, las grandes opciones de naturaleza poltica y social a que responde la actividad financiera pblica. El gobierno de la Hacienda pblica -concluye BEREIJo- se ha convertido en indispensable para la realizacin prctica, efectiva, de los principios fundamentales del Ordenamiento jurdico: la libertad, la
igualdad y la justicia (9).
Sin embargo, la constitucionalizacin de la justicia en el gasto pblico corre el riesgo de quedar
reducida a pura retrica constitucional si no se alcanza a concretar los criterios tcnico-jurdicos
que permitan la efectiva asignacin equitativa de los recursos, y los mecanismos e instrumentos
(7) La igualdady la justicia en el Derecho financiero no slo supone tomar en consideracin el modo en que se
reparte la carga tributaria (principio de igualdad ante el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos pblicos),
sino tambin el destino de los ingresos correspondientes; porque en el moderno Estado social de Derecho resulta cada
vez msclaro que la funcin del tributo no es nicamente la de financiar los servicios pblicos o el aparato estatal, sino
tambin distribuir la riqueza en el mbito de la comunidad... De ah la interconexin o interdependencia del ingreso
con el gasto pblico dentro de las funciones de la moderna Hacienda Pblica; interconexin que es la que confiere al
Derecho financiero su carcter de Derecho redistributivc (A. RODRGUEZ BEREIJO, Derecho financiero, gasto pblico y
tutela de los intereses comunitarios, op. cit., pp. 351 Y347).
En cuanto a la apelacinque se haceen el texto-en palabras de RODRGUEZ BEREllo- a la justicia financiera, seala L. SNCHEZ SERRANO que no cabe hablarde la justicia financiera como un principio unitario, aplicable a toda la materia financiera en su conjunto, y con pretendida eficacia normativa. Se tratamsbien -advierte este ltimo autor- de
una figura retrica, de una expresin metafrica con la que sequiere hacerreferencia a todo un conjunto sistemtico
de principias aplicables, como conjunto, a toda la materia financiera, tanto en su vertiente de ingresos como en la de
los gastos, sin perjuicio de que cada uno de esos principios, por su respectivo significado y contenido, pueda tenerpor
separado slo un alcanceparcial o sectorial. Lo cierto, en cualquier caso, esque en el texto constitucional no se habla expresamente, ni en el artculo 31, ni en ningn otro, de un principio unitario de "justicia financiera" (Tratado de
Derecho Financiero y Tributario Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 253).
(8) Derecho financiero, gasto pblico..., op. cit., p. 347. Este enfoque unitario de la actividad financiera y las
consecuencias que de l derivanviene exigido por laspropiastransformaciones del Estado contemporneo. Como afirmabaen 1977 GARCA PELAVO, podemos considerar al Estado de nuestro tiempo como un gigantesco sistema de distribucin y redistribucindel producto social, cuya actuacinafecta a la totalidad de la economa nacional, a las policies
de cualquier especie ya los intereses de todas las categoras y estratos sociales. El Estado no puede limitarse-agrega GARCA PELAVo- a crear las condiciones jurdicas ambientales de un mercado supuestamente autorregulado, como
era el caso del Estado liberal, sino que ha de asumir una actitud activa patentizada en constantes medidas destinadas a
la regulacin del crecimiento y a la orientacin del proceso econmico-social hacia ciertosobjetivos (Las transformaciones del Estado contemporneo, Alianza Editorial, Madrid, 1977, pp. 35 Y28).
(9) Derecho financiero, gasto pblico y tutela de los intereses comunitarios, op. cit., p. 347.

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Gabriel Casado Ollero

tcnicos que allanen el control (interno y externo) de las decisiones de gasto y hagan posible el establecimiento de un sistema legal de responsabilidades (10). En efecto, una vez incorporada la propuesta doctrinal al texto constitucional, la tarea que se presenta con mayor urgencia es la de definir
los criterios y tcnicas a travs de los cuales puede conseguirse la operatividad de los principios de
eficiencia y economa en la programacin y ejecucin del gasto pblico, al tiempo que se consigue
una equitativa asignacin de los recursos pblicos.
y esta labor constituye, sin duda, todo un reto en el que hubiera debido sentirse plenamente empeada -en las dos pasadas dcadas-la doctrina jurdico-financiera.
Pero hay que reconocer que, tanto en la determinacin del sentido y de las exigencias impuestas
por los criterios constitucionales en materia de gasto pblico como en la articulacin de los mecanismos de tutela jurdica de los derechos pblicos de los ciudadanos a una asignacin equitativa de
los recursos pblicos, casi todo est por hacer.

4.

Pese al artculo 31.2. 0 CE, los principios orientadores del gasto pblico -afirma MARTN

OELGADO- estn lejos de una positivacin constitucional, al menos de un modo especfico. Con ser

importante la referencia al gasto pblico que en dicho precepto se contiene, no se ofrecen criterios
suficientes, fuera de los casos espectaculares o de laboratorio, para un verdadero control del mismo
por el Tribunal Constitucional (11).
(10) Sin perjuicio del reto que la doctrina financiera tiene en la articulacin tcnico-jurdica de los criterios que
hagan posible la efectividad del preceptoconstitucionalque venimos invocando, y el no menos comprometidoque asimismo debiera tener asumido el Tribunal Constitucional, la realizacin de la justicia en el gasto pblico reclama, en
primer lugar, la atencin del legislador para adecuary desarrollar el marco jurdico existente adaptndolo a las necesidades y objetivos del mandato constitucional. En este sentido-siguiendo a A. L. ANTONAYA SUIA- se requiere la puesta en marcha de un conjunto de mecanismos legales aplicado a un triple mbito:
a) Establecimiento de un conjunto de normas reguladoras de lagestin pblica que cumplan, entre otros, los siguientes requisitos: definir claramente los finesy objetivosde la accin estatal; identificar los medioshumanos y materiales necesarios para su consecucin y regular con toda claridad los aspectos procedimentales y organizativos en los
que debe basarse la ejecucin de las tareas asignadas.
b) Establecimiento de un sistema de control, tanto interno como externo, que permita valorar los resultados de la
accin estatal, el grado de cumplimiento y las desviaciones producidas respecto de los proyectos iniciales, la medida
en la que se cumple el principio ltimo de la asignacin equitativa de los recursos pblicos, as como aquellos actos
que suponen una infraccin del mismo y, por ello, debenestimarse inconstitucionales.
c) Establecimiento de un sistema legal de responsabilidades, que determine una calificacin de los actos ilegtimos, previa su definicin, y asigne las consecuencias y sanciones que en los distintos rdenes deban producirse, as
como los rganos encargados de enjuiciarlasy ordenar su cumplimiento.
Es evidente que si la hiptesis que acaba de formularse fuera puesta en prctica, la tarea a desarrollar sera enormemente complicada y laboriosa. Pero sta es, sin lugar a dudas -conclua A. L. ANTONAYA-, la incidencia ms importantede la Constitucin sobreel actual Ordenamientode la Hacienda Pblica: la puesta en marcha de un proceso
normativo que, por muy espinoso que parezca, debe sercubierto necesariamente si no sequiere que las declaraciones
contenidas en el texto constitucional, largamente anheladas, se conviertan en hermosas declaraciones de principios,
pero carentes de fuerza real ante la inexistencia de unasnormas que las hagan viables(<<Criterios rectores de aplicacin
del gasto pblico, en AA.VV., Hacienda y Constitucin, IEF, Madrid, 1979, pp. 274 Y275).
(11) J. M.a MARTN DELGADO, Los principios de capacidad econmica e igualdad en la Constitucin espaola de
1978; HPE, n.?60/1979, p. 84, donde se pone en cuestin la virtualidad prctica del artculo 31.2. CE Y seduda de
que el Tribunal Constitucional, dada su composicin, puedagarantizar mejor que el Legislativo la asignacin equitativa
de los recursos pblicos. Vase asimismo el Prlogo de este ltimo autor a la obra de F. J. CARRERA RAYA, Manual de Derecho Financiero, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1993, p. 19.

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La Constitucin y el Derecho Financiero: la constitucionalizacin de lajusticiaen elgasto pblico

Por lo que se refiereal contenido del artculo 31.2. CE, lasdificultades surgen tanto a la hora de
concretar el principio bsico rector de la justicia en el gasto pblico (<<asignacin equitativa de los
recursos pblicos) como el sentidode los criterios instrumentales de eficacia y economa, que complementan en este precepto la regulacin constitucional del gasto. Por ltimo, falta por precisar el alcance material, la extensin y los destinatarios del deber que en dicho precepto constitucional se
contienen.
Los principios generales inspiradores del gasto pblico -escriba l. LASARTE en
1990- estn carentes de elaboracin doctrinal y de regulacin jurdica, pues la facultad
de gastar parece haberse convertido en uno de los ltimos reductos de lasdecisiones polticas que escapan al Derecho... (12).
La tarea estriba, pues, en concretar los lmites y exigencias jurdico-constitucionales que han de
respetar lasdecisiones de los poderes pblicos relativas a la asignacin de los recursos financieros. Y
ningn anlisis minucioso de los esfuerzos doctrinalesefectuados, en nuestro mbito, en los ltimos
veinte aosen pos de esta tarea podra dejar de examinar, al menos y entre otras, lasaportaciones de
M. GONZLEZ SNCHEZ, F. ESCRIBANO, G. ORN MORATAL, j. MARTN QUERALT, E. SIMN ACOSTA, C. LOZANO SERRANO, j. l. ZORNOZA PREZ, F. PREZ Rovo, M.a T. SOLER ROCH, l. j. SAYONA DE PEROGORDO... Pero,
en nuestro modesto propsito, permtasenos aludir de entre ellas a algunas de las ltimas construccionesque mayor divulgacin han tenido en nuestra doctrina cientfica
En la formulacin de j. I. SAYONA, el principio de la asignacin equitativa de los recursos comporta, al menos, tres exigencias fundamentales (13): en primer lugar, la de garantizar una satisfaccin
mnima de las necesidades pblicas (14). En la medida en que las diversas necesidades son consideSi de la satisfaccin, prcticamente unnime, por la inclusin constitucional del principio de justicia material del
gasto pblico, descendemos hacia la bsqueda de lasdeterminaciones concretas que marcan el contenidodel principio..., as como hacia la identificacin de los mecanismos tcnico-jurdicos de su actuacin, existen menos motivos
parasentirse satisfechos (F. PREZ Rovo, La financiacin de los servicios pblicos. Principios constitucionales sobre el
gasto pblico, en AAVV., Gobierno y Administracin, IEF, Madrid, 1988, p. 131).
Porsu parte, O. AlZAGA declaraba que si hemos de sersinceros hay que reconocer que el DerechoConstitucional,
al menos en el gradode desarrolloen que seencuentra, no ha descubierto mecanismos eficaces para el control del gasto pblico que no sean los que recoge nuestra Constitucin en suTtulo VII, al establecer el procedimiento de elaboracin y aprobacin del Presupuesto, o el del viejo y venerable Tribunal de Cuentas que prevel artculo 136 de la Constitucin. En consecuencia, el aspecto mspositivodel artculo 31.2.CE, essu valor didctico, esdecir, de divulgacin
de que los ciudadanos tienen derecho a que los recursos pblicos sean empleados en trminos equitativos y conforme
a un programa basado en los principios de economicidad y eficiencia (Comentarios a la Constitucin Espaola de
1978, op. cit., p. 282).
(12) Problemas actuales del rgimen jurdico de lassubvenciones, enAAVV., Jurisprudencia delTribunal Constitucional en materia financiera y tributaria, Madrid, 1990, p. 634.
Refirindose a la posibilidad de impugnar la Ley de Presupuestos por inadecuacin del gasto pblico al mandato
del artculo 31.2. CE, seal MARTNEZ LAFUENTE que el Tribunal Constitucional deber pronunciarse sobre el fundamento de la pretensin basndose en un concepto jurdico indeterminado: asignacin equitativa, que ser preciso
acotar, con las tcnicas usuales de interpretacin jurdica, para dar operatividad al precepto constitucional; aunque reconoce que el enunciadodel artculo 31.2.CE plantea una declaracin de principios de difcil conversin en norma
de contraste con la Ley de Presupuestos (A MARTNEZ LAFUENTE, Ley de Presupuestos e inconstitucionalidad, Civitas,
REDF, n." 25/1980, pp. 60 Y61).
(13) J. J. BAYONA OE PEROGOROO, Notas para la construccin de un derecho de los gastos pblicos,;en Presupuesto y Gasto Pblico, n." 2/1979, y, mstarde, en El Derecho de losgastos pblicos, IEF, Madrid, 1991.
(14) Al igual que los apartados 1.y 3. del artculo 31 de la CE efectan respecto al tributo (al establecer, de una
parte, la conexin constitucional entre imposicin y capacidad econmica y, de otra, la conexin entre imposicin y

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Gabriel Casado Ollero

radas merecedoras de satisfaccin mediante el empleo de fondos pblicos, esto es, devienen necesidades pblicas, deben tener garantizado, en aras de la equidad, un nivel, siquiera mnimo, de satisfaccin. En segundo lugar, el principio de justicia material del gasto pblico comporta la ausencia de
discriminaciones, tantoen sentido absoluto -de unas necesidades respecto de otras- como en sentido relativo, esto es, entre diferentes situaciones en relacin con unamisma necesidad pblica.Y, en
tercer lugar, la asignacin equitativa de los recursos pblicos comporta la interdiccin de la arbitrariedad, idea-resumen hacia la que, en definitiva, confluyen la gran mayora de los preceptos constitucionales de ndole jurdico-pblica (15).
Pues bien, el reconocimiento de la primera de las exigencias predicables de la asignacin equitativa de los recursos pblicos (garantizar una satisfaccin mnima de las necesidades pblicas)
lleva implcita la atribucin de un criterio finalista a la funcin de gasto pblico, y la concrecin de
aqulla exigencia obliga, en nuestra opinin, a vincular la asignacin de los recursos pblicos a la
satisfaccin de los fines y necesidades pblicos que conforman el programa constitucional. Como
advierte F. PREZ Royo, a la hora de precisar el sentido de aquel criterio finalista debemos continuar
indagando dentro de la propia Constitucin, la cual ha procedido a travs de aproximaciones

legalidad), el artculo 31.2. permite apuntalar, msque un concepto, una determinada concepcin del gasto pblico:
el gasto entendido como asignacin de recursos pblicos. El concepto-afirma SOLER ROCH- est contempladoen el
plano dinmico ("el gasto pblico realizar"), puesse refierea uno de los aspectos de la actividad financiera; la actividad consistente en la realizacin del gasto consiste, precisamente, en el proceso de asignacin de 105 recursos pblicos
(esto es, de los recursos financieros). Laconsideracin constitucional de la asignacin de recursos como criterio configuradordel gastoafecta a ste, ante todo, en el primer nivel..., esdecir, el del gasto entendidocomo necesidad pblica
e impone, por ello mismo, que las necesidades pblicas sean atendidas mediantela asignacin de recursos pblicos, y,
recprocamente, que este tipo de recursos sedestinen a la satisfaccin de aquellasnecesidades. Porello, el principio de
asignacin equitativa informa, prioritariamente, la actividad financiera de organizacin, en su aspecto relativo a la decisin en materiade gastopblico y tiene carcter vinculante parael rgano que detente, en este punto, la supremaca
financiera. Aqu reside, precisamente -concluye SOLER ROCH-, una de las novedades fundamentales que, a travs de
los principios de ordenacin del gasto, introduce el texto constitucional: vincular al Gobierno y, singularmente, al Le-

gislativo en la elaboracin y aprobacin de las Leyes de gasto o de la propia Leyde Presupuestos a una determinada
asignacin de recursos oblicos. Dicha asignacin -aade M.a T. SOLER- viene matizada, adems, por un criterio
que contiene el principio material de ordenacin del gasto pblico. La Constitucin considera gasto justo aquel que
realice una asignacin equitativa de 105 recursos pblicos, y sta es una consideracin que vincula asimismo a los rganos supremos en materia financiera, en la adopcin de aquellasdecisiones. La precisin de la nocin "equitativa" se
presenta, en principio, msproblemtica... Se trata, efectivamente, de un principio de tendencia ... Lacapacidad de una
decisin relativa a la realizacin de un determinado gasto pblico, puedey debe valorarse de acuerdocon aquel principio, en el momentomismo de su adopcin. Elproblemaa resolver, parapoder llevar a cabo dicha valoracin, esel de
los parmetros de justicia a los que debe entenderse referido el citado principio de la asignacin equitativa (Memoria
sobreel concepto..., Alicante, pp. 451-452).
No le falta razn, sin embargo, a H. G. (ORTI cuando denuncia cmo, usualmente, el anlisis de los gastos pblicos seencuentra completamente absorbido en un marco conceptual de tipo economicista (ellenguaje de lasfuncionesnecesidades), ajeno a culquier consideracin jurdica. Eleje conceptual del anlisisest en considerar a los gastos, por
intermedio de la nocin de bienes pblicos, en relacin a la satisfaccin de necesidades... (p. 77). Y critica el autor la
inconsistencia de la asimetra conceptual que seadvierteal tratar los gastos y los recursos pblicos, ya que losprimeros sevinculan a un anlisiseconmico en trminosde necesidades y, los segundos, a un anlisis jurdico-constitucional en trminosde derechos y garantas (p. 98), Ysugiere la necesidad de sustentar, tanto el estudiode los gastos como
el de los recursos pblicos, en el anlisis y en el lenguaje jurdico-constitucional de 105 derechos y de lasgarantas,
siendo una de las salidas posibles para la asimetra conceptual de las finanzas pblicas, la de generalizar el anlisis
constitucional (p. 82) (Derecho Financiero, Suenas Aires, 1997).
(15) Tomamos la sntesis que, de la formulacin de J. J. SAYONA, efecta PREZ Royoen La financiacin de los servicios pblicos... , op. cit., p. 133.

286

La Constitucin y el Derecho Financiero: la constitucionalizacin de la justiciaen elgasto pblico

sucesivas. El artculo 31.2. representa, en definitiva, la concrecin en un campo determinado de la
actuacin del Estado, de la regla o principio fundamental del artculo primero que define a Espaa
como Estado social y democrtico de Derecho. Pero, aparte de este antecedente, en cuanto a la identificacin de los fines a que debeservir la accin de gasto de la Hacienda Pblica, esnecesario seguir
dentro del texto constitucional, y fundamentalmente hayque recurrir al Captulo 111 del propio Ttulo 1.
En este Captulo 111 ("De los principios rectores de la poltica social y econmica") es donde debemos
encontrar los valores que, segn el pensamiento del constituyente, aparecen como merecedores de la
proteccin y atencin del Estado... Se trata, en definitiva, de los valores que integran la "procura existencial"... Basta echar una ojeada al mencionado Captulo 111 -concluye PREZ Royo- para advertir
que la mayorpartede los derechos en l reconocidos -o, si seprefiere, de laspreocupaciones o programas en l enunciados- requieren para su efectividad el concurso de la accin del Estado
-o de otras Administraciones pblicas- bajo la forma de asignacin de recursos pblicos (16).
Sucede, en efecto, que para dotar de un contenido mnimo a las exigencias constitucionales de
la equidad en la asignacin de los recursos pblicos, ser preciso concretar su significacin atendiendo a los derechos de contenido econmico y social que constituyen el componente mnimo del
Estado social y democrtico de Derecho (17). En un Estado social de Derechoque persigue la con(16) F. PREZ Royo, Lafinanciacin de los serviciospblicos... , op. cit., p. 134.
(17) Esta idea ya fue apuntada en el debate parlamentario por el senadorFuentes Quintana: importa puntualizar
que esta asignacin a la que el precepto obliga es una asignacin que estconstruida de cara a los intereses individuales, porque el gastopblico satisface necesidades de los individuos y, por lo tanto, cuando estamos defendiendo que el
gasto pblico tenga esa asignacin equitativa de los recursos pblicos, lo que en definitiva tratamos de posibilitar es
que el ciudadano concreto tengael derecho al accesoa un conjunto de suministros, de bienespblicos que ha conseguido el Estado poder satisfacer graciasa la mano correspondiente de los ingresos (Diario de Sesiones del Senado, Comisin de Constitucin, sesin de 29 de agostode 1978).Y sta es la idea que en el terreno doctrinal ya haba sido sugerida por RODRGUEZ BEREIJO: No hay que olvidar que esen la definicin de los programas de gastos e inversiones pblicas, en la fijacin del volumen y distribucin de los gastos pblicos, donde seestn ventilando de modo decisivo los
problemas de inters colectivo, comunitario..., e incluso la propia realizacin de los derechos pblicos ciudadanos de
contenido social y econmico reconocidos y garantizados por la Constitucin, y que pueden ser conculcados a travs
de una poltica presupuestaria de gastopblico convirtindolos en mera declaracin retrica o demaggica de buenos
propsitos. La asignacin de los recursos pblicos va a determinar la actividad prestacional de la Administracin Pblica que haga posible el cumplimiento de las obligaciones sociales y econmicas del Estado para con los individuos (la
llamada "procura existencia/" en la terminologa de FORSTHOFF), a travs de una adecuada provisin de bienes y servicios pblicos: vivienda, seguridad social, enseanza, educacin, cultura, transportes, medio ambiente, etc. Por otra
parte, de cul sea la asignacin de recursos depender incluso la realizacin o no del contenido mnimo de principios
y valores (libertad, igualdad, justicia, participacin democrtica en la formacin del orden social y econmico, etc.)
que conforman ese Estado social y democrtico de Derecho que se promulga en el frontispicio mismo del texto constitucional. Pues se trata de valores que deben entenderse no en su sentido meramente formal, sino por sus contenidos

materiales...
En efecto, como observa CARcA PElAYO, la libertad poltica es irreal si no va acompaada de la libertad de las dependenciaseconmicas; que la propiedad ha de tener como lmite la funcionalidad para los sistemas social y econrnico y los derechos de los que participan en hacerla productiva; que la seguridad no seextiende slo a la dimensin jurdica sino a la dimensin existencial en general; que la igualdad no lo esslo frente a la Ley, sino que sedebe extender,
en la medida de lo posible, a las cargas y beneficios, y que la participacin se ampla a los bienes y servicios, ya las
formasde democracia social (Las transformaciones del Estado contemporneo, op. cit.).
En definitiva -concluye BERE1IO-, la satisfaccin y el cumplimiento de esos contenidos mnimos del Estado social
y democrtico de Derecho pasa necesaria (aunque no suficientemente) por una funcin redistributiva de bienes y rentas que la Hacienda lleva a cabo por medio de un programa justo de ingresos y gastos pblicos (<<Derecho financiero,
gastopblico ..., op. cit., p. 358).
Por su parte, ESCRIBANO LPEZ entiende que el contenido del principio de justicia en el gastono puede ser diverso

287

Gabriel Casado Ollero

secucin de determinados fines -escribe R. GMEZ-FERRER- la Constitucin no es un simplemarco
dentro del cual puede moverse con libertad el legislador, sino que imponea lospoderes pblicosdeterminados deberes, especialmente visibles en la regulacin de los principios rectores de la poltica
econmica y social. La actuacin de los poderes pblicos seencuentra vinculada en cuantoa los fines, pero debe sealarse que la Constitucin no impone, en general, los medios a travs de los cuales han de ser alcanzados tales fines; lo que es perfectamente coherente con el pluralismo poltico
que consagra el artculo 1 CE.... Pero, como advierte el propio GMEZ-FERRER, el deber genrico de
los poderes pblicos de actuar para la consecucin de los derechos econmicos y sociales, puede
convertirse en una obligacin, con distintas manifestaciones, cuando la efectividad de tales principios no se produce por el libre juegosocial, El deber de actuar para la efectividad de losprincipios
rectores de la poltica econmica y social podr ser global..., y en el cumplimiento de este deber
global son admisibles distintas combinaciones que pongan el acento en unos principios ms que en
otros, de acuerdo con el valor superior del pluralismo poltico; pero lo que no sera constitucional,
de acuerdo con el artculo 53.3 de la CE, sera que el legislador se desinteresara de la efectividad de
tales principios rectores y dedicara la totalidad de los medios pblicosa otros fines (18).
Es fcil advertir, pues, cmo con una u otra formulacin se havenido reconociendo el sentido que
adquiere el principio de la equitativa distribucin del gasto pblico, en conexin con el catlogo de
derechos econmicos y sociales consagrados en la Constitucin, como instrumento de tutela y garanta jurdica para los ciudadanos frente a toda actividad prestacional de los poderes pblicos, garantizando niveles mnimos de prestacin de servicios pblicos y unas determinadas preferencias y prioridades; precisamente las queel texto constitucional define al recibir dicho catlogo de derechos (19).
5. No obstante, no parece exagerado afirmar que las exigencias constitucionales de la equidad en la asignacin de los recursos pblicos no se circunscriben a dotara los derechos econmicos
de los finesque el Estado en la definicin de su naturaleza y carcter sefije... Ladefinicin del principio necesariamente habrde colmarse en el anlisisde los finesque el Estado consagra como propiosen el texto constitucional (finalidades fundamentales claramente definidasen el Ttulo 1)>>. Se presenta la posibilidad de exigir una interpretacin global
del texto en base a este principio de justicia en el gasto. De manera que este criterio objetivo de actuacin de los poderespblicos se convierte en el instrumento mseficaz que garantiza el cumplimiento de los valores superiores del
Ordenamiento: libertad e igualdad, haciendoal mismotiempo efectivoel mandatodel artculo 9.2.. Pero, de otra parte, el principio de justicia que informa la actividad del gasto garantiza el cumplimiento de los deberes econmicosy
de los derechos que se recogen, bien como tales, bien como principios rectores de la poltica social y econmica en el
captulo tercero. Se trata-concluye ESCRIBANO- de un principio de tendencia, llamado a informar la totalidad de la
actividad financiera de gasto..., principio o frmula de atribucin equitativa de recursos que nunca podr serentendida
de forma esttica o absoluta, convirtindose en el punto de apoyo para integraruna determinada decisin de gasto en
un proceso ininterrumpido de adecuacin al diseo constitucional (Presupuesto del Estado y Constitucin, IEF, Madrid, 1981, p. 332).
('18) R. G6MEZ-FERRER MORANT, La reserva al sectorpblico de recursos o servicios esenciales, en AA.VV., Estudios sobre la Constitucin Espaola en Homenaje a E. Cardade Enterra, tomo V, Madrid, 1991, pp. 3807 Y 3834.
(19) As, J. J. ZORZONA PREZ, al analizar los problemas relativos a la garanta jurdica de los derechos econmicos
y sociales desde el punto de vista de la HaciendaPblica, y examinaren qu medida la regulacinconstitucional de tales derechos puedeservir para concretarel contenido del principio de justicia en la asignacin de los recursos pblicos
(<<El equitativo reparto del gasto pblico y los derechos econmicos y sociales, HPE, n.? 133/1988, p. 50).
Vase, asimismo, E. SIM6N ACOSTA, Consideraciones sobreel poder de gastar y el gasto pblico en enseanza, en
AA.VV., Estudios de Derecho y Hacienda, vol. 11, donde sostiene la existencia de una inescindible conexin entre los
derechos de los ciudadanos frentea los poderes pblicos y la obligacin de estos ltimos de gastar. Tratndose de derechos subjetivos de prestacin o derechos sociales, se puedeexigir del Estado una prestacin positiva para satisfacer
el inters convertido en derechosubjetivopor la proteccin constitucional (p. 1369).

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La Constitucin y el perecho Financiero: La constitucionaLizacin de La justiciaen elgasto pblico

y sociales de unos nveles mnimos de efectividad y proteccin (20). En mi opinin, y de manera simtrica a lo que sucede con el tributo -que en cuanto instituto constitucional no queda reducido
a su funcin recaudatoria, sino que tiene un papel que cumplir al servicio del programa constitucional (21)-, cabe sostener que lo que exige el artculo 31.2 es que el gasto pblico realice una
asignacin equitativa de los recursos pblicos para la satisfaccin de los fines y necesidades pblicas que integran el programa constitucional, y, entre ellos, ocupando un primersimo plano, el esta-

blecimiento de las condiciones financieras y, en particular, la aprobacin de las dotaciones presupuestarias que aseguren, no ya la vigencia jurdica, sino la efectividad y la eficacia social de 105 derechos fundamentales de prestacin (22).
Como seala H. G. CORTI, la finalidad de la actividad financiera pblica es la de aportar los
medios necesarios para darle realidad a los derechos e instituciones constitucionales. O dicho en
sentido inverso: los derechos e instituciones constitucionales requieren de la actividad financiera pblica para efectivizarse... (23). La efectivizacin de tales derechos e instituciones implica efectuar
(20) Baste recordarque -como ya precisaba en 1952 E. GARCA DE ENTERRA- lo que el ciudadanopide hoy del
Estado es ocupacin, pan, medicinas, transportes urbanos, carreteras... prestaciones positivas, en fin, no simplemente
"garantas" formales, seguridad jurdica entendida como simple seguridad de libre desenvolvimiento; el afn actual de
justicia no se sacia con tan parco yantar (E. GARcA DE ENTERRA, Reflexiones sobre los estudios de Derecho, Revista
de Educacin, ao 1, vol. 11, n." 5, Madrid, nov.-dic, 1952).
(21) Nos remitimos, en este punto, a nuestro trabajo Los finesno fiscales de los tributos, RDFHp, n." 213/1991,
ya la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional, que, a partir de la STC 37/1987, ha venido acudiendoa los principios
rectores de la poltica social y econmica, como principios de los que puede derivarse directamente... la funcin extrafiscal del sistema tributario (FJ 13).
(22) La conciencia social de nuestros das-observa con carcter general C. ALBIANA- pide vigencia efectiva o
real del Derecho promulgado. En esta lnea estn tantos y tantos preceptos de la Constitucin espaola, que han
abandonado la lrica proclamacin de los derechos, y que han establecido frmulas garantizadoras del disfrute de los
derechos reconocidos u otorgados. La efectividadde las normas jurdicasconstituye hoy un priu de la comunidad nacional (<<El valor aadido: mdulo impositivo, en AA.VV., Introduccin dellVA en Espaa, IEF, Madrid, 1982, pp. 468
Y469).
Como escribe L. VILLACORTA MANCEBO, en lo que serefierea los derechos fundamentales, el legisladortiene ante s
una vinculacin constitucional y una tarea poltica esencial para la armonizacin de los intereses opuestos de cara a la
exigencia de la realizacin concreta de los mismos, dentro de los mrgenes de maniobra que se le dejan abiertos, fundamentalmente, a travs de la elaboracin de reglas orgnicas y procesales que regulan suejercicio. El legisladorescapaz, de esta manera, de tener una visin de conjunto sobre la multitud de consecuencias sociales, personales, econmicas, etc., y es igualmenteel que puede equilibrar las diversas exigencias que deben ser tomadas en consideracin
para la modificacin del orden jurdico en atencin al ejercicio de aqullos... Losderechos fundamentales son pura y
simplemente constituyentes paraun sistema democrtico... Claro esque, parael cumplimiento de su funcin democrtica, no basta con la vigencia jurdica de los derechos fundamentales, tienen que sertambinsocialmente eficaces. Prerequisito importante para la eficacia social de los derechos fundamentales es la aplicacin e interpretacin jurdica de
los mismos, pero la eficacia social es mucho msel producto del juego conectado de un trabajo jurdico y de las estructuras poltico-sociales (<<Aspectos de la reserva de Ley en el sistema constitucional espaol, en AA.VV., Escritos
jurdicos en memoria de LuisMateo Rodrguez, Universidad de Cantabria, Santander, 1993, tomo 1, pp. 535 Y 537).
Como trataremos de argumentar en el texto, el elemento financiero y/ en particular, la dotacin del minimum de
gastoconstitucionalmente exigible es otro de los pre-requisitos que condicionan la eficacia y la efectividad social de
los derechos fundamentales.
(23) H. G. CORTI, DerechoFinanciero, Buenos Aires, 1997, p. 571. Dedica el autor gran partede su obra a exponer unavisin constitucionalista del DerechoFinanciero, situandocomo horizonte de fondo la posibilidad de construir de manera sistemtica una genuina Hacienda Pblica Constitucional (pp, 20 Y21), paralo cual espreciso generalizar hasta donde sea posible la perspectiva jurdico-constitucional hasta ahoraacantonada al mbito de los tributos
(p. 83). Propone paraello H. G. CORTI la incorporacin del entramado conceptual constitucional en la definicin misma de actividad financiera, asi como la integracinde la actividad financiera en el entramado conceptual constitucio-

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Gabriel Casado Ollero

actividad financiera en su sentido nuclear (obtencin de ingresos y realizacin de gastos). Por otro
lado, la finalidad fundamental de dicha actividad es la de otorgarleefectividad a aquellos derechos e
instituciones; de ah la doble relacin que advierte el autor entre Constitucin y actividad financiera: implicacin (pues la organizacin y las medidas tendentes a asegurar los derechos requieren
ingresos y erogaciones) y finalidad (pues el sentido de tal actividad recaudatoria y erogatoria no es
otro que el de sostener financieramente aquella organizacin y aquellas rnedidas).
Advierte el autor que la mdula del anlisis es que ante una lesin jurdica concreta no es
aceptable oponer como causal exculpatoria la existencia de una insuficiencia en cuanto a los recursos financieros disponibles o presupuestados. De lo contrario, la Leyde Presupuestos en vez de convertirse en un medio de juridizacin seconvertira en su contrario. Y puedesostenerse con sensatez
que la Constitucin permite mecanismos para violentar (vulnerar o aniquilar) a la propia Constitucin...? (24).
Refirindose a un concreto precepto del Ordenamiento jurdico argentino (25), advierte CORTI
que el criterio que en l prevalece es el de condicionar el pleno ejercicio de los derechos a la existencia de las previsiones presupuestarias correspondientes. Y en el caso de no ser estas ltimas suficientes, los derechos se encuentran suspendidos. Lo que est en juego -aade el autor- es el enfrentamiento de dos lgicas contrapuestas. Por un lado, una lgica constitucionalista, que privilegia
los derechos y las instituciones por sobre las contingencias fcticas ... Por otro lado, una lgica contra-constitucional que subordina los derechos (y los mandatos constitucionales en general) a las variables contingencias fcticas. Y argumentando el autor sobre la necesidad del control jurisdiccional de la legislacin presupuestaria, proclama la sumisin de la actividad erogatoria pblica concretada en la ley presupuestaria (esto es, el gasto pblico) a la jurisdiccin constitucional.
Comentando, en fin, CORTI una Sentencia de la Cmara Nacional Federal en lo Contencioso-Administrativo, destaca como primera conclusin del rgano judicial argentino que la legislacin
presupuestaria (la normativa que concretiza la actividad financiera en su aspecto erogatorio) no tiene
"entidad suficiente" para desvirtuar (modificar, transformar o aniquilar) a los institutos jurdicos que
existen con independencia de esa legislacin. Y como segunda conclusin la de que la legislacin
presupuestaria no tiene entidad suficiente para limitar derechos reconocidos o legtimos. Es decir: el
nal (p. 96); Y concluye que la actividad financiera es un momento instrumental al interior de la argumentacin constitucional (p. 219). Define la actividad financiera como el conjunto complementario de actividades consistentes en la
obtencin de ingresos y realizacin de erogaciones (ncleo) a los efectos (conexin) de efectivizar los derechos e instituciones constitucionales (cueliicecion). Y, partiendo de esta definicin, deduce el autor un concepto especficamente jurdico de gasto pblico: actividad erogatoria a los efectos de efectivizar los derechos e instituciones constitucionales (eLa constitucionalizacin del gasto pblico, Revista Lecciones y Ensayos, n.OS 64-65; 1995-1996, Facultad
de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 1996, p. 55; y, ms tarde, en Derecho Financiero, op. cit., p. 220).
(24) H. G. CORTI, Derecho Financiero, p. 572. Puede el Estado -se pregunta QUIROGA LAvI- invocar insolvencia de recursos materiales..., cuando el afianzamiento de la justicia es uno de los fines prioritarios de la Nacin...?
Puede el sistema econmico paralizar el funcionamiento del sistema jurdico, tcnica especfica dispuesta para el
afianzamientode la justicia? Es o no la justicia el valor seero y conglomerante del plexo de valores que funcionalizan
el Ordenamientojurdico [Comentario de H. QUIROGA LAvl (<<El Defensor del pueblo hace defender los derechos humanosen la Alcalda de la ciudad de General Roca) al fallo de la Cmara Tercera del Crimen de la Ciudad de General
Roca, publicado en Suplemento deJurisprudencia Penal, 13-111-1996].
(25) Se tratadel artculo 22 de la Ley24.463, en virtud del cual las sentencias condenatorias contra la Administracin Nacional de Seguridad Social sern cumplidas dentro de los 90 dasde notificadas, hasta el agotamiento de los
recursos presupuestarios destinados a ello para el ao fiscal en el que venciera dicho plazo. Agotados dichos recursos
se suspender el cumplimiento de aquellas sentencias pendientes de pago, reanudndose el cmputo de los plazos
parasu cumplimiento a partir del comienzo del ao fiscal parael que seaprueben nuevos recursos presupuestarios destinadosa atendersentencias judiciales y hasta nuevo agotamiento.

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La Constitucin y el Derecho Financiero: la constitucionalizacin de lajusticiaen elgasto pblico

ejercicio de derechos reconocidos o legtimos no puede (y esto significa: no debe) supeditarse a los
parmetros contingentes que fijen o consideren pertinentes las autoridades econmicas. Por ello se
produce una arbitrariedad manifiesta cuando bajo la excusa de una restriccin presupuestaria se limita o suspende el ejercicio de un derecho legtimo. Todo esto -concluye H. G. CORTI- implica
sentar como concepto bsico la consideracin de la actividad financiera como medio para el aseguramiento de los derechos y no como vlido obstculo para impedir su ejercicio (26).
Valgan las anteriores referencias a la doctrina, legislacin y jurisprudencia argentinas para afrontar brevsimamente la cuestin desde la perspectiva correspondiente a nuestro actual Ordenamiento
jurdico.
6. Tambin en nuestro vigente orden constitucional es posible afirmar que la apelacin a las
posibilidades presupuestarias o al lmite de los fondos disponibles no puede asumirse toutcourt
como criterio de justificacin de las decisiones financieras de los poderes pblicos, a modo de passe-par-tout en el que situar a resguardo de inconstitucionalidad cualquier actuacin -u omisinen materia de gasto. Pues, junto a la indeclinable discrecionalidad poltica del legislador en el escalonamiento y graduacin medio tempore de las reformas legislativas rernovedoras de obstculos
a la plenitud de los derechos (art. 9 CE), hay que situar aquellas decisiones de gasto pblico que resultan constitucionalmente exigibles y que, ante la pasividad del legislador, deben ser declaradas
-impuestas- en sede de jurisdiccin constitucional. No parece, por consiguiente, que el juicio de
inconstitucionalidad deba abdicar ante razones de equilibrio presupuestario en los casos en que este
ltimo -cuando el gasto pblico sea exigible ex constitutione- se haya alcanzado a costa de abdicar de la Constitucin.
Situado el problema en su perspectiva constitucional, no es arriesgado afirmar -aunque s resulte merecedor de mayores matizaciones- que el equilibrio presupuestario, en s, no constituye
un bien constitucionalmente protegido -ni acaso, en s mismo, protegible- en nuestra Norma
Fundamental (27). Dicho en otros trminos, el constituyente de 1978 no constitucional iz el santo
(26) H. G. CORTI, Derecho Financiero, op. cit., p. 576.
(27) Prescindiendo, a estos efectos, de los lmitesque el DerechoComunitario financiero impone a los Legisladores y a los Ejecutivos de los Estados miembrosde la Unin Europea, respecto a la ordenacin presupuestaria de los ingresos y gastos pblicos. Conviene, en efecto, dejar constancia de la existencia de normas comunitarias de carcter
econmico y presupuestario que inciden directamente en el poder financiero de los Estados miembros. Tal ocurre, por
ejemplo, con las normas del Tratado que obligan a los Estados a evitar dficits pblicos excesivos (art. 104 Y Protocolo
n." 5 del Tratado de la Unin Europea, incluido como Anexo al mismo); o establecen lasobligaciones y los criterios de
convergencia que han de observar los Estados miembrosen relacin con la realizacin de la Unin Econmica y Monetaria (art. 109 J); o, en fin, con la fijacin de objetivos comunes aprobados por las instituciones comunitarias, y que
han de seguirlos Estados miembrosbajo supervisin y vigilancia de la propia Comunidad(art. 103).
En particular, el artculo 109 J del TUE establece los cuatro criterios de convergencia que han de cumplir los Estados miembrospara la adopcin de la moneda nica en la perspectiva de la Unin Econmica y Monetaria:
-

el logro de un alto gradode estabilidadde precios, que deber quedarde manifiesto a travs de una tasa de inflacin que est prxima a la de, como mximo, los tres Estados miembros mseficaces en cuanto a la estabilidad de precios;
las finanzas pblicas debern encontrarse en una situacin sostenible, lo que quedar demostrado en caso de
haberse conseguido una situacin del presupuesto sin un dficit pblico excesivo, definido de conformidad con
lo dispuesto en el apartado 6 del artculo 104 C;
el respeto, durantedos aoscomo mnimo, sin que se haya producido devaluacin frente a la moneda de ningn otro Estado miembro, de los mrgenes normales de fluctuacin que establece el Mecanismo de Tlpos de
Cambio del Sistema Monetario Europeo;

291

Gabriel Casado Ollero

temor al dficit; si bien la decisin o previsin del grado de nivelacin o dficit presupuestario
comporta una opcin de poltica econmica que legtimamente corresponde adoptar al Legislativo y
al Gobierno y sobre cuya correccin constitucional, en principio, nada le incumbe decir al Tribunal Constitucional. A no ser, naturalmente, que el Legislador o el Ejecutivo pretendan escudarse en
ella para limitar ms all de lo -constitucional e inclusopresupuestariamente- admisible la efectiva materializacin de losderechos fundamentales, de los principios constitucionales o, en fin, de los
valores superiores del Ordenamiento.
En definitiva, lo que quiere subrayarse es que las supuestas limitaciones e inelasticidades de los
Presupuestos del Estado puedan elevarse, en s mismas, a fuente o parmetro -extra ordinem- de
constitucionalidad, provocando el potencial condicionamiento o autolirnitacin del Tribunal en el
juicio y control de constitucionalidad de las leyes (28).
No se discute, naturalmente, el margen de discrecionalidad inherente a las leyes de gasto o,
en otros trminos, a las decisiones legislativas que fijan el modo -y ritmo- de satisfaccin de los
intereses constitucionalmente tutelados, en atencin a los recursos financieros efectivamente disponibles(29). Loque se niega, sin embargo, es que las razones presupuestarias (amparadas en la insoslayable limitacin de los recursos disponibles), o los supuestos desequilibrios en la Hacienda
Pblica, basten por s solos para limitar la efectiva proteccin de los derechos fundamentales (de
prestacin) y de los derechos econmicos y sociales, reducindolos a su mera y nominal proclamacin en el texto constitucional.
An estn pendientes de concretar los criterios que, junto a posibilitar el control de la asignacin equitativa de los recursos pblicos (art. 31.2.CE), puedan eficazmente esgrimirse frente a las
decisiones financieras de libera administratio o al puro arbitrio poltico con el que se vienen a decidir el an y el quantum de materializacin de losderechos constitucionales. Una interpretacin del
artculo 31.2. CE desde la perspectiva de la efectiva proteccin de los derechos fundamentales de
prestacin y de la gradual actuacin de los derechos econmicos y sociales, en el nivel de realizacin constitucionalmente exigible en virtud de las limitaciones -pero tambin de las posibilidades- financieras del Estado, valdra para fundamentar la adopcin por el Tribunal Constitucional de
-

el carcter duraderode la convergencia conseguida por el Estado miembro y de su participacin en el Mecanismo de Tiposde Cambio del Sistema Monetario Europeo deber verse reflejado en los niveles de tipos de inters
a largo plazo.

Vase, sobreello, C. GARCA NOVOA, la incidencia del DerechoComunitario en el Derechoespaol (especial referencia al Ordenamiento financiero), en AAVV., Sistema fiscal espaol y armonizacin europea, Marcial Pons, Madrid, 1995; y, tambin all, J. lo PREZ AVALA, la Unin Econmica y Monetaria y sus repercusiones en el Derecho Financieroespaol.
(28) No es posible, desde luego, ignorar las consecuencias que puede generar el impactofinanciero de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Consecuencias que van desde la virtual afectacin al mbito competencial
constitucionalmente reservado al Gobierno ya lasCortes Generales en materiapresupuestaria (arts. 66.2 y 134 CE) o, si
se prefiere, al margen de discrecionalidad inherente a las leyes de gasto, hasta la -ms elemental- repercusin en
cuestiones de intendencia presupuestaria (necesidad de reajustar lasasignaciones de fondos pblicos, habilitar nuevos crditos presupuestarios, o ampliar o modificar los ya autorizados, para atendera los gastos generados o inducidos
por los pronunciamientos de inconstitucionalidad), pasando, todo ello, por la repercusin que este tipo de resoluciones
generadoras de gasto pblico -dispendiosas- tiene en la puesta en funcionamiento de tcnicas de jurisprudencia
prospectiva (STC 45/1989, FJ 11) motivadas, a la postre, por la conveniencia de mitigar o modular los desajustes, entre otros, presupuestarios provocados por talesdecisiones de inconstitucionalidad.
(29) Como destaca la STC 77/1985, de 27 de junio, oo. el legisladorseencuentra ante la necesidad de conjugar
no slo diversos valores y mandatos constitucionales, sino tambin tales mandatos con la insoslayable limitacin de los
recursos disponibles. Todoello, desde luego, dentro de los lmites que la Constitucin establece (FJ 11).

292

La Constitucin y el Derecho Financiero: la constitucionalizacin de la justicia en elgasto pblico

declarativas -ms que generadoras- de gastos pblicos que resultan constitucionalmenteexigibles, para cubrir el minimum constitucionalmente garantizado (STC 10311983, FJ 6).

decisiones

Nos enfrentamos as, en definitiva, a los problemas que plantea la financiacin de un Estado
social de Derecho que, si bien depende fcticamente -en sus posibilidades econmicas- del Producto Interior Bruto, tal dependencia no puede interesadamente llevarse hasta el extremo de crear
para las leyes de gasto una zona franca, inmune al control de constitucionalidad. En efecto, las decisiones presupuestarias no son simples manifestaciones de la funcin gubernativa o poltica (30)
del Estado, sino que constituyen uno de los instrumentos esenciales para la realizacin del Estado de
Derecho querido por la Constitucin, de forma que cuando la jurisdiccin constitucional, en nuestro
caso, interviene controlando la constitucionalidad del presupuesto (o de las decisiones en materia
de gasto pblico) est realizando la misma tarea que normalmente lleva a cabo: proteger los derechos constitucionales frente a las acciones y omisiones que los vulneran y, por ello, evaluando el
Derecho infraconstitucional desde el punto de vista de las exigencias constitucionales (31).
Aunque la jurisprudencia constitucional no haya avanzado prcticamente nada en esta direccin, no nos parece posible negar la necesidad de un minimum de gasto (esto es, de asignacin
equitativa de recursos financieros) constitucionalmente exigible para garantizar el contenido esencial, el ncleo irreductibble e indisponible de los derechos constitucionales y, en particular, de los
derechos fundamentales de prestacin.
y ello por no aludir ahora al sistema de distribucin competencial que en el bloque de la constitucionalidad se establece entre los diferentes entes pblicos territoriales, yen particular a sus respectivos mbitos materiales de competencias, en cuanto generadores de necesidades pblicas cuya
satisfaccin demanda, asimismo, la ineludible asignacin de recursos financieros proporcionados y
suficientes. Pero hemos de dejar el tema aqu. Porque, adems, en s misma, sa es ya otra historia.

(30) la funcin estatal llamada de gobiernoo poltica -escribe F. lINARES-, esuno de loscauces por el que circula todava, en el Estado de Derecho, el absoltisrno y la "razn de Estado". El sistema republicano parece no poder
subsistir sin ese recurso al absolutismo que reverbera en lassituaciones de emergencia yen ciertosactos de necesidad
que el Estado de Derecho debedictar de tiempo en tiempo (Fundamentos de Derecho Administrativo, Astrea, Buenos
Aires, 1975, pp. 66 Yss.) (tomamos la cita de H. G. CORTI, DerechoFinanciero, op. cit., p. 242).
(31) H. G. CORTI, Derecho Financiero, op. cit., pp. 245 Y246.

293

LA CONSTITUCIN y

EL DERECHO DEL TRABAJO

Jaime Montaluo
Catedrtico de Derecho del Trabajo de la UNED

Sumario: 1. OBSERVACIONES GENERALES. EL PACTO CONSTITUCIONAL Y LA VALORACIN DE LOS INTERESES EN CONFLlCTO.-11. BREVE
CONSIDERACIN SOBRE EL MODELO ECONMICO-SOCIAL DE LA CONSTITUCIN DE 1978.-111. EL INTERS COLECTIVO YLA RELEVANCIA
CONSTITUCIONAL DE LOS SUJETOS DE LA AUTONOMA COLECTlVA.-IV. EL DERECHO DE LIBRE SINDICAClN.-V. EL MODELO Y LA PRcTICA DE NEGOCIACIN COLECTIVA.-VI. LA ARTICULACIN DE LAS FUENTES DE ESTABLECIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO: AUTONOMA COLECTIVA VERSUS INTERVENCIONISMO DEL ESTADO y AUTONOMA COLECTIVA VERSUS AUTONOMA INDIVIDUAL.-VII. LA LEY
DE HUELGA EN EL CENTRO DE LA POLMICA.-VIII. EL ESTABLECIMIENTO DE SISTEMAS DE COMPOSICIN DE CONFLICTOS COLECTIVOS.IX. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONSEJO ECONMICO YSOCIAL.

1.

OBSERVACIONES GENERALES.
EN CONfliCTO

EL

PACTO CONSTITUCIONAL Y LA VALORACiN DE LOS INTERESES

En estos das se estn conmemorando los veinte aos de nuestra Constitucin de 1978. Hace,
pues, dos dcadas los representantes del conjunto de la ciudadana espaola alcanzaban y suscriban este texto en el que se contiene, en sus lneas bsicas, el gran pacto sobre la ordenacin de
nuestra convivencia. Muchos eran los intereses que un texto de esta naturaleza haba de componer,
mxime en un pas corno el nuestro, en el que se sustitua un sistema poltico que, una vez ms en
Espaa, haba interrumpido el siempre difcil -en nuestro pas, desde luego- curso de la vida democrtica, y haba ocupado ms de cuatro dcadas de nuestra reciente historia (1).
No es ste momento de valoracin de esa larga etapa histrica, agotada en s misma, que duerme ya en un recuerdo progresivamente lejano. Sin embargo, s merece la pena recordar cmo el
nuevo consytuyente tuvo que abordar, junto a los problemas tpicos y comunes de reinstauracin de
un rgimen moderno de libertades y el pleno sometimiento de los ciudadanos y los poderes pblicos
a la ley, exigencias estructurales de un Estado de Derecho, algunas otras importantes cuestiones, de
rasgos ms particulares, que tienen que ver con la articulacin en el nuevo Estado de hechos diferenciales, presentes en determinados mbitos territoriales del mismo y cuyo desconocimiento estaba generando importantes dificultades de definicin del propio sistema poltico-constitucional.
Decamos anteriormente que la Constitucin de 1978 -toda Constitucin- expresa un pacto
supremo que viene a componer intereses colectivos, pblicos y privados. Esto pasa, en cualquier
(1) Como es lgico, son numerosos los trabajos que de forma directa han abordado la influencia de la Constitucin y del nuevo modelo poltico sobre las relaciones laborales, a partir de la reflexin realizada en Sevilla con juristas
italianos, franceses y alemanes. Por referirme, solamente, a los ms significativos, cfr. AA.VV., Los Trabajadores y la
Constitucin, Madrid (CDT), 1980, con intervenciones de M. RODRGUEZ PIERO, G. LYON-CAEN, VERDIER, MANCINI, GIUGNI, ROMAGNOLl, DUBLER, MONTOYA, DESDENTADO, MARTN VALVERDE, VALDS, SALA, DURN, etc.; AA.VV., El trabajo en la
Constitucin (11 Coloquio de Jaca), Zaragoza, 1982; RPS, 121, nmero monogrfico, con estudios de ALARCN, ALONSO
OJEA, BARREIRO, etc.; AA.VV., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitucin, Madrid (CEC), 1980, y
VV.AA., Jornadas sobre el Derecho delTrabajo y Constitucin, Madrid (LELSS), 1985. Tambin son numerososlos trabajos individualizados de varios profesores de Derecho del Trabajo, a partir del estudio de F. SUREZ, El Derecho del Trabajo en la Constitucin, en Lecturas sobre laConstitucin espaola, tomo 11, Madrid (UNED), 1978.

295

JaimeMontaluo
proceso de tal naturaleza, por la bsqueda y encuentro de puntos de equilibrio de las diferentes posiciones -y valoraciones- de estos intereses. y, desde luego, nuestra Constitucin equilibra los diversos intereses territoriales articulndolos en un modelo peculiar, el Estadode las Autonomas. Pero
tambin equilibra intereses de distintos sectores de la ciudadana, particularmente aquellos que tienen que ver con la diferente posicin ocupada en el proceso productivo e, incluso yendo ms all, la
Constitucin de 1978 intenta dar respuesta a los intereses de amplios sectores ciudadanos que,
como consecuencia de la creciente fractura social del sistema, se ven excluidos del mismo, generando una nueva cuestin social (2), cuya solucin va convirtindose en demanda esencial en los sistemas polticos contemporneos.
y esta nueva valoracin y articulacin de los intereses socioprofesionales revisten un especial
significado en un modelo constitucional que se adscribe al llamado Constitucionalismo Social. Bien
entendido que la articulacin horizontal (territorial) y vertical de los intereses que, en definitiva, manifiesta nuestro texto -todo texto- constitucional configura un entramado en el que los distintos
ejes estn interrelacionados entre s. De este modo, los trminos concretos en que se expresa el papel de la autonoma colectiva, elemento funcional y dinmico de los agentes sociales llamados a ser
protagonistas en el nuevo orden poltico, no puede desconectarse de la propia ordenacin de las instituciones pblicas (el papel de la ley y los compromisos encomendados a los poderes pblicos) y,
desde luego tampoco, de la configuracin territorial del Estado.
Todo ello supone -ahora que se escuchan voces a favor de la Reforma (?) Constitucional- la
necesidad de asumir el riesgo de que modificaciones sustanciales en algunas materias pudieran alterar el equilibrio que la difcil elaboracin constitucional fue capaz de alcanzar en otras.
Dicho de otra forma, si la modificacin del compromiso del legislador constitucional en el mbito que nos ocupa podra obligar a una revisin del papel que corresponde a la autonoma colectiva, del mismo modo, una modificacin de la distribucin competencial en el mbito sociolaboral
(por ejemplo, reconsiderando el principio de Caja nica de la Seguridad Social) podra alterar seriamente las bases de la cohesin econmica y social, obligando a la bsqueda de difciles frmulas
funcionales, si no se quiere neutralizar o, al menos, desconocer las exigencias de nuestro Estado social.
Es evidente que el radical cambio del modelo de organizacin poltica que supone la Constitucin espaola de 1978, el radical cambio, en definitiva, del modelo de convivencia, de la posicin
de los ciudadanos en la sociedad, es especialmente visible en mbitos que, como el Derecho del
Trabajo, expresan una especial sensibilidad a los avatares y a las vicisitudes polticas (3). Probablemente haya pocos sectores del ordenamiento, si hay alguno, en el cual sean tan visibles las modificaciones, las alteraciones, los cambios que se producen en los modelos polticos (4).
No son escasos los preceptos constitucionales que, de manera directa y expresa, suponen una
aportacin a este nuevo ordenamiento laboral, pero desde luego son muchos ms -casi la generalidad de los preceptos que constituyen la parte dogmtica de la (onstitucin- los que de alguna ma(2) Por utilizar la conocida caracterizacin de P. ROSANVALLON, La nouvelle question sociale. Repenser l'tat-pro-

vidence, Pars (Seuil), 1995.

(3) Como sealara F. DuRN: Aunque la evolucin normativa del Derecho del Trabajo hacia un nuevo"modelo"
comienza en nuestro pasdurantela fase de transicin poltica, la consagracin en la Constitucin de importantes derechos laborales supone en gran medida una "refundacin" del Derecho del Trabajo y marca el comienzo de una nueva
etapa, claramente diferenciada, del mismo... . Cfr. Jurisprudencia Constitucional y Derecho del Trabajo, Madrid,

(MTSS), Ved., 1992, p. 20.

(4) Cfr., por todos, lasconsideraciones de O. KAHN-FREUND, L'mcidenza delle Costituzioni sul diritto del lavoro,
en Giornale de Diritto del Lavoro e delle Relazioni Industriali, 1979, 1, pp. 77 Yss.

296

La Constitucin y el Derecho del Trabajo

nera tienen su referente en las relaciones laborales. A partir del carcter esencial que tiene la definicin del modelo econmico, pasando por los derechos fundamentales y libertades pblicas y otros derechos y deberes de los ciudadanos y, desde luego, por los principios rectores de la vida econmica.
En las pginas que siguen tratar de esbozar sintcticamente los rasgos principales de este modelo de Estado, para, a partir del mismo, analizar el papel central que en el mismo corresponda a la
autonoma colectiva, tanto en la definicin de los sujetos como en sus instrumentos tpicos de negociacin y huelga, considerando tambin otras instituciones relevantes para la ordenacin de las relaciones laborales.
En este breve estudio, por sus propias limitaciones, no puedo entrar, siquiera en sus grandes lneas, en la significacin de la Constitucin para nuestra poltica de Proteccin social, a partir del
propio Sistema Pblico de Seguridad Social (5). En otro orden de cosas, tampoco podr considerar el
interesante tema de la posicin jurdica de trabajador y empresario en su dimensin contractual individual en el marco del modelo de mercado que est en la base de nuestro sistema econmico.
Sin embargo, antes de entrar en este anlisis yo quiero hacer referencia, tambin previa,al papel
realmente fundamental que ha jugado nuestro Tribunal Constitucional (como en tantos mbitos del
ordenamiento jurdico, pero quiz en ste ms singularmente que en ninguno) en la elaboracin de
una muy importante doctrina constitucional referente al Derecho del Trabajo (6). Esta doctrina ha
servido, sin duda, para interpretar la Constitucin, para aclararla y, seguramente, para orientar las
sendas por las que han tenido que discurrir tanto la accin legislativa, como los poderes pblicos en
su ejecucin, como la accin de los interlocutores sociales (en cuanto sujetos particulares privilegiados) y de los ciudadanos en general.

11.

BREVE CONSIDERACIN SOBRE EL MODELO ECONMICO-SOCIAL

DE LA CONSTITUCIN DE 1978

El sistema de relaciones laborales que se implanta se enmarca en el modelo de la Constitucin

espaola, en el modelo de Estado social y democrtico de Derecho que se define a partir del propio
(5) Vid., por todos, Y. SNCHEZ-URN, Seguridad social y Constitucin, Madrid (Civitas), 1995, as como la bibliografa all citada.
(6) Los temas sociolaborales han generado un nmeroelevadode sentencias del Tribunal Constitucional, de enorme calidad doctrinal y con pronunciamientos en buena parte de las cuestiones fundamentales de nuestra asignatura,
principalmente en materia de autonoma colectiva. Estas sentencias han sido recopiladas sistemticamente en algunas
publicaciones -por todas, A. MONTOYA y otros, Las Sentencias laborales del Tribunal Constitucional, Madrid (Tecnos),
1984; lo E. DE LA VILLA YG. TUDELA, jurisprudencia Constitucional y Relaciones Laborales (Seleccin de Sentencias), Madrid (CEURA), 1990,o L 1. GARCA NINET y M.a A. VICENTE, jurisprudencia Constitucional (7981-1992), y Derecho Sindical,
Valencia (Tirant lo Blanch), 1993, con actualizacin de septiembre de 1997,ascomo la comprensiva recopilacin, dirigida por el propio J. 1. GARcA NINET, jurisprudencia Laboral en el Tribunal Constitucional, 2. vol., Valencia (Tirant lo
Blanch), 1995-. Han dado lugar tambin a libros expositivos de la doctrinal general del Tribunal -por todos,
F. DURN, El Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid,' Ved. (MTSS), 1992;
A. MARTN VALVERDE, El Ordenamiento laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en RPS, n.? 137, 1983;
M. R.ALARCN y otros, Constitucin y Derecho del Trabajo: 1981-1991 (Anlisis de diez aos de jurisprudencia constitucional), Madrid (M. Pons), 1992- o los recientes estudios que sobre algunos puntoscentrales de la Jurisprudencia Constitucional en este mbito acaban de publicar S. DEL REY, j. CRUZ, M. R.ALARCN, F. DuRN, M.o F. LPEZ y S. GONZLEZ ORTEGA, en el n." 4 de la Revista Andaluza de Relaciones Laborales, Huelva, 1998. De cualquiermodo, merece la penadestacarlos concisos pero magistrales comentarios que de toda la doctrinadel Tribunal se recogen sistemticamente, en tomosanuales, por el Profesor ALONSO OLEA (con la colaboracin de otrosdestacados juristas), bajo el ttulo jurisprudencia
constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Madrid (Civitas), hasta el presente VI tomos, desde 1981 a 1988.

297

JaimeMontaluo
artculo 1. de la Constitucin. Esta definicin, esta triple definicin, tiene una serie de consecuencias fundamentales (7).
En primer lugar, Espaa se configura como un Estadode Derecho, lo cual bsicamente significa
que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del Ordenamiento jurdico; con la referencia a los distintos principios jurdicos que orientan, contenida en el artculo 9.3 de la Constitucin.
En segundo lugar, nuestra Constitucin crea un Estado democrtico. Eso significa, por un lado,
la recuperacin de la soberana por el pueblo espaol, soberana que se reconoce a un pueblo del
que, en consecuencia, emanan todos los poderes del Estado; pero significa tambin, y junto a ello,
una nueva consideracin del ciudadano, cotitular en definitiva de esa soberana y sujeto de derechos
y libertades reconocidos y tutelados por la Constitucin. Y, en otro orden de cosas, supone tambin
el desarrollo y la promocin de mbitos para la participacin de los ciudadanos y de los grupos en
que se puedan integrar a partir del reconocimiento del pluralismo poltico.
En tercer lugar, siguiendo en este amplio trazado, nuestra Constitucin define el modelo de Estado, que configura como Estado social y democrtico de Derecho. De esta forma, nuestra Constitucin viene a enmarcarse dentro del fenmeno desarrollado en el presente siglo, a partir de la Constitucin de Weimar -y si acaso de la de Quertaro-, el llamado Constitucionalismo Social. Esta definicin, como es obvio, va a tener un especial alcance para el Derecho del Trabajo. Como el Tribunal Constitucional ha sealado en repetidas sentencias, este carcter social y democrtico de
Derecho, entre otras importantes consecuencias, va a justificar el papel fundamental que se va a reconocer a las organizaciones de sectores denominados subalternos, de sectores de la poblacin que,
a pesar de ser mayoritarios, estn en una posicin social desigual, y, en definitiva, en colaboracin
con los propios poderes pblicos, va a tratar de hacer posible, como reza el artculo 9..2 del propio
texto constitucional, la promocin de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas.
Este carcter social de nuestro modelo constitucional refleja una clara voluntad transformadora
del propio sistema, la consecucin de unos valores que enmarcan y definen el modelo poltico. Se
ha dicho que la Constitucin espaola es una Constitucin sincera porque reconoce que los valores
superiores del ordenamiento que proclama, igualdad, libertad, justicia y pluralismo, son ms un deseo, un objetivo, un referente, que algo ya alcanzado (8), y es en ese contexto de Estadoen transformacin (9) en el que hay que interpretar, o desde la clave en la que hay que interpretar, buena parte
de los preceptos de esta Constitucin y, sobre todo, aquellos que fundamentalmente se refieran al
Ordenamiento Laboral.
Pero cul es, decamos, el modelo econmico que ha de servir de punto de referencia al ordenamiento jurdico-laboral o a las normas que constituyen la base del sistema de relaciones laborales?
Son varios los artculos que se refieren a este modelo econmico. Por sealar los ms relevantes
cabra recordar los artculos 33 y 38 y, en una lnea de perfilar y matizar estos ltimos, los artculos
128 y 131, por no citar otros muchsimos que cabra traer a colacin.
El artculo 33, huelga recordarlo, es un artculo clsico que define el reconocimiento de la propiedad privada, aunque sometida a importantes limitaciones a las que se refiere la muy conocida
(7) Cfr. mi estudio Modelo Econmico y Social de la Constitucin y Relaciones Laborales, en Jornadas sobre
Derecho del Trabajo y Constitucin, Madrid (IELSS), 1985, pp. 235 Y ss.
(8) Cfr. Sistema econmico y relaciones de trabajo, en los trabajadores y la Constitucin, Cuadernos de Derecho delTrabajo (separata), 1980, p. 57.
(9) Cfr. J. DE ESTEBAN, La funcin transformadora en las constituciones occidentales, en Constitucin y Economa, Madrid, 1977, p. 156.

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La Constitucin y el Derecho del Trabajo

sentencia Rumasa del Tribunal Constitucional. Pues bien, como pusiera de relieve hace tiempo el
profesor MANClNI (10), resulta curioso observar cmo las Constituciones europeas recientes han trasladado todo el aparato protector de la propiedad privada, que haba desarrollado el constitucionalismo liberal clsico, hacia la propiedad en sentido dinmico, es decir, hacia la libertad de empresa (11). De esta forma, en la actualidad del capitalismo apenas preocupa la proteccin de la propiedad esttica, de la propiedad privada -llegndose a sugerir, incluso, la eutanasia de los rentistas-o
Ahora se trata de fortalecer la propiedad generadora de propiedad, la propiedad generadora de riqueza. De ah el especial significado que en la definicin del modelo constitucional presenta el artculo 38 (12), segn el cual se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado (precepto que, por cierto, fue objeto de vivos debates en el proceso de definicin doctrinal de
nuestro texto constitucional; polmicas que, miradas desde la perspectiva de hoy, dan una idea del
proceso de evolucin en los referentes ideolgicos operado en tan slo una dcada).
Mencionaba tambin anteriormente el artculo 131 de la propia Constitucin, el cual va a suponer un matiz importante al reconocimiento del mercado libre. Este precepto seala cmo el Estado
mediante ley podr planificar la actividad econmica para atender necesidades colectivas, equilibrar
y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y
su ms justa distribucin. Se prev, por tanto, que este mercado pueda ser un mercado planificado
y, yendo ms all todava, se va a decir en el artculo 128 que se reconoce la iniciativa pblica en la
actividad econmica. En definitiva, pues, esta definicin del modelo econmico, a partir del reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado, definida en este contexto, va a ser tambin un punto de referencia absolutamente fundamental para el ordenamiento laboral.
Estamos, en definitiva, en el marco de un Estado social y democrtico de Derecho en el cual se
reconocen una serie de libertades pblicas y derechos fundamentales de los ciudadanos, los cuales,
aunque, obviamente, son de aplicacin a todo ciudadano, asumen lo que se ha llamado por la doctrina una versin laboral de los mismos. Pensemos, por ejemplo, en el artculo 14 de la Constitucin, el principio de igualdad y su proyeccin en el principio de no discriminacin, de enorme incidencia en este marco y que se ha proyectado en distintas normas en el rango ordinario del ordenamiento laboral. En este contexto, y no entrando en el anlisis de los valores superiores del ordenamiento, de incidencia absoluta sobre el nuevo Derecho del Trabajo, o de los principios inspiradores
del nuevo ordenamiento jurdico, tambin absolutamente decisivos para la definicin del ordenamiento jurdico-laboral, vamos a analizar cules son las sendas por las que, de hecho, estn discurriendo y van a discurrir las relaciones laborales en nuestra ya veinteaera democracia.

111.

EL INTERS COLECTIVO y LA RElEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LOS SUJETOS

DE LA AUTONOMrA COLECTIVA

Deca que la Constitucin se proyecta sobre todas y cada una de las instituciones del Derecho
del Trabajo. Sin embargo, su incidencia va a ser especialmente visible sobre un mbito concreto del
mismo, sobre el derecho colectivo de trabajo, el derecho de la autonoma colectiva, sector en el que
(10) Cfr. ob. y loe. cit.
(11) Cfr.M. ARAGN, Libertades econmicas y Estado Social, Madrid (McGraw), 1995.
(12) Cfr. J. SERRANO CARVAJAL, Libertad de empresa y planificacin en la Constitucin espaola, en Derecho del
Trabajo y de laSeguridad Social en la Constitucin, Madrid (CEC), 1980,pp. 361 Yss.

299

JaimeMontalvo

las modificaciones polticas resultan ms notables, y es a ste al que preferentemente quiero referirme en este estudio.
Partiendo de la propia Constitucin y de las excelentes elaboraciones doctrinales del Tribunal
Constitucional, as como tambin, por supuesto, de las aportaciones de la jurisprudencia de nuestros
Tribunales Laborales, la doctrinal laboralista espaola ha hecho un enorme esfuerzo, ya desde los
aos de la transicin poltica, en ir dibujando las basesconceptuales que hicieran posible el acomodo y desarrollo del nuevo modelo democrtico de relaciones laborales.
El dato de base, deca antes, lo constituye el reconocimiento del carcter de nuestro Estado
como Estadosocial y democrtico de Derecho. Esto, a los efectos que aqu importan, va a tener relevantes consecuencias en el orden de los principios. Como ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en la fundamental Sentencia de 8 de abril de 1981, esta caracterizacin del Estado va a suponer, entre otras muchas cosas, el reconocimiento de la existencia de intereses distintos de los privativos de los ciudadanos y del general del Estado, de los llamados intereses colectivos, intereses que
adquieren entidad y significado para el modelo poltico, intereses que se consideran merecedores de
especial proteccin.
De todos es conocida la tpica clasificacin de los modelos polticos en relacin con su consideracin de las asociaciones profesionales, lo que expresa la propia valoracin de los intereses que
representan -con un cierto paralelismo al esquema de VON TRIPEL respecto de las asociaciones polticas-: delito, tolerancia y reconocimiento como derecho. Pues bien, nuestra Constitucin instaura
un rgimen jurdico de pleno reconocimiento de la libertad sindical como derecho. Nuestro sistema
poltico ha pasado -y bien recientemente- por fases de prohibicin o mera tolerancia. El cambio
que supone la Constitucin es ciertamente sustancial. En realidad, no se limita a la legalizacin de
las asociaciones profesionales y sindicales. Del tenor de los preceptos mencionados se desprende
una autntica incorporacin constitucional de estas organizaciones, lo que significa, como ha resaltado -en relacin con las asociaciones polticas- F. BASTIDA (13), algo ms que una mera alteracin de rango de la norma reguladora. En realidad, supone que lo que se incorpora al ordenamiento
constitucional es aquella determinada consecuencia del ejercicio del derecho de sindicacin. Su
trascendencia en el funcionamiento del Estado lleva a atribuirle relevancia constitucional ya fijar el
contenido de esa consecuencia -la tutela de los intereses que les son propios- como objeto directo de regulacin.
Se produce, pues, una descentralizacin del ordenamiento que habilita a estos entes de naturaleza privada a la participacin en el ejercicio de determinadas funciones pblicas. De ah la significacin de la exigencia constitucional de que la estructura interna y el funcionamiento de estas organizaciones habrn de ser democrticos (art. 7 CE) (14).
El sistema, pues, que se define resulta, como vimos con anterioridad, perfectamente consecuente con -rectius, consecuencia de- el modelo Econmico-Social de la Constitucin y con el papel
que a estas asociaciones se reconoce en la actuacin de dicho modelo, el cual adopta un criterio
institucional funcional, definidor de determinadas funciones tpicas de sindicatos y asociaciones empresariales determinantes de su propia caracterizacin.
Como sealara con expresividad la STC 18/1984, de 7 de febrero, a partir de la configuracin,
en el artculo 1..1. de la Constitucin, del Estado como social y democrtico de Derecho, en el
(13) Cfr. su expresivo estudio La relevancia constitucional de los partidos polticos y sus diferentes significados.
La falsa cuestin de la naturaleza jurdica de los partidos, en Derecho de partidos, coordinada por J. J. GONZLEZ ENCINAR, Madrid (Espasa Universidad), 1992, pp. 67 Y ss.
(14) Loc. cit.

300

La Constitucin y el Derecho del Trabajo

campo de la organizacin ... la interpenetracin entre Estado y sociedad se traduce tanto en la participacin de los ciudadanos en la organizacin del Estado como en una ordenacin por el Estado de
Entidades de carcter social en cuanto a su actividad presenta un inters pblico relevante, si bien
los grados de intensidad de esta ordenacin puedan ser diferentes, lo que se explica no slo por la libertad de que dispone el legislador en el Marco Constitucional, sino tambin por la confluencia de
diversos principios como el del pluralismo poltico en relacin con los partidos polticos, dado su
carcter de organizaciones sociales con relevancia constitucional o el derecho de libertad sindical
en cuanto se traduce en la creacin de sindicatos (art. 28), a los que al igual que a los partidos polticos y a las asociaciones empresariales se garantiza la libertad de creacin y ejercicio de su actividad dentro del respeto a la Constitucin ya la ley, si bien su estructura interna y funcionamiento debern ser democrticos... ,
Consecuentemente con este reconocimiento primario de los intereses profesionales y de la propia autonoma colectiva, se van a definir de manera expresa determinadas asociaciones, los sindicatos de trabajadores, a los cuales se privilegia respecto de otras asociaciones, que son el resultado del
ejercicio de derecho general de asociacin del artculo 22, libertad pblica y derecho fundamental.
As, en el Ttulo Preliminar de la Constitucin, y junto a los partidos polticos o a otras instituciones
bsicas como la Corona o las FuerzasArmadas, se van a mencionar los sindicatos de trabajadores y
las asociaciones empresariales, los cuales, se dice expresamente, contribuyen a la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales que les son propios. Se va a configurar, de este modo, y
esto es una consecuencia del carcter social de nuestro modelo de Estado, a los sindicatos como entes adjetivos y privilegiados. En un Estado democrtico tradicional, en un modelo liberal clsico, el
sindicato no interesa ms que como mera manifestacin del ejercicio del derecho de asociacin. Se
mira ms, pues, a la libertad pblica que a su manifestacin, que, de alguna forma, resulta neutra al
ordenamiento. Nuestro Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias, la antes citada de
8 de abril de 1981, va a afirmar, con rotundidad, cmo el artculo 7. de la CE reconoce a los sindicatos de trabajadores el carcter de organismos bsicos del sistema poltico; a los que va a definir
como -de nuevo en base al artculo 7. CE- piezas indispensables para la promocin y defensa
de sus intereses (STC 70/1982, de 29 de noviembre) o, ms rotundamente, segn ya vimos, como
formaciones sociales de relevancia constitucional (en la STC 18/1984, de 7 de febrero).
En definitiva, el modelo de Estadosocial y democrtico de Derecho va a suponer una consideracin especial de estos sujetos de las relaciones laborales, los llamados interlocutores sociales, que ya
no son nicamente asociaciones privadas representativas de sus afiliados (15). La tutela, la defensa y
promocin de los intereses de trabajadores y empresarios se va a considerar como una tarea que
desborda, que va ms all del derecho, del ejercicio, de la libertad de asociacin o el derecho a asociacin. Este reconocimiento del importante papel de los sindicatos o asociaciones empresariales,
no slo en el mbito de las relaciones privadas, sino ms all, en la propia definicin y conquista y
lucha por el modelo de Estado, se va a reconocer no slo en el artculo 7., sino en otros muchos artculos del texto constitucional; as, por ejemplo, en el artculo 131, en el que hablaba del asesora(15) La5TC23/1984, de 20 de febrero, me parece sumamente clarificadoraal respecto: Loque sucede -diresque la Constitucin caracteriza tambinal Estado como social de Derecho, con lo que viene a establecer un principio que se ajusta a la realidad propia del mundo occidental de nuestra poca, que trasciende a todo el orden jurdico.
En efecto, la interaccin entre Estado y sociedad, destacada por la doctrina, produceconsecuencias muy diversas en el
mundo del Derecho... En el campo de la organizacin que esel que ahora importa, la interaccinentre Estado y sociedad se traduce tanto en la participacin de los ciudadanos en la organizacin del Estado como en una ordenacin por
el Estado de entidades de carcter social en cuanto su actividad presente un inters pblico relevante (aslos partidos
polticos o los sindicatos...))

301

JaimeMontaluo
miento del gobierno, la planificacin y el desarrollo econmico. Tambin esta consideracin singular del sindicato se va a manifestar en el reconocimiento del derecho de libre sindicacin como un
derecho subjetivo, como un derecho fundamental subjetivo, como una libertad pblica; y lo mismo
cabra decir del derecho de huelga, sin el correspondiente paralelismo, en este concreto mbito del
conflicto de los derechos empresariales.
Posicin explicada en diversas Sentencias por nuestro Tribunal Constitucional, a partir de la expresiva Sentencia de 8 de abri I de 1981, que, al tratar el derecho subjetivo de huelga, dice que es
coherente con la idea de Estado social y democrtico de Derecho establecido por el artculo 1..1 de
la Constitucin, que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses
de grupos y estratos de la poblacin socialmente dependientes. En definitiva, pues, nuestro constituyente, que reconoce que la libertad, la igualdad de los individuos y de los grupos en los que stos
se integran es ms un deseo que una realidad, entiende que, aparte de la accin de los poderes pblicos a que hace referencia el artculo 9..2, estos entes de relevancia constitucional, como son los
sindicatos y, en alguna medida (no con exacto paralelismo), las asociaciones empresariales, pueden
contribuir a la defensa, promocin y tutela de intereses constitucionalmente relevantes, respecto de
los cuales, consiguientemente, los poderes pblicos no son neutrales.

IV. EL

DERECHO DE LIBRE SINDICACiN

A partir de esta piedra clave que, en este mbito de la autonoma colectiva, constituye el artculo 7. de la Constitucin, en el artculo 28 (y observamos su emplazamiento sistemtico en la Seccin l ." del Captulo 2. del Ttulo 1. entre los derechos fundamentales y libertades pblicas) se van
a reconocer el derecho de libre sindicacin y el derecho de huelga.
Antes de evaluar la actuacin de estos preceptos a lo largo de las dos dcadas, procede considerar los antecedentes de base de este modelo de autonoma colectiva.
Nuestro constituyente se encontraba en una situacin sociopoltica de transicin que haba de
afectar, de manera notable, a nuestro modelo de organizacin profesional. La existencia de una importante Administracin Sindical, diseada sobre una base corporativa que sustitua obligatoriamente el asociacionismo sindical, planteaba una doble necesidad: de un lado, la reinstauracin de
la libertad sindical; de otro, el desmantelamiento del aparato administrativo que serva de base a
nuestro antiguo modelo sindical. Lo primero se realiz, no sin cautelas, en los meses inmediatamente anteriores a la Constitucin. Se ratifican los Convenios 87 y 98 de la OIT, en los que se concreta la
doctrina internacional tpica sobre Libertad Sindical y Negociacin Colectiva; se aprueba la Ley
19/1972, de 1 de abril, reguladora del Derecho de Asociacin Sindical-norma an vigente con relacin a las Asociaciones Empresariales-, y se define un marco de derecho de huelga en el Real Decreto de Relaciones de Trabajo del mismo ao.
En todo caso, se trata de dar carta de legalidad a organizaciones que, en cuanto reivindican su
espacio en la vida democrtica, suponen una contestacin del propio orden poltico. Todo ello unido a una posicin de las principales organizaciones sindicales, hasta ese momento situadas en la
manifiesta ilegalidad -su pertenencia a las mismas supuso fuertes sanciones penales a algunos de
sus dirigentes en el marco de los delitos, entonces reconocidos, de asociacin ilcita y propaganda
ilegal- y estrechamente vinculadas a organizaciones polticas que, en aquel momento, se debaten
entre la ruptura y la reforma polticas.
No creo, de otra parte, que hoy deba desconocerse la contribucin que, a la institucionalizacin
de un nuevo modelo democrtico de relaciones laborales en Espaa, prest la propia prctica de los

302

La Constitucin y el Derecho del Trabajo

agentes sociales. En efecto, tras un perodo inicial, que viene precisamente a coincidir con la demandadel propio reconocimiento jurdico de los sindicatos democrticos, las posiciones reivindicativas de estas organizaciones van dando progresiva respuesta a los principales problemas de los trabajadores a los que, al menos cualitativamente, representan. Y dicha tarea no fue siempre fcil en un
momento de grave crisis econmica y de recomposicin del aparato productivo. Sin que tampoco
deba ignorarse el significado que en este proceso de normalizacin de las relaciones laborales
tuvo un importante sectordel empresariado, as como la presencia en la cpula de las organizaciones del mismo de algunos de los mejores profesionales formados en el seno de la preexistente Administracin Sindical. El sentido de lo pblico y del papel corrector de ste en el laissez {airecolectivo
y el valor de la negociacin como estructura permanente estaban presentes en sus propios esquemas
ideolgicos, y ello ha tenido -algn da ser precisoanalizar este y otro dato relevante para nuestra
reciente historia- una indudable incidencia en la dinmica de las relaciones obrero-patronales en
los momentos de nuestra transicin y los comienzos de la democracia.
El desarrollo de los preceptos constitucionales que definen el derechode libre sindicacin, tras
superar algunas vicisitudes formales, en razn del emplazamiento de los preceptos correspondientes, seconcret en la Ley Orgnica de Libertad Sindical, aprobada el 2 de agosto de 1985. Esta relevante norma fue objeto de un recurso previo de inconstitucionalidad, resuelto sin incidencias por la
Sentencia 98/1985, de 29 de julio, con pequeos matices interpretativos, que realmente no tuvieron
ninguna significacin sobreel texto aprobado por el Parlamento.
Esta norma, como es lgico, sediseen la perspectiva de un determinado modelo sindical, acorde con las exigencias explcitas e implcitas de la Constitucin que corresponde a un Estado social y
democrtico de Derecho, como es el que nuestro texto proclama. Comodijera la STC 118/1983, de 13
de diciembre, el artculo 7. CE atribuye consiguientemente [al sindicato] el ejercicio de aquellos derechos necesarios para el cumplimiento de [su] funcin y que constituyen manifestacin ineludible de
la libertad sindical reconocida en el artculo 28.1 CE en su vertiente colectiva....
Se trataba, en definitiva, de reconocer ese derecho pblico subjetivo, pero an ms se buscaba el promover la existencia de sindicatos fuertes con capacidad de asuncin de responsabilidades, reconociendo un carcter singular y privilegiado, constitucionalmente hablando, a su actividad.
Pues bien, a este objeto, se disea un modelo especfico de mayor representatividad sindical.
Aunque esta institucin esya antiguadentro de la joven historiadel sindicalismo (16), su concrecin
es siempre problemtica y, en todo caso, susceptible de discusin.
La restauracin sindical produjo, al menos en un primer momento, una proliferacin de siglas
y entidades. Es obvio que el nacimiento de todas y cada una de estas organizaciones era absolutamente legtimo en un rgimen de libertad sindical. No obstante, y esta valoracin est en el origen
de cualquier formulacin de la mayor representatividad, era preciso no slo dar una significacin diferente a sindicatos de diferente entidad, sino, y sobre todo, favorecer procesos de convergencia, de
aglutinacin sindicales (17).Todoello sin menoscabo del reconocimiento, a cualesquiera sindicatos,
(16) Cfr.,por todos, mi libro El concepto de sindicato msrepresentativo en lossistemas sindicales europeos, Madrid (lES), 1980.Asimismo, a partir de la LOLS, sehan publicado en nuestro pas numerosos libros y estudios sobreesta
materia. Por todos, J. GARCA MURCIA, Organizaciones Sindicales y empresariales ms representativas, Madrid (MTSS),
1987; R. ESCUDERO, La representatividad de los sindicatos en el modelolaboral espaol, Madrid (Tecnos), 1990; F. NAVARRO, La representatividad sindical, Madrid (MTSS), 1993.
(17) Sobre la fundamentacin jurdica de esta institucin en un sistema de libertad sindical, vid. mi estudio El
derecho de libre sindicacin y la "mayor representatividad" sindical, en Estudios de Derecho del Trabajo en memoria
del Profesor Gaspar Bayn Chacn, Madrid (Tecnos), 1980, pp. 333 Yss.

303

Jaime Montaluo
de un status jurdico y una capacidad de actuacin en los que pudiera reconocerse la libertad sindical (18).
Pero el diseo concreto de esta mayor representatividad, que confiere a los sindicatos merecedores de tal consideracin una singular posicin jurdica, expresada en un conjunto de facultades
y competencias (vid. art. 6..3 de la LOLS), tena que contemplar, si quera responder a la propia realidad, el fenmeno de la proyeccin sindical de la Espaa de las Autonomas.
En todo caso, esta representatividad traduca la audiencia del sindicato entre los trabajadores,
circunstancia ciertamente difcil de valorar, pero que, en nuestra experiencia especfica, poda medirse a partir de las mal llamadas elecciones sindicales, esto es, de las elecciones para los rganos
de representacin necesaria en la empresa o centro de trabajo (Comits de Empresa y Delegados
de Personal).
Sealaba antes que cualquier modelo de mayor representatividad es siempre discutible, mxime en nuestra experiencia sindical, que jams conoci una institucin de esta naturaleza. Por fortuna, la depurada doctrina que, desde sus primeras sentencias (por todas, SS. 53 Y 65 de 1982), fue
elaborando el Tribunal Constitucional, ya partir de posiciones que desde los aos de la transicin se
iban perfilando por la doctrina, dio fundamento conceptual suficiente al Ttulo 111 de la Ley Orgnica
de Libertad Sindical de 1985. Se dibuja, de este modo, un criterio de atribucin directa de la mayor
representatividad en funcin de la audiencia en cada caso acreditada por el Sindicato o Confederacin, completndose este esquema con el reconocimiento de la mayor representatividad por afiliacin o irradiacin.
Dentro de este marco institucional se ha desarrollado la actuacin de nuestras organizaciones
sindicales y empresariales en estos veinte aos de Constitucin.
El pas ha pasado por ciclos econmicos variables, planteando no pocas dificultades para el desarrollo de una mayor democracia social. El desempleo mantiene unas altas tasas, sin parangn en
los pases de nuestro entorno comunitario. En este espacio econmico han tenido que actuar los
agentes sociales desarrollando unas relaciones laborales capaces de responder tanto a la mejora de
nuestra capacidad productiva y de la competitividad como a las legtimas demandas sociales de los
trabajadores y de sectores emplazados fuera del propio sistema productivo. Y esta tarea no ha sido,
sin duda, sencilla para unas organizaciones sindicales con una madurez acelerada y que van asumiendo, junto a las organizaciones empresariales, una progresiva gestin de aspectos relevantes de
la vida econmica y social. Lo que se est llevando a cabo a partir de la adopcin de compromisos y
asuncin de importantes responsabilidades. Y a este efecto no creo que pueda cuestionarse el alcance del modelo de mayor representatividad por el que nuestro ordenamiento ha optado.
Los sindicatos se encuentran seguramente en una nueva etapa histrica. Suspostulados tradicionales -capaces de conferirles identidad- de recuperacin de una plusvala que el sistema de mercado transfiere al capital se van modificando de manera sustancial, orientndose a la defensa de empleo y desarrollo de los postulados -distributivos- de solidaridad colectiva. Cobrando, de este
modo, nueva vigencia la definicin originaria de los sindicatos que hace cien aos propusieran los
(18) Este planteamiento se asume por numerosas sentencias del TC, a partir de las conocidas de 22 de julio y 10
de noviembrede 1982, posteriormente asumidas por la relevante STC 98/1985, de 29 de julio, que resolva el recurso
de inconstitucionalidadcontra la LOLS y que, entre otros,abordaba este tema, concluyendo la indiscutible constitucionalidad del Ttulo 111 de la referida Ley Orgnica. Como ya dijera la primera de las sentencias citadas: El sistema de
pluralismo sindical derivado de la libertad de sindicacin... obliga a que a la hora de determinar la presencia de representantes sindicales en organismos insertos en la Administracin haya de utilizarse algn criterio que, sin serdiscriminatorio, permita una eficaz defensa de los intereses de los trabajadores, que severan perjudicados por una automizacin sindical,..

304

La Constitucin y el Derecho del Trabajo

esposos WEBB en su monumental History of Trade Unionism (Historia del Sindicalismo), publicada
en 1894 (19), Y que ellos mismos se vieron obligados a modificar en sucesivas ediciones.
En esta alteracin sustancial del objeto sindical y su funcin en el marco de un mercado, cuya
esencia -s sus formulaciones concretas- no se discute, han influido nuevas circunstancias polticas y socioeconmicas cuyo anlisis ahora no procede. En todo caso, lo que es obvio es que a este
nuevo sindicalismo se corresponden nuevas estrategias funcionales a los objetivos perseguidos de lucha contra el desempleo y de mejora de los sistemas (distributivos) de proteccin social.
La actualidad de nuestro pas creo que refleja con nitidez este escenario, y a este proceso, sin
duda, ha contribuido un idneo modelo jurdico-sindical que ha favorecido las polticas de concertacin y dilogo, llamando a los interlocutores sociales al papel funcional e institucional que nuestro
ordenamiento constitucional quera atribuirles, en cuanto agentes de transformacin en el modelo
de Estado social y democrtico de Derecho que nos define.
Sin embargo, esta posicin institucional de los sindicatos y organizaciones empresariales genera
un doble riesgo: tanto de contaminacin en la definicin que a veces se les atribuye de los interesesgenerales por sus propios intereses colectivos (privados), como en la contaminacin en la identificacin de sus propios intereses por una valoracin del inters general, producindose una incorporacin al sistema pblico en ocasiones problemtica (vase en la gestin de intereses pblicos
por los agentes sociales en materias como la Formacin Profesional u otras polticas sociales activas).
En todo caso, no creo que hoy pueda silenciarse la significacin de nuestros interlocutores sociales, as como del entramado de relaciones laborales que han establecido, tanto en el desarrollo
del sistema econmico como en la propia consolidacin de la democracia espaola.

v.

EL MODELO Y LA PRCTICA DE NEGOCIACIN COLECTIVA

Cualquier diseo conceptual en materia de relaciones laborales reconoce, a partir de la propia

valoracin de los intereses colectivos, la existencia de sujetos idneos para la delimitacin, promocin y defensa de dichos intereses, que son, obviamente, los sindicatos (y, en otro marco, las asociaciones empresariales) y, lo que es ms importante, se reconoce a stos una singular capacidad de
actuacin, lo que normalmente se conoce como autonoma colectiva.
Puesbien, entre las manifestaciones bsicas de esta autonoma colectiva aparece, desde los mismos orgenes del sindicalismo, la negociacin colectiva, que se configura, por tanto, como parte del
contenido esencial de la libertad sindical, tal como expresamente ha sealado nuestro Tribunal
Constitucional en numerosas sentencias. As, la STC 4/1983, de 28 de enero, nos dice -a partir de
las fundamentaciones ya enunciadas por la STC 70/1982, de 29 de noviembre- cmo hay que entender que el derecho que reconoce el artculo 28 CE es el derecho a que las organizaciones sindicales libremente creadas desempeen el papel y las funciones que a los sindicatos de trabajadores
(19) Traduccin espaola de la edicin inglesa de 1920, Madrid (MTSS), 1990. En su nota 1, con referencia a su
clsica definicin de sindicato como asociacin permanente de trabajadores por cuenta ajena con la finalidad de
mantener o mejorar las condiciones de su vida de trabajo, sealarn: En la primera edicin decamos "de su empleo". Estoorigin una serie de crticas porque parecera dar a entender que los sindicatos han aceptado siempre como
un hecho irreversible la existencia a perpetuidad del sistema capitalista o salarial. No pretendamos, desde luego, dar
lugar a este tipo de interpretacin. En diversos momentos los sindicatos, particularmente durante el siglo XIX, han mostrado frecuentemente sus aspiraciones a un cambio revolucionario en las relaciones econmicas y sociales (p. 21).
Como puede observarse hoy, desplazados estos planteamientos, el asociacionismo sindical encuentra su fundamento
esencial en la lucha por el empleo.

305

Jaime Montaluo
reconoce el artculo 7. de la Constitucin, de manera que participen en la defensa y proteccin de
los intereses de los trabajadores entre la negociacin colectiva laboral. .. ,
La CE -se ha sealado que en curiosa coincidencia con otros textos constitucionales que marcan el paso de un rgimen autoritario a otro democrtico de relaciones laborales (20)- proclama en
su artculo 37.1 el derecho a la negociacin colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, as como la fuerza vinculante de los convenios.
Tampoco procede en el momento presente la consideracin de este precepto -perfectamente
analizado por la doctrina- ni de la rica problemtica que plantea.
Bastan algunas reflexiones que me parecen de inters para la valoracin de estos veinte aos de
negociacin colectiva constitucionalizada.
En primer lugar, me parece importante llamar la atencin sobre cmo este precepto, y el derecho que contiene, aunque emplazado sistemticamente en la Seccin 2. a del Captulo 11 del Ttulo 1,
esto es, aunque situado en un nivel de consideracin y proteccin constitucionales distinto e inferior al del derecho de libre sindicacin o huelga, sin embargo, al formar parte del contenido esencial
de la libertad sindical, adquiere especial significacin y proteccin ex artculo 28 CE (y a travs de
esa va se han abordado en Amparo cuestiones relativas a la negociacin colectiva). Todo ello sin
perder de vista cmo la negociacin encuentra tambin su fundamento ltimo en el artculo 7. de la
Constitucin, autntica piedra clave de la autonoma colectiva (por todas, las Sentencias del Tribunal
Constitucional 70/1982, de 29 de noviembre, y 673/1984, de 27 de junio).
Si la regulacin legal de la libertad sindical hubo de esperar ms de seis aos, la negociacin
colectiva fue objeto de desarrollo legislativo apenas quince meses despus de aprobada la Constitucin. Entr en el primer gran paquete legislativo que, a iniciativa del gobierno de la UCD, aprobaron las Cortes Generales el l O de marzo de 1980, con la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Esta especial prisa de los poderes pblicos por promulgar una normativa sobre convenios colectivos era perfectamente explicable, y no slo por la razn tcnica de su ms fcil tramitacin al no
exigir ley orgnica. Nuestro antiguo sistema autoritario de relaciones laborales desarroll un modelo
de negociacin ciertamente desnaturalizado, pero que sirvi de cauce durante casi dos dcadas a
una prctica negociadora.
Ya en los aos previos a la Constitucin, con el dictado de las normas del trnsito sindical, fue
ponindose de manifiesto tanto la habituacin de nuestros interlocutores a la negociacin, poco a
poco convertida en forma normal de composicin de conflictos y regulacin de condiciones, como
la capacidad de las partes negociadoras -ya visible en los propios aos predemocrticos- de irse
ajustando a la realidad.
Era, por ello, preciso regularizar en Derecho la depuracin del sistema operada de (acto por los
propios interlocutores. No olvidemos que una negociacin de eficacia general era ya en nuestro ordenamiento forma tpica de expresin de las relaciones laborales. As, en unos primeros momentos
de esta transicin surgieron problemas no fciles de resolver, ms relacionados con los sujetos legitimados que con las cuestiones de mbito o, incluso, contenido de los convenios.
El artculo 37.1 de la Constitucin, con una diccin poco precisa, dej abiertos a la discusin
algunos temas centrales del nuevo sistema de negociacin colectiva. Hoy no creo que siga teniendo
excesivo alcance, aparte de su valor conceptual, el debate sobre la dualidad (o pluralidad) de frmulas de negociacin o sobre los sujetos negociadores. Y, aunque pienso que una interpretacin ajustada del precepto y, sobre todo, de lo que quera decir el constituyente daba la razn a las tesis de que
el artculo 37 seguramente quera disear un modelo unitario de negociacin de eficacia general, la
(20) Cfr. Negociacin Colectiva y Ordenamiento Constitucional en 105 Trabajadores y la Constitucin, cit., p. 65.

306

La Constitucin y el Derecho del Trabajo

indeterminacin del tenor literal y las propias exigencias de la realidad, comprometida con los requisitos de legitimacin y qurum que establece -y, sobre todo, estableca hasta la reforma de
1994- la Ley del Estatuto de los Trabajadores, van a hacer necesaria una formulacin ms abierta y
comprensiva de las vas y efectos de la negociacin.
De cualquier forma, a partir de la Ley de 1980 se ha encauzado razonablemente el discurrir de
una dialctica negociadora que, sin temor a exagerar, cabra considerar modlica en la maduracin
de nuestro sistema de relaciones laborales.
En efecto, como ya veamos anteriormente, desde los primeros aos de la transicin, el proceso
de fortalecimiento sindical es causa y efecto de una poltica de negociacin caracterizada, tanto en
lo que hace a su estructura como a sus contenidos, por un inequvoco compromiso con la consolidacin democrtica y el saneamiento del aparato productivo.
Esta poltica, posible gracias a la existencia de sindicatos fuertes y representativos (reflejo de la
idoneidad social del mecanismo legal de la mayor representatividad), se ha instrumentado a travs
de una estrategia de concertacin que, con altibajos, ha ido articulando estos veinte aos de actuacin sindical (y patronal) y ha llegado a extenderse a cuestiones tan esenciales como la Seguridad
Social, la Formacin Profesional, la contratacin laboral o las propias pautas a seguir en materia de
negociacin colectiva.
No obstante lo anterior, este modelo de negociacin colectiva de eficacia general no ha sido capaz de aprovechar todas sus potencialidades, ampliadas tras las reformas de nuestra legislacin laboral de los ltimos aos, siguiendo excesivamente vinculada a esquemas de negociacin escasamente innovativos, incapaces con frecuencia de expresar la propia evolucin de los sectores productivos.
Por ello, aunque en 1994-1995 -a partir de largo debate residenciado en el CES- tuvo lugar
una importante reforma del marco legal de 1980, con la finalidad precisamente de fortalecer el protagonismo de la negociacin colectiva, los efectos no se producen en los trminos que caba esperar.
Como tuve ocasin de sealar en un estudio acerca del alcance de esta reforma en 1994, los datos
jurdico-institucionales, con ser importantes, no sirven por s solos, es preciso traer a un primer plano
el alcance de los propios comportamientos del actuar de los agentes sociales. Ser la capacidad de
stos para integrar negociadamente los intereses de los respectivos colectivos, en trminos adecuados a la realidad, difcil realidad de los procesos productivos, la que determine que la reforma de
nuestras relaciones laborales sea satisfactoria en vista de las necesidades que la justifican (21).
Los Acuerdos Interconfederales de abril de 1997, particularmente el Acuerdo Interconfederal sobre Negociacin Colectiva, han intentado mejorar problemas de solucin compleja, como siguen
siendo los de articulacin de los mbitos negociadores. Otros compromisos colectivos refuerzan la
complementariedad del convenio respecto de las condiciones legalmente establecidas.
El marco resultante es seguramente adecuado para configurar el protagonismo de la negociacin colectiva, dando, de este modo, respuesta satisfactoria a la caracterizacin de nuestro modelo constitucional de negociacin colectiva.

(21)
1995,

Cfr. La Reforma del marco institucional, en Reforma Laboral y Negociacin Colectiva, Madrid (MTSS),

p. 29.

307

JaimeMontaluo

VI.

LA ARTICULACiN DE LAS FUENTES DE ESTABLECIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO:

AUTONOMfA COLECTIVA VERSUS INTERVENCIONISMO DEL ESTADO y AUTONOMfA COLECTIVA
VERSUS AUTONOMfA INDIVIDUAL

La dialctica autonoma colectiva-intervencionismo del Estado es una constante en los sistemas

de relaciones laborales, cuya concrecin, en un lugar y momento dados, califica e identifica cada
modelo (22). Bien entendido que esta alternativa, aunque en ocasiones pueda parecer enfrentada en
un conflicto latente o abierto, por lo general supone vas de ordenacin de las relaciones laborales
perfectamente complementarias (23).
En nuestro pas, despus de un extenso perodo de intervencionismo estatal -expresin lgica
de un modelo de autoritarismo poltico-, en el cual una autonoma colectiva truncada juega un
papel ciertamente modesto, el reconocimiento constitucional de la existencia de interlocutores sociales y la recuperacin de la autonoma colectiva (en sus manifestaciones esenciales) sitan esta
dialctica en trminos bien distintos (24).
A partir de un tenor constitucional ciertamente inclinado hacia la autonoma colectiva, los renacientes interlocutores sociales hacen una firme profesin de fe autonomista. No sin una cierta ingenuidad, los propios sindicatos marcan el negativo de un rgimen intervencionista, reclamando una
depuracin absoluta de cualquier vestigio intervencionista. El planteamiento creo que llega a penetrar en la doctrina, en la que pesa, dicho sea con todos los matices, un cierto conceptualismo, adjetivado con elementos bsico del modelo -en aquel momento an- muy autonomista italiano.
Es lgico que los interlocutores sociales busquen la consolidacin de su protagonismo, pero en
determinadas circunstancias econmicas, como desde luego eran las nuestras, es arriesgado el rechazo apriorstico a intervenciones estatales que, no es preciso recordar, pueden ser, y con frecuencia son, resultado de actuaciones sindicales.
Bien pronto el Tribunal Constitucional vino a recordar cmo la Constitucin establece un marco constitucional (arts. 7., 28 Y 37, principalmente), que garantiza la libertad y autonoma de las relaciones laborales (Sentencia 51/1982, de 19 de julio), hablando la STC 31/1984, de 7 de marzo,
de autonoma colectiva de las partes sociales.
La Constitucin, a partir del artculo 37 (en relacin fundamentalmente con los artculos 7. y
28), va a eliminar la concepcin de la negociacin colectiva en cuanto sistema normativo subsidiario o de segunda mano (25). Esta facultad normativa de los interlocutores sociales de regular sus
(22) Cfr. mi estudio del tema en el libro Fundamentos de Derecho del Trabajo, Madrid (Civitas), 1975, pp. 281

Yss.
(23) Como sealara haceya unoscuantos aos J. SAVATIER, hay que darse cuentade que la negociacincolectiva
nunca podr sustituir ntegramente a la ley en tanto que tcnica de proteccin social. No puede, en efecto,aportarventajas reales msque a los trabajadores organizados, y tiende a privilegiar aquellosque estn en la posicin msfavorable para negociar... masan subsisten categoras que siguen siendo incapaces de defenderse mediante la negociacin
colectiva porque no se hallan en condiciones favorables para formar agrupaciones sindicales y porque no disponen de
medios de presin econmica. Para estos trabajos de legislacin social tiene an una importancia esencial. Cfr. Renovacin del derechosocial y promocin de los trabajadores, en Los trabajadores en lasociedad contempornea, Barcelona (NovaTerra), 1966, pp. 220 Y 221.
(24) Un estudio completo del temaen 1. GARCA-PERROTE, Leyy Autonoma Colectiva: un estudio sobre las relacionesentre lanorma estatal y el convenio colectivo, Madrid (M.O Trabajo), 1987.
(25) Cfr. F. VALDS, Anotaciones a la regulacin de la negociacin colectiva en el proyecto constitucional, en
Argumentos, n." 14, 1978, p. 66. Del mismo autor, Relaciones entre norma estatal y norma colectiva: una aproximacin, en El trabajo en la Constitucin, Zaragoza (Universidad de Zaragoza), 1982, pp. 55 Y ss., Y La negociacin colectiva en la Constitucin, en RPS, n." 121,1979, pp. 469 Y ss.

30S

La Constitucin y el Derecho del Trabajo

intereses mediante la negociacin colectiva -afirmar la STC 58/1985, de 30 de abril- es una facultad no derivada de la ley, sino propia, que encuentra su expresin jurdica en el texto constitucional.
Aparecen, por tanto, dos vas originarias de ordenacin de las relaciones laborales cuya delimitacin competencial resulta bastante compleja. Significa ello desechar el reconocimiento de reas
competenciales reservadas a la autonoma colectiva? ElTribunal Constitucional italiano se plante el
tema con relacin al clebre artculo 39 de la Constitucin de dicho pas y, en Sentencia de 19 de diciembre de 1962, considerara no justificada la tesis segn la cual el mencionado precepto contena
una reserva normativa o contractual a favor de los sindicatos, para la regulacin de las relaciones
de trabajo. Ello ira, segn la referida sentencia, contra la exigencia de tutela de la dignidad yel
trabajo, retribucin suficiente, etc, que no slo permiten sino que imponen al legislador emanar
normas que incidan en el campo de las relaciones de trabajo (26).
A la vista de nuestro ordenamiento constitucional, no cabe duda que el legislador conserva
competencias normativas en el mbito de las relaciones laborales, incluso con llamadas especficas
al mismo por parte de la propia Constitucin (as, en materia de salario, jornada, etc.), Y ello es perfectamente coherente con el papel que corresponde al Estado en vista de los objetivos constitucionales de libertad, justicia e igualdad y de la bsqueda de su efectividad (art. 9..2 CE).
Esto no impide encontrar una cierta proyeccin del principio de competencia en la definicin
de los mbitos de actuacin de la ley de la autonoma colectiva, pero no cabe duda que la bsqueda de los lmites competenciales, si es que existen, resulta compleja (27). En todo caso, el Tribunal
Constitucional en Sentencia 58/1985, de 30 de abril, ha abordado la cuestin, afirmando cmo la
integracin de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del
principio de unidad del ordenamiento jurdico, supone, entre otras consecuencias que no hace al
caso sealar, el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en
razn de la superior posicin que ocupa en la jerarqua normativa, puede desplegar una virtualidad
limitadora de la autonoma colectiva y puede igualmente, de forma excepcional, reservarse para s
determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratacin colectiva ... .
De cualquier forma, el Tribunal Constitucional ha puntualizado en su Sentencia 92/1992, de 11
de junio, cmo el artculo 37.1 CE reconoce el derecho a la negociacin colectiva y garantiza la
eficacia vinculante del convenio colectivo, encomendando al legislador de manera imperativa garantizarla, de modo que la facultad normativa de las partes sociales encuentra su reconocimiento jurdico en la propia Constitucin (STC 58/1985, fundamento jurdico 3.). Y aunque esa facultad negociadora debe entenderse sometida lgicamente a la Constitucin y a la regulacin que el Estado
establezca (STC 210/1990), dada la subordinacin jerrquica del convenio colectivo respecto a la legislacin (art. 3.1 ET), lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido en
las normas de superior rango jerrquico (SSTC 58/1985, 177/1988 Y171/1989), la sujecin del convenio colectivo al poder normativo del Estado, constitucionalmente legtima, no implica ni permite
la existencia de decisiones administrativas que autoricen la dispensa o inaplicacin singular de disposiciones contenidas en convenios colectivos, lo que no slo sera desconocer la eficacia vinculante del convenio colectivo, sino incluso los principios garantizados en el artculo 9.3 CE. Por consiguiente, sera contraria al artculo 37.1 CE una interpretacin del artculo 41.1 ETque permitiera a la
Administracin laboral autorizar al empresario la introduccin de modificaciones sustanciales de
condiciones de trabajo previstas y reguladas en un convenio colectivo vigente,
(26) Cjl. en GARCA-PERROTE, oh. cit., pp. 126 Y 127.
(27) Cfr. mi estudio Nuevas perspectivas de la Jurisprudencia
Documentacin Laboral, n.O 13, 1984, pp. 22 Y25.

y su significacin parael derecho del trabajo, en

309

Jaime Montaluo

En otro orden de cosas, tambin nuestro ordenamiento constitucional ha reservado un espacio

para la autonoma individual en la fijacin de condiciones de trabajo. Parece evidente que nuestro
ordenamiento -consecuente con la definicin de Estado social que propugna- quiere destacar el
papel de la ley y de la negociacin colectiva en la regulacin de las relaciones laborales. Sin embargo, como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, este protagonismo de la autonoma colectiva no puede suponer la desaparicin o negacin de la funcin reguladora de la autonoma individual.
Como ha sealado recientemente J. ESCRIBANO (28), la necesaria compenetracin de ambas manifestaciones de la autonoma privada hace configurar la relacin de complementariedad entre contrato y convenio como el marco idneo de relacin entre ambas. De este modo, afirma la Sentencia
del Tribunal Constitucional 58/1985, de 30 de abril, la negociacin colectiva no puede anular la
autonoma individual, pues sta, garanta de la libertad personal, ha de contar con un margen de actuacin incluso en unos mbitos como los de la Empresa en los que exigencias de ndole econmica, tcnica o productiva reclaman una conformacin colectiva de condiciones uniformes.
No obstante lo anterior, la Sentencia anteriormente citada reconoce la capacidad de la autonoma colectiva para disponer de determinados derechos individuales de los trabajadores, pues, de otra
forma, resultara negada toda virtualidad de la negociacin colectiva, en contra de la precisin
constitucional que la configura como instrumento esencial para la ordenacin de las relaciones de
trabajo, y contradira el significado del convenio en cuya naturaleza est el predominio de la voluntad colectiva sobre la individual y de los intereses de la colectividad sobre los concretos de los individuos que las componen, siendo en ocasiones preciso la limitacin de algunos de stos para la
efectiva promocin de aqullos. Doctrina, sta, que se repite en otras Sentencias del propio Tribunal, como la 124/1988, de 23 de junio; 81/1990, de 4 de mayo, y 10/1996, de 29 de enero.
Por fin, nuestro sistema constitucional manifiesta un cierto recelo hacia el establecimiento de
condiciones laborales colectivas a travs de la autonoma individual (29). La cuestin se abord en
la importante Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1992, de 1 de julio, en la que se examina
si la voluntad individual de los trabajadores, manifestada por la aceptacin de una oferta voluntaria
formulada por la empresa, puede modificar respecto de los mismos el contenido de lo pactado con
carcter general por el artculo 7 del Convenio Colectivo del sector... , estableciendo la Sentencia
cmo la respuesta ha de ser necesariamente negativa, pues de lo contrario, de prevalecer la autonoma de la voluntad individual de los trabajadores sobre la autonoma colectiva plasmada en un
convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la representacin empresarial, quebrara el sistema de la negociacin colectiva configurado por el legislador cuya virtualidad viene determinada por
la fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente prevista en el artculo 37.1 CE.
La doctrina anteriormente recogida ha sido, sin embargo, suavizada por alguna otra Sentencia
posterior del propio Tribunal. En la Sentencia 20811993, de 28 de junio, se contempla la regulacin
a travs de la autonoma individual en materias no reguladas por el Convenio Colectivo o en la fijacin de condiciones que no supongan una alteracin sustancial que margine el pacto colectivo.
Posteriormente, en esta lnea ms flexible, la Sentencia 74/1996, de 30 de abril.

(28) Cfr. la excelente Tesis Doctoral (dirigida por M. RUIZ CASTILLO) leda recientemente en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Almera, con el ttulo Autonoma individual y autonoma colectiva tras la Reforma Laboral de
1994, ejemplar multicopiado, p. 148.
(29) Cfr. ob. ult. cit., pp. 150 Y ss.

310

La Constitucin y el Derecho del Trabajo

VII.

LA LEY DE HUElGA EN El CENTRO DE LA POLMICA

La recuperacin de las libertades sindicales que se inicia en los aos de la transicin abra,
como no puede ser de otra forma, nuevas perspectivas al derecho de huelga. No es preciso recordar
que si, durante el rgimen pasado, la negociacin colectiva se desvirtu, el derecho de huelga, en su
amplia tipologa, encontr una actitud poco favorable por parte del poder. Como es lgico, esta actitud sufri una larga e importante evolucin desde el Decreto de 1962, pero sin que dicha trayectoria, impuesta por la propia dinmica de los acontecimientos sindicales, fuera capaz de devolver a la
huelga la consideracin que posee en cualquier modelo democrtico de relaciones laborales.
Deca, sin embargo, que con los inicios de la transicin va a ser ste uno de los grandes temas
pendientes. Por ello, la huelga -y el cierre patronal- va a integrar el ncleo central del Real Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977, sobre Relaciones de Trabajo, en que se sintetizan las principales
medidas de choque de nuestra transicin laboral.
Esta norma nace, sin duda, con una pretensin de provisionalidad; en esos meses ya se han iniciado los trabajos constitucionales, en los cuales la referencia a este derecho fundamental va a ser
obligada. El tenor de la norma, aunque receloso y lleno de cautelas, pretende adoptar un tono positivo, a partir de la afirmacin de que la huelga es un derecho (art. 1.) y de la declaracin de nulidad de los pactos individuales de renuncia al mismo.
Al momento de dictarse este Real Decreto-Ley, no lo perdamos de vista, estamos precisamente
en momentos iniciales, pero febriles, de recuperacin sindical. Y la norma no tiene, no puede tener,
buena acogida en los medios sindicales, si bien el tema se deja pendiente en vista de la futura
aprobacin de la Constitucin. Se acepta, en definitiva, su significado provisional.
La Constitucin, en coherencia de nuevo con el modelo de Estado social y democrtico de Derecho, sita a la huelga en una posicin privilegiada. Como sealara el Tribunal Constitucional en
su conocida Sentencia (primera dictada en el mbito del Derecho del Trabajo) de 8 de abril de 1981
-a la que luego me referir-, adems de ser un derecho subjetivo, la huelga se consagra como un
derecho constitucional, lo que es coherente con la idea de Estado social y democrtico de Derecho
establecido en 'el artculo 1..1 de la Constitucin.
Toda una historia de la institucin avala su papel inequvocamente equilibrador en las relaciones productivas. Se entiende como una terapia, aparentemente negativa, pero adoptada en vista de
una mejor salud de la sociedad. El artculo 28.2 de la Constitucin va a contemplar la huelga, con
paralelismo al propio derecho de libre sindicacin, en cuanto instrumento de relevancia constitucional, si se me permite parafrasear los trminos del TC dedicados a los sindicatos (30).
Con la aprobacin de la Constitucin quedaba en cuestin la regulacin del Real Decreto-Ley
de 1977. En aquellos momentos, como es lgico, los gobiernos constitucionales pretenden regular
ex novo las grandes instituciones de las relaciones laborales de la democracia.
(30) La importante STC 11/1981, de 8 de abril, afirma, tambin, cmo el sistema que nacedel artculo 28 de la
CE es un sistema de "derechode huelga"... adems de serun derecho subjetivo la huelgaseconsagra como un derecho
constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrticode Derechoestablecido por el artculo
1.1 de la CE. Que, entre otrassignificaciones, tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de gruposy estratos de poblacin socialmente dependientes, y entre los que secuenta el de otorgar reconocimientoconstitucionala un
instrumento de presin que la experiencia secular ha demostrado ser necesario para la afirmacin de los intereses de
los trabajadores en los conflictos socioeconmicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que s
puedey debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo estambin con el derecho reconocido a los sindicatos en el artculo 7. o de laCE, ya que un sindicatosin derecho al ejercicio de la huelgaquedara en una sociedad democrtica vaciado prcticamente de contenido, y lo es, en fin, con la promocin de lascondiciones para que la libertad y la igualdadde los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas (art. 9.2 CE)>>.

311

JaimeMontaluo
Antes recordaba cmo el Gobierno (de la UCD) pronto impulsa un primer paquete de normas
bsicas conformadoras de un nuevo Derecho del Trabajo. Al amparo de la ambigua expresin del artculo 35 CE se promulga un Estatuto de losTrabajadores, en el que (la hiptesis no parece aventurada) se incluyen todas aquellas materias que, por su emplazamiento sistemtico en el texto constitucional, no exigan regulacin por Ley Orgnica. Se regula el contrato de trabajo (tema menos sensible a la incidencia del nuevo modelo), la participacin y representacin unitarias en la empresa y la
negociacin colectiva (qued fuera en el debateel Ttulo relativo a conflictos colectivos).
Qu va a ocurrir con los derechos de sindicacin y huelga?
Ante todo. ya existe el claro, y ciertamente expresivo, tenor constitucional. Es ms, en Espaa
-seguramente influidos por la tendencia sostenida en este mbito en Italia a lo largo de los aoslos propios interlocutores sociales (y no slo la doctrina) tienen dudas o, por lo menos, recelos sobre
cmo y hasta dnde debe intervenir la ley en el mbito de la autonoma colectiva. Se vive una cierta
euforia autonmica, poco favorable (lamentablemente sin los matices precisos) a la regulacin, y
en ese discurso van a militar, curiosamente, tanto los empresarios como los sindicatos.
La cuestin no era tan problemtica en lo referente al derecho de libre sindicacin. Distinto resultaba, sin embargo, respecto al derecho de huelga.
Exista un texto constitucional, ciertamente clsico, y una proteccin especial de este derecho
enmarcado en la propia Constitucin. Pero el Decreto-Ley de 1977 segua en vigor. V, aunque desde
el Gobierno de la UCD se anunci un Proyecto de Ley de Huelga y desde la oposicin socialista se
prepar un borrador de proposicin de Ley, el ajusteconstitucional del derecho quedaba pendiente.
Estas razones llevaron a un grupo de parlamentarios socialistas a plantear un recurso de inconstitucionalidad contra el referido Real Decreto-Ley. El 8 de abril de 1981 se dict por el Tribunal
Constitucional una extensa e importante sentencia que va a depurar aquella norma y que, desde
entonces, va a contribuir a conformar e interpretarel rgimen jurdico de la huelga en Espaa.
Dejando a un lado el anlisis de esta Sentencia del Constitucional (31), y sin entrar en la valoracin de la regulacin resultante, me parece conveniente subrayar cmo estn, veinte aos despus
de la Constitucin, los trminos del debate en lo que afecta al derecho de huelga.
La poitica de concertacin, de compromiso, auspiciada a lo largo de estos aos por los protagonistas sociales, hizo que los fenmenos huelgusticos (en general) discurrieran, sin grandes problemas, por los cauces normativos existentes. A ello se une, qu duda cabe, la propia situacin de crisis
y la precarizacin del empleo que se hace patente en estos aos. En dichas circunstancias, es obvio
que este instrumento de accin sindical quede, en buena medida, desactivado.
Sin embargo, en estos ltimos aos, en Espaa yen otros sistemas prximos, la huelga adquiere
nuevos perfiles, que corresponden a la bsqueda de nuevos espacios de actuacin. As, este instrumento se va a proyectar prioritariamente en el mbito de sectores estratgicos (con frecuencia pblicos) de la produccin y, sobre todo, de la distribucin de bienes y servicios. Ello presenta algn aspecto propio, hasta ahora no medular a la huelga. La huelga, apartede llevarse a cabo en mbitos
de empleo ms estable, incluso en mbitos de empleo mejor tratado, va a producir buena parte de
sus efectos negativos sobre los consumidores: as, en la sanidad, transportes y comunicaciones,
enseanza, etc.
Todo ello refleja -por sus causas y por sus efectos- una nueva politizacin de los conflictos,
de las huelgas, frente a los que los correspondientes aparatos pblicos -responsables, con frecuencia, de los serviciosafectados y, en todo caso, cuestionados por la incidencia social de los mismospresentan algn modo de desconcierto.
(31) Sobre dicha Sentencia, por todos, la obra de J. MAllA, T. SALA, F. VALDS y J. VIDA, Huelga, cierre patronal y
conflictos colectivos, Madrid (Civitas), 1982.

312

La Constitucin y el Derecho del Trabajo

Desde distintos mbitos doctrinales se ha venido, con frecuencia, reclamando una nueva regulacin capaz de limitar los efectos de la huelga en cuanto realizada en el marco de determinados servicios pblicos. En todo caso, parece importante tanto identificar las reas de actividad en las que el
ejercicio de este derecho pueda acompaarse de determinadas condiciones de ejercicio como, y sobre todo, una regulacin adecuada de los servicios mnimos. Como ha sealado la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993, de 29 de abril, la potestad gubernativa de dictar lasmedidas necesarias para garantizar en situaciones de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad se adecua a la Constitucin en cuanto el ejercicio de esta potestad est sometido a la jurisdiccin de losTribunales de Justicia. De otra parte, afirma la propia Sentencia, el concepto de servicio
esencial viene caracterizado no slo por la ndole de la actividad sino tambin por el resultado que
con dicha actividadsepersigue, coincidentecon la satisfaccin de derechos o bienes constitucionales
yen la medida y con la intensidad con que los satisfagan. Sin embargo, esta actitud despierta todo el
recelode los sindicatos, que ven en la misma la voluntad de limitar el ejercicio de la huelga en mbitos sin duda arriesgados, pero en los que sepuede seguir manifestando la fuerza sindical.
Del cierre patronal, por su parte, no puede decirse mucho. Despejadas las dudas de comienzo
sobre su inclusin o no en la Constitucin (en todo caso carece de identidad paralela al derechode
huelga), el marco del Real Decreto-Ley que venimos comentando, en su lectura tras la STC de 8 de
abril de 1981, ha sido marco suficiente para un fenmeno hasta el presente no excesivamente problemtico, cuando menos desde el punto de vista conceptual.

VIII.

EL ESTABLECIMIENTO DE SISTEMAS DE COMPOSICIN DE CONFLICTOS COLECTIVOS

Sin ignorar el significado de la negociacin colectiva en cuanto forma genuina de composicin

de los conflictos colectivos, nuestro modelo de relaciones laborales ha presentado, al menos hasta
hace apenas unos meses, una evidente dificultad en el establecimiento de cauces idneos, suficientemente flexibles, para la solucin tanto de los conflictos individuales como, y sobre todo, de los
colectivos.
Nuestrosistema de negociacin colectiva, en el sistema poltico anterior, sefue acostumbrando
a instituciones que, como las normas y laudosde obligado cumplimiento, suponan autnticas prtesis ortopdicas a las importantes limitaciones de la autonoma colectiva que dicho sistema supona. Por su parte, en lo que se refiere a los conflictos individuales, nuestras relaciones laborales han
presentado una clara judicializacin (pues la intervencin preceptiva de la llamada conciliacin
ante el SMAC carece, a estos efectos, de significacin), lo que viene generando no pocos problemas
y dilaciones, a pesar de la capacidad y diligencia de nuestros jueces sociales.
Ya desde los momentos de la transicin se trataron de desarrollar mecanismos de composicin
de conflictos colectivos (recogidos en el Real Decreto-Ley de 1977), ciertamente con un alcance
ms curativo, respecto de las huelgas que intentan evitar, que preventivo o funcional a un sistema
gil y fluido de autonoma colectiva. Eliminado del proyecto de Estatuto de losTrabajadores suTtulo IV, que trataba de dar una nueva regulacin-eiertamente poco innovativa- a este tema, hoy sigue en vigor la normativa de 1977, ajustada a la constitucionalidad por la ya referida STC de 8 de
abril de 1981.
La solucin autnoma de los conflictos, particularmente de los colectivos, ha estado muy presente en la concertacin social de los primeros aos de nuestra democracia: desde el Acuerdo Bsico Interconfederal de 1979 al Acuerdo Marco Interconfederal o al propio Acuerdo Econmico y Social. Sin embargo, a pesar de las ambiciosas declaraciones de estos textos, y dejando a un lado los

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Jaime Montalvo

mecanismos de solucin jurisdiccional o administrativa de dichos conflictos, slo cabe mencionar

las formulaciones especficas que contienen algunos convenios colectivos, fundamentalmente en la
resolucin de conflictos interpretativos respecto del contenido de los mismos, que suele reconocerse
a las Comisiones Mixtas de Aplicacin e Interpretacin del Convenio.
La carencia de una institucionalizacin autnoma de tales mecanismos componedores resultaba, no obstante, demasiado visible en una importante etapa de reconstruccin de nuestro sistema
de relaciones laborales. Por ello, en el seno del Consejo Econmico y Social, ya iniciativa propia, se
elabora y aprueba, con fecha 19 de octubre de 1994, el Informe sobre Procedimientos Autnomos
de Solucin de los Conflictos Laborales, documento de indudable calidad doctrinal y que constituye el antecedente bsico del sistema institucional adoptado por los interlocutores sociales apenas
unos meses despus (32).
En efecto, teniendo muy presentes los elementos fundamentales del Informe citado, el 25 de
enero de 1966, CEOE-CEPYME, por las organizaciones empresariales, y UGT y CCOO., por las sindicales, suscribieron un pacto para la creacin y desarrollo de un sistema de conflictos colectivos
laborales surgidos entre empresarios y trabajadores o sus respectivas organizaciones representativas, segn reza el artculo 1. del ASEC -Acuerdo para la Solucin Extrajudicial de Conflictos-.
Pacto que genera compromisos obligacionales para las organizaciones firmantes, que se comprometen a promover la adhesin o ratificacin al mismo por parte de sus afiliados en las respectivas
negociaciones colectivas planteadas en los distintos mbitos territoriales y funcionales.
De dicho Acuerdo se dio traslado al Gobierno, el cual suscribi con las organizaciones citadas
un Acuerdo Tripartito, de 18 de julio del mismo ao, por el que se habilitan los medios que hagan
posible la financiacin y ejecucin de este sistema. A partir de los citados Acuerdos se ha creado el
SIMA -Servicio Interconfederal de Mediacin y Arbitraje-, constituido como Fundacin y que tiene encomendada la gestin y tramitacin de los procedimientos de Mediacin y Arbitraje, sirvindose, a estos efectos, de las correspondientes listas de Mediadores y rbitros, designados a propuesta
de los propios Agentes Sociales.
El escaso tiempo de actuacin de este sistema no permite adelantar una evaluacin definitiva
respecto de su papel en el futuro de nuestras relaciones laborales. No obstante, creo que el establecimiento de este modelo componedor, fundamentado en la propia autonoma colectiva, abre importantes expectativas que no es posible desconocer. En todo caso, de la flexibilidad de sus procedimientos y de la capacidad de los Mediadores y rbitros designados depender el buen xito de esta
pieza que, al menos formalmente, viene a cerrar el Marco Institucional de nuestras Relaciones Laborales.

IX.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE El CONSEJO ECONMICO y SOCIAL

Sin pretender agotar el repaso de todos los preceptos e instituciones constitucionales que definen y perfilan nuestro nuevo modelo de relaciones laborales, quiero, sin embargo, mencionar sumariamente una institucin que tuvo un nacimiento difcil y que, a los seis aos de su creacin, busca
el pleno reconocimiento de un espacio propio en la conformacin de dicho modelo: me refiero al
Consejo Econmico y Social.
Nuestra Constitucin, en su artculo 131.2, establece que: El gobierno elaborar los proyectos
de planificacin, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Au(32) Sobre el proceso de creacin de un sistema autnomo de composicin de conflictos en nuestro pas, cfr. mi
estudio Significado de/ASEeen e/ Sistema espaa/ de re/aciones/abora/es, Madrid (ASEC), de inminente publicacin.

314

La Constitucin y el Derecho del Trabajo

tnomas y el asesoramiento y colaboracin de los sindicatos y otras organizaciones profesionales,
empresariales y econmicas. A tal fin se constituir un Consejo, cuya composicin y funciones se
desarrollarn por ley.
El tenor del precepto dice algunas cosas pero, desde luego, guarda los suficientes mrgenes de
ambigedad para permitir formulaciones de Consejos no necesariamente, ni siquiera sustancialmente, idnticos. De una parte, el concepto de planificacin, adems de suscitar fuertes recelos
ideolgicos, plantea importantes problemas de definicin competencia!. Si a eso aadimos la presencia en un organismo creado para asesorar y colaborar en esta tarea de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y econmicas y -aunque en una posicin equvoca y aparentemente poco relevante- a las propias Comunidades Autnomas, no resulta extrao que el diseo de tal Consejo resultase difcil de articular (33).
En todo caso, desde diversas posiciones doctrinales se vena demandando una frmula institucional de articulacin de los intereses econmicos y sociales (34). Las dificultades aparecan, no
obstante, a la hora de definir los cometidos y la propia composicin de un organismo de esta naturaleza, cuya necesidad se afirmaba con especial nfasis por las diferentes fuerzas polticas y sindicales.
Por fin, despus del cruce de borradores e intercambio de ideas con los propios interlocutores
sociales, la Ley 21/1991, de 17 de junio, aprueba el Consejo Econmico y Social, que se configura
como rgano para la participacin de los agentes econmicos y sociales en la vida econmica y
social, reafirmando su papel en el desarrollo del Estado social y democrtico de Derecho, como
reza su Exposicin de Motivos, en la que se seala tambin cmo al tiempo que cumple con esta
funcin constitucional, el Consejo Econmico y Social sirve de plataforma institucional permanente
de dilogo y deliberacin, en la medida en que constituye el nico rgano donde estn representados un amplio conjunto de organizaciones socioprofesionales.
Esta representacin, tanto de las organizaciones sindicales y empresariales como de aquellas
otras representativas de otros sectores sociales (agricultura, mar, consumidores, economa social), ha
determinado, sin duda, el importante papel jugado por este organismo en el desarrollo del dilogo
social en nuestro pas en estos ltimos aos. Slo desde este debate institucionalizado, con independencia de alcanzar o no resultados formalmente consensuados, pueden explicarse algunos de
los importantes progresos operados en el marco de las relaciones laborales. Y no es preciso recordar
este papel en temas tales como la Solucin Extrajudicial de Conflictos, antes mencionada; la propia
Reforma del Mercado de Trabajo, la insercin laboral de los discapacitados, por no mencionar otras
importantes cuestiones de inters en otros mbitos econmicos y sociales: la fiscalidad, la extranjera, la investigacin y desarrollo, etc., etc.
La posicin institucional del Consejo dista, no obstante, de la necesaria clarificacin. La presencia en el mismo de las organizaciones representativas de intereses econmicos y sociales debe seguir facilitando un clima de participacin y dilogo, sin menoscabo de la capacidad de los propios
agentes sociales de buscar cauces directos para la composicin de dichos intereses. Pero la estabilidad y autonoma de este organismo le sitan como un marco singular de reflexin, dilogo y negociacin de muchas cuestiones que, siendo de inters de los interlocutores econmicos y sociales,
desbordan el mbito ms reducido de las relaciones laborales.

(33) Losantecedentes de la constitucin del Consejo Econmico y Social en j. L. GARCA Ruiz, El Consejo Econmico y Social. Gnesis constituyente y parlamentaria, Madrid (CES), 1994. Asimismo, puede consultarse mi trabajo
Relaciones Laborales y Constitucin:Anotaciones a una dcada, en Estudios ofrecidos al Profesor AlonsoOlea, Madrid (MTSS), 1990, pp. 293 Y ss.
(34) Cfr. El modeloeconmico en la Constitucin espaola, Madrid (lEE), 1981, p. 447.

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/j

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LA CONSTITUCIN y

LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN

Juan Carlos Gonzdlez Herndndez

Profesor Titular de Ciencia Poltica y de la Administracin de la Universidad de Alcal de Henares

Sumario: 1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. LA DETERMINACIN CONSTITUCIONAL DE LAS ADMINISTRACIONES PBLlCAS-2. TEORA

y PRCTICA DE LA CiENCIA ADMINISTRATIVA: a) Las percepciones tericas. b) Las propuestas prcticas: algunas reflexiones sobrelacapacidad transformadora de las tcnicas de gestin.

1.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES. LA DETERMINACIN CONSTITUCIONAL

DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS

Establecer con rigor y alguna lgica las relaciones existentes entre Constitucin y Ciencia de la
Administracin resulta una tarea delicada que requiere, junto a una seria fundamentacin epistemolgica, una buena dosis de imaginacin creativa.
Para cumplir esta tarea me parece imprescindible, en primer lugar, ordenar los conceptos a los
que me referir y, en segundo lugar, caracterizar la posicin de la Ciencia Administrativa en el mbito material del orden constitucional de nuestro pas.
Hace casi medio siglo, [ohn GAUS afirmaba que una teora de la administracin pblica significa en nuestro tiempo tambin una teora de la poltica (1), lo que nos obliga a plantearnos el contenido tcnico-doctrinal, o programtico, de nuestro ordenamiento constitucional en orden a establecer las reglas de referencia polticas y pblico-administrativas que deban aplicarse tanto a la concrecin conceptual de la Ciencia de la Administracin como al anlisis de su potencial capacidad tcnico-gestora en el desarrollo de las polticas pblicas (2).
Por consiguiente, el orden conceptual que me parece imprescindible exige precisar cul es la
concrecin constitucional de la/s Administracin/nes Pblica/s.
Desde un punto de vista estricto, tcnico-jurdico, parece claro que nuestra Constitucin disea
un modelo pblico-administrativo que configura un conjunto de organizaciones homogneas, de relevancia constitucional, institucionalizado de acuerdo a la ley y sometido al control ya la direccin
poltica del Gobierno.
Ahora bien, no cabe entender dicho conjunto de organizaciones como entidades clnicas. Ms
an, el principio de homogeneidad que se deduce del 103.1 CE Y que ha sido claramente precisado
por la SIC 8511983, de 25 de octubre, implica la necesaria adecuacin de todas las Administraciones pblicas a los principios generales que se infieren del modelo constitucional, entendido como
regla de referencia de la que no pueden prescindir los operadores polticos en ulteriores procedimientos de reforma o creacin de entidades administrativas.
(1) Vid. J. GAUS, Trends in the theory of public adrninistration, en Public Administration Review (1 0/3), 1950.
(2) Sobreestas cuestiones, que disponen de una enorme bibliografa, cabe referirse, entre otros, a los trabajosde
R. BAN Y E. CARRILLO (comps.), La nueva Administracin pblica, Alianza Ed., Madrid, 1997; M. BAENA DEL ALCZAR,
Curso de Ciencia de laAdministracin, Tecnos, Madrid, 1996 (3.a ed.); J. CHEVALLlER yO. LOSCHAK, Ciencia Administrativa (2 vols.), INAP, Madrid, 1986; R. GOM y J. SUBIRATS (coords.), Polticas pblicas en Espaa. Contenidos, redes de actores y niveles de gobierno, Ed. Ariel, Barcelona, 1998.

317

Juan Carlos Gonzdlez Herndndez

Si mantenemos el enfoque jurdico-poltico, podemos apreciar que los principios enunciados en
el 103 CE informan no slo a los distintos rganos que integran la Administracin General del Estado (sean de carcter Central, Perifrica o Local), sino tambin a los rganos propios de las Administraciones autonmicas, a los de las Administraciones no territoriales (Corporaciones e Instituciones
Pblicas) y a los de las administraciones de los rganos constitucionales (desde la administracin de
justicia hasta la administracin electoral, p. ej.).
En este sentido, los condicionamientos constitucionales respecto de la organizacin pblico-administrativa se estructuran merced a dos sistemas de principios: uno de carcter organizativo (orgnico) y otro de carcter funcional (o de actuacin) (3).
El primero integra los principios de jerarqua, de coordinacin, de desconcentracin y de descentralizacin. De estos principios se derivan predeterminaciones que aluden a la diferenciacin entre rganos polticos y rganos administrativos, precisando el sistema de relaciones entre ellos y traducindose en el deber de obediencia -STS de 13-5-86-. El segundo presupone, a nivel de actuacin, los principios de objetividad, de eficacia y de participacin (4).
En definitiva, creo razonable admitir que nuestro ordenamiento pblico-administrativo, sumado
a las crticas doctrinales respecto de los principios generales y normativamente derivados que antes
alud, contempla la existencia de un conjunto de elementos enormemente dispares, tanto por su naturaleza como por la eficacia funcional de sus fines. En efecto, por un lado, tenemos el fin propiamente dicho, que es el de servir con objetividad a los intereses generales. Por otro, nos encontramos
con un requisito general de toda actividad administrativa, cual es el sometimiento pleno a la ley yal
Derecho. Y finalmente, hay que sealar que la eficacia, la jerarqua, la descentralizacin, la deseencentracin y la coordinacin, son modalidades tcnicas de actuacin o, si se quiere, principios de
organizacin, que pueden ser combinados libremente..., con vistas a la mejor consecucin del fin
propiamente dicho (5).
En todo caso, es preciso distinguir netamente entre las exigencias restrictivas del Derecho administrativo -admitiendo su pleno carcter normativo- y las pretensiones, a veces exageradas, de la
Ciencia de la Admiministracin -que puede llegar a un positivismo extremo o maximalista-.
y aqu debo admitir la dificultad que reviste intentar cohonestar la lgica formal, de carcter deduc(3) Tal como indica LVAREZ CONDE, lasAdministraciones Pblicas en nuestro pas estn reguladas por unaserie de
normas de carcter plural que incluyen, incluso,disposiciones residuales preconstitucionales (as, p. ej., la Ley9/68, de
5 de abril, reguladora de los secretos oficiales). Entre lasms recientes, que expresan una vocacin referencial e informadora del ordenamiento general, cabe destacar la Ley30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de lasAdministraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y la ley 6/1997,de 14 de abril, de Organizacin y
Funcionamiento de la Administracin General del Estado, LOFAGE. Sinembargo, ninguna de estas dosdisposiciones, en
especial la primera, han sido capaces de construiruna regulacin normativa unitaria que afecte al conjunto de lasAdministraciones. Vid. E. LVAREZ CONDE, Curso de Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, 1997,vol. 11, pp. 234 Yss.
(4) Es cierto que an no disponemos de una teora general de los rganos administrativos que resuma coherentementelasestructuras del sistema en funcin de parmetros de eficienciamateriales, que acteen base a la racionalidad
poltica que debe alcanzarel sistema pblico estatal, y que no se diluya en una catarata de principios generales, frecuentemente contradictorios entre s. Baste recordar, como ejemplo, que en nuestro ordenamiento -103 Y 105 CEcabederivar, del principio de organizacin, losde jerarqua, coordinacin, desconcentracin y descentralizacin; y del
de actuacin, los de objetividad, eficacia y participacin. Y aqu esmenester dilucidar un par de problemas nadabalades y que entorpecen singularmente la eficacia de la gestin: por una parte, estos principios, son por su naturaleza
simples declaraciones dogmticas o determinan consecuencias jurdicas?; y, por otra, todos los enunciados que sededucen de ellos tienen la consideracin de autnticos pricipios? En esta lnea, la teora administrativa debera resolver las
contradicciones entrejerarqua y descentralizacin, a la vez que reconocer que los conceptos de eficaciay de objetividad no expresan valores trascendentes.
(5) C, E. LVAREZ CONDE, op. cit., p. 238.

318

La Constitucin y fa Ciencia de fa Administracin

tivo y base normativa, con la lgica dialctica que requiere el anlisis de la dinmica de las sociedadescapitalistas postmodernas.
y esto nos lleva a precisar dos cuestiones, fundamentales en la crtica del enfoque tcnico-jurdico de la Administracin Pblica, antes de entrar en el anlisis de la prctica terica de la Ciencia
Administrativa: una relativa a cuestiones de mtodo y otra que pone de relieve lasfijaciones restrictivas dogmtico-ideolgicas.
Por lo que se refiere a las cuestiones metodolgicas, creo relevante considerar que lasdistinciones entre lo poltico y lo administrativo se establecen en base a criterios deterministas de naturaleza
jurdica, lo que invariablemente lleva a escindir el procedimiento administrativodel proceso poltico
de satisfaccin de las demandas sociales. Y ello porque, frente a la capacidad gestora de la Ciencia
Administrativa, se esgrime el monopolio (pseudo) tcnico-jurdico de una rbita de gestin burocrtica cerrada y de un mbito jurisdiccional excluyente. Recordemos que el ncleo dogmtico-referencial de los tratados de DerechoAdministrativo serefierea la determinacinde estructuras gestoras, a
la accin pblica y al control de actos y de resoluciones, pero todo ello con la finalidad, a veces tautolgica, de mantener en funcionamiento un sistema normativo autodefinido (6).
Las fijaciones restrictivas dogmtico-ideolgicas nos devuelven a la vieja polmica sobre la divisin entre tareas polticas y tareas adminitrativas. y nada hay ms alejado de la realidad que pretender separar el procedimiento administrativo del poltico, excepto si pretendemos establecer un concepto procesal de la poltica. Y esto, a todas luces, sera excesivo. Claro que si separte de una sacralizacin ideolgica del Estado, y no de una concepcin lgico-racional del conjunto de instituciones
y de fines sociales, polticamenteactuados, que expresa, podemos justificar la legitimidad autoinducida de la concepcin normativa de la accin pblica estatal.
Abundando en lo anterior, cabe poner de manifiesto cmo las modernas teoras sobre la eficiencia de,la gestin pblica huyen, metodolgicamente hablando, del encorsetamiento iusadministrativista y, merced a la convergencia de los postulados socialdemcratas y neoliberales, insisten en que
los dogmas que deben serprecisados sebasan en la correctaexpresin de tres principios fundamentales: a) la creencia en un sistema autgeno, o espontneo, diferente al de una organizacin y cuyas
normas o leyes obedecen a normas de distinta naturaleza y especie; b) la desmitificacin (desacralizacin) del concepto de justicia social-distributiva-, que slo adquieresentidoen el sistema de la
organizacin y que es ajena por completo, casi se dira que incompatible, con el orden espontneo
de la Gran Sociedad -Adam SMITH- o de la Sociedad Abierta -POPPER-, y c) el convencimiento
de que el modelo institucional democrtico desarrollado, que acepta la integracin, en un mismo
cuerpo representativo, de las funciones de gobierno y las normativas, lleva necesariamente a la
transformacin del orden espontneo de una sociedad libre en un sistema sometidoal arbitrio potestativo de alguna coalicin de intereses establecidos.
En mi opinin, estas disfuncionalidades se manifiestan cuando se confunde el origen formal de
la ley con las disposiciones organizativas, entendidas las primeras como conjunto de reglas de juego
(6) En esta lnea, cabeadmitir que el mtodo jurdico tiene un carcter esencialmente deductivo y que unade las
pretensiones, no muy lograda por cierto, de la ciencia jurdica radica en incluir en sus anlisis elementos queprovienen
de experiencias empricas; y esto no slo resulta innecesario sino, adems, insuficiente. En efecto, como indican CHEVALlIER y LOSCHAK (op. cit., tomo 1, p. 70), oo. la explicacin requiere un esfuerzo de sistematizacin quepermita, a partir de la observacin de la realidad, peroalejndose de ella, formular hiptesis tericas susceptibles de explicar dicha
realidad. Esta sistematizacin slo puede realizarse con ayuda de una conceptualizacin de lo real para la que los conceptos jurdicos se revelan inadecuados: no han sido construidos con vistas a aprehender fenmenos concretos, sino
con la intencin de deteminar el rgimen jurdico aplicablea estos fenmenos y de hacerfuncionar de manera coherente un sistema de normas jurdicas.

319

Juan Carlos Gonzdlez Herndndez

social, como normas de comportamiento que no garantizan necesariamente conductas regulares y
que seatienen a principios de Derecho privado, y las segundas como normas que buscan fines concretos y se articulan sobre principios de mando-obediencia, tpicos del mbito pblico. Esta confusin seproducecuando seconsidera como ley a todos losproductos que emanan de la actividad legislativa, tendencia que viene reforzada por el neopositivismo jurdico, olvidando o desconociendo
que el carcter de ley, en sentido propio, slo sepuede admitir respecto de aquellas normas que expresan deseos ciertos de una colectividad social y que, mediante su observacin, permiten la existencia pacfica del individuo en la comunidad. Por el contrario, las medidas estatales que buscan el
orden ideal slo producen tensiones y reducen la libertad y la iniciativa individual, lesionando en ltima instancia el bienestar general.
As, el neopositivismo jurdico del que adolece la teora administrativa, cuando se la predica
como Derecho Pblicoexclusivo del Estado, no sloes incapaz de ofrecer unaexplicacin racionalfinalista de las causas que inducen la intervencin estatal, introduciendo una mayor confusin respecto de la naturaleza de las normas de comportamiento en relacin con las de organizacin, sino
que, adems, postula doctrinas en cuyos esquemas el Derecho se resiste a las influencias derivadas
de manifestaciones de exigencia sociales y econmica.
Frente a estas posturas, que no comparte la Ciencia de la Administracion, si se admite por esta
disciplina la considerable influencia que posee unateora del anlisis socioeconmico del Derecho,
lo que permite el desarrollo de corrientes metodolgicas cuya aplicacin requiere de importantes
ajustes tericos y doctrinales (7).

2.

TEORA y PRCTICA DE LA CIENCIA ADMINISTRATIVA

a)

Las percepciones tericas

Al iniciarse el ltimo terciode este siglo se han producido acontecimientos econmicos y sociales de tal magnitud que no pueden resolverse mediante la aplicacin lineal de los remedios keynesianos. La crisis fiscal del Estado se manifiesta en toda su intensidad ante la dificultad de cubrir el
gasto pblico por la simpleva impositiva, lo que provoca un evidente recelo desde diferentes sectores ciudadanos ante la mayor presencia e intervencin del sector pblico en la vida social.
La crtica al intervencionismo estatal se intensific notablemente, trascendiendo los espacios especficamente empresariales, y llegando a ocupar a buena parte de los polticos y acadmicos. Se
critic con ardor, como an se hace, lo que se entenda como intervencin excesiva del Estado en
tanto que actor econmico, estimando que el aumento desmesurado del gasto pblico, junto a una
gestin estatal ineficaz y excesivamente onerosa, eran corresponsables del incremento de la inflacin (8).
A partir de losochenta, las contraofensivas del sector privado inducen a la mayora de los pases
del rea capitalista occidental a implementar un conjunto de polticas de ajuste para tratar de contener y reducir los desequilibrios bsicos de la economa, plantendose, como primeras medidas, la
reduccin de la presencia y la injerencia estatal en el sistema, la flexibilizacin del mercado de tra(7) Sobre estas cuestiones, ver, entreotros, Michael SAN DEl, Liberalism and the limits oi justice, Cambridge University Press, New York, 1982.
(8) Vid., en general, lasconsideraciones de Carlos BERZOSA, Es posibleuna poltica econmica progresista?, en
Sistema, n.os 80/81, Madrid, 1987.

320

La Constitucin y la Ciencia de la Administracin

bajo y la reconversin de los sectores artificialmente amparados por polticas sociales gubernamentales. Se trataba, en suma, de devolver al mercado su papel de asignador de recursos, liberndole de
cualquier determinacin intervencionista.
Desde esta ptica, cabe interpretar el sentido de una poltica econmica ms racional como el
conjunto de medidas necesarias para incrementar la eficacia y la rentabilidad social de un sistema,
partiendo de criterios tcnicos, bien es cierto, pero sin olvidar los servicios sociales que precisa la
comunidad (9). Esto ltimo es especialmente relevante si tenemos en cuenta que desmantelar, sin
ms, el Estado del bienestar cuestionara tanto la capacidad de los Estados democrticos para resolver los problemas de crecimiento como los de integracin social.
Por ello, se tienden a arbitrar procedimientos que operen con una doble naturaleza; por una
parte, continuar implicando a los actores de la sociedad civil en el proceso de toma de decisiones
socioeconmicas mediante pactos sociales de amplio consenso; por otra, reducir el margen de maniobra de las decisiones pblicas, ampliando el de las privadas y su correspondiente campo de influencia. De esta forma, si mediante el primer procedimiento se consigue corresponsabilizar a los
actores sociales y asegurar el cumplimiento de las estrategias de ajuste, por medio del segundo se
puede conseguir una gradual devolucin a la sociedad civil de los mbitos hasta ese momento penetrados por el Estado.
Los crticos socialdemcratas combaten estas tcticas, tachadas de neoliberales, aduciendo que
los trminos y los fundamentos doctrinales usados no permiten hablar de retorno de la sociedad civil
ni de devolucin de responsabilidades, sino, por el contrario, de una estrategia de descarga que se
apoya tanto en la desestatalizacin y privatizacin -o desregulacin- de los servicios pblicos
como en posibilitar una estructura pura y funcional de mercado, respetando sus propios procesos de
autorregulacin. De esta forma interpretan la estrategia neoliberal como un mecanismo sistemtico
de reduccin de complejidad, en el sentido de activar descargas del sistema poltico que permitiran
derivar las responsabilidades por las demandas y pretensiones sociales no satisfechas al propio mercado y no al Estado (10).
Optando por posiciones apartadas de todo extremismo, nuestra reflexin se orienta hacia un
modelo que permita racionalizar las decisiones polticas, que siempre inciden de una u otra forma
en el mbito socioeconmico, abrindolas a ms actores, dotados de mayor capacidad de decisin.
Es decir, capacitando a los actores sociales, y en especial a los lderes sindicales y empresariales,
para concluir acuerdos, tomar y ejercitar decisiones que reciban el apoyo de la autoridad gubernamental, y no.que sean previamente determinadas o condicionadas por sta (11).
Se tratara, por consiguiente, de reducir el margen de ambigedad entre el espacio pblico esta(9) Cf.V. PREZ DAZ, El retorno de la sociedad civil, en Papeles de Economa Espaola, n." 27, Madrid, 1986.
(10) Este debate an permanece abierto. Vid., por ejemplo, lostrabajos contenidos en Sistema, n.? 49, monogrfico sobre Retorno o disciplinamiento de la sociedad civil!, Madrid, 1987.
(11) Esta afirmacin no supone que los grupos de inters y/o de presin dispongan de igualo mayorlegitimidad
poltica que los representantes parlamentarios y los gobiernos que surgen de procesos de eleccin directos y peridicos. Pero s llamar la atencin sobre la posicin que ocupan en la estructura socioeconmica yel nivel de influencia
poltica que poseen tales fuerzas sociales. De ah que sea muy recomendable reflexionar sobre la importancia de las
instituciones de intermediacin -Consejos Econmicos y Sociales, p. ej.- no sloen losprocesos de formacin de los
consensos funcionales, de coyuntura, sino tambin y sobre todo como elementos coadyuvantes para la formulacin
tantode polticas concretas como de planificaciones de medio y largoplazo, capaces de orientary satisfacer racionalmente lasdemandas razonables que expresa la sociedad civil. En torno a estos problemas, vase Anne O. KUEGER, Political economy of politicy reform in developing countries, MIT, Bastan, Massachusetts, 1993,y, en general, lasreflexiones de James N. ROSENAU en Turbulence in world politics. A theoryof change and continuity, Princeton Univ. Press,
Princeton (N.J.), 1990.

321

Juan Carlos Gonzdlez Hemdndez

tal, como monopolio del Gobierno, y el espacio social, donde subsisten importantsimas entidades
de naturaleza eminentemente privada. Estas estrategias, a nuestro juicio, permitiran un mayor rendimiento de la gestin de los Estados democrticos, asegurando mejores posibilidades de crecimiento
econmico real y ampliando la capacidad del sistema para implementar mecanismos de integracin
social, lo que, en ltimo lugar pero no menos importante, redundara en beneficio de la estabilidad
estatal y ayudara a resolver el problema de la ingobernabilidad.
En esta lnea, debemos considerar que las actuales sociedades democrticas se debaten en un
sistema de contradicciones abstractas, donde se enfrentan las tendencias que propugnan distintos
grados de privatizacin de lo pblico y una total autonoma del espacio social con aquellas otras
proclives a admitir distintos grados de intervencin del Estado en el mbito social de lo privado, para
que ste opere como elemento corrector de asimetras y garantice la justicia social.
Este fenmeno parte del desarrollo del Estado social de Derecho y se instituye merced a la emergencia de una nueva esfera pblica, en la que, como seala GARCA PELAYO, el Estado y la Sociedad
han dejadode ser sistemas autnomos autorregulados y se han transformado en dossistemas fuertemente relacionados entre s mediante relaciones complejas con factores que estn fuera de los respectivos sistemas, y con un conjunto de sistemas interrelacionados que hacen que el sistema estatal
y el sistema social tengan que ser considerados como parte de un metasistema; esto es, desde la
perspectiva de un sistema ms amplio en el que cada uno de los trminos sirve a finalidades complementarias y posee cualidades y principiosestructurales igualmente complementarios (12).
La configuracin de esta nueva esfera pblica ha implicado un proceso creciente de absorcin
de la vida social por parte del Estado que, dentrode la doctrina liberal, le ha merecido el nombre de
Estado intervencionista. Por consiguiente, es preciso tomar alguna postura frente a la intervencin
del Estado en las relaciones socioeconmicas para poder formular y, eventualmente, construir cualquier modelode anlisis crtico tcnico-administrativo.
En efecto, cualquier hecho social revela una relacin entre dosabstracciones que tienen el mismo objeto: el ser humano. En uno de los dos extremos de la relacin est el individuo aislado, yen
el otro, el conjunto de individuos agrupados en colectividad. En este sentido, la antinomia individuo-Estado cubre la unidad del problema social (13).
La relacin entre lo individual y lo colectivo ha sido uno de los puntos de reflexin sobre los
que continuamente ha insistido a lo largo de la historia el pensamiento poltico, econmico, social y
jurdico. El antagonismo entre el Estado liberal y el intervencionismo, entre el sistema econmico
del capitalismo y el del socialismo, entre la sociologa nominalista y la colectivista y entre el Derecho Privado y el Pblico..., no son sino exponentes de la diferente consideracin que aquellos valores han tenido en las distintas corrientes ideolgicas (14).
Es decir, la determinacin de lo que debe considerarse como esfera pblica y esfera privada se
sita en el campo de lo poltico y, por tanto, en funcin de la ideologa dominante en una sociedad
y momento dados.
Las relaciones entre lo pblico y lo privado, entre el Estado y la sociedad, se han contemplado
desde dos pticas antagnicas. Por una parte, las correspondientes a la visin liberal y neoliberal y,
por otra, las correspondientes a la perspectiva intervencionista. Por supuesto, entre ambas posiciones
se producen distintos intentos de sntesis de carcter intermedio que han dado origen, entre otras, a
la llamada economa mixta sobre la que se articula el modelodel Estado Social.
(12) Cf, M. GARCA PELAVO, Las transformaciones del Estado Contemporneo, Alianza Ed., Madrid, 1980,p. 114.
(13) Vid. Bernard CHENOl, Organisation conomique de l'tat, Dalloz, Pars, 1965,pp. 8 Yss.
(14) Vid. Pedro DE MIGUEL GARCA, Consideraciones en torno a lo pblico y lo privado, en Revista de DocumentacinAdministrativa, n.? 154, Madrid, julio-agosto 1973,p. 7.

322

La Constitucin y fa Ciencia de fa Administracin

y de aqu surge la solucin conocida como principio de subsidiariedad, que, basada en una posicin maximalista del liberalismo, permite resolver en favor de las instituciones pblicas la delimitacin de las esferas de accin del individuo y del Estado en la realizacin de aquellas actividades
consideradas como no esenciales para la consecucin de los fines pblicos. As, los viejos dogmas
liberales que negaban la condicin de sujeto econmico al Estado se han corregido o evaporado en
la medida en que se impone el intervencionismo estatal.
El principio de subsidiariedad presupone dos aspectos esenciales: uno, negativo, por el que el
Estado no puede suprimir la libertad de la iniciativa privada y para cuya garanta se establecen lmites a su actuacin; otro, positivo, segn el cual la vida econmica corresponde principalmente a la
iniciativa privada, principio que es compatible con la obligacin de los poderes pblicos de asegurar
el bien comn y la justicia social. Esto, a la vez, implica que la intervencin estatal es legtima cuando la iniciativa de los particulares sea insuficiente o entrae un abuso que ponga en peligro la consecucin de los ideales sociales (15).
En definitiva, podemos apreciar que las transformaciones derivadas del desarrollo de las sociedades modernas alteran la sociedad civil, implicando cambios en las motivaciones subjetivas de los
individuos en un doble sentido:
a) Por una parte, suponen una crisis de tolerancia en las bondades del sistema que afecta sobre todo a los sectores intermedios de la sociedad que, si bien son beneficiarios del Bienestar, tambien contribuyen, a veces ms que proporcionalmente, a su sostn, soportando presiones fiscales
crecientes.
b) Por otra parte, estas transformaciones tambin suponen un decremento de los lazos de solidaridad que mantienen integrado el sistema, advirtindose tendencias negativas respecto de la solidaridad intergeneracional y con terceros no ciudadanos. (As se aprecia en las manifestaciones de
individualismo extremo y en los brotes racistas y xenfobos, p. ej.)
De ah que, para una mejor comprensin de la dialctica Estado-Sociedad Civil, sea preciso
adoptar una doble perspectiva, que integra sendos enfoques de carcter poltico-material y jurdicoformal (16).
Desde el enfoque poltico-material, las relaciones entre sociedad civil y Estado, para alcanzar
un grado razonable de armona, precisan tanto una compensacin de desventajas como la inclusin
generalizada de los ciudadanos en el mbito poltico.
La compensacin de desventajas trata de equilibrar situaciones asimtricas derivadas de la distinta posicin -social, econmica, cultural- que los sujetos ocupan en la estructura social, adjudicando unos mnimos generalizados.
La inclusin, dice LUHMANN, supone la incorporacin global de la poblacin a las prestaciones
-tanto sociales como polticas- que ofrecen los distintos sistemas funcionales de la sociedad, sin
que ello implique garantizar como pretensiones jurdicas todos los aspectos de la vida. La inclusin
hace referencia, de un lado, al acceso a esas prestaciones y, de otro, a la dependencia que de stas
van a tener los distintos modos de vida individuales; en efecto, por el crecimiento de las demandas
sociales, las vas de reconocimiento y acceso a las prestaciones funcionales, que no siempre son objeto de garanta material por el Estado, llegan a entenderse como procedimientos automticos para
(15) En este sentido, Luis SNCHEZ AGESTA, El principio de la funcin subsidiaria, en Revista de Estudios Polti-

cos, n.O 121,Madrid, pp. 45 Yss.

(16) Vid., en general, las reflexiones que sobre las relaciones entre el poder normativo y la sociedad de masas
hacePietro BARCELLONA en su libro Dalla Stato sociale al/o Stato immaginario, Bollati Boringhiere ed., Torino, 1994.

323

Juan Carlos Gonzdlez Herndndez

actuar la pretensin de un derecho; derivado de lo anterior cabe apreciar, en trminos generales, que
la obtencin de la prestacin supone que se creen situaciones de dependencia. Y estas situaciones se
experimentan como un sentimiento de desigualdad efectiva de posibilidades, frente al principio de
igualdad funcional (17).
En este sentido se pretende que el principio de igualdad funcional, que opera por inclusin al
incorporar a toda la poblacin, no slo garantice objetivamente el disfrute de la capacidad jurdica,
de la proteccin legal, de la propiedad, de la educacin, de la sanidad, del acceso a los sistemas de
previsin..., sino que tambin asegure subjetivamente el mantenimiento acrecentado del bienestar
individual.
No obstante, la reduccin del sentimiento de desigualdad efectiva slo se podra conseguir merced a un aumento continuado de los niveles de vida y de las prestaciones estatales, junto con la previsin de soluciones para los nuevos problemas sociales que vayan surgiendo. Pero atribuir tal responsabilidad y exigencia prospectiva slo a los poderes pblicos parece, cuando menos, excesivo, y
en ningn caso reducira el nivel de dependencia de los ciudadanos respecto del Estado, si stos no
se convierten en sujetos activos que protagonicen y expresen los intereses, tanto generales como
particulares (sectoriales), de su respectiva organizacin social (18).
Aqu cabe apreciar cmo la inclusin poltica de los ciudadanos -tanto activa (participacin
poltica y social) como pasiva (seguridad jurdica)- transforma el sentido y el contenido de las relaciones Sociedad-Estado en los modelos de Bienestar, convirtindolo en un bien jurdico indeterminado y de difcil delimitacin.
Lo anterior nos lleva a la segunda parte del problema, que se manifiesta desde un enfoque jurdico-formal y normativo. Aqu, las relaciones entre los mbitos pblico -Estado- y privado -sociedad- se materializan en la estructura de un sistema de derechos que los sectores sociales reivindican, reclaman y exigen frente al Estado, a veces de forma reactiva y/o compulsiva. Esto ocurre
cuando el bienestar trasciende su naturaleza abstracta de proyecto social colectivo y se identifica
con la generalidad de los derechos subjetivos.
Sin embargo, que los ciudadanos posean un inters directo en relacin a las necesidades que
experimentan (la vieja procura existencial) no los legitima activamente para expresar tales deseos
como pretensiones susceptibles de tutela judicial. Ahora bien, resulta sumamente difcil, desde el
punto de vista del inters poltico de los partidos, centrado en el mantenimiento de clientelas, manifestar claramente que los derechos econmicos y sociales, fuera de las excepciones tasadas, slo expresan contenidos de relevancia constitucional, pero no instituyen obligaciones jurdicas especficas
que deban ser atendidas por el Estado, ni cabe accin jurisdiccional alguna para su procura. Tales
demandas sociales slo pueden ser interpuestas y actuadas en el espacio poltico, y merced a una
determinada voluntad poltica reivindicativa de los sujetos que las pretenden (19).
(17) Vid. N. LUHMANN, Teora poltica en el Estado del Bienestar, Alianza Universidad, Madrid, 1993. En el sentido en que habla LUHMANN debemos considerar tambin el concepto de exclusin. En efecto, en la medida en que va
realizndose la inclusin, irn desapareciendo aquellosgruposque no participen de la vida social o slo lo hagan marginalrnente -ibidem, p. 48-, lo que implica una autoexclusin ms o menos consciente, que adopta la forma de
protesta marginal, contracultural y alternativa, o bien puedesuponerla exclusin impropia, de carctertcito, que afecta a individuos y gruposapticos, propensos a actitudes anmicas.
(18) Sobre estas cuestiones, como teorizacin general, resulta interesante la polmica entre liberales y cornunitaristas; vid. al respecto los trabajos contenidos en el libro, que coordinan Stephen MULHALL y Adam SWIFT, El individuo
frente a lacomunidad, Eds. Temas de Hoy, Madrid, 1996.
(19) Todas estas cuestiones estn muy lejos de resolverse satisfactoriamente aun en la teora. Como referencia general, esconveniente ver el libro de Anthony GIDDENS, Mas all de laderecha y laizquierda, Ed. Ctedra, Madrid, 1994.

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La Constitucin y la Ciencia de la Administracin

El modelo que subyace en nuestro ordenamiento constitucional, por concluir con una referencia
prxima, se caracteriza por la primaca del principio de libre competencia, que resulta plenamente
compatible con la pluralidad de modelos econmicos que admite nuestra jurisprudencia constitucional. Como indica LVAREZ CONDE, estaramos en presencia de la llamada economa social de
mercado (...) que, sin suponer una negacin de la libre competencia, introduce importantes mecanismos correctores a los postulados defendidos por el capitalismo liberal, viniendo a sealar que los
poderes pblicos asumen una funcin transformadora de la realidad social y econmica (20).
En efecto, una interpretacin extensiva del art. 53.3 de nuestra Constitucin permite deducir,
como hace la mayor parte de la doctrina, que los principios rectores de la poltica social yeconmica tienen el valor de autnticos preceptos constitucionales, y esto supone la inadmisibilidad de
aquellas polticas pblicas que acten praeter legem desvirtuando su contenido esencial, lo que, a
reserva de las responsabilidades polticas que impliquen, permitira recurrir en procura de su tutela
constitucional (21).

b)

las propuestas prcticas: algunas reflexiones sobre la capacidad transformadora

de las tcnicas de gestin

El proceso de modernizacin, implcito en el desarrollo de nuestra sociedad, hace evidente

cmo el incremento de las mltiples y complejas relaciones de los factores econmicos, sociales y
polticos exige disear nuevas estrategias estatales para que la Organizacin Pblica pueda mantener su funcin de elemento coordinador e impulsor de aqullos.
En este sentido, las bases del estudio sobre los contenidos sustanciales y materiales de las tcnicas de gestin pblico-estatales, evitando la simple exposicin formal de instituciones y servicios,
deben orientarse hacia los siguientes objetivos primarios:
Desde una perpectiva msgeneral, pero no exenta de originalidad, resultan interesantes los trabajos de Robert FOSSAERT,
Le monde au 21 side. Unethorie des systeme mondiaux, Librairie Artheme Fayard, Pars, 1991, y de Alain MINe, Le
nouveau Moyen Age, Gallimard, Pars, 1993. Entre nosotros, podemos referirnos a los recientes trabajos de Xos Carlos
ARIAS, La formacin de la poltica econmica, Civitas, Madrid, 1996, y al de Caries BOIX, Partidos polticos, crecimiento
e igualdad. Estrategias econmicas conservadoras y socialdemcratas en laeconoma mundial, Alianza Univ., Madrid,
1996, donde se mantiene la tesis que afirma cmo los entornos institucionales afectan a los resultados econmicos,
pero no los determinan de tal modo que diferentes gobiernos y partidos pueden desarrollar polticas econmicas contrapuestas, que responden a distintosprincipios redistributivos y coalicioneselectorales, y que son resultado de consensos bsicos, influidos por el ambiente internacional,y no simplemente de conflictos de intereses materiales.
(20) Vid. Enrique LVAREZ CONDE, Curso de Derecho Constitucional, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1996.
(21) En nuestro ordenamientotienen potencial acomodo muy distintosmodeloseconmicos, ya que de la Constitucin slo sederivan unoscriterios bsicos que han de aplicarse con carcter unitario. (Asse indica en la STC de 28
de enero de 1982, que recoge el sentidode los votos particulares unidosa la precedente de 16 de noviembrede 1981.)
Ahora bien, cabra preguntarse sobre la legitimidad de aquellos modeloscuyas polticas econmicas supongan un
deterioro generala lesiones subjetivas para los derechos derivados de los valores y los principios esenciales del orden
constitucional, y cuya aplicacin desvirtesu contenido esencial, los conculquen o desnaturalicen. Considrese que
tales criterios hay que deducirlos del sentido del Prembulo; de los contenidos implcitos en los arts. 128, 131, 138 Y
139 Y de los objetivos econmicos que seindican en los arts. 40, 130 Y ss. de la Norma Fundamental y, adems, de lo
previstoen los arts.7, 8, 11, 12 Y 13 de la CartaSocial Europea.
Sobre estas cuestiones, vanse los trabajos de J. L. SERRANO, Algunas hiptesis sobre los principios rectores de la
poltica social y econmica, en Revista de Estudios Polticos, n.?56; P. GARRIDO, El valor constitucional de los principios rectores, en Revista Vasca de Administracin Pblica, n." 40; M. BASSOLS COMA, Constitucin y sistema econmico, Madrid, 1985; J. L. CASCAJO, La tutela constitucional de 105 derechos sociales, Madrid, 1989; M. ARAGN, Las libertades econmicas y Estado Social, Madrid, 1995.

325

Juan Carlos Gonzdlez Hernndez

En primer lugar, asumir que el trabajo terico no debe resumirse a una redefinicion de modelos
y procedimientos ni tampoco a un simpleanlisis estructural formal.
En segundo lugar, reconocer la necesidad de referirse al papel de la sociedad civil y a su interaccin como sujeto activo en el sistema de relaciones con las organizaciones estatales, mediante
la participacin de sus agentes ms representativos en el proceso, y no concebirla simplemente
como un mero destinatario de un producto.
En tercer lugar, considerar que un programa serio y riguroso de formacin en administracin y
gerencia pblica no satisface sus objetivos con simples referencias a la mejora de la eficacia en la
actuacin de las instancias gubernamentales, ni tampoco con meras regulaciones fiscales. Resulta
imperativo por ello incluir en el programa todas las ramas del poderpblico ya que la estabilidad de
las polticas pblicas, sobre todo las econmicas, as como la satisfaccin de las demandas de los
ciudadanos, exige una estructura de gestin, integrada por agentes pblicos, que acte de manera
representativa, eficazy eficiente, a la vez que permeable y gil.
Y, por ltimo, aunque sea precisamente lo ms importante, hay que partir del convencimiento
de que el proceso de descentralizacin que estn experimentando las Administraciones pblicas supone el trnsito de unaestructura centralista a otra que integra distintas estructuras pblicas, descentralizadas o autnomas y dotadas de enorme independencia funcional. Pero ello no implica per se
que las distintas Administraciones se encuentren mas prximas ni al ciudadano ni a la comunidad, ni
que existan procedimientos eficientes que utilicen la capacidad de losgrupos sociales para coadyuvar en la gestion y satisfaccin de las demandas.
Por el contrario, se hace preciso activar programas de trabajo que, comenzando por el anlisis
de lasestructuras pblicas centrales, sirva para entender lasnecesidades y requerimientos de modernizacin de las Administraciones. Pero sin olvidar que, sea cual fuere la forma de organizacin territorial, los lmitesimpuestos por nuestra Constitucin no toleran que se renuncie al ejercicio de competencias sustanciales, como son la regulacin jurdica -originaria- de la Administracin Pblica
y el establecimiento de procedimientos-gua, en tanto que normas objetivas de referencia para actuar los procedimientos de gestin pblica. Tales cuestiones cabra resumirlas en los principios de
unidad en la diversidad y de racionalizacin funcional originaria, que deben ser compatibles con
una gestin derivada, sea simplemente descentralizada o de carcter autnomo.
Estas precisiones nos llevan a considerar como objetivos generales del anlisis tcnico-administrativo los siguientes fenmenos principales:
1) La consolidacin de la capacidad gubernamental para que acte como agente coordinador
de los intereses de los distintos sectores econmicos y sociales, residiendo en l la funcin de diseo, planificacin y promocin de las polticas pblicas.
2) La transformacin de la tradicional funcin multifactica del Estado y su tendencia hacia el
desarrollo directo de innumerables proyectos, en una funcin orientadora, promotora y estimulante
de cuantos proyectos sean susceptibles de ejecucin cooperativa, y donde participen activamente
los actores sociales para procurar la satisfaccin racional y eficaz de las demandas susceptibles de
cogestin.
3) La tendencia hacia la potenciacin de la comunidad social, evitando las polticas que simplemente subsidian carencias de forma paliativa.
4) La transformacin de losobjetivos que persiguen las polticas pblicas, entendiendo que stos se satisfacen por aquellos eficientemente alcanzados y no simplemente por el cumplimiento, seguimiento, de las formalidades procedimentales y reglamentarias. En este sentido hay que entender

326

La Constitucin y la Ciencia de la Administracin

que los objetivos que se persigan determinan los procedimientos y, si fuera necesario, las modificaciones reglamentarias quese requieran y no al contrario, pues la ley est para el ciudadano y no ste
para la ley, como bien deca DANTE en Oe Monarchia.
En este sentido, ya que los ciudadanos deben ser la fuente de legitimidad poltica del Estado y
los naturales beneficiarios de sus servicios, no cabe entenderlos como objetos de control por parte
de la autoridad, sino como sujetos polticos. Y nunca, simplemente, como clientes civiles, ya que el
ciudadano serelaciona con el Estado mediante normas de Derecho pblico que no cabe asemejar ni
confundir con las relaciones civiles de clientela. y estas cuestiones, por concluir (22), nos permiten
establecer lo que, a nuestro juicio, seran las tres exigencias bsicas de un sistema administrativo racionalmente estructurado:
Primera, orientar la funcin pblica a la satisfaccin de necesidades, lo que implica una desintoxicacin burocrtica que acabe con hbitos procedimentales obsoletos y disfuncionales.
Segunda, incrementar la capacidad gubernamental de prospectiva, analizando las tendencias
que se aprecian en la sociedad civil para prevenir anticipadamente los problemas, y no tratar de
contenerlos con soluciones coyunturales.
Tercera, transformar los mtodos de organizacin y de gestin pblicos, haciendo desaparecer
las jerarquas burocrticas y aproximndolos a aquellas tcnicas gerenciales que permitan una accin participativa de los actores sociales y la satisfaccin verificable de las demandas de los administrados.

(22) junto con las obras colectivas, ya citadas, La nueva Administracin pblica y Polticas pblicas en Espaa,
que coordinan, respectivamente, R. BAN Y E. CARRillO Y R. GOM Yj. SUBIRATS, resultan sumamente tiles para profundizaren los temas de los que me he ocupado los trabajos contenidos en los nmeros monogrficos de las revistas
Gestin y Anlisis de Polticas Pblicas (n," 9, mayo/agosto 1997), INAP, Madrid, y Revista Vasca deAdministracin Pblica (n,? 45, mayo/agosto 1996), IVAP, Oate, dedicado el primero al anlisis de lasAdministraciones pblicas del siglo XXI (Espaa en perspectiva comparada) y el segundo a los procesos de modernizacin administrativa. Asimismo, no
pueden dejar de citarse otras contribuciones, como la ya clsica de Charles E. LINDBLOM, El proceso de elaboracin de
polticas pblicas, MAP, INAP, Madrid, 1991,Ylostrabajos ms recientes de nuestra literatura, como seran, entreotros,
los de L. PAREJO ALFONSO, Eficacia y administracin, MAP, INAp, Madrid, 1995; A. EMBID IRUIO, El ciudadano y laAdministracin, MAP, INAP, Madrid, 1996; j. SUBIRATS, Anlisis de polticas pblicas y eficacia de la Administracin, MAP,
INAP, Madrid, 1994; L. TORRES YV. PINA (coords.), Privatizacin de empresas y descentralizacin de servicios pblicos,
AECA, Madrid, 1998.Asimismo, para un anlisis comparado, vase OCDE, La gestion publique travers les diffrents
niveaux d'administration, Eds. de I'OCDE, Pars, 1997.

327

LA CONSTITUCIN y

EL DERECHO CML

Jos Luis de los Mozos

Catedrtico de Derecho Civil

Sumario: 1. Los DERECHOS FORALES Y LA CONSTITUCIN: 1. Generalidades. 2. Sistema del Derecho foral. 3. Desarrol1o legislativo de 105 Derechos forales.-II. LA CONSTITUCIN COMO NORMAJURDICA y LA CUESTiN DE LOS ((PRINCIPIOS GENERALES DEl
DERECHO.- 111. APLICACIN DE LA CONSTITUCiN y REFORMAS LEGISLATIVAS EN ELLA INSPIRADAS: 1. Personas y derechos de la
personalidad. 2. Matrimonio. 3. Filiacin, patria potestad, minora de edad, incapacidades y tutelas. 4. Derecho patrimonial general(propiedad, bienes, contratos). 5. Rgimen econmicomatrimonial. 6. Derechode Sucesiones.-BIBlIOGRAFA SUMARIA.

Con motivo de la promulgacin de la Constitucin espaola de 1978, tan esperada en los medios jurdicos, se han producido tambin importantes cambios en Derecho civil, perdiendo el venerable Cdigo civil de 1989 aquel carcter que, casi en exclusiva, anteriormente tena como elemento fundamental, segn se deca, de la constitucin jurdica de la Nacin espaola, y que actualmente, en menor medida, todava comparte con la Constitucin en cuanto sta se lo permite o reconoce implcitamente, como por el hecho de que algunos principios constitucionales imponen la
adaptacin a los mismos de la regulacin positiva contenida en el Cdigo en algunas instituciones,
animadas de un espritu coincidente, y todo ello sin olvidar la eficacia que la propia Constitucin alcanza, por s misma, como norma jurdica.
Aqu, en el breve espacio de que disponemos, vamos a ocuparnos fundamentalmente de los
cambios que en el Derecho civil se han producido, como consecuencia de la Constitucin, siguiendo un orden sistemtico tradicional en la dogmtica civilstica ya travs de las instituciones ms importantes reguladas por el Cdigo civil y sus Leyes complementarias. Sin embargo, algo hay que decir de la Constitucin como norma jurdica, para entender muchos de los cambios que se han producido en el mbito propio del Derecho civil y, en relacin con ello, diferenciar tambin principios
constitucionales de los principios generales del Derecho de que habla el Cdigo civil, pues la
cuestin se ha prestado en la doctrina a algunos equvocos que es preciso aclarar. Por otra parte, es
obligado tambin referirnos, en primer trmino, al tema de la coexistencia de ordenamientos jurdicos civiles en el conjunto del ordenamiento civil espaol; en una palabra, a la relacin entre el Cdigo civil Y los Derechos forales o particulares de determinados territorios. Empezaremos, pues, por
razones sistemticas, por esta ltima cuestin.

1.

Los

1.

Generalidades

DERECHOS fORALES Y LA CONSTITUCIN

La cuestin de los Derechos forales la plantea la Constitucin sobre nuevas bases, al constituirse
el Estado como Estado de las Autonomas, debido al reconocimiento al derecho de las nacionalidades y regiones a su propia autonoma, dentro de la indisoluble unidad de la Nacin espaola (art. 2.

329

Jos Luisde los Mozos

CE). Esto supone que cada Comunidad Autnoma podr asumir unas competencias, a travs del respectivo Estatuto de Autonoma (art. 147 CE), sobre determinadas materias, generalmente de ndole
administrativa o, ms propiamente, materias administrativas y fronterizas entre el Derecho civil y
el Derecho administrativo, entre las que no se menciona a la legislacin civil, stricto sensu (art. 148
CE). Sin embargo, el art. 149.1 CE, al determinar las competencias que corresponden al Estado sobre
las que especifica la regla 8.a, dice que ste tiene competencia exclusiva sobre la legislacin civil,
sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las Comunidades Autnomas de los
derechos civiles, forales o especiales alldonde existan.
Quiere esto decir que la Constitucin deja la cuestin foral en la misma situacin en que la encuentra, lo cual no puede ser ms lgico y ms prudente, por otra parte, habidacuenta las especialidades, con todas sus resonancias, de la cuestin foral. Por tanto, las Comunidades Autnomas podrn en la esfera de su competencia proceder a la conservacin, modificacin y desarrollo de los
Derechos forales, alldonde existan, pero no inventarse o tratar de restaurar un Derecho particular,
en otrapoca existente, pero que, en el momento de promulgarse la Constitucin, ya no exista. Una
interpretacin amplia de esta norma, en favor de los Derechos particulares, se aprecia en la STC
121/1992, de 28 de septiembre, al reconocer la competencia de la Comunidad Valenciana, para regular los arrendamientos histricos, no como trasposicin o prolongacin de su competencia en
materia de agricultura (art. 148.1.7. a CE), lo que sera muy discutible, sino como costumbre que, al
ser incorporada a la Leyautonmica, se torna en Derecho legislado, lo que constituye un subterfugio
inadmisible. Un juicio parecido merece la STC 8811993, de 12 de marzo, por el valor que atribuye
al trmino desarrollo utilizado por la norma constitucional, aunque la cuestin debatida sea un
tanto balad, por tratarse de la equiparacin de los hijos adoptivos con los hijos por naturaleza, en
Aragn.

En segundo lugar, la propia Constitucin, en el precepto citado (art. 149.1.8.a ), considera competencia exclusiva del Estado, a rengln seguido de lo ya expuesto, en todo caso -dice-Ias reglas
relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, relaciones jurdico-civiles relativas a las
formas del matrimonio, ordenacin de los registros e instrumentos pblicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinacin de las fuentes del
Derecho. Con lo que, de esta manera, determina, constitucionalmente, lo que vena llamndose

Derecho civilcomn y general.

Esto afecta, sin embargo, a dosesferas distintas: la de las leyes generales, anteriores y posteriores
al Cdigo civil, en cuanto contienen materias que son propias del Derecho civil o que, de alguna
manera, al mismo afectan (Ley hipotecaria, del Notariado, Registro Civil, Leyde Aguas, de Montes,
de Minas, de Costas, Leydel Suelo, de Arrendamientos rsticos y urbanos, etc.), que venan aplicndose a todo el territorio nacional, las cuales, en cuanto normas de Derecho civil, se hallan ahora amparadas, totalmente o en parte, por la reserva expresada en favor de la competencia exclusiva del Estado, mientras que habr otras de ndole administrativa que, sin perjuicio de los dispuesto en el precepto referido, lo estn tambin por lo dispuesto en los arts. 131 y 132 CE, dependiendo, en lo dems, del reparto concreto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas,
amparado por el arto 148 CE. Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 149 y 150 en favorde la competencia estatal.
La otra esfera aludida se refiere a las fuentes del Derecho y al Derecho supletorio. En relacin
con las fuentes del Derecho, la norma constitucional antes citada no admite lugara duda. No puede
quererdecir que las fuentes del Derecho de cada Derecho foral dependen exclusivamente de ste y,
por tanto, de sus Comunidades Autnomas respectivas, a pesar de que la doctrina foralista, antes de
la Constitucin, se orientaba en este sentido, para defender la irreductibilidad de un Derecho co330

La Constitucin y el Derecho Civil

mn particular propio y que evitara el drenaje quede las especialidades de los Derechos forales haba producido la aplicacin de la relacin Derecho comn-Derecho particular, aparte de algunos
excesos verbales legislativos que no son del caso: como la precedencia de la costumbre sobre la ley
en Navarra. Pero la opcin constitucional es clara en este punto y los temores de los foralistas a que
hemos aludido vienen solventados, perfectamente, por la nueva redaccin del art. 13.2 del Cdigo
civil, al que ms adelante volveremos a aludir y en el que est contemplado expresamente el tema
de los Derechos comunes particulares. Por lo dems, la posicin del Cdigo civil, como Derecho supletorio, queda reforzada por lo dispuesto en el art. 149.3 CE, como una norma de cierre del sistema, que dispone, con carcter general: El Derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autnomas.
Con ello la cuestin foral queda globalmente en la misma situacin y puede decirse que sta se
constitucionaliza. Lo nico que ha cambiado es la prdida definitiva de toda esperanza por conseguir en el futuro la unidad legislativa que todava animaba a los promotores del Congreso de Derecho civil de 1946,peroque en el momento de la reforma del ttulo preliminar, en 1973y 1974,ya se
daba por perdida, y esto tiene lugaren unos tiempos en que los cambios sociales y econmicos han
hecho perder actualidad a las soluciones del Derecho foral yen que la globalizacin de la vida jurdica marca otras tendencias, bien que el deseo, muy plausible, de mantener propias identidades
haga posible lo uno y lo otro, un pluralismo jurdico-civil que, en definitiva, resulta enriquecedor y
que es propio de la tradicin jurdica nacional, a la que todo Derecho civil debe de prestar la mxima atencin.

2.

Sistema del Derecho foral

El sistema de los Derechos forales o especiales vienedefinido por el art, 149.1.8.a CE, el cual,
por su contenido y por sus referencias bastante explcitas, est constitucional izando no slo la norma del art. 13 Cc., sino todo su ttulo preliminar, conforme la redaccin dada al mismo por la Ley
3/1973, de 17 de marzo(texto articuladoaprobado por Decreto de 31 de mayo de 1974). Dicho precepto dispone que: Las disposiciones de este ttulo preliminar, en cuanto determinan los efectos de
las leyes y las reglas generales para su aplicacin, ascomo las del ttulo IV del Libro 1, con excepcin de las normas de este ltimo relativas al rgimen econmico matrimonial" tendrn aplicacin
general y directa en toda Espaa. Precepto que guardaba esta cautela, a la que alude su inciso segundo, como medio de preservar los Derechos comunes particulares. Lo que, actualmente, ya no
es necesario despus de las reformas llevadas a cabo por las Leyes de 13 de mayo y 7 de julio de
1981, en materia de regmenes econmico-matrimoniales, matrimonio y divorcio y aparte de otras
materias que ahora no son del caso. Por su parte, el prrafo segundo del art. 13 dispone: En lo dems y con pleno respeto de losderechos especiales o forales de las provincias o territorios en queestnvigentes, regir el Derecho civil como supletorio, en defecto del que lo sea en cada unade aqullas, segn sus normas especiales. Que vuelve a abundar, y aqu con carcter general, en las mismas razones.
Esto por lo que se refiere a las esferas normativas, Derecho civil comn y general y Derechos especiales o forales. En lo dems, la aplicacin del sistema depende de una modalizacin del estatuto personal de los espaoles, a travs de la vecindad civil (arts. 14 a 16 Cc.), segn el primero de
los citados artculos, prrafo primero: La sujecin al Derecho civil comn o al especial o foral se
determina por la vecindad civil. No depende, por tanto, de la territorialidad, como ha tenido ocasin de decir la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC 156/1993, de 6 de mayo. Del propio

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Jos Luisde los Mozos

modo, la STC 226/1993, de 8 de julio, mantiene que el Estado ostenta la competencia exclusiva sobre las normas para resolver losconflictosde leyes, optando la Constitucin por un sistema estatal y,
por tanto, uniformedel Derecho civil interregional, ms de acuerdo con la igualdad de todos los espaoles que proclama el art. 14 CE.

3. Desarrollo legislativo de los Derechos forales

La entrada en vigor de la Constitucin ha dado lugar a la reforma de las legislaciones forales, a
saber:
a) Aragn.-La Compilacin de Aragn de 1967 ha sido modificada por Ley de 2 7 de mayode
7985 Yposteriormente por Leyde 29 de marzo de 7995, en materia de sucesin intestada, y Leyde
25 de abril de 7998, sobre la equiparacin de los hijos adoptivos.
b) Baleares.-La Compilacin de Baleares de 1961 ha sido modificada por el Decreto legislativode 6 de septiembre de 7990 Yposteriormente por la Leyde 20 de octubre de 7993, para adaptar
su art. 2 a la STC de 6 de mayo de 1993, antes aludida.
c) Catalua.-La vocacin catalana por la legislacin es bien patente y contradice todo lo que
dijo don Manuel Durn y Bas, en el siglo XIX. Primero semodifica la Compilacin de 7960, por Decreto legislativo de 79 de julio de 7984. Despus se reforma por diversas leyes (de 16 de marzo de
1990, de 9 de julio de 1990, de 27 de abril de 1991, de 13 de diciembre de 1991 y 30 de diciembre
de 1991). Hay que tener en cuenta tambin el Cdigo de Sucesiones porCausa de Muerte, aprobado
por Leyde 30 de diciembrede 1991, que ha modificado la Compilacin en materia de sucesiones,
de acuerdo con las Leyes de 25 de mayo de 1987, sobre sucesin intestada, de la misma fecha, sobre
reservas legales, y de 9 de abril de 1990, sobre legtimas. Siendo de observar, junto a una buena actualizacin de algunas instituciones catalanas, una cierta recepcin del Derecho italiano, sin duda
para resaltar, convenientemente, el hecho diferencial. Otras modificaciones sobre relaciones patrimoniales entre los cnyuges (Ley de 30 de septiembre de 1993), tutela e instituciones tutelares (Ley
de 29 de julio de 1996) y potestad del padre y de la madre (Ley de 29 de julio de 1996) han quedado integradas en el Cdigo de familia, aprobado por Ley de 15 de julio de 1998. Fecha en la que se
aprueba, simultneamente, la Ley de uniones estables de pareja, de amplio espectro, aunque no regula el mnage a trois. Tampoco hay que olvidar la Ley de 29 de noviembre de 1991, sobre garantas posesorias sobre cosa mueble.
d) Calicia.-La Compilacin de 7963 ha sido modificada por la Ley de 10 de noviembre de
1987, que ha sido derogada por la Leyde 24 de mayode 7995, que da nueva redaccin a la Compilacin de Derecho Civil de Calicia, que todava mantiene vigente la mejora del tercio y quinto de las
Leyes de Toro de 1505, entreotras curiosas particularidades.
e) Navarra.-La Compilacin o Fuero Nuevo de Navarra de 1973, aprobada por Ley de prerrogativa del Jefe del Estado, en el rgimen anterior, ha sido modificada por Leyforal de 7 de abril de
7987.
f) Pas Vasco.-Como es sabido, en la Comunidad del Pas Vasco, integrado por el territorio de
lasProvincias Vascongadas, el Derecho civil foral se extiende nicamente a la tierra llana enVizcaya
y a los municipiosde l.lodio y Aramayona, en lava, donde rega el fuerodeVizcaya, yen el Territorio de Ayala, por lo que se refiere a esta provincia, quedando fuera Guipzcoa, que, en el ao 1200,
opta por el Derecho castellano, y todos los territorios no comprendidos entre losanteriores. Este criterio es mantenido por la Compilacin de 7959, siendo sta derogada por Leyde 7 de juliode 7992

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La Constitucin y el Derecho Civil

que promulga lo que denomina Compilacin de Derecho civil foral del Pas Vasco, y derogando otra
anterior que se ocupaba de la equiparacin de los hijos a efectos sucesorios (Ley de 18 de marzo de
1988). La ley lleva a cabo una reforma prudente, diramos que demasiado prudente, de las arcaicas
instituciones forales vizcanas (comunicacin foral, troncalidad, etc.). Hubiera sido mejor iniciar un
camino para su modernizacin. Todava peor son los intentos por ampliar el mbito de aplicacin
del Derecho foral (arts. 10, 11 Yconcordantes), aunque no seextiende a Guipzcoa, sin perjuicio de
que haga alguna referencia a las costumbres vigentes en aquel territorio (atribucin del casero,
mediante la mejora en cosa cierta y determinada, aprovechamientos forestales y de pastos, etc.) que
no ha sabido desarrollar. Por lo primero, que es claramente inconstitucional, el Gobierno interpuso
recurso anteel Tribunal Constitucional.

11.

LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURrDICA y LA CUESTiN

DE lOS PRINCIPIOS GENERALES Del DERECHO

Aunque este tema es tratado, con toda autoridad, en otra parte del presente libro, hayque hacer
respecto del mismo algunas reflexiones, por la incidencia particular que tieneen relacin con el Derecho civil.
Como es sabido, en otro tiempo, segn ensean losconstitucionalistas, lasConstituciones, fuera
del mbito de la organizacin de los poderes del Estado, slo contenan una serie de principios, generalmente de carcter programtico, que necesitaban, para hacerse realidad normativa, de su ulterior concrecin legal. Actualmente, el panorama ha cambiado, puesto que la Constitucin espaola
de 1978se ha apartado de aquel modelo, como sedemuestra en diversos preceptos de la misma (art.
9.1; art. 53.1 y 2; arts. 161 a 163 y Disposicin derogatoria J."). Por otra parte, la Constitucin no
slo es una norma jurdica, sino la norma fundamental, lex superior o norma normarum. Es decir,
como expresin de la soberana del pueblo espaol, constituye el pacto social queconfigura todos
los poderes del Estado, su ejercicio y el mbito de las libertades y derechos fundamentales. En cuanto norma jurdica superior, de ella derivan todas lasdems, puesto que las que no se hallende acuerdo con la Constitucin quedan derogadas, apareciendo como fuente de las fuentes del Derecho,
ya que todas las dems se deben adaptar a ella en lo sucesivo, tanto en cuenta a su proceso de formacin como en cuanto a su contenido, siendo nulas si contradicen los preceptos de la Constitucin
-arts. 161.1.a) y 164 CE-o
En consecuencia, hemos de tener en cuenta este doble carcter de la Constitucin. Por una parte, como norma jurdica es de aplicacin directa, sin necesidad de su ulterior desarrollo legislativo,
en materia de derechos fundamentales y libertades pblicas (art. 14 y Seccin primera del cap. 11 del
Ttulo 1) y de lo que, ms adelante, daremos cuenta en relacin con materias concretas de Derecho
civil. Por otra parte, el reconocimiento y ejercicio de tales derechos fundamentales y libertades pblicasse halla bajo el amparo ordinario y bajo el amparo constitucional (art. 53.2 CE). Adems, siendo la ley fundamental y la fuente de las fuentes del Derec.io, todas las dems leyes estn a ella supeditadas (control constitucional) y, por ello, inspira todo el ordenamiento jurdico, que debe ser entendido, en su totalidad, de acuerdo con la Constitucin, sin que ello implique trivializaciones o
simplificaciones, olvidando el rigor de lo singular y de lo concreto.
De esta suerte, al suministrar la Constitucin criterios valorativos, despliega una amplia funcin
principal. Pero, de todos modos, en su eficacia normativa, en relacin con la legislacin ordinaria
(Cdigo civil, leyes complementarias o especiales), hay que distinguir dos planos totalmente distintos: cuando se trata de la tutela de los derechos fundamentales y libertades pblicas, a que antes nos

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Jos Luis de los Mozos

hemos referido, donde se despliega su supremaca con toda eficacia; y cuando se trata de los principios rectores de la vida social y econmica (cap. 111 del Ttulo 1), que slo podrn ser alegados
ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, por
ms que tales principios informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los
poderes pblicos (art. 53.3 CE). Todo ello, sin perjuicio de que aquellas leyes puedan y deban ser
reformadas y, entretanto, cuestionadas de inconstitucionalidad (art. 163 CE).
Al haber propiciado la Constitucin el juego de los principios, nos interesa, especialmente, ponerles en relacin con los principios generales del Derecho de que habla el art. 1. del Cdigo civil, por ser stos unapieza fundamental en la construccin del Derecho civil. Ante todo, recordemos
que el precepto citado y casi todo el ttulo preliminar han quedado constitucional izados, por las referencias que a ellos contiene la propia Constitucin, como anteriormente hemos visto. Ahora bien,
estos principios generales del Derecho (art. 1.1. y 4. Ce.) no se pueden equiparar toutcourta los
principios constitucionales, pues en la Constitucin hay principios (como los contenidos en la
Seccin primera del captulo 11 del Ttulo 1) que son propiamente normas, incluso normas supralegales, de aplicacin directae inmediata y, adems, de obligado cumplimiento por todos. Mientras
que los principios rectores de la vida social y econmica no tienen ms que un valor programtico, aunque puedan ser utilizados con fines interpretativos, pero siempre de tipo secundario, pues el
juez se ve obligado a aplicar la ley o a plantear la cuestin de inconstitucionalidad.
Entremedias de unos y otros quedan los principios generales del Derecho, que tienen rango
de fuente, aunque en cierto modo subsidiaria, pero que su funcin es ms amplia, porque acompaan a las normas jurdicas, por su propia naturaleza, en cuanto forman parte del ordenamiento
implcito y no formulado. Por aquello de buscar analogas, se sitan en un lugar parecido al que
tienen los derechos y deberes de los ciudadanos, en cuanto que, respecto de los primeros, la
Constitucin responde a su carcter garantista. Efectivamente, la Constitucin no deroga la tradicin
jurdica nacional, en la que estn presentes tanto los principios sistemticos, en tanto aqulla o las
leyes no les hayan modificado, como los altiora principia, principiosdel Derecho natural y de la tradicin histrica tanto como del constitucionalismo moderno, y que tienen su reflejo en la Constitucin misma, en la tradicin sobre la que ella misma seasienta y que proclama a travs de sus principios. Y es que la Constitucin, como se ha dicho certeramante, por un lado, no es el huevo csmico de que deriva todo el Derecho, como sucede, sealadamente, con el Derecho civil, el cual no
puede entenderse sin la dimensin de su indudable historicidad; mientras que, por otro, aunque
derive de races distintas que el Derecho constitucional, no es un sistema cerrado, por lo que la
Constitucin establece, respecto del Derecho privado, singulares preceptos tutelares -garantistas-,
lneas directivas y funciones de impulso, tratando por las primeras de proteger a sus instituciones de
un vaciamiento de contenido por parte de la ley, como sealadamente sucede con el matrimonio, la
propiedad y la herencia, mientras que, por otra parte, un Derecho civil que se basa en la proteccin
de la personalidad y de la autonoma privada constituye por s mismo, ya que stos son fundamentales valores constitucionales, un desarrollo congruente de los principios constitucionales, segn expresa K. HE55E.

111.

APLICACiN DE LA CONSTITUCIN y REFORMAS LEGISLATIVAS EN ElLA INSPIRADAS,

EXPUESTAS EN UN ORDEN SISTEMTICO

Para ello vamos a seguir ms un mas docendi habitual que el propio orden sistemtico del Cdigo civil, que no agota toda la materia del Derecho civil, como es sabido.
334

La Constitucin y el Derecho Civil

1.

Personas y derechos de la personalidad

La rbrica derechos de la personalidad, que la doctrina civilstica haba venido desarrollando

desde el primer tercio del presente siglo, se ha visto notablemente enriquecida y ampliada por la
Constitucin (arts. 10, 14, 15 a 29 y 53.2) Y por las normas que la desarrollan, teniendo en cuenta
que, segn el arto 10, han de ser interpretados de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
Espaa. Es cierto que la materia rebasa el Derecho civil, pues tiene aspectos polticos, penales, procesales, sindicales, etc., de los que aqul no se ocupa, pero aun desde el punto de vista estrictamente civil, la materia se ha completado extraordinariamente, teniendo inters su estudio desde este ngulo, por ms que se haya integrado, toda ella, en una disciplina ms amplia. Confirma lo expuesto
la Ley orgnica 1/1982, de 5 de mayo, sobre proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen. Sin olvidar tampoco la anterior Ley orgnica 7/1980, de 5
de julio, sobre libertad religiosa.
En cuanto a nacionalidad y extranjera, aparte de los preceptos constitucionales (arts. 11 a 13) y
del arto 149.1.2. a, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de nacionalidad yextranjera, hay que tener en cuenta la Ley orgnica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades
de losextranjeros en Espaa, habida cuenta que el arto 13.1 CE reconoce que los extranjeros gozarn
en Espaa de las libertades pblicas que la Constitucin garantiza y que la citada Ley desarrolla en
tal sentido. Por otra parte, la Ley 18/1990, de 7 de diciembre, reforma la nacionalidad, dando en
parte nueva redaccin a los preceptos del Cdigo civil (arts. 17 a 28).
Por lo que se refiere a las personas jurdicas, dejando a un lado los partidos polticos, los sindicatos de trabajadores y las asociaciones de empresarios, colegios profesionales, empresas pblicas y
entes pblicos, que tambin tienen personalidad jurdica, la Constitucin se refiere expresamente a
las asociaciones (arte. 22) y a las fundaciones (arte. 34). En cuanto a las asociaciones, la Constitucin organiza directamente el derecho de asociaciones, derogando parcialmente la Ley de 24 de diciembre de 1964 y su Reglamento (aprobado por Decreto de 7 de junio de 1965), quedando subsistente en todo lo dems. En cuanto a las fundaciones, para las de competencia estatal, la Ley de
Fundaciones, de 24 de noviembre de 1994, desarrolla ampliamente el precepto constitucional, ampliando su espectro tradicional al amparar a las organizaciones constituidas sin nimo de lucro.
Esta Ley ha sido modificada parcialmente por las Leyesde 30 de diciembre de 1994 (disposicin adicional l Z."), de medidas fiscales, administrativas y de orden fiscal, y de 27 de diciembre de 1995, sobre impuesto de sociedades, y complementada por el Reglamento de fundaciones de competencia
estatal (RD de 23 de febrero de 1996) y por el Real Decreto de 1 de marzo de 1996, que crea el registro de fundaciones. Aparte de ello, existen desarrollos legislativos muy interesantes en el mbito
de las CC.AA.
En cuanto al reconocimiento de la personalidad jurdica civil de la Iglesia Catlica, rdenes,
Congregaciones, Asociaciones y otras entidades y fundaciones religiosas, rige el arto 1.1.3 y 4 del
Acuerdo entre el Estado espaol y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979; y sobre fundaciones religiosas de la Iglesia Catlica es aplicable el Real Decreto de 8 de febrero de 1984.

2.

Matrimonio

La Constitucin se refiere al matrimonio en el arto 32, pero el sistema matrimonial viene condicionado no slo por este precepto, sino tambin, como es evidente, por otros preceptos constitucio-

335

Jos Luisde los Mozos

nales (arts. 10, 14, 16, ete.), por lo que, con anterioridad a las reformas legales pertinentes en desarrollo de la Constitucin, en este particular, fue objeto de aplicacin inmediata. As, la Instruccin de
la Direccin General de los Registros y del Notariado sobre matrimonio civil de 26 de diciembre de
1978. Efectivamente, bajo el imperio del Derecho anterior, para contraer matrimonio civil haba que
demostrar la acatolicidad de los contrayentes, lo cual era, una vez promulgada la Constitucin, incompatible con sus principios; por ello, la citada instruccin considera que han de entenderse modificados en el sentido indicado los arts. 42 y 86 Ce., lo mismo que los preceptos concordantes que
los desarrollan del Reglamento del Registro civil; por tanto, los jueces y cnsules encargados del
mismo deben autorizar los matrimonios civiles de las personas que lo deseen sin indagacin o declaracin alguna sobre las ideas religiosas de los contrayentes. Posteriormente, la Resolucin de la
DGRN de 14 de febrero de 1980, revocando el auto apelado, autoriza la celebracin del matrimonio civil de un ordenado in sacris. En la prctica, la aplicacin directa de la Constitucin en esta materia se generaliza mucho antes de promulgarse las leyes de reforma.
Para dictar stas, y teniendo en cuenta que la materia estaba sometida al rgimen concordatorio,
haba que llegar antes a un modus vivendi con la Santa Sede. ste se alcanza con el arto VI del Acuerdo antes mencionado, encontrando su desarrollo legislativo en la Ley de 7 de julio de 7981. Esta Ley
reforma todo el ttulo IV del Libro I del Cdigo civil, estableciendo una nueva disciplina en materia
de matrimonio e introduciendo ampliamente el divorcio. En relacin con el matrimonio se ha modificado el viejo sistema matrimonial pero sin llegar a establecer un sistema de matrimonio civil nico, que hubiera sido lo ms lgico, puesto que se permite su celebracin en forma religiosa y, por
tanto, en forma cannica, matrimonio al que se reconocen efectos civiles (arts. 60 y 80), pero como
se deduce de estos preceptos y tambin de los arts. 49.2. y 59, ante el ministro de cualquier confesin religiosa inscrita (RR.DD. de 9 de enero de 1981 Y 16 de septiembre de 1994). Debiendo tenerse en cuenta las Leyes 24, 25 Y 26/1992, de 10 de noviembre, relativas a los acuerdos con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas, la Federacin de Comunidades Israelitas y la Comisin Islmica de Espaa. De este modo, se ha pasado materialmente a un sistema facultativo mltiple, aunque formalmente por acatamiento del principio de la unidad de ley y de jurisdiccin, proclamado
por la Constitucin, el Cdigo contempla (arts. 49 y 59) un nico matrimonio con formas distintas, al
que se aplican por igual las normas relativas a la nulidad, separacin y divorcio, con la salvedad del
reconocimiento de las sentencias de nulidad dictadas por los tribunales eclesisticos de la Iglesia
Catlica (art. 80 Ce.). Por lo dems, hay que tener en cuenta que las disposiciones adicionales de la
citada Ley regulan aspectos procesales a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.
Igualmente, como consecuencia de la Ley de 7 de julio de 1981, han desaparecido del ttulo IV
del Libro I del Cdigo todos aquellos preceptos que en su redaccin originaria (arts. 59 y 66) contenan normas que hacan referencia, de una u otra manera, al rgimen econmico matrimonial por
lo que tena sentido la norma del art. 13.1 Ce. al establecer el sistema de los Derechos forales y que
ahora ha quedado vaca de contenido, en cuanto se refiere a este tema.

3.

Filiacin, patria potestad, minora de edad, incapacidades y tutelas

Con la redaccin dada al art. 108 Ce. por la Ley de 13 de mayo de 7981 la paternidad y la filiacin tienen lugar por naturaleza y por adopcin; la filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o
extramatrimonial. Pero, de acuerdo con la Constitucin, todos los hijos son iguales, por imperativo
del art. 14, Y todos merecen los cuidados de la paternidad responsable (art. 39.2 y 3 CE); por ello, el
propio art. 108.2 dice que la filiacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva, surten

336

La Constitucin y el Derecho Civil

los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo. Por todo lo cual se organiza de
manera distinta la determinacin y prueba de la filiacin (arts. 112 a 116 Ce.) y se permite, ampliamente, la investigacin de la paternidad (art. 39.2 CE), mediante toda clase de pruebas, incluso las
biolgicas (art. 127 Ce.), y de acuerdo con las normas de los arts. 128 a 130 Ce. y las especficas
para la reclamacin e impugnacin (arts. 131 a 135 y 136 a 141 Cc.). Por lo dems, la patria potestad se desarrolla por la propia ley citada, dando nueva redaccin a los preceptos del Cdigo civil,
acentuando ms el carcter de deber y proclamando su ejercicio conjunto por parte de ambos progenitores (arts. 154 a 161 Ce.) y el reconocimiento de la personalidad del hijo, como muestra el arto
154, que en su prrafo tercero dispone: Si los hijos tuvieran suficiente juicio debern ser odos
siempre antes de adoptar decisiones que les afecten, y lo mismo respecto de la extensin en la representacin legal, excluyendo de ella a los actos relativos a derechos de la personalidad u otros
que el hijo, de acuerdo con las leyes, pueda realizar por s mismo (art. 162, prrafo primero,

1., Cc.).
Por lo que se refiere a la adopcin, la ley 21/1987, de 11 de noviembre, modific el captulo
correspondiente del Cdigo civil (IV del ttulo V del Libro 1), siguiendo en parte el impulso de la legislacin precedente en esta materia y poniendo en relacin esta forma de filiacin con la normativa
de proteccin de menores, sin duda por lo dispuesto en el arto 39.4 CE, que alude a la proteccin de
los nios, poniendo en primer trmino la situacin de desamparo del menor; por ello, junto a la
adopcin propiamente dicha, crea la figura del acogimiento familiar del menor y la tutela atribuida a la entidad pblica correspondiente (arts. 172 a 174 Y 175 a 180 Cc., nuevamente redactados
por la citada ley). De todos modos, en esta materia hay que tener en cuenta algunas especialidades
de los Derechos civiles forales o particulares (navarro, cataln y aragons), por lo general coincidentes con el Cdigo civil, y, desde luego, el desarrollo particular por las CC.AA., en virtud de su competencia en materia de proteccin de menores, y tambin la incidencia en toda esta materia yen el
derecho de menores, en general, de la ley orgnica 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica

del menor.
El Derecho de los menores tambin se vio afectado por el Real Decreto de 16 de noviembre de
1978, que, adelantndose a la Constitucin (art. 12), establece la mayora de edad a los 18 aos
cumplidos, modificndose diversos artculos del Cdigo civil en sus referencias a las edades de 21 y
18 aos, que sustituyen por las de 18 16, respectivamente, esta ltima en relacin con la emancipacin (arts. 314 a 324). El Real Decreto citado modific tambin la Compilacin de Aragn, y otro
Real Decreto-ley de 5 de diciembre de 1978 la Compilacin de Navarra (Ley 50-1. 0 ) , disposiciones
que se han mantenido en las sucesivas reformas de tales ordenamientos.
Tambin han cambiado, como consecuencia del arto 14 CE, las causas de incapacidad que contemplaba anteriormente el arto 32.2 Ce. y, tambin, el sentido de su articulacin: desaparece el concepto de interdiccin civil, que viene sustituido por el de inhabilitacin absoluta, siendo causas de
incapacitacin las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico que impidan a la persona gobernarse por s misma (art. 200 Ce.) y teniendo en cuenta que nadie puede ser
declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas por la ley. Todo
lo cual es desarrollado por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, en materia de tutela, reformando los
artculos citados y dando nueva redaccin a los ttulos IX Y X del Libro I del Cdigo civil. lo ms caracterstico es la restauracin de la curatela, junto a la tutela; la extensin de sta, aparte de a los supuestos tradicionales, a los menores que se hallen en situacin de desamparo, a la organizacin
de la tutela como tutela de autoridad, no de familia, como en el antiguo Derecho, ya su ejercicio
teniendo en cuenta siempre la personalidad del menor o incapacidad sujeto a ella. Regulndose
tambin la figura del defensor judicial del menor y la llamada guarda de hecho.

337

Jos Luis de los Mozos

4.

Derecho patrimonial general (propiedad, bienes, contratos)

En toda esta amplia materia no se han producido apenas modificaciones en el mbito estricto
del Derecho civil. No quiere ello decir que la Constitucin no gravite sobre ella y tampoco que no se
haya desarrollado legislativamente, pues en relacin al Derecho de los bienes ha tenido lugar con
los de dominio pblico o comn: Ley de Costas, Patrimonio Histrico, Vas Pecuarias; en materia de
propiedades especiales: Ley de Aguas, de Minas, Propiedad Intelectual e Industrial; o en el mbito
de la planificacin urbana, rstica y de la proteccin del medio ambiente y conservacin de la naturaleza y de la planificacin en general, en otros sectores. Todo ello da lugar a numerosas cuestiones
fronterizas que, por su extensin y por la ndole de stas, es imposible exponer aqu. nicamente diremos que, en ocasiones, la legislacin ha ido demasiado lejos, no tanto cuando se trata de restaurar
la idea de la res communis omniun como cuando se exacerban las tcnicas planificadoras, buscando una eficacia que, por ese camino, no van a alcanzar, como en la Ley del Suelo de 26 de junio de
1992, respecto del derecho a edificar, Lo que, en parte, ha corregido la Ley de 13 de abril de
1998; o sin razn alguna para ello, como en la Ley de Reforma Agraria andaluza, que llev a fundamentar a la STC 37/1987, de 25 de marzo, la funcin social de la propiedad, nada menos que en
el texto refundido de la Ley de Reforma y Oesarrollo Agrario de 12 de enero de 1973, no slo preconstitucional sino tambin anticonstitucional, en vez de haber construido el concepto de acuerdo
con los principios generales del Derecho y con la garanta constitucional de la propiedad privada
(arts. 33.1 y 53.1 CE).
En Derecho de obligaciones y contratos, hay que destacar la preocupacin de la Constitucin
por la proteccin de los consumidores y usuarios (art. 51) Y que ha dado lugar a la Ley 26/1984, de
19 de julio, yen parte tambin a la Ley de 13 de abril de 1998, de condiciones generales de la contratacin. Otras reformas en la materia o entran en el campo del Derecho mercanti I u obedecen a
otra dinmica: arbitraje, seguros privados, juego y apuestas, inters legal del dinero, venta a plazos
de bienes muebles, etc. En cambio, en las ltimas reformas de arrendamientos rsticos y urbanos podra hallarse un remoto fundamento en el art. 38 CE.

5.

Rgimen econmico matrimonial

Los arts. 14 y 32.1 de la Constitucin se hallan en el fundamento de esta reforma que lleva a
cabo la Ley de 13 de mayo de 1981. Presupuestos del rgimen anterior, para la condicin de la mujer casada, eran la licencia marital y la representacin de la mujer por su marido, que desaparecen
en la reforma llevada a cabo por la Ley de 19 de mayo de 1975, pero lo que hace la Ley de 13 de
mayo de 1981 es llevar los principios constitucionales hasta sus ltimas consecuencias, lo mismo
que, en otro sentido, efectuar la Ley de 7 de julio de 1981, anteriormente citada, hacindolo tanto
en relacin con el principio de igualdad como respecto de la libertad que los cnyuges conservan en
el matrimonio. Como expresaba la Exposicin de Motivos del proyecto de ley (BOCC de 14 de septiembre de 1979): La presente reforma ha llevado el principio de igualdad entre los cnyuges a sus
ltimas consecuencias, ya borrando ciertas distinciones que persistan en las relaciones personales,
ya, sobre todo, confiriendo a cada uno, en el aspecto patrimonial, iguales facultades, derechos y
obligaciones. De ahora en adelante cada cnyuge gobernar y regir sus bienes y actividades econmicas sin ms trabas que la respectiva contribucin a las cargas familiares o las derivadas del hecho de no ser suyos, sino comunes, ciertos bienes... o de la eventual obligacin de dar cuenta de sus
actividades lucrativas al otro cnyuge. De otra parte, en la economa conyugal, y singularmente en

338

La Constitucin y el Derecho Civil

la sociedad de gananciales, ninguno de los dos ser superior al otro ni tendr atribuidas por ley concretas facultades o privilegios en cuanto varn o mujer.
Congruentemente con ello, el art. 66 Ce. proclama que marido y mujer son iguales en derechos y deberes. Y como consecuencia de ello desaparecen la dote y los bienes parafernales. Ha desaparecido, sin embargo, la norma del art. 62.1 Ce. segn el cual el matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cnyuges. Norma que, actualmente, ya no es necesaria, aunque se puede decir que viene sustituida por el art. 1323 Cc., segn el cual el marido y la mujer podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos,
con lo que desaparece la tradicional prohibicin de las donaciones entre cnyuges, lo mismo que la
de la compraventa (nueva redaccin del art. 1458 Ce.).
Esta igualdad de los cnyuges se traduce en una paridad de derechos y deberes y que se materializa en la configuracin del deber de colaboracin, en el levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1318.1 y 2 Ce.) y en la paridad de las potestades domsticas, que derivan no tanto de la
igualdad como del inters comn que se manifiesta en el art. 1322 Ce.: Cuando la ley requiera para
un acto de administracin o disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del
otro, los realizados sin l, y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados, podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se han omitido o de sus herederos. Esto por no referirnos ms que a las normas que se hayan llamado de rgimen primario, sin olvidar la libertad
para configurar el propio rgimen econmico matrimonial o para modificarle, en cualquier momento (arts. 1315 y 1325 Ce.). No digamos de la forma en que se halla concebido el propio rgimen legal de la sociedad de gananciales, armonizando el patrimonio comn con los derechos de los cnyuges y de los terceros, predominando tanto la igualdad y la libertad de los cnyuges, en armona
con el inters de la familia, de acuerdo con el art. 39.1 CE. Sin olvidar que no es ms que un rgimen supletorio, establecido en defecto de la libertad de pacto, como ya hemos indicado. Otro tanto
habra que decir de la forma en que se regulan el rgimen de separacin y el de participacin en las
ganancias como regmenes de eleccin por los cnyuges.

6. Derecho de Sucesiones
Las reformas introducidas en Derecho de Sucesiones tienen lugar como consecuencia de la
igualdad de los hijos, proclamada por los arts. 14 y 39 CE, siendo objeto de reforma por la Ley de 73
de mayo de 7987, tantas veces citada, yen relacin con la herencia que garantiza el art. 33.1 CE.
Esto se traduce en la reforma de los artculos que tratan de las legtimas (arts. 807a 809 Ce), pretericin (art. 814 Ce.), fijacin de la legtima (art. 818 Ce.), mejoras (arts. 823, 831 Y833 Ce.), derechos
del cnyuge viudo (arts. 834 a 840 Ce.), pago de la porcin hereditaria en casos especiales (arts. 841
a 847 Cc.), desheredacin (arts. 852 a 857 Ce.), sucesin intestada (arts. 913, 919, 931, 935 a 946 y
954 a 957 Ce.), reservas (arts. 962, 971, 973, 975, 978 Y 980 Ce.), aceptacin y repudiacin de la
herencia (arts. 992, 995 Y 996 Ce.) y particin (arts. 1057 Y 1060 Ce.). No todas estas reformas son
llevadas a cabo por la citada Ley ni todas responden al principio constitucional invocado; algunas
son consecuencia de la reforma de la adopcin y de las reformas en materia de incapacitacin y de
tutelas, lo mismo que las hay que responden a la nueva dimensin que alcanzan las capitulaciones
matrimoniales, consecuencia de la libertad de los cnyuges en el matrimonio y de su igualdad jurdica.
Por lo que se refiere a la sucesin del Estado, es ste sustituido por las Comunidades Autnomas
en Catalua y Aragn, por sus respectivos ordenamientos, lo mismo que antes en Navarra, lo que tie-

339

Jos Lus de los Mozos

ne tambin un cierto fundamento constitucional, por la atribucin a las CC.AA. de diversos ttulos
cornpetenciales, relacionados con el destino de los bienes (art. 148.1 CE), aparte del argumento de
la conservacin-restauracin, apoyado en el art. 149.1.8.a CE, que tiene un fundamento histrico
indudable, supuesto que no se da en otras CC.AA.
En relacin con la utilidad de ciertas instituciones sucesorias forales, para la conservacin de la
unidad de la explotacin agrcola, el legislador, inspirado, sin duda, en principios constitucionales
(ars. 14, 145, 130.1 CE), pretendi extender estos beneficios a todo el territorio nacional por Ley 49/
1981, de 24 de diciembre, del Estatuto de la Explotacin Familiar Agraria y de los Agricultores Jvenes, con enorme trascendencia en el mbito sucesorio (eleccin de heredero nico, reduccin de las
legtimas, testamento mancomunado, etc.), pero que fue un completo fracaso, siendo derogada por
la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias, que tambin ha modificado algunos preceptos de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, donde quedan algunos vestigios de sucesin excepcional, en bienes de colonizacin.

BlBlIOGRAFfA SUMARIA

J.

ARCE L6PEZ-VALDS, El Derecho civil constitucional, Madrid, 1986; R. DE MARINO, Introduccin a la constitucionalizacin del Derecho civil, en Revista General de Legislacin y jurisprudencia, 1986, 1, pp. 3 Y SS.; P. PERLlNGIERI,
Por un Derecho civil constitucional espaol, en Anuario de Derecho civil, 1983, pp. 1 Y SS.; J. CASTN TOBEAS,
Derecho civilespaol, comn y (oral, 1. Introduccin y Parte General, 1. Ideas generales. Teora de la norma jurdica, 12." ed. (actualizada por J. L. DE LOS Mozos), Madrid, 1982, reimp, 1985, pp. 283 Y SS.; 420 Y SS.; J. L. LAcRuz y
otros, Elementos de Derecho civil, 1. Parte General del Derecho civil, 1. Introduccin, Barcelona, 1988, pp. 47 Yss.
BERCOVITZ, La conservacin, modificacin y desarrollo por lasComunidades Autnomas de los Derechos civiles, forales o especiales, en Derecho privado y Constitucin, 1 (1993), pp. 15 Y SS.; J. lo DE LOS Mozos, Notas para una
metodologa de los Derechos forales, en Primer Congreso de Derecho vasco: la actualizacin de Derecho civil,
Oate, 1983, pp. 139 Y SS., ahora en Derecho civil: mtodo, sistemas y categoras jurdicas, Madrid, 1988, pp. 179
Yss.; Y La legtimaen el Derechocivil de Catalua yen los Derechos forales deVizcaya y lava,despus de las ltimas reformas, en Revista de Derecho Privado, 1993, pp. 891 Y ss.
E. GARCA DE ENTERRA, Reflexiones sobrelaley y 105 principios generales del Derecho, Madrid, 1984; L. DfEZ-PICAZO, La
doctrina sobre las fuentes del Derecho, en Anuario de Derecho Civil, 1984, pp. 933 Y ss.; P. DE PABLO CONTRERAS,
La funcin normativa del ttulo preliminar del Cdigo civil, en Anuario de Derecho Civil, 1996, pp. 533 Y SS.;
A. GORDILLO CAAs, Ley, principios generales y Constitucin, Madrid, 1990; J. L. DE LOS Mozos, Derecho como realidad y como sistema: el problema de los principios generales del Derecho, en Manuel Fraga. Homenaje acadmico, Madrid, 1997, 11, pp. 1023 Yss.
F. REY MARTfNEZ, Sobre la (paradjica) jurisprudenciaconstitucional en materiade propiedadprivada, en Derecho privadoy Constitucin, 2 (1994), pp. 169 Yss.; J. L. DE LOS Mozos, El derecho de propiedad, crisis y retorno a la tradicin jurdica, Madrid, 1993, y Comentarios al Cdigo civily a lasCompilaciones (orales (dirigidos por M. ALBADALElO), vols. XVIlI-l, 2: ed.; XVI11-2 y XVIII,], Madrid, 1982-1985.

340

SEGUNDA PARTE
EL GOBIERNO y LA ADMINISTRACIN PBLICA

\, /1
--------- -- -------

PRESENTACIN:

EL GOBIERNO y

LA ADMINISTRACIN PBLICA

DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

Francisco Vi/lar Carda-Moreno

Secretario de Estado para la Administracin Pblica

En este anlisis dedicado al Gobierno y la Administracin Pblica debemos, antes que nada, hacer un merecido reconocimiento al acierto de nuestra Constitucin de 1978 en la fijacin de los perfiles institucionales del complejo orgnico funcional del Gobierno y la Administracin, pues el diseo realizado por el constituyente en nuestra Carta Magna vino a reflejar el papel principal y protagonista que se esperaba de aqul para dar vigencia al Estado social y democrtico de Derecho que haba de enmarcar la convivencia de nuestro pas desde entonces.
La regulacin de ambas instituciones, Gobierno y Administracin, alcanza un momento de madurez histrica en nuestra Norma Constitucional de 1978. Por una parte, la posicin del Gobierno
pierde la situacin secundaria frente al Parlamento propia del Estado liberal, ha dejado de ser el poder
ejecutivo clsico para configurarse en actor principal al que se le asigna, junto a las clsicas funcin
ejecutiva y potestad reglamentaria, una funcin de direccin poltica que se concibe como una tarea
de orientacin dinmica de la poltica general del Estado. Por otra parte, la Administracin se sita
bajo la direccin del Gobierno y se le encomienda el servicio al inters general en un marco de principios de actuacin y de garanta absolutamente acordes con el modelo de Estadoque se inauguraba.
Este diseo se ha visto profundamente marcado desde el principio por el elemento transformador que aporta la misma Constitucin pues no se limita a establecer un esquema bsico de organizacin de los poderes pblicos y a garantizar los derechos fundamentales y las libertades pblicas de
los ciudadanos, sino que consagra los principios rectores de la accin pblica y las garantas y controles del Gobierno y Administracin. Resulta de especial importancia, a estos efectos, el mandato
de actuacin de todos los poderes pblicos contenido en el artculo 9.2 que, al atribuirles a stos la
responsabilidad de hacer reales y efectivos los derechos a la libertad y la igualdad de los individuos,
no ha querido hacer un enfoque puramente formal sino que se orienta a la consecucin de una promocin material de esos derechos as como al de la participacin de los ciudadanos en todos los rdenes de la vida poltica, econmica, social y cultural.
En este marco, el Gobierno y la Administracin han operado dentro del sistema de poderes
constitucionales de forma que ha hecho posible en nuestra moderna historia constitucional la realizacin de las distintas opciones de concrecin del inters pblico de acuerdo con las exigencias del
Estado democrtico. As, el Gobierno ha actuado en su funcin de direccin poltica como el factor
directivo del poder ejecutivo en el que se integra la Administracin, en relacin de subordinacin,
como pieza dirigida sin perder su identidad propia. sta viene definida por su funcin de servicio a
los intereses generales y por sus caractersticas institucionales de objetividad y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Los gobiernos reciben su legitimidad de los electores, lo que les configura
como rganos polticos que pueden regirse lcitamente por concepciones ideolgicas y programas
de gobierno. La organizacin administrativa est sometida al impulso poltico del rgano de gobierno, se sujeta a su direccin y debe guardarle lealtad institucional. De este modo, la objetividad de la
343

Francisco VillarCarda-Moreno

Administracin implica el exclusivo desarrollo de las decisiones polticas previamente adoptadas por
las instancias gubernamentales.
Esta construccin institucional es la que ha permitido que hoy, veinte aos despus, podamos
tener un esquema organizativo apropiado para seguir llevando adelante las mltiples tareas y responsabilidades que ha debido asumir el Ejecutivo y la Administracin en una Espaa que se ha transformado en todos los mbitos y que ha exigido un esfuerzo continuo de adaptacin que es justo reconocer.
En este sentido, es destacable el cambio experimentado en la organizacin del poder pblico
que ha pasado de unos esquemas de Estado centralista y desconocedor de instancia limitadora de
sus poderes a un Estado sujeto activo de un proceso europeo de integracin supranacional, que, en
su interior, ha cumplido ya otro paralelo e inverso de amplia descentralizacin territorial del poder
con la construccin del Estado de las Autonomas.
As, hoy da, una vez realizado el doble proceso de transformacin del aparato estatal por el doble proceso de vaciamiento competencial en favor de las Comunidades Autnomas y de la Unin
Europea, es preciso contemplar el papel del ejecutivo estatal en la perspectiva de un reduccin en la
responsabilidad y gestin directa de un buen nmero de servicios pblicos y tambin en una menor
capacidad para fijar las lneas estratgicas de actuacin que ahora vienen determinadas en gran parte por la instancia supranacional europea.
Este proceso de descentralizacin y transferencia de competencias ha producido la transformacin de las estructuras administrativas por el lgico proceso de adelgazamiento del aparato estatal
en recursos humanos y esferas de responsabilidad. As, junto al redimensionamiento de los servicios centrales de los Ministerios, se ha ido realizando una acomodacin progresiva de los servicios
territoriales de la Administracin estatal acorde con las resultas de cada etapa de traspaso competencial.
Buena muestra del proceso descentralizador es la capacidad de gasto resultante para cada instancia poltico-administrativa en el momento actual. As, el Estado gasta hoy en Espaa el 60 por 100
del total de las Administraciones pblicas, las Comunidades Autnomas el 27 por 100 Y las Corporaclones locales el 13 por 100. Estos porcentajes relativos an han de verse modificados por el cierre
del proceso de transferencias (transferencias de sanidad y educacin de los hoy todava pervivientes
territorios INSALUD y MEC) con lo que el Estado ver reducida su participacin en el gasto hasta la
mitad del total. Adems, es preciso contemplar las eventuales modificaciones en la participacin relativa del gasto derivadas de la actual reivindicacin de los entes locales por reforzar sus posibilidades competenciales y de financiacin en un proceso de segunda descentralizacin desde las Comunidades Autnomas.
Esta nueva realidad de la descentralizacin ha exigido del poder ejecutivo del Estado el desarrollo de un nueva cultura de direccin y gestin de la res pblica. Es el tiempo de las conferencias sectoriales, de los convenios de colaboracin y de la encomienda de gestin, pues el esquema constitucional de distribucin de competencias no puede regirse eficazmente desde la separacin sino que
exige un ejercicio continuo del encuentro, la puesta en comn, la colaboracin y la coordinacin. El
ejecutivo, ms all de la potestad final de planificacin general de la economa, necesita la adhesin
de las Comunidades Autnomas para la ejecucin de las polticas principales de gasto pblico, de
contencin del dficit y de ordenacin de los principales sectores de la economa.
Se trata de un proceso de direccin poltica en el que el ejecutivo estatal asume un papel clave
como eje vertebrador en la sntesis de los intereses particulares de cada zona del territorio del Estado
y de ste en su conjunto y, al tiempo, incardina el proyecto de desarrollo de Espaa en el marco de
las exigencias y las oportunidades de la Unin Europea.

344

Tercera parte: El Gobierno y la Administracin Pblica. Presentacin

Por ello, el poder ejecutivo ha debido desenvolverse en una dinmica de ejercicio de sus funciones caracterizada por la reorientacin de sus misiones, con un reforzamiento notable de sus actuaciones de planificacin general, coordinacin y cooperacin con las Comunidades Autnomas.
Adems, ha implicado el desarrollo de las funciones de fijacin y defensa de la posicin estatal en
relacin con la Unin Europea y de coordinacin de la ejecucin de las polticas comunitarias por
parte de las Comunidades Autnomas.
Otra transformacin principal es la derivada del compromiso de nuestra Constitucin por dotar
de contenido real a la frmula avanzada de Estado garante de los derechos econmicos y sociales
que incorporan un mandato de accin y perfeccionamiento a los poderes pblicos.
De este modo, la condicin de Estado social y democrtico de Derecho impone al poder pblico un deber de accin positiva sobre las condiciones de la vida econmica y social llevando a que
los programas de gobierno de los partidos polticos enfoquen todos y cada uno de los campos de actuacin pblica propios de un Estado desarrollado y sobre los que cada orientacin poltica ha de
pronunciarse y ofrecer sus recetas particulares de progreso. As, la sanidad, la educacin, las infraestructuras, las prestaciones sociales, la cultura y todas las polticas de prestacin y fomento en general
se constituyen en los terrenos prcticos en los que se desenvuelve la accin de gobierno diaria y de
ejecucin por la Administracin.
En este sentido, es destacable la conversin de una ciudadana pasiva y conformista respecto a
la actuacin pblica en otra ciudadana cada vez ms exigente en la reivindicacin de sus derechos
econmicos y sociales y en el justo reintegro de prestaciones y servicios frente a los recursos aportados a las arcas pblicas. Sucede que existe la clara conciencia de que el poder ejecutivo a travs del
aparato pblico emplea el 50 por 100 del Producto Interior Bruto y es este elemento principal el que
incorpora a los gobiernos el alto grado de responsabilidad contrado frente a la sociedad y sus necesidades. Queda lejos, pues, el tiempo en que el Estado liberal de Derecho slo impona al poder pblico la exigencia de garantizar la efectividad de las libertades individuales y la correcta aplicacin
del derecho por la Administracin o, con el transcurso del tiempo, el desarrollo de ciertas polticas
sociales. Es ahora el tiempo de la exigencia de la eficiencia en la realizacin del inters general a travs de la priorizacin en la asignacin de los siempre limitados recursos pblicos y la economa
en la ejecucin del gasto pblico, criterios consagrados en el propio texto constitucional en su artculo 31.2.
En este contexto, el sector pblico espaol se ha unido a la corriente de reforma modernizadora
de los servicios pblicos emprendida en los pases desarrollados. Setrata de hacer virtud prctica del
compromiso que debe tener el poder pblico por una preocupacin permanente por la racionalidad
y eficiencia de los organismos pblicos as como por la calidad en la prestacin de los servicios pblicos. El referente final de todas las actuaciones de mejora ha de ser el ciudadano y las empresas,
pues es la sociedad y el servicio a la misma el elemento que legitima en ltima instancia el ejercicio
del poder pblico.
Esta realidad ha llevado al entramado Gobierno-Administracin a un esfuerzo permanente de
mejora en el diseo y ejecucin de las polticas pblicas, en la interrelacin con la sociedad para
detectar las necesidades y prioridades de actuacin, as como a la bsqueda de la participacin de
los destinatarios finales de las medidas en su preparacin y aplicacin. Se trata, como han puesto de
relieve muchos analistas, de una nueva forma de gobernar y administrar que es reflejo de la ntima
relacin que une al Estado y la sociedad en nuestros das.
La participacin de la sociedad en el gobierno y administracin de los intereses pblicos no se
ha quedado reducida al ejercicio del sufragio y a la eleccin de los representantes polticos sino que
ha encontrado cauces variados de participacin y de influencia. El destacado papel de los sindica-

345

Francisco Villar Carda-Moreno

tos, la fecunda participacin de las asociaciones representativas de intereses diversos, el ejercicio del
derecho de audiencia en la elaboracin de las disposiciones administrativas, y la influencia de los
sondeos de opinin en la accin gubernamental dibujan un panorama que enriquece las seas de
identidad del Estado democrtico y participativo.
No podemos dejar de destacar entre lasvirtudes del diseo constitucional y de la realidad prctica del poder ejecutivo la completa juridificacin y exigencia de justificacin de la actuacin del
poder pblico y la vigencia del sistema de garantas y controles de esta actuacin. El Gobierno no
slo rinde cuentas ante los ciudadanos en las citas electorales sino que ve sujeta su actividad al control de legalidad.
En este sentido, es destacable el que la nueva Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa, no recoja, como haca la Ley de 1956, a los actos polticos del Gobierno entre las exclusiones de la Jurisdiccin. Por el contrario, la nueva Ley seala en trminos
positivos en su artculo 2 una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre ser posible el
control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolucin gubernamental: los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinacin de las indemnizaciones
procedentes.
El control del ejecutivo no se reduce a la posibilidad de reaccionar antelesiones particulares por
aplicacin de determinadas normas, es incluso la posibilidad de poner en cuestin la adecuacin
del ejercicio del poderejecutivo y la potestad reglamentaria a los postulados constitucionales bajo el
amparo del Tribunal Constitucional en su magistratura interpretativa de la norma suprema. Ha sido
tan importante la funcin del mximointrprete de la Constitucin que muchas de sus sentencias se
han convertido en herramienta comn de trabajo para polticos y funcionarios, pasando muchos de
sus contenidos a integrarse en el Derecho positivo. En el nivel cotidiano de la actuacin del poder
pblico la garanta de los particulares queda suficientemente cubierta por las propias normas rectoras del rgimen jurdico de la Administracin Pblica, de los procedimientos y del sistema de fiscalizacin y de recursos interno, quedando siempre la garanta final de la plena jurisdiccionabilidad de
todos los actos administrativos.
Por otra parte, es preciso reconocer la funcin de control del Ejecutivo realizada por lasCortes
Generales a travs de los mecanismos de las interpelaciones y preguntas, de las Comisiones de investigacin y del debate general de los proyectos normativos pues llevan a hacer transparente la actuacin del poderejecutivo en un sentido ms amplio que el de la sola legalidad. Se trata de exigir la
justificacin ltima de toda la actuacin pblica para lo que las Cmaras cuentan, adems, con la
inestimable funcin del Tribunal de Cuentas, mximorgano fiscalizador de lascuentas del Estado y
del sector pblico, y del Defensor del Pueblo que a travs del ejercicio de sus facultades de investigacin y su magistratura de opinin es garanta de las libertades y derechos fundamentales.
Todo lo referido hasta ahora es reflejo de la prctica de un sistema constitucional diseado para
el desenvolvimiento del Gobierno y la Administracin Pblica que haba venido apoyndose en los
cuerpos normativos existentes y en la interpretacin conforme a la Constitucin. La evolucin del
entorno y las experiencia acumulada han puesto de relieve la oportunidad de acometer una labor
normativa que recoja la nueva realidad del Estado de las Autonomas, la necesidad de completar la
regulacin y deslinde del Gobierno y la Administracin y aquilatar un modelo de organizacin y
funcionamiento del complejo orgnico funcional del Ejecutivo acorde con las exigencias de un Estado social y democrtico de Derecho en el umbral del siglo XXI.
Para ello, en el ao 1997 vieron la luz la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE), y la Ley 50/1997, de 27 de noviembre,
del Gobierno.

346

Tercera parte:El Gobierno y la Administracin Pblica. Presentacin

A estas nuevas realidades normativas hay que sumar los trabajos para perfilar el Estatuto de la
Funcin Pblica y la reforma de la Ley30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
Sin perjuicio del tratamiento detallado que de estas leyes corresponde a los autores que dan
contenido a esta parte del libro, no debodejarde subrayar en esta visin dinmica del Gobierno y la
Administracin los aspectos ms destacados de estas normas vertebradoras del poderejecutivo.
La Ley del Gobierno viene a concretar las previsiones constitucionales de remisin normativa
para definir el contenido y lmites de las funciones que la Constitucin atribuye a dicho rgano especialmente la funcin de gobierno. Adems, la Ley, en sintona y complemento con la LOFAGE, ha
respondido a la necesidad de deslindar Gobierno y Administracin como realidades distintas y, al
mismo tiempo, ntimamente unidas regulando las funciones propias de una y otraascomo sus relaciones recprocas.
La virtud de la LOFAGE radica en suvocacin de incorporar en un solo textolegal los principios
de organizacin y funcionamiento que deben aplicar los rganos administrativos adoptando medidas y compromisos concretos; la simplificacin de la Administracin perifrica y su reorganizacin
bajo la dependencia del Delegado del Gobierno cuyafigura sepotencia; la separacin entre rganos
superiores y rganos directivos de modo que los primeros (Ministros y Secretarios de Estado) se ocupen de la fijacin y control de las polticas pblicas mientras que a los segundos (Subsecretarios, Secretarios Generales y Directores Generales) se les asignan tareas de desarrollo y ejecucin para lo
que se refuerzan los elementos de profesionalizacin; la simplificacin de procedimientos y modernizacin de los mismos con apoyo en las nuevas tecnologas; y, en general, todas las medidas contenidas en la Ley sobre mejora de los servicios finales a recibir por el ciudadano con sus dosvertientes
de eficacia y transparencia.
La ordenacin del modelo de organizacin que la Administracin necesita ha de completarse
con el Estatuto de la Funcin Pblica, que debecumplir su funcin de marco jurdico comn para el
conjunto de las Administraciones Pblicas sirviendo de modeloflexible en la perspectiva de la complejidad y variedad del empleo pblico. Por ello, en los ltimos tiempos se ha impulsado de forma
decididasu definicin, con el resultado de un proyecto en el que seha contado de forma activa con
las Administraciones de las Comunidades Autnomas, la Administracin Local, las organizaciones
sindicales, las asociaciones de funcionarios, partidos polticos y sectores acadmicos, pues su carcter de norma general y bsica exiga construir la norma en contacto directo con la realidad a la que
ha de servir.
Debemos destacar que el proyecto quiere aprovechar las mejores virtudes de nuestro sistema
actual. As, el acceso a la funcin pblica se basa en los principios de mrito y capacidad y reconoce al sistema de oposicin como uno de los sistemas de seleccin ms objetivos y que permite reclutar a los mejores. Adems, es preciso que este capital humano, el mejor activocon el que cuenta
la Administracin, seaproveche a travs de elementos que incentiven su permanencia y motivacin
mediante un refuerzo de los mecanismos que hagan posible un sistema retributivo y de carrera que
estimule la profesionalizacin. En este sentido se orienta la reduccin de los procedimientos de libre
designacin y el mayor protagonismo de los concursos especficos para la provisin de puestos que
permiten medir las capacidades del candidato. El diseo del sistema de carrera se desliga de la ocupacin de puestos de trabajo y se basa en la antigedad, la trayectoria profesional, la calidad de los
trabajos y la actuacin profesional valorada a travs de sistemas de evaluacin del rendimiento que
permitan unaapreciacin objetiva del desempeo. As, las retribuciones se ven dotadas de mayor estabilidad pues quedan desligadas en gran medida del puesto de trabajo desempeado. Esto permite
abrir unas expectativas hasta ahora inexistentes para la carrera profesional y para la gestin de las re-

347

Francisco Villar Carda-Moreno

tribuciones variables. El Estatuto tambin se orienta en la lnea de responder mejor a las necesidades
finales de la prestacin de servicios a los ciudadanos. Por ello, el Estatuto contempla la funcin directiva de una forma lo suficientemente abierta como para que cada Administracin la organice de
la manera que mejor se adece a sus estructuras y peculiaridades de funcin pblica. Al tiempo, al
residenciar las garantas del funcionario en una categora personal, las relaciones de puestos de trabajo pierden su funcin entorpecedora en la adecuacin de las estructuras administrativas a las necesidades de organizacin del trabajo a su vez determinadas por la procura del inters general presente en cada caso.
En definitiva el proyecto responde a las exigencias constitucionales, ha buscado la participacin
de todos los protagonistas implicados y se enmarca en una estrategia de renovacin de la funcin
pblica en un proceso general de adecuacin de las estructuras administrativas al renovado papel
que debe jugar la Administracin Pblica en su funcin de servicio a la ciudadana.
En la lnea de respuesta a las necesidades de los ciudadanos se orienta la reforma de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, actualmente en tramitacin parlamentaria. La Ley, que naci con el
propsito de adecuar el rgimen jurdico de la Administracin a las necesidades de los ciudadanos,
ha mostrado en su aplicacin algunos aspectos problemticos necesitados de reforma.
El objetivo perseguido es simplificar las relaciones de los ciudadanos con la Administracin y
hacer ms gil su respuesta a las peticiones que stos plantean. El proyecto hace ms sencillos los
trmites y ms rpidos los procedimientos administrativos al tiempo que fortalece la posicin jurdica del ciudadano ante la Administracin. Para ello la reforma de la Ley recupera la figura del recurso
de reposicin, medida que beneficia principalmente a las Corporaciones Locales; generaliza el sistema del silencio positivo, ya que aunque la Ley de 1992 ya supuso un intento de conseguir este efecto generalizado se haban establecido en la prctica tantas excepciones que el silencio negativo rega en el 70 por 100 de los casos; se suprime la certificacin del acto presunto para garantizar la
efectividad del silencio administrativo; se dispone la simplificacin de los procedimientos administrativos para lo cual se crea una Comisin que trabajar en la reduccin de los cerca de 2.100 procedimientos actualmente existentes, y se abrevian los plazos para responder a las peticiones de los
ciudadanos.
En suma, se trata de trasladar al terreno jurdico la filosofa que preside las mejoras en el terreno
prestacional y de interrelacin con los ciudadanos ya emprendidas con los programas de ventanilla
nica, de interconexin de registros y de acceso a la informacin con las posibilidades de las nuevas
tecnologas de la informacin.
En la nueva filosofa de servicio a la sociedad, la Administracin debe buscar los medios para
que sus relaciones con los ciudadanos y las empresas sean lo ms fciles y productivas posibles
mejorando la informacin, la accesibilidad y la sencillez en la tramitacin. Hoy da las unidades
administrativas se abren al exterior con pginas web en Internet, se inicia la posibilidad de cumplir
las obligaciones fiscales para las grandes empresas a travs de la transmisin telemtica y se avanza
decididamente en la interrelacin entre las distintas Administraciones Pblicas para ofrecer a los
ciudadanos toda la informacin posible con independencia de cul sea la Administracin competente.
Nos situamos, pues, de lleno en los preludios de una nueva era para la Administracin que ha
de distar mucho de aquella otra en la que relacionarse con ella supona siempre un coste econmico y de tiempo. Este reto es para la Administracin una obligacin y un compromiso ineludible, pues
la ciudadana no entendera que la Administracin no estuviera a la altura de los tiempos. Por ello,
podemos hablar de otro efecto 2000 para la Administracin que ha de impulsar a sta a responder

348

Tercera parte: El Gobierno y la AdministracinPblica. Presentacin

a todas las expectativas que tienen los ciudadanos de los servicios pblicosen el comienzo del nuevo milenio.
Como cierre de este anlisis global del rgimen y situacin del entramado del poder ejecutivo,
me gustara enfatizar dos ideas: el vigor de los postulados constitucionales sobre el Gobierno y la
Administracin en el terreno material y del compromiso superando una vigencia puramente formal
de los mismos propia de otras etapas constitucionales, y el reconocimiento a todos los actores que
en estos veinteaos han logrado que la travesa postconstitucional haya sido modlica tambin desde el poderejecutivo que ha mostrado su capacidad para adaptarse a los retos y necesidades de los
nuevos tiempos.

349

A. EL GOBIERNO

/)
LA POSICIN DEL GOBIERNO EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
Luis Lpez Guerra
Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III

Sumario: 1. LAS RAZONES DEL REFORZAMIENTO DEL PODER EIECUTIVO.-2. LA POSICIN DEL EJECUTIVO EN LA CONSTITUCIN: FORMACIN YRENOVACIN DEL GOBIERNO.-3. LA ESTRUCTURA DEL GOBIERNO: LA PREEMINENCIA DEL PRESIDENTE.-4. LAS FUNCIONES
DEL GOBIERNO: EL MOMENTO EIECUTIVO.-5. LA FUNCIN DE GOBIERNO.-6. DIRECCIN POLTICA Y SOClEDAD.-7. EL CONTROL DEL GOBIERNO.

1.

LAS RAZONES DEL REFORZAMIENTO DEl PODER EJECUTIVO

La prctica cotidiana y la regulacin legislativa, a partir de 1978, han venido a confirmar lo que
resultaba ya claramente apuntado en el texto de la Constitucin: la posicin central que asume el rgano gubernamental en el entramado de poderes que configuran la Monarqua parlamentaria que
el artculo 1.3 CE define como la forma poltica del Estado espaol. Sin duda, en un rgimen parlamentario, la representacin ltima del pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado, reside en el Parlamento, y as lo expresa la Constitucin espaola en su artculo 66.1; y, como consecuencia, la legitimacin de esos poderes se construye alrededor de sus relaciones con el Parlamento
y con el producto parlamentario por excelencia, la ley. Pero esta primaca parlamentaria en el mbito de la legitimacin no se traduce en una correspondiente primaca en el campo de la accin poltica. Esta primaca, que se expresa (sobre todo, aunque no slo) en la atribucin y el ejercicio de una
capacidad general de iniciativa, corresponde hoy con toda claridad al rgano gubernamental (1).
En este aspecto, la Constitucin espaola se inserta en una tendencia claramente presente en las
Constituciones europeas posteriores a la Segunda Guerra Mundial, en las que, a diferencia del constitucionalismo anterior, no slo se viene a regular la estructura y composicin del rgano gubernamental, sino que se subraya en forma general su papel de rgano directivo e impulsor del funcionamiento y coordinacin del conjunto de las instituciones. Los anlisis doctrinales han puesto de manifiesto cmo la definitiva implantacin del principio democrtico condujo, en los sistemas constitucionales europeos, a un reforzamiento del Poder Ejecutivo, al confirmar la legitimidad de ste (que
se reconduce a la legitimidad democrtica general) como un rgano ms del Estado constitucional,
desapareciendo las connotaciones extrademocrticas tradicionalmente presentes en relacin con el
gobierno del Rey (2). Pero, en forma ms inmediata, dos razones pueden sealarse que explican el
fortalecimiento del Ejecutivo en las Constituciones modernas:
(1) A partir de la entrada en vigor del texto constitucional han sido numerosos los trabajos doctrinales que seocupan de la posicin y funciones del Gobierno en el sistema constitucionalespaol. Como ejemplo, 1. DE Orro, La posicin constitucional del Gobierno, Documentacin Administrativa, 188 (1980), pp. 139-180; L. LPEZ GUERRA, La posicin constitucional del Gobierno, en Gobierno y Administracin en la Constitucin (obracolectiva), Madrid, 1988,
pp. 15-33; l- L. PREZ FRANCESCH, El Gobierno; Madrid, 1993; F. j. GARCA FERNNDEZ, El Gobierno en accin, Madrid,
1995; y J. LPEZ CALVO, Organizacin y funcionamiento del Gobierno, Madrid, 1996.
(2) F. j. GARcA FERNNDEZ, op. cit., pp. 73-83. Me remito tambin a mi trabajo Modelos de legitimacin parlamentaria y legitimacin democrtica del Gobierno: su aplicacin a la Constitucin espaola, en Revista Espaola de
Derecho Constitucional, 23 (1988), pp. 71-97.

353

Luis LpezGuerra

a) Por una parte, la percepcin de que la coordinacin entre los diversos poderes del Estado
no poda serun resultado de la mera naturaleza de lascosas, sino que requera la provisin de instancias especficamente encargadas de llevar a cabo esa tarea: percepcin que, en forma generalizada, ha conducido a estimar que el Gobierno se perfila como el rgano ms adecuado para esa funcin. Si la primera posguerra mundial fue la poca de la racionalizacin parlamentaria, o de los
intentos de insertar la institucin parlamentaria en el conjunto de poderes del Estado, tratando de
mejorar sus relaciones recprocas y de conseguir un eficiente y regularfuncionamiento de las instituciones, la segunda posguerra, hasta la actualidad, podra definirse como la poca de la racionalizacin gubernamental, por cuanto que se encomienda preferentemente al Gobierno esa tarea, y se regula, en consecuencia, su estructura y competencias (3).
b) Porotro lado, el protagonismo del rganogubernamental deriva (y con absoluta claridad en
el caso espaol) de la manifestacin de las Constituciones europeas actuales como Constituciones
sociales. La dimensin social del Estado viene a representar la voluntad de comprometer a los poderes estatales en la tarea de asegurar el bienestar econmico de los ciudadanos (o al menos un
bienestar mnimo comn) y, concordantemente, en garantizar la estabilidad y el equilibrio social,
evitando desigualdades hirientes y enfrentamientos destructivos. El papel de estos poderes en la
orientacin y control del desarrollo econmico y social seconfigura ascomo un factor de innegable
trascendencia dentro del orden constitucional, lo que setraduceen abundantes disposiciones dentro
de los textos fundamentales: en el caso espaol, tanto en las previsiones del famoso CaptuloTercero
del Ttulo Primero De los principios rectores de la poltica social y econmica, como en muchos
otros preceptos constitucionales (as, arts. 128, 139; art, 149.1.13, 14, 17; art. 158) (4).
Este papel social del Estado, como orientador del progreso econmico y del equilibrio social se
traduce, como no poda ser de otra manera, en la posicin preeminente del rgano gubernamental.
De los rganos del Estado el Gobierno, por su dimensin, procedimiento de actuacin, composicin
y funciones, aparece como el ms adecuado para responder, de manera gil y eficiente, a los problemas que plantean cada da la evolucin de las magnitudes econmicas, las reivindicaciones de los
grupossociales y los acontecimientos exteriores, cada vez de mayor relevancia. Las naturales ventajas de los rganos ejecutivos sobre los deliberantes en estos "aspectos han conducido a una preeminencia del Ejecutivo en la poca del Estado social que contrasta con el papel central del Parlamento
en la poca de la fijacin de lasgrandes leyes (Cdigos Civiles, Leyes Hipotecarias, Leyes de Procedimiento), pocaen que la intervencin de los poderes pblicos en la economayen la sociedad era
reducida.

2.

LA POSICiN DEL EJECUTIVO EN LA CONSTITUCiN: FORMACIN y RENOVACiN

DEL GOBIERNO

Esta tendencia presente en lasConstituciones europeas se hizo sentir con toda claridad en Espaa durante el proceso constituyente. La inestabilidad gubernamental, que se consideraba como una
de las causas del fracaso de la Segunda Repblica espaola, y de las deficiencias de la Tercera y
(3) F. J. GARCA FERNNDEZ, op. cit., pp. 74-76.
(4) Para lasconsecuencias de la clusula de Estado social sobrela estructura y funciones de los poderes del Estado, ver L. PAREJO ALFONSO, Estado social y Administracin Pblica. Los postulados sociales de la reforma administrativa, Madrid, 1983.

354

La posicin del Gobierno en la Constitucin espaola

Cuarta Repblica francesa y de la Repblica italiana, apareca como un mal a evitar en las discusiones constituyentes: veinte aos tras la aprobacin de la Constitucin es evidente que efectivamente
fue evitado. El texto constitucional se revel, en la prctica, como una norma que converta al Gobierno en el eje de la vida poltica, y le conceda una posicin de ventaja en relacin con el resto de
las instituciones. Esta posicin puede hacerse derivar, al menos con los datos de que ahora disponemos, de las previsiones constitucionales relativas a la formacin y remocin del Gobierno, a su estructura y a sus funciones. La prctica poltica posterior a 1978 ha venido a confirmar las lneas que
ya se apuntaban en esa fecha en el texto constitucional.
La regulacin constitucional de la formacin del Gobierno hizo posible, por un lado, que este
rgano dispusiera, desde el primer momento de su existencia, de una acentuada legitimidad democrtica; por otro, que, una vez confirmado, su remocin resultara considerablemente dificultada. En
cuanto a lo primero, la exigencia de una investidura expresa por parte del Congreso (frente a sistemas de confianza tcita) supone ya que disponga de una mnima firmeza y perspectiva de perdurabilidad en el inicio de sus tareas (5). Pero, junto al apoyo parlamentario inicial, el mecanismo constitucional proporciona al Gobierno una cierta legitimidad democrtica directa. La propuesta real de un
candidato al Congreso se produce como consecuencia de las consultas del Rey con los representantes de los grupos polticos que hayan obtenido representacin parlamentaria despus de cada renovacin del Congreso de los Diputados (art, 99 CE). Se vincula as, desde la perspectiva temporal, la
formacin de Gobierno con el resultado del pronunciamiento popular; es ya una verdad sabida que
toda eleccin parlamentaria es, en definitiva, un pronunciamiento del electorado sobre el Gobierno
a formar. De hecho, y hasta el momento, siempre se ha propuesto como candidato a la Presidencia
del Gobierno al lder del partido ms votado. Ello no es imprescindible dentro de la letra de la Constitucin, pero cabra preguntarse si cualquier otra solucin sera posible dentro de la cultura constitucional actual.
Este Gobierno, que cuenta con un apoyo parlamentario expreso inicial, y con la legitimacin
que resulta de haber ganado las elecciones, se encuentra, en gran manera, blindado ante una
eventual exigencia de responsabilidad (que se traduce, en trminos polticos, y como es sabido en la
remocin del cargo). Ciertamente, la definicin como parlamentaria de la forma poltica del Gobierno (art. 1.4 CE) supone la necesidad de una relacin de confianza entre Gobierno y Parlamento,
de modo que la expresin explcita del final de esa relacin debe acarrear el cese del mandato gubernamental (art. 101.2 CE). Ahora bien, esa expresin explcita se halla notablemente dificultada en
la Constitucin, al hacerse depender la propia voluntad gubernamental (presentacin de la cuestin
de confianza) o del complicado mecanismo de la mocin de censura constructiva del artculo 113
CE; mocin que, en virtud de las previsiones constitucionales, de la regulacin que le ha dado el Reglamento del Congreso de los Diputados, y de la configuracin que resulta de la prctica del procedimiento en los veinte aos de vigencia de la Constitucin, se ha convertido, ms que en un instrumento de exigencia de responsabilidad, en un mecanismo de investidura alternativa, en que lo
que se sujeta a examen no es la actuacin del Gobierno censurado, sino la persona y programa del
candidato a la Presidencia que encabeza la mocin (6).
Cabe ya una evaluacin crtica de esta institucin, a la luz de su efectivo funcionamiento; y, sin
duda, su inherente complejidad no constituye un obstculo infranqueable para que la oposicin
pueda provocar la remocin gubernamental, si bien por vas indirectas. Prueba es de ello la forzosa
(5) Sobre la formacin de Gobierno, M. REVENGA SNCHEZ, La formacin del Gobierno en laConstitucin espao-

lade 1978, Madrid, 1988.

(6) En relacin con esta cuestin, E. VIRGALA FORURIA, La mocin de censura en la Constitucin de 1978 y en la

historia delconstitucionalismo espaol, Madrid, 1988.

355

Luis LpezGuerra

disolucin parlamentaria (y ulterior renovacin gubernamental, tras las elecciones) que provoc la
votacin contraria al proyecto de Ley de Presupuestospresentado por el Gobierno a finales de 1995.
No implica, pues, la exigencia de una dificultada mocin de censura constructiva, la desaparicin
de la necesidad de una relacin de confianza entre Parlamento y Gobierno; pero cabe colegir que al
menos reduce las posibilidades para que se manifieste la prdida de esa relacin, con lo que se viene a establecer, en la prctica, una presuncin tcita al respecto. Todo ello, desde luego, redunda en
el fortalecimiento del Gobierno en relacin con el rgano parlamentario.

lA ESTRUCTURA OH GOBIERNO~ LA PREEMINENCIA DEl PRESIDENTE

30

La configuracin constitucional del Gobierno como un rgano del que se espera una especial
capacidad para la coordinacin de los diversos rganos estatales, as como una reforzada eficacia
para la obtencin de los objetivos del Estado social se manifiesta tambin en el diseo constitucional
de su estructura: diseo que se ha visto tambin confirmado por la prctica poltica y el desarrollo
legislativo. Se trata de un diseo que pone el acento en la unidad de accin gubernamental, y que se
consigue mediante la particular posicin de preeminencia que se confiere al Presidente del Gobierno (7).
Como elemento inicial se descarta la existencia de un Ejecutivo dual por cuanto que el Gobierno aparece, desde la perspectiva orgnica, claramente separado de la Corona, sin que pueda,
por tanto, hablarse de un Gobierno del Rey; ste no es miembro del Gobierno, ni, salvo casos tasados, toma parte en sus reuniones. Es el Presidente y no el Rey el que se configura formalmente
como cabeza del Gobierno (<<dirige la accin del Gobierno, reza el arto 98.2 CE), lo que se traduce
en una serie de previsiones constitucionales; slo l dispone de legitimacin parlamentaria a travs
de la investidura por el Congreso de los Diputados (art. 99 CE), investidura que versa, no sobre el
Gobierno in tato, sino sobre su Presidente; es l quien propone el nombramiento y separacin de los
Ministros (art. 100 CE) Y su dimisin o fallecimiento provoca el cese de todo el Gobierno (art. 101
CE); ello aparte de las funciones que la Constitucin confiere en exclusiva al Presidente [as, arts.
112,115,162.1.a)CE].
Estas previsiones constitucionales constituyen slo un esquema inicial alrededor del cual se ha
estructurado un conjunto de prcticas, convenciones y normas legales y reglamentarias que han
confirmado la tendencia al Kanzlerprinzip de la institucin. No pueden olvidarse las particulares circunstancias histricas que concurran en don Adolfo Surez, primer Presidente constitucional, a
quien su protagonismo en el proceso constituyente dotaba de una particular preeminencia; en segundo lugar, el que don Felipe Gonzlez, tercer Presidente constitucional llegase al poder, en 1982,
como consecuencia de una amplia victoria electoral, revalidada posteriormente en 1986, 1989 Y
1993, que le permiti (aun con las dificultades en su ltima fase que son bien conocidas) gobernar
en solitario; y, finalmente, cabe recordar que don Jos Mara Aznar, cuarto Presidente constitucional,
accedi al poder como representante de una alternativa fuertemente centralizada en su persona, alternativa que converta el pronunciamiento electoral no slo en un pronunciamiento sobre un partido o un Gobierno, sino, destacadamente, sobre un candidato a la Presidencia del Gobierno. El carcter de lder de su partido confiere al Presidente del Gobierno una posicin evidente de preeminencia poltica. Por ello, parece razonable suponer que la prctica poltica resultante de la peculiar
(7)

Una visin inicial del papel del Presidente del Gobierno puede encontrarse en A. BAR CENDN, El Presidente

del Gobierno en Espaa. Encuadre constitucional y prctica poltica, Madrid, 1983.

356

La posicin del Gobierno en la Constitucin espaola

situacin de estos Presidentes ha venido a introducir pautas interpretativas de la Constitucin que refuerzan el acusado presidencialismo presente en la regulacin constitucional.
Ello no puede significar que los Ministros sean meros subordinados del Presidente, o meros escalones en la cadena de transmisin de decisiones, de cuya intervencin pueda prescindirse. La
Constitucin reserva a los Ministros un rea propia de actuacin, como resulta de su artculo 98.2,
que al enumerar las funciones del Presidente lo hace sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de los Ministros en su gestin. La direccin presidencial se configura, pues, como un
poder de orientacin poltica, correspondiendo a los Ministros la ms alta jerarqua de su departamento. Por ello, la preeminencia presidencial se traduce en la direccin poltica a travs de los Ministros. Si el presidente puede cesar a los Ministros, no puede prescindir de ellos para la transmisin
de directrices a la estructura administrativa.
La normativa legal y reglamentaria que ha desarrollado las previsiones constitucionales, y la
prctica poltica en los veinte aos posteriores a la aprobacin de la Constitucin han venido a confirmar el ajuste de esasprevisiones a las necesidades del adecuado funcionamiento del Gobierno. La
preeminencia del Presidente aparece como algo natural e inevitable, derivada no slo de las exigencias de la unidad de accin gubernamental, sino tambin de la estructura jerarquizada de los partidos polticos y de la disciplina de los grupos parlamentarios, que actan en consonancia con las directrices del liderazgo partidista. La Ley 50/1997, del Gobierno, coincide con las normas que sustituye en lo que se refiere al mantenimiento del papel decisivo y decisorio del Presidente (8). No deja
de ser reveladora la enumeracin de funciones del Presidente del Gobierno que se contiene en su artculo 2, y que pone de manifiesto que las atribuciones del Presidente no se restringen slo a la
orientacin poltica (que ya es mucho), sino que incluyen tambin la adopcin directa de decisiones
gubernamentales. Particularmente llamativa resulta la precisin contenida en el apartado 2.j) del citado artculo, que confiere al Presidente la facultad de crear; suprimir y modificar; por Real Decre-

to, los Departamentos ministeriales, as como las Secretaras de Estado. Asimismo le corresponde la
aprobacin de la estructura orgnica de la Presidencia del Gobierno. Se pone as fin a una curiosa
evolucin que va desde la reserva de ley para la modificacin de la lista de los Departamentos ministeriales (fijada en el texto legal por la Ley 10/83,de 16 de agosto) hasta la deslegalizacin de la
materia que lleva a cabo la Ley 50/97, pasando por una serie de habilitaciones conferidas al Presidente del Gobierno, primeramente por la Ley de Presupuestos y, posteriormente, por las denominadas Leyes de acompaamiento. Por cierto que la referencia al Real Decreto de la disposicin que se
ha mencionado de la Ley 50/1997 ha de entenderse en relacin con la atribucin al Presidente del
Gobierno de dictar Reales Decretos del Presidente del Gobierno en materia de composicin y organizacin del Gobierno, as como de sus rganos de colaboracin y apoyo [art. 17.a) de la Ley].
Este tipo de Reales Decretos (a que hace mencin la misma Ley en otros apartados: as, arts. 23.3.1
o 25.b) son tambin muestra elocuente de la especial posicin del Presidente del Gobierno.

(8) Un conjunto de comentarios a la Ley Reguladora del Gobiernose ha publicado en Documentacin Administrativa, 246-247 (1996-97)/ incluyendo trabajos de L. PAREJO, M. ARAGN, P. PREZ TREMPS, J. GARCA FERNNDEZ, R. BLANCO, E. LVAREZ CONDE YA. JIMNEZ BLANCO. Sobre el proyecto de Leyde Gobiernopresentado en 1995/que seencuentra
en la base de muchos de los contenidos de la Leyde 1997,ver el volumen Estudios sobre el Gobierno, dirigido por Luciano PAREJO, Madrid, 1996.

357

Luis LpezGuerra

4.

LAS FUNCIONES DEL GOBIERNO: EL MOMENTO EJECUTIVO

Es ya un tpico en la literatura constitucionalista espaola destacar que el papel del Gobierno va

ms all del correspondiente a un mero ejecutor de las normas legales: la denominacin Poder Ejecutivo, si bien secorresponde con la tradicin constitucionalista (y resulta asun valor entendidoen
la comunicacin acadmica y poltica) no puede ocultar que la funcin gubernamental va mucho
ms all de la ejecucin de decisiones adoptadas en otras instancias (9). La diccin del artculo 97
de la Constitucin es clara, en cuanto establece que el Gobierno dirige la poltica interior y exterior,

la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las Leyes. En alguna ocasin (10) seha puesto de manifiestoel empleo, en el mismo artculo, de expresiones tan distintas como dirigir (referida a la poltica interior y exterior, la administracin y la defensa) y ejercer (referida a la funcin ejecutiva y
la potestad reglamentaria). Se pone asde manifiesto la existencia de diversos grados de autonoma
de la accin de Gobierno, en cuanto a su capacidad creadora o meramente ejecutora.
Como es obvio, es en el momento ejecutor en que la autonoma gubernamental se reduce a
su menor grado. La ejecucin de las leyes aparece como cometido tradicional del Gobierno; y ciertamente, una gran parte de las leyes slo pueden cobrar realidad si son ejecutadas por el poder gubernativo, bien mediante el aparato administrativo que el Gobierno encabeza, o bien por s mismo
(como es el supuesto previsto en el artculo 10.1 de la Ley Orgnica del Consejo de Estado, que ordena el nombramiento por Real Decreto del Secretario General del Consejo). Esta mnima autonoma implica tambin la mximasujecin a la revisin jurisdiccional, en cuanto instrumento para verificar la adecuacin al mandato legal de la accin que lo ejecuta.
Aun as, la subordinacin de la accin ejecutiva a la ley no implica una absoluta discrecionalidad del legislador para fijar el mbito de esa accin. El que la Constitucin encomiende al Gobierno
la funcin ejecutiva implica la individualizacin de esa funcin, que, por ello, debe distinguirse
(tambin materialmente) de la funcin legislativa: en otras palabras, la densidad del mandato legal
debe detenerse en un punto en que permita la actuacin de un poder distinto del legislativo en el
momento de la ejecucin. La reserva de ejecucin que confiereal Gobierno el artculo 97 CE implica que el legislador no puedesustituiral Ejecutivo en el ejercicio de determinadas funciones, yendo
ms all del establecimiento de los cauces por los que debe transcurrir la accin gubernamental. La
diferenciacin entre los contenidos materiales de lo normativo y lo ejecutivo cobra especial importancia si se recuerda que esa diferenciacin se utiliza como criterio para la distribucin de competencias entre Estado y Comunidades Autnomas (11).
De mayor autonoma disponeel rganogubernamental en lo que serefiere al ejercicio de la potestad reglamentaria. Ya no nos hallamos en el mbito de lo meramente ejecutivo: la Constitucin diferencia claramente la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria como competencias gubernamentales separadas. Y el Reglamento no aparece como simple ejecucin de la Ley. Sin duda, el
Gobierno esel rganocompetente para dictar los Reglamentos denominados ejecutivos o secundum
legem, como complemento indispensable para que la Ley cobreefectividad. Pero junto a estos reglamentos (sometidos, desde luego, a una revisin de legalidad tan estricta como la correspondiente a
(9) Portodos, con abundante bibliografa, j. GARcA FERNNDEZ, El Gobierno, op. cit., pp. 48 Y ss.
(10) A. jIMNEZ-SLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, Funciones constitucionales y actos del Gobierno en la ley, Documentacin Administrativa, 246-247 (1996-97), pp. 219-229.
(11) Sobre esta cuestin, L. PAREJO ALFONSO, Existe una reserva constitucional de ejecucin? Apunte para la individualizacin de la funcin ejecutiva en el orden de las funciones estatales, Cuadernos de Derecho Pblico, 1 (1997),
pp. 13-42.

358

La posicin del Gobierno en la Constitucin espaola

los actos de ejecucin) el Gobierno puede dictar otros que aparecen incardinados directamente en
la Constitucin, en cuanto le atribuye una potestad reglamentaria que ciertamente debe ejercerse de
acuerdo con la Constitucin y las leyes, pero, como resulta del texto constitucional, teniendo en
cuenta que ello implica la necesidad de respetar unos lmites externos (reserva de ley, mandatos legales ya existentes) quedando abierta al Gobierno, dentro de los lmites, una capacidad creadora
propia. Un ejemplo de esta capacidad innovadora o creativa mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, sin sujecin estricta a mandatos legales a ejecutar, sera el ya mencionado, referente a
los Reales Decretos del Presidente del Gobierno sobre la composicin y organizacin del Gobierno,
as como de sus rganos de colaboracin y apoyo, a que hace mencin el artculo 17.a) de la Ley
del Gobierno. Aun cuando la Ley establece unos lmites externos a este tipo de regulaciones, difcilmente podran considerarse stascomo ejecucin de la ley, y, por ende, el mbito de discrecionalidad gubernamental se extiende considerablemente (12).

5.

LA

FUNCiN DE GOBIERNO

Si la funcin ejecutiva y reglamentaria es aceptada pacficamente, as como la extensin de los

controles jurdicos sobre su ejercicio, otra es la situacin respecto de lo que se denomina especficamente como funcin de gobierno, separada de la mera ejecucin, y que en la literalidad del artculo 97 CE pudiera reconducirse a la capacidad de direccin. El debate contemporneo en este aspecto se centra en la extensin de esa capacidad (y particularmente en lo que se refiere a su comparticin con otros poderes, singularmente el legislativo) yen su control, poltico y jurisdiccional. El
primer aspecto parece irse resolviendo, partiendo de las mismas exigencias de la realidad; el segundo, sin embargo, no ha encontrado an una respuesta suficiente, ni en la doctrina ni en la prctica,
al menos de lo que se desprende de acontecimientos recientes.
No cabe negar que la direccin poltica del Estado (la fijacin de los fines a alcanzar por la comunidad poltica y la provisin de los medios adecuados para su consecucin) es una tarea en que
participan todos los poderes del Estado, y, desde luego, en forma destacada, el poder legislativo (13).
El papel relevante del Gobierno en este aspecto reside en que su actuacin suele producirse en una
forma ms destacada que en el caso de los otros poderes por cuanto le corresponden una serie de facultades que inciden en la actuacin de los dems rganos constitucionales. Entre ellas, tres aparecen como claramente incardinadas en la tarea de direccin: la potestad de designacin de titulares
de rganos pblicos, la capacidad de condicionar, e incluso de interrumpir la actividad de esos rganos (as, mediante la disolucin de las Cmaras), y, finalmente, la potestad (y deber) de iniciativa y
propuesta para poner en marcha la actuacin de esos rganos. Posiblemente esta ltima tcnica sea
la que ms decisivamente caracterice la potestad de direccin, de manera que a estos dos conceptos, iniciativa y propuesta, pudiera vincularse el significado de la direccin que la Constitucin atribuye al Gobierno.
Ahora bien, la capacidad de direccin tiene dos vertientes distintas, segn se refiera a las mismas instituciones pblicas (los dems poderes del Estado) o, yendo ms all, se entienda referida a
(12) Ver J. M. PORRAS RAMREZ, Funcin de direccin poltica y potestad reglamentaria del Presidente del Gobierno, de acuerdo' con la Ley50/1997, de 27 de noviembre, en Revista de Administracin Pblica, 146 (1998), pp. 337356.
(13) Me remito, como conjunto de consideraciones generales, a mi trabajo Funciones de Gobierno y direccin
poltica, Documentacin Administrativa, 215 (1988), pp. 15-40. Una visin ms precisa y detallada puedeencontrarseen J. GARcA FERNNDEZ, El Gobierno en accin, op. cit., pp. 176 Yss.

359

Luis LpezGuerra

instancias sociales no integradas directamente en el aparato del Estado. Por lo que atae a la direccin poltica, en relacin con otros poderes pblicos, la encomienda general del artculo 97 se traduce en una larga lista de atribuciones constitucionales y legales concretas (que si no agotan el mbito de la direccin del artculo 97, al menos s lo desarrollan ampliamente). Desde luego, ese poder
de direccin se extiende, en primer lugar, en relacin con el mismo aparato del Poder Ejecutivo,
como resulta de la expresin constitucional dirige (...) la Administracin civil y militar. La actividad puramente ejecutora de la Administracin difcilmente sera posible sin una previsin de medios, sin un establecimiento de una lista de prioridades, y sin una incesante actividad de estmulo y
control: y ello se vincula con un aspecto esencial si se quiere hablar de direccin, esto es, la seleccin de un personal de confianza que se responsabilice de esastareas. La direccin de Administracin implica, pues, una capacidad de designacin de unos altos escalones de la Administracin, en
los que confluya la legitimacin poltica del Gobierno con la capacidad tcnica exigida para el correcto desarrollo de las tareas administrativas (14), y ello sin que se ponga en peligro la objetividad
de la Administracin en el servicio de los intereses generales (art. 103.1 CE). Se plantea aqu la cuestin referida a la presencia de cargos polticos en la Administracin, cuestin que se est resolviendo progresivamente en el sentido de la minimizacin de las reas de libre designacin, pero
conservando siempre un mbito constitucionalmente resultante de la atribucin al Gobierno de una
potestad directiva en este aspecto.
Ms claras aparecen en la Constitucin, y en lo que se refiere al poder legislativo, las consecuencias de la atribucin al Gobierno de una capacidad directiva de la poltica interior y exterior.
Aun admitiendo, como no poda ser de otro modo, la participacin de otros poderes en la direccin
poltica del Estado, no es menos claro que la reserva constitucional de iniciativa al Gobierno coloca
a ste en una posicin privilegiada al respecto. El papel del Gobierno como motor de la actividad
legislativa se manifiesta al menos en tres tcnicas de direccin: la facultad de iniciativa legislativa, la
iniciativa presupuestaria y la posibilidad de disolucin de las Cmaras y la convocatoria de elecciones generales. En cuanto a la primera, su comparticin con las mismas Cmaras y la previsin constitucional de una restringida iniciativa popular no puede ocultar el papel preponderante del Gobierno debido a la abrumadora superioridad con que cuenta para la elaboracin de proyectos de ley; de
hecho, son comparativamente muy escasas las normas legales que no provienen de una iniciativa
gubernamental. Y este sernirnonopolio de la iniciativa se convierte en monopolio sin matices en lo
que atae a la Ley posiblemente ms decisiva para la orientacin poltica del Estado (establecimiento de fines y provisin de medios), esto es, la Ley de Presupuestos del Estado.
La tercera herramienta de direccin parlamentaria es de naturaleza meramente negativa: la posibilidad de disolver las Cmaras. Esta facultad (monopolio gubernamental, con la excepcin de la disolucin automtica del artculo 99.5 CE), aparece como frmula para adecuar la orientacin poltica del Parlamento a la del electorado; pero no puede olvidarse la capacidad disuasiva o persuasiva
de una amenaza de disolucin para conseguir la colaboracin parlamentaria. V, finalmente, en esta
panoplia de instrumentos directivos respecto de otros poderes no ha de olvidarse la potestad de someter cuestiones de relevancia poltica al pronunciamiento de los ciudadanos por referndum.
Dentro de la potestad de direccin en relacin con los dems poderes del Estado ha de incluirse
la relacionada con el poder judicial. No cabe, desde luego, esperar una posibilidad directiva tan intensa como en relacin con el legislativo: pero no faltan elementos que permiten al Gobierno una
cierta coordinacin de la actividad jurisdiccional con la de los otros poderes estatales. Para comen(14)

R. JIMNEZ ASENSIO ha estudiado extensamente este tema en su libro

estudio sobre lasrelaciones entre poltica y administracin en Espaa (Ved.),

360

AltosCargos y Directivos Pblicos. Un

Oati, 1998.

Laposicin del Gobierno en la Constitucin espaola

zar, y en la situacin tradicional espaola, en que el presupuesto de la Justicia es propuesto por el

Ejecutivo y aprobado por el legislativo, la poltica presupuestaria implica un condicionamiento, y
tambin un fomento, de las prestaciones de la Administracin de Justicia. Pero tambin ha de incluirse en este tipo de actuaciones la designacin del Fiscal General de Estado (15) (que implica la
existencia de una poltica criminal) y, como modulacin de los efectos de las resoluciones judiciales,
el empleo de la facultad de gracia, prevista, como atribucin formalmente real, en el artculo 62.i)
CE. En el mbito jurisdiccional (pero fuera ya de la jurisdiccin ordinaria) le corresponde al Gobierno la propuesta al Rey del nombramiento de dos magistrados del Tribunal Constitucional. Ha de tenerse tambin en cuenta que se encuentra legitimado el Presidente del Gobierno para la interposicin de recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencia e impugnaciones frente a disposiciones de las Comunidades Autnomas.
Por ltimo, el artculo 97, en su clusula de direccin poltica incluye la poltica exterior y la defensa del Estado. En realidad, ambas reas se encuentran estrechamente relacionadas con la direccin de la poltica interior y de la Administracin civil y militar, por cuanto que las decisiones en materia de poltica exterior y defensa exigen unas precondiciones internas, polticas y administrativas
que las hagan posibles. En todo caso, poltica exterior y poltica de defensa no aparecen como mbitos coextensos, por cuanto que la poltica de defensa incluye una dimensin interna (defensa frente a
enemigos interiores), y la poltica exterior presenta aspectos desligados de la defensa nacional. Tampoco coincide la poltica de defensa con la direccin de la Administracin militar, ya que sta es
nicamente un elemento instrumental de la poltica de defensa, que incluye no slo una dimensin
militar, sino tambin una poltica de alianzas, previsiones econmicas, comunicaciones y otros muchos aspectos no estrictamente militares. En todo caso, la creciente globalizacin de las relaciones
econmicas, polticas, culturales y hasta jurdicas ha venido a conferir al Gobierno una nueva posibilidad de acrecentar su ya considerable predominio en la direccin de la vida poltica.

6.

DIRECCIN POUTICA y SOCIEDAD

No debe entenderse, as y todo, reducida la funcin de direccin poltica gubernamental a la

orientacin (en mayor o menos medida) de la actuacin de los dems poderes pblicos. La poltica
interior (y tambin la exterior) es tambin protagonizada por entidades que se sitan, bien decididamente en el mbito de lo que en ocasiones se denomina la sociedad civil, o bien, en algunos casos,
en una zona difusa en la que se confunde lo pblico y lo privado. Partidos polticos, sindicatos y organizaciones empresariales podran ser ejemplo de esto ltimo, yel papel de estos actores en la vida
poltica nacional es considerable, sin que quepa una direccin de la poltica interior (en lo puramente poltico, pero tambin en otros mbitos: lo econmico, el medio ambiente, etc.), ignorando la presencia de esos agentes. Y lo mismo puede decirse en relacin con sujetos puramente privados (pinseseen las grandes empresas multinacionales) que en la prctica condicionan el devenir econmico
y social de un pas.
La direccin de la poltica interior y exterior, as como la misma defensa del Estadoexigen, pues,
una actividad gubernamental de relacin con entidades no estrictamente pblicas, y la provisin de
medios, materiales y personales que apoyen esa actividad. La prctica poltica ofrece, como ejemplo, la necesidad continua y permanente de la relacin entre la estructura del Gobierno y las maqui(15) Ver la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 28 de junio de 1994, caso Nombramiento de Fiscal

General del Estado.

361

Luis LpezGuerra

narias partidistas, tanto del partido o partido del Gobierno como de los partidos de la oposicin; relacin que incluso puede resultar en acuerdos o pactos de muy diverso tipo en cuanto a su formalizacin, pero que revisten una extraordinaria importancia. Pinsese en lo que han supuesto, en la reciente historia espaola, los Pactos de La Monc!oa, o los sucesivos acuerdos autonmicos, en que el
Gobierno apareca como parte firmante (16). Yen una dimensin paralela ha sido una constante en
nuestro pas la intervencin gubernamental como instrumento para facilitar acuerdos sociales entre
organizaciones sindicales y empresariales. Todo ello plantea problemas en cuanto a las posiciones
formales que ocupan los protagonistas de estas actividades, yen cuanto a la conceptuacin jurdica
de las mismas, as como a su fuerza de obligar y a la garanta de su cumplimiento. Lo que es evidente es que una accin de gobierno implica relaciones que no son meramente interinstitucionales, sino
que suponen un continuo ir y venir entre los mbitos del Estado y de la sociedad civil.

7.

EL CONTROL DEl

GOBIERNO

La diversidad y complejidad de las actuaciones gubernamentales ha dado lugar a un amplio

conjunto de dudas sobre las formas de proceder a su control, as como a discusiones ya clsicas en
la doctrina y en la prctica. Es claramente perceptible, en forma general, una tendencia a restringir el
margen (si es que an queda alguno) de pura discrecionalidad gubernamental; y ello en el aspecto jurdico o jurisdiccional, porque en el poltico no es, desde luego, posible en un sistema democrtico y parlamentario eludir un control completo.
A este respecto -el denominado control poltico- es evidente que la actuacin del Gobierno
est, sin excepciones, sometida al de las Cmaras, como resulta de la afirmacin incondicionada de
la Constitucin: las Cortes Generales (oo.) controlan la accin del Gobierno (art. 66.2 CE). La doctrina ha puesto el acento en la diferenciacin entre ejercicio del control (conocimiento y supervisin
de la accin gubernamental) y la exigencia de responsabilidad (responsabilidad poltica que se traduce en la remocin del cargo, bien por decisin parlamentaria, bien por no renovacin de la confianza popular por medio de elecciones al Parlamento) (17). En todo caso, tanto el control como la
exigencia de responsabilidad aparecen orientados hacia un juicio que no se encuentra jurdicamente condicionado, sino dependiente de consideraciones de oportunidad poltica (aun cuando pueda
incluir, desde luego, consideraciones sobre la adecuacin a Derecho de los actos del Gobierno). La
exigencia de responsabilidad, como resultado del control, se configura como determinada por una
consideracin negativa de la pertinencia de la accin gubernamental; consideracin negativa o juicio crtico que puede apoyarse en todo tipo de razones, pero que se traduce en decisin de remover
al responsable de la posicin poltica que ocupa. Esto y no otra cosa es lo que se denomina responsabilidad poltica. Por cierto que el Gobierno es solidariamente responsable ante el Congreso de
los Diputados, pero ello no excluye la responsabilidad poltica individual de cada Ministro. Lo que
(16) Una primera aproximacin a esta cuestin puedeencontrarse en el trabajo de M. A. APARICIO, Hacia una
nueva figura de actos polticos del Gobierno?, en la obra colectiva El Gobierno en la Constitucin espaola yen los
Estatutos de Autonoma, Barcelona, 1985, pp. 185-199. Un tratamiento referente a un caso real puedeencontrarse en el
Auto del TSj de Andaluca, Sala de lo Civil y Penal (Sres. Prez Alfrez, Lzaro Guail y Ruiz Rico), de 19 de febrero de
1992, en el caso Juan Guerra, relativo al uso de mediospblicos (un despacho en la Delegacin del Gobierno) pararelacionespolticasgubernamentales con fuerzas sociales.
(17) Un estudio de estos aspectos puedeencontrarse en j. R. MONTERO GIBERT Yj. GARCA MORILLO, El control parlamentario, Madrid, 1984, yen P. MELLADO PRADO, La responsabilidad poltica del Gobierno en el ordenamiento espaol, Madrid, 1988.

362

Laposicin del Gobierno en la Constitucin espaola

ocurre es que esa responsabilidad no es exigible por el Parlamento (que no se encuentraconstitucionalmente habilitado para ello) sino por el Presidente del Gobierno, en cuanto que es quien debe decidir sobre el nombramiento y remocin de los Ministros.
El control poltico universal del Gobierno y la correspondiente posibilidad de exigencia de
una responsabilidad poltica universal no se corresponde con una similar posibilidad desde el
punto de vista jurisdiccional. La verificacin de la adecuacin de la accin del Gobierno a la normativa legal y constitucional existente cesa, como es lgico, all donde no existen unos cnones normativos a los que deba ajustarse la accin del Gobierno. Ello se produce cuando esta accin se configura, no como ejecucin o puesta en prctica de mandatos legales, sino como actividad creadora e
innovadora en el mundo jurdico, no predeterminada en su contenido por norma alguna. La inexistencia de cnones de conducta supone la imposibilidad de evaluar esa conducta respecto de cnones inexistentes.
Esta situacin se plantea, como es obvio, respecto de la funcin, o funciones, directivas del Gobierno, siendo menos relevante en lo que atae a sus funciones ejecutiva y (en gran manera) reglamentaria. La distincin analtica ms til no parece ser la de distinguir entre el Gobierno como rgano de la Administracin (sujeto al control de la jurisdiccin contencioso-administrativa) y Gobierno como rgano de gobierno slo parcial o excepcionalmente sometido a ella. Ms bien, y
como se ha dicho, parece que la distincin conceptual ms fructfera pudiera ser aquella que separa
los actos de ejecucin de los actos de direccin, en cuanto que suponen grados distintos de sujecin
a normas predeterminadas.
En lo que se refiere a los actos de ejecucin, es claro que al representar la realizacin de mandatos preexistentes, pueden ser, sin especial dificultad, objeto de un juicio de adecuacin, siendo la
ley el canon de referencia. En realidad, acto de ejecucin y acto administrativo aparecen como
sinnimos: cuando el Gobierno acta como poder ejecutivo es indistinguible de la Administracin
en lo que se refiere al control jurisdiccional de sus actos. Por ello (y salvo hiptesis de laboratorio)
todo acto gubernamental de ejecucin ser residenciable ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, tanto en cuanto a su forma como en cuanto a su contenido, dentro de las pautas tpicas de
esa jurisdiccin.
Una problemtica distinta es la que se plantea en relacin con los actos de direccin poltica,
por cuanto su contenido no puede aparecer predeterminado (o al menos completamente predeterminado) por una normativa previa. Aun as, y como abundantemente se ha preocupado de subrayar
la doctrina acadmica y la jurisprudencia de los Tribunales, no puede excluirse que esa actuacin
directiva pueda apreciarse como antijurdica, bien por vulnerar los lmites externos impuestos por la
Constitucin o la Ley, o bien por contradecir principios o valores constitucionales que han de inspirar toda actuacin de los poderes pblicos (18). El problema aqu es determinar, tanto qu jurisdiccin es la competente para enjuiciar esos actos de direccin poltica, como la extensin de ese control jurisdiccional en cuanto al fondo de los actos en cuestin. El ejemplo clsico pudiera ser el de si
sera residenciable ante un Tribunal una decisin de orientacin poltica interinstitucional como pudiera ser un Decreto de disolucin del Parlamento: en forma ms amplia, cualquier supuesto referido
a la actuacin gubernamental que verse sobre las relaciones entre poderes o sobre materias de ndole internacional.
(18) La literatura jurdica sobre los actos de gobierno o actos polticos esya considerable. Baste aqu referirseal trabajo de A. SAIZ ARNIZ, Los actos polticos del Gobierno en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Revista de Administracin Pblica, 134 (1994), pp. 225-251, Y el documentado y extenso libro de N. GARRIDO CUENCA, El
acto de gobierno. Un anlisis en losordenamientos francs y espaol, Barcelona, 1998.

363

Luis LpezGuerra

La respuesta dada por el ordenamiento (tanto por la legislacin como por la jurisprudencia, a la
que no cabe sino considerar, en sus versiones constitucional y del Tribunal Supremo, como parte del
ordenamiento) ha experimentado una notable evolucin desde la aprobacin de la Constitucin,
tanto en cuanto al sujeto como en cuanto al contenido del control jurisdiccional (19). No es ste,
evidentemente, el lugar para un anlisis en profundidad de la cuestin, que se tratar en otro apartado de la presente obra. Pero s es posible enunciar algunas lneas generales:
a) La tendencia clara en nuestro ordenamiento es el sometimiento, como principio general, de
la accin del Gobierno a la jurisdiccin contencioso-administrativa, tanto en su actividad ejecutiva
(o, si se prefiere, en sede adrninistrativa) como, en los supuestos en que proceda, en su actividad
directiva (o, si se quiere, de gobiernos). Ello resulta evidente en la diccin del artculo 2.a) de la actual Ley de la jurisdiccin Contencioso-Administrativa. El carcter enumerativo de los supuestos en
que procede el conocimiento de la actividad del Gobierno por esa jurisdiccin (que parece sugerir
en una primera lectura un sistema de lista tasada) no debe engaar sobre su potencial alcance generalizante. Los casos en que esa jurisdiccin no resulte competente resultarn con toda seguridad una
excepcin.
b) La extensin del contenido del control por la jurisdiccin contencioso-administrativa, en
los trminos actuales, se extiende a la forma y al contenido, desde luego, de los actos de tipo ejecutivo; yen todo caso (esto es, tambin en relacin con los de tipo directivo) a la proteccin de derechos fundamentales que se aleguen como vulnerados, a los elementos reglados integrados en esos
actos, y finalmente, a la determinacin de las indemnizaciones que fueren procedentes; todo ello de
acuerdo con la literalidad del artculo 2.a) de la LjCA.
c) La jurisdiccin contencioso-administrativa aparece as como la jurisdiccin en principio
destinada a conocer la accin gubernamental. Cabe inferir que sern escasos los recursos en que
puedan plantearse revisiones de actuaciones gubernamentales (ejecutivas o directivas) que queden
fuera de los supuestos mencionados. En un esfuerzo de imaginacin, como tales son concebibles
aquellos casos en que lo que se estime ilegal o inconstitucional sean actuaciones u omisiones gubernamentales de tipo directivo a las que no se impute ni vulneracin de derechos fundamentales, ni infraccin de disposiciones que regulen elementos reglados del acto (por ejemplo, sus caractersticas
formales). Parecera, por lo menos a primera vista, que lo que queda fuera del mbito de la jurisdiccin contencioso-administrativa sern slo actuaciones gubernamentales de direccin poltica (interna o externa) que sean contrarias a preceptos constitucionales (o legales) de tipo finalista u orientador, de tal manera que no impongan elementos reglados sino mandatos lo suficientemente generales como para que no puedan deducirse elementos de ese tipo.
d) Claro est que, en esos casos (si es que se producen), el problema residir en determinar
qu jurisdiccin ser la competente, si no lo es la contencioso-administrativa. La jurisprudencia
constitucional abri la posibilidad de acceso directo a la jurisdiccin constitucional en el supuesto
de actos de gobierno contrarios a derechos fundamentales que quedasen fuera de la esfera de accin de la jurisdiccin contencioso-administrativa (20): pero la LjCA actual ampla, como se indic,
el mbito de lo contencioso-administrativo tambin a todo supuesto de vulneracin de ese tipo de
derechos, con lo que se excluye un acceso directo es este aspecto a la jurisdiccin constitucional.
De manera que cabra concluir que, fuera de las previsiones del artculo 2.a) LjCA, no cabe recurso
(19) Dos hitos en este proceso de evolucin han sido las conocidas Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997 (caso Papeles del CESID) y de 15 de julio de 1997 (caso Parlamento de Andaluca).
(20) Como puedeencontrarse en la STC 196/90, de 29 de noviembre, caso Parlamento Vasco, y, con anterioridad,
en la STC 45190, de 15 de marzo, caso Medios para laAdministracin de justicia.

364

La posicin del Gobierno en la Constitucin espaola

jurisdiccional frente a las actuaciones gubernamentales de tipo directivo, por no existir una jurisdiccin ante quin dirigirlo. Quiz una va para cubrir esta (al menos aparente) laguna podra ser, siguiendo el ejemplo de algunos ordenamientos iberoamericanos, la introduccin de un recurso de inconstitucionalidad contra actos (no slo disposiciones) del Gobierno, de modo que, al menos en el
caso de inconstitucionalidad de estas disposiciones, no cubierta por las previsiones del artculo 2.a)
de la LlCA, cupiera un remedio ante la jurisdiccin constitucional.

365

~/

EL GOBIERNO: COMPOSICIN Y ESTRUCTURA

TOms Gonzlez Cueto
Secretario General Tcnico del Ministerio de Administraciones Pblicas

Sumario: 1. COMPOSICIN DEL GOBIERNO.-II. ESTATUTO DE LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO.-1I1. ESTRUCTURA DEL GOBIERNO:
A) rganos unipersonales. B) rganos colegiados: l. El Consejo de Ministros. 2. LasComisiones Delegadasdel Gobierno.-IV. RGANOS DE COLABORACIN y APOYO DEL GOBIERNO: A) Secretarios de Estado (art. 7 d la Ley del Gobierno).
B) Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios (art, 8 de la Ley del Gobierno). C) Secretariado del Go-

bierno.

D)

Gabinetes.

La modestsima pretensin de este trabajo es realizar un mnimo anlisis descriptivo de la configuracin del Gobierno en dos aspectos fundamentales, como son su composicin y su estructura,
que determinan indefectiblemente el funcionamiento y el rgimen de ejercicio de sus competencias
por parte del Ejecutivo.
Prescindiendo del estudio de los antecedentes histricos, debemos partir de la configuracin
que del Gobierno realiza la Constitucin de 1978 complementada por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
El Gobierno, sus rganos y miembros, aparecen citados en multitud de preceptos del texto constitucional -y no slo en el Ttulo IV cuya rbrica lleva por ttulo Del Gobierno y de la Administracin-. En ocasiones las referencias son precisamente al Gobierno (arts. 66.2, 77.2, 97, 98, 1al,
116, etc.), en otras se menciona su principal rgano colegiado, esto es, el Consejo de Ministros
[arts. 62.f), g), 73.2,88, 112, 115, 1161.Tambin son numerosas las citas al Presidente del Gobierno
(arts. 62 en diferentes apartados, 98, 99, 100, 102, etc.). Los Vicepresidentes se mencionan en el art.
98; los Ministros, en los arts. 64.1 y 98. Y, por ltimo, diversos preceptos se refieren, con un trmino
genrico, a los miembros del Gobierno [arts. 62.e), 70.l.b), 98, lOO, 102, 110 y 1111.
De entre los preceptos citados resulta especialmente interesante el art. 116, en sus apartados 2 y
3, referidos a los estados de alarma y excepcin, que prevn que en ambos casos ser declarado
por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, Se alude en el mismo apartado al Gobierno y al Consejo de Ministros dejando entrever que este ltimo es un rgano colegiado
-el ms importante- de los que se integran en aqul. Traer a colacin tal previsin normativa en
este momento puede ser til a efectos de la exposicin posterior sobre la estructura del rgano gubernamental. Ciertamente existen autores que consideran la expresin del art. 116.1 y 3 como un recurso retrico o literario insuficiente para entender que Gobierno y Consejo de Ministros no son la
misma cosa, manteniendo la tesis de la identificacin entre ambos trminos.
Probablemente el art. 116 es insuficiente para construir cualquier doctrina respecto a la estructura del Gobierno, pero sin duda es un dato revelador que debe ser tenido en cuenta.

1.

COMPOSICiN DEl GOBIERNO

El art. 98.1 de la Constitucin dispone que el Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes en su caso, de los Ministros y de los dems miembros que establezca la ley.

367

TOms Gonzdlez Cueto

El texto definitivo fue resultado de una enmienda presentada por el Grupo Socialista del Congreso, y aceptada por unanimidad. En su redaccin final, por tanto, se contempla la tradicin constitucional y administrativa espaola, asumiendo adems -como destaca el Diario de Sesiones en palabras del diputado Peces-Barba Martnez- la preocupacin, muy justa, de la Ponencia por dejar
abierta la posibilidad de que existan otros miembros del Gobierno, como seran, por ejemplo, los Secretarios de Estado.
El apartado 1.0 del art. 98 contiene, por tanto, una llamada al legislador ordinario para que complemente la regulacin constitucional relativa a la composicin del Gobierno (la otra remisin a la
ley se encuentra en el apartado 4. 0 del mismo artculo, para todo lo relativo al Estatuto e incompatibilidades de los miembros del Gobierno). De esta forma, si bien el Gobierno es un rgano constitucional inmediato y, precisamente por ello, no puede ser suprimido ni privado de sus caractersticas
orgnicas y competenciales propias de origen constitucional si no es a travs de una reforma de la
Constitucin (<<garanta instituciona!), est claro que esta ltima no establece una regulacin completa e inalterable por la accin legislativa ordinaria dado que contiene concretas remisiones al legislador.
En este sentido, la Ley del Gobierno opta por el desarrollo legislativo ms restrictivo y austero
del precepto constitucional, disponiendo el apartado 2. 0 de su art. 1 que el Gobierno se compone
del Presidente, del Vicepresidente o Vicepresidentes en su caso, y de los Ministros, reproduciendo
casi literalmente el art. 98.1 de la Constitucin.
Se mantiene, como no poda ser de otra manera, el carcter disponible o potestativo de los Vicepresidentes, cuya existencia real en cada formacin concreta del Gobierno depender de la decisin
del Presidente. No se ha estimado conveniente, por otra parte, aumentar cualitativamente el nmero
de categoras de quienes pueden ser miembros del Gobierno aun cuando la Constitucin lo permite.
En este sentido s conviene destacar que, si bien se contempla expresamente la figura de los Ministros sin cartera -con un carcter an ms estrictamente poltico que los titulares del Departamentos, habida cuenta de que aparecen descargados de la gestin administrativa-, no cabe duda alguna de que su consideracin es precisamente la de Ministros. No se trata, por tanto, de esos otros posibles miembros del Gobierno previstos en el art. 98.1 tantas veces citado.
El art. 12.3 de la Ley del Gobierno, atendiendo sin duda a la peculiaridad de las figuras de Vicepresidentes y Ministros sin cartera, establece expresamente que su separacin como miembros del
Gobierno llevar aparejada la extincin de dichos rganos. Es decir, se requiere una decisin expresa del Presidente del Gobierno para crear de nuevo el rgano, proponiendo al Rey el nombramiento de su titular; sin que quepa la simple sustitucin en el cargo.
En los veinte aos de vigencia del texto constitucional ha sido frecuente la existencia de Vicepresidentes, no tanto la de Ministros sin cartera. Ahora bien, es cierto que hasta el momento no han
existido verdaderos Gobiernos de coalicin -al menos surgidos de coaliciones postelectorales-.
Puede predecirse que la eventual existencia en el futuro de agrupaciones de voluntades postelectorales entre partidos polticos y coaliciones conllevar la proliferacin o, al menos, la generalizacin
en las diferentes formaciones gubernamentales de Vicepresidentes y Ministros sin cartera como medio idneo para satisfacer las legtimas expectativas de los diferentes grupos que han de sostener al
Gobierno con sus votos en las Cortes Generales.
Sin duda, esa misma circunstancia supondra la elevacin del nmero de Ministros titulares de
Departamento. La Ley del Gobierno, siguiendo nuestra tradicin histrica, configura con carcter de
generalidad a los Ministros como titulares de un Ministerio, esto es, de una subdivisin orgnica y
funcional de la Administracin del Estado. Ahora bien, es bastante frecuente, por no decir normal,
que los Ministerios agrupen diversos sectores de actividad administrativa que pueden juntarse o se-

368

El Gobierno: composicin y estructura

pararse sin mayores problemas tericos (cosa distinta son las dificultades o disfunciones que pueden
producirse en la gestin de algunos macroministerios). No puede olvidarse que el Gobierno es un
rgano esencialmente poltico, aun cuando ejerce competencias administrativas, y en esa medida
sera un autntico rgano, o conjunto de rganos, administrativo; pero no conviene adrninistrativizarlo ni desde el punto de vista conceptual ni normativo (eso s sera propio de pocas pasadas). En
los tiempos actuales no nos encontramos ya ante el poder ejecutivo clsico que inspir el constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX, sino que el Gobierno o, mejor dicho, los Gobiernos actuales unen
a sus histricas funciones ejecutivas una muy especfica de direccin y orientacin poltica. La importancia de esta funcin ha ido desplazando -u ocultando- al resto y tiene reflejo en el art. 97 de
nuestra Constitucin, pieza clave en la determinacin de la posicin constitucional del Gobierno, en
cuanto atribuye a ste, en su inciso inicial, la funcin de direccin de la poltica interior y exterior
(junto a la direccin de la Administracin civil y militar y la defensa del Estado).
En nuestra Constitucin -a diferencia de otros Estados- no existe norma alguna que limite el
nmero de Ministros o Ministerios, ni establezca regla alguna en cuanto a distribuciones competenciales entre Departamentos. Aqu la discrecionalidad es una regla fundamental muy conveniente.
Los principios organizativos y de funcionamiento, esencialmente objetivos, que deben regir en el
mbito de la Administracin no son homologables para el rgano constitucional complejo y poltico
que es el Gobierno.
Espaa no se ha distinguido por el elevado nmero de Ministros, al menos en pocas recientes.
Esta circunstancia puede llegar a plantear problemas en la gestin ordinaria de las diferentes competencias y responsabilidades atribuidas a cada uno de ellos, principalmente en el mbito de la representacin ante las instituciones internacionales y supranacionales -especialmente de la Unin Europea-, as como en las relaciones con las Cmaras Legislativas. La necesidad de asistir a reuniones
de alto nivel junto a representantes de otros Estados, en las cuales Espaa se juega mucho, tanto desde el punto de vista poltico como econmico; y, por otra parte, el deber de acudir a las Cortes Generales por parte de los miembros del Gobierno, bien en su condicin de parlamentarios, bien para
satisfacer las exigencias de control poi tico que a aqullas corresponde respecto de la actuacin del
Ejecutivo, pueden suponer un dficit en la presencia inmediata de los Ministros en el mbito de la
gestin departamental. Para poder satisfacer todas las necesidades se hace precisa la existencia de
rganos de colaboracin especialmente cualificados que adems puedan sustituir vlidamente a algunos miembros del Gobierno en la realizacin de determinadas actividades.
Este ltimo dato, unido a otros, ha determinado tambin que la Ley del Gobierno opte por potenciar el status de los Secretarios de Estado, rganos colaboradores muy cualificados de los miembros
del Gobierno, con una misin fundamental al frente de importantes parcelas de la actividad administrativa, lo que se desarrolla ms extensa y precisamente en la Ley de Organizacin y Funcionamiento
de la Administracin General del Estado (LOFAGE, Ley 6/1997, de 14 de abril), convirtindose de esta
manera, junto a los Ministros, en un engarce fundamental entre el Gobierno y la Administracin.
El reforza miento de la figura del Secretario de Estado, creada en el Decreto de 4 de julio de
1977, dado que, segn su prembulo, ya ha acreditado su eficacia en las organizaciones administrativas ms avanzadas, para intensificar las acciones administrativas en ciertas reas, no supone en
modo alguno su inclusin en el Gobierno. Antes al contrario, la Ley del Gobierno aclara cualquier
duda que hubiera podido surgir tras la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organizacin de la Administracin Central del Estado, afirmando con rotundidad que son exclusivamente rganos de colaboracin del Gobierno. En realidad cualquier interpretacin distinta, a la luz de la normativa
preexistente, no poda dejar de ser interesada puesto que ninguna Ley -ni otra norma jurdica- haba llegado a afirmar su carcter de miembros del Gobierno.

369

Toms Gonzdlez Cueto

Ya hemos visto que los constituyentes pensaban en la figura del Secretario de Estado cuando dejaron abierta la posibilidad de que el legislador ordinario ampliara las categoras de miembros del
Ejecutivo, y ha sido el citado legislador quien, al menos en el momento actual, ha cerrado la puerta
zanjando toda controversia.

11.

ESTATUTO DE LOS MIEMBROS DEl GOBIERNO

Como ya se ha mencionado anteriormente, el art. 98.4 de la Constitucin contiene la segunda

llamada al legislador para completar el rgimen jurdico del Gobierno, cual es la referida al Estatuto e incompatibilidades de los miembros del Gobierno. Pues bien, la Ley del Gobierno dedica sus
artculos 11 al 14 a tratar de las diversas cuestiones relacionadas con el mismo, ciertamente de una
manera escueta, tratando de regular los diferentes aspectos, pero sin contener un acabado rgimen
de derechos y deberes que pueden deducirse sin dificultad del texto constitucional, de la propia Ley
del Gobierno y de otras normas.
En cuanto a los requisitos de acceso al cargo, se prev como requisitos para ser miembro del
Gobierno los de ser espaol, mayor de edad, disfrutar de los derechos de sufragio activo y pasivo, as
como no estar inhabilitado para ejercer empleo o cargo pblico por sentencia judicial firme. Estos
requisitos se extraen de la regulacin contenida en los primeros artculos de la Ley Orgnica 5/1985,
de 19 de junio (modificada en diversas ocasiones), de Rgimen Electoral General, salvo la referencia
a la inhabilitacin para empleo o cargo pblico por sentencia firme. No obstante, este ltimo supuesto parece evidente para que pueda accederse a la condicin de miembro del Gobierno.
En cuanto al nombramiento y cese, la regulacin legal se contrae a reiterar las previsiones constitucionales, conteniendo la Ley una curiosa remisin a la Constitucin -recogida expresamente
en el art. 12.1- en lo que respecta al nombramiento y cese del Presidente del Gobierno.
Mayor inters reviste la regulacin del rgimen de suplencias tanto del Presidente como de los
Ministros. En el momento actual, con el desarrollo de los medios de transporte y de comunicacin
resulta difcil que en la prctica puedan producirse vacos de poder. No obstante, s resulta preciso
articular tcnicas que permitan resolver los problemas -aun cuando slo lleguen a ser formalesde la falta de presencia de quienes ostentan la condicin de miembros del Gobierno. Por otra parte,
puede darse el caso de ausencias imprevistas -debidas a enfermedad o accidente- o vacancias en
los cargos, en los que se no se trata slo de asegurar una presencia fsica por parte de otra persona,
sino ms estrictamente de suplir la falta de decisin y la imposibilidad de ejercicio de competencias
que dicha circunstancia trae consigo.
La Ley del Gobierno prev la asuncin de competencias del Presidente por parte del Vicepresidente y, de ser varios, por e! que corresponda de acuerdo con el correspondiente orden de prelacin. Este orden habr sido determinado por el propio Presidente del Gobierno, a quien corresponde, en definitiva, la decisin sobre la existencia y competencias de los mismos Vicepresidentes. Ahora bien, dado que la figura del Vicepresidente no es obligatoria, la Ley prev, para el caso de que los
mismos no existan en la correspondiente formacin gubernamental, que la suplencia correspondera
a los Ministros segn el orden de precedencia de los Departamentos. Este orden se fija igualmente
por el Presidente en el Decreto, o Decretos, de creacin de los Departamentos ministeriales.
En cuanto a la suplencia de los Ministros, la Leyes continuista con la regulacin preexistente
(art. 3, prrafo segundo, de la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organizacin de la Administracin
Central del Estado) y la prctica desarrollada, especificando que dicha suplencia deber recaer en
otro miembro del Gobierno que ser designado por Decreto del Presidente. Ahora bien, se incluye

370

El Gobierno: composicin y estructura

como requisito una mnima motivacin del Decreto, no por lo que respecta a la persona elegida,
sino en cuanto a la causa de necesidad misma de la suplencia, por cuanto el Decreto presidencial
deber expresar la causa y el carcter de la misma.
El sistema de incompatibilidades de los miembros del Gobierno viene abordado desde una doble perspectiva. En primer lugar, la declaracin constitucional del art. 98.3 de nuestra Carta Magna,
esto es, que slo pueden ejercer las funciones representativas propias del mandato parlamentario
-compatibilidad, por tanto, reconocida en la Ley Orgnica de Rgimen Electoral General-, pero
les est prohibida cualquier otra funcin pblica que no derive de su cargo, as como toda actividad
profesional o mercantil. En segundo lugar, la Ley del Gobierno se remite a la disciplina del rgimen
de incompatibilidades de los altos cargos de la Administracin General del Estado, actualmente contenidos en la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno y
de los Altos Cargos de la Administracin General del Estado. La denominacin de la ltima Ley citada resulta ya suficientemente expresiva de su mbito de aplicacin y, en consecuencia, de su carcter de desarrollo parcial de las previsiones contenidas en el art. 98.4 de la Constitucin. El estricto
rgimen de incompatibilidades se estructura a travs de diversos aspectos, como son la regulacin
material (actividades compatibles e incompatibles), los requisitos formales (declaraciones de actividades y de bienes y derechos ), el control administrativo (a travs de los Registros de Actividades de
Altos Cargos y de Bienes y Derechos Patrimoniales de Altos Cargos), y el rgimen de infracciones y
sanciones. Todos los mbitos citados revisten un especial inters por cuanto cabe afirmar que nos
encontramos ante la materia de regulacin ms acabada en cuanto respecta no ya slo al estatuto de
los miembros del Gobierno, sino tambin y principalmente, de los altos cargos de la Administracin
del Estado.
Junto a los apartados ya reseados, que se recogen en el Captulo I del Ttulo 11 de la Ley del Gobierno, conviene llamar la atencin sobre otra previsin de la misma Ley, como es la contenida en la
Disposicin adicional primera, relativa a quienes hubieran sido Presidentes del Gobierno. Se indica expresamente que tienen derecho a utilizar dicho ttulo y gozarn de todos aquellos derechos,
honores y precedencias que legal o reglamentariamente se determinen. La mencin a ttulo se
utiliza ms como un recurso literario que en un sentido tcnico-jurdico. Obviamente el ser Presidente del Gobierno no es un ttulo, sino que hace referencia a una condicin que viene determinada
por la ocupacin de un cargo como consecuencia de la investidura del Congreso de los Diputados y
el nombramiento regio. Ahora bien, conviene destacar en cualquier forma que resulte comprensible
el alto honor que supone y la consideracin debida a quienes han sido elegidos democrticamente
para dirigir la accin del Gobierno espaol.

111.

ESTRUCTURA DEL GOBIERNO

El Gobierno se configura como un rgano complejo integrado por diversos rganos -unipersonales y colegiados-.
La Ley del Gobierno, con base en la Constitucin, acaba definitivamente con la equiparacin o
identificacin entre Gobierno y Consejo de Ministros propia de pocas ya pasadas, pero que an sigue teniendo reflejo en ciertas manifestaciones doctrinales.
El Consejo de Ministros, como luego se ver, es el principal rgano colegiado del Gobierno y,
como tal, sus decisiones revelan la voluntad colegiada o colectiva del mismo. Sin embargo, el Gobierno es algo ms y se ha de manifestar tambin a travs de otros rganos o por otros medios.

371

TOms Gonzdlez Cueto

A esta conclusin se llega a travs de una interpretacin literal (basta leer los arts. 98.1 y 116.1 Y
3 ya analizados anteriormente), lgica, histrica (por comparacin con los textos preconstitucionales) y sistemtica. En realidad, bastara observar -como ya se destac al principio de este trabajoque la terminologa utilizada por el texto constitucional en numerosos artculos no es unvoca al referirse al Gobierno y al Consejo de Ministros; y aun cuando se haya decidido mantener la composicin tradicional del Gobierno, sin introducir nuevos miembros, ello slo es reflejo de una opcin legislativa que la Constitucin permite sin variar los conceptos que nuestra Carta Magna maneja conscientemente.
Aun cuando no dejara de ser un simple recurso dialctico -interesado e incluso demaggico
por parte de quien esto escribe-, podramos afirmar que identificar Gobierno con Consejo de Ministros nos llevara a entender que Espaa slo tiene Gobierno los viernes por la maana (da en que
se viene reuniendo el Gobierno en Consejo de Ministros), aunque la sensacin de los espaoles sea,
lgicamente de acuerdo con la naturaleza de la institucin, que el Gobierno es un rgano permanente que acta a travs de sus rganos colegiados y de los unipersonales (cada uno de sus miembros) continua y constantemente.
Surgiran tambin otras preguntas: Las funciones del Presidente no son del Gobierno? Sus actos no son actos del Gobierno? Y los de los Ministros? Slo vinculan al Gobierno los acuerdos
adoptados en reuniones del Consejo de Ministros? Existe el Gobierno tras la investidura del Presidente y su nombramiento por el Rey? 0, lo que puede an resultar ms claro, si la Ley del Gobierno hubiese optado por incrementar el nmero de categoras de los miembros del Gobierno alguien
ser~ capaz de mantener la identificacin? Las preguntas retricas, como es bien sabido, no necesitan respuesta.
La constatacin de que el Gobierno es un rgano complejo implica la existencia de relaciones
entre sus rganos y de criterios o principios que presiden, articulan o configuran su organizacin y
funcionamiento. Nos encontramos as con los siguientes principios fundamentales:
-

El de direccin presidencial, que otorga al Presidente del Gobierno la facultad de determinar

las directrices polticas que deber seguir el Gobierno y cada uno de sus miembros, dirigiendo as la accin gubernamental y coordinando a los mismos.
El de responsabilidad solidaria del Gobierno, que se hace efectivo principalmente a travs de
la figura del Presidente, y tambin como consecuencia de su accin colegiada.
Y, por ltimo, el de competencia y responsabilidad directa de los miembros del Gobierno en
su gestin, que otorga a los mismos una amplia autonoma en el desarrollo de su actividad.

Estos tres principios se deducen claramente de nuestra Constitucin y todos aparecen explcitamente reflejados en el texto de la Ley del Gobierno, pero no puede ocultarse que el primero -direccin presidencial- tiene un mayor peso especfico. Ello es no slo un tributo a la realidad de la
prctica constitucional y poltica posterior a 1978, sino tambin una necesidad lgica, toda vez que
la existencia real y efectiva de cada Gobierno depende en Espaa de la investidura del Presidente
por parte del Congreso, siendo precisamente en ese momento cuando alcanza su plenitud el principio democrtico legitimador del rgano gubernamental. Tambin el Derecho Comparado es prcticamente unnime en consagrar la existencia de un evidente desequilibrio institucionalizado entre la
posicin del Presidente, de supremaca, y la de los dems miembros del Gobierno. Nuestra Constitucin destaca especialmente la figura atribuyndole directamente facultades fundamentales tanto
respecto del propio Gobierno como en relacin a otros rganos constitucionales, y as es el Presidente quien dirige la accin del Gobierno (art. 98.2), designa directamente a los dems miembros

372

EL Gobierno: composicin y estructura

del Gobierno proponiendo su nombramiento al Rey (art. 100), coordina las funciones de stos (art.
98.2), dispone del poder de disolver las Cmaras aun cuando formalmente sea el Rey quien decreta la disolucin (art. 115), est legitimado para interponer el recurso de inconstitucionalidad
[art. 162.1.a)].
El Presidente, por tanto, viene a decidir cul es la estructura del Gobierno que dirige. A l corresponde crear y suprimir Ministerios (adems de proponer al Rey el nombramiento de sus Ministros), designar o no Vicepresidentes y Ministros sin cartera, as como determinar las funciones que a
stos corresponden. Es decir, el Presidente disea el Gobierno que conviene en cada momento concreto, hacindolo ms amplio y numeroso o ms corto y restringido; designando Vicepresidentes
como rganos de coordinacin poltica de diversos Ministerios, o simplemente como forma de elevar el rango de determinados Ministros, o no contemplando en absoluto su existencia; designando
Ministros sin cartera para resolver problemas coyunturales, como rganos polticos de relacin con
otros poderes del Estado, como responsables de determinadas funciones que el propio Presidente
considere relevantes, o no previendo que existan en el Gobierno este tipo de miembros.
Los Reales Decretos del Presidente del Gobierno contemplados en el arto 17.a) de la Ley son la
norma esencial en materia de composicin y organizacin del Gobierno. La Ley del Gobierno
aparece como una ley de mnimos que huye de tentaciones reglamentistas, en la prctica abocadas al fracaso. El carcter esencialmente dinmico de la institucin gubernamental exige agilidad en
la adopcin de decisiones sobre su estructura y organizacin que permitan dar respuestas a los nuevos problemas -polticos y de gestin- que surgen cada da en un Estado moclerno, descentralizado e integrado en Europa.
La deslegalizacin de la materia organizativa se revela necesaria respecto del Gobierno, incluso
a nivel de principios -a diferencia de lo que ocurre o debe ocurrir en cuanto al diseo organizativo
de la Administracin pblica-.

A) rganos unipersonales
Dentro del rgano complejo que es el Gobierno, los rganos unipersonales vienen a identificarse con los miembros del Gobierno, por lo que respecto de los mismos vale lo ya sealado al tratar de
la composicin del Ejecutivo.
La distribucin de competencias entre ellos resulta, en primer lugar, del propio texto constitucional, por cuanto el Presidente del Gobierno es cualitativamente distinto del resto de miembros,
tanto porque la propia existencia del Gobierno pivota sobre l, como porque tiene funciones propias
de direccin sobre el Gobierno en su conjunto y sobre todos sus miembros y rganos, as como de
coordinacin de las funciones del resto de miembros. Adems de las competencias respecto del propio Gobierno, le corresponden otras muchas y, entre ellas, las principales en relacin con los otros
poderes del Estado.
Los Vicepresidentes tendrn, como tales, solamente aquellas funciones encomendadas por el
Presidente, a las que pueden unir las derivadas tambin de su condicin de Ministros cuanto asuman
la titularidad de un Departamento ministerial.
Cada Ministro es, asimismo, un rgano unipersonal del Gobierno, cuyas competencias y mbito
de actuacin vendrn determinadas por el sector o los sectores de actividad propios de la Administracin del Estado cuya responsabilidad asuma en virtud de la decisin presidencial. En cuanto a
cada Ministro sin cartera, y como ya se ha apuntado anteriormente, le correspondern las funciones
gubernamentales que el Presidente estime convenientes.

373

Toms Gonzdlez Cueto

B) rganos colegiados

1. El Consejo de Ministros
El Consejo de Ministros es el principal rgano colegiado del Gobierno y, a pesar de su denominacin, la prctica demuestra que en el mismo se vienen reuniendo todos los miembros del Gobierno (incluidos Vicepresidentes). Lo contrario, de acuerdo con la composicin del Gobierno desde la
entrada en vigor de la Constitucin, resultara absurdo.
El problema, lgicamente, se planteara para el caso de incluir, por ejemplo, a los Secretarios de
Estado como miembros del Gobierno en una futura Ley. En tal supuesto habra que distinguir, muy
probablemente, el Consejo de Ministros de un rgano plenario del Gobierno al que acudieran esos
nuevos miembros con capacidad de dilogo, debate y actuacin, es decir, como miembros de pleno
derecho.
En el momento actual, como es bien sabido, esa posibilidad slo puede plantearse a nivel terico pero no en la prctica por cuanto la Ley del Gobierno es clara y taxativa al respecto.
La Ley del Gobierno destaca las competencias del Consejo de Ministros de conformidad con las
previsiones constitucionales. Si bien ya hemos reiterado que Gobierno y Consejo de Ministros no resultan realidades coincidentes -como el todo y la parte-, s parece razonable y necesario entender
que las referencias del texto constitucional a competencias del Gobierno deben ser interpretadas en
el contexto actual como competencias propias del Consejo de Ministros.
No parece ste el momento adecuado para analizar cules son esas competencias -algunas
esencialmente polticas, otras de carcter administrativo- establecidas en la Constitucin, pero tambin muchas otras en normas de rango legal o inferior que regulan diferentes sectores de actividad.
Tambin determina la Ley del Gobierno mnimas reglas de funcionamiento del Consejo de Ministros que deben ser complementadas por las disposiciones organizativas internas, de funcionamiento y actuacin emanadas del Presidente del Gobierno o del propio Consejo de Ministros, a las
que se refiere el art. 17.b) de la Ley. Basta ahora recordar que la convocatoria y presidencia de las
reuniones del Consejo de Ministros corresponde al Presidente del Gobierno, actuando como Secretario el Ministro de la Presidencia (la referencia explcita al Ministro de la Presidencia no significa,
en absoluto, que la Ley establezca esa denominacin como necesaria, habida cuenta que la creacin de Ministerios y asignacin de funciones a los miembros del Gobierno se encuentra deslegalizada por la propia Ley del Gobierno, sino que la redaccin atiende a la realidad actual, igual que
otras muchas normas legales y reglamentarias; si el Ministerio de la Presidencia deja de existir con
ese nombre, corresponder la Secretaria del Consejo de Ministros al miembro del Gobierno que asuma sus funciones); la fijacin del orden del da tambin debe realizarse por el Presidente; las reuniones podrn tener carcter decisorio o deliberante, y se establecen reglas concretas sobre la forma de
levantar acta de cada sesin (todo ello, en el art. 18 de la Ley).
A lo anterior debe aadirse que las deliberaciones sern secretas (art. 5.3 de la Ley), pesando el
consecuente deber de guardar secreto sobre los miembros del Gobierno asistentes, as como sobre
los Secretarios de Estado que acudan cuando sean convocados. Esta ltima posibilidad de convocar
a los Secretarios de Estado (art. 5.2 de la Ley) en modo alguno significa nada en relacin con su status. No se convierten en miembros del Gobierno temporalmente, sino que su presencia en el Consejo estar siempre relacionada con asuntos propios de su competencia que puedan tratarse en la
sesin.

374

El Gobierno: composicin y estructura

2.

Las Comisiones Delegadas del Gobierno

Juntoal Consejode Ministros, la Ley del Gobierno regula la creacin, composicin y funciones
de lasComisiones Delegadas del Gobierno, rganos colegiados del Gobierno con una arraigada tradicin en nuestro Derecho.
Su creacin corresponde al Consejo de Ministros a propuesta del Presidente. Si bien siempre
han de estar presididas por un miembro del Gobierno, seprev la posibilidad de que estn presentes
en las mismas -como miembros de pleno derecho- los Secretarios de Estado (pudiendo adems
ser convocados a las reuniones los titularesde otros rganos superiores y directivosde la Administracin General del Estado, sin que por ello ostenten la condicin de miembros).
Se configura as un rgano extrao en el que concurren miembros del Gobierno y otros que
no lo son, aun cuando estos otros sean Secretarios de Estado, rganos colaboradores del Gobierno,
por un lado, y rganos superiores de la Administracin del Estado, tal y como los define la Ley de
Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, por otro. Es decir, los mismosse siguen manteniendo en un estrato eminentemente poltico, ajeno a los requisitos de profesionalizacin que son propios de los rganos directivos de la Administracin y de la organizacin administrativa en general.
En cualquier caso, su presencia resulta idnea para conseguir el objetivo que debe presidir la
creacin de lasComisiones Delegadas del Gobierno, concretado principalmente en descargar el trabajo del Consejo de Ministros actuando como foro de encuentro de los Departamentos ministeriales
con competencias concurrentes o conexas en relacin con materias o sectores de actividad determinados.

IV.

RGANOS DE COLABORACiN Y APOYO DEL GOBIERNO

El Gobierno no podra realizar sus funciones si no existieran determinados rganos que le prestaran una colaboracin y apoyo directo en su actuacin, con independencia adems de las organizaciones que integran la Administracin del Estado.
La Leydel Gobierno serefiere a los Secretarios de Estado, la Comisin General de Secretarios de
Estado y Subsecretarios, el Secretariado del Gobierno y los Gabinetes.
La distincin conceptual entre rganos de colaboracin y apoyo puede resultar difusa. Probablemente la ms precisa debera distinguir segn esos rganos tuvieran competencias propias y, por
tanto, facultades decisorias o no. Es decir, si justifican su existencia por tener un mbito de actuacin
especfico que les permitira, tericamente, subsistir al margen de su funcin colaboradora. En este
caso solamente podramos considerar rganos de colaboracin a los Secretarios de Estado.
Otro criterio, mucho ms indeterminado, sera el de su proximidad a Ia formulacin de las polticas gubernamentales, supuesto en el cual la Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios se incorporara sin dificultad a la categora de rganos de colaboracin.

A) Secretarios de Estado (art. 7 de la Ley del Gobierno)

Las referencias hechas a los Secretarios de Estado a lo largo de este trabajo han sido intensas y
extensas. En realidad resultara difcil entender la actual organizacin poltica y administrativa del

375

Toms Gonzdlez Cueto

complejo Ejecutivo que configuran Gobierno y Administracin sin la presencia de los Secretarios
de Estado.
Sin ser miembros del Gobierno pueden participar -al menos algunos de ellos- indirectamente
en l como miembros de un especfico rgano colegiado del Gobierno, como son las Comisiones
Delegadas.
Son, junto a los Ministros -tal y como se seal anteriormente-, el engarce fundamental entre
el Gobierno y la Administracin. De hecho, ambos comparten la calificacin de rganos superiores
de la organizacin central de la Administracin del Estado, aun cuando -en aplicacin del principio de jerarqua propio de la organizacin administrativa- los Ministros son superiores jerrquicos
directos de los Secretarios de Estado (arts. 6.2.A y 11.1 de la LOFAGE).
Aun cuando resulta difcil deslindar sus funciones y su actividad como rganos superiores de la
Administracin y como rganos de colaboracin -los ms importantes y cualificados- de los
miembros del Gobierno (pueden estar adscritos tanto a un Ministerio como a la Presidencia del Gobierno), s conviene precisar que el elenco de competencias atribuido a los mismos por la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (art. 14) -y concretado por
los Decretos de creacin del rgano y los Decretos de estructura departamental- no agota sus verdaderos cometidos como rganos de colaboracin poltica de los miembros del Gobierno.
Sin perjuicio de la general posibilidad de delegacin de competencias propias del Ministro, la
Ley del Gobierno se refiere a un supuesto de gran trascendencia, como es el de ostentar la representacin de los Ministros en materias con proyeccin internacional. La globalizacin de los problemas,
as como la pertenencia de nuestro Estado a organizaciones supranacionales e internacionales, implica que Espaa debe estar representada debidamente en numerosos foros, lo que exige continuos
desplazamientos fuera del territorio nacional para manifestar la voluntad del Estado.

B}

Comisin Genera! de Secretarios de Estado y Subsecretarios

(art. 8 de la Ley del Gobierno)

Compuesta por los titulares de las Secretaras de Estado y por los Subsecrearios de los distintos
Departamentos ministeriales, la Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios tiene
por funcin preparar las sesiones del Consejo de Ministros.
Su presidencia corresponde a un Vicepresidente del Gobierno o, en su defecto, al Ministro de la
Presidencia -o al que en el futuro asumiera sus funciones con otra denominacin-o
La limitacin de su competencia a la mera preparacin de las reuniones del Consejo implica
que carece de poder decisorio propio as como tampoco por delegacin.
Por consiguiente, en sus reuniones se analizan los asuntos que posteriormente habrn de ser sometidos al Consejo de Ministros que, como rgano competente, deber pronunciarse sobre los mismos. En cuanto a su funcionamiento, a la distincin entre los diferentes tipos de asuntos y a las consecuencias del consenso entre los distintos miembros de la Comisin sobre cada cuestin discutida
no vamos a referirnos ahora. Simplemente conviene destacar que estas materias y otras conexas han
venido siendo disciplinadas a travs de Acuerdos adoptados en Consejo de Ministros. Las vigentes
Instrucciones para la tramitacin de asuntos en los rganos colegiados del Gobierno fueron aprobadas por Acuerdo de 26 de julio de 1996. Esta forma de aprobacin es coherente con la previsin del
art. 17 de la Ley del Gobierno relativa a la organizacin y funcionamiento del Gobierno, en cuanto
prev la existencia de disposiciones organizativas internas, de funcionamiento y actuacin emanadas del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros (tngase en cuenta que las Instrucciones

376

El Gobierno: composicin y estructura

afectan al Consejo de Ministros, Comisiones Delegadas del Gobierno y Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios).

C) Secretariado del Gobierno

El Secretariado del Gobierno es un rgano de apoyo del Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios.
El apoyo prestado esde carcter eminentemente material, sin perjuicio de su labor de asistencia
al Ministro-Secretario del Consejo de Ministros, lo que determina su integracin en la estructura orgnica del Ministerio de la Presidencia.

D)

Gabinetes

Los Gabinetes se definen claramente en la Ley del Gobierno (art. 10) como rganos de apoyo
poltico y tcnico del Presidente del Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretarios de Estado. Aadindose a continuacin que los miembros de los Gabinetes realizan tareas de confianza o asesoramiento especial sin que en ningn caso puedan adoptar actos o resoluciones que correspondan legalmente a los rganos de la Administracin General del Estado o de las
organizaciones adscritas a ella.
La Ley no se resiste a orientar cul pueda ser la misin o funcin de los Gabinetes y, por ello, se
permite dar algn ejemplo tpico de la actuacin de estos rganos de apoyo, citando expresamente
el desarrollo de la labor poltica de los miembros del Gobierno y los Secretarios de Estado, el cumplimiento de las tareas de carcter parlamentario, as como las relaciones con las instituciones y la
organizacin administrativa.
Las funciones de los Gabinetes son importantes y variadas, y su existencia est plenamente justificada, por cuanto la actividad desarrollada por los miembros del Gobierno es esencialmente poltica (aun cuando la estrictamente administrativa sea voluminosa). Sin perjuicio de que los rganos directivos de cada Departamento ministerial coadyuven de una u otra manera en el desempeo de la
actividad poltica de los Ministros y Secretarios de Estado, no cabe duda de que stos necesitan un
mnimo aparato estrictamente poltico a su disposicin.
Ahora bien, esta estructura debe ser paralela, por razones obvias, a la organizacin administrativa, sin confundir los papeles de una y otra, siendo sta la razn de que la Ley prohba la atribucin
de competencias propiasde la Administracin a los miembros de los Gabinetes. Lo contrario supondra un elemento de politizacin del mbito propiamente administrativo contrario a las previsiones
constitucionales y al desarrolloorganizativocontenido en la Leyde Organizacin y Funcionamiento
de la Administracin General del Estado.
El deslinde est muy claro en la Ley y debe estar exactamente igual de claro en la aplicacin de
la Ley.

377

LA PRERROGATNA PRESIDENCIAL DE COORDINACIN,

INSTRUMENTO DE CONTROL Y GARANTA DE EFICACIA

Claro J Ferndndez-Carnicero Gonzdlez

Subsecretario de Medio Ambiente

Sumario: 1. LA POSICIN ACTIVA DEL GOBIERNO EN EL FUNCIONAMIENTO DEL

ESTADO.-II. EL GOBIERNO, DIRECTOR DEL APARATO AD-

MINISTRATIVO.-1I1. LA PRERROGATIVA PRESIDENCIAL DECOORDINACiN DEL GOBIERNO.

1. El transcurso de veinte aos de vigencia de nuestro marco constitucional no slo lo avala

como garanta fundamental de estabilidad poltica sino que permite, gracias a esa permanencia, la
reflexin y el anlisis sobre un horizonte normativo suficientemente contrastado en sus virtudes y,
como es natural, en sus carencias.
En una primera etapa, la doctrina prest ms atencin a la parte dogmtica de la Constitucin,
sin duda por cuanto que en ese nuevo territorio de valores, principios, derechos y libertades se encuentra la razn de ser de nuestro Estado social y democrtico de Derecho, y en consecuencia el
fundamento del nuevo orden poltico (art. 10.1 CE).
Sin perder de vista esa dimensin fundamental de nuestro mapa constitucional, parece llegado
el momento de hacer balance sobre el funcionamiento del Estado como organizacin del poder,
atendiendo a la eficacia operativa de sus rganos. Ms an, urgeesta relectura, desde la lealtad a lo
que esya un logro comn, antes que otrosacentos, desde la parcialidad y el ansia de un protagonismo excluyente y antihistrico, nos puedan confundir con relecturas no del texto constitucional sino
de la intencin espuria de quienes slo buscan afirmarse a travs de la marginalidad y el debilitamiento del patrimonio institucional compartido.
Estas breves notas, obligadamente precedidas de la excusa por su apresurada improvisacin, van
dirigidas a ese anlisis y, singularmente, al del Gobierno, como rgano constitucional por antonomasia.
Costantino MORTAlI (1) define los rganos constitucionales o inmediatos como aquellos que traen
causa directamente del pacto constitucional fundante, lo que determina su posicin de supremaca y
de recproca independencia respecto de los dems rganos, lo que no excluye sino ms bien presupone la posibilidad de un recproco control. Como consecuencia de esa posicin de supremaca, los rganos constitucionales gozan de un status especial, que se manifiesta en el reconocimiento de prerrogativas singulares que, en sntesis, determinan la no sujecin al Derecho Comn de los actos derivados
de su ejercicio. Ello no supone, aade MORTATI, ninguna contradiccin con el principio de igualdad, ya
que esta posicin de prerrogativa o de tratamiento diferenciado responde a la diversidad de las situaciones que son objeto de tutela, sin que ello implique, en ningn caso, exencin del principio de responsabilidad de los poderes pblicos, reconocido en el artculo 9.3 de nuestra Norma Fundamental.
Desde esa categora doctrinal, pacficamente asumida en el constitucionalismo contemporneo,
el Gobierno se nos presenta, en expresin de JELLlNEK (2), como un poder de dominacin (Herrs(1) C. MORTATI, /stituzioni di Oiritto Pubblico, tomo 1, Padova-Cedam, 1995, p. 207.
(2) G. ]ELLlNEK, Teora General del Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1970.

379

Claro J Femdndez-Carnicero Gonzdlez

chersgewalt), expresin primaria del principio de soberana estatal, y que, en lenguaje contemporneo, configura una prerrogativa o pauta fundamental de direccin o indirizzo politico, en expresin
doctrinal italiana, comnmente invocada entre nosotros. La vigencia de este principio, puesto hoy
en tela de juicio, debe sustancialmente reafirmarse, singularmente en Estados compuestos o polticamente descentralizados como el nuestro. Basta considerar la hiptesis excepcional de grave atentado
al inters general, ante la que nuestra Constitucin, en su artculo 155, emplaza al Gobierno, con la
aprobacin en su caso del Senado, a restaurar el orden jurdico quebrantado y, en consecuencia, a
garantizar la irrenunciable vis integradora del marco constitucional.
En cualquier circunstancia, ordinaria o extraordinaria, la posicin del Gobierno es, por definicin, una posicin activa. ste es el sentido ltimo de la visin clsica de MONTESQUIEU, en el ineludible captulo VI del libro XI de El espritu de las Leyes, al describir la Constitucin de Inglaterra.
En ese texto, tan cargado de equvocas resonancias lingsticas (valga el contraste entre pouvoit
y puissance), la potestad ejecutiva de los asuntos que dependen del Derecho de gentes, a la que
tradicionalmente se ha asociado el Poder Ejecutivo, se configura en el pensamiento del autor como
parte del Gobierno, que casi siempre necesita de una accin momentnea en el sentido de inaplazable, a diferencia de los ritmos ms lentos, por deliberantes y reflexivos, propios del poder legislativo y del poder judicial.
Es esa distinta naturaleza de las funciones del Estado la que justific y justifica el principio de separacin, que no divisin, de poderes (art. 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789), como principal garanta de libertad poltica. Sin embargo, la funcionalidad del Estadoexige, cualquiera que sea el modelo de sistema o rgimen poltico, que el control derivado de la pluralidad de rganos titulares de las funciones del Estado no impida su sintona o
coordinacin en el impulso de un proyecto comn al servicio de todos los ciudadanos.
En nuestra arquitectura constitucional, la distribucin territorial del poder ha favorecido una dinmica competitiva, sobre todo desde los nuevos poderes autonmicos emergentes, que ha puesto en
entredicho, en mayor o menor medida, el papel del Estado como mejor garante del inters general.
La interpretacin fuerista o excluyente del principio de competencia, por otra parte, ha normalizado el conflicto entre las Comunidades Autnomas y Estadoconvirtindolo, explcita o implcitamente (a travs de la demanda permanente o el agravio comparativo), en relacin ordinaria. La correccin de ese rumbo por el Tribunal Constitucional, a cuya doctrina debemos sin duda la estabilidad misma del sistema, no ha alcanzado, en mi opinin, los grados necesarios.
En ese contexto la posicin del Gobierno como rgano constitucional virtualmente activo cobra
una dimensin capital y un protagonismo insustituible. Esta relevancia se debe a que estamos ante el
poder poltico en su sentido primario, antes que residuario, como por razones histricas lo califica,
entre otros, GARRIDO FALLA (3). Esto nos confirma el que, sin necesidad de utilizar la expresin clsica de poder ejecutivo, la Constitucin se refiere sustancialmente a ste, configurando la funcin
ejecutiva como su principal instrumento. A ello se aade la consideracin sociolgica elemental
que nos lleva a identificar poder con accin, o ms explcitamente con actos que ejecutan decisiones propias de quien los lleva a cabo.
11. A mi juicio, estos primeros veinte aos de democracia parlamentaria, sin oscurecer la centralidad legitimadora de las Cortes Generales ni la virtualidad insustituible del Poder Judicial, han reforzado el mbito de responsabilidad del Gobierno de la Nacin, como principal garante de la estabilidad y la coherencia del sistema poltico.
(3)

380

F.

GARRIDO FALLA,

Comentarios a la Constitucin, Civitas, 1985, pp. 1365 Yss.

La prerrogativa presidencial de coordinacin, instrumento de controly garanta de eficacia

En mi opinin, no es cierto que, como escribe LOEWENSTEIN (4), el proceso del poder consista en
la interrelacin de los cuatro sujetos que participan en l por igual: electorado, Parlamento, Gobierno y tribunales. La cuota efectiva que, en el ejercicio ordinario y extraordinario de ese poder corresponde al Gobierno, es, sin duda, mayor que la que realmente asumen los otros tres participantes
(salvada la titularidad de soberana y fuente de poder que nuestra Constitucin, en su artculo 1.2,
refiere al pueblo espaol, acte o no como cuerpo electoral).
El principal rasgo de la accin del Gobierno, a la luz del artculo 97 de nuestra Ley de leyes, es
el de dirigir la poltica, interior y exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado.
Instrumentos de esa accin son la funcin ejecutiva (5), antes referida, y la potestad reglamentaria. El
ejercicio de ambas, como corresponde a la definicin misma de Estadode Derecho (art. 1.1 CE), deber ajustarse a la Constitucin y a las Leyes; lo que por extensin, y de conformidad con el artculo
9.1 CE, supone sujetarse a la integridad del ordenamiento jurdico, en la definicin que de sus fuentes (ley, costumbre y principios generales del Derecho) da el artculo 1.1. del Cdigo Civil.
Importa destacar la ntida separacin entre Gobierno y Administracin, en razn de la posicin
rectora o directiva del primero; ello conduce ineludiblemente, a mi juicio, a separar las categoras de
acto de Gobierno y acto administrativo (sin que ello predetermine el control jurisdiccional de uno y
otro). En cualquier caso, parece claro que la realizacin de actos administrativos no convierte al Gobierno, tampoco al Parlamento, en Administracin; del mismo modo, tampoco un acto del Gobierno
propio del Poder Legislativo (arts. 82, 85 Y 86 CE) lo confunde institucionalmente con el Parlamento.
Como observa STEIN (6), la misin fundamental del Gobierno es precisamente la direccin del
aparato administrativo. Esta funcin comprende, a su juicio, dos elementos: en primer lugar, la coordinacin del trabajo de los agentes pblicos al servicio del inters general. En segundo lugar, la concrecin de las metas generales contenidas en la Constitucin y en las leyes, de tal manera que puedan ser realizadas por esos agentes pblicos. En esta funcin de coordinacin, la labor del Gobierno
consiste en armonizar las actuaciones, evitando que sean contradictorias o reiterativas.
Desde nuestra perspectiva constitucional, esa labor de coordinacin alcanza a la funcin de
promocin y fomento contenida tanto en el prembulo (promover el bien de todos los ciudadanos,
el progreso de la cultura y de ia economa para asegurar a todos una digna calidad de vida), como
en los artculos 9.2 (promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas), 40 (condiciones favorables para el progreso social y econmico), 43.3 (educacin sanitaria y fsica), 44 (cultura e investigacin), 46 (conservacin del patrimonio histrico, cultural y artstico de
los pueblos de Espaa), 48 (participacin de la juventud), 50 (pensiones y servicios sociales) y 51
(defensa de los consumidores), entre otros.
Como garanta de eficacia de la accin de los poderes pblicos, inseparable tambin del principio de coordinacin de la accin del Gobierno, la Constitucin establece en su artculo 31.2 que la
programacin y ejecucin del gasto pblico respondern a los criterios de eficiencia y economa.
Por otra parte, es evidente que esa labor de coordinacin poltico-administrativa no debe confundirse, aunque sea presupuesto, con el principio de coordinacin que el artculo 103.1 de la Constitucin consagra como pauta interna y propia de la Administracin Pblica. Importa tambin destacar que los rganos de la Administracin del Estado, como establece el apartado 2 de ese mismo
precepto, son regidos y coordinados de acuerdo con la ley. Esta pauta normativa, que concreta en
K. LOEWENSTEIN, Teora de laConstitucin, Ariel, 1976, pp. 233 Y ss.
C. J. FERNNDEZ-CARNICERO, La funcin ejecutiva: contenido y lmites institucionales, en Gobierno y Administracin en la Constitucin, vol. 1, Direccin General del ServicioJurdico del Estado, Instituto de Estudios Fiscales,
(4)
(5)

pp. 534 Y ss.

(6)

E. STEIN, Derecho Poltico, Aguilar, 1973, p. 85.

381

Claro J Ferndndez-Carnicero Gonzdlez

este mbito los principios constitucionales de legalidad e interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (art. 9.3 CE) supone un encuadramiento de la posicin rectora del Gobierno en las
exigencias ms elementales del Estado de Derecho. Al mismo tiempo, constituye un recordatorio de
la necesidad de armonizar los valores de eficacia y legalidad, contradictorios slo en la subcultura
del arbitrismo tecnocrtico.
111. Desde ese reconocimiento del Gobierno como centro efectivo de orientacin e impulso de
toda la accin estatal (7), nos situamos ante el perfil que del Presidente del Gobierno nos da el artculo 98.2 de nuestra Norma Fundamental (<<El Presidente dirige la accin del Gobierno y coordina
las funciones de los dems miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad
directa de stos en su gestin).
Para una recta exgesis de este precepto deben tenerse en cuenta dos precedentes del Derecho
comparado:
-

El artculo 95 de la Constitucin italiana, segn el cual el Presidente del Consejo de Ministros dirige la poltica general del Gobierno y de ella es responsable. Mantiene la unidad de
direccin poltica y administrativa, promoviendo y coordinando la accin de los Ministros.
El artculo 65 de la LeyFundamental de Bonn, conforme al cual el Canciller Federal fija las
directrices de la poltica y asume la responsabilidad de las mismas. Dentro de ellas, cada
Ministro Federal dirige por s y bajo su propia responsabilidad los asuntos de su Departamento.

Resulta evidente que en nuestro marco constitucional el principio presidencial, que no excluye
la responsabilidad directa de cada Ministro, prima sobre el principio colegial, fundamentalmente reconocido en el artculo 108 (responsabilidad solidaria del Gobierno por su gestin poltica ante el
Congreso de los Diputados) y de modo ms mitigado en otros preceptos, en los que acaba reafirmndose la posicin decisoria del Presidente del Gobierno (as en el artculo 112, relativo a la cuestin de confianza, o en el artculo 115, en el ejercicio de la prerrogativa de disolucin de las Cmaras)..
De esa posicin relevante del Presidente del Gobierno (Kanzlerprinzip), en cuanto que no es un
mero primus inter pares, merece destacarse su prerrogativa de coordinacin de las funciones de los
dems miembros del gabinete. En realidad, resulta difcil separar o distinguir esta competencia dentro de la que genricamente le corresponde de direccin de la accin del Gobierno. Coordinar, en
ltimo extremo, viene a ser la manifestacin ms concreta y directa de esa potestad de dirigir. Porque no cabe una cosa sin la otra.
En un intento de precisar un poco ms esos principios, debemos reconocer con PORRAS RAMREZ (8) que estamos ante una actividad tan trascendente como compleja, necesitada, en todo caso,
de oportuna definicin, siendo de advertir la insuficiente referencia que a la misma se hace a la hora
de concretarla, ya en el propio texto constitucional, ya en las leyes de desarrollo, determinando su
fundamento, naturaleza, extensin y lmites, esto es, su razn existencial, los caracteres estructurales
que la configuran, las formas a travs de las cuales se expresa, los medios de los que se vale y, finalmente, los frenos que encuentra en el momento de su ejercicio.
(7) J. L. PREZ FRANCESCH, Notas acerca del Gobiernocomo rgano de direccin poltica en la Constitucin espaola de 1978, Revista de Estudios Polticos, enero-marzo 1993, pp. 209 Yss.
(8) Jos M.a PORRAS RAMREZ, Funcin de direccin poltica y potestad reglamentaria del Presidente del Gobierno,
de acuerdo con la Ley50/1997, de 27 de noviembre, en RAp, n.? 146, mayo/agosto 1998, pp. 337 Yss.

382

La prerrogativa presidencial de coordinacin, instrumento de control y garantade eficacia

Al da de hoy, comparto con el autor referido el criterio de que este orden de competencias se
fundamenta inicialmente en la relacin fiduciaria o de confianza derivada de la investidura parlamentaria (art. 99 CE), al comprometerse el Presidente del Gobierno ante el Congreso de los Diputados a llevar a cabo un programa poltico concreto. Este compromiso y la consiguiente responsabilidad obligan a garantizar unas determinadas pautas de funcionamiento del Gobierno, de cuya actuacin coherente responde, en ltimo extremo, su Presidente, como beneficiario de la confianza que
las Cortes Generales le otorgaron, al avalar ese programa.
Esas pautas se materializan, de ordinario, en directrices polticas, tal como determina el referido
artculo 6S de la Ley Fundamental de Bonn. Igualmente, en Italia, la Ley de 23 de agosto de 1988,
reguladora de la actividad del Gobierno y de ordenacin de la Presidencia del Consejo de Ministros,
en su artculo S.0.2.a) dispone que el Presidente del Consejo da a los Ministros las directrices polticas y administrativas que han de seguir para la ejecucin de los acuerdos del Consejo de Ministros,
as como de todas aquellas que se deriven de su propia responsabilidad de direccin de la poltica
general del Gobierno.
Recientemente, en nuestro ordenamiento, ha sido la Ley del Gobierno, de 27 de noviembre de
1997, en su artculo 2.0.2.b) y m), la que ha atribuido al Presidente la competencia para establecer
el programa poltico del Gobierno y determinar las directrices de la poltica interior y exterior, velando por su cumplimiento, as como la facultad de impartir instrucciones a los dems miembros del
Gobierno; desde esa posicin de coordinacin se explica tambin la competencia presidencial de
resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los diferentes Ministerios (apartado I de igual precepto).
Es evidente, como advierte tambin PORRAS RAMREZ (9), que al dictar tales directrices el Presidente deber limitarse a garantizar la coherencia de la accin del Gobierno y de los correspondientes Ministerios, como se recoge en el prembulo de la propia Ley 50/1997, sin interferirse en las atribuciones colegiadas de aqul o en las singulares de stos; lo que podra desvirtuar tanto el principio
de responsabilidad solidaria como de responsabilidad directa, antes mencionados.
Sin embargo, ese objetivo de bsqueda y garanta de la coherencia de la accin del Gobierno
es, adems de un vasto campo para el ejercicio real del poder, posiblemente el ncleo mismo de la
prerrogativa presidencial de direccin que, como antes se ha apuntado, se traduce en la pauta poltica de coordinacin, superadora del principio jurdico-administrativo de jerarqua, que se circunscribe ms bien al mbito intradepartamental.
La prerrogativa de coordinacin, objeto de este breve anlisis, debe orientarse, en expresin de
PORRAS RAMREZ, al logro de la concordancia y la armonizacin de las distintas polticas sectoriales
emprendidas por los diferentes Departamentos, en aras del mantenimiento de la unidad de accin
del rgano constitucional; lo que ineludiblemente comporta un cierto grado de limitacin de la autonoma ministerial, como consecuencia del establecimiento de medios y tcnicas de relacin que
garanticen la informacin recproca y promuevan la accin conjunta o convergente con los objetivos del programa de legislatura.
Si analizamos el alcance de los instrumentos de coordinacin con que hoy cuenta el Presidentedel
Gobierno, cabe concluir que existen posibilidades inexploradas dentro del propio marco constitucional.
En primer lugar, entiendo que el instrumento de las Comisiones Delegadas del Gobierno, con el
alcance establecido en el artculo 6. de la Ley del Gobierno, concordante con el Real Decreto
3234/1981, de 29 de diciembre (modificado por los Reales Decretos 1161/1995 y 285/1997), no supone una respuesta satisfactoria a las potencialidades del principio de coordinacin, por cuanto que
(9) Vid. nota anterior.

383

Claro J Femdndez-Carnicero Gonzdlez

se trata de rganos colegiados que se articulan en funcin de criterios de materialidad sectorial, lo

que explica su propia pluralidad.
Falta, a mi juicio, un rgano colegiado que, sin incidir en el mbito decisorio del Consejo de
Ministros y de las Comisiones Delegadas, incorpore en plenitud la pauta coordinadora, a travs del
reconocimiento de la funcionalidad de los Departamentos horizontales o transversales.
Al formular esta sugerencia, cabe mencionarse, entre otros, el precedente italiano del comit
denominado Consiglio di gabinetto (que entre nosotros podra traducirse como Consejo de Presidencia). Se trata de un comit informal, o ms bien carente de poderes formalizados, fruto de una prctica hoy legalmente consagrada (art. 6. de la Ley n.? 400), sujeto a la iniciativa del Presidente del
Consejo de convocar a algunos Ministros, en el ejercicio de la funciones que le atribuye el artculo 95 de la Constitucin, antes transcrito (10).
En nuestro escenario poltico cabra introducir esta experiencia, en una primera etapa, en el mbito de las convenciones o prcticas poltico-constitucionales, tan arraigadas en el mundo anglosajn. Su alcance no debera referirse, como en el supuesto italiano, a la preparacin de las reuniones
del Consejo de Ministros sino al debate y arbitraje insustituible del Presidente del Gobierno de los
mbitos y los lmites de las polticas transversales. Su existencia no sera ms que la manifestacin,
ad intra, de la potestad auto organizadora de la Presidencia del Gobierno a travs de meros interna
corporis acta (11), al igual que ocurre en el mbito parlamentario.
A la convocatoria habitual, aunque no prefijada temporalmente, de ese Consejo de Presidencia,
deberan ser convocados los Ministerios transversales u horizontales, es decir, de conformidad con el
artculo 1. del Real Decreto 758/1996, de 5 de mayo, los siguientes:

.-

Ministerio de Asuntos Exteriores (fundamentalmente por sus competencias en relacin con la

Unin Europea).
Ministerio de Economa y Hacienda.
Ministerio de Interior (en razn principal de la poltica de proteccin civil).
Ministerio de la Presidencia (que debera asumir, por naturaleza, el apoyo directo al Presidente en este escenario).
Ministerio de Administraciones Pblicas.
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
Ministerio de Medio Ambiente.

El carcter informal de sus reuniones (que lo acerca al perfil del kitchen cabinet, propio del presidencialismo americano, referido a los consejeros privados del Presidente) permitira tambin, ante
el tratamiento monogrfico de determinadas polticas, la asistencia de Secretarios de Estado y, en general, de aquellos altos cargos cuya informacin se considerara necesaria.
La articulacin de esta instancia coordinadora impulsara, a mi juicio, una cultura de la coordinacin poltica, generadora de sinergias administrativas y econmicas, en orden a garantizar tanto la
eficacia del Estado, fuente principal de su legitimacin social, como por derivacin, el principio weberiano de racionalidad burocrtica.
A ese objetivo de eficacia se suma tambin, en el rgano coordinador propuesto, el de articular
un control intra rgano, en el sentido expuesto por LOEwENsTEIN (12), que lo refiere a aquellas instituciones constituidas por una pluralidad de miembros, como es el caso del Gobierno.
(10) G. FALCON, Lineamenti di Diritto Pubblico, Cedam, 1989, p. 192.
(11) L. PAREJO ALFONSO, La regulacin del Gobierno y la Administracin; continuidad y discontinuidad en la poltica de desarrollo constitucional en la materia, DA, septiembre 1996-abriI1997, pp. 134 Y ss.
(12) Vid. nota 4.

384

Laprerrogativa presidencial de coordinacin, instrumento de control y garanta de eficacia

Sin duda, el Presidente del Gobierno puede encontrar en una experiencia de esta naturaleza, un
instrumento de corresponsabilidad con el que sus directrices polticas refuercen su vigencia mediante la efectividad de las polticas transversales que, por definicin, deben marcar la pauta de las polticas sectoriales, necesitadas de una permanente llamada a la convergencia con el programa del Gobierno, en el que no deben caber las contradicciones o discordancias.
Finalmente, la habitualidad de esta pauta organizativa en el mbito de la Presidencia del Gobierno podra tambin condicionar positivamente 'el recurso a frmulas extraordinarias de coordinacin como la' del reciente Real Decreto 1063/1998, de 29 de mayo, por el que se crea el Coordinador general para las actuaciones derivadas de la catstrofe de las minas de Aznalcllar y se establece
el rgimen y funciones del mismo. Esta figura comisarial extraordinaria es ajena al mbito de la prerrogativa presidencial; as, en este caso, se vincula al propio del Ministerio de Medio Ambiente, con
independencia de su actuacin coordinada con el Delegado del Gobierno en la Comunidad Autnoma de Andaluca.
La singularidad de esta iniciativa del Gobierno, sin duda oportuna, nos descubre, una vez ms,
la necesidad de abrir nuevos caminos al principio poltico de coordinacin como instrumento de
consolidacin, desde la lealtad y no desde el uso alternativo, de nuestro Estadode las Autonomas.

385

EL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EN LA CONSTITUCIN

Javier Garca Ferndndez
Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de Alicante

Sumario: 1. INTRODUCClN.-2. CONSTITUClONALlZAClN y DESCONSTITUClONALlZAClN DEL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EN

DERECHO COMPARADO.-3. LAS REGLAS DE FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EXPLCITAS EN LA CONSTITUClN.-4. LAS REGLAS DE
FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO IMPLCITAS EN LA CONSTITUClN.-5. ATRIBUCIONES NORMATIVAS SOBRE L FUNCIONAMIENTO DEL
GOBIERNO QUE DERIVAN DE LA CONSTITUClN.-6. EL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.

1.

INTRODUCCIN

El Gobierno es el rgano constitucional que ms escaso tratamiento normativo tiene en las

Constituciones. Sin entrar a profundizar sobre lascausas de este notable fenmeno, que difcilmente
casa con su posicin central y activa en el conjunto del Estado (1), s se pueden sealar dos consecuencias normativas notables, a saber: a) ese escueto tratamiento que le suelen dar los textos constitucionales est enfocado ms a sus elementos estructurales que a los de carcter funcional; b) ello
tiene como consecuencia la desconstitucionalizacin de elementos muy extensos y muy significativos del rgimen jurdico del Gobierno que quedan a la disponibilidad de la ley, cuando no del reglamento.
A su vez, este fenmeno de delegacin normativa abre paso a otro problema constitucional
igualmentecomplejo cual esel de la eventual legitimacin parlamentaria, a travs de la ley, para regular lo que podramos denominar la reserva del Ejecutivo (2), ya que viene a conectarcon la muy
antigua doctrina que reivindicaba para el Parlamento la competencia para establecer la estructura
del Gobierno a causa de su trascedencia presupuestaria o bien por ser el instrumento necesario para
ejecutar la ley (3). Esta doctrina, que surgi precisamente en las Monarquas constitucionales como
(1) He desarrollado esta cuestin con cierta amplitud en Javier GARCA .FERNNDEZ, El Gobierno en accin. Elementos para una configuracin jurdica de la accin gubernamental, Boletn Oficial del Estado-Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 52-116.
(2) Toms DE LA QUADRA-SALCEDO se refiri a este problemaen su excelente trabajo Funcionamiento del Gobierno, en Luciano PAREJO (ed.), Estudios sobre el Gobierno. Seminario sobre el proyectode Leyreguladora del Gobierno,
Universidad Carlos 111 de Madrid-Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1996, pp. 233-241. Vase tambin Javier GARCA
FERNNDEZ, El funcionamiento y la accin del Gobierno en el Ttulo 111 de la Ley del Gobierno, Documentacin Administrativa, n.os 246-247, septiembre 1996-abril 1997, pp. 123-144. Acerca de la reserva de Ejecutivo, consltese
Luciano PAREJO, Existe una reserva constitucional de "ejecucin"?Apuntes para la individualizacin de la funcin ejecutiva en el orden de las funciones estatales, Cuadernos de Derecho Pblico, n." 1, mayo-agosto 1997, pp. 13-42.
(3) Ma forse illimitato il numero dei Ministri, cui po nominare il Capodello Ststoi, sepreguntaba Francesco P.
CONTUZZI (Diritto costituzionale, Ulrico Hoepli Editore-Libraio, Milano, 1907, p. 240), Yresponda: il Potere Legislativo, che fissa gli organi per I'esecuzione delle leggi.... Con esta rotundidad, este autor se decantaba por uno de los
bandos de una controversia que surgien Italia cuando el Ejecutivo pretendi suprimir dos Ministeriospor decretoen
1878, lo que concluy con una votacin parlamentaria que restableci la competencia de la Cmara. Sobre este tema,
vase Vittorio Emmanuele ORLANDO, Studi giuridici sul governo parlamentare (1886), reproducidoen su Diritto pubblico generale. Serittiveril (1881-1940) coordina ti in sistema, Giuffre, Milano, 1954, pp. 389-391. Porel contrario, en

387

JavierCarda Fernndez

contrapeso parlamentario de las sobredimensionadas atribuciones de la Corona, ha tenido anacrnicos reflejos tanto durante la dictadura franquista (Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del
Estado) como incluso en la democracia restaurada (Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organizacin
de la Administracin Central del Estado) y no se ha superado plenamente hasta la Ley 50/1997, de
27 de noviembre, del Gobierno (4).
Lgicamente, si la Constitucin no contiene muchas reglas sobre el funcionamiento del Gobierno, se abren dos vas contrapuestas para hacer frente a la regulacin de esta materia. Por un lado,
puede realizarlo el Parlamento, con el riesgo, sealado por DE LA QUADRA-SALCEDO (5), de que el legislador carezca de ttulos habilitantes para regular esta materia. Por otro lado, con o sin intermediacin de la ley, el funcionamiento del Gobierno puede atribuirse al propio Gobierno, y dentro de
ste, conforme a sus especficas atribuciones, a los diversos rganos unipersonales o colegiados que
lo componen (6).
Desde una perspectiva constitucional, y no desde la prctica gubernamental y administrativa (7),
los temas que se suscitan son, por consiguiente: a) qu previsiones explcitas o implcitas contiene el
texto constitucional sobre el funcionamiento del Gobierno; b) qu atribuciones normativas sobre el
funcionamiento del Gobierno derivan de la Constitucin; y c) cmo se han resuelto por parte de la
jurisprudencia constitucional los temas relativos al funcionamiento del Gobierno (8). No obstante, es
igualmente interesante preceder el examen de este conjunto de cuestiones de una breve referencia
de Derecho comparado, pues quiz contribuya a entender el marco donde situar las previsiones
constitucionales espaolas.

2.

(ONSTITUClONAlIZAClN y DESCONSTITUClONAlIZAClN DEL FUNCIONAMIENTO

DEL GOBIERNO EN DERECHO COMPARADO

Limitndonos al constitucionalismo vigente en Europa occidental, hay que indicar que por lo
general las referencias al funcionamiento e incluso a la organizacin del Gobierno son siempre muy
escasas. En la Ley Fundamental de Bonn encontramos un solo precepto, el 65, que contiene un principio de gestin autnoma de los Ministerios a cargo de sus titulares, la atribucin de la coordinacin al Canciller federal y una regla de resolucin de conflictos interministeriales que es atribucin
del Gobierno federal, no del Consejo de Ministros. Este artculo 65 contiene igualmente una delegacin normativa en favor del Gobierno federal, de carcter reglamentario por ende, para regular el
trabajo gubernamental. Todava en el mbito germnico, la Constitucin austraca contiene asimisel Derecho pblico francs de la Tercera Repblica seentenda que el titular del Poder Ejecutivo poda crearMinisterios
(vase, por ejemplo, Adhemar ESMEIN, lements de droit constitutionnel, Librairie de la Socit du Recueil Gnral des
Loiset desArrts et du Iournal du Palais, Pars, 1896, pp. 600-601;loseph BARTHLEMY y Paul DUEZ, Trait de droit constitutionnel, Dalloz, Pars, 1933, pp. 671-675), si bien en algunas contadas ocasiones algn Ministerio fue creadopor ley.
(4) Vase Javier GARcA FERNNDEZ, Intervencin, en Luciano PAREJO (ed.), Estudios sobre el Gobierno..., cit.,
pp. 93-96.
(5) Toms DE LA QUADRA-SALCEDO, op. cit., pp. 233-235.
(6) Acercadel debate sobre la estructura del Gobierno desde supuestos constitucionales, no legales, vase Javier
GARCA FERNNDEZ, El Gobierno en accin..., cit., pp. 178-189.Consltese igualmente la muy buenaaportacin de Jos
LPEZ CALVO, Organizacin y funcionamiento del Gobierno, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 27-49.
(7) Que corresponde al artculo de Miguel MARAN BARRIO que se publica a continuacin de este trabajo.
(8) Aunquesiempre es necesario confrontar la elaboracindogmtica con la doctrina constitucional, en una obra
que conmemora el vigsimoaniversario de la Constitucin parece indispensable examinarel tratamiento que el Tribunal Constitucional ha dado a cada materia que seexamina.

388

Elfuncionamiento del Gobierno en la Constitucin

mo una delegacin, en este caso legislativa, en favor del Parlamento para todo lo referente a la estructura del Gobierno federal, as como unas previsiones mnimas sobre Ministros sin cartera y sobre
el desempeo de algunas otras funciones por parte de los Ministros (9).
En el mbito latino y mediterrneo se puede sealar, en primer lugar, la Constitucin francesa,
donde las referencias explcitas al funcionamiento del Gobierno son inexistentes, lo que no obsta
para que sobre los principios generales que se desprenden de la Constitucin sea posible deducir un
marco jurdico general que rodea a un modelo ya consolidado (10). No mucho ms explcita es la
Constitucin italiana, salvo en la delegacin normativa en favor de la ley para organizar la estructura
gubernamental yen combinar el principio colegial con el departamental, atribuyendo al Presidente
del Consejo, como al Canciller alemn, la funcin de coordinar la actividad de los Ministros. Y lo
mismo se puede decir de la Constitucin griega de 1975, donde slo se encuentran los elementos
comunes a las Constituciones antecitadas: delegacin legislativa para organizar toda la estructura y
el funcionamiento gubernamental (en trminos bastante extensos, adems), funcin directiva del Primer Ministro y previsin de la existencia de Ministros sin cartera y de Secretarios de Estado. Sobre la
Constitucin portuguesa hablaremos ms adelante.
Pasando al rea del Benelux, la nueva Constitucin belga de 1994 contiene dos notas relativamente singulares, a saber, la limitacin de Ministerios del Gobierno federal a quince, y una regulacin algo pormenorizada de los Secretarios de Estado federales, cuyas funciones no estn delegadas
por la Constitucin en la ley, sino en el reglamento (11). Por su parte, la Constitucin de Luxemburgo hace honor a su redaccin originaria de 1868, pues (conforme al Principio Monrquico antes que
a un principio parlamentario) desplaza al Gran Duque toda la competencia sobre organizacin gubernamental y, al mismo tiempo, contiene en su artculo 79 una cuasi-interdiccin de la figura del
Primer Ministro (12). Finalmente, la Constitucin holandesa de 1983, con enfoques ms modernos,
defiere al reglamento la creacin de Ministerios, fija la funcin directiva y coordinadora del Consejo
de Ministros y contempla la existencia de Ministros sin cartera y de Secretarios de Estado.
Por ltimo, en el campo de las Constituciones escandinavas hay que referirse a los casos de la
Constitucin danesa, de la Ley fundamental sobre la Forma de Gobierno finlandesa y de la Ley sobre
la Forma de Gobierno sueca, todas las cuales contienen referencias detalladas sobre el funcionamiento del Consejo de Ministros (rganos de apoyo, qurum, actas). Se trata de Constituciones situadas en un espectro temporal muy amplio (desde 1919 para el texto finlands hasta 1975 para la Ley
sueca) que denotan cmo se fueron parlamentarizando estos sistemas polticos y cmo esta parlamentarizacin cre un mbito propio y autnomo del Gobierno, mbito que ya no apareca conec(9) Sera interesante indagarpor qu una Constitucin tan influida por KELSEN conserv ese anacronismo, que tena cierta justificacin en la Monarqua constitucional pero no en la Repblica parlamentaria. La explicacin quiz
venga de la nocin kelseniana de reglamento, el cual estaba vinculado y sometidoa la ley, de modo que poda resultar
inconcebible que la Constitucinestableciera una delegacin directa en favor del Gobierno (vase HansKELSEN, Teora
general del Estado [trad. L. Legaz Lacambra], Ed. Nacional, Mxico, D. F., 1979, 15." ed., pp. 308-309).
(10) 11 existeainsiun modele fram;ais de I'organization du travail gouvernemental..., como ha escrito jacques
FOURNIER, en Letravail gouvernemental, Presses de la Fondation Nationale desSciences Politiques-Dalloz. Pars, 1987,
p.14.
(11) El Rey determinar sus atribuciones y los lmitesdentro de los que podrnejercerel refrendo (artculo 104,
prrafotercero).
(12) No habrentre los miembros del Gobierno y el Gran Duque ningunaautoridad intermedia. Poreso, desde
un etrt royal grand-ducal de 1857, el PrimerMinistro no es msque el Presidente del Consejo de Ministros y lleva el
ttulo de Ministro de Estado. Para la evolucin normativade la organizacingubernamental de Luxemburgo siguesiendo muy til el libro de lean THILL, Oocuments et textes relatifs aux Constuutions et Institutions politiques lusembourgeoises, Centre de Documentation Communale, Luxembourg, 1978, 2.. ed., pp. 106-112.

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Javier Carda Fernndez

tado al Jefe del Estado (monrquicoo republicano), como era lo propio en la Monarqua constitucional. A causa de que en los Estados escandinavos cuaj relativamente pronto la forma de gobierno
parlamentaria, el Gobierno pudo obtener un estatuto constitucional autnomo y slido sin que esta
autonoma se entendiera como un reforzamiento del Monarca. No es momento de plantearse por
qu seda este fenmenoen Escandinavia y no en los Estados latinos y mediterrneos (salvo Portugal)
o germnicos, aunque quiz quepa apuntar que la debilidad del absolutismo en estos pases provoc que se afrontara sin excesivos temores la ordenacin de un rgano como el Gobierno, al que se
consider muy pronto el representante y ejecutor de la comunidad nacional por medio de su subordinacin al Parlamento antes que como brazo ejecutor del Monarca (13).
Hemos dejado para el final, para una referencia ms detallada, la Constitucin portuguesa, nico
texto europeo occidental que contiene un estatuto completo del Gobierno. Con un rgimen mixto de
fuentes para la estructura y organizacin gubernamental (decreto de nombramiento singular o decreto-ley general que no precisa ratificacin parlamentaria ex artculo 201 .2 de la Constitucin), el texto
constitucional distribuye la actividad del Gobierno en varias categoras funcionales (polticas, legislativas y administrativas) y orgnicas (atribuciones del Consejo de Ministros, del Primer Ministro y de los
Ministros). Este estatuto constitucional no contiene, en s mismo, muchas referencias al funcionarnien-:
to del Gobierno, pero es lo suficientemente completo como para que del mismo sedesprendan principios ms precisos que los que contiene el resto de lasConstituciones citadas hasta aqu.
Podemos concluir este apartado con una idea que tendr alguna utilidad para entender el tratamiento del funcionamiento del Gobierno en la Constitucin espaola. Salvo en algunos pases escandinavos y en Portugal, el funcionamiento del Gobierno est, en Europa occidental, fuera de los
textos constitucionales. Ello tiene dos consecuencias: a) es necesario buscar con cierto cuidado los
principios del Derecho constitucional del Gobierno para extraer de los mismos algunas reglas inherentes al funcionamiento del mismo, de donde saldr la conexin principios constitucionales/regulacin del funcionamiento (14); b) el Derecho regulador del funcionamiento del Gobierno es un Derecho que enlaza directamente con la Constitucin, lo cual no resulta discordante cuando se trata de
leyes, pero s es algo ms llamativo cuando se trata de normas reglamentarias pues estamos acostumbrados a que stas necesiten de la intermediacin de la Constitucin, lo que no siempre ocurre.

3.

LAS REGLAS DE FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EXPL(CITAS EN LA CONSTITUCIN

Las reglas de funcionamiento explcitas que contiene la Constitucin espaola respecto al Gobierno se limitan a lassiguientes materias:
a) Principio de colegialidad: el Gobierno puedeactuarbajo la frmula organizatoria colegiada
(Consejo de Ministros) y es de Derecho necesario que acte bajo dicha frmula colegiada en algunossupuestos genricos -dictar decretos ex artculo 62.0, aprobar proyectos de ley ex artculo 88y otros especficos (deliberarsobreel planteamiento de la cuestin de confianza ex artculo 112, deliberar sobre la disolucin de las Cortes Generales o de alguna de sus Cmaras ex artculo 115.1,
acordar los estados de alarma y excepcin mediante decreto ex artculo 116.1 y 2).
(13) Vase Paolo SISCAREnl DI RUFFlA, Introduccin al Derecho constitucional comparado (trad. H. Fix-Zamudio),
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D. F., 1996, nueva ed. actualizada, pp. 242-248.
(14) Como ha hecho Iacques FOURNIER, quien a partir de algunas escuetas referencias de la Constitucin francesa
ha construido un deslumbrante y nada terico marco constitucional del trabajo gubernamental (op. cit., pp. 15-99).

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Elfuncionamiento del Gobierno en la Constitucin

b) La frmula colegiada del Consejo de Ministros no obsta para que tambin se contemple expresamente la frmula organizatoria departamental, como se desprende del artculo 98.2 (15).
c) La frmula organizatoria o principio presidencial o de Canciller tambin es de aplicacin
conforme a este mismo artculo 98.2, que establece que el Presidente del Gobierno dirige la accin
del Gobierno y coordina sus funciones (16).
d) Estas frmulas organizatorias no son puras desde el punto de vista jurdico, ya que bajo las
mismas subyacen igualmente elementos estructurales y funcionales que contribuyen a completar el
estatuto jurdico del Gobierno, pero en todo caso el triple nivel presidencial, colegial y departamental que se desprende de la Constitucin constituye un elemento estructurante del funcionamiento gubernamental muy intenso, elemento que inspira el resto de los principios constitucionales de funcionamiento del Gobierno.
e) Descendiendo a un elemento organizativo que, sin embargo, denota muy bien el modo de
funcionamiento del Gobierno, la Constitucin seala, con una frmula sin duda alambicada pero
explcita, que el Presidente preside el Consejo de Ministros, pues si no tuviera esta atribucin no tendra tampoco la potestad de pedir al Rey que lo presida -artculo 62.g)-. Y de esta regla central de
funcionamiento se desprende otra que es que, en caso de ausencia del Presidente, el Consejo de Ministros lo preside un Vicepresidente, figura que no es de Derecho necesario pero que est contemplada por la propia Constitucin (artculo 98.1).
f) En relacin asimismo con la figura orgnica unipersonal del Presidente del Gobierno, la
Constitucin distingue, como ha sealado Antonio BAR (17), entre las funciones que corresponden
exclusivamente a ste y las funciones que le corresponden como miembro del colegio ministerial,
ms concretamente como presidente de este rgano colegiado.
g) De la Constitucin se desprende igualmente, como se ha sealado alguna vez (18), que el
Gobierno es un rgano permanente y que el Consejo de Ministros es un rgano discontinuo, lo que
tiene una extraordinaria importancia para su funcionamiento porque la discontinuidad lleva emparejada una cierta formalizacin.
h) De la diccin del artculo 98.2 de la Constitucin (<<El Presidente... coordina las funciones
de los dems miembros ... ) se desprende de forma explcita un principio de coordinacin que se
despliega, precisamente, en el mbito del funcionamiento del Gobierno y que no se corresponde
exactamente con el principio de coordinacin administrativa que la propia Constitucin consagra en
su artculo 103.1. Como he tenido ocasin de sealar en otro lugar (19), al fijar el artculo 98.1 de la
(15) Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR (Fundamentos de Derecho administrativo, Ed. Centro de Estudios Ramn
Areces, Madrid, 1988, pp. 1016-1017)seala que el Gobierno acta principalmentede modo presidencialista (inercia
presidencialista), lo que sin duda escierto desde la etapa de la transicindemocrtica, y contina advirtiendo la inadecuacin de esta frmula para una eventual coalicin gubernamental. Siendo cierto todo ello, hay que sealar, no obstante, que, como veremos msadelante, el modelo presidencialista esel modelo por el que ha optado la Constitucin
[investidura al Presidente y no al Gobierno, facultad de propuesta de nombramiento y cese de los Ministros, censura al
Presidente y no al Gobierno, decisin personal (aunque debatida en Consejo de Ministros) de disolucin y planteamiento de la cuestin de confianza, legitimacin activa del Presidente para interponerel recurso de inconstitucionalidad/, si bien nada impedira que estas atribucionestan ampliasse modularan en el caso de un Gobierno de coalicin.
(16) Sobre estas categoras descriptivas del funcionamiento del Gobierno, vase Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR,
op. cit., pp. 1016-1017.
(17) Antonio BAR CENDN, El Presidente del Gobierno en Espaa. Encuadre constitucional y prctica poltica, Civitas, Madrid, 1983, pp. 183-239.
(18) Jos LPEZ CALVO, op. cit., pp. 33-34; Javier GARCA FERNNDEZ, El Gobierno en accin..., cit., pg. 186.
(19) Javier GARCA FERNNDEZ, La coordinacin intragubernamental como principio del Derecho constitucional
del Gobierno, Revista Vasca de Administracin Pblica, n.?34 (11), septiembre-diciembre 1992, pp. 44-65.

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Javier Garata Fernndez

Constitucin la composicin del Gobierno, este precepto establece una exigencia intenssima de
coordinacin y, con ello, se fija un principio coordinador que se configura como un criterio funcional imprescindible para la buena marcha de la estructura orgnica que este mismo artculo establece: la referencia a varios elementos que componen el Gobierno hace emerger una necesidad de coordinacin que habr de concretarse normativamente. En suma, si la Constitucin configura el Gobierno como rgano complejo est estableciendo simultneamente, por necesidad, un principio de
coordi nacin intragubernamental.
i) Si la Constitucin establece el principio de coordinacin, la aplicacin de este principio al
mbito funcional puede efectuarse de acuerdo con criterios variados que constituyen otros tantos
principios de funcionamiento. Y dentro de las relaciones entre el principio de coordinacin y otras figuras organizatorias que emergen como principios de organizacin, la que ms comnmente suele
aparecer es la relacin entre el principio de coordinacin yel principio de jerarqua (20). En el mbito constitucional el principio de jerarqua como elemento inspirador de ciertas pautas de funcionamiento tiene una trascendencia extraordinaria, ya que la relacin jurdica entre el Presidente y el resto de los miembros del Gobierno se funda en este principio, por lo que la funcin coordinadora que
corresponde al Presidente ex artculo 98.2 trae causa de su potestad de direccin gubernamental, de
modo que es una funcin coordinadora ejercitada en clave jerrquica (21).
j) Finalmente, de forma igualmente explcita, la Constitucin aporta otro elemento que configura el rgimen jurdico del funcionamiento del Gobierno y es el de la forma externa de algunas de
sus decisiones: cuando el Gobierno ejercita la iniciativa legislativa sus decisiones adoptan la forma
de proyectos de ley (artculo 88 citado), y cuando adopta colegiadamente acuerdos que por su contenido han de formalizarse con intervencin del Rey (lo que conlleva, a su vez, ex artculo 64, re. frendo del Presidente o de un Ministro) se ha de adoptar la forma de decreto (22).
De estas escuetas referencias explcitas se desprende que el funcionamiento del Gobierno ex
por tres niveles complementarios correspondientes a otros tantos principios, que para determinadas actuaciones se requiere el funcionamiento bajo una frmula organizatoria colegiada, y que parte de dichas actuaciones colegiadas tienen una forma predeterminada. Es tambin una regla de funcionamiento que las actuaciones colegiadas sean presididas por el Presidente o,
en su ausencia, por un Vicepresidente (salvo aquellas que presida el Rey). En cambio, ms all de la
actuacin colegiada en Consejo de Ministros, el resto del funcionamiento gubernamental queda al
margen de la Constitucin, lo que no significa que de forma implcita no se deduzcan otras reglas.

constitutione se caracteriza

(20) Vase Leoluca OROLANDO, Contributo al/ostudio del coordinamento amministrativo, Giuffre, Milano, 1974,
pp. 29-34; as como Vittorio BACHELET, Coordinarnento, Enciclopedia del diritto, Giuffre, Milano, 1962, vol. X, pp.
630-635. En la doctrina espaola siguen teniendo inters las consideraciones de Jos Antonio GARcA-TREVIIANO, en
Principios jurdicos de la organizacin administrativa, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1957, pp. 206-219. Ms
recientemente, con consideraciones muy atinadas, vase Miguel ngel GARcA HERRERA, La coordinacin del Presidente del Gobierno, en el vol. col. El Gobierno en la Constitucin espaola yen 105 Estatutos de Autonoma, Diputaci de
Barcelona, Barcelona, 1985, pp. 67-73.
(21) Igual que no sedebe confundir este principio de coordinacin intragubernamental con el principio constitucional de coordinacin administrativa, tampoco se debe confundir con lasestructuras orgnicas de coordinacin inferioresal Consejo de Ministros a las que se refera, por ejemplo, Antonio BAR CENDN (<<La estructura y funcionamiento
del Gobierno en Espaa: una aproximacin analtica, en el vol. col. El Gobierno en la Constitucin..., cit., pp. 39-44),
cuya naturaleza jurdica es de carcter legal y no constitucional.
(22) Poreso, Jos LPEZ CALVO (op. cit., pp. 33-35) ha sealado acertadamente que la diferenciacin sobre la forma que se utiliza para adoptar acuerdos suponeya una forma especial de adoptar decisiones: la forma denota ya una
categora de decisin.

392

Elfuncionamiento del Gobierno en la Constitucin

4.

LAS REGLAS DE FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO IMPLrCITAS EN LA CONSTITUCiN

Las primeras reglas implcitas que se desprenden de la Constitucin son las relativas a la toma de
decisiones. La posicin central que ocupa el Presidente en el Gobierno a causa de ser el sujeto de la
relacin fiduciaria establecida con el Congreso de los Diputados e, igualmente, el sujeto de la mocin de censura, as como por ostentar los atributos que se configuran en torno a los institutos de la
cuestin de confianza, de la disolucin anticipada y de la propuesta de nombramiento y cese de Ministros (23), influye muy decisivamente en el funcionamiento del Gobierno. Ya hemos sealado ms
arriba que la Constitucin ha elegido una Presidencia muy fuerte y de esta opcin constitucional se
desprende un proceso de toma de decisiones que gira en torno al Presidente. Todas las decisiones
normativas de cierto relieve (proyectos de ley, decretos-leyes, decretos legislativos y decretos) se
adoptan en Consejo de Ministros por mor de la Constitucin. Y aunque el Consejo de Ministros conlleva colegialidad, el presidente de este colegio no ocupa una posicin nter pares, pues tiene en su
mano el cese de los restantes miembros de este colegio. Aunque parezca paradjico, el principio colegial conduce al principio presidencial dados los atributos con que la Constitucin ha rodeado al
Presidente. Esta posicin preponderante slo se modula, en sede constitucional, por el principio de
solidaridad gubernamental expresado en el artculo 108, pero es obvio que tal principio no tiene la
fuerza suficiente como para rectificar el presidencialismo del proceso de toma de decisiones. Es cierto que algn autor como GARCA HERRERA ha sealado que el artculo 98.2 de la Constitucin establece entre el Presidente y los Ministros una relacin de direccin, intermedia entre la paridad y la supremaca (24), relacin que se traduce en la emanacin de directrices y en la direccin del colegio
ministerial. Pero, por coincidir bsicamente con GARCA HERRERA en las consecuencias que se desprenden de dicho precepto constitucional, entiendo que en trminos jurdicos esa relacin de direccin es una relacin de supremaca, relacin que podra modularse, con todo, en la prctica de un
Gobierno de coalicin, pero que no reduce el alcance preciso con que se ha configurado constitucionalmente.
De cualquier manera, lo cierto es que aliado de las reglas explcitas de funcionamiento que hemos visto en el apartado anterior, de la Constitucin se desprenden tambin reglas implcitas de funcionamiento, reglas que emanan de la posicin jerrquicamente superior (en sentido jurdico y en
sentido poltico) del Presidente del Gobierno. Si el artculo 98.2 del texto constitucional establece
que el Presidente dirige la accin del Gobierno y coordina las funciones del resto de los miembros
del Gobierno, esta funcin se extiende a dos mbitos primordiales, a saber, al funcionamiento del
Consejo de Ministros y dems rganos gubernamentales colegiados y, en segundo lugar, a la relacin del Presidente con los restantes miembros del Gobierno.
(23) Como essabido, la bibliografa que tratamonogrficamente la figuraorgnicadel Presidente del Gobierno es
escasa. El trabajo msvalioso sigue siendoel libro de Antonio BAR CENDN, El Presidente del Gobierno..., cit. Llama la
atencin que las msimportantes obrascolectivas que en lasdcadas de los ochenta y de los noventa seconsagraron al
Gobierno [El Gobierno en la Constitucin espaola..., ct.: Gobierno y Administracin en la Constitucin, Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid, 1988; el n." 215 de Documentacin Administrativa, de julio-septiembrede 1988 (<<El Gobierno: Estudios): el n.? 34 (11) de la Revista Vasca de Administracin Pblica, de septiembre-diciembre de 1992; el
n.? 246-247 de Documentacin Administrativa, de septiembre de 1996-abril de 1997 (<<El Gobierno y la Administracin)] no dediquen ni un solo trabajo monogrfico al Presidente, salvoalgn artculo que excepcionalmente se refiere
a algn aspecto parcial de esta figura. Porel contrario, hay referencias atinadas en Jos LPEZ CALVO (op. cit., pp. 219235), Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR (op. cit., pp. 975-983)Yen Jorge DE ESTEBAN Y Pedro GNZALEZ TREVIJANO, Curso de
Derecho constitucional espaol, Serviciode Publicaciones de la Facultad de Derechode la Universidad Complutense,
Madrid, 1994,1. 111, pp. 274-300.
(24) Miguel ngel GARCA HERRERA, op. cit., p. 76.

393

Javier Carda Ferndndez

Como presidente del colegio ministerial, el Presidente del Gobierno tiene la potestad de convocarlo con la regularidad que considere oportuna, de fijar su orden del da, de presidirlo y, sobre
todo, de fijar sus reglas de funcionamiento. Dejando para ms abajo la dimensin normativa de esta
fijacin de reglas de funcionamiento, en el artculo 98.2 de la Constitucin aparece implcita la potestad del Presidente de fijar el procedimiento que debe seguirse en las reuniones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno. Pero de la Constitucin se desprende, tambin
implcitamente, que esta potestad presidencial tiene un lmite que son los derechos de los miembros del Gobierno que, por integrarse en su estatuto, estn sometidos a reserva de ley ex artculo
98.3 (25), derechos que consisten fundamentalmente en asistir a las reuniones y a participar en las
deliberaciones. La interpretacin sistemtica-de estos dos apartados del artculo 98, el 2 y el 3, conduce, pues, a pensar que el Presidente convoca, organiza, establece el orden del da, preside y ordena los debates del Consejo de Ministros, con los nicos lmites de no dificultar que los Ministros y
dems miembros del Gobierno asistan y deliberen en la toma de aquellas decisiones que la Constitucin atribuye al Consejo de Ministros y no dictar normas que afecten a la reserva de ley con que
est recubierto el estatuto de aqullos. Por eso seal Antonio BAR que el papel gubernamental del
Presidente no se encuentra limitado por mecanismos jurdico-formales de adopcin de decisiones ni
menos an por la posibilidad, establecida en Alemania por va reglamentaria, de que los miembros
del Gobierno veten ciertos acuerdos (26).
Con este planteamiento, tiene apoyo constitucional, aunque sea implcito, la prctica de no votar en los Consejos de Ministros que viene a desplazar hacia el Presidente del Gobierno la toma de
decisiones en esta sede colegial? A mi juicio, es una prctica cuya legitimidad se desprende perfectamente de la preeminencia constitucional del Presidente, pues la direccin de la accin del Gobierno le sita, en el Consejo de Ministros, por encima de los Ministros. Pero cmo concuerda esta
preeminencia con la responsabilidad solidaria del Gobierno conforme al artculo 108 de la Constitucin? Obsrvese que este precepto, el 108, est ubicado sistemticamente en el Ttulo V de la Constitucin, que regula las relaciones del Gobierno con las Cortes Generales, y no en el Ttulo IV. A mi
juicio, se trata de un principio de ordenacin de las relaciones entre Gobierno y Parlamento, a fin de
asegurar que la funcin de control parlamentario de la accin del Gobierno no experimente desviaciones originadas por la defeccin de un Ministro en sede parlamentaria, pero ello no conlleva que
en sede del Consejo de Ministros el Presidente y los Ministros se siten en la misma posicin jerrquica pues sta reducira la funcin directiva del Presidente. Lo que no obsta para que no vulnerara
la Constitucin la renuncia voluntaria del Presidente a esta prerrogativa introduciendo la regla de la
votacin por medio de una norma parmanente o para reuniones singulares.

5.

ATRIBUCIONES NORMATIVAS SOBRE El FUNCIONAMIENTO DEl GOBIERNO

QUE DERIVAN DE LA CONSTITUCIN (27)

La Constitucin es generosamente detallada al sealar el mbito y las categoras de la ley, pero

extremadamente parca al fijar el mbito y las categoras del reglamento. Igualmente parca es la
(25) Vase Toms DE LA QUADRA-SALCEDO, op. cit. Tambin, Manuel ARAGN, Composicin y organizacin del
Gobierno y estatuto de sus miembros, as como Pablo PREZ TREMPS, Composicin, organizacin y estatuto de los
miembros del Gobierno: apostillas al Proyecto de Ley del Gobierno, ambos en Documentacin Administrativa, n."
246-247, septiembre 1996-abriI1997, pp. 99-108 Y 109-122.
(26) Antonio BAR CENDN, La estructura y funcionamiento..., cit., pp. 48-49.
(27) Sobre el rgimen jurdico de las normas de organizacin interna con anterioridad a la Leydel Gobierno, vase Jos LPEZ CALVO, op. cit., pp. 147-151.

394

Elfuncionamiento del Gobierno en la Constitucin

Constitucin al regular el Gobierno, y la confluencia de ambas parquedades da corno resultado que

las atribuciones normativas sobre el funcionamiento del Gobierno se reduzcan a una referencia
muy indirecta cuando el artculo 98.4 efecta una delegacin normativa en favor de la ley para regular el estatuto de los miembros del Gobierno, estatuto que, como hemos visto ms arriba, conlleva tambin los derechos y la posicin de aqullos en el Consejo de Ministros (28), as como cuando
el artculo 103.2 establece que los rganos de la Administracin del Estado (entre los que estn los
Ministerios) se crean, se rigen y se coordinan de acuerdo con la ley (29). Este vaco lo tienen que
cubrir, pues, las normas de diverso rango que, como la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, han venido a fijar el estatuto definitivo de este rgano constitucional. Pero en este trabajo
pretendemos otra cosa, que es extraer de los contenidos explcitos o implcitos de la Constitucin
algunos principios que configuraran las categoras normativas para regular el funcionamiento del
Gobierno.
La pregunta bsica que debe formularse es si las reglas de funcionamiento del Gobierno estn
cubiertas por algn tipo de reserva de ley. Acabamos de citar a la delegacin legislativa que contiene
el artculo 98.4, la remisin legislativa del artculo 103.2, Y tambin se puede recoger otra delegacin legislativa, la del artculo 98.1, para la determinacin de otros miembros del Gobierno que no
sean los Ministros.
Lo primero que hay que constatar es que, salvo estas tres delegaciones legislativas, el resto del
rgimen jurdico del Gobierno no tiene reserva de ley. Qu consecuencias tiene esta alegalidad?
Que salvo en las expresas reservas de ley la regulacin normativa del Gobierno tiene, o debera tener, reserva de reglamento, y ello por tres motivos:
a) Porque la Constitucin no ha atribuido esta regulacin al poder legislativo (como s lo ha
hecho con otros rganos constitucionales como el Tribunal Constitucional o el Consejo General del
Poder Judicial).
b) Porque las atribuciones que confiere al Presidente del Gobierno el artculo 98.2 (dirigir la
accin del Gobierno y coordinar las funciones de los dems miembros de ste) son atribuciones fijadas no para su ejercicio aislado y singular, sino continuado, ejercicio que requiere una ordenacin
previa de carcter general, esto es, normativo, ordenacin, a su vez, que corresponde tambin al
Presidente porque se trata de funciones normativas subordinadas a las atribuciones presidenciales.
c) Porque, en lo que se refiere al Gobierno, si bien el artculo 98.1 no contiene una referencia
similar a la que para el Presidente aparece en el apartado 2 del mismo artculo, el artculo 97, en
cambio, describe las atribuciones de este rgano constitucional, atribuciones que conllevan facultades permanentes de ordenacin y de organizacin que han de emanar del propio Gobierno salvo lo
que integren las reservas legislativas ya citadas. Y si esto es predicable del Gobierno, a fortiori puede
sostenerse del principal rgano colegiado de ste, el Consejo de Ministros, pues sera inconcebible
que sus normas internas de organizacin y de procedimiento hubieran de ser dictadas por otro rgano constitucional como las Cortes Generales. A contrario sensu, ni la organizacin general de los rganos de la Administracin del Estado ex artculo 103.2 ni la determinacin de otros miembros del
Gobierno distintos de los Ministros ex artculo 98.1 se refieren a la organizacin de los trabajos del
Gobierno y a su procedimiento, por lo que aquello que no entra expresamente en la reserva legal ha
de entrar en la reserva reglamentaria.
(28) Por eso, Miguel ngel GARcA HERRERA (op. cit., p. 80) seala la necesidad de dotarse de un aparato jurdico y
orgnicoque posibiliteel ejercicio de lasatribuciones del Presidente del Gobierno.
(29) 5TC 60/1986, de 20 de mayo.

395

Javier Carda Fernndez

Todo ello conduce a pensar que existe una reserva reglamentaria (30) en favor del Gobierno y de
su Presidente para organizar y fijar el procedimiento de sus trabajos y que esta reserva legal reviste la
cualidad de interna eorporis acta (31). Y son interna eorporis acta porque su telos es exclusivamente
procedimental para asegurar la eficacia de la accin del Gobierno y, en su caso, la correcta direccin y coordinacin del Presidente sin que afecten derechos o intereses individuales (32). Hay que
sealar, en fin, que entre la potestad normativa del Presidente y la del Consejo de Ministros para organizar el funcionamiento del Gobierno (y, dentro de estas potestades, las que traen causa de la ley
ex artculo 103.2 de la Constitucin) se puede detectar, ex eonstitutione, una distinta posicin jerrquica que procede de la igualmente distinta posicin constitucional de ambos rganos, Presidente y
Consejo de Ministros, que configura a su vez una reserva normativa propia para cada una de estasfiguras.
A pesar de esta reserva reglamentaria en favor del Gobierno y de su Presidente, en la Ley
50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (33), se ha producido, a mi juicio, un exceso de regulacin legislativa. En efecto, parte del artculo 17 -su letra b)- y el 18 de la Ley del Gobierno han venido muy probablemente a invadir un campo normativo que corresponda, bien al Presidente del
Gobierno, bien al Consejo de Ministros, ya que:
a) La organizacin y funcionamiento del Gobierno, salvo para lo que concierne a las reservas
de ley del citado artculo 98.1 y 4, no deberan ser regulados por ley sino por decreto de Consejo de
Ministros (contrstese con el primer prrafo del artculo 17 de la Ley del Gobierno). Y si no existe esa
reserva de ley, menos an una ley debera desarrollar lo establecido por la Constitucin, como ocurre, por ejemplo, con el artculo 18, que trae causa del artculo 98.2.
b) La distribucin de funciones normativas que contiene la letra b) del mismo artculo 17 es
competencia del Gobierno, no del Parlamento, aun cuando sea materialmente correcta.
c) Al subordinar la funcin normadora interna del Gobierno a la ley, la posicin jurdica de estas normas resulta conceptualmente confusa pues hace falta un mayor esfuerzo hermenutico para
sostener que las disposiciones organizativas internas emanadas del Presidente o del Consejo de Ministros deben considerarse interna eorporis acta por emanar de un rgano constitucional y tener
mera eficacia interna, controlables solamente si incidieran en los derechos de los miembros del colegio ministerial.
Porque, en definitiva, si bien era constitucionalmente necesario legalizar los reales decretos del
Presidente sobre composicin y organizacin del Gobierno y sobre sus rganos de colaboracin y
apoyo, por exigencias del artculo 103.2 de la Constitucin, no lo era (ni tampoco lo exiga la legislacin anterior a la Ley del Gobierno) legalizar las restantes disposiciones normativas internas ni me-

(30) Es cierto que en alguna ocasin el Tribunal Constitucional ha afirmado que en la Constitucin no existe reserva de reglamento, pero son afirmaciones mso menos obiterdicta que no han afrontadocasos especiales como esta
clasede reglamentos del Gobierno o, incluso, otros supuestos referidos a los rganos constitucionales.
(31) As he tratadode razonarlo en Javier GARcA FERNNDEZ, El funcionamiento y la accin del Gobierno en el
Ttulo 111 de la Leydel Gobierno, cit.
(32) Vase el trabajo citado en la nota anterior, donde sedescribe cmo el Gobierno, desde la Instrucciones para
la tramitacin de asuntos en los rganos colegiados del Gobierno aprobadas por Acuerdo de Consejode Ministros de 1
de octubre de 1976 y sucesivamente reformadas, ha configurado sus interna corporis acta.
(33) Sobre esta Ley, vase Jos Mara PORRAS RAMREZ, Funcin de direccin poltica y potestad reglamentaria del
Gobierno, de acuerdo con la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, Revista de Administracin Pblica, n.? 146, mayoagosto 1998, pp. 337-356.

396

E/funcionamiento del Gobierno en la Constitucin

nos an las reglas de funcionamiento del Consejo de Ministros que contiene el artculo 18 (y a fortiori el absurdo artculo 19, sobre el rgimen jurdico de las actas de las Comisiones Delegadas y de
la Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios).
En definitiva, si la Constitucin ha guardado silencio sobre el rgimen normativo del funcionamiento del Gobierno salvo las reservas legales citadas, que no inciden en el ncleo central de este
funcionamiento, entiendo que la Ley del Gobierno hubiera debido restringir al mximo el tratamiento de una materia que debe corresponder antes al propio Gobierno que al poder legislativo.

6.

EL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Como es sabido, el Tribunal Constitucional no ha tenido muchas ocasiones de pronunciarse sobre temas relacionados con el Gobierno. Tuvo importancia la Sentencia 60/1986, de 20 de mayo,
que declara ajustado a la Constitucin el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, sobre medidas urgentes de reforma administrativa, que conllevaba la reorganizacin de los Departamentos ministeriales, pero en lo referente al funcionamiento gubernamental slo tiene inters, y muy escaso
adems, por la caracterizacin como reserva relativa de ley la contenida en el artculo 103.1 de la
Constitucin (FJ 2). Otras sentencias relativas al Gobierno -como la muy importante 45/1990, de
15 de marzo (34), FJ 2- se refieren a la distincin Gobierno-Administracin ya los actos polticos
(tambin la Sentencia 196/1990, de 29 de noviembre) o a la potestad reglamentaria externa (Sentencias 135/1992, de 5 de octubre; 385/1993, de 23 de diciembre; y 185/1995, de 14 de diciembre). En
definitiva, sobre esta materia del funcionamiento del Gobierno no hay jurisprudencia constitucional
quiz porque los eventuales conflictos que pudieran surgir afectaran casi exclusivamente a los
miembros y estos conflictos, si surgen, difcilmente se van a solventar en una sede externa al propio
Gobierno.

(34) Sobre esta sentencia constitucional, Jos LPEZ CALVO, op. cit., pp. 107-117.

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EL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO

MiguelMaran Barrio
Secretario General Tcnico del Ministerio de la Presidencia

Sumario: 1. INTRODUCClN.-11. LA REGULACIN DEL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO: 1. Los principios inspiradores del funcionamiento del Gobierno. 2. Las fuentes normativas. 3. El procedimiento de actuacin del Consejo de Ministros y de
lasComisiones Delegadas del Gobierno: 3.1. Consideraciones generales. 3.2. Elprocedimientoen la Comisin General
de Secretarios de Estado y Subsecretarios. 3.3. El procedimiento en el Consejo de Ministros. 3.4. Actuaciones posteriores a la celebracin del Consejo de Ministros. 3.5. El funcionamiento de las Comisiones Delegadas del Gobierno.111. CONSIDERACIN ESPECIAL DEL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIN DE LOS PROYECTOS DE LEY: 1. El rgimen generala de doble
lectura de losAnteproyectos. 2. El procedimiento de urgencia. 3. El procedimiento de publicacin de lasleyes.

1.

INTRODUCCiN

La mayora de la doctrina constitucionalista admite sin discrepancia que el Gobierno constituye

la pieza esencial del sistema institucional establecido en la Constitucin yel motor de su funcionamiento. Tan esello cierto que, pese a ser nuestro Estado uno de los ms descentralizados que existen
en el continente europeo, cuandoseproduce el naufragio de un petrolero en Galicia, o una especial
incidencia estival de incendiosforestales en Catalua; cuando la prensa denuncia la extensin de un
brote epidmico de gripe en Madrid o el secuestro o asesinato de unos misioneros espaoles en
Ruanda, la ciudadana siempre se hace la misma pregunta: Qu ha hecho, qu haceo qu se propone hacerel Gobierno?.
Pese a ser, por ello, y al mismo tiempo el principal sujeto de imputacin de responsabilidades y
el centro de poder del que se espera la adopcin y puesta en prctica de las decisiones necesarias
para salir al paso (y solucionarlos) de todos los problemas sociales, econmicos y polticos, es lo
cierto que en lo que se refiereal Gobierno son escasos los estudios jurdicos que se le han dedicado y, lo que es ms sorprendente, muy pocos saben cmo funciona... Paradjica, pero quiz inevitablemente, el motor del sistema institucional esel reducto de los arcana imperi (1).
Son dos las causas que, a mi juicio, intervienen en el relativo desconocimiento del funcionamiento del Gobierno:
a) De una parte, el carcter formalmente secreto de las deliberaciones de uno de los rganos
ms caractersticos del rgano complejo que es el Gobierno: el Consejo de Ministros. De su actuacin slo seconoce, bien el tenor de los Proyectos de Leyque remite a lasCortes Generales y de los
Reales Decretos o Acuerdos que aparecen publicadosen el Boletn Oficial del Estado, bien la escueta resea que cada semana sepone a disposicin de los medios de comunicacin acompaada de la
glosa del Portavoz del Gobierno en la rueda de prensa subsiguiente a las reuniones de los viernes.
De esta informacin no puededesprenderse la existencia, o no, de demandas o presiones de grupos
de intereses sociales, polticos o econmicos, ni los puntos de vista mantenidos por los diferentes
(1)

ngel MENNDEZ REXACH, Prlogo a la obra de Jos LPEZ CALVO, Organizacin

y funcionamiento del Go-

bierno, EditorialTECNOS, Madrid, 1996.

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MigueL Maran Barrio

miembrosdel Gobierno en relacin con una decisin concreta, ni el procedimiento a travs del cual
se llega a la adopcin de los acuerdos en el seno del rgano colegiado. Tampoco las actas reflejan
otras circunstancias que las expresadas taxativamente en el artculo 18.4 de la Ley 50/1997, de 27
de noviembre, del Gobierno (en adelante, la Leydel Gobierno), al que ms adelante me referir.
b) De otra parte, la materia relativa a la ordenacin de los trabajos del Gobierno tiene un carcter adjetivo e instrumental, carente del necesario sexappeal para atraer la atencin de la doctrina
(2). En realidad, hasta la promulgacin de la reciente Leydel Gobierno, la regulacin de los trabajos
del Gobierno, o proceda de escuetas regulaciones de la vieja Leyde Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado, o constaba slo en usos consuetudinarios o en instrucciones de carcter interno no publicadas, como detectaran en su momento SNCHEZ MARISCAL y COLODRN GMEZ (3). Para
(2) Para el conocimiento de los procedimientos concretos del trabajo del Gobierno sigueteniendovalor, pese a la
fecha de su publicacin, el artculo de Jos Antonio SNCHEZ MARISCAL y Victoriano COLODRN GMEZ, Funcionamiento y Ordenacin de los trabajos del Gobierno, en Documentacin Administrativa, n." 188, octubre-diciembre 1980.
Porprimera y ltima vez hasta ahora, este artculo aborda detallada y ordenadamente la exposicin crtica de los cauces procedimentales por los que discurre la accin de gobierno.
(3) Como precedentes de lasvigentes Instrucciones para la tramitacin de asuntos en los rganos colegiados del
Gobierno,Jos Antonio SNCHEZ MARISCAL y Victoriano COLODRN GMEZ, en su ponencia arriba citada, mencionan a
partir de la promulgacinde la Ley de Rgimen Jurdicode la Administracin del Estado, texto refundido de 26 de julio
de 1957, lassiguientes:
1. Instrucciones de serviciodel Ministro Subsecretario de la Presidencia del Gobierno a todoslos Ministros, de fecha 13 de diciembre de 1958, centrada principalmenteen recordar la vigencia de ciertospreceptos de la Leyde Procedimiento Administrativorelativos a la tramitacin de lasdisposiciones de carctergeneral.
2. Orden comunicada de la Presidencia del Gobierno de 21 de noviembre de 1961, por la que se aprueban las
Instrucciones sobrenormalizacin de documentos y expedientes que seelevan al Consejode Ministros y Comisiones
Delegadas del Gobierno y su tramitacin.A diferenciade la anterior, constituye el primer intento de ordenar con minuciosidad las distintas fases del trabajo del Gobierno.
3. En febrero de 1963 se eleva al Ministro Subsecretario de la Presidencia del Gobierno un proyecto de Orden
comunicada que no lleg a firmarse, relativa a la observacin del plazo de ocho dasde antelacin para el reparto de
proyectos previstoen el artculo 131 de la Leyde Procedimiento Administrativo.
4. Entre 1963 y 1970, resean los autores tresescritos sobrela materia que se limitan a recordaralgunosaspectos
de las instrucciones a la sazn en vigor:
El primero, del Ministro Subsecretario de la Presidencia, de 24 de noviembrede 1965.
El segundo, del Ministro Secretario del Consejode Ministros, de 12 de febrerode 1968.
El ltimo, del Vicepresidente del Gobierno, de 27 de febrero de 1970.
5. Nota de 6 de octubre de 1970, dirigida por el Vicepresidente del Gobierno a todos los Ministros. Respecto a
los instrumentos anteriores, introduce como novedades la consideracin de los proyectos conjuntos y la posibilidad de
elevaral Consejo asuntos para deliberacin.Adicin a la misma de febrero de 1971.
6. Nueva Notade instrucciones de junio de 1973, esta vez del Ministro de la Presidencia, que es reproduccin
de las de 1970, con las modificaciones necesarias derivadas del nombramientodel Presidente del Gobierno.
7. Documento reservado, elaboradoen 1975, que tuvo como destinatarios a los Ministros msque a los servicios
administrativos de los Ministerios. Distingueentre Consejos decisorios presididos por el Jefe del Estado, y Consejos
deliberantes, presididos por el Presidente del Gobierno como reuniones preparatorias de los decisorios. Se distingue
tambin entre el orden del da rojo que contiene los asuntos sobre los que ha de deliberarel Consejodecisorio y el
orden del da negro que incluye los asuntos que sedan por aprobados, estoes, el resto de los comprendidos en el ndice inicial tratadoen Consejo deliberantepresidido por el Presidente del Gobierno.
8. Instrucciones provisionales aprobadas en febrero de 1976, cuya duracin fue de escasos meses.
9. Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de octubre de 1976 por el que se constituye la Comisin General de
Subsecretarios, haciendo usoas, por primera vez, de la posibilidad reconocida en el artculo 8. de la Ley de Rgimen
Jurdicode la Administracin del Estado. Modificado por Instrucciones de 5 de diciembre de 1979.

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Elfuncionamiento del Gobierno

estos autores, el carcter procedimental de la materia no disminuye, sin embargo, su trascendencia
prctica en cuanto que un correcto funcionamiento del Gobierno condiciona en buena medida la
coordinacin poltica y administrativa y, en ltimo trmino, la operatividad y buenos resultados de la
poltica gubernamental.
No obstante lo anterior, es lo cierto que a partir de la promulgacin de la Constitucin comenz
la doctrina jurdica a prestar su atencin al Gobierno como institucin, si bien los aspectos relativos
a su funcionamiento permanecieron tratados de modo superficial. Es de esperar que tras la aparicin
de la Ley del Gobierno, pueda recibir la materia mejor y ms profundo tratamiento por parte de los
estudiosos del Derecho pblico.
Este artculo pretende constituir una modesta aportacin al tema, contemplado ste desde la
perspectiva de las tareas que integran el ncleo de la actividad profesional del autor.
Desde este punto de vista, se identificarn, en primer lugar, las normas reguladoras del procedimiento de actuacin del Gobierno y su incardinacin en los principios inspiradores de su organizacin y funcionamiento tal y como se contienen en la Exposicin de Motivos de la Ley del Gobierno.
En segundo lugar se describirn con cierto detenimiento los rasgos fundamentales de los procedimientos que rigen el trabajo de los rganos colegiados del Gobierno, segn la Ley y las Instrucciones
al efecto vigentes. Finalmente se dedicar atencin especfica al procedimiento que rige uno de los
ms relevantes aspectos de la accin gubernamental: el ejercicio por el Gobierno de la iniciativa legislativa.

11.

LA REGULACIN DEL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO

1.

Los principios inspiradores del funcionamiento del Gobierno

Segn la Exposicin de Motivos, tres principios configuran el funcionamiento del Gobierno: el

principio de direccin presidencial, que otorga al Presidente del Gobierno la competencia para determinar las directrices polticas que deber seguir el Gobierno y cada uno de los departamentos; el
principio de responsabilidad solidaria y consecuente accin colegiada, y, por ltimo, el principio
departamental que otorga al titular de cada departamento una amplia autonoma y responsabilidad
en el mbito de su respectiva gestin.
Como quiera que el principio departamental se encuentra detalladamente regulado por una razonable lgica sistemtica, en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de
10. Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de noviembre de 1978 por el que se regula el procedimiento de remisin de acuerdos del Gobierno a lasCortes y de publicacin en el Boletn Oficial del Estado de actosy normas emanadas de lasCortes.
A los instrumentos citadosdebenaadirse los siguientes, acordados ya tras la promulgacin de la Constitucin:
11. Instrucciones para la Tramitacin de Asuntos en los rganos colegiados del Gobierno dictadas por acuerdo
del Consejo de Ministros de 16 de noviembrede 1983.
12. Instrucciones para la Tramitacin de Asuntos en los rganos colegiados del Gobierno aprobadas por acuerdo
del Consejo de Ministros de 9 de octubre de 1987.
13. Instrucciones para la Tramitacin de Asuntos en los rganos colegiados del Gobierno adoptadas por acuerdo
del Consejo de Ministros de 29 de diciembre de 1989.
14. Instrucciones parala Tramitacin de Asuntos en los rganos colegiados del Gobierno, actualmente vigentes, y
que fueron adoptadas por acuerdodel Consejo de Ministros de 26 de julio de 1996.

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MiguelMaran Barrio
la Administracin General del Estado, la exposicin que sigue se circunscribe a la descripcin del
modo en que intervienen el principio de direccin presidencial y el de accin colegiada en el funcionamiento de los rganos del Gobierno, muy especialmente en lo que ataea los de carcter colegiado: el Consejo de Ministros y las Comisiones Delegadas del Gobierno, as como la Comisin
General de Secretarios de Estado y Subsecretarios en su calidad de rgano de colaboracin y apoyo
del Gobierno.

2.

Las fuentes normativas

La Leydel Gobierno trata de su funcionamiento en el Ttulo 111, cuyo artculo 17 establece que el
Gobierno se regir en su organizacin y funcionamiento:
a) Por la misma Ley.
b) Por los Reales Decretos del Presidente del Gobierno sobre la composicin y organizacin
del Gobierno, ascomo de sus rganos de colaboracin y apoyo.
c) Por las disposiciones organizativas internas, de funcionamiento y actuacin emanadas del
Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros.
Realizada la enumeracin de lasfuentes normativas, procedeahora efectuar un comentario breve sobrecada una de ellas.
2.1. La Ley del Gobierno slo trata singularmente del funcionamiento de este rgano constitucional en los artculos 18 y 19 al abordarel rgimen de actividad del Consejo de Ministros y de las
Comisiones Delegadas del Gobierno, ascomo los procedimientos especficos para el ejercicio de la
iniciativa legislativa (art. 22) y para la elaboracin de los Reglamentos (art. 24).
No obstante ello, la Leydel Gobierno contiene tambin dos preceptos (los arts. 8 y 9) relativos a
dos rganos de colaboracin y apoyo de importancia relevante en la organizacin de los trabajos del
Gobierno: la Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y el Secretariado del Gobierno. Es curioso destacar que el contenido de los preceptos citados de la Leyprocedeen su casi totalidad de las normas de funcionamiento incorporadas a los sucesivos acuerdos, rdenes comunicadas o instrucciones que han venido configurando el procedimiento de actuacin del Gobierno, en
particular del Consejo de Ministros. Estamos, pues, ante una vertiginosa elevacin de rango de unas
reglas nunca publicadas en el pasado e integradas en interna eorporis acta que, en rigor, ni siquiera
tienen naturaleza reglamentaria.
2.2. De las altas funciones que al Gobierno encomienda la Constitucin y reitera la Ley (artculo 97 CE yart. 1.0 de la Ley del Gobierno) ascomo de lasde direccin y coordinacin que atribuyen a su Presidente los artculos 98.2 CE Y 2.0 de la Ley, ha extrado la doctrina la teora que podramos denominar como autodisposicin del rgano. Valga por todas la muy reciente opinin de
PORRAS RAMREZ (4): Al serel Gobierno quien dirige la Administracin y quien tiene atribuida la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria, resulta coherente inferir que es el sujeto ms idneo para
(4) Jos Mara PORRAS RAMREZ, Funcin de direccin poltica y potestad reglamentaria del Presidente del Gobierno, de acuerdo con la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, Revista de Administracin Pblica, n.? 146, mayo-agosto
1998.

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Elfuncionamiento del Gobierno

determinar autnornarnente su propia y particular conformacin orgnica y funcional con sujecin
expresa a la ley. Y aade que esta autonormacin puede predicarse ms especficamente del Presidente del Gobierno.
En efecto, la preeminencia del Presidente del Gobierno emana de la Constitucin y encuentra
confirmacin en el artculo 2. de la Ley que le atribuye, entre otras funciones, la de establecer el
programa poltico del Gobierno (fundamento de su investidura y del mantenimiento de la confianza
del Parlamento); la de crear, modificar y suprimir por Real Decreto los Departamentos Ministeriales y
las Secretaras de Estado as como aprobar la estructura orgnica de la Presidencia del Gobierno; la
de proponer al Rey el nombramiento y separacin de los Ministros y los Vicepresidentes (que tendrn atribuido en cada caso el ejercicio de las funciones que les encomiende el Presidente), y, en fin,
la de impartir instrucciones a los miembros del Gobierno.
Ahora bien, superada la cuestin relativa a la competencia presidencial en orden a la estructuracin departamental de su Gobierno (5) queda abierto el debate sobre el carcter de los Reglamentos
que el Presidente del Gobierno o el Consejo de Ministros puedan emitir para formalizar el funcionamiento del Gobierno.
En este sentido, es preciso recordar cmo el Proyecto de Ley reguladora del Gobierno, elaborado la pasada legislatura y caducado a causa de la disolucin de las Cortes Generales, se configuraba
a s mismo como marco de la potestad normativa que se le reconoca al Presidente. Pensamos, recogiendo lo expresado por el profesor QUADRA-SALCEDO (6), que la Leyno debe sertanto un marco,

fundamento de la potestad reglamentaria del Presidente, como lmite a una facultad que ste tiene
poratribucin directa de la Constitucin, que si le apodera para dirigir laaccin de aqultendr necesariamente, entre otras, la facultad de determinar su funcionamiento. Es decir, el Presidente tiene
una competencia propia y directa que recibe desde la propia Constitucin y que no se ejerce tanto
en el marco de la Ley, como tenindola en cuenta en los supuestos en que el legislador cuente con
ttulos especficos para regular aspectos del funcionamiento.
Evidentemente, la capacidad del Parlamento para dictar reglas de funcionamiento parece incuestionable. Ahora bien, la direccin de la accin del Gobierno, atribuida directamente por la
Constitucin a su Presidente, supone que es a ste al que corresponde en principio la competencia
de regulacin del funcionamiento del Gobierno. Si esta competencia presidencial tropieza con una
previsin legal que desarrolle una especfica habilitacin legal, sin duda alguna nos encontraremos
ante un lmite a dicha competencia, que deber realizarse as de acuerdo con la Ley y no en el
marco de la Ley. En palabras del profesor QUADRA-SALCEDO, el marco de sta (de la Ley) ser siempre ms estrecho -en cuanto ligado a ttulos especficos- que el apoderamiento genrico que al
Presidente le otorga la norma fundamental.
En resumen, la organizacin y funcionamiento del Gobierno son materias en las que el Presidente y el Consejo de Ministros deben gozar de un mbito de reserva reglamentaria que permita
adaptar las estructuras y los procedimientos de trabajo a coyunturas polticas variables: personalidad
de los sucesivos presidentes del Gobierno, rgimen de apoyo al Gobierno de diversos grupos parlamentarios en caso de mayoras minoritarias, carcter rnonocolor o de coalicin del Gobierno mis(5) Como essabido, la funcin atribuida al Presidente por el artculo 2.2.j) de la Leyprocede del artculo 75 de
la Ley92/1994, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social para 1995. Con anterioridad, la reserva de ley
establecida en la Ley 10/1983, de 16 de agosto (art. 11), oblig a incorporar habilitaciones al Presidente del Gobierno
en lassucesivas leyes de Presupuestos.
(6) Toms DE LA QUADRA-SALCEDO, Funcionamiento del Gobierno, en Luciano PAREJO (ed.), Estudios sobre el Gobierno. Seminario sobre el Proyecto de Ley reguladora del Gobierno, Universidad Carlos 111 de Madrid - Boletn Oficial
del Estado, Madrid, 1996, pg.233.

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Miguel Maran Barrio

mo, etc. Pinsese, como ejemplo, en las diversas composiciones orgnicas de los gabinetes pluripartidistas que se han venido sucediendo en Italia.
Lo cierto es que, si bien es conocido el uso de los Reales Decretos del Presidente del Gobierno
en materia de organizacin, no existen precedentes de Reales Decretos del propio Presidente o del
Consejo de Ministros en materia de funcionamiento del Gobierno.
2.3. La tercera fuente normativa que contempla el artculo 17 de la Ley del Gobierno son las
disposiciones organizativas internas, de funcionamiento y actuacin emanadas del Presidente del
Gobierno o del Consejo de Ministros, Ms arriba ha quedado referida esta fuente normativa, constituida en la actualidad por las Instrucciones para la tramitacin de asuntos en los rganos colegiados del Gobierno aprobadas por acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de julio de 1996.
La naturaleza de estas Instrucciones, nunca publicadas en el Boletn Oficial del Estado, ha sido
estudiada por el profesor GARCA FERNNDEZ (7) a la luz de la jurisprudencia constitucional que ha tratado el tema de los interna corporis acta, nocin en la que pueden ser incluidas las Instrucciones que
nos ocupan. El autor apunta como conclusin que, vistas desde una delimitacin positiva, tales acta
son susceptibles de control si vulneran derechos fundamentales tutelados por la jurisdiccin constitucional.

3.

3.1 .

El procedimiento de actuacin del Consejo de Ministros y de las Comisiones

Delegadas del Gobierno

Consideraciones generales

La Ley, en el apartado primero del artculo 18, empieza por recordar una funcin esencial del
Presidente del Gobierno: la de presidir y convocar las reuniones del Consejo de Ministros, ejerciendo la competencia esencial de fijar su orden del da (apartado tercero). Combinado con la funcin
prevista en las letras b), g) Y m) del prrafo 2 del artculo 2., este cometido permite al Presidente someter al ritmo debido la consideracin y la decisin sobre los asuntos pblicos, acordando semanalmente qu cuestiones deben ponerse sobre la mesa del Consejo y cules otras no, conforme a criterios de oportunidad, de legalidad y, en definitiva, de necesaria maduracin de los asuntos, a fin de
asegurar el mximo acierto en el proceso de toma de decisiones. Se trata de un eficaz mtodo de
control de la actividad de los Departamentos ministeriales de la mayor importancia, yen el que se
materializan en forma difana sus atribuciones de direccin de la accin del Gobierno y de coordinacin de las funciones de los dems miembros del mismo (8).
(7) Javier GARCA FERNNDEZ, El funcionamientoy la accin del Gobierno en el Ttulo "' de la Leydel Gobierno,
en Documentacin Administrativa, n,os 246-247, septiembre 1996-abril 1997.
(8) En este punto es oportuno traer a colacin, por su valor ejemplarizante, la Circular de 25 de mayo de 1988,
relativa al mtodo de trabajo del Gobierno, dictada por el entonces Primer Ministro de Francia, Michel Rocard. LaCircular, dirigida a los Ministros y al Secretario General del Gobierno, contiene recomendaciones sobrecuestiones tan importantes como los asesoramientos previosa la distribucin de textos legislativos para su aprobacinen Consejo de Ministros a fin de asegurarse de su legalidady constitucionalidad; el seguimiento atentopor los Ministros de la tramitacin
parlamentaria de los proyectos legislativos; la necesidad de hacerel poder y sus mandatos comprensibles por la sociedad civil, disipando la ilusin abusiva de ver en la intervencin del Estado la solucin a todos los males y aprovechando los proyectos, ideas e iniciativas surgidas de la sociedad; utilizar siempre que se pueda procedimientos de negociacin en lugarde los de autoridad y contenery limitar los excesos en la produccin normativa.

404

Elfuncionamiento del Gobierno

Por otro lado, yen relacin con el concepto de orden del da, parte de la doctrina ha puesto de
manifiesto que parece poco compatible con un rgano del Gobierno que asuntos que no admiten
demora tengan que quedar sujetos al rigor de la observancia de trmites y plazos que son sin duda
apropiados en el procedimiento administrativo, pero que no pueden ser obstculo en la marcha del
supremo rgano poltico en asuntos que pueden no admitir demora.
En relacin con ello conviene aclarar que las Instrucciones a las que se est haciendo referencia
posibilitan que el Presidente del Gobierno, por razones de urgencia ya peticin personal de un Ministro, incluya en el ndice Rojo, al que posteriormente nos referiremos, los asuntos que estime
conveniente.
A este respecto, se podra criticar la ausencia en el texto de nuevos criterios en relacin con el
funcionamiento del Consejo y, en especial, la ausencia de directrices en relacin con la forma en
que el Consejo debe expresar su voluntad (qurum necesario para la celebracin de las reuniones o
para la adopcin de acuerdos, capacidad decisoria ltima del Presidente mediante voto de calidad,
etctera).
Debe recordarse a tal efecto que tanto el Consejo de Ministros como los Consejos de Gobierno
de las Comunidades Autnomas y los Plenos de las Corporaciones Locales estn excluidos del rgimen de funcionamiento de los rganos colegiados previsto en el Captulo 11 del Ttulo 11 de la Ley
30/1992, por establecerse as en su Disposicin Adicional l.".
No obstante, es obviamente muy positivo que el legislador nada diga a este respecto. Ello por
dos razones: en primer lugar, porque parece que una juridificacin excesiva del funcionamiento del
Gobierno podra introducir factores de rigidez incompatibles con la agilidad y flexibilidad ms amplias de que debe disponer el Gobierno en el cumplimiento de sus altas responsabilidades de poder.
Poner excesivas trabas reglamentarias a la actuacin del Gobierno podra provocar consecuencias
imprevistas, incluida, en el caso extremo, la posibilidad de una verdadera parlisis a todas luces indeseable. En segundo lugar, porque estas cuestiones deben dejarse al criterio del Presidente que es a
quien la Constitucin reconoce el poder de dirigir el Consejo, colocndole en evidente posicin de
supremaca sobre el resto de sus miembros. El legislador no debe arrogarse la facultad de determinar
cmo ha de expresarse la voluntad del rgano colegiado, ni siquiera con el propsito de dejar a salvo la posicin de supremaca del Presidente, pues sta, como hemos consignado ms arriba, emana
directamente de lo dispuesto en el artculo 98.1 de la Constitucin.

3.2. El procedimiento en la Comisin General de Secretarios de Estado

y Subsecretarios
Conviene recordar en este punto que el marco normativo de la materia est constituido por los
artculos 8., 9., 18 Y 19 de la Ley del Gobierno y por las Instrucciones para la tramitacin de asunEn materia de coherencia de la accin gubernamental el PrimerMinistro recuerda que las declaraciones pblicas
de un Ministro no debenafectarnegativamente a un compaero y que las discrepancias entre miembros del Gobierno
no deben ser inmediatamente sometidas a la decisin del PrimerMinistro o del Consejo de Ministros ms que cuando
haya necesidad jurdica de ello o cuando la confrontacin seconvierta en persistente.
Finalmente, la Circular llama la atencin a los Ministros sobretrescuestiones complementarias que podramos calificar como reglas de buenaadministracin departamental: a) Que la designacin de los titulares de cargos pblicos
debe hacerse sin otra distincin que la de su mrito y su talento; b) que los Gabinetes de los Ministros no debenservir de pantalla entre stos y sus servicios ministeriales; c) que el uso de las circulares ministeriales sea ms reflexivo y
moderado, de forma que seconviertan en un verdadero instrumento de comunicacin.
Vase en Documentacin Administrativa, n.os 216-217, octubre 1988-marzo1989, pp. 447-453.

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Miguel Maran Barrio

tos en los rganos colegiados del Gobierno aprobadas por Acuerdo del Consejode Ministros de 26
de julio de 1996.
De conformidad con estas normas, las reuniones del Consejo de Ministros tienen lugar ordinariamente los viernes de cada semana. Previamente, los mircoles de la misma semana tienen lugar
las reuniones preparatorias de la Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, que
preside el Ministro de laPresidencia, cargo que acta tambin como Secretario del Consejo de Ministros y al que se atribuye la convocatoria y la determinacin del orden del da de las reuniones de
la Comisin.
El cometido de la Comisin es general y, en consecuencia, examina la prctica totalidad de los
asuntos que vayan a someterse a la aprobacin del Consejo de Ministros, con las siguientes excepciones:

Los nombramientos de altos cargos y los que vayan a efectuarse mediante Real Decreto.
Los ascensos del personal militar o de funcionarios civiles.
Los indultos.
Aquellos asuntos que, por su especial naturaleza o excepcional urgencia, decida el Presidente del Gobierno someter directamente al Consejo de Ministros, por propia iniciativa, o a
solicitud del titular de un Departamento.

El artculo 8..3 de la Ley veda terminantemente la posibilidad de que la Comisin tenga competencia decisoria: En ningn caso la Comisin podr adoptar decisiones o acuerdos por delegacin del Gobierno.
Como consecuencia del carcter preparatorio que las reuniones de la Comisin tienen respecto
del Consejo de Ministros, a los Subsecretarios se les impone la obligacin de informar a sus respectivos Ministros acerca de la totalidad de los asuntos debatidos en cada sesin.
Los asuntos sometidos a anlisis por la Comisin de Secretarios de Estado y Subsecretarios integran lo que sedenomina ndice Negro. Para la formacin de este ndice cada Ministerio remitir al
Secretariado del Gobierno, antes de las diecinueve horas del mircoles anterior a la reunin, la propuesta de los asuntos (<<ndice parcial) que, a su juicio, deben ser tratados en ella. El ttulo de los
asuntos habr de ser suficientemente expresivo de su contenido pues, de no ser as, el Presidente de
la Comisin, al aprobar definitivamente el orden del da, podr excluirlos, de igual forma que podr
excluir aquellos que por su peculiar naturaleza deban ser tratados en una reunin posterior. La inclusin en el ndice Negro de un asunto exigir su distribucin antes del jueves precedente a la
celebracin de la Comisin.
Una vez aprobado el orden del da el Secretariado del Gobierno lo reparte a todos los miembros
de la Comisin
Los anteproyectos de Ley y los proyectos de disposiciones generales con rango de ley (Reales
Decretos-leyes y Reales Decretos Legislativos) debern distribuirse, salvo autorizacin excepcional
del Presidente de la Comisin, con una antelacin de tres semanas, acompaados de la exposicin
de motivos, los antecedentes necesarios y los dictmenes e informes preceptivos que se hayan emitido. Ms adelante se tratar especficamente del ejercicio por el Gobierno de la iniciativa legislativa (9).
(9) No es infrecuente que el Ministerio o Ministerios proponentes del anteproyecto soliciten del Presidente de la
Comisin un plazo de reparto previo inferior al sealado de tres semanas. La perentoriedad de la tramitacin puede
obedecer, entre otras razones, a la necesidad de transponer en plazo hbil alguna directiva comunitaria, evitando as la

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Elfuncionamiento del Gobierno

Los proyectos de Reales Decretos se distribuirn ntegros, acompaados de aprobaciones, autorizaciones e informes preceptivos y, en su caso, de la correspondiente memoria.
Por razones de excepcional urgencia, el Ministerio proponente podr solicitar por escrito la adicin de un asunto a un ndice Negro ya cerrado, previa autorizacin del Presidente. La presentacin de asuntos sobre la mesa deber seraprobada por el Presidente de la Comisin, y aceptada por
todos los miembros presentes.
Las observaciones formuladas por los Ministerios se remiten por correo electrnico, antes de las
veinte horas del lunes previo a la reunin, al Secretariado del Gobierno, que las distribuye a todos
los Departamentos para que respondan antes de lastrece horas del martes precedente a la expresada
reunin. Una vez informado formalmente un asunto por la Comisin no proceder la formulacin
de nuevas observaciones al mismo, salvo las que puedan efectuarse directamente en la reunin del
Consejode Ministros.
Respecto del rgimen de adopcin de acuerdos por la Comisin conviene dejar claro que sus
informes no son sometidos formalmente a votacin. En el caso de que uno o varios Departamentos
seopusieran formalmente a un determinado proyecto, ste puedeser retiradoo aplazadohasta la resolucin de lasdiscrepancias o la presentacin de. un nuevo texto. Lo mismo suceder si seformulan
observaciones sustanciales a un asunto, en cuyo caso el Presidente de la Comisin lasvalorar y decidir dejar el asunto sobre la mesa o incluirlo en un nuevo ndice Negro o en el ndice Rojo,
sobreel que hablaremos a continuacin.

3.3.

El procedimiento en el Consejo de Ministros

Celebrada la Comisin, como se ha visto, surgen, a su vez, dos ndices: el Verde, que incluye
los asuntos informados favorablemente por la Comisin, yel Rojo, integrado por aquellos asuntos
que por su singular naturaleza o importancia, o por haber suscitado discrepancias en la Comisin
General deben ser sometidos a una especial deliberacin del Consejo de Ministros.
El ndice Rojo, obviamente el ms importante, debe ser aprobado por el Presidente del Gobierno, yen l se incluirn en todo caso:

Los anteproyectos de Ley.

Los proyectos de Reales Decretos-leyes y de Reales Decretos Legislativos.
Los proyectos de Reales Decretos y las propuestas de Acuerdos, cuando los mismos tengan
una relevante repercusin poltica, econmica o presupuestaria.
Los recursos de inconstitucionalidad.
Los nombramientos de altos cargos y los ascensos del personal militar o de funcionarios civiles.
Los indultos.
Los informes que los Ministros sometan directamente al Consejo.

Podrn solicitarse por razones de urgencia adiciones de asuntos al ndice Rojo, pero habr de
efectuarse la solicitud por el Ministro proponente al Presidente del Gobierno, quien adoptar la deformulacin por la Comisin Europea del correspondiente requerimiento en forma de dictamen motivado o, independientemente o en concurrencia con la razn antedicha, a la previsin de que, caso de no aprobarse con la suficiente
antelacin, puede decaer el proyecto en su trmite parlamentario por expiracin de la Legislatura.

407

MiguelMaran Barrio

cisin oportuna. La descripcin del procedimiento que acaba de efectuarse no empece a la existencia, conforme al artculo 18.2 de la Ley, de Consejos de Ministros de carcter deliberante, que no tienen por qu estar precedidos por reuniones preparatorias de la Comisin General de Secretarios de
Estado y Subsecretarios. A ello hay que aadir el supuesto previsto en el artculo 62.g) de la Constitucin, en cuanto a los Consejos de Ministros que pueden celebrarse bajo la presidencia del Rey
cuando lo estime oportuno ya peticin del Presidente del Gobierno, a los efectos de ser informado
de los asuntos de Estado.

3.4. Actuaciones posteriores a la celebracin del Consejo de Ministros

Terminado el Consejo de Ministros, se proceder a la publicacin en el Boletn Oficial del Estado de los actos y disposiciones adoptados que requieran de publicacin y se redactar la correspondiente acta.
De acuerdo con los artculos 5..3 y 6..5 de la Ley, las deliberaciones del Consejo de Ministros
y de las Comisiones Delegadas son secretas.
Por ello mismo, conforme a lo dispuesto en el artculo 18.4 de la Ley, en las actas de las sesiones
de dichos rganos colegiados figurarn nicamente las indicaciones de lugar y tiempo de su celebracin, la relacin de los asistentes y la denominacin de los asuntos aprobados y de los informes
presentados. A ello aaden las Instrucciones que en ningn caso se har constar el contenido de las
deliberaciones o las opiniones expresadas en el curso de las reuniones.
En cuanto a la publicacin, de acuerdo con las Instrucciones ya citadas, todas las disposiciones
aprobadas por el Consejo de Ministros debern publicarse en el plazo ms breve posible. Si la aprobacin se ha llevado a cabo sin modificaciones, se iniciarn inmediatamente los trmites para su refrendo, firma y publicacin. De existir modificaciones, el Secretariado del Gobierno revisar el texto
en coordinacin con el Departamento proponente. Cumplimentados los oportunos trmites, el Secretariado del Gobierno enviar al Boletn Oficial del Estado un ejemplar para su publicacin. Respecto de los acuerdos del Consejo de Ministros stos slo se publicarn en el Boletn Oficial del Estado si as lo establece una disposicin legal o si su difusin se considera conveniente.

3.5. El funcionamiento de las Comisiones Delegadas del Gobierno

Las reuniones de las Comisiones Delegadas del Gobierno siguen un rgimen sensiblemente paralelo al de las del Consejo de Ministros, tanto en lo que atae a su convocatoria y fijacin del orden
del da, como en lo concerniente a la distribucin de los asuntos, a la elaboracin de las actas (por
remisin expresa del artculo 19 de la Ley, ya que, conforme al artculo 6.5 de la misma, sus deliberaciones son igualmente secretas) y a la publicacin de las normas reglamentarias o resoluciones
que acuerden.
Al Secretariado del Gobierno le corresponde la remisin de las convocatorias a los diferentes
miembros de la Comisin y el archivo y custodia de las convocatorias, rdenes del da y actas de las
reuniones.
Adems, las Comisiones Delegadas disponen de SecretarasTcnicas a las que, en coordinacin
con el Secretariado del Gobierno, les compete el apoyo administrativo, la elaboracin de actas y la
distribucin, archivo y custodia de los expedientes o informes de los que conozca la Comisin correspondiente.
408

Elfuncionamiento del Gobierno

Los ndices comprensivos de los rdenes del da de lasComisiones Delegadas de ms frecuente
reunin tambin responden a coloresdiferentes, y asel de la Comisin Delegada del Gobierno para
Asuntos Econmicos se conoce como ndice azul, y como ndicegris el de la de Poltica Autonmica.
Las reuniones de la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos se celebrarn
ordinariamente los jueves de cada semana, y las correspondientes a las restantes Comisiones Delegadas en la fechas que determinen sus Presidentes. En todo caso, las reuniones de las Comisiones
Delegadas, al igual que las del Consejo de Ministros, pueden tener carcter decisorio o deliberante.
Finalmente, cabe recordar que, junto a las funciones que les atribuye como propias, el artculo 6.4.b) de la Ley encomienda a las Comisiones Delegadas el estudio de aquellos asuntos que,
afectando a varios Ministerios, requieran la elaboracin de una propuesta conjunta previa a su resolucin por el Consejo de Ministros, lo que hace de ellas rganos de colaboracin y apoyo del Gobierno, al igual que la Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. No obstante, a
diferencia de la prohibicin que pesa sobre sta, la Ley (art. 6.4.d) ) reconocea lasComisiones la posibilidad de ejercer atribucionesque lesdelegue el Consejo de Ministros.
El artculo 20.2 y 3 de la Ley reitera esta posibilidad de delegacin, de la que, no obstante, excluye expresamente las siguientes competencias: lasatribuidas directamente por la Constitucin, las
relativas al nombramiento y separacin de los altos cargos atribuidas al Consejo de Ministros y las
atribuidas por una ley que prohba expresamente la delegacin.

111.

CONSIDERACiN ESPECIAL DEl PROCEDIMIENTO DE ELABORACiN DE LOS PROYECTOS DE LEY

La iniciativa legislativa del Gobierno prevista en los artculos 87 y 88 de la Constitucin cristaliza en la elaboracin de los correspondientes Proyectos de Ley.
La Ley del Gobierno que consideramos consagra una forma de tramitacin tasada que constituye una novedad, en cuanto viene a superar un rgimen anterior caracterizado por un cierto grado de
indeterminacin.
El artculo 22 del texto establece un rgimen general y un procedimiento de urgencia.

El rgimen general o de doble lectura de los Anteproyectos

1.

Segn este procedimiento, la elaboracin del Anteproyecto de Ley correspondiente se iniciar

en el Ministerio o Ministerios competentes y a l se acompaar:
-

Memoria justificativa del Anteproyecto.

Estudios o informessobre la necesidad y oportunidad del mismo. Entre ellos, como preceptivos, el de las Secretaras Generales Tcnicas de los Departamentos proponentes.
Memoria econmica que contenga la estimacin del coste a que dar lugar.

El titular del Departamento proponente elevar el Anteproyecto al Consejo de Ministros a fin de

que ste decida sobre los dictmenes y consultas que resulten convenientes, sin perjuicio de los informes que fueran legalmente preceptivos. Es decir, el Consejo realiza una primera lectura del Anteproyecto.

409

Miguel Maran Barrio

Entre los dictmenes o informes que resulten preceptivos con arreglo a sus respectivas Leyes reguladores podemos citar, por su especial importancia, los que deben ser emitidos por los siguientes
organismos:
El Consejo de Estado.
El Consejo General del Poder Judicial.
El Consejo Econmico y Social (10).
(10) En relacin con los informes preceptivos, vase:

1.
A)

Para el Consejode Estado:

LeyOrgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado:
Artculo 21.

ElConsejode Estado en Plenodeber serconsultado en los siguientes asuntos:

(...)

2. Anteproyectos de Leyes que hayan de dictarse en ejecucin, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales.
(...)

6. Anteproyectos de Ley... que afecten a la organizacin, competencia o funcionamientodel Consejo de Estado....

Artculo 22.

LaComisin Permanente del Consejo deber serconsultada en los siguientes asuntos:

(...)

4. Anteproyectos de LeyOrgnica de transferencia o delegacin de competencias estatales a lasComunidades Autnomas.

(...)

14. Concesin de crditosextraordinarios o suplementos de crdito... .

B) Ley8/1984, de 19 de mayo, por la que seregula la Comisin Mixta para la Unin Europea:
Disposicin adicional primera. ElConsejo de Estado deber serconsultado sobrelas normas que se
dicten en ejecucin, cumplimiento y desarrollo del DerechoComunitario europeo, de conformidad yen
los trminosestablecidos en su propia LeyOrgnica.

11.

Para el ConsejoGeneral del Poder judicial:

LeyOrgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial:

Artculo 108.1. ElConsejo General del Poder judicial deber informar los Anteproyectos de Leyes y
disposiciones generales del Estado y de lasComunidades Autnomas que afecten total o parcialmentea alguna de lassiguientes materias:

a) Determinacin y modificacin de demarcaciones judiciales y de su capitalidad en los trminos

del artculo 35 de esta Ley.
(...)

c)

Estatuto Orgnico de jueces y Magistrados.

( ... )

e) Normasprocesales o que afecten a aspectos jurdico-constitucionales de la tutela ante losTribunales ordinarios del ejercicio de derechos fundamentales y cualesquiera otras que afecten a la constitucin,
organizacin, funcionamientoy gobierno de los juzgados y Tribunales.
f) Leyes penales y normas sobrergimen penitenciario.
g) Aquellasotrasque le atribuyan las Leyes.

410

ELfuncionamiento del Gobierno

Una vez cumplidos los anteriores trmites, el Ministro competente someter de nuevo el Anteproyecto (segunda lectura) al Consejo de Ministros para su aprobacin como Proyecto de Ley y, una
vez certificada la aprobacin, lo remitir al Congreso de los Diputados, acompaado de una Exposicin de Motivos y los dems antecedentes necesarios. Segn las Instrucciones ya citadas, el proyecto se remitir certificado, igualmente, al Ministro proponente y al Secretariado del Gobierno.
En definitiva se puede concluir que aunque la iniciativa de redactar un Anteproyecto de Ley parte del Ministerio competente, la Ley del Gobierno, novedosamente, convierte al Consejo de Ministros en el centro de impulso y coordinacin, tanto en la primera fase de preparacin, como en la de
adopcin final del texto, establecindose, de este modo, un sistema general de doble lectura que parece ser el ms adecuado para el ejercicio de esta importante funcin, ya que permite una mayor reflexin y maduracin de los textos legales antes de su remisin al Parlamento.

2.

El procedimiento de urgencia

El artculo 22.5 de la Ley dispone finalmente que cuando razones de urgencia lo aconsejen
-nocin que conviene deslindar de las razones de extraordinaria y urgente necesidad que legitiman el empleo de la tcnica legislativa de los Decretos-Ieyes-, el Consejo de Ministros podr prescindir de los trmites que no tengan carcter preceptivo, y acordar la aprobacin del Proyecto de
Ley y su remisin al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado.
Esta ltima posibilidad se complementa con la facultad que, asimismo, corresponde al Gobierno de solicitar que un Proyecto de Ley sea tramitado ante la Cmara por el procedimiento de urgencia, de acuerdo con lo previsto en el artculo 93 del Reglamento del Congreso.

3. El procedimiento de publicacin de las leyes

Una ltima intervencin del Gobierno tiene lugar luego que haya concluido la tramitacin parlamentaria de las leyes. Se trata del procedimiento especfico previsto para su publicacin en las repetidamente citadas Instrucciones, que se compone de las siguientes actuaciones:
Una vez que el Congreso de los Diputados o el Senado hayan enviado al Presidente del Gobierno el texto definitivo de una ley, se iniciar el procedimiento para cumplir con lo previsto en el artculo 91 de la Constitucin, de conformidad con el cual el Rey sancionar en el plazo de quince
lll,

Para el Consejo Econmico y Social:

Ley21/1991, de 17 de junio, por la que secrea el Consejo Econmico y Social:

Artculo 7.
l.
1.1.

Funciones.

Son funciones del Consejo:

Emitirdictamen con carcter preceptivo sobre:

a) Anteproyectos de Leyes del Estado... que regulen materias socioeconmicas y laborales... Se excepta expresamente de esta consulta el Anteproyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.
b) Anteproyectos de Ley que afecten a la organizacin, competencias o funcionamiento del Consejo...,

411

MiguelMaran Barrio

das las leyes aprobadas por las Cortes Generales y las promulgar y ordenar su inmediata publicacin.
El Boletn Oficial del Estado, en base a dicho textodefinitivo, elaborar las pruebas de imprenta
y las remitir al Ministerio de la Presidencia para que se proceda a su correccin. Corregidas las mismas, el Boletn Oficial del Estado confecciona el texto impreso, cuyo original se enviar por el Ministerio de la Presidencia a refrendo del Presidente del Gobierno y posterior elevacin al Rey para su
firma, dentro del plazo previsto en el citado artculo 91 de la Constitucin. Ordenada por el Rey la
publicacin de una ley, el Secretariado del Gobierno dispondr la inmediata insercin de la misma
en el Boletn Oficial del Estado.

412

MODELO DE GOBIERNO DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA

Antonio TOrres del Moral

Catedrtico de Derecho Constitucional de la UNED

Sumario:

1. CARACTERIZACIN DEL GOBIERNO ESPAOL.-2. UN GOBIERNO FCIL DE CONSTRUIR y DIFCIL DE REMOVER.-3. LIDE-

RAZGO DEL PRESIDENTE VERSUS COLEGIALlDAD DELGOBIERNO.-4. LIDERAZGO y COLEGIALlDAD ENELMODELO ESPAOL DE RESPONSA-

Gobiernode liderazgopresidencial pleno (11, 11I Y IV Legislaturas). 5.2. Gobierno de liderazgomenos pleno (V y VI Legislaturas). 5.3. Gobierno de liderazgodecreciente (7979-1981).5.4. Gobierno sin liderazgo (7981-1982).-6. CONCLUSiN: LA COLEGIALlDAD COMO PRO-

BILIDAD POLTICA DEL GOBIERNO.-5. LIDERAZGO y COLEGIALlDAD EN LA PRCTICA POLTICA: 5.1.

DUCTO DEL LIDERAZGO.

1.

CARACTERIZACIN DEL GOBIERNO ESPAOL

Apenas hay dos autores que concuerden en la terminologa utilizada en las diferentes clasificaciones de las formas polticas: rgimen poltico, Gobierno, forma de Gobierno, Constitucin, sistema
poltico, forma de Estado... y seguramente es intil el intento de aunarla. Acaso lo nico hacedero
sea que cada autor explique la terminologa que emplea y ser coherente con ella. Yo llamo rgimen
poltico y tambin sistema poltico a la relacin entre el ciudadano y el poder, entre el polo de la libertad y el de la autoridad, siendo los dos principales la democracia y la autocracia, con posibles y
multiformes estadios intermedios; forma de la Jefatura del Estado a la Monarqua y la Repblica; forma territorial del Estado a la resultante de la divisin horizontal de ciertas cuotas de poder, o su negacin, distinguindose entre Estado federal y unitario, con posibles frmulas entre ambas, de las
que el Estado regional, llamado entre nosotros autonmico, puede tener perfiles propios ms que hbridos; y sistema de gobierno al que rige las relaciones entre el rgano fundamental de la direccin
poltica (presidente, Gobierno) y el legislativo por antonomasia (parlamento), distinguindose los sistemas presidencial y parlamentario, con soluciones menos ntidas entre uno y otro.
Cuando el artculo 1.3 de la Constitucin espaola dice que la forma poltica del Estadoespaol
es la Monarqua parlamentaria est haciendo dos afirmaciones a un tiempo: que la forma de la Jefatura del Estado es monrquica y que el sistema de gobierno es parlamentario. Los otros dos caracteres -Estado democrtico y autonmico- estn uno explcitamente y otro implcitamente proclamados por el texto fundamental y ampliamente desarrollados en el articulado.
Las variantes del sistema parlamentario de Gobierno son muchas, a veces con acusadas diferencias, pero conservando siempre el aire de familia. Su elemento esencial es la relacin fiduciaria existente entre el Gobierno y el Parlamento, absolutamente necesaria para el sostenimiento de aqul,
aunque no siempre para su formacin e inicio de su actividad; su contrapeso, igualmente ineludible,
es la solubilidad del Parlamento por el Gobierno.
El sistema de Gobierno constitucionalmente establecido en Espaa responde a la anterior y sumaria descripcin. Pero todava hemos de hacer algunas precisiones al respecto antes de plantearnos
el tipo de Ejecutivo diseado en ese sistema parlamentario de Gobierno.
Partiendo, pues, del sistema parlamentario que la Constitucin adopta, conviene precisar la variante del mismo formalmente perfilado en la misma y en la prctica poltica. Como es sabido, la

413

Antonio Torres del Moral

evolucin natural del sistema parlamentario en el siglo xx, ms acentuada mente en su segunda
mitad, es la que ha llevado al denominado Gobierno de Canciller, de Premier o de Primer Ministro,
en el que la figura preponderante es la de ste, de manera que deja de ser un primero entre iguales,
como acaso fue en el rgimen liberal clsico, y pasa a ser un verdadero jefe del Gobierno, de entidad poltica y naturaleza jurdica diferente de las del resto de los miembros integrantes del Ejecutivo.
Los ejemplos de Alemania y Reino Unido son bien elocuentes.
Se ha alineado la Constitucin espaola con esa corriente? A mi juicio, los rasgos definidores
del sistema de Gobierno espaol son los siguientes:

1) Un Gobierno fcil de constituir y difcil de remover.

2) Un Gobierno que, en principio, responde ms al modelo de liderazgo del Presidente que al
de colegialidad.
Es lo que tratamos de justificar en las pginas que siguen.

2.

UN GOBIERNO FCIL DE CONSTITUIR Y DIFfClL DE REMOVER

En la circunstancia poltica espaola de 1978 quiz era importante la constitucionalizacin del

sistema electoral del Congreso. La izquierda hizo bandera de ello sin poner en cuestin en ningn
momento que ese sistema deba ser el proporcional. La derecha defendi durante el proceso constituyente el sistema de mayora, como antes, con ocasin de la Ley para la Reforma Poltica, lo haba
hecho lo ms granado del franquismo.
Con el sistema proporcional se haban celebrado las elecciones de 1977, con resultados globalmente satisfactorios, aunque con reparos, y pareca ineludible poder contar con la garanta de un sistema electoral que haba permitido la conformacin plural del Congreso. Los fantasmas de la democracia eran muchos y de cierta entidad, de manera que todo lo que pudiera asegurar un pluralismo
limitado deba ser incluido en la Constitucin.
Que las cosas no son hoy tan as es evidente. A los veinte aos de rgimen constitucional, la democracia no parece peligrar. ste podra ser un buen momento para replantearse la cuestin del sistema electoral al Congreso, pero ya, inevitablemente, con el pie forzado del artculo 68 de la Constitucin, que consagr una buena porcin de elementos del sistema entonces vigente. La Ley Orgnica del Rgimen Electoral General, de 1985, termin de consolidar lo existente con el apoyo casi
unnime de las fuerzas polticas.
Sin embargo, mal que bien, el sistema electoral ha funcionado, aunque poda haberlo hecho
mejor, ha deparado un Congreso cuya representatividad apenas nadie discute y, por lo tanto, no hay
motivo para buscar problemas donde no existen. Lo importante, lo decisivo, es que el sistema electoral cumpla los mnimos democrticos y mejor si es algo ms que mnimos. Conseguido esto, un
punto arriba o abajo de justeza aritmtica en el reflejo de la voluntad general es secundario y no suele despertar especiales rechazos ni adhesiones en la opinin pblica.
Porque en una democracia representativa siempre hay algo ms que el mero ajuste decimal entre votos y escaos. Ante todo y sobre todo, la aparicin del Gobierno en la escena y su actual prevalencia sobre el Parlamento en el funcionamiento del sistema poltico. Hago gracia de la teora.
nicamente aadir que hoy una eleccin parlamentaria no es slo parlamentaria, sino tambin, y
muy principalmente, gubernamental. El hecho de que la savia representativa le llegue al Gobierno
de modo formalmente indirecto en nada empalidece el hecho no menos inconcuso de que, salvo en

414

Modelo de Gobierno de la Constitucin espaola

ciertos pases de multipartidismo atomizado, el resultado electoral puede y debe interpretarse como
el mandato que hace el electorado de una determinada conformacin del Gobierno.
Al sistema electoral se le puede demandar, por tanto, no slo que facilite la formacin de un Parlamento deliberante y controlador, sino tambin la de un Gobierno que dirija la poltica y desarrolle
un programa que haya recibido un consistente respaldo popular. Desde esta perspectiva, no son repudiables ciertos elementos correctores del sistema electoral que pretenden evitar un excesivo fraccionamiento de la Cmara y facilitar la formacin del Gobierno y su funcin de direccin poltica
durante una legislatura. (Cosa distinta es que eso se haga bien o rnal.) Por eso, quienes idearon el sistema electoral espaol, con su prima fuerte al partido ganador, cantaban este rasgo como una de sus
virtudes, por cuanto favoreca la formacin del Gobierno.
En efecto, el Gobierno de Adolfo Surez, cuando present ante las Cortes franquistas, en noviembre de 1976, el proyecto de Ley para la Reforma Poltica, apost por el sistema proporcional
para el Congreso de los Diputados a fin de evitar el bipartidismo y la divisin, una vez ms, de las
dos Espaas. Y estableci otros tres elementos de indudable trascendencia:
a) La circunscripcin provincial.
b) La asignacin a cada provincia de un nmero mnimo inicial de diputados adems de los
que le correspondieran por su poblacin.
c) El nmero total de diputados de trescientos cincuenta.
Por su parte, el Decreto-Ley Electoral de 18-111-1977 desarroll los elementos anteriores en tres
direcciones fundamentales:
a) Opt por la variante de D'Hont dentro de la frmula proporcional.
b) Fij en dos el nmero mnimo inicial de diputados por provincia.
c) Estableci en el 3% de los votos de cada circunscripcin la barrera electoral prevista en la
Ley mencionada.
As pues, salvo por lo que se refiere a la barrera electoral, que es casi irrelevante, la legislacin
electoral puso las condiciones, como est empricamente demostrado, para que hubiera cuatro grandes partidos de mbito nacional, de los cuales dos (los ms centrados) seguramente aventajaran a
los otros dos, y que habra adems sendos partidos nacionalistas en Catalua y el Pas Vasco con bastante entidad. Lo que estaba por ver era las diferencias entre unos y otros, la suerte de los partidos
nacionales en Catalua y en el Pas Vasco y los escaos que pudieran alcanzar algunos partidos pequeos. De estas tres incgnitas, es la primera la que concierne a este estudio ms de cerca.
Pues bien, las diferencias entre los dos grandes partidos nacionales y los otros dos fueron notables. UCD logro una prima de escaos considerable. Una sobrerrepresentacin importante, pero
menor, obtuvo el PSOE. En cambio, los dos partidos nacionales menores fueron penalizados.
Como se puede apreciar, un sistema de partidos parecido al de Francia, que tena por aquel entonces
-y ha vuelto a tener despus- un sistema electoral de mayora. Y no olvidemos que una de las excelencias que se predican del sistema de mayoras es precisamente que facilita la formacin del Gobierno.
En fin, lo difcil de una ley electoral es cambiarla, pues, por hiptesis, deben hacerlo el partido o
los partidos en el poder y stos son precisamente los menos dispuestos a ello porque se han beneficiado de aquella ley. As pues, cuando las Cortes constituyentes abordaron la tarea de delinear los
elementos del sistema electoral para el Congreso de los Diputados, no poda esperarse gran cosa.

415

Antonio Torres del Moral

y, en efecto, el artculo 68 de la Constitucin vino a dejar intacto ya consagrar al mximo nivel

normativo el sistema expuesto. Desde entonces ac, se ha sido el sistema electoral vigente, con su
mencionado efecto en orden a la formacin de Gobierno.

*
La formulacin del epgrafe demanda que hagamos paralelas consideraciones sobre la dificultad
de remover al Gobierno. Pero ste es un terreno muy concurrido por la doctrina y, en aras de la brevedad solicitada para este trabajo, podemos tenerlas por hechas.

3.

liDERAZGO DEl PRESIDENTE VERSUS COLEGIAlIDAD DEL GOBIERNO

Discuti la doctrina durante los primeros aos de vigencia constitucional si nuestra norma fundamental se haba inclinado ms por un Gobierno colegial o por uno liderado por su Presidente. Actualmente hay un acuerdo casi unnime acerca de la primaca del principio de liderazgo respecto
del de colegialidad. Vemoslo.
El artculo 98. 2 de la norma suprema destaca el liderazgo del Presidente del Gobierno por
cuanto le confiere la direccin de la accin gubernamental y la coordinacin de las funciones de los
dems miembros del Gobierno. Y otros preceptos constitucionales parecen corroborar la impresin
anterior:
a) Es el Presidente, no el Gobierno, el que ha recibido la investidura del Congreso de los Diputados segn regula el artculo 99. Ni siquiera es preciso que el candidato haga pblica la composicin individual del Gobierno que piensa formar, en la hiptesis de que est en condiciones de hacerlo, lo que no siempre acontece.
b) Es el Presidente el que puede plantear la cuestin de confianza ante el Congreso segn dispone el artculo 112, pues la participacin del Gobierno a este respecto se reduce a deliberar previamente en Consejo de Ministros, pero sin condicionamiento alguno de la decisin del Presidente.
c) Es igualmente el Presidente el que, conforme al artculo 115. 1, propone al Rey (lo que en
trminos operativos, pero, al mismo tiempo, exquisitamente jurdicos, significa decidir) la disolucin
del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales, con la correspondiente convocatoria de elecciones. En esta ocasin el texto constitucional es ms explcito an (acaso innecesariamente explcito), puesto que, aunque dispone el cumplimiento del mismo requisito formal (la previa deliberacin
del Consejo de Ministros), se cuida de aadir que el Presidente acta bajo su exclusiva responsabilidad.
d) Es el Presidente quien, segn los artculos 62.e) y 100, propone (esto es, decide) el nombramiento y separacin de los dems miembros del Gobierno, con lo que parece que, en principio (subrayemos las dos expresiones: parece y en principio), stos dependen de la exclusiva confianza de
aqul.
e) El Presidente propone al Rey la convocatoria del referendo consultivo segn dispone el artculo 92. 2.
f) Y, en general, le corresponde refrendar los actos del Rey, salvo los que por disposicin constitucional deba refrendar el Presidente del Congreso (art. 64.1).
El resto del funcionamiento del Gobierno no es sino corolario lgico de lo anteriormente reflejado:

416

Modelo de Gobierno de la Constitucin espaola

1) Los ministros han de cumplir el programa del Presidente, bien el que defendi ante el Congreso de los Diputados para recibir la investidura, bien, en su caso, el rectificado al plantearle al mismo Congreso una cuestin de confianza.
2) Han de seguir, por tanto, las instrucciones de ste y, a la vez, tenerle informado de la gestin de los correspondientes departamentos ministeriales, pudiendo el Presidente intervenir en dicha
gestin e incluso recabar para s cualquier cometido de la misma que le parezca necesario o conveniente por su delicadeza o por la del negocio o momento poltico de que se trate; el ejemplo ms
notorio es el de la poltica internacional, pero ya se supone que no el nico.
A la vista de la anterior exposicin podemos concluir, en principio (insistamos de nuevo en la
cautela), que la Constitucin espaola responde a la evolucin aludida al comienzo de estas pginas,
conforme a la cual el sistema parlamentario haba desembocado en Gobierno de Canciller, Premier o
Primer Ministro. Incluso, como destac tempranamente GARRIDO FALLA, el Presidente del Gobierno
espaol es uno de los que tiene ms poderes en comparacin con sus homlogos de otros pases.
La Ley del Gobierno, de 1997, parece confirmar este enfoque cuando en su artculo 2 relaciona
las facultades concretas del Presidente, reiterando preceptos constitucionales pero aadiendo de forma harto significativa que le corresponde:

Representar al Gobierno.
Establecer el programa poltico de ste.
Dirigir la poltica de defensa.
Convocar, presidir y fijar el orden del da en la reuniones del Consejo de Ministros, salvo
cuando lo preside el Rey.
Crear, modificar y suprimir los Departamentos ministeriales y las Secretaras de Estado, as
como aprobar la estructura orgnica de la Presidencia del Gobierno.
Resolver los conflictos de atribuciones surgidos entre los diferentes Ministerios.
y todava el artculo 3.1 del mismo cuerpo legal, hablando del Vicepresidente o Vicepresidentes del Gobierno, dice que ejercen las funciones que les encomiende el Presidente.

Ahora bien, no est ayuna de argumentos la posicin contraria -hoy claramente minoritaria, si
no en retroceso- que pone el acento en el principio de colegiabilidad. Pues, efectivamente, el Ordenamiento jurdico destaca este aspecto en otras tantas ocasiones:
a) Con carcter general, el artculo 97 de la Constitucin identifica al Gobierno como el rgano de la direccin de la poltica interior y exterior, de la direccin de la Administracin civil y militar
y de la defensa del Estado, as como el que ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria.
b) Ya hemos visto que la Constitucin requiere la previa deliberacin del Consejo de Ministros
para la adopcin de determinadas decisiones.
e) El artculo 134.1 le atribuye la elaboracin de los Presupuestos Generales del Estado y el artculo 131.2 la de los proyectos de planificacin general de la economa.
d) El artculo 87.1 lo identifica, junto con el Congreso y el Senado, como los rganos dotados
de iniciativa legislativa.
e) El artculo 86.1 le atribuye la potestad de dictar decretos-leyes y el artculo 82 dispone la
posible delegacin de las Cortes en el Gobierno de la potestad de dictar normas con rango de ley
(decretos legislativos).
f) El Gobierno declara los estados de alarma y de excepcin, y propone al Congreso de los Diputados la declaracin del estado de sitio (art. 116).

417

Antonio Torres del Moral

g) Puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no contradiccin entre
el texto de un tratado internacional antes de ser ratificado y la Constitucin.
Estas funciones se extienden al ejercicio de ciertas prerrogativas regias, a su participacin en la
designacin de dos miembros del Tribunal Constitucional, a las relaciones internacionales y a las de
los poderes centrales con lasComunidades Autnomas. En la importancia de todas ellas han visto algunos autores, como G. PECES-BARBA, un equilibrio entre liderazgo y colegialidad o incluso una cierta preeminencia de sta.
Tanto ms cuanto que la Ley del Gobierno (art. 6.1) aade que corresponde al Consejo de Ministros, como rgano colegiado del Gobierno, entre otras facultades, la de acordar la negociacin y
firma de tratados internacionales, ascomo su aplicacin provisional, y remitirlos a las Cortes Generales. Tambin le asigna disponer la emisin de Deuda Pblica y contraer crdito, cuando haya sido
autorizado por una ley.
Apenas hace falta enfatizar la importancia de las funciones mencionadas. No obstante lo cual,
puede redargirse en beneficio del principio de liderazgo que el programa del Gobierno es nico, el
del Presidente, y los dems miembros deben su cargo y permanencia en l a la discrecional confianza de ste. De manera que inclusoen sus competencias colegiales el Gobierno est dirigido por su
Presidente.

4.

LIDERAZGO y COlEGIALlDAD EN El MODElO ESPAOL DE RESPONSABILIDAD POlrTICA

DEl GOBIERNO

Si incorporamos a nuestro anlisis el modelo de responsabilidad poltica regulada en la Constitucin yen el Reglamento del Congreso, la cuestin adquiere un matiz digno de resea.
Recordemos que la Constitucin dice en su artculo 108 que el Gobierno responde solidariamente anteel Congreso de los Diputados, pero que el 98 alude explcitamente a la responsabilidad
directa de los ministros en su gestin, adems de que el artculo 64 prev el refrendo presidencial y
el ministerial de los actos del Rey, aadiendo que de tales actos son responsables los refrendantes.
La responsabilidad solidaria cohesiona al Gobierno y subraya su colegialidad, en tantoque de la
responsabilidad individual podra acaso decirse lo contrario. Como ni la Constitucin ni el Reglamento del Congreso disponen un procedimiento efectivo para llevara trmino la responsabilidad individual (en lo cual hemos de ver ms una laguna que una -inexistente, por lo dems- prohibicin) y sta no incide en el problema que tratamos, hemos de circunscribirnos al significado que debemos atribuir a la responsabilidad solidaria en el referido problema.
Hemos anticipado que tal modelo de responsabilidad subraya la colegialidad del Gobierno,
pero lo hace frente al liderazgo del Presidente?; quiere decir que en punto a la responsabilidad poltica del Gobierno y a la correspondiente y eventual remocin de los titulares de cargos gubernamentales, el Presidente es uno ms y que unesu suerte a la del Gobierno en este unidireccional sentido? Ms bien sucede lo contrario: la cohesin y colegialidad enfatizada por el modelo de responsabilidad solidaria no slo no desdice el liderazgo del Presidente, sino que lo refuerza, como se
ponede manifiesto al examinar los institutos concretos en los que se dilucida dicha responsabilidad:
a) Recordemos lo dicho anteriormente: que es el Presidente, no el Gobierno, quien somete
voluntariamente al Congreso la responsabilidad solidaria y, por tanto, la continuidad del Gobierno
entero.

418

Modelo de Gobierno de la Constitucin espaola

b) La mocin de censura es presentada en el Congreso contra el Gobierno en bloque, pero

luego se sustancia entre el Presidente en ejercicio y el candidato alternativo propuesto, pues no en
vano nuestra Constitucin combina la censura y la investidura extraordinaria en un solo procedimiento.
c) En uno y otro caso, perdida la confianza de la Cmara, la dimisin obligatoria es presentada por el Gobierno, no por el-Presidente, segn establece el artculo 114. Aun as, el resultado sera
el mismo que si la dimisin la presentara el Presidente, pues una de las causas de cese del Gobierno
es precisamente la dimisin del Presidente (y su muerte), como explicita el artculo 101.1.
En todo caso, podemos interpretar que el primer instituto subraya ms el liderazgo que la colegialidad, y el segundo, al contrario. Pero incluso atenindonos a la mocin de censura y a la exigida
dimisin colegiada, el resultado es menos difano de lo sugerido por la literalidad constitucional y
eso por varias razones:
1) Todos los dems miembros del Gobierno deben su cargo y su permanencia en l al Presidente, en tanto ste no se lo debe a ningn supuesto -e irreal- Gobierno que le preexista.
2) Por tanto, todos los dems miembros del Gobierno son polticamente responsables ante el
Presidente, pero ste no responde ante el Gobierno.
3) La mocin de censura se dirige contra el Gobierno, segn la literalidad del artculo 113.1
de la Constitucin, pero el Gobierno es censurado por ejecutar la poltica del Presidente, por lo que
tal precepto constitucional ha de ser reinterpretado sistemticamente de modo mucho ms alineado
con el principio de liderazgo presidencial.

As pues, incluso cuando queda ms enfatizado este segundo principio, hemos de concluir que
se trata de una colegialidad dirigida por el Presidente y no opuesta -siquiera sea dialcticamentea ste.
En nuestra Constitucin, como en otras de nuestro entorno jurdico y poltico, se ha dado un
desplazamiento del poder desde el Parlamento al Gobierno y desde ste a su Presidente. Y en otro
orden de consideraciones, ha habido otro desplazamiento del ejercicio real del poder desde los rganos constitucionales a los partidos, fundamentalmente al partido mayoritario, y desde ste a su lder, que suele ser -aunque no es as necesariamente- quien ocupa la Presidencia del Gobierno.
Exagerando la nota, podemos decir que hoy, en Espaa, la funcin ejecutiva y de gobierno la ejerce
el Presidente, el cual confa competencias a los ministros; la funcin legislativa est iniciada en el
Gobierno y, por lo tanto, bajo la direccin del Presidente; y la funcin de control de la minora, de la
oposicin, es controlada y con frecuencia bloqueada por la mayora, o, lo que es igual, por el Gobierno, lo que quiere decir por su Presidente en ltima instancia. l es el rbitro de todo el juego poltico. El problema de la democracia espaola de partidos reside en conseguir que el rbitro no se
conduzca arbitrariamente.

5.

LIDERAZGO y COLEGIAlIDAD EN LA PRCTICA POLrTICA

En conclusin, parece tener ms fuerza el principio de liderazgo que el de colegialidad. Pero

esta tesis ha de sufrir el contraste con la realidad poltica en una democracia de partidos como la espaola. Y la experiencia habida hasta ahora abona la tesis de que la posicin del Presidente respecto
del Gobierno est muy afectada por los dems datos de esa realidad poltica.

419

Antonio Torres delMoral

Por eso en varias ocasiones he suavizado la rotundidad de mis aseveraciones (aun as, mucho
menor que las comunes en la literatura jurdica) con llamadas a la cautela. Deca yo que las cosas
parecan ser as en principio. Y as son o han sido durante algunos perodos desde la aprobacin de
la Constitucin hasta nuestros das. Pero no en todos.
El liderazgo se ve notablemente reforzado cuando en la praxis poltica se dan los siguientes elementos:
1) Mayora absoluta de un partido en el Congreso de los Diputados (que suele ir acompaada
de una mayora an ms reforzada en el Senado, como efecto de su sistema electoral de mayoras;
este dato es secundario, pero no totalmente irrelevante).
2) El Presidente del Gobierno es el lder no discutido de dicho partido.
3) ste se encuentra muy cohesionado, o, por lo menos, no presenta fisuras importantes.
Pero esta posicin predominante del liderazgo cede enteros segn van faltando algunos de los
mencionados elementos. V, cuando faltan todos, no hay liderazgo ni colegialidad; en realidad, no
hay Gobierno, aunque siga figurando uno, y a su cabeza un Presidente. Vemoslo.

5.1.

Gobierno de liderazgo presidencial pleno (11, 111 Y IV legislaturas)

Lo hay cuando, como hemos anticipado, convergen las tres condiciones referidas: mayora absoluta de un partido, partido cohesionado y liderazgo interno indiscutido. Tal constelacin de condiciones/factores fue bien visible en Espaa en las 11 y 111 Legislaturas (1982- 1986 Y 1986-1989) e incluso en la IV con un Gobierno asentado en el 50% de los escaos.
En efecto, sin cambiar una coma de la legislacin electoral, por lo que a sus elementos principales se refiere, las elecciones generales de octubre de 1982 dieron un vuelco al sistema de partidos
que vimos emerger en la Legislatura constituyente (1977-78) Y que, con algunos matices que veremos ms adelante, se mantuvo tras las elecciones de 1979, que abrieron paso a la I Legislatura constitucional (1979-1982):
1) Por una parte, casi desapareci el partido gobernante, UCD, desaparicin que se hizo efectiva unos meses ms tarde. Aun as, obtuvo 12 escaos y el grupo parlamentario se mantuvo durante
toda la Legislatura, bien que comnmente alineado con las posiciones de AP.
2) De otro lado, el PSOE experiment un ascenso cualificado hasta alcanzar muy holgadamente la mayora absoluta en el Congreso (202 escaos), aunque no la de sufragios.
3) En tercer lugar, se produjo un hundimiento del PCE, que ni siquiera pudo formar grupo parlamentario, quedando con slo cuatro escaos.
4) AP se vio relanzada, bajo la forma de Coalicin Popular, que recogi los votos conservadores de UCD, lo mismo que el PSOE se benefici de los dems. Sus escaos fueron 106.
5) El PNV Y CiU experimentaron un ligero crecimiento.
6) Apareci tmidamente el CDS, con dos escaos.
El subsistema nacional de partidos pareca aclararse por la disminucin de su nmero con presencia parlamentaria y su perfil ms bipartidista, aunque bastante desequilibrado a favor del partido
gobernante, que adems tena tambin las riendas del poder municipal.
El sistema electoral se comport de la forma acostumbrada:

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Modelo de Gobierno de la Constitucin espaola

a) El partido vencedor, el PSOE, obtuvo una sobrerrepresentacin de 11 puntos sobre 46, esto
es, del 24%, menor, desde luego, que las primas obtenidas por UCD en las anteriores elecciones generales.
b) AP obtuvo una prima de 5 puntos sobre 25.
c) El PCE fue penalizado en un 71 %: en vez de once escaos, obtuvo cuatro.
d) El CDS lo fue an ms, en un 75%: gan dos escaos en lugar de ocho.
Las elecciones municipales y autonmicas de 1983, en plena euforia socialista, confirmaron la
hegemona del partido gobernante.
El PSOE dispona de un inmenso poder. Ajustndonos nicamente a su versin de poder central,
tena holgada mayora para legislar, incluso para que las leyes orgnicas fueran aprobadas con sus
nicos votos. Su posicin negociadora para seleccionar miembros de otros rganos estatales (Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Consejo General del Poder Judicial -desde 1985-, etc.)
era muy slida. Una plenitud de poder como aqul cohesiona y disciplina internamente al partido
beneficiario, bien que haba dado muestras de ello desde mucho antes, y el lder del partido, Felipe
Gonzlez, gozaba del apoyo casi unnime de las bases y de los cuadros, siendo mnimas las reticencias respecto de l, aunque no tanto en relacin con el aparato del partido.
Se dieron cita, por tanto, las tres condiciones apuntadas, alguna de ellas incluso con sobreabundancia, y el Gobierno funcion como squito de su Presidente, sin discordancias reseables (1).
Nunca como entonces se hicieron visibles los rasgos de concentracin del poder que anteriormente
hemos destacado: dominio del poder ejecutivo y de la direccin poltica, control de la labor legiferante de las Cortes e incluso control de la potestad de control de stas sobre el Gobierno. El modelo
descrito tena cumplimiento casi al cien por cien.
Este cuadro se repiti en la legislatura siguiente, tras las elecciones de 1986, celebradas bajo la
vigencia de la Ley Orgnica del Rgimen Electoral General, que vino a consagrar el sistema electoral
hasta entonces vigente por lo que a sus principales elementos se refiere. Dichas elecciones depararon algunas, pero escasas, variaciones respecto a las de 1982:
1) El PSOE baj en votos y en escaos, pero conserv la mayora absoluta (184 escaos) con
una fuerte prima electoral del 19%.
2) AP permaneca estancada en el 26% de los sufragios y el 30% de los escaos (105).
3) Izquierda Unida, coalicin electoral integrada por el PCE, el PASOC y personalidades
y grupos independientes, mejor respecto de los resultados del PCE de 1982, alcanzando siete escaos.
4) Baj algo el PNV y mejor bastante CiU; todo ello, bien que en las reducidas dimensiones
en las que se mueven los partidos nacionalistas, con un alto significado.
5) Del resto, lo ms significativo fue el crecimiento exponencial del Centro Democrtico y Social (CDS), liderado por Adolfo Surez, que pas de dos escaos a 19.

El sistema de partidos pareca estabilizado pero apuntando a un mayor pluralismo, con una IU
que comenzaba a recuperar el antiguo electorado del PCE y un CDS que buscaba erigirse en rbitro
de la situacin si segua restndole votos al PSOE por su derecha y le haca perder la mayora absoluta.
La accin de Gobierno no desgast demasiado al PSOE; o acaso sea ms preciso decir que su
desgaste se vio compensado parcialmente por las divisiones de la derecha. Con absoluta claridad se
(1) Se escindiel PASOC, lideradopor AlonsoPuerta, tras suexpulsin del PSOE.

421

Antonio Torres del Moral

percibi que no haba alternativa de gobierno a corto plazo. ste ha sido un rasgo ms -junto a los
ya comentados- del sistema de partidos y del modelo de Gobierno en aquellos aos.
Por tanto, aunque ms ajustados, los resultados electorales permitan un ejercicio desahogado
del poder (que sigui siendo hegemnico en las polticas municipal y autonmica), lo cual comporta cohesin y disciplina interna, siguiendo inalterado el liderazgo del Presidente del Gobierno y Secretario General del PSOE.
En cambio, el panorama se manifest parcialmente diferente en la IV Legislatura (1989-1993), a
la que dio paso las elecciones de la primera fecha indicada.
En realidad, como he comentado en otra ocasin (2), el ao electoral de 1989 tuvo dos fases:
elecciones europeas en junio y legislativas en octubre.
Las europeas de junio, con un nuevo ensayo de la derecha, significaron un nuevo fracaso de la
misma, un retroceso muy serio del COS y un declive comparativamente ms suave del PSOE, el cual,
pese a que mostraba alguna debilidad mayor que tres aos antes, se beneficiaba del marasmo de la
derecha.
El ascenso de IU era el esperado; fue la nica formacin que gan en porcentaje y en nmero
absoluto de votos; pero parta de tan bajo que tal subida no llegaba a ser significativa en el sistema
de partidos.
As las cosas, las elecciones legislativas de 1989 reflejaron a mi juicio algo slo aparentemente
contradictorio: estabilidad y cambio.
1) El PSOE sigui perdiendo votos absoluta y relativamente, pero a un ritmo lento, lo que le
hizo mantener el 50% justo de diputados, con una sobrerrepresentacion del 25%.
2) El PP (antes AP), con lder ms que nuevo improvisado, conserv su cuota electoral.
3) IU subi hasta convertirse, con 19 escaos, en la tercera fuerza poltica nacional.
4) El COS continu el declive iniciado meses antes.
5) C1U mantuvo su solidez en la poltica nacional al tiempo que su supremaca en la catalana.
6) PNV sufri las consecuencias de la escisin de Eusko Alkartasuna (ES), repartindose con
esta formacin -pero con ventaja- su electorado anterior.
Los votos de derecha e izquierda fueron porcentualmente casi los mismos que en 1986. Pero el
reparto se movi en la izquierda, apropindose IU los escaos que pierde el PSOE. En el centro,
COS confirma el retroceso de las europeas, lo que origin tensiones en su seno: no pudo ganar escaos ni a su derecha ni a su izquierda perdiendo algunos a manos de partidos regionalistas.
Vista desde otro ngulo, la estabilidad del voto del PP significaba la firmeza de ese voto ciudadano ms all de su lder histrico, lo que acaso le haca abrigar esperanzas de crecimiento en siguientes elecciones camino de la alternativa de Gobierno, como as fue.
Conforme a la hiptesis de trabajo formulada en este mismo epgrafe, poda haberse esperado
una cierta variacin respecto del modelo de Gobierno de las dos legislaturas anteriores, aunque no
muy acentuada porque, al fin y al cabo, el PSOE conservaba el 50% de los escaos del Congreso y
mayora absoluta en el Senado. Y as fue, aunque acaso no en la direccin ni con la intensidad que
podan esperarse desde la teora. Merece la pena hacer algo de memoria.
1) El partido del Gobierno pudo llevar adelante normalmente su programa. No le faltaron para
ello algunos apoyos cuando los hubo menester. Sin embargo, su situacin en el lmite de la mayora
(2) A. TORRES DEL MORAL, El Estado espaol de partidos, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales,
n.? 8, enero-abril 1991,pp. 111-112. A este trabajocitado le debeel presente losanlisis electorales.

422

Modelo de Gobierno de la Constitucin espaola

absoluta tuvo consecuencias. Se tradujo en una mayor presencia del Gobierno en el Parlamento,
esto es, en ms parlamentarismo. El PSOE, por s solo, no dominaba tan fcilmente la Junta de Portavoces (o lo que es igual, el orden del da), con lo que las iniciativas parlamentarias de la oposicin
tuvieron ms posibilidades de ser defendidas en Pleno y en Comisin.
2) En segundo lugar, se percibi en el sistema de partidos alguna rigidez que limitaba las ya
escasas perspectivas de su eventual movilidad. As, el CDS se vio ahogado por un socialismo y un
conservadurismo cada vez ms centrados. Y, en cuanto a Izquierda Unida, la demolicin del comunismo en el mundo liquid sus ms aireadas que reales expectativas de capitalizar el enfrentamiento quedurante aos mantuvieron lossindicatos con el Gobiernodel PSOE. El subsistema nacional de partidos tenda a un bipartidismo como relacin bsica, con una formacin centrista mnima
y otra a la izquierda del PSOE fluctuante pero de no gran entidad. La frmula de gobierno pasaba
por la colaboracin desde dentro, o el apoyo desde fuera, de uno o varios grupos polticos menores.
No obstante, la relacin de fuerzas en aquellos momentos da motivos para un comentario algo
ms pormenorizado. El descenso del PSOE en las legislativas de 1989 no signific su debilidad, sino
su refuerzo y apuntalamiento, pues, efectivamente, recibi ofertas de apoyos desde todos losngulos
del mapa poltico:
a) El PNVyavena gobernando en el Pas Vasco en coalicin con el PSOE desde haca aos, lo
que se traduca en una oposicin blanda en el Congreso de los Diputados y, en ocasiones, en un
apoyo. En esta IV legislatura dicha situacin no vari.
b) CiU tambin hizo unaoposicin dosificada en la segunda mitad de la 111 Legislatura, similar
a la que el PSOE-PSC le hizo a ella en Catalua. Ahora los puntos de entendimiento aumentaron.
c) El CDS, en su Congreso celebrado a principiosde 1990, se decant por la colaboracin con
el poder, es decir, con el PSOE, en la poltica nacional yen la mayora de las Comunidades Autnomas y Ayuntamientos.
3) He ah cmo la prdida de la mayora absoluta por parte del PSOE se tradujo, ms que en
dificultades para gobernar, en el ensanchamiento de su margen de maniobra, al tiempo que en la
consolidacin de su buena relacin con lospartidos nacionalistas ms importantes, aunque para ello
debi pagar el precio de contemporizar algo en el dilogo con los sindicatos y ceder el protagonismo poltico en el Pas Vasco al PNVy en Catalua a CiU.
Todo ello, adems, se vio robustecido por el buen resultado electoral del PSOE en Andaluca.
De manera que, contra lo que pudiera haber parecido al da siguiente de las elecciones legislativas
de 1989, no fue el PSOE, sino el PP el que se encontr aislado y con serios escollos para definir su
estrategia poitica.
4) Por lo que concierne a las otras dos condiciones (liderazgo y cohesin interna en el partido), es cierto que se produjeron en el PSOE tensiones y grietas, como la escisin de Democracia Socialistacomo partidopoltico y la divisin de la Federacin Socialista Madrilea en dosbloques mal
avenidos. Pero su ms grave problema residi en la confrontacin, que dur varios aos, con el Sindicato socialista UGT y en la poltica de unidad de accin sindical acordada entre ste y Comisiones
Obreras. Y, en fin, la figura de Felipe Gonzlez segua inclumeen el seno del partido.

423

Antonio Torres del Moral

5.2.

Gobierno de liderazgo menos pleno (V y VI legislaturas)

Las Legislaturas V y VI se parecen entre s, a los efectos que estamos comentando, en la mayora
meramente relativa de que goza el Gobierno en el Congreso de los Diputados (aun contando con la
mayora absoluta en el Senado). No se form Gobierno de coalicin, no porque as lo decidieran los
candidatos socialista en 1993 y popular en 1996, sino por renuencia de CiU, que prefiri apoyar
desde fuera y no sufrir el desgastede la accin de Gobierno en circunstancias harto complicadas, lo
que a buen seguro habra tenido su coste electoral en Catalua. El PNV, aunque sus cinco escaos
no eran ni son decisivos para gobernar, se aline en ambas ocasiones en igual posicin, y lo mismo
hizo Coalicin Canaria en 1996 en apoyo del Gobierno del Partido Popular.
Dichos apoyos no lo eran (y no lo son) slo para la investidura del Presidente del Gobierno, sino
que se extendieron (y se extienden) a toda la Legislatura, pero con muchos condicionamientos que
producen una cierta inseguridad en la estabilidad gubernamental.
Como consecuencia de lo anterior y de acontecimientos varios acaecidos o judicialmente instruidos durante la V Legislatura, el entonces Presidente del Gobierno se vio precisado a pedir constantemente al lder de Convergencia y Uni la confirmacin de su apoyo, que era decisivo, y finalmente hubo de disolver las Cmaras y convocar nuevas elecciones a falta todava de casi la mitad de
la Legislatura, cuando dicha fuerza poltica vot en contra del proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.
Todo lo anterior pone de relieve el control de la situacin por parte de esta formacin poltica en
toda la actuacin del Gobierno. Puede decirse que entre 1993 y 1996 condicion el programa de investidura del Presidente, la composicin del Gobierno y buena parte de la poltica llevada a cabo
por el Ejecutivo en los dos aos y medio que dur la Legislatura, llegndose a hecho tan revelador
como el de pactar los Presupuestos Generales del Estado entre ambas formaciones, socialista y nacionalista catalana.
De otro lado, el PSOE se agriet an ms al comps de los acontecimientos, percibindose con
toda nitidez un fuerte enfrentamiento entre dos sectores, seguidores de sus dos lderes ms significados respectivamente, ms la corriente Izquierda Socialista, muy minoritaria. Lo que vale tanto como
decir que Felipe Gonzlez comenzaba a ser contestado, bien que no abiertamente. Aun as, el partido cerr filas de nuevo en torno de l de cara a las elecciones de 1996, obteniendo un resultado mejor de lo esperado, esto es, una derrota por escaso margen.
El Gobierno sigui respondiendo al modelo de liderazgo, pero ste se vio reducido, en funcin
de las circunstancias comentadas, no por fisuras internas en su seno, que no las hubo relevantes, pero s por los referidos condicionamientos externos, principalmente de CiU, que, si bien no gobernaba, s tena capacidad de veto tanto respecto de personas cuanto de concretas acciones polticas.
El panorama, como he adelantado, es muy similar en la VI Legislatura (1996-), pero, si bien su
inicio fue casi idntico, su decurso ha sido parcialmente diferente. Se repiti el mismo cuadro a la
hora de la investidura, agravado acaso por el enfrentamiento anterior del PPcon los grupos nacionalistas. Pero la bonanza econmica, los xitos en la lucha antiterrorista y la satisfaccin de las principales demandas nacionalistas han deparado una Legislatura mucho ms estable. Cierto que ha continuado la costumbre de pactar los Presupuestos, as como la capacidad de veto antes mencionada. Pero los factores anteriores y la supervivencia, en sede judicial, de casos muy comprometedores
para el PSOE y el Gobierno anterior (sin perjuicio de la aparicin de otros, menores en cuanta yen
trascendencia, de la cuenta del PP) han hecho que la accin de gobierno est menos sujeta a sobresaltos que en la Legislatura anterior.

424

Modelo de Gobierno de la Constitucin espaola

De otro lado, el lder del Partido Popular y Presidente del Gobierno, Jos Mara Aznar, ha culminado una labor de cohesin y disciplina interna del partido iniciada desde que se hizo cargo de l,
de manera que el marasmo de la derecha de los aos setenta y ochenta ha sido superado con notable xito. Huelga decir que esa cohesin y disciplina han tenido como ingrediente factor y resultado
fundamentales la consolidacin de su Presidente, que, si comenz su andadura bajo la desconfianza
de muchos correligionarios, ha sabido hacerse aceptarcomo lder indiscutido e indiscutible.
En resumen, la inexistencia de uno de los elementos de nuestra hiptesis de trabajo (la mayora
absoluta en el Congreso) no est minando el modelo de Gobierno de liderazgo, el cual, si no pleno
del todo (reiteramos los condicionamientos nacionalistas), s semanifiesta bastante slido.

5.3.

Gobierno de liderazgo decreciente (1979-1981)

Hemos de retrotraernos ahora a las pginas en las que expusimos el sistema electoral y los resultados de las elecciones que dieron paso a la Legislatura constituyente, con su sistema de cuatro
partidos de mbito nacional (dos, los ms prximos al centro poltico, mucho ms nutridos que los
otros dos ms prximos a los extremos), escoltado por sendos partidos nacionalistas fuertes en el Pas
Vasco y Catalua.
Una vez promulgada la Constitucin, fueron disueltas las Cortes y convocadas elecciones bajo
el mismo rgimen del Decreto-ley de 1977. Los resultados fueron sustancialmente iguales. O, por
decirlo ms cabalmente, los cambiosfueron mnimos. Acaso el ms significativo fue el hundimiento
de Ap, que corra peligro de desaparecer. En concreto, haba:
1) Un partido de centro-derecha (UCD) muy fuerte, que ganaba algunos escaos y casi expulsaba a AP del Congreso de los Diputados.
2) Un partido de centro-izquierda que mantena posiciones (PSOE) y que tambin ganaba escaos, pero que, no obstante, no capitalizaba el electoradodel PSP de 1977.
3) Un PCE que seafianzaba e incluso creca algo.
4) Unasformaciones nacionalistas conservadoras (PNV y CiU) igualmente firmes, aunque con
un ligero descenso.
5) Emergencia del Partido Socialista de Andaluca (cinco escaos) y consecucin de dos escaos por parte de Herri Batasuna.

No obstante, tan slo un mes ms tarde, las elecciones municipales y las autonmicas del Pas
Vasco y Catalua de 1980 mostraron un sistema de partidos bastante ms complejo. En realidad, era
un sistema con tres subsistemas: el vasco, el cataln y el del resto de Espaa. Y an ste podra subdividirse en otros dos segn mirramos la poltica generala la municipal. El poder, en conclusin, se
hallaba mucho ms repartido que en la Legislatura constituyente.
El Gobierno segua sin mayora absoluta y hubo de balancearse a un lado y a otro buscando
apoyos puntuales para polticas concretas. La diferencia con la Legislatura constituyente resida en
que, en sta, el problema principal era la elaboracin y aprobacin de la Constitucin, labor en la
que convergieron casi todas la fuerzas polticas, en tanto que ahora se inauguraba la normal dialctica Gobierno-Oposicin, conservndose el espritu de consenso para algunas leyes de desarrollo de
la Constitucin, pero en dosis obviamente menores.
El Gobierno y su Presidente dependan, pues, de esos apoyos intermitentes. As, por ejemplo, el
Partido Socialista de Andaluca (hoy Partido Andalucista) vot a favor de la investidura de Adolfo

42)

Antonio Torres del Moral

Surez en 1979, pero en 1980 vot en contra suya y a favor de la mocin de censura presentada por
el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados. Otro ejemplo: el PCE, a veces,
acordmedidas con el Gobiernobuscando desplazar al PSOE, perovot igualmente a favor de la citada mocin de censura.
De otro lado, el partido del Gobierno, UCD, comenz pronto a presentar fisuras. Nunca fue un
partido propiamente dicho, sino una coalicin de partidos de ideologa dispar, aunque ubicados en
el espacio de centro-derecha, y con lderes que slo provisionalmente, de cara a las inciertas elecciones de 1977 ya la trascendencia de la tarea constituyente, acertaron a unirse buscando esperados
-y luego obtenidos- rditos electorales y, por tanto, fuerza parlamentaria.
Superado el perodo constituyente, cada una de las fracciones integrantes del partido del Gobierno abogaba por un poltica parcialmente diferente. Comenzaron las desafecciones internas y la
contestacin -abierta en algunos, encubierta, perofirme, en los ms- del Presidente del Gobierno
y del partido, cuya figura, por lo dems, queddaada tras la ya mencionada mocin de censura de
1980. La situacin, a la que contribuyeron otros factores (Banca, Ejrcito, etc.) en losque no hemos
de entrar, determinaron la dimisin de Adolfo Surez como Presidente del Gobierno y del partido.
Durante los dosaos del Gobierno Surez predomin todava el liderazgo de ste, fundamentado en su prestigio alcanzado durante la transicin poltica, pero era un liderazgo decreciente, que,
sin embargo, no fue sustituido por un funcionamiento colegiado del Gobierno. Las crisis ministerialesse sucedieron vertiginosamente, el grupo parlamentario sufriel abandono de un amplio contingente de diputados, que pasaron al GrupoMixto o al Popular. El Presidente del Gobierno no pudo ni
siquiera disciplinar a su grupo parlamentario para la eleccin de su candidato como portavoz, revs
sonado que puso de manifiesto el fin del liderazgo de Surez.

5.4.

Gobierno sin liderazgo (1981-1982)

Dimitido Surez, fue investido Leopoldo Calvo Sotelo, investidura azotada por un frustrado golpe de Estado cuyos efectos se dejaron sentir durante el ao y medioque restaba a la Legislatura (marzo de 1981-agosto de 1982).
Con un grupo parlamentario disminuido y sin la auctoritas de Surez, el nuevo Presidente del
Gobierno hubo de compartir el poder con el P.residente de UCD, el partido supuestamente sostenedor del Gobierno. Fue una experiencia de bicefalia que no dio el resultado pretendido, si es que se
pretenda algo bien definido. El Gobierno no tena mayora absoluta (casi no tena mayora relativa
dados los abundantes abandonos sufridos por el grupo parlamentario), ni se apoyaba en un partido
cohesionado, sino todo lo contrario, sumamente enrarecido, yel Presidente de aqul no era lder del
partido, en el que ni siquiera tena ningn predicamento. Es decir, faltaron los tres elementos en los
que hemos cifrado el modelode liderazgo.
En estas condiciones, no hubo ni liderazgo, ni Gobierno, ni partido, ni nada. Baste decir que,en
ocasiones, el Gobierno logr sacar adelante una votacin parlamentaria gracias a la abstencin del
grupo ms importante de la oposicin, que busc ms el apuntalamiento de lasinstituciones en unos
momentos sumamente delicados que su propio beneficio a corto plazo. Disueltas las Cortes, el Presidente el Gobierno ni siquiera pudo asegurarse su eleccin como diputado, puesto que fue desplazado por el partido al segundo puesto de la candidatura de Madrid, resultando elegido solamente el
primero.

426

Modelo de Gobierno de la Constitucin espaola

6.

CONClUSiN: LA COLEGIALlDAD COMO PRODUCTO DEL LIDERAZGO

Creo que la hiptesis de trabajo acerca de los elementos en que se sostiene el modelo de Gobierno de fuerte liderazgo presidencial ha quedado verificada, aun con matices aqu y all. En cambio, ha emergido una segunda conclusin inesperada; al menos, no descrita en la literatura jurdica.
A saber: liderazgo y colegialidad no son modelos contrapuestos del Gobierno, sino mutuamente referenciales. La colegialidad es resultado del liderazgo y est en relacin directa con ste: a ms liderazgo, ms cohesin del Gobierno y mejor funcionamiento del conjunto; a menor liderazgo, ms
dispersin de los restantes miembros del Gobiernoy, por tanto, menos entidad de ste como rgano
colegiado; ya nulo liderazgo, prctica inexistencia del Gobierno, que queda en precario y a merced
de cualquier viento poltico y de la mera inercia institucional.
Cuestin diferente es la que plantea el Gobierno de coalicin, experiencia todava indita desde
1978. En este supuesto, no puede decirse que el programa del Gobierno sea el fijado por su Presidente, como tampoco su composicin; ni es suya la decisin de presentar unacuestin de confianza, ni, finalmente, la de disolver la(s) Cmara(s), a despecho de lo dicho en el artculo 115. 1 de la
Constitucin (sba]o su exclusiva responsabilidad), pues en todo ello estar condicionado por las
fuerzas polticas coligadas (3).
Algo se asemeja a tal situacin las de las dos ltimas Legislaturas, pero un Gobierno de coalicin, al compartir ms explcitamente varias fuerzas polticas la responsabilidad de gobernar tambin reparte ms entre ellas -o entre sus respectivos lderes- la direccin del conjunto.

(3) A. TORRES DEL MORAL, Principios de Derecho Constitucional Espaol, Publicaciones de la Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense, 4.3 ed., Madrid, 1998,p. 636.

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EL CONTROL PARLAMENTARIO DEL GOBIERNO

Enrique Guerrero Salom

Vocal Asesor. INAP. Profesor Asociado de Ciencia Poltica de la Universidad Complutense de Madrid

Sumario: 1. CAMBIOS SOCIALES Y SU IMPAUO INSTITUCIONAL. CALIDADDE LA DEMOCRAClA.-2.

FORTALECIMIENTO DEL PARLAMENTO.

NFASIS EN EL CONTROL.-3. LASCORRIENTES TERICAS DEL CONTROL PARLAMENTARIO.-4. EL CONTROL EN LATRANSICIN, EN EL PERODO CONSTITUYENTE Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA. DESARROLLO POSTERIOR.-5. BALANCE DEL FUNCIONAMIENTO REAL DEL
CONTROL PARLAMENTARIO.-6. PROBLEMAS ACTUALES DEL CONTROL Y ALGUNA PROPUESTA DE REFORMA.

1.

CAMBIOS SOCIALESY SU IMPACTO INSTITUCIONAL. CALIDAD DE LA DEMOCRACIA

Se cumplen ahora -se cumplen ya- veinte aos de vigencia de la Constitucin espaola de
1978. Si atendiramos a la bienintencionada pero arriesgada aspiracin de Jefferson, estaramos ya
en el umbral temporal en el que debiramos repensarla. El presidente de la joven repblica americana mostraba, todava en la fase fundacional de la misma, su preocupacin por el hecho de que un
movimiento revolucionario, incluso si se trataba de una revolucin de libertad, pudiera determinar
de una vez y para siempre la estructura constitucional y poltica de una sociedad. Consideraba que
no se poda negar a cada generacin el derecho a expresar, debatir y decidir libre, pacficamente y
en una Convencin, la razn comn de la sociedad. Propona para ello que la Constitucin contemplase su propia revisin a plazos regulares porque entenda, entre otras razones, que no se contaba con Constituciones tan perfectas como para hacerlas inmutables. No permita Dios -conclua- que pasen nunca veinte aos sin que se produzca una rebelin de ese tipo (1).
Si a esa abstracta aspiracin contraponemos ahora los avatares de la historia concreta de nuestra
trayectoria constitucional, encontraremos un sinfn de razones no slo para ser rigurosos y prudentes
ante las propuestas de hipotticos cambios, sino tambin para felicitarnos del logro de una mayora
de edad que slo excepcionalmente ha alcanzado alguno de nuestros textos fundamentales. No en
vano uno de sus constituyentes ms activos (2), por entonces ya en su edad madura, formulaba el humilde deseo de que an siguiera vigente a su muerte de longevo. Pero, adems, la Constitucin de
1978 no slo ha logrado pervivir en buen estado general de salud, sino que ha mostrado su capacidad para ser plenamente operativa, metabolizando mltiples y profundos cambios producidos, en
nuestra sociedad ya nuestro alrededor, en las dos ltimas dcadas.
La Espaa de 1978 se mova en un entorno internacional bipolar, cristalizado en torno a dos
bloques homogneos y estancos que promovan modelos distintos y confrontados de formas de produccin, de organizacin poltica y de sistema defensiv . ~o habamos roto todava el aislamiento
poltico del exterior, en el que habamos vivido la mayor parte del siglo. Mantenamos una estructura fuertemente centralizada, asentada en una mentalidad predominantemente jacobina. La Espaa
de hace dos dcadas demandaba un Estado fuerte, activo y de dimensin consistente, que diera rpida satisfaccin a las demandas retenidas de los ciudadanos y colmara los dficit sociales acumulados en campos como la educacin, sanidad, infraestructuras o proteccin social.

Sobre la Revolucin, Madrid, 1967, pp. 245 Yss.

Constitucin Espaola. Trabajos parlamentarios, Madrid,

(1)

Citado en Hannah ARENDT,

(2)

Carlos OLLERO GMEZ, en

1989, vol.

111, p. 3972

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Veinte aos despus se han diluido casi por completo las tradicionales referencias Este-Oeste. El
mercado, ms o menos intervenido, ms o menos corregido, se ha convertido en el nico paradigma
econmico; la democracia, ms o menos asentada, ha venido a ser el nico principio de organizacin poltica ampliamente legitimado; los cambios tecnolgicos y productivos, sus impactos sociales
transversales, la globalizacin fctica, los flujos y las redes que de ella derivan, la universalizacin y
homogeneizacin de la comunicacin, etc., han puesto en cuarentena las tradicionales fronteras de
los Estados-Naciones. El papel de los Estados actuales est sometido, al menos, a un cudruple debate, que afecta a su eventual insercin en unidades supranacionales ms amplias, a su descentralizacin interna, a la dimensin de su accin ya las formas de llevarla a cabo.
En los veinte aos transcurridos desde 1978 han avanzado un largo trecho los proyectos de entidad supranacional, al tiempo que han tendido a generalizarse los procesos de descentralizacin
poltica, generando dos corrientes centrfugas que plantean un reto muy serio a las estructuras desde las que, hasta hoy, se ha venido desarrollando la accin poltica. Un reto que genera una preocupacin muy extendida, pero para el que carecemos todava de una consistente orientacin terica y de un suficiente consenso doctrinal y poltico. Pero la discusin se dirige tambin hacia la dimensin del Estado, posicionndose a un extremo los que lo consideran un mal necesario, deseablemente transitorio, cuya anatoma y fisiologa debe reducirse a un mnimo de subsistencia
imprescindible, siempre subsidiaria de la libre iniciativa individual, mientras que en el otro extremo
lo hacen quienes entienden que debe existir todo el Estado necesario, y que es la decisin democrtica de los ciudadanos la que debe determinar y precisar en cada caso cul es ese grado de necesariedad.
En nuestro mbito especfico, Espaa ha resuelto, en esosveinte aos, su problema endmico de
fragilidad de la democracia y de provisionalidad constitucional. Ha concluido su aislamiento y ha
llevado a cabo un doble proceso de incorporacin a la Unin Europea y de profunda implantacin y
desarrollo del Estadode las Autonomas. Ha garantizado extensamente los llamados derechos de tercera generacin. El conjunto de esas y otras transformaciones en nuestro entorno y en nuestro propio
espacio interno conducen, inevitablemente, a que nuestras estructuras y procesos institucionales
tengan que operar ahora en un escenario distinto a aquel en el que fueron diseadas. Algo que, por
lo dems, sucede con todos los pases de nuestro mbito.
Las mutaciones constitucionales permiten que, sin alterar ese diseo, estructuras y procesos se
adapten a esa nueva realidad a travs de los cambios e innovaciones en su consideracin y en sus
formas de operar. Uno de los campos en que es conveniente ese replanteamiento es el que concierne al control parlamentario al Gobierno. La necesidad de su reubicacin en el engranaje del sistema
poltico proviene de la evolucin a que est siendo sometida la propia democracia en su funcionamiento real.
La cada del Muro de Berln en 1989 simboliza el fin de un conflicto que enfrentaba a dos concepciones de la democracia y consagra el triunfo de una de ellas. Pero su consecuencia no es que
estemos ya ante una democracia que se haya realizado por completo y para siempre. Por el contrario, nuestras realidades democrticas se enfrentan ahora al reto de operar mirando slo a sus propios
objetivos, dejando de presentarse en continua comparacin con otro sistema menos preferible. Su
legitimacin pasa a dirimirse ahora en la arena de los resultados que obtiene, de los valores que promueve y respeta, de la capacidad que muestra para asimilar y liderar los cambios sociales, ofreciendo respuestas eficaces a las nuevas aspiraciones de los ciudadanos. Su futuro est asociado ahora a
su rendimiento y a lo que ha venido a denominarse su calidad, en claro reconocimiento de que
nos hemos conformado con operar durante mucho tiempo con una concepcin minimalista de la
propia democracia.
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El controlparlamentario del Gobierno

Ese futuro seguir estando en su forma representativa (3). Quienes, alentados, deslumbrados o
cegados por los avances tecnolgicos, han venido proponiendo una democracia electrnica u ofreciendo una democracia sin partidos, siguen sin aclarar si estn planteando una alternativa global a la
democracia representativa o elaborando simplemente un catlogo de posibles complementos de la
misma. Los tericos de la democracia nos alertan para que sigamos resguardndonos del fetiche de
la democracia directa (4), que no es capaz de resolver los problemas que deja irresueltos la representativa y que, adems, genera no pocos aadidos. Muchos de los que animan a explorar las posibilidades participativas que ofrece la tecnologa, sitan esa exploracin, sin embargo, en el contexto
de un incremento de la referida calidad.
Por todo ello, sin desdear esas nuevas posibilidades, debemos dirigir los esfuerzos a la mejora
de nuestros sistemas democrticos desde una perspectiva sistmica, es decir, abordando los problemas que afectan a su entrada, a su salida y a su interior. En el planteamiento y eventual solucin de
los mismos se dirime la legitimacin global del propio sistema. En el primer apartado, que se refiere
a la entrada, se encuentran los relativos a la representacin y en l se implican elementos tales como
la alteracin en el funcionamiento de los partidos polticos as como el consistente malestar social
sobre los mismos, la amenaza corporativa, la sobrecarga poltica, o la escasa capacidad del elector
para intervenir en la seleccin de sus representantes y para controlar el ejercicio de su funcin. En el
segundo se plantean los referidos a los rendimientos obtenidos por el sistema, tanto en valores de
uso material, es decir, en la satisfaccin de necesidades y demandas' sociales, como en valores simblicos de motivacin cultural y poltica. En el tercero se encuentran los que remiten al interior del
sistema, lo que significa, en buena medida, a su funcionamiento institucional.
En lo que concierne a este ltimo apartado, los cambios producidos en las ltimas dcadas han
ido siempre en la misma direccin de subrayar la posicin dominante de los Gobiernos, hacia los
cuales se ha ido trasladando la determinacin y la direccin de la decisin poltica. Su actual hegemona tiene su base en el cambio del papel del Estado y en la homogeneidad de la legitimidad de las
distintas instituciones, elementos ambos introducidos por la democracia de masas. El Estado interventor y prestacional tiene tal dimensin, se mueve en tal complejidad y decide con tal continuidad
que favorece extraordinariamente la posicin relativa de los Gobiernos. Aunque, en los regmenes
parlamentarios, los diseos constitucionales hagan surgir los Gobiernos de los Parlamentos, los mecanismos electorales fuertemente plebiscitarios promueven entre los ciudadanos la percepcin de
que estn eligiendo un Gobierno, o, ms an, un Presidente, antes que un Parlamento. El papel de
los partidos, que proveen de miembros tanto a una institucin como a la otra, difumina las lneas de
separacin entre ambas y conduce a la formacin de mayoras y minoras interinstitucionales, en las
que, de nuevo, sale fortalecido el Gobierno.
La referida hegemona se manifiesta, entre otros campos, en la inversin de la iniciativa legislativa, cada vez ms en manos gubernamentales (5); en la expansin de su propia capacidad normativa,
convirtiendo en legislacin ordinaria, habitual y primaria lo que antes se reduca a la legislacin de
urgencia, extraordinaria o subordinada (6); en su creciente autonoma para el diseo, aplicacin de
polticas pblicas y toma de decisiones estratgicas (7). Los Gobiernos salen, adems, mejor parados
(3) Giovanni SARTORI, Homo videns. La sociedad teledirigida, Madrid, 1998, p. 124.
(4) Norberto 80BBIO, Democracia y Dictadura, en N. BOBBIO, Estado, Gobierno

y Sociedad, Madrid, 1994,

p.16.
(5) Manuel ARAGN, La iniciativa legislativa, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n.o 16, 1986.
(6) Javier PREZ Rovo, La actividad legislativa del Gobierno, en ngel GARRORENA (ed.), El Parlamento y sus
transformaciones actuales, Madrid, 1990.
(7) loan SUBIRATS, Anlisis de polticas pblicas y eficacia de laAdministracin, Madrid, 1994.

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que los Parlamentos de los mltiples procesos de integraciones supranacionales, en los que son protagonistas activos, y de las variadas consecuencias de las descentralizaciones territoriales, en las que son
los interlocutores decisivos (8). La hegemona de hecho acaba trasladndose a la ordenacin constitucional por medio de la configuracin de lo que se ha venido en denominar funcin de gobierno,
distinguible de la mera funcin ejecutiva, y ms potente en cada nuevo texto fundamental (9).

2.

fORTALECIMIENTO DEL PARLAMENTO. NFASIS EN EL CONTROL

Es justamente debido a la fortaleza creciente del Gobierno por lo que la calidad de la democracia requiere tambin de un Parlamento fuerte. Ahora bien, ese fortalecimiento no puede surgir de la
aplicacin exclusiva de la lgica del Estado Liberal, que persigue la limitacin del poder por la va
de su dispersin entre sujetos distintos -dispersin que ahora se encuentra seriamente alterada,
cuando no anulada, por la coincidencia poltica de la mayora gubernamental y de la parlamentaria-, sino que debe asentarse, fundamentalmente, en la lgica del Rgimen Democrtico (10), basado en la competicin poltica que surge del reconocimiento y la integracin del pluralismo.
De manera que si lo que pretendemos es que el papel actual y futuro del Parlamento se vea fortalecido -y as lo requiere, a nuestro juicio, la calidad de la democracia- aqul habr de desarrollar con mayor intensidad sus funciones relativas a su posicin en el conjunto del sistema poltico,
que se originan ms en su condicin representativa del conjunto de la sociedad que en su especfica
configuracin como rgano del Estado. Tales son las de expresin, preservacin y promocin del
pluralismo, las centrpetas frente a las mltiples tendencias disgregadoras, las estabilizadoras y reguladoras de la confrontacin poltica. Junto a las de carcter simblico para el conjunto social, que
debe verse reconocido en el Parlamento antes an de reconocer en ste al Estado (11), debe configurarse como la arena para el dilogo, la negociacin yel acuerdo social y debe actuar como vlvula
de seguridad y como instrumento para aceptar, encauzar y resolver los conflictos.
En el mbito de sus funciones de carcter ms habitual, el Parlamento no debe tratar de competir con el Gobierno en todos los campos de actividad. Ni tampoco intentar recuperar, en el esquema
tradicional de la divisin de poderes, una supuesta posicin dominante -que seguramente nunca
existi, pero que, en todo caso, hoy sera imposible de imponer- sino que debe concentrarse en el
control ms intenso y de mayor calidad sobre la actuacin gubernamental. En la medida en que controlan al Gobierno, los Parlamentos alientan la competencia poltica, promueven el consenso y manifiestan el disenso, expresan aspiraciones sociales y cumplen funciones instructivas respecto de la
sociedad, a la que, a diferencia del propio Gobierno, representan en su totalidad.
Para muchos (12) las instituciones de control se han convertido en la mdula misma de la idea
de Constitucin, y su actividad en la ms fundamental de las Cmaras, por cuanto es la que mejor
expresa su voluntad independiente y es la que est presente en todos los procedimientos parlamen(8) Grard LAPRAT, Parlarnentary Scrutiny of Community Legislation: An evolving Idea, en Finn LAR5EN y Spyros

A. PAPPAS, The Changing Roleof Parliaments in the European Union, Maastricht, 1995.
(9)
1988.
(10)

l.uis LPEZ GUERRA, Funciones del Gobierno y direccin poltica, Documentacin Administrativa, n." 215,
Julin SANTAMARA, Democracia parlamentaria y sistemas de partidos, en Manuel RAMREZ (ed.), El Parla-

mento a debate, Madrid, 1997.

(11) julin SANTAMARA, El papel del Parlamento en la consolidacin de la democracia y despus, Revista de Es-

tudiosPolticos, n." 84, 1994.

(12) FranCISCO RUBIO LLORENTE, El control parlamentario, en La forma del poder, Madrid, 1993. Maurizio COTTA,
Parlamento, en BOB310 y MATTEUCCI, Dizionario di Poltica, Turn, 1976.

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tarios. Estando en el origen mismo del Parlamento, ha estado mucho tiempo desplazada por la sublimacin legislativa que sigue a las revoluciones liberales. Hoy, el control no slo opera como contrapeso al crecimiento continuado de las funciones del Gobierno, sino como mecanismo para afrontar
la crisis actual del esquema clsico de la divisin de poderes que, pensado como un sistema de reparto de funciones y de contrapesos entre rganos distintos, acta ahora como una tensin competitiva entre bloques interorgnicos de mayoras y minoras.
El control aparece como el garante ms complejo de la voluntad popular, el garante ltimo de
que los Gobiernos responden finalmente ante la misma. Se ha sealado que su razn de ser subyace
a una idea simple y lgica, como es la de que los representantes elegidos por el pueblo y que encarnan su voluntad han de vigilar que las decisiones polticas se corresponden con dicha voluntad (13).
Para defenderse, los ciudadanos tienen como ltima arma el juicio retrospectivo sobre el uso que se
ha hecho de esa autorizacin. De ah que el electorado sea el destinatario final del control que se
realiza en el Parlamento.
Ahora bien, aceptada la conveniencia -la necesidad- de potenciar el control parlamentario
por la triple razn de contrarrestar, con su fiscalizacin, el papel del Gobierno, de recomponer los
mecanismos de limitacin del poder y de activar las garantas de cumplimiento de la voluntad popular, procede que nos preguntemos si la realidad efectiva del control, en general y entre nosotros, se
corresponde con la consecucin de estos objetivos. La respuesta a esa pregunta depende del concepto de control que utilicemos, pues de la aceptacin de una u otra de las distintas concepciones
existentes se derivan respuestas igualmente distintas y, a veces, muy contrapuestas. Una desatencin
o una percepcin equivocada de las caractersticas actuales de la democracia de masas y, en particular del funcionamiento real del rgimen parlamentario, puede conducir a otorgar la primaca terica a unos mecanismos concretos de difcil efectividad y escasa presencia en la prctica, en detrimento de otros, menos tratados en la teora y menos desarrollados en los textos constitucionales,
pero que conforman el contenido habitual y continuado del control. De ah que tratemos de evitar
los conceptos restrictivos y rgidos, hijos de visiones acadmicas unidimensionales, y pretendamos
operar con visiones mas amplias, complejas y flexibles.

3.

LAS CORRIENTES TERICAS DEL CONTROL PARLAMENTARIO

Las posiciones tericas del control parlamentario se pueden encuadrar en tres grandes corrientes. La primera identifica control con sancin jurdica efectiva del hecho o comportamiento controlado. Slo es control la actividad de las Cmaras que lleva aparejada constitutivamente una sancin.
Si no conducen a dicha sancin, las dems actividades dirigidas a conocer o criticar decisiones o actuaciones gubernamentales, son cosas distintas al control, y pueden considerarse informacin, inspeccin, fiscalizacin o lo que se quiera. Desde esta perspectiva, el control se identifica, pues, con
la responsabilidad poltica, y se reduce a la versin ms estricta de sta, aquella que puede concluir
con la remocin del Gobierno. Aunque entre sus defensores se aportan no pocos matices a esta versin esquemtica, la aceptacin de esta posicin terica puede recluirnos en el mbito de las meras
construcciones conceptuales y apartarnos de la comprensin de los fenmenos reales que afectan al
control.
Si operramos con esta versin dejaramos al margen el control que se ejerce en los sistemas
presidencialistas en los que, salvo por procedimientos de naturaleza bsicamente penal como el im(13) Georges BURDEAU, Trait de 5cience Politique, Pars, 1976,tomo IX, p. 393.

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peachment,

no es posible que el legislativo derribe al ejecutivo, pues ste no necesita de su confianza ni para existir ni para subsistir. Tampoco podra aplicarse en aquellas cmaras que, como el Senado espaol, no tienen presencia jurdica en la constitucin del Gobierno, ni intervienen en el otorgamiento, la renovacin o la retirada de la confianza. Aceptar esta versin sera tanto como predicar
que slo puede controlar la mayora parlamentaria, pues slo ella puede hacer efectiva la sancin.
Finalmente, resultaran anulados todos los mecanismos de control habituales, cuya eficacia no se
encuentra asociada a una capacidad de sancin jurdica de la que no estn dotados.
La segunda corriente, encuadrada asimismo en una perspectiva jurdica, no considera esencial
la sancin para definir el control, aunque no deja de entender que sta sea un fuerte componente del
mismo, ni renuncia a contemplar que la eventual aplicacin de la misma sea una de sus posibles
manifestaciones. Desvincula los aspectos de verificacin de los de sancin. De acuerdo con esta
concepcin (14), el Parlamento comprueba y asegura que la actuacin de los gobernantes se adecua
a los objetivos sealados, y lo hace a travs de dos tipos de instrumentos distintos. Unos, destinados
al conocimiento de la propia actividad gubernamental, a su confrontacin con los parmetros establecidos en la Constitucin, o fijados por el propio Parlamento; otros, que, en el caso de confrontacin negativa, estn dirigidos a poner en prctica la medida jurdica sancionadora del comportamiento inadecuado. El conjunto de los procedimientos encaminados a la verificacin constituye el
control parlamentario. El de los que tienen por objeto restablecer la normalidad constitucional y
aplicar la sancin configuran la responsabilidad. La responsabilidad no es control, sino una eventual
consecuencia del mismo. Ambos, control y responsabilidad, son parte de un mismo mecanismo de
garanta.
La tercera de las corrientes tericas trata de superar la limitacin ms flagrante de la anterior, la
de seguir movindose en una estricta consideracin jurdica del control. Concibe a ste de una manera mucho ms abierta, en la que se combinan elementos sancionatorios con otros que no lo son;
procedimientos jurdicamente reglados en unos casos y en otros no; sujetos institucionales y no institucionales; efectos inmediatos o retardados, momentneos o continuados, directos o indirectos;
destinatarios internos y externos a las Cmaras; responsabilidad situada en stas o exigida retrospectivamente por el electorado.
Esta corriente terica concibe al control parlamentario como un control poltico. Es de condicin subjetiva y acta de acuerdo con criterios de oportunidad. El objeto sobre el que se ejerce no es
tanto el de las producciones jurdicas del poder, que estn sometidas a un control jurdico, sino los
rganos mismos del poder, bien directamente o bien a travs de la actividad que desarrollan. Puede
ser sucesivo o previo a dicha actividad, pero tambin puede manifestarse precisamente sobre la ausencia de tal actividad, sobre proyectos, meros propsitos, reales o atribuidos al controlado por el
controlante. Los parmetros de contraste para el juicio no estn preceptivamente objetivados, ni son
necesariamente preexistentes. La valoracin de la conducta del controlado se hace de acuerdo con
la libre voluntad subjetiva del controlante.
Se trata, pues, de un control basado en razones poi ticas, aunque stas puedan hacerse acompaar de razonamientos jurdicos. Su capacidad coactiva reside ms en la responsabilidad difusa que
genera que en la responsabilidad poltica concreta que es capaz de actuar; ms en su funcin desencadenante o dinamizadora de otros controles sociales, de desgastedel Gobierno y de promocin de
su sustitucin por el cuerpo electoral, que en su aptitud para conseguir directamente su remocin.
Desde esta perspectiva, toda la actuacin parlamentaria, todas las figuras en que se concreta, todos
los mecanismos que la desarrollan, pueden ser contemplados cmo actividad de control, y se ponen
(14) Joaqun

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GARCA MORILLO,

El control parlamentario del Gobierno en el ordenamiento espaol, Madrid, 1985.

El controlparlamentario del Gobierno

en marcha en direccin a la opinin pblica, a travs de los medios de comunicacin, buscando la

movilizacin poltica. El Parlamento se convierte, frecuentemente, en el/ocus del control, pero no es
siempre su destinatario principal; a veces, ni siquiera su actor estelar (15).
Esta consideracin del control, que es, por otra parte, a nuestro juicio, la que ms se ajusta a la
realidad, contiene riesgos para el Parlamento si lo consideramos estrictamente como rgano del Estado, pero puede tambin ampliar sus posibilidades en su vertiente de representacin o reflejo de la
sociedad, convirtindole en la arena donde se dirime una parte sustancial de la confrontacin poltica. Los riesgos para el Parlamento son todava ms visibles si nos adentramos en una variante reciente de la consideracin doctrinal del control, que es la que aporta la teora de la accountability, o teora de la responsabilidad como rendicin de cuentas.
Todas las corrientes anteriores se mantienen fuertemente ancladas en el marco institucional, en
el que, si bien los receptores ltimos son los ciudadanos y los transmisores los medios de comunicacin, el escenario de conexin sigue estando en buena medida en la actividad de relacin institucional entre Gobierno y Parlamento. Desde hace poco ms de dos dcadas -el tiempo de vida de
nuestra Constitucin- se ha ido abriendo camino un conjunto de formulaciones y de prcticas que
miran el control en trminos de rendicin de cuentas directamente ante los ciudadanos por parte de
instituciones, responsables polticos y los propios representantes electos de esos ciudadanos. Sus defensores, y las prcticas llevadas a cabo en su aplicacin, no pretenden sustituir el circuito representativo tradicional, ni suplantar el control institucional, sino dar respuesta a las aspiraciones de los
ciudadanos a una participacin mayor y ms directa, as como atender a escenarios nuevos, como
los cambios que se han producido en las estructuras gubernamentales yen sus formas de operar.
E/ ciudadano aparece aqu ms como depositario de unos derechos cvicos, como consumidor
de servicios pblicos o como promotor de demandas sociales, que como participante circunstancial
-en el momento electoral- del proceso gubernamental (16). A ese ciudadano que reclama tal condicin se le reconoce el derecho a recibir informacin, explicaciones y cuentas de sus representantes, a conocer el proceso y las decisiones del Gobierno, y el porqu se han tomado unas y no otras,
a ser atendido e incorporado al proceso mismo de la decisin. En la realidad, los cambios en las formas de organizarse y actuar de los poderes pblicos suponen un obstculo importante para su control, tanto por parte de los ciudadanos como de la propia institucin parlamentaria. Si se mantienen
las formas tradicionales de afrontar el control, ser sumamente difcil que ste sea efectivo en las
nuevas condiciones. El problema que plantean las posibles innovaciones es que, como ha sido sealado (17), la verificacin, la rendicin de cuentas y la responsabilidad son elementos bsicos de la
democracia representativa; pero en las democracias parlamentarias actuales la tendencia se dirige
hacia la sancin directa y ex-post por parte de los propios votantes. De manera que las democracias
parlamentarias se convierten en menos parlamentarias en la medida en que acentan su carcter democrtico.

(15)

Manuel ARAG6N, El control parlamentario como control poltico, Revista de DerechoPolticode la UNED,

n.?23, 1986.
(16)

Dawn OllVER, Government in the United Kingdom. The search for accountability, effectiveness and citizens-

hip, Buckingham, 1994.

(17) Kaare STROM, Democracy, accountability, and coalition bargaining, European journal of Political Research,
n.o31,1997.

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Enrique Guerrero Salom

4.

EL CONTROL EN LA TRANSICiN, EN El PERrODO CONSTITUYENTE

Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA. DESARROllO POSTERIOR

Aunque las distintas corrientes tericas a las que hemos hecho referencia siguen teniendo plena
vigencia y cuentan con defensores en activo, lo cierto es que hay una cierta sucesin histrica entre
ellas, correspondindose cada una con fases distintas del desarrollo constitucional y respondiendo,
en cada caso, a las caractersticas coetneas del rgimen parlamentario. Los defensores espaoles de
cada una de esas corrientes tericas del control consideran que su posicin es la que se contiene en
nuestra Constitucin de 1978. Pero a la hora de volcar sus planteamientos doctrinales sobre la realidad de nuestro texto fundamental y de su funcionamiento, las diferencias entre ellos tienden a diluirse, y se acepta muy generalizadamente que nuestra Constitucin, precisamente por ser relativamente
reciente, recoge una de las versiones ms extensa, abierta y politolgica del control parlamentario.
Ese carcter amplio se habra ido configurando, bien que con una trayectoria titubeante, a lo largo de la transicin poltica. Su extensin se debera, al menos en parte, al hecho de que sa ha sido
la tendencia dominante en el constitucionalismo de postguerra. Tambin sera la respuesta, en una
especie de compensacin, por el tratamiento, tremendamente oneroso para el Parlamento, con el
que nuestra Constitucin aborda lo relativo a la responsabilidad poltica. Adems, a lo largo de estos
veinte aos, los Reglamentos de las Cmaras, tanto los provisionales como los vigentes, las reformas
parciales emprendidas en los mismos, las normas interpretativas y las resoluciones dictadas por los
rganos de las Cmaras, y otras regulaciones contenidas en leyes de carcter sustantivo, han caminado siempre en el sentido de ampliar las posibilidades de ejercicio del control.
Como acabamos de apuntar, desde el inicio de la transicin poltica hasta 1978 se vivi un perodo lleno de titubeos, sin una concepcin suficientemente clara de los objetivos que se pretendan
con el control parlamentario, as como del modelo de regulacin por el que se optaba. A ello contribuan en aquel momento varios factores, entre ellos la ausencia de antecedentes democrticos inmediatos, la pluralidad de opciones diferenciadas que podan encontrarse en nuestro entorno, la dispar
influencia que stas ejercan entre los asesores acadmicos de la clase poltica emergente llamada a
conducir el proceso hacia la democracia. Los cambios de orientacin en este apartado fueron frecuentes como consecuencia de todo ello y de la propia volatilidad del escenario poltico.
En lo que respecta a la ausencia de antecedentes, los ms inmediatos se remontaban a los surgidos de la Constitucin de 1931, un texto muy avanzado para su poca, pero perteneciente todava al
constitucionalismo de entreguerras y previo, por tanto, al segundo de los procesos de racionalizacin del parlamentarismo. Por ms que resulte una obviedad resaltarlo, est claro que el control parlamentario al Gobierno era consustancial mente imposible en el rgimen dictatorial franquista. No se
daba ninguno de los requisitos imprescindibles para su existencia: ni el Parlamento ni el Gobierno
surgan de la voluntad popular, ni se reconoca ni se aceptaba el pluralismo, ni la limitacin del poder era compatible ideolgicamente con la esencia del sistema. Pero, adems, la experiencia prctica nos muestra que es un empeo intil el intento de hacer conjugar la esencia del rgimen con la
existencia formal, aunque dbil, de las actividades de control. Los datos reales son casi ms devastadores para el juicio de tal intento que cualquiera de sus vergonzantes fundamentaciones doctrinales
(18).
Desaparecido Franco, el camino hacia la democracia no fue todo lo rectilneo y difano que nos
parece veinte aos despus. Las iniciativas de gobierno y de control del cambio poltico tomadas por
Arias Navarro no se ubicaban en ese camino, y el proyecto pseudorreformista que pretendi impul(18)

436

Angel GARRORENA, Autoritarismo y control parlamentarioen las Cortes de Franco, Murcia, 1977.

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sar contena demasiados residuos consistentes de democracia orgnica, tales como, por ejemplo, la
existencia de una segunda Cmara corporativa. Finalmente, las propias Cortes rechazaron, por demasiado extremado, un proyecto que permita -ms bien toleraba, en su techo ms avanzado- la
existencia limitada de partidos. La dimisin solicitada de Arias y el nombramiento de Adolfo Surez,
en julio de 1976, supuso, de hecho, el comienzo real de la operacin reformista.
sta se situ desde un principio en un espacio propio entre el continuisrno, que habra consistido en el retoque de las Leyes Fundamentales del franquismo (posicin que defenda en ese momento el sector no bunquerizado del rgimen a sustituir, y que defendera despus Fraga) y la ruptura democrtica que propona la oposicin al rgimen, que habra conducido a un inmediato proceso
constituyente. El espacio reformista tena una frontera, que era la de respetar el procedimiento de
modificacin de las Leyes Fundamentales, pero abra un horizonte, que desembocaba en unas Cortes elegidas por sufragio universal en elecciones libres.
La manifestacin especfica de esa estrategia fue la Ley para la Reforma Poltica (LPRP). Aunque
su contenido se formulaba a las Cortes orgnicas que tenan que aprobarla, su mensaje se diriga al
legislador futuro de las Cortes democrticas. La limitacin inicial condujo a que fueran evitadas todas aquellas cuestiones que pudieran levantar reacciones paralizadoras. No en vano, en el informe
preceptivo del Consejo Nacional del Movimiento al Proyecto se manifestaba que la democracia no
era un fin en s misma, y que existan valores, ideales e intereses supremos que deban ser, en todo
caso, protegidos y salvaguardados. No deba extraar, por tanto, que aun tratndose de una reforma
cuyo objeto era el Parlamento, no existiera en ella la ms mnima regulacin de las relaciones entre
ste y el Gobierno, ni se introdujera tampoco referencia alguna a su control. Poda considerarse lgico que as fuera, ya que, de una parte, la convocatoria de elecciones a Cortes estaba cercana, mientras que, de otra, las Cortes subsistentes carecan de legitimidad democrtica y podan utilizar los
mecanismos de control para frenar los cambios que era imprescindible introducir. Pero la consecuencia iba a ser que, durante un perodo temporal indefinido, el Gobierno del perodo previo a las
elecciones quedara exento de fiscalizacin parlamentaria.
Desde la celebracin de las elecciones del 15 de julio de 1977 hasta la aprobacin de la Constitucin funcion, en muchos aspectos, una legalidad imprecisa (19). Se puso en marcha un triple
proceso que afectara al control. En un primer momento se elaboraron unas Normas Provisionales
para la puesta en marcha de las nuevas Cortes; despus se asumi la tarea de contar prontamente
con nuevos Reglamentos del Congreso y del Senado; finalmente, se inici el largo y premioso itinerario de elaboracin de la Constitucin. Entre medias acab prosperando una ley especfica que regulaba las relaciones entre Gobierno y Parlamento a los efectos de la responsabilidad poltica.
Se ha sealado que el doble carcter, constituyente y ordinario, de las Cortes surgidas de las
elecciones de 1977 repercuti de manera directa en la problemtica del control (20). En tanto que
ordinarias tenan que ejercerlo inmediatamente sobre el Gobierno, mientras que como constituyentes toda regulacin estable deba subordinarse al resultado final del propio proceso constituyente.
De ah que la presin se volcara sobre los Reglamentos para evitar la exencin gubernamental del
control durante un largo perodo si aquel proceso se alargaba, lo que efectivamente sucedi. La tramitacin de los Reglamentos, que concluira a finales de octubre, se inici casi inmediatamente a la
constitucin de las Cmaras, pues, de una parte, eran imprescindibles para el arranque de la nueva
situacin poltica, y, de otra, exista un mandato explcito para ello en la propia LPRP.
(19) Ral MORaDO, La Transicin Poltica, Madrid, 1985. Antonio HERNNDEZ GIL, El cambio poltico espaol y la
Constitucin, Barcelona, 1982.
(20) [ordi SOL TURA, El control parlamentario en el perodoconstituyente y en la Constitucin de 1978,en Parlamento y sociedad civil, Barcelona, 1980.
.

437

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El Reglamento del Congreso destinaba un Titulo especifico, el VII, al control parlamentario. All
se regulaban las Comisiones de Encuesta (art. 124), las Interpelaciones (arts. 125 a 127), las Preguntas (arts. 128 a 133), el control sobre el ejercicio por el Gobierno de las delegaciones legislativas
(art. 134) Yla aprobacin de la Cuenta General del Estado (art. 135). En el Reglamento del Senado se
regulaban los Ruegos y Preguntas, dirigidos a la Mesa de la propia Cmara y al Gobierno (arts. 129 a
134) Y las Interpelaciones (arts. 135 Y 136). Ya desde este momento inicial eran claramente perceptibles las asimetras entre ambas Cmaras, a favor del Congreso, en lo que se refiere al control, asimetras que el Gobierno haba tratado de contener en el texto de la LPRP. Tanto un Reglamento como el
otro reservaban un tiempo semanal al ejercicio de ese control, pero en ambos casos se recogan excepciones que subrayaban que entre los asuntos prioritarios que aquellas Cortes deban resolver no
se encontraba la fiscalizacin gubernamental.
Al calor de un conflicto coyuntural provocado por la agresin policial a un diputado socialista
en un acto pblico, su grupo parlamentario pretendi, mediante la presentacin de una mocin de
censura, la destitucin del Ministro de la Gobernacin. El caso puso de relieve las insuficiencias de
las Normas Provisionales para afrontar este tipo de situaciones y el Gobierno present un Proyecto
de Ley que pretenda regular la confianza y la censura parlamentarias, resguardndose de las iniciativas sorpresivas y de la formacin de mayoras instantneas. El Proyecto, que dio muchos tumbos y
sufri muchos cambios, se inici como Proyecto de Ley por el que se regulan con carcter provisional las relaciones entre Congreso y Senado en el ejercicio del control parlamentario del Gobierno, y acab convirtindose en Ley de Relaciones con el Gobierno a los efectos de la mocin de
censura y de la cuestin de confianza. Lo ms singular de esa Ley, que no llegara a aplicarse en
caso alguno, era que recoga una regulacin para ambas figuras del control y de la responsabilidad
poltica bien distinta a la que se reflejara ms tarde en el texto constitucional. Lo llamativo es que la
tramitacin de la Ley corri en paralelo a la elaboracin de ese texto, y para cuando fue aprobada ya
haba acuerdo mayoritario entre los ponentes para introducir en ste el modelo alemn de censura
constructiva (21).
Se haba puesto en marcha, finalmente, el proceso de elaboracin de la Constitucin. El mtodo
elegido pronosticaba un largo, difcil y tortuoso recorrido. Se optaba por un texto de nuevo cuo y
no por la aprobacin de algunas leyes constitucionales sobre las cuestiones clave; se pona la tarea
en manos de representantes de las fuerzas polticas, en vez de encargarla a una comisin de expertos, tal y como se haba hecho en 1931; se tena que operar con la existencia de un Parlamento bicameral por el que tena que transitar al completo el proyecto. Todava se habra alargado ms de no
haber funcionado la negociacin extraparlamentaria capaz de solventar los grandes atascos, la poltica invisible (22) que fue altamente funcional para la gestacin de pactos y compromisos, aunque
ms tarde tendra efectos perversos en trminos de desmovilizacin poltica.
En relacin con el control, el proceso constituyente se caracteriz por tres grandes rasgos. Conforme avanz en su elaboracin, el texto se fue convirtiendo en ms favorable para la posicin del
Gobierno en su relacin con el Parlamento. La preocupacin por la estabilidad y por la permanencia
de los gobiernos marc la discusin y las soluciones aportadas para el control. Como consecuencia
de ello, todo el inters de los constituyentes se centr en el debate sobre la responsabilidad, en la re(21) Jos Ramn MONTERO: LaMocin de Censura y la simbolizacin del control parlamentario: los preliminares
del caso espaol, en Manuel RAMREZ (ed.): El control parlamentario del Gobierno en las democracias pluralistas, Barcelona, 1978. Gregario PECES-BARBA, La elaboracin de la Constitucin de 1978, Madrid, 1988.
(22) Jos Mara MARAVALL y [ulin SANTAMARA, Transicin poltica y consolidacin de la democracia en Espaa,
en Jos Felix TEZANOS, RamnCOTARELO y Andrs DE BLAs, La transicin democrtica espaola, Madrid, 1989. scar ALZAGA, Comentario sistemtico a la Constitucin espaola de 1978, Madrid, 1978.

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El controlparlamentario del Gobierno

gulacin de la cuestin de confianza y, sobre todo, de la mocin de censura constructiva, pasando
de puntillas sobre las figuras del control ordinario, mucho menos espectacular pero mucho ms habitual y, por lo tanto, ms efectivo.
Ese inters tan preferente ya se mostr desde los debates iniciales. En las primeras intervenciones de carcter general en la Comisin Constitucional y de Libertades Pblicas, Herrero y Rodrguez
de Min (23) se refera a que a las Cortes corresponda seguir de cerca el control del Gobierno,
pero sin que ello significara inmiscuirse en la actividad diaria de ste, reservndose el ejercicio de la
accin fulgurante desu crtica y decisin en los momentos estelares, algo a lo que deba responder
precisamente la mocin de censura constructiva. Con distintos matices se trataba, en aquel momento, de una percepcin ampliamente extendida. Sin embargo, donde se aprecia la absoluta reduccin
de la visin del control a lo referente a la estabilidad del Gobierno es en los debates especficos posteriores producidos en esa Comisin, en el Pleno del Congreso yen el Senado.
El menor control de los partidos y la aplicacin menos estricta de los consensos permiti, en
esta segunda Cmara, un mayor afloramiento terico y una mayor pluralidad argumental, ponindose el acento en que se estaba produciendo una reduccin de la estabilidad poltica a la estabilidad
de los gobiernos y una confusin entre ambas. Pero, adems, la confusin se ampliaba a considerar
que la estabilidad de los gobiernos dependa fundamentalmente del acierto o del fracaso de la ingeniera constitucional en el diseo de los mecanismos de responsabilidad poltica (24).Tal creencia
pona ms atencin en los elementos ms formales e institucionales -cuya relevancia no se est tratando de ignorar- que en otros ms decisivos para tal estabilidad, como, por ejemplo, el sistema de
partidos. En consecuencia con esa atencin desequilibrada los artculos referidos al control ordinario estn completamente al margen de dicho debate, con la excepcin de cuestiones gramaticales o
meramente aclaratorias.
Sin embargo, a pesar de ese desequilibrio, hay una coincidencia muy generalizada en que el resultado constitucional en el tratamiento del control fue ms que aceptable, en todo caso el mejor de
nuestra historia constitucional, y coherente con la direccin mayoritaria en el constitucionalismo de
postguerra, que se refleja en las distintas regulaciones de los pases de nuestro entorno. Para la mayora de analistas nuestro texto otorga al control bastante amplitud, lo aborda con algo de innovacin y trata de compensar por esa va el extremado rigor para el Parlamento con el que se disea la
responsabilidad poltica. Se ha sealado que la recepcin exterior habra sido intensa, de una parte,
porque la originalidad constitucional se da en muy escasas circunstancias y, de otra, porque en un
clima de bsqueda de consenso, su simple exterioridad le confera apariencia de neutralidad y legitimacin doctrinal. Como consecuencia se habran solapado distintos materiales, procedentes del
constitucionalismo histrico espaol y del europeo inmediatamente anterior, resultando ser esa
compleja mezcla su principal innovacin (25).
En la lnea delconstitucionalismo de la postguerra, nuestra Constitucin incrementa la panoplia
de instrumentos y mecanismos de control, situndose, incluso, por encima del promedio. Se ha sealado que, una vez liberado el control de la sujecin a la exigencia de la responsabilidad poltica y
convertido en fenmeno constitucional de carcter autnomo e independiente, los textos ms actuales conceden a los Parlamentos una serie de poderes para ejercerlo notoriamente superior, tanto en
trminos cuantitativos como cualitativos, a la de las Constituciones precedentes. Si los Gobiernos
caen hoy menos que antes, su actividad es escrutada, sin embargo, con una mayor intensidad, aun-

(23) Constitucin espaola. Trabajos parlamentarios, cit., vol. 1, pp. 636-637.

(24) Carlos OLLERO GMEl, en Constitucin espaola. Trabajos parlamentarios, cit., vol. 111, pp. 3873 Y ss.
(25) Santiago VARELA, La Constitucin espaola en el marco del Derechoconstitucional comparado, en Toms
R. FERNNDEl, Lecturas sobre laConstitucin espaola, Madrid, 1978.

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que tambin con crecientes limitaciones, como veremos ms adelante. Aunque la prctica de los
pases de nuestro entorno no difiere en demasa, nuestro texto es de los ms explcitos en su regulacin.
Nuestra Constitucin, en su Ttulo 111, que se dedica a las Cortes Generales, atribuye a stas, con
carcter general, el control de la accin del Gobierno (art. 66.2). Ms adelante, en este mismo Ttulo, atribuye al Congreso y al Senado la facultad de nombrar Comisiones de Investigacin sobre cualquier asunto de inters pblico, y establece la obligacin de comparecer ante ellas a requerimiento
de las Cmaras (art. 76). Igualmente fija que el Gobierno est obligado a explicarse sobre el contenido de las peticiones, individuales y colectivas, que reciban las Cmaras y le remitan (art. 77). En el
Ttulo IV, que se dedica al Gobierno y a la Administracin, regula la intervencin del Congreso de
los Diputados en el otorgamiento inicial de la confianza parlamentaria en la investidura del Gobierno (art. 99), y recoge las situaciones en las que se produce su cese (art. 101). En el Ttulo V, relativo
especficamente a las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales, constitucional iza el derecho de las Cmaras y de sus Comisiones a recabar la informacin y ayuda que precisen del Gobierno, de sus Departamentos y de cualesquiera autoridades del Estado y de las Comunidades Autnomas (art. 109). Asimismo recoge la capacidad de las Cmaras y de sus Comisiones para reclamar la
presencia ante las mismas de los miembros del Gobierno, y la de stos a comparecer ante aqullas
(art. 110). Constitucional iza, igualmente, las Interpelaciones, las Preguntas y las Mociones, y remite
al Reglamento la fijacin de un tiempo semanal mnimo para el ejercicio del control a travs de
estas figuras. Establece la responsabilidad solidaria del Gobierno, por su gestin poltica, ante el
Congreso de los Diputados (art. 108) Y regula la Cuestin de Confianza (arts. 112 y 114), la Mocin
de Censura (arts, 113 y 114) Y la Disolucin del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales
(art. 115).
Un estudioso clsico del Parlamento valora como suficientemente conseguido el instrumental
puesto al servicio de las Cortes, que puede ser utilizado de manera polivalente, es decir, tanto para
las funciones de legislacin, de direccin como de control (26). Pero uno de los ponentes constitucionales se muestra ms escptico, al considerar que la regulacin es demasiado general (27), sin
que falte quienes entiendan que estamos ante un Parlamento encogido en el que el control no pasa
de ser un mero ejercicio de tolerancia gubernamental (28). Aun as, como hemos sealado, la mayora se inclina por considerar que nuestra Constitucin contiene un consistente bloque de poderes de
control, disperso a lo largo de todo el texto y no slo concentrado en su parte especfica, que aparece como un contrapeso al predominio y la proteccin del ejecutivo.
Las caractersticas de dicho bloque de poderes (29) son la gran extensin del campo del control
parlamentario, que alcanza ahora a ms reas de la actuacin gubernamental, tales como, por ejempio, la radiotelevisin pblica, que incorpora decididamente instituciones que han alcanzado su mayor operatividad en sistemas de tipo presidencialista, como las Comisiones de Investigacin, que
ampla la presencia de instituciones como el Tribunal de Cuentas o que abre las puertas a otras novedosas como la del Defensor del Pueblo.
Si la extensin y la intensidad caracterizan ya en nuestro texto constitucional el tratamiento del
control, su desarrollo posterior ha permitido, como hemos apuntado ms arriba, seguir una trayectoria incrementalista en cuanto a las posibilidades tericas puestas a disposicin del Parlamento. Ello
(26) Andrea MANZELLA, Las Cortes en el sistema constitucional espaol, en PREDIERI y GARCA DE ENTERRA, La
Constitucin espaola de 7978, Madrid, 1980.
(27) SolTURA: El control parlamentario..., cit.
(28) Antonio TORRES DEL MORAL, Principios de Derecho Constitucional Espaol, Madrid, 1986.
(29) GARCA MORILLO, El controL, cit.

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El controlparlamentario del Gobierno

se ha producido, en primer lugar, a travs de los Reglamentos de las Cmaras y de las Resoluciones
o normas interpretativas de los mismos, que, en unoscasos, han incorporado nuevas figuras de control y, en otros, han aplicado las existentes con un prisma ms favorable a los controlantes, y, en segundo lugar, con el establecimiento de nuevas obligaciones para el Gobierno y la Administracin a
travs de disposiciones contenidas en un amplio abanico de leyes sectoriales que, en muchos casos,
desarrollan mandatos de la propia Constitucin.
Sin tratar de serexhaustivos sealaremos que, en lo que concierne a los Reglamentos, el vigente
del Congreso de los Diputados, de 1982, ampla las posibilidades de recabar informacin al Gobierno contenidas en el art. 109 CE., al extender a los parlamentarios individuales la capacidad reconocida por sta a las Cmaras y Comisiones, al ampliarla a todas las Administraciones Pblicas, al hacerla actuar sobre los datos, informes y documentos que obren en poder de stas, al fijar plazos para
la entrega de la informacin solicitada y al obligar a que, en caso de negativa a proporcionarla, sta
venga acompaada de las razones fundadas en Derecho que sustentan tal decisin. En lo que se refiere a la solicitud de comparecencia de los miembros del Gobierno, que la CE., art. 110.1, atribuye
a las Cmaras, el Reglamento del Congreso ampla sus facultades para reclamar la presencia de autoridades y funcionarios pblicos. Los Reglamentos abordan, por lo dems, nuevas figuras que vienen a aadirse a las que estn constitucionalizadas. Tal es el caso de las Proposiciones no de Ley
(arts. 193 a 195 R.C). o lo relativo al examen y debate de las comunicaciones, programas o planes
del Gobierno (arts. 196 y 197 R.C), en base a los cuales sedesarrolla, por ejemplo, el llamado debate sobre el Estado de la Nacin.
En el caso del Senado, tambin su Reglamento (art. 182) contempla la remisin de informes y
comunicaciones del Gobierno para su debate en la Cmara, como consecuencia del cual pueden
presentarse, debatirse y, eventualmente, aprobarse mociones. De acuerdocon el R.S. (arts. 174-175),
se introduce la figura de las Mociones que tienen por finalidad que el Gobierno formule alguna declaracin o que se d una determinada tramitacin a las cuestiones incidentales surgidas de un debate, o que se concluya la deliberacin y se someta a votacin una determinada cuestin, o, finalmente, que la Cmara se pronuncie sobreun tema no legislativo.
Pero, sin duda, el desarrollo de mayor calado en el mbito del Senado ha sido el aportado por la
reforma de su Reglamento por la que se crea la Comisin General de las Comunidades Autnomas,
culminada con xito en 1994, tras mltiples vicisitudes desde su inicial planteamiento en 1987. La
regulacin de la nueva Comisin, entre cuyos cometidos est el de celebrar una vez al ao una sesin dedicada a efectuar un balance sobre la situacin del Estado de las Autonomas, contiene una
especificacin significativa de las competencias relativas al control.
Las normas de desarrolloo interpretativas de los Reglamentos de ambas Cmaras han permitido
la construccin de nuevas figuras, como, por ejemplo, la de las Interpelaciones Urgentes que pueden presentarse la semana anterior a la de la celebracin del Plenocorrespondiente e incluirse en el
mismo de acuerdo con un orden de prioridades establecido con arreglo a la representacin de cada
grupo parlamentario. Tanto en el Congreso (Resolucin de la Presidencia de 12 de enero de 1983)
como en el Senado (Norma Supletoria de la Presidencia de 6 de diciembre de 1984) se ha acortado
el plazo entre la presentacin de preguntas orales y su desarrolloen la Cmara, llegandoen determinadas circunstancias de importancia o urgencia a poder formularse el lunes mismo de la semana del
Pleno. Ms recientemente (Resolucin de la Presidencia del Congreso de los Diputados de 18 de junio de 1996) seha establecido la posibilidad de poder preguntar al Gobierno, en la sesin de control
de los mircoles en el Pleno, en relacin con cuestiones que hayan sido objeto de acuerdo adoptado
en el Consejo de Ministros del viernes anterior, para lo que se habilita un plazo de presentacin a lo
largo de la tarde de ese propio viernes.

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La ordenacin legal sustantiva de ciertas materias ha dado ocasin a incrementar las facultades
controladoras especficas del Parlamento respecto del Gobierno, de la Administracin y de algunos
entes. As, la Ley General Penitenciaria, de 1979, obliga al Gobierno a informaral Congreso sobre la
intervencin delasfuerzasde seguridad en los centros penitenciarios Yla suspensin, parcial y temporal, de derechos de los internos. La Ley delDefensor del Pueblo, de 1981, modificada en 1982,
crea una Comisin Mixta Congreso-Senado encargada de relacionarse con el Defensor y establece,
entre otras cuestiones, la obligacin de ste de darcuenta ante las Cortes de sugestin por medio de
un informeanual, en el que se refieran tanto lasquejas recibidas como las sugerencias admitidas por
lasAdministraciones Pblicas. El Estatuto de Radiotelevisin Espaola, de 1980, determin la constitucin de una Comisin en el Congreso (creada ms tarde en el Reglamento de esta Cmara) que
ejerciera el control sobre el cumplimiento de los principios contenidos en el Estatuto y recibiera informacin de su gestin presupuestaria y de la fiscalizacin sobre la misma realizada por el Tribunal
de Cuentas. La Ley de Seguridad Nuclear, de 1980, estableci la obligatoriedad para el Consejo de
Seguridad Nuclearde remitir un informesemestral sobre sus actividades al Congreso y al Senado. La
Ley Orgnica del Poder Judicial, de 1980, modificada en varias ocasiones, contempla asimismo que
el Consejo General del Poder Judicial remita a las Cortes Generales una Memoria anual sobre el estado y lasactividades de la Administracin de Justicia, que puede ser debatida y dar lugar a mociones, as como puede ser reclamada, en su caso, la comparecencia del Presidente de dicho Consejo.
Similares obligaciones se establecen para el Fiscal General del Estado en la Ley que regula el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal, de 1980.
Las leyes que regulan el Tribunal de Cuentas, de 1982, y su funcionamiento, de 1986, crearon y
establecieron, respectivamente, unaComisin Mixta Congreso-Senado para las relaciones con dicho
Tribunal y la obligacin de remitir un informeo Memoria anual a lasCortes con sus actuaciones fiscalizadoras y jurisdiccionales, as como con sus propuestas de medidas que considere convenientes
para la mejora de la gestin econmico-financiera de las Administraciones Pblicas. La Ley de Promocin y Coordinacin General de la Investigacin Cientfica y Tcnica, de 1986, determina que la
Comisin Interministerial de Ciencia y Tecnologa elaborar un Plan Nacional que, una vez aprobado por el Gobierno, ser remitido a las Cortes, ascomo sus revisiones y la Memoria anual de su desarrollo. La Ley Orgnica de Ordenacin General del Sistema Educativo, de 1990, contiene similares
obligaciones para con las Cmaras respecto del conocimiento y evaluacin del proceso de implantacin de la reforma educativa.
Un buen catlogo de nuevas posibilidades para el control parlamentario del Gobierno fueron
promovidas a lo largo de la V Legislatura, que transcurre entre 1993 y 1996, Y que estuvo marcada
por una persistente crisis poltica gubernamental que dio lugar a un fortalecimiento relativo del Parlamento. Entre otras, destacan la Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisin Mixta
para la Unin Europea, con competencias y facultades relativas a la informacin, control y conformacin de la voluntad poltica en la fijacin de la posicin espaola en la Unin, ms amplias que
la Comisin a la que vena a sustituir, que haba sido creada en 1985 y modificada en 1988. La Ley
13/1994, de 1 de junio, de Autonoma del Banco de Espaa, en la que seestablece para ste la obligacin de dar cuenta regularmente a las Cortes Generales de los objetivos y ejecucin de la poltica
monetaria. La Ley 11/1995, de 11 de mayo, reguladora de la utilizacin y control de loscrditos destinados a gastos reservados, que obliga a los titulares de los Departamentos ministeriales que cuentan con tales crditos a informar semestralmente a unaComisin, creada al efecto en la Ley, sobre la
aplicacin y uso de los mismos. La Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los
miembros del Gobiernode la Nacin y de losAltos Cargos de la Administracin General del Estado,
obliga al Gobierno a remitir semestralmente al Congreso de los Diputados la informacin sobre el

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El controlparlamentario del Gobierno

cumplimiento de la obligacin de aqullos de declarar sobre sus circunstancias en un Registro de

Bienes y Derechos Patrimoniales, as como la correspondiente a las infracciones cometidas y a las
sanciones impuestas. La Ley 39/1995, de 19 de diciembre, de Organizacin del Centro de Investigaciones Sociolgicas, obliga al Organismo a elevar, trimestralmente, a las Cortes Generales relacin
circunstanciada de los trabajos finalizados, as como un avance de los resultados de las encuestas
que se refieran a intencin de voto, valoracin de partidos y valoracin de lderes polticos. Finalmente, ya en la actual Legislatura, la Ley 23/1998, de 7 de julio, de Cooperacin Internacional para
el Desarrollo, crea la Comisin Parlamentaria de Cooperacin para el Desarrollo en el Congreso de
los Diputados, que ser informada por el Gobierno de la ejecucin y grado de cumplimiento de los
programas, proyectos y acciones de cooperacin, grado de cumplimiento y evaluacin de la misma.
Por otra parte, el Real Decreto-ley 5/1994, de 29 de abril, por el que se regula la obligacin de
comunicacin de determinados datos a requerimiento de las Comisiones parlamentarias de Investigacin, estableci tal obligacin de proporcionar datos, informes, antecedentes o documentos necesarios para el funcionamiento de tales Comisiones a la Administracin Tributaria, entidades de crdito,
aseguradoras, de valores, de inversin colectiva, y, en general, a cualesquiera entidades financieras.

5.

BALANCE DEl FUNCIONAMIENTO REAL DEl CONTROL PARLAMENTARIO

En lo que respecta no ya a la regulacin constitucional o reglamentaria, sino a su ejercicio prctico desde 1978, la realidad muestra la persistencia de una serie de notas generales, pero permite
tambin contrastar que han funcionado de distinta forma atendiendo a las diferentes coyunturas polticas. Entre las notas permanentes se encuentra el crecimiento continuo de las actividades parlamentarias de control. Mientras la actividad legislativa se ha mantenido bsicamente estable si exceptuamos el perodo inicial en el que se trataba de construir la nueva legalidad y desarrollar la Constitucin (341,238, 139, 157 Y 179 Leyes y Decretos-leyes aprobadas en la 1, 11, 111, IV YV Legislaturas,
respectivamente), la de control se ha multiplicado por ms de dos veces entre la 11 y la 111 Legislaturas, ha seguido creciendo sustancialmente en la IV, y tambin en la V si atendemos a la menor duracin de sta (13.646, 28.536, 30.804 Y 26.539 iniciativas no legislativas presentadas en el Congreso
por los distintos grupos parlamentarios en tales Legislaturas, de las cuales 9.216, 19.457, 15.309 Y
15.123 son preguntas escritas al Gobierno). Ahora bien, ese gran crecimiento cuantitativo queda reducido o muy bloqueado en aquellas figuras que tienen limitaciones normativas estructurales para
crecer (por ejemplo, Interpelaciones Urgentes, que slo pueden ubicarse en un nmero reducido en
cada Pleno, o Mociones, que son consecuencia de las anteriores) y todava ms en aquellas otras
que para su mera existencia requieren de la conformidad de la mayora, como es el caso de las Comisiones de Investigacin.
La trayectoria creciente ha sido, pues, uniforme y sostenida desde la puesta en marcha de la estructura constitucional, y no se ha visto especialmente alterada ni por el paso de una mayora relativa a una absoluta, ni por el paso inverso. Sin embargo, los escenarios polticos distintos s han conducido a una tasa de xito bien diferenciada en aquellas iniciativas que implican un resultado adems de una formulacin y desarrollo. Por poner algn ejemplo, la tasa de aprobacin de las Proposiciones no de Ley en el Congreso ha sido del 25, 25, 24,2 Y 54,9%, para las 11, 111, IV YV Legislaturas.
La de las Mociones en el Senado, 23, 18,7,23 Y 74,5%, respectivamente (30).
(30) Vese, para estos datos, para lossiguientes anlisis, yen general para todo lo referido a este trabajo, mi Tesis
Doctoral sobre El control parlamentario. El caso de Espaa, Universidad Complutense, 1998.

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En lo que se refiere a los mecanismos de responsabilidad poltica -confianza y censura parlamentaria-, a lo largo de todo el perodo que ha transcurrido desde la aprobacin de la Constitucin
se han ido constatando en la realidad los pronsticos sobre su ineficacia formulados en el mismo
momento del proceso constituyente. Seha sealado que una tentacin habitual de los constituyentes
es la de tratar de regular mirando hacia atrs, buscando soluciones constitucionales a problemas del
pasado que ya no se corresponden con los problemas presentes, y que no se van a volver a presentar
como tales en el futuro (31). Cuando se elabor nuestro texto ya exista abundante reflexin terica y
suficiente evidencia emprica sobre la ineficacia de los simples procesos de racionalizacin parlamentaria a los efectos de asegurar la estabilidad de los gobiernos. Tambin sobre las disfunciones
que sobre el ejercicio prctico del control estaba provocando en otros pases la opcin por frmulas
excesivamente rgidas para exigir la responsabilidad, singularmente la contenida en la censura constructiva.
En unos sitios el equilibrio poltico del sistema haba sido tal que la estabilidad gubernamental
habra quedado asegurada sin necesidad de aplicar procedimientos complejos e ingeniosos que, de
esa forma, habran resultado redundantes. En otros, por el contrario, la inestabilidad gubernamental,
que proceda ms del desequilibrio poltico que de la hostilidad parlamentaria, era tal que no poda
resolverse meramente por mecanismos racionalizadores. Hay bastante acuerdo en que los gobiernos
del parlamentarismo actual mueren, como en la tragedia clsica, no en el escenario sino entre los
bastidores, y en que la crisis de acuerdo con los mecanismos parlamentarios previstos es poco ms
que una hiptesis acadmica (32). Pero, entre nosotros, pes en aquel momento, ms que las reflexiones tericas y los datos reales, las imgenes estereotipadas y las angustiadas preocupaciones provinientes de un pasado de alta inestabilidad, as como la inseguridad del Gobierno minoritario que
surge de las elecciones de 1977, y la bsqueda de proteccin ante un eventual futuro, tambin entonces previsiblemente minoritario, por parte del primer partido de la oposicin.
Si acaso ha mostrado algo la frmula que finalmente se recoge en nuestro texto constitucional es
que, sobre no dar realmente salida parlamentaria a las situaciones de crisis gubernamental de confianza -tal y como sucedi en la parte final de la pasada Legislatura-, pueden contribuir a agravarla, o al menos a prolongarla, al posibilitar la pervivencia de gobiernos en minora y enfrentados con
el Parlamento, lo que no lleg a suceder entonces al proceder el Presidente del Gobierno a la disolucin de las Cmaras. El uso real de las figuras de la responsabilidad ha servido, en el caso de la confianza, para reforzar la posicin de un Gobierno puesto en cuestin, bien que por razones distintas
(Surez, en 1980, para responder al xito poltico de la Mocin de Censura presentada meses antes por los socialistas; Gonzlez, en 1990, tras la repeticin de las elecciones en alguna circunscripcin); en el caso de la censura, no para optar realmente a la remocin del Gobierno, sino para oficializar un programa y un candidato alternativo, con resultados igualmente bien distintos para tales
propsitos (claramente positivo para Gonzalez en 1980 y notoriamente negativo para Hernndez
Mancha en 1987). Pero ni la confianza ha servido para afianzar Gobiernos en posicin seriamente
comprometida, ni la censura para drenar parlamentariamente las situaciones de crisis poltica.
Haciendo un breve y sinttico balance del tratamiento constitucional del control y de su desarrollo prctico posterior, es decir, haciendo el balance de estos veinte aos, podramos afirmar que el
tramo que transcurre desde la entrada en vigor de la Ley para la Reforma Poltica hasta la aprobacin
de la Constitucin no puede considerarse, obviamente, como normalizado desde el punto de vista
(31) [ulin SANTAMARA, Las relaciones entre Gobierno y Cortes en el Anteproyecto, en Estudios sobreel Proyecto de Constitucin, Madrid, 1978.
(32) COTY, citado en Klaus VON BEYME, El problemade la estabilidad de los Gobiernos. Un estudio comparado,
en Manuel RAMREZ (ed.), Control parlamentario..., cit., y AndreaMANZELLA, 1IParlamento, Bolonia, 1991.

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El controlparlamentariodel Gobierno

parlamentario y, por tanto, tampoco desde el del control. Dicho control encontr numerosas dificultades para ser ejercido, tanto por el cometido constituyente de las Cortes, que ocup una parte sustancial de su labor, como por la ausencia de una normativa apropiada o suficientemente rodada,
como, finalmente, por la existencia o la bsqueda de una extensa rea de consenso que extrajo del
debate y la confrontacin poltica una buena parte de las cuestiones fundamentales y conflictivas.
El texto constitucional llev a cabo un tratamiento del control parlamentario considerado como
adecuado por la gran mayora de los analistas. Su desarrollo no ha cesado de incrementar las posibilidades normativas, los usos consolidados y las prcticas de dicho control, que han caminado siempre en el sentido de ms mecanismos, mayor facilidad para su utilizacin, menor desfase temporal
entre su presentacin y su sustanciacin en las Cmaras, etc.
Aun cuando esa haya sido la direccin dominante, con relativa irrelevancia del tipo de mayora
existente, lo cierto es que el ejercicio del control, y sus resultados, s ha sido sensible a las caractersticas de cada escenario poltico. En el primer tramo del perodo democrtico, con mayora minoritaria de UCD, escasa homogeneidad interna del partido en el poder, fuerte componente subgrupal
del mismo, tensas relaciones entre el Gobierno y su grupo parlamentario, escaso rodamiento de los
mecanismos institucionales, insuficiente objetivacin de los procedimientos, carcter provisional de
los Reglamentos, etc. -varios de estos factores conducen conjuntamente a un debate permanente,
bastante esterilizador y desestabilizador, sobre los rdenes del da, que llega a convertirse en el
debate poltico-, los grupos de la oposicin usan ms las iniciativas legislativas, ante la mayor posibilidad de prosperar, y refrenan otros aspectos del control (33).
El paso a una amplia mayora absoluta, la homogeneidad gubernamental, la estrecha relacin
entre partido del Gobierno -ahora muy cohesionado, centralizado y disciplinado- y grupo parlamentario, la dependencia de ste respecto de aqul, la objetivacin de los procedimientos reglamentarios, la experiencia ya acumulada por los grupos, la extremada dificultad para que prosperen
iniciativas normativas de las minoras, vuelca ms la actividad de las Cmaras hacia el control. Esa
dinmica se vera apoyada, en Legislaturas posteriores de mayora absoluta de la misma formacin
poltica, en el hecho de que, concluida la fase sustancial de desarrollo legislativo de la Constitucin,
el control pasa a constituir la mayor parte del trabajo parlamentario (34).
El paso de la mayora absoluta a la mayora relativa producido en 1993, la reduccin drstica de
la distancia electoral y parlamentaria entre la primera y la segunda fuerza polticas, la recuperacin
de la competencia poltica, la formacin de un gobierno minoritario sin frmula precisa y clara de
estabilidad, la persistencia y agravamiento de la crisis gubernamental, la opcin por la competencia
negativa del grupo mayoritario de la oposicin, la viabilidad de una prxima alternancia, explican
que durante ese perodo la parte ms relevante del control se dirija a la erosin de las posiciones del
Gobierno. El control recoge, en buena medida, la agenda poltica promovida por los medios de comunicacin y suscitada por las actuaciones judiciales y el Parlamento se configura como la arena
donde se dirimen, legitiman y proyectan las estrategias de deterioro gubernamental (35).
La materializacin de la alternancia en 1996, la desaparicin del incentivo inmediato de la crisis gubernamental, con el consiguiente efecto beneficioso para su estabilidad, la inexistencia de una
presin bilateral como la que, protagonizada por el PP e IU, funcionara frente al Gobierno entre
1993 y 1996, la necesaria, y excesivamente costosa, recomposicin de los mecanismos internos y
(33) Diego LPEZ GARRIDO, Gobierno y Parlamento: dos modelos de relaciones internas (UCD y PSOE)>>, en El
105 Estatutos de Autonoma, Barcelona, 1985.
(34) Pedro JOVER y loan MARCET, Teora y realidaden las relaciones del Gobierno con el grupo parlamentario y el
partido mayoritarios, en El Gobierno en la Constitucin espaola..., cito
(35) Vese, al respecto, mi Tesis Doctoral.

Gobierno en la Constitucin espaola yen

445

Enrique Guerrero Salom

externos de una oposicin hasta entonces largamente establecida en el poder y fuertemente habituada y condicionada a sus comportamientos como tal, la persistencia de los resabios opositores de la
nueva mayora -lo que provoca inicialmente que sta y el Gobierno traten de continuar controlando al Gobierno y a la mayora que ya han dejado de serlo (36)-, la resaca de un largo perodo de
aguda confrontacin y agria crispacin, etc., han resituado la actividad de control en un contexto
ms habitual, en el que vuelve a operar, en gran medida, con las caractersticas previas a 1993.

6.

PROBLEMAS ACTUALES DEL CONTROL YALGUNA PROPUESTA DE REFORMA

Ahora bien, el incremento cuantitativo continuado de sus actividades, la amplia disponibilidad

potencial de medios con el que ejercerlo, la tendencia a incorporar nuevas obligaciones gubernamentales con ocasin de regulaciones legales de determinadas materias, no pueden ocultar los mltiples problemas que afectan al control. Por otra parte, muchos de tales problemas afectan a la actividad del Parlamento en su conjunto y se relacionan con los cambios que estn experimentando las
democracias actuales y con las transformaciones a que estn sometidas las estructuras y comportamientos de sus instituciones. Las dificultades alcanzan al sujeto del control, al objeto del mismo, a
las dificultades para ejercerlo, pero se enmarcan, finalmente, en una concepcin desviada sobre su
sentido poltico ltimo, y en una opcin desacertada sobre en qu manos, dentro del Parlamento,
deben ponerse los instrumentos necesarios para que su funcin sea eficaz.
En lo que se refiere al sujeto del control, existe un inters creciente por el modo de resolver las
relaciones entre el Parlamento y los medios de comunicacin. Dando por sentado que la democracia de masas es un rgimen de opinin pblica, que el ejercicio de la representacin poltica que el
Parlamento encarna requiere de la publicidad y que la libertad de informacin y la pluralidad de medios contribuye decisivamente a propiciarla, no son pocos los que manifiestan su preocupacin por
algunos aspectos del impacto de los medios sobre el funcionamiento de las instituciones. Se ha
subrayado que la democracia actual se caracteriza por la imposicin de una nueva trinidad, compuesta por los medios, los jueces y las encuestas, nuevos sujetos que se otorgan legitimidad entre s
y cuyas estrategias tienden a coordinarse y reforzarse (37). En ese contexto se potencia extraordinariamente la capacidad de los medios para la fijacin de la realidad y el establecimiento de la agenda
poltica, con el consiguiente desplazamiento, subordinacin o subsidiarizacin de las propias organizaciones polticas.
Muchos consideran que el fortalecimiento del llamado, caricaturescamente, Parlamento de papel, proviene de las dejaciones funcionales del propio Parlamento, que se mostrara esclerotizado y
burocratizado en su forma de operar, sometido permanentemente a los dictados de la mayora, temeroso de incorporar a su actividad, con la necesaria rapidez, los debates candentes y conflictivos
de cada momento.. Pero aceptando en buena parte el diagnstico, hay razones que van ms all de
este planteamiento y se sitan en la lgica de la propia comunicacin actual. Dicha lgica, muy distinta de la de la poltica tradicional, incluida la parlamentaria, conduce a que se formulen las propuestas y se fijen las posiciones antes en los medios que en las instituciones. La difusin de la informacin no slo precede al debate en el Parlamento, sino que lo condiciona decisivamente y en ocasiones, al suplantarlo en sus efectos, lo convierte prcticamente en irrelevante. Es ms, una porcin
importante de la actividad de control tiene su origen o resulta ser una consecuencia de informaciones previamente aparecidas en los medios.
(36) Joaqun GAReA MORILLO, El Parlamento en la era global, Cuadernos de Derecho Pblico, n.? 1, 1997.
(37) Alain MINe, La borrachera democrtica. El nuevopoderde laopinin pblica, Madrid, 1995.

446

El controlparlamentario del Gobierno

Por otra parte, la percepcin social de dicha actividad depende primordialmente de su sujecin
a los condicionantes de los referidos medios, empezando por el que presenta el propio tempo de los
mismos. Para la Administracin, las exigencias temporales se corresponden con el largo plazo; para
los gobiernos son, en el caso extremo, las legislaturas, en el caso habitual el semestre, y, en determinadas circunstancias, la siguiente oleada de encuestas; pero para la prensa escrita, el largo plazo es
cada ejemplar diario; para la televisin, cada uno de sus noticiarios; para la radio, la instantaneidad.
Mientras tanto, en el otro campo, la actividad parlamentaria de carcter legislativo no solamente es
muy dilatada en su tramitacin temporal, sino extraordinariamente reiterativa, tanto ms en un sistema bicameral como el nuestro, lo que provoca que sepierda la atencin sobre el itinerario de la misma. La actividad de control es menos premiosa y tiene mayorcapacidad de adaptacin a los medios
porque puede tener mayor espectacularidad y consumirse ms rpidamente, casando mejor con la
vocacin efmera de la informacin. Precisamente por ello, algunas de sus caractersticas estn alterando su condicin parlamentaria.
Muchasde las iniciativas del control estn concebidas simplemente para que sean recogidas por
los medios. No es infrecuenteque, una vez conseguido ese objetivo, se llegue a prescindir, incluso,
de su escenificacin parlamentaria. De esta manera, el controlante interpela a distancia al controlado, el debate como tal desaparece, la sala de prensa se transforma en el hemiciclo real (muchas veces est fsicamente enfrente), los medios pasan a ser los interlocutores en el intento de los controlantes de llegar hasta los ciudadanos. El efecto meditico del control resulta ser el control mismo. Finalmente, algunos de esos interlocutores dejan de ser intermediarios para acabar siendo los autnticos controladores.
El impacto de los medios, singularmente de los audiovisuales, provoca tambin un triple efecto
sobre el control. De una parte, al primar el formato escnico, la coreografa y el espectculo, prima
tambin el tratamiento de una serie de problemas econmicos, polticos o sociales respecto de otros.
Conflictos, dramas, confrontaciones o cifras se imponen a discursos complejos, ideas trabajosamente formuladas o programas cuidadosamente elaborados. Los titulares sesobreponen a lasexplicaciones, y todo ello redunda en la reduccin, banalizacin y reiteracin del discurso poltico. De otra
parte, la capacidad de los medios para organizar por s mismos el debate -incluso con los mismos
protagonistas que lo seran en el propio mbito parlamentario- y sus ventajas en trminos de versatilidad, inmediateze impacto, amenazan con suplantar o minimizar el propio papel de lasCmaras.
Finalmente, la proliferacin en tales debates de comunicadores de variadas procedencias, la mescolanza entre polticos y profesionales de los medios, entre expertos reales o supuestos, analistas con
fundamentos o ayunos de tales, pretendidos imparciales de todo tipo de militancias confesas o silentes, redunda en la reduccin del papel de los sujetos institucionales y en la confusin de las legitimidades de cada cual, al reclamar unos y otros la autntica interpretacin de la opinin pblica y la
real representacin de la voluntad de los ciudadanos.
En todo caso, los Parlamentos confrontan actualmente un problema referidoal control del tiempo poltico. Sus mecanismos de funcionamiento casan cada vez peor con la rapidez de los acontecimientos y con su efervescencia y rpida caducidad en la opinin pblica. Con frecuencia la fiscalizacin parlamentaria se produce con tal desfase temporal sobre el hecho o la actividad fiscalizada
que se llega a perder su propio sentido fiscalizador. Pongamos el ejemplo de la fiscalizacin de la
Cuenta General del Estado y del Informe del Sector Pblico que, con las propuestas del Tribunal de
Cuentas, deben realizar las Cortes; en un supuesto ptimo se produce a los tres aos del cierre de
ese ejercicio, de manera que en el caso de que una Legislatura agotara su mandato, el Gobierno no
tendra que soportar ms que la fiscalizacin de su primer ao de ejercicio. Afrontar los problemas
de los tiempos requerira, con carcter general, la introduccin de reformas que redistribuyeran el

447

Enrique Guerrero Salom

trabajo entre Pleno, Comisiones y otras instancias, evitando innecesarias duplicidades; deberan, asimismo, acortarse sensiblemente los plazos relativos a algunas actividades de control y deberan
plantearse, abierta, seria y bilateralmente, las relaciones entre lasCmaras y los mediosde comunicacin.
En lo que se refiere al objeto del control, en estos veinte aos se han producido alteraciones de
gran relevancia que conciernen al sujeto controlado. Como hemos sealado ms arriba, una parte
importante de lascompetencias que tradicionalmente ejercan los Gobiernos nacionales han pasado
a manos de entidades supranacionales, como tambin lo han hecho muchas de las facultades regulatorias de los Parlamentos nacionales. Pero esa doble reduccin acta con un fuerte desequilibrio
en un caso y en el otro, pues as como los Gobiernos contribuyen decisivamente a la fijacin de las
polticas supranacionales, los Parlamentos desempean en ello un papel muy secundario, que no se
ve compensado por la existencia de un fuerte Parlamento supranacional que gozara de una consistente legitimacin democrtica y que tuviera en ese mbito competencias de control equivalentes a
las que, en su mbito respectivo, tienen los Parlamentos nacionales. Tambin plantean problemas al
control las formas descentralizadas que estn adoptando muchos Estados. Aunque el control puede
organizarse y ejercerse a distintosniveles, tampoco podemos ignorarque muchas polticas tienen un
esquema bsico nacional y seejecutan de acuerdocon un sistema de competencias compartidas. En
los diferentes mbitosautonmicos, lasatribuciones de control residen en lasAsambleas Legislativas
correspondientes y estn slidamente fundamentadas en los arts. 152.1 y 153 C.E., pero la carencia
de conexin entre estas Asambleas, y entre ellas y las Cortes, favorece notablemente las zonas de
exencin del control.
Otro de los grandes retos para el mantenimiento de un control parlamentario consistente lo
plantea el cambio que estn experimentando las estructuras y las formas de operar de las Administraciones pblicas dirigidas por los Gobiernos. La panoplia de agencias, fundaciones pblicas, entidades gestoras, con que los Estados estn sustituyendo a los Departamentos ministeriales tradicionales en el ejercicio de actividades econmicas, comerciales o prestacionales, la apertura a la asesora
y contratacin externa, el apoderamiento a entidades privadas para el ejercicio de funciones pblicas, la mezcla de regmenes jurdicos y de lgicascon que operan los sujetos pblicos y los privados
-se habla mucho recientemente de la huida del derecho-, etctera, ofrecen amplias posibilidadespara la evasin del control. Un ejemplo paradigmtico, pero ya muy presente en otras partes, de
estas nuevas realidades lo constituyen en el Reino Unido los llamados QUANGOS (Quasi-Autonomous Non-Governmenta/ Organizations) o los NDPBS (Non-Oepartmenta/ Pub/ic Bodies). Ha sido
justamente la consolidacin de estas frmulas organizativas y de estas formas de operar la que ha
permitido contrastar que con los mecanismos tradicionales del control no se pueden afrontar las
nuevas realidades, por lo que se ha propuesto (38) un ajuste de los mismos que permita que los entes referidos rindan cuentas ante las Cmaras tanto a travs de sus propios directivos como por medio de los responsables gubernamentales sectoriales de las materias en las que tales entes desarrollan su actuacin.
Un problema que afecta transversalmente a todas lasactividades del Parlamento es el que se refiere a las dificultades que tienen las Cmaras para contar con informacin relevante y propia. Si el
Gobierno tiene siempre a su disposicin los apoyos de una Administracin amplia y experta, y puede acudir igualmente al mercado externo disponible en busca de asesoramiento, los Parlamentos dependen casi exclusivamente de la informacin que les proporcionan las propias fuentes guberna(38) Les METCALFE, Aeeountable public management: U.K. eoneepts and experience, en Andrew KAKABADSE,
Paolo RONDO BROVETTO y Rainer HOLZER (eds.), Management Development andthe Public Sector. A European Petspective, Aldershot, 1988.

448

El control parlamentario del Gobierno

mentales. Dicha dependencia les coloca en una posicin delicada y claramente supeditada precisamente respecto de aquellos a los que ha de controlar. Por ello es necesaria la creacin de potentes
oficinas propias, con estructura y contenido multidisciplinar que, con vistas a su posterior uso por
los parlamentarios en el desarrollo de su funcin, se encarguen del acopio, preparacin, comprensin y sntesis de la informacin ya disponible o de la generada autnoma mente.
En esa direccin habra de crearse Oficinas Presupuestarias de las Cmaras, que permitieran el
seguimiento autnomo y actualizado de la ejecucin del presupuesto, pero tambin que apoyaran a
los parlamentarios en la fijacin de posiciones ante las iniciativas con contenido econmico, que
son, por otra parte, la prctica totalidad. Igual mente deberan incrementarse los Hearings, las audiencias, las asesorasde expertos, la participacin de los sectores sociales, etc. Asimismo, los Parlamentos deberan exigir que se les proporcionase determinados antecedentes, informacin o documentacin relativa a la fundamentacin con la que se han tomado unas decisiones y no otras.
Cada vez suscita mayor preocupacin lo que se refiere a los lmites que se oponen a la provisin
de informacin a los Parlamentos. No hablamos slo de lo enmarcado en la llamada seguridad del
Estado, concepto cada vez ms impreciso y ms contestado; a fin de cuentas, en ese mbito se han
ido construyendo mecanismos que, aunque no estn a la disposicin de todos los parlamentarios o
no se les aplique la regla general de la publicidad, obligan a los Gobiernos a informar y responder
en mbitos restringidos, pero ante representantes de la oposicin, de asuntos relativos a estas materias. Hablamos tambin del control sobre la actividad de los entes administrativos o comerciales antes aludidos. Aqu, las negativas se escudan en el hipottico carcter confidencial de su actividad
gestora, o al menos de una parte de ella, desarrollada en condiciones de competencia con empresas
privadas no sometidas a ese control.
En todo caso, las diferentes cuestiones tratadas anteriormente tienen un mismo sentido y resultan afectadas por una consideracin de carcter general que las engloba. Las decisiones parlamentarias, los actos en los que un Parlamento se manifiesta como un todo, como una sola voluntad, se toman, como no puede ser de otra manera, de acuerdo con la regla de la mayora. Tendrn un mayor
acompaamiento de legitimidad si se ha sido capaz de incorporar a esa mayora a la mayor porcin
posible de la Cmara, o si la decisin ha sido conformada con la aplicacin de procesos consocionales. Pero en ltima instancia vale la voluntad mayoritaria como voluntad del Parlamento.
Entonces, si el sentido ltimo del control resulta de su contribucin a la limitacin del poder se
basa en la expresin y preservacin del pluralismo, resulta estratgico en la confrontacin de las diferentes alternativas, cuya competencia poltica promueve, todos los componentes de ese control deberan estar a disposicin de las minoras. No las decisiones, pero s el uso de los mecanismos de
control. La mera existencia de stos no puede requerir, por tanto, del consentimiento de la mayora
parlamentaria, pues es tanto como negar su virtualidad en relacin con aquellos objetivos del control. Entre nosotros, el caso ms notorio, pero no el nico, en el que se produce tal distorsin es el de
la creacin de Comisiones de Investigacin que hoy por hoy requiere de una votacin favorable en
el Pleno de la Cmara correspondiente. Una regulacin del control ms generosa con el pluralismo
exige dotar a las minoras, a la oposicin, de un estatuto ms favorable y de mayores medios con los
que desarrollar sus funciones. Todo ello remite a reformas en los Reglamentos.
Como ya hemos sealado anteriormente, los intentos por revisar con una cierta amplitud los Reglamentos de 1982, especficamente el del Congreso, se han reiterado en cada Legislatura desde
hace casi una dcada, sin que hayan llegado a fructificar. Una vez ms ahora, como ha sucedido en
ocasiones anteriores, parece que se est cerca de conseguir el acuerdo y proceder a algunos cambios. Algunas de las insuficiencias a las que nos hemos referido estaran presentes en las nuevas formulaciones, tales como una mayor flexibilidad en la creacin de las Comisiones de Investigacin

449

Enrique Guerrero Salom

-sin llegar al reconocimiento de ese derecho a una parte minoritaria de la Cmara, como el caso
alemn, que lo hace respecto del 25% de los miembros de la misma-, una mayor institucionalizacin del control al Presidente del Gobierno a travs de las preguntas orales en el Pleno -algo que
funciona ya en la prctica, pero que no tiene reflejo normativo-, la creacin de una Oficina Presupuestaria o mayores oportunidades para la intervencin de parlamentarios a ttulo individual en los
debates. Pero algunas limitaciones de fondo permanecen inalteradas.
Desde la perspectiva de las relaciones entre Gobierno y Parlamento, la filosofa global y su reflejo normativo siguen siendo tributarios de la preocupacin protectora del primero que dio lugar a las
dos oleadas de racionalizacin del parlamentarismo que siguieron, respectivamente, a cada una de
las postguerras. Desde la perspectiva de la representacin una gran resistencia a otorgar un margen
de actuacin y alguna autonoma poltica a los parlamentarios individuales respecto de sus grupos
-es decir, de las direcciones de los mismos, o sea, de sus estructuras partidarias-, que siguen siendo los protagonistas decisivos de la vida parlamentaria. Desde la perspectiva de la adaptacin a los
mltiples cambios de la vida social, una clara rigidez en el mantenimiento de los esquemas tradicionales y una extremada resistencia a la adopcin de todo tipo de innovaciones.
Se considera con frecuencia que, de entre los rganos constitucionales, slo el Parlamento ha
permanecido relativamente inmvil frente a los cambios producidos en su entorno. Una institucin
clave que pareca consustancial a la sociedad industrial tiene que operar ahora en una postindustrial
y global izada, y todas sus funciones aparecen ahora redimensionadas. La del control ya se identifica
como su funcin preeminente en la era tecnolgica (39), pero los cambios que la haran eficaz en
ese contexto estn an, en buena medida, por llegar.

(39)

450

Gian FrancoOAURRO, Le Istituzioni Parlamentari, Miln, 1982.

CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DEL GOBIERNO

y CONTROL JURISDICCIONAL DE SUS ACTOS

Jos Luis Piar Maas

Catedrtico de Derecho Administrativo
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad San Pablo-CEU, de Madrid

Sumario: 1. LA CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DEL GOBIERNO.-II. LA CONFIGURACIN DEL MISMO EN LA LEY 50/1997, DE 27
DE NOVIEMBRE, DEL GOBIERNO.-1I1. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS ACTOS DEL GOBIERNO.-IV. MBITO SUBJETIVO DEL ARTcuLO 2.A) LjCA.-V. LosASPECTOS FISCALIZABLES DE LOS ACTOS DE GOBIERNO.

Se cumplen en estas fechas veinte aos de vigencia de nuestra Constitucin, circunstancia que
convierte su texto en uno de los de vida ininterrumpida ms prolongada de nuestra historia constitucional, tan slo superado realmente por la Constitucin canovista de 1876 (1). El tiempo, sin embargo, no ha transcurrido en balde sobre un articulado fruto del consenso -pieza clave de nuestra transicin poltica- y concebido precisamente para ser abordado desde pticas y concepciones ciertamente distintas. La experiencia en este sentido que el transcurso de los aos nos ha conferido se ha
visto enriquecida, precisamente, por la alternancia en el poder de gobiernos de colores diversos, as
como por la intensa labor exegtica desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia (no slo la estrictamente constitucional). De este modo, a partir de aquel primigenio texto de 169 artculos hemos
ido viendo surgir todo un acervo jurdico en constante desarrollo y sometido a permanentes procesos de pulimento y profundizacin. Ciertamente, a estas alturas puede afirmarse sin ningn rubor
que la Constitucin ha sido -y lo es cada da ms- una firme expresin del Derecho vivo (2).
Como todo fenmeno constituyente, el que se tradujo en el texto de 1978 tena una especial
preocupacin por trazar una lnea divisoria lo ms clara posible entre el rgimen que inauguraba y el
inmediatamente anterior. En este sentido, dicha inquietud tuvo una de sus principales manifestaciones en el diseo de los poderes del Estado, esquema que, partiendo de la triparticin clsica, se configura no tanto desde la afirmacin de su respectiva independencia, sino desde la_negacin del carcter ilimitado de cada uno respecto de los otros, siguiendo la conocida expresin de Carl SCHMITT.
(1) Ciertamente, la Constitucin moderada de 1845 prolong su vigencia formal hasta su sustitucin por la liberal
de 1869. Sin embargo, en dicho intervalo no slo sufri una interrupcin de dos aos, al serabolida por la revolucin
de 1854 y restablecida posteriormente por el Real Decretode 15 de septiembre de 1856, sino que experiment dosserios intentosde reforma total, uno de los cuales (el de 1856)estuvo muy cercade ver la luz. Porsu parte,tampococabe
comparacin posible con el rgimen del General Franco, en el que no existi propiamente un texto constitucional, hallndosecontenidas las instituciones polticasbsicas del mismoen lasdenominadas Leyes Fundamentales, cuyo nmero lleg a ascender a siete.
(2) Esto es algo tan integrado en el sentir cotidiano de la sociedad espaola que, a menudo, al explicar hoy la
Constitucin a los estudiantes, es fcil observar sus iniciales caras de sorpresa cuando se les relata la necesidad que
tuvo el primerTribunal Constitucionalde aclararexpresamente el carcter jurdico y directamente aplicable de su texto
(cfr., por ejemplo, sus conocidas Sentencias 4/1981, de 2 de febrero; 9/1981, de 8 de abril, o 16/1982, de 28 de abril).
Esto es, evidentemente, una simple ancdota, pero supone un ejemplo bastante grfico del grado de interiorizacin del
sentimiento al que aludo.

451

Jos LuisPiarMaas

De esta forma, el texto constitucional introduce un complejo entramado de controles entre aqullos,
cuya solidez sesubraya con un paralelo sistema de derechos y libertades pblicas y sus correspondientes garantas, uno de los ms firmes contrapesos frente al abuso y la extralimitacin (cfr. arto 54.1 CE).
En este contexto debe encuadrarse la configuracin constitucional del tradicionalmente denominado poder ejecutivo, terminologa que, sin embargo, prefiereno emplear nuestra Carta Magna,
optando por rubricar su Ttulo IV como Del Gobierno y de la Administracin. La relacin y, ms
an, el intento de delimitacin entre estos dos ltimos conceptos ha hecho correr igualmente ros de
tinta a lo largo de estos aos. En particular, la reciente promulgacin de diversos textos normativos
con directa repercusin en la materia (3) ha vuelto a dotar de actualidad el debate nunca cerrado sobre la misma, especialmente desde la perspectiva del control.

1.

LA CONFIGURACiN CONSTITUCIONAL DEl GOBIERNO

Una de las novedades que precisamente introdujo la Constitucin de 1978 fue la configuracin
del Gobierno como rganode dimensin constitucional, frente a la tendencia histricaque, identificndolo sin ms con el Consejo de Ministros, y hacindolecompartir el poder ejecutivo con el titular de la Jefatura del Estado, apenas si le haca objeto de alguna mencin expresa en los textos normativos supremos. El Gobierno obtiene, as, el reconocimiento constitucional de su papel como encarnacin de uno de los poderes del Estado, el poder ejecutivo, rol que desempea como titular nico del mismo (4).
Ahora bien, la misma consideracin que obliga a manejarcomo un residuo histrico la denominacin de poder ejecutivo, esto es, la constatacin de que lo que tradicionalmente se ha entendido
por ste desarrolla funciones que van ms all de la mera ejecucin de lo normado por el Parlamento, pone de manifiesto la naturaleza compleja de la figura a la que nos referimos. En efecto, la extensin de tales cometidos abarca hoy cuestiones tan distintas como el manejo de la organizacin instrumental de la que se sirve el Estado para el cumplimiento de sus fines (la Administracin Pblica),
la posibilidad de dictar normas jurdicas de rango inferior a la ley -e incluso, en ciertos casos, del
mismo rango que sta- o el impulso motriz de la vida poltica del pas (fuerza cintica que despliega tambin sobreel propio Parlamento a travs de la presentacin de proyectos de ley).
Este carcter polifactico goza en nuestra Constitucin de reconocimiento expreso, pues, a tenor de su art. 97, el Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y

la defensa del Estado; ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitucin y las leyes, precepto que debemos entender completado, en cuanto a lo que de descripcin funcional posee, por los arts. 87 (iniciativa legislativa), 86 (decretos-leyes) y 82 a 85 (decretos legislativos) de la propia Constitucin, todo ello sin perjuicio del amplio abanico de normas de
sta que concretan de manera ms o menos pormenorizada el ejercicio de todas estas funciones y
sus principales manifestaciones (por ejemplo, en materia de tratados internacionales, como expresin de sus facultades de direccin de la poltica exterior; en la elaboracin de proyectos de planificacin de la actividad econmica general, aspecto incardinado en su funcin directiva de la poltica
interior; etc.).
(3) Significadamente, la Ley 611997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE); la Ley50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LG), y la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (LJCA).
(4) Javier PREZ Royo, Curso de Derecho Constitucional, Pons, Madrid, 4." ed., 1997,p. 581.

452

Configuracin constitucional del Gobierno y controljurisdiccional de susactos

Reduciendo a comn denominador la variedad funcional descrita, se descubre una evidente
dualidad internaen el rgano al que hacemos alusin, bifrontismo que tradicionalmente se haba reflejado en el empleo de una doble terminologa: Gobierno, para hacer referencia a su perspectiva
constitucional o ms propiamentepoltica de la figura, y Consejo de Ministros, en cuanto rgano supremo de la Administracin Pblica (art. 2 de la Ley de Rgimen jurdico de la Administracin del
Estado de 1957; en adelante, LRjAE).
Al poco tiempo de vigencia de nuestra Constitucin se hizo evidente la necesidad de desarrollar
sus escasos preceptos al respecto, perfilando de manera ms ntida la distincin entre las dos facetas
apuntadas. La consideracin administrativa del Gobierno -en aquel momentoel Consejode Ministros- ya gozaba de alguna forma de una cierta normativa de referencia (principalmente contenida
en los arts. 10, 13 Y14 LRjAE) que, pese a su carcter preconstitucional, dotaba de un marco jurdico bsicosu actuacin.Ahora bien, la novedad de la configuracin constitucional del aspecto poltico del Gobierno exiga un desarrollo especfico de esta vertiente, as como su concrecin orgnica.
Precisamente, en relacin con esta ltima, el arto 98 CE seremita a una ley ulterior parafijar la composicin efectiva del Gobierno -que quedaba abierta en su apartado primero-, as como para regular elestatuto e incompatibilidades de los miembros de aqul.
No obstante lo dicho, las primeras iniciativas legislativas relativas a estas cuestiones se dirigieron ms al mbito de la adaptacin de las estructuras administrativas existentes a la nueva realidad postconstitucional. La regulacin del Gobierno como tal es, pues, en estos momentos puramente incidental dentro de aquellas normas y siempre desde su consideracin administrativa. En
este sentido, un paso inicial fue el dado por la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organizacin de
la Administracin Central del Estado (LOACE), rbrica que por s misma indica de modo bien claro la perspectiva empleada y que era confirmada inequvocamente por el propio artculo 1 de dicha disposicin: Corresponde al Gobierno la direccin de la Administracin civil y militar del
Estado. Igualmente, incidiendo en cierta manera en el desarrollo del art. 98 CE, la Ley 25/1983,
de 26 de diciembre, desarroll el sistema de incompatibilidades de los miembros del Gobierno,
encuadrndolo dentro del marco ms genrico de los Altos Cargos. Este esquema ha sido con
posterioridad repetido en la vigente Ley 1211995, de 12 de mayo, a la que se remite el arto 14.2
de la LG.
Con el transcurso de los aos, la necesidad de delimitar lasdos vertientes de la figura que ostenta la titularidad del poder ejecutivo se ha ido acentuando, muy especialmente desde la perspectiva
de su eventual control jurisdiccional. As, casi diez aos tras la promulgacin de la LOACE, la Ley
3011992, de 26 de noviembre, de Rgimen jurdico de lasAdministraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRjAPPAC), reconoca ya abiertamente en su Exposicin de Motivos
que

en el ordenamiento que tuvo su origen en el rgimen autocrtico precedente se vena reduciendo el Gobierno al rgano Superior en el que culmina la Administracin del Estado
y, en consecuencia, concibindolo como un mero apndice o prolongacin de la misma,
con la que compartira, en buena medida, su naturaleza administrativa. El arto 97 de la
Constitucin arrumba definitivamente esta concepcin y recupera para el Gobierno el
mbito poltico de la funcin de gobernar, inspirada en el principio de legitimidad democrtica. Se perfilan ascon nitidezlos rasgos propios que definen al Gobierno ya la Administracin como instituciones polticas constitucionalmente diferenciadas y los que establecen la subordinacin de la Administracin a la accin poltica de direccin del Gobierno.
453

Jos Luis Piar Maas

An ha habido que esperar, sin embargo, otro lustro para que el legislador asumiera la tarea de
elaborar una regulacin propia y especfica de este rgano. Como seala la propia Exposicin de
Motivos de la Ley -precisamente llamada- del Gobierno, esta nueva disposicin es fruto tanto de
una exigencia constitucional (en particular en lo relativo a la determinacin de sus miembros yestatuto y rgimen de incompatibilidades, art. 98 CE) como de la conveniencia (een lo que se refiere a
aspectos orgnicos, procedimentales o funcionales o en la agrupacin de una regulacin dispersa
en diversos textos legales). Esta ltima finalidad no termina de haber sido realmente conseguida por
la nueva Ley, pues sigue habiendo importantes normas con incidencia en la regulacin de esta figura constitucional al margen de aqulla, significadamente la ya citada Ley de Incompatibilidades de
1995 (a la que se remite el art. 14.2 LG), la LOFAGE de 1997 e, incluso, en materia de control jurisdiccional, la reciente Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

11.

LA CONFIGURACIN DEL MISMO EN LA LEY

50/1997,

DE 27 DE NOVIEMBRE, DEL GOBIERNO

Como seala PARADA, la nueva LG no se limita a recoger la tradicional identificacin que, sin
ms, se operaba entre Gobierno y Consejo de Ministros, cada uno de los dos trminos expresin de
una faceta distinta de una misma realidad orgnica, sino que va ms all, atribuyendo a aqul un
sentido ms amplio, en cuanto conjunto de rganos, uno de los cuales, de naturaleza colegiada, sera el segundo (5). Esta idea entroncara en cierta forma con la naturaleza inmediata que algunos han
reconocido al Gobierno como rgano surgido directamente de la Constitucin (6), rasgo del que
carecera el Consejo de Ministros, no obstante las ocasionales citas que el texto constitucional hace
del mismo (7). Abundando en esta transformacin del sentido de los trminos tradicionales, la LOFAGE ya no contempla al Consejo como rgano superior de la Administracin, marginando en consecuencia de su texto la regulacin de aqul.
El trmino Consejo de Ministros queda, por tanto, reducido al nivel de expresin orgnica de
una realidad superior compleja y plurifuncional denominada Gobierno. Por su parte, la ndole compleja de este ltimo no deja de suscitar importantes problemas interpretativos (8).
La LG, asimismo, opta por un criterio restrictivo a la hora de precisar la composicin individual
del Gobierno, haciendo caso omiso de la facultad que el art. 98 CE le confera para ampliar su mbito. Por tanto, mantiene en trminos estrictos el diseo bsico pergeado por el propio texto constitucional: Presidente del Gobierno, Vicepresidente o Vicepresidentes, en su caso, y Ministros. Conclu(S) Ramn PARADA VZQUEZ, Derecho Administrativo, vol. 11: Organizacin y empleo pblico, Pons, Madrid,
12.a ed., 1998, p. 88.
(6) Cfr.Jorge DE ESTEBAN Y Pedro J. GONZlEZ TREVJJANO, Curso de Derecho Constitucional Espaol, tomo 111, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derechode la Universidad Complutense, Madrid, l." ed., 1994, p. 271.
(7) Elexamen de los seis preceptos en los que nuestro texto constitucional hace uso de la expresin Consejo de
Ministros -arts. 62.0 [... expedir los decretos acordados en Consejo de Ministros...), 62.g) (posibilidad de que el
Monarcaasista a sus reuniones), 88 (elaboracin de proyectos de ley), 112 (intervencindeliberativa previa a la presentacin de una cuestin de confianza), 115 (lo mismo en relacin con la facultad de su Presidente para proponer la disolucin de lasCmaras) o 116 (estados de anormalidaden la vida constitucional del Estado)- no hacesino confirmar
lo expuesto, pues en todos ellos el uso de tal expresin no tiene realmente como objetivo hacer referencia a la vertiente funcional administrativa del Gobierno, sino a una simple manifestacin orgnica colegiada del mismo.
(8) Vase, por ejemplo, el que seplanteaen relacin con la doctrina de los actospolticos y su mbito subjetivo,
cuestin a la que nos referiremos msabajo.

454

Configuracin constitucional del Gobierno y controljurisdiccional de sus actos

ye de esta forma el debate que -de modo particular en los tiempos inmediatamente anteriores a la
promulgacin de la ley- haba surgido en torno a la consideracin de la moderna figura de los Secretarios de Estado, principalmente con motivo de la determinacin del fuero judicial aplicable en
casos de responsabilidad penal de los mismos (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, si se les consideraba miembros del Gobierno). No obstante la postura adoptada, la lG no renuncia a otorgar a los
Secretarios de Estado un status por encima del resto de la estructura administrativa infragubernamental, lo que sigue confirindoles un cierto carcter hbrido. As, aun no siendo miembros del Gobierno, tienen la consideracin de rganos superiores de la AGE en unin de los Ministros (art. 6.2 lOFAGE); no tienen por qu estar ligados a la divisin departamental, pudiendo estar directamente adscritos a la Presidencia del Gobierno; tienen acceso, si son convocados, a las sesiones del Consejo de
Ministros, donde, por tanto, tendrn voz, aunque no voto; y, adems, podrn integrar (luego con posibilidad de voto en su seno) un rgano tpicamente gubernamental, como las Comisiones Delegadas [cfr. arto 6.2.b) lGl.
la actuacin colegiada de los integrantes del Gobierno se traduce igualmente en la existencia
de dos rganos de esta naturaleza, que ya hemos ido apuntando en nuestra exposicin, a saber, el
Consejo de Ministros y las Comisiones Delegadas de aqul (art. 1.3 lG).
El primero sera un rgano de competencia general y de composicin que podramos llamar plena, habida cuenta de que agrupa a todos los miembros individuales del Gobierno -pueden, incluso, asistir a sus reuniones personas ajenas al mismo, como los Secretarios de Estado, segn se ha dicho ms arriba, o el propio Monarca si lo estima oportuno, a peticin del Presidente del Gobierno
[arto 62.g) CEl-.
Por el contrario, las Comisiones Delegadas constituiran rganos de competencia especializada
o sectorial y de composicin restringida. Como ya hemos advertido, se da en ellas la paradoja de
que, siendo rganos gubernamentales, pueden ser miembros de pleno derecho de las mismas sujetos
que no formen parte del Gobierno (los Secretarios de Estado). sta ha sido hasta ahora la tnica seguida por la prctica totalidad de estas Comisiones (9), alguna de las cuales, incluso, haba dado cabida con voz y voto a autoridades de rango inferior (10).
(9) De este modo, dejandoa un lado la peculiar composicin de la Junta de Defensa Nacional, rganoregulado
por el arto 9 de la LO 6/1980, de 1 de julio, sobre criteriosbsicos de la Defensa Nacional, modificada posteriormente
por LO 1/1984, de 5 de enero: la CDG para Poltica Exterior integra al Secretario de Estado de Asuntos Exteriores (art.
4.1 RO3234/1981, de 29-XII); la CDG parala Seguridad del Estado integra al Director de la Seguridad del Estado -hoy
Secretario de Estado de Seguridad- (art. 4.2 RO 3234/1981, de 29-XII); la CDG paraPoltica Autonmica integra al Secretario de Estado para las Comunidades Autnomas -hoy Secretario de Estado para lasAdministraciones Territoriales- (art.4.4 RO3234/1981, de 29-XII); la CDG paraAsuntos Culturales integra como miembros permanentes a los Secretarios de Estado de Cooperacin Internacional y paraIberoamrica, de Universidades, Investigacin y Desarrollo, de
Cultura y de la Comunicacin (art. 1.2 RO 285/1997, de 28-11); la COG paraAsuntos Econmicos integra al Secretario
de Estado de Presupuestos y Gastos, al de Economa y, cuando hayan de tratarse temas relacionados con la Unin Europea, al de Poltica Exterior y para la UE(arts. 1.2 y 1.3 RO 1139/1996, de 24-V). LaCDG paraSituaciones de Crisis,
creada por el RO 2639/1986,de 30-XII, no contempla la asistencia como miembro de ningn Secretario de Estado, sin
perjuicio de que puedan ser invitados a sus reuniones -como, por otra parte, puedeocurrir con cualesquiera altos

cargos de laAdministracin y, excepcionalmente, aquellas personas que puedan prestar una contribucin singular al
tema de que se trate (segundo prrafo del arto 1.2 RO2639/1986)-.
(10) Nos referimos a la Comisin Delegada del GobiernoparaAsuntos Econmicos, la cual, al admitir en su seno
al Subsecretario de la Presidencia (art. 1.2 del Real Decreto 1139/1996, de 24 de mayo), plantea un curioso problema
tras la entrada en vigor de la LG. La introduccin en nuestro ordenamiento de normas con rango de ley sobre la composicin de este tipo de rganos colegiados (art. 6.2 LG, frente al silencio que al respecto guardaba la LOACE, que, por
tanto, seremitaa lo que dispusiera en cada caso el Real Decretode creacino modificacin de aqullos), ascomo el
carcter imperativo que indudablemente seha querido dar a lasmismas [... deber especificar, en todo caso...], todo

455

Jos Luis Piar Maas

111.

EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS ACTOS DEL GOBIERNO

En este ya dilatado perodo de vida constitucional una de las preocupaciones que, quizs, haya
estado ms presente en el debate no slo poltico, sino, muy especialmente, en el jurdico, sea la de
la reduccin de las esferas de inmunidad de los poderes pblicos. Evidentemente, se trata sta de
una cuestin que no era nueva y que ya haba dado lugar a importantes aportaciones cientficas en
nuestro pas (11). Sin embargo, es lgicamente con el advenimiento del marco constitucional democrtico cuando ha podido intensificarse la discusin, contrastada con la experiencia prctica que
aqul ha venido proporcionando.
En particular, uno de los puntos que ha provocado enfrentamientos ms enconados se refiere al
control de los tradicionalmente denominados actos polticos, cuestin que conecta directamente
con el problema de la fiscalizacin de la actividad gubernamental.
Como se recordar, el arto 2.b) LJCA de 1956 exclua del conocimiento de esta rama de la jurisdiccin las cuestiones que se susciten en relacin con los actos polticos del Gobierno, como son

los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del
Estado y mandoy organizacin militar, sinperjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes,
cuya determinacin s corresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa. La razn de dicha
exclusin era justificada por la propia Exposicin de Motivos de la Ley en un pasaje que, con el
tiempo, ha devenido uno de los ms citados de su texto: <dos actos polticos... no constituyen una es-

pecie del gnero de los actos administrativos discrecionales, caracterizada por un grado mximo de
discrecionalidad, sino actos esencialmente distintos, por ser una la funcin administrativa y otra la
funcin poltica, confiada nicamente a los supremos rganos estatales.
No es objeto, evidentemente, del presente artculo el describir la evolucin de esta doctrina,
partiendo de los iniciales excesos jurisprudenciales hasta llegar a su moderna delimitacin, por ser
de sobra conocida (12). Ahora bien, s interesa destacar el lastre negativo que, desde aquellos primeros abusos en el empleo de la categora, se ha asociado a sta por la doctrina. Esta experiencia ha
conllevado el surgimiento de una atmsfera de rechazo hacia el propio concepto, que, en ciertos casos, ha llevado a significados autores a excluirlo por completo (13).
Ciertamente, debe admitirse que el reconocimiento de supuestos en los que la intervencin fiscalizadora de los Tribunales ordinarios queda excluida implica siempre una dosis de riesgo de apertura de vas a travs de las cuales traten tambin de eludir el debido control otro tipo de actuaciones.
Sin embargo, esto no debe conducir a negar lo que a todas luces es evidente, y es la existencia de
ello puestoen conexin con el tenor de la Disposicin Derogatoria nica de la LG, pareceindicar que se ha operado
una degradacin del status que posea en la Comisin el Subsecretario citado, quien debe entenderse que ya no ostenta la cualidad de miembro de la misma, sin perjuicio de que, al amparo de lo previstoen el arto 6.3 LG, pueda seguir
participando en sus reuniones (sin voto, claro est).
(11) Resulta obligado citar el ya clsicoopsculodel profesor GARCA DE ENTERRA La lucha contra las inmunidades
del poder, cuyo origen seremonta a una famosa conferencia pronunciadaen la Universidad de Barcelona el ao 1962.
Setrata de una de las piezasangulares de esta materia, verdadero punto de partida para generaciones enteras de estudiososdel DerechoAdministrativo. Igualmente es muy ilustrativoel libro del mismo autor Democracia, juecesy control
de laAdministracin (Civitas, 4. ed. ampliada, Madrid, 1998),especialmente por las referencias al Derecho comparado que contiene.
(12) Un estudio muy reciente -y posiblemente el msexhaustivo que se ha elaboradoen nuestro passobre el
tema- es el debido a Nuria GARRIDO CUENCA, El actode Gobierno, Cedecs, Barcelona, 1998.
(13) sta es, por ejemplo, la conocida posicin del profesorGARcA DE ENTERRA (E. GARcA DE ENTERRA Y T. R. FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, tomo 1, Civitas, 7: ed., Madrid, 1996, p. 555), que considera
intil la doctrina del acto poltico.

456

Configuracin constitucional del Gobierno y controljurisdiccional de susactos

actos operados por las supremas instancias polticas que no tienen autntico encaje en el mbito objetivo de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Se trata de cuestiones que, estrictamente, no son
actos de la Administracin Pblica sujetos al Derecho Administrativo.
El tan reiterado carcter bifronte que cabe predicar respecto de la figura titular del poder ejecutivo, y al que nos hemos referido ms arriba, ya apunta que no toda su actuacin pueda ser calificada de propiamente administrativa, por cuanto sa sera solamente una de las facetas de su actividad.
Esta afirmacin encuentra, indudablemente, justificacin constitucional no ya en la enumeracin de
funciones que resea el art. 97 CE, sino tambin en algunos otros puntos, ms cercanos al problema
del control. As, el art. 106.1 CE, al establecer lo que se ha descrito como una clusula general de
competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa, se refiere slo a la actuacin administrativa. Por su parte, el art. 153.c) CE, referido al control de la actividad de los rganos de las Comunidades Autnomas, atribuye a aquella rama de la jurisdiccin el de la administracin autnoma, lo que, mutatis mutandis y puesto en relacin con el principio general del aludido art. 106.1,
nos permite afirmar lo mismo respecto de la Administracin del Estado. La actuacin que quepa calificar como propiamente poltica del Gobierno no est, pues, sometida al principio de universalidad
del control jurisdiccional de la actividad administrativa, precisamente porque no tieneeste carcter.
No se trata, por tanto, de ninguna excepcin al rgimen normal u ordinario, pues una excepcin
para ser tal habra de partir de la identidad conceptual. Esta matizacin no es balad y debe privar al
tema de gran parte de la carga negativa con la que suele examinarse. No obstante, pese a que la concepcin que sealo resultaba ya de la Exposicin de Motivos de la LJCA de 1956, lo cierto es que el
acto poltico fue siempre ms estudiado bajo la perspectiva de excepcin (14).
La matizacin aludida ha sido recogida por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, la
cual, al enfrentarse a la peticin de enjuiciamiento de estas actuaciones, ha ido abandonando progresivamente la invocacin del art. 2.b) LJCA de 1956 (scomo si en l permaneciese latente el senti-

do elusivo de la Administracin frente al control jurisdiccional de determinadas actuaciones de naturaleza plenamente administrativa, a pesar de las restricciones que el Tribunal Supremo haba impuesto a la nocin de actopoltico, dice la STS 28-6-1994, Ar. 5050, Ponente Sr. Trillo Torres), por
la alusin conjunta a los arts. 1 y 37.1 del mismo texto legal. Es decir, se trata de basar la decisin de
no enjuiciar no ya en la existencia de una exclusin o excepcin al rgimen general de los actos administrativos, sino en la simple inexistencia de una actuacin de este tipo -por ejemplo, STS 9-61987, Ar. 4018; 2-10-1987, Ar. 6688; 15-11-1988, Ar. 8699; 13-3-1990, Ar. 1938; 25-10-1990,
Ar. 7972 [aunque esta ltima tampoco teme citar a mayor abundamiento el art. 2.b.)]; 26-2-1993,
Ar. 1431; 28-6-1994, Ar. 5050-. Desde esta perspectiva debe entenderse la Sentencia 4511990, de
15 de marzo, del Tribunal Constitucional, que, con una terminologa un tanto confusa, sealaba:

La lectura de los trminos mediante los que la Sentencia expresa el razonamiento del
Alto Tribunal (se refiere a la sentencia previa al amparo solicitado, que fue la STS 2-101987, Ar. 6688, y que hemos citado en la relacin jurisprudencial precedente) revela con
claridad que no se inadmiti el recurso porconsiderarlo dirigido contra un acto(presunto)
de carcter poltico, de aquellos a que alude el arto 2.b) de la LJCA, que en ningn momento se menciona en la Sentencia, sinoporentender que se diriga contra una actuacin
(14) Situacin que, en cierto modo, tambin contribuy a fomentar la propia ubicacin sistemtica del temaen el
texto de la antigua LjCA de 1956 (al tratar de la delimitacin negativa del mbito de la jurisdiccin contencioso-administrativa). Hoy, en un cambio significativo de perspectiva, el legislador de la nueva LjCA de 1998 ha trasladado estas
cuestiones, como luego veremos, al artculo que especifica el mbito positivo de la misma.

457

Jos LuisPiar Maas

(u omisin) no sujeta al Derecho Administrativo y, por ende, insusceptible de control en
esa va judicial, conforme al arto 106.1 de la Constitucin y al arto 1 de la LJCA, preceptos
estos ltimos que s se invocan expresamente porel Tribunal Supremo como fundamento
de la Sentencia reauride.
Decamos antes terminologa confusa porque, aunque la diccin literal de la primera mitad
del pasaje citado pudiera ocasionar aparentemente la impresin contraria, lo cierto es que el Tribunal Constitucional no hace tanto un ejercicio de censura sobre la categora del acto poltico y su formulacin originaria en el art. 2.b) LJCA, sino ms bien uno de alabanza hacia la bsqueda de una
nueva forma de argumentacin del mismo, influido evidentemente por la pesada carga de contenido
negativo que arrastra el precepto y la expresin aludidos. As, cuando el TC arguye a favor de la sentencia del Tribunal Supremo el que sta no haya hecho uso del recurso al acto poltico, no significa que rechace tal categora, sino la interpretacin perniciosa que durante tanto tiempo se atribuy a
la misma y que, en la mente jurdica colectiva, ha terminado por asociarse con aqulla. La prueba
de lo que decimos se halla en que el propio TC, en la misma sentencia, defiende la existencia de la
categora que sealamos, pues

no toda la actuacin del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el arto 97 del Texto
constitucional, estsujeta al Derecho Administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no
lo est, en general, la que se refiere a las relaciones con otros rganos constitucionales,
como son los actos que regula el Ttulo V de la Constitucin, o la decisin de enviar a las
Cortes un proyecto de Ley, u otras semejantes, a travs de las cuales el Gobierno cumple
tambin la funcin de direccin poltica que le atribuye el mencionado arto 97 de la Constitucin.
Es curioso observar cmo, en definitiva, no se hace sino volver -en cierta medida y con todas
las cautelas que esta afirmacin merece- a lo que deca la Exposicin de Motivos de la LJCA de
1956, que consideraba a los actos polticos como de naturaleza distinta. La distorsionada aplicacin
que, sin embargo, se hizo posteriormente del precepto, contrariando la intencin con la que estaba
inserto en el texto legal, explica la creciente repugnancia -a menudo abiertamente confesada- a
hacer invocacin expresa del mismo y el consiguiente rodeo jurdico que el transcurso de los aos
ha obligado a efectuar para llegar a resultados semejantes. El acto poltico, pues, existe; todo lo reducido que se quiera ... pero su realidad es innegable (15).
(15) As lo vienen a reconocer incluso las sentencias del TS que mscrticas parecen seren la materia. De este
modo, por ejemplo, la STS de 10-2-1993, Ar. 550, Ponente Sr. Escusol Barra, afirma: La teora del acto poltico est
hoy superada y reconocida a sus estrechos lmites o muy escasos supuestos. Resulta claro, pues, que la superacin de
la que hablaesta sentencia se refiereno a la existencia de actospolticos como talesexcluidosde control jurisdiccional
(lo que ella misma admite al advertirque su mbito es hoy muy reducido... pero no nulo), sino a la doctrina clsicasobre los mismos que tan funestas consecuencias prcticas tuvo. Igualmente, esta repugnancia de la que msarriba hablo ha conducido a curiosas situaciones jurisprudencia lesaparentemente un tanto esquizofrnicas. As, la STS de 2911-1985, Ar. 5574, Ponente Sr. Reyes Monterreal,acepta literalmente el segundo considerando de la sentencia apelada,
a tenor del cual conarreglo al arto 2.b)de la LeyJurisdiccional, todoslosactos polticos del gobierno quedan Iuets de

su mbitode aplicacin y despus de promulgada laConstitucin ni siquiera aqullos podrn excluirse, al declararse al
mximonivelnormativo que estn sujetos a laConstitucin y al resto del ordenamiento jurdico, en su arto 9 nmeros 1
y 3, tanto losciudadanos como lospoderes pblicos; que laAdministracin Pblica estsometida a laley y al Derecho,
en el art. 103.1 Y que los Tribunales controlarn la legalidad de la actuacin administrativa, en el arto 106.1 . Sin embargo, tras consagrar tan radical postura, el mismo ponente -apenas tres meses despus-, en la STS de 3-3-1986,

458

Configuracin constitucional del Gobierno y controljurisdiccional de sus actos

Ahora bien, todo lo que acaba de exponerse no implica, sin embargo, la existencia de espacios
libres de cualquier control en la actuacin del poder ejecutivo. Conviene recordar que el proceder
gubernamental est en todo caso sujeto a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico (art.
9.1 CE), al igual que el de los dems poderes pblicos. Obsrvese en este punto que dicho sometimiento afecta a toda la actividad del Gobierno a partir de la clusula general citada y no de la ms
especfica contenida en el art. 103.1 CE, cuyo texto se referira solamente a la vertiente estrictamente administrativa de aqulla (<<la Administracin Pblica ... acta... con sometimiento pleno a la ley y
al Derecho (16). Esta constatacin corrobora igualmente la inaplicabilidad a los actos polticos del
art. 106.1 CE, en cuanto este ltimo es correlato lgico y sistemtico del previo art. 103.1.
Partiendo, por consiguiente, de que la actividad del Gobierno ha de acomodarse en todo momento al ordenamiento jurdico y constitucional, resulta evidente la necesidad de establecer algn
tipo de fiscalizacin sobre la misma, a fin de que el principio expresado no devenga puramente ilusorio.
La Ley del Gobierno trata, por su parte, de apuntar las vas a travs de las cuales ese control totalse ejerce sobre la actividad de aqul, asunto del que se ocupa en su art. 26. A la vista de este precepto, tres son los resortes previstos para ello (poltico, judicial y constitucional), cosa por otra parte
en perfecta consonancia con el texto de nuestra Carta Magna. En particular, refirindose al segundo
de ellos, la Ley opta por una remisin a la normativa reguladora de la jurisdiccin contenciosa, la
cual, como sabemos, acaba de ser objeto de una correlativa e importante reforma.
As, la nueva LJCA de 1998 comienza su art. 2 sealando que:

El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de las cuestiones que se

susciten en relacin con:
a) La proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinacin de las indemnizaciones que fueran procedentes, todoello en relacin con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos ectos.

El precepto que acabamos de transcribir recoge, en definitiva, la espinosa materia del acto poltico o de gobierno, cuya existencia, a la vista del texto, sigue admitiendo abiertamente, aunque con
importantes limitaciones. Resulta, pues, curioso que la propia Exposicin de Motivos de la nueva
LjCA se esfuerce en tratar de justificar la supuesta desaparicin de esta categora, que, posteriormente, ella misma acoge en su articulado. Parece, ms bien, que el propsito real de estas palabras iniciales reside en tratar de eliminar los recelos que parte de la doctrina vena expresando hacia aqu-

Ar. 2305, acoge los considerandos de una nueva sentencia apelada que, curiosamente, admite esta vez la doctrina de
los actos polticos en su versin jurisprudencialmente depurada: no se cumplen los requisitos subjetivos y objetivos

necesarios para poderserconsiderados como actos polticos, que hansido fijados porlaJurisprudencia del Tribunal Supremoen SS. de 10-2-62 (Ar. 890), 15-3-1965 (Ar. 3852), 3-1-1979 (Ar. 7) y 13-6-1979 (Ar. 4748), entreotras, que requieren que seandictados por el Gobierno, en su unidad, o seaporel Consejo de Ministros, que consista en la expresinde unaactuacin unitaria de los Poderes del Estado en que el contenido, finalidad y el rgano encuadren unaactividadespecfica diferenciada de laAdministrativa y ante la falta de tales requisitos, no pueden serconsiderados tales
actos como polticos y del Gobierno.
(16) Obsrvese que, precisamente por dicha razn, el legislador ha optado al redactarel arto 26.1 LG ((El Gobierno estsujeto a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico en toda su actuacin) por transcribir de manera
casi literal la expresin del art. 9.1 CEY no la del art, 103.1 CE.

459

Jos Luis Piar Maas

Ila, poniendo de manifiesto que la intencin del legislador es, pese a su admisin, la de buscar una
aplicacin de la misma lo ms restrictivaposible, haciendo especial hincapi en los aspectos controlables judicialmente de este tipo de actos (17).
Expuesto lo anterior, lo primero que llama la atencin del nuevo artculo essu sistemtica. El antiguo art. 2 LJCA de 1956 contemplaba la enumeracin de supuestos que no corresponda enjuiciar
a este orden jurisdiccional. Porel contrario, la nueva Ley prefiere tratar esta cuestin en el punto referido a las materias que, especficamente, se atribuyen a la competencia de estos Tribunales. El hecho de que en definitiva sevengaa concluir que, salvo los aspectos citados en esta norma (la proteccin de los derechos fundamentales, el control de los elementos reglados y la determinacin de las
indemnizaciones procedentes), el acto de contenido puramentepoltico no sea fiscalizable por la jurisdiccin contenciosa, no transforma en menoscorrecto tcnicamenteel criterio sistemtico seguido por la Ley (18). El legislador realiz el emplazamiento del precepto con plena conciencia de lo
que haca, rechazando incluso alguna enmienda que propona una situacin en el texto ms tradicional. La ubicacin actual de la norma comentada (en el marco de la delimitacin positiva de la
jurisdiccin) pretende subrayar, a nuestro juicio, el carcterextensivo -o, como mnimo, no restrictivo- con el que deben ser objeto de interpretacin los aspectos fiscalizables del acto poltico que
contempla. Esto es, evidentemente, fruto de la influencia que el derechoconstitucional a la tutela judicial efectiva ejerce sobre la nueva concepcin de esta materia, como ha sealado la moderna jurisprudencia.
S puede resultar censurable en este artculo la redaccin finalmente elegida para el mismo, habida cuenta de que parece limitar la posibilidad de impugnar los actos del Gobierno -cualquiera
que sea la naturaleza de dichos ectos-: exclusivamente a los casos que menciona. Evidentemente,
una interpretacin literal del precepto resulta del todo absurda, puesconducira a la exclusin de fiscalizacin de toda la actividad propiamente administrativa del Gobierno. Parece innegable, a la vista de los debates parlamentarios previos, que el problema que el legislador quera abordar en este
artculo es el de los actos polticos. Desde esta perspectiva hay que entender que el art. 2.a) lo que
hace essuponer un plus aclarativo sobre la clusula general de atribucin a este orden jurisdiccional
prevista en el art. 1.1 de la Ley y que, por s, absorbera ya toda la actividad de naturaleza administrativa: oo. actuacin de las Administraciones Pblicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Leyy con los Decretos legislativos cuando excedan los lmites de la delegacin. El mbito del art. 2.a) queda, pues, reducido a esos actos de contenido no
administrativo, no cubiertos por el art. 1.1, respecto de los cuales se advierten ciertos aspectos especficos en los que la intervencin judicial se estima posible.
Finalmente, antes de pasar al examen de la problemtica subjetiva del nuevo artculo, s interesa
destacar que el concepto de acto que el mismo maneja no debe serentendido en sentido exclusi(17) No podemos compartir, pues, la opinin que expresa el gran maestro GARcA DE ENTERRA, en la ltima edicin del tomo 11 del conocido Manual que elaboraen colaboracin con Toms Ramn FERNNDEZ RODRGUEZ, al comentar la situacin de estetemaen la nueva LJCA de 1998 (Curso de Derecho Administrativo, tomo 11, Civitas, S: ed., Madrid, 1998, p. 591), conformea la cual el legisladorhabra suprimido definitivamente dicha categora. Para ello, seapoya en la desaparicin del propio trmino acto poltico de su texto, as como en la expresin contenida en el ltimo
inciso del art. 2.a) (<<oo. cualquiera que fuese lanaturaleza de dichos ectos). A sujuicio, esta expresin confirma que el
legislador haquerido excluir a radice toda posible discusin sobre unasupuesta diferencia sustantiva entre losactos de
las autoridades pblicas sujetos al Derecho Administrativo y aquellos otros, difcilmente definibles, que no lo estaran y

que, en consecuencia, quedaran excluidos de todocontrol porlosTribunales.

(18) Vid., en contra de esta postura, Francisco RuizRISUEO, El proceso contencioso-administrativo. Ley29/1998,
de 13 de julio, Reguladora de laJurisdiccin Contencioso-Administrativa, Colex, Madrid, 1998, pp. 139 Y 140.

460

Configuracin constitucional del Gobierno y controljurisdiccional de susactos

vamente positivo (accin), sino tambin en el negativo (inactividad). As ha venido considerndolo

habitualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (19). Por su parte, la constitucional llega al
mismo resultado afirmando simple y llanamente que en estos casos no existe realmente acto jurdico
alguno, lo que hace inviable, por tanto, su control jurisdiccional (20).

IV.

MBITO SUBJETIVO DEL ART(CUlO 2.A)

LJCA

Un importante aspecto que merece ser objeto de consideracin separada se refiere al mbito
subjetivo del acto poltico. La LJCA de 1998 sigue en este punto la lnea ya establecida por el antiguo
arto 2.b) de la Ley de 1956, habida cuenta de que contina hablando del Gobierno. Igualmente introduce una ampliacin expresa de dicho mbito en consonancia con la nueva distribucin territorial del poder que resulta del marco constitucional, aludiendo a los Consejos de Gobierno de las
Comunidades Autnomas. Sobre estas cuestiones debemos hacer los siguientes comentarios:
A) Por un lado, parece cerrada la posibilidad de predicar este tipo de actos de las Corporaciones Locales, cuestin que, pese al criterio fuertemente restrictivo del Supremo, haba sido frecuentemente invocada por la defensa en juicio de las Entidades demandadas, aunque, en la prctica, no
haba obtenido ningn pronunciamiento favorable (21). Que haya llegado a mi conocimiento, slo
tres sentencias del Tribunal Supremo han tratado este tipo de situaciones. Podemos citar, as:
la STS 29-11-1985, Ar. 5574, Ponente Sr. Reyes Monterreal, a la que ya hemos aludido en la
nota 15, en donde, curiosamente, la desestimacin de la causa de inadmisibilidad propuesta no se basa en la naturaleza del rgano que torn el acuerdo impugnado (una Diputacin
Provincial), sino en el rechazo total a la doctrina de los actos polticos;
la STS 10-2-1993, Ar. 550, Ponente Sr. Escusol Barra, en la que se impugna la designacin
para el cargo de Juez de Paz del hijo de un Concejal que no se abstuvo en la correspondiente votacin; el TS en este caso considera que se encuentra ante un verdadero acto administrativo y, por tanto, plenamente fiscalizable; y

(19) Porejemplo, la discutible STS de 6-11-1984, Ar. 5758, en la que se impugnaba el silencio del Gobierno ante
la peticin de los demandantes de que diera cumplimiento al mandatodel art, 100 LAU de 1964 sobreadaptacin de
las rentas urbanas al costede la vida; las SSTS de 2-10-1987, Ar. 6688, y 15-11-1988, Ar. 8699, sobredenegacin por
silencio por parte de sendos Gobiernos autonmicos de informacin requerida por parlamentarios regionales; lasSSTS
de 13-3-1990, Ar. 1938, y 25-10-1990, Ar. 7972, relativas a sendas peticionesformuladas al ejecutivo exigindole que
ejercitara su iniciativa legislativa en temas funcionariales; y, finalmente, la STS de 26-2-1993, Ar. 1431, semejante a las
dos anteriores pero en relacin con el ejercicio de la potestad reglamentaria.
(20) Citamos, as, la STC 45/1990, cuyo Fundamento Jurdico 4. seala: Por extensiva que sea la interpretacin
que haya de hacerse de loscitados trminos legales (se refierea lo' ;.41.2 Y 43.1 LOTC, que aluden a "disposiciones, actosjurdicos o simple va de hecho"), resulta difcil entender que el silencio del Consejo de Ministros en el asun-

to que nosocupa, anteunapeticin cuyo contenido es ajeno a las previsiones del ordenamiento administrativo, y excluida toda referencia al derecho constitucional de peticin, constituya en sentido propio un actojurdico de cualquier
naturaleza.
(21) Existen, sin embargo, autores que -al menos en el contexto anteriora la nueva lJCA- admitan la hiptesis
de esta invocacin, aunquecon mayores limitaciones. As,Antonio EMBID IRUIO en su clsico estudio La justiciabilidad
de los actos de gobierno, insertoen la obra colectiva, coordinada por Sebastin MARTN-RETORTILLO, Estudios sobre la
Constitucin Espaola. Homenaje al profesor Eduardo Carda de Enterra, tomo 111, Civitas, Madrid, 1991, pp. 27352736.

461

JosLuis Piar Maas

la STS 26-5-1997, Ar. 4532, Ponente Sr. Trillo Torres, referida a la impugnacin del acuerdo
de un Cabildo Insular aprobatorio de una mocin de censura; en este caso, la Sentencia del
Tribunal Supremo, acogiendo expresamente la fundamentacin de la de instancia, hace
suyo el razonamiento de sta de rechazar la consideracin del acto impugnado como poltico, entre otras razones, por tratarse de un acto emanado de una Administracin Local.
B) Por lo que toca al Estado, la referencia del art. 2.a) al Gobierno parece en principio situarse en la lnea de la tradicin jurisprudencial interpretativa del art. 2.b) LJCA de 1956. No obstante, la promulgacin previa a la nueva LJCA de una Ley especficamente dedicada a regular ese Gobierno plantea ahora algunos problemas exegticas en torno a lo que debe ahora entenderse por
aqul.
En efecto, si partimos de la consideracin del Gobierno como rgano complejo, compuesto, a
su vez, de otros rganos, tal como parece conceptuarlo la LG, podramos llegar a entender incardinados en el mbito del art. 2.a) LJCA los actos de todos estos ltimos, en cuanto partcipes de su naturaleza.
A nuestro juicio, tal hiptesis interpretativa debe ser rechazada. Por un lado, por el carcter restrictivo que en el marco constitucional la figura del acto poltico (o de gobierno) debe tener, cuestin
a la que nos hemos referido ms arriba y que la sistemtica de la nueva Ley confirma. En segundo lugar, porque la suprema funcin de direccin poi tica slo puede predicarse estrictamente del rgano
colegiado aglutinador de todos los miembros y, como mucho, tambin de la figura del Presidente del
Gobierno -a quien por mandato constitucional le corresponde la direccin de ste (art. 98.2 CE)o del Vicepresidente cuando haga las veces de aqul. No parece que pueda afirmarse, sin embargo,
lo mismo respecto de los Ministros, quienes, segn el art. 6.2.A).a) LOFAGEaparecen tambin configurados como rganos superiores de la Administracin, ni tampoco respecto de las Comisiones Delegadas del Gobierno, que, como ms arriba se vio, pueden dar cabida en su seno a personas ajenas
a ste.
Por tanto, a nuestro entender, el mbito subjetivo del art. 2.a) en lo que al Estado se refiere debe
limitarse estrictamente a actos emanados del Gobierno reunido a travs de su expresin colegiada
plena (el Consejo de Ministros), del Presidente del Gobierno y, en su caso, de los Vicepresidentes.
C) En relacin con las Comunidades Autnomas, tan slo debemos sealar que el criterio
adoptado finalmente por el legislador pone punto final a la polmica que, desde el establecimiento
de la nueva divisin territorial del Estado por la Constitucin, se haba venido manifestando en la jurisprudencia, cuyo criterio mayoritario era, sin embargo, favorable a esta ampliacin subjetiva (22).

(22) As,en contra de tal posibilidad, sehabanpronunciado lasSSTS de 13 de junio de 1979, Ar. 4748, y 28-111980, Ar. 4841, ambas dictadas en los inicios del Estado autonmico, as como la ms reciente STS de 1-12-1992,
Ar. 9881. Laprimera niega la cualidad de acto poltico -en razndel sujetodel que dimana- a uno dictado por la Diputacin Foral de Navarra. La segunda, relativa a los actosde constitucin de la Junta de Extremadura, menciona entre
los argumentos en contra de la existencia de acto poltico en el caso concreto el hecho de que los impugnados no hubieran emanado del Gobierno de la Nacin. La tercera, por ltimo, msreciente(impugnacin realizada por un sindicato por haber sido excluido de la negociacin de un acuerdo sindical con la Comunidad de Madrid), acepta los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada a tenor de los cuales 105 actos polticos, para que existan, hande emanardel Consejo de Ministros. A favor de incluir los actosde los ejecutivos autonmicos en este mbito cabe citar las
siguientes sentencias: STS 9-6-1987,Ar. 4018, asunto en el que se impugnaba una denegacin de informacin solicitada al ejecutivo vascopor un parlamentario autonmico; la STS 30-7-1987, Ar. 7706, relativa al acuerdo de la Junta de
Castilla y Len de establecer provisionalmente su sede en Valladolid; la STS 15-11-1988,Ar. 8699, en un supuesto se-

462

Configuracin constitucional del Gobierno y controljurisdiccional de susactos

v.

Los ASPECTOS

FISCALIZABLES DE LOS ACTOS DE GOBIERNO

El arto 2.a) reconduce stos a tres categoras distintas: la proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinacin de las indemnizaciones que fueran
procedentes. Esta ltima posibilidad ya apareca recogida en el arto 2.b) LJCA de 1956 y no ofrece
novedad ninguna. Vamos a centrar, pues, nuestra atencin en los otros dos supuestos:
A)
de que

La proteccin de los derechos fundamentales. El arto 53.1 CE establece la clusula general

los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del presente Ttulo vincuf.an a
todos los poderes pblicos. Se trata de un segundo parmetro -ms especfico- del sistema de li-

mitaciones a la actuacin de los poderes pblicos que encuentra su marco primero en el principio
de sujecin al ordenamiento jurdico, proclamado en el arto 9.1 CE. Ahora bien, al igual que al citar
este ltimo precepto constitucional ms arriba ya se dijo, la existencia de esa vinculacin no implica
per se que la fiscalizacin de la misma deba corresponder a los Tribunales de justicia, sin que ello
suponga a priori indefensin para el afectado (pueden existir otras vas de control, como el recurso al
Defensor del Pueblo o al amparo del Tribunal Constitucional, si bien esto ltimo limitado al ncleo
de derechos fundamentales precisado por el art. 53.2 CE). El problema, durante la vigencia de la antigua LjCA, surgi precisamente en relacin con este catlogo de derechos susceptibles de proteccin cualificada (arts. 14-29 y objecin de conciencia del arto 30).
Como es sabido, el arto 53.2 CE contempla la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda recabar la tutela de estos derechos por un procedimiento basado en los principios de preferencia y
sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo anteel Tribunal Constitucional. Con posterioridad, el arto 43.1 de la Ley Orgnica de este rgano constitucional vino a exigir, en el caso de
violaciones derivadas de actuaciones del Gobierno o de susautoridades o funcionarios, o de losrganos ejecutivos colegiados de las Comunidades Autnomas o de sus autoridades o funcionarios o
agentes, el requisito previo de haber agotado la va judicial procedente, de acuerdo con el arto
53.2 de la Constitucin. Por su parte, esta va judicial previa se identific por la Disp. Transit. 2. a
LOTC con la contencioso-administrativa ordinaria o, en tanto no fuera objeto de desarrollo la previsin del art. 53.2 sobre un procedimiento especial y sumario, con la contemplada en la Ley 62/78,
de 26 de diciembre, de Proteccin jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona (23).
Ahora bien, el problema surgi cuando se constat que, tratndose de la vulneracin de derechos fundamentales ocasionada por actos de contenido poltico -en principio no fiscalizables por
la jurisdiccin contenciosa, segn el antiguo arto 2.b) LjCA-, esa va previa quedaba cercenada. En
este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 196/1990, de 29 de noviembre (Ponente Sr. Leguina Villa), consider condicin inexcusable (para hacer uso del procedimiento de la Ley 62/
mejanteal de la de 9-6-87 pero sucedidoen la Comunidad de Cantabria; la STS de 26-5-1997, Ar. 4532, que, aunque
referida a la impugnacinde un acto de una Entidad Local-un Cabildo Insular-, afirma que elconceptode actopoltico (est) restringido a losemanados del Gobierno de la Nacin o -en su mbito competencial- de las ComunidadesAutnomas; y, finalmente, la STS de 15-7-1997,Ar. 5640, sobre impugnacin de un Decreto de convocatoria de
elecciones al Parlamento andaluz. Postura menos clara hallamos en la recientsima STS 9-2-1998,Ar. 2110, relativa a la
impugnacin por un sindicato de un acuerdo concertado por otras centrales sindicales con la Comunidad de Aragn
(supuesto muy semejante al de la STS 1-12-1992, Ar. 9881), en la cual, si bien seexcluye principalmente por su contenido el acto impugnadode la categora de los actospolticos, parece darse a entender que tambin el Tribunal tom en
consideracin el criterio subjetivo, aunquede forma puramente colateral.
(23) Hoy la va contencioso-administrativa de este procedimiento se halla contemplada en la propia LJCA de
1998 (arts. 114-122).

463

Jos LuisPiar Maas

1978) que la lesin de derechos fundamentales que el actor invoque se haya producido porun acto

que ratione materiae pueda serconocido y enjuiciado por la correspondiente jurisdiccin, en este
caso porla del orden contencioso-administrativo. Asloordena, porlo dems, en inequvocos trminosel arto 6.7 de la propia Ley 62/7978 cuando reserva la garanta jurisdiccional contencioso-administrativa que esta Ley articula a las lesiones de derechos fundamentales que tengan su origen, no en
cualesquiera actos del Poder Ejecutivo, sinoprecisamente -conforme a la clusula general de competencia de este orden jurisdiccional- en "actos de la Administracin Pblica sujetos al Derecho
administrativo". Si esta va previa se configura aparentemente como necesaria para acceder al ulterior mecanismo del recurso de amparo, significaba esto entonces que, tratndose de actos de naturaleza poltica, tampoco era factible el acceso al Tribunal Constitucional?
La propia STC que acabamos de citar responda implcitamente a esta cuestin en su Fundamento Jurdico 6., dando a entender que, en tales casos, la falta de dicha va no le hubiera impedido conocer de la lesin, aunque la forma en que plantearon el asunto los recurrentes en el caso
concreto le haca imposible entrar a conocer del verdadero extremo conflictivo que dio origen al
proceso (24). ste fue, sin embargo, el caso de una sentencia anterior, la STC 45/1990, de 15 de
marzo, de idntico ponente. En ella, pese a que el TS haba declarado previamente la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo intentado a travs de la Ley 62/1978, el TC, no obstante confirmar que la decisin judicial no causaba indefensin, entraba a conocer de los hechos origen primero del litigio, pues los recurrentes esta vez s que haban incluido aqullos en su demanda de amparo.
Fue, sin embargo, la STC220/1991, de 25 de noviembre (Ponente Sr. Daz Eimil), la que abiertamente abord el problema y se pronunci sobre l (25). En este caso, los recurrentes -con el precedente de lo ocurrido con la STC 196/1990- interpusieron directamente el recurso de amparo, sin
tratar siquiera de iniciar la va previa contencioso-administrativa. Opuesta la falta de agotamiento de
la misma, el TC, invocando en apoyo de su tesis las dos sentencias que hemos comentado en prrafos anteriores, hace con lgica aplastante las siguientes consideraciones:

La regla general del carcter subsidiario del recurso de amparo significa que el agotamiento procesal que condiciona su apertura se produzca en relacin con la va judicial
"procedente" -s-ett. 43.1 (LOTC)- o con todos los recursos "utilizables" -art. 44.1.a)
(LOTC)-, y, por lo tanto, carece de sentido alguno exigir el cumplimiento de ese presupuesto formal, cuando es de imposible cumplimiento por no existir va judicial "procedente" o recursos "utilizables" susceptibles de ser agotados. Lo contrario sera, en tales su-

(24) En el asunto en cuestin se impugnaba la STS 9-6-87, Ar. 4018, por considerar que produca indefensin su
decisin de inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por un parlamentario vasco a quien el Gobierno autonmico, por su parte, haba denegado cierta informacin solicitada a travs de la Cmara. El TC considera, basndose fundamentalmente en lo que hemos reseado ms arribar que la STS impugnada no vulneraba el art. 24 CE
(que era el invocado por el demandante), pues en definitiva los rganos de lo contencioso-administrativo carecan de
jurisdiccin para conocer de ese tipo de acto de naturaleza poltica. La decisin judicial no haba ocasionado, pues, lesin de derecho fundamental alguno. Cosa distinta -advierte el propio ponente- hubiera sido que la peticin de amparo se hubiera apoyado no en la vulneracin del art. 24 CE por la sentencia judicial, sino en la eventual lesin de los
derechos garantizados por el art. 23 CE que pudo haber causado la denegacin de informacin por el Gobierno vasco.
Si tal hubiera sido el caso, la STC deja implcito que el TC hubiera podido resolver igualmente sobre el fondo, a pesar
de la falta de esa va previa, sobre cuya posibilidad se centr errneamente el debate.
(25) Se trataba en este caso de un nuevo supuesto de denegacin por el Gobierno vasco de informacin solicitada por varios parlamentarios de la Cmara autonmica.

464

Configuracin constitucionaL deL Gobierno y controLjurisdiccionalde susactos

puestos, condenar a la demandante de amparo, de manera irremisible, a la inadmisibilidad, hubiere o no intentado agotar una va judicial "improcedente" o un recurso "inutilizable", puesto que si lo intentara incurrira en extemporaneidad por carecer de eficacia
interruptiva del plazo de interposicin del amparo la utilizacin de la va o recurso judiciaFimprocedente o inutilizable, y si no lo intentara incidira, de acogerse la tesis del Gobierno vasco y del Ministerio Fiscal, en la falta de agotamiento que stos propugnan, haciendo, por lo tanto, imposible el acceso a esta jurisdiccin constitucional, conclusin
que es manifiestamente inecepteble.
Pues bien, el panorama que hemos descrito queda tambin resuelto por la nueva redaccin del
art. 2.a) LJCA. Al incluir en su mbito este posible aspecto de los actos de contenido poltico del Gobierno (la vulneracin de derechos fundamentales) y admitir su control en sede jurisdiccional contencioso-administrativa, ha consagrado la existencia de esa va judicial previa que anteriormente no
caba y que, ahora, por el contrario, habr que agotar necesariamente para acudir al amparo. Pierden, por tanto, virtualidad los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acabamos de examinar, elaborados para responder a una situacin que hoy ya no se da.
B) El control de los elementos reglados. Se ha dicho que los actos propiamente de gobierno
participan de una naturaleza sustancialmente distinta que los administrativos, circunstancia que los
exime de la posibilidad de fiscalizacin jurisdiccional. No obstante, s es posible observar que una
de las caractersticas de aqullos -la discrecionalidad decisoria (26)- es compartida por una clase
especfica de actos de la Administracin (los actos denominados discrecionales). Precisamente esta
coincidencia hizo que durante mucho tiempo tendieran a confundirse unos y otros, situacin que
posibilit en la prctica la elusin del control jurisdiccional -bajo el disfraz de actos polticos- de
actos que eran realmente de naturaleza administrativa. Como ya vimos ms arriba, este error fue denunciado en su da por la Exposicin de Motivos de la LJCA de 1956.
Ahora bien, despejado el mismo, el expresado punto de contacto entre ambas categoras ha
ofrecido nuevas perspectivas sobre la forma de fiscalizar los actos de gobierno. Como es sabido, una
de las tcnicas de control del obrar discrecional de la Administracin es la que se centra en el examen de sus elementos reglados. Pues bien, tomando este modelo como base, la jurisprudencia se ha
venido esforzando en trasplantarlo poco a poco al mbito de los actos polticos o de gobierno a travs de la doctrina de los conceptos judicialmente asequibles, como medio para reducir la esfera
de inmunidad jurisdiccional de aqullos.
Se suele citar como sentencia clave en esta materia la STS de 28-6-1994, Ar. 5050, Ponente
Sr. Trillo Torres, relativa al nombramiento del Fiscal General del Estado. No obstante, con anterioridad existan ya manifestaciones jurisprudenciales ms o menos declaradas de esta herramienta de
control. As, por ejemplo, la STS de 30-7-1987, Ar. 7706 (sin ponente referenciado en el Repertorio
de Aranzadi), citada expresamente por la de 1994, si bien reconoca la naturaleza poltica del acto
impugnado (27), entraba en el examen de ciertos elementos de carcter reglado (procedimiento y
competencia), conducta que, en aquel momento, con cierta imprecisin deca apoyar en la tcnica

de los actos separables.

(26) Rasgo reconocido por la propia jurisprudencia. As, por ejemplo, la STS 13-12-1990, Ar. 10159, Ponente
Sr. Cancer Lalanne, rechaza la consideracin del supuesto impugnado como acto poltico por faltar en el mismo la

nota de absoluta discrecionalidad, propia de laactividad poltica.

(27)

La fijacin de la sede provisional de la Junta de Castilla y Len en la ciudad de Valladolid.

465

JosLuis Piar Maas

Un paso atrs lo signific, sin embargo, la posterior STS de 15-11-1988, Ar. 8699, Ponente
Sr. Rodrguez Garca, conforme a la cual los actos que se producen en el mbito de las relaciones
institucionales de los poderes polticos de una Comunidad Autnoma noson actos administrativos

y la eventual infraccin de cualquiera de sus elementos reglados no puede someterse al control de

los Tribunales sin desplazar a stos ladecisin en una materia cuyo contenido es exclusivamente poltico o, si se quiere, poltico-parlamentario. Por tanto, segn esta sentencia, la tcnica del control
de los elementos reglados quedaba vedada cuando se trataba de un acto poltico.
La vuelta a la incipiente corriente jurisprudencial anterior fue operada algo ms de cuatro aos
ms tarde a travs de la STS de 22-1-1993, Ar. 457, Ponente Sr. Baena del Alczar, que, constatando
la existencia de actos de los mximos rganos constitucionales dotados de un mximocontenido
poltico, circunstancia sta que no los hace controlables respecto al fondo de la decisin en sede
jurisdiccional, sino ante la instancia poltica correspondiente, afirma, sin embargo, que en cuanto
dichos actos contengan elementos reglados establecidos porel ordenamiento jurdico, estos elementos s son susceptibles de control jurisdiccional.
Recogiendo estos precedentes, la STS de 28 de junio de 1994 introduce ya definitivamente la
nocin de la que hablamos en los trminos siguientes:

Reconocido, sin embargo, que nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva
de unosactos de direccin poltica del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad, aunque no a otros controles, como son los derivados de la responsabilidad poltica o el tratamiento judicial de las indemnizaciones que puedan originar, esto
no excluye que la vigencia de los artculos 9 y 24. 1 de la Constitucin nos obligue a asumir aquel control cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente
asequibles los lmites o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de direccin poltica, en cuyo supuesto los Tribunales debemosaceptar el examende las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos previos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisin.
A partir de esta sentencia, citada por todas las posteriores sobre la materia de cuya existencia
tengo noticia (28), el uso de esta tcnica ha sido constante. Se excepta la reciente STS de 9-2-1998
(Ar. 2110), que, pese a admitir la existencia de actos de gestin poltica no sometidos al control jurisdiccional, llega a la conclusin de que no se halla ante un supuesto de este tipo. Por tanto, no se
hace precisa la invocacin de conceptos judicialmente asequibles.
Vemos, por tanto, que la LJCA no ha hecho sino incorporar a su texto y dar cobertura legal a lo
que, en un principio, slo surgi como tcnica jurisprudencial de control. Se trata, no cabe duda, de
uno de los avances ms significativos en el campo de los mtodos de fiscalizacin de los actos de
gobierno, que, por lo pronto, permite en la prctica totalidad de los casos residenciar los mismos
ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Todo ello, claro est, sin perjuicio de la imposibilidad que sigue teniendo sta de penetrar en el fondo del asunto (como regla general, pues incluso
esta posibilidad queda abierta en el caso de que se haya producido la vulneracin de un derecho
fundamental, aunque slo a efectos de precisar si la lesin tuvo lugar).

* * *
(28) SSTS de 4-4-1997(son tres: Aro 4513, 4514 Y4515, conocidas popularmente como lasrelativas a los papeles del CESID), STS de 26-5-1997,Aro 4532; STS de 15-7-1997, Aro 5640, y STS 9-2-1998,Aro 21100

466

Configuracin constitucional del Gobierno y controljurisdiccionalde susactos

A la vista del anlisis expuesto sobre el nuevo texto del art. 2.a) LJCA, nuestra conclusin valoradebe ser en conjunto forzosamente positiva, no obstante los problemas exegticas que su redaccin literal puede ofrecer. Quiz se echa de menos una mayor precisin terminolgica, especialmente en dos mbitos distintos. Por un lado -en un texto elaborado a poca distancia
de los que hoy constituyen la LG y la LOFAGE-, un empleo ms ntido de expresiones que son
compartidas por varias de estas disposiciones legales [por ejemplo, la nocin de Gobierno a efectos del art. 2.a) LJCA1. Por otro, en la falta de incorporacin de trminos que han sido moldeados por
la jurisprudencia precisamente como modo de evitar la confusin terminolgica con el mbito de
los actos propiamente administrativos (as ocurrira con los conceptos judicialmente asequibles,
denominacin que resulta ms apropiada para evitar confusiones con la genuinamente administrativa tcnica del control de los elementos reglados).
En definitiva, la consagracin que efecta la nueva Ley de la evolucin jurisprudencial de las
tcnicas de control del acto poltico o de gobierno sita a ste hoy en da -sin destruir totalmente
su esencia como actuacin netamente distinta de la administrativa- en un mnimo histrico de inmunidad a la fiscalizacin judicial, difcilmente constreible a esferas ms reducidas.

tiva sobre el mismo

467

~/

LA ADMINISTRACIN CONSULTIVA DEL ESTADO

Landelino Lauilla Alsina
Consejero Permanente del Consejo de Estado

Sumario:

1. INTRODUCCIN. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN CONSULTIVA.-2. LA EVOLUCIN Y TRAYECTORIA DE LA ADMINIS-

TRACIN CONSULTIVA EN ESPAA.-3. LA FUNCIN CONSULTIVA EN LA CONSTITUCIN DE 1978. EL CONSEJO DE ESTADO.-4. LA

DOCTRINA JURISPRUDENClAL SOBRE ELCONSEJO DE ESTADO.-S.

6. TENSiN

EL

CONSEJO DE ESTADO: INSTITUCIN OBJETIVA E INDEPENDIENTE.-

ENTRE LEGALIDAD Y EFICAClA.-7. GARANTA DEL CUMPLIMIENTO DE LA LEY.

1. Los titulares de las funciones de gobierno y administracin tienen siempre asistencias para
la formacin de su criterio y la preparacin de sus decisiones. Esas asistencias hacen visibles varias
modalidades de asesoramiento y apoyo. Todas ellas pueden acogerse, ciertamente, bajo alguna rbrica que, en su misma generalidad, sea omnicomprensiva. Pero no todas ellas, naturalmente, responden, por sus rasgos distintivos, a lo que se entiende, con propiedad, como administracin consultiva.
Este concepto es inteligible en polmica con el de administracin activa, suponiendo uno y
otro la sustantivacin de aspectos funcionales diferenciados, localizados en unidades orgnicas separadas y articuladas, en la forma legalmente establecida, para el cumplimiento de los fines que al
Poder Ejecutivo corresponden.
La constitucionalizacin de esa administracin consultiva (as en la Constitucin de Cdiz o
en la vigente de 1978) es, en sus mismas seasde identidad, tributaria de la orientacin poltica y de
la concepcin jurdica en la que uno u otro texto constitucional germinan y traduce los signos del
momento constituyente. Pero en el estado actual de evolucin de las ideas polticas, de sedimentacin del Derecho pblico, una mencin aun tan sucinta como lo es la del artculo 107 de la Constitucin espaola permite, al considerar al Consejo de Estado como rgano de relevancia constitucional sin controversia y en trminos de la doctrina italiana, percibir alguna proyeccin de esa relevancia del rgano consultivo supremo sobre la valoracin nuclear de la propia funcin consultiva.
La funcin consultiva es, primariamente, una funcin de garanta. En trminos del artculo 2 de
la Ley Orgnica del Consejo de Estado, esa funcin de garanta tanto para la Administracin consultante como para los interesados radica -tiene su raz- en velar por la observancia de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico, adems de valorar los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exija la ndole del asunto, as como la mayor eficacia de la Administracin en el
cumplimiento de sus fines, o cuando losolicite expresamente la autoridad consultante.
y no es ocioso recordar ya, en lnea con lo inicialmente sugerido, que el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurdico 37 de la Sentencia 56/1990, proclama que el Consejo de Estado no
forma parte de la Administracin activa, sino que es un rgano consultivo que acta en todo caso
con autonoma orgnica y funcional, en garanta de su objetividad e independencia. Pronunciamiento jurisdiccional que ha contribuido a subrayar, con rigor, la posicin del Consejo de Estado
como paradigma del titular de la funcin consultiva.
y porque el paradigma no puede serlo sin acreditar con nitidez la esencia ejemplar de lo que
quiere ser ejemplarizado, la doctrina del Tribunal Constitucional, como la jurisprudencia del Tribu-

469

Landelino Lauilla Alsina

nal Supremo, han podido declarar, tomando como referente al Consejo de Estado, que un rgano es
materialmente consultivo -y no slo nominalmente- cuando es homologable al Consejo de Estado y est, por tanto, dotado de caractersticas orgnicas y funcionales semejantes a lasde ste (as,
la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1993).
El presente es el eslabn entre el pasado y el futuro. El presente del Consejo de Estado se apoya
en un pasado fecundo, pese a la diversidad de rdenes jurdico-polticos en que se ha sedimentado;
y, en su presente, laten los presagios de un futuro en el que su papel adquiere progresiva extensin y
densidad por demanda del Estado social y democrtico de Derecho.
2. El artculo 107 de la Constitucin se refiere al Consejo de Estado como supremo rgano
consultivo del Gobierno. No es una novedad ese expreso acogimiento en el texto constitucional de
la funcin consultiva y de su titular orgnico (baste recordar la Constitucin de 1812).
El citado artculo 107 recibe y constitucionaliza un rgano preexistente, una institucin forjada
en la historia y acuada por una secular experiencia y una doctrina slida, progresiva yespecializada, que ha mudado al ritmo de la propia evolucin del pensamiento jurdico y de las realidades polticas.
En ningn sitio tuvieron los Cuerpos consultivos tanta importancia como en la Monarqua Hispnica, tpicamente caracterizada por el sistema polisinodial o sinodiarqua, que impregna los siglos XVI Y XVII. No faltan antecedentes ms remotos; as, en los Fueros de Sahagn y de Njera se habla del Rey en consulta a prelados y magnates; as, Pero Lpez de Ayala cita al Rey Juan I (Cortes
de Valladolid de 1385) como ameque se pagaba mucho de estar en Consejo.
No es difcil seguir una lnea expositiva en la que aparezca con naturalidad la sucesin de las
institucionesque por su identidad nominal o por su configuracin funcional se engarzan en una posible historia del Consejo de Estado. Ello no difumina, sin embargo, que -como advirtiera TOMS
y VALlENTE-, aunqueel nomen iuris sea el mismo, la institucin es distinta y el Consejo de Estado no
ha continuado siendo lo que fue el de la Monarqua absoluta, si bien tampoco es tan radicalmente
otra cosa como para que la identidad del nombre repugne o pueda parecer disparatada. Lo que
ocurre es queel contenido de las instituciones jurdicas cambia a lo largo de la historia, y que no es
posible definirlas sin referirlas al sistema de que forman parte, de manera que el Consejo de Estado
no puede ni en su composicin ni en sus funciones permanecer inclume cuando el Estado cambia
sustancialmente. No dejar, por ello, de reflejar las innovaciones consecuentes a las transformaciones del Estado moderno que hoy se hallan en germen o en proceso de maduracin.
Desde ese punto de vista, subrayar la fractura entre el Consejo de Estado del Antiguo Rgimen y
el Consejo de Estado constitucional es perfectamente compatible con la afirmacin de que ste, no
siendo el mismo, es legtimo sucesor del de Castilla y su Cmara (Sentencia del Tribunal Supremo
de 26 de noviembrede 1917, Dictamen del Consejo de Estado de 28 de octubre de 1943). Como dijera CORDERO TORRES, el Consejo de Estado no tiene padres longevos, pero sus antepasados s lo son.
En su excelente estudiopreliminar del Inventariode los Fondos de Ultramar, editado por el Consejo de Estado, TOMS y VALIENTE sintetiza el largo recorrido entre el Consejo de Estado del Antiguo
Rgimen y el que essu homnimo desde 1860. El primero era un rgano de asesoramiento poltico
directo del Monarca, su presidente natural. El que con el mismo nombre deline la Constitucin
de Cdiz estaba, como Consejo Poltico, a mitad de camino entre el rgano consultivo puro y la entonces inexistente Cmara Alta Parlamentaria, el Senado. El Consejo de 1834, con el nombre de
Consejo Real, enlaza con el as llamado en el siglo XVIII. El de 1845 mantiene el adjetivo pero se
adentra en el terrenode un rganoconsultivo ms tcnico que poltico y dotado de jurisdiccin contencioso-administrativa con carcter de retenida. Dejando de lado los perodos 1854 a 1856 y

470

La administracin consultiva del Estado

1868 a 1874, de orientacin favorable a la judicializacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa, el Consejo de Estado, as llamado ya sin interrupcin desde 1860, se mantendr en esa misma
lnea hasta la alteracin de sus competencias en materia contenciosa a partir de la Ley de la Jurisdiccin de 1888.
3. La Constitucin de 1978, al definir el Consejo de Estado como supremo rgano consultivo
del Gobierno, pareci trasladar el acento de la posicin institucional del Consejo de Estado desde
un plano objetivo -en la realidad normativa precedente era el supremo rgano consultivo en materias de gobierno y administracin- a un plano subjetivado -rgano consultivo del Gobierno-.
La inclusin del artculo 107 en el Ttulo IV (<<Del Gobierno y de la Adrninistracin) pareca propiciar, dado el contenido de dicho Ttulo, la consecuente interpretacin de que el Gobierno, mencionado en el artculo 107 Y cerca del cual el Consejo de Estado cumple su funcin consultiva, no es
sino el Gobierno de la Nacin, susceptible de ser contrapuesto, a tal efecto, al Gobierno de las distintas Comunidades Autnomas.
El Consejo de Estado, ya en una primera aproximacin, consider que la frmula constitucional
podra devenir razonablemente neutra, desde el punto de vista apuntado. El Gobierno, segn el artculo 97, dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado y ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las
leyes. La caracterizacin funcional del Gobierno en esos trminos, con independencia de su especfica significacin como rgano constitucional, no permite atribuir relevancia definitiva al hecho
de que la funcin del Consejo de Estado se asocie al sujeto Gobierno, porque la concepcin constitucional de ste, no slo como rgano poltico, sino tambin como cabeza de la organizacin administrativa, se habra de traducir en que el asesoramiento prestado al Gobierno necesariamente tendra por objeto las materias de gobierno y administracin.
De modo inmediato, sin embargo, surgi la duda de si el indicado engarce entre los enfoques
subjetivo y objetivo acotaba el mbito de la funcin consultiva al de las competencias del Gobierno
del Estado o de la Administracin Central. El Consejo de Estado advirti que en el Ttulo IV de la
Constitucin figuran previsiones de carcter orgnico junto a otras de alcance funcional y que, en la
formulacin de stas, se perciben significativas diferencias, de las que puede ser ejemplo expresivo
el artculo 103, cuyo apartado uno se refiere a la Administracin Pblica, mientras que el apartado
dos lo hace a la Administracin del Estado. En el mismo sentido, se perciba la inadmisibilidad de
constreir el artculo 106 a la Administracin del Estado, de forma que las dems Administraciones
quedaran al margen de la prescripcin constitucional a cuyo tenor los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta
a los fines que la justifican.
y es que el Ttulo IV de la Constitucin, aun concebido desde el punto de vista primario del Gobierno de la Nacin y de la Administracin estatal, irradia directrices y principios eficaces sobre todas las Administraciones Pblicas y, en particular, sobre las de las Comunidades Autnomas. As resulta, por lo dems, de una interpretacin sistemtica de la Constitucin y, en especial, de sus artculos 9, 149.1.1. a y 149.1.18.a : si el Estado ha de garantizar la igualdad de todos los espaoles en el
ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, si ha de establecer
un rgimen jurdico bsico para todas las Administraciones Pblicas, si ha de asegurar a los administrados un tratamiento igual ante ellas y si ha de fijar un procedimiento administrativo comn, parece
obvia la existencia en el Ttulo IV de principios expansivos y de efectos vinculantes incluso respecto
de las Comunidades Autnomas, sin que se sustraiga a ellos la funcin consultiva que, como garanta para la Administracin y los administrados, enuncia el artculo 107 de la Constitucin.

471

Landelino Lauilla Alsina

La cuestin ha sido zanjada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1990, de 29 de marzo, en cuyo fundamento jurdico 37 dice, entre otras cosas:
El Consejo de Estado no forma parte de la Administracin activa. Es, por el contrario,
conforme al artculo 107 de la Constitucin espaola y al artculo 1.1 de la Ley Orgnica
311980, de 22 de abril, un rgano consultivo que acta en todo caso con autonoma orgnica y funcional, en garanta de su objetividad e independencia (artculo 1.2 de la Ley Orgnica del Consejo de Estado). El Consejo de Estado, pese a la diccin literal del artculo
107 de la Constitucin espaola, que lo define como supremo rgano consultivo del Gobierno, tiene en realidad carcter de rgano del Estado con relevancia constitucional al
servicio de la concepcin del Estado que la propia Constitucin establece. As resulta de
su composicin -artculo 7 y 9.h) de la Ley Orgnica del Consejo de Estado- y de sus
funciones consultivas, que se extienden tambin a las Comunidades Autnomas, segn
prevn explcitamente, en el diseo competencial a que se remite la Norma Fundamental,
los artculos 20 a 23 de la Ley Orgnica del Consejo de Estado.
Estas afirmaciones del Tribunal Constitucional son ya concluyentes para zanjar controversias y
fijar con rigor la posicin institucional del Consejo de Estado.
Esa posicin se hace visible en determinados rasgos caractersticos como son, por ejemplo:
a) Su objetividad e independencia, garantizada legalmente por su autonoma orgnica y funcional.
b) La omisin de su dictamen preceptivo constituye un vicio de nulidad de la resolucin o disposicin dictada.
c) El disentimiento de un Ministro, respecto de lo dictaminado por el Consejo de Estado, traslada la decisin a la competencia del Consejo de Ministros.
d) El dictamen del Consejo de Estado es cualitativamente distinto de los informes que se
producen en fase de instruccin del expediente, es inexcusable cuando la Ley le da carcter
preceptivo y es final, en el sentido de que tras l slo cabe el ejercicio de la competencia decisoria.
e) La disposicin o resolucin que se dicte una vez emitido el dictamen del Consejo de Estado
debe llevar la constancia expresa de si es o no acorde con tal dictamen.
f) Son notas de tpica evocacin la colegialidad, la independencia, la estabilidad y la generalidad de competencias.
4. Lo que se acaba de exponer no slo es perfectamente compatible con la admisibilidad legal
de que el acto consultivo pueda emanar de rganos ad hoc de mbito territorial limitado (Comunidades Autnomas), sino que presta contenido a los trminos en que la sustitucin del rgano consultivo es vlida, a partir de la posibilidad abierta por la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 y por
la de Rgimen Jurdico de la Administracin Pblica y del Procedimiento Administrativo Comn de
1992.
As resulta de la Sentencia del Tribunal Constitucional 20411992, de 26 de noviembre, a cuyo tenor para que la consulta sea evacuada por un rgano consultivo autonmico, en lugar de por el Consejo de Estado, se requiere que aqul tenga caractersticas equivalentes a las de ste. Ese juicio de
equivalencia, como referente, tiene en los fundamentos jurdicos 4 y 5 de la citada Sentencia formulaciones distintas, aunque no contradictorias, en puridad:

472

La administracin consultiva del Estado

rganos consultivos equivalentes al Consejo de Estado.

Un rgano superior consultivo autonmico de caractersticas parecidas al Consejo de Estado.
rganos consultivos propios de las mismas caractersticas y con idnticas o semejantes funciones.
En tanto semejantes rganos consultivos autonmicos, dotados de las caractersticas de organizacin y funcionamiento, aseguren su independencia, objetividad y rigurosa cualificacin tcnica.

Pese al sentido unvoco de la Sentencia, no parece aventurado intuir grmenes de conflictividad

en la yuxtaposicin de ideas como equivalencia, semejanza, identidad ... El Tribunal Supremo
no ha aportado claridad definitiva cuando, en esa misma lnea y en su Sentencia de 16 de enero de
1993, ha apelado a rganos homologables al Consejo de Estado, dotados de caractersticas orgnicas y funcionales semejantes a ste ya rganos consultivos de caractersticas similares.
Queda pendiente de futuras decisiones jurisdiccionales la apreciacin de si la exigencia legal de
que en un procedimiento medie un acto consultivo se satisface con la intervencin del correspondiente rgano autonmico. Los Tribunales Constitucional y Supremo tienen dicho que el rgano
consultivo autonmico ha de ser homologable al Consejo de Estado. En su momento debern pronunciarse los Jueces y Tribunales sobre si la homologacin se da o no efectivamente. Y, segn sea
ese pronunciamiento, debern consecuentemente decidir sobre la validez de la disposicin o del
acto cuestionado en cuya tramitacin se hubiera producido, como dictamen preceptivo, el de un rgano identificado, nominal e inicialmente, como consultivo autonmico.
5. No es reciente el trabajo del profesor GARCA DE ENTERRA, en su prlogo a la obra de MooNEY, sobre el contraste entre el modelo europeo continental, latino, napolenico y el anglosajn de
administracin consultiva. Sus reflexiones siguen teniendo vigencia, por ms que slo a efectos dialcticos y con las necesarias atemperaciones puedan contraponerse el sistema de asesoramiento de
staff y el de los rganos colegiados consultivos.
Son diferentes, sin duda, en la forma de cubrir la innegable necesidad de asesoramiento. Pero
no son incompatibles ni, desde el punto de vista de la funcin de garanta, con autenticidad y en
plenitud, resultan fungibles. Los gabinetes de 105 titulares de cargos pblicos que, de modo permanente, prximo y en el seno mismo de la unidad en la que el responsable acta y resuelve, coadyuvan a la formacin de su criterio y a la manifestacin de su voluntad no cumplen, no pueden cumplir, por su cotidiana implicacin en la valoracin (y con frecuencia en la orientacin) de una cuestin (quiz desde que se plantea hasta que, finalmente, se solventa), una verdadera funcin consultiva.
Y es que esa funcin consultiva se cumple por un rgano colegiado distante -incluso fsicamente distante- de quien consulta ya quien ofrece el resultado de sus reflexiones sosegadas y serenas. No hay por esa distancia un desconocimiento de los plpitos y las urgencias con que los problemas se plantean. Pero es garanta de que al rgano de decisin habr de llegar la palabra y la opinin de quien puede ahormar sta y debe formular aqulla desde las coordenadas de una Institucin
concebida precisamente para la consulta. Una Institucin objetiva e independiente, competente por
la cualificacin de quienes la encarnan, sensible a 105 problemas y sus urgencias, pero no a 105 oportunismos y sus empellones. Una Institucin de utilidad ya bien acreditada y con fecundas expectativas en el proceso conducente a la participacin en nuevas empresas polticas-ya la integracin en
organizaciones, unas y otras de signo supranacional.

473

Landelino Lavilla Alsina

6. No parece difcil captar, subyacente a la dualidad apuntada, la usual y permanente tensin entre legalidad (excesos legalistas o juridicistas, diran sus detractores) y eficacia. Dualidad
de la que se ofrecen mltiples ejemplos en el mundo vivo del Derecho y de la que se dan no pocos casos en la experiencia de cualquier responsable de la gestin pblica. El dilema -porque
en trminos de tal ha llegadoa proponerse- parece a todas luces mal planteado: no slo el ajuste a la ley no tiene por qu conducir a situaciones en que la eficacia padezca, sino que, en puridad, no hay verdadera eficacia sino en la accin atenida a la ley que no es sino expresin de una
racionalidad objetivada.
Otra cosa es afrontar esa cuestin contando con desviaciones o corruptelas en la aplicacin y
cumplimiento de la ley. Pero la esencia de la funcin consultiva demanda precaver -y repudia fomentar- que tales anomalas se produzcan. La interposicindel acto consultivo, entendiendo por
tal el dictamen de un rgano identificado por las notas antes sealadas, debe ser vista no como
carga a soportar u obstculo que salvar, sino como prenda de la disponibilidad de un punto de
vista que, en razn de quien lo expone, de los argumentos en que lo funda y de su presupuesta
auctoritas, slo efectos beneficiosos debe tener para ilustrar a quien, en definitiva, ha de decidir
responsablemente.
La circunstancia de que los modernos Cuerpos Consultivos deliberen y dictaminen lejos de
quien ha de resolver -a diferencia de los del Antiguo Rgimen, que lo hacan en su presencia- se
ha esgrimido para evidenciar las limitaciones de una forma de consultar en la que parecen morir ad
intram los matices enriquecedores de un debate, sin llegar a conocimiento de la autoridad consultante. No ocurre as, se dice, en el rgimen de staff, por la propia forma de producirse el asesoramiento y la no necesidad de reducir a unidad-la unidadde dictamen- la pluralidad de opiniones
-correlativa a la pluralidad de asesores-o Esta crtica tiene su mayor entidad cuando se proyecta
sobre la eventual tendencia a componer las discrepancias y llegar a formulaciones de compromiso
en el seno de los rganos consultivos colegiados.
Las observaciones pueden tener algn fundamento, pero no son definitivas ni concluyentes. Primero, porque son mltiples las decisiones en las que el esfuerzo del rgano consultivo por acotar
-o dilucidar-, en lostrminos que considera legtimos, los mrgenes de discrecionalidad no supone neutralizar tales mrgenes ni sustraer al pertinente enjuiciamiento el uso que de ellos se haga; segundo, porque el rgano consultivo puede trasladar a la autoridad consultante las discrepancias mismas con que se ha trabado el debate, a travs de anlisis en el dictamen o de votos particulares,
cuando por su naturaleza y alcance la ponderacin de tales discrepancias se reputa pertinente en
trance de resolver; tercero, porque -desde el punto de vista invers~ la ventaja que pretende asociarse al sistema de stafftal vez denuncie un serio inconveniente, pues el ejecutivo responsable puede verse instalado o sumido en la dispersin de criterios, de la que slo podra salir por su esfuerzo y
decisin, si le falta la instancia -precisamente la de la Administracin consultiva- capaz de ofrecerle una solucin, en trminos de legalidad y de oportunidad, construida tras sopesar los distintos
aspectos y criterios concurrentes.
7. Importa hacer unas consideraciones que, concebidas en torno al significado y a las consecuencias de la omisin del dictamen preceptivo del Consejo de Estado, resaltan el alcance de la funcin consultiva y la posicin institucional del Consejo de Estado en la concepcin poltica actual y
en la realidad del ordenamiento jurdico vigente.
Una generalizada doctrina legal, en armona con la consolidada tradicin de la jurisprudencia,
ha mostrado siempre el mximo rigor al calificar la significacin de las consultas preceptivas al Consejode Estado y al evaluar la trascendencia de su omisin. La configuracin de tal omisin como vi-

474

La administracin consultiva del Estado

cio afectante a la validez del acto administrativo o de la disposicin reglamentaria, negando toda
posibilidad de convalidacin, ha sido una constante reflejada en mltiples sentencias, aunque no
fueran siempre uniformes las fundamentaciones jurdicas y aunque correspondieran a pocas bien
diversas y fueran pronunciadas bajo la vigencia de sucesivas regulaciones de la Institucin. La acusada sensibilidad respecto de la naturaleza del acto consultivo como control interno y previo a determinadas decisiones de la Administracin y la captacin de los perfiles institucionales del Consejo
de Estado explican, por s mismas, la lnea jurisprudencial mantenida.
Ante ciertas vacilaciones y contradicciones jurisprudenciales -por lo dems insospechadas-,
la Sala Especial del Tribunal Supremo, prevista en el artculo 61 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, dict Sentencias en 10 de mayo y 5 de junio de 1989 de conveniente recordatorio.
En el desempeo de la funcin administrativa, dice el Supremo, cualquier actividad ha de desarrollarse en virtud de pautas estereotipadas, no de criterios subjetivos; no rige aqu la autonoma
de la voluntad y menos an el voluntarismo o decisionismo ni, por supuesto, la arbitrariedad. Se
destaca as la significacin del procedimiento como garanta y como instrumento para asegurar la
legalidad, acierto y oportunidad, segn los expresivos trminos del prrafo que encabeza, en el artculo 129 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, la regulacin del procedimiento especial establecido para la elaboracin de disposiciones de carcter general.
El ltimo de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia, en trminos por dems expresivos y
como verdadera ratio decidendi, recuerda que el Consejo de Estado, cuya subsistencia aparece recogida en el artculo 107 de la Constitucin, cumple, en el aspecto que ahora nos ocupa, un control
preventivo de la potestad reglamentaria para conseguirque se ejerza con el mximo ajuste a la Ley y
al Derecho, respetando as el principio de jerarqua normativa tambin consagrado constitucionalmente (artculo 9>; aade, en clara alusin a la fundamentacin de las sentencias cuya correccin
rechaza, que no cabe volatilizar esta cautela previa, que consiste en el anlisis conjunto de cada
disposicin general, mediante su confusin con el control judicial posterior... casi siempre casustico
o fragmentario y siempre eventual, normalmente tardo y, en definitiva, escasamente eficaz, que ms
de una vez se ha producido cuando la norma reglamentaria ha sido derogada y sustituida por otra o
lleva aosen vigor, produciendo los correspondientes efectos. Y la Sentencia concluye su argumentacin diciendo:
La intervencin preceptiva del Consejo de Estado no se queda por tanto en mero formalismo, corrupcin o perversin de la norma, sino que acta como una garanta profilctica, preventiva, para asegurar en lo posible el imperio de la Ley, propio de un Estado
de Derecho, en la configuracin de una Administracin Pblica con talante democrtico,
a la que... son imprescindibles los mecanismos, los frenos y contrapesos, muchas veces
externos pero tambin internos, que pongan lmite a la natural tendencia expansiva del
Poder y muy especialmentedel Poder por antonomasia, el Ejecutivo, como ya saban hace
dos siglos los padresde la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. sta es la razn
profunda de la tradicional lnea jurisprudencial, consolidada en doctrina legal, que ha
mostrado siempre el mximo rigor para exigir el cumplimiento de estas consultas preceptivas, doctrina que, si pudo tener sentido en un rgimen autoritario, adquiere todo su significado trascendente, a la luz de la Constitucin, en el sistema parlamentario que implanta.
Son palabras del Tribunal Supremo que no necesitan comentarios adicionales y que, por referencia al presente y al futuro intuible, revelan la importancia que, al servicio del Estado social y de-

475

Landelino Lauilla Alsina

mocrtico de Derecho constituido, tiene la previsin constitucional de un rgano como el Consejo

de Estado, supremo rgano consultivo del Gobierno (en la letra del artculo 107 de la Constitucin), en materias de gobierno y administracin (en la formulacin ms tradicional de las normas
orgnicas del Consejo de Estado), al servicio de una concepcin del Estado que la propia Constitucin establece (en palabras del Tribunal Constitucional).

476

LA FUNCIN CONSULTIVA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL

Aurea Mara Roldan Martn

Letrada del Consejo de Estado

Sumario: 1. INTRODUCClN.-11. LA DIMENSiN CONSTITUCIONAL ESPEcFICA DE LAS COMPETENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO:
Competencias relativas alprocedimiento de elaboracin de las leyes. B) Competencias relacionadas con ladireccin
porel Gobierno de lapoltica exterior. C) Competencias del Consejo de Estado en materia presupuestaria y de Hacienda Pblica. D) Competencias del Consejo de Estado relativas a losprocesos constitucionales. E) Competencia ex artculo 153.b) de la Constitucin. F) Competencias relativas a lapotestad reglamentaria del Gobierno. G) Competencias del
Consejo de Estado porreferencia a losderechos e intereses legtimos de losciudadanos.-III. NATURALEZA DE LA FUNCIN

A)

DEl CONSEJO DE ESTADO.-Iv' LA EFICACIA DE LA LABOR CONSULTIVA.-v' CONSIDERACIN FINAL.

1.

INTRODUCCiN

1. La Constitucin de 1978 dedica al Consejo de Estado una escueta previsin -aunque de

tridimensional proyeccin orgnica, funcional y normativa- en su artculo 107, constituyendo sta
la nica mencin expresa a un rgano consultivo en el texto de la Norma Fundamental (1). Tambin
se ocupa del Consejo de Estado el artculo 153.b) CE, requiriendo su intervencin dentro de la funcin de control por el Gobierno de la actividad de los rganos de las Comunidades Autnomas en
relacin al ejercicio de funciones delegadas a que se refiere el apartado 2 del artculo 150 (dicho
control gubernamental requiere previo dictamen del Consejo de Estado).
Con independencia de las valoraciones diversas y de las crticas (2) que ha suscitado la formulacin concreta del artculo 107 CE, es reconocido que dicho precepto, aunque no fuera necesario
para sustentar la existencia y pervivencia del Consejo de Estado (3), ha venido a consagrar a su favor
y respecto de su configuracin ulterior por el legislador una garanta institucional (4) en orden a la
preservacin, en trminos recognoscibles, de su esencia orgnica y funcional. El constituyente tom

(1) Elartculo 131.2 califica literalmente como funciones de asesoramiento y colaboracin para la elaboracin
de los proyectos de planificacin de la actividad econmicageneral las que est llamado a desempear el Consejo en
l previsto, rgano, por cierto, an no creadoya que el actual Consejo Econmico y Social no se identifica con aqul y,
por ello, su Presidente no forma parte de la estructura colegial del Consejo de Estado en calidad de Consejero nato
-vid. art. 8.b) de la LeyOrgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado-.
(2) Vid., por ejemplo, O. ALZAGA VlllAAMIL, La Constitucin espaola de 1978. Comentario sistemtico, Madrid,
1978, pp. 656 a 659; F. GARRIDO FAllA, Comentarios a laConstitucin, Civitas, 2: ed., 1985, pp. 1475 a 1478; l. M. RoDRGUEZ OUVER, Las competencias consultivas del Consejode Estado y lasComunidades Autnomas, REDA, 33, 1982,
pp. 257 Yss.
(3) En tal sentido, L GLVEZ MONTES, Artculo 107 CE, en la obra colectiva dirigida por O. ALZAGA VILLAAMIL, Comentarios a las Leyes Polticas. Constitucin espaola de 1978,t. VIII, Edersa, Madrid, 1985, p. 381.
(4) Vid. D. V. BLANQUER CRIADO, Consejo de Estado y autonomas, Tecnos, 1994, pp. 24 Y 64. Aunqueen opinin
de [. GLVEZ MONTES, op. cit., p. 391: Por supuesto, al definir el Consejo de Estado, nuestro legisladorconstituyente no
persegua como nica o principal finalidad la proteccin de aquella institucin por razones prcticas frenteal legislador ordinario. Dado su arraigo, lo nico que se pretende con el artculo 107 de la CE es clarificar la posicin del Consejo de Estado, delimitando asimismo el sectoren que sedesenvuelve.

477

Aurea Mara Rolddn Martn

una decisin consciente (5) en cuanto a la oportunidad de recoger en el texto constitucional al Consejo de Estado, cuya inclusin definitiva supuso una valoracin subjetiva sobre la necesidad de su
existencia y la asignacin objetiva a ste de una funcin de relevancia constitucional.
Confirmndose su continuidad como rgano institucional ms genuino de la historia espaola
en la funcin consultiva, en la arquitectura de la Constitucin de 1978 no alcanza el Consejo de Estado rango de rgano constitucional, sino que aparece como rgano lateral o auxiliar. Esta posicin,
ciertamente, comprende su calificacin como rgano de relevancia constitucional, pero, si es dado
hacer una cualificacin ulterior, la trasciende por cuanto es una institucin -como ha destacado
RODRGUEZ ZAPATA- que completa el esquema de coordinacin de poderes, tratando de consolidar
el complicado equilibrio poltico entre los poderes del Estado, a la vez que garantiza la observancia
de la Constitucin y los valores fundamentales del ordenamiento, y tiene una autonoma propia
esencial que le configura como ente con sustantividad propia irreductible, aproximndose as en alguna medida a la situacin de paridad inherente a las relaciones que median entre rganos constitucionales (6).
Ha sido comn en la doctrina constitucional y administrativa analizar con cierto detenimiento la
definicin del Consejo de Estado como supremo rgano consultivo del Gobierno y extraer prolficamente, a partir de la glosa de cada uno de sus trminos, numerosas derivaciones a los fines, sobre
todo, de su caracterizacin funcional (7). Con frecuencia se ha puesto de manifiesto la limitacin
que comporta dicha expresin y la necesidad de superar su tenor literal (lo que, efectivamente, ha
acontecido por va de desarrollos legislativos, interpretaciones del Tribunal Constitucional y del propio Consejo de Estado). Dejando para ms adelante algunas consideraciones en relacin al concreto
significado de la funcin consultiva del Consejo de Estado y sin entrar en su ejercicio -ms all
del Gobierno- respecto de las Comunidades Autnomas (8), cabe destacar el entendimiento amplio, incluso ampliado desde el rigor en la valoracin de su posicin y la de otras instituciones, de
las Autoridades consultantes que pueden (en el sentido de que estn habilitadas) dirigirse al Consejo
de Estado. Desde el principio de la vigencia de la Constitucin de 1978 -y siguiendo las pautas anteriores-, el Consejo de Estado no ha actuado slo como rgano consultivo del Gobierno, entendido rgidamente como el rgano colegiado cuya composicin regula el artculo 98.1 CE (9), sino que
emite dictamen en cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobierno o sus miembros individualmente considerados (10). Pero, es ms, no instalado en una concepcin crona de su funcin, el
Consejo de Estado ha sabido corresponder tempestivamente a ciertas evoluciones, en particular las
(5) Durante los debates constituyentes sediscuti la conveniencia misma de constitucionalizar el Consejo de Estado. Vid. F. GARRIDO FALLA, op. cit.; J. GLVEZ MONTES, op. cit., p. 381; L. MARTN-RETORTILLO BAQUER, Materiales para una
Constitucin, Akal, Madrid, 1984, pp. 284 Y ss.; T. DE LA QUADRA-SALCEDO FERNNDEZ DEL CASTILLO, El Consejo de Estado en un Estado social y democrticode Derecho, en Gobierno y Administracin en laConstitucin, vol. 1, Institutode
Estudios Fiscales, Madrid, 1988, pp. 212 Yss.
(6) J. RODRGUEZ ZAPATA, Estudio preliminar de la LOCE, en Cuadernos de Documentacin del Instituto Nacional de Prospectiva, n.? 7, Madrid, 1980, pp. 40-43. Este autor argumenta a favor de considerar al Consejo de Estado
como rgano de relevancia constitucional de especial importancia y, en ltimo trmino, como rgano lateralo auxiliar.
(7) Vid., l.e., J. GLVEZ MONTES, op. cit., pp. 382 Yss.
(8) Tema ste que excede, con mucho, los lmites del presente trabajo y sobre el que existeabundante produccin doctrinal. Para referencias bibliogrficasal respecto, vid. Memoria del Consejode Estado del ao 1997, nota a pie
de p. 121.
(9) Acepcin a la que pareceaferrarse F. GARRIDO FALLA, op. cit., para criticar la precisin tcnica de la definicin
constitucional del Consejo de Estado.
(10) Artculo 20.1 LOCE.

478

Lafuncion consultiva de relevancia constitucional

operadas en la naturaleza y funciones del Banco de Espaa, para admitir la capacidad de consulta
de su Gobernador (11).
2. El artculo 107 CE no slo ha constitucional izado la existencia del Consejo de Estado y determinado sus caractersticas esenciales como supremo rgano consultivo del Gobierno, sino que
tambin ha establecido seguidamente una reserva de ley orgnica para la regulacin de su composicin y competencia. No es irrelevante subrayar que la Constitucin defiere la regulacin de desarrollo a una ley orgnica, con un artculo indeterminado que si bien hace que esta reserva carezca de la expresividad singularizadora de otras referidas tambin a leyes orgnicas en el texto constitucional (12), tampoco supone una remisin indiferenciada a cualquier ley orgnica. Cumple actualmente la prescripcin constitucional mencionada la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del
Consejo de Estado (LOCE), en cuya ejecucin y desarrollo ha sido dictado el Reglamento Orgnico
del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio (ROCE) (13).
Merece especial consideracin el mbito de la reserva mencionada, que se circunscribe segn
la Constitucin slo -pero sin restriccin en cuanto a su amplitud- a la composicin y competencia del Consejo de Estado. Ya el propio Consejo interpret que el trmino composicin no haba de
tomarse en un sentido exclusivamente comprensivo de la enumeracin de los elementos integrantes
o componentes del rgano colegiado, sino que deba entenderse incluida en tal mencin la estructuracin del rgano en su sentido ms amplio y los principios de funcionamiento. Ello explica y justifica la regulacin esencial del status de los Letrados del Consejo de Estado en la LOCE en su calidad
de componentes de las Secciones. Y tal interpretacin de la extensin de la garanta formal que representa el principio de competencia normativa en este punto fue avalada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 99/1987, de 11 de junio, que declar la inconstitucionalidad de la disposicin adicional novena, unoA (en lo que se refera al Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado), de
la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Funcin Pblica (14).
En lo que hace a la regulacin de las competencias, la LOCE determina las del Pleno, la Comisin Permanente y el Presidente del Consejo de Estadoy, en cambio, deja al ROCE lo atinente al funcionamiento de las Secciones del Consejo de Estado (15). De otro lado, en la enumeracin de los
asuntos que habrn de ser consultados preceptivamente se prevn, en relacin tanto a los que corresponden al Pleno como a la Comisin Permanente, sendas clusulas residuales (arts. 21.10 Y
(11) Tal posibilidad seadmiti por primeravez en el Dictamen 2458/94,en el que selee: Aun cuando la LeyOrgnica del Consejo de Estado de 22 de abril de 1980, en suartculo 20.1 no previ expresamente entre lasautoridades
consultantes al Gobernador del Banco de Espaa, por seranteriora la propia Leyde Autonoma del Banco de 1 de junio de 1994,ello no esbice paraque proceda la remisin al Consejo de Estado, para consulta, de la Circular monetaria objeto del expediente de modo directo por el Gobernador del Banco de Espaa. Laatribucin de la potestad reglamentaria del Banco de Espaa en los trminos contenidos en la Ley 13/1994, de 1 de junio, resulta suficiente paraque
la mxima autoridadde dicho Banco puedasolicitar el dictamen del Consejo, de carcter preceptivo, por tratarse de un
supuesto contemplado en el apartado 3 del artculo 22 de la LeyOrgnicadel Consejo, de una disposicin de carcter
general que se dicta en ejecucin de una Ley. Puede decirse que, en este caso, la atribucin de dicha potestad reglamentaria, inmediatamente vinculadaa la Ley, lleva implcita la capacidad de consulta al Consejo de Estado.
(12) El Tribunal Constitucional y la doctrina han visto por ello una reserva de Leyorgnica especfica en el artculo 122 CE cuandoserefiere a la ley orgnica del poder judicial.
(13) Ambas normas han sido modificadas en varias ocasiones.
(14) Vid. fundamento jurdico 5.f) de la citada STC 99/1987.
(15) Si bien es cierto que existen elementales previsiones respecto de las Secciones en los artculos 3.2 y 13.1
LOCE, los cuales seremiten expresamente a lo que disponga el Reglamento orgnicoen cuantoa la actuacin en Seccionesya la posibilidad de ampliar su nmeroreglamentariamente.

479

Aurea Mara Roldan Martn

22.19 LOCE) que suponen una delegacin a la ley ordinaria (16) para la fijacin de otras competencias. Ha de tenerse en cuenta a este respecto que el mbito material de las leyes orgnicas o extensin de la regulacin que stas deben abordar no aparece definido cuantitativamente en la Constitucin, sin perjuicio de lo cual es precisa en todo caso la regulacin del ncleocentral de cada materia -minimum que cumple, sin duda, la LOCE-, no teniendo el legislador orgnico que -aunque
pueda- agotar exhaustivamente las materias reservadas. En este caso, seha instrumentado un margen de flexibilidad que permite la adaptacin competencial del Consejo de Estado por el legislador
sectorial ordinario, aunque no por ello se ignora al propio rgano afectado, que debeser consultado a tales efectos (17).
En todo caso, es importante notar que la ordenacin institucional bsica del Consejo de Estado
contenida en la LOCE y el ROCE (18) constituye un bloque normativo singular, cuya integridad y
cohesin interna han reconocido la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento
de la Administracin General del Estado (su disposicin adicional sptima, bajo la rbrica de rgimen jurdico del Consejo de Estado, dice que el Consejo de Estado se regir por su legislacin especfica), y, en trminos an ms explcitos, Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, al establecer en su disposicin adicional segunda que el Consejo de Estado, supremo rgano consultivo
del Gobierno, seajustar en su organizacin, funcionamiento y rgimen interior, a lo dispuesto en su
Ley Orgnica y en su Reglamento, en garanta de la autonoma que le corresponde.

11.

LA DIMENSiN CONSTITUCIONAL ESPECFICA DE LAS COMPETENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO

1. El elevado nmero de supuestos (19) en que existe previsin de consulta preceptiva al Consejo de Estado ha llevado a ensayar diversas clasificaciones de su actividad, siendo una de las ms
clsicas la elaborada por'GARCA DE ENTERRA (20) al ordenar con un criterio teleolgico las intervenciones de aqul segn su aplicacin para: a)garantizar el funcionamiento objetivo de la Administracin frente a otros poderes constitucionales; b) garantizar la objetividad de la actuacin administrativa frente a los particulares; c) garantizar la objetividadde la Administracin pblica frente a las leyes
que limitan, precisamente, su actuacin.
Admitiendo la vigencia de dicha sistematizacin finalista de las competencias del Consejo de
(16) Artculo 21 LaCE: El Consejo de Estado en Pleno deber ser consultado en los siguientes asuntos:
.., 10. Todoasuntoen que, por preceptoexpreso de una Ley, haya de consultarse el Consejo de Estado en Pleno. Artculo 22 LaCE: La Comisin Permanente del Consejo de Estado deber ser consultada en los siguientes asuntos:
.., 19.Todo asuntoen que por preceptoexpreso de una Ley haya de consultarse al Consejo de Estado y no se diga expresamente que debeserel Consejoen Pleno. En estas delegaciones encuentran acomodo lasconsultas al Consejode
Estado previstas, por ejemplo, en el artculo 60.3.b) la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de lasAdministraciones Pblicas -a la que, adems de la remisin genrica, hay una remisin especfica en el artculo 22.11 LaCE-.
Tambin la recogida en la disposicinadicional primerade la Ley8/1994, de 19 de mayo, que regula la Comisin Mixta (Congreso-Senado) para la Unin Europea, en virtud de la cual el Consejo de Estado deber serconsultado sobrelas
normas que sedicten en ejecucin, cumplimiento y desarrollodel Derechocomunitario europeo....
(17) Artculos 21.6 y 22.16 LaCE.
(18) Que hacepresente tambin su tradicin (arts. 1.3 LaCE y 1.5 ROCE).
(19) Ms de doscientos en la ltima relacin actualizada -aunque ya en buena medida desfasada- al 31 de diciembre de 1981 de lasdisposiciones que preceptan la audiencia del Consejode Estado aprobada por Resolucin de
3 de marzo de la Presidencia del Consejo de Estado (Baf n.?65, de 17 de marzo de 1982).
(20) E. CARcA DE ENTERRA, en el trabajo Estructura orgnicay administracinconsultiva, incluido en su libro La
Administracin espaola, 3: ed., Alianza Editorial,Madrid, 1972, p. 79.

480

Lafuncin consultiva de relevancia constitucional

Estado, la Constitucin de 1978 ha venido a proporcionar nuevos vectores dinmicos que permiten
encuadrar tambin las actuales competencias (muchas de ellas tradicionales) por referencia a sus especficas prescripciones. No en vano el artculo 2.1 LaCE se refiere en primer lugar a que en el
ejercicio de la funcin consultiva el Consejo de Estado velar por la observancia de la Constitucin y
del resto del ordenamiento jurdico... (21). La Constitucin, como norma jurdica suprema del ordenamiento que desplaza a la ley de su anterior posicin de superioridad y se constituye en parmetro de validez de aqulla, se ha erigido as en referencia basilar de las manifestaciones de juicio del
Alto rgano Consultivo, imprimiendo a su doctrina savia nueva (22). En este sentido, el Consejo de
Estado ha hecho de los principios y valores constitucionales y de la configuracin actual de los poderes de Estado el eje de su doctrina desde 1979, como se comprueba inmediatamente en los dictmenes y Memorias anuales elaborados desde entonces.
2. Sin perjuicio del genrico anclaje en el artculo 107 CE de la competencia (23) del Consejo,
resulta ilustrativo -desde el enfoque prctico de la trayectoria postconstitucional del Consejo de Estado que interesa a este trabajo- examinar las competencias que le atribuye su Ley Orgnica por referencia a concretas previsiones constitucionales.

A)

Competencias relativas al procedimiento de elaboracin de las leyes

a) Cabe mencionar, primeramente (24), la consulta preceptiva al Consejo de Estado en Pleno

de los proyectos de Decretos Legislativos (art. 21.1 LaCE), en cuanto que su intervencin entraa
una cooperacin -de ndole consultiva- en la elaboracin de las leyes (rbrica del Captulo segundo del Ttulo 111 CE, dentro del que se incluyen los artculos 82 a 85 a que se refiere, en particular, esta competencia). El Consejo de Estado ha tenido ocasin en virtud de esta atribucin de controlar preventivamente las dos modalidades en que, segn la Constitucin, culmina la delegacin legislativa -textos articulados y textos refundidos-, enfocando su examen tanto sobre los aspectos
sustantivos como formales (25).
La precisa delimitacin de la especie de delegacin legislativa ante la que se est reviste autntica relevancia para el Consejo de Estado en la medida en que la legislacin delegada constituye una
excepcin al procedimiento legislativo ordinario, estando sometido, en consecuencia, su ejercicio a
(21) El artculo 3.2 dice que el Consejo de Estado apreciar la legalidad y, en su caso, la constitucionalidad de
los proyectos de disposiciones generales, tratados y actos administrativos sometidos a su consulta.
(22) No por ello han de dejarse de reconocer lasaportaciones anteriores del Consejo de Estado, que previamente
haba realizado un esfuerzo gigantesco y fecundoparacontribuir al pasode lo que a s mismosecalificaba como Estado de Equidad hacia un Estado de Derecho. El Consejo de Estado fue, durante aquellos aos (...) un poderoso fermentode juridicializacin del poder. Las categoras que hoy afirman losartculos 1.1 y 9.3 de la Constitucin han afloradoen nuestra Norma Suprema porque sehaban gestado al amparode leyes (...) como la de Expropiacin Forzosa de
1954, de Rgimen Jurdico de 1957 y de Procedimiento Administrativo de 1958.Y esas leyes, a su vez, algunas incluso
de manera directa, y la interpretacin positiva y generosa que de ellas sehizo, sondeudoras de la doctrina legal elaborada por el Consejo de Estado. Palabras de M. HERRERO R. DE MIN en discurso in memoriam de Jess Fueyo lvarez,
Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, Ao XLVI, n.? 71, Madrid, 1994.
(23) Competencia que es universal en virtud de la posibilidad de consultas facultativas (art, 2.2 in fine LOCE) y
dadala amplitud con queest concebida su funcin -ciertamente dentro de sucampode asesoramiento jurdico- de
emitir dictamen en cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobiernoo sus miembros (art.20.1 LacE).
(24) Siguiendo el orden sistemtico de la LOCE.
(25) Vid. especialmente lasMemorias de losaos1980 (pp. 39 Yss.), 1981 (pp. 78 Y79) Y 1987(pp. 61 Yss).

481

Aurea Mara Roldan Martn

la necesaria concurrencia de los requisitos que la legitiman. As, el Consejo de Estadose ha esforzado por trazar con rigor las diferencias y eventuales similitudes entre delegacin legislativa y deslegalizaciones (o, en otros trminos, entre el ejercicio por el Gobierno de la potestad legislativa delegada y la potestad reglamentaria habilitada por la deslegalizacin). La Constitucin, en coherencia
con la singularidad de que el Gobierno ejercite la potestad legislativa, ha impuesto requisitos materiales, formales y de plazo que vinculan a las propias Cortes (principio de constitucionalidad ex artculo 9.1) con tal vigor que su inobservancia conduce a negar la existencia misma de la delegacin
legislativa por patente que, en hiptesis, pueda resultar la voluntad delegante. Frente a la rgida disciplina constitucional de la delegacin legislativa, en cambio, se observa que la Constitucin ha
prestado una atencin cualitativamente inferior a las deslegalizaciones, aunque es obvio que sobre
ellas -y, particularmente, sobre la manifestacin inequvoca de voluntad deslegalizadora en la
ley- proyectan sus condicionamientos los principios constitucionales de legalidad, jerarqua normativa y seguridad jurdica (del artculo 9.3 CE), adems de la definitiva relevancia de la reserva material de ley.
En su afn por apurar la interpretacin constitucional, el Consejo de Estado ha afirmado que no
resulta posible la habilitacin por medio de un Real Decreto-ley para que el Gobierno dicte normas
de rango legal, por ms que stas se limiten a adaptar un precepto legal anterior, no siendo argumento suficiente para llegar a una solucin diferente el hecho de que el Real Decreto-ley sea posteriormente convalidado (26).
En el caso de los proyectos de textos articulados, verifica el Consejo si stos desarrollan las bases de la Ley delegante dentro de los lmites de la delegacin y el ajuste a los principios y criterios
establecidos para su ejercicio. Si se trata de proyectos de textos refundidos, producto de una operacin ms tcnica que creadora -aunque la delegacin puede incluir la facultad de regularizar,
aclarar y armonizar los textos legales que han de refundirse-, se examina la fidelidad en el cumplimiento del mandato refundidor y se presta atencin especial a los aspectos de tcnica y sistemtica del texto consultado. En este punto, el Consejo de Estado ha admitido que aun obrando dentro de una tcnica refundidora de obligado respeto a la delegacin, sta ha de ser aplicada con
buen sentido que impone recoger lo posterior que modifique la materia objeto de la refundicin,
no entendiendo que se incurra con tal proceder en exceso ultra vires, sino que se muestra acatamiento obligado a lo legislado y al propsito nsito en la delegacin de servir a exigencias de seguridad jurdica (27).
En materia de controles adicionales de la legislacin delegada, se ha estudiado especficamente el control parlamentario ejercido por las propias Cortes delegantes y sus efectos, entendindose
que -salvo que otra cosa resulte explcitamente de la ley de delegacin- no produce efectos jurdicos directos sobre el ordenamiento. En sntesis, no se considera admisible que la mera incorporacin de una frmula de control parlamentario implique, sin ms, la habilitacin (mucho menos
obligacin) al Gobierno para modificar una norma con rango de ley despus de emanada sta en
(26) Vid. Dictamen 3389/96, de 10 de noviembre, relativoal proyecto de Real Decreto por el que sedesarrolla el
Real Decreto-ley 6/1996, de 7 de junio, de liberalizacin de lastelecomunicaciones, en relacin con el segundo operadorde telecomunicaciones y con el Ente Pblicode la Red Tcnica. En alguna ocasin, sin embargo, el Consejo de
Estado seha hechoeco, aunque de forma no unnime, de la existencia de delegaciones legislativas aun sinestar en presencia inequvoca de una ley de bases formalmente promulgada con tal carcter, sino a partir de habilitaciones o mandatos contenidos en la disposicin final de un textode normas de aplicacin directa (as, en los Dictmenes 42068, de
15 de febrero de 1979,y 992/94,de 23 de junio).
(27) Dictmenes 420/94 (a propsito de la refundicin del Texto de la Seguridad Social) y 469/95 (sobre el proyectode Real Decreto Legislativo por el que seaprueba el texto refundido del Estatuto de losTrabajadores).

482

La funci6n consultiva de relevancia constitucional

virtud de la delegacin, pues se encuentra ya, desde el ejercicio de la delegacin, sustrada a su

disponibilidad (28).
b) Asimismo, han de considerarse relevantes en el apartado de colaboraciones del Consejo de
Estado al procedimiento de produccin legislativa las atribuciones que se refieren a los anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecucin, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o
acuerdos internacionales, competencia del Pleno a tenor del artculo 21.2 LOCE, que se relaciona
con la iniciativa legislativa del Gobierno (arts. 87 y 88 CE). No obstante su referencia genrica al Derecho internacional convencional y la cuestionable asimilacin del Derecho comunitario al Derecho
internacional clsico, el Consejo de Estado ha examinado por esta va mayoritariamente (29) anteproyectos de ley para la incorporacin al ordenamiento espaol del Derecho comunitario (tngase
en cuenta tambin en este punto lo dispuesto por el ltimo inciso del artculo 93 CE) (30).
Al estudiar los anteproyectos legislativos, el Consejo de Estado realiza lo que se ha dado en llamar control de convencionalidad, plantendose sistemticamente si son compatibles con el Derecho comunitario e internacional (31). Respecto de la incorporacin del Derecho comunitario, el
Consejo de Estado no se ha mostrado proclive a favorecer soluciones simplistas tendentes a una
mera reproduccin o conversin de dicho ordenamiento (sobre todo Directivas) en normas internas,
sino que ha estimado necesario tener en cuenta el marco normativo de insercin y la terminologa
propia del Derecho interno, tanto por razones de coherencia con el propio sistema legal como para
evitar la excesiva dispersin y fragmentacin normativa (32).
Como se observa en la Memoria del ao 1997, en esta materia el Consejo de Estado se mueve
con un mayor margen creativo que en la materia constitucional, dado lo limitado de la intervencin
del Tribunal Constitucional en materia de Tratados internacionales (art. 95 CE) Y su rechazo a controlar el respeto de los compromisos internacionales y del Derecho comunitario.
c) Aun sacrificando el orden sistemtico de la enumeracin legal de competencias, cabe traer,
por coherencia material parcial a este apartado de funciones consultivas relativas al proceso de produccin de leyes, las consultas preceptivas al Pleno de los anteproyectos de Ley o proyectos de disposiciones administrativas, cualquiera que fuere su rango y objeto, que afecten a la organizacin,
competencia o funcionamiento del Consejo de Estado (art. 21.6 LOCE), competencia sta que vie(28) Vid. la consideracin especial que sobreeste particular se hizo a propsito de la Ley 47/1985, de 27 de diciembre, de bases de delegacin al Gobierno para la aplicacin del Derecho de las Comunidades Europeas (Memoria
de 1987, pp. 69 Y ss.).
(29) Aunque no nicamente, vid. i.e. Dictamen3867/97, relativoal anteproyecto de Leyde Proteccin de ObtencionesVegetales, que modifica la Ley 12/1975 paraadaptarla al Convenio upav de 1991, o los Dictmenes 176/97 y
4810/97, relativos a los anteproyectos de Leyde cooperacin jurdica internacional en materia penal y civil, respectivamente.
(30) Lacompetencia del Consejode Estado referida especficamente a la obligacin de consultarlesobrelas normas -por tanto, leyes y reglamentos- que sedicten en ejecucin, cumplimiento y desarrollodel Derechocomunitario europeoha sido establecida en la disposicinadicional primerade la ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisin Mixta (Congreso-Senado) para la Unin Europea. A efectos internos, en cuanto a la competencia del
Pleno o de la Comisin Permanente, sevienen aplicando los criterios previstos en los artculos21.2 y 22.2 LaCE segn
el rangode la disposicinen proyecto.
(31) Para un anlisismscasustico de esta funcin, lase la Memoria de 1997 (pp, 146 Y ss).
(32) Vid. Memorias de 1992 (pp. 113 Y ss.) Y 1993 (pp. 175 Y ss.) y, entre los ms recientes, los Dictmenes
1123/97(referente al anteproyecto de Leysobrederechos de aprovechamiento por turno de bienesinmuebles, que traspone la Directiva 94/47/CEE), 3194/97 (sobre el anteproyecto de Ley de Condiciones Generales de la Contratacin,
para la trasposicin de la Directiva 93/13/CEE, sobreclusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores),
3547/97 (relativoal anteproyecto de Leyde Gestin de Residuos) o 2486/98 (sobre el anteproyecto de Leyde introduccin del euro).

483

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ne a salvaguardar la autonoma e independencia del rgano. La afectacin, como es obvio, no ha
de entenderse limitada a los anteproyectos de Ley que tuvieran como fin especfico modificar o sustituir la LOCE, sino que incluye los de Leyes sectoriales que en alguna de sus previsiones incidan en
las competencias u rganos del Consejo. Actuando esta dimensin, el Consejo de Estado ha emitido
dictamen, por ejemplo, respecto de los anteproyectos de Leyes de Rgimen Jurdi~o de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (n.? 1076/91) Y de Contratos de las
Administraciones Pblicas (n.os 214/92 y 1270/93), as como los relativos a sus respectivas modificaciones (n.os 5356/97 y 2268/98).
d) Por su parte, la Comisin Permanente conocer de los anteproyectos de Ley Orgnica de
transferencias o delegacin de competencias estatales a las Comunidades Autnomas (art. 22.4
LOCE). El Consejo de Estadoentendi al principio esta intervencin en conexin con la que prev el
artculo 153.b) CE, pues si ha de ser consultado en fase de control del ejercicio de las funciones delegadas por el Gobierno a las Comunidades Autnomas, parece lgico que tambin lo sea en fase
prelegislativa (en todo caso, ha de tenerse en cuenta la mayor amplitud del artculo 150.2, que se refiere no slo a Leyes Orgnicas de delegacin, sino tambin de transferencia de facultades correspondientes a materias de titularidad estatal). No obstante, se ha admitido que las Leyes Orgnicas de
transferencia y de delegacin a que se refiere el artculo 150.2 CE puedan carecer del dictamen previo del Consejo de Estado, bien porque se trate de una iniciativa del Congreso de los Diputados, que
no tiene facultades para dirigirse al Consejo de Estado, bien porque se trate de un anteproyecto gubernamental que ha omitido el obligado trmite de la consulta, pero cuyo defecto se halla a cubierto por la soberana convalidacin de las Cortes Generales (33). Por esta va ha conocido el Consejo
de Estado no slo de algunos anteproyectos de Ley Orgnica de transferencia o delegacin sino, incluso, de un anteproyecto de Ley Orgnica por la que se derogaba la Ley Orgnica 11/1982, de 10
de agosto, de Transferencias Complementarias a Canarias, al haber sido stas asumidas estatutariamente (34).
e) En fin, cabe concluir destacando que, pese a su carcter potestativo fuera de los supuestos
mencionados, es especialmente relevante y se ha desarrollado progresivamente de modo ms intenso (debido a la evolucin en el planteamiento por el propio Consejo de su funcin en este sentido) y
extenso (gracias al mayor nmero de consultas efectuadas apelando a su competencia tcnico-jurdica) la funcin paralegislativa del Consejo de Estado respecto de numerosos anteproyectos de ley
que le han sido remitidos por haberlo considerado conveniente el Presidente del Gobierno o los Ministros autores de la iniciativa. La intervencin del Consejo de Estado es "prelegislativa", no se inserta en el procedimiento legislativo, es externa al mismo pues el nico interlocutor del rgano consultivo es el Gobierno, al que exclusivamente se dirige el Dictamen. Ni siquiera est previsto, como
ocurre en la LOPj, que el Dictamen se deba acompaar en el expediente que se enva al Parlamento,
aunque tampoco tenga el carcter confidencial y secreto que tiene en el sistema francs, por lo que
pueden acceder al Parlamento, ste lo puede reclamar (art. 88 CE) e incluso tras la Ley 50/1997 cabe
estimar que el Gobierno debe incluirlo en el expediente. (...) El incremento de las consultas en materia legislativa ha supuesto, desde el punto de vista orgnico y funcional, una significativa renovacin
del papel del Pleno del Consejo de Estado (35).

(33) Dictamen 44399, de 8 de julio de 1982, sobre el anteproyecto de LeyOrgnicade transferencia de competencias en materia laboral a Asturias y Cantabria.
(34) Dictamen2855/97.
(35) Vid. Memoria de 1997 (pp. 91 a 180),que ha realizado un completo anlisis comparado, histrico y actual
de lasconsultas legislativas al Consejo de Estado.

484

La funcin consultiva de relevancia constitucional

B) Competencias relacionadas con la direccin por el Gobierno

de la poltica exterior
Aparte de la vinculacin con la poltica exterior de la competencia prelegislativa antes referida
-II.A.b)-, cabe situar en la rbita de las funciones de relevancia constitucional del Consejo de Estado referidas al papel de direccin que corresponde al Gobierno en ese campo las que conciernen
al Pleno por mor del artculo 21, apartados 3 (sdudas y discrepancias que surjan en la interpretacin
o cumplimiento de los tratados, convenios o acuerdos internacionales), 4 (eproblemas jurdicos que
suscite la interpretacin o cumplimiento de los actos y resoluciones emanados de Organizaciones
internacionales o supranacionales) y 5 (sredamadones que se formalicen como consecuencia del
ejercicio de la proteccin diplomtica y las cuestiones de Estado que revistan el carcter de controversia jurdica internaciona!), y a la Comisin Permanente de conformidad con el artculo 22.1 (sen
todos los tratados o convenios internacionales sobre la necesidad de autorizacin de las Cortes Generales con carcter previo a la prestacin del consentimiento del Estado) y 2 (sdisposiciones reglamentarias que se dicten en ejecucin, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos
internacionales) LOCE.
Aunque en los orgenes histricos del Consejo de Estado los asuntos internacionales o diplomticos (36) constituyeron el ncleo de sus competencias (37), en la actualidad, aun no siendo stas
irrelevantes, poseen un peso especfico sensiblemente inferior por cuanto las competencias de atribucin no son generales y carecen de efectos decisivos. Las competencias tasadas del Pleno en este
orden hacen que su intervencin preceptiva, reservada a cuestiones internacionales controvertidas,
no sea requerida con demasiada frecuencia dado el cariz ms cooperativo que conflictivo de las relaciones exteriores de Espaa (38). Han sido varios los asuntos sobre proteccin diplomtica de que
ha conocido el Consejo de Estado en los ltimos aos, habiendo mostrado un criterio estricto en
cuanto a la procedencia de su ejercicio por denegacin de justicia a los nacionales espaoles, de
modo que la conclusin ha sido negativa cuando aqullos han podido obtener tutela efectiva de sus
derechos ante los Jueces y Tribunales extranjeros, pese a que ello no haya significado el xito de sus
pretensiones ni el acierto de la decisin judicial (39). En aplicacin del segundo inciso del artculo
21.5 LOCE es reseable el Dictamen 857/95, recado en relacin al procedimiento que el Reino de
Espaa inici contra Canad mediante demanda presentada ante el Tribunal Internacional de Justicia
de La Haya (asunto del fletn).
La Comisin Permanente es consultada respecto de todos los tratados o convenios internacionales que el Gobierno se propone concluir, con el fin de determinar si es necesaria o no la autori(36) Conocidos entonces como asuntos de Estado, en un sentido que aparece hoy en el artculo 21.5 LOCE
pero que es desbordado a continuacin en el apartado 9 del mismo artculo cuando prevla consulta al Pleno de los
asuntos de Estado a los que el Gobiernoreconozca especial trascendencia o repercusin.
(37) El Consejo de Estado, fundado por el emperador Carlos Ven 1526, secre paraocuparse, con visin de conjunto, de los asuntos que afectaban a todo el Reino y, especialmente, a la poltica exterior, frente a lasfunciones sectorial o territorialmentedelimitadas de otrosConsejos, como los de Hacienda, Castilla, Aragn, Indias... Vid. sobre estas
competencias F. BARRIOS, El Consejo de Estado de laMonarqua espaola 1521-1812, Consejo de Estado, Madrid, 1984,
pp. 253 Yss.
(38) Entre los pocosDictmenes recados sobre la base del artculo 21.3 LOCE caberecordar el 5492/97, relativo
a la interpretacin del artculo 10.1 del Acuerdo de 3 de enerode 1979 entreel Estado espaol y la Santa Sede. Aunque
tambin raras, se han producido algunas consultas potestativas al Plenoen materia internacional; por ejemplo, la evacuada con el Dictamen 46208, de 9 de julio de 1984, sobre la denominacin de Espaa en los textos de los acuerdos
internacionales que suscriba.
(39) Vid., i.e., Dictmenes 55426, de 16 de mayode 1991, y 822/96.

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zacin de las Cortes Generales con carcter previo a la prestacin del consentimiento del Estado
en obligarse. El Consejo de Estado se cie en su intervencin a este respecto a la calificacin y
subsuncin de los tratados en alguno de los supuestos normativos del artculo 94 CE, sin entrar
-a diferencia de su papel en relacin con las potestades normativas del Gobierno- en el examen tcnico-jurdico de los textos, que, por otra parte, en numerosas ocasiones llegan cerrados,
ya que se consultan las versiones autnticas firmadas por las Partes. Ntese, en todo caso, que el
Consejo acta aqu ciertamente como rgano consultivo del Gobierno pero con una funcin que
trasciende los intereses de ste por cuanto vela por el equilibrio entre rganos constitucionales.
As, preserva las potestades de las Cortes Generales en materia de poltica exterior llamndolas
-aunque el dictamen no es vinculante- a controlar la iniciativa del Gobierno cuando proceda y,
de otro lado, su opinio ha conducido tambin a activar determinadas previsiones constitucionales
en cuanto a la actuacin del Tribunal Constitucional (40). Por ltimo, hay que sealar que, con
base en la diccin amplia del artculo 22.1 LaCE -que se refiere a la prestacin del consentimiento del Estado-, las consultas de tratados al Consejo de Estado versan no slo sobre su conclusin, sino sobre cualquier manifestacin de la voluntad del Estado que obligue en el plano internacional a Espaa (formulacin de reservas, denuncias, aplicacin provisional, declaraciones
interpretativas...).

C) Competencias del Consejo de Estado en materia presupuestaria

y de Hacienda Pblica
En conexin con los preceptos constitucionales relativos a la Hacienda Pblica, el Pleno del
Consejo de Estado emite dictamen preceptivo respecto de las transacciones judiciales y extrajudiciales sobre los derechos de la Hacienda Pblica y sometimiento a arbitraje de las contiendas que se
susciten respecto de los mismos (arts. 21.7 LaCE y 39.1 LGP). En materia de transacciones el Consejo de Estado verifica si la cuestin de que se trate, por razn de las posiciones mantenidas por las
partes y del grado de solidez de los argumentos que las respaldan, es susceptible de devenir en materia litigiosa por ser una relacin jurdica incierta y valora los trminos concretos del posible acuerdo transaccional, sopesando su conveniencia para la Administracin en comparacin con los efectos
econmicos de una sentencia favorable o desfavorable (41).
En la esfera del Derecho pblico financiero, dentro de su rama presupuestaria, aparece con trascendencia especfica por referencia al artculo 134 CE la consulta a la Comisin Permanente de la
concesin de crditos extraordinarios o suplementos de crdito -arts. 22.14 LaCE y 64.1 Y
65.1.a) LGP-. El Consejo de Estado ha reconocido a travs de su larga experiencia sobre las modificaciones de crditos presupuestarios la llegada a una situacin relativamente razonable, que no
amenaza el buen orden presupuestario, situacin a la que han contribuido no slo la mejora de la
tcnica presupuestaria y la mayor disciplina del sector pblico, sino tambin la flexibilizacin en la
gestin que se consigue a travs de las transferencias de crditos -otrora proscritas y hoy ampliamente admitidas y reguladas-. Sin perjuicio de lo anterior, tanto en dictmenes particulares como
en la Memoria del ao 1988, el Consejo de Estado ha elevado al Gobierno algunas observaciones a
este respecto, analizando adems las diferencias cualitativas y de grado entre la necesidad y urgen(40)
(41)

486

Vid. Dictamen 421/92.

Vid. sobre este tema la Memoria de 1983 (pp. 114 Yss) y, entreotros, los Dictmenes 1352/95 y 929/97.

Lafuncin consultiva de relevancia constitucional

cia que permite la aplicacin del artculo 64 LGP Y la que faculta al Gobierno para dictar Oecretosleyes conforme al artculo 86 CE (42).

D)

Competencias del Consejo de Estado relativas a los procesos constitucionales

Otra competencia de especial relieve constitucional dentro de las atribuidas al Consejo por su
LeyOrgnica esaquella relacionada con los procesos constitucionales (43). La LOCE prescribe en su
artculo 22.6 la consulta preceptiva a la Comisin Permanente de la impugnacin de lasdisposicionesy resoluciones adoptadas por los rganos de las Comunidades Autnomas ante el Tribunal Constitucional, con carcterprevio o posteriora la interposicin del recurso (<<en este ltimo caso el Gobierno acordar en la misma sesin interponer el recurso y formular la consulta), comprendiendo,
pues, las vas impugnatorias del recurso de inconstitucionalidad -arto 161.1.a) CE-, del conflicto
competencial -previsto en el primer supuesto del artculo 161.1.c) CE- y la establecida en el Ttulo V de la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (ex arto 161.2 CE).
Por ms que la prctica confirme como regla la consulta a posteriori en los casos de referencia,
no implica ello que esta funcin del Consejo de Estado -ejercida desde la posicin institucional
que le espropia (44)- sea de puro trmite o de adhesin a la iniciativa adoptada ni que haya estado
exenta de rendimientos visibles.
Es notorio el esfuerzo argumental que realizan los correspondientes dictmenes con el fin de determinar si existen fundamentos jurdicos suficientes para mantener -o incoar-la va impugnatoria
procedente. En este sentido, el Consejo de Estado realiza una defensa del orden constitucional (entendido como bloque de constitucionalidad, en el que tambin se incluyen los Estatutos de Autonoma) de competencias, y cuenta para ello, en el caso de que haya recado doctrina, con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a la que ajusta sus dictmenes por ser aqul el intrprete supremo de la Constitucin.
De otro lado, si se enjuicia esta funcin en cuanto a sus resultados prcticos, aunque habitualmente apoye-incluso aportando argumentos adicionales-la decisin del Gobierno, no cabe desconocer la independencia de criterio del rgano consultivo. As, en alguna ocasin sus dictmenes
discrepantes respecto de los fundamentos o decisiones del Gobierno han llevado a ste a mudar su
criterio inicial (45), lo que permite afirmar el desempeo por el Consejo de un cierto papel preventivo de la litigiosidad constitucional en el sobrecargado mbito competencia].
(42) Sobre estas competencias, vid. G. GARcA LVAREZ, Funcin consultiva y procedimiento (rgimen de 105 dictmenes del Consejo de Estado), Tirantlo Blanch, Valencia, 1997, pp. 82 Yss.
(43) Para un examen especfico de esta materia, vase J.AROZAMENA SIERRA, La caracterizacin constitucional del
Consejo de Estado, Documentacin Administrativa, n," 244-245, monogrfico sobre El Consejo de Estado, INAp, 1996.
(44) Segn la STC 56/1990, FJ 37, tiene en realidad el carcter de rganodel Estado con relevancia constitucional al serviciode la concepcin del Estado que la propia Constitucin establece.
(45) Asocurri traslos Dictmenes 51040,de 7 de abril de 1988(sobre la adecuacin al orden de competencias
derivadode la Constitucin y del Estatuto de Autonoma de Catalua de la Ley del Parlamento de Catalua 9/1987, de
25 de mayo, de sucesin intestada), y 1537/92(sobre consulta de anloga naturaleza respecto de la Ley3/1992,de 1 de
julio, del Derecho Civil Foral del Pas Vasco). Siendo en ambos casos la conclusin de los dictmenes que no existan
fundamentos jurdicos suficientes para mantener los recursos de inconstitucionalidad interpuestos, el Gobiernodesisti
de ellos. Para un anlisis ulterior de la doctrina del Consejo de Estado sobre el Derecho Foral, vid. Memoria de 1993
(pp. 157 Y ss.). No siempre, sin embargo, ha sido seguido el parecer -no vinculante- del Consejo, as respecto del
Dictamen 43910, referente a la posible impugnacin de la Leydel Pas Vasco 9/1981, de 30 de septiembre, que cre y
regul un Consejo de Relaciones Laborales y que, pese al criterio contrarioal planteamiento del recurso de inconstitucionalidad, fue sin embargo interpuesto.

487

Aurea Mara Roldan Martn

E)

Competencia exartculo 153.b) de la Constitucin

Como ya se ha dicho, la nica competencia del Consejo de Estado expresamente prevista en la

Constitucin -art. 153.b)- es la relativa al control por el Gobierno del ejercicio de funciones delegadas por el Estadoa las Comunidades Autnomas (21.5 LaCE), que se relaciona a su vez con el artculo 150.2 CE. A punto de transcurrir veinte aos de vigencia constitucional es an una competencia indita en su uso, ya que no ha habido ninguna consulta al respecto.

F)

Competencias relativas a la potestad reglamentaria del Gobierno

Como contribucin especfica al ejercicio de la potestad normativa tpica del Gobierno (ex art.
97 CE), la Comisin Permanente del Consejo de Estado deber ser consultada en las disposiciones
reglamentarias que se dicten en ejecucin, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios y
acuerdos internacionales (art. 22.2 LaCE) yen los reglamentos o disposiciones de carcter general
que se dicten en ejecucin de las Leyes, as como sus modificaciones (art. 22.3 LaCE).
Es sta una de las competencias ms caracterizadas del Consejo de Estado, donde su doctrina ha
sido ms fecunda y, precisamente por ello, resulta difcil extractar su desempeo sin incurrir en simplificaciones o generalidades. La labor consultiva se proyecta tanto sobre el procedimiento de elaboracin de la disposicin como sobre los aspectos de tcnica normativa y en relacin al ajuste de su
contenido a la norma internacional o supranacional objeto de ejecucin, cumplimiento o desarrollo,
o bien a la Ley en ejecucin de la cual se dicte.
Sobre la elaboracin de las disposiciones generales (46), el Alto rgano Consultivo ha advertido
una notable heterogeneidad en la calidad y respaldo documental de los proyectos que le son remitidos, sealando las insuficiencias que puedan afectar a la memoria justificativa, informe de la Secretara General Tcnica o la concesin del trmite de audiencia cuando procediere.
Respecto del sentido y alcance de los plazos para el ejercicio de la potestad reglamentaria, ante
la regla general de que el Gobierno mantiene por tiempo indefinido su titularidad, se ha entendido
que el incumplimiento de los plazos -por contraste con la delegacin legislativa- no priva al Gobierno de su potestad reglamentaria, salvo que en algn caso excepcional se deduzca lo contrario de
una estricta valoracin de los trminos de la habilitacin legal conferida (47).
En cuanto a la tcnica normativa, la doctrina del Consejo de Estado es prdiga en manifestaciones de su preocupacin por la propiedad del lenguaje prescriptivo, la correcta sistemtica del contenido de las normas y la adecuacin de las disposiciones complementarias a la funcin que les corresponde segn su naturaleza.
En otro orden, el Consejo ha sido firme al respaldar la tradicional doctrina de la irretroactividad
de las normas reglamentarias -con las excepciones y matices tambin tradicionalmente aceptadosy ha insistido en la conveniencia, cuando no necesidad, de observar el perodo normal de vacatio /egis por las normas reglamentarias, entendiendo que slo en excepcionales casos se legitima la previsin de entrada en vigor de una norma de tal rango el mismo da de su publicacin oficial (48).
Ante la complejidad creciente del ordenamiento jurdico, el Consejo de Estado ha estimado
oportuno elevar a la consideracin del Gobierno su conviccin de que el ejercicio de la potestad re(46)
(47)
(48)

488

Vid. Memorias de 1983 (pp. 69 Yss.), 1985 (pp. 108 Yss.) Y 1987 (pp. 37 Yss.).
Vid. Memorias de 1985 (pp, 115 Yss.) Y 1990 (pp. 69 Yss).
Vid. Memoriade 1990 (pp. 71 Y 72).

Lafuncin consultiva de relevancia constitucional

glamentaria, con voluntad consciente de alumbrar textos de alcance general y vocacin unitaria
-en la materia de que en cada caso se trate-, ofrece sensibles ventajas traducidas en una directa e
inmediata mejora de claridad y calidad en el ordenamiento jurdico (49).
El alcance del principio de reserva de ley, en conexin con los lmites de la potestad reglamentaria, y la cobertura legislativa de los Reglamentos ejecutivos han sido puntos de mira constantes en
el examen de las disposiciones administrativas a fin de garantizar el cumplimiento de los principios
constitucionales de legalidad y de jerarqua normativa (art. 9.3 CE) (50).
En fin, el Consejo de Estado ha interpretado rigurosamente la preceptividad de su dictamen en el
supuesto de disposiciones reglamentarias, de modo que slo considera emitido ste si ha recado sobre el texto definitivo elevado al Consejo de Ministros, estimando incorrecta la utilizacin de la frmula odo el Consejo de Estado si se pretende reflejar con ella la introduccin de modificaciones
nuevas en los proyectos reglamentarios tras su consulta al Consejo de Estado y no, como sera propio, el disentir del Gobierno respecto del criterio del Consejo en relacin al texto consultado (51).

G)

Competencias del Consejo de Estado por referencia a los derechos e intereses

legtimos de los ciudadanos

Por ltimo, toda una amplia gama de competencias del Consejo de Estado se desempean ciertamente desde su funcin de asesoramiento al Gobierno en cuanto que dirige la Administracin (artculo 97 CE) Y sta sirve con objetividad a los intereses generales (art. 103.1 CE), pero no entendiendo dichos intereses generales como algo distinto de los derechos e intereses legftimos de los ciudadanos (52). La garanta de los derechos -el principio de libertad- que hace a los hombres titulares
de posiciones jurdicas activas que la Administracin ha de respetar est presente, muy intensamente, en la fundamentacin de los dictmenes sobre recursos administrativos (arts. 22.8 y 9 LaCE), revisin de oficio (22.10 LaCE), nulidad, interpretacin y resolucin de los contratos administrativos
cuando se formule oposicin por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en
la legislacin de contratos, as como en los supuestos anlogos en materia de concesiones administrativas (22.11 Y 12 LaCE) y reclamaciones que, en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios, se formulen ante la Administracin del Estado (art. 22.13 LaCE en conexin con los 9.3, 106.2
Y 121 CE). Excedera con mucho de los lmites de este trabajo exponer las aportaciones singulares
del Consejo de Estado sobre los extremos mencionados, para cuyo examen nos remitimos a los dictmenes y Memorias correspondientes.
Las garantas del derecho de propiedad privada han merecido la tutela constante del Consejo de
Estado al tratar los casos de desistimiento en el ejercicio de la potestad expropiatoria, la utilizacin
del procedimiento de urgencia y las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por la demora en
la fijacin o pago del justiprecio por los Jurados Provinciales de Expropiacin Forzosa (53).
Tambin desde esta sensibilidad hacia los derechos e intereses de los particulares cabe traer a
colacin la doctrina progresiva en materia de responsabilidad patrimonial por el importe de los gas(49) Vid. Memoria de 1989 (pp, 57 Y ss.) sobreReglamentos generales y fragmentaciones reglamentarias.
(50) Vid. Memoria de 1984 (pp. 55 Yss.).
(51) Vid. Memoria de 1986 (pp. 162 Y162).
(52) Esta perspectiva de la actuacin del Consejo de Estado ha sido analizada en profundidad por R. GMEZFERRER MORANT, El Consejo de Estado y los derechos e intereses legtimos de los particulares, Documentacin Administrativa, n.? 244-245, INAP, 1996, pp. 211-235.
(53) Como secomprueba en lasMemoriasde 1986 (pp. 141 Y ss.) Y de 1989 (pp. 93 Y ss.).

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Aurea Mara Roldan Martn

tos de aval bancario presentado en va econmico-administrativa, concepciones que, por cierto, han
influido en la evolucin del tratamiento legal de la cuestin (primero, en el art. 81.5 LGT, en la redaccin dada por la Ley 25/1995, y, posteriormente, en la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantas de los Contribuyentes). Asimismo, ha de destacarse la interpretacin del Consejo
abierta a admitir los actos expresos tardos favorables en caso de silencio administrativo negativo,
con el fin de satisfacer extraprocesalmente laspretensiones de los interesados (54).
El rigor en la exigencia de la observancia del principio de audiencia de los ciudadanos en los
procedimientos administrativos de produccin de actos y disposiciones de carcter general (ex art.
105 CE) y la generosa aplicacin del artculo 18 LOCE en cuanto prev la posibilidad de que sean
odos ante el Consejo los directamente interesados en los asuntos sometidos a consulta son asimismo, exponentes del cuidado que pone el supremo rgano consultivo del Gobierno en respetar los
derechos e intereses de los particulares.
Tambin ha merecido especial atencin, en cuanto a su interpretacin conforme a la Constitucin, la potestad sancionadora y disciplinaria de la Administracin, trazndose sus lmites institucionales y estructurales (55).

3. Por tratarse de un principio constitucional que informa la total actividad del Consejo de Estado en el desempeo de la funcin consultiva que le es propia, ha de destacarse individualizadamente la preocupacin -y consiguiente esfuerzo- por hacer efectivo el principio de seguridad jurdica previsto en el artculo 9.3 CE. En aplicacin de tal principio, el Consejo identifica, para combatirlas, las causas de la creciente inseguridad jurdica en el ordenamiento (a saber, la proliferacin,
la inestabilidad y la degradacin normativas) (56). En aplicacin del mismo principio tambin hay
que resear la constante doctrina del Consejo tendente a promover una interpretacin estricta de las
potestades excepcionales de la Administracin, ya seejerciten a travs del recurso extraordinario de
revisin, ya sea por medio de la revisin de sus propios actos (57), en aras de la preservacin de la
firmeza de losactos administrativos.

111.

NATURALEZA DE LA FUNCiN DEL CONSEJO DE ESTADO

La connotacin genrica de la funcin que realiza el Consejo de Estado como consultiva

-trmino al que hay que reconocer la virtud de comprender la actuacin del rgano en su polidrica dimensin (58)- no impide, sin embargo, un anlisis ulterior de dicha funcin desde la concrecin de los efectos de las manifestaciones de juicio en que se expresa. Si la actividad consultiva
consiste en la emisin de opiniones o juicios sobre las cuestiones sometidas a examen y el sealamientode la solucin aplicablea ellas, no cabe dudade quetal finalidad la cumplen losdictmenes
del Consejo de Estado (59). En virtud de ella despliega en todo caso una indiscutible funcin de ga(54) Vid., entre otros, los Dictmenes 423/94, 1545/95 Y 2639/96.
(55) Vid. Memoriasde 1985 (pp. 144 Y ss.) Y de 1989 (pp, 106 Yss.).
(56) Vid. Memoria de 1992 (pp. 99 Yss.).
(57) Vid. Memoriasde 1986 (pp. 90 Yss.), 1990 (pp. 135 Y ss.), 1992 (pp. 148 Y 149)Y 1994 (pp. 147 Y ss.).
(58) Si bien seguramente no alcanzara a la caracterizacin como rgano constitucional decisorio, aunquesea
parcialmente, ex artculo 38 LOPj que le aplica R. PARADA VZQUEZ, Derecho Administrativo, 11, Marcial Pons, Madrid,
1997, pp. 361 Y362.
(59) Aunque A. PREZ-TENE55A, en Perspectivas del Consejo de Estado, REDA, 22, 1979, pp. 339 Yss., afirm audazmente que el Consejo de Estado no esen la actualidad un Cuerpoconsultivo, no da consejos ni soluciones a nadie

490

Lafuncin consultiva de relevancia constitucional

ranta objetiva en cuanto vela por la observancia de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico, representando ello a su vez una garanta -si se quiere indirecta- para los ciudadanos (60).
En ciertos casos, adems, presentan los dictmenes perfiles singulares que para algunos autores
los cualifican como actos de control. El trmino control aparece expreso en los dos artculos de la
LOCE atributivos de competencias al Pleno y a la Comisin Permanente slo una vez -y sin total
propiedad-, en concreto en el artculo 22.5 (61). Pero, ms all de las calificaciones normativas explcitas, no ha faltado quien (62) considere que el Consejo realiza funciones de control ex ante o
preventivo tanto del contenido como del procedimiento de elaboracin de las normas en los supuestos de consulta de anteproyectos de leyes o de proyectos de disposiciones reglamentarias (63). Especialmente visible puede ser asimismo la funcin de control (negativo) en los supuestos de dictmenes cuasi-obstativos o habilitantes, as los relativos a la revisin de oficio de actos nulos de pleno derecho, que requieren el dictamen favorable (art. 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), de
modo que aunque no obligan a la Administracin a ejercitar su potestad revisora en caso de ser favorables, s impiden la revisin de ser su conclusin negativa. No cabe ocultar, sin embargo, la tesis
de quienes niegan la realizacin de una autntica funcin de control por parte del Consejo de Estado, bien por restringir la actividad de control a la que se realiza a posteriori de la decisin (64), rebajando la idea de los controles preventivos, bien por valorar la actividad de control a tenor de su efectividad, observando a tal respecto que el dictamen del Consejo no es vinculante y que nadie puede
exigir su cumplimiento.
En la medida en que el Consejo de Estado promueve y favorece la evol ucin del Derecho a travs
de su interpretacin, conviene asimismo a la naturaleza de su funcin la caracterizacin que la doctrina italiana aplic, en referencia a su homnimo, como funcin pretoria (65). No en vano importantes aperturas para favorecer la tutela de los derechos y libertades fundamentales fueron promovidas
por la doctrina del Consejo de Estadoantes de su expresa admisin en el Derecho positivo (66).
De otro lado, ha de repararse en la existencia de otras manifestaciones del Consejo adems de
los dictmenes, en concreto la Memoria anual que est obligado a elevar al Gobierno (art. 22.3
LOCE) y las propuestas o mociones que puede elevar, si lo juzga oportuno, acerca de cualquier
y menos al Gobierno, sealando que jams le ha ocurrido, aun dentro de un planteamiento estrictamente jurdico,
buscarun caucenuevo, no expresamente previstoen la normativa vigente, paradecir al consultante cmo sepodra hacer aquello; en estos casos se ha limitado a responder que no sepuede.
(60) Segn la STC 204/1992, de 26 de noviembre, Fj 4: La intervencin preceptiva de un rgano consultivo de
las caractersticas del Consejo de Estado, sea o no vinculante, supone en determinados casos una importantsima garanta del inters general y de la legalidad objetiva y, a consecuencia de ella, de los derechos y legtimos intereses de
quienes son parte de un determinadoprocedimientoadministrativo.
(61) Dicho preceptoestablece la consulta preceptiva a la Comisin Permanente de los asuntos sobrecontrol del
ejercicio de funciones delegadas por el Estado a lasComunidades Autnomas, aunqueel control, de conformidad con
el artculo 153.b)CE en que seancla esta competencia, corresponde al Gobierno.
(62) j. AROZAMENA, op. cit.; j. M. GMEZ-FERRER, op. cit.; A. PREZ-TENESSA, op. cit. Para este ltimo autor,adems,
dado que la intervencindel Consejode Estado tiene como valor principal poner punto final a la discusin que sesuscita en casi todo expediente entre las numerosas dependencias cuyo parecer ha habido que escuchar, podra decirse
que el Consejo de Estado desempea una funcin cuasi-jurisdiccional para uso domsticode la Administracin.
(63) No son raros los dictmenes con la conclusin de que no procede elevar al Consejo de Ministros para su
aprobacin el proyectoconsultado.
(64) As, l- GLVEZ MONTES, op. cit., p. 385.
(65) j. RODRGUEZ ZAPATA, op. cit., p. 43, recuerda en este sentidolas palabras de ORLANDO y Santi ROMANO.
(66) Vid. Dictmenes 53753 y 53963, de 21 de septiembre y 23 de noviembrede 1989, respectivamente, y el comentario correspondiente de E. GARCA-TREVIIANO GARNICA, Consideraciones en torno al derecho de igualdaden el accesoa la funcin pblica, RAp, 121, 1990, pp. 247 Yss.

491

urea Mara Roldan Martn

asunto que la prctica y experiencia de sus funciones le sugiera (art. 22.2 LOCE), para destacar sus
funciones de impulso y sugerencia (67). La Memoria anual del Consejo, tras exponer la actividad del
rgano partiendo de los datos estadsticos, recoge las observaciones sobre el funcionamiento de los
servicios pblicos que resulten de los asuntos consultados, as como las sugerencias de disposiciones
de carcter general y medidas a adoptar para el mejor funcionamiento de la Administracin (68). Por
su parte, las mociones han constituido, dado su carcter facultativo, iniciativas ms espordicas en la
trayectoria ltima (se han elaborado alrededor de una decena desde 1978), habiendo versado en
ciertas ocasiones sobre expedientes particulares y en otras sobre cuestiones generales, con consecuencias normativas (69) en algn caso.

IV.

LA EFICACIA DE LA LABOR CONSULTIVA

Sentado sin distingos por la Constitucin de 1978 para toda la Administracin Pblica, sea activa o consultiva, el principio de eficacia como informador del actuar administrativo, no resulta ocioso realizar balance sobre la actividad de los rganos que se insertan en su esquema institucional.
Pues bien, el Consejo de Estado ha conocido un crecimiento considerable de su actividad a lo largo
de los veinte aos de vigencia constitucional. Si en 1994 se super el mximo histrico del curso
1952-53 -con 2.377 expedientes (70)- con la cifra de 2.701 consultas, en 1996 se recibieron en el
Consejo de Estado 4.595 consultas (un 42% ms que el ao anterior, un 70% ms que en 1994 y el
doble que tres aos antes), alcanzndose en el ltimo ao cerrado (1997) el nmero de 6.498 asuntos (un 29% ms que en 1996).
Las causas de un incremento cuantitativo de tal magnitud no son difciles de entrever prestando
una mnima atencin a las estadsticas. Reclamaciones de responsabilidad patrimonial y recursos extraordinarios de revisin significan actualmente ms de dos tercios de las consultas evacuadas (71).
De otro lado, pese a la aparicin generalizada de rganos consultivos en las Comunidades Autnomas, que ciertamente suponen una descarga importante de trabajo para el Consejo de Estado, aquellas que an no los han creado remitieron en 1997 un total de 1.057 asuntos (52 de los cuales correspondieron a expedientes municipales) (72).
(67) Vid. G. GARCA LVAREZ, op. cit., pp. 201 Y ss.
(68) Como observa J. M. GMEZ-FERRER, op. cit., la lectura de las Memoriasformuladas desde el ao 1980 permite conocer las cuestiones msrelevantes planteadas en el mbito del DerechoConstitucional y Administrativo, a la luz
de lasconsideraciones que efecta el Consejopartiendode las consultas formuladas.
(69) As, la mocin 1/87, sobrepropuesta de elaboracin de un Real Decreto de actualizacin de las disposicionesadministrativas que regulan los ttulos del Reino, excit la potestad reglamentaria del Gobierno, que, en consonancia con las sugerencias efectuadas, dict el Real Decreto 222/1988, de 11 de marzo, por el que se modificaron los
Reales Decretos de 27 de mayode 1912 y de 8 de julio de 1922 en materia de Rehabilitacin de ttulos nobiliarios.
(70) En plena eclosin, entonces, de los recursos de agravios, cuyo volumen provoc la creacin de dos nuevas
Secciones en el Consejo de Estado, la 7.a y la 8.a
(71) Lo que, dada la escasa cuanta de muchas de las primeras y el frecuente uso desviado y abusivo de los segundos, llevan a pensar en eventuales cambios de orientacin funcional paracircunscribir la actuacindel Consejo, de
modo acorde a su posicin constitucional, a los asuntos msimportantes. En tal sentido, vid. lasopiniones de A. PREZTENE55A, op. cit.; D. V. BLANQUER CRIADO, op. cit., pp. 27 Y SS., proponiendo su utilizacin, ms que como rgano de
control en materia de administracin, como rganoconsultivo en asuntos de gobierno.
(72) Incluso cabe mencionar que algunaComunidad Autnoma con rgano consultivo propio no ha renunciado
por completo al asesoramiento del Consejo de Estado. As, el Dictamen 2061/98 ha sido emitido en virtud de una consulta potestativa del Gobierno de Canarias para la interpretacin de diversos preceptos sobreel rgimen retributivo del
personal docentede las Universidades canarias.

492

Lafuncin consultiva de relevancia constitucional

Tambin cabe subrayar la agilidad con que se despachan, en trminos generales, los expedientes. El plazo ordinario para emitir dictamen es de dos meses (art. 128.1 ROCE), pero no son raras las
consultas por el procedimiento de urgencia (166 en 1997, un 3,7% del total) que han de evacuarse en un plazo mximo de quince das o, incluso, inferior si as lo fijan el Gobierno o su Presidente
(art. 19 LaCE).
Pero, ms all de una reduccionista concepcin cuantitativa de la eficacia, es especialmente notable la trascendencia y efectividad de la actuacin del Consejo. Basta leer las Memorias para percibir el inters general, doctrinal o singular que revisten buena parte de las consultas planteadas. En
cuanto a la efectividad de la opinin del Consejo, se comprueba que slo un escaso porcentaje de
las decisiones recadas sobre asuntos dictaminados se adoptaron odo el Consejo de Estado (73),
lo cual, teniendo en cuenta el carcter no vinculante de los dictmenes en la prctica generalidad de
los casos, reafirma la auctoritas que se reconoce a su cualificado parecer.

v.

CONSIDERACiN FINAL

La funcin consultiva propia del Consejo de Estado, que podra parecer modesta a la luz de la
articulacin de sus competencias especficas actuales (74), tiene sin embargo un alcance amplsimo.
A travs de ella vigila y provee (75) al funcionamiento del Gobierno y de su instrumento para el servicio del inters general, la Administracin General del Estado, haciendo lo propio respecto de otras
Administraciones cuando as procede. Afectando directa o indirectamente a los sujetos ms variados, su criterio seala el marco de la actividad del poder ejecutivo, sopesando su equilibrio con
otros poderes y con los derechos de los ciudadanos (76).
Al cumplir su funcin desde los parmetros fijados por la Constitucin, el Consejo de Estado ha
acreditado una innegable vitalidad que permite considerar hoy desvanecidas las dudas arrojadas sobre su papel al comienzo de la andadura constitucional. El Estado social y democrtico de Derecho
constituido en Espaa es un sistema de lmites y de equilibrio en el ejercicio del poder con las miras
puestas en los valores que son la libertad, la justicia y la igualdad. Y el Consejo de Estadoes -en palabras del que fuera su Presidente, Hernndez Gil- una pieza de seguridad y control, al servicio de
ese ideal, celoso valedor de la observancia de la Constitucin, custodio de la legalidad del acto administrativo y del ejercicio de la potestad reglamentaria, con el fin de garantizar unas justas relaciones entre la Administracin y los administrados, as como la actuacin, conforme a derecho, del Gobierno de la Nacin.

(73) Durante 1997, de las 3.759 decisiones sobreasuntos consultados que llegaron a conocimiento del Consejo
de Estado, slo 37 seadoptaron separndose del criterio de los dictmenes evacuados.
(74) De ah las propuestas para su reforma o remodelacin. \' " por ejemplo, A. PREZ-TENESSA, op. cit.;T. DE LA
QUADRA-SALCEDO, op. cit., pp. 237 Y ss.; M. J. MONTORQ CHINER, De nuevo sobreprocedimiento y seguridad jurdica:
los rganos consultivos autonmicos, RAp, 122, 1990, pp. 406 Y 407.
(75) El lema del Consejo de Estado es praevidet, providet, y su emblemael ojode la Administracin.
(76) Son de plena aplicacin a la labor que desempea el Consejode Estado lasconsideraciones que a su homnimo francs dedica B. STIRN, LeConseil d'tat. Son role, sa jurisprudence, Hachette, Paris, 1991: Et ce rle est irremplazable, surtout une poqueo la rflexion pluraliste, le recul dans lesanalyses, la protection desdroits fondamentaux sont des impratifsde plus en plus fortement ressentis... Cettesingularit mme place le Conseil d'tat en mesure
de rendre lesarbitrages ncessaires pour associer les prrrogatives de la puissance publique et les Iiberts descitoyens,
l'administration et l'efficacit, l'tatet le droit.

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B. LA ADMINISTRACIN PBLICA

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LA ADMINISTRACIN PBLICA: NATURALEZA JURDICA *

Jos Luis Meildn Gil

Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad de A Corua

Sumario: 1. PLANTEAMIENTO.-II. EL MARCO CONSTITUCIONAL.-111. UNIDAD y PLURALIDAD DE ADMINISTRACIONES PBlICAS.IV. NOTAS DEFINITORIAS DE LA ADMINISTRACIN PBlICA.-V. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN y ACTUACIN: 1. El principio de descentralizacin. 2. El principio de cooperacin. 3. El principio de instrumentalidad. 4. Las Administraciones independientes. 5. La Administracin nica como objetivo.-VI. Los LMITES DE LA ADMINISTRACIN.

1.

PLANTEAMIENTO

La Constitucin de 1978 deroga expresamente todas y cada una de las Normas fundamentales
que haban estado vigentes en el perodo anterior de la historia de Espaa durante cuarenta aos y
en la breve transicin poltica ya bajo la Corona. De un modo genrico, pero no impreciso, quedaron tambin derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la Constitucin, lo que
ha permitido numerosos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que tambin sent la doctrina de la continuidad del ordenamiento jurdico (STC 76/1986, de junio) para evitar vacos jurdicos en un plausible y prctico objetivo de servir a la seguridad jurdica, que es tambin un principio
constitucional (art. 9.3 CE).
La Administracin Pblica, por su naturaleza, se encuentra ligada al contexto constitucional por
ms que muchos de sus elementos pueden sobrevivir a cambios de aqul y, aun en esoscasos, la supervivencia formal debe ser interpretada congruentemente desde la nueva realidad constitucional.
Difcilmente puede admitirse que la Administracin Pblica de un Estado autoritario pueda ser
la misma que la de un Estadodemocrtico o que la de un Estado unitario y centralizado corresponde
a la de un Estado Federal.
Por lo que se refiere a Espaa, el cambio constitucional es paradigmtico. Aunque sea evidente
y no necesite interpretacin alguna, bastar con recordar que el anterior Jefe del Estadoera Jefe superior de la Administracin del Estado (art. 2 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin
del Estado) lo que no ocurre ciertamente en la Constitucin de 1978 (art. 56 CE).
La misma evidencia desprende el reconocimiento de la autonoma para Comunidades Autnomas y la denominada Administracin Local que es incompatible con cualquier manifestacin jurdica de tutela por parte del Estado, como suceda anteriormente y que el Tribunal Constitucional rechaz tempranamente (SSTC de 14 y 28 de julio de 1981; 84/1981; 214/1989, sobre la LBRL, ad
exemplum).
En estos veinte aos de vigencia de la Constitucin, los Tribunales del orden jurisdiccional y el
Tribunal Constitucional han interpretado y aplicado directamente los preceptos y principios de
aqulla que es una norma jurdica a todos los efectos, integrante del ordenamiento jurdico (art. 9.1
CE) del Estado social y democrtico en que se constituye Espaa (art. 1. CE).

* En estetrabajo se ha prescindido de la bibliografa, que puede consultarse en J. L. MEILN, Administracin Pblica en perspectiva, Universidad de A Corua, de Santiago, EGAP, 1996, yen La Administracin Pblica a partir de la
Constitucin espaola de 1978, Revista Espaola de Derecho Constitucional, 47 (1996), pp. 55-100.
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Pero tambin el legislador ordinario, en diferentes momentos, ha aprobado leyes que afectan directamente a la Administracin Pblica sustituyendo algunas piezas del ordenamiento jurdico anteriores a la Constitucin de 1978. Entre las ltimas, la Ley del Gobierno 50/1977, de 27 de noviembre; la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General
del Estado (que derogan definitivamente la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado
de 1957 y la de Rgimen de las entidades estatales autnomas de 1958), y la Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa, que deroga la del mismo nombre de
27 de diciembre de 1956.
Con independencia del juicio que merezca el concreto contenido de estas y otras leyes constitucionales merece subrayarse la necesidad y la oportunidad de su promulgacin, as como el aprovechamiento de muchos preceptos preconstitucionales, en los que se ha condensado el esfuerzo de
la doctrina cientfica y de la jurisprudencia. Por ltimo, el ingreso de Espaa en la hoy Unin Europea explica no pocas de las innovaciones introducidas en nuestro ordenamiento jurdico-administrativo.

11.

EL MARCO CONSTITUCIONAL

De acuerdo con lo anteriormente expuesto cualquier indagacin jurdica sobre la Administracin Pblica ha de partir del marco constitucional en el que se inserta, sin refugiarse en una aproximacin estrictamente conceptual, como si se tratase de una categora neutra e intemporal o ahistrica.
Tal marco se halla condensado en la autodefinicin que la Constitucin espaola hace en su artculo 1 al proclamar que Espaa se constituye en un Estadosocial y democrtico de Derecho, que
ha de completarse con lo que se deduce de su artculo 2 con base en el que -yen el captulo VIIIel Estado se configura como compuesto, o autonmico.
A la faceta de Estado de Derecho corresponden preceptos como el artculo 9.3, cuyo apartado 1
dice que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, o el apartado 3 del mismo, que se refiere a la garanta del principio de legalidad
y de la seguridad jurdica, as como la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.
y as el Tribunal Constitucional en relacin con el legislador ordinario ha sentado que para que
los preceptos sean legtimos ha de imponerlos con razn suficiente (STC 32/1981) o, desde otra
perspectiva, no lo son si carecen de la suficiente justificacin (STC 173/1996).
Conviene retener que todos los poderes pblicos -expresin ms amplia que la tradicional de
Poderes del Estado- estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico (art. 9.1
CE), del que forman parte los derechos fundamentales, que dejan de ser considerados como benemritas proclamas o pos deseos del constituyente. Los derechos fundamentales y libertades pblicas reconocidos en la Constitucin constituyen Derecho objetivo y no slo meros derechos subjetivos y vinculan al legislador de modo que su ejercicio slo podr ser regulado por Ley que deber
respetar su contenido esencial (art. 53.1) y que han de interpretarse conforme a la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por Espaa (art. 10.2).
El carcter de Estado Social se refleja esencialmente en los artculos 9.2 y 53.3 de la CE. El primero establece la obligacin de los poderes pblicos para que la libertad y la igualdad del individuo
y de los grupos sean reales y efectivas. El segundo dispone que el reconocimiento, respeto y pro-

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teccin de los principios rectores de la poltica social y econmica informar la legislacin positiva,
la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos.Tales principios figuran en el captulo 1I1
del Ttulo I y serefieren, por ejemplo, a la proteccin de la familia (art. 39), seguridad social (art. 41),
derecho a la proteccin de la salud (art. 43), a disfrutar de un medio ambiente adecuado (art. 45), a
disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 49), pensiones y servicios sociales para los ciudadanos en la tercera edad (art. 50), defensa de consumidores y usuarios (art. 51).
Existe un amplio campo abierto a la discusin en este aspecto relevante del Estado social. En
todo caso puedesentarse como seguro que esos principios suponen para todos los poderes pblicos
una vinculacin negativa: no sepuede actuar por va normativa, judicial o prctica administrativa en
contra de ellos o apartarse de ellos notoria e injustificadamente.
La clusula del Estado social implica, por tanto, una exigencia de produccin de normas jurdicas
conforme a esos principios rectores de poltica social y econmica y en todo caso una interpretacin
y aplicacin de stos conforme a aqulla. As, la STC 19/1982, de 5 de mayo, sostiene que el artculo
53.3 de la CE impide considerar tales principios como normas sin contenido y que obliga a tenerlos
presentes en la interpretacin tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes.
La interpretacin del ordenamiento jurdico conforme a la clusula de Estado social abarca, por
ello, obviamente, a los derechos fundamentales y libertades pblicas del captulo 11 del Ttulo 1, que
han de serentendidos, a todos los efectos, no desde una perspectiva meramente formal, sino material, ya que la determinacin constitucional, en las palabras citadas del artculo 9.2, es que la libertad e igualdad sean reales y efectivas.
El Estado de Derecho no es un obstculopara el Estado social; ni ste una derogacin de aqul,
sino un plus, un enriquecimiento.
La proclamacin del Estado como democrtico (art. 1.1) se concreta dentro de la CE en la afirmacin de que la soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan todos los Derechos del Estado (art. 1.2), en la configuracin de la forma poltica como monarqua parlamentaria;
en las funciones que al Parlamento -Cortes Generales- reconoce la CE (sin la confianza de la Cmara no puedesernombrado Presidente del Gobierno ni continuar en su ejercicio), en el expreso reconocimiento del pluralismo poltico que implica la posibilidad de alternancia en el Poder y ms generalmente en el derecho a la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica,
cultural y social (art. 9.2) y que seformula como derechofundamental a participar en los asuntos pblicos directamente o por medio de representantes librementeelegidos en elecciones peridicaspor
sufragio universal (art. 23.1) ya acceder en condiciones de igualdada funciones y cargos pblicos
(art. 23.2).
Si importantes son las innovaciones que ha supuesto la Constitucin en relacin con las notas
examinadas del Estado como social y democrtico de Derecho, las que entraan la configuracin
del Estado autonmico sesitan en lasantpodas de la anterior concepcin terica y prctica del Estado.
Los pronunciamientos de la Constitucin y su estructura reflejan la diferencia. En su artculo 2,
la Constitucin reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de nacionalidades y regiones, el Ttulo VIII sededica a la organizacin territorial del Estado, que se constituye en municipios y provincias y en Comunidades Autnomas (art. 137), en tanto que el Ttulo IV se refiere al Gobierno y a la
Administracin, evidenciando que algo diferente debe existir entre el contenido de uno y otro ttulo.
Existe ahora, bajo la Constitucin, una distribucin vertical del poder pblico entre entidades
de distinto nivel que sonfundamentalmente el Estado, titular de la soberana, lasComunidades Autnomas, caracterizadas por su autonoma poltica, y las provincias y municipios, dotadas de autonoma administrativa de distinto mbito (STC 14 julio 1981).

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La naturaleza del Estado autonmico, como Estado compuesto, influye decisivamente en el tradicional planteamiento de la Administracin Local. El Estadoautonmico no es reconducible al Estado Federal ni al Estado regional. En aqullos (Estados Unidos, Alemania) por lo que se refiere a este
punto, el rgimen local es competencia de los Estados; en el segundo (ltal ia) el Estado conserva
amplios poderes sobre los entes locales.
El Tribunal Constitucional ha hablado del carcter bifronte del rgimen jurdico de las autonomas locales (STC 84/1981, de 23 de diciembre), que estn garantizados constitucionalmente ya
que se trata de una garanta general y configuradora de un modelo de Estado a quien, en sentido
estricto, compete la fijacin de principios o criterios bsicos de organizacin y competencia (STC
214/1989, sobre la LBRL) aunque junto a la relacin directa Estado-Corporaciones Locales existe
tambin una relacin incluso ms natural e intensa, entre stas y las propias Comunidades Autnomas (STC 331/1993, de 12 de noviembre).
El Estado autonmico fortalece la pluralidad de Administraciones Pblicas y plantea nuevos supuestos de relacin que podra expresarse sintticamente como articulacin de ordenamientos fundado en el pluralismo ordinarnental, desde el que el Tribunal Constitucional aconseja afrontar los
problemas del Estado autonmico (STC 84/1982).

111.

UNIDADy PLURALIDAD DE ADMINISTRACIONES PBLICAS

El Ttulo IV de la Constitucin emplea el singular para referirse a la Administracin. A esta altura

de la vigencia de la Constitucin es claro que no ha de tomarse en un sentido literal. La propia Constitucin enuncia el captulo 1I del Ttulo VIII, De la Administracin Local, y el artculo 149.1.18,
ampliamente utilizado por el Tribunal Constitucional, reconoce como competencia exclusiva del Estado las bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas. La pluralidad de Administraciones Pblicas es, pues, palmaria en el texto constitucional. Otra cosa es que se entienda correctamente esa pluralidad y cules sean sus caractersticas y su rgimen jurdico.
La reduccin de las entidades locales a pura Administracin Pblica, pese al epgrafe antes citado, no se corresponde agotadora mente con la naturaleza de aqullas.
En la regulacin constitucional de municipios y provincias se recoge como nota fundamental su
carcter representativo en virtud de elecciones; en el caso de los municipios mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto (arts. 140 y 141). Tal carcter no aparece en modo alguno en la
regulacin que el Ttulo IV realiza de la Administracin. El carcter representativo lo tiene el Gobierno (arts. 99 y 100) que, por ello, dirige a la Administracin (del Estado) civil y militar. En el caso de
los municipios los trminos que utiliza la Constitucin son idnticos a los empleados para la eleccin de las Cortes Generales (art. 68.1 de la CE).
En el Ttulo IV se regula lo que tradicionalmente se ha denominado Poder Ejecutivo, atribuyendo
al Gobierno el papel constitucional que la realidad confirma, sin encapsularlo pudibundamente bajo
aquella denominacin, y reconocindole el ejercicio de la funcin ejecutiva (art. 97 de la CE).
Sucede que el constituyente no se liber de una inercia legislativa de larga duracin, y aparecen
mezclados bajo un mismo singular preceptos que son generalizables a todas las Administraciones
Pblicas y otros que no lo son. La interpretacin sistemtica ha de permitir extraer el mximo de generalidad compatible con la singularidad de cada Administracin Pblica y ponderar lo que es predominante cuando concurran varios principios organizativos o funcionales.
Parece claro que la Administracin civil y militar, dirigida por el Gobierno, es la Administracin
civil del Estado. Cualquier duda que existiese sobre ello ha quedado disipada por la LOFAGE que,

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segn al artculo 1, regula en el marco del rgimen comn de todas las Administraciones Pblicas,
la organizacin y funcionamiento de la Administracin General del Estado, directa o indirecta, yen
tal sentido acta bajo la direccin del Gobierno.
En modo alguno esa direccin puede ejercerse en la Administracin de las Comunidades Autnomas que corresponder al Gobierno o Consejo Ejecutivo de cada una de ellas. Por lo que se refiere a las entidades locales se habla en la Constitucin de Gobierno y Administracin (arts. 140 y 141).
No todos los artculos que se contienen en el Ttulo IV de la Constitucin son aplicables a todas
las Administraciones Pblicas. As, el artculo 103.2, que se refiere literalmente a la Administracin
del Estado, o el 104, relativo a Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad bajo la dependencia del Gobierno,
o el artculo 107, que califica al Consejo de Estado como supremo rgano consultivo del Gobierno.
Ninguna duda, por el contrario, cabe acerca de la aplicacin general del artculo 103.3 (el estatuto de los funcionarios se har por Ley) y del artculo 105 (regulacin por Ley de la audiencia de los
ciudadanos, y de su acceso a archivos y registros administrativos y del procedimiento administrativo)
de acuerdo con el artculo 149.1.18.
Tampoco lo ofrece el artculo 106 que se refiere al control judicial de la actuacin administrativa, genricamente considerada, ya la responsabilidad, sin ninguna excepcin o singularidad, por el
funcionamiento de los servicios pblicos.
La legislacin ordinaria no ha hecho sino continuar esta interpretacin: as, con el precedente
de la Ley 1211983, del Proceso Autonmico, lo ha reconocido la Ley 3011992, de 26 de noviembre,
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Comn (LRjPAC), de
nombre bien expresivo, y la 2911998, de , 3 de julio, reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa (LJ(A), que, a efectos de su mbito, incluyen como Administraciones Pblicas, por
lo que ahora interesa, la Administracin General del Estado, la de las Comunidades Autnomas y
las Entidades que integran la Administracin Local (Ley 711985, de 2 de abril, y Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril), pronunciamiento que se encuentra tambin en la Ley 13/1995, de
18 de mayo, de Contratos de la Administracin Pblica (LCAP), en lo que puede considerarse como
una regla.
De acuerdo con el criterio interpretativo anteriormente enunciado habr que concluir la aplicacin de los principios contenidos en el artculo 103.1 de la Constitucin a todas las Administraciones Pblicas de acuerdo con su peculiar naturaleza. Muy tempranamente as lo ha reconocido el Tribunal Constitucional respecto de las Administraciones de las Comunidades Autnomas (STC
87/1983, de 27 de octubre, sobre funcin pblica local y principios de objetividad y de mrito y capacidad).

IV.

NOTAS DEFINITORIAS DE LA ADMINISTRACiN PBLICA

De acuerdo con la pluralidad de las Administraciones Pblicas, que responde al diferente mbito y ncleo de intereses de las comunidades diferenciadas a las que sirven, articuladas conforme a la
naturaleza del Estado compuesto que es el autonmico (la pluralidad de fines propios se reconoce
congruentemente en el art. 3.4 de la LRJAP) y conforme tambin a la participacin en una realidad
comn, es posible extraer del ordenamiento jurdico las notas que definan a la institucin.

1. La Administracin Pblica es un poder pblico. De ello existen numerosas muestras. Las referencias que la Constitucin contiene revelan el carcter necesario de la Administracin Pblica
como elemento de la organizacin del Estado. En otras palabras, eso significa su carcter permanente
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y estable desde el punto de vista de su cometido constitucional dentro del Estado-servir con eficacia
al inters general- ligado al ejercicio de la funcin ejecutiva que corresponde al Gobierno -por lo
que atae a la Administracin General del Estado-.
No parece oportuno detenerse ahora en cul sea el alcance de la funcin ejecutiva y su relacin
con las Cortes Generales. En todo caso resulta que la Administracin tiene que ver con el desarrollo
no necesariamente agotador de esa funcin. As lo evidencia la LOFAGEal decir que acta desarrollando funciones ejecutivas de carcter administrativo (art. 2.1).
La Constitucin habla de poderes del Estado (art. 1.2) y de poderes constitucionales del Estado
en el sentido tradicional de la teora de la divisin de poderes (art. 1.3), pero tambin utiliza la expresin poderes pblicos, con un alcance ms amplio que el TC entiende como concepto genrico que incluye a todos aquellos entes (y sus rganos) que ejercen un poder imperio derivado de la
soberana del Estado (STC 35/1983, de 11 de mayo).
2. Se trata de un poder pblico, pero subordinado o vicarial, que acta, no slo sometido al
imperio del Derecho sino tambin bajo la direccin del Gobierno de la Nacin, de los rganos de
gobierno de las Comunidades Autnomas y de los correspondientes de las Entidades Locales (ex
art. 3.3 de la LRjAP), mediante la adopcin de programas, planes y directrices vinculantes (art. 5.1,
LOFAGE).
El carcter democrtico de los gobiernos legitima el poder de direccin, pero tambin, al suponer la alternancia en el poder propia del pluralismo, requiere que se asegure la neutralidad poltica
de la Administracin, lo que se expresa en el texto constitucional con el principio de objetividad y se
reitera con la garanta de imparcialidad de los funcionarios pblicos (art. 103.3 CE).
En la Exposicin de Motivos de la LOFAGE se declara con cierta solemnidad que la Ley consagra el principio de profesionalizacin como garanta de objetividad en el sentido de los intereses generales. Sin duda constituye una buena direccin, aunque la tesis sea excesiva al concretarse en
que los titulares de los rganos directivos -Subsecretarios y Secretarios Generales Tcnicos en todo
caso y los Directores Generales con carcter general- son nombrados entre funcionarios para los
que se exija titulacin superior o entre personas con cualificacin y experiencia en el desempeo de
puestos de responsabilidad en la gestin pblica o privada, Secretarios Generales (arts. 15, 16, 17,
18, LOFAGE).
La competencia profesional no es garanta de independencia poltica del Gobierno que dirige la
Administracin, ni asegura por s sola la objetividad. Ms bien habra que relacionarla con la eficacia para cumplir las directrices y alcanzar los objetivos fijados. Y en ese sentido se comprende su responsabilidad profesional por la gestin desarrollada y la sujecin al control y evaluacin de la gestin por el rgano superior o directivo competente (art. 6.10 LOFAGE).
3. Es un poder servicial por determinacin constitucional -sirve con objetividad los intereses generales (art. 103.1)- reiterada en la legislacin ordinaria (art. 3.1 LRjAP Y art. 2.1 LOFAGE).
No define originariamente cules son esos intereses generales, cuya consecucin forma parte del
programa poltico del Gobierno (art. 99.2 CE) Y de las directrices de la poltica interior y exterior
cuya determinacin corresponde al Presidente del Gobierno (art. 2.2.a LG).
La Administracin Pblica sirve los intereses generales hacindolos real en cada parcela o en
cada aspecto de la vida social, de acuerdo con las poi ticas fijadas por los gobiernos (ex art. 4.1
LOFAGE).
Dentro del genrico carcter servicial de la Administracin Pblica se ha explicitado como
principio el servicio a los ciudadanos (art. 3.2 LRjAP) al que la LOFAGE da un tratamiento especfi-

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La Administracin Pblica: naturaleza jurdica

ca (art. 4): asegurar la efectividad de los derechos, mejoras continuas de procedimientos, servicios y
prestaciones; informacin y reclamaciones. En la Exposicin de Motivos de la LOFAGE nada menos
que se califica el servicio a los ciudadanos como el principio bsico que justifica su existencia -la
de la Administracin General del Estado- y que debe presidir su entera actividad. Supone una concrecin del deber que constitucionalmente corresponde a los poderes pblicos de promover las condiciones para hacer reales y efectivos los derechos de los ciudadanos (art. 9.2 CE).
Aunque poder vicario y servicial la Administracin goza de cierta autonoma. Tiene potestad
para elegir medios, que supone no slo la ejecucin automtica de mandatos precisos, imposibles,
de un modo omnicomprensivo, sino tambin una cierta coparticipacin en el desarrollo normativo.
Puede dictar disposiciones administrativas (art. 105.c de la CE) que regulan la actividad de los ciudadanos y que inciden singularmente en sus situaciones, por lo que se reconoce la participacin de
stos en la elaboracin de aqullas y la audiencia antes de la resolucin.
La Administracin no asume los fines citados, como se deca en la preconstitucional Ley Orgnica del Estado; sirve el inters general. La idea de servicio supone una actitud no dominical, no slo
frente a las Cortes Generales y Gobierno, en tanto representaciones y emanacin de la soberana popular, sino tambin respecto de otros entes pblicos que procuran la realizacin de los intereses generales que, en un Estado compuesto, es resultado de una operacin articulada por determinacin
constitucional. La Administracin Pblica no tiene el monopolio de la realizacin del inters general, ni aqulla se reduce a la Administracin del Estado. La gestin de los intereses respectivos est
en el fundamento de la autonoma, sea poltica (Comunidades Autnomas) sea administrativa (Entidades Locales).
4. Ese servicio est caracterizado constitucionalmente por la objetividad, la eficacia y el sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
4.1. La objetividad va ms all de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. Implica no slo el sometimiento pleno a la ley -principio de legalidad- sino tambin al Derecho, que
comprende el de la actuacin administrativa a los fines que la justifican (art. 105), con la obligacin de
mantener a los servicios pblicos a cubierto de toda colisin entre intereses particulares e intereses
generales (STC 77/1985, de 27 de junio). La objetividad se acompaa en la LOFAGE (art. 3.2.g) con la
transparencia que la Exposicin de Motivos identifica inadecuadamente y relaciona con la necesidad
de rendir cuentas de la gestin ante los ciudadanos como principio poltico-programtico.
Desde la perspectiva del Estado social de Derecho ha de entenderse el principio de eficaa la Administracin Pblica. El sometimiento pleno al Derecho no impide que se juzgue del cumplimiento o no del principio de eficacia y la invocacin de ste no exime de su control
jurisdiccional.
El principio de eficacia acta como un imperativo para las Administraciones Pblicas, que deben actuar de acuerdo con l. Opera en el iter que lleva desde el diseo del objetivo a su real y
efectivo alcance -en los medios elegidos y no en el fin- en el resultado y no en la determinacin
del fin. Lo que da razn de ser a la Administracin Pblica es su cometido constitucional de servir
eficazmente el inters general, aunque debe realizar su misin como poder pblico que es. Aqul es
la expresin de las necesidades sociales yel hoy principio constitucional de eficacia equivaldra a
lo que genrica y tradicionalmente se llam buena Administracin.
La idea de la eficacia estaba presente ya en la preconstitucional Ley de Procedimiento Administrativo, elevndose ahora al nivel constitucional y reforzndose su valor a la luz del Estado social y
4.2.

cia que define

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democrtico de Derecho. Una de sus consecuencias, como dice la 5TC 178/1989, de 2 de noviembre, es la plasmacin real de sus valores en una organizacin que, legitimada democrticamente,
asegure la eficacia en la resolucin de los conflictos sociales y la satisfaccin de las necesidades de
la colectividad.
Principio que no slo ha de predicarse de cada Administracin Pblica, sino del entero entramado de los servicios pblicos, es decir, del sistema en su conjunto (5TC 27/1987, de 27 de febrero).
Dado el carcter vicarial de la Administracin, el principio de eficacia, ntimamente ligado a
la idea de servicio y siempre con el lmite del sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, jugar en
la eleccin y la utilizacin de los medios que conducen al cumplimiento de los objetivos fijados, o en la racionalizacin y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades
materiales de gestin -art. 3.2.a), b), c) LOFAGE-; en suma, en la calidad como forma ordinaria
de la prestacin de los servicios pblicos, segn la expresin de la Exposicin de Motivos de la
LOFAGE.
4.3. El sometimiento pleno a la ley y al Derecho se verifica mediante el correlativo control jurisdiccional, por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles,
responsables y sometidos nicamente al imperio de la Ley (art. 117.1).
El sometimiento pleno no significa slo la prohibicin de mbitos inmunes al control jurisdiccional, lo que ha supuesto la derogacin de aquellos preceptos que excluan del contencioso-administrativo determinadas materias sobre las que recaa actividad de la Administracin, sino tambin la
revisin, cuando no la eliminacin, de privilegios que chocan con el reconocimiento constitucional
de derechos fundamentales, especialmente el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artculo 24 de la Constitucin, de reiterada invocacin ante el Tribunal Constitucional y de aplicacin
frecuente por l mismo.
Inherente a su calificacin como poder pblico es el reconocimiento de potestades de la Administracin, que se justifican en funcin de los fines que deben alcanzar. Precisamente esta vinculacin o sometimiento de la actuacin administrativa a los fines que la justifican es lo que explica el
control de la legalidad de aqulla (art. 106.1 CE).
Como se ha dicho lapidariamente:
Las potestades que la Constitucin y las leyes encomiendan a la Administracin no
son privilegios, sino instrumentos normales para el cumplimiento de sus fines y, en definitiva, para la satisfaccin de los intereses generales (5T5 27 marzo 1986, ponente R. Mendizbal Allende).
Las potestades no son un privilegio, en tanto poder considerado en s mismo, indiscutible a priori, sino poderes mensurables por su fin en todas sus facetas. El canon de la proporcionalidad, de la
razonabilidad, de la oportunidad, permiten la ponderacin del uso de la potestad, su momento, su
quantum.
El control de la potestad administrativa ha de comprobar en primer lugar que el objetivo que la
Administracin trata de conseguir resulte subsumible en la finalidad acuada por el ordenamiento
jurdico al atribuir la potestad de cuya actuacin se trate. En segundo lugar, los medios utilizados por
la Administracin han de ser proporcionados, no excesivos, en relacin con la finalidad perseguida.
En ltimo trmino, las medidas puestas en juego han de ser idneas, aptas, para la realizacin del
correcto fin perseguido (5T5 16 de mayo 1990, ponente F. J. Delgado).

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La actuacin de la Administracin no queda cubierta por el manto del privilegio. Sobre ella
mandan los intereses generales, de los que es servidora; como poder pblico est sometida a la
Constitucin -incluidos los derechos fundamentales- y al resto del ordenamiento jurdico. La posicin de la Administracin Pblica en un Estado social y democrtico de Derecho debe estar, por
ello, en las antpodas de la razn del Estado.
Desde esa perspectiva constitucional, con base en el artculo 106 de la Constitucin en relacin
con la actuacin de la Administracin Pblica y el derechoa la tutela judicial efectiva reconocida en
el artculo 24, es preciso depurar los tradicionales privilegios de la Administracin, muchos de ellos
condensados artificialmente en un inencontrable privilegio de autotutela, que dara sentido a la
variedad y pluralidad de aqullos.
5. La pluralidad de Administraciones Pblicas facilita la comprensin de la personificacin jurdica de lasAdministraciones Pblicas, que, de otra parte, constituye un dato del ordenamientojurdico, sin necesidad de situarla en un debate doctrinal. Municipios y provincias gozan, respectivamente, de personalidad jurdica (arts. 140, 141 CE). A nivel de legislacin ordinaria se reconoce que
cada una de las Administraciones Pblicas acta para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurdica nica (art. 3.4 LRjAP) lo que, sin duda, es una caracterstica de estos poderes pblicos,
a diferencia de otros rganos constitucionales.
Atribucin de personalidad jurdica necesaria por tratarse de unas estructuras complejas u organizaciones como reconoce la LOFAGE: La Administracin General del Estado, constituida por rganos jerrquicamente ordenados, acta con personalidad jurdica nica (art. 2.2) -reproduciendo
lo que deca la preconstitucional Ley de Rgimen jurdico de la Administracin del Estado, aunque
en un contexto constitucional radicalmente diferente-. La distincin de Gobierno y Administracin
(Ttulo IV de la CE) se ha proyectado en la regulacin legislativa diferenciada de uno y otra, aunque
inevitablemente existen zonas comunes (Cap. 11 de la LG relativo a los rganos de colaboracin y
apoyo del Gobierno entre los que figuran las Secretaras de Estado que son rganos superiores de la
Administracin General del Estado y la Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios).
Con carcter confesadamente instrumental se reconoce tambin la personalidad jurdica a los
denominados organismos pblicos, cuyo objetivo es la realizacin de actividades de ejecucin o
gestin reservadas a la Administracin General del Estado (art. 2.3 LOFAGE). Se trata de una personalidad jurdica diferenciada (art. 62.1 LOFAGE) como forma jurdica de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de la Administracin General del Estado en tanto que desarrollan actividades derivadas de ella (art. 1 LOFAGE). Las experiencias legales revelan inequvocamente el carcter de persona ficta de los organismos pblicos, cuya amplitud se extiende -o se limita- a unas genricas actividades de ejecucin o gestin y que se evidencia en la extincin
porque sus fines sean admitidos por la Administracin General del Estado o las Comunidades Autnomas.
Resulta obvio que la configuracin como persona jurdica suponeel reconocimiento de un sujeto de relaciones jurdicas y centro de imputacin de responsabilidad.

v.

PRINCIPIOS DE ORGANIZACiN Y ACTUACIN

El artculo 103.1 de la Constitucin es reproducido por el artculo 3 de la LRjAp, que se refiere a

los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin. El artculo 3 de la LOFAGE ampla la enumeracin incluyendo la descentralizacin funcional, la desconcen-

505

Jos LuisMeildn Gil

tracin funcional y territorial, la economa, suficiencia y adecuacin estricta de los medios a los fines institucionales as como la simplicidad, claridad y proximidad a los funcionarios, como principios de organizacin (1). Resulta discutible la necesidad de una tan minuciosa concrecin que una
interpretacin razonable pueda subsumir en losconstitucionales.
Los principios de jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin que la Constitucin enumera como caractersticas de la Administracin tienen que ver con el principio de eficacia. Los de descentralizacin y coordinacin tienen tambin quever con el de autonoma que caracteriza al Estado compuesto de la Constitucin espaola. Las Administraciones Pblicas espaolas
han de responder a esos principios constitucionales que, obviamente, no pueden darse todos a la
vez, de acuerdo con una interpretacin razonable del artculo 103.1 de la Constitucin, que evita el
absurdo de exigir al mismo tiempo, por ejemplo, descentralizacin y desconcentracin referidos a
un mismo supuesto de hecho.
El principio de descentralizacin -que no se identifica con autonoma, ni administrativa, ni poltica- reclama traspaso de funciones y por lo que se refiere a la relacin entre el Estado y Comunidades Autnomas el reconocimiento ordinario en favor de stas de las competencias de ejecucin
en materias compartidas.
El principio de coordinacin haadquiridounanueva dimensin en el Estado autonmico, incrementndose su importancia al resultar incompatible la organizacin del Estado construida sobre autonomas con el principio de tutela para configurar la relacin entre Estado y Entidades Locales. La
dificultad de su configuracin jurdica ha aumentado a la par que su necesidad que viene confirmada por el legislador ordinario y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En ltimo trmino,
se relaciona con el deber de lealtad que debepresidir las relaciones de Estado y Comunidades Autnomas.

1.

El principio de descentralizacin

El principio de descentralizacin ha de entenderse en el marco constitucional del que forma

parte la autonoma poltica y administrativa caracterizadora de Comunidades Autnomas y Entidades Locales. En unos casos la descentralizacin vendr demandada por la redistribucin de competencias propias del Estado Autonmico, yen otras responder al principio constitucional de eficacia.
Desde ese punto de vista hade restringirse el amplio uso quetradicionalmente seha hecho en la
doctrina y la legislacin de ese principio explicable en un Estado unitario y esencialmente centralizado.
Autonoma y descentralizacin son compatibles pero no son identificables. Aqulla supone la
atribucin de competencias inmediata y mediatamente derivadas de la Constitucin. En palabras de
la STC 37/1987, la segunda supone un traspaso de competencias habilitado -y querido- por la
Constitucin, como principios de buena administracin. De acuerdo con la doctrina tradicional
-a diferencia de la desconcentracin- supone la existencia de dos personalidades jurdicas.

(1) El artculo 3.2 enumera los de funcionamiento: a) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados; b) Eficienciaen la asignacin y utilizacin de los recursos pblicos; e)Programacin y desarrollo de objetivos y control de la
gestin y de los resultados; d) Responsabilidad por la gestin pblica; e) Racionalizacin y agilidad de los procedimientos administrativos y de lasactividades materiales degestin; ~ Servicio efectivo a losciudadanos; g) Objetividad y
transparencia de la actuacin administrativa, y h) Cooperacin y coordinacin con lasotras Administraciones Pblicas.

506

La Administracin Pblica: naturaleza jurdica

Cualquiera que sea la aproximacin doctrinal, en Espaa el fenmeno de lasComunidades Autnomas ha de serentendido desde el principio de autonoma poltica y no de descentralizacin poltica, tanto seconciban como conceptos diferentes, como si seopina que slo existe entreellos una
diferencia terminolgica. Tampoco municipios y provincias han de ser entendidos como productos
de un fenmeno de descentralizacin adniinistrativa.
Un fenmeno de descentralizacin poltica son las leyes de transferencias de competencias con
base en el artculo 150 de la Constitucin, frente al reconocimiento de autonoma poltica que suponen las competencias estatutarias de lasComunidades Autnomas. Y ah radica la diferencia entre la
va de reforma de los Estatutos de Autonoma y la transferencia por simple Ley Orgnica de lasCortes Generales para ampliar las actuales competencias de las Comunidades Autnomas del artculo 143 de la Constitucin.
Por eso autonoma y descentralizacin pueden serconceptos no excluyentes, compatibles ente
s, respetando lgicamente la coherencia de la naturaleza y posicin jurdica de los entes relacionados con ellos. Cabe descentralizacin entre entes dotados de autonoma sin que aqulla sea sustitucin o alternativa de sta.
Por lo que se refiere a la descentralizacin administrativa entre Estado y Comunidades Autnomas el artculo 22 de la Ley 12/83, de 14 de octubre, del Proceso Autonmico, no lo incluye entre
los principios de reestructuracin de la Administracin del Estado como consecuencia de la ordenacin de competencias y servicios que resulten del citado proceso autonmico.
Pero no slo no existe inconveniente para una descentralizacin administrativa de esta naturaleza, sino que encuentra fundamento en el artculo 103 de la Constitucin como un principio que no
puede ignorarse. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional al declarar que, como regla general, corresponde a las Comunidades Autnomas la competencia de ejecucin, como gestin descentralizada (SSTC 79/1992 y 91/1992, entre otras muchas).
La descentralizacin administrativa en favor de las Comunidades Autnomas est reclamada
constitucionalmente, y la va jurdica para ello segn la praxis? constitucional sera el artculo 150.2
de la CE. Tal descentralizacin, obliga, como apuntaba el informe de la Comisin de Expertos de
1982, a una reacomodacin funcional de la Administracin del Estado.
La descentralizacin se integra tambin en un fenmeno de redistribucin de competencias entre el eslabn autonmico, provincial y municipal, a lo que se refiri el Tribunal Constitucional con
la expresin de reestructuracin de las autonomas locales (STC 28 de j ulio de 1981).
El artculo 2.1 de la Ley7/1985, de 2 de abril, reguladora de lasBases de Rgimen Local (LBRL),
recoge el principio de descentralizacin y mxima proximidad de la gestin administrativa a los
ciudadanos. Un elemento ms a favor de la opcin descentralizadora es la Carta Europea de Autonoma Local firmada el 15 de octubre de 1985 y aprobada y ratificada el 20 de enero de 1988 (BOE
de 24 de febrero de 1989), cuyo artculo 4.3 establece que el ejercicio de las competencias pblicas, debe, de modo general, incumbir preferentemente a las autoridades ms cercanas a los ciudadanos.
La LOFAGE incluye el principio de descentralizacin funcional para justificar la creacin de organismos pblicos, en una clara recepcin de la clasificacin doctrinal: descentralizacin territorial
y descentralizacin por servicios. Aparte esa reminiscencia, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, no sera correcto interpretar que este tipo de descentralizacin -puramente formal- es el
nico que rige para la Administracin General del Estado. Ms bien habra que sentar la afirmacin
contraria: en un Estado autonmico, el principio constitucional de descentralizacin se refiere a los
entes definidos por su autonoma. Esa otra descentralizacin funcional slo sejustifica tericamente
por razones de eficacia en el servicio a los intereses generales.

507

Jos LuisMeiln Gil

2.

El principio de cooperacin

En un Estado compuesto, en el que en la distribucin de competencias tiene una importancia

capital el principio de cooperacin o colaboracin resulta fundamental para el funcionamiento integrado del sistema y as lo reconoce el Tribunal Constitucional al decir que, aun no habiendo sido
proclamado expresamente por el constituyente, tiene por objeto flexibilizar y prevenir las disfunciones derivadas del sistema de distribucin de competencias (STC214/1989). '
Desde un punto de vista positivo es trasunto del deber recproco de lealtad constitucional, y se
aplica tambin a las relaciones interadministrativas, como consecuencia de la pluralidad de las Administraciones Pblicas, para hacer ms eficaz la actuacin de los poderes pblicos en los distintos
mbitos, incluida la ejecucin de los tratados internacionales que obliga a deberes recprocos de
intercambio de informacin (STC 51/1993, de 11 de febrero) o a exigir formas de articulacin de
distintas Administraciones (STC 252/1988, de 20 de diciembre).
La voluntad de cooperacin en el Estado autonmico ha dado lugar a la proliferacin de una variada y heterognea gama de instrumentos jurdicos de tipo consensual difcilmente reconducibles a
un rgimen jurdico unvoco hasta el punto de que ha llegado a hablarse de una euforia colaboracionista.
Su carcter fuertemente contractual -aunque excluidos de la legislacin de contratos del Estado por el artculo 3.1.c) LCAP de 1995-, yel hecho de realizarse por Administraciones Pblicas sobre sus propias competencias y con sus propios medios presupuestarios no facilita la normalizacin
jurdica de esta actividad convencional de las distintas Administraciones. Sin embargo, tal normalizacin es, segn doctrina de la STC 76/1983 (f. j. 18), competencia del Estado en 'cuanto parte del
sistema bsico de relaciones interadministrativas y, por ende, de las bases del rgimen jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (art. 149.1.18. CE), pero que
ha de entenderse como una regulacin supletoria de lo que exprese la libre voluntad de los cooperantes.
El legislador estatal, ordinario o bsico, ha venido concretando y desarrollando en distintas normas el deber constitucional de colaboracin interadministrativa.
Una primera manifestacin es la Ley 12/1983, del Proceso Autonmico: colaboracin interadministrativa como deber-derecho de informacin para el ejercicio de las competencias propias (art. 2);
previsin de Conferencias sectoriales Estado-CC.AA., a fin de asegurar en todo momento la necesaria coherencia de la actuacin de los poderes pblicos y la imprescindible coordinacin (art. 4).
Por lo que se refiere a las Entidades Locales, el artculo 10 LBRL dispone que estas Administraciones ajustarn sus relaciones recprocas a los deberes de informacin mutua, colaboracin, coordinacin y respeto a los mbitos competencia les respectivos. Ello se concreta en la atribucin de
una competencia formal de colaboracin a las Diputaciones respecto de los municipios para asegurar la prestacin integral y adecuada en la totalidad del territorio provincial de los servicios de competencia municipal [art. 36.1.a)] y en disponer, en los artculos 55 y ss., un variado elenco de relaciones y deberes interadministrativos recprocos entre Administracin Central, Administracin de las
CC.AA. y Entidades Locales.
Otras leyes sectoriales (significativamente la Ley General de Sanidad de 1986, o el art. 116 Ley
de Costas de 1988, o la Disp. Ad. 17. a 3 y 4 de la LOGSE de 1990, por ejemplo) han venido concretando distintas normas reguladoras del deber de colaboracin interadministrativa, con una gama variada de procedimientos e intensidades cooperadoras.
El esfuerzo normativo mayor ha correspondido, sin duda, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
reguladora del rgimen de procedimiento administrativo comn. La panoplia de instrumentos y nor-

508

La Administracin Pblica: naturaleza jurdica

mas es amplia -y poco sistemtica- pudiendo distinguirse las normas generales reguladoras de la
colaboracin interadministrativa, las reguladoras de las Conferencias sectoriales y las relativas a los
Convenios de colaboracin interadministrativa.
Dentro de las normas generales reguladoras de la colaboracin interadministrativa, la LRJAP
poco o nada ha venido a aadir respecto de lo ya proclamado por la LBRL. Se incluye en la legislacin bsica de las Administraciones Pblicas el respeto del ejercicio legtimo de las competencias
ajenas [arto 4.1.a)], la ponderacin, en el ejercicio de las propias, de la totalidad de los intereses pblicos implicados [arto 4.1.b)], la dacin a las otras Administraciones de la informacin que precisen
sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias (art. 4.1.c), la prestacin, en el mbito propio, de la cooperacin y asistencia activas que precisen otras Administraciones
para el eficaz ejercicio de sus competencias.
La creacin de deberes positivos y genricos de asistencia y relaciones basadas en la colaboracin incluye la obligacin de informacin, asistencia y auxilio interadministrativos, deberes cuya legitimidad haba venido admitiendo en distintas sentencias el Tribunal Constitucional siempre que no
derivasen en controles ilegtimos de la actividad de las CC.AA. o de los Entes locales (STC 103/1989,
de 3 de julio, o 214/1989, de 21 de diciembre). Sin embargo, la LRjAP ha reforzado y generalizado
este deber general de auxilio ms all del simple deber de informacin, y lo ha convertido en un autntico deber jurdico cuyo incumplimiento deja de estar al arbitrio de la Entidad reclamada. Para
hacerlo efectivo la LRjAP ha introducido un mecanismo especfico para el cumplimiento normal del
mismo: el requerimiento regulado en los apartados 2 y 3 del artculo 4. Segn esto ltimo, la asistencia solicitada por el requerimiento slo podr ser negada cuando el ente del que se solicita no
est facultado para prestarla o cuando, de hacerlo, les cause un perjuicio grave a sus intereses o al
cumplimiento de sus funciones, debiendo ser comunicada y motivada tal negativa a la Administracin solicitante.
El artculo 5 LRjAP, redactado al calor del Pacto Autonmico de 28 de febrero de 1992 entre el
Gobierno del Estado, el PSOE y el Pp' incorpora la previsin de Conferencias sectoriales de carcter
deliberativo, ya prevista en el artculo 4 de la Ley de Proceso Autonmico o en la LBRL, con una regulacin ms completa. Se trata de rganos de naturaleza poltica, expresin de un Estado compuesto.
El artculo 6 de la LRjAP ha introducido en nuestro Derecho pblico unas reglas bsicas de los
Convenios interadministrativos de colaboracin entre el Gobierno de la Nacin y los rganos de gobierno de las CC.AA. en el mbito de sus respectivas competencias, y el artculo 7 regula la figura de
los consorcios como instrumento orgnico dotado de personalidad jurdica para la gestin de los
Convenios interadministrativos de colaboracin.
Los mecanismos de colaboracin previstos legalmente son jurdicamente heterogneos, yendo desde la cooperacin para el ejercicio de competencias sin mayor especificacin (delegacin,
arto 13) o para la realizacin de actividades de carcter material, tcnico o de servicios (encomienda de gestin, arto 15), a la cooperacin para la ejecucin de competencias propias de ambas
entidades (programas conjuntos de actuacin, prevencin de conflictos), colaboracin en el ejercicio de competencias ajenas -sentido estricto de la cooperacin en la LBRL y LPAC-, cooperacin como competencia propia consistente en faci litar el ejercicio de competencias a su vez propias de otras entidades (por ejemplo, la cooperacin provincial en la prestacin de servicios municipales), o cooperacin como ejercicio excepcional de competencias ajenas por razn de urgencia o por existir una obligacin de actuar por parte del Estado en materias de competencia
autonmica.
En definitiva, un amplio y ambicioso repertorio de vas para hacer efectivo el principio de cooperacin, reclamado como el de descentralizacin por la composicin del Estadoautonmico y por

509

Jos LuisMeildn GiL

el principio de eficacia, cuyos efectos todava es pronto para valorar, independientemente de los
problemas jurdicos que suscita alguna de las formas convencion~les.

3.

El principio de instrumentalidad

Uno de los aspectos ms caractersticos de la Administracin Pblica en la actualidad, y tambin probablemente el ms controvertido, es la proliferacin de entes instrumentales, con personalidad jurdica, sometidos en su actividad total o parcialmente al DerechoAdministrativo o al Derecho
privado. Este ltimo caso ha revivido la tesis de la huida del DerechoAdministrativo, dado el significativo y variopinto nmero de estos entes creados al amparo del derogado artculo 6 de la Ley
General Presupuestaria y su uso frecuente por las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y por
las Comunidades Autnomas.
El fenmeno evidencia una tensin entreel invocadoprincipio de eficacia y el entendimiento del
constitucional sometimiento pleno a la Ley y al Derecho como sujecin al Derecho Administrativo,
llegndose a propugnar una reserva constitucional en ese sentido. Ciertamente existe una disociacin
entre forma y rgimen jurdico y seplantea cul es el alcance de la eleccin de formas jurdicas.
La LOFAGE ha intentado, en su mbito, segn palabras de su Exposicin de Motivos, racionalizar y actualizar la normativa dedicada a la tradicionalmente denominada Administracin Institucional del Estado, con acogimiento expreso del principio de instrumentalidad (art. 44) y derogacin
de los preceptos de la Ley General presupuestaria antes citada, as como, obviamente, de la Ley de
Rgimen de las Entidades Estatales Autnomas de 26 de diciembre de 1958.
Bajo ese principio, la LOFAGE incluye los organismos pblicos que, a su vez, seclasifican en organismos autnomos y entidades pblicas empresariales. Los primeros se rigen por el Derecho Administrativo ya ellos se les encomienda en ejecucin de programas especficos de la actividad de
un Ministerio, la realizacin de actividades de fomento, prestacionales o de gestin de servicios pblicos (art. 45). A los segundos se les encomienda la realizacin de actividades prestacionales, la
gestin de servicios o la produccin de bienes de inters pblico susceptibles de contraprestacin,
rigindose por el Derecho privado, excepto fundamentalmente en la formacin de la voluntad de
sus rganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas (art. 53).
Las funciones que seasignan a unos y otros organismos pblicos permiten una amplia discrecionalidad apreciada polticamente al ser creados por Ley (art. 61). La eleccin posible parece depender msde las consecuencias jurdicas que se desean obtener que de la naturaleza de las funciones
a desarrollar.
La finalidad unificadora de la LOFAGE queda cuestionada por sus propias disposiciones adicionales que obedecen, en no pocos casos, ms que a exigencias derivadas de la naturaleza jurdica, a
resistencias internas. Dejando a un lado al Consejo de Estado (disposicin ad. 7.a ) se exceptan totalmente de la LOFAGE el Banco de Espaa, los Fondos de Garanta de Depsitos, o, parcialmente,
las Entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social. La LOFAGE (disposiciones adicionales 9 y 10) es supletoria de la legislacin especfica para entes tan diversos como la Agencia Estatal de Administracin Tributaria, el Consejo Econmico y Social, l Instituto Cervantes, la Comisin
Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente Pblico RTVE, la Agencia de Proteccin de Datos, el Consorciode la Zona Especial Canaria, la Comisin del Sistema Elctrico Nacional o la Comisin del Mercado de Telecomunicaciones.
En algunos casos, esas excepciones podrn reconducirse a la categora de doctrinal de Administraciones independientes para lo que puede dar pie al apartado 2 de la disposicin adicional dcima

510

La Administracin Pblica: naturaleza jurdica

al decir que la Ley de un Organismo pblico pueda reconocerle expresamente la independencia

funcional o una especial autonoma respecto de la Administracin General del Estado.
Las sociedades mercantiles estatales, a las que se refiere la disposicin adicional duodcima de
la LOFAGE quedan al margen de la misma: en ningn caso podrn disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pblica y se regirn ntegramente por el ordenamiento jurdico
privado. El legislador parece haber querido negar el carcter de Administracin Pblica a estas sociedades. La referencia al ejercicio de autoridad pblica resulta equvoca; recuerda el ejercicio
de la autoridad inherente a los poderes pblicos (art. 156 LCAP) en servicios que, por implicarlo, no
pueden ser prestados por gestin indirecta. Bastara con referirse a que no podrn ser titulares de
potestades administrativas a diferencia de las entidades de Derecho pblico en general (art. 2.2 LRJAP), dentro de las que se encuentran los Organismos pblicos de la LOFAGE (arts. 2.4, 53.2 Y 54).
Este esfuerzo clasificatorio de la LOFAGE tiene, adems de los inconvenientes apuntados, la limitacin de referirse a la Administracin General del Estado y de sus Organismos pblicos (art. 2.4).
Como reconoce en su artculo 1, la LOFAGEopera en el marco del rgimen jurdico comn a todas
las Administraciones que viene constituido fundamentalmente por la LRjAP, la Ley de Contratos de
las Administraciones Pblicas (LCAP), la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa (LRjCA), que contienen pronunciamientos acerca de lo que se entiende
por Administracin Pblica, en lo que tiene una particular relevancia la influencia del Derecho Comunitario.
Segn al artculo 2.2 de la LRjAP tienen la consideracin de Administracin Pblica las Entidades de Derecho Pblico con personalidad jurdica propia vinculadas o dependientes de cualquiera
de las Administraciones Pblicas (del Estado, de las Comunidades Autnomas, de las Entidades locales). En un sentido equivalente se pronuncia el artculo 1.2 de la LRjCA. No existe ninguna previsin adicional de carcter material que restrinja el alcance de la categora.
El artculo 1 de la LCAp' que se refiere al mbito subjetivo, no considera expresamente como
Administraciones Pblicas a esas Entidades de Derecho Pblico. Con algn circunloquio el apartado 3 viene implcitamente a considerar como tales a los Organismos autnomos en todo caso
-referido a la entonces vigente Ley de 26 de diciembre de 1958-, fuesen de carcter administrativo, industrial, comercial, financiero, ya las restantes Entidades de Derecho Pblico que hayan sido
creadas para satisfacer especficamente necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercanti 1 y cuya actividad est mayoritariamente f nanciada por las Administraciones
Pblicas u otras Entidades de Derecho Pblico o bien cuya gestin se halle sometida a un control
por parte de estas ltimas, o cuyos rganos de administracin, de direccin o de vigilancia estn
compuestos por miembros ms de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones
Pblicas y otras Entidades de Derecho Pblico.
La mera transcripcin del precepto revela una criticable distincin entre Administraciones Pblicas y Entidades de Derecho Pblico. La imprecisin resulta patente porque la disposicin final segunda aclara que cuando en el texto de la Ley se cite a la Administracin o a las Administraciones
Pblicas se entender que se hace referencia a todas las Administraciones, Organismos y Entidades
comprendidas en el mbito de aplicacin del artculo 1. Aquellas restantes Entidades de Derecho
Pblico son, pues, Administracin Pblica.
Segn la citada disposicin final no seran Administraciones Pblicas las entidades de Derecho
pblico no comprendidas en el artculo 1 y referidas en el artculo 2 que, no obstante, quedarn sujetas a determinadas prescripciones de la Ley en algunos casos.
Con mayor razn, desde la propia LCAp, no tendran la consideracin de Administraciones Pblicas las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacin directa o indirec-

511

Jos LuisMeildn Gil

ta de las Administraciones Pblicas o de sus Organismos autnomos o Entidades de Derecho Pblico. La correlacin con la disposicin adicional duodcima de la LOFAGE parece clara.
Dado que, segn declaracin de la Exposicin de Motivos, la LCAP responde, en parte, a la necesidad de adaptar la legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas al Derecho Comunitario, parece inevitable realizar un breve anlisis de cmo se ha hecho la transposicin y su calificacin a la luz de aquel Derecho y de la jurisprudencia del TjCE.
Desde la perspectiva de la contratacin pblica, el Derecho Comunitario se centra en la definicin de los poderes pblicos como poderes adjudicadores que, en el Derecho espaol, equivaldra tericamente a lo que, a esos efectos, seentiende por Administraciones Pblicas.
Pues bien, la Dir. 89/440/ CEE, de 18 de julio de 1989, en lo que ahora interesa no modificada
por la Dir. 93/37/CEE, considera como poderes adjudicadores al Estado, a las colectividades territoriales ya los organismos de Derecho jurdico en lugar de las personas jurdicas de Derecho Pblico enumeradas en un anexo, como deca la Dir. 71/305/CEE. Aqullos son todo organismo creado
para satisfacer especficamente necesidades de inters general que no tengan carcter mercantil, dotado de personalidad jurdica cuya actividad est mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho Pblico, o bien cuyo rgano de administracin, de direccin o vigilancia est compuesto por miembros ms de la mitad de los cuales sean nombrados
por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho pblico. En definitiva, domina
en su concepcin un criterio funcional o material, lo contrario de lo que sucede en la LCAP espaola, en la que prevalece un criterio formal, segn el cual quedan fuera de su mbito subjetivo las entidades (estatales) mercantiles de la disposicin adicional 6.a, es decir, los contratos adjudicados por
entes instrumentales de lasAdministraciones Pblicas -de lospoderes pblicos- personificados en
forma jurdico-privada.
Una sentencia del TjCE de 20 de septiembre de 1988 contiene una declaracin muy clara en
esta materia, no ya acerca de lo que debe entenderse por organismo de Derecho Pblico, sino
del concepto de Estado como poder adjudicador que debe recibir una interpretacin funcional,
de tal modo que el fin de la Directiva se vera comprometido si la aplicacin del rgimen previsto
por la Directivadebiese excluirse por el hecho de que un contrato pblico de obras fuese adjudicado por un organismo que, pese a haber sido creado para desempear lastareas que la Ley confiere,
no seencontrase formalmente integrado en la Administracin del Estado. Ladoctrina ha sido confirmada y desarrollada por otra sentencia de 15 de enero de 1998 (As. C. 44/1996, Rec. 1-73, Mannesman).
A esas personas jurdicas debera darse tambin en el Derecho interno la consideracin de Administraciones Pblicas ampliando a ellos la doctrinasentada por el Tribunal Constitucional para los
entes instrumentales sometidos al Derecho privado; por ejemplo, en la STC 14/1986, de 31 de enero, ya que:
remiten su titularidad final a una instancia administrativa inequvocamente pblica,
como pblico es tambin el mbito internode las relaciones que conexionan dichos entes
con la Administracin de la que dependen, tratndose, en definitiva, de la utilizacin por
la Administracin de tcnicas ofrecidas por el Derecho Privado, como un medio prctico
de ampliar su accin social y econmica.
En sus relaciones con terceros, va a producirse bajo un rgimen de Derecho privado,
pero internacionalmente tal sociedad es realmente una pertenencia de la Administracin, que aparece como socio exclusivo de la misma, un ente institucional propio de la
misma.
512

La Administracin Pblica: naturaleza jurdica

Doctrina reiterada en STC 52/1995, de 24 de febrero.

La instrumentalidad de los entes que se personifican o que funcionan de acuerdo
con el Derecho privado, remiten su titularidad final a una instancia administrativa inequvocamente pblica, como pblico es tambin el mbito interno de las relaciones que conexionan dichos entes con la Administracin de la que dependen, tratndose en definitiva
de la utilizacin por la Administracin de tcnicas ofrecidas por el Derecho privado,
como un medio prctico de ampliar su accin social y econmica.
La forma jurdica -la personalidad jurdica pblica o privada- no es concluyente: cuando la
Administracin acta como persona privada no deja de ser Administracin. Lo que justifica la actuacin es el fin a que se sirve y si ste son los intereses generales nos encontraremos en todo caso ante
Administracin Pblica, ante un autntico poder pblico. Es el servicio eficaz a esos intereses generales, que recoge el artculo 103 de la Constitucin, lo que justifica el uso instrumental de cualquier
frmula organizativa, siempre con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, que no se concreta
que debe ser el Derecho Administrativo.
La razn de ser de la Administracin Pblica es la satisfaccin eficaz de esos interesesgenerales,
que ha de realizar de acuerdo con las pautas constitucionales de objetividad y.sometimiento pleno a
la ley y al Derecho. Pero esas pautas no son el objetivo de la Administracin, no constituyen el fin
que justifica su existencia. Aquel servicio, como actividad de realizacin, legitima estructural y funcionalmente a la Administracin Pblica.
Esa vinculacin a los intereses generales, ordenada bajo la ambivalencia del servir constitucional, orienta hacia una consideracin dominante de la concepcin material de la Administracin
que, obviamente, conlleva consecuencias diferentes a las que se desprenden de una aproximacin
preferentemente subjetiva o formal. Adoptada una forma jurdico-privada, la congruencia de la eleccin exige la no titularidad y ejercicio de potestades administrativas, ni el goce de privilegios, incluidas los fiscales.
El criterio del fin -la eficaz consecucin de los intereses generales- es determinante de la legitimidad de la creacin de un ente pblico sometido al Derecho privado. No existe absoluta libertad
de creacin de esos entes. En ese sentido se manifiesta una interesante STS de 10 de octubre de
1989 (Az. 7352), con expresa referencia al artculo 103 CE:
La creacin de empresas pblicas para fines empresariales es legalmente posible,
pero est sujeta a la doble condicin de que la actividad empresarial que se vaya a desarrollar con la empresa pblica sea una actividad de indudable inters pblico apreciable y
apreciado en el momento de su creacin, y que en el ejercicio de la actividad econmica
empresarial de que se trate la empresa pblica se someta sin excepcin ni privilegio alguno directo ni indirecto a las mismas reglas de libre competencia que rigen el rnercado.
Es Administracin la que acta, aunque utilice instrumentalmente el Derecho privado. La realidad es lo definitivo y para ello, como en el Derecho de sociedades (mercantiles), es preciso utilizar
la tcnica del disregard of legalentity, levantar el velo de la persona jurdica, para ver, ms all de
la forma, el sustrato real y si debajo de l aparece el poder pblico que llamamos Administracin Pblica y que se justifica en su servicio eficaz a los intereses generales. No basta el dato formal de una
personalidad jurdica, como es el ser centro de imputacin de actos, que se evidencia en los supuestos de la responsabilidad.

513

Jos LuisMeildn Gil

Precisamente la perspectiva del control jurisdiccional es lo que distorsiona frecuentemente la
comprensin de la realidad, al centrarse, por lo que se refiere a la Administracin Pblica, en una
determinada orientacin formal subjetiva que no impide, sin embargo, que la misma jurisdiccin sea
competente para asuntos definidos por razn de la materia (determinados actos y disposiciones procedentes de rganos constitucionales, ex art. 1.3 de la LJCA). La forma jurdica no impide tericamente la unidad de control jurisdiccional de la Administracin. Consecuentemente la posicin que
aqu se sostiene obliga a remover el papel principal que juega el acto administrativo en una jurisdiccin todava revisora.
Lo fundamental es el sometimiento pleno a la ley y el Derecho. Lo que no es lcito es la huida
del Derecho o la huida injustificada del Derecho pblico, es decir, la utilizacin del Derecho privado no conforme con los principios constitucionales. Incluso el juicio de razonabilidad alcanza al legislador (SSTC 32/1981 y 173/1996).

4.

Las Administraciones independientes

No pocas de las excepciones contenidas en las disposiciones adicionales de la LOFAGE anteriormente citadas dan pie para la categora de entes administrativos calificados de independientes.
No se trata ciertamente de un fenmeno autctono y mucho menos aislado, ya que esas actividades responden a una larga tradicin en Norteamrica (las Independent Agencies) y cuenta en Europa con una referencia de la mxima importancia como es el Bundesbank, que ha sido tomado
como modelo del Banco Central Europeo, asumido por la Unin Europea y reformado en el Tratado
de Maastricht con el obligado realineamiento de los Bancos centrales de los Estados miembros. De
la onda de autoridades administrativas independientes, que se percibe tanto en el mundo anglosajn como en el continental europeo, participa Espaa. En ese fenmeno existen elementos comunes,
producto del contagio, y otros, coyunturales o no, que responden a la peculiaridad constitucional
y sociopoltica de cada pas.
No es un dato casual que se haya empezado a hablar de Administraciones independientes a
partir de la Constitucin de 1978. Es cierto que una de las dificultades que han podido esgrimirse
para la aceptacin de esta nueva categora es el carcter general del principio de objetividad declarado en el artculo 103.1 de la Constitucin, con que toda Administracin Pblica debe servir a
los intereses generales. Si, adems, el propio artculo 103 en su apartado 3 asegura la imparcialidad
de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, no parece que exista razn de ser o
hueco constitucional para admitir ese tipo de denominadas Administraciones independientes.
Lo fundamental, obviamente, consiste en determinar el alcance jurdico de lo que el trmino
independiente conlleva, aunque la insistencia en su uso resulta significativamente intencionada.
La independencia se predica, en todos los casos, respecto del poder ejecutivo en sus diferentes
versiones; en el caso espaol del Gobierno -a quien, de otra parte, corresponde dirigir a la Administracin (art. 97 de la CE)- aunque sean Administracin.
La ocasin en Espaa para ese tipo de entes fue propiciada por los postulados sobre los que se
construy la Constitucin de 1978 y alentada por lo que es preocupacin comn a otros pases. La
idea-fuerza del consenso de las fuerzas polticas representadas en las Cortes Constituyentes y su implcito acuerdo de comenzar una nueva etapa en la historia se proyecta tambin sobre determinados
entes que, aun siendo de naturaleza administrativa, se entiende que deben estar especialmente protegidos o resguardados no slo de los cambios que supone la alternancia democrtica en el poder,
sino, incluso, de la legtima discrecionalidad que conlleva el ejercicio del poder democrtico.

514

La Administracin Pblica: naturaleza jurdica

No se trata propiamente de rganos constitucionales para los que de una vez por todas se ha
consignado en la Constitucin la necesidad de un acuerdo presumiblemente pluripartidista -ya que
el pluralismo es uno de los valores constitucionales-, sino de entes que surgen de la accin legislativa ordinaria y que reflejan la misma aspiracin. En el origen de ellos se encuentra una cierta desconfianza -institucional o coyuntural- respecto del Gobierno en materias que, por una u otra razn, se considera que rebasan lo que es legtimo ejercicio ordinario del poder.
En Espaa las primeras iniciativas vinieron favorecidas por la atmsfera constituyente y por la
correlacin de las fuerzas polticas que se reflejaba en la situacin de un Gobierno sin mayora parlamentaria absoluta. Pero trascendiendo lo coyuntural la idea de liberar a determinados entes administrativos de la direccin del Gobierno sigue estando vigente, configrese como una limitacin impuesta por la necesidad de acuerdos parlamentarios o como una autolimitacin cuando aqulla no
existe.
En todo caso, no es primariamente una razn de eficacia, cuanto una consecuencia, ms o menos ineludible, del principio democrtico del Estado, unido a la idea del pluralismo y de la necesidad de su justificacin en la confianza social. En el primer aspecto, se trata de conseguir una neutralizacin del Gobierno, independientemente de su color poltico, en determinados sectores de
actividad cuya naturaleza rebasa el horizonte temporal del mandato electoral (radiotelevisin, energa nuclear, tratamiento automatizado de datos). Ello se traduce en el nombramiento y permanencia
de los miembros de sus rganos colegiados, que no pueden ser removidos discrecionalmente, ni reciben instrucciones del Gobierno. Frecuentemente son nombrados en funcin de su cualidad de tcnicos, a los que comnmente se asocia un carcter de neutralidad.
En la hora actual pueden vislumbrarse dos grupos fundamentales de entes administrativos independientes: los que procuran la proteccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos contra
posibles abusos o discrecionalidad del poder (Gobierno) y los que operan en el campo tcnico, econmico o financiero por razones de competencia profesional y para servir mejor determinados intereses sectoriales de carcter general.
Desde esta perspectiva pueden incorporarse a la categora aquellos rganos o entes que realizan
una funcin de carcter fundamentalmente tcnico como los tradicionales Jurados de expropiacin,
o de montes vecinales en mano comn, o los Tribunales administrativos y, en general, aquellos
que tienen una funcin arbitral, por ejemplo, en materia de consumo o de transportes.
Estos entes facilitan la participacin de los ciudadanos en la realizacin de los intereses generales en materias concretas. Precisamente la participacin es una exigencia del Estado democrtico,
que se manifiesta en una mayor flexibilidad en la regulacin de la legitimacin para recurrir contra
la Administracin, reconocindola a agrupaciones de vecinos, o de consumidores y usuarios, en defensa del medio ambiente, del patrimonio histrico-artstico, etc.
La realidad de estos entes y su funcionalidad son difcilmente cuestionables de un modo global.
Tampoco parece que deba considerrseles como el paradigma de una nueva concepcin de la Administracin Pblica que erradique el principio de jerarqua. Fundamentalmente responden a un
postulado esencial de un Estado democrtico, como es la confianza y sus lmites en el titular del poder, que tiene carcter fiduciario y transente.

5.

la Administracin nica como objetivo

La Exposicin de Motivos de la LOFAGE se refiere a la conveniencia de introducir en la Ley el

objetivo de la Administracin nica o comn, de forma que el protagonismo administrativo en el te-

515

Jos LuisMeiln GiL

rritorio autonmico lo tenga la Administracin autonmica. La fortuna de la expresin Administracin nica, tiene que ver con su equivocidad, incrementada ahora en la prosa legislativa por su
equiparacin a Administracin comn.
El propio legislador contribuye a aumentarla cuandoexplica su alcance. De un lado se relaciona con la estructura del Estado autonmico y de otro con una reforma administrativa de la Administracin jurdica del Estado para evitar innecesarias duplicidades. Al revuelo del capote de esa
idea-fuerza se suprimieron los Gobernadores civiles y en su lugar se crean -o se transformanen Subdelegados del Gobiernodependientes del Delegado del Gobierno, para hacer ms efectivo lo .
dispuesto en el artculo 154 de la CE.
En la perspectiva del Estado autonmico juega, como se dijo anteriormente, el principio de descentralizacin. La reforma administrativa concretada en simplificacin de los servicios perifricos
de la propia Administracin General del Estado responde, en cambio, como se reconoce expresamente, al principio de eficacia (art. 31 LOFAGE).
El primero, al incidir en unaredistribucin de competencias, ofrece como punto de encuentro-o
de friccin- natural el mbito de la Administracin perifrica de losservicios perifricos del Estado.
Por qu han de coexistir en una misma provincia Administracin del Estado y Administracin
autonmica para tareas paralelas en materia de sanidad, de educacin, de agricultura, industria,
transportes?
A resolver esa irracionalidad administrativa se dirige la propuesta de Administracin nica.
Entendida de un modo radical equivaldra a aceptar la frmula federal alemana. La Administracin
(del Bund) del Estado (en el Land) en la Comunidad Autnoma sera nicamente sta.
Lasolucin alemana no es posible en Espaa de un modo absoluto porque constitucionalmente
existe Administracin perifrica del Estado y porque determinadas competencias del Estado no son
transferibles por su naturaleza a lasCC.AA. (defensa exterior, justicia, orden pblico).
Pero, evidentemente, puede y debe avanzarse en esa va como se hizo antes de la LOFAGE en
materia de transportes instalando la ventanilla nica a la que animaban los artculos 23 y 24 de la
Ley 12/1983 del proceso autonmico.
Una cosa es el federalismo de ejecucin y otra que se adopten tcnicas del mismo. Y ello no
slo es posible sino que est amparado por principios constitucionales de eficacia y de descentralizacin y por la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Los enunciados son claros y estn sujetos a diferentes avatares de la contingencia poltica, en la
que una parte importante vienedeterminada por lasrelaciones anteel Gobierno y Comunidades Autnomas.

VI.

Los

LrMITES DE LA ADMINISTRACiN

La preceptiva procesal ha influido decisiva -y a mi modo de ver- excesivamente en la determinacin de qu sea Administracin Pblica, favorecida por concretos postulados ideolgicos en la
concepcin del Estado. Cul es la frontera de la Administracin Pblica? Obviamente la contestacin ha de darse desde el marco de la Constitucin de 1978.
En el rgimen poltico anterior laAdministracin asuma el cumplimiento de los fines del Estado en orden a la pronta y eficazsatisfaccin del inters general (art. 40 LOE). En cambio, las Administraciones Pblicas de la Constitucin de 1978sirven a los intereses generales, plural en el que habr que subsumir los intereses propios que constituyen la justificacin de la autonoma de los entes
que la tienen reconocida constitucionalmente.

516

La Administracin Pblica: naturaleza jurdica

El Tribunal Constitucional ha salido al paso de los intentos de reducir competencias de las

CC.AA. en beneficio del Estado por la simple invocacin del inters general que ste asumira,
ya que ello podra terminar por vaciar el diseo constitucional del Estado de las Autonomas
(STC 146/1986, de 25 de noviembre).
Pero ese servicio a los intereses generales se modula tambin desde la perspectiva del Estado social y democrtico de Derecho, marcado por la participacin yel pluralismo.
El Tribunal Constitucional (STC 18/1984, de 7 de febrero) lo ha puesto de relieve con brillantez:
La interpretacin entre Estado y sociedad se traduce tanto en la participacin de los
ciudadanos en la organizacin del Estado como en una ordenacin por el Estado de entidades de carcter social en cuanto su actividad presenta un inters pblico relevante, si
bien los grados de intensidad de esta ordenacin y de intervencin del Estado pueden ser
diferentes.
Existe toda una gradacin que recoge el Tribunal Constitucional, en una aproximacin realista:
formaciones sociales con relevancia constitucional (partidos polticos, sindicatos, organizaciones
empresariales); entes de base asociativa representativos de intereses profesionales y econmicos; entes asociativos o fundacionales, de carcter social y con relevancia pblica; entes de carcter social,
no pblico, que cumplen fines de relevancia constitucional o de inters general.
Por eso, el Tribunal Constitucional concluye lapidariamente:
La configuracin del Estadocomo social de Derecho viene as a culminar una evolucin en la que la consecucin de los fines de inters general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza en una accin mutua Estado-Sociedad.
Dentro de esa complejidad -yen algunos casos gradacin- en la procura de los intereses generales, compatible con el reconocimiento de intereses propios garantizados por la autonoma, ha
de tenerse en cuenta la base constitucional de determinados entes a los que se reconoce su contribucin a la consecucin de fines de inters general por el Tribunal Constitucional y corrobora la
observacin de la realidad, libre de prejuicios e inercias.
Los partidos polticos son instrumento fundamental para la participacin poltica (art. 6 de la
CE); los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales que les son propios. Pero esa posicin constitucionalles permite participar en la definicin de lo que en un momento se entiende por intereses generales. As ha sucedido en estos veinte aos de vigencia de la Constitucin yen sucesivos acuerdos o
pactos sobre empleo.
Con la misma ptica debe ser considerada una serie de entes que son calificados en el Derecho
positivo como Corporaciones de Derecho Pblico: Colegios Profesionales, Cmaras de Comercio,
Industria y Navegacin; Cmaras Agrarias, etc.
La Constitucin de 1978 introduce, como novedad, el reconocimiento de los Colegios Profesionales (art. 36) y de las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses econmicos que les sean propios (art. 52, a los que se reconducen los entes previamente citados).
Tradicional y convencionalmente esos entes han sido agrupados bajo la denominacin genrica
de Administracin Corporativa. A esa calificacin, sin duda, ha contribuido la Ley de Regulacin de

517

Jos LuisMeildn Gil

la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956 cuyo artculo 1.2.c entenda a los efectos de la
misma por Administracin Pblica las Corporaciones e Instituciones pblicas sometidas a la tutela
del Estado o de alguna Entidad local.
No es necesario subrayar la impropiedad constitucional de la tutela. La LJCA (Ley 29/1998, de
13 de julio) se refiere, como se ha recordado anteriormente, con los mismos efectos, a las Entidades
de Derecho Pblico dependientes o vinculadas al Estado, Comunidades Autnomas o Entidades locales.
Ni el concepto de dependencia y menos el de vinculacin permiten incorporacin alguna de las
Corporaciones referidas anteriormente a las Administraciones Pblicas, como entidades u organizaciones personificadas o complejos orgnicos.
Sucede que esas Corporaciones tienen relaciones varias con las Administraciones Pblicas y
ejercen funciones pblicas. Tampoco esa realidad supone hoy un obstculo para que no se las considere Administraciones Pblicas, despus de la ampliacin del mbito tradicional de la jurisdiccin
administrativa a actos provenientes de rganos constitucionales que no son, obviamente, Administracin Pblica.
As, los Colegios Profesionales se relacionan con la Administracin (art. 2.3 Ley 2/1974, de 13
de febrero) y colaboran con ella (art. 9.1.1), ejercen cuantas funciones les sean encomendadas por la
Administracin (art. 5.6) y sus actos en cuanto estn sujetos al Derecho Administrativo pueden llegar a ser sometidos ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.
En anlogo sentido las Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin son consideradas como
rganos consultivos y de colaboracin con las Administraciones Pblicas (art. 1 de la Ley 3/1993,
de 22 de marzo), pueden desempear funciones de carcter pblico-administrativo determinados
por la Ley (art. 2) y las que les encomienden o deleguen las Administraciones Pblicas.
Ciertamente las expresiones contenidas en leyes relativas a estos entes suscitan dudas acerca de
la tesis que aqu se sustenta que se explican a la luz de una tradicin ideolgica y doctrinal; todava
se habla de Administracin tutelante (art. 7.b de la Ley 3/1993).
La legislacin referente a la estructura y funcionamiento de las Administraciones Pblicas se
aplica supletoriamente a las Cmaras de Comercio en cuanto sea conforme con su naturaleza y finalidades. Por lo que atae a las Cmaras Agrarias participan de la naturaleza de Administracin
Pblica a los efectos de su constitucin y de su organizacin as como a los de aquellos actos que,
dictados en el ejercicio de sus competencias como Entes de Derecho Pblico, tengan la consideracin de actos administrativos.
Para una cabal comprensin del fenmeno, en la lnea de lo anteriormente adelantado, es preciso deducir consecuencias de la relevancia constitucional de estos entes, aunque para su regulacin
. se remita al legislador ordinario.
El carcter obligatorio de la pertenencia a esosentes se cohonesta con su relevancia constitucional que se traduce directamente en la Constitucin en su participacin en los proyectos de planificacin que elabore el Gobierno junto a Comunidades Autnomas y Sindicatos y Organizaciones empresariales (art. 131). La existencia de estos entes, por tanto, no queda a la libertad de asociacin, ni
responden a la funcionalidad constitucional de las asociaciones (art. 22), aunque sean de base asociativa.
El reconocimiento de intereses propios no es irrelevante para la Constitucin y, de otra parte, se
prev su directa participacin en lo que sean intereses generales, sectorialmente acotados. En otros
trminos, la Constitucin reconoce a una comunidad de personas, definidas por una circunstancia
objetiva -pertenencia a una profesin, a un sector econmico determinado- la autonoma para la
defensa de unos intereses propios y esa relevancia constitucional constituye el fundamento de la atri-

518

La Administracin Pblica: naturaleza jurdica

bucin de otras funciones que directamente se refieren a la consecucin de intereses generales y justifica la admisin del recurso de amparo (art. 41.2 de la LOTC). Esa relacin con el inters general
proporciona, en mi opinin, la pista adecuada para la correcta calificacin de estos entes, despus
de la Constitucin.
El problema, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ha visto enturbiado por la necesidad de resolver los conflictos competenciales entre Estado y Comunidades Autnomas haciendo
uso del artculo 149.1.18 de la Constitucin, sobre competencias exclusivas del Estado en materia
de bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas. Con esa salvedad, la frase comn
en las sentencias del Tribunal Constitucional de que estos entes participan de la naturaleza de las
Administraciones Pblicas, habra de entenderse a los efectos de la citada distribucin competencial.
Las Corporaciones de Derecho Pblico persiguen fines ms amplios que las asociaciones de
simple inters particular o privado -dice la STC 89/1989, de 11 de mayo- concedindoseles por
ello legalmente ciertas atribuciones o potestades... para que puedan realizar aquellos fines y funciones que no slo interesan a las personas asociadas o integradas... No por eso, sin embargo, se ha llegado a concluir que esas Corporaciones se integran en la Administracin, ni tampoco que puedan
ser consideradas como entes pblicos descentralizados, pero s que es justamente por cumplir, al
lado de los fines privados, fines pblicos, por lo que se hace preciso la intermediacin legal. Eso explica el reconocimiento legal de las Corporaciones, al que se refiere el artculo 35 CE y, adelantando
el argumento, el mandato constitucional contenido en el texto del artculo 36 CE (2).
y precisamente, por la necesidad de servir un inters pblico, est justificado que el legislador
haga uso de la habilitacin que le confiere al citado artculo 36, restringiendo el derecho de asociacin (art. 22) como el de libre eleccin profesional y de oficio (art. 35) para crear un Colegio Profesional.
sta es, a mi juicio, la lnea doctrinal ms ajustada a la Constitucin, sin necesidad de integrar a
estos entes en el complejo orgnico de la Administracin. La Constitucin permite que determinados
entes sean habilitados para participar directamente y autnomamente en la consecucin de intereses
generales, ya que la Administracin no tiene el monopolio de su titularidad, ni la exclusiva de la actividad que los asegura.
Ser la naturaleza objetiva o material de la funcin realizada, slo explicable por la atribucin
de poder por el ordenamiento jurdico, en virtud de una apreciacin libre acerca del modo ms eficaz de servir los intereses generales, lo que explicar el control jurisdiccional de esa actividad por la
jurisdiccin contencioso-administrativa, sin necesidad de atribuirles la condicin de Administracin
Pblica, ni in totum, ni secundum quid, ni establemente ni puntual y transitoriamente.
El Estado social y democrtico de Derecho es campo frtil para que surjan variados entes como
pone de manifiesto el fenmeno de las organizaciones no gubernamentales (ONG).
La STC 67/1985, de 24 de mayo, liga la existencia de este fenmeno de asociaciones privadas
de configuracin legal- a las que se confiere el ejercicio de funciones pblicas de carcter administrativo relativas a todo un sector precisamente con los problemas del Estado social y democrtico
de Derecho. Y su justificacin, una vez ms, se encuentra en que existan razones acreditativas de
que constituye una medida necesaria para la consecucin de fines pblicos, obviamente con determinados lmites.
(2) En una lneaequivalente, SSTS de 26 de diciembre 1979(Az. 4742) y 21 junio 1983 (Az. 3619): Se trata de
Corporaciones oficiales de Derecho Pblico-Cmaras de la Propiedad Urbana- colaboradoras de la Administracin
peroque no cabe encuadrar en ningunode los tiposde la Administracin Pblica.

519

Jos LuisMeiln Gil

La argumentacin puede extenderse a todo ejercicio privado de funciones pblicas, trtese de
personas individuales cualificadas o de personas jurdicas: el fin perseguido justificar para el ordenamiento jurdico esa circunstancia y producir las consecuencias congruentes (garantas procedmentales bsicas, control jurisdiccional).

Lo anteriormente expuesto pretende dar testimonio de los cambios que la Constitucin ha producido al cabo de veinte aos de vigencia en la Administracin Pblica y mostrar algunas de las
cuestiones que no resultan todava pacficas. En alguna medida ello se debe a la inercia de los postulados ideolgicos sobre losque se configur el Estado y sus relaciones con la sociedad.
Responde tambin a la confianza en la virtualidadcreadora de un texto que pretenda en el procedimiento seguido para su elaboracin, en la que mecupo el honor de participar, como en su contenido garantizar unaconvivencia democrtica al servicio de la realidad histrica que es el sujeto de
la Constitucin.

520

SISTEMA CONSTITUCIONAL DE FUNCIN PBLICA

RafaelCatald Polo
Director General de Funcin Pblica. MAP

Sumario: 1. NORMASCONSTITUCIONALES SOBRE

FUNCIN PBlICA.-11. REGULACIN VIGENTE.-1I1. DIMENSiN CUANTITATIVA DE LA

FUNCIN PBlICA.-IV. LA FUNCIN PBLICA EN EL MARCO DE LAS POLTICAS DE CALIDAD DE LA ADMINISl'RAClN.-V. PRINCIPALES
PROBLEMAS DE LA FUNCIN PBLICA: 1. Planificacin y distribucin de los recursos humanos. 2. La carrera administrativa.
3. Falta de regulacin de la funcin directiva. 4. Modelo retributivo.-VI. lNEAS DE REFORMA: 1. Planificacin y distribucin de los recursos humanos: a) Instrumentos de planificacin de la entrada. b) Instrumentos de regulacin del mercado interno. 2. La carrera administrativa. 3. Regulacin de la funcin directiva. 4. Poltica retributiva y evaluacin: a) Sis-

tema retributivo. b) Sistemas de evaluacin.-V.

1.

CONCLUSiN.

NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE FUNCiN PBLICA

La aprobacin de la Constitucin de 1978 vino a implicar, como es sabido, una profunda transformacin, no slo de nuestro sistema poltico, sino del modelo de Estado, al surgirel Estado autonmico. Con la coexistencia de distintos niveles territoriales de poder seproduce una fragmentacin de
nuestra burocracia, como luego analizar, aunque la definicin del modelo de Funcin Pblica corresponde al poder central, al hacerse expresamente una reserva constitucional de la legislacin bsica en la materia. En efecto, el artculo 149.1.18.a atribuye al Estado competencia exclusiva sobre Las
bases del rgimen jurdico de lasAdministraciones Pblicas y del rgimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarn a los administrados un tratamiento comn ante ellas....
El texto constitucional opta por un modelo estatutario de Funcin Pblica y consagra una reserva de ley para la concrecin de los rasgos esenciales del Estatuto de los funcionarios, elevando, adems, a rango constitucional una serie de principios: igualdad, mrito, capacidad, imparcialidad y derecho a la sindicacin.
El artculo 103 determinaque La ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos, el acceso
a la Funcin Pblica de acuerdo a los principios de mrito y capacidad, las peculiar-idades del ejercicio de su derechoa sindicacin, el sistema de incompatibilidadesy las garantas para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
Por otro lado, el artculo 23 consagra el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y
cargos pblicos, concretando en este campo el principio general de igualdad que proclama el artculo 14.
No son demasiadas, por lo tanto, las referencias constitucionales directas a los elementos fundamentales del rgimen de funcin pblica, mxime cuando estas referencias sesitan en el campo
de la reserva de ley y del concepto de la legislacin bsica sobre el que tanto se ha debatido y se ha
escrito y sobre el que, incluso, se han producido posturas cambiantes en la jurisprudencia constitucional.
La STC 99/1987, de 11 de junio, tratando de delimitar lo que ha de entenderse por rgimen estatutario, se expresa en los siguientes trminos: Es ste, desde luego, un mbito cuyos contornos
no pueden definirseen abstracto y a priori, pero en el que ha de entenderse comprendida, en princi-

521

Rafael Catal Polo

pio, la normacin relativa a la adquisiciny prdidade la condicin de funcionario, a lascondiciones
de promocin en la carrera administrativa ya lassituaciones que en sta puedan darse, a los derechos
y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su rgimen disciplinario, ascomo a la creacin e
integracin, en su caso, de cuerpos y escalas funcionariales y al modo de provisin de puestos de trabajo al servicio de lasAdministraciones Pblicas pues, habiendo optado la Constitucin por un rgimen estatutario, con carcter general, para los servidores pblicos (artculos 103.3 Y 149.1.18), habr
de sertambin la ley la que determine en qu casos y con qu condiciones puedan reconocerse otras
posibles vas para el acceso al serviciode la Administracin Pblica. Las normas que disciplinen estos
mbitos sern, en el concepto constitucional, ordenadoras del estatuto de los funcionarios pblicos,
pues todas ellas interesarn directamente a las relaciones entre stos y lasAdministraciones a lasque
sirven, configurando as el rgimen jurdico en el que pueda nacer y desenvolverse la condicin de
funcionario y ordenando su posicin propia en el seno de la Administracin.

11.

REGULACIN VIGENTE

A los mandatos constitucionales anteriormente expresados han respondido varios intentos de regulacin total o parcial de la Funcin Pblica. .
La legislacin actual sobre personal funcionario y estatutario de las Administraciones Pblicas,
con exclusin de aquel que por mandato constitucional ha de tener regulacin propia, esdispersa y
parcial y carece de integracin interna. Se halla constituida bsicamente por una serie de bloques
normativos de distinto origen y que responden, lgicamente, a concepciones no homogneas y hereditarias de la realidad social, econmica y poltica propia del momento histrico en que se promulgaron:
El texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, de 7 de febrero de 1964,
que, a pesar de estar derogado en gran parte, contina siendo el molde y el esquema bsico que configura la relacin funcionarial, el cuadro de derechos y deberes individuales y la
estructura profesional, por lo tanto el esqueleto y el modelo de funcin pblica espaola.
La Ley30/1984, de 2 de agosto, de Medidaspara la Reforma de la Funcin Pblica, que trat de adaptar en trminos formales la legislacin de funcionarios al texto constitucional y
establecer un nuevo marco para que las Comunidades Autnomas pudieran establecer sus
propios sistemas de Funcin Pblica.
Tambin reform algunas materias concretas e introdujo nuevos instrumentos para estructurar la Funcin Pblica, especialmente en materia de ordenacin de puestos de trabajo yen
materia retributiva.
La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, completada con la Ley Orgnica 1/1985, de 18 de
enero, que vinieron a establecer un sistema de incompatibilidades en el sector pblico y no
un simple rgimen de incompatibilidades de los funcionarios pblicos, con la pretensin de
incidir de forma decisiva en el proceso de reforma desde esta perspectiva parcial.
La Ley 9/1987, de 12 de junio, de rganos de representacin, determinacin de las condiciones de trabajo y participacin del personal al servicio de lasAdministraciones Pblicas,
modificada por la Ley 7/1990, de 19 de julio.
Por otro lado, la Ley30/1984, de 2 de agosto, ha sido objeto de importantes modificaciones
por diversas leyes de Presupuestos o de acompaamiento a las mismas, en los aos 1988,
1993, 1994, 1995 Y 1996.

522

Sistema constitucional de Funcin Pblica

A estas normas deben aadirse las relativas al personal de las Corporaciones Locales, el
personal docente e investigador, el personal estatutario de las Instituciones sanitarias pblicas y las Leyes de Funcin Pblica de las Comunidades Autnomas.
Es decir, que el modelo actual de Funcin Pblica vienefijado por un conjunto de normas y de
reglas establecidas en tiempos muy distantes y diferentes, que se han completado, modificado y corregido sucesivamente, prescindiendo de un tratamiento global izadoy homogneo de materias, hasta el puntode que carece de unas mnimas seas de identidad que permitan que pueda ser considerado como un autntico modelo de Funcin Pblica.
Lo expuesto pone de relieve la absoluta necesidad de que se disee por primera vez en nuestra
historia administrativa un modelo de Funcin Pblica que resulte aplicable a todos aquellos colectivos de empleados pblicos que no han de tener una regulacin diferenciada por mandato constitucional y que incorpore el conjunto de materias que han de tener, constitucionalmente, carcterbsico. y esto ha de hacerse con una regulacin suficiente para que el modelo tenga las notas y caractersticas que exige un diseo comn vlido para la generalidad de los empleados pblicos y que tenga la amplitud adecuada para permitir a las Comunidades Autnomas efectuar desarrollos
armnicos adecuados a sus especiales problemticas, y a cada Administracin Pblica aplicar el
modelo en la forma que convenga a sus necesidades.

111.

DIMENSiN CUANTITATIVA DE LA FUNCiN PBLICA

Esta necesidad es especialmente prioritaria si abordamos el anlisis de la realidad actual de la

Funcin Pblica desde el punto de vista de su volumen y la distribucin de los efectivos totales de
personal entre lasdiferentes Administraciones Pblicas.
Segn datos del Registro Central de Personal del Ministerio de Administraciones Pblicas del
mes de juliode 1998, de un total de 2.094.043 personas, el personal al servicio de la Administracin
Pblica estatal (Administracin General del Estado, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
Fuerzas Armadas, Administracin de Justicia y Entes Pblicos) representa el 42,3% (886.037 personas); el de la Administracin de lasComunidades Autnomas, el 32,3% (677.160 personas); el de las
Entidades que integran la Administracin Local, el 21,1 % (440.972 personas), y el personal al servicio de las Universidades, el 4,3% (89.874 personas).
21,1%

ADMINISTRACIN PBLICA ESTATAL

ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO

FUERZAS YCUERPOS DES. DEL ESTADO

FUERZAS ARMADAS

ADMINISTRACIN DEJUSTICIA

ENTES PBLICOS

ADMINISTRACIONES DELAS

ENTIDADES QUEINTEGRAN LA ADMN. LOCAL

UNIVERSIDADES

ce. AA.

523

Rafael Catald Polo

Esta situacin actual ya marca sustancialmente la importancia que la valoracin de las polticas
de recursos humanos desarrolladas en la Administracin autonmica y en la Administracin Local
debe tener en el proceso de reforma de la Funcin Pblica. Mxime cuando la evolucin prevista,
pareja al proceso de transferencias de competencias sanitarias y educativas del Estado a las CC.AA. y
al desarrollo del Pacto Local, acenta esta lnea y minimiza el volumen del empleo pblico de la Administracin del Estado.
Otro elemento sustantivo en el anlisis cuantitativo debe referirse a la composicin interna del
volumen de empleo pblico ya que en el mbito de la Administracin General del Estado (595.579
personas) destacan antetodo el rea de la Docencia no Universitaria (24,1%; 143.687 personas) y el
personal de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (22,6%; 134.461 personas), seguidos
ya de lejospor el personal de Correos y Telgrafos (9,3%; 55.208 personas).

MINISTERIOS, ORGANISMOS AUTNOMOS YADMN. DE LA S.S.

Total 425.617

PERSONAL LABORAL DE DEFENSA

INSTITUCIONES SANITARIAS DE LA S.S.

71,5%
A. de la Docencia
no Universitaria

143.687

A. de la Seg.Soc.
C. Penitenciarios

36.477

Correos y Telg.

55.208

Patrimonio Na!.
A.E.Admn Trib.

27.579

Restode personal

145.156

~:===~={>I1

6,0%

MINISTERIOS, ORGANISMOS AUTNOMOS

YADMN. DELA SEGURIDAD SOCIAL

Por lo tanto, como es fcilmente apreciable, la singularidad profesional de estos colectivos antes
indicados recomienda que una aproximacin al sistema constitucional de funcin pblica se haga
sin partir de esquemas tradicionales que identifican a aqulla con la Administracin burocrtica sino
que deba tener presente la complejidad y diversidad profesional que lasAdministraciones Pblicas
contienen.

IV.

LA

FUNCiN PBLICA EN EL MARCO DE LAS pOLTICAS DE CALIDAD DE LA ADMINISTRACiN

En los prximos prrafos analizaremos la problemtica actual de la funcin pblica y las lneas
de su reforma pero, antes de adentrarnos en ese campo, resulta necesario abordar el enfoque de la
cuestin desde un punto de vista ms amplio, como un elemento ms de la Administracin en general y por lo tanto situada en el contexto general del proceso de reforma de la Administracin.

524

Sistema constitucional de Funcin Pblica

Por otro lado, si nos limitamos a concebir el proceso de anlisis de la Funcin Pblica como una
serie de medidas de tipo legislativo que se limitan a actuar sobre los aspectos organizativos y funcionales de nuestras Administraciones Pblicas, es muy probable que la adaptacin a las nuevas realidades y necesidades del sector pblico se convierta en una de tantas y que no afecte a la esencia de
nuestro aparato administrativo.
Por ello, si lo que se pretende es lograr una Administracin acorde en sus dimensiones y mtodos de funcionamiento con el papel que le corresponde desempear en el Estadoespaol de los prximos aos, de manera que se convierta en un verdadero instrumento al servicio del ciudadano y
que satisfaga sus demandas conforme a los requerimientos que en cada caso se planteen, es evidente que la mera modificacin del marco legal no agota las actuaciones necesarias para el diseo de
este nuevo modelo de Administracin.
As, debemos adoptar una visin ms amplia del fenmeno organizativo conforme a la cual es
imprescindible actuar desde otras perspectivas aunque resulten menos tangibles.
y ello es as porque la complejidad de las actuales Administraciones Pblicas hace que el grado
de interdependencia entre los distintos elementos que las integran sea extraordinariamente grande,
con lo que la modificacin o el tratamiento aislado de cualquiera de ellos es virtualmente imposible.
Al mismo tiempo, la mayor complejidad implica un mayor nivel de diferenciacin, con lo que
las grandes organizaciones pblicas son realmente constelaciones de fragmentos de difcil coordinacin e impensable reduccin a unidad, con especificidades culturales muy marcadas y mbitos de
regulacin muy extensos.
Ello determina la imposibilidad de seguir planteando los trminos de la reforma de la Administracin en lo que ha sido su sentido clsico, esto es, limitndose a modificar la normativa reguladora
de la funcin pblica y a ampliar la esfera de derechos y garantas de los particulares frente a la actuacin de los poderes pblicos.
En este sentido clsico las reformas se traducan en perfeccionar el Derecho que regula la actuacin y las polticas de personal de las Administraciones Pblicas y sus relaciones con los ciudadanos. Adems de estos propsitos generales, las reformas clsicas se ocupaban de la funcin pblica
y las organizaciones administrativas propiamente dichas bajo la forma de un asunto exclusivamente
interno que afectaba nicamente a la propia organizacin y no a los ciudadanos, y que se decida e
impulsaba desde la jerarqua de la organizacin con el propsito -en el mejor de los casos- de
mejorar la eficiencia (esto es, de incrementar la productividad mejorando la relacin entre los recursos empleados y los logros obtenidos).
Este enfoque, tan escasamente conectado con el entorno, vena a instrumentarse la mayor parte
de las veces como una mera modificacin de las regulaciones internas en trminos de reorganizacin, de variacin de las normas reguladoras del estatuto de los recursos humanos utilizados, y de
cambio de los procedimientos de gestin o de control (centrndose, sobre todo, en los actos administrativos destinados a reducir efectos jurdicos relevantes para terceros, yen el control de contrataciones, ingresos y gastos).
Hoy en da, sin embargo, no es posible ya defender un enfoque de estas caractersticas, ya que
la obtencin de un diseo organizativo racional para el aparato estatal no puede ser el objetivo central de nuestra actuacin, ni siquiera la mejora de su productividad constituye ya ese objetivo, sino
que se ha operado un cambio que se traduce en que estos dos aspectos son medios para lograr el fin,
pero no son el fin en s mismos.
La reforma de la Administracin no puede definirse actualmente en trminos de los cambios internos que habran de introducirse en la estructura y el funcionamiento de las organizaciones pblicas, sino en trminos de los cambios que han de llevarse a cabo para que la accin pblica logre los

525

Rafael Catal Polo

objetivos que persigue, de suerte que satisfaga las demandas y requerimientos del entorno social,
econmico y poltico.
No quiere esto decir que se considere irrelevante la proteccin de los derechos de los ciudadanos, la independencia o la objetividad de las polticas de personal, la racionalidad del diseo orgnico y procedimental, o el control de legalidad de gastos y pagos, sino que actualmente todo ello se
da por descontado y su progresivo perfeccionamiento se considera como algo ms o menos institucionalizado e indiscutible, de suerte que el nfasis se desplaza a otro plano completamente diferente: hacerde ella un instrumento capaz de satisfacer las demandas de los ciudadanos con niveles de
calidad crecientes.
As pues, la reforma de la Administracin es hoy en da bastante ms que cambiar en las polticas de funcin pblica, reorganizacin administrativa o mejorade procedimientos, medidas que han
producido en todas partes resultados decepcionantes a causa de que dichos cambios de estructuras y
procesos se trataban como fines en s mismos, con independencia de sus contenidos y de los objetivos a que servan.
Esta decepcin responde a un enfoque finalista de la actuacin administrativa, ya que los usuarios de los servicios y beneficiarios de los bienes pblicos, no estn directamente interesados en las
innovaciones estructurales: lo que les interesa es que la Administracin ponga efectivamente a su
disposicin y de la manera adecuada los bienes y servicios a que tengan derecho.
Como beneficiarios de la accin pblica ven a la Administracin desde un punto de vista completamente diferente al de los dirigentes pblicos: la ven de abajo arriba y, frecuentemente, concentrndose en sus diferencias para considerarla como una superestructura escasamente receptiva a sus
demandas y difcilmente accesible.
De ah que en la nueva sensibilidad acerca de la reforma de la Administracin haya ido tomando cuerpo una orientacin hacia la calidad en la prestacin, que se preocupa ante todo de la entrega al pblico de los bienes y servicios debidos y del contenido prctico de tales servicios. Esta perspectiva est, pues, ms atenta a las demandas externas que a los problemas internos, y ms dispuesta a considerar que la Administracin est al servicio de los ciudadanos que al servicio del Estado.
En todo caso, s quisiera dejar muy claro que con estos nuevos planteamientos no se trata de rechazaru olvidar la orientacin vinculada con el cambio en lasnormas jurdicas, como luego analizar, ya que estos problemas tradicionales se encuentran lejos de estar definitivamente resueltos y, quiz, no puedan estarlo nunca de manera definitiva, siendo necesario un proceso constante de ajuste.
Lo que sucede, en mi opinin, es que tal orientacin ha ido cediendo terrenoen favor de la calidad y cantidad de los bienes y servicios entregados a los ciudadanos por las Administraciones Pblicas. No es que se rechacen las medidas estructurales y procedimentales propias de las reformas
clsicas, sino que se piensa que su nica justificacin radica en que estn directa y explcitamente
dirigidas a procurar a los ciudadanos ms y mejores bienes y servicios. Se concibe asa los ciudadanos como usuarios finales del sistema poltico-administrativo, y son precisamente estas prestaciones
finales las que justifican la existencia de la mayor parte de las organizaciones pblicas, y las que se
constituyen en eje del proceso de transformacin.
Por tanto, slo desde esta concepcin amplia y globalizadora es posible emprender un proceso
de reforma con garantas, y esste precisamente el enfoqueque sepostula.
Se trata, en definitiva, de inculcar en la Administracin una verdadera cultura de la responsabilidad por los resultados y de bsqueda de la calidad, cuyos valores se definen como superadores de
los estrictamente burocrticos.
En este sentido, no es posible partir de un enfoque estrictamente interno, ya que con l quiz
sepueda llevar a cabo el aspecto legal o normativo de la reforma, pero para lograr este segundo ob-

526

Sistema constitucional de FuncinPblica

jetivo de cambio cultural o de comportamiento, se hace necesario contar con un enfoque ms

amplio.
En la Administracin Pblica, la responsabilidad externa se ejercita, en ltima instancia, a travs
de los mecanismos de control poltico que impone el sistema democrtico, si bien su aplicacin,
aunque resulta esencial para asegurar la legitimidad del comportamiento de los poderes pblicos, no
es, sin embargo, suficiente para garantizar la eficacia y la eficiencia en la gestin.
Para ello, es necesario adoptar medidas que supongan una modificacin de las condiciones en
que se ejerce esta responsabilidad externa introduciendo mecanismos que, adems de ese imprescindible control democrtico, permitan un control por la sociedad, por los ciudadanos como destinatarios ltimos de nuestra actuacin.
Por ello se ha puesto en marcha una iniciativa poltica que pretende romper ese crculo vicioso
de la mala imagen del sector pblico, actuando simultneamente sobre sus aspectos organizativos a
travs de diferentes proyectos normativos y sobre esos aspectos ms sutiles del comportamiento de
los poderes pblicos a travs de esas iniciativas instrumentales dirigidas a implicar a la sociedad en
su conjunto en el proceso de cambio.
Las mencionadas bases responden a la definicin de polticas y cauces de actuacin en dos ejes
fundamentales y complementarios:

En primer lugar, la implantacin de una cultura de la calidad en la Administracin, promoviendo sistemas de control y evaluacin de la calidad en los servicios pblicos.
Yen segundo lugar, la racionalizacin de la actividad administrativa; atendiendo a criterios
de eficacia, simplificacin e integracin de las nuevas tecnologas, as como, muyespecialmente, a la instrumentacin de medidas para una efectiva participacin y ejercicio de sus
derechos por los ciudadanos.

Por lo que se refiere, en primer lugar, a la implantacin de esa cultura de la calidad, quisiera sealar que sta se ha impuesto como una necesidad en todo tipo de organizaciones. En este sentido,
se parte de la consideracin del control y evaluacin de la calidad como una herramienta fundamental para la optimizacin de todo tipo de procesos, persiguiendo el objetivo de establecer una lnea coherente entre la eficacia en los resultados y una adecuada utilizacin de los recursos de los
que se dispone.
La aplicacin de estos sistemas de evaluacin nos habrn de permitir configurar una Administracin en la que, sin perjuicio del necesario respeto a los procedimientos como garanta de su actividad, exista una marcada orientacin a la satisfaccin de las demandas planteadas por los ciudadanos.
Esta actividad pretendemos que se articule a travs de una doble va: por una parte, a travs de
la cada vez ms necesaria e insoslayable evaluacin del actual dimensionamiento de la Administracin General del Estado.Teniendo en cuenta el momento actual y las previsiones de futuro del proceso de transferencia de funciones y servicios a las Comunidades Autnomas as como la aplicacin
material de las previsiones contenidas en la LOFAGE, es necesario evaluar el grado de concordancia
real entre el tamao de la Administracin General de Estado y las funciones y servicios que est llamada a prestar.
.
Por otra parte, y avanzando hacia la concrecin de los principios generales de economa organizativa, eficacia y eficiencia en el entorno de la calidad global de los servicios, se considera no slo
preciso sino tambin insoslayable acometer la importante tarea de analizar y evaluar los servicios
que la Administracin del Estado presta y si esta actividad se lleva a cabo con objetivos claros, medios idneos y capaces y resultados adecuados.

527

RafaelCatald Polo
Por su parte, la evaluacin de la calidad global de los servicios pblicos arranca con la doble finalidad de proporcionar a los rganos rectores de la Administracin un instrumento importante desde el punto de vista de la toma de decisiones y, por otra parte, de sistematizar el conocimiento y seguimiento de los niveles de calidad de los servicios.
La implantacin de esta medida debe ser, adems, reflejo del cambio generalizado en los modos
de actuacin de la Administracin. As, en este nuevo modelo es preciso ir un paso ms all respecto
del funcionamiento tradicional de la Administracin, de manera que, conservando el escrupuloso respeto a la legalidad, lleguemos a concebir nuestra actividad que, no lo olvidemos, est financiada por
el conjunto de la sociedad, como un proceso orientado a la prestacin de servicios a los ciudadanos.

v.

PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA FUNCIN PBLICA

Estas reflexiones anteriores sobre la implantacin de una cultura de gestin de calidad sirven de
base para el anlisis de la situacin actual de la Funcin Pblica ya que, al margen de las cuestiones
de tcnica normativa que acaban de ser objeto de consideracin, debe ponerse de relieve que la regulacin y organizacin de la Funcin Pblica en el momento actual presenta una serie de disfunciones y problemas que conviene analizar.

1.

Planificacin y distribucin de los recursos humanos

Nuestro sistema de Funcin Pblica cuenta con un instrumento -adecuado en lneas generales- para planificar la entrada de nuevos efectivos: la Oferta de Empleo Pblico, que contiene por
imperativo legal la totalidad de las plazas a convocar en cada ao en el conjunto de la Administracin. El control de la entrada se asimila en la prctica al control del volumen de efectivos, ya que el
sistema de garantas profesionales de los empleados pblicos imposibilita de hecho otra poltica de
reduccin de plantilla que no sea la reposicin parcial y selectiva de los efectivos que salen del sistema a travs de la jubilacin, la excedencia o el fallecimiento.
La distribucin orgnica y territorial del personal dista mucho, sin embargo, de estar sujeta a
planificacin centralizada alguna, pudiendo hablarse casi de un sistema de libre competencia entre
Departamentos y organismos. La capacidad de cada Ministerio de convocar sus puestos vacantes,
unida a la previsin legal que establece, con muy contadas excepciones, la adscripcin indistinta de
los puestos de trabajo a todos los funcionarios, genera la imposibilidad de que ningn centro directivo pueda planificar sus recursos humanos adecuadamente, al depender del efecto que sobre su
plantilla puedan causar las convocatorias de los dems. Este fenmeno resulta muy grave porque la
competencia no se produce en trminos de igualdad, debido al diferente atractivo retributivo o profesional de los Departamentos, por lo que cabe hablar de Ministerios sistemticamente ganadores o
perdedores netos de personal por concurso.
Desde un punto de vista territorial, las disfunciones del sistema son quiz ms preocupantes ya
que, por motivos socioeconmicos que sera excesivamente prolijo analizar, el origen geogrfico de
los funcionarios del Estado no se distribuye de manera uniforme en el territorio sino que se localiza
mayoritariamente en determinadas partes del mismo. Y el natural deseo de regresar a la ciudad o
provincia de origen por medio de la participacin en los concursos de provisin de puestos de trabajo determina que las necesidades de la Administracin estn muy satisfactoriamente cubiertas en algunas reas del pas y de forma muy insuficiente en otras.

528

Sistema constitucional de Funcin Pblica

EVOLUCiNOFERTA EMPLEO PBLICO. MBITOTRADICIONAL. PERODO 1991-1998

35.000

30.000

25.000

20.000

15.000

10.000

5.000

Los desequilibrios de plantilla generados por el libre funcionamiento del sistema de concursos
tenan su va de solucin natural en la convocatoria de nuevas plazas a travs de Ofertas de Empleo
Pblico expansivas, con miles de plazas, con lo que los Departamentos y organismos ms perjudicados por el sistema podan, en lneas generales, reponer sus prdidas con personal de nuevo ingreso.
El equilibrio conseguido por esta va empieza a romperse hace cinco aos con el inicio de una
poltica -que todava contina- de fuertes restricciones a la entrada de nuevo personal en el sistema. Es preciso tener en cuenta que esta poltica es la nica con la que realmente pueden contar los
Gobiernos para reducir el volumen global de personal de la Administracin, reduccin impuesta por
la necesidad de contencin del gasto pblico que surge a partir de la crisis econmica de 1992 y
que se agudiza por la necesidad imperiosa de cumplir los criterios de convergencia derivados del
proceso europeo de integracin monetaria.
Para hacernos una idea cabal del rigor de esta poltica basta con citar la previsin que las sucesivas Leyes de Presupuestos vienen incluyendo, y segn la cual el volumen de plazas incluidas en las
Ofertas de Empleo Pblico no podr superar el 25% de la tasa de reposicin de efectivos; es decir,
que nicamente puede ingresar un nuevo empleado pblico por cada cuatro que salen del sistema.
La imposibilidad de acudir a personal de nuevo ingreso para atenuar los desequilibrios expuestos ha determinado la necesidad de regular el mercado interno, estableciendo trabas a la libre convocatoria de concursos y tratando de encauzar la movilidad por concurso hacia las reas y territorios
ms necesitados de personal. Resultado de esta poltica -que ha exigido modificaciones legislativas- no es tanto el reequilibrio de plantillas, que se consigue slo muy parcialmente, como el haber
frenado el deterioro de aquellos Departamentos y territorios comparativamente ms necesitados.
Igualmente se han puesto en marcha importantes operaciones de reubicacin forzosa de efectivos en el marco de las posibilidades legales y reglamentarias para hacerlo, esto es, con pleno respeto a la localidad de residencia y a la posicin profesional y retributiva de los funcionarios. Pese a su

529

Rafael Catald Polo

importante volumen, sobre todo en relacin con los escasos precedentes, no constituyen ni de lejos
una solucin al problema sino un instrumento para abordar la atenuacin parcial de algunas de las
carencias ms graves.
De hecho, en un sistema de Funcin Pblica en el que la movilidad voluntaria es considerada
como un derecho y la forzosa como un mecanismo excepcional rodeado de garantas procedimentales, las operaciones de reubicacin forzosa requieren un desproporcionado esfuerzo de gestin y
negociacin, problema que se agudiza por las rigideces presupuestarias, que dificultan la movilidad
entre Departamentos de los fondos que costean al personal reubicado.
Puede afirmarse que el sistema descrito est abocado a hacer colisionar los intereses de la Administracin y de sus funcionarios, pues stos nicamente pueden conservar intactas sus expectativas al precio de una continua creacin de nuevos puestos y de costosos volmenes de personal de
nuevo ingreso incompatible con una Administracin determinada a reducir paulatinamente sus efectivos, y ello no slo por reducir costes de personal sino por adecuar la plantilla de la Administracin
del Estadoal reparto de competencias en un pas fuertemente descentralizado.

2.

la carrera administrativa

Como consecuencia del sistema que vino a establecer la Ley 30/1984, la carrera administrativa
est ntimamente ligada a la ocupacin sucesiva de puestos de trabajo de superior nivel -lo que implica un mayor complemento de destino- y a la consolidacin del mayor grado personal posible, y
siempre buscando el mejor complemento especfico ligado al puesto.
Si a ello unimos la generalizada adscripcin indistinta de los puestos de trabajo, la carrera administrativa se convierte en un peregrinar de puesto en puesto, aunque el contenido funcional de ste
poco o nada tenga que ver con los conocimientos requeridos para el ingreso en el Cuerpo al que
pertenezca el funcionario.
Ello tiene como consecuencia que se puedan detectar, al menos, los siguientes defectos o disfunciones en orden a la racionalidad organizativa y de eficacia administrativa:
a)

b)

c)

d)

530

Al ser una gran parte de los puestos de trabajo de adscripcin indistinta, los funcionarios
tienden a dejar de lado algunas de las consideraciones que deben ser prioritarias para el
cambio de un puesto a otro: la primera de ellas la adecuacin del contenido del puesto al
perfil profesional del que lo ocupa. Paralelamente, funcionarios que han demostrado un
alto grado de especializacin en reas funcionales determinadas se ven obligados a solicitar puestos cuyo contenido nada tiene que ver con su formacin con el fin de mantener
unas expectativas de carrera profesional y de mejora laboral y econmica.
Se produce de este modo una presin excesiva sobre las estructuras orgariizativas, a fin de
aumentar los puestos de trabajo de superior nivelo de modificar al alza los niveles o complementos retributivos de los existentes.
Se produce una desincentivacin en los funcionarios que no participan del modelo de carrera antes expuesto al no querer optar a puestos que no se corresponden con su perfil corporativo o profesional.
Se facilita el favoritismo o la subjetividad ya que las Relaciones de Puestosde Trabajo no indican requisitos precisos ni concretan los mritos necesarios para acceder a los puestos de
trabajo, quedando su determinacin a lo que se disponga en las distintas convocatorias de
provisin.

Sistema constitucional de Funcin Pblica

En un sistema administrativo en el que la organizacin debe servir los intereses generales de

acuerdo al principio constitucional de eficacia, se hace preciso introducir mecanismos que permitan
evaluar el rendimiento de los funcionarios en sus puestos de trabajo, teniendo la valoracin la correspondiente repercusin en la carrera funcionarial.

3.

Falta de regulacin de la funcin directiva

Carece nuestro actual sistema de Funcin Pblica de una regulacin de la funcin directiva, que
asegure los requisitos, mritos, sistema de provisin, evaluacin del rendimiento, etc., de los funcionarios que estn destinados a ocupar los niveles superiores directivos de la Administracin. Estos niveles, adems, se han visto ampliados recientemente tras la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE).

4.

Modelo retributivo

Se halla constituido por dos tipos de retribuciones: bsicas y complementarias.

Las retribuciones bsicas se fijan anualmente en los Presupuestos Generales del Estado para
cada uno de los grupos de titulacin a que estn adscritos los diferentes Cuerpos y Escalas de cualquiera de las Administraciones Pblicas.
Las retribuciones complementarias, priman, en cambio, la ocupacin de un puesto de trabajo
concreto y determinado, y su cuanta puede ser diferente en cada una de las Administraciones que
tienen competencias para fijarlas. Sus componentes son el complemento de destino, el complemento especfico y el complemento de productividad.
Es decir, que el sistema se basa, en lo que a las retribuciones complementarias se refiere, en un
sistema de clasificacin de los puestos de trabajo segn la importancia que se les atribuya en el conjunto de la organizacin y en la forma en que vengan a desempearse dichos puestos.
A partir de la entrada en vigor de la Ley 30/1984 se sucedieron una serie de fases en cuanto a la
identificacin de los puestos, anlisis de las tareas, descripcin de cada puesto y adscripcin del
mismo a uno u otro grupo. Sin embargo, este proceso, en el que intervinieron incluso consultoras
privadas, se hizo de forma precipitada y deficiente, originndose una disparidad de posiciones retributivas que intentan conciliar la pertenencia a un Cuerpo con el desempeo de un puesto, lo que no
suele resultar nada fcil.
En la prctica esto ha suscitado diversos problemas. La circunstancia de que los puestos figuren
muchas veces en las relaciones como de adscripcin indistinta a varios Cuerpos y Escalas ha
dado lugar a una cierta desprofesionalizacin y ha generado situaciones de desequilibrio interno
entre puestos de similar contenido que tienen atribuidas retribuciones dispares. Todo ello ha implicado que los complementos especficos sean continuamente revisables, no en funcin del contenido del correspondiente puesto, sino en funcin de las necesidades de los Centros y de los ocupantes de aqullos, producindose una desnaturalizacin del sistema y hacindolo prcticamente ingobernable.
El complemento de productividad, por otra parte, no suele estar sometido a criterios de evaluacin del desempeo.
En consecuencia, rige un sistema retributivo descompensado y desmotivador en muchos casos y
que no se encuentra vinculado al rendimiento.

531

Rafael Catald Polo

VI.

UNEAS DE REFORMA

Los problemas expuestos han sido objeto especial de consideracin en el proyecto de reforma
de la poltica de Funcin Pblica que se encuentra en preparacin en el Ministerio de Administraciones Pblicas. Algunas de las ideas orientadoras de esta reforma se detallan en las siguientes
lneas.

1.

Planificacin y distribucin de los recursos humanos

Cualquier alternativa que se plantee deber partir de una reflexin inicial sobre cmo armonizar
los intereses de la Administracin y los de los funcionarios, lo que por otra parte es el eje de cualquier sistema de carrera profesional que se disee y ser objeto de consideracin en el apartado siguiente. En ste me limitar a describir las lneas generales de lo que podra ser un adecuado conjunto de instrumentos de planificacin de recursos humanos que dotase a la Administracin de los
medios para abordar los problemas descritos.
Un futuro sistema de planificacin de recursos humanos debe excluir la competencia de los Departamentos entre s, de forma que los concursos entre diferentes reas de la Administracin deben
ser el resultado del diagnstico compartido de que existen excedentes de personal en una y dficit
en otra.
En cuanto al reequilibrio geogrfico de plantillas, resulta inviable propugnar que el ingreso de
los funcionarios se distribuya por cuotas territoriales. La puerta de acceso al empleo pblico estatal es una y est abierta a todos los espaoles que renan los requisitos establecidos en las correspondientes convocatorias. Dejado claro este hecho incontestable, deberamos plantearnos de una
vez que si una determinada Comunidad Autnoma no produce suficientes funcionarios del Estado
habr que incentivar econmica e incluso profesionalmente la prestacin de servicios en ella.
En desarrollo de estas ideas generales sera preciso disear ciertos elementos de planificacin
para posibilitar una mejor utilizacin de los recursos en la Administracin:

a)

Instrumentos de planificacin de la entrada

A la Oferta de Empleo Pblico pueden hacrsele pocos reproches desde el punto de vista del
control de la entrada de nuevo personal y, sin embargo, presenta serias deficiencias para la gestin
adecuada del personal. As, la rigidez de un sistema que exige que todas las plazas a convocar se fijen en un nico documento anual, el Decreto de Oferta, dificulta gravemente la atencin de necesidades sobrevenidas de nuevo personal, lo que resulta clave en una Administracin que agrupa un
conjunto variadsimo de organizaciones con muy distintos fines, necesidades y caractersticas.
Ahora bien, nada impedira en principio, ni restara un pice de capacidad de control al Ejecutivo, que hubiera varias Ofertas de Empleo Pblico a lo largo del ao. Ello desdramatizara esa cita
anual llena de tensiones, en la que los Departamentos pugnan entre s por las plazas disponibles y
que impide, adems, hacer frente a una necesidad no prevista en el momento de elaboracin del
Decreto. Es cierto que la mayor capacidad de respuesta de la Administracin ante los requerimientos
de un entorno cambiante pasa en buena medida por una mayor flexibilidad en la utilizacin de los
recursos humanos disponibles, pero tambin implica poder recurrir a personal de nuevo ingreso en
cualquier momento cuando ello sea absolutamente necesario.

532

Sistema constitucional de Funcin Pblica

En este mismo contexto, puede afirmarse que los sistemas de acceso a la Funcin Pblica son
excesivamente lentos. No es ninguna exageracin afirmar que desde que se detecta una necesidad
de nuevo personal hasta que es satisfecha transcurre con mucha frecuencia ao y medio. Ello es as,
no slo por las rigideces de la oferta sino por nuestro sistema de oposiciones. Cualquier cambio en
el mismo ha de abordarse, sin embargo, con extraordinaria prudenciapues a travs de l sematerializa el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad, ascomo el
de publicidad, principios que configuran el empleo pblico como un bien colectivo, lo que determina la existencia de convocatorias pblicas y pruebas objetivas muy costosas y lentas.
No obstante, debe plantearse la regulacin de las fases de las pruebas de forma que se acorten
las pruebas de seleccin. A ttulo de ejemplo, nada impedira elaborar previamente listas de candidatos que hubieran superado una primera prueba, de forma que las plazas previstas en la oferta se
dirigiera a un colectivo mucho ms reducido como consecuencia de la preseleccin ya efectuada.
En todo caso, se trata de estudiaralternativas para reducir el tiempo medio de captacin de nuevos
empleados pblicos.

b)

Instrumentos de regulacin del mercado interno

Deben analizarse aqu las reglas que han de regir la movilidad desde el punto de vista de lasnecesidades de la Administracin, con pleno respeto, no ya a las expectativas de mejora profesional
-que deben encauzarse a travs de un sistema de carrera adecuado, lo que ser objeto de consideracin ms adelante-, sino al lugar de residencia y al status del funcionario dentro de la Administracin. As, una vez que las retribuciones dependan no tanto del puesto concreto como de la categora alcanzada por el funcionario y la calidad de su trabajo, debera ser posible que los cambios de
destino o simplemente de tareas no seconfiguren como un supuesto excepcional y traumtico, sino
como un fenmeno habitual, derivadode un proceso continuo de reequilibrio de plantillas. Los nicos lmites habran de ser la categora, la localidad de residencia y las retribuciones, terminando con
la actual inamovilidad prctica de los funcionarios en sus puestos -sin duda uno de los factores
ms nocivos y paralizantes de nuestro actual sistema-o
En cuanto a la movilidad entre las diferentes reas de la Administracin, es preciso compartimentar sta en variosmbitos estancos susceptibles de planificacin sin las injerencias que la actual
competencia libre provoca. Estos espacios de movilidad habran de tenersuficientetamaopara permitir generar oportunidades ciertas de mejora profesional -como en una gran empresa- pero no
sertan grandes que resulten finalmente incontrolables. Sobre esa base, resulta necesario dotar a esas
grandes reas de mucha mayor autonoma de gestin de la que actualmente poseen los Departamentos, correspondiendo a los rganos centrales el velar por la homogeneidad global del sistema.

2.

La carrera administrativa

El modelo de carrera profesional en que seest trabajando constituye un sistema objetivo, ordenado y pautado, que no garantiza que todos los funcionarios alcancen el mximo escaln de aqulla, pero asegura que todos puedan llegar a l y adems conozcan el campo de juego y las reglas y,
consiguientemente, el camino.
El sistema tiene como base la categora profesional, que es el exponente de la situacin profesional del funcionario en su grupo, supone una posicin personal consolidada, implica el reconoc-

533

RafaelCataldPolo
miento de un nivel de competencia profesional, y es el componente sobreel que sesitan el grueso
de las retribuciones y lasgarantas profesionales del funcionario.
Se establece un mximo de ocho categoras por grupo profesional. El ascenso de una categora a
otra, en principio, debe serconsecutivo (para evitar carreras metericas y asegurar una trayectoria de
carrera suficiente para los muchos aos que suele durar la vida administrativa de los funcionarios).
Se establecen para dicho ascenso una serie de requisitos mnimos, fundamentalmente un cierto perodo de permanencia en cada categora, a partir del cual el funcionario se puede presentar a los
procesos concurrencialesde ascenso, en los que sevalorar la antigedad, la trayectoria y actuacin
profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos, etc., a travs de sistemas de
evaluacin adecuados.
Esta carrera profesional puede definirse, por tanto, como el ascenso progresivo de categora
cuando se cumplen los requisitos para la obtencin de la siguiente y sta se obtiene a travs del correspondiente proceso concurrencial.
Otra de las cuestiones que se han revelado como fundamentales es la necesidad de lograr una
mayorespecializacin de losfuncionarios, de acuerdo con la especialidad por la que seha producido
su ingreso y, al mismo tiempo, una mayoridentificacin con la organizacin a travs de supermanencia en la misma. Hay que propiciar que los funcionarios puedan desarrollar una carrera suficiente en
el mbito en que ingresan, y para conseguir este objetivo la carrera se organiza de modo que la progresin del funcionario tenga lugar dentro del mbito profesional en que se haya producido su ingreso, sin perjuicio de que secontemplen tambin vas excepcionales de paso de un mbito a otro.
Para que esto sea viable es necesario que seestablezca un sistema de planificacin de la carrera
que permita garantizar la existencia de la misma para cada grupo de titulacin y mbito profesional
y, al mismo tiempo, sirva para corregir las disfunciones que se produciran si se dejase su funcionamiento sujeto nicamente a movimientos vegetativos. Se ha de establecer, por ello, una plantilla profesional de categoras por cada grupo de clasificacin y mbito profesional, y asegurarse que un porcentaje elevado de las vacantes que sevayan produciendo en cada una de las plantillas seofrecern
en procesos concurrenciales cada ao. Junto a esto, se reserva un porcentaje pequeo de vacantes
sobrelasque sepuede actuara travs de la planificacin, distribuyndolas en aquellas categoras en
que sea necesario, bien para evitar automatismos, bien para no crear cuellos de botella. Es totalmente necesario contar con un sistema de este tipo que permita regular el funcionamiento de la carrera,
ya que el encuadramiento inicial de los funcionarios en el nuevo modelo, con el lgico respeto a las
posiciones alcanzadas, puede dar lugar a unas plantillas profesionales desequilibradas que habr
que ir regulando y ajustando a medida que el modelo seasiente.
Todo esto es posible porque se parte de que la carrera no debe interferir en la organizacin del
trabajo y para ello se establece un sistema de organizacin de la actividad profesional que distingue
entre puestos genricos y puestos singularizados. Los primeros no aparecen diferenciados dentro de
la estructura orgnica, carecen de contenido funcional individualizado, implican simplemente la
ejecucin de tareas o funciones propias del grupo de clasificacin. Los puestos singularizados, en
cambio, aparecen diferenciados en la estructura orgnica, con asignacin concreta e individualizada de tareas y funciones.
La idea fuerza es que el funcionario no se vea obligado a cambiar de puesto de trabajo por ascender de categora, si bien es cierto que para el ascenso a determinadas categoras se puede exigir
haber ocupado determinados puestos de trabajo y viceversa. Esto setraduceen que la ocupacin de
un nuevo puesto de trabajo tiene ms importancia desde el punto de vista de la carrera que desde el
retributivo, ya que constituye mrito o requisito para el ascenso. De este modo seacenta la ocupacin de puestos de trabajo singularizados con la consecuente asuncin de responsabilidades.

534

Sistema constitucional de Funcin Pblica

Por ltimo, y como parte importante del modelo de carrera, se potencia la promocin entre
grupos de titulacin, con el fin de aumentar la permeabilidad entre los mismos a travs de medidas
encaminadas a separar las vacantes de promocin de las de turno libre y, sobre todo, mediante una
adaptacin de los procesos de seleccin a estos funcionarios, de forma que se valore ms la trayectoria profesional y la prctica administrativa que la realizacin de ejercicios de carcter memorstico.
Es evidente que un modelo de estas caractersticas es complejo en su articulacin, diseo, implantacin y asuncin por parte de la Funcin Pblica. Exige un cambio importante de cultura por
parte de todos. Pero tambin es cierto que en estos momentos se impone el establecimiento de un
modelo que acabe con tratamientos falsamente igualitarios y que venga a retribuir y recompensar de
forma diferente al que trabaja de modo diferente, lo que slo es posible a travs de un modelo de carrera que tenga como puntal fundamental un sistema de evaluacin. Estoes lo que se persigue con el
modelo de desarrollo de recursos humanos que se ha expuesto en muy grandes lneas y ste es el
reto al que se enfrenta nuestra Funcin Pblica, de cuyo xito o fracaso depender en gran medida
que nuestra Administracin, con el principal potencial que tiene y que son sus profesionales, pueda
dar respuesta gil y adecuada a los requerimientos cada vez ms cambiantes que de ella hacen los
ciudadanos.

3.

Regulacin de la funcin directiva

Una reforma en la direccin apuntada en el apartado anterior aumentara probablemente las capacidades de actuacin de los directivos pblicos y su responsabilidad sobre la calidad de los objetivos alcanzados, liberando las energas de los ms capaces y evitando que otros se escuden en la rigidez de la organizacin para enmascarar una mala gestin. Si los directivos pblicos quieren que se
reconozca su papel, deben afrontar su responsabilidad.
Las reformas apuntadas implican no slo cambios legislativos sino cambios de mentalidad, de
cultura colectiva y en este sentido debe destacarse que las modificaciones que son necesarias no
pueden basarsesin ms en la incorporacin de tcnicas de gestin procedentes del mbito privado,
sino que deben realizarse con pleno respeto a nuestra tradicin jurdico-administrativa. Lasgarantas
profesionales de los funcionarios, aunque no est de moda decirlo, no son un residuo corporativo de
privilegios trasnochados, sino un factor de garanta de su imparcialidad y, por tanto, una importantsima conquista democrtica. Por ello, resulta imprescindible su conservacin pero impidiendo al
mismo tiempo que constituyan un freno a la capacidad de respuesta de la Administracin ante las
demandas de los ciudadanos. Del xito o fracaso de este planteamiento podra depender el papel
que le toque desempear en el futuro a la Administracin del Estado.

4.

Poltica retributiva y evaluacin

a)

Sistema retributivo

La nueva poltica retributiva que se propone mantiene la estructura bsica del sistema retributivo actual -retribuciones bsicas y complementarias-, manteniendo sin apenas variaciones las
primeras e introduciendo cambios importantes en la orientacin y componentes de las complementarias.

535

&zfael Catald Polo

El complemento de categora retribuir la situacin que dentro de la estructura posea cada funcionario. Este complemento definir la posicin que aqul tenga en su carrera y ser independiente
del puesto de trabajo que desempee en cada momento.
Por otro lado, el complemento de puesto se percibir cuando se desempee alguno de aquellos
que cada Administracin Pblica determine de forma singular dadas sus caractersticas o relevancia
organizativa.
El complemento de actividad -otra de las novedades que se proyectan- pretende retribuir las
especificidades de las distintas reas de actividad funcional que se configurarn en las diferentes Administraciones Pblicas. Permitir adaptar la retribucin a las especificidades y circunstancias del
entorno en que se trabaje, teniendo en cuenta diversos elementos encuadrados en dos variables diferentes: de una parte, las peculiaridades concretas de la actividad profesional que se preste en ciertas
reas funcionales en relacin con las dems -cada rea tendr un peso especfico relativo en el
conjunto de la organizacin-; de otra parte, el complemento de actividad podr retribuir las particularidades derivadas de las circunstancias especiales en que se presten los servicios: penosidad, peligrosidad, dedicacin, rgimen de turnos y atencin continuada.
Finalmente, se mantiene el complemento de productividad, tratando de ligar su percepcin a los
resultados obtenidos a travs de los sistemas de evaluacin que se implanten.

b)

Sistemas de evaluacin

Con la instauracin de sistemas de evaluacin del desempeo, se pretende introducir procedimientos que permitan consolidar sistemas variables de retribucin que relacionen sta con las aportaciones individuales y colectivas que hagan los funcionarios al cumplimiento de los objetivos de los
diferentes Organismos pblicos.
A este efecto debern introducirse sistemas de evaluacin focalizados sobre la persona que permitan una valoracin del trabajo desarrollado individualmente por cada funcionario y en los que intervendr el superior jerrquico de cada uno. Para la supervisin de este tipo de evaluacin se crearn unos rganos especficos que permitan homogeneizar, objetivizar y armonizar las actuaciones
de los evaluadores. En los rganos de seguimiento de la evaluacin podrn participar representantes
de los funcionarios.
Los resultados de estas estimaciones peridicas, cuantitativas y cualitativas del grado de eficacia
con que las personas realicen sus tareas, actividades y cometidos, podrn tener una influencia directa en las cuantas retributivas que individualmente perciba cada funcionario como complemento de
productividad, e indirecta en la retribucin que se perciba como complemento de categora a travs
del desarrollo de la carrera profesional.
Con independencia de esta evaluacin individual, la Administracin Pblica espaola, siguiendo las ltimas corrientes iniciadas en la mayor parte de los pases de la OCDE, ha comenzado a
abordar y promover la implantacin de sistemas de evaluacin del rendimiento de las diferentes unidades administrativas.
En ese sentido, el pasado 7 de agosto se public en el Boletn Oficial del Estado el Acuerdo del
Consejo de Ministros de 17 de julio de 1998 en el que se pone de relieve la necesidad de fomentar y
facilitar los procesos de autoevaluacin en los diferentes centros directivos, para conseguir una medicin peridica y objetiva de la relacin existente entre los recursos personales y materiales de la
organizacin que se utilizan y los resultados obtenidos con las actividades desarrolladas.

536

Sistema constitucional de Funcin Pblica

La implantacin de estos sistemas de evoluacin en lasorganizaciones pblicas ha de permitir:

-

V.

Mejorar los sistemas de direccin y los procesos de gestin.

Incorporar progresivamente en las organizaciones pblicas la direccin por objetivos.
Mejorar el funcionamiento de las organizaciones y aumentar el grado de satisfaccin de los
ciudadanos en relacin con los servicios prestados.
Abordar, en una segunda fase, la incorporacin de sistemas de evaluacin del desempeo.

CONCLUSiN

La Funcin Pblica constituye un elemento instrumental bsico de las Administraciones Pblicas y en el mandato constitucional de servir con objetividad los intereses generales aparece la necesidad y la obligacin de establecer polticas de recursos humanos que garanticen el funcionamiento
adecuado de losservicios pblicos.
La complejidad administrativa (Estado, CC.AA., Administracin Local) o la multiplicidad sectorial requieren que la coordinacin y el equilibrio entre las bases y el desarrollo articule un sistema
homogneo que respete la singularidad.
En este contexto, la implantacin de nuevas polticas de planificacin de recursos humanos, seleccinde personal, carrera profesional, directivos pblicos o salarios aparecen como elementos necesarios para actualizar y adaptar la funcin pblica espaola a las previsiones constitucionales y a
los requerimientos de la sociedad de finales de este siglo.

537

v-'I/
:\2
EL CIUDADANO Y EL ADMINISTRADO ANTE LA ADMINISTRACIN

y SU ACTUACIN, ESPECIALMENTE LA CUMPLIDA A TRAVS

DEL PROCEDIMIENTO

Luciano Parejo Alfonso

Catedrtico de Derecho Administrativo. Universidad Carlos III de Madrid

Sumario: 1. INTRODUCCIN: LA ADMINISTRACIN y EL CIUDADANO EN LA (ONSTITUClN.-11. LA ADMINISTRACIN y SU ACTIVIDAD:

1. El rgimen jurdico del poderpblico administrativo. 2. La doble dimensin subjetiva y objetiva de la Administracin; la amplitud de la nocin de actuacin administrativa, sin perjuicio de la especial relevancia de la actividad formalizada o sujeta a procedimiento.-III. EL CIUDADANO Y ELADMINISTRADO.

1.

INTRODUCCiN: LA ADMINISTRACiN y EL CIUDADANO EN LA CONSTITUCiN

Los dos decenios de vigencia con que cuenta la Constitucin dan testimonio sobrado de la extensin y el alcance de la incidencia del orden por ella establecido en la Administracin y su Derecho. As ha sido y tena que ser, habida cuenta no slo del carcter de superlegalidad material efectiva de que aparece dotada la entera norma fundamental, sino -sobre todo- de su refundacin del
Estado sobre el reconocimiento de un muy amplio elenco de derechos y libertades a la persona y la
divisin de poderes; bases stas que haban de afectar necesariamente al estatuto de la Administracin, en cuanto que poder pblico.
Siendo el constituido en 1978 un Estado desde luego democrtico y de Derecho, pero a la par
social, y manifestndose ste en la compleja y altamente evolutiva sociedad actual principalmente
como administrativo, en modo alguno puede sorprender que la Constitucin contenga referencias
expresas y directas a la Administracin pblica, que van mucho ms all de la previsin de su existencia en la parte organizativa y en modo alguno pueden calificarse como accesorias o incidentales. La Administracin no tiene ciertamente entidad y rango directamente constitucionales, en el
sentido en que este calificativo se reserva para ciertos rganos y funciones estatales, pero constituye hoy una pieza decisiva de la estructura y la accin del Estado para la produccin y renovacin
continuada de la integracin social. Pues en interaccin y, por tanto, simbiosis especfica con la
vida espontnea social, en cuanto articulada sobre la libertad, proporciona a sta -mediante la
preservacin y realizacin de eso que llamamos el inters general- la estructura nuclear o, si se
quiere, la infraestructura mnima que precisa para su adecuado desarrollo. No es casual, en efecto,
que la parte a su vez nuclear de la propia Administracin -la polica en sentido estricto, es decir,
la que tiene como cometido la seguridad pblica o ciudadana- aparezca teleolgicamente definida en el artculo 104.1 CE por relacin a la proteccin del libre ejercicio de los derechos y libertades, quedando as la garanta de aquella seguridad estrecha e indisolublemente unida a dicha proteccin. La primera y ms importante manifestacin del inters general servido por la Administracin es, pues, cabalmente, el orden sustantivo de derechos y libertades que determina el Ttulo primero de la norma fundamental, constitutivo, por ello y a travs del valor superior de la dignidad de
la persona y el libre desarrollo de su personalidad en sociedad (del cual son particularizacin aque-

539

Luciano Parejo Alfonso

1I0s derechos y libertades), del fundamento mismo del orden poltico y la paz social de que habla el
artculo 10.1 CE.
Como resulta ya de la configuracin de esa misin basal -la seguridad ciudadana- de la Administracin pblica, la alusin a sta en la Constitucin aparece enteramente penetrada por la perspectiva de su relacin con el ciudadano, en tanto que sujeto dotado de un preciso status constitucional, que inevitablemente ha de proyectarse sobre y tener consecuencias para la organizacin, el funcionamiento y la accin del poder pblico administrativo. Al cuidarse, en su artculo 105, de la reserva al legislador parlamentario del poder decisional sobre determinados aspectos de tales materias
y, en especial, de la accin administrativa formalizada y dirigida derechamente a producir actos con
relevancia jurdica, la norma fundamental atiende justamente a tal punto de vista. Y es de notar que
no limita el campo de conexin relevante entre el ciudadano y la Administracin al supuesto en que
la referida accin incide de modo concreto y directo sobre la esfera de derechos e intereses de
aqul. Distingue perfectamente entre ese supuesto, en cuyo caso habla con toda precisin de interesado [letra c) del artculo 105 CE], Yel ms general de relacin con la Administracin, incluso en
calidad de sujeto pasivo de una accin de configuracin de las condiciones sociales mediante el
ejercicio de la potestad reglamentaria, hablando entonces de ciudadano [letras a) y b) del artculo
105 CE]. De donde se sigue que el status de los sujetos ordinarios del Derecho en su relacin con la
Administracin no es nico, experimentando modulaciones en funcin de los trminos y circunstancias en que se produce la trabazn de dicha relacin.
Del destacamiento constitucional, a los expresados efectos, de la intervencin del ciudadano,
en su caso cualificado por el interesamiento, en la accin administrativa, se deduce claramente que
la principal proyeccin del status constitucional de ciudadano sobre el estatuto de la Administracin
radica cabalmente en la participacin, a travs de la cual penetran en este ltimo las exigencias de
los principios de Estadodemocrtico y Estado de Derecho. Conforme al artculo 23 CE, en efecto, el
ciudadano tiene derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal, as como a acceder
en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos (con los requisitos y condiciones que
sealen las Leyes). Y aunque la participacin en la Administracin pblica, por la propia posicin
constitucional de sta, no sea subsumible en el contenido mismo de este derecho fundamental, es
claro que est relacionada con l.
Como tiene establecido el Tribunal Constitucional:
a) La participacin en los asuntos pblicos es en primera lnea la que se realiza al elegir los representantes del pueblo en todas las instancias territoriales en que se organiza el Estado para ocupar,
por tanto, cargos pblicos de representacin poltica, pero que se cumple tambin de forma directa mediante ejercicio inmediato de cargos (concejo abierto en los Municipios) o del derecho de iniciativa legislativa o consultas populares, es decir, es fundamentalmente una participacin poltica
que entronca con el principio democrtico (STC 119/1995, de 17 de julio, que reafirma la doctrina
sentada en las anteriores 32/1985, 63/1987,149/1988, 71/1989, 212/1993, 76/1994 Y 80/1994).
Quedan as fuera del artculo 23 CE cualesquiera otros ttulos de participacin, que -configurados
como derechos subjetivos o de otro modo- puedan crearse por el ordenamiento jurdico, pues no
todo derecho de participacin es un derecho fundamental.
b) De esta suerte para que la participacin regulada en una Ley pueda considerarse como
una concreta manifestacin del artculo 23 CE es necesario que se trate de una participacin poltica, es decir, de una manifestacin de la soberana popular, que normalmente se ejerce a travs de representantes y que, excepcionalmente, puede ser directamente ejercida por el pueblo, lo que permi-

540

El ciudadano y el administrado ante la Administracin y su actuacin

te concluir que tales derechos se circunscriben al mbito de la legitimacin democrtica directa del
Estadoy de las distintas entidades territoriales que lo integran, quedando fuera otros ttulos participa-

tivos que derivan, bien de otros derechos fundamentales, bien de normas constitucionales de otra
naturaleza, o bien, finalmente, de su reconocimiento legislativo (STC 119/1995, de 17 de julio) [la
cursiva es del autor].
c) Consecuentemente, las intervenciones ciudadanas en procedimientos administrativos previstas en el artculo 105 CE representan no tanto una participacin poltica (nica a la que se refiere
el derecho fundamental proclamado en el artculo 23 CE), cuanto a una participacin en la actuacin administrativa, de la cual deben disponer los ciudadanos en un Estado social, bien individualmente, bien a travs de asociaciones u otro tipo de entidades especialmente aptas para la defensa de
los denominados intereses difusos, para que su voz pueda ser oda en la adopcin de las decisiones que les afectan (contribuyendo, as, a la correccin del procedimiento y a la garanta de los derechos e intereses por ste aludidos).
No obstante su evidente relevancia, se trata de un derecho de configuracin legal, de naturaleza
diferente al previsto en el artculo 23 CE. Este ltimo es reconocido primordialmente a los ciudadanos -uti cives- y no en favor de cualesquiera categoras de personas (profesionalmente delimitadas, por ejemplo). Y aqul no articula, como ste, un cauce para conocer la voluntad de la generalidad de los ciudadanos en los mbitos en que se estructura la organizacin territorial del Estado, sino
para articular, en la mayora de los casos, la voz de los intereses sectoriales.
En consecuencia, sus manifestaciones ... no son encuadrables ni en las formas de democracia representativa ni en las de democracia directa, incardinndose ms bien en un tertium genus
que se ha denominado democracia participativa (STC 119/1995, de 17 de julio) [la cursiva es del
autor].
d) Se entiende as, dada su esencial disposicin por el legislador, que las intervenciones previstas en el artculo 105 CE puedan tener configuraciones concretas diversas. Mientras que la audiencia de los ciudadanos directamente o a travs de organizaciones y asociaciones contemplada en
la letra a) del precepto constitucional no constituye ni a aqullos ni a stas en interesados en el sentido de partes procedimentales necesarias (con las consecuencias que de ello pueden seguirse para
el emplazamiento al eventual proceso judicial posterior) [STC 61/1985, de 8 de mayo], no sucede
otro tanto en el caso de la audiencia prevista en la letra c) del mismo precepto. Queda claro, pues,
que el empleo por la norma fundamental de distintos conceptos en uno y otro (ciudadano e interesado) no es indiferente, ni irrelevante.
Precisamente porque la participacin en la actuacin de la Administracin pblica forma parte
del sistema de democracia participativa que complementa el Estado democrtico, tampoco dicha
Administracin es, en la Constitucin, una entidad homognea. Y ello, incluso, sin ir ms all de la
organizacin territorial del poder pblico administrativo.
La Administracin es desde luego la pieza dirigida del complejo organizativo que, presidido por
el correspondiente Gobierno, tiene encomendada la funcin ejecutiva (arts. 97 y 103 CE), pudiendo
articularse sobre bases institucional-burocrticas gracias a la legitimacin que le presta su dependencia de aquel Gobierno, que emana del correspondiente Parlamento, de eleccin directa ste.
Pues aqu la participacin se manifiesta primordialmente como poltica, gracias a los mecanismos
propios de la representacin poltica en el ejercicio de cargos pblicos gubernamentales. La Administracin queda comprendida en tales mecanismos, en la medida misma de su dependencia
y su actuacin, por tanto, bajo la direccin de rganos provistos y ejercidos conforme a esos mecanismos.

541

LucianoParejo Alfonso

Pero la Administracin tambin es organizacin y actividad dotada de legitimacin democrtica

directa, por producirse en ella una participacin poltica en los trminos estrictos del artculo 23 CE,
tanto directa (caso del concejo abierto en el Municipio), como representativa (caso de los Municipios, pero tambin de las Diputaciones y Cabildos y Consejos insulares). As resulta directamente de
los artculos 140 y 141 CE.
Desde otro punto de vista, la Administracin, en cualquiera de las anteriores configuraciones,
no es slo organizacin y actividad de produccin de decisiones con relevancia jurdica inmediata a
travs del pertinente procedimiento. En la Constitucin es, ante todo, actividad y actuacin, de la
que se predica por supuesto legalidad, pero tambin eficacia (arts. 103.1 Y 106.1 CE). El espectro de
su relacin con el ciudadano es, pues, mucho ms amplio que el que cubre el ejercicio de potestades para la adopcin de actos con incidencia -declarativa o constitutiva, favorable o desfavorableen la esfera de derechos e intereses de los sujetos privados.
Visto el proceso de renovacin de la Administracin y su Derecho ya cumplido e inducido o, en
todo caso, sostenido por la Constitucin, la cuestin es hoy no tanto la valoracin de ese proceso,
sino la de si tal virtualidad de la norma fundamental debe tenerse por sustancialmente agotada o si,
por contra, encierra an -en el mismo sentido- potencialidades no explotadas, ni, por tanto, realizadas. Todo orden constitucional debe aspirar a ser una norma viva, capaz de presidir y guiar la vida
social en su misma evolucin y, por tanto, con sus transformaciones y cambios. Las regulaciones
constitucionales pertinentes permiten afirmar que, en el punto que ahora importa, el agotamiento de
las potencialidades de la Constitucin de 1978 est an lejos, imponindose la tarea de su exploracin y determinacin.

11.

LA ADMINISTRACIN y SU ACTIVIDAD

1.

El rgimen jurdico del poder pblico administrativo

La condicin de organizacin y actividad ciertamente de relevancia constitucional, pero slo de

este carcter, que en la Constitucin tiene la Administracin pblica en su conjunto o como un todo,
explica la parquedad de su directa regulacin por la norma fundamental y la remisin a la ley para
la ulterior integracin de su estatuto propio [arts. 103.2 Y 3 Y 104.2 para la Administracin General
del Estado; arto 147.2, c) para la de las Comunidades Autnomas; arts. 140, 141 Y 142 para la Administracin local].
Sin perjuicio de la diversidad de las Administraciones pblicas y, por tanto, de los legisladores
llamados a cumplir la aludida remisin, el esquema constitucional de distribucin territorial de competencias contiene el mandato implcito de su integracin en un sistema en trminos siquiera de responder a una lgica organizativa y de funcionamiento mnima comn. As resulta de la reserva por
el artculo 149.1.18 CE al legislador general-estatal de la competencia legislativa para el establecimiento de las bases del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del rgimen estatutario
de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarn un tratamiento comn ante ellas. Pues:
i) Las bases aqu aludidas acotan, conforme a doctrina constitucional bien establecida, la extensin de una competencia legislativa normal, slo que circunscrita a los elementos fundamentales
de la materia, cabalmente los que definen un comn denominador normativo en la misma.
En consecuencia, el rgimen jurdico bsico definido por la legislacin general-estatal constituye un verdadero lmite de la potestad de autoorganizacin de cualesquiera instancias territoriales y,

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El ciudadano y el administrado ante la Administracin y su actuacin

ante todo, de las Comunidades Autnomas (de lo que resulta que es un lmite para el legislador autonmico), as como, desde luego, de las propias Administraciones pblicas (aunque sean, ellas mismas autnomas, cual es el caso de la local) [STC 227/1988, de 29 de noviembre].
ii) El objeto de la competencia es el rgimen organizativo y de funcionamiento del poder pblico administrativo en su conjunto, entendido de la manera ms amplia y comprensivo, por tanto,
no slo de las Administraciones directas de cada una de las instancias territoriales del Estado (incluida la local), sino tambin de sus organizaciones instrumentales, sin que queden fuera tampoco el fenmeno de la llamada Administracin corporativa, es decir, de las organizaciones de configuracin
legal ejercientes de funciones o competencias administrativas (SSTC 32/1981, de 28 de julio;
76/1983, de 5 de agosto; 14/1986, de 31 de enero, y 27/1987, de 27 de febrero). Luce este objeto en
la referencia del rgimen jurdico bsico a las Administraciones pblicas en plural y sin limitacin.
iii) La finalidad de la legislacin bsica general-estatal comprende, como elemento nuclear, la
garanta del tratamiento comn ante todas las Administraciones pblicas.
La extensin, el objeto y la finalidad fundamental o nuclear de la competencia legislativa considerada concuerdan, siendo reconducibles al principio de unidad constitucional material. No obstante la fragmentacin vertical del poder pblico constituido, en virtud de la construccin territorial del
Estadosobre el principio de autonoma, las acciones de la pluralidad de poderes administrativos deben trascender, conservando su lgica propia, aquella fragmentacin, para producir un resultado final coherente en el servicio al inters general. Esta coherencia es posible y al propio tiempo est exigida y asegurada justamente por la definicin constitucional de un nico orden de derechos y libertades y de valores y bienes, as como de principios rectores de las polticas pblicas. El funcionamiento coherente del Estado autonmico, con pluralidad de Administraciones pblicas, requiere,
pues, desde la perspectiva de la actividad administrativa, una base mnima comn en punto a organizacin y funcionamiento, y desde la del ciudadano beneficiario de aqulla, la garanta de un tratamiento comn; exigencias, ambas, que confluyen en el rgimen jurdico bsico de que se trata.
Se entiende as la consecuencia de la previsin constitucional, a pesar de que sus efectos parecen contradecir las reglas generales de la construccin misma del edificio del Estadoautonmico, es
decir, la de la separacin de las instancias territoriales y sus ordenamientos correspondientes, por
inscritos unas y otros en sus respectivos espacios competenciales en virtud del principio de autonoma. El rgimen jurdico bsico de las Administraciones pblicas tiene vocacin de elemento troncal
del estatuto de la organizacin administrativa a todos los niveles de la estructura del Estado, incluido
el correspondiente a la instancia general competente para su establecimiento y con independencia
de que aquella organizacin sea una pieza de la organizacin institucional propia de las Comunidades Autnomas o exprese por s misma, incluso, la entera autonoma de que se trate, cual sucede en
el caso de la Administracin local. El referido rgimen no es, pues, el propio de la Administracin
General del Estado, que, simultneamente y en parte (aspectos fundamentales), es extendido, en calidad de mnimo comn, a las restantes Administraciones. Es ms bien un rgimen determinado de
forma especfica y atendidas las caractersticas del Estadoautonmico, para asegurar un mnimo comn denominador organizativo y de funcionamiento a la totalidad del poder pblico administrativo,
sin especial consideracin a ninguna de sus piezas. Disciplina en las tareas de autoorganizacin, por
ello mismo, no slo al legislador autonmico y a la Administracin local, sino tambin al propio legislador general-estatal. Pues cuando ste organiza y fija el funcionamiento del propio subsistema
administrativo est cumpliendo una funcin constitucional distinta de la que le compete cuando
opera definiendo la organizacin y el funcionamiento globales del sistema administrativo del Estado
autonmico en su conjunto. No puede olvidarse, en efecto, la certera precisin hecha por el Tribunal

543

Luciano Parejo Alfonso

Constitucional sobre la competencia legislativa de que ahora se trata: supone esta competencia una
accin reflexiva del Estado sobre s mismo.
La heterogeneidad de las Administraciones que integran el poder pblico administrativo no es
oponible a la textura y la funcin del rgimen jurdico bsico de ste, pero obliga desde luego a la
adaptacin del contenido del mismo a las exigencias que comporta. Cuando la diferencia alcanza su
grado mximo, por radicar en el tipo mismo de administracin (institucional-burocrtico o corporativo-democrtico), y coincidecon la divisin territorial del poderpblico por razn de la autonoma,
puede justificar, aunque no demanda inexcusablemente, la formulacin separada del rgimen bsico (queno rompe por s misma, empero, la unidadmaterial de ste). En favor de la formalizacin separada aboga la previsin indirecta por la Constitucin (art. 148.1.2, inciso final), conforme a la tradicin, de una especfica legislacin de rgimen local. sta es la solucin que, por ahora, ha prevalecido en el desarrollo constitucional: a la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Rgimen Local, ha
seguido la LRjAPyPAC, cabalmente de Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas (y, adems, de Procedimiento Administrativo Comn) [en adelante, LRjAPyPAC], que no ha pretendido integrar el rgimen bsico que para la Administracin local estaba contenido ya en aqulla. Situacin
que el proyecto de Ley de modificacin de la segunda de las mencionadas, actualmente en tramitacin ya punto de aprobarse definitivamente por el Congreso de los Diputados, no pretende alterar.
En este punto, el orden constitucional, que slo en la forma expuesta puede cumplir -adems- su misin de garanta de un tratamiento comn de todos, es decir, de losciudadanos en cuanto tales, dista an mucho de estar realizado.
La LRjAPyPAC se hadictado, por de pronto, en ejercicio conjuntode las competencias sobre rgimen jurdico bsico de las Administraciones pblicas y procedimiento administrativo comn, a pesar
de la diferencia entre stas por su objeto y carcter. Y se ha dictado, adems, de forma tal, que resulta
difcil distinguir entre sus contenidos dispositivos referidos a una y otra materia, con la consecuencia
secundaria, negativa, del reforzamiento de la tendencia a la reduccin de la actividad administrativa a
la formalizada, es decir, desarrollada con arreglo a un procedimiento y para producirdecisiones con
directa relevancia jurdica. Afortunadamente, este ltimo planteamiento reduccionista hasido superado recientemente por la nueva Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdiccin Contencioso-Administrativa, al definir el mbitode conocimiento de este orden jurisdiccional por relacin, no a
los actos y disposiciones, sino -en general- a la actuacin de la Administracin sometida al Derecho Administrativo (art. 1.1) e incluir en la significativamente acotada como actividad administrativa
impugnable determinados supuestos de inactividad (incumplimiento de obligaciones concretas de
carcter prestacional e inejecucin de actos firmes; art.29) y la realizada en trminos de vade hecho
(art. 30). Este paso adelante, empero, no hace sino poner al descubierto la deficiencia del enfoque de
la Ley reguladora, por excelencia, de la Administracin pblicacomosistema.
Este ltimo texto legal aparece claramente formulado sobre el patrn de la legislacin general
previa en la materia dictada en los aos cincuenta; patrn cortado, por razones obvias, para la Administracin General del Estado. Era sta una legislacin centrada fundamentalmente en el procedimiento administrativo, lo que explica la parquedad de la regulacin de la LRjAPyPAC imputable al
rgimen jurdico. La falta de correspondencia de suelaboracin con el diseo, en sus elementos unitarios mnimos, de un sistema administrativo global, as como con una plena conciencia de la funcin constitucional a cumplir por el texto legal, luce claramente en alguna de sus determinaciones,
en modo alguna secundarias:
- A la hora nada menos que de la fijacin de los principios generales definitorios de las Administraciones pblicas y de su actuacin, el legislador traslada sin ms la lgica organizativa de la

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El ciudadano y el administrado ante la Administracin y su actuacin

funcin ejecutiva de las instancias territoriales superiores a la Administracin local, desnaturalizando
sta completamente (art. 3.3). Siendo sta, toda ella, exclusivamente Administracin, aunqueAdministracin de tipo singular (articulada sobre la participacin poltica en sentido estricto), en su seno
no cabe distincin verdadera, es decir, en trminos idnticos a la que seda entre los Gobiernos de la
Nacin y de lasComunidades Autnomas y sus respectivas Administraciones pblicas, entre rgano
de gobierno directivo y Administracin dirigida. Los rganos superiores de gobierno de la Administracin local, en tanto que administrativos, por ms que de carcter electivo, dirigen precisamente
administrando y slo administrando, lo que no sucede en el caso de los rganos de gobierno de las
instancias territoriales superiores.
Sloen virtud de este injustificable errorseentiende, en efecto, que la disposicinadicional primera cometa otro an ms grave: el de excluir al Pleno y, en su caso, la Comisin de Gobierno de
las Entidades Locales -al igual que a los rganos colegiados del Gobierno de la Nacin y a los rganos de gobierno de lasComunidades Autnomas- nada menos que de la aplicacin de las reglas
relativas a los rganos colegiados.
En el mismo contexto ha de situarse el olvido de lasconsecuencias para la Administracin local de la reduccin al recurso ordinario del agotamiento de la va administrativa (slo parcialmente
subsanado ahora, con la introduccin del recurso de reposicin potestativo, en el proyectode Ley de
modificacin de la Leycomentada, que est a punto de aprobarse definitivamente en el Congreso de
los Diputados) y la improcedente limitacin que para la aludida Administracin, a la hora de la utilizacin de la opcin por procedimientos de impugnacin o reclamacin alternativos al recurso ordinario supone tanto la reserva en favor de la Ley formal, como el lmite especfico -inexistente para
las restantes Administraciones- del desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a
los rganos representativos electos establecidos por la ley (art. 107). Lo primero -la reserva de
ley- resulta incongruente con el mayormargen de maniobra concedido para el empleo de la forma
convencional de terminacin del procedimiento (art. 88).Y lo segundo, sobre evidentemente lesivo
de la potestad de autoorganizacin de lasEntidades Locales (tal como sta aparece configurada en el
rgimen jurdico bsico determinado por la legislacin local) y su entera consideracin de Administraciones, se ofrece contradictorio con la previa distincin, ya expuesta e incluso en tales Entidades, entre rganos de gobierno directivos y aparato administrativo dirigido; distincin que slo
tiene sentido si la Administracin propiamente dicha tiene facultades resolutorias.
Es de lamentar que el proyecto de Ley de modificacin de la LRJAPyPAC no preste a estas equivocadas disposiciones la atencin que, por su gravedad, sin duda merecen, con lo que no van a ser
objeto de reforma.
- Desde la perspectiva capital del tratamiento comn de los ciudadanos, por correlativa a la
interna del mnimo comn organizativo y de funcionamiento, resulta de asuncin prcticamente imposible, en trminos constitucionales, la quiebra que de la nota comn representa la admisin, en
las disposiciones adicionales quinta, sexta y sptima de la aplicacin slo supletoria de la ley a toda
o parte de la actividad administrativa forma/izada de determinados ramos de la Administracin General del Estado.
Es bien cierto que esta quiebra aparece referida primariamente slo a la actividad externa formalizada, es decir, desarrollada a travs del pertinente procedimiento, pero no lo es menos que el
rgimen de esta actividad ha de sercongruente con el rgimen jurdico bsico de la Administracin
misma que la desarrolla, sobre todo si seconsidera que ste tiene por finalidad la garanta de un tratamiento comn de los ciudadanos por todas lasAdministraciones. Difcilmente puede lograrse una
mnima lgica de organizacin y funcionamiento comn a todas las Administraciones, en efecto, si
ya el legislador encargado de conseguirla y garantizarla permite el fraccionamiento de la disciplina

545

Luciano Parejo Alfonso

de la parte jurdicamente ms relevante de la actividad de la Administracin correspondiente a la

instancia territorial del Estado de la que forma parte. La ntima relacin entre organizacin y procedimiento ha quedado demostrada, confirmando tal temor, con la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (en adelante, LOFAGE), cuyo
ambicioso propsito de disciplina del entero proceso de esta Administracin en su conjunto aparece
diluido por las excepciones, totales o parciales, introducidas, sobre todo, por sus disposiciones adicionales sexta y novena, cuyo mbito de aplicacin es coincidente con el de las antes aludidas disposiciones adicionales quinta, sexta y sptima de la LRjAPyPAC.
De esta suerte, el desarrollo de la Constitucin en punto al estatuto de la Administracin en tanto que sistema especfico de organizaciones dista an de ser satisfactorio y de extraer de aqulla todas las potencialidades que encierra. Aun cuando la LOFAGE hubiera podido entenderse como plena confirmacin de la posicin y funcin constitucionales de la LRjAPyPAC (en tanto que establecedora, a partir y con respeto de sta, del rgimen jurdico concreto precisamente de la Administracin
General del Estado), lo cierto es que su dictado es reconducible ms bien a la distincin clara, en la
instancia general-estatal, entre Gobierno y Administracin, conforme requiere el Ttulo IV de la
Constitucin, ya la consiguiente formalizacin legislativa separada de la organizacin y el funcionamiento del primero (por ms que sta se haya producido con posterioridad: Ley 50/1997, de 27 de
noviembre, del Gobierno; en adelante, LGob).
La prueba definitiva de que el rgimen jurdico bsico de las Administraciones pblicas ni ha
encontrado todava su formulacin adecuada, ni ha logrado afirmar la posicin ordinamental que,
de acuerdo con su funcin constitucional, le corresponde, la suministra la insistencia de la LjCA en
definir, a sus efectos, las Administraciones pblicas (art. 1), con las consecuencias negativas que
necesariamente se siguen de la vigencia simultnea de varias definiciones legales de stas. La determinacin de las que sean Administraciones pblicas y las que slo deban considerarse tales a determinados efectos, as como del patrn de lo que deba entenderse materialmente por actividad administrativa (al fin de la extensin de su rgimen jurdico a la de organizaciones no administrativas), es
cuestin de la primera importancia constitucional y no puede ser diversa. Su sede es, con toda evidencia, el rgimen jurdico bsico de las Administraciones pblicas.
La clave de que esto sea as radica, ms que probablemente, en el descuido y la desvalorizacin
tradicionales entre nosotros del Derecho de la organizacin, que se pagan justamente con la indisciplina y la falta de sistema, con repercusiones indirectas, pero claras y decisivas, en la actividad administrativa entera y su disciplina jurdica. Aqu radica la causa ms eficiente, sin duda, del tan denunciado y lamentado fenmeno de la huida del Derecho Administrativo, que puede calificarse, incluso, de huida de las exigencias del orden constitucional. Si no existe claridad sobre el estatuto del
sujeto de la actividad, difcilmente podr haberla sobre el rgimen de su actividad. Organizacin y
actividad son entidades ciertamente distintas, pero indisolublemente imbricadas y recprocamente
condicionantes. De nada sirve el aquilatamiento del Derecho Administrativo como rgimen de la actividad constitucionalmente referible a la Administracin, si a sta se reconoce una esencial libertad
organizativa para ser o no Administracin y determinar, as, el rgimen de su actividad y, con l, no
slo la aplicacin de los principios y reglas de los artculos 103, 104 Y 105 CE, a travs justamente
del rgimen jurdico previsto en el artculo 149.1.18 CE, sino tambin del especfico control judicial
previsto en el artculo 106.1 CE. Queda an, pues, mucho camino por andar para la plena realizacin del orden constitucional.

546

El ciudadano y el administrado ante la Administracin y su actuacin

2.

la doble dimensin subjetiva y objetiva de la Administracin;

la amplitud de la nocin de actuacin administrativa, sin perjuicio de la especial
relevancia de la actividad formalizada o sujeta a procedimiento

En la Constitucin, en efecto, la Administracin es contemplada simultneamente como organizacin (sujeto del que se predican determinadas cualidades) y actividad, es decir, actuacin (objeto
al que se refieren concretas exigencias y resultados) [arts. 97, 103, 105 Y 106 CE]; doble perspectiva
sta que suscita no pocas dificultades para la adecuada inteligencia y el correcto desarrollo, por tanto, de la norma fundamental.
Es claro, por de pronto, que la entera determinacin por sta de la Administracin descansa en
la perspectiva de su relacin con el ciudadano en general y el administrado (el ciudadano interesado, es decir, parte en una relacin especfica con aqulla) en particular y, a pesar de su ubicacin
sistemtica y su referencia inmediata a la Administracin General del Estado, tiene vocacin de definir un modelo general para todas las Administraciones pblicas. Lo primero resulta de la preocupacin por asegurar el acceso del ciudadano a la informacin en poder de la Administracin y del destacamiento de la actividad procedimental izada para asegurar la intervencin tanto del ciudadano
como del administrado en la adopcin de las decisiones (art. 105 CE). Lo segundo aflora en el carcter genrico de la definicin misma de la Administracin-sujeto y en inclusin, entre los principios
organizativos, de los de descentralizacin y coordinacin, cuyo radio de accin, tal como aparecen
formulados, desborda el mbito de una organizacin en concreto y, por tanto, del de la Administracin General del Estado. Pero luce, sobre todo, en la determinacin de la Administracin-actuacin,
al predicar de ella la eficacia y someterla enteramente a la ley y al Derecho.
En cuanto organizacin-sujeto, la Administracin:

1. Es una parte de la estructura del Estado y, concretamente, una de las piezas del
complejo encargado de la funcin ejecutiva: la que cumple esta funcin en trminos administrativos bajo la direccin del correspondiente rgano de gobierno.
Es esta primera caracterizacin subjetiva la menos generalizable, toda vez que propia
nicamente del tipo de administracin institucional-burocrtica inherente a las instancias
territoriales superiores del Estado. La instancia bsica, es decir, la local, es toda ella -por
agotarse organizativa y funcionalmente en la administracin- de tipo distinto, cabalmente
el corporativo-democrtico y, en cuanto dotada de autonoma, cumple la funcin de ejecucin de las Leyes con lgica propia, no reductible a la de aquellas otras instancias. Por
tanto, y segn ya se ha dicho, sus rganos superiores de gobierno dirigen administrando.
Esta peculiaridad de la Administracin local, decisiva en la legitimacin democrtica
del Estadoen su dimensin administrativa y garantizada por la construccin del Estadosobre el principio de autonoma, corre un peligro cierto de desvirtuacin en el desarrollo de
la Constitucin por razn de la vis expansiva del modelo constitucional comentado, facilitada por la presin que de los principios de democracia representativa y sistema parlamentario racionalizado deriva, en una sociedad compleja como la actual, en favor de la
eficacia de la funcin ejecutiva. Se trata de un peligro nada terico como demuestran las
alteraciones ya introducidas en el rgimen electoral local y las que ahora estn en curso
de tramitacin parlamentaria -en el contexto del llamado pacto local- para reforzar
la posicin del alcalde y, con ella, la estabilidad del gobierno municipal. La normalizacin del sistema de gobierno local por relacin al de las instancias territoriales superiores
no parece que sea necesariamente un camino que conduzca a la mejor realizacin del or-

547

Luciano Parejo Alfonso

den constitucional. Las ventajas que puede aducir en su favor ocultan las consecuencias
lesivas que sin duda comporta para la realidad y vitalidad del tipo mismo de administracin que justifica por entero la instancia de gobierno local.
En todo caso, la articulacin del complejo organizativo-funcional en el que se inserta
la Administracin en las instancias territoriales superiores del Estado sobre el principio de
direccin de aqulla por el correspondiente Gobierno plantea cuestiones de porte constitucional que en gran parte estn an por resolver satisfactoriamente, a pesar de la atencin que la doctrina ha dedicado en los ltimos tiempos siquiera a alguno de ellos. Est,
por de pronto, el rgimen mismo de la relacin de direccin que une a Gobierno y Administracin y, por tanto, 105 lmites de la potestad de direccin de sta y las tcnicas de que
se puede vlidamente servir. Slo tmidamente aparece abordado este crucial extremo en
la LGob y la LOFAGE por lo que hace a la Administracin General del Estado. Resta an,
pues, mucho por hacer en este punto. De no menor importancia, sobre todo a la vista del
espectacular desarrollo del fenmeno en los ltimos tiempos, es la determinacin, por relacin justamente a las exigencias mnimas de la expresada direccin, de los lmites de la
independizacin de concretas Administraciones para adecuar el tipo de administracin
a las caractersticas de determinados sectores de la realidad, as como de la modulacin
resultante de la actividad administrativa. Tambin aqu hay an muchos interrogantes
constitucionales sin respuesta precisa y segura.
2. Es distinta del rgano de gobierno mximo de la instancia territorial de la que
forma parte, como consecuencia lgica de la inicial caracterizacin anterior y de la exigencia de servicio con objetividad del inters general.
Es obvio que tampoco esta segunda nota es generalizable a todas las Administraciones, en particular a la local, siendo ntegramente aplicables a ellas los razonamientos antes expuestos a propsito de su determinacin en la estructura del poder pblico.
En todo caso, la diferenciacin respecto del Gobierno (el de la Nacin o el de cada
una de las Comunidades Autnomas) es esencial en las instancias territoriales superiores
del Estado: i) mientras el Gobierno es un rgano constitucional, la Administracin slo tiene relevancia constitucional; ii) el primero es objeto, por ello, de una reserva absoluta de
ley, que -adems- slo tiene disposicin parcial sobre la materia organizativa (el art.
98.1 y 4 CE remite precisamente a la ley); la segunda, por contra nicamente de una reserva relativa de ley (el art. 103.2 CE emplea la expresin de acuerdo con la ley): y iii) a
105 cargos del Gobierno se accede bien por eleccin, bajo la forma concreta de otorgamiento de la confianza, del Congreso de los Diputados (en su caso, del Parlamento autonmico), bien por designacin poltica (arts. 99 y 100 CE), siendo as que a los cargos pblicos de la Administracin se accede exclusivamente de acuerdo con los principios de
mrito y capacidad (art. 103.3 CE).
La diferenciacin de la Administracin es condicin, en efecto, de la correcta configuracin de sta (en especial, de su profesionalizacin y, por tanto, su actuacin en la
funcin pblica prevista por la norma fundamental) y presupuesto subjetivo, por tanto, del
servicio con objetividad del inters general de que habla la Constitucin.
La LGob y la LOFAGE suponen, pues, un correcto desarrollo de la Constitucin. ste
aparece empaado, no obstante, por la innecesaria y perturbadora creacin de una organizacin de perfil ambiguo: la calificada como de colaboracin y apoyo del Gobierno e
integrada por las Secretaras de Estado, el Secretario del Gobierno, los Gabinetes y la Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios.

548

El ciudadano y el administrado ante la Administracin y su actuacin

3. Debe ser adecuada para cumplir la nota esencial de servicio con objetividad el
inters general.
El inters general a servir no es cualquiera, no es libremente definible por el legislador. Antes al contrario ha de ser reconducible siempre al orden de valores y bienes definido por la Constitucin. As resulta de la determinacin teleolgica de la actividad administrativa, nuclear y general, de polica de la seguridad ciudadana o pblica por relacin a
la proteccin de libre ejercicio de los derechos y las libertades reconocidos en la norma
fundamental (art. 104.1 CE).
Y la objetividad, uno de los principios menos estudiados (probablemente por la dificultad de la precisin de su significado jurdico), no es, por su parte y de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, otra cosa que cualidad de objetivo, significando este adjetivo -adems de perteneciente al objeto en s, con independencia de nuestro modo de
pensar o de sentir- desinteresado, desapasionado. El desinteresamiento que comporta la
objetividad no puede ser aqu equivalente a la posicin propia del juez, que le hace independiente para depender slo de la ley. Se trata ms bien de un distanciamiento de cualquier inters particular compatible con la adhesin al inters general y posibilitador, as, del
servicio a ste sin interferencia alguna. Porque la imparcialidad se predica constitucionalmente no de la organizacin como tal, sino de cada uno de los funcionarios que la actan.
La importancia de los elementos constructivos de la organizacin administrativa es,
pues, decisiva; en particular, el relativo a sus medios personales. El reclutamiento de stos
de acuerdo con los principios de mrito y capacidad, su sometimiento a un sistema de incompatibilidades y de garantas de la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones y, en
suma, su sujecin a un rgimen adecuado al cumplimiento de funciones pblicas, es, en
efecto, presupuesto y condicin de la objetividad de la Administracin. No es casual,
pues, que el artculo 103.3 CE formalice expresamente la opcin por el rgimen estatutario de la funcin pblica y reserve totalmente su regulacin a la ley; reserva que, tratndose de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, es, incluso, de ley orgnica (art. 104.2
CE). Recurdese que ni siquiera la creacin, el regimiento y la coordinacin de los rganos mismos de la Administracin son objeto de una reserva absoluta de ley.
El desarrollo constitucional deja, en este extremo, bastante que desear, desde la reforma de la funcin pblica de 1984 hasta hoy, en que el proyecto de estatuto de la funcin
pblica en elaboracin est lejos de repristinar una situacin harto confusa. No es sorprendente que as sea, si se tiene en cuenta la estrecha imbricacin de esta materia con la
de la organizacin administrativa. La libertad organizativa se traduce aqu en una relativizacin de la exigencia constitucional de la construccin de la funcin pblica sobre la
base de un rgimen estatutario presidido por los criterios y principios directamente consagrados por la norma fundamental. Y esa relativizacin reopera sobre la propia organizacin administrativa, haciendo ms difcil que sta pueda responder fielmente a la imagen
diseada igualmente por la Constitucin. Es ste tambin un campo, pues, en el que an
hay mucho por hacer desde el punto de vista del orden constitucional.
Desde un punto de vista objetivo o material, la Administracin es, desde luego, actuacin del
sujeto definido en los trminos que acaban de ser expuestos (art. 103.1 CE: la Administracin sirve
.... y acta...), pero igualmente actuacin administrativa sin ms (art. 106.1 CE), incluso si sta
consiste en una actividad formalizada y dirigida a producir decisiones tpicas (disposiciones y actos
administrativos; art. 105 CE).

549

Luciano Parejo Alfonso

Esta determinacin objetiva, por su amplitud y los trminos en que aparece formulada (al tratar
del complejo organizativo integrado por el Gobierno-Administracin y, por tanto, de la funcin ejecutiva, desde la perspectiva de la Administracin como organizacin-sujeto; al tratar, por contra, del
control judicial, prescindiendo totalmente de tal perspectiva), comprende:
a)

La entera actividad de la Administracin en tanto que parte especfica de la es-

tructura del Estado.

Pues el destacamiento constitucional de la actividad desarrollada conforme a un procedimiento para la adopcin de decisiones relevantes jurdicamente (sean normativas o
no) [arto 105 CE], lejos de tener un efecto reductor de la actuacin aludida en el artculo
103.1 CE, confirma la mayor amplitud de sta, inclusive as tanto de aquella actividad (y
de su omisin, es decir, la correlativa inactividad), como de la real o tcnica (y de su omisin, es decir, la correlativa inactividad), as como tambin de la realizada al margen incluso de los requerimientos mnimos para ser recognoscible como actuacin administrativa (va de hecho).
Es, pues, de la entera actividad de la Administracin, entendida con esta amplitud, de
la que se predica simultneamente la legalidad y la eficacia. Lo primero, por el completo
sometimiento de la Administracin y, por tanto, de toda su actividad, su entera actuacin,
a la ley y al Derecho, sin fisuras de ninguna clase (art. 103.1 CE). Lo segundo, porque el
fin mismo de la actuacin administrativa, en cuanto ejecucin especfica y no mero tipo
de aplicacin de la ley, es la realizacin efectiva del inters general. Ambos principios son
capitales en el Estado democrtico y social de Derecho. El de legalidad porque, a travs
de la ley, conecta el inters general servido por la Administracin, en los trminos que tan
bien expresa el decisivo artculo 10.1 CE, al orden constitucional sustantivo presidido por
el valor superior de la libertad y permite un pleno y efectivo control jurdico externo, en
ltimo trmino judicial, capaz de satisfacer las exigencias del derecho fundamental a la
tutela judicial excluyente de cualquier situacin de indefensin. Y el de eficacia, en cuanto que, sin perjuicio del presente control, reclama otros que permitan valorar y corregir las
deficiencias de la actuacin administrativa desde el punto de vista del real cumplimiento
de su misin, es decir, de los resultados en orden a la satisfaccin del inters general: la
creacin efectiva de las situaciones individuales y sociales predeterminadas por la ley. Es
obvia la mayor dificultad de este otro tipo de controles que aluden a la calidad misma de
la actuacin administrativa. La LOFAGE supone, sin embargo, un avance cierto en este terreno, que ampara e incentiva los que se producen de hecho en la praxis administrativa.
Es mucho, pues, el camino que queda por recorrer en este orden de cosas.
Es clara, en todo caso, la bondad de la amplia determinacin constitucional de la actividad de la Administracin. Es ella la que no slo permite, sino que postula planteamientos como los de la reciente LJCA, que, al incorporar acciones especficas frente a la inactividad en el cumplimiento de determinadas obligaciones prestacionales o en la ejecucin
de propias decisiones, ha roto la falsa equivalencia reduccionista (por estar referida implcitamente a la actividad formalizada, como modelo de la administrativa) entre inactividad
y silencio administrativo (incumplimiento de la obligacin de resolucin expresa en los
procedimientos administrativos). Y al hacerlo ha puesto en evidencia la cortedad y obsolescencia de los planteamientos en los que sigue anclada an, en lo fundamental, la legislacin propiamente de la Administracin y su actividad. Es significativo y, al propio tiempo, de lamentar, en este sentido, que el proyecto de modificacin de la LRJAPyPAC carez-

550

El ciudadano y el administrado ante la Administracin y su actuacin

ca, ms all de la solucin de problemas evidentes revelados por la prctica y del afn de
mejora tcnica, de verdadera ambicin en materia de rgimen jurdico de las Administraciones, as como de propsito realmente innovador en materia de procedimiento administrativo (obvia, en efecto, aun estando precisados de impulso, los aspectos ms novedosos
y progresivos de la versin inicial de la LRjAPyPAC, significativamente la terminacin
convencional del procedimiento y la introduccin de procedimientos impugnatorios alternativos a los recursos).
b) La actividad material u objetivamente administrativa de cualesquiera otras organizaciones estatales distintas de la Administracin.
La virtualidad de la comprensin de toda esta actividad, exclusivamente desde la
perspectiva del control judicial (art. 106.1 CE), se manifiesta en la extensin que del mbito de conocimiento del orden jurisdiccional contencioso-administrativo hace el artculo
1.2 LjCA, sin que por ello resulte afectado el estatuto de las organizaciones cuya actividad
materialmente administrativa queda incluida en dicho mbito, ni desvirtuado, por supuesto, el control de la actividad de la Administracin. Se logra as, sin ninguna repercusin
negativa para la economa de la estructura estatal, un canon de legalidad y eficacia y un
control judicial idnticos al de esta ltima actividad para la de todos los poderes pblicos
no administrativos pero que desarrollan accesoriamente actuaciones en todo equiparables
a la de la Administracin.
La amplitud de la determinacin objetiva de la actuacin administrativa no impide a la Constitucin, segn ya se ha advertido, resaltar, por su especial trascendencia para el ciudadano desde el
punto de vista del Estado de Derecho, la actividad procedimentalizada y derechamente dirigida a la
adopcin de decisiones (normas o actos). La preocupacin del constituyente se centra aqu en asegurar la intervencin en los procedimientos, bien sin necesidad alguna de legitimacin especfica y
sobre la base de su condicin de ciudadano destinatario de la decisin (en el caso de los que tienen
por objeto el dictado de normas administrativas), bien por razn de la afeccin posible en su esfera
de derechos e intereses y sobre la base ya, por tanto, de la legitimacin que le presta su interesamiento en el objeto del procedimiento (en el caso de los que tienen por objeto el dictado de actos
concretos). Del artculo 105, letras a) y c), resulta as:
La relevancia constitucional del procedimiento y, por tanto, de su observancia
para la adopcin de las dos decisiones jurdico-administrativas tpicas: la disposicin administrativa y el acto administrativo (y por tanto, tambin, de los actos jurdicos que sean
capaces de sustituir al acto administrativo unilateral) [esta consecuencia es efectivamente
extrada, por lo que hace justamente al procedimiento de elaboracin de las disposiciones
administrativas, por la jurisprudencia contencioso-administrativa: STS de 27 de noviembre
de 1990, R. j. 9162/1992J. Tal relevancia luce en la reserva a la ley de la determinacin
del aludido procedimiento (se entiende en lo sustancial, es decir, para asegurar las garantas directamente constitucionales).
Debe destacarse que el procedimiento aparece aqu aludido tambin desde una perspectiva objetiva y sin referencia expresa a la Administracin-sujeto, con lo que parece claro que la regulacin constitucional cubre la actividad procedimental izada tanto de sta
(incluidas las Administraciones independientes), como la de las organizaciones ejercientes de poder pblico no administrativo, pero que desarrollan accesoriamente actividad
materialmente administrativa.

551

Luciano Parejo Alfonso

Se plantea aqu la cuestin del alcance del concepto disposicin administrativa y,

en concreto, la de si comprende las circulares e instrucciones de carcter interno. La regulacin constitucional examinada parece exigir desde luego una interpretacin extensiva del concepto. Y as lo entiende efectivamente la jurisprudencia contencioso-administrativa: la STS de 30 de julio de 1996 (R. [. 6363/1996) afirma, en tal sentido, que ... no
es posible identificar la nocin de disposicin general con el de "la disposicin administrativa que afecte a los ciudadanos en su condicin de administrados" o con los reglamentos "jurdicos", como normas de actuacin dictadas para todos y relativos a las llamadas relaciones de supremaca general, sino que tambin los denominados reglamentos "administrativos", en terminologa acadmica de ascendencia germnica, ad intra, de
carcter orgnico o referidos a relaciones de supremaca especial, son disposiciones normativas; unos y otros son normas jurdicas, disposiciones generales, que integran el ordenamiento jurdico. Y slo merecen la consideracin de instrucciones o circulares aquellas directivas de actuacin u rdenes generales que no innovan propiamente el ordenamiento jurdico y que, como manifestacin de la jerarqua administrativa, estn dirigidas
a rganos que se encuentran en una relacin de esta naturaleza respecto de quien las imparte... .
- El carcter esencial del trmite de audiencia, es decir, de la posibilidad de defensa -individual o, en su caso, colectiva- de los propios intereses mediante alegaciones
antes de la adopcin de la decisin correspondiente. Este carcter no hace sin ms al trmite necesario en todos los procedimientos, con independencia de su objeto concreto.
Pues en el caso de los dirigidos a la produccin de actos relativiza su garanta a los supuestos en que el trmite proceda. Yen el de los procedimientos de elaboracin de disposiciones remite ntegra e incondicionadamente su regulacin a la Ley.
Desde esta perspectiva, la Constitucin legitima expresamente la defensa colectiva de
intereses a travs de asociaciones, cuyo reconocimiento a tal efecto parece conectar con
el fenmeno de las organizaciones de configuracin legal para la articulacin de concretos sectores sociales (as parece entenderlo la jurisprudencia contencioso-administrativa:
por todas, en cuanto en lnea con la doctrina ya establecida al respecto, SSTS de 5 de febrero de 1992 y 19 de mayo y 10 de junio de 1997; R. L 2343/1992, 452911997 Y
5070/1997, respectivamente). Y al hacerlo permite la restriccin de la intervencin en el
procedimiento a tales organizaciones, cuando de la legitimacin para aqulla repose exclusivamente en el status de ciudadano. Pero simultneamente y cuando del dictado de
actos administrativos capaces de incidir en la esfera de derechos e intereses de concretos
individuos se trata, deja perfectamente establecido que la legitimacin exigible deriva del
simple interesamiento, que naturalmente ha de ser legtimo. Queda proscrita, as, cual
luce ya en la legislacin administrativa (aunque sta sea an mejorable), la exigencia de
legitimacin no ya por razn de derechos subjetivos, sino de interesescualificados por directos.
Volviendo a la intervencin uti cives en el procedimiento de elaboracin de disposiciones de carcter general, es claro que la audiencia constitucionalmente prescrita
trae causa del status constitucional del ciudadano y de su concreto derecho de participacin en los asuntos pblicos. As lo destaca la jurisprudencia contencioso-administrativa: la STS de 21 de noviembre de 1990 (R. l. 9162/1992) dice, en efecto, lo siguiente: oo. esa audiencia corporativa es una ms de la constelacin de normas que a
lo largo y a lo ancho del texto constitucional van diseando la imagen de una Admi-

552

El ciudadano y el administrado ante la Administracin y su actuacin

nistracin pblica autnticamente democrtica y, en consecuencia, el denominador

comn de los tres supuestos contemplados en el tan repetido artculo 105 consiste en
la participacin ciudadana yen la transparencia de la estructura burocrtica. Efectivamente, la intervencin de los individuos o de los grupos en la formacin de la voluntad administrativa para el ejercicio de la potestad reglamentaria no es sino una manifestacin concreta del derecho que los espaoles tienen a participar en los asuntos pblicos, directa o indirectamente (artculo 23), como lo son tambin las modalidades de
tal principio con reflejo en la justicia (artculo 125). Se configura as una Administracin dialogante y la transformacin de sus interlocutores en ciudadanos, antes sbditos o "administrados", con una contemplacin objetiva, desapasionada y contrapuesta
de los problemas.
La sentencia transcrita expresa de forma difcilmente superable las potencialidades que encierra
la regulacin constitucional referida a la actividad administrativa procedimental izada; potencialidades que la actual legislacin dista an mucho de agotar.
Importa precisar, por ltimo, que el desarrollo constitucional de esas potencialidades corresponde aqu, en principio, al legislador general-estatal. Pues, a tenor del artculo 149.1.18 CE Y la
doctrina constitucional (SSTC 227/1988, de 29 de noviembre, y 23/1993, de 21 de enero) que ha
interpretado el ttulo competencial que este precepto establece (<<el procedimiento administrativo
comn, sin perjuicio de las especialidades organizativas derivadas de la organizacin propia de las
Comunidades Autnornas), aquel legislador tiene disposicin plena sobre la entera materia -no
slo, pues y cual sucede con el rgimen jurdico de las Administraciones pblicas, sobre los aspectos bsicos-; materia, cuya extensin es acotada de forma amplia. La exclusin de las especialidades derivadas de la organizacin de las Comunidades Autnomas es lgica, teniendo en cuenta
que ste es un extremo atinente ms bien al expresado rgimen jurdico (por ms que con incidencia en la actividad administrativa en general y, en concreto, la procedimental izada), sobre el que el
legislador general-estatal ha de pronunciarse con estricta circunscripcin al mnimo comn denominador. Ocurre que, tal como aparece enunciado, el procedimiento administrativo comn no
puede entenderse, en tanto que materia objeto de la actividad legislativa, como ordenacin de un
procedimiento general (la STC 227/1988, de 29 de noviembre, citada, deja bien claro que la competencia para la ordenacin concreta de los procedimientos correspondientes queda en manos del
legislador que la tenga sobre el sector de la realidad de que se trate). Su contenido consiste ms
bien en la regulacin general de las instituciones propias de toda actividad procedimental administrativa, es decir, de las tcnicas y las piezas a utilizar (preceptivamente o slo de ser procedente) en
cualquier ordenacin de cualquier procedimiento. Este objeto y su caracterizacin justamente
como comn hacen que la regulacin general-estatal correspondiente deba considerarse ordinamentalmente troncal, atravesando verticalmente -en los mismos trminos ya expuestos para el
rgimen jurdico bsico de las Administraciones pblicas- todos los ordenamientos territoriales,
incluido el general-estatal del que forma parte. Cada uno de stos debe respetar, pues, la regulacin del procedimiento comn, de suerte que las regulaciones procedimentales que pueden, desde
luego, desarrollar tienen siempre el tarcter de ordenaciones procedimentales especficas, con entera independencia de si tienen por objeto la de un procedimiento general o las de procedimientos
especiales. La LRJAPyPAC, en cuanto tributaria en gran medida delenoque de la regulacin de la
materia procedimental de la legislacin anterior de 1958, no responde en modo alguno al planteamiento constitucional expuesto. Y el proyecto de Ley de modificacin parcial en curso de aprobacin no supone innovacin alguna al respecto. La distancia de dicho planteamiento constitucional

553

Luciano Parejo Alfonso

llega al punto de admitir la exencin para determinados ramos de la propia Administracin General
del Estado de la observancia del procedimiento comn, como resulta de las disposiciones adicionales quinta, sexta y sptima de la LRJAPyPAC; exencin, que el referido proyecto de Ley est lejos
de corregi r.

111.

EL CIUDADANO Y EL ADMINISTRADO
Se ha comprobado ya que las referencias de la Constitucin a la Administracin y su actividad

aparecen penetradas por la perspectiva de su relacin e incidencia en los ciudadanos, en su caso

cualificados como interesados.
La nocin de ciudadano dista de ser clara y desde luego de tener un significado jurdico preciso.
En cuanto que alusiva primariamente al habitante o vecino de una ciudad, significado ligado al de
reminiscencias histricas de habitante de la ciudades antiguas o de Estados modernos como sujeto
de derechos polticos y que interviene, ejercitndolos, en el gobierno del pas, parece equivalente a
la de nacional, es decir, de espaol. Aunque en su parte dogmtica la Constitucin habla en unos casos de espaoles y en otros de ciudadanos, la puesta en relacin de sus artculos 23 (capital en materia de participacin poltica y en los asuntos pblicos, as como de acceso a las funciones y los
cargos pblicos) y 13 (en el que se distinguen los derechos de los extranjeros y los espaoles) aboga
por esa equivalencia.
No obstante, como demuestran los supuestos no ya de nacionales de los restantes Estados
miembros de la Unin Europea (titulares del status de ciudadana europea y de los derechos reconocidos por el Derecho comunitario), sino de nacionales de terceros Estados residentes legalmente en
el nuestro, existe cuando menos una ciudadana a efectos de la intervencin en los asuntos pblicos
de carcter administrativo, cobrando sentido as la calificacin por el Tribunal Constitucional de la
participacin administrativa como tertium genus. Porque, como resulta ya del significado mismo de
voz ciudadano, lo decisivo para el status que comporta es -tomando como la referencia ms extrema: la del extranjero de terceros pases- la residencia, pues es ella la que -conforme al artculo
4.2 de la Ley Orgnica 7/1985, de 1 de julio, de derechos y libertades de 105 extranjeros en Espaadetermina una relacin con Espaa en trminos de interesamiento, con la consecuencia nada balad
de la sujecin a los deberes, obligaciones y cargas impuestos por el ordenamiento jurdico (con la
nica excepcin de 105 que correspondan exclusivamente a los espaoles). En lgica correspondencia, el nmero 1 de idntico precepto legal reconoce a los extranjeros en Espaa los derechos y libertades previstos en el Ttulo I de la Constitucin, en los trminos y condiciones determinados por
las leyes, sin otra excepcin que la constituida, precisamente, por los derechos polticos de sufragio
activo y pasivo y el acceso al desempeo de cargos pblicos o que impliquen el ejercicio de autoridad (art. 5 de la misma Ley orgnica). Este tratamiento de los extranjeros es justamente el que hace
posible el artculo 13 de la Constitucin.
Salvo por lo que hace exclusivamente al contenido del artculo 23 CE Y el carcter de derechos
de configuracin legal que adoptan para 105 mismos los derechos y las libertades constitucionales, el
status de 105 extranjeros residentes legalmente es, pues, idntico al de los espaoles. De ese status no
esta excluida, pues, la participacin administrativa, ni, consecuentemente, la condicin de ciudadanos a efectos de la relacin con la Administracin.
Todos 105 extranjeros, incluidos los no residentes e, incluso, 105 que estn aun fuera del territorio
nacional, pueden ser, sin embargo, destinatarios de la actividad de la Administracin y entrar, as, en
una concreta relacin con ella. As, cuando solicitan un visado en una de las misiones diplomticas

554

El ciudadano y el administrado ante la Administracin y su actuacin

o consulados espaoles en el extranjero o cuando se presentan en un puesto fronterizo espaol solicitando la entrada en nuestro territorio. Tal relacin determina su interesamiento en la referida actividad y su resultado, en cuanto sta puede afectar a su esfera de derechos e intereses legtimos. Y en
ella comparecen desde luego ya con los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce a todos, es decir, a las personas por su condicin de tales, entre ellos el derecho a la tutela judicial efectiva (dada la redaccin literal del artculo 24.1 CE). Esta sola circunstancia, en la medida en que en
el caso de la actuacin administrativa dicha tutela se presta bajo la forma de control ex post, implica
el derecho a impugnar en va administrativa la correspondiente decisin y ste, a su vez, el de intervenir y ser odo en el procedimiento concluido por la misma, as como, desde luego, el de iniciar tal
procedimiento (cuando la actuacin administrativa deba desencadenarse legalmente a solicitud de
interesado).
Quiere decirse, pues, que la nocin de administrado, como equivalente a destinatario de una
concreta actividad administrativa e interesado en ella y, por ello, parte en un procedimiento asimismo administrativo, es, al mismo tiempo, ms estricta y ms extensa que la de ciudadano. Pues exige
desde luego una concreta relacin con la Administracin (ms precisamente: con el objeto de una
determinada actividad de sta), pero comprende tanto a los ciudadanos nacionales o extranjeros (en
el sentido que acaba de ser expuesto), como a los extranjeros.
Pues bien, de la Constitucin resulta que el ciudadano entabla con la Administracin relacin
genrica, como tal, o concreta, cuando sea el caso, en condicin de administrado, desde la posicin
fundamental que le asegura la propia norma fundamental: la derivada de la dignidad de la persona y
el libre desarrollo de la personalidad (libertad y autonoma) y de los derechos y libertades inherentes
a aqulla (es decir, los derechos y libertades atribuidos a todos sin ms). Esta posicin fundamental
se refuerza, en el caso de los ciudadanos, con todos los restantesderechos y libertades del Ttulo I de
la norma fundamental, salvo los reconocidos en el artculo 23 CE, de los que, en principio, slo son
titulares los que, adems, sean ciudadanos espaoles. Y a ella se suman, en ambos casos, los derechos legales reconocidos a los administrados-interesados por la LRJAPyPAC y la legislacin administrativa sectorial.
Obvio resulta decir que la aludida posicin fundamental constitucionalmente asegurada,
concretamente la del ciudadano, acompaa a ste en la totalidad de sus contactos con la Administracin y su actividad, cualquiera que sta sea, de suerte que el status de consistencia constitucional que supone necesariamente se proyecta sobre el estatuto de la primera y el rgimen de
la segunda, con las consecuencias que de ello resultan. Prueba concluyente es que la proteccin
precisamente de tal status constituya la misin nada menos que de la accin administrativa, nuclear, general y subsidiaria de todas las dems sectoriales: la de la polica en sentido estricto o de
la seguridad pblica (art. 104 CE). Como se trata de un status para la participacin, en lo que
aqu interesa, en los asuntos pblicos administrativos, de l forma parte el derecho a la informacin. De ah el de acceso a los registros y archivos administrativos que, sin exigencia de interesamiento en objeto de procedimiento alguno, reconoce el artculo 105, b) CE. Constituye un acierto, pues, la pretensin del proyecto de Ley de modificacin de la LRJAPyPAC de introduccin en
el artculo 3 de sta de la transparencia y la participacin justamente como principios de las relaciones de las Administraciones con los ciudadanos. Al anterior puede sumarse an el derecho a
usar la lengua cooficial en la Comunidad Autnoma correspondiente, que se desprende del artculo 3.2 CE.
El entero orden constitucional de los derechos y libertades pblicas aparece determinado teniendo en cuenta la relacin de los titulares con la Administracin, es decir, la posible incidencia de
la accin de sta en aqullos:

555

Luciano Parejo Alfonso

La igualdad del artculo 14 CE remite al tratamiento comn que debe garantizar

ya el rgimen jurdico bsico de todas las Administraciones pblicas conforme al artculo
149.1.18CE.
- El orden pblico que constituye el lmite de las libertades reconocidas en el artculo 16 CE no es formal, es nicamente el admisible y compatible con el orden constitucional y, primariamente, con el de los derechos fundamentales y las libertades pblicas,
segn resulta del artculo 104.1 CE.
- La libertad garantizada en el artculo 17 CE lo es en la seguridad, pues no hay libertad en la inseguridad y no hay seguridad sin libertad; de donde se sigue la trascendencia constitucional de la actividad administrativa de seguridad pblica (seguridad de las
personas y de las cosas y aseguramiento del orden institucional y pblico).
- El derecho al honor, la intimidad personal y familiar es un lmite para la actividad
administrativa (especialmente en caso del uso de la informtica), al igual que la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones que tambin garantiza el artculo
18 CE Y que ste coloca bajo la garanta del juez.
- Los derechos reconocidos en el artculo 19 CE se imponen, en su caso, en los
trminos previstos en las leyes, a la accin administrativa de control de entrada y salida
en las fronteras y a la de polica de la seguridad pblica en el interior del territorio nacional.
- Los derechos del artculo 20 CE aparecen regulados de forma que son refractarios
a las medidas de censura previa y de secuestro, tpicamente administrativas, quedando
bajo la directa garanta del juez.
- El derecho de reunin reconocido en el artculo 21 modula claramente la intervencin administrativa legtima e impone a sta notables restricciones. E igual sucede, en
punto a modulacin, con el derecho de asociacin del artculo 22 CE, que se coloca, en
su ejercicio, bajo la tutela directa del juez.
- La tutela judicial efectiva del artculo 24.1 CE impone modulaciones, a travs de
la tutela cautelar, en la ejecutividad de las decisiones administrativas. Y la presuncin de
inocencia que dicho precepto igualmente garantiza llega incluso a contraponerse a la presuncin de validez de los actos administrativos de carcter sancionador, con las consecuencias que de ello se siguen.
- En los artculos 25.3 y 26 CE se contienen, desde las garantas frente al ius puniendi, una radical exclusin de cualquier actividad administrativa (civil) que adopte la
forma de enjuiciamiento del honor y de la que pueda comportar sanciones privativas de
libertad.
- y la configuracin de los derechos contemplados en los artculos 27, 28 Y 29
tiene notable incidencia sobre la organizacin y la actividad administrativacorrespondiente.
El orden constitucional hace perder soporte y capacidad explicativa, as y por su formalismo, a
la concepcin del Derecho Administrativo centrada exclusivamente en la institucionalizacin de la
Administracin como poder pblico constituido y personificado, en relacin con un fin y de acuerdo con un rgimen o estatuto jurdico especfico.
En dicha concepcin, en efecto, lo nico verdaderamente importante es la doble bipolaridad sujeto pblico (Administracin, potentior personae)-sujeto privado (administrado) e inters pblico-inters privado. Esta base conduce a la construccin de ambos sujetos (y de su correspondiente activi-

556

El ciudadano y el administrado ante La Administracin y su actuacin

dad), en lo fundamental, conforme a un rgimen jurdico-tipo (articulado en torco a unos determinados privilegios, por lo que hace a la Administracin, ya ciertas garantas o posibilidades de reaccin
por lo que respecta a los ciudadanos), que permite definir la lnea evolutiva del Derecho Administrativo como una progresin lineal del control jurisdiccional de la accin administrativa por continua
depuracin y refinado aquilatamiento de aquel rgimen o estatuto; ms an, lleva a erigir el control
judicial en el criterio mismo, toda vez que se trata de someter plenamente al Derecho a una persona,
slo que singularizada por sus prerrogativas exorbitantes.
Como ha quedado visto en la Constitucin, ni la Administracin pblica ni el ciudadano son
sujetos articulados, en sus relaciones recprocas, por un estatuto jurdico nico. As como el ciudadano, en su proyeccin social para el desarrollo de su personalidad y descansando en la antes aludida posicin fundamental, encuentra articulaciones jurdicas diversas (derechos fundamentales,
derechos constitucionales simples, posiciones derivadas de principios constitucionales rectores de
la poltica social y econmica convertibles, en su caso, en verdaderos derechos subjetivos, etc.), as
tambin al poder pblico en general y, consecuentemente, a la Administracin pblica en particular, le sucede otro tanto en relacin con la diversidad de mbitos a que dirige su accin. La razn es
clara: la unidad del poder pblico no reside ya en l mismo (ms precisamente, en su condicin de
persona o sujeto de Derecho); se sita fuera de l, radicando en la unidad misma de la Constitucin.
El centro de gravedad es ahora, pues, sustantivo y no formal, en virtud de la radical servicialidad
o instrumentalidad del poder pblico; es precisamente el orden constitucional el que moldea -segn su propia estructura y lgica- el estatuto de dicho poder, cuya posicin y rgimen varan segn
los rdenes de la vida social en que pretenda ser activo. Se recupera de esta forma toda la importancia propia del inters general (art. 103 CE), que no es un concepto vaco, sino la cifra misma del orden constitucional material concretizado: realizacin de dicho orden en cada caso, que -a su
vez- ha de verificarse de conformidad con aqul, del cual forma parte justamente la diversidad de
las posiciones del ciudadano (en algunas de ellas ste se ofrece ms potente que la propia Administracin: as en materia de derechos fundamentales, por ejemplo el derecho a la vida, a la integridad
fsica o a la inviolabilidad del domicilio). Y se recobra tambin el plano de las relaciones materiales
sobre las que la Administracin proyecta sus potestades (y cuyo ejercicio da lugar a la relacin formal tipo, de carcter procedimental, tradicionalmente teorizada). Emerge as al plano del Derecho
Administrativo la vida real, que exige la incorporacin a la relacin jurdico-administrativa tpica del
principio clsico de las juridico-privadas: la buena fe, incluso en su formulacin de origen germnico de la confianza legtima, que, con buen criterio y acuerdo, el proyecto de Ley de modificacin de
la LRjAPyPAC pretende incorporar como principios generales de la actuacin de las Administraciones pblicas.
La legislacin ordinaria relativa al rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn, aun en la versin reformada en curso de aprobacin parlamentaria, est muy lejos an de desarrollar cabalmente las po- "iilidades e, incluso, hasta de cumplir las
exigencias mnimas del orden constitucional por lo que hace a la relacin ciudadano-Administracin. Como ha puesto de relieve la doctrina, el catlogo de supuestos derechos del ciudadano ante
la Administracin contenido en el artculo 35 LRjAPyPAC es, prcticamente en su totalidad, una recopilacin remozada de los derechos tradicionales del administrado-interesado en el contexto de la
relacin procedimental. y la situacin no es mucho mejor en los concretos derechos reconocidos o
derivados directamente del texto constitucional: tanto la regulacin del acceso a los archivos y registros administrativos [art. 37 LRjAPyPAC, que es desarrollo general del artculo 107, b) CE], como la
de la lengua de los procedimientos administrativos (art. 36 LRjAPyPAC, que trae causa, en ltimo tr-

557

Lucano Parejo Alfonso

mino, del artculo 3.2 CE), son manifiestamente mejorables. Y lo es tambin la nueva redaccin que,
por ejemplo, de esta ltima propugna el proyecto de modificacin de la LRJAPyPAC a punto de aprobarse definitivamente por el Congreso de los Diputados; muestra elocuente sta de que en esta materia de la relacin ciudadano-Administracin se est an lejos de alcanzar soluciones plenamente
satisfactorias.
En el plano del status del administrado-interesado, por contra, el estado de cosas es bastante
ms satisfactorio. El contenido de la relacin jurdico-administrativa procedimental se ha actualizado de forma acorde con la norma fundamental, lo que no quiere decir, desde luego, que no sea todava perfeccionable a la luz del orden constitucional.

558

(~---\/

\,1
DE ADMINISTRADO A CIUDADANO
Veinte aos de incidencia de la Constitucin en el procedimiento
administrativo yen las relaciones ciudadano-Administracin
Amador Elena Crdoba
Director General de la Inspeccin General de Servicios del MAP

Sumario: 1. INTRODUCClN.-2. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA EVOlUCiN ADMINISTRATIVA: a) Concepcin democrtica de laAdministracin. b) Modelo administrativo ajustado al modeloconstitucional de organizacin territorial. e) Legitimidad de laAdministracin.-3. EL MODELO CONSTITUCIONAL y LEGAL DE RElACIONES ENTRE CIUDADANO Y ADMINISTRACiN.
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.-4. los DERECHOS DE LOS CIUDADANOS: 4.1. Precisiones preliminares. 4.2. Sujetosactivo

y pasivo de losderechos: el ciudadano y laAdministracin: 4.2.1.

Sujeto activo: el ciudadano: A) Inclusin de extranjeros como titulares. B) Inclusin de personas jurdicas como titulares. C) Ciudadano-interesado. 4.2.2. Sujeto obligado:
las Administraciones Pblicas. 4.3. Clasificacin de losderechos de losciudadanos.-5. CONCLUSiN: RETOS PENDIENTES.

1.

INTRODUCCiN

Transcurridos veinte aos ~esde la promulgacin de la Constitucin de 1978, resulta significativo releer los comentarios que en dicho momento se produjeron en relacin con la incidencia del
texto constitucional en la Administracin Pblica, frecuentemente caracterizados por la idea de que
el poder constituyente haba renunciado a innovar significativamente el concepto de Administracin
y el modelo de sus relaciones con los ciudadanos optando por una visin continuista que aceptaba
la inalterabilidad de la organizacin administrativa y perpetuaba el problema pendiente de la reforma administrativa.
Tales reacciones no valoraron adecuadamente la fuerza de transformacin dinmica del conjunto de la regulacin constitucional en una institucin que, como la Administracin Pblica, haba de
desempear un papel fundamental en la construccin del Estado social y democrtico de Derecho
preconizado por la norma constitucional.
Veinte aos despus, la evolucin aparece clara y tangible. La Administracin Pblica ya no es
el problema fundamental para la modernizacin del Estado, cuestin eternamente pendiente desde
el pasado siglo, y el ciudadano se ha acostumbrado progresivamente a relacionarse con el poder administrativo desde una posicin desprovista de los atributos de sumisin y subordinacin que antes
le caracterizaban.
Estos veinte aos han contemplado la transformacin de una Administracin Pblica discrecional y arbitraria, la definitiva ruptura de su concepcin dogmtica, ... pero si hubiera de resumirse ese
proceso en una nica idea, quiz la ms acertada sera la de la conversin de los habitantes de este

pas, desde su consideracin como administrados, en ciudadanos titulares de derechos y dotados de una posicin activa en sus relaciones con la Administracin.
Lejos de constituir una mera precisin terminolgica, el paso de administrados a ciudadanos
sintetiza la caracterizacin democrtica de la Administracin Pblica, emblemtica del Estado de
Derecho, y explica los procesos de cambio hacia una Administracin receptiva en constante adaptacin a las demandas sociales.

559

AmadorElena Crdoba

2.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA EVOLUCiN ADMINISTRATIVA

Los principios contenidos en la Constitucin de 1978 han actuado como impulsores de la evo-

lucin de la organizacin y la actividad de la Administracin Pblica. En este sentido, es posible referirse a una serie de fundamentos dimanantes del texto constitucional que han orientado y delimitado la nueva configuracin administrativa y el modelo de sus relaciones con los ciudadanos:

a) Concepcin democrtica de la Administracin

El primer y ms urgente reto que se deriv de la Constitucin fue el de la adaptacin de la orgaLa Administracin propia de un Estado autoritario hubo de transformarse en una Administracin caracterizada por el servicio al ciudadano, supe-

nizacin administrativa a un rgimen democrtico.

rando y trascendiendo el viejo concepto de una Administracin de potestades y prerrogativas. A pesar de que hasta 1992 no se cont con una legislacin postconstitucional -la Ley30/1992, de R-

gimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn

(LRj-PAC)- la propia fuerza de los principios constitucionales gener una dinmica en la que todos
(Administracin, tribunales, ciudadanos y operadores jurdicos) lograron reinterpretar las normas
pre-constitucionales aplicndolas conforme a la nueva situacin.
As, principios como el de participacin (art. 9 CE) se despliegan en la exigencia constitucional
de una Administracin en la que el ciudadano aparece como un sujeto activo al que (art. 105CE) se
faculta a intervenir en los procesos administrativos de toma de decisiones.

b)

Modelo administrativo ajustado al modelo constitucional

de organizacin territorial

Como consecuencia evidente de la Constitucin de 1978 en el mbito administrativo aparece la

actual existencia de varias Administraciones Pblicas (Administracin General del Estado, Administraciones de las CC.AA. y Entidades que integran la Administracin Local) frente a la situacin anterior en la que haba una nica Administracin (la del Estado).
Desde el momento en que coexisten diversas Administraciones que proyectan su actividad sobre
el mismo mbito territorial, surge la necesidad de intensificar las relaciones de cooperacin y coordinacin. Hoy en da parece evidente el que los procesos de mejora administrativa no pueden ser
afrontados autnomamente por cada una de las instancias existentes. No podemos olvidar que de la
consolidacin de nuestro modelo de organizacin territorial resultar una nueva definicin del papel
a desempear por cada Administracin as como que en un Estado caracterizado por una organizacin territorial compleja en la que coexisten diversas Administraciones Pblicas, la eficacia de
las actuaciones que cada una de ellas adopte para mejorar la calidad de los servicios pblicos y las
relaciones con los ciudadanos depende en buen grado de la participacin e implicacin de las restantes.

c) legitimidad de la Administracin
En la caracterizacin constitucional de la Administracin se pretende resolver el conflicto latente que subyace a cualquier organizacin administrativa: la presunta colisin entre los princi-

560

De administrado a ciudadano

pios de legalidad y eficacia como legitimadores de la existencia y actividad de la Administracin Pblica.

Ambos son principios constitucional y legalmente explicitados como orientadores de la actividad de la Administracin Pblica. y ese reconocimiento legal y constitucional implica un expreso
mandato que obliga a una perfecta compatibilidad e integracin de 105 dos principios.
No cabe negar lo complejo del cumplimiento de ese mandato, cuando los dos principios responden a legitimaciones diferentes -incluso en su propia evolucin histrica- de la propia Administracin Pblica: la legitimacin por el cumplimiento de las formalidades legales y la legitimacin
por los resultados. As, han llegado a elaborarse teoras que afirman que existe una ecuacin diablica entre legalidad y eficacia por la cual cuanto ms eficaz pretenda ser una Administracin inevitablemente ha de relajar sus controles de respeto a la legalidad, y viceversa.
Sin embargo, tambin es cierto que cuando se ha orientado exclusivamente a las organizaciones
administrativas al cumplimiento de uno de ellos se ha incurrido bien en organizaciones burocratizadas, esclerotizadas y ajenas a los intereses generales a los que deban servir -cuando se fijaba la legalidad como nico objetivo-; o bien la actividad administrativa se deslizaba a la aplicacin de criterios de mercado, al despilfarro y a la arbitrariedad -al pretender nicamente presentar resultados
y conseguir fines sin reparar en los medios-o

En consecuencia, lapropia lgica de tales experiencias valida la bsqueda de un modelode Administracin Pblica que compatibilice, equilibrndolos, 105 principios de legalidad y eficacia. En
realidad, de nada sirve el respeto estricto y formal a la legalidad sin que se consigan resultados que
atiendan al servicio de 105 intereses generales; tampoco puede hablarse de verdadera eficacia si slo
se pretende la consecucin de resultados y no se respetan 105 principios de una normativa legitimada por su origen democrtico y representativo.

3.

EL MODELO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE RELACIONES ENTRE CIUDADANO

Y ADMINISTRACiN. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

La dinmica de transformaciones generada por los fundamentos constitucionales expuestos cristaliz en la LRj-PAC, texto legal ampliamente debatido y sujeto a crticas, pero que es la ms profunda reforma legal y cultural del funcionamiento administrativo desde 1958.
Sin entrar en las a menudo artificiosas discusiones sobre la calidad y bondad de dicha norma
-mxime cuando sus mltiples deficiencias han sido objeto de depuracin y subsanacin en una
reforma legal de prxima aprobacin-, s cabe reconocerle la virtualidad de haber consolidado
-esperemos que definitivamente- en la cultura administrativa un nuevo modelo de relaciones entre la Administracin y los ciudadanos, basado en el reconocimiento del papel protagonista y activo
de estos ltimos. Este nuevo modelo encuentra su expresin ms clara en el reconocimiento por vez
primera en nuestro Ordenamiento jurdico de un completo catlogo de derechos del ciudadano y en
la articulacin de garantas de la posicin de ste en el desarrollo del procedimiento; factores ambos
que confluyen en la definicin de un verdadero Estatuto del ciudadano en sus relaciones con la Administracin Pblica.
La LRj-PAC es la Ley estatal que desarrolla la previsin del artculo 149.1.18 de la Constitucin
(<<El Estado tiene competencia exclusiva sobre las bases del rgimen jurdico de las Administraciones
Pblicas ... que, en todo caso, garantizarn a los administrados un tratamiento comn ante ellas; el
procedimiento administrativo comn, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organizacin propia de las CC.AA.; ... y el sistema de responsabilidad patrirnonial). El precepto constitucio-

561

AmadorElena Crdoba
nal predetermina, por tanto, el triple contenido de la LRj-PAC (Bases del rgimen jurdico, Procedimiento Administrativo Comn y sistema de responsabilidad patrimonial). En lo referente a la ubicacin del Estatuto del Ciudadano debemos atender a los dos primeros:

Bases del rgimen jurdico

de las Administraciones Pblicas. De acuerdo con el Tribunal

Constitucional, dichas bases son normas mnimas que aseguran un marco comn para todas
las Administraciones Pblicas, unos criterios comunes que garanticen a los ciudadanos que
no se produzcan desigualdades en funcin de la Administracin Pblica con la que se relacionen.
Procedimiento Administrativo Comn. Recurriendo nuevamente al TC, pueden definirse
como principios que, por un lado, definen la estructura general del procedimiento mediante
el cual las distintas Administraciones desarrollan su actividad y, por otro, el rgimen de produccin de los actos administrativos (validez, eficacia, revisin, ejecucin y, en especial, garantas del procedimiento).

Como resulta de la propia conceptualizacin de los dos bloques, la distincin entre regulaciones de la LRj-PAC que esten incluidas en uno u otro no resulta ni mucho menos ntida; fundamentalmente porque -como seala el propio TC- aparecen frecuentemente en estrecha conexin.
Sin embargo, y por lo que se refiere al Estatuto del Ciudadano, en lneas generales podemos sealar que los derechos de los ciudadanos constituyen bases del rgimen jurdico, mientras que las
garantas en el desarrollo del procedimiento son principios del Procedimiento Administrativo Comn. No obstante, como tendremos ocasin de comprobar, muchos de los derechos de los ciudadanos contemplados en la LRj-PAC tienen un contenido netamente procedimental por lo que en realidad puede aseverarseque participan de una doble consideracin como bases del rgimen jurdico y
principios del Procedimiento Administrativo Comn.
No obstante, la distincin carece en principio de mayor relevancia, ya que bases y principios
son conceptos cuasi equivalentes en su objetivo principal (delimitar los mbitos competenciales del
legislador estatal y de los legisladores autonmicos).

4.
4.1.

Los DERECHOS DE LOS CIUDADANOS

Precisiones preliminares

Como se ha sealado, la configuracin democrtica de la actividad administrativa -el paso de

administrado a ciudadano- cristaliz en la LRj-PAC. Sin embargo, deben puntualizarse los siguientes
extremos:
A) No es en todos los casos la LRj-PAC la que ha creado ex novo esos derechos (muchos de
ellos -derecho a la utilizacin de la lengua, al acceso a archivos y registros, a la exigencia de responsabilidad- aparecen reflejados en la misma Constitucin y/o en otros textos legales) Sin embargo, la LRj-PAC define y complementa en el orden jurdico-administrativo el contenido de tales derechos.
B) Tampoco es la LRj-PAC la nica norma que regula derechos de los ciudadanos en sus relacionescon las Administraciones Pblicas. De hecho, nada impide al legislador estatal o a los legisladores autonmicos el reconocer otros derechos. Sin embargo, s incluye a todos en un mismo cuer-

562

De administrado a ciudadano
po jurdico al hacer expresa referencia -en el apartado k) de su artculo 36- a cualesquiera otros
[derechos] que les reconozcan [a los ciudadanos] la Constitucin y las leyes.
C) Los derechos no estn recogidos nicamente en el artculo 36, ni siquiera en el Ttulo IV
(aunque dicho ttulo es elemento central y determinante) Es revelador, a estos efectos, citar el reconocimiento de derechos del presunto responsable en el procedimiento sancionador que efecta el
artculo 135 (Ttulo IX).

4.2.

SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DE LOS DERECHOS: El CIUDADANO Y LA ADMINISTRACIN

Los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Pblicas son autnticos derechos subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurdico administrativo. Como todo derecho subjetivo, llevan aparejadas las correspondientes obligaciones, y en consecuencia, como en
todo derecho subjetivo, debemos identificar al titular o sujeto activo del derecho, as como a quin
resulta obligado o sujeto pasivo.

4.2.1.

Sujeto activo: el ciudadano

Ya se hizo mencin en el segundo apartado de este tema a que la introduccin del concepto de
ciudadano en la LRj-PAC fue una decisin consciente del legislador, con la clara intencin de trascender, superndolo desde la ptica de un Estado democrtico, el anterior concepto de administrado. En este sentido, del propio debate parlamentario as como de la utilizacin del trmino que
efecta la propia Ley se deduce la amplitud con que debe ser entendido, no restringindolo a una interpretacin jurdica estricta del concepto que resultara claramente limitativa. Por el contrario, pue-

de afirmarse que la posicin de sujeto activo o titular de 105 derechos depende ms de la posicin de
quienpretende ejercerlos y del tipode relacin en que tales derechos pretenden ejercerse que de la
condicin personal-ciudadano o no- del sujeto.
A estos efectos, la atribucin al ciudadano de la titularidad de los derechos (art. 35, Los ciudadanos... tienen los siguientes derechos:..) ha planteado una serie de cuestiones que sintetizaremos
en las siguientes:

A)

Inclusin de extranjeros como titulares

El concepto estricto de ciudadano no incluira en principio a los extranjeros, con la parcial excepcin de los nacionales de Estados miembros de la Unin Europea (amparados y definidos como
ciudadanos por las propias normas comunitarias). No obstante, como resulta de la propia definicin
de los derechos, su titularidad resulta ms de circunstancias previas (el estar en contacto como interesado o futuro interesado con la Administracin Pblica) que de circunstancias estrictamente personales. Es decir, parece evidente que no pueden negarse al inmigrante que entra en contacto con la
Administracin a efectos de regularizar su situacin -solicitando permiso de residencia o trabajoel ejercicio de derechos como los recogidos en la LRj-PAC. Hemos de concluir, por tanto, que la LRj-

PAC utiliza un concepto de ciudadano que fcilmente puede identificarse con el ms amplio de persona, y que incluye a aquellas que no tengan la nacionalidad espaola. Cuestin distinta es que el
ejercicio de muchos de 105 derechos, debido a su propia definicin, sloresulte posible poraquellas
563

AmadorElena Crdoba

personas en las que concurra la condicin de interesado, o en el seno de relaciones especficas con
una Administracin Pblica.

Inclusin de personas jurdicas como titulares

B)

Al igual que ocurra con los extranjeros, tampoco una acepcin estricta del concepto de ciudadano puede incluir a personas jurdicas. Sin embargo, incluso las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos fundamentales. Evidentemente, de la propia lgica del desarrollo de la actividad
administrativa resultara absurdo el negar a personas jurdicas la titularidad de tales derechos. Nuevamente hemos de sealar que la posicin de sujeto activo del derecho puede corresponder tambin
a las personas jurdicas
Evidentemente, ello implica el que las Administraciones Pblicas puedan tambin sersujeto activo o titular de tales derechos cuando se relacionan con otra Administracin (una Entidad local relacionndose con la Administracin General del Estado al solicitar una subvencin, por ejemplo)

Ciudadano-interesado

C)

Como podr comprobarse en el desarrollo del tema, la mayora de los derechos que la LRJ-PAC
reconoce a los ciudadanos guardan una estrecha relacin con el desarrollo del procedimiento administrativo. Tal circunstancia implica el que el sujeto activo de tales derechos no sea ya el ciudadano,
sino que en ste deber concurrir la condicin de interesado en el procedimiento administrativo en
el que pretende ejercer el correspondiente derecho. Es fcilmente deducible que ello no hace sino
confirmar nuevamente el que el trmino ciudadano se utiliza en la LRj-PAe con una finalidad extrajurdica y que en realidad la posicin de sujeto activo o titular de los derechos est ms en funcin
del contexto de relaciones con la Administracin Pblica que de la condicin personal del sujeto.

4.2.2 Sujeto obligado: las Administraciones Pblicas

En todo derecho subjetivo, frente a su titular existe un obligado o sujeto pasivo del derecho, que
es quien debe hacer efectivo el derecho ejercido mediante las actuaciones que resulten precisas.
Como resulta de la materia -relaciones administrativas- en la que se reconocen los derechos
a los que nos referimos, as como de la propia diccin del artculo 35, el sujeto obligado es la Administracin Pblica. Por tanto, hay que acudir al artculo 2 LRj-PAC para delimitar quines resultan
obligados:
-

564

La Administracin General del Estado y sus Entidades de Derecho Pblico vinculadas o dependientes cuando ejerzan potestades administrativas y acten sujetas al Derecho Administrativo.
Las Administraciones de las CC.AA. y sus Entidades de Derecho Pblico vinculadas o dependientes cuando ejercen potestadesadministrativas y actan sujetas al Derecho Administrativo.
Las Entidades que integran la Administracin Local, as como nuevamente sus Entidades de
Derecho Pblico vinculadas o dependientes cuando ejercen potestades y actan conforme
al Derecho Administrativo.

De administrado a ciudadano
La cuestin, por tanto, no ofrece mayor dificultad. No obstante, ha de researse el que una Entidad Pblica puede no ejercer potestades y actuar conforme al Derecho Privado (existen mltiples
casos). En tal supuesto, y al no serde aplicacin la LRi-PAe, tampoco puedenejercerse los derechos
previstos en la misma.

Clasificacin de los derechos de los ciudadanos

4.3.

Son diversos y variopintos los intentos clasificatorios, utilizando distintos criterios, de los derechos reconocidos a los ciudadanos en el conjunto de la LRi-PAe. La clasificacin de los mismos resulta una tarea indudablemente compleja, dadas las diferencias de alcance, contenido y relevancia
que presentan entre s.
La clasificacin que se propone en este tema se fundamenta en un doble criterio: por una parte,
el tipo de relacin con las Administraciones Pblicas en la que los derechos son ejercitables, y, por
otra, el contenido material de tales derechos.
Conforme al primero de los criterios distinguiremos entre derechos procedimentales (derechos

que se ejercen en el desarrollo de un procedimiento administrativo, y que, por tanto, son atribuibles
a los ciudadanos en los que concurra la condicin de interesado) y derechos no procedimentales
(derechos que se ejercen en cualquier relacin con laAdministracin Pblica y porel ciudadano en
genera/).
A su vez, la clasificacin mencionada ser objeto de clasificacin por los bloques de contenido
material en que pueden dividirse los derechos.
As, los derechos procedimentales son clasificados en:
a)
b)
c)

dl

Derechos de audiencia permanente;

derechos documentales;
derechos de exigencia de responsabilidad en la tramitacin;
derechos relativos al procedimiento sancionador.

Por otra parte, los

a)
b)
c)
d)

derechos no procedimentales se subdividen en:

Derechos lingsticos;
derechos de transparencia;
derechos de trato y responsabiIidad;
derechos de relacin con las Administraciones Pblicas.

A continuacin se incluye un cuadro-resumen clasificatorio de acuerdo con los criterios mencionados, que contiene referencias a las vigentes normas de aplicacin y desarrollo de cada uno de
los derechos enumerados.

565

AmadorElenaCrdoba

DERECHOS
PROCEDIMENTALES

A) DERECHOS DE
AUDIENCIA
PERMANENTE

*1 A conocer el estado de tramitacin de

los procedimientos (art. 35 a)
*2 A obtener copias de los documentos contenidos en los procedi mientos
(art. 35 a)
*3 A formular alegaciones y a aportardocumentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trmite de audiencia
(art. 35 e)

B) DERECHOS
DOCUMENTALES

*4 A obtenercopia sellada de los documentosoriginalesque presenten (art. 35 c)

*5 A la devolucin de los documentos originales, salvo cuando deban obrar en el
procedimiento (art.35 c)
*6 A no presentar documentos no exigidos
por las normas que regulen el procedimiento (art. 35 O
*7 A no presentar documentos que ya se
encuentran en poder de la Administracin actuante (art. 35 f)

C) DERECHOS
PARA EXIGIR
REPONSABILIDAD EN LA
TRAMITACIN

D) DERECHOS
EN EL PROCEDIMIENTO
SANCIONADOR

DERECHOS NO
PROCEDIMENTALES

566

Decretos de
adecuacin

*8 A identificar a lasautoridades y al personal bajo cuya responsabilidad se tramitan los procedimientos (art. 35 b)
*9 A exigir responsabilidad por defectos en
la tramitacin (art. 41)

*10 A ser notificado de los hechos imputadas, de las infracciones que puedan
constituir y de las sanciones que se les
puede imponer (art. 135)
*11 A ser notificado de la identidad del instructor, de la autoridad competente para
imponer la sancin y de la norma que
atribuye la competencia(art. 135)
*12 A utilizar mediosde defensa (art. 135)

Real Decreto
1398/1993.
Reglamento del
procedimiento
para el ejercicio
de la potestad
sancionadora

A) DERECHOS
LINGSTICOS

*1 A utilizar las lenguas oficiales en el territorio de la ComunidadAutnoma

Normasautonmicasde normalizacin lingstica

B) DERECHOS DE
TRANSPARENClA

*2 A obtener informacin y orientacin

acerca de requisitos jurdicos o tcnicos
de proyectos, actuaciones o solicitudes
(art. 35 g)
*3 Al acceso a los archivos y registros de las
Administraciones Pblicas (arts. 35 h Y
37)

Real Decreto
208/1996,
servicios de
informacin

De administrado a ciudadano

DERECHOS NO
PROCEDIMENTALES
(continuacin

C) DERECHOS DE
TRATO Y RESPONSABILlDAD

D) DERECHOS DE
RELACIN CON
LAS ADMINISTRACIONES
PBLICAS

5.

*4 A ser tratados con respeto y deferencia

(art. 35 i)
*5 A que se les facilite el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones (art. 35 i)
*6 A exigir responsabilidades (art. 35 j)

*7 A presentar solicitudes, escritos y comunicaciones en los lugares del art. 38.4

(art. 38.4)
*3 A utilizar tcnicas y medioselectrnicos,
informticos y telemticos (art.45)

Real Decreto
33/1986.
Rgimen disciplinario.
Real Decreto
429/1993.
Proceds. responso
patrim.
Ley30/1984
Acuerdos Consejo
Ministros
23-2-1996 Y
4-3-1997
Real Decreto
263/1996

CONCLUSiN: RETOS PENDIENTES

La articulacin de un modelo de relaciones entre ciudadanos y Administracin basado en la

concepcin participativa y activa de los primeros como titulares de derechos que pueden ejercer
constituye un logro que sedebe, sin duda, a la fuerza impulsora de los principios democrticos contenidos en la Constitucin de 1978. Sin embargo, la actividad administrativa seencuentra en un perpetuo proceso de transformacin y adaptacin que obliga a la profundizacin e innovacin constante de tales derechos para la satisfaccin de lascambiantes demandas sociales.
Diversos factores obligan a esa profundizacin, pero entre ellos destacan los dos siguientes:

Integracin europea y globalizacin. Espaa ya forma parte de la Unin Monetaria, circunstancia que establece para empresas y ciudadanos demandas de competitividad y rigurosidad econmica a las que todas lasAdministraciones deben coadyuvar reduciendo los costes y cargas de carcter
burocrtico de manera que la actividad administrativa no se convierta en una rmora para el desarrollo social y econmico de nuestro Estado.
Tecnologas de la informacin y la comunicacin. Al igual que en muchos otros mbitos, pero
con menor intensidad, en la Administracin Pblica seha desarrollado en los ltimos aos un acelerado proceso de asimilacin e integracin de las tecnologas de la informacin y la comunicacin.
Las ventajas y riesgos de estos instrumentos en todo caso implican la necesidad de afrontar una completa revisin de las estrategias, funciones y actividad de las instituciones publicas y, en particular,
de las Administraciones Publicas. Las posibilidades de profundizacin y desarrollo de los derechos
ciudadanos son innegables, pero tambin lo son los peligrosque para los mismos pueden llegara representar.
567

Amador Elena Crdoba

Considerando estos factores junto al camino recorrido en estos ltimos veinte aos, ha de concluirse que el proceso continuo de transformacin al que antes se haca referencia se convierte as
en un reto ilusionante para todos los empleados pblicos que, desde distintos niveles y responsabilidades, trabajan para ir avanzando da a da hacia una Administracin Pblica que, tomando como
referente la Constitucin de 1978, construya un modelo de relaciones con los ciudadanos acorde a
sus principios.

568

EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ACCIN DE LA ADMINISTRACIN

Toms Ramn Fernndez
Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid

Sumario:

1. INTRODUCClN.-11. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL y EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIN EN EL TEX-

TO CONSTITUClONAL.-111. PROCEDIMIENTO.-IV. LAS MEDIDAS CAUTELARES y LA EJECUCIN DE SENTENClAS.-V. LA TUTELA CAUTELAR.-VI. LA INCIDENCIA DE LA NORMACONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

La celebracin del XX Aniversario de la Constitucin de 1978 ha venido a coincidir con la promulgacin de una nueva Ley, la cuarta de nuestra historia, reguladora de la jurisdiccin contenciosoadministrativa, Ley promulgada el13 de julio pasado y todava en perodo de vacatio en el momento en que se escribe este breve texto. Atenindose a este solo dato, un observador lejano de nuestra
realidad se vera tentado a afirmar que la Norma Fundamental no ha tenido influencia alguna en el
control jurisdiccional de la accin administrativa, supuesto ste que se ha venido realizando durante
los ltimos veinte aos al amparo de la vieja Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, que a lo
largo de este perodo apenas ha sido objeto de algunas modificaciones formales de tono menor, que
en ningn caso han afectado al sistema establecido por la misma.
La realizada por la Ley 34/1981, de 5 de octubre, se limit a dar entrada en el cuadro de Administraciones Pblicas a la Administracin de las Comunidades Autnomas y a reconocer a stas la legitimacin para recurrir las disposiciones de carcter general de la Administracin del Estado que
afecten al mbito de su autonoma, as como a la Administracin del Estado para impugnar las disposiciones y actos emanados de las nuevas Administraciones autonmicas.
La Ley 1011992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, sustituy el antiguo
recurso de apelacin por un nuevo recurso de casacin con el propsito, sustancialmente frustrado,
de aliviar la congestin que padece desde hace ya muchos aos la Sala 3. a del Tribunal Supremo.
A esto se redujo todo, sin embargo, porque ni siquiera lleg a establecerse efectivamente la nueva
planta de la Jurisdiccin diseada por la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, que
ha permanecido congelada hasta hoy en su aspecto ms novedoso -y tambin ms polmico-, la
creacin de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, que la nueva Ley Jurisdiccional de 13 de
julio pasado va a poner, por fin, en marcha. La sustitucin de las antiguas Audiencias Territoriales por
los nuevos Tribunales Superiores de Justicia, que, segn la Constitucin, culminan la organizacin
judicial en el territorio de cada Comunidad Autnoma, ha sido, pues, hasta la fecha, el nico cambio, ms nominal que otra cosa, experimentado por el magnfico edificio levantado cuarenta y dos
aos atrs por la benemrita Ley de 1956.
Las apariencias engaan, sin embargo. Es cierto que, en lo esencial, la Ley Jurisdiccional de
1956 ha seguido en pie, lo que proclama, sin duda, su bondad tcnica y, sobre todo, la sintona de
sus principios bsicos con los valores que la Constitucin vino a hacer suyos. Es ste un mrito impagable de la vieja Ley, que logr asegurar en plena dictadura un nivel de garantas impensable para
el momento y las circunstancias en que se produjo, lo que, sin duda, facilit, en una medida que los

569

TOms Ramn Fernndez

espaoles no hemos acertado todava a destacar como merece, el trnsito pacfico al Estado de Derecho del que ahora disfrutamos. Pero no lo es menos, naturalmente, que la promulgacin de la vigente Norma Fundamental ilumin con una luz nueva el escenario y, al hacerlo, contribuy decisivamente a eliminar los ngulos muertos que la vieja Ley Jurisdiccional inevitablemente hubo de
dejar y dio nuevo impulso al control jurisdiccional de la Administracin, llevando a sus ltimas consecuencias el sistema por ella establecido.
Pocas veces, como sta, se ha hecho tan visible la operatividad de eso que llamamos, sin demasiada conviccin en ocasiones, principios generales del Derecho, es decir, de esas ideas-fuerza que
dan vida a la letra de los textos legales, una letra que puede permanecer invariable en su materialidad, pero que termina por decir cosas distintas cuando aqullas cambian. La jurisprudencia, constitucional y ordinaria, que es, segn solemos repetir de forma rutinaria, su cauce habitual de hallazgo
y expresin, ha jugado en este caso un papel absolutamente decisivo. Expresiva leccin para tanto
positivista desdeoso y escptico que se niega a admitir la evidencia!

11
El efecto derogatorio directo de la Constitucin, como Ley superior y posterior, sobre el texto de
la norma jurisdiccional de 1956 no ha sido demasiado grande, como es fcil comprobar con slo reparar las notas a pie de pgina de cualquier edicin actual de la referida Ley.
Los artculos 24 y 106.1 de la Constitucin consagraron de forma categrica el derecho fundamental de todos a una tutela judicial sin indefensin (een ningn caso) frente a toda la actuacin
de la Administracin y frente a la potestad reglamentaria, lo que, naturalmente, supuso la afirmacin
de la clusula general contenida en el artculo 1 de la vieja Ley y conden las excepciones que sta
hubo de admitir en su artculo 40. Algunas de ellas haban sido ya derogadas con anterioridad a la
promulgacin de la Norma Fundamental -as, las relativas a los actos de polica en materia de
prensa, radio, cinematografa y teatro, recogidas en el artculo 40.b), que lo fueron por las Leyes de
Prensa de 18 de marzo de 1966 y de Cinematografa y Teatro de 22 de julio de 1967-. Otras, en
cambio, que permanecan en vigor en el momento del cambio constitucional -las resoluciones de
la Administracin Militar aludidas en el artculo 40.d)-, fueron declaradas derogadas por Auto del
Tribunal Constitucional de 22 de octubre de 1980. Un tercer grupo, en fin -el cajn de sastre del
artculo 40.D-, fue objeto por dicho Tribunal de una reinterpretacin que lo consider referible a
los casos en que la Ley a que remite no admite ninguna va de recurso por ninguna otra jurisdiccin, pues en la hiptesis contraria estaramos ante el supuesto de no sujecin al procedimiento contencioso-administrativo, sentido ste en el que el citado artculo 40.f) ha de entenderse derogado
por la disposicin derogatoria tercera de la Constitucin (Sentencia constitucional de 16 de mayo
de 1983).
Las antiguas excepciones a la clusula general quedaron as eliminadas tempranamente sin mayor estruendo.
Tampoco plante dificultades mayores el reconocimiento del efecto ampliatorio de la legitimacin para recurrir en la va contencioso-administrativa resultante de la equiparacin de los derechos
y de los intereses legtimos a los que refieren sin distinciones el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 de la Norma Fundamental. La distincin entre titularidad de un derecho subjetivo y de un inters directo realizada por los artculos 28.2 y 42 de la vieja Ley Jurisdiccional era ya, en rigor, inoperante en la jurisprudencia contencioso-administrativa anterior a la Constitucin, que supo eludir tempranamente lo que no era sino un reflejo inoportuno del dualismo proce-

570

EL controljurisdiccionaL de kz accin de kz Administracin

sal francs del exceso de poder y la plena jurisdiccin, enteramente ajeno a nuestra tradicin, aceptando con entera normalidad el pronunciamiento de sentencias de condena (al resarcimiento de daos y perjuicios, por ejemplo) en los casos de anulacin de actos administrativos que hubieren producido a su destinatario perjuicios patrimoniales, aunque stos se produjeran en el plano de los intereses y no de los derechos subjetivos tpicos en sentido estricto.
La jurisprudencia contencioso-administrativa anterior a la Norma Fundamental haba aceptado
tambin una interpretacin amplia de la frmula inters directo empleada por la Ley jurisdiccional
de 1956, reputndolo existente en todos aquellos casos en que la declaracin jurdica pretendida
coloque al accionista en condiciones naturales y legales de consecucin de un determinado beneficio, sin que simultneamente quede asegurado que forzosamente le haya de obtener (vid. Sentencia de 5 de julio de 1972, con abundantes citas de otras muchas que se remontan al comienzo de
los setenta), actitud a la que la Constitucin vino a dar refrendo. No fue difcil por eso admitir, una
vez promulgada sta, que el concepto de inters legtimo empleado por su artculo 24.1 era ms
amplio que el de inters directo utilizado por la Ley jurisdiccional y, por lo tanto, capaz de comprender tambin los intereses indirectos, fueren o no personales, ya que cuando un miembro de la
sociedad defiende un inters comn sostiene simultneamente un inters personal, como expresivamente advirti la Sentencia constitucional de 11 de junio de 1983.
En esa misma lnea, la Sentencia constitucional de 25 de febrero de 1987 acept sin reservas la
legitimacin de la Asociacin de Fiscales para impugnar no slo disposiciones generales, sino tambin actos singulares, habida cuenta de que stos tambin pueden incidir en el inters profesional
que a la Asociacin toca representar y defender, inters que tambin hay que considerar directo y legtimo, supuesto que no puede estimarse extrao a l el modo en que tales actos singulares (el nombramiento de un Fiscal del Tribunal Supremo en este caso) se producen, lo que termin definitivamente con las vacilaciones precedentes en torno a la interpretacin del artculo 32 de la Ley de la jurisdiccin y de las tcnicas de legitimacin corporativa, a las que el artculo 7.3 de la Ley Orgnica
del Poder judicial de 1985 vino a dar expresa cobertura acogiendo los intereses colectivos no slo
de las corporaciones y asociaciones, sino tambin de los simples grupos de afectados por las decisiones de la Administracin.
La restriccin de la legitimacin para recurrir las disposiciones de carcter general de la Administracin del Estado a las Entidades, Corporaciones e Instituciones de Derecho Pblico que ostentaren la representacin o defensa de intereses de carcter general o corporativo, impuesta por el artculo 28.1.b) de la Ley de 1956 como una especie de precio o compensacin a la admisin por ella
del recurso directo contra reglamentos, ofreci una resistencia mayor, aunque era clara su disconformidad con la tutela judicial efectiva, pero tambin termin sucumbiendo. La Sentencia del Tribunal
Supremo de 1987 no dud en declarar que el referido precepto en cuanto restringe la legitimacin
activa ha quedado derogado por el texto constitucional y que por tanto es suficiente la legitimacin
comn a que se refiere el artculo 28.1.a) de la mencionada Ley para la impugnacin directa de las
disposiciones de carcter general, aunque stas hayan sido dictadas por rganos de la Administracin Central del Estado. Una Sentencia constitucional de 14 de febrero de 1991 se hizo eco, al fin,
de que la distincin entre personas fsicas y jurdicas carece de todo apoyo constitucional y, aunque esta declaracin se refiri en concreto a la tambin polmica exigencia del recurso previo a la
impugnacin directa de reglamentos por personas fsicas, qued claro desde entonces que la legitimacin corporativa para recurrir disposiciones reglamentarias era constitucionalmente inexigible,
como ha venido a admitir la nueva Ley jurisdiccional de 13 de julio de 1998.
Al promulgarse sta haban venido a quedar eliminadas prcticamente, por lo tanto, todas las limitaciones, objetivas y subjetivas, admitidas por la vieja Ley de 1956 al control jurisdiccional de la

571

TOms RamnFerndndez

Administracin, y ello de una manera enteramente natural, que hizo innecesaria en la mayora de
los casos la descalificacin formal de los preceptos de dicha Ley, a los que bast dar una interpretacin conforme a la Norma Fundamental.

111
En lo que al procedimiento concierne, tampoco hubo necesidad de apelar a ajustes o modificaciones formales de la vieja Ley, cuyos problemas fueron resueltos tambin con facilidad en va interpretativa por la jurisprudencia constitucional.
As ocurri tempranamente con el emplazamiento de codemandados y coadyuvantes, que el
texto inicial del artculo 64 de la Ley de 1956 entenda realizado por la mera publicacin en el Boletn Oficial correspondiente del anuncio de la interposicin del recurso. La Sentencia constitucional
de 31 de marzo de 1981 no necesit llegar a la declaracin de inconstitucional idad del precepto
para exigir, con base en el artculo 24.1 de la Constitucin, el emplazamiento personal de unos y
otros, siempre que resulten identificados a partir de los datos que se deduzcan del escrito de interposicin del recurso, de la demanda o del expediente administrativo, sin que la publicacin del
edicto correspondiente pueda sustituir vlidamente, desde la perspectiva del derecho constitucional
a la tutela judicial efectiva, al emplazamiento personal y directo. El problema qued resuelto desde
entonces en trminos que la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas urgentes de reforma procesal,
no tuvo ms que sancionar, dando al artculo 64 una nueva redaccin de acuerdo con la doctrina
expuesta.
Las Sentencias de 5 de enero de 1983 y 15 de marzo de 1984 zanjaron tambin definitivamente
el viejo problema, que la Ley de 1956 hered y suaviz, aunque no acert a resolver del todo, del
previo pago como requisito de admisibilidad del recurso, cuya incompatibilidad con el derecho a la
tutela judicial era patente, supuesto que el artculo 24 de la Constitucin proscribe categricamente
todo tipo de indefensin (een ningn caso), a la que, obviamente, poda conducir esa exigencia del
so/ve et repete.
Tampoco plantearon dificultades los dems requisitos procesales de acceso a la jurisdiccin,
respecto de los cuales el Tribunal Constitucional no dud nunca a la hora de declarar la nulidad de
las sentencias de inadmisibilidad dictadas a consecuencia del incumplimiento por los recurrentes
de alguno de dichos requisitos, siempre que no se hubiera dado a stos en el curso del proceso la
oportunidad de subsanar el defecto. Son explcitas en este sentido las Sentencias constitucionales de
25 de enero y 30 de julio de 1983, 29 de abril y 27 de mayo de 1985 y 9 de mayo de 1986, esta ltima en relacin al artculo 82.a) de la Ley Jurisdiccional de 1956, que entendi derogado por el artculo 24.1 de la Norma Fundamental, terminando as con la posibilidad que dicho precepto autorizaba de declarar en la propia sentencia la falta de competencia del rgano jurisdiccional, que puede y debe ser advertida por ste a las partes en el curso del proceso cuando efectivamente exista a
los efectos de que aqullas puedan ejercer su derecho en tiempo hbil ante el Tribunal en cada caso
competente.

IV
Hay dos temas concretos, sin embargo, en los que el impacto de la Constitucin sobre el viejo
texto legal fue particularmente importante: el de las medidas cautelares y el de la ejecucin de sentencias.

572

El controljurisdiccional de la accin de la Administracin

La Ley Jurisdiccional de 1956 supuso en su momento un paso importante hacia adelante en

todo lo relativo a la efectividad del control jurisdiccional de la Administracin, que, naturalmente, se
disuelve en la nada si las sentencias que condenan a sta no se cumplen. El artculo 103 de la Ley
declar, en efecto, que la ejecucin de las sentencias corresponder al rgano que hubiere dictado
el acto o disposicin objeto de recurso, pero no se desentendi por ello, en absoluto, del asunto, ya
que, por lo pronto, limit a cuatro supuestos tasados la posibilidad, antes ilimitada, de suspender o
inejecutar las sentencias firmes de los Tribunales de la Jurisdiccin (art. 105) Y habilit a stos en
todo caso (art. 110) para supervisar el proceso de ejecucin y para adoptar, a instancias del litigante
vencedor, cuantas medidas sean adecuadas para promoverla y activarla (la ejecucin de las sentencias).
Desde 1956 a 1978, nunca el Consejo de Ministros hizo uso de la facultad que la Ley le conceda de declarar la inejecucin de las sentencias o dejar en suspenso su ejecucin. Los problemas en
este punto no fueron a lo largo del perodo citado de inejecucun formal de las sentencias, sino de
demora en la ejecucin o de mal cumplimiento o cumplimiento aparente de las mismas.
Con todo, la situacin sumariamente descrita se hizo insostenible, a partir de la promulgacin
de la Norma Fundamental, habida cuenta de los concluyentes trminos de los artculos 117.3 y 118
de la misma. El primero de ellos establece, como es sabido, que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales, lo que implicaba una explcita condena del sistema singular de
ejecucin de sentencias previsto en la Ley de 1956.
ElTribunal Constitucional no esper demasiado para reconducir a la Norma Fundamental dicho
sistema y, al resolver los recursos de amparo que se interpusieron ante l con motivo de las dificultades de ejecucin a las que habitualmente daba lugar, fue produciendo una densa doctrina que pronto contribuy a cambiar el panorama tradicional. As, la Sentencia constitucional de 7 de junio de
1982 se apresur a declarar que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artculo 24
de la Constitucin comprende tambin el derecho a obtener la ejecucin de las sentencias y, muy
poco despus, en una capital Sentencia de 7 de junio de 1984, reinterpret en su conjunto el sistema
establecido por los artculos 103 Y siguientes de la Ley de 1956 sin necesidad de declarar inconstitucional y nulo el primero de ellos, evitando as inteligentemente provocar un peligroso vaco normativo.
La Sentencia afirma, en efecto, con toda solemnidad que la Administracin ya no es titular del
poder de ejecutar y que su intervencin en el proceso de ejecucin, a la que hace referencia el artculo 103 de la Ley, slo puede entenderse como mera colaboracin con el Tribunal sentenciador,
colaboracin exigida por el artculo 118 de la Constitucin.
Declara a continuacin que el cumplimiento por la Administracin de la sentencia debe producirse en el plazo de seis meses, como regla general, ms all del cual -da a entender- estaremos
en presencia de un supuesto de dilaciones indebidas, formalmente proscrito por el artculo 24.2 de
la Constitucin. Si la Administracin no cumple la sentencia dentro de dicho plazo, el Tribunal sentenciador podr adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la ejecucin, decidiendo libremente a la vista de las circunstancias del caso cuntas y cules y requiriendo las colaboraciones
que al efecto precise de cualesquiera autoridades o personas. Puede adoptar, dice la Sentencia para
mayor claridad, las medidas que prev la Ley de Enjuiciamiento Civil y ordenar que se haga lo mandado a costa del obligado o requerir la colaboracin de los rganos del Estado y de todas las personas pblicas o privadas con este mismo fin, en el bien entendido de que los as requeridos actuarn
como agentes especiales del propio Tribunal ya las rdenes de ste (ejecucin por comisario) o, en
fin, deducir el tanto de culpa por el delito de desobediencia.

573

TOms Ramn Ferndndez

Desde ese momento el sistema de ejecucin establecido por la Ley de 1956 qued alineado con
la Norma Fundamental. El resto fue ya ms fcil: una Sentencia de 22 de septiembre de 1989 afirm
el principio de identidad de la ejecucin, aunque admitiendo como constitucionalmente vlida la
ejecucin por equivalente cuando estuviere prevista por las Leyes; otra de 21 de septiembre de 1989
consagr el principio en favor de una ejecucin completa y satisfactoria, no limitada a la interpretacin literal del fallo, sino comprensiva de una interpretacin finalista de ste, capaz de extraer de l
todas sus naturales consecuencias en relacin con la causa petendi, aunque no figuren expresamente en el mismo; otra de 15 de julio de 1987, inmediatamente ratificada por la de 28 de octubre del
mismo ao, declar la prohibicin constitucional de la reproduccin del acto anulado, cerrando as
el paso a las ejecuciones fraudulentas y simuladas y haciendo innecesaria, por lo tanto, la promocin de un nuevo recurso, hasta entonces obligada, contra ese nuevo acto; otra, en fin, de 18 de enero de 1985 admiti la ampliacin de la legitimacin para instar la ejecucin, aceptando expresamente la posibilidad de que pudieran hacerlo todos los titulares de derechos e intereses legtimos
afectados por la sentencia, aunque no hubieran podido ser parte en el proceso por sta resuelto.
La jurisprudencia constitucional lleg, pues, en muy poco tiempo adems, al lmite de lo que
estaba al alcance del intrprete supremo de la Constitucin, aunque lgicamente no pudo resolver
todos los problemas que la ejecucin de sentencias planteaba, algunos de los cuales reclamaban la
intervencin expresa del Legislador. Slo en un punto realmente se qued a un paso del final, pues si
bien afirm muy pronto (Sentencia de 7 de julio de 1982) que el principio de legalidad presupuestaria no puede dejar de hecho sin contenido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no
acert a superar, como hubiera podido hacerlo, el muro artificial de la tpica regla de la inembargabilidad de los caudales pblicos, que sigui siendo un obstculo importante a la ejecucin en tiempo, por lo menos, de las sentencias condenatorias al pago de una cantidad de dinero, aunque las
consecuencias del habitual retraso quedaron sustancialmente paliadas al reconocerse como dies a
qua para el cmputo de los intereses de demora la fecha de notificacin de la sentencia de primera
instancia, medida sta que, junto con el recargo de dos puntos sobre el inters legal del dinero, ha
venido a incorporar expresamente el artculo 106 de la nueva Ley jurisdiccional de 13 de julio
de 1998.

v
En lo que respecta a la tutela cautelar, la labor realizada por la jurisprudencia para insuflar en el
texto de la Ley jurisdiccional de 1956 el aliento de la Constitucin ha sido tambin notable, aunque
en este caso el protagonismo es atribuible no slo al Tribunal Constitucional, sino tambin al Tribunal Supremo, como vamos a ver.
El panorama ofrecido por la vieja Ley jurisdiccional en este punto era, ciertamente, muy pobre,
ya que no contemplaba otra medida cautelar que la eventual suspensin de la ejecucin del acto recurrido, medida a todas luces insuficiente por la dificultad unas veces de su administracin, especialmente en los casos en que existen codemandados privados a los que el acto recurrido reconoce
derechos, y por su incapacidad intrnseca otras para proteger cautelarmente al justiciable (caso de
los actos negativos).
Con todo, el Tribunal Constitucional no dud en subrayar su importancia como instrumento de
conciliacin de la aparente incompatibilidad del principio de ejecutividad de los actos administrativos con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y, por lo tanto, pieza esencial del sistema
de garantas consagrado por la Norma Fundamental, constatacin sta que contribuy a eliminar la

574

El controljurisdiccional de la accin de la Administracin

nota de excepcionalidad que haba venido pesando sobre el mecanismo de la suspensin. Las Sentencias constitucionales de 7 de julio de 1987, sobre la Ley de Extranjera, y de 17 de diciembre de
1992, sobre la Ley de Fincas Mejorables, fueron especialmente enrgicas al respecto al declarar inconstitucionales y nulos los preceptos de las referidas Leyes que excluan la posibilidad de suspender la ejecucin de los actos recurridos. La ltima de dichas Sentencias lleg a afirmar que la tutela
judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolucin definitiva que recaiga en el proceso.
En lo que a la administracin de la suspensin concierne, es mrito del Tribunal Supremo el haber acertado a trasladar en su Auto de 20 de diciembre de 1'990 la doctrina de la apariencia de buen
derecho, que haba hecho suya la Sentencia Factortame del Tribunal Europeo de Justicia, de 19 de
junio de 1990, para evitar que la necesidad del proceso para obtener la razn termine convirtindose en un dao para el que efectivamente tiene la razn. Sentencias posteriores del propio Tribunal Supremo de 27 de febrero, 20 de marzo y 4 de diciembrede J 990 ratificaron esta doctrina, que
recibi poco despus el refrendo del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 10 de febrero
de 1992.
El Auto del Tribunal Supremo antes citado de 20 de diciembre' de 1990, luego ratificado por la
Sentencia constitucional de 29 de abril de 1993, admiti tambin la posibilidad de acordar otras medidas cautelares distintas de la suspensin (ela medida cautelar que sea necesaria para asegurar la
plena efectividad del auto terrnina!) al amparo de lo dispuesto en el artculo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria en la jurisdiccin contencioso-administrativa, todo lo cual contribuy
tambin a situar a nuestros Tribunales en la trinchera de la justicia cautelar, sin la cual la propia tutela judicial final se vera privada en la mayora de los casos de la efectividad que el artculo 24 de la
Constitucin reclama, supuesta la insoportable demora a la que la congestin de los Tribunales de la
jurisdiccin nos ha llevado.

VI
La influencia del texto constitucional sobre el control jurisdiccional de la Administracin no se
reduce, como es lgico, a los aspectos procesales. El Derecho Administrativo tiene en la Constitucin sus tetes de chapitre, por lo que en todos sus captulos es visible la influencia de la Norma Fundamental en la actuacin de la Administracin y, por lo mismo, en el control jurisdiccional de dicha
actividad, control que forzosamente ha de comenzar siempre por la verificacin de la conformidad
de lo actuado con el precepto o los preceptos constitucionales correspondientes. Es sencillamente
imposible ofrecer aqu una resea, por sumaria que sta pudiese ser, de la incidencia efectiva de la
norma constitucional en todo este extenso campo.
S puede decirse en trminos generales que la Constitucin ha contribuido decisivamente a impulsar la jurisprudencia contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, que nunca hasta ahora haba conseguido salir del segundo plano en el que histricamente haba permanecido siempre entre
nosotros. En este sentido, por ejemplo, es de destacar su enrgica defensa de la reserva constitucional a la Ley de la materia sancionadora a raz de la Sentencia de 10 de octubre de 1986, producida
a propsito del recurso interpuesto contra el Real Decreto sobre infracciones y sanciones en materia
laboral, Sentencia que oblig al Tribunal Constitucional, hasta entonces vacilante, a tomar postura
en idntico sentido unos meses despus con la Sentencia constitucional de 7 de abril de 1987.
Otro ejemplo notable lo ofrece la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1989, que
acert a dotar al derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado, consagrado por vez primera

575

Toms Ramn Fernndez

por el artculo 45 de la Constitucin, de efectiva operatividad ponindolo en conexin con otro derecho igualmente indito -el de los vecinos a exigir la prestacin de los servicios pblicos considerados por la Ley'de Bases del Rgimen Local- para af rmar, sobre la base de ambos derechos, el de
un vecino de Puigpunyent a que el Ayuntamiento de la localidad adoptase las medidas necesarias
para evitar los problemas ocasionados por las deficiencias de las instalaciones de vertido de aguas
residuales de acuerdo con las previsiones y criterios orientadores mnimos expresados en los informes obrantes en los autos.
Podra poner otros muchos ejemplos de la nueva actitud adoptada por la jurisprudencia contencioso-administrativa a raz de la promulgacin de la Constitucin, pero ninguno sera tan importante
y tan expresivo de esa nueva actitud como la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo sobre el
control de la discrecionalidad de la Administracin. Al tema, que ha dado lugar a una ruidosa y
pienso que tambin fructfera polmica doctrinal, me he referido ya con detalle en otra ocasin (cfr.
mi libro De laarbitrariedad de la Administracin, 2. a ed., Ed. Civitas, Madrid, 1997), por lo que ahora me limitar a recordar algunas cuestiones que me parece de especial inters subrayar.
Nuestra teora al uso sobre el control del poder discrecional de la Administracin, la que reflejan nuestros Manuales, por decirlo de un modo grfico, es la que resulta de una elaboracin doctrinal que acierta a presentar a comienzos de los sesenta una sntesis de los logros del Derecho francs y alemn de la postguerra. Me refiero, en concreto, a la clebre conferencia pronunciada por
GARCA DE ENTERRA en la Facultad de Derecho de Barcelona en 1962 sobre La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo (publicada por vez primera en el n.? 39 de la
Revista de Administracin Pblica y varias veces reeditada luego en Cuadernos Civitas). Aparece
aqu por vez primera entre nosotros un conjunto de tcnicas de control del correcto ejercicio del poder discrecional (control de los hechos determinantes, control de la calificacin jurdica de los hechos, control de los principios generales del Derecho) que pronto qued incorporado a la sabidura
convencional, pero que, en rigor, nunca lleg a encontrar un reflejo sistemtico en la jurisprudencia, sin perjuicio, claro est, de aplicaciones puntuales.
En estos trminos estaba la cuestin cuando se promulga la Norma Fundamental, en cuyo artculo 9.3, in fine, encuentra acogida el principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes
pblicos, que Lorenzo MARTN-RETORTILLO consigui llevar a l por la va de una enmienda presentada en el Senado inspirada en un conocido trabajo publicado por GARCA DE ENTERRA en la Revista de
Administracin Pblica aos atrs (cfr. La interdiccin de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria, en el n.? 30 de dicha Revista).
La proclamacin constitucional de una prohibicin formal del comportamiento arbitrario de los
poderes pblicos hizo cobrar conciencia al Tribunal Supremo de la importancia del control jurisdiccional del buen uso de los poderes discrecionales que las Leyes se ven obligadas a otorgar a la Administracin para la adecuada satisfaccin de los intereses generales, a los que sin tales poderes no
podra darse en la mayora de los casos respuesta adecuada. Y de un golpe, por as decirlo, lo que
hasta entonces no era sino una elaboracin doctrinal, ms o menos respetable, cobr tambin vida
propia.
Es as como la Sentencia de 13 de julio de 1984 afirma por vez primera -hasta donde yo s, al
menos- que nunca es permitido confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues que aquello se
halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en
todo caso, y no meramente de una calidad que los haga inatacables, mientras que lo segundo o no
tiene motivacin respetable, sino -pura y simplemente- la conocida sit pro retiene voluntas, o la
que ofrece lo es tal que, escudriando su entraa, denota poco esfuerzo de contrastacin, su carcter realmente indefinible y su inautenticidad.

576

EL controljurisdiccional de fa accin de fa Administracin

Por este camino ha ido elaborando el Tribunal Supremo una, ya muy slida, doctrina que no niega en absoluto el poder discrecional de la Administracin, ni la libertad que ste supone de elegir,
entre las varias posibles, la solucin que aqulla estime ms conveniente, pero que rechaza enrgicamente el simple porque s caracterstico del poder arbitrariamente ejercido y que, en consecuencia, reclama razones capaces de justificar la eleccin de la solucin escogida, razones objetivas, adems, y consistentes con la realidad de los hechos, no simplemente argidas, ni meramente
incoadas, por lo tanto.
Lajurisprudencia del Tribunal Supremo, al elegir esta senda, ha acertado a comprender el sentido profundo del principio de interdiccin de la arbitrariedad que la Constitucin consagra y, con
ello, la esencia misma del Estado de Derecho que sta organiza, un Estado en el que no tiene cabida
el poder concebido como mera voluntad de quien en cada momento lo detenta -la vieja potestas
extraordinaria o ab (tege) soluta-, que no acepta, en consecuencia, como legtimo otro poder que
aquel que cuentecon el apoyo adicional de la razn.
Verificar si en el ejercicio de su libertad decisoria la Administracin ha observado o no los lmites con los que el Derecho acota esa libertad y si, finalmente, la decisin adoptada puede considerarse, en consecuencia, como una decisin racionalmente justificada o, por el contrario, como simple fruto de la voluntad desnuda de quien la ha adoptado es, pues, la tarea de losTribunales de la jurisdiccin contencioso-administrativa, a los que el artculo 106.1 de la Constitucin encomienda el
control de toda la actuacin de la Administracin, toda la cual, sin excepciones de ningn tipo
(incluida la del odioso concepto de acto poltico, del que han sabidoprescindir las Sentencias del
Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994 y 4 de abril de 1997 en dos asuntos especialmente ruidosos), debe producirse con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, como proclama el artculo
103.1 de la propia Norma Fundamental.
Los logros de la jurisprudencia, constitucional y contencioso-administrativa, a la que sumariamentese ha hecho referencia aqu, dan fe de la efectiva vigencia de la Constitucin de 1978, la primera de las muchas que se han sucedido a lo largo de estos dos ltimos siglos de la que puede decirseque es una Constitucin realmente vivida.

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.~./J
EL CONTROL JURISDICCIONAL

DE LA ACCIN DE LA ADMINISTRACIN

Juan Antonio Xiol Ros

Magistrado del Tribunal Supremo. Letrado del Tribunal Constitucional (e.)

Sumario: 1. INTRODUCClN.-2. LA ADMINISTRACIN FRENTE AL PODER JUDICIAL EN EL TEXTO DE LA CONSTITUClN.-3. ENTRE EL

CAMBIO DE PARADIGMA Y EL MANTENIMIENTO DE UNOS VIEJOS PRIVILEGIOS.-4. DEL ESTADO UNITARIO AL ESTADO AUTONMICO: a) El
reconocimiento de laexistencia de laAdministracin autonmica. b) La eliminacin de las instancias extraautonmicas
y la definicin del papeldel tribunal de casacin. e) El monopolio de interpretacin del ordenamiento autonmico por
losTribunales Superiores deJusticia. d) La creacin de losJuzgados de lo Contencioso-Administrativo.- 5. DE LA ADMINISTRACIN PBLICA A LAS ADMINISTRACIONES PBlICAS.-6. GLOBAlIZAClN DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIN: a) Acto poltico. b) Masificacin.-7. LA INCERTIDUMBRE DEL FIN DE SIGLO FRENTE A LA ESPERANZA DE UN NUEVO HORIZONTE.

1.

INTRODUCCiN

Resumir en un nmero limitado de folios aquello que ha significado la Constitucin en el control jurisdiccional de la accin de la Administracin constituye, desde el punto de vista cuantitativo,
una empresa poco menos que imposible. Desde el punto de vista cualitativo, una tarea erizada de
dificultades. En pocas disciplinas jurdicas se ha reflejado tan directamente, en polmicas a veces
enconadas, el afn por traducir en esquemas tcnicos las concepciones de distintas escuelas o grupos acadmicos sobre la esencia del poder y sus mbitos de inmunidad -el debate ha girado en torno a la discrecionalidad (1) Y la subsistencia del acto poltico (2)-, sobre la organizacin territorial
del Estado -pues ste es el trasfondo ideolgico que creo advertir en la polmica sobre la creacin
de los juzgados de lo contencioso-administrativo (3)- y sobre la esencia misma de la potestad jurisdiccional -reflejada sobre todo en la discusin sobre el alcance del recurso de casacin y de la justicia cautelar (4)-. Ni que decir tiene que la Constitucin ha sido invocada para defender las posiciones de unos y de otros, pero las notables diferencias sobre su interpretacin han transformado la
contraposicin de opiniones tcnico-jurdicas en una controversia insoluble, en un diferendo, en el

(1) Vid. Toms Ramn FERNNDEZ (1993): De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio autoritario, Civites, Revista Espaola de Derecho Administrativo, n.?80, Madrid; M. BAClGALUPO (1997): La discrecionalidad administrativa (Estructura normativa, control judicial y lmites constitucionales de su atribucin), Madrid.
(2) Vid., por ejemplo, Blanca LOZANO (1997): El control judicial de los secretos de Estado: las sentencias del Tribunal Supremo sobrelos documentos del CESID, Civitss, Revista Espaola de Derecho administrativo, n.? 94, pp. 255

ss., Madrid.
(3) Vid. Eduardo GARcA DE ENTERRA (1995): Sobre la situacin de la justicia administrativa y sobre su reforma (rquiem por un proyectode lev), Otros, diciembre, Madrid, Colegio de Abogados; Jess LEGUINA, Manuel SNCHEZ MoRN Y LuisORTEGA LVAREZ (1996): Parn a la reforma de la justicia administrativa?, Otros, marzo-abril,Madrid, Colegio de Abogados; Eduardo GARCA DE ENTERRA (1996): Sobre la reforma de la jurisdiccin contencioso-administrativa
(una rplica), Otros, junio, Madrid, Colegio de Abogados; Seminario de la Magdalena (1996): Conclusiones del Seminario de la Magdalena sobre la reforma de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, Revista de Administracin
Pblica, n.? 141, septiembre-diciembre, pp. 429 ss., Madrid, InstitutoNacional de Administracin Pblica.
(4) E. GARcA DE ENTERRA (1992): La batalla por las medidas cautelares. Derecho comunitario europeo y proceso
contencioso-administrativo espaol, Madrid.

579

Juan Antonio Xiol Ros

sentido de LvoTARD, por depender la validez de las distintas soluciones propugnadas no de premisas
comnmente aceptadas, sino de la concepcin propia de cada uno de los contendientes no compartida por los dems.
Por ello creo prudente advertir que las prximas lneas no aspiran a ser sino un reflejo incompleto y fragmentario de lo que, en mi personal opinin y con la inevitable carga subjetiva que impone el tratamiento de cuestiones polmicas, la Constitucin de 1978 ha significado y va a significar en
relacin con el control de las Administraciones pblicas por los tribunales.

2.

LA ADMINISTRACIN FRENTE AL PODER JUDICIAL EN EL TEXTO DE LA CONSTITUCiN

Algunos de los principios proclamados por la Constitucin integran por s mismos verdaderas
tcnicas de control de la Administracin, como el principio de prohibicin de la arbitrariedad, de legalidad, de jerarqua normativa (art. 9) o de igualdad (art. 14), los cuales presuponen la sujecin al
imperio de la ley como principio bsico del Estado de Derecho. La Constitucin es consecuente con
ello cuando en el artculo 103.1 proclama que la Administracin pblica sirve con objetividad los
intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin,
desconcentracin y coordinacin con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
La Constitucin residencia este control en la jurisdiccin contencioso-administrativa, que figura
integrada en el poder judicial, puesto que se proclama la unidad de ste (art. 117) y se precisa en el
artculo 106.1 que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la Administracin, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican. El artculo 153.c) atribuye a
la jurisdiccin contencioso-administrativa el control de la Administracin de las Comunidades Autonmas y de sus normas reglamentarias.
Cuando la Constitucin se promulga, la ley que rige el enjuiciamiento de la Administracin por
los tribunales es la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre
de 1956 (LJCA der.). Es, ciertamente, una Ley de rara perfeccin tcnica, que se destaca por su modernidad en relacin con las dems leyes procesales.
Los ditirambos con que suele acompaarse el juicio crtico polticamente correcto de esta Ley
no son, sin embargo, suficientes para ocultar que, junto a sus enormes aciertos (como la judicial izacin del control de la Administracin, la especializacin de los tribunales, la generalizacin de la
actuacin administrativa sujeta a control, la apertura del proceso a cualquier ciudadano interesado
y la concepcin del ordenamiento jurdico como un conjunto muy amplio de pautas tcnicas y culturales para fiscalizar la actuacin de la Administracin), se vio obligada a mantener indiscutibles
privilegios heredados por la Administracin del Antiguo Rgimen, aunque sometidos, tras la criba
que supuso el sistema transaccional de Santamara de Paredes en la Ley de 1888, al paso por un
nuevo tamiz que supeditaba su existencia a la posibilidad de justificarlos como prerrogativas del poder necesarias para actuar con eficacia en beneficio de todos o, en otra perspectiva, como residuos
pertenecientes al mbito de lo poltico supuestamente exento del control jurisdiccional. As pervivieron instituciones como el acto poltico, el establecimiento de rigurosos plazos de caducidad para
la interposicin del recurso contencioso-administrativo, la restriccin de la justicia cautelar y de la
potestad de ejecucin de los tribunales, la necesidad de agotar la va previa (como muestra delllamado, con cierto carcter eufemstico, carcter revisor de la jurisdiccin contencioso-administrativa) o la imposibilidad de que los particulares -todava llamados administrados: art. 39.3- pudieran impugnar directamente los reglamentos que les afectasen. Con esto ltimo, por ejemplo, se metamorfoseaba el viejo principio, capital en la construccin de nuestro Estado liberal, de la invalidez

580

El controljurisdiccional de la accin de laAdministracin

radical de los reglamentos contrarios a las leyes en una ms modesta anulabilidad de los actos de
aplicacin.
Ciertamente, la Constitucin no parece terminar de modo radical con las prerrogativas de la Administracin que en el momento de su entrada en vigor aparecen reconocidas ante los tribunales. La
referencia al principio de eficacia (art. 103) Y la concepcin de la jurisdiccin como fiscalizadora de
su actuacin (art. 106) no dejan de brindar argumentos favorables, como demuestra la jurisprudencia constitucional (5), al mantenimiento de amplias prerrogativas en favor del poder y del carcter
revisor de la jurisdiccin. El artculo 153, a su vez, abre un interrogante sobre un posible reconocimiento a los tribunales de una funcin de control con cierto contenido poltico sobre los poderes
autonmicos desde la perspectiva de los intereses generales del Estado (6). El preceptoconstitucional
que est llamado a reconducir a la unidad este variopinto panorama esel artculo 24: todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. La enormevirtualidad de la proclamacin como derechofundamental del derecho a la tutela judicial efectiva puede neutralizarcualquier exceso en el reconocimiento de prerrogativas en favor de la Administracin
sobre los ciudadanos o de unas Administraciones sobre otras que amenace la efectividad de aquel
derecho.
El proceso administrativo entra as en profunda crisis a partir de la Constitucin, como consecuencia del fin del paradigma en que estaba fundado, el contencioso francs por exceso de poder,
en trance de profunda revisin legislativa en el pas vecino -GARCA DE ENTERRA (7)-. El fin del paradigma del contencioso por exceso de poder exige, en opinin de este autor, el abandono de los
viejos esquemas y la sustitucin del viejo paradigma en crisis por el derechofundamental a la tutela
judicial efectiva.
La posicin de este autor, como l mismo dice, implica una verdadera revolucin cientfica en
el mundo del Derecho administrativo. Arranca de la profunda crisis no slo del modelo francs del
exceso de poder, sino tambin del modelo anglosajn, y semueve en un contexto de ideas hoy habituales en el mundo del pensamiento, particularmente la del cambio de paradigma como explicacin
de las revoluciones cientficas, frenteal simple progreso sin abandono del paradigma -KUHN (8)-, Y
la del paradigma como soborno de conciencia o, en palabras de GNTHER -en HABERMAS (9)-,
como fuente de prejuicios, de apreciaciones distorsionadas de la situacin, y, correspondientemente [...], fuente de aplicaciones parciales y unilaterales de las normas vlidas.
Sobre este trasfondo, GARCA DE ENTERRA va desgranando los diversos aspectos en que se hace
necesario tomar conciencia de la vinculacin ms fuerte de los preceptos constitucionales sobre
el resto del ordenamiento para hacer efectiva la eliminacin de los viejos compromisos negociados
hace ms de un siglo como vlvulas de seguridad que respaldaban la insumisin judicial de la Ad(5) Segn la STC 22/1984, ... el artculo 103 reconoce como uno de los principios a los que la Administracin
Pblica ha de atenerse el de eficacia "con sometimiento pleno a la Leyy al Derecho", significa ello una remisin a la
decisin del legislador ordinario respecto de aquellas normas, medios e instrumentos en que seconcrete la consagracin de la eficacia. Entre ellas no cabeduda de que sepuede encontrar la potestad de autotutela o de autoejecucin
practicable genricamente por cualquierAdministracin Pblica....
(6) Vid. Pablo LUCAS MURIUO DE lA CUEVA (1993): El control jurisdiccional de losactos y disposiciones de lasComunidades Autnomas: el arto 153.c) de la Constitucin, Cuadernos de Derecho judicial. Administracin autonmica,
Madrid, Consejo General del Poder Judicial, pp. 63 ss.
(7) E. GARCfA DE ENTERRA (1992): Hacia unanueva justicia administrativa, 2.a ed., Madrid.
(8) T. S. KUHN (1975): La estructura de las revoluciones cientficas, Madrid, FCE.
(9) J. HABERMAS, La necesidad de revisin de la izquierda, Madrid,Tecnos, 1991,p. 86.

581

Juan Antonio Xiol Ros

ministracin. Esta ruptura deriva directamente de la Constitucin y su pervivencia slo se explica

en virtud del efecto distorsionador del mantenimiento de los viejos paradigmas. Entre otros aspectos,
se defiende, en esta lnea:
a) En el aspecto subjetivo, el reconocimiento de legitimacin para recurrir no slo en los casos
de titularidad de derechos subjetivos o de intereses directos, sino tambin en los supuestos de intereses legtimos, derechos reaccionales e intereses indirectos y colectivos.
b) En el aspecto objetivo, la extensin universal del proceso contencioso-administrativo, la
concepcin de ste como justicia de tutela de derechos e intereses legtimos y no como proceso objetivo al acto, y la nulidad de pleno derecho de los actos de la Administracin atentatorios contra los
derechos fundamentales.
c) En el aspecto formal, la supresin de la necesidad de agotamiento de las vas administrativas previas y la aplicacin de los plazos de prescripcin material para dejar sin efecto la preclusin
procesal frente a la fugacidad de los plazos impugnatorios.
d) En orden a los efectos del proceso, la presuncin sobre el carcter suspensivo de los recursos, proclamada en la 62/1978, de Proteccin de los Derechos Fundamentales de la Persona (LPDF),
pero no en la LJCA der.; la concepcin de las medidas cautelares como manifestacin del derecho a
la tutela cautelar y al otorgamiento de una justicia provisional ante la excesiva duracin de los procesos, con la consiguiente apreciacin, para su otorgamiento, de la apariencia de buen derecho y de
la frustracin final de la tutela, en lugar de la irreparabilidad del perjuicio; la admisibilidad y procedencia de medidas cautelares de prestacin positiva, frente al carcter nico de la tradicional suspensin; la aplicacin del concepto de cosa juzgada para evitar los supuestos de reapertura indirecta por la Administracin de lo ya decidido por los tribunales; el derecho a la ejecucin de la sentencia como derecho a la tutela y la potestad exclusiva del juez para realizarlo; y la aplicacin de medidas ejecutivas no previstas expresamente en la ley, como ejecucin por comisario y la
embargabilidad de los caudales pblicos.

3.

ENTRE El CAMBIO DE PARADIGMA Y El MANTENIMIENTO DE UNOSVIEJOS PRIVILEGIOS

Por razn de su propia excelencia tcnica, aunque sin duda tambin por la resistencia histrica
del ordenamiento jurdico-procesal a las modificaciones legislativas de cierto alcance y por la renuencia poltica a romper el delicado equilibrio que el sistema de control jurisdiccional del poder
siempre supone, la LJCA der. ha permanecido en vigor durante un perodo de tiempo insospechadadamente dilatado. Las modificaciones impuestas por la Constitucin se han venido llevando a cabo,
as, unas veces por va legislativa, mediante reformas ortopdicas, y otras por el camino de la interpretacin jurisprudencial, mediante las,que podemos caracterizar como mutaciones jurisprudenciales impuestas por la vinculacin ms fuerte de la Constitucin. Veamos algunas de estas modificaciones.
El Real Decreto-ley 1/1977, de 4 de enero, de creacin de la Audiencia Nacional, casi dos aos
antes de la promulgacin de la Constitucin, signific el nacimiento de una Sala de lo ContenciosoAdministrativo en la Audiencia Nacional, en un contexto, muy tpico de la transicin, de extincin
de un tribunal penal especial de carcter poltico, el Tribunal de Orden Pblico, como ha puesto de
relieve GiMENO (10). La estructuracin orgnica del contencioso result decisivamente condicionada
(10)

582

V. GiMENO SENDRA (1988):

Constitucin y proceso, Madrid, Tecnos.

El controljurisdiccional de la accin de la Administracin

por la amortizacin de un tribunal especial que el sistema constitucional en ciernes rechazaba. Hoy
esta reestructuracin ha tenido una inesperada continuacin con la creacin de los juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo. La nueva regulacin, por otra parte, supuso la eliminacin del
efecto suspensivo del recurso de apelacin interpuesto contra las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional, en aras del principio de tutela judicial efectiva. Tras mltiples vicisitudes, la legislacin
terminar acogindose a la frmula de la ejecucin provisional de las sentencias recurridas, aceptada desde temprano por la jurisprudencia y de la que nunca debi salir (11).
La LPDF, preconstitucional pero tramitada simultneamente con la Constitucin, satisfizo temprana, y aparentemente, la exigencia constitucional de establecer un proceso sumario de proteccin
de los derechos fundamentales. Posteriormente, la Disposicin Transitoria segunda, 2, de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional vino a desmentir este supuesto carcter de desarrollo de la Constitucin, pues equipar el contencioso ordinario y el de la LPDF a efectos de entender agotada la va
judicial previa a la interposicin del recurso de amparo constitucional en tanto no sean desarrolladas las previsiones del artculo 53.2 de la Constitucin.
El derecho a la tutela judicial efectiva presidi la mutacin jurisprudencial de que fue objeto la
LPDF respecto de la forma de efectuar las alegaciones en segunda instancia (STS de 21 de febrero de
1983). En el mbito de otro proceso especial (el de personal) se oper una modificacin similar (por
idnticas razones constitucionales) cuando se estableci la necesidad de que se diese oportunidad
de rplica a las excepciones formuladas por las partes demandadas (STC 201/1987).
La primera intervencin del Tribunal Constitucional en el proceso administrativo se haba operado, sin embargo, de manera sumamente temprana, por el ATC 60/1980, el cual declar derogado
por la Constitucin el artculo 40.b) LjCA der. en cuanto dejaba fuera de control jurisdiccional determinados actos de la Administracin militar. Por primera vez luca en la jurisprudencia el principio
constitucional de generalidad del control de la actividad administrativa (art. 106 de la Constitucin).
La STC 39/1983 confirm la eliminacin de espacios inmunes al control jurisdiccional por exclusin legal, que haba sido anunciada por la doctrina, al considerar derogado por la Constitucin
el artculo 40.f) LjCA der., que estableca la inadmisibilidad de los recursos interpuestos contra actos
que se dictasen en virtud de una ley que expresamente los excluyese de la va contencioso-administrativa. (Ms adelante, las Leyes Orgnicas 12/1985, 4/1987 Y 2/1989 configuraran el recurso contencioso-disciplinario militar, residenciando definitivamente en la Sala Quinta del Tribunal Supremo
la competencia para conocer en va casacional de los ms importantes.) En idntica lnea, la STC
126/1984 declar que era necesario efectuar una interpretacin constitucional de la causa de inadmisibilidad contenida en el artculo 40.a) LjCA der., consistente en ser el acto impugnado reproduccin o confirmatorio de otros anteriores no recurridos. A su vez, la STC 204/1987 consider que no
pueden aplicarse a un supuesto de desestimacin presunta por silencio administrativo en un recurso
de reposicin los efectos propios del acto confirmatorio. Con todo ello se reduca a un marco ms
aceptable constitucionalmente el alcance del artculo 40 LjCA der.
En marzo de 1981, a los pocos meses de iniciarse la efectiva actividad del Tribunal Constitucional,
ste anunci en una de sus primeras sentencias, con una cierta dosis de ambigedad, una intervencin
decisiva en el procedimiento del proceso contencioso-administrativo. La STC 9/1981 estableci, fundndola en el reconocimiento constitucional del derecho a la tutela judicial, la necesidad del empla-

(11) Vid., por ejemplo, DiegoCMARA DEL PORTILLO (1994): La ejecucin de sentencias contencioso-administrativas pendientes de casacin (Comentario a una interpretacin contra legem del art. 98 de la Leyde la Jurisdiccin contencioso-administrativa, contenida en losAutos del TS de 11 de eneroy 9 de marzode 1993, Civites, Revista Espaola
de Derecho Administrativo, n.? 80, octubre-diciembre, pp. 635 ss., Madrid.

583

Juan AntonioXiol Ros

zamiento personal de losdemandados. Este anuncio ira seguido de numerosas sentencias estimatorias
de recursos de amparo por falta de emplazamiento personal, aun cuando no lo exiga expresamente el
artculo 64 LjCA der.: la primera de ellas, la STC 63/1982. Posteriormente, la Ley de Medidas Urgentes
de Reforma Procesal de 1992 (LMURP) introduciraesta innovacin en el textode la LjCA der.
La STC 60/1982 apunt, refirindola en principio slo al proceso especial de la LPDF -y apoyndola directamente en el artculo 21.1 de la Constitucin-, la extensin de la legitimacin para
recurrir en va contenciosa a quienes fueran titulares de un inters legtimo y no ya necesariamente de un inters directo, expresin ms estricta utilizada por la LjCA der. La STS de 1 de julio de
1985, inaugurando una lnea seguida por sentencias posteriores, confirm la admisibilidad del inters legtimo como ttulo legitimadoren el proceso contencioso y, con ello, sent lasbases para la desaparicin de la figura del coadyuvante y, ms an, para la eliminacin de la histricadistincin entre pretensiones de anulacin y pretensiones de plena jurisdiccin (arts. 28.1, 28.2, 41 Y 42 LjCA
der.). Al hilo del precepto contenido en el artculo 7.3 LOPj, la jurisprudencia ha venido ampliando
decididamente la legitimacin para recurrir en relacin con la proteccin de los intereses no slo
corporativos, sino tambin difusos, ligados a la proteccin de los derechos constitucionales (p. ej., la
STS de 25 de abril de 1989 reconoce legitimacin a un particular, del que ni siquiera seafirma que
es vecino, para la impugnacin de un acuerdo municipal sobre vertido de aguas fecales; el ATS de
14 diciembre 1989 reconoce legitimacin a asociaciones provida para impugnar un Real Decreto
sobre centros sanitarios para la prctica legal del embarazo, fundndose en el objeto estatutario de
aqullas). La nueva Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa impondr una solucin restrictiva de esta tendencia al reconocimiento de legitimacin para la defensa de intereses
difusos (por lo general ligados a procesos en que secombate la pasividad o inactividad administrativa) al reducir la impugnacin de sta, en llamativo contraste con la proclama de su exposicin de
motivos, al mbito de los derechos subjetivos.
El Tribunal Constitucional ha sentado una doctrina que permite reconocer, mediante una tcita
inferencia lgica, legitimacin al Ministerio Fiscal yal Defensor del Pueblo para actuar en va contencioso-administrativa como va previa al amparo constitucional para el cual estn expresamente
legitimados (STC 60/1982, F] 3). La opinin favorable a una ms amplia legitimacin del Ministerio
Fiscal para intervenir en el proceso contencioso-administrativo -MONTORO (12)- ha tenido, sin embargo, escaso eco en el legislador.
Una variada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha insistidoconstantemente en la eliminacin de pautas formalistas en la apreciacin de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en conexin con el rasgo de efectividad con que la Constitucin concibe la defensa ante los tribunales de los derechos e intereses legtimos. Particularmente, la STC 22/1985 proclam que era inconstitucional y, por consiguiente, deba entenderse derogado por la Constitucin
el artculo 82.a) LJCA der., que estableca la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo
por declaracin de incompetencia del Tribunal efectuada en la sentencia y la STC 6/1986 mitig el
rigor del plazo para recurrir en el supuesto de silencio administrativo.
El Tribunal Supremo ha realizado tambin notables aportaciones en favor de la eliminacin de
un rigorismo formal innecesario y ha hecho un uso generoso de las facultades de subsanacin que
concede la LjCA der., en ocasiones para mitigar el rigor formal de la propia Ley (13).

(12) M. MONTORO PUERTO (1986): Intervencin del Ministerio Fiscal en el Anteproyecto de Ley reguladora del Procesocontencioso-administrativo, Documentacin jurdica,tomo XIII, n." 51, julio-septiembre, Madrid,Ministerio deJusticia.
(13) Vid., por ejemplo, en la STS una flexible interpretacin de la facultad de subsanar los defectos en la comparecencia para interponerel recurso contencioso-administrativo.

584

El controljurisdiccional de la accin de la Administracin

El contencioso-electoral fue actualizado primero por el Real Decreto-ley de 1977, norma igualmente tpica de la transicin poltica, y ms adelante, en plena era constitucional, haciendo efectivo
el principio de reserva de ley orgnica sentado en esta materia por la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de
junio, parcialmente modificada por leyes posteriores.
La exigencia de la llamada legitimacin corporativa para la impugnacin de disposiciones de
carcter general, es decir, de reglamentos -siempre que no hubieren de ser cumplidas por los administrados directamente, sin necesidad de un previo acto de requerimiento o sujecin individual,
pues en este caso el artculo 39.3 LjCA der. reconoca legitimacin plena-, establecida por el artculo 28.1.b) LjCA der. fue considerada tempranamente por algunas sentencias del Tribunal Supremo, al hilo de una opinin doctrinal no unnime, como incompatible con el artculo 24 de la Constitucin (comenzando por la STS de 14 de octubre de 1981, que habl del efecto derogatorio de la
Constitucin, y terminando por las de 15 y 18 de abril de 1988, todas de la antigua Sala Cuarta). Tras
algunas vacilaciones, el Tribunal Supremo ha terminado por proclamar de modo inequvoco la derogacin de esta clusula restrictiva de la legitimacin.
El reforzamiento de las garantas del particular en la ejecucin de las sentencias ha sido otra de
las cuestiones que ha tratado reiteradamente el Tribunal Constitucional. Sin llegar a declarar la inconstitucionalidad del sistema establecido en la LjCA der., como haba propuesto un sector muy significativo de la doctrina, el Tribunal Constitucional ha efectuado diversas declaraciones encaminadas al reforzamiento de las garantas en la ejecucin de las sentencias dictadas por los tribunales
pertenecientes a este orden jurisdiccional. Particularmente es de inters en este punto la Sentencia
167/1987. Tras un perodo de cierta vacilacin jurisprudencial, en el que el Tribunal Constitucional
llega a admitir la que llama demora institucional, es decir, que el retraso en el cumplimiento de la
obligacin de pago est justificado para las Administraciones pblicas por razones institucionales,
las cuales legitiman que no se les aplique el mismo rgimen que a los particulares de penalizacin
con aumento de los intereses de demora, la reciente Sentencia de 15 de julio de 1998 abre nuevas y
reforzadas perspectivas en cuanto a la virtualidad de la Constitucin en este punto.
El ATS de la Sala Tercera de 20 de diciembre de 1990 es singularmente expresivo de una tendencia jurisprudencial, todava no plenamente consolidada en el plano prctico, con arreglo a la
cual -como reiteradamente ha proclamado el Tribunal Constitucional- la procedencia de las medidas cautelares tiene su fundamento tambin en el derecho a la tutela judicial efectiva. Segn esta
resolucin, el juez debe ponderar la procedencia de la tutela cautelar atendiendo, entre otros factores, a la apariencia de buen derecho. El reconocimiento del fumus boni iuris como fundamento legitimador para la adopcin de medidas cautelares sufrir, sin embargo, un retroceso legislativo en la
nueva LjCA (art. 132.2).

4.

DEL

a)

El reconocimiento de la existencia de la Administracin autonmica

ESTADO UNITARIO AL ESTADO AUTONMICO

La falta de reconocimiento por la LjCA der. de las Administraciones autonmicas -surgidas a la

realidad poltico-constitucional con posterioridad a la promulgacin de la citada norma preconstitucional- plante alguna incertidumbre sobre su aplicabilidad a stas (14).
(14) En el Informe de la Comisin de Expertos (GARCA DE ENTERRA Y otros, 1981) se afirmaba, al hablar del rgimen jurdico de lasdecisiones de lasComunidades Autnomas, que es necesario tambin precisar la aplicacin de los

585

Juan Antonio Xiol Ros

A dar carta de naturaleza a las Administraciones autonmicas ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa se orient la Ley 34/1981, de 5 de octubre. Dicha Ley -en el contexto de la armonizacin del proceso autonmico- trat de reducir, de forma manifiestamente inconstitucional, la
legitimacin de las Comunidades Autnomas en dos sentidos: a) respecto de los actos impugnados,
slo se refiere a la impugnacin de las disposiciones de carcter general que, dictadas por la Administracin del Estado, afecten al mbito de su autonoma, y omite la de los actos concretos (no normativos); y b) respecto de las Administraciones demandadas, slo se refiere al Estado, y no a las restantes Comunidades Autnomas.
Estas limitaciones, cuya gnesis podra obedecer a una interpretacin del artculo 153 de la
Constitucin fundada en una hiprbole de la concepcin de la jurisdiccin contencioso-administrativa como instrumento estatal de control competencial, y por lo tanto en sentido unilateral (desde el
Estado a las Comunidades Autnomas, y no viceversa) yen sentido vertical (no entre Comunidades
Autnomas), no resistan un leve anlisis desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva
y, por ende, del rgimen general de legitimatio ad causam -GONZLEZ PREZ, 1992 (15); Muoz MACHADO- Y no impidi a los tribunales contencioso-administrativos admitir sin trabas la legitimacin
de las Comunidades Autnomas para impugnar actos concretos del Estado que se hallen en idntica
situacin de afectacin a la esfera de la competencia autonmica. El Tribunal Supremo, en un lenguaje poco habitual en sus sentencias, consider la limitacin legal impuesta a las Comunidades Autnomas para la impugnacin de actos no normativos de la Administracin del Estado como sorprendente y nada clara a la luz del artculo 24 de la Constitucin (ST5 de 3 de diciembre de
1986).
La nueva LJCA, ya despojada de las inevitables reticencias que el pleno reconocimiento del poder autonmico ha venido produciendo, proclama en el artculo 19 como sujeto legitimado ante el
orden jurisdiccional contencioso-administrativo a la Administracin de las Comunidades Autnomas, para impugnar los actos y disposiciones que afecten al mbito de su autonoma, emanados de
la Administracin del Estado y de cualquier otra Administracin u Organismo pblico.

b)

La eliminacin de las instancias extraautonmicas y la definicin del papel

del tribunal de casacin

La LOPJ de 1985, con el designio de poner fin a la existencia de un recurso de apelacin extraautonmico ante el Tribunal Supremo, haciendo as realidad el principio de agotamiento de las instancias ante rganos situados en el territorio de la Comunidad Autnoma que establece el artculo
152 de la Constitucin para las Comunidades constituidas al amparo del procedimiento previsto en
el artculo 151, sustituy el recurso de apelacin de que conoca el Tribunal Supremo en materia
contencioso-administrativa por un recurso de casacin, ms adecuado al papel institucional de dicho Tribunal como rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes en un Estadocompuesto.
El retraso en la indispensable promulgacin de una nueva ley de proceso administrativo que regulase el nuevo recurso llev a la Ley de Demarcacin y de Planta Judicial de 1988 (LDyPJ) a aplazar la entrada en vigor del recurso de casacin, creando una incmoda situacin de provisionalidad.

mecanismos propios de la jurisdiccin contencioso-administrativa (p. 34) Y que de igual manera, es necesario declarar la general aplicabilidad de las vigentes regulaciones sobre [...] jurisdiccin contencioso-administrativa, en tanto no
sedesarrollen las previsiones del artculo 149.1.18 de la Constitucin (p. 71).
(15) GONZLEZ PREZ (1992): Manual de Derechoprocesaladministrativo, 2.a ed., Madrid, Civitas.

586

El controljurisdiccional de la accin de la Administracin

El artculo 58.1 LDyPj dispona, en efecto, que no proceder el recurso de apelacin-cuyo mantenimiento se daba con ello por supuesto y, por lo tanto, se estableca por mandato legal implcitoen los recursos contra actos o disposiciones provenientes de los rganos de la Comunidad Autnoma, salvo si el escrito de interposicin del recurso se fundase en la infraccin de normas no emanadas de los rganos de aqulla.
_
Un sector significativo de la doctrina (MENDIZBAL, GONZLEZ PREZ) seesforz por encontrar una
solucin por va interpretativa. Se argument que era admisible el recurso de casacin contra las resoluciones de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de justicia por aplicacin supletoria de las normas sobre la casacin de la LEC, prevista por la disposicin adicional sexta de la LjCA
der., en lo no previsto en esta Ley. La cuestin, naturalmente, se plante ante la propia Sala Tercera, que hubo de decidir sobreella. Su importancia y la divisin de pareceres entre los miembros de
la Sala fue, sin duda, lo que llev a la convocatoria del rgano colegiado en pleno para adoptar una
decisin. Previa una reunin de fijacin de criterio celebrada el14 de marzo de 1990, en un Auto de
20 marzo 1990, cuya doctrina fue recogida en otro de 22 de marzo siguiente y en otros posteriores,
como el de 26 febrero 1991, se dej establecido que el recurso de casacin no poda hacerse efectivo en el orden contencioso-administrativo hasta que la ley estableciese los casos en que esadmisible
y el procedimiento para su tramitacin, aunquedoce de los treinta Magistrados integrantes de la Sala
formularon voto particular (16).
Fue, finalmente, la LMURP, en un nuevo parcheamiento de la LjCA, la que introdujo el recurso
de casacin.
Las objecionessobrela dificultad de este recurso para permitir el control de ciertas infracciones
jurdicas en el mbito del DerechoAdministrativo -dada la necesidad de respeto a los hechos probados por el tribunal de instancia- han sido salvadas por la reciente LjCA mediante un importante
retoque institucional de este medio de impugnacin, que consiste en permitir que el Tribunal Supremo pueda, sin alterar los hechos probados de la sentencia impugnada, integrar hechos relevantes
que hayan sido omitidos por sta (art. 88.4 LjCA) (17).

(16) El criterio mayoritariode la Sala se fundaba en que: a) la inclusin en la L)CA der. de supuestos de revisin
de naturaleza casacional hace inviable la aplicacin supletoria en esta materia de la LEC; b) las profundas diferencias
existentes entre el proceso civil y el contencioso-administrativo obligaran a la jurisprudencia a una labor de determinacin de las resoluciones impugnables y del procedimientoaplicable que es propia del legislador; e) la LDP) determina
la subsistencia de casos de apelacinjunto con supuestos de revisin del artculo 102 LJCA der.;d) es inaceptable la solucin consistente en aplicar el procedimiento establecido parael recurso de revisin por los motivosconsiderados casacionales, porque ello supondra mantener un sistema de recursos que el legisladorpretende modificar profundamente; ye) la realidad social impone la subsistencia del recurso de apelacin, ya que la introduccin de la casacin civil
con un trmite de admisin insuficientey la necesidad de celebracin de vista determinaran un agravamiento de la situacin de la justicia, al dilatar excesivamente la duracin ltima de los procesos.
(17) El nuevo texto fue introducido a propuesta de los magistrados del Tribunal Supremo. Segn las Modificaciones propuestas al Proyecto de Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa por los Magistrados de la
Sala Tercera del Tribunal Supremo, la finalidad de estetexto radicaen la conveniencia de ampliarlas facultades de conocimiento del Tribunal Supremo a aquellas cuestiones de hecho inseparables de la aplicacin de la ley cuyo examen
puedarealizarse sin contradecirla valoracin de la prueba hecha en el proceso de instancia.

587

Juan Antonio Xiol Ros

e)

El monopolio de interpretacin del ordenamiento autonmico por los Tribunales

Superiores de Justicia

La evolucin del sistema del poder judicial, en estrecha relacin con la del Estado autonmico
creado por la Constitucin, ha conducido a una situacin en la que puede afirmarseya -aunque todava con ciertas reservas- que las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, respecto del Derecho propio de la Comunidad Autnoma, desempean un papel
anlogo al Tribunal Supremo respecto del ordenamiento estatal, compatible con el carcter superior
en todos los rdenes de stedentro de la organizacin judicial, ya que los ordenamientos autonmicos constituyen subsistemas del ordenamiento estatal. De ah que pueda hablarse hoy, junto a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, de una jurisprudencia autonmica, consistente en la
doctrina emanada en ltimo grado de los Tribunales Superiores de Justicia en materia relativa a los
respectivos ordenamientos autonmicos.
El simple principio de agotamiento de las instancias ante rganos situados en el territorio de la
Comunidad Autnoma que establece la Constitucin impide la articulacin de recursos ordinarios,
es decir, de pleno conocimiento, como la apelacin, ante instancias centrales; pero no veda que el
proceso iniciado en el mbito de la Comunidad Autnoma, es decir, ante rganos jurisdiccionales
radicados en ella, tenga acceso a grados centrales, esto es, a un tribunal con mbito territorial en
todo el Estado, mediante un recursoespecial o extraordinario (18).
Sin embargo, algunos estatutos de autonoma han dado un paso ms all, prohibiendo no slo
las ulteriores instancias extraterritoriales, sino tambin los ulteriores grados jurisdiccionales de carcter extraautonmico en materias que consideran de Derecho autonmico (EPV, art. 14; ECat, art.
20; EG, art. 22; ECV, art. 40; EAr, art. 29, y LON, art. 61). Esta prohibicin supone necesariamente
que los tribunales del grado procesal ms elevado situados en el territorio de la Comunidad Autnoma han de asumir, cualquiera que sea la naturaleza del recurso mediante el cual conozcan, el papel
de grado jurisdiccional superior en la materia. As se infiere de la, por definicin, imposibilidad de
ulterior recurso alguno, ordinario o especial.
Puede hablarse as de un monopolio cuasijurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autnomas sobre materias relativas al ordenamiento autonmico, si
bien ste se ha organizado en gran medida de manera indirecta. Son tres los pilares normativos
que confluyen para que pueda sentarse este principio. El primero de ellos consiste (art. 86.4 LJCA)
en la admisibilidad limitada del recurso de casacin contra las sentencias que [...] hayan sido
dictadas en nica instancia por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, pues ste cabe nicamente si el recurso pretende fundarse en infraccin de
normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la
Sala sentenciadora.
El segundo consiste (art. 99 LJCA) en la introduccin de un recurso de casacin para unificacin
de doctrina, el cual cabe contra las sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los
Tribunales Superiores de Justicia que cuenten con ms de una seccin cuando, respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idntica situacin yen mrito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos. Este recurso slo
podr fundarse en infraccin de normas emanadas de la Comunidad Autnoma. Se trata de un recurso que, en el texto aprobado por el Senado, apareceya reconocido como una modalidad del re(18)

588

STC 56/1990, FJ 36.

El controljurisdiccional de la accin de la Administracin

curso de casacin, y no con la denominacin todava ambigua de recurso especial autonmico para
la unificacin de doctrina con que apareca en el proyecto.
El tercer pilar normativo en que se apoya la configuracin del cuasimonopolio jurisprudencial
autonmico de los Tribunales Superiores de justicia consiste en la introduccin de un recurso de casacin en inters de la ley que puede ser interpuesto, contra las sentencias dictadas en nica instancia por los jueces de lo contencioso-administrativo, contra las que no se puede interponer el mismo
recurso ante el Tribunal Supremo por la Administracin pblica territorial que tenga inters legtimo
en el asunto y por las entidades o corporaciones que ostenten la representacin y defensa de intereses de carcter general o corporativo y tuviesen inters legtimo en el asunto, por el Ministerio Fiscal.
y por la Administracin de la Comunidad Autnoma cuando estimen gravemente daosa para el inters general y errnea la resolucin dictada (art. 101 LjCA).
Del recurso de casacin autonmico para la unificacin de doctrina conoce una seccin de
composicin especial en el seno del Tribunal Superior (art. 99.3 LJCA); del recurso de casacin autonmico en inters de la ley conoce la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia y, si existen varias, la seccin a que acabamos de referirnos (art. 101.3 LJCA).
En ambos recursos la regulacin se remite a la general en cuanto a los efectos de la sentencia y,
particularmente, en cuanto al valor vinculante de las dictadas en inters de la ley para los jueces de
lo contencioso-administrativo con sede en la Comunidad Autnoma, de donde se infiere de manera
inequvoca el valor jurisprudencial de la doctrina en ellas sentada (19).

d)

la creacin de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo

La LOPj anticip una profunda renovacin de la jurisdiccin fundada en la implantacin de una

nueva estructura orgnica. Dentro de esta renovacin desempea un papel destacado la creacin de
los juzgados de lo Contencioso-Administrativo, que abri la importante expectativa de la doble instancia en el mbito del territorio autonmico. Sin embargo, la efectividad de esta reforma no tuvo lugar de manera inmediata. La efectiva introduccin de las modificaciones que se prevn en el texto
de la LOPj quedaba condicionada a la promulgacin de las importantes leyes del proceso administrativo y de planta.
Este retraso dio espacio a una fuerte polmica, en gran parte falsa, acerca de la oportunidad de
admitir la creacin de tales juzgados. Un sector importante se ha opuesto a ella por entender que los
rganos unipersonales en lo contencioso-administrativo ofrecen notables dificultades por razn de la
menor independencia de sus titulares frente a los poderes pblicos, especialmente de mbito local, y
su falta de especializacin (la Exposicin de Motivos de la LjCA considera que han sido recibidos
con divisin de opiniones) (20).
(19) Esta posicin de la nueva Ley se muestra acorde con la pl'cicin mantenida por la Sala de lo ContenciosoAdministrativodel Tribunal Supremo en sus reuniones de coordina. ... En el texto elaboradopor los magistrados de la
expresada Sala titulado Modificaciones propuestas al Proyecto de LeyReguladora de laJurisdiccin Contencioso-administrativa, y remitido en su da al Consejo General del Poder Judicial, seafirma lo siguiente:
El texto que sepropone respeta exactamente en los trminos del Proyecto de Ley la competencia unificadora de losTribunales Superiores de Justicia sobre los ordenamientos autonmicos, y asse mantienela
exclusin del recurso de casacin en materia de Derecho autonmico y el recurso especial autonmico de
unificacin de doctrina.

(20) Vid. los artculos antes citadosde GARCA DE ENTERRA en Otros.

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Juan Antonio Xiol Ros

Estas objeciones, bsicamente ciertas y necesitadas de solucin, entraron en algn caso en el terreno de la hiprbole cuando algunos dieron a entender que lo idneo sera mantener la organizacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa en su situacin tradicional a partir de 1956. Supone una anormalidad desde el punto de vista del Estadoautonmico que una sola y nica Sala resuelva sin apelacin -slo con casacin en algunos casos- absolutamente todos los asuntos que se
planteen en el mbito territorial de la Comunidad Autnoma. Aparte de las dificultades prcticas de
todo orden que origina esta situacin para las Administraciones autonmicas -que en alguna ocasiones se presentan en la posicin antiautonornista de pretender que el Tribunal Supremo entre a
conocer en materias autonmicas-, existen tambin notables inconvenientes desde el punto de vista terico. Si histricamente, como ha notado MARTN REBOLLO (21), cuando se aluda en el ECat
(1932) a la competencia en materia administrativa del Tribunal de Casacin -en trminos muy similares a los del Estatuto vigente- se daba por supuesta la continuacin de los tribunales provinciales
previstos en la entonces vigente I] (1888-1994), debe concluirse que la existencia de una nica instancia autonmica es difcilmente compatible con la regulacin vigente, que parte de idnticos postulados.
La existencia de una pluralidad de grados en el seno del mbito autonmico parece darse por
supuesta en el art. 152 de la Constitucin, al sentar el principio del agotamiento de las ulteriores instancias procesales ante rganos situados en la propia Comunidad Autnoma. Tambin la mayora de
los Estatutos de Autonoma parecen dar por supuesta esa pluralidad de grados en el mbito contencioso-administrativo, pues de otro modo no se hablara en ellos, en relacin con ese orden judicial,
de todas las instancias y grados a que se extiende en determinados casos la competencia de los rganos jurisdiccionales de Catalua (ECat, art. 20, con el apoyo de la interpretacin histrica antes
aludida) o del Pas Vasco (EPV, art. 14), por no citar ms que dos de ellos, pues similares previsiones
se contienen en EG, ECV, EAr y LON.
La nueva LjCA ha zanjado oportunamente esta estril polmica disponiendo, por fin, la creacin de estos juzgados y tratando se solucionar los inconvenientes que pueden plantear mediante
la dosificacin de su competencia -pues el centro de gravedad de la primera instancia se mantiene en las Salas de los Tribunales Superiores de justicia- y exigiendo que sus titulares asistan a un
curso de especializacin. La prctica dir si ha conseguido neutralizar los inconvenientes anunciados.

5.

DE LA ADMINISTRACIN PBLICA A LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS

La construccin del Estado autonmico, as como el reconocimiento constitucional de la autonoma local, son hechos posteriores a la LjCA der. Ello determina que la presencia de las nuevas
Administraciones en el proceso no slo sea la que clsicamente atribuye a la Administracin la posicin de demandada -o de demandante contra sus propios actos, excepcionalmente, en el proceso de lesividad-, sino tambin la de demandante contra otras Administraciones, no slo para hacer valer su inters institucional en la impugnacin de actos de stas, sino incluso para la defensa
del mbito competencial correspondiente a su autonoma. En el caso de la Administracin local,
habida cuenta de la inexistencia, probablemente criticable desde la perspectiva de la Carta Local

(21) LuisMARTN REBOLLO (1992): Los recursos de casacin y revisin en la jurisdiccin contencioso-administrativa tras la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, Civitas, Revista Espaola de Derecho Administrativo, n.?67, octubre-diciembre 1992, Madrid, Civitas.

590

El controljurisdiccionalde la accin de la Administracin

Europea (22), de un recurso para la defensa de la autonoma local ante el Tribunal Constitucional, es
el proceso contencioso-administrativo el que en exclusiva debe hoy por hoy cumplir estos fines, bien
directamente, bien como soporte de posibles cuestiones de inconstitucionalidacl. Nadie discute la
facultad de que la incompetencia pueda hacerse valer como motivo de nulidad de un acto por una
Administracin frente a otra en el proceso contencioso-administrativo (23). Este nuevo tipo de presencia de las Administraciones pblicas en el proceso contencioso abre una nueva perspectiva -la
conflictual- a las vertientes ya tradicionales aadidas a su funcin primigenia -----proceso laboral de
la funcin pblica, proceso de proteccin de derechos fundamentales en va previa al amparo- y
ha obligado a la LJCA a modelar las particularidades de los litigios entre Administraciones pblicas
ante el orden contencioso-administrativo.

6.

GLOBAlIZAClN DEl CONTROL DE LA ADMINISTRACiN

a)

Acto poltico

Desde el punto de vista cualitativo, la Constitucin ha propiciado una globalizacin del control
de la accin administrativa: hoy puede decirse, quiz, que no existe actuacin administrativa que
pueda estimarse exenta, con carcter absoluto, de la fiscalizacin de los tribunales.
Si, en cambio, consideramos las cosas en el terreno de lo relativo, la perspectiva cambia notablemente. Como ejemplo, podemos citar lo sucedido con el concepto de acto poltico.
La LJCA no prescindi del acto poltico como residuo de la razn de Estado que considera exentos del control jurisdiccional determinados actos del Gobierno. Admiti, sin embargo, que la jurisdiccin contencioso-administrativa s era competente para decidir las indemnizaciones que procedieran por los perjuicios causados.
Una jurisprudencia del Tribunal Constitucional (es de tener en cuenta, en este punto, como hito
fundamental, la STC 63/1983, sobre los aviadores de la Repblica) caracteriza la actividad poltica
del Gobierno como no enlazada con la actividad propiamente administrativa ni con el ejercicio de
la potestad reglamentaria y abre una segunda brecha al proclamar que la actividad poltica productora en s de una violacin de derechos o libertades est sujeta al amparo constitucional y, previamente, al control por la va de la LPDF.
Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo da otro paso -el ltimo, por el momento-,
proclamando el carcter fiscalizable de los elementos reglados o judicialmente asequibles del
acto poltico (24).
El proceso de reduccin del acto poltico, como puede verse, se enfrenta a la paradoja de su
constante reafirmacin. Esta paradoja la ha hecho suya de modo fiel la nueva LJCA, la cual, si en su
Exposicin de Motivos anuncia la eliminacin del acto poltico como reducto exento a la jurisdiccin, lo define sin embargo en su articulado en los trminos que se infieren de las anteriores preci(22) Vid. Luciano PAREJO ALFONSO (1998): La defensa constitucional de la autonoma local: notas en su defensa y
apuntes de posible articulacin, Actualidad Administrativa, n.?29,20-26 de julio; VV.AA. (1997): Defensa de la autonoma localanteel Tribunal Constitucional, Madrid, Instituto Nacional de Administracin Pblica.
(23) La 5TC 88/1989 intent construir un espacio reservado al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, al
entender que falta el presupuesto para la jurisdiccin constitucional de conflictos cuando lo que se discute no es la titularidad de la competencia, sino su ejercicio, pero esta lnea jurisprudencial ha sido luego abandonada.
(24) 5T5de 4 de abril de 1997 sobrelos papelesdel CESIO.

591

Juan Antonio Xioi Ros

siones jurisprudenciales, aunque, eso s, evitando utilizar la palabra poltico ... tan desagradable
para cualquier jurista que se precie -art. 2.a)-.

b)

Masificacin

En el orden cuantitativo, la situacin del proceso administrativo puede resumirse con una sola
palabra: masificacin.
La masificacin se manifiesta, en primer trmino, en la acumulacin de asuntos, que es superior
-sin ningn nimo de desmerecerla- a la que se padece en otros rdenes jurisdiccionales. Un autor dio en 1997 los siguientes datos, suficientes para ofrecer un panorama habitualmente calificado
por la generalidad de los autores justamente con duros eptetos. Existan 271.000 asuntos pendientes
de resolucin ante las Salasde lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia
(27.000 ms que en el ao 1996) y 23.000 asuntos pendientes en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (25).
La masificacin se manifiesta, en el orden cualitativo, en la existencia de numerosos asuntos seriados o, si se quiere, repetitivos (26) o en masa. El fenmeno de la conformacin social en grupos
masivos influye de modo notable en la estructura y en el funcionamiento del proceso, pero no siempre puede ser asimilado hasta sus ltimas consecuencias por esta vieja institucin.
Las consecuencias de la masificacin social que ms determinadamente se acusan en la ordenacin del proceso administrativo son las que determinan: a) la tendencia a la uniformidad; b) a la necesidad de hacer frente a un aluvin material de procesos, y c) a la preocupacin por la eficiencia.
En trminos de la ciencia jurdica, corresponderan, respectivamente, al principio de igualdad, a la
prohibicin de dilaciones indebidas y al principio de tutela eficaz.
La nueva LJ(A, acogiendo ciertas sugerencias prelegislativas (27) y doctrinales, recoge por fin
determinadas medidas para el tratamiento de asuntos en serie. Bastecon citar la tramitacin abreviada de la apelacin (art. 85.4), la extensin de la prueba a otros procesos (art. 61), la extensin de los
efectos de las sentencias dictadas en asuntos muestra al resto de asuntos en serie suspendidos en
su tramitacin (arts. 37.2 111 Y 111) Y la posibilidad de llegar a una conciliacin o transaccin judicial
(art. 75).
Particular importancia reviste la posibilidad, en materia de personal y tributaria, con ciertos condicionamientos, de solicitar la extensin de los efectos de una sentencia ya dictada a quienes se hallen en idntica situacin, sin necesidad de haber interpuesto el recurso (art. 110), la cual cuenta con
ciertos precedentes jurisprudenciales. El ATS de 29 noviembre 1985 inici el camino al abrir el inci(25) jas Mara LVAREZ-OENFUEGOS SUREZ (1997): El futuro del Tribunal Supremo y la reforma de la Ley de la jurisdiccin Contencioso-administrativa, ActualidadJurdica Aranzadi, aoVII, n." 308.
(26) La expresin asuntos repetitivos es utilizada en el Libro Blanco por el Consejo General del Poder judicial.
No me agrada especialmente, pues, apartede no encontrarse en el Diccionario de la RAE, no parece sersuficientemente significativade lascuestiones que dichos recursos plantean. Quiz con un espritu burocrtico-judicial, lo significativo sea que el recurso es repetido o susceptible de ser solucionado con una sentencia repetida. Pero desde otros
puntosde vista setratade recursos que corresponden a intereses o situaciones de trascendencia colectiva que, msque
facilitar la repeticin, exigen la comparacin para garantizarlos principios de igualdad, celeridad y eficacia en la
resolucin.
(27) Formuladas de modo especial en Comisin General de Codificacin, Seccin Especial para la Reforma Procesal (1991): Informe sobreel proceso administrativoy sueficacia. Propuesta fundada de ordenacin del proceso contencioso-administrativo, en Materiales para una reforma procesal, Madrid, Ministerio de justicia, Secretara General
Tcnica (ponencia del autor).

592

El controljurisdiccional de la accin de la Administracin

dente de ejecucin de sentencia para extender el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada consistente en el derecho a percibir determinadas diferencias retributivas a otros funcionarios no recurrentes.

7.

LA INCERTIDUMBRE DEL FIN DE SIGLO FRENTE A LA ESPERANZA DE UN NUEVO HORIZONTE

La nueva LjCA es una norma que tiene una importancia mucho mayor de la que corresponde a
una ley procesal, pues es la que delimitar durante los prximos tiempos los campos recprocos de
la Administracin y los tribunales y permitir dar respuesta al gran interrogante que plantea el ttulo
de este trabajo. No supone, desde luego, el cambio de paradigma que propugnaba GARCA DE ENTERRA. Basta, para constatarlo as, con examinar los distintos puntos en que las propuestas de este autor se centraban. En el aspecto subjetivo, la proteccin de los intereses difusos resulta limitada en el
campo en que ms necesaria es: el de la inactividad de la Administracin. En el aspecto objetivo, la
extensin universal del proceso contencioso-administrativo queda en entredicho con la ambigedad
mostrada respecto del acto poltico, y la regulacin de la va de hecho abre interrogantes en cuanto
a la subsistencia de la posibilidad de seguir acudiendo a los interdictos civiles como muestra de la
radical nulidad de la actuacin administrativa contraria a los derechos fundamentales. En el campo
formal, se mantiene con el mismo e incluso mayor rigor la caducidad de los plazos para recurrir y el
principio del acto consentido En el campo de los efectos del proceso, junto a algunos avances en la
materia, se restringe espectacularmente el fumus boni iuris como fundamento de las medidas cautelares y, por lo que se refiere a la ejecucin, al da siguiente de la publicacin de la nueva Ley en el
Boletn Oficial del Estado el Tribunal Constitucional -al declarar la embargabilidad de los bienes
patrimoniales de la Administracin, paso que, no por no estar anunciado, la nueva Ley no se haba
atrevido a dar- ha puesto en evidencia la timidez de su regulacin (28).
Una muestra significativa del talante de la nueva Ley puede ser la reviviscencia insospechada
del recurso de casacin en inters de la ley, ahora ciertamente maquillado, pero que no logra ocultar los rasgos que han permitido a la mayora de la doctrina caracterizarlo como un recurso en inters de la Administracin (29). Y esta reviviscencia se ha producido en sede parlamentaria, en contra
del informe del Consejo General del Poder judicial al primer anteproyecto de ley de 1995, el cual
recoga un elenco de los inconvenientes, incluso de orden constitucional, que presenta esta modalidad de recurso vigente en la LjCA desde la LMURP, afirmando que la finalidad preventiva, o incluso admonitoria, que confiere a este recurso el hecho de que se resuelve al margen del conflicto
planteado -pues el fallo respeta en todo caso, la situacin jurdica particular derivada de la sentencia recurrida- lo convierte en un instrumento de difcil encaje en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional y en un procedimiento atpico para formar jurisprudencia sin atenerse al requisito
connatural a sta de la reiteracin de decisiones del Tribunal Supremo, en lugar de dar al recurso
de casacin propio la extensin objetiva que se considere adecuada para que el Tribunal Supremo
pueda desempear la funcin nomofilctica que, como una manifestacin del ejercicio en el grado
(28) El legislador, desde luego,era consciente. de ello, pero en la Exposicin de Motivos sejustifica as: ... sin eliminar la prerrogativa de inembargabilidad de los bienes y derechos de la Hacienda Pblica,ya que dicha modificacin
no puedeabordarse aisladamente en la LeyJurisdiccional, sino -n su caso- a travs de una nueva regulacin, completa y sistemtica, del estatuto jurdico de los bienes pblicos. No cabe una actitud msprudentesobreuna reforma
indispensable... en su caso.
(29) Vid., por ejemplo, Jos GARBER LLOBREGAT (1994):El recurso de casacin administrativo en inters de la ley,
Cuadernos de Derecho judicial, XIV, Consejo General del Poder Judicial.

593

Juan Antonio Xiol Ros

supremo de la potestad jurisdiccional -juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado-, y no en abstracto, le corresponde (30).
En suma, la insumisin judicial de la Administracin de que hablara GARcA DE ENTERRA va a
continuar en gran medida, si por ello puede entenderse la continuacin de una situacin transaccional histrica en virtud de la cual la comparecencia del poder ante los tribunales se hace manteniendo ciertas prerrogativas que lo colocan en una situacin de relativa superioridad sobre los particulares. En qu medida esta deferencia (31) hacia los poderes pblicos puede estar justificada por su posicin institucional, por la necesidad de garantizar su actuacin eficaz en defensa de los intereses
generales, o por la conveniencia de evitar el activismo judicial, del que ciertamente algunos rganos
judiciales vienen dando muestras demasiado frecuentes, escuestin difcil de resolver, pero no puede evitarse la idea de que la Administracin seencuentra hoy frente a los tribunales, si no en la posicin propia del soberano, tampoco en la de cualquier ciudadano titular de derechos o intereses legtimos en igualdad de armas con su contrincante procesal.
La nueva LJeA, ciertamente, anuncia en su Exposicin de Motivos sustanciales novedades para
terminar con las limitaciones en el acceso a los recursos o en su eficacia. Pero no estaremos ante
una simple racionalizacin legislativa de los distintos avances operados por la jurisprudencia, un
cambio legislativo total para hacer posible que todo siga igual? Las resonancias de la frase de TOMASI
DI LAMPEDUSA (32) no parecen estar ausentes de la propia Exposicin de Motivos. Segn sta, los numerosos y trascendentales cambios en el ordenamiento jurdico, en las instituciones poltico-administrativas y en la sociedad que han trado consigo las cuatro dcadas transcurridas desde la Ley de
1956 exigen, para alcanzar los mismos fines institucionales, soluciones necesariamente nuevas.
Ninguna frase mejor para expresar la extraa mezcla de las incertidumbres propias del fin de siglo
con las esperanzas ligadas a la constante apertura por la jurisprudencia con el estmulo de la doctrina cientfica de nuevas perspectivas de fiscalizacin por los tribunales de la accin de la Administracin, todava hiposttica, singular y mayscula.

(30) Para decirlo todo, debemos recordar que en el Libro Blancode la Justicia el Consejo General del Poder Judicial, de modo ciertamente sorprendente, vuelve atrs de sus pasos, aun cuando lo haga aparentemente reprobando la
citada modalidad de recurso, por lo que podramos resumirsu ltima posicin diciendo que el recurso de casacin en
inters de la leyes inconstitucional... pero poco:
Es necesario igualmente considerar la desaparicin del recurso de casacin en inters de la ley, remedio procesal de difcil encaje en el ejercicio de la potestad jurisdiccional por su finalidad preventiva, o incluso admonitoria, al margen del conflicto judicial planteado, salvando su mantenimiento, con carcter
excepcional, para los recursos en materia de personal, por los efectos perversos que para la Sala Tercera
podra tenerel acceso a la casacin ordinaria de la citada materia.
En las Modificaciones... de los Magistrados del Tribunal Supremo no se contena referencia alguna a la introduccin de dicho recurso, que ha revestido un cierto carcter inesperado en el Congreso de los Diputados.
(31) Vid. Christopher EDLEY, Jr. (1994): Derecho administrativo. Reconcebir el control judicial de la Administracin Pblica, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Boletn Oficial del Estado.
(32) Se vogliamo que tutto rimanga come bisogna que tutto carnbi. Giuseppe TOMASI DI LAMPEDUSA (1964):
11 Gattopardo, Decima edizione Universale Economica, Milano, Feltrinelli, p. 24.

e,

594

LA ADMINISTRACIN MILITAR A LO LARGO DE LOS VEINTE AOS

DE VIGENCIA DE LA CONSTITUCIN
Gustavo Surez Pertierra
Catedrtico de Universidad y Presidente de la Comisin de Administraciones Pblicas del Congreso de los Diputados

Sumario: 1. INTRODUCClN.-2. EL CONTEXTO CONSTITUClONAL.-3.

LAS FUERZAS ARMADAS EN LA CONSTlTUClN.-4. LA ADMI-

NISTRACIN MILlTAR.-S. Los PROCESOS MS SIGNIFICATIVOS LLEVADOS A CABO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA ADMINISTRACIN MILITAR.
LA POLTICA DE PERSONAL: EL ESTATUTO DEL MILITAR PROFESIONAL.-6. LA REFORMA DE LA ENSEANZA MllITAR.-7. EL SERVICIO MILITAR.-8. LA REFORMA DE LAS LEYES PENALES Y DISClPLlNARIAS.-9. LA IRRUPCIN DE LAS MISIONES INTERNACiONALES DE LAS FUERZAS
ARMADAS.

1.

INTRODUCCIN

La historia espaola de los ltimos doscientos aos se encuadra en el marco de aquellos sistemas en los que las Fuerzas Armadas desempean un papel esencial en los procesos de cambio social
y poltico.
En el caso de Espaa se constata una permanente presencia del elemento militar en la vida pblica a lo largo de los siglos XIX y xx. La intervencin poltica del Ejrcito adopta diversas frmulas,
pero dista mucho de ser una simple cuestin de hecho. Por el contrario, va intentando legitimarse
desde una perspectiva terica con arreglo a una construccin ideolgica que se desarrolla desde el
pasado siglo. Segn este planteamiento, los ejrcitos van a serconcebidos como los depositarios de
los valores y esencias de carcter permanente que definen el modelo de convivencia y que se encuentran prefijadosno sesabe muy bien por qu instancias de autoridad. Las Fuerzas Armadas pasan
a ejerceras una funcin de tutela sobre las instituciones y sobrela vida pblica en general que, consecuentemente, las sita como entidades autnomas dentro del conjunto de las instituciones del Estado.
Quiz el ejemplo ms significativo de lo dicho sea la Constitucin de 1876, que introduce un
planteamientodirigido a sustraer a las Fuerzas Armadas del control del Gobierno. La Ley Constitutiva del Ejrcito, en reflejo de estas bases, lo define como institucin especial por su objeto e ndole, esto es, como una institucin privilegiada. Lo que se deja a la actuacin del Gobierno viene a
ser lo que hoy entendemos como direccin poltico-administrativa en concepcin separada del ejercicio del mando.
El corto parntesis de la 11 Repblica atribuye al Gobierno, en trminos modernos, la direccin
de los ejrcitos, pero el levantamiento del General Franco instaura un sistema poltico definido por la
ausencia de libertades, el aislamiento internacional y la atribucin a las Fuerzas Armadas de competencias de control en el orden interno. Las altas estructuras militares se imbrican en el orden social
como una especie de Estado dentro del Estado.
Esta es, globalmente, la situacin que la Constitucin de 1978 viene a innovar. Lo hace sentando las bases que permiten integrar el tradicionalmente conocido como poder militar en el poder
nico del Estado y sometido a los rganos constitucionales.

595

Gustavo Surez Pertierra

La accin del Gobierno y de la Administracin en el desarrollo de las directrices constitucionales a lo largo de estos ltimos veinte aos es lo que sumariamente se pretende glosar en las pginas
que siguen y que, segn lo pretendido por los editores, procurarn integrar las perspectivas terica y
prctica.
-

2.

El CONTEXTO CONSTITUCIONAL

Con el fin de la dictadura Espaa se encuentra con unos ejrcitos acostumbrados a intervenir en
la vida pblica y prcticamente aislados del resto del mundo. En contra de lo que a primera vista pudiera pensarse, las Fuerzas Armadas espaolas, extraordinariamente sobredimensionadas y con sus
cuadros superiores formados en la guerra civil, estn infradotadas en medios materiales y sus presupuestos son reiteradamente escasos. La falta de participacin en organizaciones y actividades internacionales, junto con la escasez de recursos, impiden incorporar las nuevas tecnologas. El aislamiento y las condiciones del rgimen poltico impiden la apertura ideolgica.
En este contexto, las crisis provocadas por el reflejo interno de los acontecimientos de la incipiente transicin poltica son continuas. Son conflictos derivados del inicio de la construccin del
Estado de Derecho, de la puesta en marcha de la nueva organizacin territorial o de la introduccin
de las libertades. As, la reforma sindical de otoo de 1976 provoca la dimisin del Vicepresidente
del Gobierno para Asuntos de la Defensa; la legalizacin de los partidos de izquierda en la primavera de 1977, una vez aprobada la Ley para la Reforma Poltica en diciembre anterior y poco antes de
la convocatoria de elecciones legislativas que se convirtieron en constituyentes, tuvo como repercusin la dimisin del Ministro de Marina; el restablecimiento de la Generalitat de Catalua en otoo
de 1977 provoca un poderoso conflicto interno.
Mencin especial merece el fenmeno del terrorismo. La estrategia de la tensin envuelve el
mundo militar desde una doble vertiente: constituyendo a los miembros relevantes de las Fuerzas Armadas en blanco favorito de los atentados y excitando la vertiente desestabilizadora en un sistema
poi tico que est comenzando a nacer.
Esta situacin tiene consecuencias incluso despus de promulgada la Constitucin. El esperpntico intento de golpe de Estado del 23 de febrero de 1981 es un brote postconstitucional de nostalgia
en un momento en que ya en Espaa exista una cierta andadura democrtica, se haba conseguido
un muy relevante consenso poltico, la Corona haba comenzado a ejercer un importante papel moderador e, incluso, ya comenzaba a estar vigente la referencia europea de integracin econmica y
social. Hubo, tambin, otros intentos posteriores que no llegaron a cristalizar en acciones externas.
Es difcil imaginarse siquiera que los Gobiernos de Unin de Centro Democrtico pudieran, en
esta situacin, hacer otra cosa en el mbito militar que ir gestionando cuidadosamente la transicin.
Con todo, tuvieron el mrito de sentar algunas lneas de accin importantes en materia de poltica
de defensa y militar en paralelo a la puesta en marcha de las reformas polticas. Gracias, fundamentalmente, al empuje personal del Teniente General Gutirrez Mellado, secrea en 1977 el Ministerio
de Defensa, se reforman las Reales Ordenanzas militares en 1978, se promulga en 1980 la primera
versin de la Ley Orgnica de Criterios Bsicos de la Defensa Nacional y en 1982 un Ministro de
Defensa civil elabora una Leyde Dotaciones presupuestarias al tiempo que se conduce el juicio por
el intento de golpe de Estado. Espaa se incorpora en 1981 a la OTAN.

596

La Administracin militar a lo largo de los veinteaosde vigencia de la Constitucin

3.

LAS FUERZAS ARMADAS EN LA CONSTITUCiN

El hito fundamental en el proceso de incorporacin de las Fuerzas Armadas al sistema poltico

democrtico es la Constitucin de 1978. En la norma bsica secontienen un conjunto de supuestos
que se refieren a la materia, como los relativos al estatuto personal del militar (arts. 26, 28, 29, 70),
la regulacin de la contribucin a la defensa del ciudadano (art. 3D), la actuacin de las Fuerzas Armadas en supuestos de crisis (arts. 63 y 116), el alcance de la jurisdiccin militar (art. 117), la competencia exclusiva del Estado sobre la defensa (art.199) o a la autoridad del Jefe del Estado en la materia (art. 62).
Con todo, la clave del tratamiento constitucional de las Fuerzas Armadas seencuentra en el juego combinado de otros dos preceptos: el art. 8, que hace referencia a la composicin y misiones de
las Fuerzas Armadas, y el art. 97, que atribuye al Gobierno la direccin de laAdministracin civil y

militar y la defensa del Estado.

El arto 8 fue un supuesto pacfico en el trmite de elaboracin del texto constitucional, aunque
parece que en algn momento de los primeros borradores su contenido se integraba en el Ttulo correspondiente al Gobierno junto con lo dispuesto en el actual art. 97. Pero es lo cierto que las nicas
discusiones que recaen sobre el precepto a lo largo del proceso hacen referencia a aspectos relativamentemarginales para la pretensin de este escrito, cual son la enumeracin de las Fuerzas Armadas
y el problematismo de la referencia a la unidad.
Aunque pudieran encontrarse algunas races histricas de esta regulacin, el precepto es novedoso en nuestra historia constitucional. Ello explica que se hayan planteado algunas cuestiones de
alcancedesde perspectivas jurdico-poi ticas.
La primera de ellas se refiere a la propia presencia de estos contenidos en un lugar tan destacado como el Ttulo Preliminar de la Constitucin, que es donde tiene asiento la definicin de los elementos bsicos del Estado junto a los'principios y valores del orden social y la regulacin de las organizaciones ms importantes.
Este tratamiento privilegiado de los ejrcitos ha provocado posiciones diversas acerca del carcter de dicho reconocimiento constitucional. La polmica se ha centrado en la posibilidad de atribuir
a las Fuerzas Armadas la naturaleza de institucin como contrapuntoa su consideracin como parte
de la Administracin pblica. Para esta posicin, las Fuerzas Armadas son una institucin que tiene
su propio cdigo de conducta, su propia organizacin, incluso jurisdiccional, y elementos de cohesin interna que la identifican. Su presencia en el Ttulo preliminar se justifica precisamente porque
es el lugar constitucional donde seincluyen las instituciones ms importantes del Estado.
Por el contrario, otro sector doctrinal considera a las Fuerzas Armadas como parte de la Administracin del Estado, pues su organizacin no esautnoma, serige por los caracteres que definen el
servicio pblico administrativo y sus fines son los propios fines del Estado. El arto 8 de la Constitucin tiene, para esta posicin, contenidos ms declarativos que reales desde el punto de vista de las
consecuencias jurdicas.
No esste, como pudiera parecer, un problema meramente acadmico. Antes bien, los datosde
fondo que se implican en la polmica son los que hacen referencia al grado de autonoma de las
Fuerzas Armadas reconocido por nuestra Constitucin. Desde la segunda perspectiva, los ejrcitos
son una parte de la organizacin administrativa sometida, como el resto de la Administracin, a la
direccin del Gobierno; por el contrario, predicar de las Fuerzas Armadas la idea de institucin supone reconocerles un cierto grado de autonoma organizativa y de capacidad de decisin propia.
El problema queda resuelto, en mi criterio, por recurso al otro precepto que constituye la clave
de arco del tratamiento constitucional de la materia: el arto 97, con el que se abre el ttulo que la

597

Gustavo SudrezPertierra

Constitucin dedica al Gobierno y la Administracin. El juego de los dos supuestos citados excluye
por s mismo el poder autnomo de los ejrcitos. La funcin defensa es en el Derecho espaol una
funcin sometida a los dictados del Gobierno. El art, 8 de la Constitucin no institucionaliza formalmente a las Fuerzas Armadas, que forman parte de la Administracin; la funcin de este precepto es
otra.
En otro lugar hemos dicho que la inclusin de las Fuerzas Armadas en el art. 8 es slo una referencia, pues se incluyen precisamente con referencia a algo. No se introduce definicin alguna de
las Fuerzas Armadas ni se pretende constitucional izar su naturaleza, que no plantea ms motivo de
preocupacin al constituyente que el que se pone a salvo con la doble regulacin de los arts. 8 y 97.
Lo que se hace propiamente en el Ttulo Preliminar es constitucionalizar las misiones que se atribuyen a las Fuerzas Armadas, cuya presencia en el art. 8 se explica en tanto que son el instrumento a
travs del cual el Estado garantiza el cumplimiento de aqullas. Puesto que las misiones de las Fuerzas Armadas que aparecen constitucional izadas coinciden con los fines que la Ley Orgnica de Criterios Bsicos de la Defensa Nacional atribuye justamente a la defensa nacional, puede entenderse
que se produce una constitucionalizacin implcita de este concepto, en el que las Fuerzas Armadas
se integran como agentes materiales e instrumento ltimo de la proteccin del Estado. As pues, no
son autnomas y su direccin corresponde al Gobierno segn lo dispuesto en el apropiado lugar sistemtico que la Constitucin dedica al Gobierno y a la Administracin.
El anterior argumento puede an expresarse de otro modo, quiz ms grfico. Cabe entender
que el art. 8 pretende, al dar cobijo constitucional a la funcin de los ejrcitos, vincular de manera
especiala las Fuerzas Armadas con 105 principios constitucionales a travs de sus misiones de garanta y defensa, que slo a travs de los principios constitucionales pueden ponerse en prctica. Por
eso, en ejercicio de la idea de consenso, sin cuyo concurso no pueden explicarse esta y tantas otras
soluciones constitucionales, aparecen en el art. 8 elementos que pudieran, desde alguna perspectiva, considerarse ms propios del supuesto que defina la sujecin de las Fuerzas Armadas al Gobierno, esto es, el art. 97. Pero es que lo que se desgaja de esos contenidos es precisamente la idea de
funcin o misin, que se lleva al lugar en que mejor puede vincularse a los principios constitucionales, es decir, al Ttulo preliminar. Y as las cosas, ya no ser necesario declarar formalmente en este
supuesto la subordinacin de las Fuerzas Armadas al Gobierno, porque la regla ya est incluida en
los propios principios constitucionales; basta con explicitarla en el art. 97 a la hora de constitucionalizar el Gobierno y la Administracin.

4.

LA ADMINISTRACiN MILITAR

El art. 97 de la Constitucin atribuye al Gobierno la direccin de la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Hay aqu varios elementos que es preciso ordenar.
En primer lugar, defensa del Estado y Administracin militar son conceptos diferentes. En el punto anterior ya se ha aludido a la coincidencia de los fines de la defensa nacional con las misiones de
las Fuerzas Armadas constitucionalizadas en el art. 8. Tampoco en el art. 97 est contemplada la
idea defensa nacional, aunque s indirectamente aludida cuando se introduce la referencia a la defensa del Estado. Pues bien, conviene ahora indicar que la defensa nacional o la defensa del Estado
es un concepto ms amplio que comprende y envuelve el de defensa militar.
La idea de defensa nacional surge despus de la 11 Guerra Mundial en conexin con los elementos bsicos de la nueva poltica de bloques, a saber, disuasin y amenaza nuclear. A travs del anda-

598

La Administracin militar a lo largo de losveinteaosde vigencia de la Constitucin

miaje terico al que est apuntando el concepto, se reordena una posicin de los Estados marcada
por la inestabilidad que, sin embargo, permanece con sucesivas adaptaciones hasta la dcada de los
ochenta.
Espaa se incorpora tardea la idea.Ya el art. 8.2 de la Constitucin llamabaa la elaboracin de
una ley para regular las bases de la organizacin militar. Sin embargo, hasta 1980 no se promulga la
LeyOrgnica de Criterios Bsicos de la Defensa Nacional y de la Organizacin militar que, con un
carcter ms comprensivo que la referencia constitucional de la que toma pie, define por primera
vez en nuestro sistema el concepto defensa nacional, ciertamente como un elementobsico de la legalidad espaola. La defensa nacional es la disposicin, integracin y accin coordinada de todas
lasenergas y fuerzas morales y materiales de la Nacin, ante cualquier forma de agresin, debiendo
todos los espaoles participar en el logro de tal fin (art. 2).
Creo que son dos los elementos del concepto que conviene traeraqu. El primero es el carcter
integrador de la idea defensa nacional, puesto que su ncleo es la conjuncin de todas las posibilidades del Estado. El segundo es el carcter coordinado de la integracin de todos los esfuerzos nacionales, que hace referencia a la necesidad de unaorganizacin permanente de ladefensa imbricada en el aparato del Estado. A todo ello alude el art. 3 de la citada Ley con la referencia conjunto
armnico que proporcione una efectiva seguridad nacional.
La defensa nacional hace, pues, referencia a la unin de todos los recursos sociales, partede los
cuales, pero slo parte, son los recursos armados que los ejrcitos utilizan en monopolio como
agentes instrumentales garantes de la defensa material ltima del Estado.
As entendido el concepto de defensa nacional, como quiere nuestra legalidad, permite distinguir entre una poltica de defensa y una poltica militar. La primera, comoparte integrante de la poltica general, determina los objetivos de la defensa nacional y los recursos y acciones necesarios
para obtenerlos; a su vez, la poltica militar, componente esencial de la poltica de defensa, determina la organizacin, preparacin y actualizacin del potencial militar, constituido fundamentalmente por el Ejrcito de Tierra, la Armada yel Ejrcitodel Aire, teniendo en cuenta las posibilidades
de la Nacin en relacin con la defensa (art. 4).
Sobre estas bases, la poltica de defensa se sustenta en planes generales de actuacin segn los
objetivos fijados por el Gobierno en sus Directivas. Los diversos planes sectoriales, cuya responsabilidad est atribuida a los diferentes rganos de la Administracin General del Estado, confluyen en
un Plan General de Defensa, en el que una parte est constituida por el plan especfico que el Ministerio de Defensa aporta, el Plan Estratgico Conjunto. A su vez, la formulacin de este Plan se
basa en la estimacin de amenazas y riesgos que permiten la fijacin, ya con la participacin de las
Fuerzas Armadas, de un Objetivo de Fuerza Conjunto.
As pues, poltica de defensa y poltica militar quedan integradas a modo de lo general y lo concreto. De ah que, en lnea con este planteamiento, las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas,
que se elaboran en un proceso paralelo a la Constitucin y que se promulgan un da antes que el
texto constitucional, atribuyan a los ejrcitos como su razn de ser la defensa militar de Espaa
(art. 3).
En consecuencia, el art. 97 pretende vincular al Gobierno un sector radical de la poltica del Estado, cual essu defensa. La Administracin militar es un instrumento para dirigir una parte de ella, la

defensa militar del Estado.

Desde una perspectiva diferente, conviene aludir a la distincin entre Administracin civily Administracin militar que establece el art. 97. Se trata, sin embargo, de una distincin puramente instrumental. No haydosAdministraciones diversas, pues ambas forman partede la Administracin General del Estado. Sin desconocer lasespecificidades de la administracin de lo militar -que, sin em-

599

Gustavo SudrezPertierra

bargo, no justifican tampoco por este camino autonoma alguna para las Fuerzas Armadas-, probablemente el legislador ha querido integrar una referencia exacta a la sujecin al Gobierno de la pol-:
tica militar en el lugar que ya.antes se ha juzgado como ms oportuno.
En cualquier caso, la referencia administrativa est apuntando a una organizacin adecuada a la
naturaleza de las Fuerzas Armadas en trminos de eficiencia, ya en lo que se refiere a las especificidades en la administracin de los recursos militares, ya porque la propia Constitucin exige adaptaciones muy concretas desarrolladas desde la ptica de la Administracin, por ejemplo, la reforma
del Derecho penal y disciplinario militar.
Pues bien, la puesta en marcha de una moderna administracin de la defensa es una materia especialmente compleja en la que se advierte, adems, una evolucin cuidadosa desde los primeros
hitos en la atribucin de competencias sobre lo militar.
El primer desarrollo constitucional, una vez creado en 1977 el Ministerio de Defensa, lo constituye, como se ha indicado, la Ley de Criterios Bsicos de la Oefensa Nacional. En ella se establece
que el Gobierno determina la poltica de defensa y asegura su ejecucin (art. 8) bajo la direccin
y coordinacin de su Presidente, quien ejerce la direccin de la guerra (art. 9); ambos, Gobierno y
Presidente, asistidos por la Junta de Defensa Nacional. El Ministro de Defensa, la cabecera propiamente dicha de la organizacin administrativa, ejerce la ordenacin y coordinacin inmediatas de
la poltica de defensa y la ejecucin de la poltica militar, as como las funciones de direccin que
no se reserve el Presidente del Gobierno (art.1O). Por su parte, la Junta de Jefes de EstadoMayor queda constituida en la cspide de la cadena mando militar.
En enero de 1984 se produce una reforma de este texto legal que constituye el inicio de la puesta en prctica de un nuevo diseo de la administracin de lo militar. El Presidente del Gobierno dirige ahora directamente la poltica de defensa y ejerce autoridad directa sobre los ejrcitos; dirige la
guerra, define los grandes objetivos estratgicos y aprueba los planes de la poltica militar (art. 8).
La figura del Ministro de Defensa se refuerza paralelamente: ejerce por delegacin la direccin
de la poltica de defensa y elabora, determina y ejecuta la poltica militar, Se le asigna igualmente
la funcin de formular el Plan Estratgico Conjunto y determinar el Objetivo de Fuerza Conjunto
para su aprobacin por el Gobierno, competencia atribuida en 1980 a la Junta de Jefes de Estado
Mayor. El Ministro de Defensa dispone de una amplia capacidad en materia de administracin de los
recursos de personal, de material y financiero y supervisa la enseanza militar. En definitiva, el
Ministro de Defensa, por delegacin del Gobierno, dirige la Administracin militar (art.1O).
Finalmente, se crea la figura del Jefe del Estado Mayor de la Defensa, dotado de facultades y
competencias en materia de accin conjunta, en tanto que la Junta de Jefes de Estado Mayor queda
desprovista de facultades de mando y se convierte en rgano asesor. El proceso de consolidacin de
la figura del Jefe del Estado Mayor de la Defensa an llega, en el sentido apuntado, hasta 1996 a travs de diversas adaptaciones que le van dotando de mayores competencias.
ste es el contenido fundamental de la reforma que se emprende en 1984. Va acompaada, junto con el cambio en la jefatura de los ejrcitos, de una renovacin de las estructuras del Departamento. El Ministerio de Defensa dispona, en efecto, de una organizacin poco adecuada para una
administracin moderna de los recursos y para la adecuada direccin de las polticas sectoriales. Sobre la base de la impermeabilidad entre las estructuras militares y las de direccin administrativa, la
organizacin del Ministerio pivotaba sobre un rea de poltica de defensa y otra de gestin general
de los recursos, en buena medida administrados por los propios ejrcitos que -no se olvide- hasta
1977 haban constituido sendos Ministerios.
En febrero de 1984 se produce, pues, una nueva definicin de la estructura del Departamento
con el establecimiento de dos lneas fundamentales de responsabilidad, el personal y el material,

600

La Administracin militar a lo largo de los veinteaosde vigincia de la Constitucin

que van a permitir una administracin ms depurada de los recursos y, a la larga, el establecimiento
de una gestin integrada y de un entramado de relaciones funcionales entre rganos de-direccin
(poltico-administrativos) y rganos de ejecucin (administrativo-militares) que aseguraron la capacidad de direccin de las reas sectoriales por parte de los responsables polticos.
Paralelamente se van acometiendo reformas estructurales en las FuerzasArmadas de gran envergadura. El proceso comienza en 1984, en paralelo a la reforma de los rganos superiores de la defensa nacional promovida por la Leyde Criterios Bsicos. Seproduce una importante reorganizacin.
de las demarcaciones territoriales militares y se establece una estructura orgnica anloga en la organizacin de los tres ejrcitos. Pero los aspectos de mayor entidad son, por una parte, la incorporacin de 105 ejrcitos a las estructuras del Ministerio de Deiense, en un claro proceso de administrativizacin, evitando situaciones absurdas que debilitaban la direccin y el control poltico de las Fuerzas Armadas y el cambio en las doctrinas militares que permitieron fundamentalmente una defensa
proyectada al exterior y superadora de viejas concepciones que mantenan en los ejrcitos una organizacin pensada para la ocupacin del territorio. Desde la ltima perspectiva, los procesos ms
profundos de renovacin son los que afectan a las dimensiones de /05 ejrcitos, sucesivamente adaptadas a lo largo de los aos. Desde el punto de vista orgnico no es menos importante la supresin de la figura del Capitn General desde 1990 y, posteriormente, de los Gobiernos militares provinciales.
.
Esta es sustancialmente la estructura que llega hasta hoy. La organizacin administrativa ha ido
sufriendo diversas adaptaciones que alcanzan su punto culminante con las reformas de 1987 y
1990, con las que puede entenderse ultimada la fijacin de los criterios de direccin poltica del Gobierno reclamados por el art. 97 de la Constitucin. Los pasos fundamentales del proceso fueron, en
mi criterio, la creacin de un Ministerio de Defensa y su progresiva consolidacin, la incorporacin
de las Fuerzas Armadas al propio Ministerio y el cambio en la organizacin militar, el proceso de
atribucin de competencias ejecutivas y de direccin a los rganos unipersonales, con la creacin
de un entramado de rganos colegiados de carcter consultivo, y la asuncin por parte de los rganos polticos de la direccin de los grandes procesos de reforma.
Seguramente puede observarse a partir de 1996 un cambio de planteamiento. Las reformas estructurales que se han llevado a cabo en el Ministerio de Defensa parecen tender a una organizacin
que, con el pretexto de ser ms reducida, devuelve a los ejrcitos competencias que les van a permitir una mayor autonoma administrativa y que van a provocar una gestin singular de los recursos por
cada uno de los ejrcitos. El debilitamiento de los controles polticos se manifiesta en la prctica desaparicin de responsables civiles de las polticas sectoriales en los puestos de Director General del
Departamento.

5.

Los PROCESOS MS SIGNIFICATIVOS LLEVADOS A CABO DESDE LA PERSPECTIVA

DE LA ADMINISTRACIN MILITAR. LA POLrTICA DE PERSONAL:
El ESTATUTO DEL MILITAR PROFESIONAL

A lo largo de los aos devigencia de la Constitucin se han puesto en marcha un conjunto de

acciones que, al tiempo que suponen un desarrollo ms o menos directo de las previsiones constitucionales, renen la condicin de administracin de lo militar en sentido estricto o, lo que es lo mismo, son contenidos de la poltica militar.
Una visin, siquiera general, de estas polticas es necesaria aqu, pues contribuir a definir la

601

Gustavo SurezPertierra

correcta ubicacin de las Fuerzas Armadas en nuestro sistema. Pero, adems, permite insistir en la
doble naturaleza de estos procesos, dirigidos, por un lado, a situar a los ejrcitos bajo la accin del
Gobierno provocando la desaparicin de las zonas de autonoma que como reflejos histricos subsistan en el momento postconstitucional, y, por otra parte, a incluir polticas de desarrollo de la gestin de los recursos militares que pudieran completar las polticas de control. Desde otro punto de
vista, finalmente, una referencia a alguno de estos procesos permitir comprobar la envergadura de
las reformas emprendidas en el mbito de la Administracin militar.
Es necesario referirse en primer lugar a los que fueron conocidos en su momento como procesos
de modernizacin. Se quera aludir con esta expresin a actuaciones que ponan en marcha importantes polticas sectoriales en el campo de la Administracin militar. Son actuaciones que se emprenden fundamentalmente a partir de 1986, cuando ya estaban clarificadas algunas lneas de actuacin del Gobierno en relacin con los ejrcitos y abarcan varios campos de notable amplitud: el planeamiento militar, la planificacin financiera, la programacin de las adquisiciones de material, la
racionalizacin de las infraestructuras, etc. De todos ellos, los de mayor entidad son los que afectan
a la poltica de personal en sentido amplio. A ello paso a referirme a continuacin.
La idea de base en este campo, que apuntaba a la superacin de situaciones histricas, consista
en la conformacin de unas Fuerzas Armadas ms operativas y eficaces, aunque ms reducidas. A
ello se dirigen medidas parciales, algunas de mayor entidad, que se adoptan a lo largo de lo que
puede considerarse primera fase de actuacin que alcanza casi el final de los aos ochenta.
En este primer momento, la actuacin esencial se arbitra a travs de las llamadas leyes de plantillas, que tienen como efecto primordial la reduccin de los cuadros profesionales de los ejrcitos
en ms de un 12% en su conjunto. Esa lnea de trabajo, junto con las necesariamente derivadas de
ajuste de los ingresos y tratamiento de los excedentes, es las que en este momento destacan sobre el
resto.
Pero pronto se va tomando conciencia de que la poltica de personal necesita un ajuste completo que afecta no slo a las dimensiones de los ejrcitos, sino tambin a la estructura de la carrera militar al completo. Habra que decir, mejor, que el convencimiento generalizado de que era necesario
emprender una reforma de fondo de la profesin militar, a lo que se oponan siempre inconvenientes
que parecan desaconsejarlo, dej paso finalmente a la decisin de elaborar un verdadero estatuto
del militar profesional. Esta labor se acometi a partir de la 111 Legislatura. Ah se inicia una fase nueva de actuacin en poltica de personal militar.
Abordar la definicin del marco bsico de la funcin militar no fue tarea fcil. La propia Ley de
Criterios Bsicos peda hacerlo con un carcter unificador que permitiera superar los defectos de una
legislacin confusa, dispersa ya veces contradictoria. La entidad del empeo oblig a un perodo de
elaboracin muy prolongado -ms de dos aos- que, finalmente, cristaliz en la Ley Reguladora
del Rgimen del Personal Militar, de 1989, que recibi la denominacin comn (aunque nada pacfica para los responsables militares) de Ley de la funcin militar.
La idea fundamental del estatuto consista en la obtencin de un grado de profesionalidad militar que dotara a la organizacin de las exigibles operatividad y eficiencia. Para ello fue necesario
proceder a la unificacin de muchos de los cuerpos y escalas que haban proliferado en los ejrcitos
pero, sobre todo, establecer una normativa general, en buena parte novedosa y exigente, para el desarrollo de la carrera militar desde el ingreso hasta el retiro basada en sucesivos sistemas de seleccin. Con la pretensin de rejuvenecimiento de los cuadros profesionales se establecieron, as, nuevos sistemas de ascenso y se fijaron, adelantando las edades, los lmites del pase a la reserva. En paralelo aparecieron las primeras unificaciones de cuerpos militares -los Cuerpos comunes de la
Fuerzas Armadas- y se regula el ingreso de la mujer en la carrera militar.

602

La Administracin militar a lo largo de los veinteaosde vigencia de la Constitucin

De lo dicho hasta aqu puede colegirse la importancia de la actuacin emprendida en este campo, que hubo de llevarse a cabo en medio de profundos movimientos de adaptacin de lasestructuras militares.

6.

LA REFORMA DE LA ENSEANZA MILITAR

Mencin especial merece la reforma de la enseanza militar. De nuevo desde la Leyde Criterios
Bsicos sevena pensando en elaborar una norma especfica para regularesta materia. Sin embargo,
la decisin final, en mi criterio ms adecuada, consisti en integrar los elementos estructurales de la
reforma en la propia Ley de la funcin militar, toda vez que enseanza y formacin son parte esencial del estatuto profesional militar.
Venamos en Espaa de un sistema de enseanza militar autnomo y autosuficiente, que dispone de una extensa red de centros (ms de setenta en 1984) y que es impermeable con respecto del
sistema general de enseanza del Estado. El rgimen de vida imperante en los centros de formacin
es el internado y el profesorado es militar en su prctica totalidad. El sistema dispona de una alta
tasa de endogamia en el ingreso en lasAcademias militares, que agravaba la excesiva utilizacin de
un sistema de valores especfico, en el que privaban los valores formales, y divergente del que semaneja en otros estratos sociales comparables. El reglamentismo y la rigidez de los estudios acaban definiendo un sistema de formacin autrquico y cada vez ms separado.
La citada Ley de 1989 se enfrenta con la reforma de la enseanza desde diversas perspectivas.
La idea esdisear una enseanza global, abiertae integrada.
Los esfuerzos seaplican, entonces, al establecimiento de un sistema educativoque distingueentre etapas de formacin, perfeccionamiento y altos estudios, todo ello desde el punto de vista de situar la progresin de la enseanza en paralelo y como condicin de progresin en la carrera militar.
Era necesario implantar un sistema permeable a las influenciasdel entorno, controlable desde l
en su calidad y en el que fuera posible la coincidencia entre las estructuras civiles y las militares.
Para ello se establecen las lneas que permiten integrarel sistema militar en el sistema general de enseanza del Estado. Un complejo sistema de equivalencias hace posible, junto con la elevacin del
nivel de los estudios, la complementariedad y la colaboracin con las estructuras docentes civiles
aprovechando el sistema educativo militar existente convenientemente dimensionado. A esto se
unen las capacidades de eleccin personal de los militares para ir confeccionando su propio currculo profesional.
Estos son los principios bsicos de la reforma, que se adaptan en su proyeccin a cada uno de
los elementos fundamentales del sistema. A partir de la Ley y sucesivamente se van regulando, ya
con arregloa aqullos, los sistemas de ingreso en la profesin militar y la definicin de los planes de
estudios adecuados para cada nivel, que cuentan con una distribucin compensada de los estudios
tcnicos y de los humansticos. Se establecen los sistemas de conexin entre los centros militares y
las Universidades, ascomo las medidas que permiten la incorporacin de profesorado civil y la fijacin de los requerimientos docentes apropiados parael militar. Finalmente, seintroducen lasoportunas reformas en el rgimen de vida de los alumnosque permitieron la implantacin, poco ms tarde,
de lasenseanzas de formacin en rgimen externo.
De este modo, el sistema de enseanza militar queda situado en el lugar que le corresponde
como un elementofundamental del estatuto profesional del militar.

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Gustavo Surez Pertierra

7.

EL SERVICIO MILITAR

Durante todo el tiempo de vigencia de la Constitucin, buena parte del esfuerzo de la Administracin militar se dedic a la gestin del servicio militar. Una referencia desde la poltica de personal
no puede ser obviada en la perspectiva de estas pginas.
Conviene partir de una primera afirmacin. Las polticas desarrolladas en relacin con el servicio militar siempre han tenido confluencia con las polticas generales del personal profesional. As,
cuando se emprendieron los procesos de dimensionamiento de los ejrcitos, fueron acompaados
de leyes y medidas que reflejaban polticas semejantes en relacin con el personal de reemplazo.
Cuando se emprendi la regulacin de la funcin militar, se introdujo el servicio militar en una reflexin de conjunto acerca de la composicin y dimensiones de las Fuerzas Armadas del futuro, que
dio lugar tambin a una nueva Ley del Servicio Militar.
La regulacin moderna del servicio militar se inicia en 1984. Una temprana reforma se arbitra
por medio de una ley que tiene como finalidad la reduccin del tiempo de prestacin del servicio y
el control de las condiciones de su cumplimiento. Un conjunto de numerosas medidas desde esa fecha va asegurando diferentes aspectos como las frmulas del reclutamiento, la regionalizacin o los
planes de prevencin de accidentes.
Al final de la dcada pasada, los acontecimientos que innovan profundamente la posicin internacional de los Estados abren la reflexin, en Espaa como en otros pases, sobre los ejrcitos del
prximo siglo. Pues bien, esta reflexin que en Espaa, como se ha dicho, viene siendo permanente
desde 1982, se establece ahora en sede del legislativo. Una ponencia parlamentaria desarrolla durante un ao el trabajo que da como resultado no slo una nueva Leydel Servicio Militar en 1991,
sino tambin un documento aprobado por amplia mayora que define para el ao 2000 una Fuerzas
Armadas de carcter mixto y profesionalizadas por encima del 50%. En la nueva Ley del Servicio
Militar, que acaba de aludirse, se recoge, entre otras medidas, junto con una nueva reduccin del
tiempo en filas, una carta de derechos y deberes de los soldados, al tiempo que se anuncia un cambio sustancial en el reclutamiento para adaptarlo a las circunstancias personales.
La propia Ley y el sistema mixto definido en 1991 estaban destinados a tener una vigencia relativamente corta. En 1996 el juego de alianzas polticas obliga al Gobierno a adoptar la decisin de
profesionalizar al completo los ejrcitos. Una vez decidido esto, que es lo fundamental y que provoc protestas por parte de los grupos polticos que no pudieron participar en decisin tan importante,
comienza a trabajar una nueva ponencia parlamentaria que en la primavera de 1998 emite sus conclusiones, aprobadas en esta ocasin sin el concurso de los grupos polticos mayoritarios de la oposicin. Con una poco significativa reduccin de las dimensiones de las FuerzasArmadas, se deriva al
ao 2003 la completa profesionalizacin de los ejrcitos. El propio anuncio de la medida y el esperable incremento de la objecin de conciencia anuncian dificultades en un perodo transitorio tan
prolongado.

8.

LA REFORMA DE LAS LEYES PENALES Y DISCIPLINARIAS

Ligada a la poltica de personal, pero dotada de sustantividad propia, aparece una lnea de actuacin de reconocida importancia que pretende la adaptacin de las normas que rigen la conducta
militar y la adecuacin constitucional de la jurisdiccin castrense.

604

La Administracin militar a lo largo de los veinteaos de vigencia de la Constitucin

Sin perjuicio de anteriores medidas parciales, la reforma en este campo adopta la frmula de revisin del antiguo Cdigo Penal Militar de 1945. Lo hace a travs de un conjunto de cinco grandes
leyes que se promulgan entre 1985 y 1989.
Tal reforma vena impuesta por la propia Constitucin. El art. 117 sienta el principio de unidad
jurisdiccional. La jurisdiccin militar queda reducida al mbito estrictamente castrense y su reconocimiento como jurisdiccin especial se realiza sin perjuicio de su ineludible integracin en el poder judicial nico del Estado.
El campo del Derecho penal militar (del que, por cierto, ya haba desaparecido el delito de rebelin militar, que conocen los tribunales civiles) queda reducido a los delitos militares. Desaparece
la impropia extensin de la competencia jurisdiccional militar por razn del lugar de comisin del
delito o por razn del sujeto militar que lo comete. El mbito penal militar, descargado de estos aspectos, se reduce a los delitos especficamente militares tipificados en el Cdigo Penal Militar. De
este modo, dicho Cdigo, concebido como una ley especial con relacin al Cdigo penal comn,
fundamenta una jurisdiccin adaptada a los lmites que la Constitucin ordena.
El sistema jurisdiccional, en correspondencia, queda radicalmente innovado. No obstante, conviene antes hacer referencia a otro de los principios sustanciales de la reforma, a saber, la separacin
entre lo penal y lo disciplinario. Superando, en efecto, la confusin del antiguo Cdigo Militar, se
distinguen, mediante dos leyes de 1985 que se elaboran en paralelo, las conductas delictivas que habrn de ser sometidas a los tribunales de justicia de aquellas otras que constituyen infracciones a la
disciplina y que habrn de ser corregidas con inmediatez por el mando militar, sin movimiento - salvo recurso - de la maquinaria judicial. Estas conductas disciplinarias se catalogan con arreglo al
principio de legalidad y se excluyen de las sanciones, cuya imposicin se rodea de las convenientes
garantas, las de carcter degradante que subsistieron hasta la fecha. Por lo dems, la potestad sancionadora se vincula al mando, de tal modo que el militar slo puede ser sancionado por sus jefes.
Uno de los pilares de la reforma, segn se ha dicho, es la renovacin jurisdiccional. Los principios fundamentales en este aspecto son la separacin entre mando y jurisdiccin y la integracin del
sistema jurisdiccional militar en el poder judicial.
Por el primero de estos principios, la funcin de juzgar queda exclusivamente atribuida a los rganos judiciales. La funcin de mando es funcin ejecutiva, de gobierno y de administracin; la funcin judicial es privativa del poder judicial nico del Estado.
El segundo principio hace referencia a una nueva organizacin. Tecnificados los juzgados togados militares desde 1980 (se ponen a cargo de un jurista militar), ahora se distribuye la competencia
entre un Tribunal central y unos Tribunales territoriales de carcter permanente y compuestos por
miembros del Cuerpo Jurdico Militar y por oficiales procedentes de los ejrcitos y elegidos por sorteo a modo de escabinos.
La unidad judicial se consigue en el vrtice de la jurisdiccin. El Tribunal Supremo cuenta con
una Sala V de lo Militar, a su vez formada por ocho magistrados de los cuales la mitad proceden del
Cuerpo Jurdico Militar.
Finalmente, junto con unas normas procesales que configuran un sistema que se pretende gil y
con garantas, se establece por ley la planta de juzgados y tribunales.
Ulteriores medidas dirigidas a la revisin de la planta judicial, del sistema penitenciario militar y
de atribucin a los jueces militares de mayor independencia, completan una de las lneas de actuacin ms importantes en el mbito militar desde la vigencia de la Constitucin.

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Gustavo Surez Pertierra

9.

LA

IRRUPCIN DE LAS MISIONES INTERNACIONALES DE LAS FUERZAS ARMADAS

A partir de 1990 el mundo entraen una profunda transformacin geoestratgica. Ladesmembracin de la Unin Sovitica, la cada del muro de Berln y la disolucin del Pacto de Varsovia son
acontecimientos que dan como resultado el fin de la polaridad.
La poltica de seguridad de los Estados seve abocada a superar una concepcin clsica, pero ya
anticuada, que liga la accin de la defensa casi en exclusiva al espacio territorial donde seejerce directamente la soberana del Estado.
La idea de amenaza, producto de la poltica de bloques y de alianzas, a la que responden las
concepciones de la defensa desde al menos la 11 Guerra Mundial, cede paso al concepto de riesgo.
Las sociedades seven hoy obligadas a enfrentarse a situaciones complejas que no producen amenazas directassino riesgos difusos para la estabilidad social y la convivencia. Riesgos que son globales
y que resultan difciles de identificar.
Esta nueva situacin obliga a los gobiernos a cambiar las doctrinas de seguridad y los planes de
defensa; obliga, tambin, a una nueva poltica de alianzas en la que la instalacin de la hegemona
de un pas en sustitucin de la bipolaridad concede un especial predicamento a las organizaciones
internaciona les.
Las Fuerzas Armadas espaolas han tenido que prepararse para ejercer sus funciones en el nuevo orden internacional. Cada vez ms su naturaleza se acerca al carcter de instrumentos de la poltica internacional del Estado desde lasposiciones clsicas que lassituaban estticamente en el papel
de elementos fundamentales de la disuasin. Y la Administracin militar ha debido tener en cuenta
la referencia internacional para ir permitiendo el desarrollo de las nuevas funciones.
Desde esta perspectiva, no me parece aplicable al caso una polmica generada en torno al carcteresttico o abierto de las misiones que el arto 8 de la Constitucin asigna a las Fuerzas Armadas.
El cambio social imperante y la mundializacin de las relaciones obligan, en mi criterio, a enfrentar
de manera dinmica la interpretacin de los conceptos de soberana y otros, porque desde un punto
de vista moderno, pero tambin tcnico, la soberana puedey debe ser defendidacon arreglo a nuevos esquemas.
No es posible entrar desde estas pginas en los cambios producidos en la doctrina espaola de
seguridad que, ciertamente, ha evolucionado durantelos ltimos aos. Baste decir que lasformaciones polticas mayoritarias comparten generalmente la idea de participacin en la Alianza Atlntica,
una vez resueltos los problemas que se oponan a la plena participacin yen el contexto de la ampliacin de la organizacin hacia el Este, y el desarrollo de la Identidad Europea de Defensa con reconocimiento de la Unin Europea Occidental como la organizacin de seguridad de la Unin Europea. y todo ello en trminosde seguridad compartida y de complementariedad de mediosy de actuaciones entre lasdiferentes organizaciones supranacionales. Y sin excluir, naturalmente, la integracin en fuerzas multinacionales de carcter regional o en foros internacionales que promueven,
entre otros efectos, el control de armamentos.
S conviene, sin embargo, aludir a la necesidad de preparacin de las estructuras militares para
desempear las nuevas misiones. La poltica militar ha debido adaptarse aplicando esfuerzos de gestin que no han supuesto, sin embargo, cambios sensibles de fondo. Al final de la dcada pasada, la
Administracin militar ya haba adquirido un grado de desarrollo suficiente que ha permitido adaptarse con eficiencia a los cambios en el escenario estratgico mundial.
Desde hace ya varios aos se viene asistiendo sistemticamente a un despliegue de las Fuerzas
Armadas espaolas en misiones de carcter internacional para ayuda humanitaria y de mantenimiento de la paz auspiciadas por la Organizacin de Naciones Unidas. Se trata de una actuacin, si

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La Administracin militar a lo largo de los veinteaos de vigencia de fa Constitucin

no de carcter permanente, s de naturaleza suficientemente habitual desde 1988 como paraque, en
tanto que tales misiones, puedan sercontempladas en el Plan Estratgico Conjunto.
La participacin ha de decidirse por el Gobierno caso por caso cuando se presente la solicitud
por parte de la correspondiente organizacin, pero es lo cierto que a lo largo de estos ltimos diez
aos la participacin espaola ha sido ininterrumpida.
Se estn desarrollando como operaciones de mayor envergadura, segn es conocido, las de
mantenimiento de la paz en la antiguaYugoslavia, en la que participan fuerzas de los tres ejrcitos.
Pero tambin han participado las Fuerzas Armadas espaolas en diversas misiones en Angola y Namibia, en Centroamrica, en Mozambique, en Ruanda y en el Kurdistn. Y no ha sido menos importante, por ltimo, la presencia, en nmero ya muy elevado, de militaresespaoles como observadores en misiones internacionales.
En el desarrollo de estas misiones, tan nuevas, las Fuerzas Armadas espaolas estn desempeando un gran papel.

607

ADMINISTRACIN MILITAR, FUERZAS ARMADAS y CUERPOS

DE SEGURIDAD EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE

1978

Adolfo Menndez Menndez

Subsecretario de Defensa

Sumario: 1. LAS FUERZAS ARMADAS EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIN ESPAOlA DE 1978: 1. Introduccin: Su naturaleza eminentemente instrumental. 2. La supremaca civilen el mbito castrense. 3. La exigencia de neutralidad poltica para los
militares en situacin de actividad.-II. LAADMINISTRACIN MILITAR: 1. El establecimiento y posterior desarrollo y consolidacin del Ministerio de Defensa. 2. Caractersticas de laAdministracin militar: A) El carcter de competencia estatal
exclusiva. B) La autonoma de su organizacin perifrica. C) Las especialidades en materia de gestin administrativa:
a) De procedimiento. b) De gestin de competencias sectoriales en materia de personal, contratacin y rgimen patrimonial.-III. ADMINISTRACIN MIlITAR YCUERPOS DE SEGURIDAD.-IV. UN NUEVO MODELO DE FUERZAS ARMADAS: 1. El nuevoes-

cenario internacional: La seguridad compartida. 2. Delmodelomixto a laplena profesionalizacin. 3. Exigencias y procesosde cambio.-V. CONCLUSiN.

1.

LAS FUERZAS ARMADAS EN El MARCO DE LA CONSTITUCiN ESPAOLA DE

1978

1. Introduccin: Su naturaleza eminentemente instrumental

Las Fuerzas Armadas aparecen en el Ttulo Preliminar de nuestra vigente Carta Magna, que les
dedica un artculo, el octavo, en el que, tras hacer mencin expresa al Ejrcito deTierra, la Armada y
el Ejrcito del Aire, lesseala unas misiones: garantizar la soberana e independencia de Espaa, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional y, finalmente, en su apartado segundo, seremite a una ley orgnica la regulacin de las bases de la organizacin militar conforme a los
principios de la Constitucin.
A nuestro juicio, las aportaciones ms importantes que la Constitucin de 1978 ha efectuado en
lo que se refiere al tratamiento de las cuestiones relativas a las Fuerzas Armadas son dos:
1) La atribucin de lasmisiones que se lesencomiendan tiene un carcter instrumental, por lo
que para el legtimo ejercicio de las mismas queda completamente descartada toda posible actuacin de los mandos militares sin la previa iniciativa y direccin poltica de los poderes civilesconstitucionalmente establecidos y especialmente del Gobierno a quien por expreso mandato constitucional corresponde dirigir la defensa del Estado.
2) La separacin ntida que contiene entre lasFuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, encargadas de mantener la seguridad ciudadana, que dejan de formar parte de aqullas y
pasan al Ttulo IV, dedicado al Gobierno y la Administracin, como un servicio pblico ms y todo
esto sin perjuicio de que, sin formar parte de lasFuerzas Armadas, haya podido preservarse, incluso
en tiempo de paz, la tradicional naturaleza militar de la Guardia Civil y su dependencia del Ministro
de Defensa para aquellas cuestiones propias de tal naturaleza castrense y establecidas por la ley.
En efecto, el art. 8. de nuestra actual Ley de leyes no puede entenderse bien sin tener muy presente que, en su Ttulo IV, dedicado al Gobierno y la Administracin, el art. 97 deja claro que es el

609

Adolfo Menndez Menndez

Gobierno quien dirige la defensa del Estado adems de la poltica interior y exteriory la administracin civil y militar.
El carcter instrumental con que las Fuerzas Armadas deben ejecutar sus misiones puede apreciarse tambin en otros preceptos constitucionales. As, la propia Constitucin, en el art. 63.3, asegura la previa y necesaria autorizacin de las Cortes Generales para declarar la guerra y hacer la
paz, en el 94.1 se exige tambin la previa autorizacin de las Cortes para que el Estado pueda obligarse por Tratados o convenios internacionales de carcter militar y en el 116.4 se reserva a la propuesta exclusiva del Gobierno la declaracin, por mayora absoluta del Congreso, del estado de sitio, siendo tambin este ltimo quien determinar su mbitoterritorial, duracin y condiciones.
En la actualidad, tras los veinteaos de vigencia de la Constitucin espaola de 1978que estn
a punto de cumplirse, puede afirmarse que su art. 97 no ha sido condicionado en modo alguno por
el polmico art. 8. sino que, ms bien, es este ltimo el que, a todos los efectos, se ha interpretado
y desarrollado a partir de lo previsto por aqul.
Entre nosotros, ha sido LPEZ RAMN quien ha tenido el acierto de sistematizar los principios jurdicos que dominan la ordenacin constitucional de las Fuerzas Armadas y que suponen una normalizacin jurdica de las mismas orientada a que el derecho militar no pueda seguir concibindose como un derecho de excepcin, sin perjuicio de sus importantes caractersticas propias (1).
Brevemente reproducidos, dichos principios, todos ellos deducibles principalmente de los artculos 8., 25.3, 26, 28.1, 29.2 97, 62.h) Y 117.5 de la Constitucin, seran el de separacin entre
las autoridades civiles y militares, que conlleva, a su vez, el apartamiento del Ejrcito de la vida poltica, la no utilizacin ordinaria del Ejrcito para el mantenimiento del orden pblico, deslindando
jurdicamente con nitidez lasFuerzas Armadas y los Cuerpos de Seguridad, la regulacin del sistema
por el que las autoridades civiles puedan requerir la intervencin de la fuerza armada con la correlativa prohibicin de que sa pueda actuar slo por propia voluntad y el reclutamiento de soldados
hecho directamente por las autoridades civiles.
Otros principios importantes son el de subordinacin de la autoridad militar a la civil, en cuyo
marco ha solido plantearse la, ya clsica, controversia, entre la concepcin institucional y la administrativizada de las Fuerzas Armadas (2). El de dependencia del Ejecutivo, que excluye toda dependencia efectiva del Ejrcito de cualquier poder constitucional distinto del Gobierno. El defensivo,
que se manifiesta en dos sentidos: la proscripcin de la guerra de conquista y de las agresiones armadas en el plano internacional y el apartamiento de las Fuerzas Armadas de lasfunciones de mantenimiento del orden pblico en el plano interno que, como ya seha visto, tambin forma partedel
principio de separacin entre autoridades civiles y militares. El principio de juridicidad de las Fuerzas Armadas que comporta su pleno sometimiento al Derecho y al principio de legalidad y, finalmente, el principio de estricta disciplina militar con el que se suelen justificar las restricciones para
los militares del ejercicio de algunos importantes derechos fundamentales.
No obstante, an cabe ahora desarrollar ms algunos de losextremos que, a nuestro juicio, mejor expresan en este momento la consolidacin del referido carcter instrumental de las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de las misiones que tienen encomendadas.
(l) Para el anlisis pormenorizado de estos principios, vid. LPEZ RAMN, La caracterizacin jurdica de las fuerzasArmadas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, y Principios de la Ordenacin Constitucional de las
Fuerzas Armadas, en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Carda de Enterra, Civitas, Madrid, 1991,tomo 111, pp. 2547 Yss. Vid. tambin la abundante bibliografa citada en ambas obras.

(2) Sin embargo, el planteamiento de este debate en sede del presente principio de subordinacin resulta impropio, porquetodos los valedores de una y otra concepcin mantienen sin fisuras la estricta subordinacin de lasFuerzas
Armadas al poderpoltico civil constitucionalmente previsto.

610

Administracin militar, Fuerzas Armadasy Cuerpos de Seguridad en la Constitucin espaola de 1978

2.

La supremaca civil en el mbito castrense

Laatribucin al Gobierno de la direccin de la Administracin militar y de la defensa del Estado

por el citado art. 97 tuvo como primera y trascendental consecuencia la redaccin del art. 2. de la
Ley Orgnica 6/1980, de 1 de julio, de Criterios Bsicos de la Defensa Nacional y la Organizacin
Militar (en adelante, LODNOM), reformada parcialmente por la LO 1/1984, de 5 de enero. Dicho
precepto define lo que se entiende por defensa nacional y, haciendocoincidir sus finalidades con las
misiones que el art. 8. de la Constitucin atribuye a las Fuerzas Armadas, terminaenmarcando todo
ello en lo dispuesto por el art. 97 de aqulla.
De esta manera queda clara la subordinacin de las autoridades militares a las civiles, una de
cuyas principales consecuencias es el denominado principio de supremaca civil dentro del propio
mbito de la organizacin y las misiones de las Fuerzas Armadas.
La manifestacin ms relevante del citado principio en el mbito castrense consiste, sin duda,
enla atribucin a lasautoridades polticasdel Estado de la competencia para la direccin poltica de
los Ejrcitos, tanto a nivel de rganos superiores unipersonales (Presidente del Gobierno, Ministro de
Defensa, etc.)como a nivel de rganos superiores de carcter colegiado (lunta de Defensa Nacional,
Junta de Jefes de Estado Mayor, etc.).
En el sistema espaol diseado por la Constitucin de 1978 y desarrollado por la Ley Orgnica
1/1984, de 5 de enero, que reform la Ley Orgnica 6/1980, de 1 de julio, hay que decir, en primer
lugar, que secumple plenamente el principio de primaca del poder de origen civil en el mbito militar, ya que en la composicin de los rganos, tanto unipersonales como colegiados, que ejercen las
funciones, no de mando militar en sentido tcnico, sino las de direccin poltica de los Ejrcitos,
queda muy claro el predominio de lasautoridades no estrictamente militaresdel Estado.

3.

La exigencia de neutralidad poltica para los militares en situacin de actividad

Desde el inicio mismo de la transicin democrtica, la neutralidad poltica de los militares se

consider un elemento clave para conseguir que las Fuerzas Armadas sefueran adaptando al nuevo
papel que la Constitucin les atribuye.
Las medidas ms importantes actualmente en vigor paradicho objetivo son la prohibicin, salvo
que previamente pasen a las situaciones administrativas legalmente previstas, del ejercicio del derecho de sindicacin y de participacin en asociaciones con finalidad reivindicativa, as como la
prohibicin del ejercicio del derecho de sufragio pasivo.
El art. 28 de la Constitucin dice expresamente que la Ley podr limitar o exceptuar el ejercicio
del derechode sindicacin a lasfuerzas o institutos armados o a los dems Cuerpos sometidos a disciplina militar.
Aunque la Constitucin no aade ninguna restriccin respecto del ejercicio del derecho de asociacin poltica para los miembros de las Fuerzas Armadas, hay que decir, sin embargo, que tal restriccin es posible a nivel legal, de conformidad con lo previsto por el art. 11.2 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos de 4 de noviembrede 1950, ratificado por Espaa
el 26 de septiembre de 1979, y por el art. 22.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado por Espaa el13 de abril de 1977, y existe entre nosotros
mediante normade carcter legal.
En efecto, la regulacin vigente de esta materia para los militares profesionales se encuentra
contenida actualmente en los arts. 181 y 182 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Or-

611

AdolfoMenndez Menndez

denanzas para las Fuerzas Armadas, yen losarts. 8.31 y 9.28 de la Ley Orgnica 12/1985, de 27 de
noviembre, del Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
El nuevo Proyecto de Ley de. Rgimen de Personal de las Fuerzas Armadas, impulsado desde el
Ministerio de Defensa y remitido por el Gobierno a las Cortes para su tramitacin parlamentaria, respeta la regulacin sobre la materia contenida en las Reales Ordenanzas, pero, sin perjuicio de lo en
ellasestablecido, pretende tambin abrir cauces para la presentacin de propuestas o sugerencias en
el mbito de los Ejrcitos y crea, como novedad, losConsejos Asesores de Personal en el Ejrcito de
Tierra, en la Armada y en el Ejrcito del Aire, con miembros de lasdiversas escalas y empleos, intentandoasestablecer vas de comunicacin entre todos los miembros de los Ejrcitos y los respectivos
mximos responsables en materia de personal.
Respecto de las restricciones al ejercicio del derecho de sufragio pasivo hayque partir de que el
arto 70 de nuestra Norma Fundamental dispone, en su apartado 1, que: La Ley electoral determinar las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de los Diputados y Senadores, que comprendern,
en todo caso:
[,..)

e) A los militares profesionales y miembros de losCuerpos y Fuerzas de Seguridad y

Polica en activo.
(...[.

La Ley 17/1989, de 19 de julio, Reguladora del Rgimen de Personal Militar Profesional, reformada parcialmente en esta materia por la Ley 28/1994, de 18 de octubre, por la que se complet el
rgimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, establece que para poderejercer este derecho
seha de pasar previamente a la situacin administrativa de excedencia voluntaria.
Como una medida que ampla las expectativas de los militares profesionales con respecto al rgimen an vigente, aunque no tantodirectamente en materia de derecho de sufragio pasivo sino en
sede del derecho de igualdad para el acceso a las funciones y cargos pblicos, proclamado por el
arto 23.2 de la Constitucin, cabe destacar que en el Proyecto de nueva Ley de Rgimen de Personal
de las Fuerzas Armadas se prev el pase a la citada situacin de servicios especiales, ciertamente
ms ventajosa que la de excedencia voluntaria, para los militares que fueran nombrados miembros
del Gobierno o de los rganos de Gobierno de las Comunidades Autnomas o altos cargos de los
mismos, ascomo cuando sean designados miembros de las instituciones de la Unin Europea o de
organizaciones internacionales.

11.

LA ADMINISTRACIN MILITAR

La nueva Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin

General del Estado (LOFAGE), dedica la primera de sus Disposiciones adicionales a La organizacin militar y lasDelegaciones de Defensa, remitiendo aqulla a su legislacin peculiarde acuerdo
con lo previsto por la Ley Orgnica 6/1980, reformada por la Ley Orgnica 1/84, y stas a su normativa especfica, estableciendo expresamente, adems, que dichas Delegaciones permanecern integradas en el Ministerio de Defensa.
La distincin entre organizacin militar y Delegaciones de Defensa integradas en el Ministerio de Defensa seexplica, en primer lugar, por la creacin en 1977 del Ministerio de Defensa y su
posterior desarrollo y consolidacin, y, en segundo lugar, por el progresivo proceso, en el que poste612

Administracin militar, Fuerzas Armadasy Cuerpos de Seguridad en la Constitucin espaola de 1978

riormente se ha venido profundizado cada vez ms, de diferenciacin prctica y orgnica entre lo
operativo y logstico propio de las Fuerzas Armadas y de su organizacin militar y lo meramente administrativo y burocrtico, propio ms bien de la denominada por el mismoart. 97 de la Constitucin Administracin militar, si bien, inmediatamente, se debe advertir que, tanto uno como
otro mbito, es decir, el de las Fuerzas Armadas y el de la Administracin militar se encuentran por
igual bajo la direccin del Gobierno, pues el tan citado art. 97 no slo le atribuyeesta competencia
de direccin respecto de la Administracin militar sino tambin respecto de todo 110 que es la defensa del Estado (3).
De ah que, cindonos a lo que verdaderamente ha sido la realidad normativa y la realidad vivida en el mbito de la Administracin militar tras veinte aos de vigencia de la Constitucin espaola de 1978, hablar hoy en da de esta ltima supone ocuparnos, en primer lugar, del establecimiento y posterior desarrollo y consolidacin del Ministerio de Defensa y despus de las caractersticas propias o especiales de dicha Administracin Militar.

1.

El establecimiento y posterior desarrollo y consolidacin del Ministerio

de Defensa

La refundicin de los tres antiguos ministerios militaresen uno solo, en el que quedaban encuadradas lascadenas de mandopreviamente reorganizadas y con el que seunificaba la direccin de la
poltica de defensa, marcotro hito importante para la consolidacin de la idea de instrumentalidad
de las Fuerzas Armadas a la que nosvenimos refiriendo.
Como ya ha sido puesto de manifiesto por un sector doctrinal que se ha ocupadode este tema,
la creacin del Ministerio de Defensa pretenda tambin superar las limitaciones de actuacin de
cada uno de los tres antiguos ministerios militares para una gestin eficaz de los recursos que se
asignaran a la defensa, tomandoejemplo de la gestin unificada de otrosMinisterios de Defensa occidentales (4).
Por otra parte, la creacin de un solo Ministerio de Defensa no supona tan slo la elaboracin
de una poltica de defensa nica bajo la direccin del Gobierno, sino que, como tambin ha destacado otro de los autores que seha ocupadode esta cuestin analizandoel proceso que aqu se resume, la propia lgica inherente al desarrollo de un modelo de Ministerio de Defensa, unificado para
todas las Fuerzas Armadas y novedoso en Espaa, ha conducido tambin a la implantacin de un diseo bsico comn de la estructura orgnica de cada Ejrcito sobre el que han podido establecerse
luego relaciones funcionales de correspondencia con los distintos rganos centrales del Ministerio
de una manera normalizada y coherente (5).
(3) En este sentido,resulta particularmente ilustrativoel tenor literal del penltimo prrafodel Prembulo del Real
Decreto 2206/1993, de 17 de diciembre, por el que se crean las Delegaciones de Defensa, cuando afirma que: ... la
creacin de esta nuevaestructura perifrica de la Defensa permitir una clara diferenciacin entre las funciones opera-

tivas o logsticas que corresponden a losEjrcitos y aquellas otras msgenerales o de carcter predominantemente administrativo y degestin quesern encomendadas a las Delegaciones de Defensa....
(4) DOMNGUEZ BERRUETA DE JUAN, FERNNDEZ DE GAnA, FERNANDO PABLO Y NEVADO MORENO, Constitucin, Polica y
Fuerzas Armadas, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 40 Yss.
(5) FERNNDEZ-PIEYRO y HERNNDEZ, Las Nuevas Delegaciones del Ministerio de Defensa y la Estructura de la Administracin Perifrica del Estado (A propsitode la DA l ." de la LOFAGE)>>, en el colectivo Constitucin y el Nuevo Di-

seode las Administraciones Estatal y Autonmica (XIX Jornadas de Estudio de la Direccin delServicio Jurdico del Estado), Ministerio de Justicia, Sopec Editorial(Grupo BCH) y Civitas, Madrid, abril 1998, pp. 164 Yss.

613

Adolfo Menndez Menndez

En efecto, el Ministerio de Defensa fue creado por el Real Decreto 2723/1977, de 2 de noviembre. Esta norma y algunas otras promulgadas despus (especialmente los Reales Decretos 25211982,
686/1982 Y 3370/1982) fueron configurando ya desde el principio al nuevo Departamento como el
rgano de la Administracin Central del Estado responsable de la coordinacin y ejecucin de la poltica militar.
El rasgo ms destacable de la estructura del Ministerio, durante esta primera fase constitutiva,
fue la separacin orgnica de dos grandes reas de actuacin: La especficamente militar (integrada
esencialmente por la denominada cadena de rnando) y la de carcter poltico-administrativo (donde se ubicaban las autoridades polticas y sus rganos burocrticos de colaboracin y apoyo).
Posteriormente, el Real Decreto 134/1984, de 5 de enero, dictado con posterioridad a la Ley Orgnica 1/1984, de 5 de enero, que haba reformado la LO 6/1980, de Criterios Bsicos de la Defensa Nacional, profundiz en la reforma de las estructuras militares, reforzando el papel de los denominados rganos centrales del Departamento. En este sentido, cabe sealar que, tras esta norma,
continuada luego por los Reales Decretos 1/1987, de 1 de enero, y 1207/89, de 6 de octubre, se
consolidaron los siguientes objetivos:
a) Atribucin al titular del Departamento de numerosas competencias relacionadas con la planificacin, formulacin y ejecucin de la poltica militar, as como la direccin, por delegacin del
Presidente del Gobierno, de la poltica de defensa.
b) Incorporacin del Ejrcito de Tierra, la Armada y el Ejrcito del Aire a la estructura ministerial.
e) Dependencia orgnica y funcional de la junta de jefes de Estado Mayor, definida ya como
rgano colegiado de asesoramiento militar, del Ministerio de Defensa.
d) Organizacin global del Ministerio articulada en tres grandes esferaso reas: 1) La especfica de la funcin militar (Estado Mayor de la Defensa, as como Cuarteles Generales, Fuerza y Apoyo
a la Fuerza de cada uno de los tres Ejrcitos). 2) La de carcter econmico y tecnolgico (gestionada
de manera centralizada por la Secretara de Estado de Defensa y con competencias en materia de
planificacin y control econmico, poltica de armamentos e infraestructuras y gestin del patrimonio inmobiliario), y 3) La dedicada a la poltica de personal y servicios de carcter jurdico-administrativo (dirigida por la Subsecretara del Departamento con las competencias clsicas de direccin y
gestin de personal, rgimen jurdico y rgimen interior).
e) Establecimiento en el RO 120711989 de claras dependencias funcionales entre los centros
directivos del departamento y los rganos correspondientes de cada uno de los tres Ejrcitos respecto de las siguientes materias: Asuntos econmicos, Servicios tcnicos, Servicios generales, gestin
del personal y asistencia al mismo, gestin de la enseanza en los distintos centros docentes militares, gestin de armamento y material, gestin de infraestructuras y, finalmente, las funciones de asesoramiento jurdico e intervencin.
Finalmente, debe mencionarse el RO 1883/1996, de 2 de agosto, de Estructura Orgnica Bsica
del Ministerio de Defensa, que con el objetivo primordial de reducir el gasto pblico ha venido a suprimir o integrar algunos rganos, aunque manteniendo, en lo esencial, el esquema orgnico y competencial alcanzado anteriormente, as como las relaciones funcionales establecidas entre los rganos de los Cuarteles Generales y Mandos y jefaturas de Personal y del Apoyo Logstico de los Ejrcitos y los correspondientes centros directivos con los rganos Centrales del Departamento.
Con las medidas tomadas de manera escalonada y progresiva y que muy sintticamente hemos
dejado reseadas, puede afirmarse con toda propiedad que en Espaa es el Gobierno quien dirige la

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Administracin militar, Fuerzas Armadasy Cuerpos de Seguridad en la Constitucin espaola de 1978

defensa del Estado de acuerdo con el expreso mandatojurdico-poltico que en tal sentido se contena en el art. 97 de la Constitucin de 1978, y es el Ministro de Defensa quien, por delegacin del
Presidente del Gobierno, dirige la poltica de defensa.

2. Caractersticas de la Administracin militar

A)

El carcterde competencia estatal exclusiva

El artculo 149.1 CE establece que el Estado tiene competencia exclusiva sobre las materias
que a continuacin enumera, una de las cuales es la de Defensa y Fuerzas Armadas, recogida en
el nmero 4. de dicho precepto.
Teniendo en cuenta que el complejo sistema de distribucin competencial contenido en el Ttulo VIII de la Constitucin obliga a diferenciar entre materias y funciones, hay que interpretar que la
competencia exclusiva a que se refiereel citado art. 149.1.4 CE debeentenderse como una competencia exclusiva absoluta o una competencia absoluta o integral, porque en este caso toda la
materia y todas lasfunciones sobredicha materia corresponden al Estado (6).
Por tanto, hay que postularque la competencia estatal en materia de Defensa y Fuerzas Armadas es de carcter absoluto o integral, ya que lo que en este caso se atribuye al Estado es toda la
materia y todas las funciones que inciden sobre la ordenacin y la ejecucin de la misma en rgimen de separacin total con relacin a las potestades de otrosentes.
La razn de la atribucin constitucional directa de esta competencia al Estado se encuentra en
lo que GARCA DE ENTERRA ha denominado el carcternecesario, permanente e intangible de la titularidad misma en el Estado (7), en cuanto que persigue el aseguramiento de los elementos estructurales bsicos que sostienen la construccin entera del Estado conjunto en el que seengloba el poder central y los poderes territoriales autonmicos.
En consecuencia, sobre esta materia el Estado dispone tanto de todas las facultades legislativas
como de todas las administrativas, incluidas las reglamentarias, sin que resulte posible tampoco una
transferencia o delegacin expresa de las mismas en lasComunidades Autnomas.

B)

La normativa especfica de su organizacin perifrica

El apartado 2 de la Disposicin adicional primera de la nueva LOFAGE establece que: Las Delegaciones de Defensa permanecern integradas en el Ministerio de Defensa y se regirn por su normativa especfica.
Tratndose de una norma en la que uno de sus principalesobjetivosde fondo es la reduccin de
la presencia del Estado en el territorio de las Comunidades Autnomas integrando en una sola estructura perifrica provincial lasantiguas Delegaciones Provinciales de cadaMinisterio, la importan(6) Comoessabido, ya desde su Sentencia 1/82, de 28 de enero(BOE n.?49, de 26 de febrero), el Tribunal Constitucional distinguientreatribucin de competencias con exclusividad absoluta y su atribucin con exclusividad
relativa. Aqulla supone la asignacin al Estado de todas las competencias sobre una determinada materia ntegra y
exclusivamente y sta la asignacin slo de determinadas facultades, que pueden serdistintas ratione materiae, permitiendoel ejercicio de lasdems facultades a lasComunidades Autnomas mediante diversas tcnicas de colaboracin.
(7) GARCA DE ENTERRA, La significacin de lascompetencias exclusivas del Estado en el sistema autonmico, en
Revista Espaola de Derecho Constitucional, n.? S, 1982,pp. 83 Yss.

615

AdolfoMenndezMenndez

te decisin tomada por el legislador de respetar la normativa especfica de las Delegaciones de Defensa y mantenerlas orgnica y funcionalmente en el mbito exclusivo del Ministerio al que representan, permite afirmar la singularidad de la que, en esta materia de organizacin perifrica, goza la
Administracin Militar respecto de la civil.
Con arreglo a lo previsto en el art. 1. del RD 2206/1993, de 17 de diciembre, en cada una de
las provincias y con sede en la respectiva capital, existir una Delegacin de Defensa. Al frente de
cada una estar un Delegado, que ha de ser un Oficial General u Oficial superior de las Fuerzas Armadas en servicio activo, cuyo nombramiento y cese corresponde al Ministro de Defensa (8).
Ms recientemente, el RD 1883/1996, de 2 de agosto, de Estructura Orgnica Bsica del Ministerio de Defensa, ha dispuesto en su art. 12, apartados 9) y 2.h), que los Delegados dependen del
Ministerio a travs del Subsecretario de Defensa, a quien le corresponde tambin dirigir los organismosque constituyen la estructura perifrica de los rganos centrales del Departamento.

C)
a)

Las especialidades en materia de gestin administrativa

De procedimiento

La existencia de especialidades de la Administracin militar en materia de procedimiento administrativo con respecto a la Administracin civil fue admitida, aunque no como realidades de distinto gnero, por LPEz ROD (9) al reconocer la necesidad de adaptar la Ley de Procedimiento Administrativo ... al peculiar carcter y estructura de los Ministeriosdel Ejrcito, Marina y Aire (10).
Las especialidades en esta materia que pueden considerarse actualmente en vigor seencuentran
recogidas por la Instruccin del Secretario de Estado de Administracin Militar 25/1993, de 18 de
marzo, sobre tramitacin de procedimientos administrativos en el mbito del Ministerio de Defensa (11).
En dicha norma se asume el criterio contenido en el art. 205 de las Reales Ordenanzas para las
Fuerzas Armadas, que estaba en el ya extinto Decreto 1408/1966, de 2 de junio, de Adaptacin de la
Ley de Procedimiento Administrativo a los Departamentos Militares, y, simultneamente, se intenta
hacerlo compatible con el espritu de mayorceleridad y eficacia administrativa contenido en la Ley
30/1992, de 27 de noviembre, del Rgimen Jurdico de lasAdministraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
A tal efecto, la citada Instruccin hubo de recordar, en los puntos 3 y 4 de su apartado tercero,
que las solicitudes relacionadas con la justicia y disciplina, con la orgnica y medios de equipo y
material, con la instruccin y formacin militar y, en general, aquellas otras vinculadas directamente
(8) El rgimen jurdico de las Delegaciones de Defensa ha sido recientemente estudiado en detalle por FERNNDEZ-PIEYRO y HERNNDEZ en Las Nuevas Delegaciones...", loe. cito
Por su parte, DOMNGUEZ BERRUETA DE JUAN, FERNNDEZ DE GAnA, FERNANDO PABLO YNEVADO MORENO, en Constitucin..., op. cit., pp. 70 Yss., han hecho una sucintaexposicindel contenido del RD 2206/93, por el que secrean estas
Delegaciones.
(9) LPEZ ROD, Discurso anteel Plenode lasCortes Espaolas en defensa del dictamende la Comisinde Leyes
Fundamentales y Presidencia del Gobierno sobreel Proyecto de Leyde Procedimiento Administrativo, sesin de 15 de
julio de 1958 (Boletn Oficial de lasCortes Espaolas, n.?601).
(10) De la distincin entreAdministracin civil y militar seocup tambin GUAITA MARTORELL en su Derecho Administrativo Especial, 1, 3.a ed., Zaragoza, 1969, pp. 71 Yss.
(11) Publicada en el Boletn Oficial del Departamento n.?56, de 23 de marzo de 1997.

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Administracin militar, Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad en la Constitucin espaola de 1978

con el servicio, debern ser cursadas por el conducto militar reglamentario, a cuyos efectos debern
presentarse ante el Jefe de la unidad, centro o dependencia. Sin embargo, aquellas otras solicitudes
no incluidas en el apartado anterior debern ser dirigidas y cursadas directamente a la autoridad
competente para resolver.
Por otra parte, es de significar que, de acuerdo con lo previsto por el art. 29.2 de la Constitucin
y 199 de las Reales Ordenanzas, otra de las especialidades castrenses en materia de procedimiento
administrativo consiste en que el militar slo puede ejercer el derecho de peticin de forma individual y que las reclamaciones colectivas pueden constituir el ilcito disciplinario previsto en el
art. 9.15 de la Ley Orgnica 12/1985, de 27 de noviembre, del Rgimen Disciplinario de las Fuerzas
Armadas.

b)

Degestin de competencias sectoriales en materia de personal, contratacin

y rgimen patrimonial

La idea de Administracin militar, diferenciada de la civil como realidades de distinta especie

aunque pertenecientes al mismo gnero, fue reforzada por la publicacin del RD 619/1990, de 18
de mayo, que cre la Secretara de Estado de Administracin Militar precisamente para potenciar
la determinacin y la ejecucin de la poltica militar en dos mbitos concretos de grave trascendencia para el buen funcionamiento de las Fuerzas Armadas, a saber: 1) La Funcin Pblica militar y la
Enseanza militar, con indudables caractersticas propias y distintas de las que rigen para la Funcin
Pblica civil (12), y 2) El servicio militar obligatorio en su doble faceta de reclutamiento y condiciones generales de prestacin y hoy en trance de profesionalizacin mediante un proceso gradual y no
poco complejo en alguno de sus numerosos aspectos.
Una muestra de las peculiaridades de la Administracin militar en cuanto gestora del rgimen
del personal militar profesional es la que motiv la reforma del art. 66 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial (LOPJ) operada por el art. 13 de la Ley Orgnica 16/1994, de 8 de noviembre.
A tal efecto, el apartado XII de la Exposicin de Motivos de esta ltima norma explica que se
aborda una modificacin en las competencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ... con el propsito de dar una mayor uniformidad a las resoluciones judiciales en
algunas materias que as lo requieren.
Tales materias son los ascensos, el orden y la antigedad en el escalafn y los destinos del personal militar profesional, porque las especiales exigencias del riguroso orden jerrquico propio del
mbito administrativo castrense no resultaban compatibles con la diversidad de criterios con que las
distintas Salas de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de justicia abordaban estos asuntos
que, al ser adems materia de personal, daban lugar a fallos inamovibles aunque tantas veces resultasen contradictorios entre s.
Para evitar las importantes disfunciones que se producan, el precepto reformado residencia en
una nica Sala la revisin jurisdiccional de las resoluciones dictadas por los jefes de Estado Mayor
de los tres Ejrcitos pese a no tener rango de Secretarios de Estado que era uno de los requisitos requeridos por la filosofa inicial del precepto.
Finalmente, hay que decir "que tras la ltima reforma del artculo 66, entre otros, de la LOPj realizada por la Ley Orgnica 6/1998, de 13 de julio, la especialidad a la que nos venimos refiriendo ha
(12) Aunqueen la actualidad ya no tenga la denominacin y rangoorgnico de Secretara de Estado, el argumento siguesiendovlido, puesla actual Subsecretara mantiene lascompetencias de aqulla de manera prcticamente ntegra.

617

AdolfoMenndez Menndez

quedado incorporada al art. 11.1.a) de la nueva Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, y, adems, con mayor amplitud que antes, ya que en este nuevo
precepto la competencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
abarca los recursos contra los actos no ya slo de los Jefes de Estado Mayor de los tres Ejrcitos sino
de cualesquiera rganos centrales del Ministerio de Defensa referidos a ascensos, orden, antigedad
en el escalafonamiento y destinos.
En materia de contratacin son de destacar, como especialidades ms relevantes, la exclusin,
contenida en el art. 3.1.d) de la vigente Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas, del rgimen jurdico de dicha ley de los convenios que sean consecuencia del
art. 223.1.b) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que, a su vez, excluye expresamente
de las normas comunitarias aquellas que se refieran a la produccin o al comercio de armas, municiones y material de guerra, si bien estas medidas no debern alterar las condiciones de competencia en el Mercado Comn respecto de los productos que no estn destinados a fines especficamente militares.
Por otra parte, la ejecucin de los programas aprobados para satisfacer las necesidades de la Defensa Nacional y mantener en estado operativo a las Fuerzas Armadas origina mltiples adquisiciones en el extranjero que se formalizan no slo con Gobiernos o Entidades Pblicas, sino con empresas, siendo una de sus caractersticas peculiares la adhesin a las normas reglamentarias establecidas
por aquellos entes y completadas por los usos y prcticas mercantiles. A tal efecto, se public el
RD 1120/1977, de 3 de mayo, regulador de la contratacin de material militar en el extranjero, desarrollado por OM de 16 de junio de 1978, que prev las especiales caractersticas de estascontrataciones, sin merma de las garantas que la realizacin del gasto pblico merece, proporcionando, a
un mismo tiempo, la agilidad y eficacia que exigen las atenciones de la Defensa Nacional.
Finalmente, en materia de rgimen patrimonial, existen tambin importantes especialidades que
pueden sintetizarse en las siguientes ideas:

1)

El demanio militar es un dominio pblicoartificial que no da lugar a relaciones con lospar-

ticulares/

en el sentido de que los bienes del demanio castrense no son ni de uso comn, ni de uso
general, ni de uso pblico, segn se desprende de la interpretacin conjunta de los arts. 339.2 y 341
del Cdigo Civil.

2) Los bienesde dominio pblicomilitar gozan de una especial proteccin porrazones de eficacia y seguridad/ de ah que el art. 3. de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de Zonas e Instalaciones
de Inters para la Defensa Nacional, disponga que todas las instalaciones militares y las instalaciones civiles declaradas de inters militar por el Consejo de Ministros estn dotadas de zonas de seguridad a su alrededor que quedan sometidas a las limitaciones que por esta Ley se establecen, en orden a asegurar la actuacin eficaz de los medios de que dispongan, as como el aislamiento conveniente para garantizar su seguridad y, en su caso, la de las propiedades prximas cuando aqullas
entraen peligrosidad para ellas .
Esta especial proteccin jurdica de los bienes inmuebles afectados a la Defensa Nacional, ha
sido recientemente tenida en cuenta de manera expresa por la Disposicin adicional primera de la
Ley 611998, de 13 de abril, sobre Rgimen del Suelo y Valoraciones, en cuya virtud se introduce un
informe de la Administracin General del Estado vinculante y previo a la aprobacin de los instrumentos de planificacin territorial y urbanstica, cualquiera que sea su clase y denominacin, que incidan sobre terrenos, edificaciones e instalaciones, incluidas sus zonas de proteccin, afectados a la
Defensa Nacional, tratndose de informes que, lgicamente, tan slo versarn sobre dicha incidencia.

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Administracin militar, Fuerzas Armadasy Cuerpos de Seguridad en La Constitucin espaola de 1978

3) La autonoma en la gestin de los bienes que integran el demanio castrense comopatrimonio separado respecto de los dems bienes demaniales que, en la actualidad, se materializa en la
Gerencia de Infraestructura de la Defensa y que, en su realidad histrica, es reflejo de unas necesidades sentidas como una exigencia ya inmemorial de la Administracin militar, ya que en este campo sta debe procurar bastarse a s misma y no por puro afn de autonoma sino para mejor cumplir
su misin en el marco de la Defensa Nacional como presupuesto del normal y posible funcionamiento de la Administracin toda.
En este sentido, es de significar que la Ley 28/1984, de 31 de julio, de Creacin de la Gerencia
de Infraestructura de la Defensa, as como sus modificaciones sucesivas, intentando conseguir el
mejor aprovechamiento de los recursos disponibles en el menor plazo y con la mayor economa
para el Estado y apoyndose en el estribo dejado por la Disposicin de excepcin segunda de la
Ley de Patrimonio del Estado, justifica, en su Prembulo, la existencia de este nuevo organismo autnomo, dotado de facultades para la adquisicin y enajenacin de bienes inmuebles y para la colaboracin con los organismos autonmicos y locales en la planificacin urbanstica, poniendo precisamente de relieve que la nueva poltica militar aprobada por las Cortes se fundamenta en la necesidad de contar con medios propios que permitan una actuacin ms flexible de la Defensa en
materia urbanstica e inmobiliaria, as como la especial repercusin que supone el nuevo despliegue
de los Ejrcitos en el conjunto de la reestructuracin territorial proyectada, con supresin de algunas
unidades y creacin de otras nuevas junto con la cada vez ms urgente necesidad de trasladar determinadas instalaciones militares fuera de los ncleos urbanos.
Para abrir ms posibilidades a este organismo autnomo se ha redactado una nueva normativa,
incluida en el Proyecto de Ley de acompaamiento de los Presupuestos Generales del Estado para
1999, en donde la que ahora pasa a denominarse Gerencia de Infraestructura y Equipamiento de la
Defensa va a poder no slo enajenar o permutar, sino tambin administrar y disponer a ttulo oneroso de los bienes inmuebles que previamente hayan sido desafectados y puestos a su disposicin
por el Ministro de Defensa, y podr tambin celebrar toda clase de convenios o contratos sobre dichos bienes en los que, con arreglo al principio de libertad de pactos, cabr incluir clusulas yestipulaciones que permitan la participacin del Organismo en los aumentos de valor conseguidos por
los compradores o los cesionarios de dichos recursos y, especialmente, en las plusvalas que se generen como consecuencia de la accin urbanstica.

111.

ADMINISTRACIN MILITAR Y CUERPOS DE SEGURIDAD

Lo expuesto sobre las Fuerzas Armadas no puede trasladarse a las denominadas Fuerzas y Cuerpos deSeguridad, a las que la Constitucin se refiere por separado en su arto 104, porque la defensa
nacional es una actividad no subsumible en la funcin de polica, toda vez que sta se provee a conjurar las perturbaciones de la tranquilidad, seguridad y salubridad de los administrados en sus personas y bienes. En cambio, si la defensa nacional en algn modo provee tambin a la tranquilidad de
los administrados, lo hace con carcter mediato pues directamente no mira a ellos sino al Estado (13).
La distincin entre Fuerzas Armadas, con su correspondiente Administracin militar, y Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad, integradas dentro de la Administracin civil, es una consecuencia del princi(13) A este respecto resulta ilustrativo reparar en que la defensa a que aluden los artculos 339.2 y 341 del Cdigo Civil no es la de los bienes de los administrados sino la del territorio, uno de los componentes tradicionales del Estado.

619

Adolfo Menendez Menndez

pio de separacin entre autoridades civiles y militares y tambin del principio defensivo a los que
inicialmentenos referamos.
Frente al tradicional uso de las Fuerzas Armadas para preservar el orden pblico interno, los
arts. 8.1 y 104.1 de la Constitucin espaola de 1978 separan con nitidez las funciones de aqullas
(garantizar la soberana e independencia de Espaa, defender su integridad territorial y el ordenamientoconstitucional) y las correspondientes a lasFuerzas y Cuerpos de Seguridad (proteger el libre
ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana).
La lgica correspondencia orgnica de este deslinde funcional implica, a su vez, la imposibilidad de incluir en las Fuerzas Armadas cuerpos dedicados a la defensa del orden pblico, incluso
aunque estn sometidos a disciplina militar.
Ahora bien, de esto no se sigue la inviabilidad constitucional de Cuerpos de Seguridad que, sin
formarparte de lasFuerzas Armadas, puedan, no obstante, tener unaorganizacin y disciplina interna militar e incluso puedan tener misiones tambin de carcter militar, razn por la que, a su vez, es
posible la dependencia de estos Cuerpos, no de las Fuerzas Armadas y de sus rganos de mando,
pero s del Ministro de Defensa, que es la cabeza de la Administracin militar, en los aspectos ms
directamente relacionados con su naturaleza castrense.
El supuesto al que lgicamente se est haciendo referencia es el Cuerpo de la Guardia Civil, cuyas singulares peculiaridades encuentran suficiente reconocimiento constitucional en la mencin
expresa a las Fuerzas o Institutos armados o a los dems Cuerpos sometidos a disciplina militar
que se incluy en los arts. 28.1 y 29.2 de nuestra Carta Magna para posibilitar la restriccin a sus
miembros de los derechos sindicales y del ejercicio del derecho de peticin en forma colectiva (14).
Si bien, desde el punto de vista jurdico, la naturaleza militar de la Guardia Civil y, por lo tanto,
su dependencia parcial del Ministro de Defensa, no se encuentra en la actualidad seriamente cuestionada, no faltan, sin embargo, autores que recientemente han abogado por una interpretacin distinta de las referencias constitucionales a los Cuerpos sometidos a disciplina militar, basndose,
sobre todo, en la identidad sustancial de funciones entre el Cuerpo Nacional de Polica y el de la
Guardia Civil.
Pero hay tambin argumentos que oponer a este gnero de interpretaciones. De entrada, es de
significar que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 194/1989, se ha opuesto a la inconstitu:ionalidad de la naturaleza militar de la Guardia Civil, ya sea globalmente, ya sea en su sometimienal Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (15). La identidad actual de funciones entre el
Cuerpo Nacional de Po/ida y la Guardia Civil no es argumento apto para concluir de modo riguroso
que la actual configuracin legal de la Guardia Civil como Instituto de naturaleza militar no se ajuste al texto constitucional, porque la Constitucin no impide en modo alguno que, conservando su
tradicional carcter militar, la Guardia Civil pueda tener funciones diferentes a lasdel citado Cuerpo
Nacional de Polica (16). Por lo dems, el hecho de que la Guardia Civil no ejerza en un determina-

:0

(14) Sobre los debates parlamentarios de la Constitucin relativos al Benemrito Instituto puede verse MORALES VILLANUEVA, La Guardia Civil en el arto 8 de la Constitucin, dentrodel colectivo Jornadas sobre el Ttulo Preliminar de
laConstitucin, vol. IV, Ministerio deJusticia, Madrid, 1988,pp. 2768 Yss.
(15) El mandato contenidoen la sentencia de que no sepoda dejar indefinidamente incumplida la voluntad del
legislador ordinario de dotaral Instituto de un rgimen disciplinarioespecfico, fueatendidocon la promulgacin de la
LeyOrgnica 11/1991, de 17 de junio, Disciplinaria de la Guardia Civil, que, en la prctica, vino a serreproduccin
con pequeas particularidades de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, que adems esde aplicacinsupletoria.
(16) As, LPEZ RAMN (en Principios..., op. cit., p. 2560) mantiene como vlida la siguiente interpretacin
constitucional: La mencin de unos "Cuerpos sometidos a disciplina militar", junto a las Fuerzas Armadas, parece ir
referida a determinados elementos de losCuerpos de Seguridad regulados en el art. 104 de la Constitucin. De ah po-

620

Administracin militar, Fuerzas Armadasy Cuerpos de Seguridad en la Constitucin espaola de 1978

do momento misiones militares no constituye obstculo alguno para que, incluso en tiempos de paz,
constitucional y legalmente pueda ejercerlas (17).
En efecto, la LODNOM se refiere a la Guardia Civil en su Ttulo VI, concedindole un tratamiento diferenciado del que otorga a los dems Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, a los que slo menciona en el arto 20 para atribuirles misiones de defensa civil bajo la dependencia del Ministerio del
Interior.
El citado Ttulo consta de dos artculos que hacen referencia al funcionamiento del Cuerpo en
situaciones de normalidad institucional, por una parte, y en estados excepcionales, como son el
tiempo de guerra o del estado de sitio (18).
Por su parte, las menciones a su naturaleza castrense en la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, son constantes, comenzando por la Exposicin de Motivos
que justifica su Estatuto personal militar, por razones de fuero, disciplina, formacin y mando,
para continuar afirmando taxativamente en su arto 9.b) que la Guardia Civil es un Instituto armado
de naturaleza militar, a diferencia del Cuerpo Nacional de Polica (que viene a integrar a los extintos Cuerpo Superior de Polica y de Polica Nacional), que es un Instituto armado de naturaleza
civil.
'
Asimismo, los arts. 13, 14 Y 15 de la citada Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad insisten en la
cuestin aadiendo que la Guardia Civil se estructura jerrquicamente segn los diferentes empleos, de conformidad con su naturaleza militar, atribuye al Ministro de Defensa conjuntamente con el
de Interior, todo lo referente a la seleccin, formacin, perfeccionamiento, armamento y despliegue
territorial, y de forma exclusiva lo concerniente al rgimen de ascensos, situaciones de personal,
as como misiones de carcter militar.
Ms recientemente, el arto 1. de la Ley 2811994, de 18 de octubre, por la que se completa el rdra deducirse una triple categorizacin organizativa, correspondiente con la identificacin de una escala en la gravedad de las alteraciones de la pacfica convivencia: Fuerzas Armadas, para los atentados ms graves, que cuestionan la
misma soberana; Cuerpos de Seguridad sometidos a disciplina militar, para lasalteraciones internas requeridas de uso
de material blico; restantes Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, parael control de los disturbios.
(17) la posibilidad de encomendar en tiempo de paz misiones militaresdistintas de laspropias de losCuerpos de
Seguridad del Estado a la GuardiaCivil no pugna con la previsin constitucional de separacin entreautoridades civilesy militaresy, como a continuacinveremos, est expresamente prevista en lasleyes Orgnicas 6/1980 y 211986. No
obstante, ha preocupado a algunos autores (lPEZ RAMN, Principios de Ordenacin constitucional..., op. cit.,
pp. 2560 Y 2561, Y FERNNDEZ SEGADO, Artculo 8.. las Fuerzas Armadas, dentro del colectivo Comentarios a la
Constitucin espaola de 1978, dirigidos por scarAlZAGA VlllAAMll, tomo /, EDERSA, Madrid, 1996,pp. 445 Y446) el
silencio del legislador sobre la definicin de dichas misiones que contrasta con el detalladoelenco de funciones relacionadas con el mantenimiento del orden y la seguridad pblica que le atribuyen los arts. 11 y 12 de la lO 2/1986 y,
sobre todo, la importante consecuencia de que en el cumplimiento de misiones militares la Guardia Civil tendra la
consideracin de Fuerza Armada, por aplicacin de lo dispuesto en los arts. 10 de la lO 1311985, de 9 de diciembre,
del Cdigo Penal Militar, y 7.3 de la lO 211986, por lo que losdelitosque contra ella pudieran cometerse por cualquier
persona seran competencia de la Jurisdiccin Militar.
(18) Artculo38. En tiempo de paz, el Cuerpode la Guardia Civil depender del Ministerio de Defensa en el
cumplimiento de las misiones de carcter militar que por su naturaleza se le encomienden, y del Ministro del Interior
en el desempeo de lasfunciones relativas al orden y la seguridad pblica, en los trminos que establezca la ley Orgnica prevista en el arto 104 de la Constitucin.
El Reglamento Orgnicodel Cuerpode la GuardiaCivil ser aprobado por el Gobiernoa propuesta de los Ministros
de Defensa y del Interior, y regular deacuerdo con la ley suorganizacin, funciones, armamento y el rgimen de personal y disciplina.
Artculo40. En tiempo de guerra y duranteer'estado de sitio, la GuardiaCivil depender exclusivamente del Ministro de Defensa.

621

Adolfo Menndez Menndez

gimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, se remite tambin a lo establecido en la Ley Orgnica 211986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; en la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Rgimen del Personal Militar Profesional, yen la Ley Orgnica 1111991, de 17 de
junio, del Rgimen Disciplinario de la Guardia Civil.
Ante una voluntad legislativa tan rotunda y reiterada acerca de esta cuestin, el Tribunal Constitucional ha llegado a afirmar que la naturaleza militar de la Guardia Civil constituye su rasgo caracterstico y debe ser entendida como un ptius lgico del que derivan, no slo sus posibles y circunstanciales misiones militares, sino principalmente los datos permanentes u ordinarios de su rgimen jurdico, a saber: la estructura jerrquica (art. 13.1 LO 2/1986), la organizacin y el rgimen
disciplinario (art. 15 de la misma l.ey) (19).
As pues, de lo expuesto en el presente apartado sobre Administracin militar y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se desprende que, en el sistema diseado por la Constitucin espaola de 1978 y
desarrollado con posterioridad por la legislacin a la que acaba de hacerse referencia, en tiempo de
paz la Guardia Civil depende funcionalmente del Ministerio del Interior, salvo para aquellas funciones de carcter militar que le encomiende el Ministro de Defensa, y en tiempo de guerra o en estado
de sitio depende slo del Ministro de Defensa.
Por otro lado, ha de concluirse que el Benemrito Instituto no forma parte de las Fuerzas Armadas, pero, dada su naturaleza castrense, puede depender del Ministro de Defensa, como cabeza de
la Administracin militar, en las materias propias de dicha naturaleza establecidas por la legislacin
expuesta. De ah que en el nuevo Proyecto de Ley de Rgimen de Personal de las Fuerzas Armadas,
al igual que en la an vigente Ley 17/1989, del Rgimen del Personal Militar Profesional, se siga haciendo referencia a la Guardia Civil, si bien, para deslindar claramente el rgimen del personal de
las Fuerzas Armadas del correspondiente a los miembros del tan citado Instituto, se prev la elaboracin de una nueva ley especfica que deber basarseen la Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
De esta nueva ley en elaboracin puede decirse que pretende regular de forma autnoma y
completa el rgimen de personal de la Guardia Civil, lo cual constituir un hito histrico al no
existir ningn antecedente en este sentido desde su creacin el 28 de marzo de 1844, ya que, al ser
histricamente parte integrante del Ejrcito de Tierra, no debe olvidarse que, como tal, estaba sometida, en cuanto al rgimen de personal, al ordenamiento militar.
Tras la Ley 17/1989, del Rgimen del Personal Militar Profesional, se plante la posibilidad de
redactar una ley del rgimen del personal de la Guardia Civil, pero la complejidad de la tarea y las
dudas planteadas en el propio Instituto sobre su modelo de futuro, unido a las razones de economa
legislativa que en aquellos momentos se adujeron, llevaron a la solucin, no demasiado satisfactoria,
de elaborar una ley que tan slo completaba el rgimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, pero que mantena como ncleo legislativo fundamental la propia Ley 17/1989, elaborada en
funcin de los planteamientos y necesidades de las Fuerzas Armadas. Por el contrario, el nuevo Anteproyecto de Ley del personal del Cuerpo de la Guardia Civil trata de regular el Estatuto completo
de dicho Cuerpo con su doble caracterstica de pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y
de su naturaleza militar. Como no poda ser de otra forma, los rasgos militares, especialmente en materia de escalas, ascensos, situaciones administrativas y determinados derechos y deberes, siguen
siendo muy acusados en toda la parte dispositiva de la norma, pero se ha querido resaltar tambin
que dicha naturaleza castrense no impide en modo alguno que la Guardia Civil, como Cuerpo de
(19) Cfr. Fundamento Jurdico n.? 3 in fine de la Sentencia del Tribunal Constitucional 194/1989, de 16 de noviembre (BQf de 5 de diciembre).

622

Administracin militar, Fuerzas Armadasy Cuerpos de Seguridad en la Constitucin espaola de 1978

Seguridad, centre su actuacin en el ejercicio de las funciones propias de la seguridad pblica y tanto en el mbito judicial como en el administrativo, respetndose as la regulacin contenida en la
Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

IV.

1.

UN NUEVO MODELO DE FUERZAS ARMADAS

El nuevo escenario internacional: La seguridad compartida

El declive de la amenaza militar sovitica ha dado lugar al fin de la bipolaridad ya un nuevo entorno de seguridad europea totalmente diferente. No obstante, la desaparicin de dicha bipolaridad
no se ha visto acompaada de la ausencia de conflictos, pues en el centro y en la periferia de Europa no han dejado de surgir conocidos enfrentamientos armados de no muy alta intensidad pero s de
una importante trascendencia internacional.
La permanencia de este tipo de conflictos genera una situacin de mayor incertidumbre y complejidad que propicia, a su vez, la evolucin de los tradicionales conceptos de seguridad y defensa
occidentales, desde una visin tradicionalmente centrada en sus aspectos militares, a otra ms global en la que adquieren importancia las ideas de estabilidad y cooperacin, incluyendo factores sociales, econmicos, ecolgicos, etc.
Por tanto, la defensa nacional no puede concebirse ya de una manera exclusivamente individualizada para cada Estado, sino en un mbito supranacional en el que la seguridad es cosa de todos y
sus problemas se resuelven tambin entre todos.
'
Aparece as el nuevo concepto de seguridad compartida en el que las naciones, sin descuidar su
capacidad de autodefensa, han de responder a probables riesgos y desafos cuya solucin slo se
hace asequible ya a nivel internacional ya travs de los legtimos mandatos que, conforme al Derecho internacional, provengan de organizaciones supranacionales.
Todo esto exige de los Ejrcitos la capacidad de realizar nuevas misiones, especialmente mediante la potenciacin de las organizaciones colectivas de seguridad y defensa, pues slo cabe obtener una mayor seguridad a un menor coste mediante la cooperacin poltica y militar entre las naciones .
. En la actualidad, esta cooperacin se promueve y desarrolla, con distintos mbitos y objetivos,
en Naciones Unidas (ONU), la Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa (OSeE), la
Alianza Atlntica (OTAN) y la Unin Europea Occidental (UEO).
Por otra parte, la revolucin tecnolgica y el impacto de las nuevas tecnologas ha introducido
importantes cambios en la forma de intervenir y resolver las situaciones de crisis mediante el recurso
al uso de la fuerza. En este sentido, la capacidad de elegir objetivos con precisin y sin daos colaterales, la utilizacin de armas inteligentes y la posibilidad de tomar decisiones en tiempo real han
dado lugar al diseo de operaciones donde la alta calidad de los medios y la elevada preparacin de
quienes han de utilizarlos resultan cada vez ms indispensables.

2.

Del modelo mixto a la plena profesionalizacin

Este nuevo escenario internacional, que slo se ha querido dejar sucintamente esbozado, unido
a la voluntad mayoritaria de los espaoles de que nuestro pas ocupe el sitio que le corresponde, de

623

AdolfoMenndez Menndez

acuerdo con su historia y su peso poltico como nacin, pero sin que de ello se derive necesariamente la obligacin de operar militarmente en el extranjero con soldados de reemplazo, ha dado lugar a la necesidad de reformar nuestro actual modelo mixto de Fuerzas Armadas.
Dicho modelo mixto, que fue aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados en su reunin del da 27 de junio de 1991, ha sido superado por un nuevo modelo de Fuerzas Armadas plenamente profesionales que satisfaga mejor las exigencias de la nueva situacin internacional y tambin de la actual sociedad espaola.
Este nuevo modelo de Fuerzas Armadas profesionales ha sido recientemente objeto del dictamen, aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el 28 de mayo de 1998 y por el Pleno
del Senado el 9 de junio del mismo ao, de la Comisin Mixta, no permanente, del Congreso de los
Diputados-Senado sobre la frmula y plazos para alcanzar la plena profesionalizacin de las Fuerzas
Armadas y es el objetivo al que actualmente se orientan los proyectos legislativos que se impulsan en
el seno de la actual Administracin militar, constituyendo, por tanto, el reto que est ya dando lugar
a unas nuevas exigencias y a la apertura de importantes procesos de cambio.

3.

Exigencias y procesos' de cambio

La exigencia fundamental del nuevo modelo es la profesionalizacin completa de las Fuerzas

Armadas que implica, a su vez, la apertura a unos procesos de cambio justificados por la situacin
estratgica actual, que requiere unas FuerzasArmadas ms operativas, ms flexibles y ms polivalentes y orientadas a la accin conjunta, as como ms preparadas profesionalmente dada la creciente
influencia del factor tecnolgico. Este cambio est adems refrendado y contrastado por decisiones
similares en otros pases de nuestro entorno que se muestran favorables a los resultados obtenidos
por unas Fuerzas Armadas profesionales.
En la actualidad, los instrumentos legislativos con los que se espera satisfacer inicialmente los
citados procesos de cambio hacia el nuevo modelo de Fuerzas Armadas profesionales son el Proyecto de Ley de Rgimen del Personal de las Fuerzas Armadas y el Proyecto de Ley de apoyo a la movilidad geogrfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, cuyos principios inspiradores incorporan
las nuevas exigencias a que nos venimos refiriendo, por lo que, con la exposicin de una breve sntesis de los mismos, puede cerrarse una visin ms plena y sobre todo ms actualizada de lo que hoy
es y representa la Administracin militar.
.
Respecto al Proyecto de nueva Ley de Rgimen del Personal de las Fuerzas Armadas cabe sealar como principios ms fundamentales:
a) La plena voluntariedad y profesionalidad, sin discriminacin de sexos, de los miembros de
las FuerzasArmadas, tanto respecto de sus cuadros de mando como respecto del personal de tropa y
marinera.
b) Una entidad que ser determinada por el Gobierno, de acuerdo con las misiones que se
asignen a las nuevas Fuerzas Armadas y con unos efectivos que oscilen entre los 170.000 y 150.000
militares profesionales.
e) Un sistema de reserva y movilizacin para conseguir, de forma progresiva o selectiva, completar las unidades de los Ejrcitos o llevar a cabo una eventual generacin de fuerzas para hacer
frente a las necesidades en el mbito de la seguridad y la defensa.
d) Un reforzamiento de la condicin militar subrayando la sujecin a los principios de disciplina y jerarqua caractersticos de la organizacin castrense.

624

Administracin militar, Fuerzas Armadasy Cuerpos de Seguridad en la Constitucin espaola de 1978

e) La introduccin del concepto de militar profesional de aplicacin a la tropa y marinera incorporando, no obstante, una modalidad adicional de corta duracin para posibilitar a los espaoles
que lo deseen el ejercicio de su derecho a participar en la defensa de Espaa.
f) La incorporacin a una norma con rango de ley de la regulacin de plantillas y la definicin
con mayor detalle del rgimen de los militares de complemento.
g) La consideracin de los ascensos como uno de los aspectos esenciales de la carrera militar
para conseguir la mxima eficacia de las Fuerzas Armadas. Para ello se mantiene el sistema de ascenso por eleccin, se mantiene tambin el ascenso por seleccin a Coronel y Teniente Coronel y se
introduce el ascenso por reordenacin de promociones en el ascenso a Comandante de las Escalas
Superiores de Oficiales. Asimismo, en los ascensos por seleccin, se define como novedad un sistema de retenciones que permitir, sin llegar a la declaracin de no aptitud para el ascenso, retrasar en
el mismo a quienes queden incluidos en los porcentajes que se determinen.
En cuanto al Proyecto de Ley, complementario del anterior, de medidas de apoyo a la movilidad
geogrfica de los miembros de las FuerzasArmadas, cabe sealar lo siguiente:
a) La obligatoria movilidad geogrfica del personal militar derivada de su especial grado de
disponibilidad por razones profesionales y que, con el nuevo modelo de Fuerzas Armadas se ver
considerablemente potenciada, constituye un elemento de tal importancia que se considera necesitado de una regulacin con rango de ley complementaria al Proyecto de Ley de Rgimen del Personal de fas Fuerzas Armadas anteriormente aludido.
b) Si bien se sigue manteniendo el criterio tradicional de facilitar la movilidad geogrfica del
militar en servicio activo mediante el apoyo a sus necesidades de vivienda por cambio de destino y
localidad, el nuevo Proyecto de Ley atiende a la satisfaccin de dicho criterio, en primer lugar, mediante la concesin de una compensacin econmica, y, subsidiariamente y para casos singulares,
facilitando el uso de una vivienda militar. Por tanto, el cambio sustancial que se pretende introducir
en esta materia con la nueva ley consiste en la alteracin del orden con el que anteriormente se facilitaban los dos tipos de apoyos citados.

V.

CONCLUSiN

Del anlisis realizado sobre las referencias constitucionales a las FuerzasArmadas, a la Administracin militar con sus diferencias, no de gnero pero s de especie, respecto de la Administracin civil, a los Cuerpos de Seguridad sometidos a disciplina militar aunque no integrados en la organizacin militar y al nuevo modelo de Fuerzas Armadas al que actualmente nos encaminamos, puede
muy bien concluirse que tanto las Fuerzas Armadas como las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se encuentran hoy plenamente integradas en el lugar que les corresponde dentro del nuevo diseo del Estado que introdujo la Constitucin espaola de 1978, gracias al marco normativo ofrecido por esta
ltima y a su progresivo desarrollo legislativo posterior durante los veinte aos de vigencia constitucional que ahora se cumplen.
De esta manera, las Fuerzas Armadas, que actualmente se encuentran inmersas en un proceso
de total profesionalizacin para dar cumplida respuesta a un vivo deseo social y tambin para alcanzar un nivel de calidad y preparacin que les permita participar mejor en las nuevas misiones aadidas a las tradicionales de autodefensa que la sociedad les pide cada vez con mayor frecuencia,

625

AdolfoMenndez Menndez

han contribuido ya sensiblemente a hacer realidad durante este amplio perodo de paz de nuestra
historia los objetivos de convivencia democrtica y de consolidacin de un Estado de Derecho que
asegure el imperio de la ley como expresin de la voluntad popular, que, entre otros, aparecen proclamados en el Prembulo de nuestra Carta Magna y han jugado tambin un papel relevante en la
integracin armnica y ya felizmente normalizada de Espaa en los foros internacionales que, por
naturaleza, le son propios, tanto a nivel mundial como europeo.

626

c.

OTRAS ADMINISTRACIONES

LAS CORTES GENERALES.

REFLEXIONES A LOS VEINTE

Aos

DE LA CONSTITUCIN

Emilio Recoder de Casso

Letrado Mayor de las Cortes Generales

Sumario: 1. ACTIVIDAD DEl PARLAMENTO: 1.1. Claves para lacomprensin. l.,. Funciones.-2. MADURACIN DEL
TO EN El PERODO

PARLAMEN-

1978-1998.-3. ORGANIZACIN.

Transcurridos veinte aos desde la aprobacin de la Constitucin y alguno ms desde el funcionamiento de unas Cortes democrticas, es buen momento para reflexionar sobre la experiencia acumulada. Vaya dirigir la reflexin hacia tres frentes con la idea de dejar mis impresiones -y no ms
all- derivadas de una cierta visin de la realidad y no de una teorizacin a fondo. El primero de
los frentes va a tratar de traer al primer plano la actividad del Parlamento y la necesidad de hacer
comprensible la misma a los ciudadanos. Hay un exceso de tpicos sobre la materia a los que no se
puede hacer frente sino desde la toma de conciencia para, posteriormente, acometer una adecuada
labor pedaggica. El segundo frente de reflexin se refiere, inevitablemente, a la maduracin que el
tiempo ha ido dando a las Cortes, y lo que esto significa. El tercer frente ser la organizacin, para
destacar, siempre desde la realidad, la complejidad y sus logros e insuficiencias.

1.

ACTIVIDAD DEL PARLAMENTO

El primero de los frentes me inspira un tono didctico que refleje mi ms intuitivo sentimiento sobre el Parlamento, con el afn de que no haya que ser especialista para seguir el discurso, pues mi aspiracin es contar experiencia desde dentro de la institucin para que pueda ser entendida por todos.
A tal efecto vaya destacar unas a modo de claves de comprensin de la actividad parlamentaria
y luego examinar las funciones de manera descriptiva.

1.1

Claves para la comprensin

Uno. La importancia del Parlamento como foro por antonomasia del dilogo. Hay que subrayar y hacer llegar a los ciudadanos la importancia que reviste el dilogo sobre las cuestiones de inters general, el intercambio de puntos de vista, la bsqueda permanente del acuerdo, para la convivencia. Slo con que este punto estuviera claro para la poblacin se acallaran muchas de las crticas, porque en el subconsciente sigue latente la conviccin de que tanto hablar es perder el tiempo.
y, sin embargo, los parlamentarios son elegidos para eso cabalmente, para hablar, para parlamentar, y creo que no es necesario extenderse en resaltar el valor de la palabra en la vida humana. El
progreso que significa en la vida de los pueblos el acantonamiento de los grandes asuntos de la vida
colectiva en un foro especfico, donde nicamente pueda usarse la palabra y donde el compromiso
de todos es llegar a acuerdos que sern respetados por todos, cualquiera que fuera la opinin previa,

629

EmilioRecoder de Casso
es de tal calibre que es imprescindibleque todos los ciudadanos lo comprendan y se sientan ufanos
de haber llegado a ese estadio. Y que entiendan que, aunque slo fuera por eso, vale la pena incurrir
en un gasto, porque, por grandeque fuera-y no llega al1 % del presupuesto estatal-la dedicacin
de unos cuantos a esa actividad en democracia, comporta a la colectividad un ahorro incalculable:
el que se deriva de la estabilidad, de la previsibilidad, de la eliminacin de muchas incertidumbres,
en definitiva.
Dos. El Parlamento es un campo de juego, con sus propias reglas. Hay una mayora que apoya
al Gobierno, y una minora que es la oposicin. En el desarrollo del juego hay unos procedimientos,
con sus tcticas -de las que ya hablara BENTHAM para la House of Commons-, y la lgica que impulsaa sus jugadores esla de hacertriunfar sus propuestas, porque lasestiman mejores que lasdel adversario; por tanto, cualquier vaco normativo o debilidad de cualquier tipo esaprovechada o setrata
de aprovechar con vistas al objetivo, aunquetambin el propio esfuerzo personal debidamente canalizado puedeotorgar victorias-como sevio al hablar de la actividad de impulso poltico-. En todo
caso, el objetivo no essiempre la victoria, para la minora, en un procedimientoconcreto, sino la victoria final en lassiguientes elecciones. Si no seconocen bien las reglas del juego parlamentario, puede resultar una imagen muy deformada, algo que incluso puedecarecer de sentido. Algo aspuede estar ocurriendo con el Parlamento: seconocen los preceptos constitucionales ms o menos, se le sita
ms o menos en el sistema poltico, sesabe ms o menos que en ese campo de juego seenfrentan las
fuerzas polticas; pero de la entraa de ese juego se sabe muy poco, y como sesabe poco, secuenta
poco, semutilan lasjugadas. Es como si de un partido de ftbol slo secontaran lasfaltas y los goles.
Qu pobre deporte sera se! Sin embargo, eso no es as; los periodistas deportivos conocen a fondo
las reglas de juego, cuentan las estrategias de los entrenadores, las tcticas de juego, analizan, valoran, y cualquier lector, que tambin conoce bien esas reglas, participa, disfruta y opina a su vez. Lo
importante, por lo tanto, es ensear primero en qu consiste el juego parlamentario.
Sera bueno, a tal efecto, preparar una agenda de puntos que permita situar perfectamente a los
jugadores en el terreno de juego y que haga posible luego entender el juego mismo:
-

Cmo se organizan los parlamentarios?

Cul esel sentido de cada procedimiento?
Cmo sepreparan las reuniones?
Quin participa en ellas y por qu?
Cmo se llega a la toma de decisiones?
Cmo seconfecciona el calendario de actividades?
Con qu mediosde trabajo cuentan los parlamentarios?
Por qu no es precisoque todos los miembros participen en los plenostodo el tiempo?, etc.

Tres. El juego, en s mismo, es la variedad de funciones en las que participan los parlamentarios, y que debieran contarse de la manera ms sencilla y descriptiva posible para que los ciudadanos puedan comprenderlas y familiarizarse con ellas, y paraque puedan llegar a valorar la actividad
de sus representantes.

1.2.

Funciones

Empecemos por la que seestima ms clsica, la de aprobar leyes. Prescindo de toda la complejidad de la ley en nuestro ordenamiento, e incluso de la relacin entre ley y Parlamento, porque me

630

Las Cortes Generales. Reflexiones a los veinteaosde la Constitucin

alejara de la claridad pedaggica a la que tiendo. Me sito, pues, en la realidad de lo que las Cortes
Generales tienen que aprobar. Casi todas las que se aprueban lo son a propuesta del Gobierno; pero
as ha sido siempre desde la ms remota antigedad, y as ha de seguir siendo. Consideremos, sin
embargo, la realidad. Cuando se dice que el Gobierno presenta un proyecto de ley se dan por supuestas muchas cosas. Una de ellas es que la propuesta procede de un Ministerio determinado-o
de varios, en el mejor de los casos-, el cual pretende innovar el ordenamiento incidiendo en intereses de unos y de otros, beneficiando y perjudicando segn las medidas concretas que se propongan
porque siempre, o casi siempre, se trata de modificar un orden ya vigente, de derecho o de hecho.
En la elaboracin de la propuesta siempre hay, por consiguiente, unas preferencias y unos rechazos
y aunque, procedimental mente, el proponente habr tenido, antes de cerrar la propuesta, que escuchar el parecer de otros Ministerios, lo cierto es que, en cuanto especialista en la materia de que se
trate, y por la propia naturaleza de los equilibrios humanos y polticos, el Ministerio autor del anteproyecto tiene todas las cartas para llevarse el gato al agua. Ciertamente, el rgano ms directamente implicado por las nuevas medidas que se quieren introducir habr, por su parte, dialogado con los
particulares afectados, atendiendo estmulos de unos y quejas de otros; habr tenido que sopesar
pros y contras, que buscar puntos de encuentro, etc. Pero todo eso habr tenido que hacerlo con la
discrecin propia de su responsabilidad. Se supone, por otra parte, que en la propuesta se da satisfaccin a algn punto de un programa poltico, que ha sido parte de la oferta electoral triunfante. Eso
si hay mayora clara, porque, si no, habr habido que hacer concesiones a otras fuerzas polticas,
dialogando previamente con ellas, y con los intereses por ellas representados, para asegurarse apoyos suficientes a la propuesta. Pero tambin puede ocurrir que el rgano competente haya planteado
su propuesta por lo directo, teniendo en cuenta, nicamente, la voz de algunos y, por tanto, sin intentar una composicin previa de intereses, de modo que el anteproyecto sometido al Gobierno sera muy incompleto. De una u otra manera, el Gobierno, al aprobar el anteproyecto y enviarlo al Parlamento, est haciendo una apuesta por unas soluciones en detrimento de otras, en materias que inciden sobre la libertad y la propiedad de los ciudadanos. A partir de este momento el espacio, antes
oscuro, queda iluminado por un foco de luz, y ste, segn su potencia, va a permitir poner al descubierto qu se pretende con el proyecto de ley, analizar las razones y sinrazones, examinar si la medida es adecuada y si la composicin de intereses es la justa, rectificar, ampliar los pactos, etc. Esto es
justamente lo que le corresponde al Parlamento, ni ms ni menos. Con que slo desvelara ante los
ciudadanos las claves de la nueva regulacin con opiniones a favor y en contra sera suficiente. Si
encima perfecciona, completa, ampla el acuerdo, su misin queda ms que justificada, y si adems
se preocupara de la claridad y comprensin de los textos, de la pureza lingstica, de la armona de
las normas, el xito sera completo.
Evidentemente, todo lo que contribuya a potenciar, o sea, a hacer ms efectiva esa misin permanente del Parlamento, es estupendo. Desde el punto de vista interno, un mtodo de debate tan
clarificador e inteligible como sea posible, ayudado por una buena comunicacin a la opinin pblica. Se sugiere por algunos que una mayor utilizacin de la tcnica constitucional de la legislacin
delegada ayudara a ello en la medida en que permitira concentrar el debate parlamentario en los
aspectos bsicos de las propuestas, de acuerdo con su carcter de rgano poltico por antonomasia,
orillando los aspectos tcnicos que ni tienen muchas veces alcance poltico ni, desde luego, social.
y podra seguir con otras inteligentes propuestas que se hacen por la doctrina especializada. Pero
aproximmonos a la realidad y contemplemos lo que esa actividad del Parlamento pone en movimiento.
Parlamentarios en sus Comisiones se disponen a recibir los proyectos de ley que el Gobierno ha
remitido. Antes, la Mesa del Congreso de los Diputados o del Senado, segn la fase, ha debido com-

631

Emilio Recoder de Casso

probar, en su reunin semanal, la documentacin remitida y disponer la publicacin, el envo a la
Comisin competente y la apertura de plazo de enmiendas. En cada Comisin, una Mesa de entre
cinco y siete miembros se rene con los portavoces en la Comisin para fijar el orden de los trabajos, los das de reunin, segn calendario que ha debido ser preparado para cada perodo de sesiones por algn miembro de la Mesa de la Cmara, coordinndolo con los Presidentes de las Comisiones. Con el proyecto de ley los miembros de la Comisin reciben informacin adicional, preparada
por la Secretara de la misma -coordinndose con el Departamento de documentacin- relacionada con el proyecto, tal como normas sobre las que incide, legislacin de otros pases sobre la materia, algn trabajo doctrinal significativo, etc. En cada Comisin, y para cada proyecto, se designan
unos de sus miembros por cada fuerza parlamentaria para que acten de ponentes. Los miembros de
cada Comisin son los que normalmente estudian el proyecto y la informacin y preparan las enmiendas que consideren oportunas. Cualquier iniciativa tiene que tener el visto bueno de su grupo,
lo que significa que el parlamentario habr tenido que mantener su propio cambio de impresiones
interno en su grupo para que sus responsables le den ese visto bueno. Realmente, como la iniciativa
es derecho individual de cada miembro, el grupo no podra negar el visto bueno a efectos de presentacin en ningn caso, pero cada parlamentario tratar de encajar su propuesta en la lnea poltica de su grupo, es decir, tratar de convencer al responsable de este ltimo para la materia en cuestin de que los beneficiarios ltimos de su propuesta merecen ser favorecidos por la lnea poltica
del grupo en conjunto. En general, en los grupos de la mayora eso vendr orientado desde la Administracin impulsora del proyecto, pero, como dije antes, no siempre eso excluye que los parlamentarios de la mayora tengan su propia visin fruto de sus dilogos con los sectores afectados o de las
propias tensiones entre reas diferentes de la Administracin, que no se han podido resolver en fases
anteriores y que esperan a sta para manifestarse nuevamente. No puede olvidarse que los actores
son muchos y no debe excluirse que se haya pasado por el Gobierno alguna iniciativa que no corresponda estrictamente a los objetivos programticos de la mayora; y es cabalmente misin de la
mayora cuidar, por la cuenta electoral que le trae, que esa correspondencia se produzca lo ms fielmente posible. As pues, incluso dentro de los grupos parlamentarios que apoyan al Gobierno habr
margen de actuacin suficiente en muchos casos. Los parlamentarios de la oposicin pedirn casi
siempre que la informacin sea completada con comparecencias de autoridades, funcionarios e incluso particulares -empresas, asociaciones, etc., sobre las que inciden las medidas ms directamente-. Todo eso lleva tiempo y necesita, por tanto, horas de reunin en Comisin, previas a los
debates propiamente dichos. Simultneamente, se producirn conversaciones entre los portavoces y
colaboradores de los distintos grupos para intentar aproximar las posiciones. Eso ocurre ya en la fase
de enmiendas y se prolonga hasta la aprobacin final. Las enmiendas las estudia la ponencia en reuniones especiales y su producto es un informe, base del posterior debate en la Comisin. Como eso
ocurre con varios proyectos en varias Comisiones al mismo tiempo, quirese decir que compromete
a muchos y que el bullir de la Cmara es incesante. No es cuestin de seguir desarrollando este punto concerniente a la actividad de legislacin en el Parlamento. Me basta subrayar que es muy importante y muy intensa y que, por tanto, el Parlamento est vivsimo en esta funcin.
Pasemos ahora a otra de las funciones clsicas del Parlamento, la de control de la accin del
Gobierno; la doctrina especializada no duda en considerarla la funcin ms relevante en la actualidad, con presencia difusa en toda la actividad del Parlamento; su aproximacin a la materia suele
consistir, tras recalcar su importancia, en analizar los medios a travs de los que se realiza yen criticar sus insuficiencias, o, por mejor decir, las insuficiencias de los que estiman insuficientemente
aplicados, silenciando la eficacia implcita en lo que ya se hace. Siempre me han gustado los anglosajones por su sentido prctico y, en esta onda, Sir Ivor JENNINGS ha dejado escrito, entre otras cosas

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Las Cortes Generales. Reflexiones a losveinteaosde la Constitucin

muy sabrosas, que la clave de la democracia no est en que haga a los polticos mejores que otros
sistemas de gobierno, sino en que, pudiendo ser en s mismos tan egostas o interesados como en
cualquier otro, estn obligados a justificar sus acciones yeso hace que, a la larga, acten -aun sin
quererlo muchas veces- en beneficio de la comunidad. Siempre me ha parecido esta expresin una
manera muy sencilla de concretar el funcionamiento de la astucia de la razn hegeliana. Pues
bien, el foro por antonomasia donde los gobernantes han de justificarse es, cabalmente, el Parlamento. V bueno sera que los ciudadanos conocieran y comprendieran cmo se ejerce en la prctica el
control, porque gracias a ese control permanente que sus representantes ejercen se evitan muchos
abusos de poder, es decir, se obliga ciertamente a los gobernantes a dar cuenta de sus actos, a justificar lo hecho, a rectificar errores, a tomar conciencia de problemas o necesidades que, en su ausencia, pasaran desapercibidos.
Lo interesante es que, frente a lo que se suele creer y afirmar, en esa actividad participan todos
los parlamentarios, o la mayora de ellos, y, adems, para desarrollarla tienen que estar en relacin
con los ciudadanos necesariamente, pues de stos reciben los impulsos para el control en muchos
casos. Esto es evidente en el nivel de detalle al que descienden muchas de las preguntas al Gobierno, en su mayora por escrito, donde la estadstica de actuaciones es espectacular: casi cincuenta mil
preguntas entre mayo del 96 y junio del 98, por tomar slo la presente legislatura, entre no escritas y
orales en Comisin y en Pleno en las dos Cmaras. A travs de las mismas se desciende a los pormenores de la actuacin administrativa y el rgano o funcionario competente toma conocimiento de
que est siendo observado y vigilado, con los beneficios que se derivan de esa tensin. V, desde luego, los parlamentarios que quieran ser verdaderamente representantes del pueblo tienen en esta actividad ocasin permanente para cumplir su misin, pues ninguna cortapisa o freno existe para esa labor. Un parlamentario puede, por ejemplo, elegir un centro, oficina, organismo, rea o lo que sea
como objeto de atencin; y con sus preguntas, solicitudes de informacin, sugerencias, denuncias,
etc., planteadas de forma continuada y con arreglo a plan, puede conseguir que ese centro, oficina, etc., funcione con mayor correccin. Imaginemos esa misma labor realizada por centenares de
parlamentarios y proyectada sobre varios frentes al mismo tiempo. V eso a todos los niveles en los
que existe Parlamento. Idealmente, el espectculo puede ser grandioso y el ciudadano consciente
podra vivir tranquilo y sabiendo, adems, que si algo tiene que denunciar puede dirigirse a cualquier parlamentario para dejar sus reflexiones. V, complementando a las preguntas, las interpelaciones semanales sobre temas rns generales, y las comparecencias de autoridades y funcionarios o
particulares en las Comisiones, permiten dar publicidad a cuestiones de mayor actualidad o que se
estiman de mayor inters para la opinin pblica; y siempre en la misma lnea de tener que dar
cuenta, justificar lo hecho o explicar lo que se va a hacer.
Toda esta actividad, que -insisto- ya se desarrolla, tiene eficacia preventiva y correctora indudable e impagable, aunque no sea de fcil medicin en sus efectos; pero basta reflexionar un poco
sobre lo que sera un gobierno sin el freno del control parlamentario para valorarla. Por lo mismo resulta indispensable, para que la maquinaria administrativa responda mejor a las demandas sociales,
que se potencie al mximo esta funcin de vigilancia desde el Parlamento, para lo cual est justificado que se dote a cada parlamentario de unos medios materiales y personales amplios, pues a ms
medios, ms frentes a los que poder dirigir la atencin a un mismo tiempo, y ms capacidad de comunicacin con el electorado, o sea, con la clientela. Porque esa vigilancia es cabalmente el sentido
ltimo de la eleccin de unos ciudadanos por otros y, por tanto, si no se suministran los medios precisos para cumplirla se cae en el crculo vicioso de que no actan porque no tienen medios y si no
actan para qu quieren ms medios. De todos modos, ya he sealado que el nmero de actuaciones de control es muy importante, incluso con los escasosmedios actuales.

633

EmilioRecoder de Casso
Teniendo esto en cuenta, se puede pedir todo el perfeccionamiento posible para hacer el control
ms amplio, o ms inmediato, o ms efectivo; pero es importante que se haga comprender al ciudadano que la funcin en s ya se desarrolla y que su utilidad es ya actual y no est remitida a un futuro incierto, a cuando se consiga esto o aquello segn la particular visin doctrinal de cada cual. Es,
adems, un campo en el que el parlamentario individual, cada parlamentario en s y por s mismo,
tiene muchas posibilidades de actuar su misin representativa. Las nuevas tecnologas, en particular
Internet, pueden ayudar mucho a favorecer la comunicacin entre el electorado y sus representantes.
Llegar un momento en que todos los parlamentarios dispongan de correo electrnico accesible por
cualquier ciudadano deseoso de hacer llegar sus denuncias, quejas, ruegos, etc., que luego servirn
para que el parlamentario integre las demandas, las articule con las de otros colegas, en su caso, y
decida qu tipo de iniciativas plantear en la Cmara, en el grupo parlamentario o directamente ante
el Gobierno o ante la Administracin.
Hay otra actividad que se lleva a cabo en y por las Cmaras, ni tan conocida ni tan visible como
la legislativa y la controladora, pero de gran importancia tambin y de la que los ciudadanos no tienen ni nocin: la actividad de impulso poltico. Brevemente explicado, consiste en pedir al Gobierno que tome medidas en alguna materia determinada. Se ejercita bien a raz de alguna accin de
control de tipo general, bien autnomamente, sin conexin necesaria con actividades de control
previo. Mociones y resoluciones son las formas que toma el impulso poltico. Es actividad de grupo
parlamentario porque requiere debate y votacin de las Comisiones o del Pleno de la Cmara independientes de cualquier otro asunto y, por tanto, es preciso partir de un apoyo mnimo de partida
para poder entrar en un orden del da con garantas de seriedad. Pero, naturalmente, la iniciativa interna proceder de uno o varios parlamentarios de uno o de varios de los grupos, a quienes tocar
estudiar los asuntos, dialogar con la direccin de su grupo, recabar en su caso el apoyo de otros y, a
la postre, preparar formalmente la iniciativa. Quiero, con esta precisin, destacar que es un error
considerar al grupo parlamentario como algo sin conexin con los miembros del Parlamento. Por el
contrario, como en toda organizacin, hay en los grupos divisin del trabajo entre sus partcipes, y
muchas horas de dedicacin son necesarias para cuajar las iniciativas, las tcticas e incluso las estrategias. Toda la complejidad de la vida ciudadana se proyecta, como es natural, sobre el Parlamento,
y sobre cada grupo parlamentario, al que compete hilvanar respuestas a las mltiples demandas sociales, y, por supuesto, no cabe pensar en un grupo parlamentario como en una direccin colegiada
dominante sobre un montn -ms o menos grande segn nmero de escaos- de adheridos, pasivos seguidores de las consignas de aqulla. Ninguna direccin podra, por amplia que fuera -y no
podra serlo mucho para seguir siendo direccin-, abordar por s sola toda la complejidad de materias que se tratan en la vida parlamentaria. Son muchos, por tanto, los parlamentarios que colaboran
en la actividad de impulso poltico, tanto en su momento inicial como en el seguimiento de las respuestas que el Gobierno va dando a la que obtiene la aprobacin de la Cmara.
Vaya ilustrar lo anterior con un caso reciente. Un diputado de un grupo parlamentario pequeo, y de la oposicin, advierte que una regulacin proyectada para la Seguridad Social era lesiva
para los intereses de los afiliados en el Rgimen de Autnomos. No es su campo de actuacin prioritario en la distribucin de trabajo del grupo, por lo que consulta con el responsable del rea, quien
no advierte gran inters por el tema pero le permite que tome las iniciativas que estime oportunas.
Nuestro diputado present, por medio de su grupo parlamentario, una interpelacin en la que tuvo
como interlocutor al Ministro de Trabajo; ya la semana siguiente, como es habitual, pensaba presentar una mocin con vistas a paralizar la regulacin, ya aprobada pero pendiente de entrar en vigor.
Se puso en movimiento para recabar apoyos y, a tal efecto, se reuni con los sectores afectados, en
los que encontr clientelas electorales de otros partidos polticos -en particular de los dos naciona-

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Las Cortes Generales. Reflexiones a fos veinteaos de fa Constitucin

listas que apoyan al Gobierno en las Cortes-, que, advertidos de lo que significaba la nueva regulacin, debieron trasladar su preocupacin a los grupos parlamentarios afines, porque a la hora de la
verdad nuestro diputado haba conseguido el apoyo de la mayora para su mocin; y, ante esa evidencia, tambin el Grupo Popular vot a favor, con lo cual consigui la unanimidad. A raz de esa
iniciativa, la regulacin no entr en vigor y se est tramitando un proyecto de ley que atae al asunto de fondo origen de la interpelacin (*).
Estono es ficcin; es real, es el fruto del trabajo de un parlamentario, y una muestra de lo que se
hace en el terreno de esta funcin de impulso poltico. Otras muchas iniciativas del mismo o parecido estilo tienen lugar en cada perodo de sesiones, con xito final, como la narrada, o sin ese xito
tan claro. Pero aun en este caso el esfuerzo siempre habr valido la pena al provocar una reflexin
pblica sobre asuntos de alcance general. Y lo interesante de esta actividad es que en ella puede tomar la iniciativa tambin la mayora parlamentaria, y de hecho la toma en muchas ocasiones. El objetivo en este caso es alertar sobre aspectos no suficientemente tratados o descuidados por la accin
del Gobierno, y aunque sobre la iniciativa concreta habr previamente habido dilogo con los responsables gubernamentales, esto no resta valor a esta pieza de la actividad de la mayora, sino que,
antes por el contrario, testimonia la permanente vigilancia que desde el Parlamento en su conjunto
se ejerce sobre la accin de gobierno, contribuyendo a encauzarla con esta actividad de impulso.
y me queda otra funcin por mencionar, de la que se sabe poco y que, sin embargo, implica a
muchos parlamentarios y es ya una constante: la de relacin internacional de las Cmaras. Es actividad mltiple, creciente e intenssima para la que el actual Presidente del Congreso, Sr. Trillo Figueroa, ha acuado un trmino que ha hecho fortuna en las reuniones interparlamentarias: el de diplomacia parlamentaria, porque es muy complementaria de la diplomacia tradicional ejercida por las
Cancilleras de los Estados. Tiene, en particular, dos rasgos muy propios y caractersticos que la hacen muy til: por un lado, se desarrolla entre los representantes elegidos por sus pueblos y, en ese
sentido, participan en ella todas las fuerzas parlamentarias, y no slo las de apoyo al Gobierno de
turno, yeso favorece un dilogo plural donde pueden ponerse sobre la mesa todos los puntos de vista en los asuntos que se aborden. Por lo mismo, y ste es el segundo rasgo caracterstico, se desarrolla por cauces ms informales que los de la representacin diplomtica tradicional, lo cual facilita
casi siempre que se pueda abordar una lista ms amplia de asuntos, ya que no se pretende en ningn
caso comprometer la voluntad del Estado -lo cual slo puede hacerse por los cauces constitucionalmente fijados-, sino conocerse directamente los representantes de los pueblos y comprender as
mejor las posiciones defendidas por unos y por otros, al tiempo que se aprovecha para trasladar con
ms viveza las inquietudes que en los respectivos pueblos puedan existir respecto a cuestiones planteadas en las relaciones bilaterales o multilaterales entre pases.
Las manifestaciones que reviste esta actividad, vista desde las Cortes Generales, son variadsimas, pero podemos acotarlas en cinco grupos: .
Uno. Asambleas parlamentarias de organismos internacionales: OTAN, Consejo de Europa,
OSCE, UEO y COSAC (para la preparacin y seguimiento de la agenda de la Unin Europea). A todas ellas hay que aadir la Unin Interparlamentaria (UIP), en la que participan las asambleas legislativas de todos los pases, democrticos o no. La representacin de los Parlamentos en estas asam-

(*) La secuencia sepuede seguir en las siguientes publicaciones oficiales: OSCO n." 144, 1998, sesin 25/3/98,
Interpelacin; OSCO n.O 146, 1998,sesin 31/3/98,Mocin; BOCG, CO, Serie S, 11/5/98, Proposicin de Ley; RO-Ley
5/98, 29 de mayo, BOE 30/5/98; OSCO n.o 171, 1998, sesin de 18 de junio, Convalidacin y acuerdo de tramitarlo
como Proyecto de Ley; BOCG, CO, Serie A, 30/6/98, Proyecto de Leyprocedente del Decreto-Ley convalidado.

635

EmilioRecoder de Casso
bleas internacionales se lleva a cabo a travs de delegaciones de parlamentarios. En el caso de las
Cortes Generales son delegaciones mixtas de diputados y senadores, y su presencia ha sido tan activa que, a lo largo de estos aos, la presidencia de alguna o algunas de ellas ha correspondido a
miembros de la delegacin espaola; lo cual no es suficientemente destacado, pero es una muestra
del creciente xito de nuestra diplomacia parlamentaria. En estos momentos son tres las presididas
por espaoles (UEO, UIPy OTAN).
Dos. Reuniones de Comisiones especializadas en las diversas reas de los diferentes Parlamentos, unas veces bilaterales y otras muchas multilaterales. Se celebran para pasar revista y contrastar criterios sobre problemas especficos de sus reas, y con ellas se quiere aunar esfuerzos para
orientar las polticas legislativas en los respectivos pases, o bien se trata simplemente de conocer
cmo se han abordado las respuestas a demandas concretas en los Parlamentos cuyas delegaciones
se renen.
Tres. Grupos de amistad entre Parlamentos, de carcter bilateral. TIenen un alcance general en
cuanto a los asuntos de su agenda y pretenden estrechar lazos con aquellos Parlamentos de pases
con los que hay una especial relacin, corno son -en nuestro caso- los de la UE, Iberoamrica y
Marruecos. Se constituyen mediante la firma de un Protocolo por los Presidentes de las Cmaras,
con el que se pretende dar seriedad y continuidad a la vida del Grupo de amistad, comprometiendo
la celebracin de reuniones peridicas. Lo preside siempre, por parte de las Cortes, un miembro de
la Mesa de una u otra Cmara y su composicin se forma con un nmero fijo de parlamentarios de
cada Grupo Parlamentario.
Cuatro. Presencia de parlamentarios en los procesos electorales de pases de reciente incorporacin a las reglas de juego democrticas. Esta presencia es solicitada por organismos internacionalesy persigue garantizar la limpieza en el desarrollo de las elecciones.
Cinco. Foros convocados por el Parlamento Europeo. Es una modalidad muy reciente, que se
impulsa por el Presidente del citado Parlamento en la estela del Tratado de Amsterdam, y con el propsito de integrar la voz de los Parlamentos nacionales sobre todos los asuntos de inters para la
Unin Europea.
Esta mltiple manifestacin de la actividad de relacin internacional discurre, naturalmente, en
paralelo con el resto de actividades de la Cmara, yeso significa que los parlamentarios implicados
en ella, que tienen que preparar las reuniones y participar en lasque se celebran dentroy fuera del
territorio nacional, no son liberados del resto de sus tareas, sino que siguen formando parte de Comisiones legislativas y siguen siendo representantes en plenitud y, por tanto, empeados tambin en
la actividad de control y de impulsopoltico segn las energas de cada uno.
El repaso a la actividad llevada a cabo en el Parlamento y por los parlamentarios, algo prolijo y
muy a ras de suelo, tiene por objeto mostrar el intenso trabajo que realizan. Es un aspecto muy silenciado en la doctrina cientfica o, como mucho, reconocido un momento para ser inmediatamente
dejado de lado, seguramente -pienso- por no dar la reflexin muchojuego acadmico. Algn autor especialmente lcido dice que, ciertamente, en lasCortes se trabaja muchoperoque no trasciende a la opinin pblica, sin indagar en las causas de esta nula trascendencia tal vez por pensar que
lo que provoca ese distanciamiento es la suma de defectos que, desde la doctrina en general, se imputan al funcionamiento de las Cmaras. Yo no dudo de que la actividad parlamentaria sea mejorable en muchos aspectos, pero el planteamiento doctrinal tiene una insuficiencia muy evidente en un
punto que, con el tiempo constitucional ya transcurrido, resulta mucho ms importante, a saber: falta el discurso pedaggico, la valoracin en positivo de lo que ya tenemos, tendente a conseguir lo
nico verdaderamente esencial: que losciudadanos comprendan lo que se hace desde el Parlamen-

636

Las Cortes Generales. Reflexiones a losveinteaosde la Constitucin

to, en el Parlamento y por los parlamentarios. se es el discurso verdaderamente pendiente en la fase
de consolidacin parlamentaria en que estamos.

2.

MADURACIN DEL PARLAMENTO EN EL PERraDa 1978~ 1998

Quisiera destacar ahora con brevedad otro fenmeno que de manera natural, esto es, por el simple decurso temporal, se ha ido produciendo en nuestro Parlamento: su maduracin como institucin. Ha pasado ya por suficientes fases como para poder decir que lasCortes Generales son ya una
institucin madura. Ladoctrina hablade una primera etapa de protagonismo (1977-1982), insertoen
una dinmica general de consenso propia del modelo de transicin pactada; de una segunda de declive (1982-1989), que es, curiosamente, la etapa de consolidacin del sistema poltico al producirsela alternancia poltica con dos victorias electorales mayoritarias socialistas; y de una tercera de renacimiento (desde 1989),fruto de la mayor igualdad electoral y parlamentaria entre los dos partidos
mayoritarios, y de la ausencia consiguiente de mayoras absolutas, con nueva alternancia poltica
desde 1996. Ala largo del tiempo han ido alumbrndose procedimientos que permiten una elevada
productividad legislativa y un ritmo bueno en lasfunciones de control e informacin y, asimismo, se
ha intensificado -como veamos- la presencia parlamentaria en la escena internacional. En el discurrir de esta maduracin, el Senado ha intentado reforzar su papel de representacin de las Comunidades Autnomas -que combina con la representacin popular directa en compleja mixturacreando en su seno una Comisin general de las Comunidades Autnomas, en cuyas reuniones se
sientan, adems de los representantes de los grupos parlamentarios -esquema tradicional-, todos
los senadores designados por lasAsambleas autonmicas y los Presidentes de los Gobiernos autonmicos. A lo que seha aadido la formacin de una ponenciacon el encargo de estudiar una revisin
del papel constitucional del Senado, que se considera impreciso e insatisfactorio en su regulacin
actual. En esta misma lnea de maduracin, los trabajos en curso sobre la reforma del Reglamento
del Congreso denotan una amplia y profunda reflexin sobre la vida parlamentaria. Se esconsciente
de que los debates en el Pleno resultan demasiado prolijos y tcnicos, y sequiere remitir todo lo pormenorizado al debate de las Comisiones dejando el Pleno exclusivamente para el debate poltico
stricto sensu, en la confianza en que, asobrando, los ciudadanos podrn entender mejor lo que se
debate y, de esta manera, valorar en mayor medida lo que el Parlamento hace. Se desea, asimismo,
asegurar la presencia del Presidente del Gobierno en el turno de preguntas, para asdespertar mayor
inters de aqullos en la funcin de control parlamentario. En la misma lnea, se quiere facilitar la
creacin de Comisiones de investigacin por iniciativa de las minoras y se pretende reforzar la informacin de los parlamentarios y los medios tcnicos a su disposicin para que puedan cumplir
mejor sus tareas.
Un terreno donde de modo muy especial seevidencia la maduracin del Parlamento espaol es
en la invocacin permanente de los precedentes como criterio de calificacin de escritos por la
Mesa de la Cmara o de interpretacin de situaciones que constantemente se presentan en la vida
parlamentaria, de modo que bien puede decirse que es el primer criterio al que se recurre para resolver cualquier punto controvertido, siendo los informes sobre precedentes los que con mayor frecuencia se solicitan de las Secretaras Generales de las Cmaras. De igual forma puede sostenerse
que ya se han formado precedentes para casi todo tipo de situaciones, que cambiar un precedente,
como no sea para ampliar los derechos de lasminoras, es muy delicado y que, cabalmente por ello,
ante toda nueva situacin que se presenta la decisin tiene siempre en cuenta que se est creando
un precedente para futuras situaciones parecidas. Cuando trasladamos ese concepto a los procedi-

637

Emilio Recoder de Casso

mientas, surge la costumbre parlamentaria, yeso ha ocurrido con la referida presencia del Presidente del Gobierno en las sesiones de control para responder a preguntas durante quince minutos. Empez a producirseesa comparecencia en la V Legislatura, se inici como precedente y se transform
en costumbre que ahora se trata de formalizar en la reforma del Reglamento, aunque ya no podra
infringirse con facilidad. ste es slo un ejemplo. Hay varios ms y, entre stos, todos los que orientan la direccin de los debates por la Presidencia: cada procedimiento tiene sus reglas de intervencin de los grupos, sus tiempos, su orden, su manejo de la rplica, etc., de acuerdo con la costumbre
parlamentaria que se ha ido fijando.
Al comps de la institucin han ido madurando, como no poda ser menos, los miembros del
parlamento, y ello pese a la fuerte renovacin que se ha producido entre ellos entre legislatura y legislatura. Su maduracin seexplica como mayor experiencia y sta encuentra expresiones varias, talescomo:
-

el aumento en el nmero de iniciativas de todo orden que se aprecia de legislatura en legislatura;

el xito alcanzado en su trabajo en la escena internacional, como ya se puso de manifiesto
con anterioridad en este trabajo;
la demanda de ms mediospara realizar sus tareas.

Detengmonos en este ltimo aspecto de la maduracin porque es importante. En la V Legislatura a los parlamentarios se lesdot de un despacho individual, del que hasta entonces carecan. Se
cubra con ello una necesidad elemental, yeso ocurra transcurridos ms de quince aosdespus de
restaurarse la democracia. En la VI Legislatura ha empezado a dotrseles de una asistencia de personal, que en los grupos grandes es de una persona para cada trece o catorce parlamentarios y en los
dems de una para cada cinco. Pero es una respuesta insuficiente a las demandas de un Parlamento
maduro como el nuestro. En efecto, en un Parlamento maduro una funcin clara es la de asistencia
al parlamentario individual. Cada uno recibe del Presupuesto de la Cmara una dotacin para pagar
una secretara personal, de uno o dos asistentes de su confianza, que le ayuden a llevar su agenda, a
preparar sus iniciativas, a ordenarsu correspondencia, su documentacin, etc. Cuandoesa dotacin
no existe, el parlamentario tiene que hacerlo todo por s mismo, no puede llegar a todos los frentes
en los que quisiera estar, con la consiguiente frustracin, que proyecta insensiblemente sobre la Administracin parlamentaria, a la que considera mejor dotada, sin que pueda percibir con claridad la
justificacin para esa discriminacin, con lo que aqulla es juzgada como un rival. Yeso no es bueno porque energas que deberan emplearse en la misma direccin se dispersan y se pierde mucho
tiempo en escarceos sin sentido. Sera mucho ms racional comprender la realidad de la demanda y
su justificacin plena y abordarde una vez la dotacin presupuestaria precisa. Pero esopuede representar dos milo tres mil millones de pesetas metidosde golpe en el Presupuesto, y un incremento en
los porcentajes por encima del que se haya fijado en general para el Presupuesto del Estado del ejercicio. Y ah esdonde surge el problema. Y, sin embargo, desde una perspectiva de racionalidad organizativa y econmica de un Parlamento maduro esa dotacin, por inexcusable, no debera suscitar
oposicin alguna. El Parlamento debiera, as pues, estar en disposicin de ejercitar su autonoma
presupuestaria en plenitud de capacidad y de responsabilidad para dotarse, como punto de partida,
de los recursos necesarios para una cobertura suficiente de las funciones que desarrolla; y, consecuente con su responsabilidad, debeprocedercon transparencia ante la opinin pblica, explicando
los renglones de su presupuesto, dando cuenta de sus proyectos de gasto e insertndolos en un plan
de gestin de legislatura o del perodo que se elija. De esta forma podra explicar los proyectos de

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Las Cortes Generales. Reflexiones a los veinteaos de la Constitucin

renovacin tecnolgica-indispensables paraestar al da-, de ampliacin de espacios para lasfunciones de Biblioteca y de archivo, o de comisiones, etc. O para residencia de parlamentarios, y as
sucesivamente, con todas las demandas que la maduracin de un Parlamento va planteando. Pero
lasdificultades presupuestarias no proceden solamente de los gobiernos de turno, necesitados siempre de alcanzar objetivos rigurosos con menos medios de los que desearan, sino que los gruposparlamentarios, en cuanto estructuras organizativas, tienden a reclamar para s todos los medios y no
ven siempre con buenos ojos el potenciamientode sus adheridos; a lo que seaade la escasa formacin de todos, que lleva a criticar muy negativamente subidas en los presupuestos del Parlamento
que sesalgan del patrn general. Ante esta realidad, los parlamentarios seretraen pues temen lascrticas de los mediosde comunicacin, por lo que estiman repercutir desfavorablemente en su ya pobre imagen. Es, evidentemente, un crculo vicioso difcil de romper cuya presencia confirma la necesidad de una adecuada pedagoga.

3.

ORGANIZACiN

Me gusta comparar el Parlamento con una empresa societaria, donde el Consejo de Administracin es la Mesa de la Cmara, los parlamentarios son los accionistas y la Administracin la componen los empleados que trabajan a las rdenes del Consejo, con su Presidente a la cabeza, y para beneficio de los accionistas. El Secretario General (o como se llame en cada caso) es el Consejero Delegado. Naturalmente, lasparticularidades de esta empresa son importantes. Y yo lassintetizo en tres:
-

El Consejo de Administracin vive en la empresa.

Los accionistas trabajan tambin en la empresa y tienen la responsabilidad de elaborar el
producto o productos, y adems sus portavoces mandan mucho.
Se trabaja ante los focos: mediosacreditados en lasCmaras.

Naturalmente, esto es una simplificacin, pero me resulta til al tratar de trasladar a la realidad
la vertienteorganizativa de un Parlamento, en cuanto expresa su complejidad de forma inmediata.
A la administracin parlamentaria le incumbe bajo la direccin del Consejo procurar-hacerque los parlamentarios trabajen en las mejores condiciones posibles, siempreal servicio de los procedimientos, los cuales constituyen la envolturade los productos. Podramos decir, en imagen plstica y alusiva, que le toca cuidar que el celofn sea de la mejor calidad.
Las funciones que en esa organizacin encontramos son muy variadas:
-

funcin de recursos humanos;

funcin econmica;
funcin de asistencia a los rganos rectores;
funcin de asistencia a los rganos de trabajo especializados;
funcin de documentacin;
funcin de biblioteca y archivo;
funcin de asesoramiento jurdico;
funcin protocolaria;
funcin de relaciones internacionales;
funcin de viajes de delegaciones;
funcin de publicaciones;

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Emilio Recoder de Casso

-

funcin de seguridad;
funcin de mantenimiento de edificios;
funcin de comunicacin a los medios;
funcin de informacin al pblico;
funcin informtica;
funcin de distribucin o reparto;
funcin de conservacin y adquisicin del patrimonioartstico;
funcin de correos y telgrafos, etc.

Algunas de estas funciones son, a su vez, muy complejas, como la de recursos humanos, la
econmica o la de relaciones internacionales, por la multiplicidad de asuntos diversos de los que
tratan.
Al servicio de todas esas funciones hayunavariada estructura orgnica que, recogida en normas
organizativas especiales de las Cortes Generales, consecuencia del principio de autonoma consagrado por la Constitucin, se ha ido, como la propia institucin, haciendo a lo largo de estos aos.
Su punto de partida ms claro es el Estatuto de Personal de las Cortes Generales, aprobado, en desarrollo directo del artculo 72.1 CE, el 25/6/83, y las normas de organizacin de lasSecretaras Generales del Congreso y del Senado, del ao anterior. A uno y otras se lesdio nueva redaccin en 1989
y, puesto que el procedimiento es gil, se les han hecho modificaciones posteriormente.
La clavede toda la organizacin reside, si nos atenemos a la Constitucin, en que los Presidentes de lasCmaras ejercen, en nombre de las mismas, todos los poderes administrativos y facultades
de polica en el interior de sus respectivas sedes (art. 72.3), lo cual significa disponer un rgimen de
Presidencia fuerte, en el queencuentra fundamento cualquier autoridad de cualquierotro rgano internodel carcter que sea, en tanto ataa a poderes administrativos y de polica. Este principio tan
claro ha sido manipulado en los Reglamentos, en cuanto le trasladan a la Mesa la funcin de decidir
en materias de gobierno interior de la Cmara, con lo que parecen dara entender que el Presidente, por s mismo, nada puede en ese campo. Lo cual contradice abiertamente la clara expresin
constitucional. El artculo 72 muestra que distingue perfectamente entre Presidente y dems miembros de las Mesas de las Cmaras (apdo. 2) y, consiguientemente, si se le atribuyen luego al.Presidentetodos los poderes administrativos es porque aslo ha querido conscientemente el constituyente. Se ha producido, en este tiempo, una mutacin constitucional por va reglamentaria. Lo cual,
desde la perspectiva de eficacia de funcionamiento de la organizacin, de la administracin parlamentaria, no puede aplaudirse. En efecto, por toda la complejidad inherente a las funciones enunciadas, las Cmaras necesitan crecientes dosis de gestin. Es un conjunto de elementos que no puede dirigirsecon unas cuantas orientaciones del rgano poltico apoyado en un Secretario General, o
como sellameen cada caso, con funciones y aptitudes ms de asesor parlamentario y constitucional
que de responsable, a todos losefectos, de una organizacin. Por el contrario, el Parlamento demanda gestin de corte empresarial porque, con todas sus peculiaridades ciertamente, es forzoso conducirlo por sendas similares a las de cualquier empresa: eficacia, disposicin racional de medios, sumisin a las restricciones presupuestarias existentes, etc., y conseguir eso no es fcil sin asegurarse
mecanismos giles de decisin. No estoy diciendo nada que no sea inmediatamente comprensible
por cualquiera con algo de experiencia en organizacin, y el constituyente se revel perfectamente
conocedor de la materia, de manera que marca una lnea de decisin que parte del Presidente y que,
a travs del Secretario General-Gerente, debe transmitirse inmediatamente a la organizacin. La
Mesa, en cuanto rgano colegiado y de variada composicin poltica, debiera limitar su papel a lo
que es propio de un rgano colegiado en una empresa: fijacin de criterios y control de la gestin.

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Las Cortes Generales. Reflexiones a los veinteaosde la Constitucin

Cualquier otra cosa excede su disponibilidad; no es posible reunir a un rgano colegiado en todo
momento, aparte de que la Mesa tiene una misin directamente vinculada a los procedimientos parlamentarios -calificacin de escritos y otros- que reclama mucha parte de su tiempo. Pero es que,
adems, siendo el Parlamento una casa poltica, los asuntos administrativos tambin se pueden utilizar -y se utilizan- por la Mesa como argumento de posicin poltica, y se produce la circunstancia de que los distintos grupos de empleados reclamen apoyos para sus propias aspiraciones de diferentes miembros de la Mesa, pertenecientes a diferentes fuerzas polticas. Se pierde la lgica organizativa en muchas decisiones porque siempre ha de llegarse a compromisos; yeso, que se adapta
perfectamente a la lgica poltica, parlamentaria, no es eficiente casi nunca en asuntos de organizacin. Aqu, ms que los compromisos, funcionan los incentivos, y su contrapartida es la mejor dedicacin de todos a sus tareas. Por lo que la permanente interferencia de un rgano colegiado y, por
dems, poltico no puede valorarse positivamente. Pero, como se dijo, la mutacin constitucional
est operando justo en la direccin contraria al desideratum, y, en consecuencia, a lo ms que se
puede aspirar en la actual situacin es a conseguir mecanismos giles de decisin colegiada, a sabiendas de que el entrecruzamiento de lgicas -organizativa y poltica- ocasionar disfunciones
en la gestin, y de que, a virtud de ello, el Secretario General, o como se llame en cada caso, ha de
comportarse, ms que como gerente, como un equilibrista, en busca de un terreno sobre el que puedan coincidir ambas formas de lgica, terreno que, por cierto, no abunda.
El problema no es terico, sino demasiado prctico, y la cuestin es que la complejidad adquirida por la Administracin parlamentaria en el tiempo transcurrido reclama en estos momentos decisiones de fondo. El enfoque algo rgido y centralizado que ha prevalecido en el pasado debe ser
cambiado por otro, ms dinmico y, por tanto, ms flexible. Se necesita un proyecto global, pero
tambin la capacidad para reaccionar con imaginacin frente a situaciones reales, y para eso es preciso contar con gestores modernos y con canales de comunicacin abiertos y eficaces. Su poltica en
materia de recursos humanos -que son personas- debe estar presidida por la atencin al servicio y
al cliente, sea ste un parlamentario o la institucin en su conjunto. Me parece para ello imprescindible introducir:
La movilidad en las jefaturas cada cierto tiempo.
La introduccin de un adecuado sistema de incentivos.
La implantacin de un sistema de evaluacin de calidad y de rendimiento de manera sistemtica y peridica.
La formacin profesional continuada.
Todos ellos son mecanismos archiconocidos en las grandes organizaciones privadas y que contribuyen a revitalizar el trabajo de todos los que prestan sus servicios en el Parlamento y, consiguientemente, redundara en una mayor eficiencia de la importante tarea que esa institucin y sus miembros tienen asignada dentro de un Estado democrtico.
Uno de los frentes donde ms evolucin se ha producido, en la organizacin, como no poda
ser menos, es en ofimtica, en gestin informtica de los procesos. Es sabido que aqu la evolucin
es continua y muy rpida, por lo que no cabe decir que se ha culminado la transformacin. El objetivo ideal sera, organizativamente, hacer circular toda la informacin a travs de ordenador de manera que cada uno recuperase la que le interesa, y slo la que le interesa, y que la utilizacin del papel quedara, por eso, reducida al mnimo posible. Pero esto ltimo representa un cambio de mentalidad grande en el usuario y slo poco a poco puede ir introducindose. A la administracin parlamentaria corresponde, en este campo, hacerlo posible, introduciendo en el sistema toda la

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EmiLio Recoder de Casso

informacin necesaria y til, y se puede decir que, en estos momentos ya, esa misin est cumplida.
Basta dedicar un rato a recorrer la pgina Web del Congreso o del Senado en Internet para percatarse de lo exhaustivo de la informacin proporcionada y directamente consultable y obtenible desde
los ordenadores personales que todos los parlamentarios y todas las dependencias de las Secretaras
Generales tienen. Aparte incluir datos sobre organigrama y sobre parlamentarios, se puede seguir la
agenda de cada semana con todo detalle, las iniciativas en tramitacin con expresin de todos sus
pormenores, incluso lostextos publicados y los Diarios de Sesiones con las intervenciones de oradores, estadsticas de actividad, fondos documentales de las Cmaras, etc.

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\/

ESTRUCTURA y ORGANIZACIN DE LA ACTIVIDAD PARLAMENTARIA

1978-1998
Mara Rosa Ripolls Serrano
Doctora en Derecho. Letrada de las Cortes Generales

Sumario: 1. INTRODUCCIN: LAS CORTES GENERALES, 1978-1998.-11. ESTRUCTURA DE LAS CORTES GENERALES.-III. ORGANIZACIN DELAS CORTES GENERALES.-IV.ACTIVIDAD PARLAMENTARIA.

1.

INTRODUCCiN: LAS CORTES GENERALES, 1978-1998

Veinte aos despus de la aprobacin de la Constitucin espaola de 1978 la reflexin sobre su

contenido tiene que tener un componente dinmico, toda vez que ste constituye un resultado del
que participan la propia definicin constitucional, la interpretacin del Constituci'onal y el desarrollo
prctico durante dos dcadas. Atrs quedan los estudios necesariamente tericos de los primeros
momentos, que sin duda constituyen un acervo importante, o las prospectivas de mayor o menor alcance respecto de instituciones u rganos constitucionales apenas diseados en el momento fundacional del actual rgimen democrtico. Hoy, en 1998, a punto de cruzar el umbral de un nuevo siglo, tenemos la oportunidad de operar con elementos maduros de la realidad para contrastar el papel y la funcionalidad constitucional de los componentes constitucionales, llevados por un sano espritu constitucional de continuidad y permanencia, y necesariamente realista.
Este planteamiento en relacin con la materia que me ocupa supone referirse a la estructura y
organizacin de la actividad parlamentaria durante el transcurso de seis legislaturas de las Cortes
Generales, cinco cumplidas y una en curso, a lo largo de las cuales se ha ido perfilando la estructura de cada Cmara, con el alcance que permite la Constitucin pero con los matices que la evolucin del Estado y de la sociedad van aportando -pinsese, por ejemplo, en la tendencia a acentuar
el carcter democrtico general de la Cmara Baja paralelamente a la potenciacin de la especializacin territorial del Senado; o en la indefinicin del carcter orgnico o meramente funcional de
las Cortes Generales por mor o a causa de la inexistencia del Reglamento de las Cortes Generales,
por referir aspectos atinentes a la estructura. 0, en trminos de organizacin, el papel principal en
numerosas materias de un rgano no constitucional izado sino nacido en virtud de la costumbre parlamentaria, como son las Mesas del Congreso y del Senado reunidas en sesin conjunta; o el papel
preponderante de los grupos parlamentarios en la organizacin parlamentaria; o, en otro orden de
cosas, la concepcin sustancial y no formalista del juramento o promesa de los parlamentarios, consecuencia de la jurisprudencia constitucional-o
Todos estos fenmenos evidencian la decantacin de instituciones en virtud de la prctica, que
se ha visto acompaada por un incremento ms que notable de los estudios de Derecho parlamentario, pues no en balde nuestro pas, al amparo de la Constitucin de 1978, ha visto el nacimiento y
desarrollo de las Cortes Generales y de 17 Parlamentos autonmicos, lo que ha estimulado el nmero de trabajos sobre el parlamentarismo y, por ende, la calidad de bastantes de ellos.

643

Mara Rosa Ripolls Serrano

Una cuestin surge inmediatamente cuando de la estructura y organizacin de la actividad parlamentaria se trata: Ha mantenido el Parlamento su posicin central en el sistema democrtico, tal y
como aparece previsto en la Constitucin?
Si dejamos a un lado la abundante literatura sobre la crisis del Parlamento contemporneo, con
su correlato de lentitud parlamentaria versus inmediatez del Ejecutivo; o merma de facultades por la
cesin de competencias ad extra, en el caso de la pertenencia a organizaciones supranacionales,
como la Unin Europea; o ad intra, por la organizacin territorial de un Estado compuesto y la cesin competencial a las Comunidades Autnomas, como es tambin el caso espaol, parece que un
primeracercamiento a la materia aporta datos que avalan la ideade cierto empobrecimiento del papel del Parlamento; sin embargo, es ello as?, porque adems de una actividad intensa que las Cmaras han desarrollado -como ms adelante seexpone-, se da en el Parlamento unacualidad tan
singular como es la representacin y por ello la actualizacin de la soberana, fundamento de la legitimidad del propio sistema poltico.
Es posible oponer a las tesis ms crticas sobre la funcin del Parlamento moderno la afirmacin del mantenimiento de su posicin central y, por tanto, de su persistencia como rgano esencial
del sistema constitucional en un Estado democrtico de Derecho? Creoque la respuesta es afirmativa por dos razones, de teora poltica la primera, por cuanto el binomio eleccin-representacin y
pluralismo-legitimacin contina siendo la base de la filosofa democrtica moderna y, desde el
punto de vista emprico, porque, adems, como se tratar de expresar en las pginas siguientes, el
Parlamento espaol ha llevado a cabo una ingente tarea en losdiferentes mbitos en que conforme a
la Constitucin detenta potestades.

11.

ESTRUCTURA DE LAS CORTES GENERALES

La Ley para la Reforma Poltica de 4 de enero de 1977 prevea unas Cortes bicamerales con un
Congreso de 350 diputados y un Senado de 207 senadores que, tras las elecciones de junio del mismo ao, asumieran el carcter de Cortes Constituyentes. El debate de la Constitucin sobre la estructura del futuro Parlamento se centr durante la etapa del Congreso en la oportunidad del bicameralisrno, avalado con argumentos de teora poltica, historia constitucional, Derecho comparado y por
razones de ponderacin poltica, entre lasque figuraba unano muy clarividente como era considerar que el Senado, por fuerza ms conservador, frenara los mpetus de un Congreso ms radical;
mientras que en la etapa del debate en el Senado, la discusin, unavez ya adoptada la opcin bicameral, gir en torno al carcter territorial de la Cmara Alta.
Visto con perspectiva resulta paradjico que durante el debate de la Constitucin de 1978 el
modelode Senado sufriera una regresin desde loscontornos plenamente territoriales del primer borrador conocido, hasta la definitiva configuracin de un Senado hbrido en su estructura -rgano
mixto de representacin general de base provincial y parcialmente territorial de base autonmica-;
yen sus funciones -en cuanto Cmara de representain general: la participacin legislativa general mediante la segunda lectura de las iniciativas legislativas, la competencia paritaria con el Congresode los Diputados en materia de tratados internacionales, la aprobacin del Presupuesto, el control
poltico ordinario del Gobierno, la funcin fiscalizadora, la legitimacin a la par que el Congreso
para la interposicin de recursos de inconstitucionalidad y la participacin en la reforma constitucional; y, en cuanto a funciones derivadas de su especializacin territorial, la intervencin primaria
en acuerdos y convenios interautonmicos, el Fondo de Compensacin Territorial y la intervencin
autonmica-o

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Estructura y organizacin de la actividadparlamentaria 1978-1998

Pero como se indicaba, este desequilibrio originarioen el sistema parlamentario bicameral, aparece ms llamativo segn se observa el desfase evolutivo entre el modelo territorial constitucional
-el Estado autonmico- y el rgano estatal por excelencia para articularloselementos territoriales
-el Senado-; y ello es asporque si a la altura de 1978 la evolucin territorial constitua en cierta
manera una incgnita, habida cuenta del carcter dispositivo del sistema territorial, y el Senado era
un rgano parlamentario ciertamente poco especializado en asuntos territoriales, la dinmica desde
1978 en adelante acentu el desfase entre la Cmara Alta y el Estado de las Autonomas especialmente durante unos aos clave en la evolucin y conformacin del Estado autonmico.
De este modo a partir de la aprobacin de la Constitucin semarc una tendencia que constituye un factor definitorio de nuestro Parlamento: la preeminencia de la Cmara Baja -el Congresobasada en la mejor caracterizacin de esta Cmara y en la definicin ms ntida de su papel constitucional, mientras que respecto del Senado su redundancia estructural y su naturaleza secundaria
respecto del Congreso en las competencias generales y poco definida en lo especfico -la especializacin territorial-, ha venido conceptuando su lugar en el sistema parlamentario como inidneo
cuando no obsoleto, hasta el puntoque es el Senado uno de losrganos constitucionales cuya reforma se viene proponiendo y debatiendo prcticamente desde los orgenes de la Constitucin, mientras que est fuera de toda discusin el Congreso de los Diputados, aunque no hayan faltado sugerencias concretas de reformas legales relacionadas con esta Cmara, como lasreferentes a la modificacin de la legislacin electiva para revisar el sistema de listas cerradas y bloqueadas, o los intensos
debates para modificarel Reglamento.
Sin embargo, es evidente queen la estructura del Parlamento espaol es el Senado la Cmara que
ms y mayores crticas suscita, eso s sin que se haya manifestado una alternativa clara al modelode
Senado que, lo que s es indudable, es quese vincula necesariamente al modelo territorial del Estado.
Dicho esto, cul ha sido la secuencia de esta evolucin del Senado yel Estado autonmico?
A efectos expositivos es posible distinguircuatro etapas: la primera, durante la construccin del
Estado autonmico (1978 a 1983); la segunda, correspondiente a la fase de delimitacin institucional del Estado de las Autonomas (1983 a 1986); la tercera, de 1987 a 1994, que se corresponde con
los intentos de potenciar el carcter territorial del Senado, y la cuarta, desde 1994a 1998, caracterizada por el cierre del Estado autonmico clsico y la posicin del Senado manifiestamente a favor
de su territorializacin.
Si en la primera etapa que abarca desde la aprobacin de la Constitucin hasta 1983, fecha convencional que se establece por la aprobacin del ltimo Estatuto de Autonoma de una Comunidad
Autnoma -el de Castilla y len-, en que la actuacin del Senado fue de escasa relevancia territorial en el cornplejfsirno nacimiento del Estado autonmico, empezando por un papel irrelevante en la
tramitacin en segunda lectura de los Estatutos deAutonoma y siguiendo por el trabajo general en la
I Legislatura como Cmara de segunda lectura en que intervinoenmendando 103de los257 proyectos y proposiciones tramitados, y con la singularidad, poco estudiada y conocida, de intervenir activamente en la constitucin de Comisiones especiales sobre asuntos como la enseanza universitaria
espaola y la investigacin cientfica, o Comisiones de investigacin sobre orden pblico y actividades territoriales, paro agrcola en Andaluca, trabajadores emigrantes o sndrome txico. De este
modo, ya en la I Legislatura (1 de marzo de 1979 a 31 de agosto de 1982) seprefiguran lastendencias de actividad de la Cmara Alta, ms como Cmara de segunda lectura y de estudio e investigacin social por mediode Comisiones especiales o de investigacin, que como Cmara territorial.
Una segunda etapa se corresponde con losaos de delimitacin constitucional del Estado de las
Autonomas, desde 1983 a 1986, perodo en que se edific la arquitectura de cada Comunidad Autnoma y se configur el entramado de relaciones interterritoriales sobre la base del protagonismo

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Mara Rosa Ripolies Serrano

del Ejecutivo en el mbito estatal, en cierto modo porque la lgica de los traspasos desplazaba la
cuestin fuera del Parlamento y porque, adems, tambin en aquel momento el protagonismo en las
Comunidades Autnomas, por mor de las circunstancias, corresponda al Ejecutivo autonmico,'y
en la que el papel de rgano estatal de concertacin lo jug el Tribunal Constitucional, de modo que
la ordenacin fue necesariamente jurdica y no poltica, sin la posibilidad de instancias intermedias
de conciliacin.
Qu papel jug el Senado en esta fase de institucionalizacin de las Comunidades Autnomas?
En principio, la Cmara continu su actividad general -de las 336 iniciativas que conoci en la 11
Legislatura, 221 fueron enmendadas por el Senado- y mantuvo la lneade creacin de Comisiones
especiales y de investigacin sobre asuntos como espaoles desaparecidos en Amrica, trfico y
consumo en drogas, etc.; es decir, una actividad intensa pero escassima en el orden territorial, slo
atenuada por la creacin de la Comisin de Autonomas, Organizacin y Administracin Territorial y
la Comisin de seguimiento del Fondo de Compensacin Interterritorial y por los grupos territoriales
-dicho sea de paso de escassima actividad en la vida de la Cmara- que haban sido creados por
el Reglamento de 1982, y la celebracin del primer debate sobre el Estado de las Autonomas en
1985. Por lo dems, el Senado de esta poca apareca ms empeado en sus funciones parlamentarias propias del bicameralismo imperfecto, que en la bsqueda de su especializacin territorial, tan
conveniente en aquellos momentos en que por debatirse se debata todo lo territorial: la financiacin, el contenido estatutario y los primeros pasos de los rganos de cooperacin, el reparto competencial, la naturaleza de la autonoma, los sistemas de equilibrio interterritorial, etc.; en suma, la
esencia y el ncleo originario del Estado autonmico.
La tercera etapa puede datarse a partir de 1986, por dos razones: la primera, que es a partir de
esa fecha, cuando la pertenencia de Espaa a la Comunidad Europea introduce un nuevo elemento
esencial: el encaje de un Estado compuesto en su condicin de miembro de una organizacin supranacional y las repercusiones de dicha pertenencia en la estructura del Estado, y la segunda, el
acuerdo sobre financiacin autonmica de noviembre de 1986, fase que comprende hasta 1994.
Este perodo engloba mltiples acontecimientos en la evolucin del Estado autonmico que entr en fase de consolidacin -culminacin de las transferencias de la primera fase; incremento de
los instrumentos de cooperacin; adecuacin de los cupos vasco y navarro; revisin del anterior sistema del Fondo de Compensacin Interterritorial; reforma en 1991 de siete Estatutos de Autonoma;
acuerdos autonmicos entre el Partido Socialista Obrero Espaol, el Partido Popular y el Gobierno,
fruto de los cuales seaprob la LeyOrgnica 9/1992, de transferencia de competencias a lasComunidades Autnomas que accedieron a la autonoma por la va del artculo 143 de la Constitucin,
que dara lugar a la aprobacin en cascada de diez reformas de Estatutos de Autonoma; decrecimiento de la intensa conflictividad territorial propia de los aos ochenta; institucionalizacin de la
Conferencia Sectorial para asuntos relacionados con la Comunidad Econmica Europea en 1992;
aprobacin de la Leyde Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn que institucionalizaba los rganos de cooperacin interadministrativa; creacin
del Comit de las Regiones en el Tratado de Maastricht, etc.-.
Mientras el papel del Senado en estos aos secaracterizaba por una creciente participacin en
materia territorial -debate del Estado de lasAutonomas de 1987 y aprobacin de una mocin tras
el mismopara iniciar los estudios de la reforma del Reglamento conel fin de adaptarlo al mximo a
la condicin de Cmara de representacin territorial que la Constitucin asigna al Senado; Normas
de la Presidencia del Senado de 1991 y 1993, sobre tramitacin de las reformas de los Estatutos de
Autonoma, de carcter bastante ms amplio, garantista y participativo que la escueta mencin reglamentaria hasta ese momento; debate del Estado de las Autonomas de 1993; trabajos de la ponen-

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Estructura y organizacin de la actividadparlamentaria 1978-1998

cia de la Comisin de Reglamento para reformarlo en el sentido de potenciar la funcin territorial de

la Cmara, que plasmaran en la reforma de 11 de enero de 1994, que cre la Comisin General de
las Comunidades Autnomas, que incorporaba elementos estructurales muy novedosos, como la posibilidad atribuida a los Gobiernos de las Comunidades Autnomas de solicitar la convocatoria de
esta Comisin y participar en sus debates, junto con el Gobierno y los Senadores- y nuevos aspectos funcionales de singular relevancia autonmica -caso del informe de la Comisin sobre iniciativas de cualquier tipo, o del debate sobre el Estado de las Autonomas-.
Esta reforma del Reglamento del Senado de 1994 permite hablar de una nueva fase en la que el
Senado ha tomado importantes iniciativas para la autotransformacin, incluido el estudio sobre su
posible reforma constitucional, y que coincide, adems, con un perodo de transformacin cualitativa del Estado de las Autonomas, en el que puede hablarse de un renacimiento del principio dispositivo -reforma del Estatuto de Autonoma de Aragn, y sucesivas reformas estatutarias-, y nuevo sistema de financiacin que ampla considerablemente la capacidad de intervencin de las Comunidades Autnomas, as como pretensiones de singularizacin muy cualificada por parte de algunas Comunidades Autnomas.
Si sta es la situacin por lo que atae al Senado, como ya se indic el Congreso mantiene su
funcionalidad en cuanto Cmara que tiene la primaca en materia legislativa y en cuanto a las instituciones de control poltico con sancin jurdica, as como respecto de otras competencias preeminentes -Decretos-leyes o autorizacin de referndum- o compartidas con el Senado -conformacin de rganos constitucionales, reforma constitucional, etc.-.
A lo largo de las seis Legislaturas que se han sucedido desde 1978, la estructura interna del
Congreso de los Diputados no ha sufrido cambios desde los 350 componentes originarios previstos
en el Real Decreto-ley de 1977 y posteriormente en la LOREG y concretados en los seis decretos de
disolucin y convocatoria de elecciones generales; no as el Senado que ha pasado de los 207 componentes previstos en el Real Decreto de 1977, a los 208 de eleccin provincial previstos en la
Constitucin ya los 257 actuales, 47 de los cuales proceden de la designacin por las Comunidades
Autnomas de los Senadores previstos en el artculo 69.5 de la Constitucin. Como dato singular
hay que decir que, en el Senado, slo cuatro Senadores han mantenido tal condicin en todas las Legislaturas, hasta la actual (los Senadores Cacharro Pardo, Fernndez lvarez, Laborda Martn y Rubial Cava).
Por lo que atae a la estructura del Parlamento espaol queda pendiente de realizacin un mandato constitucional, el referente al Reglamento de las Cortes Generales que regir las sesiones conjuntas de ambas Cmaras, cuya presidencia corresponde al Presidente del Congreso de los Diputados.
En efecto, la Constitucin de 1978, a diferencia de la Ley para la Reforma Poltica de 1977 que
contemplaba un Presidente de las Cortes Generales, prev una estructura parlamentaria perfectamente dual en que cada Cmara goza de autonoma normativa -Las Cmaras establecen sus propios Reglamentos, ex artculo 72.1 de la Constitucin-, autonoma presupuestaria -aprueban
autnomamente sus presupuestos, artculo 72.1. de la Constitucin- y slo en dos supuestos
apunta a una actuacin comn: en lo referente al personal parlamentario que requiere una actuacin de comn acuerdo: en las sesiones conjuntas que son, a tenor de lo dispuesto en el artculo 72.2 en relacin con el 74.1, las requeridas constitucionalmente para ejercer las competencias
parlamentarias en relacin con la Corona, a las que se aade la solemne sesin conjunta de apertura de cada Legislatura, institucionalizada mediante costumbre parlamentaria puesto que como tal sesin conjunta no est constitucional izada, sino prevista en el Reglamento del Congreso (art. 5) aunque no en el Reglamento del Senado; yen la regulacin del Estatuto del Personal de las Cortes Generales -funcionarios parlamentarios de las Cortes Generales y no de cada Cmara-o

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Mara Rosa Ripolls Serrano

Lgicamente la existencia de este dualismo estructural no empece para la necesaria coordinacin entre ambas Cmaras, lo que est en la base de la creacin de un rgano consuetudinario de
gran importancia en la vida administrativa de las Cmaras, como es la reunin conjunta de las Mesas
del Congreso de los Diputados y del Senado que en la prctica ha asumido las decisiones que afectan a ambas Cmaras bien en materia de personal comn a ambas u otros asuntos a los que, por extensin, ha ampliado sus competencias, como son las materias de proteccin social de los parlamentarios, Comisiones Mixtas o la coordinacin presupuestaria que, sin perjuicio de la respectiva
autonoma de cada Cmara, requiere actuaciones convergentes.

111.

ORGANIZACIN DE LAS CORTES GENERALES

Consecuentemente con lo indicado, no existe propiamente una organizacin de las Cortes Generales comn a ambas Cmaras, salvo la ya indicada de las Mesas de ambas Cmaras en sesin
conjunta; y en el plano administrativo, desaparecida en 1982 la figura autnoma del Letrado Mayor,
actualmente asimilada a la Secretara General del Congreso de los Diputados, slo subsiste la figura
administrativa del Interventor de Cortes Generales, lgica consecuencia de una unidad econmica
comn derivada de la existencia de un solo personal funcionario de ambas Cmaras y de grupos de
trabajo de Cortes Generales, como determinadas delegaciones internacionales, as como algunos rganos funcionales como son las Comisiones Mixtas, previstas en la variable de Comisiones conjuntas de investigacin en el artculo 76.1 de la Constitucin, o en su modalidad de Comisiones ordinarias en diferentes leyes -supuesto de la Comisin Mixta para el Tribunal de Cuentas, creada por la
Ley 2/1982, del Tribunal de Cuentas; o la Comisin Mixta de relaciones con el Defensor del Pueblo
creada por la Ley Orgnica 211992, de reforma de la Ley Orgnica 3/1981, del Defensor del Pueblo-.
Por lo dems, en materia organizativa cada Cmara cuenta con su propio modelo, por ms que
stos sean semejantes, y esto es as tanto en el esquema normativo de cada una, cuanto en su organizacin parlamentaria y administrativa yen la presupuestaria, autonoma organizativa directamente
emanada de la Constitucin en virtud del artculo 72, cuya primera manifestacin es la auto-organizacin normativa por medio de los respectivos Reglamentos.
En efecto, por lo que se refiere a los Reglamentos parlamentarios, en la primera Legislatura rigi,
respectivamente, el Reglamento provisional del Congreso de los Diputados de 17 de octubre de
1977, que estuvo vigente hasta la entrada en vigor del Reglamento actual el 24 de febrero de 1982;
yen el Senado, el Reglamento provisional del Senado de 18 de octubre de 1977, asimismo vigente
hasta la entrada en vigor del Reglamento de 26 de mayo de 1982, texto que con diversas modificaciones en 1992, 1993 Y 1994, fue sustituido por el texto refundido en vigor actualmente tras su aprobacin el 24 de octubre de 1995 por el Pleno del Senado.
En ambos casos los Reglamentos de cada Cmara se han completado con normas interpretativas
y supletorias de las Presidenciales -sobre 16 Resoluciones de la Presidencia del Congreso de los
Diputados y otras tantas de la Presidencia del Senado, relativas a asuntos tan distintos y de tan diferente alcance como la Resolucin del Presidente del Congreso de los Diputados sobre secretos oficiales de 2 de junio de 1992, o el procedimiento para la tramitacin de las reformas estatutarias de
16 de marzo de 1993; o la norma interpretativa del Presidente del Senado sobre la adopcin de
acuerdos por las Ponencias designadas por las Comisiones de 18 de noviembre de 1997-; o con
Acuerdos, normas o instrucciones de las respectivas Mesas; o Acuerdos de las Mesas en sesin conjunta, lo que da idea de la variada estructura normativa de los respectivos Reglamentos parlamenta-

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Estructura y organizacin de la actividadparlamentaria 1978-1998

rios, a la que se suman los precedentes de los diferentes rganos de las Cmaras -Pleno, Comisiones, Ponencias, Mesas, Juntas de Portavoces-, de lo que resulta un complejo conjunto normativo.
Queda pendiente la reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados, cuyos trabajos ya
se iniciaron en la 111 Legislatura, durante la cual lleg a probarse el Informe de la Ponencia de la Comisin de Reglamento, o durante la IV Legislatura en que se alcanz incluso a aprobar un Dictamen
de la Comisin de Reglamento que, sin embargo, no acab siendo aprobado por el Pleno. Actualmente, en la VI Legislatura han continuado los trabajos para la reforma del Reglamento del Congreso
de los Diputados.
Por lo que atae al Senado, ya se ha indicado cmo, adems de reformas concretas, en 1995 se
adopt un texto articulado que sustancialmente vena a incardinar la importante reforma de 1994
para potenciar la funcin territorial del Senado, modificacin relacionada especialmente con la
Comisin General de las Comunidades Autnomas del Senado -su estructura, organizacin y funciones- y algunos otros aspectos tambin vinculados al nuevo sesgo territorial de la Cmara, pero
que no afectaba al sistema general de organizacin del Senado o a los procedimientos para el desarrollo de sus competencias como Cmara de representacin general.
La propia Constitucin contempla diferentes elementos de la organizacin parlamentaria, como
son los Presidentes y lasMesas, rganos rectores de lasCmaras (art. 72.2 de la Constitucin), el Pleno y lasComisiones, en cuanto rganos funcionales (art. 75.1 de la Constitucin), lasComisiones de
Investigacin (art. 76 de la Constitucin), la Diputacin Permanente (art. 78 de la Constitucin), el
rgimen de sesiones (arts. 73 y 80 de la Constitucin), o la duracin de la Legislatura (arts. 68.4 respecto del Congreso y 69.6 en cuanto al Senado). Junto a estos aspectos de la organizacin parlamentaria que forman parte del Derecho parlamentario constitucional izado, los Reglamentos de las
Cmaras desarrollan un esquema organizativo que sucintamente responde a lo siguiente: las Presidencias de cada Cmara como rganos superiores de representacin de las mismas, a quienes corresponde ejercer todos los poderes administrativos y facultades de polica en el interior de las respectivas sedes, ascomo asegurar la buenamarcha de los trabajos parlamentarios, dirigir los debates,
interpretar el Reglamento y suplir lasomisiones o lagunas de acuerdo, en este supuesto, con la Mesa
de la Comisin de Reglamento en el Senado y con el parecer favorable de la Mesa y la Junta de Portavoces en el Congreso de los Diputados. Hasta el momento ha habido cuatro Presidentes en el Congreso de los Diputados -Landelino Lavilla, en la I Legislatura (1979-1982); Gregorio Peces-Barba,
en la 1I Legislatura (1982-1986); Flix Pons, en la 111, IV YV Legislaturas (1986-1989-,1989-1993 y
1993-1996), Y Federico Trillo Figueroa, en la VI Legislatura (1996-)-. As como cuatro Presidentes
en el Senado -Cecilia Valverde, en la I Legislatura; Jos Federico de Carvajal, en la 11 y 111 Legislaturas (1982-1986 y 1986-1989); Juan Jos Laborda, en la IV y V Legislaturas (1989-1993 y 1993-1996),
YJuan Ignacio Barrero, en la VI Legislatura-.
Junto a la Presidencia, lasMesas de lasCmaras actan como rganos rectores colegiados, compuestos, respectivamente, por el propio Presidente, cuatroVicepresidentes y cuatro Secretarios en el
Congreso de los Diputados, y por el Presidente, dosVicepresidentes y cuatro Secretarios en el Senado, y con el asesoramiento de los respectivos Secretarios Generales de las Cmaras. Corresponde a
cada Mesa, en su mbito respectivo, un conjunto de funciones relativas a la organizacin de los trabajosde cadaCmara y su gobierno interior, de entre lasque destaca la fundamental de calificacin,
admisin e impulsin de la tramitacin de todos los escritos y documentos de ndole parlamentaria,
lo que equivale, puesto que todas las iniciativas parlamentarias se plasman en escritos, a la ordenacin de todas las actividades de la Cmara y que supone, de un lado, la calificacin constitucional y
reglamentaria, puesto que, como reiteradamente ha sealado el Tribunal Constitucional, los actos
parlamentarios quedan sujetos no slo a las normas de procedimiento sino, asimismo, al conjunto

649

Mara Rosa Ripolles Serrano

de normas materiales que en la misma Constitucin se contienen (Sentencia del Tribunal Constitucional 90/1985, entre otras); y, de otro lado, el juicio sobre la oportunidad de la calificacin, de
modo que si el primer aspecto requiere un juicio de adecuacin jurdica, el segundo se refiere a la
conveniencia de tiempo y lugar; en otras palabras, el juicio de legalidad es primario y reglado, yel
de oportunidad, sucesivo y discrecional. La Mesa del Congreso de los Diputados, desde la I Legislatura hasta octubre de 1998, ha celebrado 931 reuniones, y la del Senado, en el mismo perodo, 761
reuniones.
De singular relevancia en el esquema de los rganos rectores de las Cmaras es la Junta de Portavoces, rgano creado por los Reglamentos, que no figura en la Constitucin, pero cuya existencia
responde a la ms estricta lgica interna de las Cmaras, pues siendo como son los Grupos Parlamentarios sujetos principalsimos de la vida parlamentaria, ya desde los Reglamentos provisionales
se incorpor su participacin en la direccin de las Cmaras mediante las Juntas de Portavoces,
compuestas por el Presidente de la Cmara que la preside, todos los Portavoces, la representacin
del Gobierno y los Secretarios Generales.
LasJuntasde Portavoces de las Cmaras tienen, a diferencia de las Mesas con competencias ms
universales, competencias vinculadas a la marcha de los asuntos parlamentarios -por ejemplo, intervencin en materia de fijacin del orden del da de los plenos, u ordenacin de los debates, as
como en lo referente a la funcin supletoria de la Presidencia, que alcanza en el Senado tambin a
las normas interpretativas de la Presidencia-o En trminos esquemticos, y por ello romos, se podra
decir que las Mesas desempean una funcin ms institucional, mientras que las Juntas de Portavoces se expresan en trminos netamente polticos, y que las Presidencias lo hacen desde el equilibrio
entre ambas lneas, con tendencia a ponderar los valores institucionales.
Desde la I Legislatura a octubre de 1998 ha habido 617 reuniones de la Junta de Portavoces del
Congreso y 632 de la Junta de Portavoces del Senado.
Respecto de los rganos funcionales de las Cmaras, la Constitucin se refiere a los Plenos y a
las Comisiones, es decir, a la reunin de todos los integrantes de la Cmara que expresa su voluntad
-el Pleno- o las Comisiones como rganos especializados y preparatorios del trabajo del Pleno o
incluso que desempean funciones por delegacin, cual es el caso de la competencia legislativa plena de las Comisiones, en los trminos y con los lmites previstos en el artculo 76 de la Constitucin;
sin embargo, la prctica parlamentaria de estos aos evidencia la existencia de otros rganos funcionales adems de los previstos en la Ley Fundamental, creados en unos casos por los Reglamentos
-caso de las Ponencias, o las Comisiones conjuntas en el seno del Senado (art. 58 del Reglamento
del Senado)-, o mediante normas de la Presidencia -las Subcomisiones del Congreso de los Diputados creadas por Resolucin de la Presidencia de 26 de junio de 1996-, o por la va de la prctica
parlamentaria -el relator de la primera etapa de la Comisin General de las Comunidades Autnomas del Senado- e incluso hay casos singulares de Comisiones con doble naturaleza, de estudio y
de investigacin -como la Comisin sobre financiacin de los partidos polticos de la V Legislatura
del Congreso-.
Especial atencin en este complejo entramado funcional merecen las Ponencias, previstas originariamente como rganos internos de las Comisiones, encargadas de elaborar el informe de las iniciativas legislativas (art. 113.1 del Reglamento del Congreso de los Diputados y 110 del Reglamento
del Senado), aunque en el Reglamento del Senado (art. 65) se mencionan como rganos de las Comisiones no necesariamente vinculados al trabajo legislativo. Lo cierto es que las Ponencias constituyen un rgano esencial en el trabajo de cualquier Comisin de la Cmara, sea cual fuere la naturaleza de la Comisin, ya se trate de Comisiones Permanentes, o de investigacin o especiales, legislativas o no, y de actividades de participacin en el procedimiento legislativo, o en procedimientos de

650

Estructura y organizacin de la actividadparlamentaria 1978-1998

estudio o de investigacin. Las Ponencias compuestas por varios miembros de la Comisin, pues tal
sueleser lo habitual pesea que el Reglamento del Congreso de los Diputados hable de uno o varios
ponentes, de diferentes grupos parlamentarios y, en principio acfalas, si bien muy vinculadas al
Presidente de la correspondiente Comisin, son rganos de intervencin constante y muy activa en
los diferentes procedimientos parlamentarios, cuya actuacin no est exenta de problemas, desde
los meramenteorganizativos como quin las convoca en la prctica, a cmo adoptan sus acuerdos,
aspecto este ltimo que ha motivado una Norma interpretativa de la Presidencia del Senado (19 de
abril de 1997) sobre la adopcin de acuerdos por las Ponencias designadas por las Comisiones, en la
que se prev la aplicacin del voto ponderado en funcin de los miembros que cada grupo tengaen
la Comisin y siempre y cuando los ponentes de un mismo grupo voten en el mismo sentido.
La prctica parlamentaria demuestra el incremento del nmero de Ponencias, no slo para atender a las diferentes iniciativas legislativas que acumula una Comisin, sino con frecuencia para abordar estudiosespecficos, tal como lo prev el artculo 67 del Reglamento qel Senado, as como el valor del trabajo que realizan estos rganos de las Comisiones, surgidos de la necesidad de divisin del
trabajo y la especializacin funcional.
La misma causa se encuentra en la articulacin parlamentaria en Comisiones que, conforme
a los Reglamentos, distingue, en el Congreso: Comisiones Permanentes y no Permanentes creadas
para un trabajo concreto, entre las primeras el Reglamento del Congreso de los Diputados contempla 13 Comisiones Permanentes legislativas y cuatro Permanentes no legislativas, adems de las
mixtas creadas en virtud de disposicin legal (arts. 46 y 51 a 53 del Reglamento del Congreso de los
Diputados). En el Senado hay dos clases genricas de Comisiones: las Permanentes y las de Investigacin o especiales, pudiendo ser las Comisiones Permanentes legislativas o no legislativas, y existiendo 14 Comisiones legislativas y cinco no legislativas, adems de siete Comisiones especiales en
la actual Legislatura.
A modo de tertium genus entre las Ponencias y las Comisiones existen en el Congreso desdejunio de 1996 las Subcomisiones que, segn se ha indicado, se crean por Resolucin supletoria de la
Presidencia del Congreso de los Diputados. Estos rganos, cuya creacin puede acordarse en el seno
de las Comisiones, tienen como finalidad la realizacin de un informe sobre asuntos concretos, correspondiendo al Pleno aprobar su constitucin a iniciativa de las Comisiones, quienes propondrn
al Pleno la concreta composicin de la Subcomisin, sus reglas de organizacin y funcionamiento y
el plazo de finalizacin de los trabajos, que, si no se resuelve expresamente, ser de seis meses prorrogable por el Pleno cuando as proceda. La Resolucin estableceque el debate del informe de las
Subcomisiones se efectuar en la Comisin y que, excepcionalmente -a propuesta de la Comisin
y previa audiencia de la Junta de Portavoces-, ser objeto de debate en el Pleno el correspondiente
dictamen de la Comisin. Asimismo, la resolucin de la Presidencia contempla, como criterio de ordenacin, el aplazamiento de la creacin de nuevas Subcomisiones cuando el nmero de las ya
constituidas as lo haga aconsejablepara el buen funcionamiento de los trabajos de la Cmara.
Durante los veinte aos de las Cortes Generales, las Comisiones han constituido piezas fundamentales en el engranaje parlamentario, desarrollando una actividad muy intensa no slo en lo que
respecta a la actividad legislativa sino tambin de investigacin y de estudio; as, ha habido 25 Comisionesde investigacin y estudio en el Congreso en las cinco primeras Legislaturas y 28 en el Senado hasta octubre de 1998, amn de siete Comisiones mixtas de investigacin o estudio, y un importante nmero de Ponencias de estudio en el seno de las Comisionesde ambas Cmaras.
Para finalizar esta lectura esquemtica de los rganos de las Cmaras que integran las Cortes Generales es menester efectuar una referencia a los grupos parlamentarios-44 hasta la VI Legislatura
en el Congreso de los Diputados a razn de 10 en la I Legislatura, seis en la 11 y siete en la 111, IV,V Y

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Mara Rosa Ripolls Serrano

VI; Y 35 en el Senado, de las cuales ha habido seis grupos, respectivamente, de la I a la V Legislaturas y cinco grupos en la VI Legislatura.
De entrada, los Grupos Parlamentarios son el trasunto parlamentario de los partidos, federaciones o coaliciones que hayan concurrido y se hayan confrontado en las elecciones y obtenido un nmero mnimo de escaos -10 en el Senado (art. 27.1 del Reglamento del Senado) y 15 o cinco en el
Congreso de los Diputados-, con el requisito de haber obtenido el 15 por 100 de los votos correspondientes en las circunscripciones en que se hubieran presentado, o el 5 por 100 de los votos emitidos en el conjunto de la Nacin (art. 23.1 del Reglamento del Congreso de los Diputados).
A partir de estos requisitos constitutivos y de la existencia de un grupo mixto en cada Cmara en
el que se integran los Diputados y Senadores, respectivamente, que en los plazos y con las condiciones reglamentarias no se hubieran incorporado a un grupo de denominacin especfica, se desprenden una serie de notas caractersticas de los Grupos Parlamentarios como son: en primer lugar,
su necesariedad, toda vez que, hoy por hoy y sin perjuicio de posibles reformas futuras, todos los Diputados y Senadores han de pertenecer a un Grupo Parlamentario --especfico o al mixto-, ya sea
como miembro del grupo o, en el Congreso, como asociado (art. 24.3 y 4 del Reglamento del Congreso de los Diputados); en segundo lugar, su autonoma organizativa por cuanto los grupos establecen su propia organizacin y estructura al margen de las Cmaras aunque corresponde a stas la
asignacin de locales y medios, as como la correspondiente subvencin en dos tramos, uno fijo
idntico para todos los grupos y otro variable en funcin del nmero de componentes del grupo
correspondiente; en tercer lugar, su dependencia funcional respecto de la Cmara puesto que los
grupos son sujetos esenciales de la actividad parlamentaria, en cuanto participan de los rganos de
gobierno de las Cmaras a travs de las Juntas de Portavoces y en cuanto rganos funcionales de
prcticamente todas sus actividades -procedimiento legislativo, procedimiento de control, procedimientos de impulso poltico, etc.- y en sus diferentes rganos de trabajo -Ponencias, Subcomisiones, Comisiones y Plenos-.

IV.

ACTIVIDAD PARLAMENTARIA

Dicho de forma sucinta, el Parlamento, las Cortes Generales, legislan, conocen y autorizan convenios y tratados internacionales, aprueban los Presupuestos Generales del Estado, controlan polticamente al Gobierno, participan en la conformacin de otros rganos constitucionales y llevan a
cabo funciones fiscalizadoras cuando as lo prev la Constitucin yel resto del ordenamiento jurdico, amn de otras funciones de relacin con instituciones nacionales e internacionales.
Las grandes cifras de la actividad parlamentaria en los dos principales mbitos funcionales de
las Cortes Generales -el legislativo y el referente al control e impulso poltico- son las siguientes,
referidas a las cinco primeras Legislaturas y a la actual hasta junio de 1998.

Actividad legislativa
Proyectos de ley (incluidos los Presupuestos Generales del Estado): 1.070.
Proposiciones de ley: 1.068.
Proposiciones de ley presentadas en el Senado: 102.
Reales Decretos-leyes: 252.
Reales Decretos legislativos: 49.

652

Estructura y organizacin de la actividadparlamentaria 1978-1998

Proposiciones de reforma de Estatuto deAutonoma: 47.

Iniciativa legislativa popular: 23.

Actividades en relacin con el control poltico del Gobierno

-

Cuestiones de confianza planteadas en el Congreso de los Diputados: 2.

Mociones de censura planteadas en el Congreso de los Diputados: 2.
Proposiciones no de ley presentadas en el Congreso de los Diputados: 4.500.
Interpelaciones presentadas en el Congreso de los Diputados: 1.288.
Mociones presentadas en el Congreso de los Diputados: 562.
Preguntas orales al Gobierno en el Congreso de los Diputados. 17.060.
Preguntas escritas al Gobierno en el Congreso de los Diputados: 82.124.
Preguntas orales al Gobierno en el Senado: 5.049.
Preguntas escritas al Gobierno en el Senado: 59.559.
Interpelaciones presentadas en el Senado: 1.272.
Mociones presentadas en el Senado: 1.325.

Los datos son elocuentes sobre la intensa actividad parlamentaria que las Cmaras han desarrollado a lo largode veinteaos, y que en lo expuesto no agota las mltiples funciones del Parlamento
que abarcan, adems de las ms relevantes citadas, el conocimiento o autorizacin de ms de 1.500
tratados y acuerdos internacionales, la actividad relacional con otros rganos constitucionales
-propuestas de nombramientos de Magistrados del Tribunal Constitucional, de miembros del Consejo General del Poder Judicial, eleccin del Defensor del Pueblo, designacin de vocales de laJunta Electoral Central, conocimiento de las Memorias del Consejo General del Poder Judicial, tramitacin de la Cuenta General del Estado, eleccin de Consejeros del Tribunal de Cuentas, conocimiento de los informes anuales del Defensor del Pueblo, eleccin de vocales del Consejo de Administracin del Ente Pblico Radiotelevisin Espaola, recepcin de informes del Consejo de Seguridad
Nuclear, eleccin de miembros del Consejo de Universidades, participacin en las relaciones internacionales con visitas de o a Jefes de Estado y de Gobierno, presidentes de Cmaras u otras personalidades-; participacin en delegaciones parlamentarias -Grupo Espaol de la Unin Internacional, Delegacin Espaola en la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa, Delegacin de las
Cortes Generales en la Asamblea del Atlntico Norte, Delegacin Espaola en la Asamblea de la
Unin Europea Occidental, Asamblea parlamentaria para la Seguridad y Cooperacin en Europa,
Asociacin de Secretarios Generales de Parlamentos, Conferencias de Presidentes de Asambleas Parlamentarias Europeas, Conferencia de Presidentes de Parlamentos de los Estados miembros de la
Unin Europea y del Parlamento Europeo, Conferencia de Presidentes de Parlamentos democrticos
Iberoamericanos, Grupos de Amistad, etc.-; adopcin rl~ declaraciones institucionales; en suma,
un amplsimo abanico de actuaciones llevadas a cabo por los casi 2.000 parlamentarios -Diputados y Senadores- que han formado parte sucesivamente de las seis Legislaturas de las Cortes Generales.
Con todo, y aun siendo riqusima la actividad parlamentaria desde la aprobacin de la Constitucin, si bien el Parlamento, como cualquier rgano, se justifica por el cumplimiento de su actividad,
lo que segn se desprende de lo expuesto las Cortes Generales han llevado a cabo con creces, es en
el terreno de la legitimidad de origen donde lasCmaras encuentran su plena justificacin y razn
de ser y no slo en la legitimidad de ejercicio, cmo sino se explica que en nuestro sistema parla-

653

Mara RosaRipolfs Serrano

mentario una Cmara que ha desempeado una actividad ms que notable -como es el Senadocontine estando en tela de juicio tras veinte aos de rgimen constitucional democrtico? La respuesta, segn pienso, es clara: porque, prejuicios y desconocimiento aparte sobre su realidad, que
los hay y muchos, ciertamente en el sistema parlamentario el Senado adolece de falta de adecuacin
con el sistema territorial creado por la Constitucin y resultado de la evolucin constitucional a lo
largo de veinte aos, que constituye hoy en da la razn de ser -la causa de legitimacin diramos- de una Cmara Alta, que o es una Cmara especializada o puede aparecer redundante respecto de las competencias ms amplias, preponderantes y perfectamente definidas de la Cmara
Baja -el Congreso de los Diputados-.
De ah que el reto actual en materia parlamentaria consista en saber encontrar el papel adecuado del Senado, bien por va de reforma constitucional o por va de mutacin, como la operada desde la propia Cmara a partir de la reforma del Reglamento de 1994, en mi opinin con un alcance
bastante ms importante que el de una mera reforma reglamentaria, cuyos resultados no se han acabado de extraer del todo, quizs para definir qu reforma sirve mejor al Estado compuesto que naci
con la Constitucin de 1978.
En todo caso, para terminar, valga una opinin, resultado de la reflexin sobre nuestra historia
constitucional, tan perniciosa puede ser la obsesin por mantener intocable una Constitucin, cual
si de un principio cuasi metafsico se tratara, cuanto proceder a cambiarla sin que resulte muy evidente qu se quiere y para qu se quiere; nuestra historia tiene ejemplos de mitos constitucionales
que duraron bien poco, cuando la observacin demuestra que viejsimas Constituciones, convenientemente adaptadas de forma muy ponderada y sosegada, constituyen garanta de estabilidad y progreso.

654

1/

LA ADMINISTRACIN

ELECTORAL

Pablo Santolaya Machetti

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid

Sumario: 1. SOBRE

LA DIFICULTAD DE DEFINIR LA ADMINISTRACIN ELECTORAL.-2. SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE ENCONTRAR UN

MODELO COMPARADO DEADMINISTRACIN ELECTORAL. LA ESCALA DE DESCONFIANZA.-3. LA ADMINISTRACIN ELECTORAL ESPAOLA COMO MODELO INACABADO. SU DIFCIl INCARDINACIN EN LA SEPARACIN DE PODERES: A)

gislativo. C) Al Poder Judicial.

D)

Al Tribunal Constitucional.--4.

Conrelacin al ejecutivo.

B) Al le-

ALGUNAS PROPUESTAS PARA COMPLETAR EL SISTEMA VEINTE

AOS DESPUS DE LA APROBACIN DE LA CONSTITUClN.-5. NOTASBIBLIOGRFICAS.

1.

SOBRE LA DIFICULTAD DE DEFINIR LA ADMINISTRACiN ELECTORAL

Un trabajo que pretende realizar una reflexin crtica sobre nuestro modelo de Administracin
electoral debe de empezar por reconocer la dificultad prcticamente insalvable de definir, de manera que sea universalmente aceptado, qu entendemos por Administracin electoral, lo que, desde
otro punto de vista, hace preciso determinar qu contenido damos a la expresin en este trabajo.
La dificultad ha alcanzado incluso rango normativo en la LOREG. Existe.una clara contradiccin
entre la rbrica del captulo 111: Administracin electoral, que incluye la Oficina del Censo Electoral, yel primero de sus artculos, que la define como aquella que:
Tiene por finalidad garantizar, en los trminos de la presente Ley, la transparencia yobjetividad del proceso electoral y del principio de igualdad (8.1).
Para inmediatamente despus enumerar los rganos que por realizarla son Administracin electoral, atribuyendo tal carcter exclusivamente a:
Las Juntas Electorales Central, Provincial, de Zona, yen su caso de Comunidad Autnoma, as como las Mesas electorales (8.2).
Esta divergencia, explicable por el hecho de que en la discusin parlamentaria de la LOREG se
alter la sistemtica de la Ley para introducir a la OCE en estecaptulo, sin realizar, sin embargo, las
debidas concordancias en otros preceptos, ha provocado una discusin doctrinal sobre si tiene tal
carcter o no la OCE, de manera que algunos se lo niegan (EnriqueARNALDO) no solamente por el
carcter cerrado del artculo 8, sino porque, aunque contribuyan en el mbito de su actuacin a asegurar el desarrollo objetivo y transparente de las elecciones, no comparten esta misin institucional
con la Administracin electoral a la que estn subordinadas, y otros afirman que lo posee, apoyndose en la intencin del legislador claramente plasmada en la discusin de la Ley (Martn BASSOlS),
o por entender (ngel RODRGUEZ) que difcilmente pueden quedar asegurados esos objetivos (del
arto 8.1) sin un censo electoral correctamenteelaborado y debidamente actualizado.
Lo que s parece, sin embargo, mayoritario en la doctrina, con claro apoyo en su definicin legal, es considerar Administracin electoral slo a los rganos independientes de cualquier otro po-

655

Pablo Santolaya Machetti

der del Estado, y dedicados exclusivamente a actividades electorales (entreotros, Enrique ARNALDo y
Juan Jos SOLAZBAL).
Ahora bien, si esto esas, la primera de lascaractersticas impide otorgar ese calificativo a los rganos de la Administracin del Estado que se encargan materialmente de la realizacin de las elecciones en nuestro pas, obviamente bajo el control de lasJuntas Electorales, que ni son ni pretenden
ser independientes, aunque s estn obligados a actuar con neutralidad. La segunda de las notas impide, por su parte, que la tengan losTribunales ordinarios y el Tribunal Constitucional a pesar de resolver los recursos contencioso-electorales sobre proclamacin de candidatos y proclamacin de
electos esenciales en el devenir de los procesos electorales.
He defendido en otros trabajos una concepcin ms amplia del significado de la Administracin
electoral, entendiendocomo tal lasestructuras que realizan funciones relevantes en el proceso electoral, y ste es tambin el sentido que quiero emplear en esta ocasin, si bien es preciso reconocer
que en un plano tcnico-jurdico probablemente no sea la expresin adecuada, y resulte ms oportuno, como sugiere Enrique ARNALDO, utilizar, para referirse a este complejo de rganos, el de organizacin electoral, que por cierto era el que empleaba el Real Decreto Ley20/1977.
Vaya analizar no tanto la Administracin electoral sino genricamente la organizacin electoral, yen particular el problema de cmo se incardina la Junta Electoral en nuestro sistema de separacin de poderes y cmo se relaciona con los dems en el cumplimiento de sus funciones. Para ello
me ha parecido imprescindible realizar, en primer lugar, un anlisis de la situacinen Derechocomparado, destinado sobre todo a poner de manifiesto las profundas diferencias existentes entre organizaciones electorales y a exponer la hiptesis de que son c1asificables de acuerdo a una escala de
desconfianza sobreel funcionamiento de sus instituciones ordinarias.

2.

SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE ENCONTRAR UN MODELO COMPARADO

DE ADMINISTRACiN ELECTORAL. LA ESCALA DE DESCONFIANZA

Keith KLEIN comienza su informe a la Asamblea constitucional de Sudfrica afirmando que los
tipos de estructuras electorales son casi tan variados como los propios pases. Esto es as, desde mi
punto de vista, porque los organismos electorales nacen porque seconsidera que existen carencias o
deficiencias, tanto en trminos materiales como sobretodo de neutralidad, en dos de las ramas de la
organizacin de la separacin de poderes: el poder ejecutivo y el poder judicial. De esta forma las
preguntas que debe responder quien pretende organizar una Administracin electoral en un pas
concreto son las siguientes:
1) Existe una Administracin pblica capaz de actuar con criterios de profesionalidad, neutralidad e independencia frente al poder poltico incluso en el momento culminante en el cual puede producirse la alternancia en el gobierno?
2) Suponiendo que la haya, es percibida como tal por la opinin pblica y los partidos polticos de oposicin?
3) Admitida socialmente su neutralidad, tiene los medios y procedimientos necesarios para
llevar a cabo una operacin tan compleja en un breveespacio de tiempo?
4) Son suficientes, en trminos de eficacia, rapidez en la decisin y neutralidad, los controles
judiciales ordinarios para ser aplicadoscon xito a un proceso electoral?
Si un Estado est en condiciones de responder afirmativamente a las cuatro preguntas expuestas
deberamos de concluir que no necesita Administracin electoral, al menos en el sentido estrictodel

656

La Administracin electoral

trmino, aunque naturalmente existira un organismo en el poder ejecutivo que se encargara materialmente de las operaciones electorales, y su control estara encomendado, sin especificidad alguna, a los mecanismos ordinarios en el Estado democrtico; es decir, bsicamente al poder judicial, al
que eventualmente podra aadirse un Ombudsman, o incluso algn tipo de Comisin que se encargara de los medios de comunicacin pblica..., todo ello sin olvidar la existencia de una prensa libre
dispuesta a denunciar inmediatamente cualquier abuso o desviacin de la Administracin.
En el extremo contrario se encuentran aquellas situaciones en la que se estima que ninguna de
las instituciones ordinarias puede funcionar adecuadamente en el momento crtico de las elecciones, quiz por su ausencia de profesionalidad o su politizacin partidista. En ese caso ser preciso
disear un mecanismo que sea capaz de sustituir a todas ellas: que acte al mismo tiempo como ejecutiv y judicial, que materialmente realice las elecciones y controle a los contendientes, sin por su
parte admitir intromisin ni control alguno.
Si esto es as debemos admitir como hiptesis que, quiz con la excepcin de los sistemas federales en los que el diseo de las Administraciones electorales independientes puede obedecer ms
bien a problemas de separacin vertical de poderes, el organismo electoral de un pas ser tanto ms
poderoso e independiente cuanto mayor sea la desconfianza en sus instituciones ordinarias y por
tanto menor su legitimidad para adoptar decisiones en el momento en el que lo que est en discusin es quin ocupa el poder poltico -y la cima de la Administracin- durante los prximos aos.
Siguiendo este criterio podramos clasificar las distintas Administraciones electorales de acuerdo a
una escala de desconfianza, estructurada en los siguientes tramos:
1) El grado mximo de confianza se produce en aquellos pases que encargan la administracin de sus procesos electorales a sus rganos administrativos ordinarios centrales y locales (por
ejemplo, Alemania, Reino Unido, Suecia e Irlanda), otorgndoles incluso ciertas funciones arbitrales
para resolver disputas entre los contendientes, de forma que sus decisiones slo son controlables por
los Tribunales. Setrata de un grupo de pases que consideran, en lneas generales, que sus instituciones ordinarias estn perfectamente preparadas tanto en trminos de neutralidad como de eficacia
para gestionar un proceso electoral.
2) En un segundo nivel se pueden situar aquellos ordenamientos (Argentina, la mayor parte de
los pases de la Unin Europea y algunos del frica francfona como Senegal) que consideran, con
carcter general, que sus instituciones ejecutivas y judiciales son adecuadas para el desarrollo de un
proceso electoral, pero que es necesario reforzar el control sobre el ejecutivo y crear un mecanismo
de arbitraje previo al judicial para asegurar que las decisiones se adoptan con la rapidez exigida.
Para ello crean Juntas Electorales de funcionamiento temporal y composicin cuasijudicial. Se trata
de un modelo que admite la necesidad de reforzar el funcionamiento de las instituciones con ocasin de un proceso electoral, pero sin poner en duda que el ejecutivo deba encargarse materialmente de la organizacin ni que la resolucin de las disputas corresponde en ltima instancia al poder
judicial. LasJuntas son, en consecuencia, refuerzos temporales de los mecanismos de control y mecanismos de resolucin pre o extra judicial de conflictos.
3) El tercer nivel de desconfianza supone la organizacin de Comisiones electorales permanentes encargadas de la organizacin material de las elecciones, tarea que se sustrae del ejecutivo.
En este modelo la desconfianza no alcanza al poder judicial que tiene atribuido el control de su actividad. Se encuentra, por ejemplo, en Bulgaria, Israel, Jamaica y Nueva Zelanda, as como, por razones derivadas de su estructura federal, en Australia y Canad.
4) El nivel ms alto de desconfianza se produce en el modelo de Tribunales Electorales, caracterstico de Centroamrica (Costa Rica, Nicaragua, Guatemala ...), que son organismos que sustituyen

657

Pablo Santolaya Machetti

tanto al poder ejecutivo como al judicial, de manera que adems de organizar materialmente las
elecciones sus decisiones no son recurribles ni pueden ser controladas por ningn otro rgano del
Estado. Es un modelo extremo, unido en ocasiones a su configuracin como cuarto poder en el propio texto constitucional, que parte de que ninguna de las estructuras de poder ordinario pueden funcionar con la suficiente neutralidad y eficacia en el momento en que se est determinando quin
ocupa el poder poi tico.
Coincidiendo parcialmente con la clasificacin anterior habra que hacer referencia al menos a
otros tres aspectos:

l ) El primero de ellos es el grado de permanencia o temporalidad de este tipo de estructuras.

Parece claro que las elecciones son un fenmeno temporal e incluso que en muchos pases, los que
siguen modelos presidencialistas o introducen correctivos que impiden la disolucin de las Asambleas y Consejos locales, se trata de una temporalidad predecible y organizable. Desde un punto de
vista estrictamente electoral no existen razones de consideracin a favor de la permanencia de este
tipo de organismos, ya que las escasas funciones que deben desarrollar al margen de los perodos
electorales pueden, por ejemplo, ser asumidas por una especie de Comisin o Secretariado permanente. Sin embargo, es constatable que incluso en los modelos de Junta Electoral se da una cierta
tendencia a la permanencia, al menos en sus instancias superiores. Permanencia que parece ser, por
su parte, una nota consustancial en los modelos de Comisin Electoral y ms an en los de Tribunal
Electoral, en especial si se llega al extremo de ser considerados cuarto poder constitucional, ya que
no parece ni siguiera concebible un poder del Estado de funcionamiento intermitente. Sin embargo,
las funciones que una Administracin electoral tiene que realizar no aumentan por la importancia
que la Constitucin quiera concederle. El resultado prctico de esta apora es que con frecuencia
acaban atribuyndoseles funciones que no son estrictamente electorales, como el mantenimiento
del censo, o que slo incidentalmente tienen que ver con el proceso electoral, como el registro civil
de las personas, o incluso la expedicin de los documentos de identidad.
2) El segundo se refiere a la situacin de estos organismos en el esquema de la separacin de
poderes. Dejando al margen los dos casos extremos de la Administracin puramente gubernamental
y de la configuracin de un cuarto poder del Estado, la realidad es que, incluso en esa franja intermedia, nos encontramos ante estructuras muy distintas que se pueden adscribir al legislativo, al poder judicial o incluso al ejecutivo. La nica nota en comn parece ser que estn dotados de una cierta autonoma funcional, pero incluso sta se refleja de forma muy distinta en los diferentes ordenamientos, de manera que, por ejemplo, puede implicar o no el tener medios personales y materiales
propios.
3) El tercero hace referencia a su composicin. En este sentido, quiz la nica norma general
es que se configuran como comisiones con un nmero relativamente elevado de miembros, lo que
aparentemente sucede tanto si responden a un modelo de eleccin partidista a cargo del Parlamento
como de designacin o sorteo judicial, como si incluyen componentes de ambos orgenes.
A tenor de lo expuesto parece posible afirmar que -una vez ms dejando al margen la problemtica de los Estados federales- el modelo concreto a adoptar depende de la consolidacin que
han alcanzado sus instituciones democrticas en el momento en que se redacta la nueva Constitucin o la Ley electoral.
Desde este punto de vista es significativo que los pases en proceso de transicin poltica opten
en su mayora por el modelo de Comisin electoral, de nombramiento parlamentario y con elemen-

658

La Administracin electoral

tos judiciales que se ocupa de la gestin del proceso, pero cuyas decisiones son revisables judicialmente. ste es el esquema que se ha impuesto tanto en el Este de Europa (Polonia, Lituania, Hungra...) como en frica, y ha sido claramente fomentado por las organizaciones internacionales especializadas en la materia, yen particular por Naciones Unidas, IFES e IDEA, y que en lneas generales
ha funcionado adecuadamente teniendo adems la ventaja adicional de constituir cauce para la colaboracin y financiacin internacional de los procesos, al poder ofrecer la ayuda a un organismo
neutral que se autoadministra y no a una administracin partidista cuando no resto del antiguo rgimen autoritario.
Sin embargo, esta opcin, muy clara para los momentos de transicin, presenta algunas dudas
cuando la propia transicin triunfa y se estructura una autntica separacin de poderes y en definitiva un Estadodemocrtico que vaya ascendiendo en la escala de neutralidad, eficacia y confianza de
los ciudadanos. En ese momento quiz sea preciso replantearse si tiene sentido mantener una estructura electoral diferenciada o pueden ya contestarse afirmativamente algunas de las preguntas que
realizbamos al inicio de este apartado.

3.

LA ADMINISTRACIN ELECTORAL ESPAOLA COMO MODELO INACABADO.

DIFrCIL INCARDINACiN EN LA SEPARACIN DE PODERES

SU

En el momento de elaboracin del Decreto-ley de 20 de marzo de 1977, la decisin de atribuir

a una Administracin independiente del ejecutivo el control de las elecciones pareca la nica viable
en la medida en que quiz la parte ms significativa de su labor estaba dirigida a controlar la propia
neutralidad de la Administracin y de los importantes medios de comunicacin que entonces permanecan en manos del Estado en situaciones de monopolio. Nos encontrbamos en un momento
de transicin de un rgimen autoritario, y no era ni siquiera concebible el modelo de Administracin
gubernativa pura de los procesos electorales.
Sin embargo, esa transicin se realiza en un pas econmicamente desarrollado y que se haba
sometido a un proceso de institucionalizacin a raz de las grandes leyes administrativas, que convirtieron a Espaa sino en un Estado de Derecho, s al menos en un pas en el que la Administracin
ordinaria actuaba sometida a Derecho y era controlada por los tribunales con un grado de independencia apreciable. Exista, por tanto, una Administracin ms profesional y menos politizada de lo
que razonablemente caba esperar tras cuarenta aos de dictadura, y mejor dotada en medios personales y materiales de lo que suele ser habitual en las situaciones de transicin, normalmente unidas
a la falta de desarrollo. En definitiva, nos encontrbamos ante una Administracin que con el debido
control era perfectamente capaz de desarrollar unas elecciones democrticas, y no era necesario
crear un rgano ex novo para que se ocupara de ellas. El problema no era falta de eficacia, sino necesidad de control, y el control es, en nuestra tradicin jurdica, sobre todo judicial y ex post (acto.
Exista, sin embargo, al mismo tiempo el convencimiento de que ni por razones de eficacia ni
por razones polticas era posible residenciar ese control exclusivamente en el Poder Judicial, por lo
que se opta por establecer un sistema de Juntas Electorales, que siguiendo el tradicional modelo de
la Ley Electoral de 1907, configura la Junta Electoral Central con una composicin tripartita: cinco
Magistrados del Tribunal Supremo, cinco Catedrticos propuestos por las candidaturas al Gobierno y
seis procedentes de instituciones jurdicas (*). Posteriormente, y sobre este esquema, la LOREG se li(*) En concreto el Consejero permanente de Estado de mayor antigedad, los Presidentes de las Academias de
Ciencias Morales y Polticas y de Jurisprudencia y Legislacin, el del Consejo General de la Abogaca, el de los ColegiosNotariales y un Catedrtico de Derecho de Madrid.

659

Pablo Santolaya Macbetti

mita a suprimir los vocales institucionales, ya dar carcter permanente a los de lascandidaturas mediante su nombramiento por el Congreso de los Diputados a propuesta de los partidoscon representacin parlamentaria.
Se disea, por tanto, un organismo que no acta directamente en los procesos electorales, sino
que bsicamente controla lo que otros actan, y se nombran para ese rgano personas que por formacin orientan naturalmente su labor al control, y la realizan con el dogmade que pueden y deben
controlar a la Administracin, pero no sustituirla.
Una de las caracterfsticasrns llamativas de la Junta Electoral Central, es, en palabras de uno de
sus ex Presidentes, ngel Rodrguez, que no sepuede incardinar en ninguno de los poderes del Estado, y que es estril cualquier intento es esa lnea. Esto es efectivamente as, pero es que adems, en
mi opinin, se trata de una ambigedad buscada y probablemente inherente al modelo que se estaba creando.

A) Con relacin al ejecutivo

Se trataba de un rganoque no actuaba materialmente en la organizacin del proceso, sino que
bsicamente controlaba lo que la Administracin haca, pero esto no poda ser reconocido de forma
abierta, por lo que se opta por que las normas sencillamente silencien la existencia de una Administracin gubernamental de los procesos electorales, como si con ello dejara de actuar. Sin embargo,
las consecuencias de esta actitud distan de poderse considerar positivas; seproduce una notable ausencia de mecanismos de coordinacin tanto entre lasdiferentes ramas de la Administracin que actan en el proceso a travs de una pluralidad de centros directivos correspondientes a distintos Ministerios, como en particular y sobretodo entre el sistema de Juntas electorales y la organizacin gubernamental del proceso, de forma que nuestro sistema adolece de una carencia absoluta de mecanismos de interrelacin que son sin embargo imprescindibles para el correcto desarrollo de las
elecciones.

B)

Al legislativo

Era un rgano que no poda depender del Gobierno, pero tampoco sequieren dar los pasos necesarios paraque seconfigure como una Administracin independiente en cuanto a sus medios materiales y personales, con lo que se opta por adscribirlo, a estos efectos, a las Cortes Generales, que
no ha avanzado en el proceso de institucionalizacin, quiz por entender que a pesar de su carcter
permanente sus funciones en pocas no electorales son ciertamente de menor entidad, y porque a
pesar de la importancia de su labor no ha sido dotada de la relevancia debida, en trminos institucionales, por la LOREG. Creo que ste es uno de los aspectos precisados de reforma legal, es decir,
que el proceso de institucionalizacin slo ser llevado a cabo en el contexto de una reforma de la
Leyque paralelamente le dote de mayores competencias.

C) Al Poder Judicial
Se trata tambin de un rgano que tendencialmente quera resolver todas las posibles disputas
jurdicas que surgieran en los procesos electorales, esto es, en definitiva, sustituir al poder judicial y

660

La Administracin electoral

configurarse como justicia electoral, pero tampoco se quiere admitir con el grado de claridad que
ello hubiera requerido, incluso en el propio texto constitucional. Esto se traduce en un difcil encaje
entre las Juntas Electorales y el Poder Judicial que se refleja en la ambigedad, cuando no abierta
incorreccin, de algunos de los preceptos de la LOREG, como su artculo 21, que literalmente establece:
1. Fuera de los casos en que esta Ley prevea un procedimiento especfico de revisin judicial, los acuerdos de las Juntas Provinciales, de Zona y, en su caso, de Comunidad Autnoma son recurribles ante la Junta de superior categora, que debe resolver en el
plazo de cinco das a contar desde la interposicin del recurso.
2. ... contra la resolucin de esta ltima no cabe recurso administrativo o judicial
alguno.
Este artculo establece un sistema autosuficiente de recursos de las decisiones de las Juntas electorales, de manera que todas las incidencias que puedan ocurrir en los procesos electorales, salvo
cuando la propia LOREG seale otra cosa, han de ser resueltas por ellas, sin posibilidad alguna de
revisin judicial. Esto es exactamente lo que quiso el legislador, con independencia de que tal deseo, comprensible desde el punto de vista de la organizacin de los procesos electorales, choque
frontalmente con la Constitucin.
y as lo ha entendido el Tribunal Constitucional y lo ha hecho en dos fases distintas: la primera
de ellas, representada por el ATC 1040/1986, buscando una interpretacin constitucional del precepto:
La citada Ley orgnica establece un sistema de garantas jurisdiccionales especialmente
referidas a los actos de rectificacin del censo (art. 40, de proclamacin de candidaturas
-art. 49- y de proclamacin de electos -arts. 109 a 120-). Ello no quiere decir que tal
sistema excluya toda otra clase de recursos jurisdiccionales en materia electoral, sino que
los citados son de naturaleza especial y que los actos dictados en materia electoral distintos a los sealados quedan sometidos al rgimen general del control contencioso-administrativo ... entender otra cosa ... (supone) crear un sector de inmunidad administrativa que

es en todo punto incompatible con el principio de universalidad de la jurisdiccin contenciosa y con las normas constitucionales que configuran el sometimiento de laAdministracin al control de 105 Tribunales.
La segunda, optando por declarar la inconstitucionalidad del precepto, se ha iniciado con la
STC 103/1996 Y continuado con la 4611997 y ha supuesto la elevacin de una autocuestin al Pleno
del Tribunal Constitucional an no resuelta, pero que con toda probabilidad y en fecha no muy lejana culminar con la nulidad del artculo 21.2 de la LOREG.
El problema planteado en la STC 103/1996 es una decisin de la Junta Electoral Central adoptada sin audiencia de los interesados, es decir, una violacin del artculo 24 en el procedimiento administrativo, que:
no ha podido ser reparada por los Jueces y Tribunales ordinarios, toda vez que el legislador ha impuesto como nica va posible de sanacin la del amparo constitucional, con lo
que se contrara un principio que, como el de la subsidiariedad del amparo, slo puede
excepcionarse a travs de la LOTC, constitucionalmente llamada a precisar la posicin
constitucional de este Tribunal y el alcance de sus funciones.

661

Pablo Santolaya Machetti

Por tanto, y por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 55.2 LOTC, y una vez estimado este recurso de amparo, procede elevar al Pleno la cuestin de la inconstitucionalidad del artculo 21.2 LOREG, en cuanto excluye el recurso judicial contra determinados
actos de la Junta Electoral Central, con olvido de lo preceptuado en el artculo 106.1 CE,
autntica clusula regia del Estado de Derecho, y violacin del artculo 24.1 CE.
El precepto va a ser declarado inconstitucional, lo cual es, desde mi punto de vista, irreprochable, pero esta declaracin puede generar o de hecho est ya generando problemas de consideracin.
El proceso electoral en Espaa est basado sobre el principio de que no se abre cada una de las fases
hasta que no se est absolutamente seguro de la correccin de lo realizado en la anterior; de forma
que, por ejemplo, no empieza la campaa electoral hasta que no se ha determinado, eventualmente
hasta por el propio Tribunal Constitucional, qu grupos polticos renen los requisitos para presentarse a las elecciones.
Precisamente por ello la Ley crea tres procedimientos sumarios de revisin judicial de los actos
ms importantes del proceso, los que determinan quines son electores, quines son candidatos y
quines han sido elegidos. Pero en las restantes decisiones (por ejemplo, sobre utilizacin de medios
de comunicacin de titularidad pblica) se consideraba que la mxima autoridad del proceso fuera
la Junta Electoral Central, cuyas decisiones eran ejecutivas, se aplicaban de manera tempestiva en el
procedimiento electoral y rara vez se recurran judicialmente. En la prctica se actuaba, en definitiva, como si no hubiera recursos judiciales posibles. Sin embargo, la expresa declaracin de la inconstitucionalidad de este artculo, unido a que la va judicial a aplicar ser la de la Ley 62/1978, en
la que la suspensin de los actos administrativos es incomparablemente ms sencilla que en la ordinaria, puede poner a la Junta en una situacin sumamente delicada a la hora de hacer cumplir sus
resoluciones o, lo que es lo mismo, puede hacerle perder mucha efectividad en su papel de rbitro
del proceso electoral.
Las ltimas elecciones generales han provocado ya un ejemplo de lo que estamos analizando.
En ellas la Junta Electoral Central, en aplicacin de la funcin que le otorga el artculo 69.2, determin que una encuesta publicada por un diario de difusin nacional no reuna en modo alguno las
condiciones exigidas por la LOREG, y orden la publicacin de una rectificacin en los trminos del
prrafo cuarto del mismo artculo, a lo que el diario, pura y simplemente, se neg, presentando un
recurso contencioso-administrativo solicitando la suspensin del acuerdo, y esper a la resolucin
de ese incidente, con lo que evidentemente la rectificacin no fue publicada antes de las elecciones,
perdiendo todo eficacia la decisin.
La solucin a estos problemas tiene que venir por la va de la reforma legal, de manera que en
aquellas materias que se considere imprescindible que se resuelvan durante el propio proceso electoral han de estar sometidas a procedimientos extraordinarios y sumarios de revisin judicial. Lo
contrario significar a medio plazo una importante prdida del peso institucional de la JEC en el desarrollo de las elecciones. En este caso la ambigedad en el esquema de la separacin de poderes
tiene que ser resuelta claramente a favor del Poder Judicial, que, eso s, deber actuar al menos en
algunos aspectos predeterminados a travs de procedimientos que hagan posible la solucin tempestiva de los conflictos en el escaso margen temporal del proceso electoral.

D)

AlTribunal Constitucional

Tampoco las relaciones existentes entre la Administracin Electoral y el Tribunal Constitucional

aparecen definidas en la Ley con la suficiente precisin y claridad. En el momento de elaboracin de

662

La Administracinelectoral

la LOTC se discuti y se rechaz expresamente la posibilidad de configurar nuestro Tribunal Constitucional como Tribunal Electoral, al contrario de lo que sucede en ordenamientos tan cercanos
como el de Portugal, entendiendo que esa labor deba ser realizada por el Poder Judicial porque de
lo que se trataba era de controlar a la Administracin, todo ello sin perjuicio de que el Tribunal conservaba, naturalmente, su competencia sobre las violaciones al artculo 23 de la Constitucin.
La primera redaccin de la LOREG por la LO 5/1985, de 19 de junio, rompe parcialmente esa
tendencia al regular el recurso contra la proclamacin de candidaturas y candidatos en el artculo 49, cuyos dos ltimos prrafos establecen:

3. La resolucin judicial que habr de dictarse en los dos das siguientes a la interposicin del recurso, tiene carcter firme e inapelable, sin perjuicio del procedimiento de
amparo ante el Tribunal Constitucional, a cuyo efecto, con el recurso regulado en el presente artculo, se entender cumplido el requisito establecido en el artculo 44.1.a) de la
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
4. El amparo deber solicitarse en el plazo de dos das y el Tribunal Constitucional
debe resolver sobre el mismo en los tres das siguientes.
La razn de ser de esta normativa es que el legislador entendi que la determinacin de qu grupos polticos podan participar, por reunir los requisitos legales, en la campaa electoral yen la recepcin de sufragios afectaba al derecho fundamental de sufragio, y que una sentencia tarda, despus de celebradas las elecciones, era una autntica denegacin de justicia. Haba, por tanto, que
establecer un procedimiento para que los excluidos de la proclamacin pudieran hacer valer de forma tempestiva el artculo 23 de la CE y evitar decisiones como la contenida en la STC 45/1983, en la
que se reconoce el derecho constitucional del recurrente a participar en unas elecciones al Senado
celebradas y concluidas siete meses antes, yen un contexto legal en el que ya no existan elecciones
parciales. El nuevo procedimiento se inaugura con la STC69/1986, de 28 de mayo, en el proceso de
las elecciones generales entonces convocadas.
Por el contrario, no se consider en ese momento necesario establecer algo similar para la proclamacin de candidatos, de forma que en la primitiva redaccin del artculo 114.2 contra la sentencia que pona fin a la va judicial
no proceda recurso contencioso alguno, ordinario ni extraordinario, salvo el de aclaracin.
Esta percepcin de la no necesidad de un procedimiento especfico de tramitacin del recurso
de amparo sobre la proclamacin de electos quiebra bruscamente con los conflictos jurdicos surgidos en las Elecciones generales de octubre de 1989, en las que se cuestiona la atribucin de escaos
en las circunscripciones de Murcia, Melilla y Pontevedra, y que culminan, jurdicamente, con las
SSTC 24, 25 Y 26/1990 Y con la repeticin de las elecciones en Melilla, y polticamente, con un escao en juego que significaba que el Gobierno tuviera o no mayora absoluta en el Congreso de los
Diputados.
Jurdicamente el problema no consista en determinar si el Tribunal Constitucional poda analizar la violacin del artculo 23.2 con ocasin de decisiones tomadas en un proceso electoral, sino,
por una parte, si poda hacerlo a travs de los cauces procesales del amparo ordinario y, por otra, lograr una definicin adecuada de su propio papel como garante del proceso electoral.

663

Pablo Santolaya Machetti

Con relacin al primerode ellos, el Tribunal constata la ausencia de unava especfica de actuacin, e incluso la no aplicacin a este supuesto de la previsin del artculo 116.1 de la LOREG que
determina el carcter preferente y sumario de los contenciosos electorales ante la jurisdiccin ordinaria. Ahora bien, era evidente que la situacin no consenta someter estos recursos de amparo a los
plazos ordinarios de tramitacin, por lo que el Tribunal procedi dndoles de hecho tal carcter preferente y sumario. Al mismo tiempo hayen su sentencia unaclaraapelacin a que el legislador establezca un procedimiento especfico de anlisis de estos recursos, lo queen definitiva se produce con
la reforma de la LO 8/1991 que aade la siguiente expresin al artculo 114.2:
... y sin perjuicio del recurso de amparo anteel Tribunal Constitucional. El amparo debe
solicitarse en el plazo de tres das y el Tribunal Constitucional debe resolver sobre el mismo en losquince das siguientes.

El segundo de los aspectos, es decir, la determinacin del papel del Tribunal Constitucional en
las estructuras de control de los procesos electorales ha resultado ms complicado. El punto de partida es, sin embargo, claro, de acuerdo a su propia y muy abundante jurisprudencia (entre otras,
SSTC 38, 71 Y 7911989, 24 Y26/1990 Y 15611991); no es un Tribunal electoral una ltima instancia
de apelacin sobre las decisiones en torno a los hechos y la aplicacin del Derecho realizada por las
Juntas Electorales y losTribunales contencioso-administrativos; tampoco debe servir para unificar la
doctrinajurisprudencial de losdistintos Tribunales que revisen la proclamacin de electos ni, por ltimo, puede ser utilizado para determinar cul es la interpretacin correcta de un determinado precepto de la Ley y cmo debeaplicarse en cada caso concreto.
El Tribunal Constitucional no es nada de todo eso, pero es el encargado en ltima instancia de
garantizar el pleno respeto del artculo 23 en lasdecisiones adoptadas por la Administracin electoral y los rganos del poderjudicial que tienen encomendado el control del proceso electoral, de
manera que accedan al cargo pblico aquellos candidatos que los electores hayan elegido como
sus representantes, y que se mantenga la debida correlacin entre la voluntad del Cuerpo electoral y la proclamacin de candidatos, y slo si la irregularidad tiene esa dimensin puede ser objeto de recurso de amparo. Controla, por tanto, el acceso a los cargos pblicos en condiciones de
igualdad.
Sin embargo, el Tribunal ha dado un paso adelante a la hora de definir su propio papel que
resulta mucho ms conflictivo. Se trata de la afirmacin contenida en la STC 24/1990, segn la
cual:
... al conocer de un recurso de amparo en el que se impugna una decisin judicial recada en un proceso contencioso electoral no hemos de examinar la cuestin exclusivamente desde el ngulo de la igualdad, sino desde la perspectiva ms amplia, que exige
que tantoel legislador... como el aplicador de la norma, al interpretarla, aseguren al mximo la efectividad de los derechos fundamentales... en su condicin de "intrprete supremo de la Constitucin" el TC debe revisar... si la interpretacin de la legalidad configuradora de los derechos fundamentales se ha llevado a cabo secundum Constitutionem y, en
particular, si dados los hechos apreciados por el rgano judicial, la aplicacin de la legalidad ha podido afectar a la integridad del derecho fundamental aqu comprometido. De
no ser as, los derechos fundamentales de configuracin legal quedaran degradados al
plano de la legalidad ordinaria y por esta va excluidos del control del amparo constitucional instrumento que resulta idneopara revisar unaeventual lesin de losderechos del
artculo 23.2 CE, causada bien por el acto de proclamacin de candidatos electos de la

664

La Administracin electoral

Junta Electoral no subsanada por la resolucin judicial, o bien directamente por esta misma decisin en caso de no aplicar la normativa legal en el sentido ms favorable a la efectividad de aquellos derechos fundamentales, pues el principio de interpretacin de la legalidad en el sentido ms favorable a los derechos fundamentales ha sido reiteradamente
reconocido por este Tribunal. .. y es de especial relevancia en el proceso electoral, en donde se ejercen de manera efectiva los derechos de sufragio activo y pasivo que, por estar en
la base de la legitimacin democrtica del ordenamiento poltico, han de recibir un trato
especialmente respetuoso y favorable ... ,
Ahora bien, el largo prrafo transcrito significa que el Tribunal Constitucional puede anular
una resolucin judicial adoptada en un contencioso-electoral en la medida en que otra de las interpretaciones posibles de la norma aplicada garantice mejor la plena eficacia del artculo 23 de
la Constitucin, pero evidentemente, si esto es as, estamos muy cerca de convertirlo en una corte
electoral que acta como ltima instancia en la revisin de los procesos, lo que en algn extremo
puede resultar no plenamente compatible con la configuracin del amparo en nuestro sistema
constitucional.

4.

ALGUNAS PROPUESTAS PARA COMPLETAR EL SISTEMA VEINTE AOS DESPUS DE LA APROBACiN

DE LA CONSTITUCIN

A partir de la situacin descrita ya la hora de definir, en el XX aniversario de la Constitucin, el

capitulo de reformas que se consideran aconsejables en Administracin electoral, se hace preciso en
primer lugar sentar una serie de premisas.
1) La primera de ellas es reconocer que, tal como parece derivarse del Derecho comparado, el
modelo de Administracin electoral que adopta cada pas depende del grado de consolidacin democrtica que ha alcanzado en el momento de redactar su Constitucin y/o Ley Electoral.
2) La segunda es admitir, que por ineludibles condicionamientos derivados del momento en
que se redact nuestra normativa electoral, el modelo espaol adolece de un considerable grado de
ambigedad, probablemente buscado por los redactores del Decreto-Ley de 1977, en el esquema de
relaciones entre la Administracin electoral y los poderes del Estado, ambigedad que ha resultado
en algunos de sus extremos disfuncional para los procesos electorales.
3) Debemos tambin admitir que si veinte aos despus de aprobada la Constitucin tuviramos la oportunidad de realizar una profunda redefinicin de nuestra Administracin electoral lo haramos en el contexto de un sistema democrtico profundamente asentado, que ha ascendido muy
considerablemente en la escala de confianza sobre el funcionamiento de sus instituciones.

Ahora bien, admitiendo que todo eso es as, habra que concluir que hoy en da los problemas
planteados no deben resolverse acudiendo a un modelo de Administracin electoral independiente, que se encargue materialmente de la gestin del proceso. Tal solucin que hubiera sido quiz
posible e incluso deseable en el inicio de la transicin sera hoy, en mi opinin, anacrnica y probablemente contraria a una distribucin racional de los recursos y de los papeles que institucionalmente corresponden a las distintas ramas de la separacin de poderes. Por ello considero que
la solucin no debe provenir, como se apunta con frecuencia, pura y simplemente por reforzar la
autoridad y competencia material directa de la Junta Electoral Central, sino por resolver alguna de

665

Pablo Santoiaya Machetti

las ambigedades expuestas en este trabajo, de manera que, en mi opinin, sera necesario al mismo tiempo:
a) El reconocimiento legal de la existencia de la Administracin gubernativa de los procesos
electorales y que sta se encarga materialmente de los procesos electorales bajo el control de las
Juntas Electorales, lo que inevitablemente tiene que implicar la atribucin de la responsabilidad de
los procesos a un nico centro directivo y el establecimiento de relaciones de colaboracin con las
Juntas en los diferentes niveles territoriales, de manera que, por ejemplo, pasen a formar parte de
ellas para asegurar la coordinacin de responsabilidades.
b) Avanzar en el proceso de institucionalizacin de la Junta Electoral Central que debe de gozar de los medios estables y propios suficientes para el cumplimiento de sus competencias.
c) Delimitar qu decisiones de las Juntas deben estar sometidas a procedimientos de revisin
judicial sumarios que garanticen sentencias tempestivas para el procedimiento electoral, y cules,
por el contrario, se consideran suficientes con que la decisin quede en manos de la Junta, de forma
que su impugnacin judicial tendr ms bien efectos para procesos electorales futuros, ya que las
decisiones judiciales llegarn en fecha muy posterior a la celebracin de las elecciones. Aunque determinar en concreto qu decisiones de la Administracin electoral deben tener esta consideracin
desborda con mucho los reducidos lmites de este trabajo, s parece poderse afirmar con carcter general que la consolidacin de la democracia debe suponer la normalizacin de los controles judiciales a travs de procedimientos ordinarios.
d) Algo similar puede decirse con relacin al Tribunal Constitucional, que debe quedar reservado a su papel de garante de derechos fundamentales, yen esa lnea es por ejemplo cuestionable
que deba en el futuro seguir ocupndose de los recursos de proclamacin de candidatos, o dar necesariamente el tratamiento especialmente sumario que la reforma de la LO 8/1991 introdujo para
los recursos de proclamacin de electos en unas circunstancias ciertamente patolgicas.
e) Hay un ltimo aspecto al que me he referido slo incidentalmente a lo largo del trabajo
pero que quiero destacar en este punto: Se trata de que el Derecho constitucional comparado parece
ensearnos que los Estados federales requieren un tipo de Administracin electoral distinto, probablemente porque la desconfianza surge aqu entre las instancias territoriales de gobierno, de manera
que se acaba otorgando la organizacin de las elecciones a una autoridad independiente a todas
ellas. El problema escapa desde luego de la reflexin que aqu podamos realizar, pero s conviene al
menos apuntar que la configuracin actual de nuestro sistema de Juntas merecera una profunda divisin desde la ptica del avance que tambin en el plano de construccin del Estado autonmico
han supuesto veinte aos de desarrollo constitucional.

5.

NOTAS BIBLIOGRFICAS

A. ARNALDO ALCUBILLA, Las Juntas Electorales: naturaleza y competencias, en Reflexiones sobre el rgimen electoral,
IV Jornadas de Derecho parlamentario. Congreso de los Diputados, Madrid, 1997.
M. BASSOLS COMA, La contribucin del Censo a la configuracin de la Administracin electoral: LaOficina del Censo
Electoral y la formacin del Censo Electoral, en Reflexiones, cito
Keith KLEIN, Aproches to conductingelections. Why an Electoral Commission? Report for presentation to the Constitutional Assembly of the Republic of South Africa. 22 May 1995.
A. RODRGUEZ GARCA, La Administracin electoral. LaJunta Electoral Central, en VV.AA., Derecho Electoral, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPj, Madrid, 1993.

666

La Administracin electoral
P. SANTOLAYA MACHETII, Manualde procedimiento electoral, Ministerio del Interior, 3.a ed., 1995. La reforma del procedimientoelectoral, en J. MONTABES (ed.), Elsistema electoral a debate, ClSI Parlamento deAndaluca, Madrid, 1998.
El procedimiento electoral local, en jornadas sobreelecciones locales, INAP, Madrid, prxima publicacin.
P. SANTOLAYA MACHEnI y D. IGUEZ, Aspectos normativos, en Administration and Cost of Elecuons Project, IDEA, IFES,
Naciones Unidas. Disponible como WEB de libre acceso en Internet www.aceproject.org. Vid. especialmente el file
o archivoIfd 12. En l sedesarrolla la idea de la escala de desconfianza para clasificar los organismos electorales.
J. J. SOLAZBAL ECHEVARRA, Unavisin institucional del proceso electoral, en Reflexiones..., op. cit.

667

LA ADMINISTRACIN ELECTORAL
Leopoldo Calvo-Sotelo
Subsecretario del Ministerio del Interior

Sumario: 1.

CONSTITUCIN, SISTEMA ELECTORAL Y PROCEDIMIENTO ELECTORAL.-II. LASINSTITUCIONES ELECTORALES EN LA RESTAURA-

1. La Leyde 1907y losintentos regeneradores de losprocesos electorales de la Restauracin.

2. El Decreto de 8 de mayo de 1931 y losproblemas delsistema electoral de la 11 Repblica.-IIJ. EL FENMENO ELECTORAL Y SUCONTRIBUCIN AL XITO DE LA CONSTITUCIN DE 1978: 1. El sistema electoral. 2. Procedimiento electoral.

CIN Y EN LA 11 REPBLICA:

1.

CONSTITUCIN, SISTEMA ELECTORAL Y PROCEDIMIENTO ELECTORAL

Hay algunos perfilesen este vigsimo aniversario de la Constitucin de 1978 que permiten concebir la esperanza de que nos encontremos en los comienzos de lo que cabra llamar, con expresin
tomada de la historia poltica norteamericana, una era of good feeling: esdecir, una pocaen la que,
tras la desaparicin de las ltimas turbulencias derivadas de una gran transformacin histrica, y al
amparo de una estructura internacional favorable, la ciudadana se instala en un curso poltico caracterizado por la armona, la confianza en las instituciones democrticas, la prosperidad econmica, y una tendencia a la autoestima basada en la valoracin favorable del conjunto reciente de realizaciones colectivas.
Sin duda, merece la pena examinar brevemente el papel que han representado los procesos
electorales en la obtencin de este balance positivo, sobre todo en lo relativo a la confianza ciudadana en el buen funcionamiento del Estado democrtico.
De laselecciones polticas resultan los efectos ms importantes y visiblesdel principio enunciado
en el artculo 1.2 de la Constitucin, con arreglo al cual lasoberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado. La soberana popular encuentra su ms inmediata traduccin en el mecanismo electoral, que determina el acceso a loscargos pblicos y confiere legitimidad a quienes los ocupan. Como ha sealado el Tribunal Constitucional, el derechode sufragio pasivo tiene como contenido esencial asegurar que accedan al cargopblico aquellos candidatos que los
electores, en quienes reside la soberana popular, hayan elegido como sus representantes, satisfacindose por tanto dicho derecho siempre que se mantenga la debida correlacin entre la voluntad del
cuerpo electoral y la proclamacin de los candidatos (STC 71/1989, de 20 de abril, f. j. 4).
As, de la voluntad del cuerpo electoral expresada en elecciones generales dependela composicin de lasCortes, la alternancia en el Gobierno y la renovacin de los cargos directivosde la Administracin del Estado.
Pero la relevancia de los procesos electorales no se limita a la designacin de representantes polticos dotados de legitimidad democrtica. Las elecciones constituyen a la vez uno de los indicadores ms fiables de la salud de los sistemas democrticos y a la vez son el tnico ms eficaz para devolverles peridicamente vitalidad y energa. En este sentido, puede decirse que el ejercicio colectivo del derecho de sufragio es el sacramento central de una sociedad democrtica y uno de los ms
significativos ritos de unificacin del cuerpo poltico (1).
(1)

lean-Claude MASCLET, Ledroit desleaionspotitiques, Pars, PUF, 1992, p. 10.

669

Leopoldo-Caluo Sotelo

Si el fenmeno electoral es decisivo para el buen funcionamiento del Estado democrtico, cabe
preguntarse entonces cules son los factores que, a su vez, determinan el buen funcionamiento del
fenmeno electoral. Una visin sinttica puede reducirlos a dos: sistema electoral y procedimiento
electoral (2).
El sistema electoral es el conjunto de reglas por medio de las cuales los votos se transforman en
escaos y los escaos se asignan a partidos polticos. Todo sistema electoral se basa en una decisin
geogrfica, la distribucin de escaos por unidades territoriales, y en una decisin matemtica, la
frmula de conversin de votos en escaos en cada una de esascircunscripciones.
El procedimiento electoral se ha definido como el conjunto complejo de actos que desembocan en la constitucin de rganos representativos (3). El protagonismo en el procedimiento electoral corresponde precisamente a la Administracin electoral, cuya finalidad, segn el artculo 8.1 de
la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General, es la de garantizar en los
trminos de la presente Ley la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de
igualdad.
Si la funcin del sistema electoral consiste en dar con la frmula ms adecuada para transformar
resultados electorales en escaos en el Parlamento, la funcin de la Administracin electoral es precisamente la de garantizar la exactitud de esos resultados electorales. La Administracin electoral
custodia el metro patrn y gestiona el sistema mtrico decimal de la democracia; y esa gestin no tolera dudas ni desviaciones.
En este sentido, ha escrito Pablo SANTOLAYA que las crticas al sistema electoral son o suelen ser
perfectamente asimilables sin merma de representatividad ni de legitimidad (...). Por el contrario, no
ocurre lo mismo con las crticas de los elementos bsicos de los procedimientos electorales: una
normativa electoral puede sobrevivir siendo criticada, por ejemplo, por su escasa proporcionalidad,
pero no si sobre ella se lanzan constantes dudas sobre la correccin del censo, el escrutinio en las
mesas o el voto por correo. En estos supuestos toda la legislacin electoral se resiente porque lo que
se pone en duda es la limpieza misma del proceso, su carcter democrtico y representativo (4).
Establecido as este esquemtico marco conceptual, y subrayada la importancia de la misin
que corresponde a la Administracin electoral, haremos a continuacin unos breves apuntes de historia de la institucin electoral en Espaa, estudiando las interacciones de los distintos sistemas y
procedimientos electorales, para terminar recapitulando sobre su papel en los veinte aos de vigencia de la Constitucin de 1978.

11.

LAS INSTITUCIONES ElECTORALES EN LA RESTAURACiN y EN LA

11

1.

La Ley de 1907 y los intentos regeneradores de los procesos electorales

de la Restauracin

REPBLICA

En la historia electoral de la Restauracin hay dos hitos que coinciden con sendas Leyes electorales: una, liberal, aprobada el 26 de junio de 1890, siendo Sagasta Presidente del Consejo de Ministros; y la segunda, conservadora, de 8 de agosto de 1907, aprobada al comienzo del llamado Gobierno largo de Antonio Maura.
(2) Cfr. Pablo SANTOLAYA MACHEnI, Manual de procedimiento electoral, Madrid, Ministerio de Justicia e Interior,
3.a ed., 1995, pp. 15 ss.
(3) Juan CarlosGONZLEZ HERNNDEZ, Derecho electoral espaol, Madrid, Tecnos, 1996, p. 87.
(4) SANTOLAYA, op. cit., pp. 20-21.

670

La Administracin electoral

La relevanciade la Leyde 1890 estriba en la configuracin que hace del derecho de sufragio activo, que atribuye a todos los espaoles varones mayores de veinticinco aos (art. 1). Se vuelve as, y
ya de forma definitiva, al sufragiouniversal masculino, introducido por vez primera en la Revolucin
de 1868.
Mucha mayor significacin a los efectos del presente trabajo tiene la Ley Electoral para Diputados a Cortes y Concejales de 1907. Establece esta Ley un modelo de Administracin electoral cuya
inercia durar el resto del siglo y que se caracteriza por llevar a la rbita judicial los rganos bsicos
de dicha Administracin, esdecir, lasJuntas del Censo electoral: la Junta Central, antes presidida por
el Presidente del Congreso de los Diputados, vendr a serlo por el del Tribunal Supremo; y lasJuntas
provinciales, a cuya cabeza estaban los Presidentes de las Diputaciones Provinciales, pasarn a ser
presididas por el Presidente de la Audiencia Territorial o por el de la Audiencia Provincial, segn los
casos (art. 11). Tambin aparta la Ley de 1907 a los Alcaldes de la presidencia de lasJuntas municipales del Censo.
Todo ello, sin duda, para evitar indebidas injerencias de los poderes locales en las elecciones.
As, un temprano editor de la Ley escribi que los Presidentes de las Audiencias, por su larga prctica en la carrera, por su independencia profesional y por su rectitud indoblegable a las bastardas
ambiciones de la poltica, habran de ser un baluarte poderoso contra las demasas caciquiles y un
defensor imparcial de los que slo cuentan con el amparo que les proporciona la fuerza de la razn,
apoyada en el derecho sancionado por la ley (5).
Sin embargo, estas nobles esperanzas quedaron frustradas. El fraude electoral continu, pese a
la nueva composicin de lasJuntas y al mecanismo de control judicial de la proclamacin de Diputados electos que tambin introdujo la Ley de 1907, y que merece ser analizado con algn detenimiento.
El artculo 53 de la Ley estableciun innovador procedimiento de resolucin de las reclamaciones que existieran en las actas de escrutinio de elecciones de Diputados a Cortes. Sobre estos expedientes haba de recaer el dictamen de un Tribunal constituido con el Presidente de Sala y los seis
Magistrados ms antiguos del Tribunal Supremo. Los dictmenes se sometan por el Tribunal Supremo al Congreso, para que ste, en su soberana, resuelva en definitiva. Hay que sealar que la
prctica constitucional del Congreso de los Diputados fue la de respetar siempre lasconclusiones de
los dictmenes del Tribunal Supremo.
La aplicacin del artculo 53 de la Ley de 1907 hizo mucho por dotar a la Administracin electoral espaola de un fuerte ethos garantista y purificador del sufragio y dispuesto a cortar de raz la
serie de corruptelasy artificios con que se habavenido desnaturalizando.
El propio texto del artculo 53 es muy revelador de un propsito moralizador de la vida poltica
y electoral. El dictamen del Tribunal Supremo poda llegar a proponer la nulidad de la eleccin y
suspensin temporal del derecho de representacin parlamentaria en el distrito o circunscripcin,
cuando del expedienteo informaciones sedepuren hechos que revelen la venta de votos en forma y
nmero de cierta importancia. Era sta una sancin electoral impuesta nada menos que a toda una
circunscripcin por haber incurrido en la corruptela que podra llamarse de simona electoral, la
msgravedel repertorio en opinin del legislador de 1907.
Por lo dems, el objeto del mecanismo revisor era muy amplio (abarcaba todas las reclamaciones que figurasen en las actas de escrutinio) y el procedimiento era marcadamente inquisitivo, en
cuanto que se habilitaba al Tribunal Supremo a reclamar de todas las dependencias del Estado, de
(5) Juan (ABEZALV RODRGUEZ, Derecho electoral vigente, 2." ed.,Madrid, 1909, p. X.Juan Cabezal era Oficial de
la Secretara del Congreso de los Diputados, especialmente adscrito a la de la Junta Central del Censo Electoral.

671

Leopoldo-Caloo Sotelo
las Diputaciones provinciales y de losAyuntamientos cuantos datos y documentos estime necesarios
o tiles para el desempeo de su cometido, as como abrir informaciones respecto de hechos no
bien averiguados, encomendando la prctica a un funcionario del orden judicial.
Pues bien, el artculo53 de la Ley de 1907fue de aplicacin frecuentsima, comenzando por las
primeras elecciones (las de mayo de 1910) que se celebraron al amparo de la nueva Ley. Tras las
elecciones de marzode 1914 ya haba algunos centenares de dictmenes del Tribunal Supremo, que
constituyeron el primer cuerpo de jurisprudencia electoral espaola (6).
El tono y el contenido de esos dictmenes resultan de inters, porquecuando los hechos lo merecen el Tribunal Supremo hace suyo el espritu regeneracionista del legislador y no duda en proponer al Congreso de los Diputados la nulidad de elecciones fraudulentas o celebradas bajo coaccin,
con necesidad de hacer nueva convocatoria en la circunscripcin; o, incluso, en el aludido supuesto
de venta de votos, la nulidad con suspensin del derecho de representacin del distrito. Veamos algunos ejemplos.
Nulidad de la eleccin y suspensin porel tiempo que duren las actuales Cortes de representacin parlamentaria es lo que propone el Tribunal Supremo en Dictamen de 30 de mayo de 1910
para el distrito de Hoyos (Cceres), sealando que el Presidente de la Audiencia Territorial haba informado que la compra de votos se anuncia desde la convocatoria de laselecciones (...) yen grande escala (...) y hace una afirmacin que por s sola evidencia el arraigo del mal y la dificultad de
combatirlo: en cada pueblose hubiera suscitado una cuestin de orden pblico que provocaran los
que sevean privados de una cantidad con la que venan contando haca das....
Igual sancin pide el Tribunal en Dictamen de 8 de junio de 1910 para el distrito de Malina de
Aragn (Guadalajara), tras examinar numerosas actas notariales de referencia en las que muchos
comparecientes eran tan minuciosos en el relato de la compra de votos, detallando (...) la cantidad
que en su respectivo pueblo se pagaba por cada voto, la persona que abonaba el precio y sitio en
que lo haca, que predisponen el nimoa la creencia de que en todo el distrito se emple tan reprobado medio de corrupcin del cuerpo electoral.
y la misma suerte deba correrel distrito de Marquina (Vizcaya), donde se daba a los electores
que votaban al Marqus de (...) una comida de 3 pesetas o 2,50 cubierto, o bonos por esta cantidad... (Dictamen de 14 de junio de 1910).
En 1914 la eleccin verificada en el distritode Castuera (Badajoz) fue declarada nula, con necesidad de hacer una nueva convocatoria. Fundaba el Tribunal Supremo esta propuesta en ser notorio
que en el pueblo de Cabeza del Buey nadie vot, o que si hubo votacin no se tuvo en cuenta su
resultado a virtud de la existencia de un convenio altamente reprobable en que alcanza igual responsabilidad a los partidarios del Diputadoelecto y a los del candidato derrotado. A este convencimiento lleg el Alto Tribunal al habrsele testimoniado, entre otras cosas, un mensaje del teniente
jefe de la Guardia Civil concentrada en Cabeza del Buey informando a la Comandancia de que en
este pueblo no ocurra novedad por saber particularmente se haban arreglado los polticos (Dictamen de 8 de abril de 1914).
Tambin entraba el Tribunal Supremo a valorar los hechos incluso cuando declaraba la validez
de una eleccin. As, en el distrito de Orihuela (Alicante) sostuvo que el candidato derrotado se haba valido impunemente de toda clase de amaos, coacciones y violencias, de todos cuantos medios de presin o intimidacin atentatorios a la libertad de sufragio se han ideado en el distrito de
(6) Los dictmenes correspondientes a las elecciones de 1910 pueden consultarse en Modesto SNCHEZ DE lOS
Las Cortes Espaolas: las de 1910,2." ed., Madrid, 1910, pp. 326-526; Ylos dictmenes que corresponden a las
eleccionesde 1914, en Las Cortes Espaolas: las de 1914, del mismo autor, Madrid, 1914, pp. 352-559. Al parecer, no
se volvi a editar esta interesante obra con ocasin de posteriores legislaturas.
SANTOS,

672

La Administracin electoral
Orihuela. No faltaba ms que apareciera el soborno por dinero para que el cuadro fuera completo:
no secrey necesario su empleo, sin duda por estimar imposible que slo con la fuerza de sus razones, en este caso de los votos, pudiera obtener la victoria el ms dbil. Pues as ha sucedido (Dictamen de 11 de abril de 1914).
Por ltimo, quiz el antes mencionado espritu regeneracionista aparezca en su forma ms genuina en el siguiente prrafo, contenido en otro Dictamen de 11 de abril de 1914 y relativo al distrito de Guadix (Granada): De los hechos expuestos (...) empieza el Tribunal, al exponersus puntosde
vista, por llamar la atencin del Congreso de los Diputados hacia el fenmeno, por dems lamentable de que, al repetirse en la actual eleccin, quiz con ms intensidad y extensin, los vicios de que
lasanteriores adolecieron, parece que la nulidad acordada en 6 de junio de 1910, lejos de servir de
correctivo y enmienda, ha alentado a los agentes electorales para persistiren el camino del mal. Sin
duda es que los numerosos sumarios incoados en la ocasin pasada no produjeron resultado alguno,
o que la perversin de costumbres cvicas en esa comarca es de tal naturaleza que la hace indigna,
indefinidamente, de representacin parlamentaria; lstima que en la ley no hay trminos hbiles
para proponerla.
Es de notar la autoridad con que el Tribunal Supremo se dirige al Congreso de los Diputados en
estos dictmenes, y lo audaz y solemne de sus juicios polticos de fondo, que lo hacen aparecer casi
como un rganode justicia constitucional que sehubiera anticipado a su tiempo (7).
Sin embargo, y segn ya se dijo, la Ley de 1907 no tuvo xito en su intento de conseguir elecciones limpias y autnticamente competitivas. Dos razones se suelen apuntar para explicar este fracaso: la perpetuacin del sistema de distritos uninominales (ms unos pocos plurinominales) que
arrancaba de 1871 y la introduccin de la nueva regla de la eleccin automtica de los proclamados
candidatos nicos en un distrito (art. 29 de la Leyde 1907).
Sobre la primera cuestin ha escrito MARTNEZ CUADRADO que el "descuaje del caciquismo"
slo poda realizarse con un sistema de representacin proporcional o de elecciones por provincias
o grandes circunscripciones. El distrito uninominal era la base mismaen que seapoyaban necesariamente los Partidos dinsticos (8).
En efecto, la estructura geogrfica del sistema electoral era tan favorecedora del fraude que ni las
garantas procedimentales ni el celo y la seriedad que pusoel Tribunal Supremo en el desempeo de
sus funciones bastaban para contener la avalancha de irregularidades. Y a ello sevenaa unir la eleccin automtica del artculo 29, que supona la negacin, por definicin legal, de la competencia y
la participacin electorales en un nmero muy elevado de distritos.

2.

El Decreto de 8 de mayo de 1931 y los problemas del sistema electoral

de la 11 Repblica

Con el advenimientode la 11 Repblica desaparecen de la organizacin electoral espaola algunas de las lacras que se haban arrastrado durantetoda la Restauracin.
(7) No pareceque ni el procedimiento revisor del artculo 53 de la ley de 1907 ni la jurisprudencia que de l deriva fueran en su pocaestimados como, a mi juicio, se merecen. As,Manuel G1MNEZ FERNNDEZ, en Estudios de Derecho electoral contemporneo, Sevilla, 1925, pp. 111-112, escribe que todo el mundo est convencido de que al Tribunal Supremo debe evitrsele esta ocasin de exponer su alto prestigioy por ello precisa (...) entregar esa facultad a
otro organismo. Aade, no obstante, su creencia de que concederla a la mismaCmara sera muy expuesto, puespodra perjudicar la justicia y la equidad electoral...
(8) Miguel MARTNEZ CUADRADO, Elecciones y partidos polticos de Espaa (1868-1931), vol. 11, Madrid, Taurus,
1969, p. 759.

673

Leopoldo-Caluo Sotelo
El Decretode 8 de mayo de 1931, dictado para regir laselecciones que el mes siguiente se convocaran a Cortes Constituyentes, establece circunscripciones provinciales y el sistema de lista con
voto restringido. Tambin deroga el artculo 29 de la Leyde 1907.
Miguel Maura, Ministro de la Gobernacin del Gobierno provisional de la Repblica, expresa
con claridad el objetivo de la reforma. El texto del Decreto, escribe, mostraba el deseo de cambiar
radicalmente la vieja tradicin electoral espaola, por virtud de la cual los caciques de cada comarca disponan a su antojo del voto popular. Las grandes circunscripciones provinciales hacan imposible la resurreccin de aquellas artimaas electorales de siempre (9).
Los episodios de corrupcin continuaron, sin duda, existiendo, pero nunca con la intensidad y
extensin que haban tenido bajo el reinado de Alfonso XIII. Es cierto, no obstante, que en el terreno
de las garantas procedimentales el Decreto de 8 de mayo de 1931 incorpor la discutible decisin
de derogarel artculo 53 de la Leyelectoral de 1907, con lo que el conocimiento de los expedientes
de las actas protestadas dej de competeral Tribunal Supremo y qued plenamente en el menos independiente foro del Congreso de los Diputados(10).
La Repblica consigui, por tanto, elecciones competitivas y mucho menos falseadas que lascelebradas antes de 1923. Y la Constitucin de 1931 extendi el derechode sufragio a las mujeres. Sin
embargo, estos xitos se vieron en gran medida neutralizados por las inadecuaciones del sistema
electoral adoptado.
Se utiliz, en efecto, un sistema mayoritario que favoreci la polarizacin y la fragmentacin de la
representacin parlamentaria. Las primas concedidas a lasmayoras llevaban a la formacin de grandes
coaliciones, en cuyas listas figuraba un nmerodesproporcionado de candidatos de partidos minoritarios, que obtenan esa ventaja por lo imprescindible de los votos adicionales que aportaban. Muchos
de esos partidos ocupaban posiciones extremadas y antisisterna, hacia lasque tendieron a desplazase
elementos ms moderados de lascoaliciones, producindose as la erosin del centro y una polarizacin ideolgica de signocentrfugo. Por otro lado, la muy alta fragmentacin parlamentaria dio lugar a
una gran inestabilidad gubernamental, la mayor en el panorama europeo comparado del momento.
Todoello ha llevado a considerar el sistema electoral de 1931 como uno de los factores que determinaron la quiebra final de la 11 Repblica. De ah que, en vsperas de lasprimeras elecciones democrticas que procedieron a la Constitucin de 1978, el sistema electoral republicano apareca
como una especie de antirnodelo (11).

111.

1.

EL FENMENO ELECTORAL Y SU CONTRIBUCiN AL XITO DE LA CONSTITUCIN DE

1978

El sistema electoral

Tras una historia electoral difcil, a veces atormentada y en todo caso truncada durante largos
aos, resulta claro que las elecciones celebradas a partir de 1977 se desenvolvieron en circunstancias incomparablemente ms favorables.
(9) Miguel MAURA, AscayAlfonso XIII..., 7.3 ed., Madrid, Ariel, 1995, p. 310.
(10) Las vicisitudes de la impugnacin de actas correspondientes a laselecciones a Cortes Constituyentes de junio de 1931 pueden verse en Javier TUSELL, Las Constituyentes de 1931: unas elecciones de transicin, Madrid, Centro
de Investigaciones Sociolgicas, 1982, pp. 141-154.
(11) Los elementos de esta exposicin sobre el sistema electoral de la 11 Repblica estn tomados de Juan J. lINl,
El sistema de partidos en Espaa, Madrid, Narcea, 1979; y de Jos R. MONTERO, Francisco J. LLERA Y Mariano TORCAL,
Sistemas electorales en Espaa: una recapitulacin, en Revista Espaola de Investigaciones Sociolgicas, n.? 58,
abril-junio 1992, pp. 10-15.

674

La Administracin electoral

Aqu la pieza legislativa clave fue el Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre normas
electorales, cuyas opciones fundamentales fueron despus constitucional izadas y cuyo contenido,
en lo dems, qued bsicamente recogido en la vigente Ley Orgnica del Rgimen Electoral General
de 1985.
Quiz la mejor ilustracin que puede hacerse del xito del Decreto-Ley de 1977 consiste en reproducir las referencias que a l se hicieron por los representantes de los dos grandes partidos en el
debate de totalidad del Proyecto de Ley Orgnica del Rgimen Electoral General, celebrado en el
Pleno del Congreso de los Diputados el 5 de diciembre de 1984.
El Vicepresidente del Gobierno, Alfonso Guerra, al presentar el proyecto, dijo que hoy est fuera de toda discusin la innegable funcionalidad del Decreto-Ley de 1977 para la consolidacin del
sistema democrtico (...). El hecho de que aquel texto, el Decreto-Ley del 77, haya permitido estructurar de una forma bastante adecuada el sistema de representacin democrtica, permitiendo la alternancia en el poder, incluso el logro de mayoras absolutas, se ha mostrado, a nuestro juicio, como
un sensible instrumento de recepcin de los cambios polticos que se han operado y que puedan
operarse en nuestro pas.
Por su parte, scar Alzaga, en representacin del Grupo Popular, elogi la medida, que no es
pequea (oo.) en que el Gobierno ha tenido la prudencia de respetar varias de las paredes maestras de
una Ley como la de 1977, que es, en toda la historia del Derecho electoral patrio, la que ha dado lugar a menos crticas en cuanto a los vicios en que se pudiera incurrir en las elecciones, la que ha generado menos impugnaciones, la que, en definitiva, ha conllevado un clima de mayor legitimacin
en el sistema por va electoral (12).
Cabe observar que, por una afortunada coincidencia, ambas manifestaciones parlamentarias
son conceptualmente complementarias: la primera pone el nfasis en el sistema electoral y su virtualidad creadora de mayoras parlamentarias estables, mientras que la segunda insiste en la limpieza
del procedimiento electoral y sus efectos legitimadores del orden poltico.
En lo que hace al sistema electoral, la valoracin positiva de los expertos viene a unirse a la de
los polticos. As, uno de los mejores conocedores del sistema lo describa recientemente del siguiente modo: En los momentos de la transicin, el sistema electoral redujo la numerosa concurrencia partidista de las elecciones fundacionales, evitando una excesiva fragmentacin que hubiera
dificultado la labor parlamentaria y gubernamental. Por otra parte, no priv de representacin parlamentaria a diversos partidos regionalistas o nacionalistas (especialmente vascos y catalanes), permitindoles tomar parte en la elaboracin del texto constitucional y coadyuvando de esta forma a la legitimacin del nuevo sistema democrtico. Y, al beneficiar en mayor medida a la UCD, dio lugar a
mayoras parlamentarias suficientes que garantizaron la estabilidad gubernamental y fomentaron las
tendencias centrpetas de la competicin partidista. (...) El sistema electoral ha dado tambin pruebas evidentes de su eficacia integradora: ha facilitado que ningn partido relevante quede fuera de la
vida parlamentaria, propiciado la estabilidad gubernamental y arrojado en todos los casos un partido
ganador. Y sus reglas son lo suficientemente sencillas como para que los electores puedan aplicarlas
sin dificultad y para que los dirigentes de los partidos hayan conseguido en poco tiempo adaptarse a
su juego de incentivos y penalizaciones (13).

(12)

Ley Orgnica del Rgimen Electoral General. Trabajos Parlamentarios, vol. 1, Cortes Generales, 1986,

pp. 111 Y 117.

(13) Jos Ramn MONTERO, Sobre el sistema electoral espaol: rendimientos polticos y criterios de reforma, en
Elsistema electorala debate, ed. a cargo deJuan Montabes, C1S/Parlamento deAndaluca, 1998, p. 40.

675

Leopoldo-Caluo Sotelo

2.

Procedimiento electoral

La LeyOrgnica del Rgimen Electoral General de 1985 (LOREG) est en relacin de continuidad con otrostextos legales electorales de nuestra historia (STC 2411990, de 15 de febrero, f. j. 2), Y
en particular lo est con la Leyde 8 de agosto de 1907 (que fue derogada formalmente por el Decreto-ley de 18 de marzo de 1977).
En efecto, la judicializacin de la Administracin electoral iniciada por la Leyde 1907 se contina e intensifica por la LOREG, que crea una Administracin electoral integrada por Juntas compuestas en su mayora por Magistrados y Jueces y en todo caso presididas por ellos (STC 24/1990,
f. j. 2); Yde la que tambin forman parte unas mesas electorales cuyos tres miembros estn designados por sorteo pblico entre la totalidad de las personas censadas en la Seccin correspondiente
(art. 26 LOREG). De este modo, se cuenta con la ventaja de la absoluta independencia de las mesas
respecto a cualquier poder o candidatura (STC 24/1990, f. j. 8).
Siguiendo en gran parte los precedentes histricos, lasJuntas Electorales son la Central, las Provinciales, lasde Zona y, en su caso, lasde Comunidad Autnoma (art. 8.2 LOREG).
Como ya se dijo, la finalidad de la Administracin electoral consiste en garantizar en los trminos de la presente Ley la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad (art. 8.1 LOREG).
La relevancia que corresponde a la transparencia y objetividad del proceso electoral sesubraya por la jurisprudencia constitucional con expresiones enfticas. As, la STC 24/1990 habla del inters general prevalente en la pureza del proceso electoral (f. j. 5) y, ms adelante, del inters general, nunca en exceso ponderado, por saber realmente y con certeza cul fue la voluntad expresada por el pueblo soberano (f. j. 7). Por su parte, la STC 157/1991, de 15 de julio, seala que en los
procesos electorales resulta prioritaria la exigencia del conocimiento de la verdad material manifestada en las urnas por los electores (f. j. 4).
No slo es consciente el Tribunal Constitucional de la importancia que tiene que el establecimiento de los resultados electorales sea fiable y exacto; tambin sabe que es importante que lo parezca, pues de ello depende la produccin de los efectos legitimadores propios del proceso electoral. En este sentido, la STC 24/1990 declaraque la credibilidad del sistema, que ha de ser protegido frente a fciles y perturbadores abusos, constituye un bien jurdico al que una interpretacin
de la legalidad electoral ex Consttutone no puede ser ajena (f. j. 6).
Lagaranta de la transparencia y objetividad del proceso electoral seatribuye por el artculo 8.1
LOREG a lasJuntas Electorales. En los trminos jurisprudencialesque se han visto, tal garanta exige
la bsqueda de la verdad material manifestada en las urnas y su proteccin frente a manipulaciones
y falsificaciones que alteraran la voluntad popular (STC 26/1990, de 19 de febrero, f. j. 6).
Sin embargo, de acuerdo con la propia jurisprudencia constitucional, la plenitud de competencias para esa bsqueda de la verdad no corresponde a lasJuntas Electorales, sino a los rganos de la
jurisdiccin contencioso-administrativa que revisan los acuerdos de proclamacin de electos adoptados por las propiasJuntas.
Como seala SANTOLAYA, en el artculo 106.1 LOREG aparecen unas Juntas que son meras recopiladoras de resultados electorales mediante la suma de los datos recogidos en las actas, sin que
puedan anular ninguna acta ni voto durante el escrutinio (14).
De este modo, lasJuntas electorales dependen estrictamente en su actuacin de la lista de potestades que les estn legalmente atribuidas, sin que puedan durante el escrutinio proceder a ninguna
(14)

676

SANTOLAYA,

op. cit., p. 139.

La Administracin electoral
diligencia encaminada a esclarecer dudas sobrelos resultados que no secontemple expresamente en
los artculos 105 a 107 [lOREG] (STC 78/1989, de 3 de mayo, f. j. 2). Tambin estn vinculadas las
Juntas Electorales al principio dispositivo y no pueden, duranteel perodo de reclamaciones que se
abre tras el escrutinio, sino resolver aquellas que en concreto presenten los representantes yapoderados, sin que se les pueda exigir actuaciones de oficio... (STC 78/1989, f. j. 4).
En cambio, cuando el rganojurisdiccional, con ocasin del procedimiento contencioso-electoral, revisa una determinada irregularidad lectoral, acta con plena jurisdiccin y no se encuentra
tan estrechamente limitado en su actuacin como lasJuntas Electorales (...). Incluso, yen garanta de
la pureza del sufragio, pueden los rganos jurisdiccionales apreciar la presencia de vicios de procedimiento que, aun cuando no seproyecten sobrela validez de votoso Actas determinadas, si son determinantes del resultado, darn lugar a la nulidad de la eleccin (STC 26/1990, f. j. 6).
Tampoco se rigen los rganos jurisdiccionales que conocen del proceso contencioso-electoral
por el principio dispositivo. En este sentido, losfallos posibles del artculo 113.2.c) y d) no pueden
quedar a la pura disponibilidad de las partes, maniatando al rganojudicial, como si de una litis es'trictarnente privada y entre partes se tratara (STC 24/1990, f. j. 5). Quiere ello decir que el recurrenteque pide el cambio en la adjudicacin de un escao (...) debesaber que corre el riesgo de que
los vicios por l denunciados induzcan al Tribunal a un pronunciamiento de nulidad [de los previstos en el art. 113.2.c) y d) lOREG], sin que pueda hablarse de incongruencia ni de reformatio in
peius (ibdem).
Tras la reforma operada en el artculo 112.2 lOREG por la ley Orgnica 8/1991, de 13 de marzo, el rgano jurisdiccional competente para la resolucin de los recursos contencioso-electorales
que se refieren a elecciones generales o al Parlamento Europeo es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. En el supuesto de elecciones autonmicas o locales, el Tribunal
competente es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la respectiva Comunidad Autnoma.
Resulta interesante observar que en punto a laselecciones generales la actual configuracin del
recurso contencioso-electoral en la lOREG es semejante a la del mecanismo revisor del artculo 53
de la ley de 1907: mismo tipo de competencia (variaciones sobre el Tribunal Supremo) y parecida
lista de posibles fallos anulatorios. Tambin lasfacultades de actuacin de oficio aparecen en ambos
casos.
Cabecerrareste trabajo con una breve reflexin sobrelascostumbres cvicas (por retomar la expresin del Dictamen de 1914 del Tribunal Supremo sobreel distrito de Guadix) en lasque seha encarnado el procedimiento electoral regulado por el Decreto-ley de 1977 y luego por la lOREG.
y esque en los veinte aos objeto de aniversario, lo que puede llamarse orden pblico electoral
ha sido casi uniformemente satisfactorio en todas las convocatorias, y las irregularidades, relativamente pocas, y bien detectadas y resueltas (15). Con lo que puede concluirse que las dos piezas del
entramado electoral, sistema y procedimiento, han prestado un excelente servicio a la democracia
instaurada por la Constitucin de 1978.

(15) Vese, sin embargo, la exposicinque se haceen SANTOLAYA,

do a nuestro procedimientoelectoral desde 1989.

op. cit., pp. 20-24, de lascrisis que han afecta-

677

EL TRIBUNAL DE CUENTAS
Alfonso M Garca-Monc
Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Alcal.de Henares

Sumario: 1. INTRODUCClN.-11. LAS RELACIONES DEL TRIBUNAL DE CUENTAS CON LOS RGANOS FISCALIZADORES DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS.-1I1. RELACIONES ENTRE EL TRIBUNAL DE CUENTAS y EL TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA UNiN EUROPEA.-IV. EL PAPEL DE LAS ENTIDADES FISCALIZADORAS SUPERIORES EN LOS PROCESOS DE MODERNIZACIN DEL ESTADO.

1.

INTRODUCCIN

El anlisis del Tribunal de Cuentas tras los veinte aos de vigencia de la Constitucin debe comenzar necesariamente por recordar el texto del artculo 136 de nuestra Carta Magna:

l. El Tribunal de Cuentas es el supremo rgano fiscalizador de las cuentas y de la

gestin econmica del Estado, as como del sector pblico.
Depender directamente de las Cortes Generales y ejercer sus funciones por delegacin de ellas en el examen y aprobacin de la Cuenta General del Estado.
2. Las cuentas del Estado y del sector pblico estatal se rendirn al Tribunal de
Cuentas y sern censuradas por ste.
El Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de su propia jurisdiccin, remitir a las Cortes
Generales un informe anual en el que, cuando proceda, comunicar las infracciones o
responsabilidades en que, a su juicio, se hubiere incurrido.
3. Los miembros del Tribunal de Cuentas gozarn de la misma independencia e inamovilidad y estarn sometidos a las mismas incompatibilidades que los Jueces.
4. Una ley orgnica regular la composicin, organizacin y funcionamiento del
Tribunal de Cuentas.
El artculo 136 de nuestra Carta Magna constituye lo que el Profesor CALVO ORTEGA denomin
hace tiempo el Principio de Control retrospectivo de la actividad financiera, aludiendo de esta forma
a la peculiaridad de un sector de la actividad del Estadoque se caracteriza porque existe un control
posterior y externo realizado por rganos independientes de la Administracin (1).
Ahora bien, antes de examinar los problemas que suscita hoy en da el mencionado control,
para fijar la completa realidad constitucional a la que nos referimos, es necesario analizar la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y delimitar con exactitud lo que se ha llamado el bloque de
constitucionalidad, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 28.1 de la Ley Orgnica 2/1979, de 3
de octubre, reguladora del Tribunal Constitucional (2).
(1)

Vase Rafael CALVO ORTEGA, Consideraciones sobre los presupuestos cientficos del Derecho Financiero,

Hacienda Pblica Espao/a, n." 1, 1970.

(2) El citado artculo 28.1 de la LeyOrgnica del Tribunal Constitucional dispone: Para apreciar la conformidad
o disconformidad con la Constitucin de una Ley, disposicino acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunida-

679

Alfonso M. Garca-Monc

Precisamente, la regulacin constitucional del Tribunal de Cuentas es un buen ejemplodel concepto aludido de bloque de constitucionalidad, porque es el propio texto constitucional quien en el
artculo 136.4 reclama la existencia de una Ley Orgnica para desarrollar la composicin, organizacin y funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En este caso, el desarrollo se ha producido en dos
Leyes Orgnicas: en primer lugar, la Ley Orgnica del Tribunal de Cuentas, Ley 2/1982, de 12 de
mayo, y la Ley Orgnica de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, Ley 7/1988, de 5 de abril.
Hayque citar, asimismo, comonorma incluida en el citadobloque de constitucionalidad, por desarrollo del artculo 157.3 de la Constitucin, el artculo 22 de la Ley Orgnica de Financiacin Autnomica; Ley 8/1980, de 22 de septiembre, modificada por la Ley Orgnica de modificacin de la
LOFCA; Ley Orgnica 3/1996, de 27 de diciembre, queconsagra la existencia de rganos fiscalizadores propios en las Comunidades Autnomas sin perjuiciode la competencia del Tribunal de Cuentas.
Pues bien, cumplidos veinte aos del textoconstitucional, hayvarios sectores de cuestiones que
nosparece necesario tratar (3).
En primer lugar, en lo que se refiere al Tribunal de Cuentas como respecto de otras instituciones
constitucionales espaolas se manifiesta un proceso que condiciona y determina la realidad de las
mismas. Nos referimos al fenmeno de la descentralizacin financiera ya la integracin supranacional en el que est immerso actualmente el Estado espaol y que se proyecta de forma acusada en la
actividad financiera del Estado. La existencia de estas dosdinmicas, que en ocasiones se contraponen yen otras se solapan, caracteriza la configuracin actual de nuestro textoconstitucional y, como
hemos dicho, de muchas de sus instituciones. El objetivo a alcanzar tiene que ser inevitablemente
lograr un sistema de equilibriosy contrapesos que atribuyan racionalidad y estabilidad a nuestro sistema constitucional.
El aludido proceso se desdobla, de un lado, en la cuestin de los distintos rganos fiscalizadores
surgidos en las Comunidades Autnomas y la delimitacin de sus competencias en relacin con el
Tribunal de Cuentas. De otro lado, creemos que la incidencia en la actividad financiera del Estado
espaol del Tribunal de Cuentas de la Unin Europea, y por tanto tambin sus relaciones con nuestro Tribunal de Cuentas, es unacuestin de creciente importancia que es preciso estudiar.
Por otra parte, desde unaperspectiva de futuro debemos plantearnos lo queacertadamente se ha
denominado El papel de lasentidades fiscalizadoras superiores en los procesos de modernizacin
del Estado (4).
des Autnomas, el Tribunal considerar, adems de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco
constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autnomaso para regularo armonizarel ejercicio de lascompetencias de stas.
(3) Dada la extensin y orientacin del presente trabajo, no podemos abordar de forma general los antecedentes
histricosy la elaboracin del artculo 136 en el perodoconstituyente, sin perjuicio de que efectuemos en determinados puntos las referencias que sean necesarias. En todo caso, vanse, sobre los antecedentes histricosdel Tribunal de
Cuentas, Servando FERNNDEZ-VICTORIO CAMPs, El Tribunal de Cuentas en lasConstituciones Espaolas, Presupuesto y
Casto Pblico, n." 3/ 1979, pp. 79 Y ss., Y La Jurisdiccion del Tribunal de Cuentas, Presupuesto y Casto Pblico, n."
10, 1981, pp. 54 a 57. ltimamente, vase LuisVACAS GARCA-ALS, El Tribunal de Cuentas, enjuiciamiento contable y
Jurisprudencia Constitucional, Ed. La Ley-Actualidad, Madrid, 1998, pp. 15 a 19. En cuanto al proceso seguido por el
artculo 136 desde el Anteproyecto de Constitucin hasta la aprobacin final, vanse las referencias de Luis CAZORLA
PRIETO, Artculo 136,en Comentarios a la Constitucin, obra colectiva dirigida por Fernando GARRIDO FALLA, Ed. Civitas, Madrid, 1985, pp. 2057 a 2078. En todo caso, es de obligada consulta sobre los aspectos mencionados, yen general sobreel Tribunal de Cuentas, la obra colectiva,dirigida por la Direccin General de lo Contencioso del Estado y publicada por el Instituto de Estudios Fiscales, El Tribunal de Cuentas en Espaa, 2 vols., Madrid, 1982.
(4) Hemos tomado la mencionada expresin del artculo que con el mismo ttulo public Miguel ngel ARNEDO
ORBAANOS, en la revista Presupuesto y Casto Pblico, n,? 20, 1996, pp. 39-50.

680

El Tribunal de Cuentas

11.

LAS RELACIONES DEL TRIBUNAL DE CUENTAS CON LOS RGANOS FISCALIZADORES

DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

La afirmacin de la que debemos partir en este punto es que la autonoma financiera que ostentan las CC.AA. en materia de gasto pblico alcanza a todo el proceso de desenvolvimiento del mismo, desde la adopcin de decisiones sobre su composicin y estructura, pasando por su gestin,
hasta la ltima fase que es la fiscalizacin del gasto ya realizado (5).
Debemos tener presente tambin, como es sabido, que la autonoma financiera en el gasto ha
sido el sector de dicha autonoma que se desarroll primero y que ha tenido un amplio reconocimiento en la doctrina del Tribunal Constitucional. Este reconocimiento llega tambin a la funcin fiscalizadora de su propio gasto.
En relacin con lo que acabamos de sealar, hay que destacar, entre otras, las Sentencias
187/1988, de 17 de octubre, y 18/1991, de 31 de enero. Las sentencias citadas contienen un cuerpo
de doctrina que se puede sintetizar de la siguiente forma. En primer lugar, hay que distinguir dos sectores de la actividad del Tribunal de Cuentas que tienen una naturaleza y significacin diferente. As,
hay que deslindar la ya mencionada actividad de fiscalizacin y control del gasto pblico de la jurisdiccin contable, que ostenta el Tribunal con competencia necesaria e improrrogable, exclusiva y
plena (art. 17.1 de la Ley Orgnica del Tribunal de Cuentas) (6).
La mencionada jurisdiccin es, a juicio de la jurisprudencia constitucional aludida ms arriba,
incompatible con cualquier clase de competencia autonmica de enjuiciamiento contable. Por ello
se declara, por ejemplo, la inconstitucionalidad de los artculos de la Ley catalana sobre Sindicatura
(5) Permtasenos seguiren estepunto nuestra exposicinen La Autonoma Financiera de lasComunidades Autnomas, Ed. LexNova,Valladolid, 1996, pp. 34 a 41. En cuantoa lasdudasque seplantearon a partir de la Constitucin
respecto de la delimitacin competencial entreel Tribunal de Cuentas y lasCC.AA., pueden verse en la obra colectiva
ya citada sobre El Tribunal de Cuentas en Espaa, entreotras aportaciones, Fernando VICENTE-ARCHE DOMINGO, El Tribunal de Cuentas y lasComunidades Autnomas, pp. 195 a 234; Fernando BAUTISTA PREZ, Criterios de competencia del
Tribunal de Cuentas y lasComunidades Autnomas, op. cit., pp. 287 a 304; Claro J. FERNNDEZ CARNICERO, El control
de la actividad econmica de las Comunidades Autnomas por el Tribunal de Cuentas, op .cit., pp. 495 a 506; Luis
SNCHEZ AGESTA, El Tribunal de Cuentas y lasComunidades Autnomas, op. cit., pp. 1283 a 1302, y, por ltimo, Manuela FERNNDEZ JUNQUERA, Notas sobreel Tribunal de Cuentas y las Comunidades Autnomas, Presupuesto y Gasto
Pblico, n.?19, 1984, pp. 77 a 84.
(6) La naturaleza jurisdiccional de la funcin mencionada no fue una cuestin pacfica en los primeros aos
tras la aprobacin de nuestra Carta Magna.As, el profesor Csar ALBIANA GARCA-QUINTANA se manifest con claridad
en contra de la expresada naturaleza (vid. La pretendida Jurisdiccin del Tribunal de Cuentas, Presupuesto y Gasto
Pblico, n,? 17, 1983, pp. 9 a 17). En parecidosentidoseexpres tambinClaroJ.FERNNDEz-CARNlcERo GONZLEZ, Artculo 136. ElTribunal de Cuentas, en Comentarios a las Leyes Polticas, Constitucin Espaola de 1918, Revista de
Derecho Pblico, EDERSA, Madrid, 1985, pp. 325 a 345. No obstante, la opinin mayoritaria de la doctrina ha sido
desde entonces la verdadera naturaleza jurisdiccional de la funcin de enjuiciamiento que desarrolla el Tribunal de
Cuentas. En este sentido, el primer trabajo de referencia tiene que serel de Rafael DE MENDIZBAL ALLENDE, La funcin
jurisdiccional del Tribunal de Cuentas, en El Tribunal de Cuentas en Espaa, vol. 1, IEF, Madrid, 1982, pp. 63 a 112.
Igualmente, vanse en la mismaobra colectiva:Antonio AGNDEZ FERNNDEZ, Naturaleza jurisdiccional del Tribunalde
Cuentas, op. cit., pp. 195 a 234; Eusebio GONZLEZ GARCA, Una aproximacin al tema de la naturaleza jurdica del
Tribunal de Cuentas, op. cit., pp. 595 a 624; Jos Ignacio JIMNEZ HERNNDEZ, Aspectos judiciales del Tribunal de
Cuentas", op. cit., pp. 769 a 781; Marcial MORENO PREZ, Alcance de la funcin jurisdiccional del Tribunal de Cuentas
en la Constitucinde 1978: una interpretacin histricay sistemtica, op. cit., pp. 963 a 994; Manuel NOFUENTES GARCA-MONTORO, La funcin jurisdiccional del Tribunal de Cuentas en la Constitucin, la doctrina yen la actuacin procesal, op. cit., pp. 1035 a 1074, YJos M. REYES MONTERREAL, Aspecto jurisdiccional del Tribunal de Cuentas, op. cit.,
pp. 1239-1250. Por ltimo, debetenerse en cuenta tambinel trabajoya citado de LuisCAZQRLA PRIETO, Artculo 136,
en Los Comentarios a la Constitucin, op. cit., pp. 2069 a 2071.

681

Alfonso M. Garcia-Monc

de Cuentas relativos a una Seccin de Enjuiciamiento (Fundamento Jurdico 5. de la Sentencia

18711988). En el mismo sentido, la Sentencia 1811991 afirma la inconstitucionalidad de un procedimiento jurisdiccional contenida en la Ley del Parlamento de Galicia sobre el Consejo de Cuentas
(Fundamento Jurdico 4.). Por lo expuesto, la referida jurisdiccin es nicay seextiende a todo el territorio nacional. Al respecto, los trminos del Fundamento Jurdico 2. de la Sentencia 1811991 son
esclarecedores, mxime teniendo en cuenta que reiteran lo ya afirmado en el Fundamento Jurdico 2. de la Sentencia 187/1988:
La distinta naturaleza de ambas funciones explica que, mientras la Ley Orgnica del Tribunal de Cuentas califica a ste como supremo rgano fiscalizador (art. 1.1), en cambio lo
considera, en cuanto a su funcin de enjuiciamiento contable, nico en su orden, abarcando su jurisdiccin -que tiene el carcter de exclusiva y plena- todo el territorio nacional (art. 1.2). Y si bien en dicha Ley se parte de la existencia de rganos fiscalizadores
de cuentas que pueden establecer los Estatutos de las Comunidades Autnomas, no existe
esta previsin en cuanto a la actividad jurisdiccional...
En lo que se refiere a la funcin fiscalizadora y de control sobre el gasto pblico, la doctrinaque
venimos comentando sostiene que el Tribunal de Cuentas es el supremo rgano fiscalizador de las
cuentas y de la gestin econmica del Estado, y justamente por ser supremo no puede ser nico,
siendo posible en consecuencia que existan otros rganos que desarrollen la misma funcin en sus
correspondientes mbitos territoriales (Fundamento Jurdico 8. de la Sentencia 187/1988 y Fundamento Jurdico 3. de la Sentencia 18/1991).
Este ltimo punto queda especialmente claro en el citado Fundamento Jurdico 8. de la Sentencia 18711988 cuando sostiene:
a) Que si bien la funcin fiscalizadora del Tribunal de Cuentas puede extenderse a
todo el sector pblico, incluidas las Corporaciones Locales, el mbito principal y preferente de su ejercicio es el de la actividad financiera del Estado y del sector pblico estatal.
b) Que si bien el Tribunal de Cuentas es el organismo fiscalizador de la actividad financiera pblica, no tiene por qu ser el nico. Lo que exige el artculo 136.1 de la CE es
que, de existir diversos rganos fiscalizadores, el Tribunal en cuestin mantenga frente a
los mismos una relacin de supremaca.

De lo expuesto sededuce fcilmente, por una parte, que es posible aislar una competencia exclusiva en favor del Tribunal de Cuentas respecto de la funcin jurisdiccional, que slo permite delegar en rganos autonmicos la instruccin de determinados procedimientos jurisdiccionales (art.
26.3 de la Ley Orgnica del Tribunal de Cuentas) (7).
Por otra parte, existe una competencia concurrente entre el Tribunal de Cuentas y los distintos
rganos fiscalizadores nacidos al amparo de la legislacin autonmica, sobre la funcin fiscalizadora y de control del gasto pblico. Adems, la interpretacin que ha dado el Tribunal Constitucional
">

(7) El artculo 26.3 citado dispone exactamente: en lasComunidades Autnomas cuyos Estatutos hayan establecido rganos propiosde fiscalizacin, el Tribunal podr delegar en stos la instruccin de los procedimientos jurisdiccionales para el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo el manejode
caudales o efectos pblicos. A sensu contrario, esevidente que si sloesposibledelegar la instruccin esque no existe el componente esencial de toda funcin jurisdiccional cual esla de resolver.

682

El Tribunal de Cuentas
de esta competencia autonmica ha sido amplia y permite que, por ejemplo, se extienda al control
de la actividad financiera de las Corporaciones Locales e incluso a otros sectores de la Administracin Corporativa como las Cmaras de Comercio (Fundamento Jurdico 6. de la Sentencia 18/1991).
En resumen, la situacin existente respecto de las relaciones entre el Tribunal de Cuentas y los
rganos fiscalizadores de las CC.AA. en lo que se refiere a la funcin jurisdiccional ya la funcin fiscalizadora puede resumirse en el lema siguiente: ElTribunal de Cuentas es supremo, pero no nico,
cuando fiscaliza, y nico, pero no supremo, cuando enjuicia las responsabilidades de ndole contable (8).
No queremos terminar esta alusin a las relaciones entre el Tribunal de Cuentas y los rganos
fiscalizadores de las Comunidades Autnomas sin hacer mencin a un aspecto que nos parece capital. Nos referimos al principio constitucional de coordinacin, que es, como venimos sosteniendo,
una manifestacin de otro postulado derivado de nuestra Carta Magna, cual es la lealtad constitucional (9).
Hemos visto ya que la autonoma financiera de las Comunidades consagrada en el artculo 156
de la Constitucin alcanza tambin a la fiscalizacin de sus propios gastos. Pues bien, ese mismo artculo afirma que las Comunidades Autnomas debern ejercer sus competencias con arreglo a los
principios de coordinacin con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los espaoles. Pero
an ms importante que esta mencin restringida a la Hacienda del Estado es la doctrina que el Tribunal Constitucional ha ido creando en torno al principio de coordinacin, y especialmente su entendimiento como una proyeccin de la aludida lealtad constitucional.
Recordemos al respecto que el Tribunal Constitucional ha definido la coordinacin en Sentencia
32/1983, de 28 de abril, cuando afirma en su Fundamento Jurdico 2.:
La coordinacin persigue la integridad de la diversidad de las partes o subsistemas en el
conjunto o sistema, evitando contradicciones y reduciendo disfunciones que de .subsistir,
impediran o dificultaran respectivamente la realidad misma del sisterna.
V, ms adelante, la Sentencia citada concreta los instrumentos de la coordinacin al sostener en
el citado Fundamento Jurdico 2.:
.. en consecuencia, la coordinacin general debe ser entendida como la fijacin de medios y de sistemas de relacin que hagan posible la informacin recproca, la homogeneidadtcnica en determinados aspectos y la accin conjunta de las autoridades... estatales
y comunitarias en el ejercicio de sus respectivas competencias de tal modo que se logre la
integracin de actos parciales en la globalidad del sistema... .

Por su parte, la Sentencia 13/1992, de 6 de febrero, en su Fundamento Jurdico 7., entronca la

coordinacin con la ya aludida lealtad constitucional al afirmar:
... tcnicas circustanciales [las de los convenios de colaboracin] a nuestro modelo de
Estado autonmico que deberan ser acordadas en este y otros sectores entre los rganos
centrales del Estado y las Comunidades Autnomas, buscando entre todos, dentro del respectivo e indisponible marco competencial, mtodos flexibles y adecuados de convergen-

(8) Vid. Luis VACAS GARCA-ALS, El Tribunal de Cuentas..., op. cit., p. 22.
(9) Vase nuestro trabajo, ya citado, Autonoma Financiera..., op. cit., pp. 63 a 79.

683

Alfonso M. Carda-Manc

cia que disminuyan la conflictividad entre aquellos poderes,

todos los cuales deben guiar-

se poruna comn lealtad constitucional.

Esta doctrina, que ha sido reiterada en otros mbitos sectoriales de la actividad financiera por las
Sentencias 96/1990, de 24 de mayo, Fundamento Jurdico 16, y la Sentencia 18/1988, de 13 de octubre, en su Fundamento Jurdico 4., representa la incorporacin a la doctrina del Tribunal Constitucional espaol de un concepto acuado hace tiempo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn, quien tambin habla de lealtad constitucional (10).
En suma, lo que pretendemos destacar aqu, como podra predicarse en otros sectores de nuestro sistema constitucional, es la necesidad de aplicar el principio de coordinacin, tal como lo ha
entendido la jurisprudencia constitucional citada, en las relaciones entre el Tribunal de Cuentas y los
distintos rganos fiscalizadores de las Comunidades Autnomas (11).
En la direccin expresada hay que interpretar el deber general de colaboracin que establece el
artculo 7 de la Ley Orgnica del Tribunal de Cuentas y el artculo 29 de la Ley Orgnica de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, relativo a las relaciones del Tribunal de Cuentas con los rganos
de control externo de las Comunidades Autnomas, cuando afirma:
l. Los rganos de control externo de las Comunidades Autnomas coordinarn su
actividad con la del Tribunal de Cuentas mediante el establecimiento de criterios y tcnicas comunes de fiscalizacin que garanticen la mayor eficacia en los resultados y eviten
la duplicidad en las actuaciones fiscalizadoras.
Debemos recordar al respecto de los artculos que acabamos de citar que forman parte del bloque de constitucionalidad y que, por tanto, son la medida, junto con el artculo 136 de nuestra Carta Magna, de la constitucionalidad de las disposiciones que se sometan a un juicio de constitucionalidad en la materia.
La coordinacin es, por lo expuesto, una obligacin en materia de fiscalizacin del gasto pblico, tarea en que, como sabemos, el Tribunal de Cuentas es rgano supremo pero no nico. Sin embargo, no debemos restringir la aplicacin del mencionado principio al sector de la fiscalizacin,
sino que tambin debe tenerse presente en la funcin jurisdiccional, cuando se delegan las funciones instructoras del Tribunal de Cuentas en los rganos correspondientes de las CC.AA.
De este modo, a nuestro juicio, el principio de coordinacin, que tiene uno de sus fundamentos
en la lealtad constitucional, se puede convertir en la bveda de una construccin que permitira
no slo atribuir racionalidad al sistema espaol de control de gasto, sino que permitira enlazarlo
tambin con la actividad de fiscalizacin que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas europeo.
(10) Sobre la influencia de la doctrina del Tribunal Constitucional alemn en el concepto de lealtad constitucional,
vanse igoMNDEZ DE VIGO y MONTOJO, El Principiode lealtad federal en el Derecho Constitucional alemn y en la jurisprudencia delTribunal de Karlsruhe, en Organizacin Territorial del Estado (Comunidades Autnomas), vol. 111, IEF, Madrid, 1984, pp. 2151 a 2168, y M.a jess MONTORO CHINER, Convenios entre Federacin y Estados miembros en laRepblica Federal Alemana. Solidaridad y lealtad constitucional en 105 sistemas alemn y espaol, Ed. Tecnos, Madrid, 1987.
(11) Respecto de la necesidad perentoria de coordinacin se ha expresado tambin Clemente CHECA GONZLEZ,
El control econmico-financiero del gasto pblico regional: especial anlisis de los rganos de control propiosde las
Comunidades Autnomas como fiscalizadores del mismo, en El Sistema Econmico en la Constitucin Espaola, XV
jornadas de Estudio de la Direccin General del Servicio jurdico del Estado, Ministerio de justicia, 1994, vol. 11, pp.
1726-1727. Vase, en la obra colectiva ya citada sobre El Tribunal de Cuentas en Espaa, Luis SNCHEZ SERRANO, El
control econmicoy presupuestario de lasComunidades Autnomas por el Tribunal de Cuentas, p. 1329.

684

El Tribunal de Cuentas

111.

RELACIONES ENTRE EL TRIBUNAL DE CUENTAS y EL TRIBUNAL DE CUENTAS

DE LA UNiN EUROPEA

Decamos ms arriba que Espaa est inmersa en un doble proceso de descentralizacin financiera y de integracin en organizaciones supranacionales que acaba afectando a muchas de nuestras
instituciones constitucionales. As, en el caso del Tribunal de Cuentas, no slo se ha visto aparecer
rganos de fiscalizacin y control del gasto pblico en diversas Comunidades Autnomas, sino que
tambin debe coexistir con el Tribunal de Cuentas de la Unin Europea.
ElTribunal de Cuentas de la Unin Europea ha quedado configurado como institucin bsica de
la Comunidad (art. 7.1 del Tratado constitutivo de la Unin). La redaccin que dio el Tratado de Maastricht al entonces vigente artculo 188 supuso un impulso decisivo a sus funciones, que ha sido
consolidado definitivamente por el Tratado de Amsterdam en la regulacin que hace ahora del citado Tribunal en los artculos 246 a 248.
El aspecto que a nosotros nos interesa destacar aqu respecto del Tribunal de Cuentas europeo es
sus relaciones con el Tribunal de Cuentas espaol, y especialmente la posible incidencia de sus
competencias sobre la actividad financiera del Estado espaol (12).
Hemos de partir, sin duda, de que el Tribunal de Cuentas europeo restringe su actividad a lo que
denominando funcin fiscalizadora y de control del gasto pblico (art. 246 del Tratado de
la Unin Europea) y que no se encuentra en su regulacin rastro alguno de una posible funcin jurisdiccional.

venimos

Es en la mencionada funcin fiscalizadora donde se ha avanzado de forma notable, y ha sido

precisamente el Tratado de Amsterdam, en su artculo 243, el que ha establecido la nueva configuracin. As, el artculo 248 del Tratado seala:

l. El Tribunal de Cuentas examinar las cuentas de la totalidad de los ingresos y

gastos de la Comunidad. Examinar las cuentas de la totalidad de los ingresos y gastos de
cualquier organismo creado por la Comunidad en la medida que el acto constitutivo de
dicho organismo no excluya dicho examen.
El Tribunal de Cuentas presentar al Parlamento Europeo y al Consejo una declaracin sobre la fiabilidad de las cuentas y la regularidad y la legalidad de las operaciones
correspondientes, que ser publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
2. ElTribunal de Cuentas examinar la legalidad y regularidad de los ingresos y gastos y garantizar una buena gestin financiera. Al hacerlo, informar, en particular, de
cualquier caso de irregularidad.
Hasta aqu la regulacin ms relevante de las funciones que tiene atribuidas el Tribunal de
Cuentas europeo segn la nueva redaccin dada por los apartados a) y b) del artculo 243 del Tratado de Amsterdam al actual artculo 248 del Tratado de la Jnin Europea.
Pero, desde nuestra perspectiva, el aspecto que debemos subrayar en la nueva regulacin es el
nmero 3 del citado artculo 248, incorporado al Tratado de la Unin Europea por el artculo 243.c)
del Tratado de Amsterdam. Dicho nmero 3 afirma en sus dos primeros prrafos:

(12) Para un examen en general delTribunal de Cuentas europeo, vase el trabajo de Begoa SESMA SNCHEZ, Tribunal de Cuentas de lasComunidades Europeas yTribunal de Cuentas espaol: diferencias y relaciones, Presupuesto y
Gasto Pblico, n.? 18, 1996,pp. 87 a 112.

685

Alfonso M. Garcla-Monc

3. El control se llevar a cabo sobre la documentacin contable y, en caso necesario, en las dependencias correspondientes de las otras instituciones de la Comunidad, en
las dependencias de cualquier rgano que gestione ingresos y gastos en nombre de la Comunidad yen los Estados miembros, incluidas las dependencias de cualquier persona fsica o jurdica que perciba fondos del presupuesto. En los Estados miembros, el control se
efectuar en colaboracin con las instituciones nacionales de controlo, si stas no poseen
las competencias necesarias, con los servicios nacionales competentes. El Tribunal de
Cuentas y las instituciones nacionales de control de los Estados miembros cooperarn con
espritu de confianza y manteniendo su independencia. Tales instituciones o servicios comunicarn al Tribunal de Cuentas si tienen la intencin de participar en el mencionado
control.
Las otras instituciones de la Comunidad, cualquier rgano que gestione ingresos o
gastos en nombre de la Comunidad, cualquier persona fsica o jurdica que perciba fondos del presupuesto y las instituciones nacionales de controlo, si stas no poseen las
competencias necesarias, los servicios nacionales competentes, comunicarn al Tribunal
de Cuentas, a instancia de ste, cualquier documento o informacin necesarios para el
cumplimiento de su rnisin.
Ante los preceptos transcritos y sus concordantes podemos afirmar que existen, entre otras, las
siguientes vas de incidencia del Tribunal de Cuentas europeo en la actividad financiera del Estado
espaol:

Primero. Resulta obvio decir que al establecerse una fiscalizacin de las cuentas de la Comunidad Europea se est afectando tambin a la actividad financiera espaola desde el momento en
que Espaa es Estado miembro de pleno derecho de esa Comunidad. Al respecto, no debe olvidarse
que el presupuesto de la Comunidad Europea se nutre de tributos recaudados en Espaa, como por
ejemplo el IVA, y que existen diversos flujos financieros entre las cuentas de la UE y las cuentas espaolas. En este caso se encuentran las transferencias que se efectan a favor de la Comunidad Europea y que ya estn previstas en el Presupuesto General del Estadode cada ao, as como en direccin inversa, todo el flujo de subvenciones, ayudas y transferencias en general que hace la Comunidad Europea en favor de los presupuestos estatales, autnomicos y locales de Espaa.
Segundo. De forma ms evidente, el artculo 248.3 establece la posibilidad de que, en sus tareas de fiscalizacin, el Tribunal de Cuentas europeo extienda su investigacin en los Estados miembros al examen de documentacin incluso en la sede de cualquier persona fsica o jurdica que perciba fondos de la Comunidad. Pero, adems, el segundo prrafo del nmero 3 del artculo 248 establece la obligacin por parte de las mencionadas personas fsicas o jurdicas y de los rganos o servicios nacionales de fiscalizacin de suministrar al Tribunal de Cuentas europeo, a instancia de ste,
cualquier documento o informacin necesarios para el cumplimiento de su misin. Obsrvese
que la redaccin del precepto no deja lugar a dudas cuando dice que se comunicarn los documentos o informaciones, establecindose por tanto una obligacin para las entidades mencionadas.
Tercero. Pero el aspecto que nos resulta ms sugerente, desde nuestro punto de vista, es el reconocimiento en el citado artculo 248.3, primer prrafo, de una proyeccin del Principio de Coordinacin. El texto para nosotros es revelador de lo que pretendemos destacar. As, se dice que en
los Estados miembros el control se efectuar en colaboracin con las instituciones nacionales, y se
afirma adems que: El Tribunal de Cuentas y las instituciones nacionales de control de los Estados
miembros cooperarn con espritu de confianza y manteniendo su independencia.

686

El Tribunal de Cuentas
Es una interpretacin forzada ver en las palabras que hemos subrayado no slo una manifestacin del principio de coordinacin, sino tambin que el mismo se apoya en una comn lealtad
cuando se dice que el Tribunal de Cuentas europeo y los rganos fiscalizadores de los Estados miembros cooperarn con espritu de confianza? Nosotros creemos que no. Y ello porque entendemos
que la coordinacin, sin perjuicio de estar reconocida en los textos legales y haya sido o no consagrada por la jurisprudencia, es una exigencia ineludible de racionalidad cuando concurren distintos

poderes sobre una misma actividad.

De esta forma, como sealamos ms arriba, el principio de coordinacin se convierte en la clave para dar racionalidad a un sistema global de control del gasto pblico que obliga al Tribunal de
Cuentas europeo, al Tribunal de Cuentas espaol y a los distintos rganos fiscalizadores de las Comunidades Autnomas a cooperar entre s. Segn nuestro criterio, tambin es una exigencia ineludible la coordinacin, entendida como informacin recproca, accin conjunta y homogeneidad tcnica, cuando la actividad fiscalizadora del gasto pblico se desenvuelve en un doble proceso de
descentralizacin y de integracin en organismos supranacionales.

IV.

EL PAPEL DE LAS ENTIDADES FISCALIZADORAS SUPERIORES EN LOS PROCESOS

DE MODERNIZACIN DEL ESTADO

Como afirmbamos en la Introduccin del presente trabajo, desde una perspectiva de futuro la
cuestin que se suscita en torno al Tribunal de Cuentas es el papel que puede jugar el mismo en la
tarea de modernizacin del Estado.
Se trata en este punto de volverse a plantear el control de eficacia del gasto pblico, pero contemplando esencialmente su papel como instrumento de modernizacin del Estado, una vez que se
acepta que el simple control de legalidad es necesario pero no suficiente. No debemos olvidar, asimismo, que el artculo 31.2 de la Constitucin, al mismo tiempo que exige que la asignacin de recursos pblicos se haga de forma equitativa, tambin demanda que la programacin y ejecucin del
gasto pblico responda a los criterios de eficiencia y economa, y el cumplimiento de esos criterios
contribuir sin duda a la mencionada modernizacin.
Este inters por la eficacia en el control del gasto es compartido hoy por la generalidad de los Estados, y buena prueba de ello son los estatutos de la organizacin internacionallNTOSAI (Interna tionalOrganization of Supreme AuditInstitutionsJ, que en su artculo 4 se refiere no slo al control tradicional de legalidad y regularidad, sino tambin a otro tipo de control: ... un control orientado hacia la rentabilidad, utilidad y economicidad y eficiencia de las operaciones estatales (13).
Pues bien, para avanzar en la modernizacin del Estado no est de ms empezar, como seala
ARNEOO ORBAANOS, destacando ciertas tcnicas que puede emplear perfectamente el Tribunal de
Cuentas y que se encuadran en las denominadas fiscalizaciones operativas. Dichas fiscalizaciones
operativas tienen como finalidad: evaluar, total o parcialmente, la gestin de la actividad econmico-financiera de la entidad a fiscalizar, comprobando su adecuacin a los principios de eficacia, eficiencia y economa (14).
(13) Dentro del INTOSAI existe ahora tambin el EUROSAI (European Organization of Supteme Audit Institutions), que cumple lasmismas funciones que la organizacin internacional en el mbito europeo y que puede desempear un papel importante en la coordinacin tcnicaentrelosTribunales de Cuentas de los Estados miembros y el Tribunal de Cuentas europeo.
.
.
(14) Vid. M. A. ARNEDO ORBAANOS, Elpapel de las entidades fiscalizadoras superiores..., op. cit., p. 41.

687

Alfonso M. Carda-Mone

Debemos advertir que la realizacin de estas fiscalizaciones no se opone, sino que se complementa, con las labores de auditora que realiza la Intervencin General de la Administracin del Estado, recientemente recogidas en la Resolucin de 1 de septiembre de 1998, de la Intervencin, por
la que se aprueban las normas de auditora del sector pblico. Ahora bien, hay que dejar claro asimismo el valor de cada una de estas actividades, teniendo presente el carcter de la Intervencin
General de la Administracin del Estado como rgano de fiscalizacin interno de la Administracin
y la significacin de un rgano como el Tribunal de Cuentas que desarrolla sus funciones ex post facto y cuyos miembros, como dice el artculo 136.3 de la Constitucin, gozarn de la misma independencia e inamovilidad y estarn sometidos a las mismas incompatibilidadesque losJueces.
Para lograr el objetivo de la modernizacin del Estado, el Tribunal de Cuentas espaol dispone
ya de algunos instrumentos que pueden servir al mencionadofin. As, en primer lugar, los Informes o
Memorias que emite el Tribunal de Cuentas pueden contener recomendaciones tendentes a mejorar
el funcionamiento de los organismos fiscalizados y sugerir las posibles reformas necesarias. En segundo lugar, las Mociones o Notas que, segn el artculo 28.6 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, pueden proponer ... las medidas a su juicio conducentes a la mejora de gestin
econmico-financiera.
Por ltimo, desde un punto de vista de lege ferenda podemos sugerir lassiguientes vas de reflexin de acuerdoa la doctrina y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En primer lugar, debe plantearse la regulacin de la funcin asesora del Tribunal de Cuentas,
que podra ser muy valiosa siempre que se configure de modo que no pueda condicionar las decisiones posteriores que pueda adoptar el Tribunal (15).
Igualmente, creemos que deberan incorporarse a la regulacin del Tribunal de Cuentas las sugerencias contenidas en la Mocin aprobada por el Pleno del Tribunal, el 27 de junio de 1996, sobre
rendicin de cuentas y sobre la Cuenta General del Estado. En sntesis, dicha propuesta se orienta,
de un lado, a solicitar que en la rendicin de cuentas se aumente el caudal de informacin a suministrar para mejorar la transparencia de las cuentas. De otro lado, sepropone que la Cuenta General
del Estado ample su mbito subjetivo incorporando las cuentas de la Seguridad Social y de todo el
sector pblico estatal, incluidas, por supuesto, las empresas pblicas.
Asimismo, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ya citada sobre coordinacin, parece evidente que habra que prever expresamente en una prxima reforma de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas los mecanismos y el alcance del mencionado principio
constitucional en las relaciones del Tribunal de Cuentas con los rganos fiscalizadores de las Comunidades Autnomas (16) de forma ms extensa que como lo haceel artculo 29 vigente. En el mismo
sentido, sera necesario establecer las previsiones concretas en orden a la coordinacin con el Tribunal de Cuentas europeo, teniendo presente sobretodo la nueva regulacin de los artculos246 a 248
del Tratado de la Unin Europea.
Sirvan estas breves consideraciones para poner de relieve la importancia del papel que puede
desempear el Tribunal de Cuentas en la necesaria tarea de la modenizacin del Estado.

(15)

Vid. Miguel ngel ARNEDO ORBAANOS, El papelde lasentidades fiscalizadoras ..., op. cit., pp. 44-45.
(16) Vase, en este sentido, LuisVACAS GAR(A-ALS, El Tribunal de Cuentas..., op. cit., p. 133.

688

"1

EL TRIBUNAL DE CUENTAS

Pedro de Yga Bldzquez

Administrador Civil del Estado. Subdirector Jefe de la Asesora Jurdica.
1kpartamento de Seguridad Social y Accin Social del Tribunal de Cuentas

Sumario: 1. ANTECEDENTES.-2. LA POSICIN CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL DE CUENTAS: 2.1. Tribunal de Cuentas y poderes
del Estado. 2.2. Tribunal de Cuentas y Comunidades Autnomas.-3. ORGANIZACIN y FUNCIONES DELTRIBUNAL DE CUENTAS: 3.1. Organizacin. 3.2. Funcin fiscalizadora. 3.3. Funcin de enjuiciamiento contable.--4. TRIBUNAL DE CUENTAS y
OPINiN PBLICA.

1.

ANTECEDENTES

Si con carcter general escierto que paraentender correctamente la realidadpresente de las instituciones es preciso abordar su estudio a la luz de su propio pasado, esta afirmacin adquiere un
significado especial en el caso del Tribunal de Cuentas.
Sus antecedentes histricos se remontan al reinado de Sancho IV el Bravo, Rey de Castilla y
Len, en el siglo XIII, como ha puesto de manifiestoMENDIZSAL ALLENDE. Un siglo despus, en 1364,
aparece en Navarra la Cmara de Comptos durante el reinado de Carlos 11 y, ya en 1437 y 1442,
Juan 11 de Castilla cre y regul mediante sendas Ordenanzas la Contadura Mayor de Cuentas, que
sera reorganizada por CarlosVen 1554. El marco en que sesituaban estas instituciones no poda ser
entonces otro que el de la Administracin Real.
Con el advenimiento del Estado constitucional, los Tribunales de Cuentas se van a ir desvinculando del Rey y de la Administracin y aproximndose a la rbita parlamentaria (PALAO TASOADA) siguiendo en paralelo el sentido conservador o progresista de cada perodo constitucional. Nuestro
primer constitucionalismo recogi esta institucin ya entonces tradicional y, as, el Estatuto de Sayona establecera en su artculo 122 que un Tribunal de Contadura General examinar y fenecer las
cuentas de todos los que deban rendirlas, y la Constitucin de Cdiz de 1812 sealara en su artculo 350 que para el examen de todas las cuentas de caudales pblicos habr una Contadura
Mayor de Cuentas, que se organizar por una ley especial. Posteriormente, la Real Orden de 1816
reguladora del Tribunal de la Contadura, la de 1820 reguladora de la Contadura Mayor de Cuentas
y la de 1828 reguladora del Tribunal Mayor de Cuentas se caracterizaron por mantener su sometimiento y dependencia del poder ejecutivo. A continuacin, lasConstituciones de 1837 y de 1845 no
incluyeron referencia expresa alguna a esta institucin. Ser la LeyOrgnica del Tribunal de Cuentas
de 1851 la que dara a la institucin la denominacin que hoy perdura y reforzara la prerrogativa
del poder ejecutivo en el nombramiento de sus cargos. COLMEIRO definira entonces al Tribunal de
Cuentas como la ms importante de las jurisdicciones administrativas y especiales. Por su parte, la
Constitucin de 1869 reserv a las Cortes la facultad de nombrar y separar a los ministros del Tribunal, lnea que mantuvo la Ley Orgnica de 1870. Con la Restauracin, la Ley de 1877 supuso una
vuelta a la dependencia del ejecutivo, que perdurar hasta la Constitucin republicana de 1931. El
artculo 120 de esta ltima Constitucin constituyeel antecedente ms directo del artculo 136 de la
de 1978 al establecer: El Tribunal de Cuentas de la Repblica es el rgano fiscalizador de la gestin

689

Pedro de ~ga Bldzquez

econmica. Depender directamente de las Cortes y ejercer sus funciones por delegacin de ellas
en el conocimiento y aprobacin final de las cuentas del Estado. Una ley especial regular su organizacin, competencia y funciones. Sus conflictos con otros organismos sern sometidos a la resolucin del Tribunal de Garantas Constitucionales. Su Ley Orgnicade 1934 dispuso que el nombramiento y separacin de sus miembros sehicieran por lasCortes. La Ley de 1953 sobre Organizacin,
Funciones y Procedimientos del Tribunal de Cuentas del Reino supuso una vuelta a la situacin anterior, reservando al Jefe del Estado el nombramiento de sus cargos.
La vigente Constitucin de 1978 regula el Tribunal de Cuentas en dos artculos, el 136 y el 153,
que a continuacin setranscriben:
Artculo 136. 1. El Tribunal de Cuentas es el supremo rgano fiscalizador de las
cuentas y de la gestin econmica del Estado, as como del Sector pblico.
Depender directamente de las Cortes Generales y ejercer sus funciones por delegacin de ellas en el examen y comprobacin de la Cuenta General del Estado.
2. Las cuentas del Estado y del Sector pblico estatal se rendirn al Tribunal de
Cuentas y sern censuradas por ste.
El Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de su propia jurisdiccin, remitir a las Cortes
Generales un informe anual en el que, cuando proceda, comunicar las infracciones o
responsabilidades en que, a su juicio, se hubiere incurrido.
3. Los miembros del Tribunal de Cuentas gozarn de la misma independencia e inamovilidad y estarn sometidos a las mismas incompatibilidades que losjueces.
4. Una LeyOrgnica regular la composicin, organizacin y funciones del Tribunal de Cuemes.
Artculo 153.

El control de la actividad de los rganos de las Comunidades Aut-

nomas se ejercer:
(.. .)

d) Por el Tribunal de Cuentas, el econmico y ptesupueststio.

Posteriormente, la Ley Orgnica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (en adelante,
LOTCu), cumpli con el mandato de desarrollo constitucional. Pese a que la disposicin final tercera de la LOTCu estableca un plazo de seis meses para que el Gobierno elevara a lasCortes Generales un proyecto de ley para la ordenacin del funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ~on regulacin de los distintos procedimientos y Estatuto de su personal, no sera sino hasta seis aos despus
cuando se promulgara la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en
adelante, LFTCu). Esta circunstancia llev a que el funcionamiento ordinario del Tribunal continuara
en gran medida rigindose por normas preconstitucionales hasta casi diez aos despus de entrada
en vigor la Constitucin. El apartado 1 de la disposicin final primera de la LFTCu es expresivo de
esta situacin al derogar expresamente la Leyde 3 de diciembre de 1953 sobreOrganizacin, Funcionesy Procedimientos del Tribunal de Cuentas del Reino, modificada por la 87/1961, de 23 de diciembre; el Reglamento del Tribunal de Cuentas de la Repblica de 16 de julio de 1935; el Reglamento Orgnico del Tribunal Supremo de la Hacienda Pblica de 3 de marzo de 1925, en la parte
relativa al Tribunal de Cuentas, y cuantas disposiciones se opongan a lo preceptuado en la presente.
Debemos, adems, recordar que otras disposiciones con rango legal han regulado aspectos concretos sobre el alcance de las funciones del Tribunal, como la Ley Orgnica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiacin de lasComunidades Autnomas (artculo22); la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (artculo 204); la Ley Orgnica 3/1987, de 2 de julio,

690

EL TribunaL de Cuentas
sobre Financiacin de Partidos Polticos (artculo 11); la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del
Rgimen Electoral General (artculos 132,133 Y 134), etc.
Cabe, por ltimo, recordar que la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonmico, dispuso en su artculo 14 que ((el Tribunal de Cuentas, rgano supremo de control externo de lagestin

econmica y financiera del sector pblico, establecer secciones territoriales para el ejercicio de las
funciones que le asigna su LeyOrgnica en el mbito de cada Comunidad Autnoma, preceptoque
no fue llevado a la prctica y que fue derogado expresamente por la disposicin final primera, apartado 2, de la LFTCu.

2.

LA POSICiN CONSTITUCIONAL DEl TRIBUNAL DE CUENTAS

De lo hasta ahora expuesto destacan dos notas fciles de extraer: la gran raigambre histrica del
Tribunal de Cuentas en nuestro pas (no en vano CANGA ARGELLES dira de l que es (da msantigua
de las instituciones de nuestra Hacienda Pblica) y su destacable papel constitucional, dibujado
con el mximo rango normativo en el artculo 136 de nuestro texto constitucional. Y, sin embargo,
encontramos una queja prcticamente unnime entre los autores que han abordadode forma monogrfica el estudio de nuestro supremo rgano fiscalizador de las cuentas y de la gestin del sector
pblico: la escasa atencin que el Derecho Constitucional ha prestado a esta institucin ya la posicin que ocupa en el conjunto del ordenamiento, especialmente si secompara con la abundante bibliografa existente sobre el Defensor del Pueblo, que ocupa una posicin constitucional similar a la
del Tribunal de Cuentas como rgano auxiliar de las Cortes Generales (ver, por todos, el trabajo de
P. BIGLlNO CAMPOS, Parlamento, Presupuesto y Tribunal de Cuentas, en Revista de las Cortes Generales, n.O 37).
Puede decirseque son dos los caracteres especficos del Tribunal de Cuentas que constituyen las
causas de esta singularidad en su tratamiento doctrinal:
a) Por un lado, el contenido de la funcin fiscalizadora que tiene atribuida constitucionalmente el Tribunal de Cuentas parece, a priori, escapar del anlisis meramente jurdico o constitucional e
inclinarse ms hacia las disciplinas hacendsticas, presupuestarias y contables. Sin embargo, resulta
llamativo comprobar cmo desde estas disciplinas tampoco el Tribunal de Cuentas ha sido objeto de
una produccin bibliogrfica jurdica abundante. Es ms, cuando se abordan aspectos jurdicos del
Tribunal de Cuentas, los estudios secentran ms en lo relativo a la funcin de enjuiciamiento contable, y ms concretamente en lo relativo a la naturaleza de la responsabilidad contable, ya cuestiones de naturaleza eminentemente procesal. En definitiva, los aspectos funcionales del Tribunal de
Cuentas han primado sobre los institucionales y, por tanto, la excesiva especializacin que exigen
aqullos ha podido constituir un factor disuasoriofrente a planteamientos ms generales.
b) Por otra parte, la propia morfologa diversa de los Tribunales de Cuentas, en un anlisis de
Derecho Comparado, puede haber contribuido a difuminar en parte los perfiles de esta institucin.
A este respecto baste recordar que en los regmenes constitucionales de nuestro entorno conviven
distintos modelos de Tribunales de Cuentas segn stos sean rganos colegiados o unipersonales
(caso de Inglaterra o Canad), tengan o no tengan atribuidas funcionesjurisdiccionales(caso de Alemania) o consultivas (de lasque carece el Tribunal de Cuentas espaol pero con lasque cuentan Alemania, Holanda o Luxemburgo), dependan del poder legislativo o auxilien al ejecutivo (Francia o
Italia). Baste aqu recordar que el propio Tribunal de Cuentas de lasComunidades Europeas, elevado
a rango de Institucin comunitaria medianteel Tratado de la Unin Europea, no depende de nin-

691

Pedro de Yga Bldzquez

guna otra Institucin (asiste al Parlamento Europeo y al Consejo en el ejercicio de su funcin de control en la ejecucin del presupuesto, pero no depende de ninguno de ellos) y ejerce funciones fiscalizadoras y consultivas, pero no jurisdiccionales. Dentro de nuestro Derecho interno tambin los rganos de control externo (en adelante, OCEX) con que cuentan lasComunidades Autnomas ofrecen
perfiles variados entre s y respecto del Tribunal de Cuentas, pues carecen de competencias jurisdiccionales (como ms adelante veremos), pero algunos aaden a sus competencias fiscalizadoras las
consultivas (Andaluca, Galicia, Navarra, etc.).
Creemos que esta enorme variedad de modelos, a la que se une la tambin cambiante posicin
del Tribunal de Cuentas en nuestro Derecho histrico, como hemos visto al principio, puede haber
contribuido asimismo a dificultar, ms que a favorecer, lasaproximaciones al estudio de su naturaleza.

Tribunal de Cuentas y poderes del Estado

2.1.

El anlisis de las relaciones del Tribunal de Cuentas con los poderes del Estado lleva aparejado
inexorablemente el anlisis de su naturaleza jurdico-constitucional, as como del grado de su independencia o dependencia de esos poderes con los que se relaciona. Por ello entendemos que estas
cuestiones deben abordarse de forma conjunta, como haremos a continuacin.
Recuerda SINZ DE BUJANDA (Lecciones de Derecho Financiero, Universidad Complutense, 1991)
que en el panorama del Derecho comparado se encuentra siempre una preocupacin por fijar la
naturaleza de los Tribunales de Cuentas y que la naturaleza atribuida a estos organismos depende
fundamentalmente de las funciones que se les encomienden. De ah -concluye SINZ DE BUJANDA- que usualmente se les haya calificado de rgano poltico y su vinculacin fuera directa con el
Parlamento (...). Por el contrario, en los pases en que est dotado de funciones jurisdiccionales se le
califica de Tribunal Administrativo.

Partiendo de este postulado y siguiendo el razonamiento, losTribunales de Cuentas podran ser

calificados:
-

Como rgano poltico cuando auxilie por medio de su actividad fiscalizadora a los Parlamentos y dependa directamente de estos ltimos (caso espaol).
Como rgano administrativo (o Tribunal Administrativo) cuando efecte funciones jurisdiccionales desde un mbito de dependencia administrativa (modelo francs, italiano y espaol en los perodos histricos en los que el Tribunal de Cuentas dependi del ejecutivo).
En estos casos, y a pesar de que tambin se relacionen con los Parlamentos y sus funciones
sean jurisdiccionales, segn el modelo del rgime administratif, para el cual juger l'edministration c'est encare administren>, su naturaleza sera administrativa. Entre nosotros han
reivindicado la naturaleza puramente administrativa del Tribunal de Cuentas, entre otros,
GONZLEZ NAVARRO o PARADA VZQUEZ.
Como rgano jurisdiccional cuando desempee funciones jurisdiccionales desde un mbito de absoluta independencia en un rgimen equivalente al de los rganos del Poder Judicial. Han mantenido a nivel doctrinal esta postura, entre otros, MAGNET en Francia y, entre
nosotros, MENDIZBAL ALLENDE y, con especial rotundidad, SINZ MORENO (Elementos de Derecho Financiero, Rafael Castellanos, 1983), que llega a afirmar que nosotros vamos a sostener, sin ambigedades, que se trata de un control judicial, que el Tribunal de Cuentas es un
rgano jurisdiccional en el sentido tcnico y correcto de la palabra y que consecuentemente
forma parte de los rganos del poder judicial.

692

El Tribunal de Cuentas
Estos encuadramientos pueden llegar a resultar demasiado categricos y corren el riesgo de soslayar algunos aspectos definitorios de los Tribunales de Cuentas.
Lo cierto es que el Tribunal de Cuentas se relaciona con los tres poderes clsicos:
-

depende
directamente de las Cortes Generales y ejercer sus funciones pordelegacin de ellas en el
examen y comprobacin de la Cuenta General del Estado; adems, debe remitir a las Cor-

Con el poder legislativo: de acuerdo con el artculo 136 de nuestra Constitucin,

tes su informe anual, as como cuantos informes, memorias, mociones o notas apruebe en
Pleno (artculos 12 y 13 de la LOTCu y 28.1 de la LFTCu). Por lo dems, estas relaciones se
encuentran institucionalizadas a travs de la Comisin Mixta Congreso-Senado para las relaciones con el Tribunal de Cuentas (ya prevista por la LOTCu en su disposicin transitoria primera).
Con el poder ejecutivo: es ste, en un sentido amplio, el sujeto pasivo de la actividad del Tribunal de Cuentas; es quien debe rendir las cuentas al Tribunal y es el sujeto de las fiscalizaciones (como tal participa, formulando las correspondientes alegaciones, en el trmite de
audiencia de los procedimientos fiscalizadores ex artculo 44 de la LFTCu), y sus autoridades
y personal a su servicio son asimismo sujetos de los posibles procedimientos jurisdiccionales
por responsabilidades contables.
Con el poder judicial: en el ejercicio de su actividad, tanto fiscalizadora como jurisdiccional, el Tribunal de Cuentas est sometido, como no poda ser de otro modo, al principio de
legalidad, y sus resoluciones son susceptibles de recurso de casacin y de revisin ante la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo -artculos 49 de la LOTCu, 80
a 84 de la LFTCu, 58.5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 12.1.c) y 12.2.b) de la Ley
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa-. Ello sin
contar con el pleno carcter jurisdiccional de la actividad que desempea el Tribunal de
Cuentas a la hora de determinar las oportunas responsabilidades contables, que lleva, incluso, a que la Ley Orgnica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales, entienda
en su artculo 31.2 comprendidos a los rganos de la jurisdiccin contable en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a tos efectos de solucin de los conflictos de competencia y cuestiones de competencia.

Pues bien, creemos que esta singular relacin del Tribunal de Cuentas con los poderes del Estado es la que ha contribuido muy especialmente a dificultar y a condicionar doctrinal mente el debate sobre su naturaleza y sobre el encuadramiento de la institucin en el seno de alguno de los tres
poderes. Ahora bien, ya MERCKL seal que los Tribunales de Cuentas ejercen una funcin atpica, separada de las tres clsicas funciones del Estado. En realidad, no se trata slo de que su funcin pueda resultar ms o menos atpica (en relacin con las funciones clsicas: legislativa, ejecutiva y judicial). Tambin debe tenerse en cuenta que, como recuerda BISCARETII, un mismo rgano puede
ejercer con frecuencia funciones de variada naturaleza (en el caso del Tribunal de Cuentas, de naturaleza fiscalizadora y jurisdiccional) y que rganos de distinta naturaleza pueden coincidir en el
ejercicio de una misma funcin (pinsese, a ttulo de ejemplo, en las llamadas funciones de control,
compartidas por rganos de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial).
Por ello, contrariamente al criterio de SINZ DE BUJANDA expuesto al inicio, creemos que debe separarse de forma clara el anlisis de la naturaleza del Tribunal de Cuentas como rgano (en definitiva, su posicin constitucional) del anlisis de la naturaleza de sus funciones. Esta cuestin, que en
apariencia puede parecer intrascendente, resulta en cambio clave para deslindar metodolgicamen-

693

Pedro de \.i>ga Bldzquez

te dos temas que, dada su proximidad, suelen tratarse de forma conjunta y dan en ocasiones lugar a
conclusiones necesariamente divergentes cuando se ha tratadode abordar el anlisis de su naturaleza no tanto desde la perspectiva del encuadramiento constitucional y orgnico de la institucin, sino
partiendo de la naturaleza de sus funciones.
El hecho de que las funciones del Tribunal no se correspondan estrictamente con las propias de uno de los poderes del Estado hace, por tanto, que la naturaleza de la funcin o funciones desempeadas no puedan ser en este caso definitorias de su naturaleza jurdico-constitucional.
Todos estos datos, contemplados y completados a la luz de lo que dispone el artculo 136 de la
Constitucin, ponen de manifiesto lasdificultades paraclasificar al Tribunal de Cuentas entre los llamados rganos constitucionales, identificadoscon los poderes del Estado tal como los concibiera
MONTESQUIEU (a los que habra que aadir los Tribunales Constitucionales), situndose ms bien,
como ya seal MORTATI, entre los llamados rganos de relevancia constitucional. Esta distincin
(rganos constitucionales/rganos de relevancia constitucional), utilizada ya por JElLlNEK al distinguir
entre rganos constitucionales inmediatos y mediatos, partede un punto comn o de encuentro
entre estos dos tipos de rganos: unos y otros estn expresamente constitucionalizados. Por su parte,
los elementos de distincin fundamentales radicaran, para SANTI ROMANO, en que los rganos constitucionales seencuentran en el vrtice de la organizacin estatal, no dependen de ningn otro rgano y son sustancialmente iguales entre s. SlseARETTI recuerda otras notas definitorias:esencialidad de
los rganos constitucionales para la misma subsistencia del Estado; ejercicio de las funciones indispensables para la vitalidad del mismo Estado; participacin inmediata en la soberana estatal; ausencia de sometimiento a ninguna relacin de jerarqua; etc. Para GAReA PElAYO, son rganos constitucionales aquellos que reciben directamente de la Constitucin su status y competencias esenciales a
travs de cuyo ejercicio se actualiza el orden jurdico-poltico fundamental; es decir, reciben ipso
iure de la Constitucin todos los atributos fundamentales de su condicin y posicin de rganos.
Desde una estricta ptica de Derecho positivo, la Constitucin espaola no emplea el concepto de
rgano constitucional, pero s lo hace la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (artculo 59.3 en relacin con el 73), enumerndolos al regular los procedimientos para la
solucin de los conflictos que entre ellos se pudieran plantear. En esa enumeracin no se encuentra
el Tribunal de Cuentas, apareciendo nicamente bajo tal rbrica el Gobierno, el Congreso de los Diputados, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial. A ellos habra que aadir al propio Tribunal Constitucional. Por su parte, la interpretacin conjunta de los artculos 8 de la LOTCu y 3.p)
de la LFTCu no deja lugar a dudas, pues de ella se deriva que el planteamiento de conflictos que
afecten a las competencias o atribuciones del Tribunal debe ser propuesto por el Pleno de este ltimo a lasCortes Generales, que son, como acabamos de sealar, las legitimadas para la interposicin
del oportuno conflicto ante el Tribunal Constitucional.
A pesar de ello, algunos autores (SIGLlNO CAMPOS) defienden su consideracin como rgano
constitucional ms que como rgano de relevancia constitucional en defensa de su independencia frente a otros rganos (las Cortes Generales en este caso). Preferimos, en cambio, mantener con
CAzaRLA PRIETO (en Comentarios a la Constitucin, dirigidos por F. GARRIDO FAllA, o en El control financiero externo del gasto pblico en la Constitudn, Presupuesto y Gasto Pblico, n." 2) o LUCAS
VERD (en Apuntes sobre los aspectos jurdico-polticos del Tribunal de Cuentas, El Tribunal de
Cuentas en Espaa, Instituto de Estudios Fiscales, Direccin General de lo Contencioso del Estado,
1982), entre otros, el carcter de rgano de relevancia constitucional del Tribunal de Cuentas, sin
perjuicio de las reflexiones que luego haremos sobre su independencia.
Por otra parte, tampoco cabe olvidar otro criterio clasificatorio de los rganos estatales que dis-

694

El TribunaL de Cuentas
tingue entre rganos activos, consultivos y de control. Bajo esta perspectiva, PREZ Royo (en
El Tribunal de Cuentas en la Constitucin yen el proyecto de Ley reguladora del mismo, El Tribunal de Cuentas en Espaa, ob. cit.) ha sealado que ste era el contexto en el que convena analizar
la situacin, configurndose como rganode control.
Finalmente, la doctrina italiana, partiendo del hecho de que la Constitucin italiana utiliza en
referencia a algunos rganos (Tribunal de Cuentas o Consejo de Estado, entre otros) la expresin rgano auxiliar, ha tratado de configurar una categora independiente de rganos auxiliares dotados de funciones consultivas, de controlo de iniciativa (FERRARI). En este contexto se explica que la
doctrina espaola haya importado sin mayores complicaciones tericas este trmino paracalificar al
Tribunal de Cuentas, ascomo al Defensor del Pueblo. Ahora bien, en estos casos la auxiliariedad
se predicara en relacin con lasCortes Generales y no con el ejecutivo, como en cambio sucede en
el caso italiano.
El carcter auxiliar del Tribunal de Cuentas nos lleva al planteamiento de la cuestin de su dependencia de las Cortes Generales. La Constitucin es clara al respecto cuando seala que depen-

der directamente de las Cortes Generales y ejercer sus funciones pordelegacin de ellas en el examen y comprobacin de la Cuenta General del Estado. Esta redaccin ha llevado a algn autor (PALAO TABOADA, citando a LINDE PANIAGUA) a sealar que una vinculacin tan directa del Tribunal de
Cuentas al Parlamento no tiene paralelo en el Derecho comparado.
Ahora bien, esta dependencia no debe entenderse en la acepcinjurdico-administrativa del trmino como dependencia jerrquica. En este sentido, la doctrina es unnime en rechazar que esta
dependencia convierta al Tribunal en un rgano parlamentario. Al contrario, el Tribunal goza de una
clara autonoma y prevalece la opinin de que, al establecer esta vinculacin con las Cortes, lo que
ha pretendido la Constitucin ha sido proclamar sin posible ambigedad su independencia frente al
Gobierno (FERNNDEZ RODRGUEZ, Perfiles constitucionales del Tribunal de Cuentas, en El Tribunal

de Cuentas en Espaa, ob. cit.)

Laautonoma de que goza el Tribunal se manifiesta, al menos, en los siguientes aspectos:
a) El carcter supremo como rgano fiscalizador le confiere absoluta autonoma funcional en
el ejercicio de la funcin fiscalizadora, hasta el punto de que el Tribunal de Cuentas est legitimado
para iniciar cualesquiera procedimientos fiscalizadores (artculo 45 de la LOTCu). Adems, el ejercicio de esta funcin se realiza desde parmetros tcnicos, jurdicos y contables, en cuya determinacin o valoracin no pueden entrar lasCortes.
b) Slo desde la autonoma cabe concebir la funcin de enjuiciamiento contable, como jurisdiccin exclusiva y plena (artculo 17.1 de la LOTCu).
c) Los Consejeros de Cuentas del Tribunal son independientes e inamovibles (artculo 30.2 de
la LOTCu), estn sujetos a las mismas causas de incapacidad, incompatibilidad y prohibiciones establecidasparaJueces y Magistrados en la LeyOrgnica del Poder Judicial (artculo 33.1 de la LOTCu),
y ejercern sus funciones de acuerdocon los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a las
mismas (artculo 24.1 de la LFTCu).
d) El Tribunal elabora su propio presupuesto, que seintegra en los Generales del Estado en una
seccin independiente (artculo 6 de la LOTCu).
e) El Tribunal tiene competencia exclusiva para todo lo concerniente al gobierno y rgimen interior del mismo y al personal a su servicio (artculo 3 de la LOTCu).
Ahora bien, estas notas no deben dejar pasar por alto que tambin la dependencia de lasCortes
Generales tiene sus manifestaciones concretas en lo siguiente:

695

Pedrode ~ga Bldzquez

a) Los Consejeros de Cuentas son designados por las Cortes Generales, seis por el Congreso de
los Diputados y seis por el Senado, mediante votacin por mayora de tres quintos de cada una de
las Cmaras. Esta forma de designacin no es, sin embargo, prueba inequvoca de dependencia
puesto que es comn o similar a la de otros rganos como el Tribunal Constitucional o el Consejo
General del Poder Judicial, siendo ms bien en estos casos expresin de la forma parlamentaria de
nuestro rgimen constitucional.
b) Si bien es cierto que el artculo 45 de la LOTCu atribuye al Tribunal de Cuentas la potestad
de iniciar los procedimientos fiscalizadores, tambin se la confiere a las Cortes Generales, as como
a las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas. Ahora bien, como seala FERNNDEZ
CARNICERO (el.as relaciones entre las Cortes Generales y el Tribunal de Cuentas, en Tribunal de
Cuentas, Crnica 7992-7993), el ejercicio de esta iniciativa en ningn caso puede interpretarse
como fundamento para la mediatizacin, mediante instrucciones concretas, de las competencias
propias del Tribunal, dado su carcter supremo en el ejercicio de la funcin fiscalizadora.
c) Ahora bien, donde estriba la dependencia funcional del Tribunal de Cuentas de las Cortes
Generales es en que aqul ejerce una funcin estatal, pero no un poder estatal derivado de la actuacin poltica del Estado. Su funcin se enmarcara, en definitiva, dentro de la actuacin tcnica del
Estado, frente al poder que se manifiesta a travs de actos polticos. En este contexto, la funcin fiscalizadora auxiliara a las Cortes fundamentalmente en el ejercicio de sus funciones de control poltico y econmicas (aprobacin del Presupuesto y control de su ejecucin). No en vano el Tribunal
Supremo seal en su Sentencia de 18 de octubre de 1986 que es afirmacin irrebatible que laactividad del Tribunal de Cuentas es una actividad tcnica previa a la funcin poltica de las Cortes...,
y con razn se ha dicho tambin que, aunque el Parlamento conserve la facultad de elaborar yaprobar el Presupuesto, carece sin embargo de los medios tcnicos necesarios para llevar a cabo el control de su ejecucin. Por esta razn, dicha misin se encomienda a rganos especializados -los Tribunales de Cuentas- que, por su composicin tcnica, son capaces de llevarla a cabo. El control
parlamentario se instaura, por tanto, sobre la informacin tcnica y jurdica que ha elaborado previamente el rgano fiscalizador, si bien su naturaleza ser muy diferente al ser aquel control de carcter poltico. Como recuerda ARAG6N REYES (<<El control jurisdiccional como paradigma del control
jurdico, en Constitucin y control del poder), a pesar de sus peculiaridades, el control efectuado
por el Tribunal de Cuentas responde al modelo de control jurdico; de ah su carcter objetivado, ya
que el parmetro o canon de control est constituido por un conjunto normativo, preexistente y no
disponible para el rgano que lo ejerce. Por ello, el juicio o la valoracin del objeto sometido a control est tambin sometido a razones de naturaleza jurdica, sujetas a reglas de verificacin.
En conclusin, de todo lo dicho hasta ahora, el Tribunal de Cuentas podra definirse como rgano de relevancia constitucional de control tcnico-jurdico, auxiliar en el ejercicio de la funcin
econmica y de control poltico de las Cortes Generales, sin perjuicio de su funcin jurisdiccional.

2.2.

Tribunal de Cuentas y Comunidades Autnomas

El anlisis de la posicin constitucional del Tribunal de Cuentas no se agota con el anlisis de su

posicin frente a los poderes del Estado. En un rgimen constitucional descentralizado polticamente como es el rgimen de las autonomas, la posicin del Tribunal de Cuentas en relacin con los poderes territoriales (Comunidades Autnomas) resulta de trascendental importancia. En especial cuan-

696

El Tribunal de Cuentas
do el nmero de rganos de control externoescreciente(1) Yel volumen competencial que asumen
lasComunidades Autnomas estambin creciente. La cuestin seplantea en los trminos siguientes:
cmo afecta la progresiva creacin de OCEX y el progresivo traspaso de funciones y servicios a las
Comunidades Autnomas al ejercicio de las funciones que el Tribunal de Cuentas tiene constitucional y legalmente atribuidas?
Con carcter previo al anlisis de esta cuestin sealaremos -siguiendo a SANTAMARA PASTOR
(en Fundamentos de Derecho Administrativo, Centrode Estudios Ramn Areces, 1988)- en relacin
con la distribucin o reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas operada por el bloque de la constitucionalidad que cuando la Constitucin espaola se refiere al concepto de competencia asocia al mismo otrosdos conceptos: el de materia y el de funcin; que las materias objeto de distribucin competencial entre el Estado y lasComunidades Autnomas se refieren a
distintas realidades fsicas, jurdicas o econmicas: montes, museos, bibliotecas, obras pblicas, expropiacin forzosa, contratos y concesiones administrativas, minera, energa, transportes, etc.; y
que sobre estas materias pueden a su vez ejercitarse distintos tipos de funciones o potestades pblicas.
Por tanto, como recuerda Muoz MACHADO (en su Derecho Pblico de las Comunidades Autnomas, Civitas, 1982), para conocer el contenido de cada competencia no hay que contar slo con
la materia a que se refiere, sino que es necesario precisar tambin la funcin que puedeejercitarse y
su medida.
Partiendo de estas premisas, resulta claro que la atribucin de competencias a lasComunidades
Autnomas en distintos mbitos materiales no supone ni arrastra la atribucin paralela de todas las
funciones o potestades pblicas que pudieran ejercerse sobreesas materias.
En este contexto, la funcin fiscalizadora corresponde constitucionalmente al Tribunal de Cuentas (artculo 136'CE), con independencia de cul sea el mbito material competencial asumido por
cada ComunidadAutnoma, y con independencia asimismo de que stas tengan o no tengan OCEX.
Precisamente por estas razones, el Tribunal Constitucional entiende (Fundamentos Jurdicos 1. y 7.
de la Sentencia 187/1988, de 17 de octubre, y Fundamento Jurdico2. de la Sentencia 18/1991, de
31 de enero) que las normas que integran el bloque de la constitucionalidad en materia de control
externo econmico-financierodel Sector Pblico son el artculo 136 de la Constitucin, la LOTCu y
los preceptos estatutarios que prevean la creacin de OCEX, y no los artculos que contienen materias competenciales especficas (artculo 149 de la Constitucin y normas conexas).
As, el Tribunal de Cuentas seconfigura como supremo rganofiscalizador (artculos 136 CE Y
1.1 de la LOTCu), lo que no impide que las Comunidades Autnomas cuenten con sus propios
OCEX, dejando en este caso siempre a salvolascompetencias del Tribunal, como incluso proclaman
las distintas normas de creacin de los OCEX (2). La funcin que desempean los OCEX concurre o
se acumula a la funcin fiscalizadora que corresponde ejercer al Tribunal de Cuentas en el mbito
(1) En la actualidad cuentancon rganos de control externodependientes de los respectivos Parlamentos autonmicos: Catalua, Galicia, Valencia, Navarra -previstos todosellos expresamente en sus respectivos Estatutos de Autonoma-, Andaluca, Canarias, Castilla-la Mancha, Pas Vasco -no previstos expresamente en los Estatutos pero creados en virtud de su potestad genrica de autoorganizacin-. Son conocidas, adems, las recientes iniciativas y reformas estatutarias que apuntan a la prxima creacin de rganos de control externo en Madrid, Extremadura, Asturias,
Castilla y Len, etc.
(2) Con carctergeneral, la legislacin autonmica reguladora de los OCEX contieneclusulas de salvaguardia
de las competencias del Tribunal de Cuentas del tipo sin perjuicio de las competencias que corresponden al Tribunal
de Cuentas de acuerdo conlaConstitucin o similares (as, las leyes reguladoras de losOCEX de Andaluca, Canarias,
Catalua, Castilla-La Mancha, Pas Vasco yValencia).

697

Pedro de Vga Bldzquez

de esas Comunidades Autnomas, pero no la anula ni sustituye. Por ello podemos decir que no hay
reparto de competencias fiscalizadoras entre el Tribunal de Cuentas y los OCEX, sino superposicin
de funciones, y las relaciones entre el Tribunal de Cuentas y los OCEX deben plantearse, en consecuencia, en torno a la coordinacin en el ejerciciode la funcin fiscalizadora, y no en torno a la delimitacin de competencias.
Lo mismo ocurreen el caso del Defensor del Pueblo, que tiene ms claramente resueltas sus relaciones con los rganos autonmicos afines mediante la Ley 36/1985, de 6 de noviembre, por la
que se regulan lasrelaciones entre la Institucin del Defensor del Pueblo y lasfiguras similares en las
distintas Comunidades Autnomas. En cambio, la situacin es bien distinta en el caso del Consejo de
Estado, sobre el que el Tribunal Constitucional seal en su Sentencia 204/1992, de 16 de noviembre, que la intervencin del rgano consultivo autonmico excluye la del Consejo de Estado, ya
que el artculo 107 de la Constitucin (regulador del Consejo de Estado) no es una norma atributiva

de competencias materiales del Estado, de modo que no altera ni permite alterar el rgimen de competencias que se deducedel Ttulo VIII de la Constitucin, por lo que la LeyOrgnica que lo desarrolla debe atenerse al mismo ya las normas del bloquede la constitucionalidad correlativos (...) de
ah que para elloseapreciso acudir a las reglas competencialesque prescriben el Ttulo VIII y los Estatutos de Autonoma que lo desarrollan y complementan.
As, mientras las normas reguladoras del Consejo de Estado y de los rganos consultivos de las
Comunidades Autnomas deben atenerse al bloquede la constitucionalidad (deducindose el oportuno reparto de competencias), las normas reguladoras del Tribunal de Cuentas y de los OCEX integran precisamente ese bloque de la constitucionalidad, sealando expresamente las competencias
de uno y otros en los trminos ya expresados.
Ahora bien, desde un planteamiento estrictamente competencial, si bien la Constitucin no establece ninguna reserva expresa al respecto, la fiscalizacin de la actividad financiera del Sector Pblico estatal es competencia exclusiva del Tribunal de Cuentas. Tambin es exclusiva la competencia
del Tribunal de Cuentas sobre las Comunidades Autnomas que no tengan OCEX. Respecto de las
Comunidades Autnomas con OCEX, las competencias del Tribunal de Cuentas y del correspondiente OCEX sern concurrentes en relacin con todas las materias cuyagestin haya asumido la ComunidadAutnoma.
En este contexto, la posicin de supremaca del Tribunal de Cuentas en cuanto a sus relaciones
con los OCEX no ofrece duda alguna, como ya hemos sealado, ni a nivel constitucional (artculo
136), ni a nivel de la LOTCu -artculos 1, 4.1.b), 13.1-, ni de la propia LFTCu (artculo 29).
Esta misma posicin del Tribunal de Cuentas se confirma adems en otras disposiciones legales,
como la Ley Orgnica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiacin de las Comunidades Autnomas; la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales; la Ley Orgnica
3/1987, de 2 de julio, sobre Financiacin de Partidos Polticos; la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General, etc.
Es cierto que la Constitucin espaola no contempla expresamente la posibilidad de creacin
de OCEX por las Comunidades Autnomas ni, consecuentemente, prev ni atribuye un determinado
mbito competencial fiscalizador especfico a dichos OCEX. Ahora bien, tanto la LOTCu (artculo
1.2)como la LFTCu (artculo 29) o la LOFCA (artculo 22) admiten la posibilidad de que las Comunidades Autnomas cuenten con OCEX, posibilidad que ha sido acogida y puesta en prctica por distintas Comunidades Autnomas bien a nivel Estatutario, bien a nivel legislativo, como ya hemos sealado en la nota a pie de pgina 1. De acuerdo con la normativa autonmica reguladora de cada
OCEX, el mbito en que stos podrn desempear sus funciones es el del Sector Pblico autonmico, definido en cada caso por dicha normativa autonmica. Lgicamente, este mbito material de

698

EL Tribunalde Cuentas

fiscalizacin de cada OCEX queda en todo caso circunscrito al conjunto de todas las competencias
de cada Comunidad Autnoma. Ahora bien, las transferencias del Estado a [as Comunidades Autnomas llenan, efectivamente, de contenido la atribucin al OCEX correspondiente de competencias
para fiscalizar dichas materias, pero no entraan prdida alguna de competencia fiscalizadora del
Tribunal de Cuentas. Adems, el ejercicio de la funcin que corresponde al Tribunal de Cuentas no
puede verse condicionado o determinado por el momento coyuntural en que seencuentre el singular proceso de traspaso de competencias a cada Comunidad Autnoma.
Por tanto, las competencias fiscalizadoras de los OCEX son concurrentes y compatibles con las
competencias fiscalizadoras del Tribunal de Cuentas, como ha tenido ocasin de sealar el Tribunal
Constitucional en sus Sentencias 187/1988 y 18/1991, ya citadas y a las que se volver a hacer referencia ms adelante. De acuerdo con esta doctrina constitucional, el control de los OCEX no es
excluyente del efectuado por el Tribunal de Cuentas y no slo debern coexistir ambos, sino que lo
harn desde el pleno respeto al principio de supremaca que rigeen favor delTribunal de Cuentas en
sus relaciones con los OCEX. El hecho de que las competencias sobre una materia de titularidad
estatal hayan sido transferidas a una Comunidad Autnoma dotada de OCEX no entraa la prdida
de la competencia fiscalizadora del Tribunal de Cuentas para fiscalizar las competencias de la Comunidad Autnoma sobre esa materia, porqueen la vigente regulacin del Tribunal de Cuentas y de
los OCEX no es aplicablea las relaciones entre uno y otros el concepto de transferencia de competencias, sino el de atribucin de funciones por el bloquede la constitucionalidad, dentrodel que,
en este contexto, cobra una especial dimensin el artculo 153 CE. En consecuencia, las competencias fiscalizadoras de los OCEX pueden ser o no plenas (3) pero no son exclusivas ni excluyentes,
sino que son concurrentes con las del Tribunal de Cuentas, que siempre podr hacer uso, desde el
punto de vista estrictamente jurdico, de su propia competencia para fiscalizar los Sectores Pblicos
autonmicos, al tener atribuida dicha funcin por el bloque de la constitucionalidad.
Finalmente, confirmando las consideraciones anteriores, conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Tribunal de Cuentas y el alcance de sus competencias fiscalizadoras
contenida en las Sentencias 76/1983, de 5 de agosto; 187/1988, de 17 de octubre, y 18/1991, de 31
de enero (estas dos ltimas repetidamente citadas), segn la cual:

El Tribunal de Cuentas es supremo, pero no nico, cuando fiscaliza, y nico, pero no supremo, cuando enjuicia la responsabilidad contable.
Ni la Constitucin ni la LOTCu excluyen la existencia de rganos fiscalizadores de la actividad econmico-financiera a nivel de las Comunidades Autnomas distintos del propioTribunal de Cuentas.
La actividad de control realizada por las Comunidades Autnomas no excluye, a su vez, la
que pueda ejercer el Estado a travs del Tribunal de Cuentas.
El Tribunal Constitucional nada dice acerca de que el Tribunal de Cuentas deba limitar el
ejercicio de sus funciones a determinados mbitos competenciales de lasComunidades Autnornas, Al contrario, insiste el Alto Tribunal en que la asuncin de funciones fiscalizadoras
por los OCEX ser constitucional siempre que no impida la actividad fiscalizadora del Tribunal de Cuentas en dichos mbitos.

(3) ste esel caso, por ejemplo, de la competencia para fiscalizar a lasEntidades Locales radicadas en el territorio
de cada Comunidad Autnoma, sobre lasquealgunos OCEX tienen competencias fiscalizadoras plenas (Andaluca, Canarias, Catalua, Galicia, Navarra, Pas Vasco) y otros las tienen limitadas a supuestos tasados legalmente (Castilla-La
Mancha, Valencia).

699

Pedrode ~ga Bldzquez

Ambos controles no tienen por qu excluirse, sino que pueden y deben coexistir; ello sin
perjuicio de la relacin de supremaca establecida constitucionalmente entre el Tribunal de
Cuentas y los dems rganos fiscal izadores.

El primer inciso del prrafo tercero del Fundamento Jurdico 6. de la Sentencia del Tribunal
Constitucional 1811991 es especialmente clarificador cuando dispone: De acuerdo con lo dicho

msarriba, la Constitucin no exigeque el Tribunal de Cuentas sea el nicorgano fiscalizador de

la actividad financiera pblica, aunque s que mantenga una relacin de supremaca frente a otros
rganos fiscalizadores. La existencia de stos, pues, y la extensin de sus funciones a diversos mbitos del sector pblico no transgredir el reparto constitucional y estatutario de competencias en tanto dispongan de habilitacin estatutaria y no impidan la actividad fiscalizadora del Tribunal de
Cuentas en dichos mbitos, o contradigan la posicin de supremaca del Tribunal al respecto.
Todas estas consideraciones conducen inexorablemente a que las relaciones entre el Tribunal de
Cuentas y los OCEX se enfoquen desde el principio de coordinacin para evitar duplicidades, ineficacias o incluso conflictos indeseados. De hecho, el propio carcter supremo del Tribunal de
Cuentas en su faceta fiscalizadora obliga a ste a ser el artfice de dicha coordinacin. El Tribunal
Constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse en esta lnea en su Sentencia 214/1989, al sealar,
con carcter general, que la coordinacin ... implica un cierto poderde direccin que resulta de la
posicin de supraordenacin en que se encuentra el que coordina respecto del coordinado, yen su
Sentencia 40/1998, de 19 de febrero, en la que recuerda que este tipo de frmulas son especial-

mente necesarias en estos supuestos de concurrencia de ttulos competenciales en los que deben
buscarse aquellas soluciones con las que se consiga optimizar el ejercicio de ambas competencias.
Por tanto, el recurso a la tcnica de la coordinacin debe ser el modo normal, o si se prefiere habitual, en que Tribunal de Cuentas y OC EX encaucen sus relaciones.

3.

ORGANIZACIN y FUNCIONES DEL TRIBUNAL DE CUENTAS

3.1. Organizacin
De conformidad con el artculo 19 de la LOTCu, son rganos del Tribunal de Cuentas: el Presidente, el Pleno, la Comisin de Gobierno, la Seccin de Fiscalizacin, la Seccin de Enjuiciamiento,
los Consejeros de Cuentas, la Fiscala y la Secretara General.
El Tribunal en Pleno, a tenor del artculo 21 de la LFTCu, est integrado por doce Consejeros
-de entre los cuales se elegirn el Presidente y los Presidentes de Seccin- y el Fiscal.
Los Consejeros sern designados por las Cortes Generales, seis por el Congreso y seis por el Senado, como ya anticipamos anteriormente, mediante votacin por mayora de tres quintos de cada
una de las Cmaras, por un perodo de nueve aos, entre Letrados-y Auditores del Tribunal de Cuentas, Censores Jurados de Cuentas, Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad y funcionarios
pblicos pertenecientes a Cuerpos para cuyo ingreso se exija titulacin acadmica superior, abogados, economistas y profesores mercantiles, todos ellos de reconocida competencia, con ms de
quince aos de ejercicio profesional.

700

EL Tribunal de Cuentas

3.2.

Funcin fiscalizadora

De acuerdo con el artculo 9 de la LOTCu, la funcin fiscalizadora del Tribunal de Cuentas se

referir al sometimiento de la actividad econmico-financiera del sector pblico a los principios de
legalidad, eficiencia y economa, ejerciendo esta funcin en relacin con la ejecucin de los programas de ingresos y gastos pblicos. Esta funcin tiene carcter externo, permanente y consuntivo (artculo 27 de la LFTCu) y se expresa a travs de los Informes (anuales y especiales) y Mociones o Notas que el Tribunal remita a las Cortes Generales como resultado del ejercicio de su funcin.
Cabe sealar que las normas sobre la tramitacin de los procedimientos de fiscalizacin contenidas en la LOTCu y en la LFTCu son incompletas, dispersas, fragmentarias y poco sistematizadas, lo
que plantea no pocos problemas de interpretacin en la prctica cotidiana del ejercicio de esta funcin. En principio, las lagunas legales en esta materia deben integrarse a la luz de las disposiciones
reguladoras del procedimiento administrativo (en particular la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn) que
son de aplicacin supletoria, de acuerdo con la disposicin final segunda de la LOTCu y el artculo
32.1 de la LFTCu.
Por otra parte, debe sealarse que tanto en la LOTCu como en la LFTCu se observa un aumento
en la importancia relativa de la funcin fiscalizadora sobre la jurisdiccional (que histricamente era
la predominante), siguiendo el impulso dado por el constituyente de 1978. Baste en este momento
recordar una circunstancia que en una primera lectura pudiera parecer menor, como que el proyecto de LOTCu se refera inicialmente nicamente al sometimiento de la actividad econmico-financiera del sector pblico al ordenamiento jurdico como referente de la funcin fiscalizadora. Como
ya hemos observado, la LOTCu termin por extender el control no slo al principio de legalidad,
sino tambin a los de eficiencia y economa. Es cierto que estos dos ltimos principios pueden ser
expresiones econornicistas del principio de legalidad, pero no est de ms que la LOTCu los haya
recogido expresamente; mxime cuando las tendencias actuales son de expansin de los lmites del
alcance de las fiscalizaciones, no slo a esos principios de legalidad, eficiencia y economa, sino
tambin a los de ecologa (as, se habla de fiscalizaciones o auditoras medioambientales) e incluso
de tica pblica. No obstante, cualesquiera que sean los lmites que se puedan alcanzar en esta lnea expansiva, no debe olvidarse que los parmetros objetivados de referencia que exige la propia
naturaleza del Tribunal de Cuentas deben siempre encontrar amparo en el ordenamiento jurdico,
como reclamaba ARAG6N REYES.

3.3.

Funcin de enjuiciamiento contable

La responsabilidad contable, subespecie de la civil, tiene como fundamento normativo de partida el artculo 38.1 de la LOTCu, que dispone: El que poraccin u omisin contraria a la Ley origi-

nare el menoscabo de los caudales o efectos pblicos quedar obligado a la indemnizacin de los
daos y perjuicios causados. Esta definicin, criticada por su excesiva amplitud, ha sido matizada
por la LFTCu y por la propia doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal de Cuentas, pudindose sealar las siguientes notas delimitadoras de su mbito:
a) nicamente pueden incurrir en responsabilidad contable las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos pblicos, sean o no funcionarios pblicos, y los perceptores de
subvenciones y ayudas procedentes del sector pblico.

701

Pedro de Vga Bldzquez

b) Estas responsabilidades han de desprenderse de las cuentas que deban rendir las personas
antes mencionadas, entendiendo el trmino cuenta en su sentido ms amplio, como sinnimo de
justificacin o explicacin del destino dado a los caudales o efectos pblicos.
c) La actividad del causante del perjuicio no slo debe resultar afectada de dolo, culpa o negligencia graves, sino que tambin debe ser contraria a las leyes reguladoras del rgimen presupuestario y de contabilidad que resulten aplicables, debiendo entenderse comprendidas entre dichasdisposiciones no slo la Ley General Presupuestaria, sino todas las reguladoras de la actividad econmica del sector pblico, incluidas las relativas a retribuciones del personal, contratacin pblica,
subvenciones, avales y, en general, todas las materias que son objeto de tratamiento en las leyes de
presupuestos.
Por lo dems, la responsabilidad contable compartecon la civil el resto de sus notas caractersticas, sobre las que no nos detendremos.
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 18/1991, defini la funcin de enjuiciamiento contable como una actividad de naturaleza jurisdiccional, consistente en aplicar la norma jurdica al acto
contable, emitiendo un juicio sobre su adecuacin a ella, y declarando, en consecuencia, si existe o
no responsabilidad, absolviendo o condenando al responsable y, en esta ltima hiptesis, ejecutando
coactivamente su decisin. Este carcter jurisdiccional hace que en lo no previsto por la LOTCu y la
LFTCu seapliquen supletoriamente, y por este orden, la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa y las de Enjuiciamiento Civil y Criminal (disposicin final segunda de la LOTCu).

4.

TRIBUNAL DE CUENTAS y OPINiN PBLICA

Pese a la importancia de las funciones que desempea el Tribunal de Cuentas, es sta una institucin desconocida para la mayora de los ciudadanos, que, segn SESMA SNCHEZ, ignoran en muchos casos la tarea que realizan estos rganos o, si la conocen, la consideran ineficaz o intil. Este
desconocimientoqueda, de nuevo, ms acentuado si lo comparamos con el grado de conocimiento
y reconocimiento del que goza el Defensor del Pueblo.
Sin llegar tal vez al extremo que grficamente sealaba SESMA SNCHEZ, lo cierto es que los ciudadanos encuentran serias barreras que impiden un mayor acercamiento al Tribunal de Cuentas, as
como al contenido y alcance de su trabajo. La primera barrera est construida sobre la aparente dificultad, oscuridad o complejidad de las cuestiones presupuestarias, rodeadas de un aura de impenetrabilidad y percibidas generalmente como excesivamente tcnicas, o reservadas a los expertos e iniciados. La segunda barrera es la propia lejana impuesta por el hecho de que el destinatario directo
de los informes del Tribunal sean lasCortes Generales y la opinin pblica perciba nicamenteel resultado de los debates parlamentarios, de contenido poltico, sin conocer el sustrato tcnico que los
alimenta.
Este esquema responde al modelo de parlamentarismo liberal clsico, en el que toda la estructura poltica del sistema democrtico se centra y vertebra en torno al Parlamento, modelo que con la
llamada crisis de la representacin ha sido objeto de una severa revisin crtica. Esta crisis de la institucin parlamentaria y de su funcin legitimadoraen el sistema democrtico-debida a las disfunciones y transformaciones sufridas en los conceptos de representacin, deliberacin y opinin pblica (pilares del parlamentarismo para SCHMITT)- ha llevado a la doctrina a replantear el papel de la
opinin pblica como instrumento de legitimacin del sistema (ver DE VEGA GARCA, en La funcin
legitimadoradel Parlamento, en Parlamento y opinin pblica, Tecnos, 1995). Como sostendra Lo-

702

El Tribunal de Cuentas
WELL

(El Gobierno popular y la opinin pblica),

la opinin pblica no confiere legitimidad de origen

a la institucin parlamentaria; lo que hace es actuar como mecanismo vigilante y de control de su legitimidad de ejercicio.
Es en este contexto general en el que, en particular, el Tribunal de Cuentas debera proceder a
reforzar su posicin ante la opinin pblica, poniendo en su conocimiento, de forma directa o inmediata, y no de manera mediata, el resultado de sus trabajos, hacindolos accesibles y comprensibles por los ciudadanos. Ahora bien, la prdida de importancia relativa del Parlamento como foro de
debate, a favor de los medios de comunicacin (lo que ha dado lugar a que la doctrina hable de la
televisacin de los poderes -JIMNEZ DE PARGA- o de la videopolltica y la telecracia -SARTORI-), no debe tampoco hacer perder la perspectiva del propio Tribunal y desviar el debate poltico
de su foro natural y legtimo: las Cortes Generales.
Deben en este contexto extremarse al mximo las cautelas para evitar la confusin del papel
que ante la opinin pblica debe jugar el Tribunal de Cuentas, con la utilizacin que el poder poltico pueda llegar a hacer del recurso a este rgano de control. No cabe desconocer aqu el creciente
protagonismo de los rganos judiciales y de control (con la correspondiente repercusin meditica),
a los que con preocupante frecuencia acuden los gobiernos (desde el poder ejecutivo) y los partidos
(desde el poder legislativo) en lo que grficamente la doctrina ha calificado como una bsqueda
desesperada de legitimidades perdidas (DE VEGA GARcA, en Mundializacin y Derecho Constitucional: la crisis del principio democrtico en el constitucionalismo actual, Revista de Estudios Polticos, n." 100). Ya HEGEL se referira a las obligadas cautelas y limitaciones con las que hay que proceder siempre cuando se habla de los rganos de garanta y de control, y GUIZOT, consciente de que
las garantas constitucionales son medidas e instrumentos correctores de comportamientos patolgicos de la vida estatal, y de que sobre ellas no cabe establecer criterio de legitimidad alguno, seal
que cuando se judicializa la poltica, la poltica nada tiene queganar, mientras que la justicia tiene

todoque perder.
En este contexto, para evitar su conversin en mecanismo de legitimacin o deslegitimacin poltica, el Tribunal de Cuentas debe poner en manos de la opinin pblica sus informes, para que sea
sta la que sopese, a la vista y con conocimiento directo del anlisis tcnico y jurdico que el Tribunal realice sobre la gestin econmico-financiera del sector pblico, las valoraciones y juicios polticos que a su vez pretendan extraer gobernantes y representantes del contenido de sus informes. Para
que el resultado de los trabajos del Tribunal sea simplemente un elemento del juicio poltico y no se
trate de convertir por los poderes polticos en juicio poltico en s, el Tribunal cuenta fundamentalmente con los' siguientes instrumentos, que constituyen a su vez el fundamento insoslayable de su
propia legitimidad: la objetividad y rigor tcnico-jurdico de sus trabajos, la inmediatez temporal del
resultado del ejercicio de las funciones que constitucional y legalmente le corresponden, y la claridad con que sea capaz de transmitir sus conclusiones no slo a las Cortes Generales, sino muy especialmente a la opinin pblica. En ello le va al Tribunal la posibilidad de convertirse en autntica
magistratura de opinin y, sobre todo, pasar a desempear un papel cada vez ms activo y relevante
en las relaciones entre gobernantes y gobernados (tendiendo puentes que acerquen la dmocratie
gouvernante a la dmocratie gouverne, en la conocida expresin de BURDEAU), acercando a los ciudadanos el conocimiento real de la gestin de los recursos pblicos, en un contexto cambiante y
nuevo del concepto mismo de democracia y de participacin poltica que no nos corresponde aqu
entrar a analizar.
No nos queda para terminar sino recordar, en este contexto institucional cambiante, las palabras
de GARCA DE ENTERRA en su obra ya clsica sobre La Administracin espaola cuando sealaba:

Slo aquellas organizaciones que saben transformarse, que saben adaptarse al cambio del medio
703

Pedro de Yga Bldzquez

social en el que estn y del cual se nutren, pueden aspirar a una relativa permanencia. La innovacin
organizativa, la revisin constante de estructuras, lejos de serentonces la expresin de una discontinuidad histrica, es, porel contrario, la nica garanta de una cierta y relativa continuidad, el nico
mediode vencer lo que desde ahora podemos dar porestablecido, que es el primero y ms grave de
los fenmenos patolgicos de las organizaciones humanas, la anquilosis institucional.

704

EL PODER JUDICIAL Y LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de Crdoba

Sumario: 1.

INTRODUCClN.-2. EL PODER jUDIClAL.-3. LA DIVISiN DE PODERES Y EL PODER jUDIClAL.-4. PODER JUDICIAL y

COMUNIDADES AUTNOMAS.-S. EL GOBIERNO DEL PODERJUDICIAL.

1.

INTRODUCCiN

La Constitucin dedica su Ttulo VI al Poder judicial. En l establece las normas fundamentales

sobre los protagonistas principales que conforman o intervienen en esta esfera de la organizacin
del Estado. Asimismo, disciplina los rasgos bsicos de la funcin que ejerce y del procedimiento en
el que se manifiesta. Naturalmente, las normas contenidas en los artculos 117 a 127 no son las nicas en las que el texto de 1978 se refiere a cuestiones relacionadas con el Poder judicial. En efecto,
a lo largo de su articulado nos encontramos con diversos preceptos que se ocupan de algunos cometidos judiciales en particular o que, incluso, inciden sobre la estructura de la jurisdiccin. Un rpido
repaso al articulado constitucional nos permitir comprobar el alcance de estas normas externas al
Ttulo VI.
Es significativo que, ya en el artculo 1.1, en esa norma de apertura que all se contiene, se identifique a la justicia como uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico, pero, ms all de
esa referencia de fondo, el reconocimiento del derecho a la tutela judicial y, en general, de todo el
programa normativo contenido en el artculo 24, as como las intervenciones que, a lo largo del Ttulo 1, se les encomiendan a los jueces y a los tribunales a la hora de establecer salvaguardias especficas o generales de los derechos all declarados, pone de manifiesto el papel decisivo que la Constitucin ha atribuido al Poder judicial.
La conexin derechos-jueces es, ciertamente, la que ms alcance tiene, desde el momento en
que pone en manos de los segundos la garanta de lo que, segn el artculo 10.1, hay que considerar
como fundamento del orden poltico y de la paz social. Pero no se pueden olvidar las disposiciones
que atribuyen a los jueces el control de la regularidad del proceso electoral (artculo 70.2), la exigencia de responsabilidad criminal a los miembros de las Cortes Generales (artculo 71.3) y del Gobierno (artculo 102.1) o el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la accin administrativa y de su sometimiento a los fines que la justifican (artculo 106.1), pues son todas ellas expresin de aspectos capitales del Estado de Derecho y necesarias para hacer efectivas las posiciones
jurdicas que corresponden a las personas.
Siempre fuera del mencionado Ttulo VI, la lectura del texto constitucional nos permite seguir
encontrando normas que aluden a aspectos significativos del Poder judicial. As, en lo que hace a las
repercusiones que la descentralizacin territorial del poder origina en este mbito, cabe recordar la
regla que reserva a la competencia exclusiva del Estado la materia Administracin de justicia (artculo 149.1.5.a ) . Lo mismo sucede con las que prevn la existencia de los Tribunales Superiores de justicia de las Comunidades Autnomas y con las relacionadas con su posicin en la planta judicial o

705

Pablo Lucas Murillo dela Cueva

con la participacin de esas Comunidades en la determinacin de las demarcaciones judiciales de
su territorio (artculo 152.1.2. y 3.). Siempre en este plano, es igualmente significativa la atribucin
expresa a la jurisdiccin contencioso-administrativa del control de la actividad de la Administracin
autnoma y de sus normas reglamentarias [artculo 153.c)].
Por ltimo, este rpido recorrido por los preceptos constitucionales que se ocupan del Poder Judicial debe dar cuenta del que prev la participacin del Consejo General del Poder Judicial en la
formacin del Tribunal Constitucional (artculo 159.1) Y la colaboracin de los rganos jurisdiccionales en el examen de la constitucionalidad de las leyes y normas con fuerza de ley (artculo 163),
atribucin sta que reviste una extraordinaria trascendencia y que est llamada a adquirir cada vez
mayor relevancia desde el momento en que la cuestin de inconstitucionalidad se convierte en el
modo normal -en el sentido de habitual- de provocar el enjuiciamiento de la conformidad de las
leyes con la Constitucin.
Todo este conjunto normativo expresa bien a las claras el peso especfico que el Poder Judicial
tiene en el seno del ordenamiento que descansa sobre el texto de 1978. En realidad, ya la propia denominacin escogida para el Ttulo que se dedica especficamente a l revela el propsito del constituyente de construir un Poder Judicial fuerte, precisamente el adecuado para afrontar con xito las
decisivas tareas que le iba a encomendar. Porque en la historia de nuestro constitucionalismo no
siempre se ha utilizado esa expresin. En realidad, solamente en los momentos en que prevalecan
los planteamientos progresistas o democrticos se quiso hablar del Poder Judicial (1) como poder. En
cambio, cuando imperaban las posiciones moderadas o conservadoras, se prefiri la expresin Administracin de Justicia, que, por su significacin, bsicamente organizativa y tcnica, era menos
comprometida. En breve comprobaremos de qu manera se est reflejando en la realidad el alcance
de la opcin efectuada. Antes, sin embargo, me parece interesante precisar que el hecho de haberse
recogido, en el artculo 149.1.5.a, la segunda de las expresiones mencionadas, no significa matizacin o moderacin de la dimensin constitucional que se ha querido dar al Poder Judicial. Para apoyar esa conclusin bastar con recordar que la justicia emana del pueblo -en quien reside la soberana- y se administra en nombre del Rey por jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial,
independientes, inamovibles y responsables, sujetos nicamente al imperio de la ley (artculo
117.1). Es decir, la administracin de justicia no es, en la primera acepcin que la Constitucin le
dedica, ms que la funcin que lleva a cabo el poder que estamos considerando.

2.

EL PODER JUDICIAL

El Poder Judicial puede ser entendido, al menos, en dos sentidos. El primero de ellos y ms propio es el que se refiere a su faceta objetiva, a la naturaleza de la potestad concernida. La tarea de administrar justicia que acabamos de mencionar consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en todo
tipo de procesos. En su vertiente subjetiva se refiere a los juzgados y tribunales desde los que se ejerce tal potestad ya la organizacin que conforman, destacando de manera especial en ella el estatuto de quienes estn al frente de dichos rganos: los jueces y magistrados. Naturalmente, la relevancia de la primera dimensin repercute sobre la segunda, pues la mayor o menor extensin e intensi(1) Con la significativa excepcin de la Constitucin de 9 de diciembre de 1931, que prefiri encabezar el ttulo
correspondiente, el VII, con la palabra justicia. Es verdad que tampoco utiliza la frmula Poder judicial la Constitucin de Cdiz. Su Ttulo V tena este epgrafe: De los Tribunales y de la Administracin de justicia en lo civil y criminal. Ahora bien, en el momento en el que el constituyente de 1812 elabor el texto del 19 de marzo, no se haba producido todava la divisin ideolgica y poltica que presidi todo nuestro siglo XIX.

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El PoderJudicial y laAdministracin de Justicia

dad de ese poder se proyectan sobre la posicin de la organizacin y de cada uno de sus concretos
rganos. Por su parte, la manera en la que se estructuren y funcionen esos juzgados y tribunales, as
como el modo en que se distribuya entre ellos la tarea jurisdiccional, inciden en la virtualidad efectiva que alcanza en la prctica aquella potestad, al igual que lo hace la materializacin de los rasgos
que definen el status del juez. A su vez, en la medida en que el conjunto del diseo constitucional
tiene en el Poder Judicial uno de sus principales puntos de apoyo, la forma en la que se articulen sus
dos vertientes repercutir sobre el ordenamiento estatal en su conjunto.
Pues bien, si nos fijamos en el tratamiento que, a partir de las normas constitucionales, ha recibido este poder, comprobaremos que ha experimentado en los ltimos aos un proceso de robustecimiento coherente con su significacin objetiva. Simultneamente, ha conocido un notable reforzamiento de las condiciones que aseguran la independencia de los jueces y magistrados.
Respecto de lo primero, me refiero a cuanto se relaciona con el cometido esencial al que sirve,
que no es otro que dirimir los conflictos de intereses de un modo tendencialmente justo. Ya se ha dicho que su contribucin es esencial para que sea posible el orden poltico y la paz social a los que
se refiere el artculo 10.1 de nuestra Constitucin y no hace falta insistir en lo que es evidente. No
obstante, s debemos observar que, con muy pocas innovaciones conceptuales, con prcticamente
el mismo instrumental que aparece ya en las Constituciones decimonnicas, ese Poder Judicial
-tanto en su dimensin objetiva de potestad cuanto en su vertiente subjetiva, organizativa e institucional- se ha ido llenando de contenido, se ha convertido en la prctica en un autntico poder (2).
Un rpido examen del panorama en el que opera lo pondr de manifiesto con claridad.
En efecto, las transformaciones jurdicas y polticas que acompaan al establecimiento del Estado social y democrtico de Derecho y que, en Espaa, debido a la velocidad e intensidad con las
que se han producido (3), han sido especialmente perceptibles, entre otras cosas, han supuesto la
potenciacin de la posicin y de las facultades del juez. Bsicamente se ha llegado a ese resultado
-por lo dems, implcito, latente, en la propia idea de Estado de Derecho- a travs de las siguientes vas, seguidas todas ellas por nuestra Constitucin: a) su consideracin como garante natural de
los derechos e intereses legtimos de las personas, pues a no otra cosa apunta el reconocimiento del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; b) su responsabilidad de proteger especialmente
los derechos fundamentales, explicitada en trminos indubitados por los distintos preceptos constitucionales que le encomiendan la defensa de algunos de ellos y, desde luego, por la consideracin de
los tribunales ordinarios como pieza bsica del sistema de garantas que protege a todos los reconocidos por el texto fundamental; c) su funcin de control del sometimiento de la accin administrativa a la ley y al Derecho, manifestacin del principio de legalidad que vincula especialmente a los
poderes pblicos; d) su colaboracin en la salvaguardia de la supremaca de la Constitucin, entendida sta como norma jurdica directamente eficaz.
Pues bien, del operar conjunto de estos factores y de la dinmica propia del ordenamiento jurdico en el que ese Poder Judicial -esos jueces- se integra ha resultado, por un lado, la extensin
de su fiscalizacin a mbitos hasta ahora ajenos o excluidos de ella y, por el otro, la intensificacin
de su potestad. Lo primero es consecuencia de la progresiva regulacin jurdica de mbitos antes ca(2) atto BACHOF, en su discurso rectoral Jueces y Constitucin (trad. de Rodrigo Bercovitz Rodrguez-Cano, prlogo deToms-Ramn Fernndez Rodrguez), Civitas, Madrid, 1985,pp. 23 Y ss., subrayaba esta transformacin del judicial en verdadero poder.
(3) Me refiero a que, despus de una transicin poltica y de un proceso constituyente singulares, la creacin y
puesta en funcionamiento de losrganos e instituciones contemplados en la Constitucin de 1978 seha producido con
una significativa rapidez. Del mismomodo, el desarrollo del texto fundamental en sus aspectos materiales ha tenido lugar con igual velocidad, tanto en lo que dependa de la potestad legislativa de las Cortes Generales como en lo que
hacea la interiorizacinde los valores y principios constitucionales por los poderes pblicosy por los ciudadanos.

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Pablo Lucas Murillo de fa Cueva

rentes de toda normativa o sometidos a un rgimen menos completo. La construccin del Estado social contribuye a explicar ese resultado. Lo segundo, es decir, la mayor profundidad con que revisa las
controversias de las que conoce, precisamente para cumplir satisfactoriamente con su cometido guarda relacin no tanto con los elementos creativos presentesen la actividad judicial de interpretacin y
aplicacin de las normas cuanto con la superior incisividad del control que llevan a cabo los tribunales. La fuerza normativa y el mayor valor de la Constitucin, la posicin preferente de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas en ella reconocidos, el significado actual del principio de
legalidad, el juego de los principios generales del Derecho, todo ello ha conducido a ese resultado,
plasmado no slo en la jurisprudencia constitucional y ordinaria, sino, tambin, en las leyes (4).
Por otro lado, a la ampliacin del mbito de intervencin del Poder Judicial ya la mayor profundidad con la que realiza su tarea hace falta aadir el efecto de previsiones constitucionales que, si
bien se limitan a explicitar lo que ya resulta de la lgica del sistema, ciertamente consolidan la autoridad que en aqul ha sido depositada. Estoy pensando, sobre todo, en el artculo 118, cuya rotundidad deja lugar a pocas dudas: las sentencias y dems resoluciones firmes de los jueces y tribunales
vinculan a todos y existe un deber general de colaborar con ellos en el curso del proceso y en la ejecucin de lo que en l se haya resuelto. El poder de los jueces se manifiesta aqu con total claridad. Pero, hay que insistir, es el poder que quiere la Constitucin.
De ah que, en casi todos los casos, el protagonismo, la relevancia, tal vez la omnipresencia de
la intervencin judicial no se deba a otra cosa que al cumplimiento estricto de su funcin constitucional de tutela de los derechos y de control de los gobernantes (5). De ah, tambin, que la aparicin en la realidad del Poder Judicial vigoroso, fuerte, que la Constitucin contempla, y que ha ido
cobrando cuerpo a lo largo de estos aos de vigencia de la norma fundamental, provoque desajustes
en el escenario de la vida pblica (6).
Me refiero a que en las relaciones sociales y polticas no existe el vaco: el espacio que unos
abandonan o no llegan a ocupar es tomado por otros. Por eso, el progresivo asentamiento del Poder
Judicial en el lugar que le es propio, por fuerza, afecta a la colocacin de los dems sujetos o protagonistas (7). Y no me refiero solamente al Poder Ejecutivo, sino que incide en el conjunto de instituciones que integran el ordenamiento jurdico. Esa relevancia que progresivamente han ido adquiriendo los jueces, o, mejor, la funcin jurisdiccional que stos ejercen desde los juzgados y tribunales, lo ha transformado profundamente.
Por otra parte, ese proceso se ha visto acompaado por otro estrechamente relacionado con l.
Se trata del creciente recurso por los ciudadanos a los tribunales en demanda del reconocimiento y
proteccin de los derechos de los que se consideran titulares, lo que en muchos casos supone hacer
efectivo el sometimiento de la Administracin a la ley y al Derecho (artculo 103.1). Ese fenmeno es
(4) Me refiero, en particular, a la Ley29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, cuya Exposicin de Motivospone de manifiesto cuantoseacaba de sealar, del mismo modo que resulta, sin dificultad, de aquellos de susartculos que regulan el mbito de ese orden jurisdiccional.
(5) Carla GUARNIERI y Patrizia PEDERZOll, La demoerazia giudiziaria, 11 Mulino, Bolonia, 1997, pasan revista a los
factores que determinan la relevancia social y poltica que han alcanzado los tribunales y las consecuencias que ello
supone parael funcionamiento del sistema constitucional.
(6) Se trata de un fenmeno, en parte, semejante al originado por la entrada en escena del TribunalConstitucional, con el consiguiente ajuste que experimenta la posicin del Tribunal Supremo. Cfr., sobre el particular, cuanto se
dice respecto de este ltimo en Pablo lUCAS MURILLO DE LA CUEVA, El amparo judicial de los derechos fundamentales,
en Gerardo Ruiz-Rico Ruiz (ed.), La aplicacin jurisdiccional de la Constitucin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp.
133 Yss.
(7) Sobre estas cuestiones, cfr. Javier DELGADO BARRIO, El poder de losjueces, discurso de apertura del ao judicial, Tribunal Supremo, Madrid, 1997, pp. 27 Yss.
.

708

El Poder judicialy la Administracin dejusticia

consecuencia de diversos factores, pero entre ellos figuran, sin duda, estos dos: ante todo, la creciente conciencia de que las personas son acreedoras de ciertos derechos, derivados de su dignidad,
que deben, por tanto, ser respetados por todos, autoridades y particulares, conciencia que conduce
no slo a que los titulares de tales derechos luchen por ellos, sino tambin a lo que podramos llamar una cultura de los derechos que socialmente comprende, cuando no estimula, esa actitud; en
segundo lugar, la cada vez ms clara percepcin del juez como custodio natural de ese conjunto de
facultades que configuran la posicin jurdica de los individuos en el seno del Estado de Derecho.
A su vez, esta circunstancia produce otras consecuencias de evidente relieve. La ms destacada
es el enorme cmulo de asuntos que llegan a los juzgados y tribunales, poniendo a prueba la capacidad de la organizacin judicial y de su sistema de trabajo para digerir en un tiempo razonable esa
cada vez ms numerosa demanda de justicia. La pauta general que se observa en el funcionamiento
del Poder Judicial en los Estados democrticos es la de la lentitud en la resolucin de los procesos.
Desde luego, es lo que sucede en Espaa. Si se repasan las cifras que recoge la Memoria que el Consejo General del Poder Judicial eleva a las Cortes Generales anualmente se comprobar la magnitud
de la tarea que los ciudadanos ponen en manos de los jueces (8) y resultar fcil comprender la dificultad de realizarla en tiempos ms breves que los que ahora son necesarios.
El Libro Blanco de la Justicia (9) ha identificado algunas de las causas que explican la situacin
a la que se ha llegado y que, ciertamente, revisten una apreciable complejidad. Su diagnstico ha
comprobado que el nmero de jueces y magistrados es insuficiente, que la regulacin del proceso
no es la adecuada para los tiempos que vivimos, ni tampoco responde a sus demandas la estructura
de la oficina judicial. Si a eso se aade el relativamente bajo rendimiento que en Espaa han dado
los sistemas extrajudiciales de composicin de conflictos, tendremos ante nosotros un panorama general no demasiado satisfactorio, especialmente a la vista de la trascendencia que la Constitucin ha
atribuido al Poder Judicial y al apego de los ciudadanos a dirimir sus litigios ante los Tribunales. Su
incapacidad para atender en tiempos razonables sus demandas es el factor principal de la insatisfaccin que la opinin pblica manifiesta sobre el funcionamiento de nuestro sistema de justicia.

3.

LA DIVISiN DE PODERES Y El PODER JUDICIAL

La relacin derechos-jueces ilustra significativamente sobre el lugar que les corresponde a stos
en el diseo constitucional, pero la representacin de su significacin global requiere acompaar las
consideraciones hasta ahora expuestas con las que atienden al papel que le corresponde desempear al Poder Judicial en la organizacin del Estado. En este sentido, resulta que el texto fundamental
ha dividido el poder en tres planos o niveles principales (10). Consagra, en primer lugar, en el plano
horizontal, la divisin ya tpica y consustancial al constitucionalismo, entre el poder legislativo, el
ejecutivo y el judicial (11). En segundo lugar, en el plano vertical, distribuye el poder entre el centro
(8) Tal como refleja la Memoria que el Consejo General del Poder Judicial eleva a las Cortes Generales, correspondiente a 1997,CGPJ, Madrid, 1998,pp. 243 Yss., el nmero de asuntos ingresados en losJuzgados y Tribunales espaoles durante el ao 1997,unido a lospendientes a principiosde ao,super los cinco millones. Poreso, aunque en
ese tiempo seresolvieron ms de un milln trescientos mil asuntos, los retrasos importantes soninevitables.
(9) Libro Blanco de laJusticia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997.
(10) Sobre el significado actual del principio de la separacin de poderes, cfr. Pablo LUCAS VERD y Pablo LUCAS
MURILLO DE LA CUEVA, Manualde Derecho Poltico, 3.a ed. corr., vol. 1. Tecnos, Madrid, 1994,pp. 179 Yss.
(11) De cuyo sentido tendencial hay que ser especialmente consciente, del mismo modo que no sedebeignorar
que el constitucionalismo contemporneo ha introducido importantes novedades funcionales e institucionales en el esquema tripartito clsico. Cfr. LUCAS VERD y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Manualde Derecho Poltico, cit., pp. 182Yss.

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Pablo Lucas Murillo de fa Cueva

y la periferia (12). En fin, permite asignar el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin a

instituciones u organizaciones internacionales o supranacionales (13), lo que ha supuesto un nuevo
reparto, esta vez entre Espaa y la Unin Europea, que, por cierto, afecta notablemente tambin a
las Comunidades Autnomas (14). Desde luego, la posicin del Poder Judicial es relevante en cada
uno de esos tres niveles, en s mismos considerados o al relacionarse unos con otros.
As, por lo que a la separacin horizontal hace, la actualidad nos remite a la situacin en la que
los jueces, y sobre todo los que integran el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se preocupan por hacer efectivos tanto la supremaca de la Constitucin (artculo 9.1) cuanto el principio de
legalidad (artculo 9.3), pues ambos vinculan la actuacin del Gobierno y de las Administraciones
Pblicas. Por lo dems, ya ha habido ocasin de sealar que el poder ejecutivo no slo est vinculado por las previsiones expresas de las distintas normas escritas que regulan su organizacin y funcionamiento, sino tambin por las exigencias que imponen los principios generales del Derecho. A esto
es a lo que se refiere el artculo 103.1 de la Constitucin cuando dice que la Administracin Pblica
acta con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (15).
Las consecuencias estn a la vista: el control judicial se ha hecho mucho ms incisivo pues ha
podido entrar en aspectos de las decisiones administrativas que antes escapaban a su fiscalizacin.
La reduccin del espacio dejado a la discrecionalidad, gracias, por ejemplo, a la utilizacin por los
tribunales del principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (artculo 9.3), ha
sido perceptible. Del mismo modo, son apreciables las ventajas que para la satisfaccin de los intereses pblicos contemplados por las leyes -que no pueden ser distintos de los que mueven a los
particulares- ha tenido este entendimiento de la posicin de los gobernantes y del alcance de la
funcin revisora de la jurisdiccin.
A estos resultados coadyuvan notablemente otros factores cuales son la fuerza normativa de la
Constitucin y el mayor valor de los derechos fundamentales por ella reconocidos, los cuales a su
condicin de situacin jurdica subjetiva aaden la de elementos objetivos del ordenamiento. Por
eso, no extraa la solucin consignada en la Ley 29/1998, de 13 de julio, para definir la extensin de
la revisin que lleva a cabo el juez administrativo. Me refiero no tanto a las normas del artculo 1 que
establecen las reglas generales (16) cuanto a las normas particulares consignadas en el artculo 2. En

(12) Sobre esta dimensinde la separacin de poderes, cfr. Karl LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona, 1963, pp. 353 Y ss.
(13) Loque ha sucedidocon la adhesin de Espaa a lasComunidades Europeas el 1 de enerode 1986,en virtud
de la autorizacin conferida por la LeyOrgnica 10/1985,de 2 de agosto. Posteriormente, lasCortes Generales hanautorizado la ratificacin del Acta nica Europea mediante la LeyOrgnica 4/1986, de 26 de noviembre, y del Tratado de
la Unin Europea mediantela LeyOrgnica 10/1992,de 28 de diciembre. En la actualidad seest tramitando la ley orgnica que ha de autorizar la ratificacin del Tratado de Amsterdam.
(14) Sobre el particular, vase Alberto PREZ CALVO, Estado autonmico y Comunidad Europea, Tecnos, Madrid,
1993, pp. 183 Y ss.
(15) Recoge, en este punto, el texto constitucional la doctrina que anticip, en 1956, la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa aprobada ese ao y que ha estado en vigor hasta el14 de diciembre de 1998, fecha en la que ha empezadola vigencia de la Ley29/1998, que la ha sustituido, si bien conserva todos los aspectos fundamentales de aqulla.
(16) Esto es, al conocimiento por la jurisdiccin contencioso-administrativa de las pretensiones que sededuzcan
en relacin con la actuacin de las Administraciones Pblicas sujeta al DerechoAdministrativo, con las disposiciones
generales de rangoinferior a la Leyy con los Decretos Legislativos cuando excedan los lmites de la delegacin (artculo 1.1). Porsu parte, el apartado 3 de este mismoartculo precisa que tambin conocer de los actosy disposiciones en
materia de personal, administraciny gestin patrimonial sujetos al Derechopblico, adoptados por los rganos competentes de lasCmaras de lasCortes Generales, del Tribunal Constitucional,del Tribunal de Cuentas, del Defensor del

710

El PoderJudicialy la Administracin de Justicia

especial, a las que se contienen en el apartado a) y que incluyen el control de los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas, cualquiera que fuera la naturaleza de tales actos, en lo que se refiere a la proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales,
los elementos reglados y la determinacin de las indemnizaciones que fueren procedentes.
Si se tienen, en fin, en consideracin las construcciones de la jurisprudencia para dotar en cada
caso concreto de un significado preciso a los conceptos jurdicos indeterminados presentes en la
Constitucin yen las leyes o su afirmacin de que el control de los jueces se extiende a todos aquellos casos en los que el legislador utilice conceptos judicialmente asequibles (17),'quedar ms claro
el extraordinario avance que se ha producido en materia de control jurisdiccional de la Administracin. O, si se prefiere, el progreso logrado en la realizacin efectiva del Estadode Derecho, entre cuyos rasgos identificadores se hallan la legalidad de la Administracin y su correspondiente revisin
judicial (18).
Luego, en lo que se refiere a los otros dos niveles, tambin es significativa la manera en que ese
mismo poder se ve afectado. As, se ha subrayado el cometido que el Poder Judicial tiene en la
Unin Europea y se ha puesto de manifiesto con claridad la funcin que corresponde al juez espaol
en cuanto juez comunitario o europeo (19). No se ha insistido, en cambio, con la suficiente atencin
sobre la funcin judicial en un ordenamiento descentralizado.

4.

PODER JUDICIAL y COMUNIDADES AUTNOMAS

Porque, efectivamente, el ordenamiento jurdico que instituye la Constitucin ha descentralizado poltica y jurdicamente el poder, principalmente a travs de las Comunidades Autnomas (20).
En la medida en que su autogobierno est garantizado constitucionalmente, podemos afirmar que el
nuestro es un sistema semejante a aquellos que se califican de federales (21), aunque conservemos,
para referirnos a l, la denominacin de Estado autonmico, por haberse generalizado su uso yexpresar suficientemente su naturaleza. Por otro lado, se ha podido establecer con la seguridad necesaria que la bsqueda de tipos intermedios entre el Estado unitario y el federal no conduce -a la
vista de los datos de la experiencia comparada- a ningn puerto, pues, ms all de la semntica,
las diferencias entre los ordenamientos que garantizan constitucionalmente las autonomas territoriales son de tipo histrico y cuantitativas, no de cualidad (22).
Pueblo y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas e instituciones autonmicassemejantes a las
anteriores. Adems, aade la revisin de los actos y disposiciones del Consejo General del Poder judicial, de la actividad administrativa de los rganos de gobierno de los juzgados y tribunales y de la actuacin de la Administracin
electoral.
(17) Como, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3.3 , de 28 de junio de 1994.
(18) Cfr. LUCAS VERD y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Manual de Derecho Poltico, cit., pp. 269 Y ss.
(19) Vase, sobreel particular, Dmaso RUIZ-jARABO COLOMER, El juez nacional comojuez comunitario, Civitas,
Madrid, 1993. Asimismo, Gil CarlosRODRGUEZ IGLESIAS Y Diego I. lIN NOGUERAS, El Derecho Comunitario Europeo y
su aplicacin judicial, Civitas, Madrid, 1993.
(20) No entro en este momentosobre la descentralizacin que seproduce a travs de los entes locales.
(21) Cfr.,en estesentido, Santiago Muoz MACHADO, Derecho Pblico de las Comunidades Autnomas, t. 1, Civitas, Madrid, 1982, pp. 166-167.
(22) Vanse las consideraciones de Hans KELSEN en torno a estas cuestiones en su Teora General del Estado, Editora Nacional, Mxico, 1979, pp. 215-216. Sobre los rasgos tpicos de los sistemas descentralizados, cfr. Giuseppe DE
VERGOTTINI, Diritto costituzionale comparato, 4. ed., Cedam, Padua, 1993, pp. 316 ss., y, en particular, sobre los elementos identificadores de los ordenamientos federales, del mismo autor, Stato federale-ien Enciclopedia del Diritto,

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Pablo Lucas Murillode la Cueva

Ahora bien, qu ocurre con el Poder Judicial en el Estado compuesto que ha surgido de la
Constitucin de 1978 y de los Estatutos de Autonoma? (23). En otros trminos: tienen las Comunidades Autnomas Poder Judicial? Sabemos que la respuesta a esta pregunta es negativa: el Poder Judicial es nico y losrganos judiciales situados en unaComunidad Autnoma, ciertamente, estn en
ella pero no son de ella (24).
La lectura del TtuloVI de la Constitucin no deja lugar a dudas. y, por si las hubiera, el artculo
152.1 remarca el alcance que tiene la previsin de la existencia de un Tribunal Superior de Justicia
como rgano que culmina la organizacin judicial en la Comunidad y lasadaptaciones que el constituyente quiso establecer entre la organizacin y el funcionamiento del Poder Judicial y las Comunidades Autnomas. En efecto, llaman la atencin las cautelas encaminadas a precisar que no encabeza unaorganizacin judicial distinta, sino que sloes su vrtice en el mbito territorial de aqullas y
las que reiteran la jurisdiccin superior del Tribunal Supremo, ascomo la unidad e independencia
del Poder Judicial (25).
Es verdad que la reserva de la materia Administracin de Justicia a la competencia exclusiva
del Estado (artculo 149.1.5. a) no se ha revelado, en cambio, como un obstculo a la intervencin
autonmica en ella. Por el contrario, siguiendo pautas ya ensayadas antes en Italia, se ha acabado
distinguiendo entre Administracin deJusticia en sentido estricto y Administracin de la Jurisdiccin
o Administracin de la Administracin de Justicia (26), para reconocer, en este segundo mbito, la
t. XLIII, Giuffre, Miln, 1990, pp. 842 ss. Vase, adems, su Diritto Costituzionele, Cedam, Padua, 1997, p. 100. En fin,
Antonio LA PERGOLA, Los nuevossenderos del federalismo, Centrode Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 192
ss. y 319 ss. Este mismo autor dice que el nuestro es un federalismo atenuado. Entre los autores espaoles, Gumersindo
TRUIILLO, en 1978, calificaba a nuestro Estado como federo-regional; cfr. su estudio Federalismo y regionalismo en la
Constitucinespaola de 1978: el Estado "federo-regional", en Federalismo y regionalismo, Centrode Estudios Constitucionales, Madrid, 1979, pp. 15 ss. Javier RUIPREZ ALAMILLO, Formacin y determinacin de lasComunidades Autnomas, 2. a ed., Tecnos, Madrid, 1991, pp. 20 ss., e d., La proteccin constitucional de la autonoma, Tecnos, Madrid,
1994, aprecia la existencia en el ordenamiento espaol de las caractersticas estructurales bsicas del Estado federal y,
en la segunda de sus obrascitadas, se refierea la garanta constitucional de la autonoma como elementodefinidor del
Estado federal y como factor de asimilacin entre los llamados Estado federal y Estado regional. Para una consideracin
de conjunto de estas cuestiones, en el marco de la forma de Estado que fundamenta la Constitucin, cfr. Pablo LUCAS
VERD y Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Comentario Introductorio al Ttulo VIII, en Comentarios a la Constitucin
Espaola de 1978,dirigidos por OsearAlzagaVillaamil, t. X, Edersa, Madrid, 1998.
(23) Benito REVERON PALENZUELA, Poder Judicial, unidad jurisdiccional y Estado autonmico, Comares, Granada,
1996, estudia la manera en que la Constitucin, los estatutos de autonoma y las Leyes Orgnicas del Poder Judicial y
de Demarcacin y Planta Judicial abordan la descentralizacin territorial del poder en lo que afecta a los aspectos organizativos y funcionales del ejercicio de la potestad jurisdiccional.
(24) REVERON PALENZUELA, Poder judicial, unidadjurisdiccional y Estado autonmico, cit., p. 119, recuerda esta
evidenteconclusin a partir de los datospositivos contenidos en la Constitucinque enmarca en el principio de unidad
jurisdiccional. Porlo dems, el Tribunal Constitucional, si bien a propsitode cuestiones que no estn directamente relacionadas con la posicin del Poder Judicialen un ordenamiento descentralizado como son la legitimacin autonmica para recurrir ante el Tribunal Constitucional las leyes del Estado o la regulacin de lasprecedencias, la estableci en
sus SSTC 25/1981, de 14 de julio, f.], 6., Y38/1982, de 22 de junio, Lj. 4..
(25) Sobre la posicin de losTribunales Superiores de Justicia, vase Ignacio DE Ono y PARDO, La LeyOrgnica
del Poder Judicial y las Comunidades Autnomas, en sus Estudios de Derecho estatal y autonmico, Civitas, Madrid,
1986, pp. 181 ss. Asimismo, Mara Pa CALDERON CUADRADO, El Tribunal Superior de Justicia, en la Revista Valenciana
de istudis Autonomics, n.? 18/1997, extraordinario sobre Poder Judicial y Comunidades Autnomas, pp. 145 ss.; Jos
MATEO DAZ, Los Tribunales Superiores de Justicia. Naturaleza, caractersticas, estructura, competencias, en Actualidad Madrid, n.? 0/1995, pp. 1 ss. Tambin, REVERON PALENZUELA, Poder judicial, unidadjurisdiccional y Estado autonmico, cit., pp. 179 ss.
(26) Sobre el particular, vanse las SSTC 56 y 62/1990, de 29 y 30 de marzo, respectivamente. A este respecto,
cfr. Juan Fernando LOPEZ AGUILAR, justicia y Estado Autonmico. Orden competencial y Administracin de justicia en el

712

El PoderJudicialy la Administracin de Justicia

posibilidad de que las Comunidades asuman competencias. De este modo, en lo que hace a los medios materiales y personales al servicio de los juzgados y tribunales, varias Comunidades han asumido ya y ejercen las atribuciones correspondientes (27) y todo apunta a una generalizacin de esta
transferencia, de manera que, al cabo de no demasiado tiempo, sern ellas las que gestionen estas
materias, reducindose, en consecuencia, la intervencin del Ministerio de Justicia, es decir, del Gobierno central, solamente a las infraestructuras propias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, nicos rganos con jurisdiccin en toda Espaa.
Ahora bien, esta interpretacin excluye de la competencia autonmica constitucionalmente posible cuanto se refiere al Poder Judicial en sus vertientes objetiva (potestad jurisdiccional) y subjetiva
(jueces, magistrados, juzgados, tribunales). Igualmente, excluye la competencia autonmica en
cuanto se refiera a la garanta de la independencia judicial, confiada por el artculo 122 del texto
fundamental a la ley -particularmente, a la Ley Orgnica del Poder Judicial- y al Consejo General
del Poder Judicial (28). Otra cosa es que, como apunta el Libro Blanco de la Justicia (29), se remodelen y refuercen las atribuciones gubernativas de las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores
de Justicia o que se amplen significativamente las competencias jurisdiccionales de sus Salas de Justicia, particularmente las de sus Salasde lo Civil y Penal. Aunque, claro est, ello no menoscabar la
superior autoridad del Consejo General del Poder Judicial, en el primer caso (3D), ni la del Tribunal

Estado compuesto de laConstitucin de 7978, Civitas,Madrid, 1995, pp. 87 ss. Igualmente, Enrique LVAREZ CONDE, El
mbito competencial del Consejo General del Poder Judicialy lasComunidades Autnomas, en Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, n.? 16/1993, pp. 9 ss.; REVERN PALENZUElA, Poder Judicial, unidadjurisdiccional y Estado autonmico, cit., pp. 126 ss. Asimismo, vanse los trabajos de Juan MONTERO AROCA, Juan ClIMENT BARBER, CarlosClIMENT
DURN e Ignacio SEVillA MERINO en la Revista Valenciana de Estudis Autonmics, n.? 18/1997, extraordinariosobre PoderJudicial y Comunidades Autnomas, pp. 3 ss.
(27) Las transferencias hasta ahora producidas son las que a continuacin se indican. Pas Vasco: el RD
1684/1987, de 4 de noviembre, transfiri lascompetencias sobre provisin de medios materiales y econmicosparael
funcionamientode la Administracin de Justicia yel RD 51411996, de 24 de febrero, lascorrespondientes a las funcionesy servicios en materia de mediospersonales. Catalua: el RD 966/1990, de 20 de julio, transfiricompetencias sobre la provisin de mediosmateriales y econmicos. Posteriormente, fueron ampliadas por los RR.DD. 1553/1994, de 8
de julio, y 409/1996, de 10 de abril. Porsu parte, el RD 1905/1994, de 23 de septiembre, transfiri las competencias
sobrepersonal laboral yel RD 44111996, de 1 de marzo, las relativas a medios personales. Galicia: el RD 2166/1994,
de 4 de noviembre, transfiricompetencias sobreprovisin de mediosmateriales y econmicos, respecto de los que el
RD 239511996, de 22 de noviembre, efecta traspasos complementarios, y el RD. 239711996, de 22 de noviembre,
transfiri las relativas a los mediospersonales. Comunidad Valenciana: el RD 29311995, de 24 de febrero, transfiri las
competencias sobreprovisin de mediosmateriales y econmicos y el RD 1949/1996, de 23 de agosto, ampli los servicios antes traspasados; por su parte,el RD 1950/1996, de 23 de agosto, traspas los mediospersonales. Andaluca: el
RD 141/1997, de 31 de enero, transfiere funciones y servicios sobreprovisin de mediospersonales yel RD 14211997,
de la misma fecha, traspasa las funciones sobremedios materiales y econmicos. Canarias: el RD 246311996, de 2 de
diciembre, traspas los mediospersonales y el RD 2462/1996, de la misma fecha, los mediosmateriales y econmicos.
(28) Sobre su posicin, naturaleza y funciones, cfr. Pablo LUCAS MURllLO DE LA CUEVA, El gobierno del Poder Judicial: los modelos y el caso espaol, en Revista de lasCortes Generales, n." 3511995, pp. 167 ss.
(29) Cfr. Libro Blanco de laJusticia, cit., pp. 321 ss.
(30) Dice el artculo 122.2 de la Constitucinque el Consejo General del Poder Judicialesel rganode gobierno
del mismo. Es evidenteque, en un contexto caracterizado por la unidad jurisdiccional, no puede habermbitos de esa
actividad gubernativa que sepuedansustraer a su decisin,ni fundamento algunoparaexceptuar de su superiorcriterio
aquellos acuerdos adoptados por los restantes rganos gubernativos. Esa necesaria subordinacin jerrquica en la que
habrande quedar, junto con la plenitud con que la Constitucinha apoderado al Consejo, parecen cerrarel camino a
soluciones como las de los Consejos Territoriales de mbito autonmico. En efecto, si, por un lado, gozaran de una
composicin semejante a la del Consejo General, si bien circunscrita a su espacio territorial, por el otro, careceran de
atribuciones significativas proporcionadas a su configuracin institucional. Poreso, no es aventurado considerar que,

713

Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Supremo, en el segundo (31). En definitiva, la jurisdiccin y su gobierno son campos que les estn
vedados. y no parece que, sin reforma constitucional, sea posible levantar los obstculos que mantienen a las Comunidades Autnomas al margen de esos terrenos. Ahora bien, a la hora de plantearse la posibilidad de modificar el texto fundamental en este punto, conviene tener en cuenta la posicin en la que el Poder Judicial se encuentra respecto de las Comunidades Autnomas (32). Para fijarla hace falta reiterar algunas cosas que ya se han dicho.Veamos.
El Poder Judicial es nico. Sirve para que se administre justicia juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado. Esa labor la llevan a cabo jueces y magistrados independientes, inamovibles, responsables,
sometidos al imperio de la ley -ley que slo es la conforme a la Constitucin, pues la que la contradiga no obliga al juez, ms bien le obliga a llevarla al Tribunal Constitucional (33)- y que, por
todo ello, no dependen de nadie, ni de nada ms. Quiero decir que en el desempeo de su funcin
jurisdiccional no tienen ms subordinacin que la que deben a la ley. Subordinacin o sumisin
que, por otra parte, no es plana, mecnica, sino pensante (34). Es decir, compatible con la imprescindible labor creativa que el juez ha de llevar a cabo para extraer del ordenamiento la concreta regia que resuelve el litigio planteado antel (35). Pero, fuera de sta, no padecen ninguna ms, excepto la que, en un nivel diferente, guardan respecto del Tribunal que, en apelacin o en casacin,
revisar sus decisiones. Ciertamente, ese otro Tribunal est tambin formado por magistrados igualmente independientes y la eventual correccin que de las resoluciones del rgano inferior pudiera
hacer, en virtud de los recursos correspondientes, se encuadra dentro del desenvolvimiento natural
de la funcin jurisdiccional (36).
Es verdad que, en el plano gubernativo, losjueces y magistrados dependen del Consejo General
del Poder Judicial. Pero ste es un rgano constitucional, ajenoa toda subordinacin jerrquica, vinculado slo a la Constitucin ya las leyes y, adems, controlado por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional (37).
de crearse con las facultades que hoy tienen-o con las que pudieran tener- las Salas de Gobierno de losTribunales
Superiores de justicia, sern msun motivo de conflicto que de soluciones. Cfr., sobreesos Consejos Territoriales, REVER6N PALENZUELA, Poder judicial, unidadjurisdiccional y Estado autonmico, cit., pp. 121 ss.
(31) Respecto del que el artculo 123.1 de la Constitucin es terminante: es el rgano jurisdiccional superioren
todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales. Porsi esto no fuera suficiente, que lo es,
el artculo 152.1,en sus prrafos segundo y tercero, insiste al salvar, por dos veces, la jurisdiccin del Tribunal Supremo.
(32) Sobre la cuestin, cfr. Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, cela posici del Poder judicial a lEstat Autonomic,
en Autonomia ilusticie a Catalunya, Consell Consultiu de la Generalitatde Catalunya, Barcelona, 1998, pp. 17 ss.
(33) Del artculo 163 de la Constitucin y, a partir de l, del 35.1 LOTCy del 5.2 LOPj se desprende, con suficiente claridad, el deber del juez de no aplicar normas con fuerza de ley de cuya conformidad con la Constitucin
dude y su correlativaobligacin de plantearante el Tribunal Constitucional la correspondiente cuestin de inconstitucionalidad. Sobre el deber judicial de no aplicar leyes que el juzgador estime inconstitucionales, cfr. Gustavo ZACREBELSKY, La giustizia costituzionale, 11 Mulino, Bolonia, 1978, pp. 101 ss.
(34) Eduardo GARCA DE ENTERRA, en Reflexiones sobrela Leyy 105 principios generales del Derecho, 2.a reimp.,
Civitas,Madrid, 1986, pg. 130, recoge esta expresin de Philip HECK, citada por Ch. F. MENGER. [avier DELGADO BARRIO,
La transparencia de la justicia, Discurso de apertura del ao judicial 1996-1997, Tribunal Supremo, Madrid, 1996,
p. 45, se haceeco de ella al definir la relacin en la que seencuentra el juez respecto del ordenamiento jurdico.
(35) En general, sobrela manera en la que el juez construye la reglaque resolver el litigio antel planteado, cfr.
Benjamn N. CARDOZO, The nature of the judicial process, Yale University Press, New Haven, 1960 (reimpresin de la
17.a edicin).
(36) De ah que no quepa considerar ese sometimiento del rgano judicial inferior al superiorvulneracin o menoscabo alguno de la independencia de aqul. Elartculo 12.2 LOPj lo confirma, por si hubierealguna duda.
(37) Tambin lo fiscaliza en el mbito que le es propio el Tribunal de Cuentas. Sobre los controlesa los que est
sometidoel Consejo, vase LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, El gobierno del Poder judicial: los modelos y el casoespaol,
cit., pp. 201 Y233 ss.

714

El PoderJudicial y la Administracin deJusticia

As pues, la posicin y la funcin del juez es la misma cuando enjuicia actos de los rganos
centrales del Estado que cuando fiscaliza los emanados de instancias de las Comunidades Autnomas. Es ms, nuestra Constitucin llam la atencin en su momento por judicializar la resolucin de
los conflictos que pudieran surgir con motivo del reparto territorial de competencias. Se subray entonces esa opcin por controles apolticos, objetivos, en el sentido de sujetos a precisos parmetros normativos (38). En efecto, el constituyente, sin desconocer algunos supuestos diferentes, prefiri confiar a los jueces el control del sometimiento pleno a la ley y al Derecho de los actos de todas
las Administraciones Pblicas -bien estatales, bien territoriales- y les encomend colaborar con el
Tribunal Constitucional, mediante la cuestin de inconstitucionalidad, en la defensa de la supremaca de la norma fundamental (39).
Por tanto, en la medida en que los jueces son llamados a dirimir conflictos entre el Estado y las
Comunidades Autnomas, normalmente a travs del proceso contencioso-administrativo, no tienen
un partido previo tomado, ni se ven afectados por ningn factor jurdico o institucional que les predisponga en ningn sentido. Slo la ley, la Constitucin, el ordenamiento jurdico que han de preservar frente a la accin del uno o de los otros guan su actuacin y decisin.
Esta ajenidad o condicin de tercero que distingue al juez recuerda las construcciones decimonnicas que, principalmente en Alemania, surgieron en el seno del Estadofederal para salvar la condicin estatal de los miembros de la federacin y la evidencia de la posicin preeminente, soberana,
de los poderes federales. Me refiero a la teora del Estado federal de tres miembros: los Estados
miembros, el Estado comn y el Estado superior. Esta elaboracin, seguida en un primer momento
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, ha sido evocada a propsito de la
Constitucin de 1978 (40). Desde otra perspectiva, en parte parecida, en Italia se ha distinguido entre Estado aparato o sujeto o persona y Estado Comunidad, situndose las regiones dentro de este ltimo y reunindose ambos en el Estado/ordenamiento que les comprende (41).
En ambas interpretaciones, en lo que ahora me interesa, se evoca la existencia de instituciones y
cometidos esencialmente vinculados al conjunto de la organizacin jurdico-poltica en cuyo seno
se produce la dinmica descentralizadora. Instituciones y funciones que, en virtud de su tarea integradora, han sido perfiladas de modo que ofrezcan garantas ciertas y efectivas de su posicin yactuacin super partes.
Aplicando ese enfoque a nuestro ordenamiento se pueden identificar sin dificultad los sujetos
que desempean tales cometidos. Entre ellos, ciertamente, se encuentra la Corona, aunque, claro
est, se mueve en un mbito diferente al que ahora nos preocupa: como dice la Constitucin (artculo 56), en el del arbitraje y moderacin del funcionamiento regular de las instituciones. Ahora bien,
el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial participan igualmente de esa naturaleza y, sin duda, al
colaborar en la garanta del mbito competencial asignado a los distintos rganos del Estado y de las
(38) Es el casode Luciano VANDELlI, en La Costituzione spagnola nel trentennale della Costituzione italiana, Arnaldo Forni Editore, Bolonia, 1978, p. 228.
(39) Para una caracterizacin de los controles a los que estn sometidas lasComunidades Autnomas, cfr. Pablo
LUCAS VERD y Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, La organizacin territorial del Estado. Comentarioal artculo 137,en
Comentarios a laConstitucin Espaola de 1978, dirigidos por scar AlzagaVillaamil, 1. X, Edersa, Madrid, 1998.
(40) Vase, sobre la cuestin en Alemania, Ekkehart STEIN, Derecho Poltico, Aguilar, Madrid, 1973, pp. 109-110.
Tambin, ALBERT ROVIRA, Federalismo y cooperacin en la Repblica Federal Alemana, cit., pp. 60 ss. Sobre el abandono de esa interpretacin bajo la Ley Fundamental de Sonn, cfr.J.J.VOGEL, El rgimen federa] en la Ley Fundamental,
en SENDA, MAIHOFER VOGEL, HESSE YHEYDE, Manual de Derecho Constitucional, cit., pp. 625 ss. Jos Juan GONZLEZ ENCINAR, El Estado unitario-federal, Tecnos, Madrid, 1985, pp. 71 ss., se refierea la utilizacin de esa construccin por diversos autores espaoles.
(41) Es el caso de Costantino MORTATI, istituzioni di diritto pubblico, t. 1, Cedam, Padua, 1975, pp. 46-47.

715

Pablo Lucas Murillode la Cueva

Comunidades Autnomas y velar por el respeto por parte de todos al ordenamiento jurdico, en general, y a los derechos fundamentales, en particular, concurren a la produccin de aquellos efectos
garantizadores e integradores, vitales para el buen funcionamiento de la forma de Estado por la que
nos regi mas.
Desde esta perspectiva, a la que pueden aadirse otros argumentos derivados de la evolucin
que se observa en el Derecho comparado de los sistemas descentralizados (42), creo que se puede
defender con razones consistentes la conveniencia de mantener, en sus lneas maestras, el esquema
adoptado por el constituyente, pues resulta plenamente respetuoso con la forma de Estado que descansa en la Constitucin.

5.

EL GOBIERNO DEL PODER JUDICIAL

Dice el artculo 122.2 del texto fundamental que el Consejo General del Poder judicial es el rganode gobierno del mismo. La Constitucin lo ha diseado a partir de las referencias que ofrecan
el Consei/ Superieur de la Magistrature de Francia y, sobre todo, el Consiglio Superiore della Magistratura de Italia (43). Su razn de ser no es otraque la de salvaguardar la independencia del Poder judicial privando al ejecutivo de cuantas atribuciones tienen que ver con el estatuto personal de los
jueces y magistrados. Desde su aparicin en el constitucionalismo de la segunda postguerra, esta
institucin ha sido entendida como un reflejode la configuracin del judicial como un autntico poder del Estado.
La opcin seguida por el constituyente espaol presenta perfiles originales respecto de lasacogidas en losotros sistemas europeos que se han dotadode un rgano como ste para ejercer el gobierno de la judicatura. Me refiero a que en la formacin yen el funcionamiento del Consejo General
del Poder judicial no hay ninguna intervencin del Poder Ejecutivo. En efecto, en Francia su Presidente lo es el de la Repblica, quien, adems, designa a uno de los consejeros, y el ministrode justicia es el vicepresidente; en Italia, la presidencia del Consejo corresponde al jefe del Estado y, en
Portugal, el Presidente de la Repblica designa a dosde los miembros del Conselho Superior de Magistratura. Sin embargo, entre nosotros nada de esto sucede. Solamente lasCortes Generales intervienen en la designacin de los veinte vocales y lo hacen, dentro de los parmetros objetivos que contempla la Constitucin, por mayora de tres quintos (44). Obviamente, los miembros del Consejo no
tienen otrasubordinacin que la que deben a la Constitucin ya las leyes. Expresamente est prohibida todaforma de mandato imperativo para ellos (artculo 119.2 LOPj).
Por lo dems, nuestro constituyente supo situar razonablemente este nuevo rgano en el seno de
la organizacin judicial. As, en cuanto instrumento de gobierno de este poder, preside todas sus instancias gubernativas. No obstante, en la medida en que carece de potestades jurisdiccionales -el
Consejo no es un tribunal-, no menoscaba la posicin que en ese plano es propia del Tribunal Supremo: rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales (artculo 123.1). Y esa doble cspide del Poder judicial -gubernativa y jurisdic(42) Cfr., sobre el particular, LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, La posici del Poder Judicial a I'Estat Autonrnic, cit.,
pp. 22 ss.
(43) Cfr. sobre las caractersticas de uno y otro, as como del Consejo portugus, Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, La experienciaeuropeadel Consejode la Magistratura, en Revista del Poder Judicial, n.?52/1998, pp. 15 ss. Adems, LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, El gobierno del Poder Judicial: los modelos y el casoespaol, cit., pp. 185 ss.
(44) Es decir, la misma que se exige para designara ocho magistrados del Tribunal Constitucional y para llevar
adelante la reformaconstitucional contemplada en el artculo 167 del texto fundamental

716

El Poder judicialy la Administracin dejusticia

cional- encuentra su unin a travs del Presidente del Tribunal Supremo, quien, elegido por los vocales del Consejo General del Poder Judicial en su sesin constitutiva, es, a la vez, por presidir aqul,
Presidente de este ltimo (artculo 123.2).
El Consejo General del Poder Judicial, a lo largo de los dieciocho aos de vida con los que
cuenta y en los que ha tenido cuatro composiciones diferentes, ha conocido y todava conoce, aunque en buena parte mitigadas, intensas polmicas sobre la manera en que han de ser designados sus
doce miembros de procedencia judicial (45). No obstante, ha experimentado, pese a ello, un claro
proceso de fortalecimiento. Estose aprecia al examinar las competencias que se le han atribuido y la
manera en que las ejerce, pero tambin se percibe al tener en cuenta el peso que ha adquirido en las
relaciones institucionales y la repercusin de sus actuaciones en la opinin pblica.
En cuanto rgano de gobierno del Poder Judicial, el Consejo tiene la competencia exclusiva-y
la responsabilidad- de tomar todas las decisiones relativas a la seleccin y formacin de los jueces
y magistrados, as como a sus ascensos, a la inspeccin y al rgimen disciplinario. Igualmente, participa en la integracin de otros rganos constitucionales -nombra a dos magistrados del Tribunal
Constitucional- y debe ser odo en el nombramiento del Fiscal General del Estado. Ahora bien, a
este contenido mnimo se le han aadido otras atribuciones, todas ellas relacionadas, de modo ms
o menos amplio, con la justicia, y alguna ms la ha asumido en la prctica con creciente intensidad.
Por lo que hace a las nuevas potestades que ha recibido, las ms destacadas son la reglamentaria y la consultiva. A ellas hay que aadir la autonoma presupuestaria. La primera se constrie a su
organizacin interna ya la ejecucin de algunos aspectos de la Ley Orgnica del Poder Judicial relativos a la carrera judicial, a los jueces de paz, a los rganos de gobierno y a las actuaciones judiciales, principalmente. La segunda ha adquirido una notable importancia, dada la solvencia jurdica
con la que el Consejo expresa su parecer sobre los proyectos y anteproyectos de disposiciones generales que deben ser sometidas a su dictamen: las relativas al ordenamiento judicial, al proceso, a las
instituciones penitenciarias y, en general, las que afecten a la garanta de los derechos fundamentales. Una ms eficaz colaboracin del Consejo, por este cauce, en la produccin de las normas jurdicas sobre esas materias requerira la adopcin por las Cortes Generales -y por las Asambleas Legislativas autonmicas- de las medidas necesarias para que el Consejo pueda informar, tambin,
las proposiciones de ley y, en su caso, las enmiendas que se produzcan en tales mbitos. La autonoma presupuestaria, en fin, es solamente una consecuencia del status de rgano constitucional que
es propio del que gobierna a los jueces espaoles.
El cometido que, sin estar expresamente previsto en cuanto tal, ha asumido cada vez con mayor
nfasis el Consejo es el de sugerencia o propuesta al Poder Legislativo y/o al Ejecutivo. En efecto, a
partir de la Memoria que ha de dirigir anualmente a las Cortes Generales (artculo 109 LOPJ) y de la
Relacin Circunstanciada de Necesidades que, con la misma periodicidad, debe remitir al Gobierno
(artculo 37.2 LOPJ), el Consejo ha formulado sugerencias y propuestas a esas instancias. Pero no se
ha limitado a tales cauces, sino que tambin lo ha hecho cuando ha detectado o previsto cualquier
problema que -dada su naturaleza- requiere una actuacin de esos poderes pblicos o en el marco de una reflexin general sobre la situacin de la lusti, -.l en Espaa. La iniciativa ms significativa
hasta ahora en este campo es la representada por el Libro Blanco de la Justicia (46).
Como resultado de todo ello, puede decirse que el Consejo ha adquirido a lo largo de estos aos
una perceptible importancia en el funcionamiento de nuestro ordenamiento constitucional. Me re(45) Sobre los trminos del debate, cfr. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, El gobiernodel Poder Judicial: los modelos y
el caso espaol, cit., pp. 205 ss.
(46) Al cual ya seha hecho alusin ms arriba. Fue aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial
de 8 de septiembre de 1997.

717

Pablo Lucas Murillode la Cueva

fiero a que, ms all de sus potestades, ha ganado autoridad. No obstante, no basta con lo logrado,
pues solamente con una actuacin seria, comprometida y responsable ser posible conservar ese capital, que es muy fcil de dilapidar si se olvida lo anterior. Por otra parte, todo lo que en este terreno
seconsiga ser poco, pues nunca sobrarn esas cualidades cuando setrata de hacerefectiva la independencia del Poder Judicial y de contribuir, desde la esfera de lascompetencias del Consejo, a que
los juzgadosy tribunales presten, en la realidad, esa tutela efectiva a la que todos tenemos derecho.
En realidad, de no progresar en este reto, el primer cometido perdera virtualidad, ya que de poco
servira que los jueces fuesen independientes si luego no estn encondiciones de satisfacer esa demandade justicia a la que la Constitucin ha conferido estatuto de derechofundamental. Y me parece que es en este ltimo terrenodonde se sitan los desafos del futuro.
No quiero decir que se hayan conjurado todos los riesgos que amenazan o pueden amenazar la
independencia judicial. Desde luego, existen. Sin embargo, los jueces en Espaa son realmente independientes -tanto como pueden serlo en cualquier Estado de Derecho actual- y disponen de
los resortes suficientes para salvaguardar esa independencia en trminos razonables cuando sea preciso, lo que no ocurrir con frecuencia. En cambio, queda todava un largo trecho por recorrer hasta
que estemos en condiciones de remover los obstculos que -hoy por hoy- dificultan o impiden
que todos puedan recibir la proteccin judicial efectiva de sus derechos e intereses legtimos que les
asegura la Constitucin. Por eso, ste debe ser el objetivo fundamental a conseguir en el futuro y,
ciertamente, para lograrlo es imprescindible que el Consejo General del Poder Judicial sepa observar
el principio de eficacia que la norma fundamental impone a toda Administracin Pblica y que le es
aplicable por razn de sus cometidos instrumentales al servicio de los juzgados y tribunales.

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.:
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UNA VISIN DINMICA DEL PODER JUDICIAL

Enrique Arnaldo Alcubilla

Vocal del Consejo General del Poder Judicial. Letrado de las Cortes Generales

Sumario: 1. INTRODUCClN-II. El PODER DE lOS JUECES.-1I1. LosMBITOS DE lA REFORMA DEL PODER JUDICIAL: A) El elemento
institucional. B) El elementopersonal. C) El elemento territorial. D) El elemento material. E) El elemento (ormal. F) Poder
Judicial y mediosde comunicacin. G) La posicin del Ministerio Fiscal.-lV. EplOGO.

1.

INTRODUCCiN

El Poder Judicial est unido de modo umbilical a la magia envolvente de la palabra Reforma.
Si de la crisis del Parlamento se viene hablando desde hace ms de un siglo, el Poder Judicial aparece -desde el arranque mismo del Estado contemporneo- dbilmente configurado como Poder, y
deficientemente dotado como organizacin. No basta con el reconocimiento formal de su categora
de titular del poder, el llamado tercer poder del Estado, proclamacin que tantas esperanzas levant
en Espaa con su expresin por la Constitucin de 1978 en el encabezamiento del Ttulo VI, si no se
dota al Judicial -que ha visto ampliado significativamente el mbito de su actuacin jurisdiccional
en extensin y en intensidad hasta extremos desconocidos con anterioridad- de las condiciones
imprescindibles para alcanzarla. La opcin que tom nuestra Norma Fundamental es reflejo de su
concepcin de fortalecimiento del Poder Judicial dotndole de la estructura de un verdadero poder,
exigencia indeclinable del Estadodemocrtico de Derecho, para su autntica y plena consolidacin.
El Poder Judicial no es -y, sin embargo, infortunadamente lo ha sido en nuestro pas, tambin
durante los veinte aos de vigencia de la Constitucin de 1978- el mejor de los campos para la experimentacin ni mucho menos para la improvisacin, pues cualquier retoque, cualquier reforma
-en los mbitos orgnico, sustantivo o procesal- por pequea que sea, por nimia que pueda parecer, produce una repercusin en cascada cuyos efectos han de medirse bien anticipadamente. La
Reforma, con maysculas, del Poder Judicial abierta en 1978, requiere, en cambio, un debate profundo, sereno, medido, con el punto de mira en garantizar eficazmente la tutela judicial de los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos, el derecho estrella de nuestro firmamento constitucional en la expresin de DEz-PICAZO (1), que forma asimismo parte de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 1948, es decir, de la conciencia jurdica comn de la humanidad, yen concreto de su artculo 1 D (( Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda
pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus
derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal). En
segundo trmino, exige que las respuestas a ese reto sean adoptadas no mediante imposiciones de
mayoras coyunturales (2) sino con el mayor grado de consenso o compromiso posible, en cuanto
(1) L. M.a DEZ-PICAZO, Notas sobreel derecho a la tutela judicial efectiva, Poder Judicial, n.? 5 (1987), p. 41.
(2) Debe evitarse, como ha escrito recientemente F. C. SINZ DE ROBLES, Derechos fundamentales y garantas judiciales, Tapia - Publicacin para el Mundo del Derecho, septiembre-octubre de 1998, p. 5, lo que ocurri con la actual LeyOrgnica del Poder Judicial que se gest prescindiendo de todo consenso y toda consulta; sin duda, lasprisas
por alterarel origen y el contenido del Consejo General del Poder Judicial no dabantiempo a otra cosa.

719

Enrique Arnaldo Alcubilla

que requieren el mayor grado de legitimidad, de ese genio invisible del que hablara G. FERRERO
que envuelve con su manto aquello que ha de permanecer. Por fin, necesita de unafirme y decidida
voluntad poltica de aplicacin; de su traslado del papel comn al Diario Oficial ya los presupuestos pblicos. Desde este ngulo la premisa ltima de este planteamiento es de orden temporal: no
tolera ms dilaciones. Tantas veces anunciada en los discursos y programas, pero siempre retardada,
no admite ms remisiones ad calendas graecas. El deterioro progresivo de la imagen de la justicia,
refrendado obstinadamente encuesta tras encuesta, es una poderosa llamada de atencin a los poderes pblicos en tanto en cuanto el Estado democrtico de Derecho no funciona plenamente sin una
justicia que funcione. Es cierto que el Poder judicial no vive -como s viven la poltica y sus actores- de su imagen, de su apariencia externa, y menos an de cmo esa imagen aparece fotografiada en lasencuestas. La fotografa de la justicia es un mal reflejo o retrato de s misma, pues en ella se
acentan losaspectos ms distorsionadores o menos funcionales. Pero si, como ha explicadoj. L ToHARIA, hay una cierta inevitable mala imagen "estructural" de la justicia, que no tiene mayor trascendencia, el problema se plantea cuando esa consustancial mala imagen crece ms all de lo razonable y cede el paso al convencimiento generalizado de que las cosas ya no pueden seguir asy
que se ha traspasado el umbral de la disfuncionalidad razonablemente asumible; es decir, cuando la
idea generalizada es que la justicia precisa cambios tan profundos que prcticamente equivalen a
una refundacin (3).
La Reforma de la justicia como necesidad poltica, como objetivo urgente y prioritario de la
accin poltica, se ha puesto de manifiesto en nuestros das en Italia, a travs de la complicada senda de la reforma de la Constitucin de 1947, y en Francia (4) y Blgica (5) de modo muy expresivo a
travs de informes de Comisiones independientes constituidas ad hoc; en fin, en Espaa por medio
de los Libros Blancos del Consejo General del Poder judicial (6) y de la Fiscala General del Estado (7), con respaldo explcito del Gobierno auspiciador de un ya titulado pacto de Estado sobre la
justicia. Aun cuando este terreno es campo abonado para los escpticos, desde luego mucho ms
que para los optimistas, desde un realismo equilibrador hay que reafirmar que la reforma del Poder
judicial no es un imposible metafsico, una misin ilusoria, ni siquiera una empresa de titanes sino
-reitermoslo- un cometido imprescindible e inaplazable, pues -en la grfica expresin de
j. DELGADO BARRIO- es la horade la justicia (8), da la apuesta decidida por sta. Desde el punto y
hora que esta demanda es un clamor generalizado en nuestro tiempo, sin volver la vista atrs pero
revisando aquellos aspectos orgnicos, procesales y sustantivos que sean necesarios, es llegada la
hora de formular un nuevo esquema, un verdadero new deal judicial en Espaa para garantizar la
posicin que le confiri el constituyente. Como titulara LUCAS VERD (9), el Estado de Derecho no se
agota en su formalizacin jurdica sino que exige una lucha -la lucha por el Estado de Derecho(3) J.J.TOHARIA, La reforma de la justicia. Una misin imposible?, Claves de la Razn Prctica, n.? 54 (1995),
p. 20. Vid. tambin de este autor: Los espaoles y la Administracin deJusticia, Madrid, 1986.
(4) Vid. el Informe de la Commission de Rflexion sur la lustice, conocido como Rapport Truche, primer Presidente de la Cour de Cassation, y el estudio sobre el mismo que he preparado con M. CUElO APARICIO Y que est pendiente de publicacin en la revista Poder Judicial.
(5) El punto de partida es la reforma de la justicia penal sobre la que puede consultarse E. ARNALDO ALCUBILLA y
M. CUElO APARICIO, La reforma de la justicia penal en Blgica. Dictamen de la comisin de investigacin parlamentaria de la Cmara de representacin de Blgica de 14 de abril de 1997, Poder Judicial, n.? 49 (1998), pp. 15-53.
(6) Libro Blanco de laJusticia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, 324 pp.
(7) Libro Blanco del Ministerio Fiscal, Ministerio de Justicia, Madrid, 1996,378 pp.
(8) Vid. mi artculo Javier Delgadoen la apertura del ao judicial, ABe, 15 de septiembre de 1998.
(9) P. LUCAS VERD, Laluchapor el Estado de Derecho, Publicaciones del Real Colegiode Espaa, Bolonia, 1975,
ttulo que rememora el de R. VaN IHERING, La luchapor el Derecho, Cvitas, Madrid, 1989.

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Una visin dinmica delPoderJudicial

permanente por su consolidacin, tarea que constituye quehacer esencial del juez, cuya legitimidad
democrtica est directamente imbricada con la sujecin a la ley (10), es decir, a la expresin de la
voluntad popular que es como la define el prembulo de nuestra Constitucin con frmula rousseauniana.

11.

El PODER DE lOS JUECES

Si en el diseo del Estado de Derecho el constituyente ha adoptado las decisiones fundamentales sobre el orden de la convivencia poltico-social, que el legislador desarrolla y completa, a los
jueces compete hacerlas efectivas, establecer el modo en que se plasman aquellas grandes determinaciones. El poder de los jueces no es ms, pero tampoco es menos, que el poder del Derecho; el
Poder judicial, ejercido por todos y cada uno de los jueces que son y conforman ese Poder, no es un
poder libre, sino un poder vinculado al Derecho. No es un poder poltico porque su funcin no es
otra que resolver de manera imperativa qu es el Derecho, resolver de manera inapelable las controversias o conflictos entre los ciudadanos; su funcin es, pues, no poltica sino jurisdiccional, juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado, eliminando las incertidumbres jurdicas surgidas al aplicar las normas,
asegurando la certeza jurdica y reintegrando el orden jurdico violado. Es, por tanto, un Poder, el
que dentro de la trada clsica, tiene por misin asegurar la primaca del Derecho que el pueblo se
ha dado (11). El inmenso potencial que de ello deriva no le convierte en un poder supremo o superior a los dems -lo que conducira al indeseable gobierno o repblica de los jueces, es decir, a
una suerte de judiciocracia- pero tampoco inferior o subordinado a ellos, pues su nica subordinacin es al imperio de Derecho, al gobierno de la ley. Bien es verdad que frente a la pretensin de
MONTESQUIEU no es el juez la boca que pronuncia las palabras de la ley, ser inanimado que no puede moderar su fuerza y rigor (12), sino que recrea la ley al interpretarla y aplicarla a la cuestin
controvertida que a su conocimiento se somete.
Si la misin del Poder judicial no es ni ms pero tampoco menos que ser la viva vox iuris, sus
servidores -los jueces y magistrados- han de estar dotados de un estatuto jurdico especfico y diferenciado de los dems servidores pblicos en cuanto son, constituyen, un Poder, el judicial. Dicho
estatuto -que enuncia el artculo 117.1 de la Constitucin- tiene por objetivo garantizar su plena
independencia. La independencia judicial no es un privilegio personal que avale posiciones inmunes al Derecho de los jueces y magistrados, sino un postulado inexcusable ntimamente unido al
principio de separacin de poderes y que encuentra su fundamento en el sometimiento a la Constitucin ya la ley, que ha de cubrir toda la actuacin judicial de los jueces y magistrados, actuacin
presidida por su independencia subjetiva y objetiva, por su falta de dependencia de los poderes p(10) Cfr. L. LPEZ GUERRA, La legitimidad del juez, Cuadernos de Derecho Pblico, n.? 1 (1997), pp. 43-76.
(11) J.DELGADO BARRIO, Los derechos y losjueces, Tribunal Supremo, 1978, p. 37, escribe que: El Poder Judicial
es, por la forma en la que est organizado y por la manera en la que adopta sus decisiones, el menos peligroso de los
que expresan la soberana; dispone, en cambio, de la mxima potestad que el ordenamiento jurdico contiene para
cumplir con esa misin, lo que incluye resolver sobre la libertady hacienda de laspersonas. Lajurisprudencia que forjamos con nuestras sentencias no puede sustituir aquellas opciones. Pero s debe interpretarlas, lo que no siempre es
posible. Poreso, la imagen, la realidad de los derechos que nuestro ordenamiento ha reconocido, es la que resulta de
las decisiones jurisdiccionales. La Constitucin viviente, la que rige efectivamente nuestros destinos, la que se aplica
cotidianamente, tiene mucho que ver con esa responsabilidad que noshan encomendado los ciudadanos.
(12) Cfr. MONTESQUIEU, L'Esprit des Lois, Pars, 1844, p. 134, que dos pginas atrs afirma que las sentencias han
de serfijas y objetivas de manera que nosean sino un texto preciso de la ley.

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Enrique Arnaldo Alcubilla

blicos, pero tambin de las partes, por su imparcialidad, y, lo que no es menos importante, por la
imagen de imparcialidad que el juez ofrece en el ejercicio de su funcin (13). Como dijera LOEWENSTEIN, la ratio de la independencia judicial no necesita explicacin alguna (14); si el juez no est libre
de cualquier influencia externa e interna, directa e indirecta, no podr administrar justicia imparcialmente segn la ley, que es su nico dueo. La falta de la condicin bsica de la independencia priva
de sustento al entero edificio del Estado de Derecho, pues se habr quebrado el respeto al principio
de divisin de poderes que es uno de sus elementos constitutivos. Esta reflexin nos sita ante el
punto de partida de la recta comprensin para abordar la Reforma del Poder judicial: garantizar
que sta sea impartida por jueces independientes sometidos al imperio de la ley, que tutelan, pues,
los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos. El judicial se confirma como Poder al servicio
de los ciudadanos, de los titulares de los derechos; presenta una dimensin instrumental, servicial
que no lo configura, sin embargo, como servicio pblico como se ha encargado de demostrar SINZ
DE ROBLES (15).

111.

los MBITOS

DE LA REFORMA DEL PODER JUDICIAL

No hay soluciones o recetas mgicas, ni dietarios de respuesta universal. Parafraseando a Michel

no se puede cambiar la Justicia por decreto, no cabe soar con un buen da en que se
solucionen todas sus patologas, pero en la medida en que en el examen previo de situacin exista
una notable conformidad cabe abordar con sosiego las medidas profundas de reestructuracin del
Poder judicial que permitan restaurar el crdito en ella. Ante el convulso escenario en que hoy se
mueve la Justicia en nuestro pas y en los pases de nuestro entorno geogrfico y cultural europeo y
americano, es tarea de todos los actores jurdicos y de todas las fuerzas polticas y sociales encontrar
las respuestas idneas que no, repito, recetas o pcimas mgicas, que no existen. En cualquier caso,
los principios estructurales que sobre el Poder Judicial se expresan en el Ttulo VI de la Constitucin,
y en los trascendentales artculos 24.1 y 106.1, aunque con algn desorden, son suficientes para
construir una organizacin judicial acorde con el Estado que los espaoles nos hemos dado.
No obstante, y con base en tales principios, hemos de concretar los mbitos de reforma del Poder judicial, aunque en todo ensayo de esta naturaleza cabe la crtica por su insuficiencia o falta de
ambicin; de forma aproximativa ha de intentarse al menos, en los aspectos que presentan contornos ms problemticos en el momento presente en el que el judicial sufre una crisis que no es sino
de crecimiento, fruto de la demanda cada vez ms intensa de los ciudadanos de satisfaccin de sus
pretensiones, expresin de su sed de derechos (17).
CROZIER (16)

(13) Vid. sobreesta cuestin, entre otros,J. L. REQUEJO PAGS, Jurisdiccin e independencia judicial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, y L. M: DEZ-PICAZO, El rgimen constitucional del Poder Judiciall Cvitas, Madrid,1991.
(14) K. LOEWENSTEIN, Teora de laConstitucin, Ariel, Barcelona, 1979, p. 294.
(15) F. C. SINZ DE ROBLES, A vueltas con el servicio pblico, Tapia - Publicacin para el mundodel Derecho,
1997, pp. 3-6. Llama la atencinalgunaexpresin como la del Ministro de Justicia francs en 1983, Robert Badinter, de
transformar una institucin que nunca ha sido realmente pensada como debera ser, es decir, como un gran servicio
pblico adaptado a las necesidades de los justiciables.
(16) M. CROZIER, No se cambia la sociedad pordecreto, INAP, Alcal de Henares (Madrid), 1984.
(17) Cfr. C. GUARNERI y P. PEDERZOll, La democracia giudiciaria, 11 Mulino, Bolonia, 1997, p. 17.

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Una visin dinmica delPoderJudicial

A)

El elemento institucional

El primer elemento a considerar es el institucional, es decir, la determinacin del modelo de gobierno del Poder Judicial. Con el fin de excluir la intromisin del Ejecutivo en el estatuto jurdico de
los jueces y magistrados, muy en particular en aquellas manifestaciones del mismo ms sensibles
desde el punto de vista de la independencia judicial (nombramiento, provisin de destinos, ascensos, inspeccin de tribunales y rgimen disciplinario), los ordenamientos contemporneos (18) se
han separado del modelo externo de gobierno -que an persiste en Alemania- en favor bien del
modelo interno o americano -en el que es asumido por las Cortes Supremas, aunque con algunos
matices-, bien del modelo institucional o de los Consejos Superiores de la Magistratura, e incluso
en algunos pases iberoamericanos se abre paso una suerte de cuartum genus fundado en la combinacin de estos dos ltimos (19). Aunque estamos lejos de poder definir el tipo ideal, en el sentido
weberiano, no es menos cierto que cabe apuntar algunas conclusiones:
Ni el modelo interno ni el institucional conducen a la plena asuncin de las competencias en
materia de justicia por el Tribunal Supremo o por el Consejo Superior de la Magistratura sino que
subsiste el Ministerio de Justicia como titular de competencias circundantes de mayor o menor intensidad.
El reparto de competencias no deja de resultar problemtico por el juego de tendencias de
signo contrario: del Ejecutivo a conservar esferas propias de actuacin y del Tribunal Supremo y de
los Consejos a ampliar las inicialmente conferidas. No obstante, la funcionalidad del Tribunal Supremo o de los Consejos difcilmente encaja para su transformacin en rganos de gestin; su razn de
ser no puede ser distinta de la preservacin de la independencia judicial, a cuyo efecto debe asumir
en esencia las competencias ms sensibles para la garanta de sta (nombramientos, ascensos, rgimen disciplinario e inspeccin de tribunales) pero no transformarse en el rgano de administracin
ordinaria del Poder Judicial, entre otras razones porque carece de responsabilidad poltica ante el
Parlamento.
En los Estados compuestos como el nuestro la distribucin de competencias entre el Estado y
los entes regionales o federales tambin en materia de justicia hace ms compleja la respuesta homognea a los problemas organizativos y funcionales de la Administracin de Justicia (20), si bien
(18) Como seal L. SNCHEZ ACESTA, La justicia en la Constitucin, en Anales de la Real Academia de Ciencias
Morales y Polticas, n." 62 (1985), p. 111: la gran novedad del siglo xx esuna independencia objetiva de la funcin, al
que sedota de un rganode autogobierne.
(19) Vid. una amplia exposicin sobreel gobierno del Poder judicial en L. M.a CAZORLA PRIETO y E. ARNALDO ALCUBILLA, Temas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1988, pp. B65-384 (en prensa, la segunda edicin). Entre la amplsima bibliografa, vid. M. j. TEROL Becerra, El Consejo General del Poder judicial,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990; P. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, El gobierno del Poder judicial: los
modelos y el caso espaol, Revista de lasCortes Generales, n.?35 (1995); L. LPEZ GUERRA, El gobierno de los jueces, Anuario de lasCortes de Castilla-La Mancha, n." 1 (1998), Yl- L. REQUERO IBEZ, El gobierno judicial y el Consejo General del Poder judicial, FAES, Madrid, 1996.
(20) Sobre este tema vid. 1. DE Ono y PARDO, Organizacin del Poder judicial y Comunidades Autnomas, Documentacin jurdica, nm. 45-46 (1985),pp. 65 Yss.; E. LVAREZ CONDE, El mbito competencial del ConsejoGeneral
del Poder judicial y lasComunidades Autnomas, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.? 16 (1993), pp. 9
Y ss.; J. F. LPEZ ACUILAR, justicia y Estado autonmico. Orden competencial y Administracin de justicia en el Estado
compuesto de la Constitucin de 1978, Cvitas, Madrid, 1995; P. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, La posicin del Poder Judicial en el Estado autonmico, en VV. AA. Autonoma y justicia en Catalua, ConsejoConsultivo de la Generalidad
de Catalua, Barcelona, 1997, pp. 17-27; Y el nmero 18 (extraordinario) de la Revista Valenciana d'Estudis Autonomics sobre Poder Judicial y Comunidades Autnomas, 1997.

723

EnriqueArnaldoAlcubilla
nuestra Constitucin configura un nico Poder Judicial y un nico rgano de gobierno del mismo, el
Consejo General del Poder Judicial.
La falta de consolidacin del Consejo Superior de la Magistratura es en gran parte deudora de
las dudas que sigue planteando su estructura colegial y su composicin. La opcin de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985 en pro del modelo parlamentario de eleccin de todos sus miembros,
incluidos los provenientes de la carrera judicial, carece tanto de precedentes como de parangn en
el Derecho Comparado, pues todas las Constituciones que incorporan este rgano respetan el principio de eleccin de los jueces por sus pares. El debate poltico y doctrinal sobre la eleccin del Consejo General del Poder Judicial sigue abierto en Espaa y la percepcin sobre su politizacin extendida. Aunque cabe abrir vas alternativas entre las frmulas opuestas de la Ley Orgnica de 1980 y
de la de 1985, no es exclusivamente en torno a la eleccin donde debe centrarse la discusin sobre
el rgano de gobierno sino alrededor del modelo organizativo elegido y particularmente de la determinacin de elementos de objetivacin del ejercicio de sus atribuciones, de modo muy sealado en
lo que a los nombramientos para cargos discrecionales concierne.

B)

El elemento personal

El elemento personal es la segunda expresin imprescindible o, incluso, si se quiere, la primera,

pues CARNELUTTI al abordar la reforma de la Justicia italiana en la primera postguerra mundial afirmaba: primero los hombres, luego la ley orgnica yen tercer lugar los Cdigos procesales (21). Para
que funcione correctamente la estructura judicial es precisa la actualizacin y coordinacin de los
tres elementos, si bien el elemento humano -los jueces- es condicionante supremo de los otros.
Aunque la literatura anglosajona opone su juez depositario del Derecho al burocratizado juez
continental, no es menos cierto que la creciente complejidad jurdica exige un juez tcnico, conocedor del Derecho y de la tcnica jurdica, un juez profesional y de carrera. Para su reclutamiento o
seleccin no hay sistema ms compatible con nuestra tradicin jurdica que el que ZAFFARONI llama
concurso pblico de antecedentes y oposicin (22), pues con el mismo se salvaguardan idneamente los principios de mrito y capacidad e igualdad (art. 23 de la Constitucin). Las vas de acceso a la carrera judicial por los definidos como turnos de juristas, abiertas por la Ley Orgnica de
1985, no pueden configurarse como alternativas al sistema ordinario o general, sino como complementarias, yen su aplicacin han de jugar con el mismo rigor los principios constitucionales citados.
El juez, no obstante, seleccionado con arreglo a los parmetros objetivos establecidos, no nace
sino que se hace. En virtud de ello y en paralelo a su propia autoformacin en el ejercicio de la jurisdiccin, en el da a da del quehacer judicial, ha de recibir una formacin exgena o externa, dirigida no tanto a los basamentos jurdicos como a la actualizacin, sin perjuicio del aprendizaje de
tcnicas conexas. No puede perderse de vista que la disminucin del nivel formativo de la judicatura repercute negativamente en la funcin jurisdiccional y por ende en la confianza de la sociedad en
sus jueces, de quienes se exige la mayor cualificacin y la mayor calidad de sus resoluciones. La
desactualizacin de sus retribuciones en relacin con los otros servidores pblicos exige una apuesta decidida por su revisin, para asegurar su independencia econmica, en el marco de una ley de
retribuciones. De otro lado bien distinto, el fomento de la especializacin de los jueces y magistra(21) El lema de CARNELUTTI est tomado de A. M. MORELLO, La reforma de la justicia, Librera Editora Platense,
S.R.L., Buenos Aires, 1991, p. 1Ol.
(22) E. R. ZAFFARONI, Estructuras judiciales, EDIAR, Buenos Aires, 1994, p. 185.

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Una visin dinmica delPoder Judicial

dos y de los propios rganos jurisdiccionales es una tarea fundamental derivada de las exigencias de
la compleja sociedad contempornea.
Como ha escrito GARCA DE ENTERRA, al sistema jurdico no le interesan nada las opiniones personales de quienes actan como jueces, sino slo su capacidad para expresar las normas que la sociedad se ha dado a s misma y para hacerlas llegar a su efectividad ltima (23). El juez, de este
modo, ha de adquirir plena conciencia del papel que asume en la sociedad; su legitimidad, en efecto, no es otra que la que resulta de su sumisin al imperio de la ley que la sociedad se da; su tarea no
es transformadora o alternativa, pues es a los poderes pblicos que derivan directamente de la soberana popular a quienes corresponde adoptar las decisiones en forma de normas jurdicas legales o
reglamentarias. Obviamente, no es un sujeto enclaustrado en una torre de marfil -o, en expresin
de la Suprema Corte Argentina, no es un fugitivo de la realidad- sino que, inserto en sta, ejerce
su funcin con plena independencia sujeto a la ley y al Derecho, que son sus referentes imprescindibles, y cuya realizacin asegura.

C) El elemento territorial
El elemento territorial ofrece un carcter ms pacfico en cuanto concierne a la ajustada delimitacin de la planta y demarcacin judicial que no puede resultar condicionada por espurias influencias polticas en una suerte de gerrymandering judicial sino responder a las propias necesidades objetivas asegurando, en todo caso, el mayor acercamiento posible de la justicia a los ciudadanos. La
ratio juez por ciudadano en Espaa es, en todo caso, la ms baja del mundo europeo. Ahora bien,
no cabe la redefinicin del mapa judicial sin contar con los jueces suficientes para cubrir las nuevas
creaciones de rganos jurisdiccionales y los jueces no se improvisan sino que se hacen paulatinamente en virtud de convocatorias -que nada impide se unifiquen con las de ingreso en la carrera
fiscal- ajustadas sucesiva y progresivamente y no, como en algn momento, mediante levas o reclutamientos en masa. El compromiso explcito del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial es alcanzar el nmero ptimo de jueces en un plazo de cuatro o cinco aos, imprescindible
para garantizar el mayor nivel y preparacin y, al mismo tiempo, para adecuar el tiempo imprescindible de formacin en la EscuelaJudicial, poniendo fin al nefando sistema de la justicia interina o no
profesional.

D)

El elemento material

Mayores dificultades ofrece el elemento material. La llamada crisis de la Justicia se ha identificado ordinariamente con la carencia de medios materiales (adems de los personales ya referidos) y
es cierta la crnica insuficiencia, el dficit estructural de la Administracin de Justicia en estos medios, en tanto en cuanto ha sido la hermana pobre de los Presupuestos Generales del Estado. Las
otras prioridades o urgencias presupuestarias han aparcado siempre la inyeccin que la Justicia
necesitaba: tantos aos de postergacin o desamparo presupuestario han dado lugar a que la Administracin de Justicia acumule un considerable retraso respecto de las Administraciones Pblicas. Algunos pasescomo Estados Unidos destinan un porcentaje fijo del Producto Interior Bruto -el 4%-

(23) E. GARCA DE ENTERRA, Democracia, jueces y control de la Administracin, Cvitas, Madrid, 1998, 4.a ed.,

pp. 134-142.

725

EnriqueArnaldoAlcubilla

o una parte parecida de los Presupuestos estatales-en algunos Estados iberoamericanos- para garantizar la eficiencia de la Administracin de Justicia al margen de cualquier veleidad del gobierno
de turno. Y he de sumarme a quienes aplauden este elemento de objetivacin del gasto de la justicia
siempre que se parta de una estructura al menos suficiente y siempre que no se petrifique el porcentaje, tanto ms cuando aparecen necesidades inaplazables, entre las que el dficit de instalaciones
no es la menor, para un ms eficaz funcionamiento, bsicamente la informatizacin como instrumento de agilizacin del proceso y de su resolucin, pero tambin de seguridad para las partes. El
examen riguroso del presupuesto del Ministerio de Justicia -a los que se suman los de las Comunidades Autnomas con competencias en la materia-, abre serias esperanzas para que en un plazo
razonable la Administracin de Justicia est dotada de los medios, esencialmente ofimticas e informticos, imprescindibles, equiparndose ni ms ni menos a los que disponen las Administraciones
Pblicas en cualquiera de sus niveles.
En estrecha relacin con los medios materiales cabe hacer mencin al elemento auxiliar del
juez o soporte personal y material de la funcin judicial, la Secretara u Oficina Judicial, cuya reforma, ha escrito LPEZ AculLAR, es el latiguillo recurrente del debate alrededor de la justicia espaola (24). Con este latiguillo se expresa la redefinicin de la organizacin administrativa al servicio
del rgano judicial: archivos, depsitos de piezas de conviccin, registros generales, comunicaciones y notificaciones, documentos y distribucin interna del trabajo. Las bases de la reforma de la
Oficina Judicial deben comprender: la ruptura del binomio un juzgado/una oficina judicial, la potenciacin y extensin de los servicios comunes (sobre todo los de notificaciones y embargos), la reordenacin de las actividades que deben ser desarrolladas, la reordenacin de los horarios, la reordenacin de los recursos presupuestarios y de los medios ofimticas y materiales al servicio de la jurisdiccin, los servicios de guardia, la cooperacin judicial, la atencin al ciudadano y en particular
a sus quejas y reclamaciones; en definitiva, la modernizacin y adecuacin a las directrices de una
buena organizacin administrativa de la unidad administrativa judicial, tradicionalmente ajena y alejada de aquellas pautas (25).

E)

"El elemento formal

La Justicia, lo subrayamos antes, tiene tambin una dimensin prestacional, de servicio a los
ciudadanos y que, en cuanto tal, ha de impartirse con eficacia; es decir, la proteccin del derecho
no puede ser virtual, retrica o simplemente declarativa, sino correctora de la vulneracin del derecho y dispensada sin dilaciones indebidas y dentro del plazo razonable a que se refiere el artculo 6.1 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, que cumple una funcin informadora de nuestro ordenamiento de
conformidad con lo que prev el artculo 10.2 de la Constitucin, pues slo as ser realmente efectiva la tutela judicial, que es la calificacin que a sta otorga nuestro artculo 24. El elemento temporal es una de las grandes patologas de la Administracin de Justicia, como reiteradamente pone de
relieve el Defensor del Pueblo en sus informes anuales; el tiempo en el que la justicia es dispensada
se alarga en exceso por regla general, la respuesta tarda genera insatisfaccin, injusticia, y, por ello,
falta de efectividad y de eficiencia, pues la Justicia ha de cumplir unos resultados y lo ha de producir
con una relacin positiva con los costos que origina.

(24) J. F. LPEZ AGUILAR, La justicia y sus problemas en la Constitucin, Tecnos, Madrid, 1996, p. 150.
(25) Vid. Libro Blanco de lajusticia, op. cit., pp. 107-141.

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Una visin dinmica delPoder judicial

La lentitud de la Justicia, aunquecon diferente intensidad en los distintos rdenes jurisdicciona'Ies, es su asignatura pendiente, su mal endmico (26), fruto de, por una parte, la acumulacin de
procesos en acelerado crecimiento ante el fracaso de los sistemas arbitrales; de otra, de la insuficiente dotacin de jueces y de medios materiales modernos con los que agilizar la tramitacin; por fin,
de unas normas procesales formalistas y arcaizantes reinterpretadas por las Cortes Supremas o por
los Tribunales Constitucionales acentuando hasta el paroxismo un desenfrenado garantismo que hacen del juez un sujeto atado a la admisin de cualquier documento o escrito de las partes que, de
esta manera, coadyuvan interesadamente a la larga, y lenta, marcha del proceso.
En cualquier Estado contemporneo se disparan las estadsticas judiciales, y en el nuestro la
comprobacin es sencilla examinando las Memorias sobre el estado, funcionamiento y actividades
de los Juzgados y Tribunales de Justicia aprobadas por el Consejo General del Poder Judicial en los
ltimos aos. Las causas son diversas y, as, entre otras, la propia conflictividad de la sociedad actual
y la progresiva conciencia que los ciudadanos tienen de sus derechos. Hace aos J. K. LIEBERMAN adverta que no nos hemos vuelto ms procedimentales porque las barreras de los procedimientos se
hayan abierto, que la explosin del nmero de procesos no es un fenmeno jurdico sino social y
conclua que su origen se encuentra en una depresin social que se expresa y se refuerza con expansin del Derecho (27). Este recurso a la Justicia, al juez, como referente obligado en un proceso
de mutaciones sociales, polticas y tecnolgicas, se manifiesta en todos los rdenes jurisdiccionales
consecuencia de la creciente conciencia de los ciudadanos de su condicin de sujetos, de protagonistas de sus destinos y de titularesde derechos frente a los poderes pblicos.
Pero ahora nos interesa adentrarnos en el elementoformal y no en el cuantitativo. El proceso se
configur como el modo de articulacin del dilogo entre las partes con el juez tendente a hacer
factible la resolucin de ste, en definitiva, como un medio para conseguir la justicia material; pero
los cauces procesales estatuidos en el siglo XIX siguen vigentes a la puerta del siglo XXI y, por tanto,
desfasados en cuanto no conducen al principio de tutela efectiva de los derechos e intereses legtimos. La multiplicacin de procedimientos especiales faltos de homogeneidad, la postergacin de la
oralidad, la enervacin de trmites incidentales, retardatarios e intiles, de excepciones procesales y
cuestiones prejudiciales devolutivas y de recursos obstaculizadores del desenvolvimiento del proceso, incompatibles con estructuras procesales giles, sencillas y comprensibles y, por ende, con las
exigencias de una justicia segura, efectiva y sin dilaciones indebidas, hacen de la reforma de los Cdigos Procesales -que CARNELUTTI enviaba al final de su programa reformista- una exigencia indeclinable en todos los rdenes jurisdiccionales. Emprendida ya en el orden contencioso-administrativo, el gran enfermo como le definiera CHAPUYSAT en Francia, y anunciada en el civil, la reforma procesal es imprescindible para la acomodacin de la actuacin del Poder Judicial a la realidad del Estado constitucional de fin de siglo.

(26) Es la obsesiva preocupacin del Consejo General del Poder judicial, como se refleja hasta la saciedad en el

Libro Blanco de lajusticia, op. cit. En concreto, en la p. 21 se lee: Sin duda constituye (las dilacionesy la excesiva duracin de los procedimientos) el tema msrecurrente en cualquier consideracin sobre la justicia, y representa uno de
los tpicos comunes y arraigados en la opinin pblica oo. Ciertamente, en todas las pocas y en todos los pases, las
quejas sobre la lentitud de la justicia songenerales, como han podido observar los socilogos de la justicia.Ahora bien,
en el casoespaol esa queja es particularmente intensa.
(27) [. K. lIEBERMAN, The litigious society. Basic Books, NuevaYork, 1981.

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Enrique Arnaldo Alcubilla

F)

Poder Judicial y medios decomunicacin

Jueces, medios materiales, estructuras procesales, gobierno, plazo razonable, oficina judicial,
planta, son otros tantos aspectos de la reforma del Poder Judicial que encierra una gran complejidad,
aumentada y corregida por la gran transformacin que apuntaba MOSQUERA SNCHEZ a fines de los
sesenta, por el impacto en los medios de comunicacin (28). Alain MINC (29) expone que la trinidad
de la democracia tradicional (democracia representativa, Estado-providencia y clase media) se ve
sustituida actualmente por una nueva trada: sondeos de opinin, medios informativos y jueces. La
unin de estos dos ltimos puede, en ciertos casos, producir efectos poco deseables: a) Por un lado,
la personalizacin de la resolucin, pues al pblico le interesa no slo la resolucin sino quin la
adopta; no el magistrado, sino el hombre. El firmamento en que se mueven los jueces-estrella pugna
con la idea misma de la Justicia, cuya realizacin correcta rie con los aspavientos y la teatralidad;
pide silencio y cautela, y no se acomoda al protagonismo de algunos jueces pues con el mismo se
disminuye el crdito o confianza de los ciudadanos en la imparcialidad de la justicia (30); b) Por otro
lado, en el momento presente -como ha escrito LPEz AGUILAR- no hay mayor fuente de riesgo
para la independencia de la Justicia que la manipulacin del proceso jurisdiccional clsico a travs
de la presin de los procesos mediticos, de los juicios paralelos, de las realidades virtuales (31).
Ahora bien, no ha de esperar el aplauso de las partes, del poder o de la opinin pblica sino resolver
conforme a Derecho las pretensiones que ante l se deducen. La responsabilidad de los rnass media y de los poderes pblicos no es suficiente sin el reforzamiento de los mecanismos de amparo y
defensa de la autoridad e independencia judicial frente a las presiones, acusaciones o desautorizaciones que se dirigen por aqullos. Como puso de relieve J. DELGADO BARRIO, la preocupacin por
ofrecer al Poder Judicial garantas, precisamente, frente a la opinin pblica, obedece, al menos, a
dos factores: el primero no es otro que el cometido que los jueces cumplen y la conciencia de que
slo cuando se respeta su autoridad e independencia pueden realizar adecuadamente su funcin, es
decir, administrar justicia; el segundo tiene que ver con el reconocimiento del hecho de que desde la
sociedad, desde la opinin pblica, se puede, con desmedidas campaas de prensa, menoscabar su
autoridad, en detrimento de su cometido protector (32). Desde luego lo anterior no debe suponer, en
absoluto, merma alguna para la preferred position de la libertad de expresin sino adecuar su recto
ejercicio a las exigencias institucionales del Poder Judicial que ha de facilitar a los medios de comunicacin la informacin necesaria para cumplir la misin que la Constitucin les confiere.
Si la resolucin judicial ha de ser motivada, la crtica a la resolucin judicial ha de ser homognea y, por tanto, oponer razones a razones. Los ensayos de deslegitimacin del Poder Judicial cuando de l emana una resolucin contraria a la pretensin de una parte quiebran el sentido mismo del

(28) L. MOSQUERA SNCHEZ, El Poder Judicialen el Estado de nuestro tiempo, Revista de Administracin Pblica,
nm. 46 (1965), pp. 79-81.
(29) A. MINC, La borrachera democrtica. El nuevo poder de la opinin pblica, Temas de Hoy, Madrid, pp. 1534. Porsu parte, A. GARADON titula su libro Le gardien despromesses. [ustice et dmocratie, Pars, 1996, afirmando en
la pgina20, entre otras, que el juez es un guardin de promesas.
(30) W. GOLDSCHMIDT, La imparcialidad como principio bsico del proceso, Revista de Derecho Procesal 11
(1950),p. 208, escribi que la imparcialidad judicial consiste en ponerentre parntesis lasconsideraciones subjetivas
del juez.
(31) J. F. LPEZ AGUILAR, op. cit., p. 53. Del mismo autor, La independencia de los jueces. Puede sobrevivira los
jueces independientes?, Claves de la Razn Prctica, n.? 51 (1995), p. 10.
(32) J. DELGADO BARRIO, La transparencia de lajusticia, Tribunal Supremo, Madrid, 1996, pp. 47-48, quien cita el
trabajo de A. DEL MORAL GARCA YSANTOS VI]ANDE, Publicidad y secreto en el proceso penal, Comares, Granada, 1996.

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Una visin dinmica delPoder Judicial

Estado de Derecho, una de cuyas columnas vertebrales es el juez comogarante de su vigencia. En el
Estado de Derecho, precisamente, no cabe escudriar actos exentos o inmunes al control jurisdiccional; la tutela judicial es universal; es decir, el juez garantiza la sumisin a la Ley y al Derecho de
todos losactos, tambin losde los poderes pblicos-en la queWalterJELLlNEK llamara clusula regia del Estado de Derecho- (33), porque en el Estado de Derecho la ragione del Estado es la del
Derecho. Aunque algunos demagogos del ltimo minuto afirman que con ello el Estado se convierte
en judicial o judicialista, en realidad no haygobierno de losjueces sino imperio de la ley garantizado por losjueces.

G)

La posicin delMinisterio Fiscal

La definicin de la posicin del Ministerio Fiscal a la luz del innovador artculo 124 de la Constitucin, que rompe con la concepcin tradicional de rgano de representacin o de comunicacin
del Gobierno con losTribunales, y de su temprano Estatuto Orgnico sigue abierta tanto desde el
punto de vista normativo como organizativo, estructural y material. Su carcter esencial en el Estado
democrtico de Derecho resulta ntidamente de las funciones encomendadas: promover la accin
de la justicia en defensa de la legalidad y, por ende, de la seguridad jurdica, ascomo de los derechos de los ciudadanos, en especial de los grupos sociales que reclaman especial proteccin, y del
inters pblico tutelado por la ley. La autonoma funcional en la misin confiada al mismo, de
contenido bien distinto de la de los jueces y magistrados, est por definir precisamente, lo mismo
que su relacin con el Ejecutivo, que no es de subordinacin, o el alcance de los principios inspiradores del Ministerio Fiscal, los de unidad, dependencia jerrquica, legalidad e imparcialidad. La designacin por tiempo predeterminado del Fiscal General del Estado y de los Fiscales-Jefe y el establecimiento de lascausas tasadas de cese, el difcil encaje de las Fiscalas especiales con el principio
de unidad, la composicin y las competencias del Consejo Fiscal en materia de nombramientos y de
rgimen disciplinario, o la definicin del mbito de autonoma funcional. de esta Institucin de
Justicia ntimamente relacionada con el Poder Judicial, sin olvidar otras ms prosaicas en relacin
con las instalaciones y los otros medios materia/es, son otras tantas cuestiones a resolver en la reforma anunciada del Estatuto Orgnico, sin olvidar tampoco la hiptesis de la asuncin de la investigacin e instruccin penal por el Ministerio Fiscal.

IV.

EprLOGO

Muchas cuestiones se quedan en el tintero-la calidad y claridad de las resoluciones judiciales,

la relacin entre la jurisdiccin ordinaria y la constitucional, la reflexin sobre la instruccin e investigacin en el proceso penal, los costes de la justicia, el fin de la justicia interina, el papel ms amplio a cumplir por losabogados y procuradores, la dependencia de la polica judicial, o lasfrmulas
de asistencia jurdica gratuita, sin olvidar el redimensionamiento del jurado, entre otras muchasperoel espacio exige su mera enumeracin. Existe universalmente unagran coincidencia en el diagnstico y pocas alternativas en los remedios a aplicar para garantizar el fortalecimiento del Poder Judicial en nuestro Estado de Derecho, tantas veces paralizado al albur de avatares polticos o judiciales inmediatos. No cabe dilatar por ms tiempo la puesta en prctica de la terapia y tratamiento de la
(33) Cfr. la cita de W. JELlINEK en O.

BACHOf,

Jueces y Constitucin, Civitas, Madrid, 1985, p. 31.

729

EnriqueArnaldoAlcubilla
Justicia en la que estn interpenetradas leyes, finanzas, cultura jurdica, mtodos de trabajo, tcnicas
de gestin y organizacin.
Ha escrito el magistrado y profesor JIMNEZ DE PARGA, con su habitual agudeza, que vivimos en
una sociedad en la que se percibe una cierta insatisfaccin y ello no quiere decir que se quiera un
sistema distinto del democrtico, sino una democracia organizada con reglas actualizadas que encajen perfectamente en la realidad compleja de finales del siglo xx (34). Si trasladamos esta consideracin a la Justicia, escierto que hoy en la sociedad espaola (como, en general, en la europea) semanifiesta una relativa insatisfaccin, pero, sin perjuicio de una seriede acciones pblicas de dotacin
de medios personales y materiales, de racionalizacin procesal para garantizar la efectividad (de
nuevo) de la tutela judicial y de reforma orgnica e institucional, ante la misma ha de renovarse con
plenitud la confianza en el Poder Judicial, pues -como deca LUHMANN- la confianza en la Justicia
es tan imprescindible en una sociedad como la confianza en el valor de cambio del dinero. Si hoy,
como ha expresado DELGADO BARRIO, los ciudadanos han vuelto la vista a los jueces y acuden a
ellos en demanda de una tutela especialmente necesaria frente a un Estado omnipresente y a una sociedad compleja atravesada por mltiples fracturas, lo que expresa su sed de derechos (35), debe
reiterarse la confianza en el Poder Judicial como lo haca atto BACHOFF: el mayor rigor en la exigencia social hacia el juez es muestra de las grandes esperanzas puestas en el juez, antes bien para
confirmarlas que para rechazarlas (36).
Al servicio de esta esperanza, que no es otra que la del imperio del Derecho, y desde la plena
independencia -de las partes, s, pero tambin del poder y de la popularidad, como deca un juez
norteamericano en 1801, o de cualquier protagonismo, diramos hoy- se entregan los tres mil quinientosjueces y magistrados espaoles. Su independencia implica ese sometimiento a la ley y exige
como consecuencia o contrapeso (STC 108/1986, de 26 de julio) su responsabilidad. Ese equilibrio es expresado con acierto por Phillip HECK al definir la relacin del juez con la leyes de obediencia pensante: de obediencia en cuanto exige lealtad al ordenamiento jurdico (cuandose habla
del modelo de juez seolvida que no hay otro que el juez constitucional); pensante en cuanto resulta
imprescindible una reflexin que construya la solucin ms adecuada para hacerefectivo el modelo
de convivencia que traza el ordenamientojurdico (37).Tal servidumbre del Derecho o sometimiento pleno al Derecho cobra su pleno sentido en cuanto implica una sumisin plena al juez, que es
elemento indispensable para que cualquier Derecho pueda ser eficaz (38)..
Las reformas son, quin lo duda, urgentes. Pero contra lo que pudiera creerse, se trata -dice
SINZ DE ROBLES (39)- de una urgencia que requiere tiempo, datos, estudio y sobre todo valenta
para acometerla, adems de importantes recursos econmicos. Como afirmaba J. CHIRAC en el discurso televisado a los franceses de 20 de enero de 1997: No puede existir un autntico Estado de
Derecho, ni una verdadera virtud republicana sin una buenaJusticia. Lasituacin estan insatisfactoria que los ciudadanos franceses se resienten en su vida cotidiana. La Justicia est, en cierta medida,
(34) M. jlMNEZ DE PARGA, La ilusin poltica. Hay que reinventar la democracia en Espaa?, Alianza Editorial,
Madrid, 1993, pp. 16-17 Y229-235.
(35) l- DELGADO BARRIO, La transparencia de lajusticia, op. cit., p. 14.
(36) O. BACHOFF, jueces y Constitucin, op. cit., p. 64.
(37) Vid. la cita de P. HECK en E. GARCA DE ENTERRA, Reflexiones sobre la Ley y losprincipios generales del Derecho, Civitas, Madrid, 1986, p. 130.
(38) E. GARCA DE ENTERRA, Democracia, jueces y control de laAdministracin, op. cit., p. 128, en la que aade:
No hay Derechosin juez. El juez es una pieza absolutamente esencial en toda la organizacin del Derecho ....
(39) F. C. $INZ DE ROBLES, Malestar en la justicia, Tapia - Publicacin para el Mundo del Derecho, marzo-abril
1998, p. 6.

730

Una visin dindmicadel Poder[udicial

amenazada de asfixia. La Justicia no responde a las esperanzas de los franceses. Los medios consagraclos a la Justicia deben ser aumentados. Todo lo exige. La demanda de justicia no cesa de crecer: S.M. el Rey Juan Carlos I proclam en el discurso de la Nochebuena de 1997 que: El buen
funcionamiento de la Justicia, su independencia y su eficacia, que a todos nos preocupan, son absolutamente esenciales en un Estado de Derecho. S que los poderes del Estado son conscientes de la
trascendencia de esta cuestin y tengo la seguridad de que no permanecen inactivos anteella. Corresponde a losjueces aplicare interpretar el Derecho. Esta noble tarea, que exige fortaleza, dedicacin, limpiezade miras y sentido del deber, debe ser apoyada por todos, como unaforma de contribuir al buen desarrollo de uno de los pilares de la democracia. Si el molinero de Potsdam proclam An hay jueces en Prusia, hoy podemos reclamar justicia para la Justicia, todava bajo el trpodede CARNELUTTI.

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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Germn Ferndndez Farreres

Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid

Sumario: 1.

INTRODUCClN.-2. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA

DIRECTAMENTE APLICABLE POR JUECES y TRIBUNALES.-3. SOBRE LOS LMITES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL E.\1 EL CONTROL DEL LEGISLADOR Y LA INDEPENDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTlTUClONAL.-4. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN El PROCESO DECONSTRUCCIN DEL ESTADO DE LAS AUTONOMAS.-S. LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS.

El tema del Tribunal Constitucional es posiblemente el tema central de nuestra Constitucin; me atrevo a decir (e intentar luego probar) que es aquel en que esta Constitucin se juega, literalmente, susposibilidades y su futuro.
No obstante esta importancia, nuestro pas va a entrar en el tema, en cierto modo,
como en tierra incgnita, porque carecemos de toda experiencia sobre el mismo, incluyendoen esta carencia la no muy brillante historia del Tribunal de Garantas Constitucionales de laSegunda Repblica.
(Eduardo GARCA DE ENTERRA, La posicin jurdica del Tribunal Constitucional en el
sistema espaol: posibilidades y perspectivas, en La Constitucin como norma y el TribunalConstitucional, Madrid, Cvitas, 1981.)

1.

INTRODUCCiN

En el sistema poltico-institucional que establece la Constitucin de 1978, el Tribunal Constitucional queda configurado como una pieza bsica para el funcionamiento del Estado social y democrticode Derecho. Cuando se abriel perodo constituyente, la justiciaconstitucional haca tiempo
que se haba consolidado en los Estados democrticos ms perfeccionados como un elemento imprescindible para garantizar la plena eficacia jurdica de la Constitucin. No erase, sin embargo, el
caso espaol, que, como adverta GARCA DE ENTERRA, tan slo contaba con la corta y limitada experiencia del Tribunal de Garantas Constitucionales. Por ello, al elaborarse la Constitucin, en ningn
momento se dud en dar entrada a tan fundamental institucin. Se hizo, adems, con toda decisin,
optando por un modelodeTribunal Constitucional que, entrelasdiversas variantes posibles, se configur como uno de los ms avanzados.
Con todo, la fijacin de su posicin institucional entre los rganos del Estado resultaba verdaderamente clavepara el futuro mismo del nuevo rgano y para la propia Constitucin. La introduccin
en nuestro ordenamiento jurdico de un sistema de justicia constitucional, con un Tribunal especficamente encargado de velar por la Constitucin, corra el riesgo de reproducir las querellas que,
acerca de su legitimidad y razn de ser, desde el surgimiento mismo de ese sistema han estado siempre presentes. No caba descartar, en efecto, la tentacin de recortar las funciones de ese Tribunal o
de limitar el alcance de las que le fueran asignadas. Sin embargo, los constituyentes marginaron

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Germdn Ferndndez Farreres

cualquier polmica al respecto. Ms an: no slo no se suscitaron reticencias de ese tipo, sino que
se apost inequvocamente por garantizarle un estatuto de plena y absoluta independencia en el
ejercicio de sus funciones y, a la vez, en atribuirle el mximo de competencias posibles.
De este modo, dictada en desarrollo del Ttulo IX de la Constitucin, el artculo 1 de la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, vino a proclamar que el Tribunal Constitucional, como intrprete supremo de la Constitucin, es independiente de los dems rganos
constitucionales y est sometido slo a la Constitucin y a la presente Ley Orgnica. Junto a ello,
las competencias que se le asignaban eran prueba evidente de la amplitud y empuje que se quera
dar a la jurisdiccin constitucional.
Al lado de la clsica funcin del control de constitucionalidad de las Leyes, el Tribunal debera
conocer del recurso de amparo por violacin de determinados derechos fundamentales y libertades
pblicas. Tambin se le encomendaba el enjuiciamiento de los conflictos de competencia entre el
Estado y las Comunidades Autnomas y se dejaba abierta la posibilidad de que el legislador orgnico pudiera atribuirle otras materias (artculo 161 de la Constitucin). Amplio elenco de competencias jurisdiccionales que con la aprobacin de la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal
Constitucional, an se alargara ms, al asignarle el enjuiciamiento previo de los proyectos de Estatutos de Autonoma y de Leyes Orgnicas (es decir, el llamado recurso previo de inconstitucionalidad, cuya principal virtualidad era la suspensin automtica de la tramitacin del proyecto, lo que,
dado el intenso uso que del mismo se hizo entre 1983 y 1985, paralizando as la aprobacin yentrada en vigor de importantes leyes, llev a que por Ley Orgnica 4/1985, de 7 de junio, fuese suprimido, no sin antes tener que dictarse la STC 66/1985, que rechaz la pretendida inconstitucionalidad de tal supresin); tambin se le encomend la declaracin de constitucionalidad de los Tratados
internacionales (proceso ste del que se ha hecho uso en una ocasin, dando lugar a que se dictase
la Declaracin del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, en la que se consider necesaria la
reforma del artculo 13.2 de la Constitucin a fin de que pudiera ser ratificado por Espaa el Tratado
de Maastricht, ya que vena a reconocer a los ciudadanos de la Unin Europea el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales de los Estados miembros en los que residiesen; reforma de
la Constitucin que, tras su aprobacin parlamentaria, fue sancionada por el Rey el 27 de agosto de
1992, publicndose al da siguiente); y, finalmente, le fue atribuido, asimismo, el enjuiciamiento de
las disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades Autnomas al amparo de lo
dispuesto en el artculo 161.2 de la Constitucin (cuya principal, y exclusiva, virtualidad es la de lograr automticamente la suspensin de la eficacia de la disposicin o resolucin autonmica impugnada por el Estado durante un plazo no superior a cinco meses, si bien la jurisprudencia constitucional ha flexibilizado esa regla, posibilitando el inmediato levantamiento de la suspensin sin que necesariamente tenga que transcurrir ese plazo). De esta forma, el Tribunal Constitucional espaol pasaba a ser, por comparacin con sus homnimos, uno de los Tribunales al que mayores
competencias se le reconocan.
Pero, fijado ese marco normativo, el asentamiento y consolidacin de la justicia constitucional
iba a depender, como sucede con todo rgano de nueva implantacin, de la actividad que desplegaran los jueces constitucionales. Tambin, aunque en mucha menor medida, de la actitud que los dems rganos constitucionales y poderes del Estado mantuvieran respecto de las decisiones que
adoptara. Su futuro ms inmediato no dependa ya ni de la Constitucin ni del legislador, sino del
propio Tribunal y, por tanto, de quienes pasasen a formar parte del mismo. El reto, desde luego, era
formidable para los primeros doce juristas que fueron nombrados magistrados del Tribunal Constitucional.
Pues bien, desde sus primeros pronunciamientos [ciertamente notables, ya fuesen en materia de

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EL Tribunal Constitucional
sanciones administrativas (SSTC 2/1981 y 18/1981); o a propsito del derechoa crear partidospolticos (STC 3/1981); o en relacin al rgimen local (STC 4/1981); o tambin respecto de la enseanza y
los centros escolares (STC 5/1981); o sobre la polmica supresin de la prensa estatal (SSTC 6/981 y
86/1982); o, en fin, sobre el derecho de huelga (STC 11/1981); Y otros muchos ms que ni siquiera
puedo ahora citar], el Tribunal logr despertar la mxima atencin e inters de los juristas, de los polticos e, incluso, de los ciudadanos en general, adquiriendo en muy poco tiempo un merecido prestigio y un no menor respeto. La nueva institucin, en suma, enraiz con rapidez, mucho antes de lo
previsible.

2.

LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA CONSTITUCIN COMO NORMA

JURfDICA DIRECTAMENTE APLICABLE POR JUECES y TRIBUNALES

Desde el inicio mismo de su actividad jurisdiccional, el Tribunal Constitucional apreci la urgente necesidad de asentar el criterio fundamental -y no menos decisivo para su propio futuro y
para el desarrollodel sistema de derechos fundamentales y libertades pblicas- de que la Constitucin era una norma jurdica de aplicacin directa e inmediata por todos los Tribunales y Jueces, sin
excepcin. Norma a cuya luz habrade interpretarse y aplicarse, adems, todo el ordenamiento jurdico en su conjunto. Algo que a estas alturas nos parece elemental, en aquellas fechas tenaque vencer una fuerte inercia histrica que haba consolidado la idea del carcter meramente programtico
dela norma constitucional. Los Tribunales ordinarios de justicia, con el Tribunal Supremo a la cabeza, asvenfan entendindolo mayoritariamente.
La correccin de esa importantsima limitacin fue la primera y decisiva tarea que el Tribunal
tuvo que afrontar. Con la no menos necesaria colaboracin de la mejor doctrina iuspublicista (obligado resulta recordar el decisivo trabajo de E. GARCA DE ENTERRA, La Constitucin como norma jurdica, publicado inicialmente en el estudio colectivo que, junto a A. PREDIERI, dirigi sobre La Constitucin espaola de 1978. Estudio sistemtico, Madrid, 1980, y ampliado poco ms tarde en su libro La
Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 1981), el Tribunal Constitucional supo rectificar decididamente la tradicional doctrina -aunque tampoco haba habido, de todas formas, oportunidad para lo contrario- que conceba los preceptos constitucionales como meras normas programticas que ni vinculaban al legislador ni desplegaban, al margen de la intervencin de ste, efectos jurdicos para los ciudadanos. Con ello, la Constitucin dej de ser un mero catlogo de principios de
no inmediata vinculacin y de no inmediato cumplimiento hasta que fueran objeto de desarrollo por
va legal, para pasar a ser una norma jurdica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, [cuyos]
preceptos son alegables ante losTribunales (en esos estrictos trminos, STC 16/1982).
Seguramente esa primera inflexin, verdadero prius de todo lo dems, marc definitivamente la
relevancia que la jurisdiccin constitucional ha llegado a alcanzar; rectificacin que, como luego se
recordar con ms detalle, pudo materializarse rpidamente al atribuirse al Tribunal Constitucional
la garanta jurisdiccional ltima de los derechos fundamentales y libertades pblicas de las personas.
A partir de ese entendimiento de la Constitucin como norma jurdica cuya interpretacin y
aplicacin no quedaba extramuros de la actividad de los rganos jurisdiccionales, quedaron establecidas, por tanto, las bases de una profunda renovacin del ordenamiento jurdico. El Tribunal Constitucional era el garante ltimo de la norma constitucional, su interpretacin de la Constitucin se
impona a todos los dems, y, a la vez, monopolizaba la declaracin de inconstitucionalidad de las
leyes. Con todo, no menos importante resultque esa garanta de la efectiva aplicacin de la Constitucin dejara de serajena al Poder Judicial.

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GermnFernndez Farreres

3.

SOBRE LOS LrMITES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL CONTROL DEL LEGISLADOR

Y LA INDEPENDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La aplicacin de la Constitucin conlleva algunas peculiaridades que dimanan directamente de

los rasgos mismos que la caracterizan. La norma constitucional aparece, en no pocos casos, como
una norma abierta que marca sencillamente lmites a las plurales opciones que caben dentro de la
misma. Por ello, la interpretacin de esa singular norma, aun no siendo distinta a la que todos los
jueces desarrollan respecto de cualesquiera otras y del ordenamiento jurdico en general, corre el
riesgo -si cabe ms acusado y, desde luego, de mucha mayor trascendencia- de ir ms all de esos
lmites, interfiriendo el normal desarrollo normativo de la Constitucin segn las opciones polticas
mayoritarias en cada momento.
Toda jurisdiccin constitucional se enfrenta a esa enorme dificultad que hace que sus decisiones
sean mucho ms problemticas. Y es que la que el propio Tribunal Constitucional ha calificado
como libertad de conformacin del legislador no puede ser eliminada, ni suplantada, por un entendimiento cerrado o unvoco de la Constitucin que, como regla general, admite una diversidad
de opciones, todas ellas constitucionales. Ese equilibrio que en la funcin purgativa de las decisiones legislativas o de las aplicaciones judiciales que resulten inconciliables con la Constitucin debe
mantenerse, a fin de no incurrir en excesos que desplacen indebida e inconstitucionalmente lasfunciones queal legislador y al poderjudicial le han sido reservadas, es, desde luego, el ncleodel problema que caracteriza a la justicia constitucional.
Tratar de avanzar una opinin acerca de cmo ha afrontado el Tribunal Constitucional ese crucial problema, no es posible hacerlo en un trabajo de estas caractersticas. No obstante, hace bien
poco lo ha hecho -y con ello ha abierto el debate, a todas luces necesario- T. R. FERNNDEZ RODRGUEZ (en su libro De la arbitrariedad del legislador, Madrid, 1998), al analizar crticamente la posicin de la jurisprudencia constitucional a la hora de controlar lasdecisiones del legislador desde la
perspectiva del fundamental principio de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos
(artculo 9.3 de la Constitucin). La valoracin final de la jurisprudencia que analiza no es, ciertamente, positiva en su conjunto, si bien esa valoracin trae causa de una determinada concepcin de
la posicin del legislador respecto de la Constitucin y de lo que califica como mito del legislador
soberano.
El empeo en dotar a ese principio de interdiccin de la arbitrariedad de una potencialidad plena en el control de la constitucionalidad de las leyes constituye, en todo caso, un esfuerzo que se sita en los confines mismos del Derecho y que conlleva enormes dificultades y riesgos. Porque, aun
cuando el control que el referido principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad posibilita no se presente como un control de lasdecisiones legislativas y s de las razones en que las mismas se justifican, no ser difcil advertir que el enjuiciamiento de esas razones, que no son generalmente razones jurdicas y que conllevan una dosis incuestionable de oportunidad poltica, puede
terminar siendo tremendamente problemtico para el normal funcionamiento de los poderes del Estado.
Llevado el control a esos extremos, la auctoritas del Tribunal Constitucional, base ltima de su
legitimidad, podra verse gravemente erosionada. No se trata, pues, de conservadurismo o de renuncia anticipada al pleno control de lo que jurdicamente sea controlable. El problema est en determinar, en esos casos extremos, qu es lo jurdicamente controlable y hasta dnde llega ese control
sin desestabilizar el sistema en su conjunto.
Pues bien, creo que puede afirmarse, en lneas generales, que el Tribunal Constitucional ha sido
mesurado en el ejercicio de sus funciones constitucionales, sobre todo en el control abstracto de

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El Tribunal Constitucional
normas, aunque tampoco faltan opiniones contrarias. Para algunos, el Tribunal se ha mostrado excesivamente comedido. Para otros, a la luz de pronunciamientos concretos, no ha dejado de excederse. Opiniones divergentes, en todo caso, que reflejan la tensin en la que se mueve la justicia constitucional cuando se enfrenta a supuestos lmite y que en el seno del propio Tribunal tampoco han
dejado de manifestarse. Unoscuantos supuestos lo evidencian palmariamente.
Baste recordar, por ejemplo, los votosparticulares que a la STC 206/1992 (caso Gonzlez Bedoya), y en relacin con el instituto de la inmunidad parlamentaria -que la sentencia prcticamente
deja reducido a la nada-, formularon los magistrados A. Rodrguez Bereijo y J. D. Gonzlez-Campos, de una parte, y F. Garca-Mon, de la otra, pues, como sedice en el primero de los votos, el Tribunal Constitucional tiene tambin lmites propios, su seli-testreim, de manera que lo que el Tribunal no puede haceres revisar o sustituir esa valoracin o juicio de oportunidado intencionalidad
de la Cmara (respecto de la previa autorizacin que establece el artculo 71.2 de la Constitucin)
por el suyo propio, suplantando a sta en una funcin que la Constitucin le ha encomendado expresamente. O tngase en cuenta tambin -ahora en sentido contrario- el voto particular del entonces ya presidente del Tribunal, A. Rodrguez Bereijo, al que se adhirieron los magistrados J. D.
Gonzlez-Campos, C. Viver Pi-Sunyer y 1. S. Vives Antn, a la STC 107/1996, en la cuestin de inconstitucionalidad promovida en relacin con determinados preceptos de la Ley 3/1993, de 22 de
marzo, Bsica de las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin, criticando lo que se
califica como principio de la deferencia hacia el Legislador que determina una abdicacin misma
de nuestra propia jurisdiccin constitucional sobre la Ley, ya que el Tribunal Constitucional -segn esta doctrina de la "deferencia" que aqu se introduce- vendr dispensado de su posible labor
de identificar prima facie la "imposibilidad o dificultad" de desarrollar los fines y funciones encomendados a las Cmaras de Comercio sin necesidad de restringir la libertad (negativa) de asociacin, toda vez que ese juicio queda simplemente deferido al propio Legislador y a su libre apreciacin, que, as, queda convertida en causa de justificacin constitucional suficiente para la restriccin
o sacrificio del derecho fundamental de libertad afectado. En fin, una suerte de non liquet por parte
de este Tribunal.
En otras ocasiones, cuando el Tribunal ha llegadoa sancionar la inconstitucionalidad de la omisin del legislador (por ejemplo, STC 31/1994, a propsitode la televisin por cable) o la inconstitucionalidad de supuestos equiparables (por ejemplo, STC 116/1987, en relacin con la exclusin de
determinados beneficios a los militares de la Repblica), tampoco han faltado lascrticasdesde fuera y aun desde dentro del propio Tribunal, por considerar que ste se haba extralimitadoen su funcin [as, por ejemplo, los votos particulares de los magistrados F. Rubio Llorente y L. Dez Picazo a
la STC 116/1987,o laspuntualizaciones de L. MARTN-RETORTILLO, en el Prlogo al libro de M. GMEZ PUENTE, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, Madrid, 1997,
p. XXVI, que, a propsitode esa misma sentencia, afirma: Seguro que el Parlamento -y el Gobierno- en la preparacin de la Ley haban contado con lascircunstancias y con algo tan trivial como
el presupuesto. Al considerar incorrecta [el Tribunal Constitucional] la limitacin temporal, yampliar
de hechoel nmero de los beneficiarios, ninguna duda cabe de que el Tribunal est legislando, est
ocupando el papel del Poder legislativo. Y aade, refirindose a unosy otros implicadosen el asunto: Nos caern simpticos [los militaresque haban combatido en el bando republicano], nos apetecer, todo lo que se quiera, pero el caso es que quien tena la responsabilidad paratomar la determinacin, tras sopesar todo tipo de consecuencias y efectos, era el legislador. El Tribunal ha ocupado
sin duda su lugar. Creo que el ejemplo es expresivo y deja testimonio de una de las alternativas
abiertas, que reclaman por esoespecial atencin-l.
Podran, desde luego, citarse otros supuestos, tanto en una como en otra direccin, pero creo

737

Germdn Ferndndez Farreres

suficientes los sealados para evidenciar que una valoracin general de la jurisprudencia constitucional en los ya ms de diecisiete aos de funcionamiento del Tribunal no puede descansar en las
variadas opiniones que ese tipo de decisiones, en casos, repito, tan extremos, inevitablemente suscitan. No se trata, por consiguiente, de marginar cualquier avance o progreso en el control constitucional de los poderes del Estado. De lo que se trata es de no distorsionar el sistema en su conjunto;
un sistema delicado en la composicin de frenos y contrapesos que, ms all del tpico, lo caracterizan verdaderamente. Y es que, como ha dicho el propio Tribunal, el juicio de constitucionalidad
no puede confundirse con un juicio de intenciones polticas, sino que tiene por finalidad el contraste abstracto y objetivo de las normas legales impugnadas con aquellas que sirven de parmetro de su
constitucionalidad. Por ello, sin perjuicio de la competencia del Tribunal para apreciar si la norma
enjuiciada se ajusta a los valores y principios constitucionales, el concreto objetivo poltico que con
ella pretenda conseguir el legislador no es cuestin que incumba a este Tribunal, sino ms bien problema de simple valoracin poltica (STC 239/1992).
En cualquier caso, en esa labor que al Tribunal Constitucional encomienda la Constitucin, a
pesar de los excesos o de las deficiencias en que haya podido incurrir, lo que no parece dudoso es la
independencia y el carcter estrictamente jurdico con que ha adoptado todas y cada una de sus decisiones. Seguramente es superfluo tan elemental recordatorio para quienes han seguido de cerca la
evolucin de la jurisprudencia constitucional. Pero no es menos cierto que determinadas sentencias
constitucionales -afortunadamente pocas, aunque de gran significacin- han sido presentadas
desde determinados medios -y no me refiero slo a los de comunicacin- como prueba inequvoca de la influencia gubernamental en el seno del Tribunal Constitucional.
No es difcil entresacar algunas de esas sentencias. Asuntos como el de la expropiacin de Rumasa (STC 111/1983), o el de la eleccin de los miembros del Consejo General del Poder Judicial
(STC 108/1986), supusieron aceradas crticas al Tribunal, que rechaz las pretendidas tachas de inconstitucionalidad de las correspondientes decisiones legislativas; aceradas crticas, sin embargo, no
tanto por los razonamientos y consideraciones jurdicas que le llevaron a esas decisiones desestimatorias, sino simplemente por haber sido eso, decisiones desestimatorias.
Puestaen tela de juicio la independencia del Tribunal, no siempre se ha tenido, por el contrario,
la ecuanimidad de reconsiderar semejantes imputaciones cuando el Tribunal ha declarado inconstitucionales, por ejemplo, el sistema de tributacin conjunta en el antiguo Impuesto sobre la Renta de
las Personas Fsicas (STC 45/1989), o la posibilidad de la entrada y registro en los domicilios sin
mandamiento judicial prevista por el artculo 21.2 de la Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana (STC 34111993). Si nos fijamos ahora en la tensin Estado-Comunidades Autnomas, no parece fcilmente explicable la tacha de centralismo y poca sensibilidad hacia el sistema autonmico que en algunas ocasiones se ha hecho a un Tribunal Constitucional que, si bien rechazaba, por ejemplo, la pretendida competencia autonmica sobre la Tesorera General de la Seguridad Social (STC 124/1989), tampoco dudaba en declarar inconstitucional
buena parte de la LOAPA (STC 76/1983) o estableca una interpretacin de la clusula de supletoriedad del Derecho estatal sorprendentemente limitativa de la potestad legislativa y normativa en general del Estado(SSTC 118/1996 y 61/1997).
Es verdad que la prctica de las cuotas o lotes repartidos entre los partidos mayoritarios -y no
tanto el sistema previsto por la Constitucin y la Ley Orgnica del Tribunal- que se ha impuesto en
la eleccin de los magistrados del Tribunal no parece ser la mejor de las frmulas posibles en orden
a evitar ese tipo de insinuaciones, cuando no imputaciones, de parcialidad y falta de independencia.
La escasa sensibilidad de las fuerzas polticas mayoritarias en las Cmaras parlamentarias a la hora
de cumplir con la norma constitucional que impone la renovacin parcial del Tribunal cada tres

738

El Tribunal Constitucional
aos coloca tambin a ste en una situacin delicada que erosiona su prestigio y su propia posicin
institucional. Todos ellos son factores que han estimulado y estimulan, ya sea desde la ignorancia o,
lo que es grave, desde la maledicencia, ese tipo de imputaciones que, por ello mismo, deberan ser
radicalmente erradicados de la praxis poltica.
A pesar de todo, con sus errores y aciertos, el Tribunal ha logrado mantener, pese a quien pese,
una posicin firme en el cumplimiento de las funciones que la Constitucin y su Ley Orgnica le encomiendan.

4.

LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN El PROCESO DE CONSTRUCCIN

DEL ESTADO DE LAS AUTONOMfAS

Con razn ha podido calificarse a la nueva estructura territorial del Estado surgida de la Constitucin de 1978 de Estado autonmico jurisdiccional. La aportacin del Tribunal Constitucional a
la definicin del sistema autonmico ha sido de primera magnitud. Sin la previa depuracin del significado y operatividad de los diversos principios, conceptos y tcnicas con los que articular esa
nueva estructura territorial, difcilmente podra haberse logrado su efectiva implantacin en un plazo
de tiempo tan sorprendentemente corto como en el que se hizo. La jurisprudencia constitucional, en
efecto, ha perfilado las diversas piezas de un complejo entramado que, desde las previsiones del famoso Ttulo VII' de la Constitucin, a duras penas poda entreverse.
No sera justo, es verdad, atribuir en exclusiva todo el mrito al Tribunal. En este mbito, quiz
ms que en cualquier otro, la doctrina iuspublicista colabor estrechamente en ese proceso de verdadera construccin jurdica de un nuevo modelo de Estadoque la Constitucin haba diseado slo
a muy grandes rasgos y con indefiniciones no menos preocupantes. Las obras de S. Muoz MACHADO (Derecho Pblico de las Comunidades Autnomas, 2 vals., Madrid, 1982 y 1984) Y de E. GARCA
DE ENTERRA (Estudios sobre Autonomas Territoriales, Madrid, 1985, en la que se renen trabajos anteriores) han quedado ya inscritas en la historia del proceso de construccin del Estado autonmico.
Fue, no obstante, la labor del Tribunal Constitucional la que, sentencia tras sentencia, apuntal definitivamente un edificio cuyas bases constitucionales permitan desarrollos muy dispares.
En slo tres aos -en los tres primeros aos de su funcionamiento- el Tribunal defini y delimit el concepto de autonoma poltica, explicando las nuevas reglas ordenadoras de las relaciones
interordinamentales; precis el rgimen de distribucin de competencias entre el Estadoy las Comunidades Autnomas y el significado del principio dispositivo y de la clusula residual de competencias a favor del Estado; advirti tambin sobre el alcance de determinadas calificaciones estatutarias
de las competencias como exclusivas y formul el fundamental principio de interpretacin conforme
a la Constitucin de los propios Estatutos de Autonoma; alumbr, asimismo, el concepto material de
bases estatales que permiti a los legisladores autonmicos ejercer sus competencias de desarrollo
legislativo a partir de la legislacin preconstitucional; o explic, en fin, que la colaboracin se eriga
en un elemento clave para superar la tensin entre unidad y autonoma. Junto a ello, resolvi las
muy diversas disputas competenciales que se le plantearon con un marcado afn pedaggico -de
ah la extensin de las fundamentaciones jurdicas de sus sentencias, algo, por cierto, que no siempre ha sido bien comprendido por algunos-, de manera que, a la vez que decida los conflictos, trat de que fueran comprensibles los fundamentos mismos de esa nueva estructura territorial del Estado, tan radicalmente distinta de la que se parta.
Tanto es as que cuando la STC 76/1983 declar que el proyecto de Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso Autonmico no poda promulgarse ni como Ley Orgnica ni como Ley Armoniza-

739

GermnFerndndez Farreres

dora, y que determinados preceptos del mismo eran inconstitucionales, esa sancin de inconstitucionalidad, ms all del significado poltico que tuvo, dada la fuerte oposicin que a ese proyecto
haban mantenido las Comunidades Autnomas Vasca y Catalana, apenas tuvo mayor trascendencia
prctica que la de garantizar la reserva de Constitucin y, por tanto, la reserva a favor del propio
Tribunal de la interpretacin de los preceptos constitucionales y estatutarios que configuran el marco
normativo delimitador de las competencias de uno y otras. Pues es lo cierto que la inconstitucionalidad resultante del hecho de que tales preceptos incorporaran en forma de Ley determinadas interpretaciones del texto constitucional que slo al Tribunal Constitucional-segn su propia doctrinacorresponda efectuar nada prejuzgaba materialmente sobre las mismas, que justamente eran, en lneas generales y con la excepcin, si acaso, de la referida al valor prevalente de las normas dictadas
por el Estado al amparo del artculo 149.1 de la Constitucin, las que la misma jurisprudencia constitucional ya haba avanzado y que, adems, poco despus, completara y consolidara definitivamente.
A partir de la sentencia sobre la LOAPA, una constante jurisprudencia ha ido profundizando en
los mltiples y complejos aspectos del sistema. As, entre otros, se ha avanzado en perfilar el juego
de las Leyes orgnicas de transferencia o delegacin de competencias previstas en el artculo 150.2
de la Constitucin en relacin con el marco constitucional delimitador de las competencias estatales
y autonmicas (SSTC 50/1990 y 118/1996); se han precisado los conceptos de legislacin y de ejecucin a partir de la inicial doctrina de las SSTC 33/1981 y 18/1982 (por ejemplo, SSTC 100/1991,
360/1993 195/1996, aunque recientemente se ha producido una inflexin notable en la STC
196/1997); la llamada doctrina formal de las bases estatales se complet con las SSTC 69/1988 y
80/1988, mantenindose con todo rigor desde ese momento (por ejemplo, STC 197/1996), hasta que
la discutible interpretacin de la clusula de supletoriedad del Derecho estatal mantenida en las
SSTC 118/1996 y 61/1997 ha privado prcticamente de todo sentido a aquella doctrina, una vez que
la expresa calificacin de la norma estatal como no bsica -y, por tanto, supletoria- ser prueba
inequvoca de su inconstitucionalidad; la jurisprudencia constitucional, en fin, ha profundizado en
los conceptos de coordinacin y de colaboracin (por todas, SSTC 214/1989 y 45/1991); se ha esforzado por clarificar el complejo sistema de reparto de competencias cuando las Administraciones
Pblicas intervienen a travs de la previsin y otorgamiento de subvenciones y ayudas econmicas
(STC 13/1992); o, sin poder alargarme ms, ha avanzado en la depuracin de la amplia y extensa
problemtica que suscita la previsin del artculo 149.1.1. a de la Constitucin (por ejemplo, SSTC
46/1991, 186/1993 337/1994), o en la incidencia que en el sistema autonmico presenta la integracin comunitaria (as, desde la inicial STC 252/1988 a las SSTC 137/1989, 79/1992, 80/1993,
2911994, 165/1994 329/1994).
En definitiva, la contribucin del Tribunal a la construccin del Estado de las Autonomas ha
sido decisiva. Un anlisis exhaustivo y minucioso de toda esa jurisprudencia, que alcanza ya ms de
450 sentencias, pondra al descubierto, inevitablemente, pronunciamientos discutibles (basten las
crticas que la novedosa doctrina de las recientes SSTC 118/1996 y 6111997, a propsito de la supletoriedad del Derecho estatal, ha desencadenado) o algunas incoherencias en casos concretos (fundamentalmente, por ejemplo, a la hora de interpretar el concepto de materia a los efectos del reparto de competencias, o cuando se ha tenido que determinar, en los casos de entrecruzamiento o yuxtaposicin de materias, la regla competencial preferente). Pero, en una visin de conjunto, esas deficiencias, difcilmente evitables en tan amplio cuerpo doctrinal, para nada pueden empaar el
trascendental papel que ha desempeado el Tribunal Constitucional en el desarrollo y concrecin de
la nueva estructura territorial del Estado.

740

El Tribunal Constitucional

5.

LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS

La atribucin al Tribunal Constitucional del conocimiento del recurso de amparo por violacin
de los derechos y libertades referidos en el artculo 53.2 de esta Constitucin, en los casos y forma
que la ley establezca [artculo 161.1.b) de la Constitucin] ha supuesto que una parte muy impor"tante de su actividad se haya centrado en el enjuiciamiento de actos, disposiciones administrativas y
resoluciones judiciales, siempre desde la perspectiva de su adecuacin a las garantas constitucionales de los derechos fundamentales reconocidos en los artculos 14 a 29 y 30.2 de la Constitucin.
La asignacin al Tribunal Constitucional de la defensa y garanta ltima de los derechos fundamentales a travs del recurso de amparo fue, sin duda alguna, un gran acierto. No creo exagerado
afirmar que el xito y consolidacin que la justicia constitucional logr al poco de su puesta en funcionamiento se debi, en muy buena medida, al amparo constitucional. Muy importante ha sido,
como acabo de sealar, la contribucin de la jurisprudencia constitucional a la depuracin de los
instrumentos jurdicos con los que poner en pie la nueva distribucin territorial del Estado, tan ambigua como imprecisamente diseada en la Constitucin. Tampoco han faltado destacados pronunciamientos con ocasin del control de leyes, tanto por la va del recurso de inconstitucionalidad como
por la de la cuestin de inconstitucionalidad. Todo ello nadie podr discutirlo. Pero no es menos
cierto que el Tribunal Constitucional ha alcanzado un especial protagonismo al tener encomendada
la ltima palabra en materia de garantas constitucionales.
Las decisiones en materia de derechos fundamentales y libertades pblicas presentan, por su
propia naturaleza, una trascendencia y relieve que por s solas pueden explicar el impacto social, la
popularidad, incluso, que el Tribunal rpidamente alcanz. Con todo, el sentido marcadamente progresista en la interpretacin y aplicacin de esas garantas, rompiendo abruptamente con el pasado y
estimulando a los rganos de la jurisdiccin ordinaria a sumarse activamente a la defensa de los derechos y libertades, ha determinado que el amparo constitucional se haya consolidado como una
parcela central de la funcin jurisdiccional atribuida al Tribunal. De modo que, aun cuando esa dimensin de la justicia constitucional como protectora directamente de los derechos fundamentales
no sea consustancial, ni encaje fcilmente en el esquema kelseniano al que, en sus lneas maestras,
responde la jurisdiccin constitucional en Europa, se ha llegado a tal punto que si a nuestro modelo
de justicia constitucional le faltase esa especfica vertiente de la proteccin" jurisdiccional de los derechos fundamentales, bien pudiera parecer un modelo insuficiente, incluso desfigurado. El xito del
amparo constitucional, a pesar de los graves problemas que le acechan, ha sido incuestionable; tanto que en aquellos sistemas que an carecen del mismo (caso, por ejemplo, de Italia) se ha hecho
patente la necesidad de establecerlo.
Justificar todas estas apreciaciones, y hacerlo de manera detallada a la luz de la jurisprudencia
constitucional, que sera la verdadera forma de justificarlo, tampoco resulta ahora posible. Ni siquiera es el momento oportuno para intentar aislar los pronunciamientos ms sobresalientes, dado su nmero verdaderamente destacado, por muy restrictivos que sean los criterios selectivos que se utilicen. Centrar por ello la atencin en lo que, desde hace ya algn tiempo, parecen ser las disfunciones ms importantes que para el correcto funcionamiento del sistema en su conjunto ha generado el
amparo constitucional; concretamente, la carga que representa el nmero de asuntos que de manera
progresiva e imparable llegan al Tribunal y, por otro lado, los riesgos de que, en el ejercicio de su
funcin, termine interfiriendo el normal desenvolvimiento de la funcin que corresponde a los rganos de la jurisdiccin ordinaria.
Comenzando por este ltimo aspecto, el peligro de desnaturalizacin del recurso de amparo, y
con ello de la propia jurisdiccin constitucional, slo al Tribunal cumple atajarlo, haciendo un uso

741

Germn FernndezFarreres

moderado de las facultades revisoras que en materia de garantas constitucionales le han sido reconocidas. La autocontencin del Tribunal es, sin duda, el mejor, y seguramente el nico, antdoto a
ese peligro de desbordamiento y de progresiva ocupacin de mbitos decisorios que a otros rganos
jurisdiccionales corresponde.
De todas formas, siendo indudable ese lmite, el episodio, no muy lejano an en el tiempo, que
a raz de la STC 7/1994 protagonizara la Sala Primera del Tribunal Supremo, propiciando que se llegara a poner en duda, incluso, la conveniencia de la jurisdiccin constitucional en materia de proteccin de los derechos fundamentales, no slo careci de toda justificacin, sino que reafirm el
acierto de su introduccin en nuestro ordenamiento jurdico. Baste reiterar que en materia de garantas constitucionales el Tribunal Supremo no es el rgano jurisdiccional superior, sino que lo es el Tribunal Constitucional porque as lo ha querido la Constitucin (artculo 123.1), por lo que es a ste a
quien corresponde la ltima decisin cuando de la proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales se trata.
Los excesos en los que el Tribunal haya podido incurrir en el ejercicio de su competencia para la
tutela de tales derechos, en forma alguna pueden oscurecer el hecho decisivo de que esa competencia facilit que la jurisprudencia constitucional lograse rectificar en profundidad viejos y tpicos
planteamientos judiciales que, por pura inercia histrica, negaban la aplicabilidad directa de la
Constitucin, incluso en materia de derechos fundamentales y libertades pblicas, cuando no la propia normatividad del texto constitucional. Como ya he sealado antes, algo que hoy da parece normal y que ha calado plenamente en los tribunales ordinarios de justicia, exigi del Tribunal Constitucional en sus primeros aos una intensa labor. Intensa labor que encontr su principal campo de actuacin en el mbito del recurso de amparo. Por ello, aun siendo permanente el riesgo de que puedan llegarse a producir extralimitaciones y, por tanto, interferencias con la jurisdiccin ordinaria,
cualquier retroceso o repliegue sera mucho ms negativo.
Ms grave es, desde luego, el elevado y creciente nmero de recursos de amparo que sin cesar
llegan al Tribunal (por ejemplo, 2.893 sobre un total de 3.007 asuntos ingresados en 1990; 3.875 sobre un total de 3.980 en 1993; 4.360 sobre un total de 4.479 en 1995; 4.689 sobre un total de 5.110
en 1996; y 5.391 sobre un total de 5.538 en el pasado ao de 1997). Esa circunstancia est dificultando enormemente su tarea y provocando unos retrasos que estn batiendo todas las marcas. El
tiempo medio de la resolucin de los recursos de amparo comienza a ser excesivo (una media que
supera ya los tres aos, sin perjuicio de algn supuesto extraordinario como, por ejemplo, la muy reciente sentencia de 1 de octubre de 1998, resolutoria del recurso de amparo 2514/1989), pero es
que ello est arrastrando a que en los restantes procesos constitucionales la espera an sea mayor,
habindose sobrepasado, incluso, los diez aos (por ejemplo, STC 171/1998, en el conflicto positivo
de competencia 506/1986, al que se acumul, no obstante, otro posterior de 1991).
Adems, un altsimo porcentaje de recursos de amparo carecen de todo fundamento constitucional y, cuando ello no es as, muy frecuentemente suscitan cuestiones ya resueltas por la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, fcilmente se convendr que ocupar sistemticamente al Tribunal Constitucional en cuestiones relativas a emplazamientos, a denegaciones de prueba, a la motivacin de las resoluciones judiciales, al derecho a los recursos, a la desigualdad en la aplicacin de la
ley por los rganos judiciales y otras tantas ms directamente relacionadas con los derechos consagrados en los artculos 14 y, sobre todo, 24 de la Constitucin, una vez que, 'con los matices que se
quiera, la doctrina sobre esas y otras cuestiones similares no ofrece duda y debe ser suficientemente
conocida por todos, carece de sentido.
Ahora bien, diagnosticado el problema, lo complicado es encontrar la solucin idnea, si es que
la hay. Es indudable que el Tribunal puede, a travs de su doctrina, rectificar la enorme amplitud

742

El Tribunal Constitucional
dada a algunos derechos fundamentales -especialmente al consagrado en el artculo 24.1 de la
Constitucin, pero tambin al principio de igualdad en su vertientede igualdad en la aplicacin de
la ley-, y en esa direccin esverdad que en los ltimos aos sehan dictado sentencias ms restrictivas (por ejemplo, y entre otras, STC 37/1995, diferenciando entre el control frente a la denegacin
del acceso a la jurisdiccin o a la justicia y el ms limitado en los casos de inadmisiones de recursos
dentro del proceso; o, por ejemplo, reiterando con perseverancia, en innumerables sentencias y autos, que el recurso de amparo no es una casacin en inters de ley ni una instancia revisora sin ms,
si bien no faltan casos singulares, en los que las circunstancias concretas de los mismos y la inevitable tensin entre las llamadas dimensiones objetiva y subjetiva del amparo constitucional llevan finalmente al Tribunal a inaplicar esas lneas doctrinales ms exigentes: por ejemplo, STC 68/1998).
A pesar de todo, no parece excesivo afirmar que, aun cuando esas rectificaciones cuajen de manera
definitiva, el grave colapsoque est comenzando a experimentar el Tribunal por ese abultado nmero de amparos que ao a ao le llegan no se lograr resolver.
Por otra parte, incrementar el nmero de sentencias anuales ya se ha ensayado (388 se llegaron
a dictar en 1993), sin que la mejora se notara; frmula sta, adems, que, independientemente de
los inconvenientes que supone para la toma de decisiones (fundamentalmente, que no se logre articular unanimidades en el seno del Tribunal o, al menos, amplias mayoras, evitando as la proliferacin de votos particulares), puede conllevar la consecuencia de que, dado el elevado nmero de
sentencias, la jurisprudencia constitucional termine pasando inadvertida.
Queda, por ltimo, la intervencin de/legislador. La reforma del artculo 50 de la LeyOrgnica
del Tribunal Constitucional efectuada por la Ley Orgnica 6/1988, de 9 de junio, algo alivi una situacin que comenzaba a ser preocupante. Pero, en realidad, esa reforma no logr sino retrasar que
el problema aflorara en toda su intensidad. Desde luego, no ha llevado ni a una contencin ni, mucho menos, a un descenso en el nmero de recursos de amparo.
El entonces magistrado del Tribunal Constitucional y uno de nuestros constitucionalistas ms destacado, el profesor F. RUBIO LLORENTE, ya lo advirti tempranamente [en El trmitede admisin del recurso de amparo (Comentario a la Ley Orgnica 6/1988)>>, en REDA, n.? 60 (1988), pp. 507 ss., ms
tarde recogido en su libro La forma del Poder (Estudios sobre la Constitucin), Madrid, 1993, pp. 537
ss., por donde se cita]: Seguramente la reforma habra tenido efectos ms profundos si en lugar de
operar slo sobre el procedimiento hubiera incidido tambin sobre lascausas de inadmisin. Efectos
ms profundos no slo porque hubiese resultado ms eficaz para aliviar el trabajo del Tribunal, sino
porque hubiese ayudado a clarificar, en beneficio de todos, cul es la verdadera funcin de ste
(p. 561). Claro esque, a rengln seguido, no dejaba de hacer la siguiente precisin, plenamente vlida diez aos despus: Conviene advertir, para concluir, que ni la CorteSuprema de los Estados Unidos, que dispone del writ of certiorari, ni el Tribunal Constitucional Federal alemn, en donde hace
tiempo que seintrodujo el criterio de la trascendencia, han logrado con ello una solucin al problema
de la sobrecarga y aada: La solucin, si existe, exige probablemente una reflexin sobre la funcin que el amparo constitucional debe y puede desempear en sistemas como los nuestros, en los
que la proteccin de los derechos incumbe sobre todo a los rganos del poderjudicial, entre los que
no secuenta, por supuesto, nuestro Tribunal Constitucional. Mientrasste tenga realmente como tarea
fundamental en la prctica la de atender lasdemandas que sedirigen contra supuestas o reales infracciones de las normas procesales que, con alguna razn, son consideradas como desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva y los dems derechos de carcter procesal que el artculo 24 de la
Constitucin garantiza, ser muy difcil que no sevea inundado por un nmerode demandas muy superior al que es posibleatender. La solucin del problemano ha de buscarse, por eso, en la LeyOrgnica del Tribunal Constitucional, sino en las leyes procesales (pp, 565-566).

743

GermnFerndndez Farreres

Reformas procesales, pues, corno fJv~liJle va de solucin para atajarel problema. Sobre ello se
ha seguido insistiendo desde muy diversos frentes. Entre otros, el Presidente delTribunal Constitucional, A. RODRGUEZ BEREIJO, lo ha reiterado tambin: En no escasa medida, la eficacia o ineficacia del
amparo se juega en una buena ordenacin de los procesos previos al amparo constitucional, no hablo necesariamente de la creacin de rganos especializados, sino de vas y procedimientos giles
[en su conferencia pronunciada en el Club Siglo XXI de Madrid, el da 11 de abril de 1996, y publicada bajo el ttulo Constitucin y Tribunal Constitucional, en REDA, n." 91 (1996), p. 384J. .
Ahora bien, alcanzar una solucin aceptable depende de la actuacin no'sobre una nica variable, sinosobre unapluralidadde ellas, porque plurales y diversas son, con todaseguridad, las causas
determinantes del problema. Posiblemente sean necesarios algunos reajustes de lasnormas procedimentales y orgnicas de la Ley delTribunal Constitucional. No cabe duda que unas adecuadas leyes
procesales que simplifiquen los procedimientos y que permitan que, en el seno mismo de los procesos ante la jurisdiccin ordinaria, se reparen las infracciones procesales causantes de indefensin y
lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva, ayudaran tambin en gran medida.
Sobre la conveniencia de todas esas posibles reformas, si aciertan en la buena direccin, no
debehaber duda alguna. Pero no nos engaemos. Si simultneamente no se logra corregir la creencia -tan interesada como injustificada- de que el amparo constitucional es un escaln ms que
hay que agotar antes de dar por perdidos definitivamente los pleitos, o cuando menos para dilatar la
ejecucin de lascondenas, los recursos seguirn llegando, por infundados que sean. Mientras el Tribunal Constitucional no encuentre la colaboracin activa de quienes tienen la obligacin de defender los derechos de sus clientes, pero tambin la de asesorarles sobre la viabilidad de sus pretensiones yla de no aventurarse en actuaciones objetivamente improcedentes, por mucho que sepan que
ni su prestigio profesional ni, mucho menos, su economa van a sufrir, los recursos, por infundados
que sean, no faltarn. Mientras no prenda, en definitiva, la idea bien elemental de que el amparo
constitucional no es un recurso ms, el problema no slo no se resolver sino que se agravar.
De toda esa compleja conjuncin de factores, estrictamente jurdicos pero tambin de otro orden y alcance, depender a la postre que el recurso de amparo pueda seguir siendo un instrumento
eficazen la proteccin de los derechos fundamentales y libertades pblicas. Como lo fue en los primeros aos de funcionamiento delTribunal Constitucional.

744

~/

Los CONFLICTOS

DE COMPETENCIAS EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA

Ramn Parada
Catedrtico de Derecho Administrativo (UNED)

SiLvia del Saz

Profesora Titular de Derecho Administrativo (UNED)

Sumario: 1. LAS DISTINTAS FORMAS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS COMPETENClALES ENTRE ENTES TERRITORIALES. EXISTE OTRA VfA DEMOCRTICA QUE NO SEA LA JURISDICClONAL?-2. Los CRITERIOS DE DELIMITACIN DE LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES POSITIVOS
DE COMPETENCIA: ElOBJETO FORMAL, LAS PARTES Y LA DISCUSiN EN TORNO ALAS NORMAS CONSTITUCIONALES DE ATRIBUCIN DE COMPETENClA.-3. AlTERNATIVIDAD DE LAS JURISDICCIONES ADMINISTRATIVA Y CONSTITUCIONAL PARA LA RESOlUCIN DE CONFLICTOS DE
COMPETENClA?-4. LosCONFLICTOS NEGATIVOS DE COMPETENCIA.

1.

LAS DISTINTAS FORMAS DE RESOLUCiN DE CONfliCTOS COMPETENCIALES

ENTRE ENTES TERRITORIALES. l EXISTE OTRA VrA DEMOCRTICA QUE NO SEA
LA JURISDICCIONAL?

Si es inevitable que en cualquier Estado se produzcan conflictos entre los diversos poderes y Administraciones sobre la titularidad de las competencias (1), los conflictos competenciales, y ello
como traduccin jurdica de la lucha poltica entre los distintos entes territoriales, estos conflictos
adquieren una especial importancia en los Estados polticamente descentralizados, sobre todo cuando, como ocurre con el Ttulo VIII de la Constitucin, no existe un diseo acabado de distribucin
competencial (2), que ha tenido que irse perfilando y concretando posteriormente por el legislador y
por el Tribunal Constitucional, a golpe de conflicto.
Sobre este punto, uno de los autores de este trabajo fue, desgraciadamente, proftico, al anunciar en un trabajo escrito desde la Universidad de Barcelona, incluso antes de que se aprobara el
(1) Como hemosrecordado en otro lugar (PARADA VZQUEZ, Derecho administrativo. Organizacin y empleopblico, Madrid, 1998, pp. S9 y ss.), los conflictos cornpetenciales son consustanciales a todos los Estados, incluso los
centralizados, si bien esverdad que sus protagonistas han variado sustancialmente y tambin ha cambiado la forma de
resolverlos. Si inicialmente los msfrecuentes eran los conflictos que enfrentaban a la Administracin y losTribunales,
a los rganos de una misma Administracin, o a lasAdministraciones estatal y local, hoy han cobrado protagonismo los
que enfrentan a los entes territoriales con soberana poltica (Estado, Comunidades Autnomas) y los que se refieren a
los rganos constitucionales -Gobierno, Congreso, Senado y Consejo General del Poder judicial-. Tambin han variado sustancialmente las frmulas para su resolucin, lo que se hace perfectamente patente en los conflictos entre la
Administracin y los jueces, donde ya no setrata de garantizarla supremaca de la Administracin (el arto 38 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial atribuye su resolucin a un rgano colegiadoespecfico donde existe una representacin
paritaria de los poderes afectados), o tambin en los que enfrentan a la Administracin del Estado y entes locales, que
se han judicializado por completo al desaparecer, a raz de la singular interpretacin que ha hecho el Tribunal Constitucional de la autonoma local, las tres frmulas clsicas de aprobacin, anulacin y sustitucin con que el Estado resolva sus controversias con los entes locales.
(2) TEROL BECERRA, El conflicto positivo de competencia, Valencia, 1993, p. 1S.

745

Ramn Parada y SilviadelSaz

Proyecto de Constitucin (3), el paso atrs que en el constitucionalismo espaol supona la ordenacin territorial que se nos vena encima:
A lo que parece, segn el texto -ya aprobado-, se va, tericamente al menos, a una estructura mucho ms descentralizada que la propia de un Estadofederal. Prueba de ello es
que el artculo 150 de la Constitucin llega a permitir que las competencias que se fijan
en el artculo 149 como exclusivas del Estado puedan ser transferidas o delegadas a las
Comunidades Autnomas, siempre que por su propia naturaleza sean susceptibles de
transferencia o delegacin. Es decir, que constitucionalmente no se ha precisado y concretado un ncleo irreductible e intransferible de funciones y competencias como propias
de la "federacin". Si a esto se suma el reconocimiento de derechos histricos forales y la
derogacin constitucional expresa de leyes, como la de 21 de julio de 1876, cuyo pecado
consisti en extender a los habitantes de las provincias vascas los deberes que la Constitucin impona a todos los espaoles "de acudir al servicio de las armas cuando la ley los
llama y de contribuir en proporcin de sus haberes a los gastos del Estado", bien se comprende que no es un Estado federal moderno lo que inspira a la Constitucin de 1978,
sino un modelo indito que puede llevar a situaciones de desigualdad entre las diversas
Comunidades Autnomas y peculiaridades inefables en sus competencias y rganos de
gobierno. Dicho de otra manera, estamos en presencia del triunfo de la forma de Estado
soado por el fuerismo norteo frente al uniformismo del Estado liberal de inspiracin
francesa, que pugna, con muchas dificultades, por instalarse en Espaa desde 1812 y que
con la Constitucin de 1978 recibe un golpe mortal. De todas formas, el resultado del referndum constitucional ha demostrado que las mximas concesiones autonmicas no
colman las aspiraciones del nacionalismo vasco, ni calman la nueva guerra del Norte, ni
son de recibo en Galicia, la pariente pobre de las nacionalidades, cuyos portavoces radicales no ven en el diseo autonmico un instrumento efectivo para combatir sus formulaciones sobre el colonialismo econmico interior (...). La aparicin de este variopinto
mosaico de las Comunidades Autnomas con notorias disparidades en el plano territorial
-desde Comunidades infraprovinciales y uniprovinciales hasta comunidades de ocho
provincias-, en el organizatorio -desde Comunidades sobre estructura provincial, como
Vascongadas, hasta otras en que se ir a la sustitucin de la provincia por la comarcay en el plano competencial, segn hemos referido, forzosamente ha de provocar por s
sola una alteracin profunda en la actual organizacin burocrtica estatal, con un alcance
de muy difcil pronstico desde este momento del comienzo de un indefinible e indefinido -en su calendario- proceso "federalizante" y "constituyente" que paradjicamente
arranca de la aprobacin de la Constitucin.
Al margen de que la Constitucion de 1978 ha dejado abierta con su imprudente y estrambtica
estructura territorial todas las posibilidades de conflictos polticos y jurdicos sobre competencias, lo
cierto es que lo que identifica los conflictos de competencias en general ya los que tienen lugar entre entes territoriales en particular es el enfrentamiento entre dos poderes porque ambos pretenden
ostentar una misma competencia -conflicto positivo- o en los menos de los casos porque ambos
entienden que no les corresponde -conflicto negativo-. De ah que, al margen de la negociacin
(3) J. Ramn PARADA, Constitucin, Burocracia y Comunidades Autnomas,
Madrid, abril-junio de 1970.

746

Documentacin Administrativa,

Losconflictos de competencias en la Constitucin espaola

poltica y de otras tcnicas jurdicas de colaboracin y coordinacin tendentes a evitarlos, resulte

imprescindible instrumentar cauces jurdicos para su resolucin.
Advirtamos, no obstante, que esya una actitud general presentar como nica forma de resolucin
pacfica de los conflictos competenciales la va jurisdiccional, ya sea la de losTribunales ordinarios, ya
esa suerte de jurisdiccin especializada que es la constitucional. En la medida en que seenfrentan entes territoriales con autonoma, o lo que eslo mismo, en la medida en que setrata de un conflicto entre
pares, se entiende que slo puede ser un tercero ajeno o neutral el que lo resuelva, porque en caso
contrario seestara lesionando la autonoma de uno de ellos. Esta concepcin, sin embargo, no extrae
del principio democrtico todas sus consecuencias, porque a la democracia no repugna, sino todo lo
contrario, el que no sean unosjueces ms o menos ilustres, ms o menos independientes, nunca lo son
del todo, los que resuelvan los conflictos de competencia entre los poderes, sino que sera perfectamente asumible desde la ortodoxia ms democrtica admitir que dichosconflictos seresolvieran siempre por la instancia democrtica superior, que por representar a todos los ciudadanos implicados en el
conflicto tiene una mayor y total legitimidad democrtica, esdecir, atribuir el poder de dirimir losconflictos a la Comunidad Autnoma respecto a lossuscitados entreentes locales y los que enfrentan a stoscon la propia Comunidad, y al Estado en todo caso los conflictosen que seenfrentan dos Comunidades Autnomas entre s o a cualquiera de stas con el propio Estado. Por el contrario, convertir los
conflictosde competencias en estrictas cuestiones jurdicas, a resolver en procesos y por jueces, es caer
de nuevo en la enfermedad del ancien rgime, que, como sedice en el Discurso Preliminar de la Constitucin de 1812, haba convertido las cuestiones de competencias en la forma ms eficazde asegurar
la impunidadde los delitos. Y no sediga que por andarpor medio los intereses de los particulares deben intervenir losjueces. No, no esas: frente a los tradicionales conflictosentrela Administracin y los
jueces en que separtede presencia de laspartes que tienen poderde iniciativa para plantearlos, en los
conflictos entreAdministraciones no hay trmite hbil para su iniciacin por los particulares, que no
tienen ningn palillo que tocar en el litigio competencial ante el TC, auqueste haya admitido, como
veremos, una discutible presencia en el procedimiento, si bien excepcional, de los particulares afectados. Pensemos, por otra parte, que los conflictos entreel poderjudicial y lasAdministraciones Pblicas,
mucho ms delicados porque afectan ms directamente a las garantas de los particulares, se han resuelto, durante todo el siglo XIX, en Francia y en Espaa, por el Gobierno, previo dictamen del Consejo
de Estado (4). En definitiva, democracia y atribucin a la instancia territorial superior del poder decisorio en materia organizativa, como esla funcion resolutoria de losconflictosde competencias, no es una
solucin menos, sino ms democrtica y sobre todo ms de sentido comn, que remitrsela a losjueces
y que en ltimo lugarsupone unaantidemocrtica igualacin en un proceso entremayoras y minoras.
Pero la Constitucin ha optado por la moda judicialista imperanteen el ms moderno constitucionalismo, al asignar al Tribunal Constitucional la resolucin de los conflictos de competencias
entre entes territoriales, de forma similar a lo ocurrido en muchos de los pases de nuestro entorno
-Alemania, Austria e Italia-, cuyos Tribunales Constitucionales, adems del control objetivo de
constitucionalidad y la proteccin de los derechos fundamentales que constituyen lo que se ha venido en denominar funcin de garanta (5), ejercen esta suerte de actividad arbitral entre poderes territoriales con autonoma poltica (6).
(4) R. PARADA, Los conflictos entre la Administracin y losTribunales ante la nueva Constitucin, Revista deAd-

ministracin Pblica, n.O 84, 1977.

(5) Vase a esterespecto GARcA ROCA, Los conflictos de competencia entre el Estado

y las Comunidades Autno-

mas, Madrid, 1993, pp. 17-20.

(6) Una exposicinsomera de los sistemas europeos de resolucin de conflictos entreel poder central y los poderes territoriales puede encontrarse en RUBIO LLORENTE, La jurisdiccin constitucional en los conflictos entre el poder

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La atribucin a la jurisdiccin constitucional de la resolucin de los conflictos de competencias
se fundamenta, segn reconoce la doctrina (7), en el carcter constitucional de esta suerte de controversias, pues, como seala GMEZ MONTORO, en el ncleo de toda Constitucin se encuentra la
organizacin del poder y su distribucin, y los conflictos de competencias estn encaminados a garantizar esas normas de organizacin (8). Pero no debe ser sta la nica razn pues llevara, y no es
as, a que los conflictos de competencias en los que se vieran involucrados los entes locales deberan ser resueltos por el Tribunal Constitucional, en cuanto que tambin afectan a las normas constitucionales de organizacin ya la autonoma local constitucionalmente consagrada. Por ello parece
que lo determinante, 10 realmente relevante es una cuestion de cantidad, no de calidad; de esencia,
es decir, el mayor carcter poltico de los entes territoriales, Estado y Comunidades Autnomas, que
protagonizan este tipo de conflictos. As lo han puesto de manifiesto GMEZ MONTORO y CAAMAO,
quienes califican de jurisdiccin poltica o jurisdiccin de Estado esta funcin arbitral del Tribunal,
pues, a pesar de que resuelve conforme a Derecho, a travs de un procedimiento judicial y mediante una resolucin jurdicamente fundada, habida cuenta de la relativa flexibilidad de nuestra Constitucin, elTribunal Constitucional asumeen dichos litigios una tarea pacificadora y de ordenacin

que trasciende lo exclusivamente jurdico, para revestir perfiles msprximos al de un poderconstitucionalmente constituido (9).
Pero no todos los conflictos de competencias, es decir, no todas las controversias con fondo
competencial entre entes pblicos territoriales, aunque slo sea entre el Estado y las Comunidades Autnomas o stas entre s, pueden y deben ser resueltos por el Tribunal Constitucional porque ello, simplemente, amenazara las posibilidades de supervivencia del Tribunal, que podra
perecer asfixiado bajo el numerossimo nmero de conflictos con un fondo competencial que se
suscitan de ordinario, para lo que no hace falta un esfuerzo de imaginacin pues basta con los
datos estadsticos: a pesar de que la conflictividad ha ido disminuyendo a medida que se ha ido
asentando el mapa competencial, el Tribunal tiene hoy por hoy todava pendientes de resolver
el 23% de los conflictos y recursos de inconstitucionalidad planteados por motivos competenciales (10).
Por ello, en nuestro pas, como en los de nuestro entorno, la jurisdiccin contencioso-administrativa tiene un carcter complementario de la constitucional. Como ha recordado LPEz GUERRA (11),
aquella jurisdiccin viene resolviendo cuestiones competenciales con motivo del control de las norcentral y los poderes territoriales, RVAp, vol. 11, n." 10/1984,pp. 9 Yss. Como seala el citado autor,en una buenaparte de los pases que cuentan con TribunalConstitucional,steesel rganofundamental para la resolucin de estos conflictos, aunqueno siempre lo haga en exclusiva; por otra parte,en aquellospases como Suiza o Blgica que carecen de
TribunalConstitucional propiamente dicho, esta funcin esta asignada en el primero a la Asamblea Federal y al Tribunal
Federal, que resuelve los conflictos de competencia entre rganos federales y cantonales, entre cantones y entre cantonesy municipios, yen Blgica a un Tribunal arbitral de naturaleza jurisdiccional.
(7) As, GARCA DE ENTERRA, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1985, p. 150; MuOZ MACHADO, El Derecho pblicode lasComunidades Autnomas, Madrid, 1984, p. 325.
(8) GMEZ MONTORO, Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin contencioso-administrativa en la resolucin de
conflictos positivosde competencia, REDC, n.O 30/1990, p. 106.
(9) GMEZ MONTORO y CMMAO DOMNGUEZ, De nuevo sobre quin debe resolver los conflictos territorialesde
competencia, REDA, n.?99/1998, p. 376.
(10) Bancode DatosMAP LEXTER (30/6/98). Desde 1981 hasta 1998 se han planteado ante el Tribunal Constitucional 584 conflictos de competencias, que junto con los 379 recursos de inconstitucionalidad representan un total de
963 impugnaciones. Porotra parte, ha habido 213 desistimientos y 576 asuntos sentenciados por el Tribunal, de donde
restan 174 asuntos competencia lespendientes de sentencia.
(11) El Tribunal Constitucional y la resolucinde conflictos cornpetenciales, RVAp, n.?10, p. 31.

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mas reglamentarias y actos administrativos, complementariedad que no simultaneidad o duplicidad,

al garantizarse la preferencia de la jurisdiccin constitucional (art. 61.2 LOTC) (12).
Sin embargo, el procedimiento contencioso-administrativo, a pesar de la reforma operada por la
nueva Ley 29/1998, de la Jurisdiccin contencioso-administrativa, que, dicho sea de paso, sustituye
la va administrativa previa en los contenciosos entre Administraciones por un requerimiento potestativo similar al previsto en la va constitucional, poco sirve a este propsito pues sigue obedeciendo
al patrn del proceso revisor del acto administrativo, que mal vale cuando son dos Administraciones,
dotadas ambas del privilegio de decisin ejecutoria, las que discuten la legalidad de un reglamento
o acto, aunque la discusin verse sobre motivos competenciales.

2.

Los CRITERIOS DE DELIMITACiN DE LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES POSITIVOS

DE COMPETENCIA: EL OBJETO fORMAL, LAS PARTES Y LA DISCUSiN ENTORNO
A LAS NORMAS CONSTITUCIONALES DE ATRIBUCiN DE COMPETENCIA

Si, como decamos, lo relevante en un conflicto positivo es la existencia de una controversia

competencial, debera ser indistinto a efectos de calificarlo como tal que venga provocado por una
ley, reglamento o simple acto administrativo o por la ausencia de cualquiera de ellos. Al fin y al
cabo, como seala la doctrina, si lo que se pretende al atribuir al Tribunal Constitucional la resolucin de conflictos es salvaguardar el orden constitucional de reparto de competencias, el objeto de
la actuacin del Tribunal no slo puede ser la ley, sino cualquier acto de poder (13), postura que viene avalada por el artculo 162.2 CE, que extiende el control del Tribunal Constitucional a las disposiciones y resoluciones adoptadas por los rganos de las Comunidades Autnomas.
La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, en una interpretacin extensiva de la Constitucin,
ha partido de la base de que dichos conflictos pueden ser planteados con motivo de disposiciones,
resoluciones y actos o de su omisin, procedan de los rganos de las Comunidades Autnomas o del
Estado (14) y, a la vez, ha excluido de los conflictos de competencias los que tienen lugar con motivo de la actividad legislativa. De esta forma no hay un nico procedimiento constitucional para la delimitacin de competencias, pues cuando se trate de leyes la controversia competencial habr de tramitarse a travs del recurso de inconstitucionalidad (15), quedando el conflicto de competencias (arts,
59 y ss. de la LOTC) limitado al control de disposiciones reglamentarias o actos administrativos (16).
(12) Vase a esterespecto la breve referencia de ARCE JANRIZ a Alemania e Italia, "Jurisdiccin constitucional y
jurisdiccin contencioso-administrativa en la jurisprudencia de los conflictos de competencia, REDA, n." 74, pp. 226
Y227.
(13) ARAGN REYES, en W.AA., Comentario a las leyes polticas. Constitucin espaola de 1978, Madrid, 1988,
t. XII, p. 202.
(14) La posibilidad de que las Comunidades Autnomas puedan plantear tambin conflicto de competencias
frenteal Estado no conlleva, sin embargo, una equiparacin autorn/ .1 de la situacin procesal de ambosentes territoriales; as, por ejemplo, se reconoce al Estado la facultad de suspensin del acto o disposicinautonmica impugnado
y no al contrario; la legitimacin reducida de lasComunidades Autnomas a las disposiciones y resoluciones del Estado que afecten a sumbito de competencias, o el carcter postestativo que el requerimientoprevio tiene parael Estado
y no aspara lasComunidades Autnomas.
(15) Un comentario temprano sobreel recurso de inconstitucionalidad por motivos competencia les puede verse
en LPEZ GUERRA, El Tribunal Constitucional y la resolucin de conflictos cornpetenciales, RVAp, n.? 10, pp. 27 Y ss.
Tambin a esterespecto, TEROl BECERRA, El conflicto positivode competencia, Valencia, 1993, pp. 179 Yss.
(16) Esta dualidad procedimental, como puso de relieve FERNNDEZ FARRERES, El sistema de conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, REDC,

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La excepcin a la regla se encuentra, sin embargo, en el mandato del artculo 67 de la Ley para tramitar los conflictos de competencias como recurso de inconstitucionalidad cuando la disposicin
impugnada tenga habilitacin legal y el anlisis de la constitucionalidad de la ley se convierta en
una cuestin previa que debe ser necesariamente resuelta. En este caso se ampla el objeto del recurso pues, adems de enjuiciarse la disposicin o acto que dio lugar al conflicto, se analiza la constitucionalidad de la ley de la que trae causa el acto o disposicin, aun cuando sta no hubiera sido
impugnada (17).
Ciertamente, esta misma filosofa ha inspirado la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa al exigir, en los recursos indirectos contra los reglamentos, que el juez, siempre que sea competente para conocer del recurso directo -en otro caso deber plantear la cuestin de ilegalidad-, se
pronuncie no slo sobre la validez del acto impugnado, sino tambin del reglamento cuya legalidad
se cuestiona (art. 27.2).
Por otra parte, el Tribunal no ha dudado en acumular conflictos positivos de competencia a recursos de inconstitucionalidad por cuestiones competenciales, y los ha resuelto en una misma sentencia (lB), aun cuando en esta distincin vuelve a reaparecer en el fallo donde ha tenido que dar
respuesta por separado a las controversias competenciales -declaracin de la titularidad de la competencia controvertida yen su caso anulacin de las disposiciones impugnadas- y a los reproches
de inconstitucionalidad (19).
Junto con las disposiciones generales, expresin que, como venimos de ver, es equiparable a los
reglamentos, los actos y resoluciones de las autoridades son tambin objeto, segn establece la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, de los conflictos positivos de competencia. Como han recordado diversos autores (20), el concepto de acto que ha acogido el Tribunal Constitucional es escasamente formalista pues entiende que no importa la naturaleza del acto que se discuta, sino si, como acto en
el que se acta con sujecin al Derecho pblico en el ejercicio de potestades o competencias (21),
n.?12/1984, pp. 105 Y SS., no parece deducirse claramente de la Constitucin ni tampoco de la LeyOrgnica del Tribunal Constitucional, sino msbien de la interpretacin que de ella ha realizado la jurisprudencia constitucional, en especial a partir de la STC 49/1984, que ha tenido en cuenta fundamentalmente la imposibilidad de aplicar el procedimiento del requerimientoprevio de incompetencia entrerganos ejecutivos a las leyes por cuanto stos no tienen competenciapara modificar lasdisposiciones de rango legal.
(17) Como seala GARCA ROCA, setratade un control indirecto de las leyes con el que pretende, por simple economa, depuraren el mismo procedimiento las leyes viciadasde incompetencia. Ob. cit., pp. 127-128.
(18) As, la STC 102/1995, de 26 de junio, resuelve seis recursos de inconstitucionalidad contra la Ley4/1989, de
Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre; cinco conflictospositivos de competencia contrael
Real Decreto 1095/1989, por el que se declaran las especies objeto de caza y pesca y normas para su proteccin; uno
contrael Real Decreto 1118/1989, por el que sedeclaran lasespecies objeto de caza y pesa comercializable; un conflicto
de competencias contra los dos anteriores Decretos citados, y otro conflicto de competencias contra el Real Decreto
430/1990,por el que seregula el catlogo nacional de especies amenazadas. En este caso losconflictospositivos de competencia presentados contra los reglamentos reproducan los mismos argumentos competencia lesen los que se basaban
los recursos de inconstitucionalidad, aunque algunas de lasComunidades Autnomas que plantearon recurso de competencias contra losdecretos no presentaron, sin embargo, recurso de inconstitucionalidad contra la ley que desarrollaban.
(19) Sobre la figura de la acumulaciny su conflictiva relacin con la transformacin procesal del artculo 67,TEROL BECERRA (ob. cit., pp. 75-80).
(20) Vanse, entre otros, FERNNDEZ FARRERES, Tribunal Constitucional y jurisdiccin contencioso-administrativa
en la resolucin de los conflictos cornpetenciales, Autonmies, n." 15/1992, Barcelona, p. 125, YARCE JANRIZ, Jurisdiccin constitucional..., op. cit., pp. 236 Y 237.
(21) En este sentido, la STC 143/1985,en relacin a qu debeentenderse por autoridad, entendi que los actos
que pueden originar la interferencia competencial no tienen que provenir necesariamente de un funcionario con capacidad de mandoy decisin por mantener una posicin destacada en la organizacin administrativa, ya que a estos efectos el trmino autoridad no seopone al de funcionario.
.

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puede lesionar o no el orden constitucional (22). En este sentido, no cabe identificar sin ms los actos que pueden dar origen a un conflicto constitucional de competencias con los que son objeto de
control por la Jurisdiccin contencioso-administrativa (23), pues el constitucional es un proceso especfico y distinto al que no cabe aplicar por analoga lo previsto para aqul (24). En consecuencia,
el Tribunal ha considerado actos a efectos de iniciar un conflicto positivo cualquier actividad procedente del ejercicio no reglamentario de potestades o facultades atribuidas a la Administracin pblica, yen especial los actos preparatorios (25) y de trmite en procedimientos administrativos (26),
los actos y disposiciones de reproduccin, confirmacin o ampliacin de otros anteriores no impugnados (27), simples circulares (28) y comunicaciones conteniendo instrucciones internas a rganos
subordinados (29), convenios entre Administraciones (30), acuerdos del Consejo de Gobierno (31) Y
actuaciones materiales sin cobertura jurdica alguna, siempre en este ltimo caso que estn debidamenteidentificadas (32). De forma contradictoria con esta falta de formalismo a la que antes nos referamos, el Tribunal Constitucional ha rechazado, sin embargo, incluir como posibleobjeto de un conflicto positivo de competencias la omisin de un acto, aun cuando esta omisin pudiera resultar lesiva del mbito competencial de una Comunidad Autnoma, por entender que un acto omisivo es un
puro factum que no es susceptible de traerse a dichos procesos y de propiciar la declaracin del Tribunal acerca de la titularidad de una competencia controvertida pues, en realidad, no ha habido una
controversia competencial, sealando que en su caso este comportamiento omisivo debera ser reconducido al conflicto negativo (33). Sin embargo, como seala muy acertadamente FERNNDEZ FARRERES (34), caben supuestos en los que determinadas inactividades no suponen declinacin de la competencia para resolver, como es el caso de la congelacin en el tiempo de lastransferencias de los servicios estatales asumidos por las Comunidades Autnomas, y que, sin embargo, pueden interferir o
menoscabar el ejercicio de lascompetencias que han sido atribuidas a otrosentes (35).
(22) SSTC 1/1982 y 143/1985.
(23) No debeolvidarseque la LJCA, a pesar de la ampliacin que el objeto del recurso ha sufridotrasla ltima reforma, establece la impugnabilidad de los actos. As, segn el artculo 25/ son impugnables los actosexpresos y presuntos de la Administracin que ponen fin a la va administrativa, ya sean definitivos o de trmite, si estos ltimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan l imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos. Cabe tambin la actuacin contra la inactividad y la actuacin material que constituye la va de hecho. Por su parte, el artculo 28 excluye el recurso contra los
actos reproduccin de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actosconsentidos por no haber sido
recurridos en tiempo y forma.
(24) STC 143/1985.
(25) STC 102/1988.
(26) STC 56/1984.
(27) STC 26/1982.
(28) STC 57/1983.
(29)
33/1982 54/1990.
(30) SSTC 59/1995 Y 134/1997.
(31) STC 132/1996.
(32) SSTC 94/1985,102/1988,158/1988 Y 101/1995.
(33) SSTC 178/1990 Y 201/1990. Asimismo, el Tribunal Consitucional ha alegado a favor de esta interpretacin
que el contenido del pronunciamientodel Tribunal segn el artculo 66 consiste en la declaracinde la competencia y
la anulacin en su caso de los actos que originaron el conflicto en cuantoestuvieran viciados de incompetencia, lo que
no resulta posible cuando setratade la omisin de un acto.
(34) Tribunal Constitucional y jurisdiccin... , op. cit., nota 15, p. 126.
(35) Vase a este respecto CALVO CHARRO, Conflictos positivos de competencias y pasividad en la transferencia
de servicios, REDA, n.? 74/1992, pp. 275-279, que critica esta doctrina jurisprudencia!.

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Si, como se dijo, los conflictos de competencias son en sentido amplio enfrentamientos entre
poderes por la titularidad de una competencia, las partes o sujetos procesales en el conflicto tienen
que ser necesariamente dos Administraciones. La Constitucin ha limitado la va constitucional a la
resolucin de los conflictos entre el Estado y las Comunidades Autnomas o a stas entre s, quedando los conflictos que enfrentan a los entes locales con cualquiera de ellas o entre s en manos de los
Tribunales de la Jurisdiccin contencioso-administrativa de acuerdo con lo establecido en el artculo 1.2 de la LJCA y la legislacin local. Por su parte, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional ha
reducido la legitimacin para plantear conflictos positivos al Gobierno o los Consejos de Gobierno
de las Comunidades Autnomas, producindose en este caso, como pone de manifiesto GARCA
ROCA (36), una disociacin entre el titular de la competencia que se entiende vulnerada yel legitimado para plantear el conflicto, por lo que, como afirma el Tribunal Constitucional, es posible, porque la Ley no lo prohbe, que el rgano que suscita el conflicto reivindique la titularidad de la competencia para otro rgano del ente al que pertenece (37).
El que se establezca una legitimacin reducida para el acceso a la va constitucional de resolucin de conflictos de competencia no slo resulta coherente con el carcter poltico de esta jurisdiccin al que se aludi anteriormente, sino que resulta en consonancia con la esencia de dicho
procedimiento, en el que lo que se discute, principalmente, es una competencia por dos entes pblicos, aunque indirectamente, y no necesariamente, ello pueda llevar a la anulacin del reglamento o
acto impugnado. No en vano el contenido esencial de la sentencia del Tribunal Constitucional debe
ser el pronunciamiento sobre la titularidad de la competencia o sobre si se ha vulnerado o no el orden constitucional de reparto de competencias! (38).
Cuando el particular impugna ante la Justicia administrativa un reglamento o disposicin por entender que puede lesionar el orden constitucional de competencias no existe dicho conflicto, pues
lo que se alega es, simplemente, un vicio, el de incompetencia, en el acto o reglamento que puede
provocar su nulidad y que corresponde determinar a los tribunales contencioso-administrativos. Es
obvio que el tercero en el procedimiento contencioso no tiene inters alguno en reivindicar una determinada competencia, sino la anulacin del acto y, en su caso, el restablecimiento de sus derechos. Ello no es bice, claro est, para que cuando se plantea un conflicto entre Administraciones
sobre un determinado acto pueda haber particulares afectados por la sentencia por el hecho de ser
titulares de derechos o intereses legtimos que podran verse afectados por la anulacin del acto si
sta se produjera. Por ello el propio Tribunal, a pesar de que no estaba previsto expresamente en este
procedimiento, ha venido admitiendo, aunque con carcter excepcional, la intervencin de terceros
coadyuvantes en aquellos casos en que su pronunciamiento tiene que versar sobre situaciones jurdicas creadas por el acto determinante del conflicto; en otras palabras, cuando el motivo del conflic-

Los conflictos de competencia entre el Estado..., cit., p. 44.

(37) STC 94/1985.
(38) Precisamente porque lo determinante en la resolucin de los conflictos de competencias es la interpretacin
del orden constitucional de competencias, no siempre la declaracinde la titularidad controvertida va acompaada de
la anulacin del acto reglamento. As, como sistematiza ARCE JANRIZ (ob. cit., p. 239), adems de los supuestos en los
que sedeclarala titularidad de la competencia controvertida y por procederdel entedesfavorecido por esa declaracin
seanula el acto o la disposicin determinante del conflicto, se dan otros supuestos en los que la anulacin del acto se
restringe para salvar situaciones de hecho creadas al amparo del acto anulado. No faltan tampoco supuestos de pronunciamiento de competencias sin declaracin acerca de la titularidad de las mismas en casos en los que se hace un
pronunciamiento sobre la titularidad de las competencias pero no se anula el acto que motiva el conflicto aun siendo
aquel pronunciamientodesfavorable parael ente del que procededicho acto. Un estudio msdetallado de los contenidos de lassentencias constitucionales puedeverse en GARCA ROCA (ob. cit., pp. 129 Yss.).
(36)

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to es un acto administrativo y existen interesados que podran resultardirectamente afectados por la

resolucin, como esel caso de las organizaciones firmantes de un acuerdo que resulta anulado (39),
los funcionarios favorecidos por los actos administrativos que podran quedar modificados (40) o las
Corporaciones locales que han tenido participacin directa en la aprobacin del acto que se impugna (41). En todo caso, la admisin de coadyuvantes no debe empaar la esencia del conflicto
competencial y su carcter principal de enfrentamiento o controversia entre dos Administraciones
pblicas y este aspecto, como ha recordado ARCE JANRIZ (42), ha quedado claro en algunas sentencias donde el Tribunal Constitucional ha limitado la partipacin de los particulares en el conflicto
al exigir que, adems del inters en el acto administrativo que podra resultar anulado, era necesario que no existiera ya para sus titulares una va de defensa ante cualesquiera instancias juridiccionales (43).
As delimitado el objeto formal -reglamentos y actos o actuaciones administrativos en sentido
amplio- y las partes del mismo -Estado y Comunidades Autnomas o dos Comunidades Autnomas-, resta por analizar la cuestin ms problemtica del objeto mediato, como acertadamente lo
denomina GARCA ROCA (44); en otras palabras, la causa petitum o motivacin de fondo del conflicto.
Aunque no existe un nico elemento que por s solo defina los lmites de la competencia de la
jurisdiccin constitucional para la resolucin de controversias competenciales, lo cierto es que su
jurisdiccin no llega ms all de la aplicacin de las normas constitucionales o, en este caso, en lo
que se ha venido en denominar bloque de laconstitucionalidad. As lo ha sealado la LeyOrgnica del Tribunal Constitucional al definir los conflictos de competencia como los que se susciten so-

bre las competencias asignadas directamente por la Constitucin, los Estatutos de Autonoma o las
leyes orgnicas u ordinarias dictadas para delimitar los mbitos propios del Estado y las ComunidadesAutnomas (art. 59 LOTC).
Inicialmente, el Tribunal Constitucional entendi que era necesario para la existencia de un conflicto, como consecuencia de lo establecido en el artculo 66 de la LOTC, una reivindicacin competencial, una vindicatio potestatis, pues el objeto principal no era otro que declarar la titularidad de la
competencia controvertida. Segn lo establecido en el artculo citado, el contenido fundamental y necesario del fallo debaconsistir precisamente en eso, en la declaracin de la titularidadde la competencia controvertida y luego ya, con carcter contingente, en la anulacin de la resolucin o disposicin.
En este sentido insiste la tantas veces citada STC 110/1983, que afirma que en todo conflicto positivo
existen dos aspectos: la determinacin de la legitimidad o ilegitimidad constitucional de la disposicin
y resolucin concreta y la interpretacin del orden competencial, determinndose las competencias
que corresponden a cadasujeto que sera lo relevante parael procedimientode conflicto (45). No obs(39) ATC 459/1985.
(40) ATC 124/1981.
(41) AATC 459/1985, 55/1988 Y 110/1991. Este ltimo Auto subraya el carcter excepcional de esta figura, que

slo se haadmitido cuando el conflicto tena porobjeto un acto, no unadisposicin de carcter general y en beneficiosobre todode corporaciones que haban tenido participacin directa en la adopcin del mismo porformar parte del
rgano de laComunidad Autnoma del que steparta o tratarse de un actobilateral entre el Estado y unaCorporacin
local con autonoma constitucionalmente consagrada.
(42) Ob. cit., pp. 242 Y243.
(43) STC 88/1989 YATC de 11 de julio de 1990.

(44) Ob. cit., p. 56.

(45) Los conflictos positivos de competencias suponen unacontroversia entre el Estado y una Comunidad Autnoma relativa al orden de competencias establecidas en la Constitucin, en los Estatutos de Autonoma o en las leyes
correspondientes. Esta controversia puedeplantearse anteeste Tribunal si el Gobierno considera que unadisposicin
de la Comunidad Autnoma no respeta eseorden de competencias o si el rgano ejecutivo superior de una Comunidad

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tante, esta interpretacin fue tempranamente rectificada por el Tribunal (46) al admitir la posibilidad
de que se plantearan conflictos competenciales en los que se produce una lesin por simple menoscabo, en cuyo caso no se tratara de obtener la declaracin de una competencia que no se discute,
sino de que se anule el acto o reglamento que no respeta el orden constitucional competencial en
cuanto que incide o impide, por menoscabo, el ejercicio de las competencias del otro ente. El Tribunal-dir el Auto 886/1988- ha venido interpretando el objeto y lmites del conflicto positivo

de competencia con un criterio amplio comprensivo no slo de los supuestos que cabra calificar
como normales en los que el ente que plantea el conflicto ejerceuna verdadera vindicatio potestatis por considerarse despojado de una competencia propia, sino que se pretende la anulacin del
acto o disposicin objeto del conflicto porque no ha respetado el orden de competencias establecido en menoscabo de las que corresponden al ente que promueve el conflicto (47).
En todo caso, se ejerza una vindicatio potestatis o simplemente se pretenda defender al ente de
una actuacin que afecta a su mbito de competencias, para que exista un conflicto positivo de
competencias tiene que existir un supuesto vicio de incompetencia que se funde directamente en
una vulneracin de las normas de distribucin de competencias que se contienen en la Constitucin, los Estatutos de Autonoma o las leyes orgnicas y ordinarias correspondientes (48). De ah que
la resolucin del conflicto exija en todo caso que se realice una interpretacin de las normas del bloque de la constitucional idad en torno a las cuales se articula el reparto competencial, pues la natu-

raleza especfica del conflicto y la razn de la intervencin del Tribunal Constitucional esten que
las normas reguladoras de las competencias deben ser normas constitucionales o pertenecientes al
bloque de la constitucionalidad y que la lesin que vienedenunciada se atenga al mbito de atribuciones definidas en la Constitucin (STC 88/1989).
El problema ha sido, sin embargo, determinar en la prctica cundo se encuentra un conflicto
dentro de los lmites en los que debe actuar el Tribunal Constitucional, es decir, cundo afecta a las
normas constitucionales de distribucin de competencia y cundo, por no darse esta circunstancia,
excede de su jurisdiccin, cuestin sta especialmente problemtica cuando no existe una reclamacin de una competencia, sino que se alega que el acto o disposicin dictado en ejercicio de una
competencia que no se discute incide negativamente en la competencia que el ente que lo impugna
tiene atribuida.
Como han sealado GMEZ MONTORO y CAAMAO DOMNGUEZ (49), sistematizando los distintos
pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que se ha abordado esta cuestin, el Alto Tribunal ha entendido que no cumplen este parmetro y, por lo tanto, no pueden ser objeto de un conflicto de competencias los conflictos aparentes, segn la propia terminologa jurisprudencial, en los que

estima que talorden se ve vulnerado por una disposicin emanada de la autoridad del Estado. Son dos, pues, los aspectos de un conflicto positivo de competencias. Por un lado, consiste en la determinacin de la legitimidad constitucional de ladisposicin o resolucin concreta de laque se trate; porotro, consiste en lainterpretacin y determinacin
del orden competencial y ladeterminacin de qu competencias corresponden a qu sujetos, yndose asmsall de
lamera solucin del caso origen del conflicto o controversia.
(46) SSTC 11/1984, 104/1988Y 1/1996,entre otras.
(47) Lo que s ha exigido claramente el Tribunal es que el menoscabo o lesin competencial producido por la
normasea real y efectivo, pues no puedeplantearse un conflicto basndose en lasospecha de que tras unaresolucin

o actoel Estado tiene por finalidad ltima vulnerar el orden competencial o puedeconducir hipotticamente a esteresultado cuando lamisma disposicin o actoimpugnado no invade en modoalguno las competencias de laComunidad
Autnoma (STC 116/1984).
(48) ATC 886/1988, antes citado.
(49) Denuevosobre quin debe resolver los conflictos de competencia ..., cit., pp. 378 Yss.

754

Losconflictos de competencias en la Constitucin espaola

se discuten o bien otras infracciones del ordenamiento, incluida la Constitucin, o bien simples
cuestiones prcticas.
Como ejemplo de lo primero suele citarse el Auto 886/1988, en el que el Plenodeclaraba su falta de jurisdiccin por tratarse de un conflicto que en realidad encubra una pretensin relativa a la
antijuridicidad de una actividad administrativa cuyo conocimiento corresponde a los rganos de la
jurisdiccin ordinaria. No es lo mismo, deca el Tribunal, que el ejercicio de la competencia de la
que sin duda es titular el ente que dicta la disposicin impugnada infrinja las normas constitucionalesde distribucin de competencias, en cuyo caso s que procedera el conflicto que vulnere cualesquiera otras normas del ordenamiento jurdico, aunque sean constitucionales pero no pertenezcan a
lasanteriores, y como consecuencia de esta infraccin del ordenamiento sedificulte u obstaculice el
desempeo de lascompetencias que el ente que impugna el acto o disposicin tiene atribuidas (50).
En todo caso, como reconocen los autores antes citados, la distincin es especialmente sutil y habr
de establecerse caso por caso.
Pero ms sutil, si cabe, es la definicin de lo que debe entenderse por cuestiones fcticas a las
que se refiri el Tribunal en la tan comentada Sentencia 88/1989 (51), en la que distingua entre los
casos en que la controversia versa sobre la titularidad de las competencias asignadas directamente
por la Constitucin y el bloque de la constitucionalidad de los que, sin existir controversia sobre este
aspecto, lo que se discute esel ejercicio concreto de esa competencia en relacin a supuestos especficos dentro de unos lmites competenciales sobre los que existeacuerdo. En este segundo caso no
existe una controversia competencial que pueda serobjeto de un conflicto de competencia sino una
cuestin de hecho que debe ser resuelta antes de la aplicacin de la norma de competencia. De hecho, tan complicada resulta la distincin que, como no se han molestado en ocultar los autores, entre ellos GMEZ MONTORO o FERNNDEZ FARRERES, ni en sentencias anteriores ni posteriores a la citada
en las que se planteaban cuestiones de hecho sustancialmente coincidentes el Tribunal repar en
ello afirmando su competencia para resolver el conflicto competencial (52).

3.

ALTERNATIVIDAD DE LAS JURISDICCIONES ADMINISTRATIVA Y CONSTITUCIONAL

PARA LA RESOLUCiN DE CONFLICTOS DE COMPETENCIA?

Como ya se anticip, la resolucin de los conflictos positivos de competencias no corresponde

en exclusiva al Tribunal Constitucional, cuya jurisdiccin slo alcanza aquellos conflictos que, por
razn de las partes, el objeto material y la causa petendien los trminos que han sido definidos por
la legalidad y por el propio Tribunal, justifican su intervencin. Fuera de estos lmites ms o menos
amplios, el Tribunal Constitucional carece de competencia, la cual corresponde, por el contrario, a
(50) En el casoanalizado por el Auto citado, la ComunidadAutnomano discuta la competencia del Estado para
otorgar licenciasde armas o fijar los criterios que haban de regir su concesin, pero alegaba que el acuerdode la Delegacin del Gobierno estableciendo los criterios para la concesin de permisos de arma a miembros del Cuerpo de
Agentes Rurales de la Generalidad le sustraa la posibilidad de dotar a sus funcionarios de las armas imprescindibles
para el ejercicio de sus funciones, para lo que invocaba sus competencias en materia de montes, servicios forestales,
etc., competencias que no tenanque ver directamente con la cuestin objeto del conflicto.
(51) Comentada in extensaen un numerossimo grupo de trabajos: ARCE JANRIZ, A vueltas con la asignacin jurisdiccional de los conflictos positivos de competencia, REDA, n.? 79/1993, pp. 526 Y ss.; FERNNDEZ FARRERES, ab. cit.;
GMEZ MONTORO, ab. cit.
(52) Es el caso de la STC 44/1984, a la que se refiere GMEZ MONTORO, ob. cit., p. 116, o de las SSTC 67 y
74/1992, que refiereFERNNDEZ FARRERES, ab. cit., p. 138.

755

RamnParada y Silviadel Saz

la jurisdiccin administrativa, a la que la propia Constitucin encomienda expresamente el control

de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuacin administrativa.
No cabe duda, por ejemplo, que cuando es un tercero el que impugna un reglamento o acto de
una Administracin, aunque alegue la infraccin de las normas constitucionales de distribucin de
competencias, la jurisdiccin administrativa es la competente pues slo el Gobierno o los rganos
ejecutivos colegiados de las Comunidades Autnomas estn legitimados para plantear el conflicto
ante el Tribunal Constitucional. De la misma forma, el propio Tribunal Constitucional ha remitido expresamente a la jurisdiccin administrativa la resolucin del conflictos de competencias cuando no
se trataba de una cuestin de orden constitucional, sino una cuestin de hecho o de mera legalidad
(STC 88/1989).
El problema es si dentro de los lmites, es decir, si en aquellos casos en los que el Tribunal Constitucional resulta competente, tambin lo puede ser la jurisdiccin contencioso-administrativa. En
otras palabras, si, como bien explica PREZ TREMPs (53), la jurisdiccin constitucional y la administrativa estn articuladas en torno al principio de exclusividad, como ocurre, por ejemplo, con el control
de las leyes postconstitucionales, o de alternatividad, tema que no cuenta con un tratamiento adecuado en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que se limita a zanjar la cuestin mandando
suspender los procesos que se sigan ante los tribunales ordinarios, y la jurisprudencia constitucional
tampoco ha abordado directamente. Como consecuencia de este vaco legal y jurisprudencial, la relacin de ambas jurisdicciones se ha convertido en un tema estrella en la doctrina, pues son numerossimos los artculos que se dedican de forma monogrfica a esta cuestin (54), sin contar con
las referencias inexcusables que contienen todos los trabajos ms generales sobre conflictos positivos de competencias (55).
Los autores que se han pronunciado en favor de la exclusividad han barajado distintos argumentos, como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que, aunque de pasada, parece haberlo
dado por hecho (STC 8811989); el monopolio del Tribunal Constitucional para la interpretacin de
las normas del bloque de la constitucionalidad o, finalmente, la relevancia poltica de los sujetos
que protagonizan la controversia competencial. En el otro lado, los que sostienen la alternatividad,
han puesto encima de la mesa como argumento nico pero definitivo la configuracin que del proceso contencioso-administrativo ha hecho la Ley de la jurisdiccin, un proceso en el pueden ser parte dos Administraciones Pblicas, cuyo objeto formal son los reglamentos y actos administrativos, y
en el que el juez est obligado a aplicar la Constitucin, como, por otra parte, ha confirmado el propio Tribunal Constitucional.
A ninguno de ellos les falta razn. La tesis de la exclusividad parece la ms adecuada por razones de simple lgica de la que no puede estar exento ningn razonamiento jurdico. Carece de fun-

(53) Los rganos jurisdiccionales y la proteccin del sistema de reparto de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autnomas, REDC, n.?46, pp. 62 Y 63.
(54) Sin nimo de exhaustividad, pueden citarse los siguientes: ARCE jANRIZ, jurisdiccin constitucional y jurisdiccin contencioso-administrativa en la jurisprudenciade conflictos de competencia, REDA, n.? 70, y A vueltascon
la asignacin jurisdiccional de los conflictos positivos de competencia, REDA, n,? 74; FERNNDEZ FARRERES, Tribunal
Constitucional y jurisdiccin contencioso-adminstrativa en la resolucin de los conflictos competencia les, Autonomies, n.? 15; GMEZ MONTORO, jurisdiccin constitucional y jurisdiccin contencioso-administrativa en la resolucin
de conflictos de competencia, REDC, n.?30; GMEZ MONTORO y CAAMAO, De nuevo sobre quin debe resolver los
conflictos de competencia, REDA, n.?99; LPEZ GUERRA, El TribunalConstitucional y la resolucin de conflictos cornpetenciales, RVAp, n." 10; PREZ TREMPS, Los rganos jurisdiccionales y la proteccin del sistema de reparto de competencias entre el Estado y lasComunidades Autnomas, REDC, n.? 46.
(55) GARcA ROCA, ob. cit., pp. 155 Y ss., o TEROL BECERRA, ob. cit., pp. 57 Y ss.

756

Losconflictos de competencias en la Constitucin espaola

damento mantener dos jurisdicciones con una competencia coincidente que pueden llevar, sin embargo, a interpretaciones dispares de las normas constitucionales, sin que est prevista siquiera la
posibilidad de que la jurisdiccin superior, la constitucional, pueda decir en este punto la ltima
palabra (56). De la misma forma, carece de toda lgica permitir que los interesados, ya sea el Estado
o las Comunidades Autnomas, puedan elegir a su libre albedro la jurisdiccin competente y optar,
no sesabe bien por qu razones, entre la jurisdiccin constitucional o la jurisdiccin administrativa.
Por otra parte, las mismas razones que justifican atribuir esta competencia arbitral al Tribunal Constitucional justificaran el detraerla de losTribunales ordinarios, pues, si no, para qu crear esta va jurisdiccional de resolucin de conflictos cuando hubiera bastado la va jurisdiccional ordinaria?
Sin embargo, no carecen de razn tampoco quienes afirman la alternatividad de ambas jurisdicciones, pues esclaro, sobre todo a partir de la nueva Leyde la Jurisdiccin contencioso-administrativa, que los conflictos de competencias no son ajenos a esta jurisdiccin, cuando no por casualidad
se ha instrumentado un procedimiento administrativo previo para los conflictos interadministrativos
(art. 44) tomado, claramente, del procedimiento previo diseado para los conflictos constitucionales
de competencias. Ciertamente, no puedesino producir una cierta tristeza comprobar cmo el legislador, prestoa modificar leyes que acaso no necesiten ms que breves retoques, pasa por alto extremos merecedores al menos de una clarificacin!

4.

Los CONfliCTOS NEGATIVOS DE COMPETENCIA

Es curioso comprobar cmo los conflictos negativos de competencia ocupan un lugar secundario en la preocupacin de los estudiosos y, sobre todo, en la actividad del Tribunal Constitucional,
que hasta hoy, por lo que sabemos, nunca ha resuelto sobre el fondo de un conflicto negativo de
competencias de los escassimos que hasta ahora se le han planteado. No en vano los autores han
dudado en referirse a ellos como un caso de laboratorio (57) o conflictos de dimensin constitucional imposible (58).
Como es sabido, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional establece dos tipos de conflictos
negativos de competencia: los que pueden ser instados por personas fsicas o jurdicas (arts. 68-70
LOTC) y los que pueden ser instados por el Gobierno por la negativa de una Comunidad Autnoma
a ejercitar las competencias que le vengan atribuidas por la Constitucin, los Estatutos o una ley orgnica de delegacin o transferencia (arts. 71 y 72 LOTC).
En la medida en que tambin los conflictos negativos de competencia suponen una controversia
entre entes pblicos sobre la titularidad de una competencia que ambos niegan poseer, parece lgico, y as lo ha hecho el Tribunal Constitucional, que los criterios utilizados para determinarsu competencia en la resolucin de conflictos positivos lo sean para determinar el alcance de su jurisdiccin en los negativos, que no son sino la otra cara de la moneda.
Desde el punto de vistade las partes, la propia Leyha establecido lasdiferencias al admitir a los
particulares, personas fsicas o jurdicas, como partes en el procedimiento, y ello tambin incluye a

(56) Como seala PREZ TREMP5 (ob. cit., pp. 75 Y ss.), no parece posible recurrir en amparo lasdecisiones de los
tribunales ordinarios que vulneren el bloque de la constitucionalidad, como sugera BORRAJO INIE5TA (<<El Estado de las
autonomas a la luz de la experiencia federal de Estados Unidos, Revista del Centro de Estudios Constitucionales,
n." 1/1988, pp. 33 Yss.), ni tampococabeplantear conflicto de competencias impugnando una decisin judicial.
(57) GARCA ROCA, ob. cit., p. 165.
(58) GMEZ MONTORO y CAAMAO, ob. cit., p. 385.

757

RamnParada y Silvia del Saz

los entes locales. Es, sin embargo, contradictorio con la esencia del conflicto, que no deja de serlo
entre el Estado y las Comunidades Autnomas o de stas entre s, que un tercero interesado sea parte procesal en l. Al fin y al cabo, si lo determinante sigue siendo la interpretacin del orden constitucional de distribucin de competencias, pues el nico contenido de la sentencia ser determinar
cul de las dos es la Administracin competente (art. 69 LOTC), cmo justificar entonces ese tratamiento legal claramente privilegiado que permite al interesado obtener una actuacin administrativa, iniciar un conflicto, cuando el interesado en la anulacin del acto ya dictado -conflicto positivo- no slo no puede iniciar el conflicto, sino que en muchos casos no es siquiera admitido como
coadyuvante? GARCA ROCA (59) ha intentado salvar esta contradiccin distinguiendo entre partes
procesales y partes sustanciales del conflicto y, en este sentido, subraya que es el Tribunal el que da
por planteado el conflicto y no el interesado, que se limita a solicitar su planteamiento. Sin embargo,
es difcil apreciar esta diferencia pues la decisin del Tribunal no es una decisin discrecional sino
reglada -deber entenderlo planteado cuando concurran los elementos que determinan su jurisdiccin- y, por lo tanto, la iniciacin del conflicto no est limitada, como en el positivo, a las Administraciones pblicas. O es que acaso puede entenderse que el recurrente en un recurso de amparo,
por el hecho de que se exija la admisin del recurso, no es parte sustancial en el proceso? No deja
de llamar la atencin, sin embargo, que lasComunidades Autnomas carezcan de legitimacin para
interponer el conflicto, pues el artculo 71 de la LOTC la limita al Gobierno.
Si el objeto material de los conflictos positivos de competencia son las disposiciones reglamentarias o actos de las Administraciones que se entiende vulneran el orden constitucional de competencias, el conflicto negativo que se inicia a peticin de personas fsicas o jurdicas requiere la existencia de dos actos, uno de ellos expreso, por el que la primera Administracin a la que se dirige el
interesado declina su competencia, y otro, en el mismo sentido, de la segunda Administracin implicada, que puede ser bien expreso, bien por silencio negativo, transcurrido un mes desde que se hubiere presentado la solicitud por el interesado. En todo caso, el Tribunal ha exigido rigurosamente
que la negativa de la primera Administracin instada se haya producido de forma expresa y se haya
agotado la va administrativa, con el fin de eliminar aquellos actos desestimatorios de la pretensin
basados en otros motivos distintos al de la incompetencia de la Administracin requerida (60), con
lo cual cierra de forma inexplicable la va del conflicto constitucional a todos aquellossupuestos en
los que la Administracin simplemente no contesta, dejando en manos de la Administracin la llave
del acceso a la jurisdiccin constitucional (61). Por el contrario, en los conflictos iniciados por el
Gobierno, el objeto material es de nuevo un acto de la ComunidadAutnoma por el que declina su
competencia o bien la simple inactividad por el transcurso del plazo fijado por el Gobierno para el
ejercicio de la competencia.
Finalmente, como en los conflictos positivos, es necesario que el conflicto negativo tenga una
relevancia constitucional, es decir, que la negativa de lasAdministraciones se base en una diferente
interpretacin de las normas atributivas de competencias que componen el bloque de la constitucionalidad, de forma que la simple presencia de cuestiones fcticas o incluso jurdicas en alguna medi-

da vinculadas con el sistema de competencias, pero cuya solucin no requiera de una interpretacin
de las reglas competenciales, no permite transformar un conflicto de competencias aparente en una
Ob. cit., pp. 166 Y 167.
(60) As, el ATC 357/1990.
(61) Segn el ATC 322/1989, con ello se pretende vedar el acceso a este Tribunal de pretensiones que hayan
(59)

sido desatendidas porrazones no competenciales o porcontroversias que, aunsiendo de naturaleza competencial, no

sonsinembargo de la jurisdiccin del Tribunal Constitucione!.

758

Losconflictos de competencias en la Constitucin espaola

verdadera controversia competencia!(STC 156/1990). Es precisamente en este punto donde radica el
problema, pues hasta ahora en ninguno de los casos planteados el Tribunal Constitucional ha estimado que concurra este requisito, y a la vez en ninguno de ellos las Administraciones rechazaron
que fueran .titulares de la competencia, sino que entendan que no les corresponda la ejecucin de
la misma en el caso concreto. No por casualidad, en todos los supuestos menos en uno, los conflictos negativos se han planteado por la negativa de las Administraciones a satisfacer reclamaciones
econmicas debidas bien por la ejecucin de sentencias (62), por responsabilidad administrativa (63), o en pago de un contrato (64), o de una subvencin (65), o de una expropiacin. En algunos
de ellos la cuestin objeto del conflicto, como el propio Tribunal Constitucional ha sealado para los
conflictos positivos, slo afecta a la interpretacin de los Decretos de transferencias, que no atribuyen ni reconocen competencias, sino que se refieren a /05 medios necesarios para ejercerlas (66).
Son, pues, cuestiones jurdicas, no constitucionales, que no corresponden por tanto a esta va jurisdiccional. En otros casos (67), en los que se trata de determinar la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones cuando no se discute de quin es la competencia de cuyo ejercicio sta deriva, el
Tribunal ha entendido que se trata de nuevo de una cuestin de simple legalidad que corresponde
determinar a los tribunales administrativos. Finalmente, en el nico caso hasta ahora planteado en el
que el conflicto no versa sobre el pago de una cantidad econmica, sino sobre la negativa de las Administraciones implicadas para establecer las condiciones en un determinado tipo de licencias, el
Tribunal entendi que se haba producido la prdida sobrevenida del objeto pues las dos Administraciones en sus respectivas alegaciones haban admitido la competencia autonmica en la materia (68).

(62)
(63)
(64)
(65)
(66)
(67)
(68)

STe 156/1990.
AATe 35/1992 Y 30311994.
ATe 322/1989.
ATe 357/1990.
As, la STe 156/1990, y AATe 142/1989, 322/1989 Y 268/1994.
STe 37/1992 y ATe 304/1994.
STe30011993.

759

,--------------!j
-,/

EL CONTROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL GOBIERNO

y LA ADMINISTRACIN. CONFLICTOS DE COMPETENCIA

Pablo MayorMenndez
Abogado del Estado y Secretario General Tcnico del Ministerio de Fomento

Sumario: l. INTRODUCClN.-2. Los CONFLICTOS DECOMPETENCIA COMO vA DE SOLUCIN DECONFLICTOS EN lA DISTRIBUCIN TERRITORIAL DEL PODER.-3. Los CONFLICTOS DE COMPETENCIA EN lA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTlTUClONAl.-4. ALGUNAS
CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE lA CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DEL CONFLICTO DE COMPETENCIA: a) Conflicto de competencia y Derecho comunitario. b) Conflicto de competencia y recurso de inconstitucionalidad. c) Conflicto de competencia y Ttulo V de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. d) Contenido constitucional del conflicto de competencia.-5. Los CONFLICTOS EN DEFENSA DE lA AUTONOMA lOCAl.

1.

INTRODUCCiN

El acceso de nacionalidades y regiones a la autonoma aparece regulado en la Constitucin

de 1978 de acuerdo con principios dispositivos que permiten que el rgimen autonmico pueda adecuarse a las peculiaridades de cada caso concreto, alcanzando a materias como la denominacin a adoptar, procedimiento de acceso a la autonoma, competencias a asumir o instituciones de los entes autonmicos, siempre dentro de los lmites fijados por la Norma Suprema.
Ahora bien, sin perjuicio de ello, la Constitucin contiene tambin una serie de preceptos referentes a ese proceso de reestructuracin territorial del Estado que excluyen el principio dispositivo, fijando normas a las que los entes autonmicos han de atenerse. Estos preceptos se encuentran a lo largo de todo el texto constitucional y se refieren a una multiplicidad de materias,
incluyndose entre ellas todo lo relativo a la extensin de la competencia del Tribunal Constitucional (1).
Entre tales competencias se encuentra -artculo 161.1.c) de la Constitucin y artculos 60 a 72
de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional-la de conocer de los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas o de los de stas entre s, actuando aquel Alto Tribunal
como garante del reparto de poder establecido por el bloque de la constitucionalidad entre Estado
y Comunidades Autnomas (2). Nos ocuparemos a continuacin de realizar alguna reflexin, a la
luz de la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional, sobre el papel del mximo intrprete de
la Norma Fundamental como Tribunal de Conflictos en el proceso de articulacin del Estado de las
Autonomas y sobre la necesaria separacin de esta funcin con otras vas de solucin de conflictos,
tanto dentro como fuera de la va jurisdiccional.
Finalmente, haremos tambin una referencia a una cuestin de gran actualidad, como es la
eventual ampliacin de las competencias del Tribunal Constitucional en estembito para conocer de
los conflictos en defensa de la autonoma local, de acuerdo con el Proyecto de Ley Orgnica de mo-

(1)

Sentencia del Tribunal Constitucional 16/1984, de 6 de febrero.

(2)

Pablo PREZ TREMPS, Derecho Constitucional, de LUIS LPEZ GUERRA

otros, vol.

111,

3. a ed., Ed. Tirant lo

Blanch.

761

Pablo MayorMenndez

dificacin de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional que se encuentra en estos momentos en
tramitacin parlamentaria (3).

2.

Los CONFLICTOS DE COMPETENCIA COMO VrA DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

EN LA DISTRIBUCiN TERRITORIAL DEL PODER

El sistema de distribucin de competencias establecido en el Ttulo VIII de nuestra Constitucin

presenta diversas caractersticas que lo hacen especialmente propicio a la generacin de conflictos
entras las distintas Administraciones territoriales implicadas. Entre tales caracteres podramos destacar la diversidad de regmenes competenciales entre las distintas Comunidades Autnomas, fruto
tanto de la existencia de distintas vas de acceso a la autonoma, con diferentes niveles competenciales, susceptibles adems de ser modificados pasados cinco aos (4) o de ser incrementados por la
va de los artculos 150.1 150.2 de la Norma Fundamental, como del principio dispositivo en la
asuncin de competencias por cada Comunidad Autnoma recogido en los artculos 147.2.d), 148 Y
149 de la Constitucin. Esta diversidad cambiante determina, adems, que la resolucin de un conflicto, por la va que sea, en una determinada materia no asegura que no pueda suscitarse nuevamente otra controversia sobre la misma cuestin, pues puede haber cambiado la situacin competencial u otros factores que incidan sobre el mismo.
En el mismo sentido, tambin debemos tener presente el complejo entramado de competencias
exclusivas, compartidas y concurrentes estatales y autonmicas sobre cualquier sector de la actividad del pas. En muy distintos supuestos, el constituyente ha previsto incluso la coexistencia de ttulos competenciales del Estado y de las Comunidades Autnomas sobre un mismo espacio fsico, habiendo reiterado el Tribunal Constitucional (5) que la atribucin de una competencia sobre un mbito fsico determinado no impide necesariamente que se ejerzan otras competencias en ese espacio,
siendo esta convergencia posible cuando, incidiendo sobre el mismo espacio fsico, dichas competencias tienen distinto objeto jurdico.
La primera reflexin que podra hacerse es que sera un grave error considerar que la competencia del Tribunal Constitucional para resolver estos conflictos competenciales, o la de los Tribunales
de lo Contencioso-Administrativo para resolver los conflictos entre entes territoriales ante ellos residenciados, ofrece un cauce suficiente para permitir construir de forma razonable el Estado autonmico. Como ha sealado J. GARCA ROCA (6), tales vas de solucin de conflictos no pueden sustituir... actividades igualmente imprescindibles en cualquier Estado, como son la negociacin directa
entre las Administraciones implicadas, el debate parlamentario o la transaccin poltica, sin ms lmite que el de la indisponibilidad de las competencias.
Esta necesaria racionalizacin en la utilizacin de la competencia de resolucin de conflictos
por el Tribunal Constitucional, que se ha producido en la prctica desde 1988, con una muy notable
disminucin de los conflictos suscitados, debe encontrar su culminacin con la recomposicin del
Senado como una Cmara de verdadera representacin territorial, de consenso en la articulacin te(3) Publicado en el BoletnOficial de lasCortes Cenera lesel 31 de agosto de 1998.
(4) Artculo 148.2 de la Constitucin, utilizado para ampliar las competencias de distintas Comunidades Autnomas en diversas ocasiones.
(5) Sentencias 113/1983, 77/1984 40/1998, entre otras.
(6) Losconflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas, Cuadernos y Debates, n.? 42,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 21.

762

El control del TribunalConstitucional sobre el Gobierno y la Administracin

rritorial del poder yen la definicin del inters general (7). En el mismo sentido, cobra cada vez mayor relieve el propiciar una adecuada articulacin de lascompetencias autonmicas y de lascompetencias estatales en los ms diversos campos (8) en el establecimiento de frmulas de cooperacin,
que resultan especialmente necesarias en estos supuestos de concurrencia de ttulos competenciales
en los que deben buscarse aquellas soluciones con lasque se consiga optimizar el ejercicio de ambas competencias (9), pudiendo elegirse, en cada caso, las tcnicas que resulten ms adecuadas: el
mutuo intercambio de informacin, la emisin de informes previos en los mbitosde la propia competencia, la creacin de rganos de composicin mixta, etc. Sin embargo, es posible que esos cauces o frmulas de cooperacin resulten en algn caso concreto insuficientes para resolver los conflictos que puedan surgir, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que en tales supuestos el Estado no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una
competencia, aunque tambin sea exclusiva de una ComunidadAutnoma (10).

3.

Los CONfliCTOS

DE COMPETENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Sin ningn nimo exhaustivo, podramos destacar la siguiente doctrina sobre el conflicto de competencia previsto en el artculo 161.1.c) de la Constitucin, establecida por el Tribunal Constitucional:
a) Los conflictos de competencia tienen por objeto exclusivo resolver los problemas que surjan en el orden competencial, pero no resolver otros problemas jurdicos, legales o constitucionales;
esto es, sesoluciona un conflicto desde el punto de vistadel bloque de la constitucionalidad, sin que
se entre a analizar cul sera el sistema ms adecuado de articulacin de competencias estatales y
autonmicas (11 ).
Adems, estos conflictos slo podrn plantearse ante actuaciones concretas, no pudiendo realizarse una impugnacin meramente ad cautelam (12), para tratar de evitar posibles interpretaciones
contrarias a la Constitucin por partede quienes estn llamados a aplicar lasdisposiciones delimitadoras de competencias (13).
b) El conflicto positivo de competencia, regulado en los artculos 60 a 67 de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional, es un proceso constitucional singular y especfico, viniendo determinada su identidad por la existencia de dos entes, el Estado y Comunidades Autnomas o Comunidades
Autnomas entre s, de una controversia planteada con motivo de una disposicin, resolucin o acto
en relacin con la titularidad de competencias asignadas directamente por la Constitucin, los Esta(7) En este punto puede verse J. GARCA ROCA, op. cit., p. 20; L. LPEZ GUERRA, Conflictos competenciales, inters
general y decisin poltica, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 1988; F. RUBIO LLoRENTE, La jurisdiccin constitucional en los conflictos entre el podercentral y los poderes territoriales, en Revista Vasca de Administracin Pblica, 1984,o E. Rutz VADILLO, Algunas consideraciones generales sobre la doctrinadelTribunal Constitucional
en ordena la articulacindel Estado y de lasComunidades Autnomas en la Constitucin espaola, en Constitucin y
el nuevodiseo de las Administraciones estatal y autonmica, 1998.
(8) Por ejemplo, en el de la ordenacin del territorio y en el ejercicio de las competencias sectoriales estatales.
(9) SentenciasTC 32/1983,7711984,227/1988,3611994,40/1998,149/1998.
(10) Sentencias TC 5611986, 40/1998, 149/1998, entre otras muchas.
(11) Sentencias Tribunal Constitucional 32/1983, de 28 de abril; 145/1989, de 21 de septiembre; 155/1990, de
18 de octubre.
(12) Sentencia Tribunal Constitucional 145/1989, de 21 de septiembre.
(13) Sentencia Tribunal Constitucional 1311988, de 4 de febrero.

763

Pablo MayorMenndez
tutos de Autonoma y las leyes orgnicas u ordinarias dictadas para delimitar los mbitos competenciales propios del Estado y de las Comunidades Autnomas (14).
El objeto de este conflicto positivo de competencia ha sido delimitado, partiendo de la sucinta
caracterizacin ofrecida en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, en sucesivos pronunciamientos. En sntesis, su finalidad u objeto, su elementoespecfico y definitorio como proceso constitucional consiste en la interpretacin y fijacin del orden competencial, en la determinacin de
quin esel titular de una competencia controvertida entre el Estado y lasComunidades Autnomas o
entre estas ltimas entres cuando con ocasin de un acto, disposicin o resolucin entienda uno de
talesentes que otro no ha respetado el orden de competencias establecido por la CE, los Estatutos de
Autonoma o las leyes orgnicas correspondientes (15).
No resulta indispensable que el ente que planteael conflicto recabe para s la competencia ejercida por otro, limitando 105 conflictos de competencia a los clsicos supuestos de vindicatio potestatis, pero s en todo caso que considere que tal ejercicio, plasmado en una disposicin o acto, no ha
respetado el orden competencial establecido en el bloque de la constitucionalidad, con presunta lesin de la competencia de quien plantea el conflicto, y, adems, tratndose de una Comunidad Autnoma, que haya sido afectado su propio mbito de autonoma (16).
Adems, la controversia competencial ha de tener una realidad actual, no pudiendo admitirse
conflictos puramente virtualeso potenciales (17); por ello, si la controversia desapareciera en el curso del proceso (por un allanamiento, o por decidir el TC en otro conflicto la titularidad de la competencia controvertida), ste perdera su objeto (18).
La indisponibilidad de las competencias impide entender como renuncia de las mismas la no
impugnacin de una determinada disposicin general o de un acto que las desconozca o vulnere,
pudiendo plantearse en el futuro el conflicto sobreel mismo objeto en relacin con un acto de aplicacin de aquella disposicin general o de cualquier nuevo acto lesivo, aunque sea derivacin o
consecuencia del no recurrido (19).
Si bien en un primer momento se sostuvo que el problema del rango de la norma a travs de la
cual se ejerce una competencia puedeconstituir uno de los aspectos del orden de competencias establecido en la CE y en cuanto tal puede convertirse en un conflicto de competencia, aunque no
como objeto principal (32/1983, de 28 de abril; 42/1983, de 20 de mayo), posteriormente seprecis
que la insuficiencia de rango slo puede ser objeto de un conflicto de competencia cuando se relacione con la determinacin de las bases, cuando se reduzcan lasgarantas constitucionalmente establecidas para la proteccin de las competencias autonmicas o cuando algn precepto de rango
constitucional haya previstoel ejercicio de la competencia estatal por un preciso y especfico rgano,
esto es, en definitiva, cuando a esa falta de rango se aada una lesin del orden competencial (20).

(14) Sentencia Tribunal Constitucional 88/1989, de 11 de mayo.

(15) Entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 32/1981, de 28 de julio; 110/1983, de 29 de noviembre;
11/1984, de 2 de febrero; 49/1984, de 5 de abril; 1/1986, de 10 de enero; 119/1986, de 20 de octubre; 88/1989, de 11
de mayo; 155/1990, de 18 de octubre; 203/1993, de 17 de junio.
(16) Sentencias Tribunal Constitucional 11/1984, de 2 de febrero; 1/1986, de 10 de enero; 88/1989, de 11 de
mayo; 235/1991, de 12 de diciembre.
(17) Sentencias Tribunal Constitucional 119/1986, de 20 de octubre; 88/1989, de 11 de mayo.
(18) Sentencia Tribunal Constitucional 119/1986, de 20 de octubre.
(19) Sentencias Tribunal Constitucional 26/1982, de 24 de mayo; 11/1984, de 2 de febrero; 155/1990, de 18 de
octubre.
(20) Sentencias Tribunal Constitucional 12/1985, de 30 de enero; 155/1990, de 18 de octubre; 203/1993, de 17
de junio.

764

EL controL deL TribunaL ConstitucionaL sobre eL Gobierno y La Administracin

A travs del conocimiento de estos conflictos por el Tribunal Constitucional se asegura un sistema de garantas jurdicas del reparto de poderes entre diversos sujetos constitucionales, estando referida fundamentalmente la decisin de tales conflictos a la pertenencia de las competencias constitucionales de que gozan el Estado y las Comunidades Autnomas, aunque si existe una lesin del orden competencial, junto a ese efecto declarativo, su decisin podr producir en su caso el efecto
constitucional de anulacin del acto ilegal correspondiente (21). Esta funcin de defensa del sistema
de distribucin de competencias cobra especial relieve en los supuestos de concurrencia de competencias estatales y autonmicas (22).
c) El conflicto negativo de competencia regulado en los artculos 68 a 72 de la Ley Orgnica.
del Tribunal Constitucional tiene por objeto interpretar y delimitar los mbitos de competencias propias del Estado y de las Comunidades Autnomas, tal y como afirma con carcter general para todos
los conflictos constitucionales el artculo 59.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, conclusin que el artculo 69.2 de la misma Ley ratifica respecto de los conflictos negativos promovidos
a instancia de las personas fsicas o jurdicas afectadas (23).
De lo dispuesto en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional se desprende que dicho conflicto precisa de la concurrencia de dos presupuestos, que son, de un lado, que se haya obtenido de las
Administraciones implicadas sendas resoluciones declinatorias de competencias y, de otro lado, que
dichas negativas se funden en una diferente interpretacin de las normas de distribucin de competencias que componen el bloque de la constitucionalidad. La falta de cualquiera de estos presupuestos impedir utilizar este cauce procesal, como suceder en los casos en que se est ante cuestiones
estrictamente fcticas o incluso jurdicas de alguna manera vinculadas con el sistema de distribucin
de competencias (como, por ejemplo, si ha de dilucidarse a qu Administracin corresponde ejecutar una sentencia laboral, o el pago de unas subvenciones o el pago de una indemnizacin expropiatoria), pero cuya solucin no requiera de una interpretacin de las reglas competenciales (24).
El silencio, por s solo, no puede hacer nacer el conflicto negativo de competencia entre dos
Administraciones pblicas, ya que tal conflicto requiere siempre, como presupuesto, de una doble
denegacin de competencia fundada en una diferencia de interpretacin acerca de las reglas de
deslinde cornpetencial. Si este presupuesto no concurre, el conflicto negativo de competencia carece de objeto al no ser posible un pronunciamiento, en sede jurisdiccional, sobre la titularidad
de una competencia que no ha llegado a ser efectivamente rechazada por parte de ambas Administraciones (25).

(21)
(22)
viembre.
(23)
(24)
(25)

Sentencia Tribunal Constitucional 88/1989, de 11 de mayo.

Sentencias Tribunal Constitucional 69/1988, de 19 de abril; 80/1988, de 28 de abril; 227/1988, de 29 de noSentencia Tribunal Constitucional 37/1992, de 23 de marzo.
Sentencias Tribunal Constitucional 156/1990, de 18 de octubre; 37/1992, de 23 de marzo.
Sentencia Tribunal Constitucional 300/1993, de 20 de octubre.

765

Pablo MayorMenndez

4.

ALGUNAS CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE LA CONFIGURACiN CONSTITUCIONAL

DEl CONfliCTO DE COMPETENCIA

a)

Conflicto de competencia y Derecho comunitario

Un caso especial se plantea en los conflictos positivos de competencia suscitados en torno a disposiciones del Estado o de las Comunidades Autnomas que incorporen o apliquen otras del Derecho comunitario europeo.
.
El Tribunal Constitucional, ya desde la inicial Sentencia sobre el comercio comunitario de carnes frescas (26), ratificada en muy diversos y ms completos pronunciamientos posteriores (27), ha
afirmado que ni el Tratado de Adhesin ni el Derecho de las Comunidades Europeas integran el canon de constitucionalidad bajo el que hayan de examinarse las leyes del Estado espaol, y el conflicto entre las normas internas y las comunitarias supone tan slo un conflicto de normas infraconstitucionales, por lo que no corresponde al TC, en ninguno de los procesos constitucionales, controlar
la adecuacin de la actividad de los poderes pblicos nacionales a dicho Derecho comunitario,
pues tal control corresponde a los rganos de la jurisdiccin ordinaria, en cuanto aplicadores del ordenamiento comunitario, o, en su caso, al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, a travs
de los instrumentos previstos en dicho ordenamiento.
Desde este punto de partida, es tambin claro que la traslacin de la normativa comunitaria derivada al Derecho interno ha de seguir necesariamente los criterios constitucionales y estatutarios de
reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, criterios que no resultan alterados ni por el ingreso de Espaa en la CEE ni por la promulgacin de normas comunitarias. Y es
que la cesin del ejercicio de competencias en favor de organismos supranacionales no implica que
las autoridades nacionales dejen de estar sometidas al ordenamiento interno cuando actan cumpliendo obligaciones adquiridas frente a tales organismos, pues tambin en estos casos siguen siendo poder pblico que est sujeto a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico espaol (28).
De este modo, la aplicacin o ejecucin del Derecho comunitario europeo o, en general, de las
resoluciones de los Organismos internacionales en cuyo favor se hayan cedido competencias ha de
realizarse sin perjuicio de la distribucin territorial de competencias entre Estado y Comunidades
Autnomas, en virtud de las reglas internas de delimitacin competencial (29). Ni el Estado ni las
Comunidades Autnomas pueden considerar alterado su propio mbito competencial por esa conexin con el Derecho comunitario (30).
Debe tenerse presente que el Derecho comunitario europeo, salvo excepcin, reconoce a los
Estados miembros plena autonoma para ordenar la organizacin interna (y el procedimiento) destinada al desarrollo y ejecucin del Derecho europeo conforme a las propias normas nacionales. En
definitiva, la ejecucin del Derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostente la competencia, segn las reglas de Derecho interno, puesto que no existe una competencia especfica para
(26) Sentencia 252/1988, de 20 de diciembre.
(27) Sentencias 132/1989, 65/1990y, muy especialmente, 28/1991, de 14 de febrero; 64/1991, de 22 de marzo;
111/1993, de 25 de marzo; 13/1998, de 22 de enero.
(28) Sentencias Tribunal Constitucional 252/1988/ de 20 dediciembre; 64/1991/ de 22 de marzo; 76/1991,de 11
de abril; 115/1991, de 23 de mayo; 236/1991, de 12 de diciembre; 79/1992, de 28 de mayo; 172/1992, de 29 de octubre; 147/1996, de 19 de septiembre; 13/1998, de 22 de enero.
(29) Sentencias Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre; 252/1988, de 20 de diciembre;
153/1989, de 5 de octubre; 28/1991,de 14 de febrero.
(30) Sentencias Tribunal Constitucional 79/1992, de 28 de mayo; 117/1992, de 16 de septiembre.

766

El control del Tribunal Constitucional sobre el Gobierno y la Administracin

la ejecucin del Derecho comunitario (31). Consecuencia de todo lo expuesto es que los conflictos
de competencia que puedan plantearse en el mbito de la aplicacin o ejecucin de la normativa
comunitaria entre el Estado y las Comunidades Autnomas habrn de resolverse atendiendo exclusivamente a las normas internas, constitucionales y estatutarias de delimitacin competencia].

b) Conflicto de competencia y recurso de inconstitucionalidad

Para distinguir entre el recurso y el conflicto de competencia se seala que el recurso de inconstitucionalidad es un medio de impugnacin de una ley, disposicin normativa o acto con fuerza de
ley que tiene por objeto inmediato la determinacin de su inconstitucionalidad, sin que queden excluidas de su mbito las normas (estatales o autonmicas) que afecten a la delimitacin de competencias, mientras que la finalidad del conflicto positivo de competencia es determinar el titular de stas cuando con motivo de una disposicin, resolucin o acto se entiende que uno de sus titulares invade el mbito competencial de otro (32).
De este modo, si la competencia controvertida hubiera sido atribuida por una ley o norma con
rango de ley, ya sea estatal o autonmica, el conflicto se tramitar desde un inicio en la forma prevista para el recurso de inconstitucionalidad, tal y como prev el artculo 67 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, permitiendo as una labor de depuracin del ordenamiento jurdico en general y evitando acudir al conflicto de competencia respecto a las resoluciones o actos de aplicacin
de dicha Ley (33).
Ahora bien, la posibilidad de acudir al artculo 67 no es incondicionada, ya que tan slo resulta
procesal mente viable en la medida en que la cuestin sobre la titularidad de la competencia debatida sea inseparable de la apreciacin sobre la adecuacin o inadecuacin de la norma o normas de
ley invocadas para fundamentar aquella competencia al orden competencial mismo derivado de la
Constitucin y de los Estatutos de Autonoma, ya que slo entonces el examen de la constitucionalidad de la disposicin de ley as invocada devendr cuestin previa para la resolucin del conflicto,
lo que requiere siempre que el supuesto vicio de incompetencia traiga origen de la ley. El artculo 67
citado no permite, en modo alguno, convertir un conflicto de competencia en un recurso de inconstitucionalidad indirecto, confundiendo los mbitos propios de estos dos distintos procesos constitucionales (34).
En todo caso, no ser legtimo utilizar el recurso de inconstitucionalidad con la finalidad de ob(31) Sentencias Tribunal Constitucional 23611991, de 12 de diciembre; 79/1992, de 28 de mayo, 117/1992; de
16 de septiembre; 80/1993, de 8 de marzo; 13/1998, de 22 de enero.
(32) SentenciasTribunal Constitucional 32/1981, de 28 de julio; 49/1984, de 5 de abril.
(33) SentenciasTribunal Constitucional 49/1984, de 5 de abril; 17/1991, de 31 de enero.
(34) SentenciasTribunal Constitucional 511987, 80/1988, 45/1991, 147/1993, 13/1998. As, por ejemplo, esta ltima Sentencia seala literalmente en su Fundamento Jurdico 1. que en el presente asunto se constata que determinados preceptos reglamentarios, en relacin con los cuales se ha trabado el conflicto, son mera reproduccin de las
disposiciones adicionales primera y segunda, as como de los artculos 5 y 7 del Real Decreto Legislativo 1302/1986.
Por ello, nada se opone a que estas ltimas normas con rango de ley sean consideradas en el proceso conflictual que
ahora resolvemos en cuanto su adecuacin al orden de competencias aqu en tela de juicio. Ahora bien, la determinacin de este extremo no lleva a un enjuiciamiento directo y especfico de los preceptos de la norma delegada, pues el
Real Decreto Legislativo 1302/1986 no es objeto directo del conflicto competencia!. Una eventual apreciacin de la
extralimitacin competencial de las normas reglamentarias impugnadas no podr dejar inclume las que constituyen su
soporte normativo, es decir, las integrantes del mencionado Real Decreto Legislativo, que habrn de verse as, en su
caso, afectadas por la eventual declaracin de incompetencia, pero nada ms.

767

Pablo Mayor Menndez

tener declaraciones preventivas o previsoras ante eventuales agravios competenciales o interpretativos, que pongan a cubierto de aplicaciones contrarias al orden de competencias establecido en la
Constitucin yen los Estatutos de Autonoma (35).

e)

Conflicto decompetencia y Ttulo V dela Ley Orgnica del Tribunal Constitucional

El artculo 161.2 de la Constitucin no limita la impugnacin prevista en el mismo a que la infraccin de los preceptos constitucionales en que haya de basarse tal impugnacin est referida al
orden competencial, puesto que el tenor literal del precepto no la sujeta a restriccin alguna, como
confirma el artculo 77 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, al disponer que tal impugnacin, sea cual fuere el motivo en que se base, se formular y se sustanciar por el procedimiento
previsto en los artculos 62 a 67 de esa misma Ley. Tal indefinicin de los motivos impugnatorios
permite, pues, al Gobierno impugnar disposiciones autonmicas con rango infralegal por razones no
competencia les (36).
Ahora bien, en todo caso, s ser necesario que las supuestas vulneraciones en que se base esta
impugnacin versen sobre materias constitucionales y no de mera legalidad, puesto que la competencia del Tribunal Constitucional se circunscribe al examen de la constitucionalidad y no de la legalidad, ya que este ltimo corresponde a la va judicial ordinaria (37).
De este modo, los artculos 76 y 77, integrantes del Ttulo V de la citada Ley, configuran un procedimiento que si bien coincide en sus trmites con el conflicto positivo de competencia encuentra
su sustantividad propia precisamente en los supuestos en que el Gobierno imputa a una resolucin
de Comunidad Autnoma o a una disposicin autonmica sin fuerza de ley un vicio de inconstitucionalidad que, no consistiendo en la infraccin del orden constitucional de distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, no podra ser objeto ni de un recurso de inconstitucionalidad, por el rango infralegal de la disposicin impugnada, ni de un conflicto positivo
de competencia, por razn de la pretensin deducida (38).

d)

Contenido constitucional del conflicto de competencia

El Tribunal Constitucional ha sealado (39) que el conflicto habr de tener un contenido constitucional, evitando transformarlo en un medio ordinario y general de recurso judicial, con desconocimiento de la competencia de los Tribunales ordinarios. Por ello, cuando sobre la titularidad y lmites
de una competencia no exista controversia, sino que sta se limite a discutir el ejercicio concreto de
esa competencia en relacin a supuestos especficos o se discuta slo una falta de actividad en el
traspaso de servicios, faltar el presupuesto necesario para este proceso constitucional, en el que no
(35)
(36)
marzo.
(37)
(38)
(39)
88/1989,

768

Sentencia Tribunal Constitucional 49/1982, de 5 de abril.

Sentencias Tribunal Constitucional 44/1986, de 17 de abril; 64/1990, de 5 de abril; 66/1991, de 22 de
Sentencias Tribunal Constitucional 54/1982, de 26 de julio; 16/1984, de 6 de febrero; 64/1990, de 5 de abril.
Sentencias Tribunal Constitucional 6/1982, de 22 de febrero; 66/1991, de 22 de marzo.
Entre otras, Sentencias 67/1983, de 22 de julio; 95/1984, de 18 de octubre; 13/1988, de 4 de febrero;
de 11 de mayo; 155/1990, de 18 de octubre.

El control del Tribunal Constitucional sobre el Gobierno y la Administracin

puede dilucidarse la correccin jurdica de las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autnomas, o las de stas entre s, si no existe una alteracin del orden competencial (40).
No resulta posible abordar aqu lo que podramos denominar una de las grandes cuestiones
pendientes en nuestro modelo de justicia constitucional, la de la separacin entre la jurisdiccin
constitucional prevista en el artculo 161.1.c) de la Constitucin y la jurisdiccin contencioso-administrativa, que ha sido objeto de extensa y apasionada discusin doctrinal (41) Y respecto a la que el
propio Tribunal Constitucional ha mantenido posturas diferentes (42). S resulta necesario en cualquier caso sealar, con J. GARCA ROCA (43), que la atribucin del enjuiciamiento de todos los conflictos competenciales al Tribunal Constitucional no resulta legalmente posible y que mantener
una competencia indiferenciada entre una y otra jurisdiccin puede conducir a dobles declinatorias
de jurisdiccin o a transgredir el principio de que las resoluciones del Tribunal Constitucional deben
ser finales en su orden, cuando no se acuda a l y s a los Tribunales ordinarios, siendo por todo ello
necesario la fijacin legal o jurisprudencial de un criterio claro que zanje la cuestin y aporte la necesaria seguridad jurdica.

5.

Los CONFLICTOS EN DEFENSA DE LA AUTONOMfA LOCAL

La Constitucin espaola proclama en su artculo 137 la autonoma para la gestin de sus respectivos intereses de los municipios, provincias y Comunidades Autnomas en que se organiza territorialmente el Estado, siendo la autonoma de las entidades locales de carcter administrativo y la de
los entes autonmicos de naturaleza poltica (44), teniendo adems cada una un desarrollo desigual
en la Norma Fundamental, pues slo la de las Comunidades Autnomas encuentra un contenido
concreto, bsicamente en los artculos 147 a 149. En consonancia con ello, as como la Norma Suprema permite expresamente ante el Tribunal Constitucional la defensa de la autonoma autonmica
a travs de los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas o de los de
stas entre s -artculo 161.1.c)-, en cambio, la autonoma local no goza de desarrollo constituciona,l sino que se halla nicamente protegida por la llamada garanta institucional.
ElTribunal Constitucional ha declarado (45) que la autonoma local prevista en los artculos 137
(40) Sentencias Tribunal Constitucional 88/1989, de 11 de mayo; 155/1990, de 18 de octubre.
(41) Sinnimo exhaustivo, cabe citar los siguientes trabajos: ngel J.GMEZ MONTORO, Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin contencioso-administrativa en la resolucin de conflictos positivos de competencia, REDC, n.?30,
1990, pp. 93 Yss.; A. ARCE JANRIZ, Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin contencioso-administrativa en la jurisprudencia de conflictos de competencia, REDA, n.?70,1991, pp. 225 Y ss.; o., A vueltascon la asignacin jurisdiccional
de los conflictos positivos de competencia, REDA, n." 79, 1993, pp. 523 Y ss.; G. FERNNDEZ FARRERES, Tribunal Constitucional y jurisdiccin contencioso-administrativa en la resolucin de los conflictos cornpetenciales, Autonmies,
n.?15, 1992, pp. 119 Yss.; P. PREZ TREMPS, Los rganos jurisdiccionalesy la proteccin del sistema de repartode competencias entreel Estado y lasComunidades Autnomas, REDC, n.?46, pp. 61 Y ss.; J.GARCfA TORRES, Mximas de interpretacin sobre el artculo 149.1.13 CE en la reciente jurisprudencia constitucional, en A. Prez Calvo (coord.),
Normativa bsica en el ordenamiento jurdico espaol, Madrid, 1990, pp. 139-145; L. MARTfN-RETORTILLO, Justicia administrativa y Comunidades Autnomas, RAp, n." 121, 1990, pp. 53-87; J.GARCfA ROCA, op. cit., pp. 155-162; ngel J.
GMEZ MONTORO Y F. CAAMAO DOMfNGUEz: De nuevosobrequin debe resolver los conflictos territoriales de competencia, REDA, n.? 99, 1998, pp. 369 Y ss.
(42) Pueden verse a este respecto lasSentencias 88/1989, 67/1992, 74/1992, 101/1995, 132/1996, 172/1996Yel
Auto 886/1988.
(43) Op. cit., p. 188.
(44) Sentencia Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio.
(45) Entre otrasmuchas, Sentencias 32/1981,40/1998.

769

Pablo MayorMenndez
y 140 CE se configura como una garanta institucional con un contenido mnimo que el legislador
debe respetar y que se concreta, bsicamente, en el derecho de la comunidad local a participar a
travs de rganos propios en el gobierno y administracin de cuantos asuntos le ataen, gradundose la intensidad de esta participacin en funcin de la relacin existente entre los intereses locales y
supralocales dentro de tales asuntos o materias. Para el ejercicio de esa participacin en el gobierno
y administracin en cuanto lesatae, los rganos representativos de la comunidad local han de estar
dotados de las potestades sin las que ninguna actuacin autonmica es posible. A esta misma concepcin responde el artculo 2.1. de la Ley reguladora de las Bases de Rgimen Local, segn el cual
para la efectividad de la autonoma garantizada constitucionalmente a lasentidades locales, la legislacin del Estado y la de las Comunidades Autnomas deber asegurar a los municipios, las provincias y lasislas su derechoa intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al crculo de sus intereses, atribuyndoles las competencias que proceda en atencin a lascaractersticas de la actividad
pblica de que setrate y la capacidad de gestin de la Entidad Local, de conformidad con los principios de descentralizacin y de mxima proximidad a la gestin administrativa a los ciudadanos.
Este derecho de intervencin en los asuntos de su competencia forma, por tanto, el ncleo primigenio de la autonoma local. No obstante, el Tribunal Constitucional ha sealado igualmente (46)
que la Constitucin no asegura un contenido concreto o un mbito competencial determinadoy que
no cabe hablar de intereses naturales de los entes locales, sino que, ms all de este lmite de contenido mnimo que protege la garanta institucional, la autonoma local es un concepto jurdico de
contenido legal, que permite, por tanto, configuraciones legales diversas, vlidas en cuanto respeten
aquella garanta institucional, de manera que corresponde al legislador la determinacin concreta
del contenido de la autonoma local, respetando el ncleo esencial de la garanta institucional de dicha autonoma, sin romper con la imagen comnmente aceptada de la institucin que, en cuanto
formacin jurdica, viene determinada en buena parte de las normas que en cada momento la regulan y la aplicacin que de las mismas se hace.
La autonoma local tiene, desde luego, mecanismos para su defensa en nuestro ordenamiento jurdico. El artculo 63.2 de la Ley7/1985, de 2 de abril, reguladora de lasBases del Rgimen Local (LBRL),
establece la legitimacin en todo caso de las Entidades Locales territoriales para la impugnacin de las
disposiciones y actos de las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autnomas que lesionen su autonoma, tal como sta resulta garantizada por la Constitucin y la propia Ley de Bases.
Ahora bien, as como en el mbito infralegal hay una plena tutela jurisdiccional, en cambio,
como ha sealado el Consejo de Estado (47), mucho ms dbil es la proteccin frente a normas
con rango de ley -del Estado y de las Comunidades Autnomas- que incurran en vulneracin
de la autonoma local (48). Por otro lado, y como ha sealado igualmente el Consejo de Es-

(46) Entre otras, Sentencias 32/1981, 259/1988, 17011989, 21411989, 46/1992, 4011998.
(47) Dictamen 2484/1998, de 18 de junio.
(48) Seala el Consejo de Estado para mantener tal afirmacin que el artculo 63.3 de la citada Ley(LBRL) estipula que las Entidades Locales territoriales estarn legitimadas para promover, en los trminos del artculo 19 de esta
Ley, la impugnacin anteel Tribunal Constitucional de leyes del Estado o de lasComunidades Autnomas cuandoseestime que son stas lasque lesionan la autonoma constitucionalmente garantizada. Y dicho artculo 119 selimita a prever una suerte de facultad de estmulo -derecho de peticin segn algunos lo califican-, de modo que la Comisin
Nacional de Administracin Local podrsolicitar de losrganos constitucionalmente legitimados paraello la impugnacin anteel Tribunal Constitucional de las leyes del Estado o de lasComunidades Autnomas que estime lesivas parala
autonoma local garantizada constitucionalmente. Esta misma solicitud podr realizarla la representacin de las EntidadesLocales en la Comisin. Las dificultadespara la utilizacin de la mencionada va, su carcter indirecto y la falta de
fuerza vinculantede la solicitud han determinado su inoperatividad en la prctica.

770

El control del Tribunal Constitucional sobre el Gobierno y la Administracin

tado (49), es notoria la interpretacin estricta -y hasta restrictiva- que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido realizando respecto de las posibilidades directas de defensa ante dicha
instancia de la autonoma local por las Entidades que la tienen reconocida. En efecto, se ha negado
expresamente la legitimacin de las Corporaciones Locales para plantear el recurso de inconstitucionalidad por considerarse dicha legitimacin ad causam y tasada en los supuestos que establece el artculo 162.1.a) de la Constitucin (50), no habindose admitido tampoco la personacin en dicho
recurso a ttulo no principal de sujetos distintos a los legitimados para promoverlo (51). En cuanto a
la cuestin de inconstitucionalidad, se ha considerado que no es posible la personacin de las partes
en el juicio a qua dentro del proceso constitucional (52), siendo adems criterio reiterado del Tribunal Constitucional (53) que suscitar la cuestin de inconstitucionalidad es una prerrogativa y una decisin exclusiva e irrevisab!e del rgano judicial, no siendo posible pretender que el Alto Tribunal
imponga a los juzgadores ordinarios el uso de la facultad que les atribuye el artculo 163 CE o que
controle la decisin que adopten al respecto; por ello, el rgano judicial no puede ser obligado por
las partes en el proceso a formular tal cuestin, ya que en ella el inters jurdico protegido es independiente del inters de las partes, al ser un inters objetivo de depuracin del ordenamiento legal,
estando nicamente protegido el inters de las partes de hacerse or en el trmite previo sobre si procede o no plantear tal cuestin ante el Tribunal, pero sin que ello suponga que tengan un derecho a
que los rganos judiciales expresen dudas sobre la constitucionalidad de la norma aplicable utilizando el mecanismo de la cuestin de inconstitucionalidad. De este modo, el mero hecho de que el
rgano judicial no plantee tal cuestin y aplique la ley que, pese a la opinin del justiciable, no estima inconstitucional, no lesiona, en principio, derecho fundamental alguno de ste, que no puede
acudir a un recurso de amparo.
Por todo ello, la nica posibilidad actual de comparecencia de las Entidades Locales ante el Tribunal Constitucional se produce en los conflictos de competencia de que conoce dicho rgano y
cuya resolucin pueda afectarles, ya que la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional admite coadyuvantes en dichos conflictos (54), aunque calificando su intervencin de excepcional. Lo que, no
obstante, no puede nunca conocer el Tribunal es de los conflictos entre el Estado y cualquier tipo de
Entidades Locales (55).
Para superar esta ausencia de una proteccin directa de la autonoma local por parte de sus titulares ante el Tribunal Constitucional, el Gobierno, tomando como base la Carta Europea de Autonoma Local, hecha en Estrasburgo el 15 de octubre de 1985, y ratificada por Espaa el 20 de enero de
1988 (56), Y el Acuerdo sobre el desarrollo del Gobierno Local propuesto en mayo de 1997, ha aprobado un Proyecto de Ley de modificacin de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional que se encuentra actualmente en discusin en el Congreso de los Diputados.
(49) Dictamen 2484/1998.
(50) Autos TC 1021/1987 Y32011995, entreotros.
(51) Autos 33/1986 378/1996.
(52) Auto 178/1996.
(53) Entre otras muchas, Sentencias 148/1986, de 25 de noviembre; 2311988, de 23 de febrero; 67/1988, de 18
de abril; 78/1988, de 27 de abril; 20611990, de 13 de diciembre; 119/1991, de 3 de junio; 6211992, de 27 de abril;
15011992, de 19 de octubre; 73/1996, de 30 de abril.
(54) Autos 173/1986, 5511988.
(55) Sentencia Tribunal Constitucional 11/1984, de 2 de febrero.
(56) Su artculo 11 previene que las Entidades Locales deben disponerde una va de recurso jurisdiccional a fin
de asegurar el libre ejercicio de sus competencias y el respeto a los principios de autonoma local consagrados en la
Constitucin o en la legislacin interna, preceptoste que en cualquier caso se cumple ya con nuestra normativa vigenteactualmente.

771

Pablo MayorMenndez

El Gobiernosometi a consideracin del Consejo de Estado, tras un profundo anlisis plasmado

en la Memoria yen sus documentos anexos, una doble posibilidad en la configuracin de este conflicto en defensa de la autonoma local. En la primera se optaba por la articulacin de un conflicto
sustanciado inmediatamente sobre la base de disposiciones de rango inferior a la ley, de resoluciones o de actos emanados de los rganos del Estado o de las Comunidades Autnomas que lesionen
la autonoma local constitucionalmente garantizada, cuando el vicio proceda de la normativa bsica
del Estado con rango de ley dictada al amparo del artculo 149.1 de la Constitucin, as como de las
leyes de las Comunidades Autnomas. En la segunda se permita la impugnacin directa anteel Tribunal de esas mismas disposiciones legales, con idntica causa y con idnticas exigencias de legitimacin.
El Proyecto finalmente remitido a las Cortes sigue el criterio del Consejo de Estado (57), permitiendo plantear el conflicto directamente respecto a las normas bsicas del Estado con rango de ley o
lasdisposiciones con rango de ley de las Comunidades Autnomas que lesionen la autonoma local
constitucionalmente garantizada, declarando la sentencia que ponga fin al proceso si existe o no
vulneracin de la autonoma local constitucionalmente garantizada, as. como determinando la titularidad o atribucin de la competencia controvertida, y resolviendo, en su caso, lo que procediere
sobre las situaciones de hecho o de derecho creadas en lesin de la autonoma local. La declaracin, en su caso, de inconstitucionalidad de la ley que haya dado lugar al conflicto requerir nueva
sentencia si el Pleno decideplantearse la cuestin tras la resolucin del conflicto declarando que ha
(57) Literalmente, el Consejo de Estado, tras extensa consideracin de ambas posibilidades, seala que a juicio
del Consejode Estado, cabra plantearel conflicto de modo directo -y no mediato- respecto de las normas bsicas
con rangode ley del Estado y las normas con rango de ley dictadas por lasComunidades Autnomas. Frente al acento
que puedaponerse en la exclusividaddel recurso y de la cuestin de inconstitucionalidad, en tanto que mediosnicos
para la impugnacin de leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, lo msrelevante -y ah radica el sentido
profundo de la jurisprudenciaconstitucional- esque slo por tales mediospuedellegarse a la declaracin de inconstitucionalidad. Porello, no habrade considerarse vedado un conflicto directo respecto de leyes, por vasdistintas a las
sealadas, siempre y cuando su fin inmediato no sea, formalmente, alcanzar un pronunciamientosobresu constitucionalidad o inconstitucionalidad. Con esta interpretacin sera posible, pues, el modelo de conflicto en defensa de la autonoma focal diseado en el segundo anteproyecto consultado, que el Consejo de Estado considera viable y ajustado
-ms ajustado, en trminos comparativos- al sistema de justicia constitucional establecido. Presenta la cualidad de
distinguir ntidamente el objeto de los conflictos competenciales relativos a la autonoma local residenciables ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa y ante la jurisdiccin constitucional, precaviendo frente a eventuales solapamientos, y, en definitiva, conjurando el riesgo de que el Tribunal Constitucional sedesve de su funcin esencial y puedan orillarse en su configuracin legal los criterios de subsidiariedad e intervencin mnima. Porotra parte, articular fa
formalizacin del conflicto por referencia directa a disposiciones administrativas y actosen aplicacin de leyes, redundara -y las contraindicaciones son patentes- en una prctica ilimitacin del plazo en que resultara cuestionable,
por lesinde la autonoma local, la constitucionalidadde talesleyes. Para evitar estas trabas y, a la vez, posibilitar eventualmente un pronunciamientode inconstitucionalidad podra pensarse en conectarel conflicto en defensa de la autonoma local con alguna de las vashoy reconocidas para producir declaraciones de inconstitucionalidad. Este engarce,
por otra parte, ya est previstopara otro caso-como esel recurso de amparo- cuyo modelo podra acogerse. As, el
artculo 55.2 LOTC disponeque "en el supuesto de que seestimeel recurso de amparo porque la ley aplicada lesiona
derechos fundamentales o libertades pblicas, la Sala elevar la cuestin al Pleno, que podr declarar la inconstitucionalidad de dicha Leyen nueva sentencia, con los efectos ordinarios previstos en los artculos 38 y siguientes. La cuestin se sustanciar por el procedimiento establecido en los artculos37 y concordantes". Aprovechando esta posibilidad de planteamiento de la "autocuestin"o "cuestin interna" por una Sala del Tribunal Constitucional con motivo de
la estimacin de un recurso de amparo, podra tomarse el mecanismo paraque, tras una sentencia estimatoria de la vulneracinde la autonoma local al resolver un conflicto en defensa de esa autonoma (y circunscrita a determinarla titularidad de la competencia controvertida), sepudiera producir una segunda sentencia sobrela inconstitucionalidadde la
ley vulneradora a partir de la decisin de un rgano ya legitimado para abrir la va a ella conducente.

772

EL control deL TribunaL ConstitucionaL sobre el Gobierno y La Administracin

habido vulneracin de la autonoma local, cuestin que se sustanciar por el procedimiento establecido en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional para la cuestin de inconstitucionalidad.
En todo caso, debemos recordar finalmente que el Proyecto de Ley regula la legitimacin de las
Entidades Locales para suscitar este conflicto de forma limitativa -estarn legitimados el Municipio
o Provincia que sean destinatarios nicos de la ley o Municipios y Provincias que supongan al menos un sexto de los existentes en el mbito territorial de la ley, que representen al menos un sexto de
la poblacin oficial del mbito territorial correspondiente-, exigiendo igualmente como trmite
preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o del rgano consultivo de la correspondiente Comunidad Autnoma, segn que el mbito territorial al que pertenezcan las Corporaciones Locales corresponda a varias o a una Comunidad Autnoma. Todo ello tiende a asegurar tanto que exista una
apreciacin suficientemente representativa de que la norma impugnada puede vulnerar la autonoma local constitucionalmente garantizada como que el conflicto puede tener una mnima solidez
jurdica en su planteamiento, a efectos de evitar incrementar estrilmente la ya muy elevada carga
de trabajo del Tribunal Constitucional.

773

TERCERA PARTE

LAs ADMINISTRACIONES TERRITORIALES

PRESENTACIN:
El DESARROllO DEL TfTUlO VIII y El MODELO AUTONMTICO ESPAOL

Jorge Ferndndez Daz

Secretario de Estado para las Administraciones Territoriales

Sumario: 1. El ESTADO AUTONMICO A LOS VEINTE AOS DESU CREAClN.-2. El PROCESO AUTONMlCO.-3. HACIA DNDE 0\MINA NUESTRO MODELO DE ESTADO?-4. EVOlUCIN y PERSPECTIVA DEL ESTADO AUTONMICO.

1.

El ESTADO AUTONMICO A lOS VEINTE AOS

DE SU CREACiN

Los procesos de ordenacin poltica, con la entrada en escena de formas de organizacin del
poder que mediante transformaciones tratan de adecuar la estructura jurdico-poltica a las caractersticas sociolgicas y culturales generadas por la evolucin histrica, suelen llevarse a cabo generalmente a lo largo de decenas de aos. Son procesos delicados por estar ligados al hecho de que con
ellos se suelen producir radicales transformaciones en el status poltico que ocupan las partes en
el sistema.
Una configuracin distinta de la realidad plasmada en la estructura territorial del poder tiende a producir modelos de relaciones entre las diversas instancias diferentes de los fijados en etapas anteriores y tiende a proporcionar, tambin, un significado distinto al sistema general resultante.
Estas afirmaciones me sirven para destacar desde su inicio la complejidad, la rapidez y el
profundo cambio que se ha venido desarrollando en la organizacin territorial de nuestro Estado
durante estos ltimos veinte aos, de manera que podramos afirmar que en este tiempo hemos
asistido a la refundacin del Estado. Desde esta perspectiva temporal, el largo camino recorrido
y la solidez de la estructura territorial que se ha desarrollado se nos presentan en una dimensin
histrica vertiginosa y profundamente cambiante, pero a la vez efectiva y generadora de nuevas
energas.
Estos cambios se han producido al mismo tiempo que cambiaba la configuracin de Europa y
de la Unin Europea, por lo que hemos asistido en poco tiempo a cambios que histricamente no se
presentan con tanta celeridad.
Pero el tiempo tambin nos proporciona una visin ms sosegada de estas transformaciones y
nos permite diferenciar los elementos positivos de los disfuncionales. A partir de ese diagnstico,
puede contemplarse el sistema autonmico en su gran singularidad y con los resortes que hacen prever su consolidacin definitiva.
Hablamos de evolucin, desarrollo, proceso, consolidacin futura, como conceptos consustanciales con el Estado autonmico, porque uno de sus rasgos ms especficos ha sido su carcter evolutivo.
Segn su artculo 2, la Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran.

777

Jorge Ferndndez Daz

Junto al principio de unidad se proclama el principio autonmico, desarrollado con el Ttulo VIII
de la Constitucin, De la Organizacin Territorial del Estado, y hecho efectivo en los Estatutos de
Autonoma.
Este principio que la Constitucin establece ha introducido en la estructura del ordenamiento un
factor de complejidad que se traduce en la mxima expresin del sistema de distribucin del poder.
Con este principio los constituyentes pretendan resolver uno de los problemas polticos ms difciles
que Espaa ha tenido que afrontar en el siglo xx, y, adems, mediante la descentralizacin se racionalizaba la posibilidad de satisfacer mejor las demandas que los ciudadanos formulan a los poderes
pblicos.
La Constitucin espaola de 1978 supone, pues, la introduccin en la vida poltica y jurdica de
nuestra nacin de un esquema de valores y de organizacin poltica territorial muy diferente de los
imperantes en pocas anteriores. Se han modificado las bases del constitucionalismo espaol que
segua, con excepcin de los parntesis del proyecto constitucional de 1875 y de la Constitucin de
1931, el modelo unitario y centralizado.
La profunda descentralizacin poltica operada -en virtud de la cual existen en Espaa 17 Comunidades Autnomas y dos ciudades con Estatuto de Autonoma, con sus respectivos rganos democrticos y dotados de amplios poderes- es el resultado de la puesta en prctica de los principios
organizativos del Estado, contenidos en la Constitucin.
Esta innovacin constitucional se ha producido en un tiempo histrico en el que los modelos de
organizacin estatal se encuentran afectados por procesos evolutivos de signos diferentes, producindose revisiones de carcter descentralizador en el modelo centralizado y procesos de fortalecimiento de la instancia central en el modelo federal. De manera que el modelo espaol se presenta
como una va singular y novedosa, que puede considerarse un referente de sumo inters en este contexto evolutivo.
El estudio de las formas de Estado ha sido desbordado por una situacin que no daba pie a elaborar fciles esquemas. La multiforme realidad de los Estados federales ha provocado dificultades
para definir este tipo de Estados, siendo lo ms comn que se describiesen mediante el enunciado
de las caractersticas que se le consideran indispensables.
Algo semejante ha ocurrido con el Estado autonmico. La Constitucin espaola no define de
manera precisa la forma de Estado en relacin con la estructura territorial del poder. El modelo espaol no parece reductible a otros modelos. Por ello ha recibido diversas denominaciones, entre las
que han arraigado ms la de Estado autonmico y Estado de las Autonomas.
En nuestro caso, las razones para definirlo y caracterizarlo exigen de manera ms determinante
la necesidad de analizar sus caractersticas y rasgos diferenciadores. En principio, el modelo de Estado desarrollado a partir de la Constitucin de 1978 corresponde a una forma de Estado cuya estructura territorial del poder es compleja y, aunque no se trata de un Estado federal por su origen, lo cierto es que debe destacarse que en su funcionamiento se parece cada vez ms a los modelos de Estado federal.
La norma institucional bsica de las Comunidades Autnomas se encuentra en una ley del Estado mientras que los Estados miembros de una Federacin se dan por s mismos una Constitucin en
el marco de la Constitucin federal. Esta diferencia tiene notable alcance en lo que se refiere a las
posibilidades de cambiar el sistema, pero la distancia se reduce grandemente en lo que respecta al
contenido poltico de las potestades que en uno y otro sistema cabe atribuir a los entes descentralizados.

778

El desarrollo del Ttulo VIII y el modelo autonmico espaol

Lo primero que debemos constatar es que la organizacin territorial del Estado espaol no se
concreta de forma exclusiva en la Constitucin, sino que su estructura se ha venido definiendo a travs del proceso de desarrollo del Ttulo VIII de la misma.
La Norma fundamental tiene como consecuencia que institucionaliza lo que podramos denominar, siguiendo al Tribunal Constitucional, un sistema y unos subsistemas. Este sistema y los consiguientes subsistemas quedan plasmados en unas estructuras de poder que se compenetran ntimamente y que mantienen su organizacin propia en un entorno complejo, sometido a la doble dinmica de fuerzas centralizadoras y descentralizadoras.
Con la nueva organizacin del Estado, cuyos principios bsicos se establecieron en la Constitucin de 1978, se pretendan los siguientes objetivos:

Dar una solucin poltica a las aspiraciones autonmicas y a las reivindicaciones de las corrientes descentralizadoras que desde el siglo pasado venan reclamndolo.
Dar respuesta a la variada realidad con que la singularidad del medio natural y la historia
configuraron los modos de ser y de convivir de los pueblos que integran Espaa.
Racionalizar mediante la descentralizacin la posibilidad de satisfacer mejor las demandas
que los ciudadanos formulan a los poderes pblicos y de obtener una mayor eficacia de esos
poderes pbl icos.
Y, fundamentalmente, articular una estructura de poder democrtico en la que la autonoma
se concibe como un componente ms de las ideas de participacin.

La validez y la efectividad del marco que se acord para alcanzarlos est plenamente corroborado por la vigencia y el dinamismo que en su desarrollo y consolidacin se han manifestado.

2.

El PROCESO AUTONMICO

Ya se ha dicho que la Constitucin espaola no concreta la estructura territorial del poder. Slo
disea un proceso supeditado a la voluntariedad de los posibles sujetos de autonoma, sin que exista tampoco un plazo prefijado para su culminacin.
Por otra parte, este proceso tiene vas de acceso y posibilidades diferentes que le confieren una
aparente heterogeneidad. Las alternativas que la Constitucin ofreca eran varias, por lo que su desarrollo pudo abordarse tanto con criterios diferenciadores respecto del derecho a la autonoma como
desde una panormica homogeneizadora, pudiendo ser en uno u otro caso muy diferente el resultado final del proceso.
En el marco diseado por la Constitucin, tanto la definicin concreta de los entes autonmicos, como las competencias que cada uno de ellos ha terminado asumiendo, no se estableca como
un proceso obligatorio. Tal vez ste sea, como se ha destacado por la doctrina, el rasgo ms singular
y definitorio de nuestro modelo de Estado.
La importancia y trascendencia de este proceso, que ha llevado a definirlo como proceso estatuyente o como prolongacin del proceso constituyente, nos lleva a considerar otro aspecto, que
no responde a una frmula jurdica, pero que ha sido y es de capital importancia para la organizacin del Estado autonmico; se trata de la administracin y desarrollo del proceso, llevado a cabo
mediante el consenso o el acuerdo entre las diferentes fuerzas polticas, no derivado de ninguna determinacin constitucional sino de la propia responsabilidad en atencin a la trascendencia de la tarea a emprender.

779

Jorge Ferndndez Diaz

Los hitos ms importantes de este proceso han sido:

1. Los Pactos Autonmicos de 1981.

Definieron la estructura del Estado a partir de la Constitucin, concretndose:
-

La fijacin del mapa autonmico. Se indic e1 nmero de las futuras Comunidades Autnomas y de las provincias que integraran cada una de ellas.
Se definieron todas las Comunidades Autnomas con una estructura organizativa semejante
a las Comunidades Autnomas del art. 151.
Se fij el plazo en el que se concretara esta definicin: 1 de febrero de 1983.
Se pretendi una armonizacin de todo el proceso a travs de una Ley Orgnica (la futura
LOAPA, en la actualidad Ley del Proceso Autonmico).

2. La aprobacin de todos los Estatutos de Autonoma en aplicacin de los Pactos.

Se cumpli escrupulosamente el contenido de los acuerdos autonmicos y se aprobaron todos
los Estatutos de Autonoma que faltaban en el plazo sealado, concretndose el mapa autonmico.

3. Acuerdos Autonmicos de 28 de febrero de 1992.

Desarrollaron e impulsaron el perfeccionamiento del funcionamiento del Estado autonmico en
los siguientes aspectos:
-

Ampliaron las competencias de las Comunidades Autnomas que se haban constituido al

amparo de la va ms lenta, equiparndolas sustancialmente con las del art 151.
Se abord como un problema general del Estado, teniendo en cuenta la experiencia de ms
de diez aos de funcionamiento y las necesidades del conjunto del sistema.
Supona un sentido homogeneizador del modelo, atendiendo a la racionalizacin funcional del Estado. Mantuvo aspectos diferenciadores para que no se devaluara el carcter integrador del sistema, ms all de los hechos diferenciales de expresa previsin constitucional. De esta forma se asuma que la homogeneizacin funcional no se traduce necesariamente en uniformidad del poder poltico, ya que no se diluyen ni se equiparan las especificidades.
El desarrollo del principio de cooperacin.
La cooperacin es un modelo de funcionamiento asumido en el que se persigue el inters
general como resultado de actuaciones conjuntas. Los Acuerdos concretaron las tcnicas y
mecanismos mediante los que habran de canalizarse las relaciones de cooperacin (Conferencias Sectoriales, programas y planes conjuntos, convenios, etc.).

4. Acuerdos para la nueva reforma de los Estatutos de Autonoma de las Comunidades Autnomas del arto 143(1996-1998).
Se ha completado el proceso de equiparacin sustancial de competencias que se inici con los
Acuerdos Autonmicos de 1992.
La necesidad de seguir cumpliendo el objetivo integrador y de racionalizar el funcionamiento
del Estadoen su conjunto sigue determinando la exigencia de un consenso fundamental para mante-

780

El desarrollo del Ttulo VIII y el modelo autonmico espaol

ner el equilibrio en el desarrollo de nuestro modelo de Estado. Esta necesidad es consustancial con
la interpretacin constitucional de un modelo definido, completo y flexible y debe dar respuesta a la
necesidad de funcionamiento estable, integrado e integrador del Estado en su conjunto.

3.

HACIA DNDE CAMINA NUESTRO MODElO DE ESTADO?

Cualquier respuesta sobre el futuro de nuestro modelo de Estado ha de partir de la realidad actual del mismo y desde los objetivos que un da se le asignaron. Debemos plantearnos si los esfuerzos realizados para transformar la tradicin espaola de Estado unitario y centralizado en el Estado
profundamente descentralizado que funciona en la actualidad han sido suficientes para cumplir esos
objetivos.
Al hablar del modelo de organizacin territorial podemos fijarnos en dos objetivos esenciales:
uno, racionalizador y en busca de la modernizacin y eficacia de la estructura territorial del Estado a travs del acercamiento del poder a los ciudadanos, y otro, ms fundamental y complejo,
como es el del reconocimiento dentro de la nacin espaola de nacionalidades y regiones que la
integran.
En este segundo objetivo estbamos, ante todo, intentando dar respuesta a las demandas de los
nacionalistas vascos y catalanes. Teniendo en cuenta que en la realidad de ambas nacionalidades
conviven nacionalistas y no nacionalistas, y tambin la realidad del propio Estado.
En el primer objetivo, racionalizar mediante la descentralizacin la posibilidad de satisfacer mejor las demandas que los ciudadanos formulan a los poderes pblicos y de obtener una mayor eficacia de esos poderes pblicos, se ha seguido una va que hoy est bastante asimilada a la de los Estados compuestos de la Europa comunitaria (Alemania y Austria)
El previsible futuro del Estado autonmico, si examinamos la experiencia realizada durante estos veinte aos transcurridos desde la aprobacin de la Constitucin, creo sinceramente que, a pesar
de algunos problemas serios que an se plantean, es optimista. Hemos superado con buena nota la
asignatura pendiente en nuestra historia constitucional con nuestro sistema de descentralizacin poltica.
Nos hemos dotado de una organizacin autonmica profundamente descentralizada, generadora de energas diversas, poseedora de un dinamismo capaz de competir territorial mente en el escenario de la globalizacin.
El Estado, como instrumento para conseguir fines, ha de estar organizado de modo que pueda
lograr estos fines con eficacia. Nuestro sistema institucional y la distribucin de competencias operada tratan de cumplir con este requisito.
Desde esta perspectiva, la flexibilidad del Estado autonmico es una de sus mayores virtudes.
Por un lado, permite la integracin de los hechos diferflnciales, y, por otro, ha posibilitado la adecuacin de una homogeneidad estructural, requisito in.prescindible para el funcionamiento equilibrado del Estado.
Todas las Comunidades Autnomas, en el proceso de perfeccionamiento, han de ser consideradas bsicamente iguales en relacin con la distribucin sustancial de competencias y con su participacin en las decisiones del Estado.
El funcionamiento ordinario del Estado, aunque para su perfeccionamiento an precisa de algunas cuestiones mejorables, hemos de constatar que ha alcanzado cotas notables de consolidacin y
eficacia.

781

Jorge FernndezDiaz

Dos cuestiones esenciales se plantean para el futuro de nuestro modelo de Estado, como son sus
posibilidades de soportar una mayor profundizacin en las aspiraciones diferenciadoras y si, dada la
indefinicin de los lmites del sistema autonmico, su apertura y carcter dinmico pueden ser ilimitados.
Hemos de reconocer que a partir de 1993 se ha abierto una nueva fase en nuestro sistema poltico estatal y nuevos escenarios en los que se suceden propuestas para reinterpretar determinadas
clusulas constitucionales, para propiciar la instrumentacin de polticas estatales que acenten las
dimensiones asimtricas del modelo autonmico.
Los hechos diferenciales de expresa previsin constitucional se refieren a:
a)

b)
c)
d)

e)

La lengua y la cultura propia de algunas Comunidades Autnomas (arts. 3 y 143.1.17 de la

Constitucin espaola) que puede proyectarse hacia la enseanza, accin cultural, medios
de comunicacin y la correspondiente organizacin administrativa.
Los derechos civiles forales o especiales, propios de algunas Comunidades Autnomas
(art. 149.1.8 de la Constitucin espaola).
Las peculiaridades econmico-fiscales del Pas Vasco, Navarra y Canarias.
El reforzamiento de la rigidez estatutaria (art. 152.2 de la Constitucin espaola) de las
Comunidades accedidas al autogobierno por alguno de los procedimientos previstos en
el art. 151, Y
Las especialidades de la organizacin territorial comunitaria derivadas de circunstancias especficas de las Comunidades Autnomas insulares, forales, uniprovinciales, etc.

Constitucionalmente, pues, no hay indefinicin del marco normativo fundamental. En su inteligencia constitucional, los hechos diferenciales no consisten en coartadas para la insolidaridad
sino en reductos exentos de dinmica hornogeneizadora,
De manera que la Constitucin y los Estatutos configuran una forma territorial del Estado de suficiente fijeza en sus contornos jurdicos fundamentales como para encauzar e integrar los hechos
diferenciales en un proyecto poltico compartido.
Sin embargo, nos encontramos con aspiraciones diferenciadoras que hablan ms bien de un
hecho diferencial global. Esta utilizacin de los hechos diferenciales como armas arrojadizas es la
que debe ser rechazada.
En lo que toca al futuro del Estado autonmico, a las virtudes presentes y futuras de nuestra frmula de organizacin territorial, los hechos diferenciales deben considerarse con cuidadosa ponderacin.
La cuestin se situara, pues, dentro de un mbito de consenso. No olvidemos que nuestro modelo de Estado es fruto de un consenso integrador y si ste se rompe en alguna direccin, las posiciones all coincidentes no tendran por qu permanecer en la misma direccin. Sera necesario,
previamente, alcanzar un nuevo consenso, partiendo cada uno de sus posiciones iniciales.
El consenso constitucional presupone el respeto a los lmites y a las formas constitucional-estatutarias, yen este marco no todo es posible. El planteamiento de alternativas que impliquen reformas
o reinterpretaciones constitucionales, que pugnen con dichos lmites y formas, puede suscitar, a su
vez, otros proyectos alternativos alejados de nuestro modelo y, lo que podra ser ms peligroso, del
consenso constitucional.
Creo, por estas razones, que por coherencia poltica se facilitar un apoyo suficiente y consolidador a nuestro modelo consensuado.

782

El desarrollo del TtuLo VIU y eL modeLo autonmico espaol

El perodo de tiempo que avala nuestra experiencia descentralizadora dura ya una poca significativa, habiendo alcanzado un grado de desarrollo y profundizacin muy importante y a la altura de
los Estados msfuertemente descentralizados.
El sistema, como ya he dicho, puede ser perfeccionado. Es ms, debe ser perfeccionado, como
veremos a continuacin. Pero este reconocimiento no desvirta que el sistema pueda considerarse
un xito desde el punto de vista tcnico. Las Comunidades Autnomas, por lo general, desarrollan
las funciones que derivan de sus competencias con un grado de eficacia propio de cualquier Administracin pblica contempornea, facilitan la articulacin y la expresin de sus intereses, adoptan
iniciativas para promover el desarrollo de sus respectivos pueblos y territorios, se coordinan con el
Estado cuando as se requiere y, en definitiva, facilitan la expresin en total libertad de las identidades diferenciadoras.
De ah que cualquier reforma o perfeccionamientodebera exigir un reforzamiento del principio
de lealtad constitucional que proporcione un clima de confianza y de respeto recproco. Lealtad hacia el Estado autonmico y sus reglas de funcionamiento.

4.

EVOLUCiN y PERSPECTIVA DEL ESTADO AUTONMICO

La realidad de la evolucin y de la integracin de nuestro modelo de Estado autonmico desde

el ao 1978 hasta el momento actual no se debe evaluar nicamente desde las grandes cuestiones
que afectan a lo que se denomina de esencia de Estado, sino desde otros elementos que constituyen una prctica diaria al servicio de esa integracin.
As, la relacin entre el Gobierno de la Nacin y los Gobiernos autonmicos o entre las Administraciones estatal y autonmicas han servido para llevar a cabo una integracin y consolidacin
del modelo, a travs de todo un conjunto de actividades que han venido a dotar de contenido a los
elementos institucionales y competenciales de los entes territoriales, y que han permitido que stos
adquieran el elevado nivel de desarrollo que hoy han alcanzado.
Las etapas de desarrollo autonmico van cubriendo sus objetivos y es previsible tanto su perfil
definitivo como la culminacin o desaceleracin del proceso.
En cuanto a la distribucin de competencias, como ya se ha sealado, se ha iniciado una segunda fase de reformas estatutarias que completa la ampliacin dibujada a partir de los Acuerdos Autonmicos de 1992, y que ha afectadoa 11 Estatutos de Autonoma.
Las peculiares caractersticas de nuestros escenarios polticos, determinados por los resultados
electorales y el papel de los partidos nacionalistas perifricos, sugieren a veces una imagen inacabada, poco cohesionada de nuestro modelo de Estado. En este sentido, seacenta la necesidad de asegurar los nivelesde cohesin que propicia el Estado autonmico, de manera que pueda seguircumpliendo sin fragilidad su papel de referente global, comn, del sistema autonmico-territorial.
Posiblemente, la validez y aceptacin de nuestromodelo autonmico debe bastante a su flexibilidad y a su naturaleza transformadora, pero esefuturible permanentemente abierto ha de ser sabiamente administrado para que contine cumpliendo sus objetivos. En esa bsqueda del complejo
equilibrio seconfigura la proyeccin del Estado autonmico.
Para ponderar estas adaptaciones, deben superarse algunas de las cuestiones siguientes:
La consolidacin del sistema de financiacin.
La conviccin de agregar las demandas mediante frmulas participativas y consensuadas.

783

Jorge Ferndndez Daz

La garanta de atencin a los desequilibrios territoriales.
La corresponsabilidad en la atencin de los intereses generales.
Son cuestiones, todas ellas, que slo pueden asumirse por el conjunto si las funciones y el rol
que deben cumplir las partes del sistema estn suficientemente aclarados.
Con esta perspectiva que nos ofrece el desarrollo alcanzado en los veinte aos transcurridos
desde la creacin del Estado autonmico, cabe destacar junto a la complejidad del mismo, reflejo de
la alcanzada por nuestra moderna sociedad, su dinamismo y la capacidad de adaptarse a las necesidades y de dar respuesta a las demandas de nuestra sociedad.

784

~-- -----/J

--~

LA ADMINISTRACIN loCAL EN LA CONSTITUCIN

Luis MorelL Ocaa

Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid

Sumario: 1.

137
148.1.2.: DE LAS ALTERACIONES MUNICIPALES A LAS MANCOMUNIDADES VOLUNTARIAS: A)

LAADMINISTRACiN LOCAL COMO ESTRUCTURA DE INSERCiN DE LA SOCIEDAD PERIFRICA EN EL ESTADO. EL ART.

CE.-II. LA PLANTA MUNICIPAL. EL ART.

El punto de partida: el postulado en cadapueblo, un Ayuntamiento. Su aplicacin y consecuencias. B) La previsin de alteraciones municipales. El asociacionismo municipal, centro de gravedad de la evolucin de la planta
municipal.-1I1. LAS ENTIDADES LOCALES DE SEGUNDO GRADO: A) Las Provincias: la definicin constitucional de la Provincia como agrupacin de municipios. B) Las Islas. C) El Derecho Foral: los territorios histricos.-IV. EL AUTOGOBIERNO LOCAL. INCARDINACIN EN EL SISTEMA DE REPRESENTACiN POLTICA: A) El gobierno local como consecuencia de la
participacin ciudadana. B) La dualidad Ayuntamiento-Alcalde. C) El gobierno y la administracin de la
Provincia.-V. LAS COMPETENCIAS LOCALES.-VI. LA HACIENDA LOCAL: LOS IMPERATIVOS CONSTITUCIONALES Y LAS CONSTANTES
HISTRICAS.

1.

LA ADMINISTRACIN LOCAL COMO ESTRUCTURA DE INSERCIN DE LA SOCIEDAD PERIFRICA

EN EL ESTADO. EL ART. 137 CE

Los Municipios y Provincias, con las Islas, constituyen la Administracin Local. Su autonoma
no es poltica, como la de las Comunidades Autnomas, sino meramente administrativa. Lo que significa que la estructura del Estado descansa sobre sus regiones y nacionalidades histricas; el reconocimiento a stas de ese grado de autonoma es expresin del inconfundible carcter poltico que
desde sus orgenes tienen: cuando se habla de regiones y nacionalidades se piensa, se concibe el
Estado de una manera determinada, acorde con la propia historia. En cambio, cuando se avistan
Municipios y Provincias no es el aparato del Estado el que se piensa de una manera u otra; es la
propia sociedad civil la que ya tenemos delante. Las concepciones del Rgimen Local no apuntan
tanto a un determinado modo de articular la estructura estatal, como al papelque se ha de otorgar
en el Estado a la sociedadcivil; es ella a la que se asigna o reconoce una determinada presencia
partici pativa.
Las regiones y nacionalidades se han planteado en el Ttulo VIII de la CE, en correlacin con el
modo de serdel Estado; las Corporaciones Locales como el mbito ms inmediato de integracin de
la sociedad civil. No porque sta quede ausente, ni mucho menos, de las instancias del Estado y de
las Comunidades Autnomas, que tambin son esencialmente representativas; sino porque la Administracin Local hace posible la gestin pblica a la vista del propio ciudadano, contando con l
hasta en las rutinas cotidianas. sta es la verdadera significacin poltica de la Administracin Local;
ms que ante un modo determinado de organizar el Estado, el Rgimen Local nos coloca ante las
distintas maneras de insertar la sociedad civilen el interior del Estado, en el seno de las estructuras
del poder pblico. As se har posible que cada uno asuma su propia ciudadana, que no se sienta
ajeno al poder, que rompa la barrera que de l le separa. Puede, por ello, afirmarse que existe un
sentido ltimo en el Ttulo VIII de la CE: es el que se deriva de la progresiva dinamizacin de la vida
local.

785

LuisMorell Ocaa

Con su luz y sus sombras, sus subrayados y sus silencios, el Ttulo VIII cierra una etapa del
Rgimen Local; y deja abierta una nueva singladura para estas piedras milenarias de la convivencia. Aparentemente, el punto de partida es el mismo que se dibuj en la primera Constitucin:
las Provincias y los Municipios son expresin del Estado en la periferia; un contemporneo -el
Conde de Toreno- sealar que, en la Constitucin de 1812, eran los agentes subalternos del
Estado. El art. 137 CE parece continuar aquel primer tramo del pasado, cuando seala que el
Estado se organiza territorial mente en Municipios, en Provincias, y en las Comunidades Autnomas que se constituyan. Se pone, as, punto final a un pasado inmediato: aquel en el que el orden burocrtico -contando con la legitimidad otorgada por el centro poltico- se expande por
la periferia del Estado, y la subordina. Ahora esa periferia aparece institucionalmente encarnada
en las instituciones territoriales, asumiendo una expresin representativa y no slo administrativa. El Estado no se esboza, pues, como un aparato de poder que, desde el centro poltico, se desborda sobre la periferia para dominarla, neutralizndola; el Estado es una resultante, la estructura que forman sus colectividades territoriales. Como toda organizacin, la organizacin territorial del Estado constituye el marco de integracin de una pluralidad de sujetos, las colectividades
radicadas en su territorio. Son stas las que componen el Estado, lo hacen. Por consiguiente, en
cada colectividad territorial se reconocen y anan dos dimensiones institucionales y dos calidades jurdicas: la de Entidad que procura, bajo el respeto de todos a su autonoma, la consecucin
de los intereses que le son propios; y la de elemento integrante del Estado, en su organizacin territorial.
En el contexto de la Constitucin de 1978, este art. 137 ha de considerarse como una salida
a una cultura poltica excesivamente estatocntrica. Cabe interpretarlo, pues, como un intento
de aprehensin de la sociedad en sus diversas articulaciones territoriales, para integrarlas en el
Estado: como una respuesta a la conviccin del ciudadano medio, que siente el Estado como una
poderosa maquinaria que incide en su esfera personal de modo continuo, pero que no es -no
puede serlo- manejada por l mismo; que, cada vez ms, es cosa ajena a la propia trayectoria
personal.

11.

LA PLANTA MUNICIPAL. EL ART. 148.1.2.: DE LAS ALTERACIONES MUNICIPALES

A LAS MANCOMUNIDADES VOLUNTARIAS

A)

El punto de partida: el postulado en cada pueblo, un Ayuntamiento.

Su aplicacin y consecuencias

Hay en el Rgimen local contemporneo un punto de partida, una idea que subyace a toda la
construccin del mismo: la de que el Municipio es la expresin institucional de las relaciones de
convivencia que discurren en el interior de cada ncleo de poblacin, de las relaciones permanentes
de contacto. Cada pueblo y cada ciudad constituyen un nosotros para el que todo acontecer, ms
all del espacio materialmente abarcado por ella, queda al margen: cada pueblo, cada ciudad, constituye un compartimento estanco, un sistema permanente de relaciones sociales sin otros contactos
con el exterior que los que de modo ocasional puedan producirse en ocasiones o fechas determinadas. sta es la base de sustentacin del Derecho local contemporneo espaol, desde sus orgenes
en la Constitucin de Cdiz. La Constitucin de 1812 expresa esta creencia cuando dispone en su
art. 310 que

786

La Administracin Localen la Constitucin

se pondr Ayuntamiento en los pueblos que no lo tengan y en que convenga que lo

haya... .
Hasta entonces, la existencia de una organizacin municipal propia es un privilegio con que,
procedente de la historia, cuentan determinados ncleos de poblacin. Frente a esta realidad, en el
Discurso Preliminar se afirma el designio de generalizar la institucin municipal, creando Ayuntamientos en los pueblos que no lo tengan. Designio que hay que engarzar con aquella otra afirmacin, tambin del Discurso Preliminar, en la que se dice que
los vecinos de los pueblos son las nicas personas que conocen los medios de promover
sus propios intereses; y nadie mejor que ellos es capaz de adoptar medidas oportunas
siempre que sea necesario el esfuerzo reunido de algunos o muchos individuos. El discernimiento de circunstancias locales, de oportunidad, de perjuicio o conveniencia, slo
puede hallarse en los que estn inmediatamente interesados en evitar errores o equivocaciones ... .
La frase encierra, desde luego, algunas de las ideas capitales del rgimen municipal contemporneo: autonoma vital de cada vecindad, con su correlato de autonoma funcional yautogobierno
ciudadano...
Desde entonces, intenta el legislador evitar la existencia de los pequeos Municipios, imponiendo unos mnimos requisitos de viabilidad (exigencia de un nmero determinado de habitantes para que un pueblo pueda tener Ayuntamiento); e iniciando la puesta en marcha de una poltica de supresiones. La CE deja abierta la posibilidad eliminadora en el arto 148.1.2.; en el mismo se pone en manos de las Comunidades Autnomas la potestad de alteracin de los trminos
municipales; despus, la LRBRL encarga al Estado el fomento de las polticas autonmicas de fusiones e incorporaciones de Municipios (art. 13). Segua, de este modo, el eco puramente formal
de la sucesiva legislacin local; aunque le ha puesto siempre sordina su contradiccin con la realidad. La direccin eliminadora del Municipio pequeo toma como punto de partida al argumento de lo razonable en el seno de la organizacin administrativa; tropieza, no obstante, con la
consistencia real del Municipio, que es una estructura que desborda, con mucho, el campo de lo
puramente administrativo: es la institucin a travs de la cual los vecinos se presentan como unidad de vida social, como especfico y singular grupo social, ante las dems estructuras de la convivencia.

B)

La previsin dealteraciones municipales. El asociacionismo municipal,

centro de gravedad de la evolucin de la planta municipal

En las ltimas dcadas se va a producir un profundo sesgo en este planteamiento clsico. La

planta municipal no evoluciona sobre las alteraciones municipales sino sobre las Mancomunidades municipales: a partir de la libertad de asociacin de los Ayuntamientos, y no de la poltica de
fusiones. Queda dibujada, as, la alternativa de que los Municipios asociados conserven su condicin de estructura representativa y, a la vez, puedan construir en comn una nica organizacin administrativa. Y, con ella, un espacio administrativo idneo para la gestin de los servicios
locales, al disponer de la suma de los territorios de las Entidades integradas. Se realiza, de este
modo, una desconexin entre las dos dimensiones esenciales de la institucin municipal: la de

787

LuisMorellOcaa .

estructura representativa y la de organizacin prestadora de servicios pblicos. A travs de la

nueva brecha abierta en el planteamiento tradicional del tema asociativo, el Rgimen Local ha
reencontrado uno de sus rasgos que le caracterizan a travs de su historia: ese doble nivel en que
la convivencia local se desenvuelve. V, en consecuencia, en lugar de tomar como punto de partida el dato de la autonoma vital de las vecindades, se va haciendo presente un sistema estable de
relaciones asociativas de cooperacin; con l, un ensanchamiento del horizonte de la convivencia local.
Las Mancomunidades son, por ello, el instrumento de la reforma silente de nuestro Rgimen Local. Bastar tener en cuenta que, como sealara un conocido y exhaustivo estudio, en la actualidad,
se extienden sobre ms de diecisiete millones de personas. El 43,43% de los Municipios de menos
de 5.000 habitantes, estn mancomunados. Ello supone 3.019 Municipios de los 6.952, que cuentan
en esta poblacin. Entre 5.000 y 20.000 habitantes, hay 845 Municipios, de los que 433 estn insertos en alguna Mancomunidad: el 51,24% del total de ellos. Los Municipios con poblacin situada
entre los 20.000 y 50.000 habitantes, estn insertos en Mancomunidades, en el 46,82% del total; es
decir, 81 de los 173 existentes. Los Municipios que cuentan con ms de 50.000 habitantes y menos
de 100.000, estn mancomunados en el 58,93%; es decir, 33 de los 56 existentes. Finalmente, los
Municipios cuya poblacin est entre 100.000 Y 500.000 habitantes, se mancomunan en el 42,86%;
es decir, 21 de los 49 situados en este nivel. En orden a la realizacin de servicios de la competencia
municipal, las Mancomunidades municipales se constituyen para una media de casi 31.000 habitantes, por cada una de ellas. La media de Municipios asociados en una Mancomunidad es la de seis.
Ello nos proporciona un perfil de la evolucin de nuestro rgimen municipal: 3.589 Municipios, de
los 8.081 existentes, se han insertado en alguna Mancomunidad. Es deci r, el 44,41 % del total de
nuestros Municipios. As se va dando vida a un tejido jurdico-administrativo realmente imprevisto
por el propio legislador.
El esquema habitual sobre el que reposan las Mancomunidades encuentra su centro de gravedad en un rgano representativo, integrado por miembros procedentes de los Municipios integrantes. Cada Entidad otorga su propia representacin, la que aparece vinculada por el clsico mandato imperativo y sujeta a las oportunas instrucciones. Los representantes deben ser, adems, miembros del correspondiente Ayuntamiento. Constituido, as, el rgano de Gobierno, se produce una
suma de medios, a fin de alcanzar objetivos comunes.

111.
A)

LAS ENTIDADES LOCALES DE SEGUNDO GRADO

Las Provincias: la definicin constitucional de la Provincia como agrupacin

de Municipios

Segn el art. 141.1 CE, la Provincia, como Entidad Local, viene determinada por la agrupacin
de Municipios. La Provincia descansa sobre dos caractersticas energas configuradoras: la red de
ciudades y la tensin entre el centro poltico y la sociedad perifrica. El sistema de ncleos de poblacin tiene una estructura vertical, situndose cada uno de ellos en distintos grados o escalones,
segn su potencial de subordinacin del espacio circundante. El territorio espaol presenta, en este
sentido, una red homognea de ncleos que aglutinan y proporcionan coherencia a espacios intermedios entre el municipal yel regional; son las capitales de Provincia sobre las que gravitan los ncleos de tamao intermedio; los que subordinan, a su vez, a los ms pequeos. La sustantivacin de

788

La Administracin Localen la Constitucin

esos sistemas no es la misma, no es uniforme a lo largo del territorio. Por ello, puede la Provincia definirse como una determinada articulacin de la sociedad perifrica -no la nica ni con el mismo
arraigo en los diversos territorios- que adquiere una significacin, un sentido peculiar, no slo en s
misma considerada, sino tambin en sus relaciones con el centro poltico y social del Estado y sus
regiones. Pero, en todo caso, es en esta gravitacin de un entorno territorial y sus ncleos de poblacin sobre la ciudad capital donde se encuentra el primero de los puntos de apoyo de la colectividad
provincial. El legislador enlaza, desde luego, con esta realidad cuando define la Provincia como
agrupacin de Municipios: esta agrupacin de Entidades municipales vendra a ser el reflejo, sobre el plano estrictamente institucional, de una vinculacin trabada entre los distintos ncleos de
poblacin de un territorio determinado; vinculacin que ha ido generando un sistema de relaciones
sociales, una colectividad territorial, dotada de las notas de diferenciacin respecto de las circundantes, coherencia en cuanto sistema, y globalidad en cuanto contenido de aquellas relaciones sociales.
Por otra parte, y tomando como punto de apoyo el sistema de ciudades, las Provincias son formaciones sociales propias de la Espaa perifrica; surgidas, precisamente, de la tensin dialctica
entre el centro poltico estatal y la sociedad perifrica. Debe, en este sentido, entenderse la Provincia
como una estructura territorial, uno de los marcos espaciales en que la convivencia se ha venido desenvolviendo y se desenvuelve; marco en el que, reposando sobre el punto de apoyo que significa la
estructura del sistema de ciudades, se ha ido constituyendo y cobrando expresin una formacin social caracterstica, una colectividad local dotada de ciertos rasgos diferenciales. Hasta ahora se ha
resaltado una y otra vez la accin de la estructura del poder estatal sobre la periferia, en la creacin
de las Provincias, refirindose incluso al Oecreto 30 de noviembre de 1833 la aparicin de la Provincia. Pero la Provincia es tambin, desde luego, una creacin de la sociedad misma, creacin que
se va verificando en respuesta a tendencias que en ella se producen ya necesidades que va sintiendo. La Provincia es, en este aspecto, fruto del esfuerzo de la periferia para organizarse, darse a s misma una ordenacin. Lo que ocurre, en este sentido, es que, en tanto las regiones se van sustantivando como colectividades en vista de una serie de datos con poderosa energa aglutinadora (como son
una propia y larga historia y, en ocasiones, una cultura peculiar, que producen, en casos, claros signos y actitudes y diferenciacin, capaces de colocar a cada regin en actitud polmica y diferenciadora frente al centro poltico); en el caso de las Provincias, la relacin entre centro poltico y sociedad perifrica es diferente, y quedan descartadas fuerzas estrictamente centrfugas, en el proceso de
creacin y consolidacin.
t

Tambin de la Comarca puede afirmarse que es una colectividad local de segundo grado, integrada por Municipios. Las diferencias entre Comarca y Provincia, all donde la primera existe y tiene
arraigo, pueden ser estasdos: l .") en la Comarca no se hace presente, con la intensidad necesaria, la
tensin dialctica centro poltico estatal-sociedad perifrica; sino que se sostiene primordialmente
sobre la estructura' de ncleos de poblacin, cuando se sienten poseedores de una conciencia de
unidad de vida social; 2. a ) la incardinacin de la colectividad, en un paisaje vital ms circunscrito y
homogneo, genera unos lazos intermunicipales ms genuina y exclusivamente vecinales. En
cuanto al primero de estos rasgos, hay que insistir en el mismo pese a que los espacios comarcales
han sido tomados por el centro poltico estatal, una y otra vez, como espacios de ordenacin y dominacin (corregimientos, partidos, vegueras). Pero no valen para establecer una dominacin poltica de la sociedad perifrica por parte del centro; y son pequeos para que la propia sociedad perifrica pueda reaccionar con xito frente al centro poltico estatal. No hay, pues, la caracterstica interaccin que se da, entre ellos, en la Provincia.

789

Luis Morell Ocaa

El respeto a las Regiones, al realizarse la divisin provincial, permiti la implantacin de las

Comunidades Autnomas sin necesidad de realizar correcciones territoriales. Las Comunidades Autnomas se identifican con Provincias determinadas, cuando se trata de regiones de menor extensin, o con varias Provincias, en el caso de las mayores. Ahora bien, si el ajuste territorial de Comunidades Autnomas y Provincias no plantea problemas -salvo algn supuesto aislado de enclaves
de unas Provincias en otras-la inordinacin de stasen aqullas requiere un proceso ms o menos
largo a travs del cual se vaya precisando de posicin de la Provincia en las Comunidades pluriprovinciales. A tales efectos, la emergencia de las capitalidades regionales provoca una cierta reproduccin, a escala regional, de la tensin dialctica entre el centro poltico y las sociedades perifricas. Tambin desde esta perspectiva la Provincia constituye una expresin determinada de la sociedad perifrica.

B)

Las Islas
La CE incluye las Entidades insulares en la tipologa del Rgimen Local, en estos trminos:
en los archipilagos, las Islas tendrn
bildos o Consejos.

adems su administracin

propia en forma de Ca-

La expresin adems revela que para el constituyente no se contrapone la previsin de Entidades insulares a la Provincia, ni aqullas se subrogan en el papel de sta, sino que ambas estn destinadas a coexistir. La LRBRL recoge ya en su arto 1.0 la Isla junto a la Provincia y el Municipio, situndola como una Entidad Local que, en el art. 3.~ la tipifica como territorial. Luego, en el art. 47, incardina los Cabildos y Consejos insulares entre los regmenes especiales de la Provincia, equiparndolos a las Diputaciones provinciales, en lo que se refiere a organizacin, funcionamiento y
competencias, y remitindose a lo que se establezca, ms all de esta equiparacin, en la legislacin
de la correspondiente Comunidad Autnoma.
La calificacin de Entidad territorial permite avanzar sobre la calificacin del constituyente
para establecer el carcter de instituciones representativas, en lo que concierne a las Entidades insulares. Efectivamente, en la medida en que se trata de Entidades Locales, la naturaleza representativa queda impuesta por la propia Constitucin. Ahora bien, exista una alternativa en la construccin de este carcter, segn la consideracin que la Isla tenga, en definitiva, para el legislador
ordinario. En principio, se trata de una colectividad local de segundo grado: adems, se la asimila
a la Provincia en lo que concierne a la organizacin, funcionamiento y competencias. Por consiguiente, el legislador podra haber trazado la representatividad a partir del Municipio, segn ha
realizado con las Diputaciones Provinciales. La LOREG, sin embargo, al tratar en el art. 207 de las
elecciones para la constitucin de los Cabildos Insulares canarios, se ha separado del modelo provincial para establecer que sus miembros se elegirn por sufragio universal, directo y secreto. Por
su parte, el Estatuto de Autonoma Balear vincula la condicin de Diputado en el Parlamento de la
Comunidad Autnoma a la de miembro del Consejo Insular de la Isla por la que cada uno haya
sido elegido, radicando la eleccin en el sufragio universal directo y secreto. De este modo, la colectividad subyacente, aun entendida como colectividad local de segundo grado, tiene un acceso
directo a la organizacin local que le es propia, sin la mediacin de los Municipios en que dicha
poblacin est integrada.

790

La Administracin Local en la Constitucin

Revela, de este modo, el legislador que el Cabildo o el Consejo Insular no se construye conceptualmente como agrupacin de Municipios, segn el modelo adoptado para la configuracin de la
Provincia. Se trata de un hecho diferencial que constituye una respuesta que proporciona la historia:
as como las Provincias han realizado su configuracin a partir de vinculaciones de Municipios, en
las Islas el proceso institucional ha sido exactamente el inverso; el hecho originario es la organizacin local a nivel de Isla, posteriormente fraccionada al irse constituyendo una planta municipal por
debajo de la anterior.
El segundo rasgo peculiar, en relacin con la Provincia, es el referente a la integracin en la organizacin territorial del Estado. Cuando el arto 137 CE aborda dicha organizacin territorial, se refiere a Municipios, Provincias y Comunidades Autnomas, no incluyendo a la Isla. Las Entidades Insulares, por consiguiente, no tienen, en principio, la cualidad jurdica de integrantes, al menos a nivel inmediato, de la organizacin territorial del Estado, puesto que dicha cualidad se atribuye de
modo directo a la Provincia y el Municipio. No obstante, s que, tanto en el caso del Archipilago
canario como el balear, la Isla aparece como elemento integrante de la organizacin territorial de la
Comunidad Autnoma. Es decir, se da una vinculacin ms intensa con la Comunidad Autnoma
que la que puede encontrarse en otras Entidades Locales, en la medida en que el hecho geopoltico
se impone a nivel estatutario. Ello tiene una doble consecuencia: por una parte, es la propia Provincia la que, en el caso del Archipilago canario, acaba diluyndose en las Mancomunidades interinsulares, de existencia puramente formal, tras el Estatuto de Autonoma. En el caso del Archipilago
balear, la insularidad se impone hasta el punto de que, invirtiendo ciertamente los trminos en que
el Estatuto disea la representacin autonmica, se encuentra subyacente un autntico principio federativo, a partir de las Islas, en la configuracin de la propia Comunidad Autnoma. En todo caso,
la Isla es, desde el punto de vista de la organizacin territorial de la Comunidad Autnoma, el mbito espacial y la colectividad adecuada para la proyeccin de las competencias de la propia Comunidad Autnoma, tanto para su ejercicio directo sobre el territorio como para la delegacin o encomienda en el correspondiente Cabildo o Consell. En suma, toda la trascendencia que, para la organizacin territorial del Estado, parece difuminarse a la vista del arto 137 CE, en lo que concierne a la
Isla, se intensifica cuando se trata de la organizacin territorial de la correspondiente Comunidad
Autnoma.

C)

El Derecho Foral: los territorios histricos

En los territorios forales se encuentra la idea de un nomos propio, definidor de unas estructuras de la convivencia y tambin de un sentido profundo de su autonoma. Tan ntidamente queda
plasmada la idea en la historia, que los Fueros son una formalizacin tarda -cuando el Estado
moderno logra su primera afirmacin, en pleno Renacimiento- de las tradiciones en que encarna un sistema de gobierno propio. Aunque esta traduccin ulterior al Derecho escrito haya
dado lugar a especulaciones diversas, es lo cierto que la vigencia de un sistema federativo de integracin y de gobierno del territorio basado en la unin de Municipios, ha quedado confirmada en
relacin con tiempos anteriores a la formalizacin documental de los Fueros. Incluso, stos no se
refieren, sino de pasada, a instituciones cuya raigambre permita su prctica pacfica sin necesidad de defenderlas plasmndolas acabadamente en el Derecho escrito. Es lo que ocurre con las
Juntas Generales de los territorios vascongados, cuya regulacin formal no ha sido nunca completa, presentando vacos cubiertos por la costumbre inmemorial. Eso demuestra el carcter constitutivo de las normas, su vigencia como nomos de las correspondientes colectividades territoriales.

791

LuisMorellOcaa

No vale, pues, para calibrar la importancia de los Derechos Forales de estos territorios, remitirse a
un pasado reciente, en el que van dejando los jirones de una larga regulacin histrica de las relaciones jurdicas que se llevan a cabo en cada territorio. Lo trascendente es la consideracin de
cada territorio como una colectividad diferenciada cuyas tradiciones constitutivas incluyen un sistema de gobierno, en cuya implantacin y modificacin tiene la propia colectividad una funcin
caracterstica. Es a partir de ese sistema de gobierno como logra una configuracin el conjunto de
reglas de organizacin del territorio y de sus relaciones con la organizacin de nivel superior en
que est integrado.
La CE recoge y ampara la foralidad en la plenitud de su sentido histrico, proporcionando, adems, un cauce para su actualizacin presente y futura. El amparo de lo que tiene de formacin histrica aparece, ante todo, en la Disposicin Adicional Primera, la cual prev tambin la va para su
adecuacin actual cuando establece que
la Constitucin ampara y respeta los derechos histricos de los territorios forales. La actualizacin general de dicho rgimen foral se llevar a cabo, en su caso, en el marco de la
Constitucin y de los Estatutos de Autonoma.
Como complemento de esta declaracin aparece, despus, la
su

Disposicin Derogatoria que en

nmero 2 establece que

en tanto pudiera conservar alguna vigencia, se considera definitivamente derogado el
Real Decreto de 25 de octubre de 1839 en lo que pudiera afectar a las provincias de
lava, Guipzcoa y Vizcaya. En los mismos trminos se considera definitivamente derogada la Ley de 21 de julio de 1876.

De este planteamiento constitucional interesa resaltar, ante todo, el profundo significado de

la expresin derechos histricos de los territorios forales. La CE no se limita a prever la existencia de sistemas jurdicos, conjuntos de normas, propios y especficos de los diversos territorios; no se limita a aceptar la existencia histrica y actualizacin futura de una gama de Derechos territoriales especiales o forales, proyectados tanto en el campo del Derecho Pblico como
en el del Derecho Privado. La CE, sobre todo, lo que hace es reconocer y amparar unos colectivos territoriales determinados; cuando est reconociendo unos derechos -derechos subjetivos,
poderes correspondientes a unos sujetos- a los territorios forales es que est reconociendo la
personalidad histrica y actual de las colectividades asentadas en dichos territorios. Por su parte
el Estatuto del Pas Vasco recoge en toda su dimensin el sentido histrico de la foralidad. As,
declara en su arto 3. o que
cada uno de los Territorios Histricos que integran el Pas Vasco podrn, en el seno del
mismo, conservar o, en su caso, restablecer y actualizar su organizacin e instituciones
privativas de autogobierne.
Ms adelante, el

art. 37-2 seala que

lo dispuesto en el presente Estatuto no supondr alteracin de la naturaleza del rgimen

foral especfico o de las competencias de los regmenes privativos de cada Territorio Histrico.

792

La Administracin Localen la Constitucin

Por otra parte, el art. 37 reconoce a los rganos forales de los Territorios Histricos una autonoma plena para acordar la organizacin y rgimen de sus propias instituciones de autogobierno, as como para ordenar su territorio y trazar un propio rgimen jurdico. Autonoma que
tiene luego una proyeccin, de acuerdo con la historia, en el campo de la Hacienda mediante
el rgimen de Conciertos que recoge el propio Estatuto (arts. 41 y 42). Una ojeada de conjunto
permite afirmar que es la propia historia la que ha permitido remontar, a los Territorios Histricos, el marco del Rgimen Local: no son depositarios de una autonoma meramente administrativa.

IV.

EL AUTOGOBIERNO LOCAL. INCARDINACiN EN EL SISTEMA DE REPRESENTACIN pOLfTICA

Aqu el constituyente quiebra la lnea trazada por el legislador ordinario, en casi toda su trayectoria antecedente, y vuelve a los orgenes. Se trata de proporcionar a las colectividades locales un
gobierno autnomo y no heternomo, de sus propios intereses.

A)

El gobierno local como consecuencia de la participacin ciudadana

El art. 140 CE seala que sta garantiza la autonoma de los Municipios, los que tendrn personalidad jurdica plena. Y despus aade:
Su gobierno y administracin corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados
por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales sern elegidos por los vecinos del Municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida
por la ley. Los Alcaldes sern elegidos por los Concejales o por los vecinos. La ley regular las condiciones en las que proceda el rgimen del concejo abierto.

y el art. 141.2, que

el gobierno y la administracin autnoma de las provincias estarn encomendados a Diputaciones u otras Corporaciones de carcter representativo.
Estos preceptos resultan ser una proyeccin, sobre el Rgimen Local, de lo dispuesto en el
texto constitucional. Ms concretamente, su apartado primero. Segn el mismo,

art. 23 del

los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por
medio de representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal ,
Con independencia de cualquier otra consideracin, vale la pena traer de inmediato las afirmaciones que contiene la STC 24/1990, en su Fundamento Jurdico Segundo. Segn la misma,
en el caso de los cargos y funciones representativas, y, en general, de cargos y funciones
cuya naturaleza esencial viene definida por la propia Constitucin los requisitos que se-

793

LuisMore" Ocaa
alen las leyes slo sern admisibles en la medida en que sean congruentes con esa naturaleza y, por tanto, tanto las normas que los establezcan como los actos de aplicacin
de stas pueden ser trados ante este Tribunal, no slo por quiebra de igualdad, sino por
cualquier otro gnero de inadecuacin.
Por su parte, la STC 57/7984, entre otras, se refiere al derecho reconocido en el art. 23.7 como
un derecho fundamental en que encarna el derecho de participacin poltica en el sistema democrtico de un Estado social y democrtico de Derecho; por eso, la participacin en los asuntos pblicos
a que se refiere el arto 23 hace referencia a la eleccin de los miembros de las Cortes Generales, que
son los representantes del pueblo:
y puede entenderse asimismo que abarca tambin la participacin en el gobierno de las
entidades en que el Estado se organiza territorial mente, de acuerdo con el arto 737 de la
Constitucin.
A las elecciones locales se refieren, entre otras, las STC 10/7983 y 767/7997. En consecuencia con esta caracterizacin de los corporativos locales, se encuentra la incardinacin del gobierno local en el mbito o materia electoral. Entre otras, sentencias como las de 78 de diciembre de 1987, 76 de mayo de 1983 y 14 de junio de 7984. La de 16 de mayode 1983 seala lo siguiente:
El art. 140 (al igual que el art. 68.1) reserva a la Ley el rgimen de las elecciones locales
en los aspectos que dice, Ley que por la misma exigencia del art. 23.1 Y la precisin que
hace el art. 81.1 entendiendo la accin con los arts. 68.7 y 740, ha de ser una Ley Orgnica. Se reserva as a la Ley -a la Ley Orgnica- el rgimen electoral general, tanto en
las elecciones que tienen en los arts. 67 a 70 sus lneas constitucionales como de las elecciones que las tienen en el arto 140.
Por otra parte, es la propia jurisprudencia constitucional la que entra en la materia de las elecciones locales realizando, en algunos casos concretos, derogaciones de preceptos de Ley, como
ocurri con el conocido texto de la Leyde 17 de juliode 7978, arto 71.5.
La teora y la jurisprudencia han insistido en que este arto 23.7 consagra un derecho individual a
la participacin poltica, en relacin con los cargos de carcter representativo. La definicin de los
cargos de este carcter aparece, en primer lugar, en la STC 5/7983, de 4 de febrero. En la misma se
enjuicia el cese del Alcalde de Andjar, estableciendo lo siguiente:
El arto 23.7 consagra el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos pblicos
por medio de representantes libremente elegidos en elecciones peridicas lo que evidencia que los representantes dan efectividad al derecho de los ciudadanos a participar-y
no de ninguna organizacin como el partido poltico-.
En el mismo ao, la
trminos:

STC 70/7983, de 27 de febrero,

se refiere a esta temtica en los siguientes

El derecho de la Constitucin (art. 23.7) garantiza a todos los ciudadanos el participar en

los asuntos pblicos, es un derecho que corresponde a cada ciudadano y que puede ser

794

La Administracin Localen la Constitucin

vulnerado por actos que slo afecten a cada uno de stos en particular. La vulneracin
que resulta del hecho de privar al representante de su funcin les afecta a todos simultneamente y es tambin una vulneracin del derecho del representante a ejercer la funcin
que le es propia, derecho sin el que, como es obvio, se vera vaciado de contenido el de
los representados.
Finalmente, la

src 63/1987, de 20 de mayo, afirma lo siguiente:

La participacin directa que en los asuntos pblicos ha de corresponder a los ciudadanos es la que se alcanza a travs de las consultas previstas en la propia Constitucin, procedimientos stos en los que habrn de hacerse presentes, sin duda, los partidos y, en general, las organizaciones polticas mas no como titulares del derecho mismo a la participacin, sino en lo que a los partidos polticos se refiere, como instrumentos fundamentales que son para hacerla posible, concurriendo como la Constitucin quiere a la
formacin y manifestacin de la voluntad popular.

B)

La dualidad Ayuntamiento-Alcalde

Nada hay, con toda probabilidad, tan expresivo del significado que el Rgimen Local asume
en la organizacin del Estado como la configuracin del Ayuntamiento, en cuanto rgano destinado a proporcionar una representacin propia a la colectividad local. En su composicin queda, en cada etapa histrica, reflejada la estructura de la sociedad a que representa y su pirmide
de poder: la biografa del Ayuntamiento es, en realidad, la de los grupos sociales dominantes en
la organizacin de la ciudad. La de las elites que la conducen, porque es, por otra parte, la ms
patente expresin de la derrota histrica de la variante asamblearia del gobierno de la comunidad. Basta, para comprobarlo, repasar los sucesivos condicionamientos que las leyes fueron estableciendo sobre todos los vecinos, tanto para ser electores como para adquirir la condicin de
elegibles y poder as formar parte del Ayuntamiento. Podemos recordar, concretamente, la Ley de
8 de enero de 1845, porque da el tono del siglo en este punto; su arto 13 determina que son
electores todos los vecinos del pueblo, concejo o trmino municipal que paguen mayores cuotas
de contribucin hasta el nmero mximo de individuos que determina la escala... que se incluye a continuacin y que supona -segn los clculos realizados por ARTolA- un porcentaje de
poblacin que oscila entre el 1,8 por 100 de la poblacin de Madrid y Barcelona y el 3,7 por
100 de la de Albacete.
En suma, es una capa minoritaria de la poblacin nacional la que participa en la vida poltica
local, aunque no sea ms que asumiendo el modesto papel de elector. De aqu que no falte razn a
quienes han pretendido orientar el anlisis de nuestra continuada inestabilidad poltica hacia ese
constante distanciamiento entre dos sectores de poblacin que en cada uno de los mbitos de
nuestra sociedad se encontraban juntos slo fsicamente, porque la historia de cada uno de ellos
llevaba una marcha diferente. Esto, al nivel de gobierno local, supuso en realidad que grandes masasde poblacin ni estuvieran ni se sintieran representadas en sus respectivos Ayuntamientos, y que
stos actuaran como un poder externo -en su legitimidad yen sus objetivos a la real comunidad
municipal de base. Los Ayuntamientos venan a ser la expresin del otro sector de la poblacin; la
expresin de otros modos de sentir y de hacer, de otros horizontes vitales, de otras necesidades colectivas.

795

Luis MorellOcaa

Otra es la perspectiva que proporciona el Ejecutivo local. Situado el Alcalde en uno de los lugares neurlgicos del gobierno del territorio, ha debido asumir con frecuencia el impacto de las necesidades y exigencias propias del principio de unidad del poder en el marco del Estado. De ah la
tan arraigada en los pases latinos teora del doble carcter del Alcalde: su pertenencia, a un tiempo, a la organizacin administrativa del Estado ya la del Municipio. Doble carcter que se ha tratado en ocasiones de deshacer; bien, desdoblando la institucin e incardinando cada uno de esos
rasgos de figuras jurdicas y realmente distintas; bien, acentuando tanto uno de los dos caracteres,
que el otro acaba por ocupar un tan discreto segundo plano que casi acaba por perderse, por desfigurarse.
Hay ocasiones histricas en las que expresamente se ha querido desalojar al Alcalde de toda
posibilidad de liderazgo poltico... apelando precisamente a la naturaleza puramente administrativa de las funciones que ha de cumplir. Es una preocupacin constante, en pocas de nuestro pasado, administrativizar de una manera definitiva al Alcalde. Pero, una y otra vez, tanto las propias
necesidades del Estado como las aspiraciones de la base -en forma de tendencias hacia la participacin, o de realizar la pura encarnacin fsica de un liderazgo de la comunidad- han ido devolviendo al juego poltico nacional esta pieza capital; para desesperacin de quienes slo quisieran en ella una mentalidad y unas funciones de administrador. Ms an, la CE coloca al legislador
ordinario ante el siguiente dilema: los Alcaldes sern elegidos por los Concejales o por los vecinos. La tradicin sita al Alcalde como consecuencia de una eleccin de la Corporacin, en los
pases de nuestro entorno. La eleccin directa, por el vecindario, permitira un liderazgo municipal demasiado, quiz, personalizado, distante en exceso de la propia Corporacin. Tal vez sea
ms participativo, si la paradoja se permite, que el papel estelar lo asuma una Asamblea capaz de
expresar los diferentes grupos sociales que constituyen las ciudades contemporneas, con sus diferencias y sus fisuras; la cultura econmica revela plsticamente esas diferencias que encierra la
ciudad, con slo pasar de unos barrios a otros. Slo un rgano colegiado, el Ayuntamiento, permite por el momento expresar y aunar las diferencias de condicin social y econmica que albergan
los vecindarios urbanos.

C)

El gobierno y la administracin de la Provincia

El art. 141.2 CE supone un significativo giro en la concepcin del gobierno provincial, si se contrasta con la legislacin que le antecede desde los orgenes del rgimen constitucional. Seala el
precepto que
el gobierno y la administracin autnoma de las provincias estarn encomendados a Diputaciones u otras Corporaciones de carcter representativo,
El criterio de la vinculacin al Municipio constituye la traduccin actual de la trayectoria que,
con mayor o menor claridad, se viene sosteniendo desde los proyectos de reforma del Rgimen Local formulados a principios de siglo. En lo dems, la concepcin legal de la Provincia como agrupacin de Municipios iba a suministrar el criterio de la evolucin hacia el sufragio indirecto. Eleccin
indirecta, a cargo de los Concejales de los Ayuntamientos de cada Partido Judicial, es el criterio que
adopta el Derecho vigente, arts. 204 y 55. LOREG.
A su vez, el criterio se matiza con el territorial, para que en la Diputacin quede reflejada la
distribucin de la poblacin sobre el territorio. Se aprecia, como en los cuerpos legales antece-

796

La Administracin LocaL en La Constitucin

dentes, la excesiva primaca de la capitalidad provincial y por ello se dispone que cuando de la
aplicacin de las reglas anteriores corresponda a un Partido judicial ms de tres quintos del nmero total de Diputados de la provincia, se asignar a ste tres quintos del nmero total de Diputados ... y se repartirn los restantes entre los dems Partidos judiciales con las mismas reglas
precedentes. Tngase en cuenta, por otra parte, que las Diputaciones provinciales estn volcadas, en su funcin, hacia el mediano y pequeo Municipio. A travs de ellas la sociedad rural
tiene un apoyo aadido. De ah que, en ocasiones, se ha podido afirmar que nuestra Administracin Local gravita, en realidad, sobre los Ayuntamientos urbanos y sobre las Diputaciones provinciales.

v.

LAS COMPETENCIAS LOCALES

Nuestro Derecho Pblico, a partir de la puesta en vigor de la CE, ha ido cuajando dos mbitos
diferenciados de gestin pblica: por una parte, el que podemos denominar mbito o sistema general, en el que el Estado y las Comunidades Autnomas estn presentes, y desde los arts. 148 y
149 CE se realiza un reparto de competencias entre ellos; por otra parte, queda, una vez que el legislador ordinario ha ido extrayendo consecuencias normativas de la Constitucin, el mbito de
gestin pblica local; en el mismo se insertan el Municipio, la Provincia y, en su caso, la Isla. Pueden aadirse otras Entidades locales intermedias, como la Comarca y el rea metropolitana. El le- .
gislador constitucional pone en manos del legislador ordinario el diseo del mbito competencial
que corresponda a las Entidades Locales; le seala el mbito que ha de dibujar, que es el que corresponde a los intereses propiamente locales (art. 137 CE), Y luego garantiza la autonoma de las
Entidades.
El pensamiento del legislador se aclara teniendo en cuenta que la LRBRL ha pretendido, ante
todo, que las Entidades Locales tengan ttulos competenciales diseados con arreglo a dos criterios
que marca, concretamente en relacin con el Municipio, el arto 25: 1.) Clusula general legitimadora de la .actividad municipal en relacin con toda clase de actividades y... servicios pblicos que
contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal; 2.) Sealamiento
de materias concretas (seguridad, trfico, proteccin civil, etc.) que, establecidas en el arto 25.2 de la
LRBRL, lo sern en los trminos de la legislacin del Estado y de las Comunidades Autnomas. La
competencia municipal queda, pues, en manos del legislador sectorial, que es el que atribuye las
mismas, al realizar el reparto competencial entre las distintas Entidades territoriales, presentes en
. cada sector de actividad pblica.
El Municipio queda erigido en el nivel gestor local. Cuando la Ley Bsica prev la constitucin de otros niveles gestores -como la Comarca o el rea metropolitana- los reconoce como
agrupaciones de Municipios; y la competencia que el legislador autonmico otorgue a estas Entidades supramunicipales, habr de hacerse a partir de las competencias del Municipio; y, en todo
caso, asegurando la autonoma del mismo. junto al nivel gestor, primordial, la Ley Bsica dibuja
con claridad un nivel de apoyo: las competencias propias de las Diputaciones Provinciales estn
trazadas desde la perspectiva de la constitucin de ese nivel de apoyo a la competencia municipal. As, la Diputacin coordina los servicios municipales, asiste a los Ayuntamientos y coopera
en el establecimiento de los servicios municipales. Tambin le atribuye el fomento y la administracin de los intereses peculiares de la Provincia, Adems, y sobre todo, es cometido esencial
de la Provincia asegurar lo que podra denominarse principio del minimum vital para todas las co-

797

LuisMorell Ocaa

lectividades locales: asegura el acceso de la poblacin de la Provincia al conjunto de los servicios mnimos de la competencia municipal. .. mediante cualesquiera frmulas de asistencia y cooperacin con los Municipios.
Es de recordar una sostenida jurisprudencia constitucional, segn la cual el diseo de las instituciones locales queda en manos del legislador ordinario; pero el constituyente proporciona
ciertos trazos imprescindibles y le seala una serie de lmites. Estos trazos lmites pueden considerarse como componentes del ncleo bsico de la institucin. A este respecto, la STC de 27 de febrero de 7987. A partir de esos trazos, se impone una indagacin sobre aquellos otros que hagan
recognoscible la institucin, proporcionndonos una imagen de la misma; y es esa imagen la que
el legislador constitucional ha identificado cuando se refiere a ella en la CE. Es esa imagen la que
constituye un lmite a la libertad del legislador ordinario en el diseo de las instituciones locales;
esa imagen constituye el reducto indisponible o ncleo esencial de la institucin que la Constitucin garantiza. Es conveniente, sin embargo, que la proteccin de las competencias locales, frente a olvidos inexplicables o despojos sin fundamento, deba llevarse a cabo por la jurisdiccin
constitucional.
'

VI.

LA HACIENDA LOCAL: LOS IMPERATIVOS CONSTITUCIONALES

Y LAS CONSTANTES HISTRICAS

El art. 742 CE determina que las Haciendas Locales debern disponer de los medios suficientes para el desempeo de la funciones que la Ley atribuye a las Corporaciones Locales y se nutrirn
fundamentalmente de tributos propios y de participacin en los del Estado y de las Comunidades
Autnomas. Seala la Jurisprudencia constitucional (Sentencias 4/87, de 2 de febrero; 779/85, de
79 de diciembre; 96/90, de 24 de mayo; 227192, de 77 de diciembre) que la Constitucin no inscribe la actividad financiera de la Administracin Local en el marco de la autonoma que reconoce
y garantiza. Al contrario, sita el nfasis ordenador en la suficiencia financiera de las Entidades Locales, a los efectos de un mejor cumplimiento de las competencias que la legalidad le atribuye
(STC 237/92, de 75 de diciembre). Precisamente, porque sern las Entidades territoriales superiores, esencialmente el Estado, quienes asuman el deber constitucional de proporcionar esta suficiencia de medios econmicos a las Corporaciones Locales, entiende el Tribunal Constitucional que,
como consecuencia lgica, se instalen controles de legalidad, aunque sean controles puntuales,
sobre la gestin financiera de las Corporaciones Locales, tanto en relacin con la obtencin y gestin de ingresos de carcter propio como con la utilizacin de los procedentes de otras fuentes
(STC 4/87, de 2 de febrero).
En esta lnea, la STC 750/90, de 4 de octubre, seala que los artculos 740Y 742 CE no prescriben, con carcter general, que los ingresos que perciban las Entidades Locales en concepto de participacin en los tributos del Estado y de las Comunidades Autnomas hayan de quedar a la entera y
libre disponibilidad de aquellas Corporaciones. Aade que, como es regla comn en el Derecho
Comparado, resulta constitucionalmente lcito vincular las transferencias y subvenciones a un destino concreto, siempre que en el ejercicio de sus propias competencias concurra un inters del ente
que transfiere sus recursos o subvenciones a las Haciendas Locales. Finalmente, cabe aadir, desde
el punto de vista del contexto constitucional de nuestro tema, que la aceptacin de controles de legalidad, de carcter puntual por otra parte, no puede tener tal extensin que se vulnere el principio

798

La AdministracinLocalen la Constitucin
de autonoma local. Y esto lo seala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 40/87/ de 28 de julio/
cuando contempla la hiptesis de aprobacin de los presupuestos de las Diputaciones Provinciales a
la autorizacin de un Parlamento autonmico; ello privara a las Diputaciones de una potestad decisoria fundamental, limitando su autonoma y contrariando especialmente el arto 742 de la Constitucin.
Sobre el contexto histrico, operan en materia de Haciendas Locales unas constantes que conviene poner de relieve. Tales constantes no han sido superadas despus de la Constitucin de 1978,
y son las siguientes: 1.) La inestabilidad del campo impositivo propio de estas Haciendas; 2.) su
gravitacin en torno al principio del beneficio; 3.) el vaivn que las lleva del tributo a la pura y simple prestacin; es decir, una tendencia hacia la patrimonializacin de los ingresos, colocando una
buena parte de ellos al margen del sistema tributario y, consiguientemente, hacia la financiacin extrapresupuestaria de las obras y servicios locales.
Desde los primeros escarceos contemporneos en torno a los proyectos de FLORES DE LEMUS, la
Hacienda Local se asienta en el entorno del principio del beneficio. Es decir, el impuesto es, en todo
caso, un recurso subsidiario frente al predominio de la tasa y la contribucin especial. Con el consiguiente resultado de la regresividad del sistema tributario local; las obras y servicios se pagan por
quienes sean directamente beneficiados, ya la altura de su coste; en definitiva, el sistema tributario
local se coloca lejos del principio de la capacidad de pago. Sin embargo, la gran mayora de las colectividades locales carecen de una aptitud econmica bastante para soportar este principio del beneficio. La consecuencia es la suplantacin paulatina de la competencia local; en la medida en que
las obras y servicios se financian por el Estado, la competencia para su implantacin corresponder,
durante largo tiempo, al propio Estado. A partir de la Constitucin de 1978, sin embargo, es la cooperacin, gravitando sobre las Diputaciones Provinciales y con la ayuda del Estado, la que procede
a la implantacin de obras y servicios de la competencia local. En ltimo trmino, la legalidad vigente establece mecanismos de abdicacin, incluso, de las obligaciones municipales mnimas, previendo el traspaso de la responsabilidad a la Diputacin o a la correspondiente Comunidad Autnoma.
Si se vuelve sobre el pensamiento de FLORES DE LEMUS, en el que los historiadores sitan el origen
y el planteamiento inicial de las Haciendas Locales contemporneas, y luego se vuelve la vista a la
Ley de Haciendas Locales de 1988, se tiene la impresin de que se cierra todo un ciclo. De alguna
manera, la Hacienda Local vuelve una y otra vez a su punto de partida. En el pasado, hasta llegar a
la desamortizacin, las Corporaciones Locales atendan a sus obras y servicios mediante las rentas
de sus bienes patrimoniales. Esta asimilacin a la economa privada est tambin presente en el
mencionado FLORES DE LEMUS.
Sobre todo cuando se tiene en cuenta la remodelacin de instituciones jurdicas tan hechas
por la historia como son las siguientes: 1.0) Los bienes patrimoniales de las Administraciones Pblicas, cuya disponibilidad y embargabilidad proclama ahora la Ley de Haciendas Locales, frente
a la relativa indisponibilidad y, desde luego, la inembargabilidad de los bienes patrimoniales de
las Administraciones Pblicas; 2.) la conversin paulatina de la tasa en un precio, que propicia la
Ley de 7988 y ahora se generaliza en la nueva Ley de Tasas y Precios Pblicos; 3.) la expropiacin forzosa que, por razones de urbanismo -yen materia local el urbanismo es decisivo- que
se puede pagar en especie y no en dinero; 4.) los tributos en especie que la propia Leydel Suelo,
desde hace un siglo, contempla y generaliza como medio de financiacin de las obras pblicas;
5.) los contratos de obras que, a pesar de que la Ley estatal prev siempre su pago en metlico, se
van abriendo a la hiptesis del pago en especie, al menos de una parte de lo construido. Y, como

799

LuisMorellOcaa

colofn, la progresiva financiacin extrapresupuestaria de los gastos a partir de ingresos no tpicos, si la cuestin se contempla desde el rgimen jurdico de la Hacienda Pblica. Las Haciendas
Locales cambian de sentido en el contextode la Hacienda Pblica; y, como preconizara FLORES DE
LEMUS, vuelven poco a poco a ser unas economas privadas, apartndose de las reglas generales de
la Hacienda Pblica.

800

LA GARANTA CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMA

DE LAS CORPORACIONES loCALES FRENTE A LA LEY:
EL CONFLICTO LOCAL
Javier Carda Roca
Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de Valladolid
Letrado excedente del Tribunal Constitucional

Sumario:

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-2. LA REFORMA CONSTITUCIONAL COMO RAZONABLE LMITE A LAS PROPUESTAS DE LECE

FERENDA. LA RELEVANCIA DEL ASUNTO EN OTROS ORDENAMIENTOS DESCENTRALIZADOS Y EN LA CARTA EUROPEA DE AUTONOMA LOCAL.-3. LA POSICiN CONSTITUCIONAL DE LOS ENTES LOCALES EN EL ESTADO COMPUESTO DE TRES TRMINOS. LA CONFIGURACIN
CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMA LOCAl.-4. LIMITACIONES PROCESALES IMPUESTAS POR LAS NORMAS CONSTITUCIONALES: LA DIFCIl
ARTICULACIN DE UN PROCEDIMIENTO EN INGENIERA CONSTITUClONAL.-S. ANCLAJES CONSTITUCIONALES PARA UN NUEVOPROCEDIMIENTO (ARTS. 161.1.D) y 162.2 CE}.-6. EL CONFLICTO CONSTlTUClONALLOCAl.-7. BIBLIOGRAFA.

1.

PLANTEAMIENTO DEL PROBMA

La asamblea extraordinaria de la Federacin Espaola de Municipios y Provincias (desde ahora,

FEMP), celebrada en La Corua a finales de 1993, defini como objetivo la consecucin de un Pacto
Local que clarificase el mbito competencial de las Administraciones locales. Las posteriores bases
para la negociacin del Acuerdo para el desarrollo del Gobierno Local, documento elaborado en
el Ministerio de Administraciones Pblicas por representantes de la Administracin del Estado y de la
FEMPdurante 1997, sealaron entre sus conclusiones, junto a otras sobre la gobernabilidad y el mbito competencial, la posibilidad de afrontar la regulacin de la defensa directa de la autonoma local ante el Tribunal Constitucional por las entidades locales, acogiendo as reiteradas demandas de
la FEMP. Y de acuerdo tambin con las peticiones de buena parte de la doctrina. Decase all mismo
que se constataba la insuficiencia de los procedimientos constitucionales existentes en nuestro ordenamiento jurdico y que, para reforzar la autonoma local, pudiera ser necesario algn mecanismo
procesal, que facilitara la defensa de las Corporaciones Locales respecto de las disposiciones autonmicas y estatales que invadan sus competencias y atenten contra su autonoma.
En consecuencia, el documento sugera el estudio de una nueva frmula procesal que tuviera en
cuenta los siguientes elementos:
a) la previsin del arto 161.1 .d) de la Constitucin (en adelante, CE), que permite atribuir nuevas materias al Tribunal Constitucional mediante leyes orgnicas;
b) la consideracin doctrinal y jurisprudencial de la autonoma local como una garanta institucional;
c) analizar el establecimiento de un nuevo recurso -con la denominacin posible de recurso
de amparo de la autonoma local-legitimando activamente mediante una frmula ponderada de poblacin y nmero de entes a una mayora cualificada de Municipios y Provincias
afectados (p. 36 del citado documento, no fechado en su versin inicial).

801

Javier Carda Roca

No menos importante resulta traer a colacin las conclusiones alcanzadas en la tercera Conferencia sobre la Carta Europea de la Autonoma Local, celebrada en Barcelona en abril de 1997, entre
lasque destacar las siguientes:
en aplicacin del art. 11 de la Carta, el reconocimiento a los entes locales del derecho
de recurso ante lasautoridades administrativas y judiciales competentes, incluidas las de
orden constitucional, es unacondicin indispensable de la eficacia del sistema y unaconsecuencia lgica de la ratificacin (n." 17; la cursiva es ma).
En lo referente a los derechos de recurso jurisdiccionaL.. es importante garantizar el
acceso a los entes locales:
-

a la jurisdicin administrativa competente para decidir si una accin, una omisin, una decisin, u otro acto administrativo de las autoridades centrales y/o regionales es conforme a Derecho o, "en su caso, para dar opinin sobre la decisin
a tomar;

a la jurisdiccin constitucional competente para decidir si una ley u otro acto legislativo es conforme a los principiosestablecidos en la Carta europea de autonoma local, a las disposiciones constitucionales, y a los otros textos legislativos referentes a la autonoma local (n." 18; la cursiva es ma).

Partiendo de estos datos de mbito interno e internacional, as como de la voluntad de la prctica generalidad de las fuerzas polticas de abordar un nuevo procedimiento constitucional al alcance
de las Corporaciones Locales, el contenido del presente estudio residir en interrogarse sobre su
adecuacin a la Constitucin y conveniencia. Todo ello con el distanciamiento que cualquier reflexin jurdica requiere y, en consecuencia, sin ocultar los muy complejos problemas tcnicos que
cualquier modificacin -ya adelanto que difcil- de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
(desde ahora, LOTC), sin reformar la Constitucin, suscita. Con la prudencia, en definitiva, que es
inherente a la iuris prudentia. Pero tambin precavindose de los fantasmas que la formacin conservadora del jurista despierta en su mente antecualquier idea nueva.
No me ocupar, salvo alusiones incidentales, de otras vas de acceso de los entes locales a la
jurisdiccin constitucional, ya sea como partes principales, en amparo de derechos fundamentales, o de la intervencin adhesiva en la cuestin de inconstitucionalidad, ni de la no menos decisiva garanta de la autonoma local frente a disposiciones y actos reglamentarios por los rganos de
la jurisdiccin contencioso-administrativa y, en especial, en casacin ante el Tribunal Supremo.
Unos temas que estimo han sido bastante estudiados -vase la bibliografa que al final se aporta- y que no se encuentran en el centro de la intensa y ya larga polmica-arranca en su ltimo
estadio del verano de 1997- sobre la conveniencia de acometer el desarrollo de la Constitucin
en este punto.
Al tiempo de redactarse estas lneas, se encuentra en el Congreso de los Diputados un proyecto de Ley Orgnica de modificacin de la LOTC (BOCG, serie A, de 31 de agosto de 1998,
n.? 133-1) en trmite de presentacin y discusin de enmiendas, por el cual se introduce un conflicto en defensa de la autonoma local. Slo ha recibido una enmienda a la totalidad, presentada
por el BNG.

802

La garantaconstitucionaL de La autonomade Las Corporaciones LocaLes frente a La Ley: el conflicto local

2.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL COMO LrMITE A LAS PROPUESTAS DE LfGf FfRfNDA.

LA RELEVANCIA DEL ASUNTO EN OTROS ORDENAMIENTOS DESCENTRALIZADOS
Y EN LA CARTA EUROPEA DE AUTONOMrA LOCAL

A)

La razonabilidad del lmite y otras vas jurisdiccionales de garanta

La vocacin de este estudio es ser un trabajo de mera ingeniera constitucional que tenga como lmite la reforma constitucional. Una limitacin que acaso haga polticamente ms factible la puesta en
prctica de un nuevo diseo procesal, peroque dificulta notablemente cualquiermodificacin legislativa, pues gran parte del Derecho procesal constitucional est contenida directamente en el Ttulo IX
de la Constitucin. Esta complejidad, sin duda, ayuda a explicar que algn autor haya llegado a cambiar hasta en tres ocasiones sus propuestas de reforma procesal a lo largode menos de ao y medio, lo
que, cuando menos, ha contribuido a confundir las cosas. Por otra parte, la misma complejidad del
asunto, unida al carcter de la Constitucin como lmite-frecuentemente incmodo- del legislador,
hace que nunca falten juristas que aconsejen al Prncipe -las fuerzas polticas o las institucionesaquello que el poderquiereescuchar del Derecho. Tanto de la labilidad como de la oficialidad he procuradodistanciarme, estimando que esa lejana es unaservidumbre del oficio de constitucionalista.
Conviene recordar y matizar los costes procedimentales que la reforma constitucional entraa.
Admitiendo que el proyecto de reforma no afecta a ninguno de los ttulos o secciones mencionados
en el art. 168.1 CE, habra que seguir el procedimiento sencillo u ordinario dispuesto en el art. 167
CE. Su aprobacin exigira una mayora cualificada de tres quintos de ambas Cmaras, o en su defecto, tras la infructuosa mediacin de una Comisin paritaria, de dos tercios del Congreso y la mayora absoluta del Senado. Debera ser sometida a referndum slo de solicitarlo una dcima parte
de los miembros de cualquiera de lasCmaras. Estos requisitos no son tan elevados como parecen a
primera vista, de llegara consensuarse, entre losGrupos parlamentarios, no convocar tal referndum
potestativo. Las verdaderas razones son otras.
La reforma constitucional se traducira en una fuerte rigidez del procedimiento adoptado, y esa
congelacin de rango pudiera no resultar conveniente de cara a hipotticas e impredecibles modificaciones futuras. Los procedimientos no siempre funcionan. El constante debate doctrinal sobre los
perfiles procesales del amparo constitucional, que en virtud del desbordamiento de los asuntos no se
sabe cmo atajar y ya dio lugar a una reforma de la Ley Orgnica en 1988, s una evidencia de
cuanto digo.
Es, adems, arriesgado introducir como precedente el uso del mecanismo de la reforma, que
slo se ha utilizado una vez en 1992, y an no forma parte de nuestra cultura jurdica, a diferencia
de en otros ordenamientos y por muy diversas razones. Son motivos relacionados con la inestabilidad de nuestras Constituciones anteriores y, realmente, con lasdificultadesde gestacin del compromiso en momentos como los actuales en los que no parecen existir las circunstancias histricas excepcionales, proclives a la avenencia, que en la transicin a la democracia concurrieron. Abrir el
portal de la reforma pudiera suponer inaugurar un camino para la solucin de conflictos que luego
no sea fcil cerrar y acabe por generar problemas de gobernabilidad.
La propia entidad del problema hace verosmil pensar que acaso resultara desproporcionado
acometer su solucin mediante esa fuente extraordinaria del Derecho que es la reforma constitucional. La falta de garantas de la autonoma local no es absoluta, existen vas ante los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa para impugnar de manera directa e indirecta disposiciones y
actos de rango inferior a ley; y, en todo caso, las entidades locales gozan del rgimen general de
aciones que tienen laspersonas jurdicas.

803

Javier Carda Roca

Me refiero, respectivamente, al recurso contencioso-administrativo frente a actos y disposiciones sin rango de ley, tachados de ilegales o inconstitucionales, siendo patente que el vicio de
manifiesta incompetencia territorial debe determinar su nulidad; y, de hecho, es importante el
papel que el Tribunal Supremo en esta va realiza (vid. J. RODRGUEZ ZAPATA, 1997); as como, al
amparo constitucional frente a un acto aplicativo de la ley discutida (art. 43 LOTC), cuando est
en discusin la lesin de un derecho fundamental, con la finalidad de intentar el planteamiento
de una autocuestin de inconstitucionalidad por la Sala al Pleno, si se estima el amparo, para
que se enjuicie la constitucionalidad de la ley (art. 55.2 LOTC). Y, en particular, la posibilidad,
conforme a los arts. 163 CE Y 35 LOTC, de solicitar al rgano judicial la remisin de una cuestin de inconstitucionalidad frente a la norma con rango de ley de cuya validez dependa el fallo,
que ha sido hasta ahora la va principal o utilizada con mayor eficacia (vase Jos Manuel BANDRS).

Sobre la posibilidad de una intervencin adhesiva de las entidades locales en el procedimiento de la cuestin de inconstitucionalidad, como variante especfica de los casos en que la
norma con rango de ley afecta a un reducido nmero de destinatarios, debe recordarse que cabe
una interpretacin del arto 37 LOTC de manera ms flexible que la habitual en la jurisprudencia
constitucional. Para ello, es menester tener en cuenta la doctrina establecida en la Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993 sobre las leyes singulares, resolucin dictada en el caso Ruiz Mateos. El plausible Voto Particular al ATC 178/1996 abre unas interesantes posibilidades en ese sentido a las entidades locales, que an no han sobrepasado el
nivel de opiniones disidentes para integrarse en la jurisprudencia que hace la mayora. Se trataba
de un caso -los hechos tienen inters para nuestros fines- en el que la Diputacin Provincial
de Barcelona intent personarse, invocando el arto 81.1 LOTC, en una cuestin de inconstitucionalidad elevada frente a una norma de la Ley catalana de presupuestos relativa a los recursos
financieros que las Diputaciones deban destinar a la cooperacin en ciertos servicios municipales.
Aunque, ciertamente, la insuficiencia de garantas de la autonoma constitucional no sea absoluta, tampoco debe ocultarse que, en otros ordenamientos europeos, s ha llegado a utilizarse
la reforma constitucional en circunstancias similares, extremo que denota la importancia del problema y hace que no sea una hiptesis conceptualmente descartable. Valga, pues, como recordatorio esta informacin para quienes, con desidia hacia las demandas de los representantes ciudadanos o parco inters por los nuevos problemas, se refieren con desdn a esa ideologa llamada municipalismo.

B)

La relevancia del asunto en otros ordenamientos descentralizados

yen la Carta Europea deAutonoma Local

En Alemania, fue la Ley del Tribunal Constitucional Federal de 1951 (cfr. loan OLlVER), en su arto
91, la que introdujo la reclamacin o recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). Pero la
polmica doctrinal acerca de la constitucionalidad del recurso -que el alto tribunal reconoci en
una de sus primeras sentencias- llev a incluirlo en la misma Ley Fundamental -arto 93.4.b)-,
veinte aos despus de su aprobacin. En efecto, el arto 93.1.4.b) de la Ley Fundamental alemana
(LF), en la reforma operada por Ley de 19 de enero de 1969, atribuye al Tribunal Constitucional Federalla competencia para conocer de recursos interpuestos por Municipios y agrupaciones de Muni-

804

La garanta constitucional de la autonoma de las Corporaciones Locales frente a la ley: el conflicto local

cipio cuando se alegue violacin de su derecho a la autonoma administrativa constitucionalmente

garantizada (art. 28). Se exceptan los casos en que la lesin proceda de la ley de un Land y quepa
recurso ante su Tribunal Constitucional.
La pluralidad de Tribunales Constitucionales en los Uinder permite que slo pocos asuntos, y de
forma subsidiaria, lleguen al Tribunal Constitucional Federal, quien ha resuelto nicamente 16 reclamaciones municipales, 5 contra leyes federales y 11 contra leyes de los Uinder (vid. Toms FONT);
son, pues, aqullos los que han dictado una importante jurisprudencia sobre la autonoma local. Un
modelo que, obviamente, no es trasplantable ntegramente a Espaa, aunque puedan extraerse interesantes conclusiones de cara a la conveniencia de algn grado de subsidiariedad del conflicto constitucional local. Se comprende bien, desde esta perspectiva, el papel que debe jugar el dictamen
preceptivo pero no vinculante de los Consejos Consultivos autonmicos, para dar ocasin a resolver
la controversia en el mbito de cada Comunidad Autnoma, o del Consejo de Estado, segn el proyecto de ley de confl icto local.
En Austria, si bien el sistema de justicia constitucional es muy diferente al nuestro y dirase que
extremadamente complejo (cfr. Werner HINTERAUER; Jorge RODRGUEZ ZAPATA, 1991; Toms FONT; y, en
especial, M. a Jess GARCA MORALES), la reforma de la Constitucin de 1962 en materia local introdujo dos procedimientos. El derecho de los Municipios a recurrir ante el Tribunal Constitucional [vanse los arts. 119.a).9 y 1441 exclusivamente ciertos actos administrativos o resoluciones de las autoridades administrativas cuando aleguen la lesin de la autonoma municipal. Y otro recurso a travs
del cual se pueden impugnar reglamentos que atenten contra su autonoma y procedan de la autoridad municipal de tutela (art. 139). As, el arto 119.a).9 afirma que el Municipio tendr la consideracin de parte procesal en las actuaciones del rgano de tutela y podr reclamar contra la autoridad
de supervisin ante el Tribunal Administrativo (arts. 131 y 132) Y ante el Tribunal Constitucional (art.
144). Por otra parte, el art. 137 de la Constitucin, desde 1946, permite llevar al Tribunal Constitucional acciones de carcter patrimonial (vermogenrechtliche Ansprche) contra la Federacin, los
Uinder, los Distritos y las agrupaciones de Municipios que no puedan ser resueltas ni en va administrativa ni por procedimientos judiciales ordinarios; estas acciones son un medio frecuente de tutela de los Municipios y pueden dar lugar a un procedimiento de control de la constitucionalidad (arts.
139 y 140 de la Constitucin). Finalmente,. desde la reforma constitucional de 1975, la garanta es
amplsima, aunque no especfica, porque cualquier individuo, y no slo los Municipios, est legitimado para recurrir una ley o un reglamento que estime inconstitucional si ha lesionado directamente sus derechos subjetivos constitucionalmente garantizados (el derecho a la autonoma municipal
entre ellos), sin necesidad de una resolucin judicial o administrativa; el llamado recurso individual

(Individua lantrang).
La experiencia austraca en el recurso individual contra leyes y reglamentos promovidos por
Municipios, en el perodo 1989 a 1995, ha sido de 13 reclamaciones (vid. Toms FONT).
El pequeo nmero de las reclamaciones municipales, tanto en Alemania como en Austria, debera ser observado con sosiego desde Espaa.
En Italia, el acceso de Municipios y Provincias a la Corte ya fue discutido en la constituyente
y en los aos sesenta y setenta (vid. Tania GROPPI). Existe hoy nicamente una participacin en
los conflictos de competencia de las Provincias de Trento y Bolzano. El Estatuto especial de la
Regin del Trentino-Alto Adige dispone que las leyes de la Repblica pueden ser impugnadas por
el Presidente de la Junta regional o por el de la provincial para la defensa de las minoras lingsticas en ellas presentes, respectivamente, alemana y ladina, y tanto la Regin como las Provincias pueden promover tambin conflictos de competencia frente a actos no legislativos (cfr. Grottanelli DE SANTI).

805

JavierGarcia Roca

No obstante, conviene dar noticia del ltimo episodio italiano en la interminable secuencia
de brillantes proyectos de reforma constitucional que finalmente no arriban a buen puerto; es
evidente que por razones no relacionadas con las reclamaciones locales. Me refiero al aprobado
por la Comisin Bicameral el 30 de junio de 1997. El art. 134, sobre las competencias de la Corte Constitucional, prevea un conflicto de atribuciones en el que eran partes Municipios y Provincias nei casi e con le modeli stabilite con legge costituzionale [letra d)], extendiendo de
este modo la legitimacin activa y pasiva en los conflictos entre entes. Una buena muestra de
que la opcin por singularizar la controversia local como un conflicto constitucional no est desprovista de sentidojurdico. V, en el art. 59, seotorgaba tambin a Municipios y Provincias, individualmente considerados, la posibilidad de impugnar leyes estatales y regionales que invadieran
la propia competenza stabilita da norme costituzionale. Paralelamente a este reconocimiento
de la relevancia de la autonoma local, el art. 55 del proyecto les reconoca poderes y funciones
propios segn los principios fijados en la Constitucin. En el debate en Comisin, se presentaron
diversas enmiendas encaminadas bien a sustraer a las entidades locales de la promocin de la
cuestione di costltuzioneii, bien a ampliar el objeto del juicio, extendindolo a cualesquiera
leggi invasive della competenza.
Favorable al recurso directo de los entes locales, con muy trabadas razones, se ha mostrado all
un sector doctrinal (vase Tania GROPPI) en virtud de un doble motivo: el inters objetivo del ordenamiento en eliminar leyes inconstitucionales, y la necesidad de tutelar la posicin subjetiva de rango
constitucional de esas entidades. En contra, se ha aducido lo impreciso del parmetro y del control y
-el sempiterno deus ex macchina- del riesgo de politizacin de la justicia.
La muy reciente Constitucin de Polonia, de 2 de abril de 1997, un Estado unitario, legitima expresamente el acceso al Tribunal Constitucional de las entidades locales: the constitutive organs of
units of localself-government (art. 191.1.3).
A la atencin concedida al problema por el Derecho constitucional comparado desde hace
tiempo, debeaadirse la relevancia que le hadadoel Consejo de Europa. La Carta Europea deAutonoma Local (en adelante, CEAL), hecha en Estrasburgo en 1985, prcticamente coetnea de nuestra
Ley de Bases de Rgimen Local, y ratificada por Espaa mediante instrumento de 20 de enero de
1988,considera en su prembulo que las Entidades locales son uno de los principales fundamentos
de un rgimen democrtico, y afirma que el fortalecimiento de la autonoma local es una contribucin esencial a la construccin de una Europa basada en la democracia yen la descentralizacin
del poder. Por todo ello, las partes contratantes se comprometen a considerarse vinculadas por la
clusula recogida en el art. 11 CEAL:
Proteccin legal de la autonoma local.-Las Entidades locales deben disponer de
una va de recurso jurisdiccional a fin de asegurar el libre ejercicio de sus competencias y
el respeto a los principios de autonoma local consagrados en la Constitucin o en la legislacin interna.
Es cierto que una va de recurso jurisdiccional , compromiso internacional suscrito por Espaa,
no es igual a una proteccin ante el Tribunal Constitucional frente a normas con rango de ley, pudiendo a primera vista pensarse que basta con los recursos existentes ante la jurisdiccin ordinaria
contra disposiciones inferiores. Mas si esa va de recurso jurisdiccional tiene por finalidad asegurar
verdaderamente el libre ejercicio de las competencias locales, carece de sentido olvidar que son
normas legales las que normalmente delimitan las competencias locales. El Dictamen del Consejo

806

La garanta constitucional de la autonoma de las Corporaciones Locales frentea la ley: el conflicto local

de Estado de 18 de junio de 1998 acaba por reconocer que es razonable y no carece de oportunidad" (p. 16) incorporar una nueva accin frente a leyes.
A la misma conclusin sellega desde el art. 3 CEAL, que definela autonoma local como
el derecho y la capacidad efectiva de las Entidades locales de ordenar y gestionar una
parte importante de los asuntos pblicos, en el marco de la Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes.
Si es el marco legal el que define la autonoma local, parece un corolario lgico erigir un
control normativo o revisin jurisdiccional -inevitablemente ante el Tribunal Constitucionalque permita enjuiciar la configuracin hecha por las leyes de una autonoma que no deriva de la
ley ni nace de ella, sino que es una exigencia constitucionalmente consagrada (arts. 137, 140 Y
141 CE) e internacionalmente reconocida en el mbito del Consejo de Europa. Ambos contextos
normativos se encuentran, a estos efectos garantistas, fuertemente entrelazados. Estimo que aqu
el Derechoconvencional debecerrar los espacios abiertos e indeterminados de las normas constitucionales.
La reforma de la LOTC que, al parecer, se avecina har menester una interpretacin constructiva de la autonoma local. Bien es verdad que no tan distinta de la ya hecha hasta ahora en
otras vas procesales, una razn que por s sola permite desechar los temores sobre la inexistencia de un parmetro de control para el conflicto local. No hay que inventar ex novo un bloque
de la constitucionalidad, existe y ya se ha usado en numerossimas ocasiones: SSTC 4/1981,
1411981,3211981,8411982,2511983,5711983, 11711984,2611987,2711987, 19311987,
18711988,25911988,170/1989,21411989,15011990, 4611992, 22111992, 3311993, 331/1993,
etc. Y es evidente que el Tribunal conserva sus facultades para decantar razonables limitaciones
en los motivos de incompetencia enjuiciables y establecer cautelas. Este extremo debe ser estudiado con detalle, pero se estn dramatizando en exceso lasdenuncias de una ausencia de parmetro constitucional.
En este contexto, el lugar de la CEAL en nuestro ordenamiento jurdico (vid. Luis ORTEGA,
1993; YJ. M. RODRGUEZ LVAREZ) deviene un asunto de primer orden y an no definitivamente resuelto. Para cuando el caso llegue, no albergo dudas de que la Constitucin, los Estatutos de Autonoma, la Ley de Bases de Rgimen Local y la legislacin sectorial atributiva de competencias a
los entes locales deben ser interpretados en armona o conforme a la CEAL. Un tratado que, de
algn modo, se acerca -sin llegar a estar dentro- al parmetro de control, medida o bloque de
la constitucionalidad. Fundamentalmente, dada su parquedad, deberan ser de utilidad los criterios hermenuticos que all se recogen; en especial, la interesante definicin de autonoma local
(art. 3). La discusin no puede resolverse ingenuamente aduciendo que la eventual contradiccin
de un tratado internacional con la ley no es un problema de constitucionalidad (v. gr., STC
142/1993, FJ 3.). Esto es cierto, pero no es toda la verdad. Basta con poner en conexin los principios jurdicos, recogidos en la CEAL con la apertura y elasticidad de las normas constitucionales. Y sa es una operacin hermenutica a la que -estimo- obligan los compromisos internacionales suscritos por Espaa en el seno del Consejo de Europa: el acuerdo de unos sujetos vinculados a un procedimiento convencional. El valor simultneo de este convenio en el Derecho interno y el internacional impide la discordancia, e impone esa interpretacin en armona siempre que
sea constitucionalmente posible. Una vez ratificada la CEAL, se produce una especie de congelacin de rango o reserva de tratado a favor de los contenidos de esa fuente. ste es el verdadero
sentido de los arts. 94.1 Y95.1 CE.

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Javier Carda Roca

Sorprende, por eso, la escassima atencin prestada a la Carta en la jurisprudencia constitucional. Baste una muestra, la importante y correcta STC 10911998, sobre el rgimen de competencias
de las Diputaciones Provinciales de Catalua y el llamado Plan nico, fue dictada sin una sola mencin a la CEAL, pese a que es notoria la relevancia de los criterios interpretativos recogidos en el
art. 9 de la misma sobre los recursos financieros de lasentidades locales.

3.

LA POSICiN CONSTITUCIONAL DE LOS ENTES LOCALES EN EL ESTADO COMPUESTO

DE TRES TRMINOS. LA CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOM(A LOCAL

LaConstitucin alberga una -comprensible, pero cada vez menos justificable- asimetra o desigualdad de trato normativo entre Comunidades Autnomas y Municipios y Provincias en la garanta de su esfera de autonoma. Sin embargo, es el propio art. 137 CE el que organiza el Estado ordenamiento en entes territoriales; frente al Estado aparato, Comunidades Autnomas y entidades locales gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses.
Sabido es, pero conviene recordarlo, que la distribucin de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autnomas se articula mediante un sistema de listas de competencias y una clusula
residual (arts. 148 y 149 CE), que desarrollan lasparalelas listas competenciales previstas en los Estatutos de Autonoma. La inclusin de sus competencias en la Constitucin y en los Estatutos ofrece
una importante garanta de la autonoma de lasComunidades Autnomas frente a la ley: una reserva
de Constitucin (arts. 148 y 149 CE) Y de Estatuto -art. 147.2.d) CE-o De forma complementaria,
los arts. 161 y 162 CE regulan un recurso de inconstitucionalidad y un conflicto positivo, a instancias
de rganos de las Comunidades Autnomas, unas acciones que garantizan las competencias de las
Comunidades Autnomas.
En cambio, Municipios y Provincias, titulares tambin de una autonoma para la gestin de sus
respectivos intereses (arts. 137, 140 Y 141 CE) Yde un subsiguiente mbito competencial, seven disciplinados en la Constitucin de manera bien diferente.
Es patente que no existeen la Norma fundamental una lista de materias y competencias en que
el inters local se plasme. Y el Tribunal Constitucional pronto reconoci que slo la ley puede rellenar de contenido la clusula para la gestin de sus respectivos intereses, utilizada en el art. 137
CE, ya la que se asocia la autonoma local (SSTC 4 y 32/1981). Nada puede reprocharse. Es difcil
concretar el inters local respecto de cada materia, de forma abstracta, aunque simplemente se singularice por su carcter preferente y no excluyente de otros (cfr. BARBER). Hubiera sido probablemente una labor imposible de hacer, en sede constitucional -y con mayor razn en los aos setenta-, afrontar una cabal redaccin de un elenco de competencias locales. No parece una misin que
deba efectuarse desde las normas constitucionales, sin mediar la interposicin de leyes de desarrollo, que, eso s, deben poder serrevisadas en su constitucionalidad. Mas las listas slo son una tcnica atributiva de competencia a un ente y no la nica frmula conceptualmente posible para reservarle una esfera de actuacin. No puede confundirse listas con titularidad de competencias, una
inercia, sin embargo, comprensible, habituados como estamos a un mtodo de trabajo ya muy experimentado respecto de las Comunidades Autnomas.
La escueta disciplina constitucional se agota prcticamente en los siguientes preceptos:
El art. 140 CE, que reconoce la autonoma de los Municipios, su personalidad jurdica, yel
carcter de cargos pblicos representativos de los Alcaldes y Concejales;

808

La garanta constitucional de La autonomade las Corporaciones Locales frente a la Ley: el conflicto Local

el art. 141, apartado 1., CE, que determina la indefectible existencia de la Provincia como
entidad dotada de personalidad jurdica y, en consecuencia, presupone que la institucin
est dotada de algunas competencias, as como reclama una ley orgnica para la alteracin
de los lmites provinciales; y el apartado 2.0 del mismo precepto, insuficientemente destacado, en el cual se afirma el carcter representativo de sus Diputaciones u otras Corporaciones
a las que se confe el Gobierno y la Administracin autnoma;
el art. 142 CE, que recoge la autonoma financiera y el principio de suficiencia de los recursos de las Haciendas locales;
el art. 149.1.18 CE, que concede competencia al Estado para regular las bases del rgimen
jurdico de las Administraciones pblicas y del rgimen estatutario de sus funcionarios-y
otros extremos conexos;
y el importante art. 148.1.2 CE, que permite a las Comunidades Autnomas asumir competencias respecto de las alteraciones de los trminos municipales comprendidos en su territorio y las funciones que correspondan a la Administracin del Estado sobre las Corporaciones locales y cuya transferencia autorice la legislacin sobre Rgimen Local,
Dada la sobriedad de esta regulacin, el interrogante es si la autonoma local resulta abarcable
directamente desde las normas constitucionales sin limitarse a un mero reenvo a la ley. La autonoma local no existe sin la interposicin de unas normas integrativas o interpuestas o hay, por el contrario, una configuracin constitucional de la autonoma local?
El reconocimiento de la Norma Fundamental se hace con carcter sumario, como es naturaleza
propia e inevitable de las normas concentradas tpicas del Derecho Constitucional. Pero de esta sumariedad no deben extraerse conclusiones errneas, no se deduce otra cosa que la necesidad de un
mayor esfuerzo hermenutico. Una exgesis que, sin duda, ser definitoria de normas y no meramente aclaradora de su sentido. Pero no debemos escandalizarnos. El fenmeno es igual al que ocurre en muchos otros casos (en contra, Javier JIMNEZ CAMPO). Pinsese en los llamados derechos de
configuracin legal yen la hidra de mil cabezas que son hoy el derecho a la tutela judicial efectiva,
o el derecho de acceso a los cargos y funciones pblicas como paradigmas de derechos fundamentales casi ms de creacin jurisprudencial que legal. No es sustancialmente distinta la labor heurstica habitual respecto de muchas de las normas constitucionales. Recurdese tambin el impreciso
juicio normativo que constituye desentraar, en sede jurisdiccional, que es lo bsico en la regulacin
de una materia. Pues tampoco hay listas constitucionales y estatutarias que desglosen y concreten el
haz de potestades de cada ente en una concreta materia. Es sta una labor que la ley realiza y el Tribunal revisa con frecuencia usando su facultad de impedir y notables dosis de imaginacin, que se
aproxima a una actividad parlamentaria.
Precisamente por este motivo, la CEAL se refiere a la autonoma local en el marco de la Ley
(art. 3). Una afirmacin que debe ser comprendida sin excesos legistas. El legislador estatal y autonmico no pueden regular la autonoma local con la misma libertad y discrecionalidad con la que
pueden disciplinar cualquier actividad o servicio pblico, no dotado de una atalaya constitucionalmente indisponible, y vaciar de contenido o invadir elmbito que naturalmente corresponde a las
entidades locales. Viendo el asunto desde una perspectiva promocional, la ley viene adems obligada a fortalecer el Gobierno local donde la amplitud y la naturaleza de las tareas lo hagan posible
(art. 4.3 CEAL), tal y como es el compromiso internacional adquirido por Espaa en el seno del Consejo de Europa.
No obstante, dada la importancia de la ley para concretar la autonoma local, no es extrao que
primero la doctrina cientfica y luego la jurisprudencia constitucional hayan acudido a la imprecisa

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Javier Garca Roca

nocin de garanta institucional para explicar el fenmeno. La teora aparece en la Repblica de
Weimar y se recupera despus de la " Guerra Mundial, trasplantndose a Espaa para las autonomas locales, primero en sede doctrinal (cfr. Luciano PAREJO, 1981), siendo luego acogida en la jurisprudencia constitucional.
Esta confusa categora surgi en un contexto histrico y normativo bien distinto del que contemplan las actuales Constituciones democrticas, el perodo de entreguerras, y son bastantes los que
piensan (entre otros, RODRGUEZ ZAPATA, 1997, Y el propio Voto Particular a la SlC 385/1993, que la
califica de sedicente garanta institucional) que es una nocin intuitiva ms que una verdadera categora que haya llegado a ser precisada con la deseable nitidez. La forma en que la Constitucin
reconoce la autonoma local trasciende de la mera garanta institucional (coincido con Joaqun
GARCA MORILLO, p. 34), puesto que la Norma Fundamental hace mucho ms que simplemente mencionar una institucin y erigir una reserva de ley.
La garanta institucional ofrece el riesgo de configurar un pretexto para abandonar cmodamente a la ley la plena configuracin de la institucin (salvo un remoto y mnimo ncleo) y dejar
de configurar desde la Constitucin el concepto de autonoma local y algunos de sus contenidos
indefectibles en un slido esfuerzo de comprensin y exgesis. Para esta labor, cabe utilizar las regias hermenuticas habituales de la interpretacin constitucional, pero quiz harn falta criterios
nuevos y especficos que la propia jurisprudencia cree lentamente como, v: gr., pueden ser la subsidiariedad que emana de la CEAL y del art. 137 CE, o la conexin lgica de sentido existente entre la larga tradicin legislativa y el inters local como defensa frente a indebidos despojos de
competencias locales.
La concrecin de la competencia local, en desarrollo de la Constitucin, procede, en primer lugar, de la la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local (en adelante, LB),
que atribuye a los Municipios la facultad de promover toda clase de actividades y prestar cuantos
servicios pblicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal
(art. 25, apartado 1., LB), e identifica tan slo un mnimo de competencias propias de estos entes en
una lista de materias (art. 25, apartado 2.) y de servicios (art. 26) que, en todo caso, deben prestar
aqullos, sin perjuicio de otras competencias que el Estado y las Comunidades Autnomas les puedan delegar. Respecto de las Provincias, igualmente, el art. 36 LB prev unas competencias propias y
el art. 37 hace referencia a las que puedan delegarse.
La Exposicin de Motivos de la LB alude, con razn, a la peculiar posicin en nuestro ordenamiento jurdico de esta importantsima Ley. De modo que se simplifica en demasa, y no se advierte
la riqueza de su posicin constitucional, cuando se dice que es una ley ordinaria sin ms (JavierJIMNEZ, p. 40), un anlisis esttico y centrado en el evidente"rango de la norma. La LB cumple una decisiva e inexcusable funcin constitucional, impuesta por la Norma Fundamental (vase la habilitacin del art, 148.1.2), consistente en delimitar y concretar el inters local, al que la Constitucin liga
un mbito de autonoma de unos entes territoriales. Es una ley indefectible para la organizacin
constitucional de un Estado de tres trminos. De ah el intrprete debe extraer importantes consecuencias lgicas, relacionadas con su necesaria formalizacin, codificacin y estabilidad. El marco
bsico local debe ser estable y general. Un debate que ya se ha sostenido respecto de las normas bsicas estatales en su relacin con las Comunidades Autnomas, con la finalidad de no ocasionar la
permanente provisionalidad de la actividad de quien se ve constitucionalmente condicionado por
ellas. Es, asimismo, de mucho inters la exigencia -formulada por la doctrina italiana- de la generalidad de la ley que concrete y module la autonoma local, no bastando con simples leyes ordinarias; cualquier intervencin desprovista de esa nota sera lesiva de dicha autonoma (vase Tania
GROPPI).
810

La garantaconstitucional de la autonomade las Corporaciones Locales frente a la ley: el conflicto local

Mas como el propio Tribunal Constitucional ha dicho:
la concrecin ltima de las competencias locales queda remitida -y no podra ser de
otra manera- a la correspondiente legislacin sectorial ya sea estatal o autonmica segn el sistema constitucional de distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas (STC 214/1989, FJ 3., al enjuiciar la Ley de Bases de Rgimen Local;
la cursiva es ma).
Incluso en la LB, la hipottica labor de delimitar, de una sola vez, el orden competencial vinculado a la garanta constitucional de la autonoma local, agotando tales competencias, se revela como
una labor casi imposible de hacer tambin para el legislador estatal -como lo fue para el constituyente- por un doble motivo. Es prcticamente inabarcable de manera apriorstica, y es una tarea
que no puede hacer exclusivamente, puesto que el propio Estado no dispone de todas las competencias (STC 214/1989, FJ 3.). Incumbe al legislador estatal determinar, a travs de las correspondientes leyes bsicas sectoriales, qu competencias corresponden a las entidades locales, pero sin
invadir competencias de las Comunidades Autnomas. En la prctica, el papel principal a la hora de
determinar las competencias de las entidades locales reside, fundamentalmente, en las Comunidades Autnomas, puesto que la mayora de las competencias que afectan a su ncleo de inters son
de tipo ejecutivo y se encuentran atribuidas a aqullas.
La profusa legislacin sectorial, bsica y estatal o autonmica, segn quin sea el ente competente por razn de la materia, completa, pues, el conjunto de normas atributivas de competencia a
las entidades locales.
Sorprende que la Constitucin, muy preocupada, por explicables razones polfticas e histricas,
en solventar la compleja y difcil configuracin estatal en nacionalidades y regiones (el largo debate
constituyente sobre el art. 2 CE as lo revela), nada diga en el Ttulo IX del acceso al Tribunal Constitucional de Municipios y Provincias para salvaguardar frente a las leyes su esfera de competencias y
atribuciones.
Mas esta imprevisin constitucional, una ausencia de regulacin, no puede confundirse con
una prohibicin de acceso que el legislador no pueda hoy reparar, integrando las normas constitucionales. Las prohibiciones requieren siempre de normas expresas que tengan tal estructura normativa y es patente que no existen en el texto de la Norma Fundamental.
Tampoco hay tcitas razones para pensar en una deliberada exclusin de las entidades locales, verdaderos sujetos constitucionales o entes de relevancia constitucional, de la jurisdiccin constitucional; antes bien, las ideas de garanta institucional o de configuracin constitucional llevan a pensar en la necesidad de que el intrprete supremo de la Constitucin (art. 1
LOTC) garantice el ncleo de la institucin identificable ex Constitutione. Siguiendo la forma
habitual de explicar las cosas segn la jurisprudencia constitucional, la Constitucin asegura un
ncleo de la institucin, indisponible por el legislador, cuya configuracin institucional concreta corresponde al legislador ordinario, al que no se fija ms lmite que ese reducto (STC 32
/1981). Puede, por ello, afirmarse que la idea de garanta institucional conlleva, como uno de
sus elementos constitutivos, la existencia de un derecho reaccional de los titulares de la garanta, dirigido a eliminar las actuaciones lesivas del ncleo de la institucin, con el fin de preservar la imagen de sta que se garantiza y la hace recognoscible. En definitiva, la misma idea
de garanta institucional aboca a una garanta jurisdiccional frente a la ley, pues est en el origen mismo de esta tcnica.

811

Javier Carda Roca

y si bien es verdad que el Alto Tribunal ha dicho que no existe un correlato entre garanta constitucional, de derechos o de cualesquiera competencias ... y legitimacin para interponer el recurso... (ATC 1021/1987, un caso en el que se inadmiti la interposicin de un recurso de inconstitucionalidad frente a la ley de territorios histricos por la Diputacin Foral de Vizcaya), no menos cierto es que all mismo reconoci que
la legitimacin, aqu como en otros supuestos de acceso a la jurisdiccin constitucional,
viene a ser una atribucin competencial a determinados rganos pblicos, que constituye

una opcindel constituyente o, en su caso, del legislador.

El legislador, en uso de su amplia libertad de configuracin normativa, puede, por tanto, otorgar
legitimacin a determinados rganos u entes, respetando los lmites impuestos en la Constitucin.
Y, en especial, si estima coherente que la defensa de la autonoma local corresponda a sus propios titulares, y no dependa de la decisin de terceros.
El sistema hoy vigente se aproxima a una especie de sustitucin procesal de los entes locales
desprovista de justificacin. Recurdese la existencia de una solicitud de impugnacin a los
rganos legitimados para el recurso de inconstitucionalidad por la Comisin Nacional de Administracin Local o simplemente por los representantes en ella de las entidades locales (arts. 119 y
63.3 LB). El tenor del citado art. 119 LB no arroja dudas acerca de la naturaleza jurdica de esa
actuacin: no entraa el ejercicio de una accin sino una mera solicitud, no vinculante para
los sujetos legitimados, pues afirma que la Comisin podr solicitar de los rganos constitucionalmente legitimados para ello la impugnacin ante el Tribunal Constitucional de las leyes... (la
cursiva es ma).
No es, pues, de extraar que el Tribunal Constitucional reconociera:
y, en cuanto a la facultad que prev el art. 119, es evidente que su pretensin no es otra
que proporcionar un cierto reforzamiento -aunque muy limitado en su eficacia por estrictas razones constitucionales- a la autonoma local (STC214/1989, FJ 29.).
El tibio intento de la Ley de Bases para resolver el problema no ha funcionado. Es difcil conocer las razones. Pero parece razonable pensar que, puestos Municipios y Provincias a simplemente
solicitar a los rganos legitimados el ejercicio de acciones, es ms sencillo hacerlo por cauces informales.
Para impedir u obstaculizar la concesin de una legitimacin procesal especfica a las entidades
locales, derivada de su posicin constitucional, tampoco me parece que quepa argir las supuestas e
insalvables diferencias sustantivas existentes entre la superior autonoma poltica reconocida en la
Norma Fundamental a las Comunidades Autnomas, ya que incorpora potestades legislativas y gubernamentales, frente a la mera autonoma administrativa de los entes locales, segn se razona en
una conocida y discutible jurisprudencia constitucional de la primera poca (SSTC 4,25 Y32/1981),
hoy acaso algo obsoleta.
En primer lugar, porque, aun reconociendo el aliud que, sin duda, entraa la atribucin de
una potestad legislativa en los distintos grados de la descentralizacin jurdica de un ordenamiento -basta con recordar la teorizacin de KELSEN-, la tesis es unidimensional. Tambin se
encuentra una autonoma de direccin poltica en el ejercicio de unas potestades de ejecucin,
de gasto y gestin, de acuerdo con unas polticas propias libremente elaboradas por un gobierno

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La garantaconstitucional de la autonomade las Corporaciones Locales frente a la ley: el conflicto local

representativo de mbito local. La dicotoma ha sido discutida por amplios sectores de la doctrina cientfica (Francisco SOSA WAGNER, entre otros; en sentido contrario, Luis MOREll). Pensar que
Corporaciones locales como las de Madrid y Barcelona carecen de autonoma poltica, por no
tener potestad de emanar normas con rango de ley, y creer que la elaboracin de un plan de urbanismo, o la aprobacin de un presupuesto o de una ordenanza, son actividades puramente administrativas son juicios de valor que no parecen proceder de una observacin realista del ordenamiento.
Esto es cada vez ms as incluso para las propias Comunidades Autnomas, que no siempre tienen un claro y relevante espacio virgen para legislar y, en cambio, ejercen importantes potestades de
direccin poltica a travs de competencias de ejecucin (cfr. GARCA ROCA, 1996). La experiencia
adquirida nos hace relativizar las creencias de finales de los setenta, al tiempo de elaborarse la Constitucin, y principios de los ochenta, demasiado influidas por la doctrina italiana y la supuesta identidad conceptual entre autonoma poltica y potestades legislativas.
Pero, en especial, son cosas distintas que la autonoma de las Comunidades Autnomas y la
de las entidades locales sean autonomas de distinto grado jurdico e importancia poltica, cuestin que no me parece siquiera discutible (y con mayor razn donde esas Comunidades dan forma jurdica a nacionalidades histricas con lenguas propias), a que slo la primera deba venir
provista de garantas jurisdiccionales en sede constitucional. Existe un salto lgico en esa posicin obstativa que no se compadece con nuestro sistema constitucional de descentralizacin en
tres trm inos.
El Derecho constitucional comparado -ya se ha visto- abona en parte esta tesis. Existen notables ejemplos de Estados compuestos (federales o regionales) y hasta de Estados unitarios en los que
se permite el acceso de los titulares de la autonoma local a la jurisdiccin constitucional. En la doctrina alemana suele entenderse, adems, que es la vigencia del mismo principio federal la que abona este entendimiento, ya que los Municipios o los Distritos son parte esencial de la estructura federal. El Municipalismo encuentra un buen sustento y engarce ideolgico en el Estadoconstitucional a
travs de la teora federal (vid. GARCA Rocx, 1999).
Como conclusin, resulta ms coherente con la idea de una autonoma local constitucionalmente configurada, que aconseja otorgar un derecho reactivo a sus titulares, que el legislador, en uso de su libertad para concretar la Constitucin y cerrar sus espacios abiertos, conceda
acceso a la jurisdiccin constitucional, en ciertos casos y con las debidas cautelas, no de forma
indiscriminada, a las entidades locales para la defensa de sus competencias. V, desde luego, no
sera desdeable la labor hermenutica que el Tribunal Constitucional pudiera hacer, revisando
las leyes impugnadas, para clarificar el mbito competencial de las entidades locales por debajo del Estado y de las Comunidades Autnomas y, al cabo, delimitar la divisin territorial del
poder en un Estado que el art. 137 CE quiere que sea de tres trminos. sta es, sin duda, una
funcin que no se encuentra materialmente entre los pequeos asuntos que el constituyente y el
legislador orgnico trataron -sin demasiado xito- que no ocuparan el tiempo de tan alto tribunal.

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Javier Carda Roca

4.

LIMITACIONES PROCESALES IMPUESTAS POR LAS NORMAS CONSTITUCIONALES:

LA DIFfclL ARTICULACiN DE UN PROCEDIMIENTO EN INGENIERfA CONSTITUCIONAL

A)

La legitimacin tasada parael recurso de inconstitucionalidad [art. 162.1.a) CE]

y el valor de ley

Sentado que la medida que nos ocupa cae dentro de la esfera de actuacin de la ley, habr que
singularizar las limitaciones procesales que la Constitucin impone a la libertad de configuracin
normativa del legislador.
No creo sea posible, sin reformar la Constitucin, ordenar por ley un recurso de inconstitucionalidad frente a normas con rango de ley y a instancias de Municipios y Provincias, pues la legitimacin para esta accin viene expresamente prevista en el arto 162.1.a) CE, y entre los rganos y fracciones de rganos que all se enumeran es manifiesto que no estn los entes locales.
La exgesis, muy consolidada, que el Tribunal Constitucional ha hecho del citado precepto
constitucional (entre otras resoluciones, los AATC 26/1980, 41/1980, 48/1980, 76/1980, 6/1981,
1021/1987,114211987,368/1992 Y 320/1995 Y las SSTC 25/1981 y 42/1985...) no parece dejar
margen alguno a ampliaciones o restricciones de los sujetos legitimados por ley ni tan siquiera mediante una reforma del arto 32 LOTe.
En efecto, en una de las primeras decisiones mencionadas, el Tribunal dijo:
el arto 162.1 de la Constitucin y su derivado el arto 32 LOTC han precisado la concesin de la legitimacin ad causam de manera expresa y concreta para poder interponer
vlidamente el proceso de inconstitucionalidad por va directa ante este Tribunal, concedindola exclusivamente...; adoptndose, por tanto, un sistema de numerus c1ausus,
taxativo y riguroso... que deja sin derecho a accionar... a las agrupaciones y organizaciones de cualquier condicin que no sean las antes enumeradas, seguramente en atencin a razones de prudencia poltica y de seguridad y normalidad jurdica (ATC
6/1981, FJ 2.).
Yen el ya comentadoATC 1021/1987, a instancias del Territorio Histrico de Vizcaya y confirmado en splica por el ATC 1142/1987, volvi a asegurarse que la legitimacin para interponer recurso de inconstitucionalidad se atribuye en enumeracin cerrada por el arto 162.1.a)de la Constitucin y es reiterada en el arto 32 LOTC.
Si el enunciado constitucional es cerrado y taxativo, un verdadero numerus c1ausus y no una
simple enumeracin con carcter ejemplificativo, si la legitimacin se hace directamente en la propia Constitucin mediante un sistema de lista y no medianteuna clusula abierta a la exgesis jurisprudencial o al desarrollo legislativo, como en otros modelos, espatente que la legitimacin no puede ser modificada por la ley. Y as se admite por la prctica unanimidad de los autores que se han
ocupado del problema, mencionados en orden cronolgico: Luciano PAREJO, Javier SALAS, Toms Ramn FERNNDEZ, Ral CANOSA, Alfredo ALLU, Jorge RODRGUEZ ZAPATA, etc.
Cabra construir otra interpretacin doctrinal de la legitimacin constitucional e intentar un
cambio de jurisprudencia? No parece nada sencillo y cabe pensar que configurara un intento abocado al fracaso; las tentativas ya efectuadas no parecen haber tenido xito, aunque alguna de ellas
pueda serahora recordada paraevidenciar cuanto se dice.

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La garantaconstitucional de la autonomade las Corporaciones Locales frente a la ley: el conflicto local

Cuando los Territorios Histricos del Pas Vasco quisieron recurrir la Ley del Parlamento Vasco de Elecciones para las Juntas Generales de los Territorios Histricos, se defendi doctrinalmente (Toms Ramn FERNNDEZ) la posibilidad de flexibilizar el art. 162.1.a) CE, apuntando que
la referencia constitucional a los rganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autnomas
y, en su caso, las Asambleas de las mismas era comprensiva de las Diputaciones Forales y de las
Juntas Generales de los Territorios Histricos en cuanto partes constitutivas de la Comunidad Autnoma segn el art. 37 del Estatuto de Autonoma. La misma argumentacin se llev a la demanda del recurso y fue rechazada en el ATC 1142/1987 (FEJJ. 1. Y 2.), arguyendo el Tribunal
que la clusula haca referencia a rganos de autogobierno de las propias Comunidades Autnomas en cuanto tales y no de cualquier otra entidad territorial que integre o forme parte de
aqullas.
Igualmente resultara inviable el intento de aplicar dicha clusula ex art. 162.1.a) CE a Municipios y Provincias, puesto que, an ms claramente, estamos frente a entes bifrontes dotados de una
doble naturaleza, a la vez estatal y autonmica, y no rganos de autogobierno exclusivamente integrantes de las Comunidades Autnomas.
Por si an se albergaran dudas, expresamente se dijo en el mismo ATC 1142/1987 (FJ 1.) que, al
igual que los rganos forales del Pas Vasco, los Ayuntamientos, pese a gozar de una garanta institucional de su autonoma, tampoco ostentan legitimacin para interponer recursos de inconstitucionalidad. Y la misma doctrina se reiter en el ATC 320/1995, relativo al Ayuntamiento de Ceuta y a un
pretendido recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el perodo transitorio frente al Estatuto de
Autonoma; el Tribunal razon que la existencia de un nmero cerrado de rganos legitimados es
una caracterstica inherente al sistema europeo de jurisdiccin constitucional concentrada (FJ 2.),
desech la aplicacin de un criterio analgico y la existencia de un correlato necesario entre legiti.
macin y garanta de derechos (FJ 3.).
De mayor enjundia es la tesis segn la cual como el art. 161.1 CE no contiene una enumeracin
cerrada de las competencias del Tribunal Constitucional, pues habilita a la ley orgnica en su letra d)
para atribuirle las dems materias, esta apertura permitira atribuir a las Corporaciones Locales
una accin para instar directamente la anulacin de las leyes, por supuestamente tratarse la autonoma local de una nueva materia (la argumentacin la usan con distintos matices: primero, Jorge
RODRGUEZ ZAPATA, 1991; incidentalmente y sin mucha conviccin, Pablo PREZ TREMPS, en 1997, y
luego con detalle en 1998; e insiste en ella Luciano PAREJO, 1998).
Sin embargo, lamento verme obligado a discrepar de estos autores, pues tal exgesis -si fuera
constitucionalmente adecuada- facilitara mucho las cosas, pero la clusula del art. 161.1.d) CE no
puede ser una remisin en blanco a la ley para vaciar de contenido las dems normas constitucionales que, en el mismo precepto o en otros, disciplinan los procesos constitucionales; en concreto, no
puede ser un escudo para desvirtuar la legitimacin del art. 161.1.a) CE para el recurso de inconstitucionalidad.
La imprecisin de la expresin materia en este contexto, por otra parte, debe determinarse
entendindola como proceso, pues en el resto del art. 161.1 se regulan diversos procesos: recursos de inconstitucionalidad y amparo, y conflictos de competencia (en el mismo sentido, Javier JIMNEZ CAMPO); o, incluso, como concretas competencias sobre esos procesos; p. ej., el
amparo electoral. Pero carece de apoyo sistemtico alguno su lectura como vicio de inconstitucionalidad, la incompetencia local, o como sector del ordenamiento, rgimen local. El vicio
de incompetencia local de la ley no puede conceptualmente ser una materia y proceso distinto a

815

JavierGarcia Roca

la declaracin de inconstitucionalidad (as parece creerlo PREZ TREMPs, 1998) en virtud de recurso, cuestin o conflicto. A la identidad entre materia y autonoma local parece llegarse con
independencia de ese contexto o situacin en que se produce la habilitacin constitucional al legislador.

A mi entender, pues, sin reformar la Constitucin, no es posible anular una ley, en virtud de
una accin directa, ms que a instancias de los legitimados expresamente en el art. 162.1.a) CE.
y tanto una actitud de prudencia como una escrupulosa voluntad de Constitucin aconsejan no
aprobar una reforma legislativa sometida a una ms que razonable sospecha de inconstitucionalidad. La ley como objeto del juicio es directamente intangible en su nulidad salvo para ciertos
sujetos constitucionalmente tasados, quienes pueden instar controles jurdicos sucesivos ante el
Tribunal Constitucional, siguiendo criterios del constituyente que fueron deliberadamente muy
restrictivos y excluyentes de diversos rganos. Y, cualquiera que sea el vicio de inconstitucionalidad, pues la Constitucin, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y las casi dos dcadas de
jurisprudencia recada no distinguen a estos efectos entre los distintos y posibles vicios, la lesin
de la autonoma local por incompetencia entre ellos. En esto creo consiste el valor de ley en
sus elaboraciones doctrinales ms clsicas: su intangibilidad salvo para algunos titulares de acciones.
La conclusin expuesta, rigurosa o estricta, de ser cierta, dificulta notablemente cualquier procedimiento que quiera regularse sin reformar la Constitucin y, lamentablemente, nos lleva a disear
un instrumento indirecto, algo alambicado, para llegar a tocar la ley. Esta prudencia explica mi opcin en 1997 (GARCA ROCA, 1997) por un conflicto local anlogo al dispuesto en el art. 67 LOTC y
trabado frente a disposiciones y actos viciados de inconstitucionalidad e incompetencia por la ley:
pedir la declaracin de nulidad de la ley a instancias de unos nuevos sujetos, no previstos constitucionalmente, mediante el artificio de la impugnacin indirecta de un acto aplicativo de la ley; algo
que estim deba ser constitucional, puesto que ya ocurre para las personas fsicas y jurdicas -tampoco legitimidas para recurrir directamente la ley- en el llamado recurso indirecto contra leyes o
amparo que, tras ser otorgado, da lugar a una autocuestin. Y la propuesta, posterior en el tiempo, de
Toms FONT construida sobre un recurso contencioso-administrativo y una cuestin de inconstitucionalidad.
Esa tesis estricta me parece bastante slida, si bien no es indiscutible, y no falta quien no lo entiende as y razona que una Ley Orgnica puede perfectamente atribuir a los entes locales la facultad
de recurrir directamente y pedir que se anulen las leyes que lesionen la autonoma local por tratarse
de una nueva materia. Tampoco parece compartir estas posiciones generosas el Dictamen del
Consejo de Estado, de fecha 18 de junio de 1998, emitido respecto de los dos anteproyectos alternativos de reforma de la LOTC elaborados por el Gobierno y en los que se sustanciaba, respectivamente, un conflicto contra leyes y otro indirecto contra actos aplicativos de leyes al modo del art. 67
LOTe.
En efecto, el Consejo de Estado afirm con rigor y prudencia:
no habra de considerarse vedado un conflicto directo respecto de leyes... siempre y
cuando su fin inmediato no sea, formalmente, alcanzar un pronunciamiento sobre su
constitucionalidad o inconstitucionalidad (p. 22).

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La garanta constitucional de la autonomade las Corporaciones Locales frente a la ley: el conflicto local

B)

la restriccin del objeto del recurso de amparo a los derechos fundamentales

referidos en el arte 53.2 CE [arte 161.1.b) CE]

Tampoco considero constitucionalmente posible que pudiera disciplinarse por ley un recurso de amparo de la autonoma local, segn se propona en la inicial versin de las conclusiones
de las Bases para la negociacin del Acuerdo para el desarrollo del gobierno local (p. 36) Y
han defendido con solvencia algunos autores (Jorge RODRGUEZ ZAPATA, 1991, entre otros). La negativa se funda en un argumento sencillo, pero consistente: el objeto del recurso de amparo
constitucional viene delimitado directamente en la Constitucin y queda circunscrito a la violacin de los derechos y libertades referidos en el arto 53.2 de esta Constitucin en los casos y
formas que la ley establezca -arto 161.1.b) CE-o Y, en el arto 53.2 CE, se dice que cualquier
ciudadano podr recabar ante el Tribunal Constitucional la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el arto 14 y la Seccin l ." del Captulo I del Ttulo 1. Situada la autonoma local en
el Ttulo VIII de la Constitucin (arts. 140 y ss.), resta fuera del mbito constitucionalmente protegido.
El objeto del recurso de amparo viene constitucionalmente circunscrito a la defensa de un nmero cerrado de derechos fundamentales. El actual arto 161.1. b) CE no habla de recursos de amparo, un plural que empleaba el Anteproyecto de Constitucin y que, de haberse mantenido, podra
haber dado apoyo a la creacin por ley de diversos recursos con objetos igualmente distintos, un
amparo local y un amparo de derechos; y no a la mera diferenciacin entre supuestos de un mismo
amparo constitucional, siempre en garanta de derechos fundamentales, a efectos de la ordenacin
procesal de sus condiciones, es decir, las previsiones de los arts. 42, 43 Y 44 LOTC, segn los actos
recurridos procedan del Parlamento, del ejecutivo o del poder judicial. El debate constituyente evidencia tambin la profunda interrelacin que existi durante la elaboracin de la Norma Fundamental en la enmienda y discusin de los hoy arts. 161.1. b) Y 53.2 CE (loan OLIVER). Unos preceptos que
no pueden ser ledos aisladamente, a resultas de una mera interpretacin literal, pues el primero se
remite expresamente al segundo.
El arto 161 .l.b) CE, si bien es verdad que se refiere al recurso de amparo por violacin de los
derechos y libertades referidos en el arto 53.2 de esta Constitucin, afirma tambin en los casos y
formas que la ley establezca. Apoyndose en este segundo inciso, podra acaso defenderse una habilitacin constitucional a la ley para configurar nuevas modalidades de amparo, entre ellas, el amparo local. Pero no creo que esta exgesis resulte constitucionalmente adecuada por dos razones. La
llamada a la ley en este inciso segundo no puede considerarse como contrapuesta a lo que en el primer inciso se dice, sino que ambos deben tener, lgicamente, un alcance complementario: se habilita a la ley para disciplinar los casos y formas en que procede el amparo por violacin de los derechos recogidos en el arto 53.2 CE. Este natural entendimiento del precepto constitucional resulta adems abonado por los antecedentes histrico legislativo, ya que el susodicho inciso segundo se introdujo en el Dictamen de la Comisin Mixta Congreso-Senado con la finalidad de diferir al maana
-a la ley- las condiciones de procedimiento en que el amparo caba, como evidencia la sustitucin de la frase cuando hubiere sido desestimada la reclamacin ante los otros Tribunales, que
manifiestamente abra un debate en sede constitucional sobre el principio de subsidiariedad (loan
OLlVER, p. 131). La clusula alude, pues, a la regulacin por ley de las relaciones entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria en materia de amparo y no a la previsin de modalidades de amparo desconectadas del arto 53. 2 CE.

817

Javier Carda Roca

Tampoco encuentro dudas ni en la doctrina ni en la jurisprudencia acerca de que el art. 53.2

CE contempla un enunciado cerrado o numerus c1ausus de derechos fundamentales que acceden al amparo constitucional y que no puede ser integrado ni por el legislador, ni por la jurisprudencia.
En resumen, no parece posible que la ley pueda ampliar o restringir el objeto del amparo, puesto que este extremo viene definido constitucionalmente. La autonoma local no es un derecho fundamental, y slo a la custodia de algunos de esosderechos atiende el amparo constitucional. La afirmacin es evidente, pero as se ha dicho expresamente en diversas resoluciones jurisprudenciales,
entre otros, los Autos 2111980, 269/1983 Y 603/1984, que fueron en su da objeto de resea doctrinal (lavier SALAS).
Cabra, por ultimo, pensar en poner en conexin algn derecho fundamental con la autonoma local para, mediante esta finta o ficcin procesal, llevar al amparo constitucional la defensa
de las competencias locales, es decir, conseguir una ampliacin del objeto del amparo mediante
la fuerza de irradiacin de los derechos fundamentales. Pero tampoco se antoja una solucin
muy trabada, con la excepcin de los supuestos donde derechos fundamentales sustantivos de
las entidades locales, en cuanto personas jurdicas de Derecho pblico, estn realmente implicados de forma directa como, v.gr., puede ocurrir con la tutela judicial efectiva (STC 19/1983) o
con el derecho de asociacin de las entidades locales que expresamente les reconoce el art. 10
CEAL.

y no es previsible su fcil aceptacin por la jurisprudencia constitucional, aunque esta afirmacin entrae un siempre impreciso juicio de valor. La jurisprudencia en punto a la identificacin de
los derechos susceptibles de amparo es extraordinariamente restrictiva. As, por ejemplo, son numerosos los recursos inadmitidos por pretender encuadrar en el mbito del principio general de igualdad (art. 14) supuestas lesiones de los principios inspiradores del rgimen tributario (art. 31), o los rechazados a limine por ensanchar indebidamente el principio de legalidad penal (art. 25) hasta confundirlo con los principios enunciados en el art. 9.3 (luan Luis REQUEJO).
Tiene, en cambio, inters dar noticia de ciertas tentativas doctrinales (Ramn MARTN MATEO; Y
Luciano PAREJO, 1981, Y de nuevo quince aos despus, 1997) en las que se ha defendido que cabra conceder legitimacin a las Corporaciones locales para el amparo constitucional, poniendo
en conexin la autonoma de estos entes y la garanta institucional recogida en los artculos
137,140,141 y 142 CE con el derecho fundamental a participar en asuntos pblicos directamente
o por medio de representantes (art. 23.1 CE). Si el art. 9.2 CE permite equiparar los grupos a los individuos en la titularidad de los derechos fundamentales, los vecinos y sus agrupaciones tendran
un derecho a la participacin poltica en los asuntos locales, que podran defender las Corporaciones locales en nombre de aqullos en virtud de una sustitucin procesal, puesto que -afirman- desvirtuar el gobierno autnomo local implica de suyo una lesin del contenido nuclear
del derecho fundamental.
Son varias las razones por las que considero que esta tesis no pueda ser admitida. Los derechos fundamentales reconocidos en al art. 23 CE, en sus dos apartados, tienen como titulares
por mandato constitucional a los ciudadanos, ya que estn encaminados a permitir formar
democrticamente la voluntad de la persona jurdica estatal mediante concretas voluntades de
personas fsicas, en virtud de la inescindible conexin entre sufragio activo y pasivo; no son,
por tanto, susceptibles de titularidad por personas jurdicas (cfr. Javier GARCA ROCA, 1995). Y,
aunque la jurisprudencia constitucional haya reconocido legitimacin para promover amparo, en nombre y representacin de aqullos, en ciertas ocasiones, a Grupos parlamentarios o

818

La garanta constitucional de La autonoma de las Corporaciones Locales frentea La Ley: el conflicto Local
partidos polticos, carece de sentido que una persona jurdica de Derecho pblico reclame el
derecho a participar en asuntos pblicos frente al propio Estado aparato o una Comunidad Autnoma.
Los derechos democrticos de participacin poltica, por su misma naturaleza, no son idneos para construir una relacin entre entes pblicos diferenciados -distinto es el caso de fracciones de un rgano como ocurre con los parlamentarios y las Cmaras o los concejales y el Municipio- en vez de entre ciudadanos y entes territoriales. A mi entender, pues, las Corporaciones locales ni son titulares del derecho reconocido en el art. 23.1 CE ni podra reconocrseles legitimacin siquiera por sustitucin procesal. Todava ms claro resulta que una cosa es el derecho de los
vecinos a ejercer su sufragio activo ex art. 23.1 CE, Y otra todas las dems modalidades de participacin poltica, que la jurisprudencia constitucional ha residenciado reiteradamente en el art. 9.2
CE Y fuera del mbito del amparo constitucional. As como no alcanzo a entender que cualquier
invasin de las competencias de los entes locales redunde en una lesin del derecho fundamental
al sufragio activo de los vecinos, y slo muy remota e indirectamente lo sera de su derecho de
participacin si la jurisprudencia permitiera situarlo en el art. 23.1. De la misma manera que la
transgresin de las competencias de las Universidades, amparadas por el derecho fundamental a
la autonoma universitaria, no deviene normalmente una lesin del derecho de los estudiantes a
recibir educacin.
En consecuencia, tampoco el objeto del derecho fundamental constitucional izado en el
art. 23.1 CE coincide, aunque pueda haber ocasionales intersecciones, con las competencias
locales.
La Verfasungsbechwerde, queja o reclamacin constitucional, que suele tomarse como modelo
de las propuestas de reforma en torno al llamado amparo local, posee en Alemania un objeto ms
amplio que permite la tutela de otros derechos y, en concreto, de la autonoma local. De este modo
tanto el art. 93.4.a) LF como el art. 90 LTCF prevn que medidas del ejecutivo, decisiones de los Tribunales e incluso leyes del Parlamento puedan ser sometidas mediante un recurso de amparo a un
juicio de constitucionalidad por cualquiera, alegando que se ha atentado contra un derecho fundamental o contra un derecho asimilado a los mismos y que la propia Ley Fundamental enumera
(Helmut SIMON).
Es patente que esta categora de derechos asimilados a los derechos fundamentales a efectos
de amparo no existe en la Constitucin espaola. Y, de querer modificarse el objeto del amparo
constitucional para incorporar la autonoma local, habra que abordarse la reforma constitucional.
Las garantas jurisdiccionales no pueden trasladarse mecnicamente, desprovistas de reflexin y en
un mimetismo germnico, de un ordenamiento a otro. Las soluciones procesales son casi siempre
contingentes e histricas antes que sustantivas, conviene recordar la vieja tesis de la intercambiabilidad de los procedimientos. Adelantar ya que, incluso en la propia doctrina alemana, no falta quien
explica la queja constitucional en defensa de la autonoma local al hablar de los Conflictos entre
rganos y en la relacin entre la Federacin y los Uinder y no al ocuparse de los recursos de amparo de los ciudadanos (Helmut SIMON; sigue esta argumentacin, que us en 1997, PREZ TREMPS en
1998).
Un calificacin doctrinal que -a mi juicio- da una idea de cul es realmente la materia sobre la que versa esta controversia constitucional. El verdadero fenmeno jurdico, con independencia del, proceso en que el litigio formalmente se sustancie, es materialmente un conflicto.
Existe un conflicto de competencia cuando dos entes territoriales reclaman para s una facultad
de actuar en una materia o denuncian una invasin, menoscabo o indebida interferencia de su

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Javier Garcia Roca

mbito competencial a causa de la actuacin de otro y en virtud, normalmente, de una diferencia de opinin en la interpretacin de las reglas de distribucin competencial (vid. GARCA ROCA,
1998).

C)

El torcimiento de la cuestin de inconstitucionalidad para incluir

un litigio que es materialmente un conflicto de competencias
con Corporaciones Locales

A menudo, no debe erigirse la prctica de las cosas en categora jurdica, ni menos un hacer de
la ancdota la regla. No estoy seguro de que esta razonable mxima se haya observado suficientemente entre nosotros en este tema. Si quiere construirse con rigor, es menester distanciarse de lo cotidiano, por bien que se conozca. Para vacunarse de esa perspectiva viciada, lo mejor es desandar la
historia del dogma. No creo sea discutible que entre las modalidades de acceso a los Tribunales
Constitucionales, la cuestin de inconstitucionalidad se caracteriza fundamentalmente, desde los
orgenes del modelo, por instaurar un juicio de inconstitucionalidad de la ley en el curso de un juicio ordinario, de manera concreta e incidental, y ante una autoridad judicial, ya sea de oficio o a
instancias de un particular. Por definicin, el sistema incidental no fue pensado para el acceso directo y abstracto de los rganos pblicos y entes territoriales. Al menos, esta caracterizacin no hubiera
sido discutida mayoritariamente en 1978.
No obstante, casi siempre que existe en la realidad un conflicto de intereses al que el Derecho
procesal no dispensa acogida expresa, los interesados acaban por encontrar un resquicio, ms o menos torcido, en el que residenciarlo ante un Tribunal. Pero esta situacin fctica y provisional no autoriza a perpetuarla como una solucin dogmtica y estable hacia el futuro. Esto ha ocurrido con la
cuestin de inconstitucionalidad en Espaa, que se ha convertido en la prctica en un forzado instrumento para que las Corporaciones Locales, a travs de la mediacin de los rganos judiciales y de
un reglamento o acto, pudieran llegar a discutir la esfera de autonoma que la ley les reserva. Una
curiosa sustanciacin de un litigio sobre la titularidad de las competencias de unos entes territoriales, acerca de la organizacin constitucional del poder, involucrando a rganos judiciales ordinarios. Me pregunto si alguien habra defendido esto en la constituyente. Es patente que las Corporaciones Locales no son particulares, portadores de legtimos intereses privados, que requieran de la
mediacin o el filtro de un Juez o Tribunal, sino entes pblicos, de base territorial y personal, y dotados de relevancia constitucional por su naturaleza y funciones; sujetos, en definitiva, de una especfica posicin constitucional.
Por estas razones, sucintamente expuestas, no advierto tengan natural encaje en la teora de la
justicia constitucional las propuestas doctrinales (cfr. Toms FONT, Javier JIMNEZ CAMPO) en las que se
ha defendido que la reforma legislativa consagre con algunas variantes lo que ya tenemos: el torcimiento de la cuestin de inconstitucionalidad. La subsidiariedad que a estos autores sensatamente
preocupa puede alcanzarse por otros medios menos distorsionadores de la razn de ser de cada proceso en la justicia constitucional: la intervencin previa de los Consejos Consultivos de las Comunidades Autnomas como el proyecto de ley disciplina.

820

La garanta constitucional de la autonoma de las Corporaciones Locales frente a la ley: el conflicto local

5.

ANCLAJES CONSTITUCIONALES PARA UN HIPOTTICO NUEVO PROCEDIMIENTO

(ARTS.

161.1.0] y 162.2 CE).

Una puerta se abre al legislador en dos preceptos constitucionales para introducir nuevos procesos o modificaciones de los ya existentes.
El art. 161.1.d) CE afirma que el Tribunal Constitucional es competente para conocer de las dems materias que le atribuyan la Constitucin o las leyes orgnicas (la cursiva es ma) Se trata de
nuevos procesos o de nuevas competencias sobre esos procesos? Las reformas legislativas pueden
hacerse en cualquier ley orgnica o nicamente en la LOTC? Sean como fueren los trminos del debate doctrinal, de todas estas cosas existen precedentes en las leyes.
Dejando a un lado lo dispuesto en el art. 95.2 CE, respecto del control previo de tratados internacionales, la propia LOTC, en 1979, atribuy al alto tribunal nuevos procesos y competencias no
previstas en la Constitucin como son:

los conflictos entre rganos constitucionales -art. 2 letra d), y arts. 59 y 73 Y ss.~;
la verificacin de los nombramientos de los Magistrados (art. 2 letra g):
la autocuestin de inconstitucionalidad (art. 55.2);
y, sobre todo, el recurso previo frente a proyectos de Estatutos de Autonoma y de Leyes Orgnicas -art. 2 letra e) y art. 79-.

Tiempo despus, la Ley Orgnica 4/1985, de 7 de junio, derog dicho art. 79, suprimiendo el
recurso previo. En la Sentencia en la que, curiosamente, el Tribunal enjuici el recurso previo contra
el proyecto de ley orgnica de derogacin, se reconoci la constitucionalidad de la modificacin
(STC 66/1985): la ley orgnica puede darle al Tribunal Constitucional o arrebatarle competencias no
previstas en la Constitucin, pero que no sean contrarias a la misma sino al margen de ella (FJ 2.).
Una afirmacin de indudable relevancia para los fines del estudio.
Tambin leyes orgnicas reguladoras de otras instituciones, antes que regular nuevos procesos,
han ampliado la legitimacin de rganos para actuar ante el Tribunal Constitucional o, cuando menos, la han hecho expl cita.
As, la Ley Orgnica 3/1984, de 26 de marzo, de iniciativa legislativa popular, en su art. 6, introduce un amparo a instancias de la Comisin Promotora contra la decisin de la Mesa de la Cmara
de no admitir la proposicin de ley; realmente, se indica una va procesal a quien en todo caso estimo que tendra legitimacin.

y el art. 8 de la Ley Orgnica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, ampla la legitimacin prevista en el art. 59 LOTC, permitiendo a ese rgano de relevancia constitucional plantear
conflicto de atribuciones entre rganos constitucionales. Pero conviene caer en la cuenta de que no
se trata de un recurso de inconstitucionalidad o de amparo, situaciones en las que la Constitucin se
reserva la disciplina de la legitimacin.
Igualmente, el art. 49.3 de Ley Orgnica de Rgimen Electoral General, en su redaccin inicial
por la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, y el art. 114.2, segn la redaccin dada por Ley Orgnica 8/1991, de 13 de marzo, han diseado unos recursos de amparo de proclamacin de candidaturas y de electos para la garanta del derecho fundamental al sufragio pasivo ex art. 23.2 CE. Se trata de sendas variantes de procedimiento causadas por la premura de plazos tpica del procedimiento
electoral y no de una nueva configuracin del amparo, que altere su naturaleza, segn se recuerda
en numerosas decisiones del Tribunal Constitucional.

821

Javier Garcia Roca

No en balde, el art. 162 CE, tras regular en la propia Constitucin la legitimacin de los recursos
de inconstitucionalidad y de amparo, afirma en su apartado 2.: En los dems casos, la ley orgnica
determinar las personas y rganos legitimados (la cursiva es ma). Fuera de los recursos de inconstitucionalidad y de amparo, y especficamente en los conflictos, la ley orgnica puede en virtud de la
habilitacin constitucional determinar la legitimacin de otros rganos del Estado, como son Municipios y Provincias, para acceder a los procesos constitucionales.
En sntesis, y como conclusin a reservar, la ley orgnica puede dar al Tribunal Constitucional, o
arrebatarle, competencias o procesos no previstos en la Constitucin, pero que no sean contrarios a
la misma sino al margen de ella. Y puede, asimismo, reconocer legitimacin a diversos entes territoriales del Estado para iniciar conflictos constitucionales, ya que no se trata de acciones de inconstitucionalidad y de amparo.

6.

EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL LOCAL

Segn sostuve a mediados de 1997 (GARCA ROCA, 1997), la solucin -a mi juicio- constitucionalmente ms adecuada, pero tcnicamente nada sencilla, es aadir, por ley orgnica yen el Ttulo IV de la LOTC, un nuevo conflicto de competencias: otra especie dentro del gnero comn de
los conflictos constitucionales. Bastara con aadir un nuevo Captulo IV. Un conflicto local en
vez del amparo local que las entidades locales haban venido manejando inicialmente como eslogan de sus aspiraciones. Distinto del conflicto entre rganos constitucionales (Captulo 111), porque
los entes locales no tienen esa naturaleza. Y diverso tambin de los conflictos entre el Estado y las
Comunidades Autnomas o de stas entre s (Captulo 11), no slo por razn de los diferentes sujetos,
todos son entes territoriales aunque no de la misma calidad, sino para poder disciplinar las especificidades de la autonoma local y del nuevo iterprocesal.
El conflicto entre el inters nacional, el autonmico y el local, y entre las tres entidades terri-

toriales que lo representan (art. 137 CE), a causa de su diversidad de opiniones sobre su respectiva esfera de actuaciones, es inevitable en un Estado compuesto de tres trminos. Nada negativo
se desprende de esta afirmacin. El conflicto, entendido como controversia, no es algo peyorativo sino inherente a la democracia en las sociedades abiertas con intereses de grupos plurales y,
con mayor razn, cuando se compagina con una descentralizacin en entes. Cualquier Estado
federal (tambin un federalismo atenuado y asimtrico como el nuestro) tiene un Tribunal encargado de resolver, con arreglo a criterios jurdicos y de forma imparcial o supra partes, litigios derivados de la distribucin de competencias territoriales. Es, pues, una referencia inexcusable que
la presencia de un conflicto judicial izado reciba la denominacin que en cada ordenamiento se
quiera darle.
El rango de los preceptos constitucionales que se usen en el juicio, como medida de control,
otorga carcter constitucional al conflicto, unido, de un lado, a la naturaleza igualmente constitucional de los sujetos litigantes, y, de otro, a la labor de quien resuelva el conflicto, que consiste materialmente en interpretar la separacin territorial del poder, es decir, en custodiar las reglas de la organizacin constitucional. La naturaleza del conflicto local estimo que es constitucional por la concurrencia de esos tres elementos. Una actividad que, paradjicamente, a algunos les debe parecer de
insuficiente importancia para residenciarla ante la justicia constitucional, vistos los reparos que
-expresa o solapadamente- formulan al acceso directo de los entes locales. No se trata, pues, de

822

La garanta constitucional de la autonomade las Corporaciones Locales frente a la ley: el conflicto local
arbitrismo, de seguir con frmulas cabalsticas los dictados del Prncipe (el sistema de partidos), o de
satisfacer sin razn jurdica presiones del Municipalismo, sino de dar cabida en la teora de la justicia constitucional a los nuevos problemas.
Y, si bien los entes locales no son rganos constitucionales supremos que sostengan relaciones
de paridad con los dems entes territoriales, Estado y Comunidades Autnomas, bajo cuya intervencin evidentemente se mueven, tienen potestades de direccin poltica autnoma que la Constitucin les da y, en consecuencia, no tienen por qu aquietarse ante la interpretacin de sus facultades
y, en definitiva, del inters local que las leyes estatales o autonmicas hagan, cuando la estimen
poco respetuosa de su autonoma constitucionalmente garantizada.
Esta configuracin constitucional de la autonoma local (cfr. Joaqun GARCA MORILLO) hace
que la regulacin legal sea nicamente -por importante e inaplazable que sea- una mera concrecin o desarrollo, y no un momento autnomo y conceptualmente independiente, libre para
definir como se quiera esa autonoma, sin venir sometida a lmite ni a control impeditivo alguno.
ste es el cambio ms revolucionario que una moderna Constitucin democrtica supone para el
viejo rgimen local desde su recepcin en el liberalismo decimonnico. Y lleva a que devenga
un corolario lgico la existencia de una accin para que un Tribunal revise la adecuacin a Derecho de esas leyes, a instancias de quien es titular de una autonoma territorial garantizada por
la Norma Fundamental.
Es menester, por tanto, asegurarse de la adecuacin de las leyes que afecten al Gobierno local al
parmetro jurdico y medida que el bloque de la constitucionalidad supone. Si verdaderamente se
quiere que la convivencia poltica est presidida por una voluntad de Constitucin, y acabe de erigirse el Estado de tres trminos que la Constitucin esboza. Pues no es inverosmil el riesgo de un legislador, estatal o autonmico, poco escrupuloso con la esfera de poder local y escasamente predispuesto a compartir susfinanzas o competencias con una pluralidad de Gobiernos locales dotados de
direcciones polticas potencialmente contrapuestas.
La defensa de la autonoma local por sus propios titulares mediante un conflicto local deviene as el remedio dotado de una mayor coherencia interna frente a leyes estatales o autonmicas invasoras del espacio que la Constitucin -yen armona con ella la CEAL- acantona
para la autonoma local. Las razones obstativas que pueden esgrimirse frente a esta conclusin
lgica no me parecen puedan primar sobre ella y acabar por desplazarla. Veamos sucintamente
algunas.
La jurisdiccin constitucional es, ciertamente, un bien escaso y en nuestro pas una institucin cargada de asuntos y con retrasos crecientes, todo lo cual obliga a seleccionar lo importante. ste fue el diseo querido por el constituyente -as se lee en el Diario de sesiones-, quien
pretendi que el Tribunal Constitucional no se ocupara ms que de pocos e importantes asuntos.
Lo que ocurre es que ese bosquejo tuvo escaso xito -visto de forma retrospectiva-, puesto
que no se acert a la hora de prever unas competencias que se adecuaran al mismo, en parte, debido al propio constituyente que introdujo un arriesgadsimo recurso de amparo (art. 162.1.b CE,
mas debe caerse en la cuenta de la indeterminacin de los actos impugnables, al igual que en el
art. 161.1 b), pero, principalmente, a causa del legislador orgnico, gue proyect esta accin no
sobre las leyes sino sobre toda clase de pequesimos asuntos. Un sinfn de 'litigios derivados de
las resoluciones administrativas y judiciales ms habituales, el nmero de las cuales, como era
de esperar, crece constantemente y, en consecuencia, tambin el de amparos constitucionales,
hasta llegar a amenazar con colapsar la institucin que los resuelve. La forma de asentamiento
de esta todava muy joven competencia de la justicia constitucional, aparecida tras la segunda

823

Javier Garcia Roca

guerra mundial, de gnesis germnica y trasplantada a Espaa, es compleja y exorbita de los fines de este artculo. Baste con sealar que los serios problemas que el amparo plantea -una
verdadera amenaza para la supervivencia de la justicia constitucional- deberan ser resueltos
afrontando directamente, sin tabes o fetichismos, la posibilidad de que pueda sobrevivir un amparo frente a resoluciones judiciales o administrativas por su elevado numero. Estudiando con realismo y posibilismo -no slo con garantismo- el diseo procesal y la organizacin interna
ptima. No dando la batalla en campo ajeno y suprimiendo competencias ms antiguas e indefectibles: el Tribunal Constitucional como jurisdiccin de conflictos. Por ultimo, es patente, que
nicamente la Constitucin yen lo que ahora atae la ley, como expresin democrtica de la voluntad general, puede determinar el tipo de bienes escasos de que la jurisdiccin constitucional
debe conocer.
Pero el debate debe calmarse. El nuevo proceso es previsible no deba suponer una cuanta
de asuntos inabarcable. En efecto, en la medida en que este conflicto local pueda interponerse
slo contra leyes, ya sea directamente frente a normas con rango de ley (art. 75 bis.1 LOTC segn
el art. 5 del proyecto de reforma) o a travs de la mediacin de disposiciones y actos viciados de
incompetencia por una ley (GARCA ROCA, 1997), el riesgo de una avalancha de asuntos no es
grande. Debe resaltarse que son muy pocas las leyes que puedan venir impugnadas: cuntas leyes nuevas puede haber en un ao tachadas de inconstitucionales y acusadas de transgredir la
autonoma local? Las reseadas experiencias alemana y austraca no sobrepasan en su conjunto
la docena de asuntos. Puede relativamente mensurarse y controlarse la dimensin objetiva de un
conflicto local contra leyes, mientras, en cambio, resulta inmensurable -y pavorosa- la cifra
del amparo judicial y administrativo, que tiende estadsticamente a ser la bisectriz de un ngulo
recto.
Bien es verdad que el riesgo de abrir una va que genere excesivos litigios, impidiendo la finalidad principal que se pretende el conflicto local cumpla, que es la defensa objetiva de las
competencias locales antes que las subjetivas, aconseja no otorgar legitimacin individual a
cada uno de los entes locales (la solucin alemana, austraca y de la fallida reforma italiana),
salvo en el caso de leyes de destinatario nico. Es sensato optar por una legitimacin selectiva,
ya sea por cociente o proporcin, o, incluso, orgnica o corporativa: los representantes de los
entes locales en la Comisin Nacional de Administracin Local o en las respectivas y anlogas
comisiones autonmicas. El nuevo proyecto de ley (art. 75 ter. 1 LOTC segn la redaccin que
le da el art. 5 de la reforma) atiende a esta prudente filosofa, que intenta custodiar la dimensin
objetiva del conflicto, y disciplina unos cocientes de Municipios y Provincias, dirigidos a favorecer la intervencin de las entidades dotadas de mayor poblacin y a agregar voluntades muy
amplias. Los hipotticos problemas tcnicos que suscite el cmputo de esos cocientes (como
advert en 1997) son perfectamente resolubles y preferibles de afrontar a la amenaza de una
fuerte litigiosidad (en sentido contrario, defendiendo una legitimacin individual, muy arriesgada dado el problema que ocasiona el excesivo nmero de Municipios en Espaa, PREZ TREMPs,
1998).
Esta legitimacin selectiva y en inters de Constitucin ofrece dos instrumentos legales a la
responsabilidad de los partidos polticos ms representativos para que garanticen que no se distorsione la actividad del Tribunal con demandas prematuras o infundadas: la adopcin de la mayora
absoluta del rgano plenario de cada Corporacin Local (art. 75 ter. 2 LOTC en el proyecto), yel
control de la consecucin de esos cocientes de voluntades impugnatorias de una pluralidad de
entes.

824

La garanta constitucional de la autonomade las Corporaciones Locales frente a la ley: el conflicto local

El proyecto de ley disea una fase previa a la formalizacin de la demanda: la intervencin

del Consejo de Estado u rgano consultivo correspondiente de cada Comunidad Autnoma, a travs de un dictamen preceptivo pero no vinculante, segn el mbito territorial del conflicto y la
existencia o no de un Consejo Consultivo. Parece claro que se busca preservar dos bienes: ofrecer
una opcin a la legtima solucin en el seno de cada Comunidad Autnoma de la disputa entre el
Gobierno autonmico y los Gobiernos locales all ubicados, alejando la sospecha de un control
centralista por parte de los rganos generales del Estado; y obtener las ventajas que la subsidiarledad entraa, una pronta solucin del litigio, menos asuntos en sede constitucional y, en todo caso,
una primera instancia o decisin del litigio, aunque no pueda entre nosotros ser jurisdiccional
como en Alemania.
Amn de la fase previa, el proyecto de reforma incorpora un trmite de admisin del conflicto
local, que es inexistente en los conflictos positivos con las Comunidades Autnomas, pero que ya ha
sido experimentado en los negativos y en las cuestiones. El arto 75 quinque LOTe debe servir para no
acumular durante aos un stock de asuntos desprovistos de inters objetivo. El Tribunal puede, por
Auto motivado, inadmitir la demanda por la falta de legitimacin u otros requisitos procesales, o, incluso, cuando estuviere notoriamente infundada la controversia suscitada. Un juicio liminar de
inadmisin por falta de contenido que el Tribunal ha probado en los conflictos negativos, y tambin
en las cuestiones de inconstitucionalidad a raz de la conocida exgesis jurisprudencial hecha del
arto 37.1 LOTe.
Quiz pudiera objetarse la misma novedosa disciplina de un conflicto de competencia legislativa y no trabado frente a disposiciones, resoluciones y actos de rango inferior a ley. Estamos
muy condicionados por el criterio formal de diferenciacin entre recurso y conflicto, basado
en el rango de la norma, que han decantado la LOTC y, fundamentalmente, el Tribunal Constitucional. Pero no es el nico criterio concebible ni desde la Constitucin ni desde la teora de la justicia constitucional. Es esta otra una solucin constitucionalmente posible para la ley orgnica
que modifique la LOTC, y lo sera, incluso, en los litigios entre Estado y Comunidades Autnomas,
que tiene claros precedentes en la 11 Repblica yen otros ordenamientos, y es doctrinal mente -a
mi juicio- una posicin ms correcta. Pues, cada vez ms, el propio Tribunal Constitucional lleva a los recursos de inconstitucionalidad que encubren el enjuiciamiento de problemas competenciales instrumentos procesales elaborados en los conflictos (vase GARCA ROCA, 1998, Y la ponencia de contradiccin, pero no en este extremo de FERNNDEZ FARRERES, y antes Luis LPEZ GUERRA). La solucin de controversias competenciales plantea problemas materialmente semejantes,
independientemente del rango de la norma enjuiciada, y diversos del control normativo por otros
motivos.
Resta el problema ms arduo y al que ya me he referido: puede declararse inconstitucional y
anularse directamente una ley a instancias de una Corporacin Local sin reformar la Constitucin?
Para solventar este impasse ha habido distintas propuestas doctrinales (cfr. VVAA: El acceso de los
entes locales al Tribunal Constitucional y la proteccin de la autonoma local), y una larga discusin
tcnica y abierta entre especialistas y Grupos parlamentarios. Finalmente, el Gobierno present, al
Consejo de Estado, dos proyectos de ley alternativos: un conflicto frente a leyes, y otros frente a disposiciones y actos viciados de incompetencia por la ley (un procedimiento en absoluto forzado,
puesto que es anlogo al ya experimentado con el arto 67 LOTC). Por dictamen de 18 de junio de
1998, el rgano consultivo sugiri, motuproprio, un tercer diseo procesal (la idea ya haba sido esbozada por Toms FONT), articulado en dos fases, o, mejor, en dos procedimientos: un conflicto contra leyes, limitados sus efectos a declarar la titularidad de la competencia controvertida, esto es, sin

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JavierCarda Roca

hacer un pronunciamiento de nulidadde la ley; seguido de la promocin de unaautocuestin de inconstitucionalidad, si el Pleno decide plantearse la inconstitucionaiidad de la ley tras la resolucin
del conflicto que hubiere declarado la vulneracin de la autonoma local. En suma, un expediente
anlogo al arto 55.2 LOTe. y el Gobierno, bien para generar el imprescindible consenso entre los
Grupos parlamentarios al abrigo del arbitraje del supremo rgano consultivo de la Nacin bien convencido de la idoneidad de la frmula, acogi este diseo procesal en el arto 75 quinque 6 del proyecto de reforma.
Qu decir ante este estado de la cuestin? ste es, en verdad, un conflicto atpico -quiero
decir nuevo, sin precedentes conocidos- el que inventa el Consejo de Estado. Los efectos de la
Sentencia de conflicto son casi meramente declarativos, restan reducidos a la declaracin de titularidad de la competencia ya las medidas de restablecimiento (art. 75 quinque 5), sin poder anular la disposicin legislativa enjuiciada. Dirase que el conflicto casi seagota, si la Sentencia fuera
estimatoria de la vulneracin de la autonoma local, en el ulterior planteamiento de una autocuestin para producir una segunda Sentencia sobre la inconstitucionalidad de la ley vulneradora a partir de la decisin de un rgano legitimado para abrir la va a ella conducente (p. 24). sta
es la filosofa de ese doble procedimiento. Habr que reflexionar con calma y tiempo sobre la
nueva e intrincada tcnica.
Pero, mientras tanto, quiz no sea conveniente continuar centrando el debate en aspectos
adjetivos o de procedimiento, algo artificiales, en vez de discutir problemas reales y sustantivos. La misma LOTC contempla depurados procedimientos (v. gr. los artculos 68 a 72), con regulaciones muy tcnicas, que apenas han servido para resolver algo de utilidad para los intereses pblicos o privados. Deberamos salir cuanto antes del impasse en que nos hallamos. Conviene que las Corporaciones Locales lleguen con sus disputas frente a leyes ante el Tribunal
Constitucional para alcanzar una interpretacin constitucional de su esfera de actuaciones, cimentar un basamento estable para el desarrollo pleno de un Estado compuesto de tres trminos. Es, en cambio, relativamente indiferente, a esos efectos, el itet procesal, tcnicamente
ms o menos correcto, que se arbitre por el legislador. Pero debe actuarse con prudencia, alejando cualquier razonable duda sobre la comisin de un fraude o rodeo a la Constitucin, que
constituira un precedente peligrossimo en el futuro para nuestra an joven democracia. Esta
voluntad de Constitucin en tiempos de mudanzas es ms importante que la perfeccin tcnica de las leyes. Ases, si as le parece al Consejo de Estado, al Gobierno y facilita el imprescindible consenso entre los Grupos parlamentarios que requiere una reforma procesal. No
vaya a ocurrir como en el cuento de quien cuid con tanto esmero la seleccin de los ingredientes de la cena y su preparacin que se pas el apetito de los comensales y la hora de consumirla.
Slo puedo reprochar que no se haya apurado la ocasin para reformar toda la LeyOrgnica en
otros aspectos de procedimiento, aprovechando lo aprendido y detectado por el Tribunal Constitucional en veinte aos de su aplicacin, en extremos igualmente necesarios para el recto funcionamiento de la institucin, y aunque sean de menor actualidad poltica e inters parlamentario. Pero
ignoro si asslo sehubiera acabado por hacer imposible la reforma.

826

La garantaconstitucional de La autonomade Las Corporaciones Locales frente a La Ley: el conflicto Local

7.

BIBLlOGRAFrA CITADA

Se citan nicamente los autores aludidos, directa o indirectamente, o utilizados en la construccin del texto; vienen ordenados por orden alfabtico; cuando se mencionan dos o ms trabajos de
un mismo autor, aparecen identificados en el estudio por el ao de la publicacin.
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VVAA: El acceso de los entes locales al Tribunal Constitucional y la proteccin de la autonoma local, ob.cit., Conclusiones de la Conferencia Europea sobre la Carta de la Autonoma local.

829

LA GARANTA DE

LA AUTONOMA LOCAL

Alvaro de la Cruz Gil

Secretario General de la FEMP

Sumario: 1. ELSIGNifiCADODE LA AUTONOMA

LOCAl.-II.

EL

PRINCIPIO DEAUTONOMfA LOCAL EN NUESTRA CONSTITUClN.-111. LA

GARANTA INSTITUCIONAL DE LA AUTONOMA LOCAl.-IV. ELCONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMA LOCAl.-V. LA DEfENSA

CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMA LOCAl.

1.

EL

SIGNIFICADO DE LA AUTONOMrA LOCAL

El concepto de autonoma local ha sido siempre equvoco y polismico, de hecho, pocos conceptos jurdicos encierran tanta carga polmica como ste, pocos los que han sido objeto de interpretaciones ms variadas y de teorizaciones ms controvertidas. Esta circunstancia no debe extraar
si se tiene en cuenta que lo que se expresa en cada concepcin de la autonoma local es una determinada idea o ideologa sobre la distribucin territorial del poder; ms concretamente sobre la cuota de poder que corresponde o debe corresponder a las organizaciones polticas subestatales y sobre
la forma y los lmites de su ejercicio.
Para algunos autores, como KEl5EN, por autonoma debe entenderse la cualidad de un ente inferior al Estado para dictar normas locales definitivas, cuyo contenido no puede ser determinado por
ninguna norma central. En esta concepcin el concepto jurdico de la autonoma se desvincula de
cualquier elemento ajeno a la lgica del Derecho, la autonoma no se identifica con la democracia
local ni tampoco tiene una relacin directa con la descentralizacin.
Desde el mismo punto de vista, la doctrina italiana ha profundizado en el anlisis del concepto
de autonoma atendiendo a las distintas facetas o aspectos en que se manifiesta esa capacidad normativa o de obrar, distinguiendo la autonoma normativa propiamente dicha, para la elaboracin de
normas que se integran en el ordenamiento jurdico, la autonoma financiera, la autonoma poltica
en sentido estricto, entendida como capacidad de un sujeto pblico para adoptar sus propias directrices polticas de actuacin o para desarrollar una accin poltica propia, y otros conceptos o aspectos parciales.
Este tipo de construcciones pueden ser tiles a la hora de especificar el conjunto de potestades
que corresponden a un determinado ente autnomo; sin embargo, existe otro concepto ms amplio
y previo de autonoma local que no es simplemente la suma de aquellos factores sino que, al contrario, explica el sentido que todos ellos tienen en un determinado ordenamiento, por cuanto los integra en una concepcin ideolgica y cultural que les sirve de referencia.
Hay en cada tiempo y lugar un concepto global o institucional de la autonoma que resume
la posicin jurdica general que ocupan las Corporaciones Locales en el conjunto de los poderes
pblicos. Cualquiera que sea su contenido preciso, la polmica acerca de amplitud o insuficiencia o las modificaciones que introduzcan las sucesivas reforma legislativas, esa concepcin glo-

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Alvaro de la Cruz Gil

bal y asimilada por la mayora social e intelectual es la que permite delimitar las reglas generales
de la coexistencia y de las relaciones entre unas y otras instituciones, as como contrastar la validez de cada norma relativa a las Corporaciones Locales con el marco constitucional que las reconoce y ampara.
Un primer elemento de este concepto global es que la autonoma se postula en el marco del Estado y no por contraposicin a su soberana o como rechazo de su dominio sobre un determinado territorio. Desde la construccin conceptual de los juristas alemanes del siglo pasado resulta claro que autonoma es un concepto distinto del de soberana y que, adems, la situacin jurdica que confiere a
sus titulares la libertad para aceptar o rechazar la soberana de un Estado recibe el nombre de autodeterminacin.
Sin embargo, ms all de este elemento negativo de identificacin, el concepto institucional de
autonoma local se difumina y adquiere un significado distinto en cada pas. La posicin institucional de las Corporaciones Locales vara en cada Estado segn su estructura constitucional, su evolucin poltica, sus tradiciones administrativas. As, en el mbito europeo, en el que todos los Estados
han asumido una forma de gobierno equiparable, fundada en la representacin popular que se expresa a travs del sufragio universal, y unas polticas econmicas y sociales homogneas, impulsadas
por la accin de los organismos supranacionales, que pueden llevarnos a definirlos a todos como Estados democrticos y sociales de Derecho, sin embargo, stas y otras semejanzas, no obstan al hecho cierto de que unas mismas funciones pblicas se ejercen en ciertos Estados por rganos dependientes de la autoridad central yen otros por organizaciones territoriales autnomas. Ni siquiera el
proceso de integracin poltica europea, que en otros sectores impone una cierta armonizacin institucional, ha afectado ni parece que vaya a afectar directamente y de forma decisiva a la distribucin territorial del poder dentro de cada Estado.
Estas diferencias se explican nicamente en funcin de la idea institucional que subyace al
concepto de autonoma local, considerando este concepto no en un sentido formal, sino comprensivo de la posicin global de los Entes Locales en el esquema de los poderes pblicos. Desde este punto de vista, el concepto de autonoma engloba otros aspecto que deben distinguirse
de la capacidad normativa o de la naturaleza de las potestades de dichos Entes. En primer trmino, se identifica con el problema de la democracia como forma de gobierno; durante el siglo pasado, en palabras de KElSEN, la lucha por la autonoma fue, ante todo, una lucha por la democratizacin de la Administracin local y no puede separarse de la lucha por la participacin del
pueblo en la formacin de la voluntad estatal. Pero, superada esta primera etapa, el problema de
la autonoma se entrecruza tambin con la descentralizacin, concepto ste que a veces se confunde con el de autonoma; sin embargo, la descentralizacin no describe la posicin jurdica de
un determinado sujeto pblico, sino que es un principio tendencial que expresa la inclinacin
del Derecho positivo a situar en manos de aquellas autoridades autnomas una parte del ejercicio de las funciones pblicas.
La concepcin dominante de la autonoma se relaciona con la tendencia a la centralizacin
o a la descentralizacin. A nadie se le oculta que aquellos Estados, como Francia o Espaa, en
que la demanda de autonoma local se ha centrado ms que en nada en la exigencia de supresin o reduccin de controles sobre las Corporaciones Locales son los ms centralizados del
continente, dejando de lado ahora las peculiaridades de nuestro Estado autonmico. En la prctica, el problema de la descentralizacin, la cuestin acerca de quin ejerce las funciones pblicas, sigue relegada a un segundo plano, por lo que se refiere a los Entes Locales. Es en Francia y en los pases que, como el nuestro, han soportado en mayor medida la influencia francesa,

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La garantade la autonomalocal

donde las Corporaciones Locales desempean un papel menos relevante en el conjunto de las
instituciones pblicas. En otros Estados que por comparacin con aqullos aparecen como descentralizados no existe tal vinculacin entre la lucha por la autonoma y la tendencia a situar en
las Administraciones locales un ms amplio volumen de competencias. Antes bien, se dira que
justamente autonoma y descentralizacin del ejercicio de funciones pblicas son dos caras
de la misma moneda, que prcticamente se identifican o que, cuando menos, el grado de autonoma, de autogobierno, de autoadministracin, se mide esencialmente por ese rasero competencia!'
Podemos concluir, por tanto, que existe una relacin directa entre la concepcin de la autonoma local prevalente en cada Estado y el grado de centralizacin o descentralizacin del mismo. El
diferente enfoque del problema de la autonoma deriva o se corresponde con una determinada toma
de posicin mayoritaria sobre el problema de la descentralizacin.

11.

EL PRINCIPIO DE AUTONOM(A LOCAL EN NUESTRA CONSTITUCIN

La Constitucin espaola de 1978 utiliza la expresin autonoma en relacin con tres rganos
o entidades diferentes: en primer lugar, con las nacionalidades y regiones, cuyo derecho a la autonoma se garantiza y reconoce ya en su artculo 2 y se desarrolla en los artculos 137 y 143 a 158; en
segundo lugar, con las Universidades cuya autonoma se garantiza en el artculo 27.10, yen tercer
lugar, con las Entidades Locales (municipios y provincias) a las que se otorga autonoma en los artculos 137, 140 Y 141. Adems, el artculo 72.1 dispone que las Cmaras aprueban autnomamente sus presupuestos, y el artculo 156.1 prescribe que las Comunidades Autnomas gozarn de autonoma financiera.
Sin duda, el sentido constitucional de estas expresiones es bien diferente, ya que existe una
notable diferencia entre la autonoma universitaria, a la que el Tribunal Constitucional en sentencia 26/1987 ha calificado como derecho fundamental, y, por ejemplo, la autonoma financiera
de las Comunidades Autnomas. Pero tampoco cabe duda de que algunas semejanzas han de
existir entre todas esas instituciones tan diferentes a las que se les garantiza algn tipo de autonoma, ya que la utilizacin de un mismo trmino apareja un entendimiento comn del significado de la expresin, o al menos de esa parte de la expresin que se entiende como mnimo comn denominador de todos los rganos o actividades para cuya definicin se utiliza la misma
expresin.
Una primera aproximacin al concepto de autonoma la encontramos en uno de los cinco
significados que la Real Academia Espaola de la Lengua reconoce al trmino, a saber: autonoma es la potestad que dentro del Estado pueden gozar municipios, provincias, regiones u
otras entidades de l, para regir intereses peculiares de su vida interior, mediante normas y
rganos de gobierno propios. Pero es evidente que esta definicin nada aclara, pues la cuestin es, precisamente, determi nar cules son esos intereses y hasta dnde llega esa capacidad
de regirlos.
Segn Luciano PAREJO, el concepto de autonoma como tal slo invoca con seguridad la cualidad de un sujeto consistente en una cierta capacidad de autorregulacin o autodeterminacin. Capacidad que en todo caso es derivada, en tanto reconocida por un ordenamiento superior, y limitada, en cuanto afectada por ste.

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Alvaro de la Cruz Gil

En cualquier caso, lo que queda claro, tanto desde la perspectiva gramatical como desde la
constitucional, es que la consagracin de la autonoma implica, por un lado, el reconocimiento de
que esos intereses propios y, por otro, que esos intereses propios han de ser normados y regidos por
entes especficos y autnomos. De donde, como afirma Joaqun GARCA MORILLO, autonoma significa consagracin de un mbito de actuacin y libre disposicin propio, en el que se incluye al menos
un mnimo mbito de discrecionalidad y, consecuentemente, una cierta capacidad de resistencia
frente a las rdenes o instrucciones que pretendan invadir dicho mbito.
La vigente Constitucin, siguiendo las pautas de las que la preceden (en las cuales la Administracin local raramente ha merecido ms all de unos pocos preceptos), nicamente dedica directamente tres artculos a los Entes Locales (del 140 al 142), aparte de las referencias, tambin directas,
contenidas en otros dos (133.2 y 137), de los cuales se pueden extraer los siguiente elementos definitorios:
a)
b)
c)
d)
e)

Atribucin del gobierno y administracin de los municipios y provincias a sus respectivas

Corporaciones de carcter representativo (art. 140).
Atribucin, en rgimen de autonoma, de la gestin de sus propios intereses (art. 137).
Posibilidad de establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitucin y las leyes
(art. 133.2).
La suficiencia financiera para el desempeo de sus funciones (art. 142).
Necesidad de ley para la atribucin de competencias a las Corporaciones Locales (art.
142).

De estos elementos se deducen dos reglas principales: de un lado, estn atribuidas a las Corporaciones Locales un Gobierno y Administracin propios para la gestin de sus intereses (principio de
autonoma local) y, de otro, se garantiza la reserva de ley para el establecimiento de las competencias locales.
En todo caso, est fuera de toda duda que lo ms significativo de la regulacin constitucional del rgimen local es, aparte de la proclamacin de su carcter plenamente democrtico, la
autonoma que la Constitucin garantiza a los municipios y provincias. Y esta consagracin
constitucional de la autonoma de los Entes Locales supone la propia constitucionalizacin de
los mismos, es decir, su necesaria e insoslayable existencia en el ordenamiento constitucional,
como as ha declarado el propio Tribunal Constitucional: el orden jurdico-poltico establecido
por la Constitucin asegura la existencia de determinadas instituciones, a las que se considera
como componentes esenciales y cuya preservacin se juzga indispensable para asegurar los
principios constitucionales, estableciendo en ellas un ncleo o reducto indisponible por el legislador. Las instituciones garantizadas son elementos arquitectuales indispensables del orden
constitucional y las normaciones que las protegen son, sin duda, normaciones organizativas
(STC 3211981).
El artculo 137 de la Constitucin define a los municipios y provincias, ni ms ni menos,
como los ncleos de la organizacin territorial del Estado, y ello implica la garanta constitucional de su existencia, ya que es impensable que, sin vulnerar la Constitucin, sea posible suprimir
los rganos a travs de los cuales se organiza territorial mente el Estado. Como seala el Tribunal
Constitucional, las autonomas garantizadas no pueden ser abolidas, pues la proteccin que la
Constitucin les otorga desborda con mucho la simple remisin a la ley ordinaria en orden a la
regulacin de sus competencias (STC 32/1981). Aunque este reconocimiento no supone la consagracin a perpetuidad de los municipios y provincias existentes cuando se aprob la Constitu-

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La garantade la autonomalocal

cin, el legislador puede crear o suprimir municipios, pero su disponibilidad a este respecto, por
amplia que sea, tiene un lmite claro: el municipio, como ncleo de organizacin territorial del
Estado, debe en todo caso seguir existiendo. El reconocimiento constitucional de los municipios
y de las provincias se vera vulnerado si la reestructuracin de estos entes fuese de tal entidad
que confundiese o identificase al mbito municipal o provincial con otra de las entidades (provincias o Comunidades Autnomas) en las que, segn la Constitucin, se estructura territorialmente el Estado.
Pero, as como lo anteriormente expuesto aparece meridianamente claro, el problema que plantea el reconocimiento constitucional de los Entes Locales y de su autonoma es determinar cul sea
el sentido de sta.
La Constitucin no reconoce ningn derecho preexistente de cada comunidad vecinal o local a
dotarse de su propia organizacin autnoma, ya sea de mbito municipal o infra o supramunicipal,
por lo que las aspiraciones de las comunidades locales a contar con su organizacin propia y separada no puede ampararse en el texto constitucional. El propio Tribunal Constitucional, en sentencia
3211981, ha declarado que la Constitucin no intenta resucitar la teora de los intereses naturales de
los Entes Locales y concibe las normaciones que protegen la institucin de la autonoma local como
normaciones organizativas.
Tampoco reconoce la Constitucin, al garantizar el principio de autonoma de municipios y provincias, ningn derecho subjetivo individualizado al mantenimiento de la divisin municipal y provincial existente, ni protege a todo municipio o provincia frente a cualquier intento de supresin de
su individualidad. Por el contrario, el artculo 148.1.2. a de la Constitucin alude a las alteraciones de
los trminos municipales, y su artculo 141.1 prev expresamente que se pueden alterar los lmites
provinciales mediante ley orgnica. Lo que se garantiza es la existencia de la institucin municipal y
provincial en trminos de generalidad, pero no un derecho sustantivo de cada municipio y cada provincia a seguir siendo tales.
Por otro lado, la autonoma local no se regula en la Constitucin como un derecho fundamental. No porque las personas jurdicas, y especficamente las pblicas, no puedan ser titulares
de derechos fundamentales, que lo son en la medida en que los derechos fundamentales que la
Constitucin reconoce sean predicables de todo sujeto de derecho y no slo de las personas fsicas. Ahora bien, el constituyente espaol no ha regulado la autonoma local entre los intitulados
derechos fundamentales y libertades pblicas, sino en lo que clsicamente se denomina parte
orgnica de la Constitucin; en concreto, en el Ttulo VIII correspondiente a la organizacin territorial del Estado.
No hay apoyo constitucional para conceptuar la autonoma local como un derecho constitucionalmente reconocido. La autonoma como derecho se reconoce en el artculo 2 de la Constitucin a las nacionalidades y regiones, pero es notorio que los municipios y las provincias no son ni
lo uno ni lo otro, salvo en el supuesto excepcional de las Comunidades Autnomas uniprovinciales, pero incluso en este caso si cobran el derecho a la autonoma reconocido en el artculo 2 no
es en su calidad de provincia, sino en su condicin de provincia con entidad regional histrica o
simplemente como provincia autorizada por la Cortes Generales a constituirse en Comunidad Autnoma.
El concepto de autonoma local que se deriva de nuestra Constitucin debe asociarse con dos
notas fundamentales: el autogobierno democrtico, es decir, la plena representatividad de la colectividad local, y la posibilidad de ejercer sus competencias bajo su propia responsabilidad, sin tutelas
ni injerencias externas. El propio Tribunal Constitucional (sentencia de 27 de febrero de 1987) afirma

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lvaro dela Cruz Gil

que la autonoma garantizada por la Constitucin debe ser entendida como un derecho de la comunidad local a participar, a travs de rganos propios, en el gobierno y administracin de cuantos
asuntos le ataen.
Esta concepcin de la autonoma local debe acabar con la tradicional catalogacin de la misma
como una autonoma de carcter administrativo, frente a las autonomas de autntico carcter poltico. Aunque en ocasiones el propio Tribunal Constitucional se ha referido a Comunidades Autnomas
y Entes Locales distinguiendo a las primeras como entes caracterizados por su autonoma poltica, y
a los segundos como entes dotados de autonoma administrativa, en la Constitucin espaola se encuentran algunas caractersticas que pueden impeler a relativizar esa conceptuacin de la autonoma local como puramente administrativa.
As, cuando la Constitucin otorga repetidamente autonoma a una institucin, cuando define
su marco de actuacin y, en fin, cuando sujeta el procedimiento de designacin de sus rganos a lo
poltico por excelencia, que es la eleccin por sufragio universal libre, directo y secreto, la negacin
del carcter poltico de esa institucin es harto complicada. Si es cierto que la autonoma local es
muy diferente a la de las Comunidades Autnomas, ello no quiere decir que no sea poltica. Cualquier discusin al respecto debe quedar zanjada despus de que el Tribunal Constitucional haya declarado que esevidente que uno de los aspectos esenciales del modelo de autonoma local garantizado en todo el Estado atae al funcionamiento democrtico de los rganos de gobierno de las Corporaciones Locales y, dentro de l, en concreto, a lo que afecta al qurum de mayoras necesarias
para la adopcin de los acuerdos de los rganos colegiados superiores, ya que los preceptos relativos a estas cuestiones definen precisamente un modelo de democracia local (STC33/1993). Difcilmente podra buscarse, y encontrarse, una definicin ms ntida del carcter poltico de la autonoma municipal.

111.

LA GARANT(A INSTITUCIONAL DE LA AUTONOM(A LOCAL

Ante la ambigedad del concepto de autonoma local, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional han apostado por la teora de la garanta institucional para establecer la naturaleza jurdica y las consecuencias jurdicas precisas de la proclamacin constitucional
del principio de autonoma local.
La figura jurdica de la garanta institucional fue elaborada por C. SCHMITT, que la defini
como un reducto en el que es posible ciertamente la accin del legislador, pero ste carece de una
facultad de disposicin total e inmediata.
La caracterstica de esta figura, segn Luciano PAREJO, es que incorpora una eficacia especfica
(ms fuerte que la derivada de cualquier otra norma constitucional ordinaria) de la decisin del poder constituyente respecto de la capacidad de configuracin social reconocida al poder constituido,
consistente justamente en el aseguramiento frente a ste de la presencia y actuacin permanentes
de la institucin en el seno del ordenamiento del Estado, en trminos de impedimento de la supresin, as como tambin de la alteracin o desviacin ilegtimas de sta.
De los artculos 137, 140 Y 142 de la Constitucin, donde se establece y garantiza la autonoma
de los municipios y las provincias para la gestin de sus respectivos intereses, el Tribunal Constitucional ha deducido que aqulla sanciona la garanta institucional los citados Entes Locales. Exponente de obligada cita a este respecto es la sentencia 32/1981:

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La garantade la autonomalocal
El orden jurdico-poltico establecido por la Constitucin asegura la existencia de
determinadas instituciones, a las que se considera como componentes esenciales y
cuya preservacin se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales,
estableciendo en ellas un ncleo o reducto indisponible por el legislador. Las instituciones garantizadas con elementos arquitecturales indispensables del orden constitucional y las normaciones que las protegen son, sin duda, normaciones organizativas,
pero a diferencia de lo que sucede con las instituciones supremas del Estado, cuya regulacin orgnica se hace en el propio texto constitucional, en stas la configuracin
institucional concreta se difiere al legislador ordinario, al que no se fija ms lmite que
el del reducto indisponible o ncleo esencial de la institucin que la Constitucin garantiza. Por definicin, en consecuencia, la garanta institucional no asegura un contenido concreto o un mbito competencial determinado y fijado de una vez por todas,
sino la preservacin de la institucin en trminos recognoscibles para la imagen que
de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. Dicha garanta es desconocida cuando la institucin es limitada de tal modo que se la priva pr.cticamente
de sus posibilidades de existencia real como institucin para convertirse en un simple
nombre. Tales son los lmites para su determinacin por las normas que la regulan y
por la aplicacin que se haga de stas. En definitiva, la nica interdiccin claramente
discernible es la de la ruptura clara y neta con esa imagen comnmente aceptada de la
institucin que, en cuanto formacin jurdica, viene determinada en buena parte por
las formas que en cada momento la regulan y la aplicacin que de las mismas se

hace.
En resumen, la Constitucin efecta una amplia remisin al legislador para la concrecin del rgimen jurdico de la autonoma local, con el nico lmite del obligado respeto al ncleo esencial de
la institucin que la Constitucin garantiza, de manera que aqulla se preserve en trminos recognoscibles para la imagen comnmente aceptada de la misma.
El principal problema que plantea la tcnica de la garanta institucional es que, en s misma, no garantiza nada mucho ms all de la existencia del ente o concepto amparado por ella;
no asegura por s sola ningn contenido mnimo o normal, ningn conjunto de potestades o
mbito de actuacin exclusiva o preferente. La garanta institucional es, exclusivamente, un lmite que se impone al legislador, que podr regular el objeto protegido por la garanta institucional, pero no podr hacerlo de tal forma que desaparezca ese objeto que resulta garantizado,
o de manera tal que, aunque subsista, la haga en condiciones tales que equivalgan a su inexistencia prctica.
La figura de la garanta institucional, si bien goza de una gran virtualidad para asegurar la existencia del rgano garantizado y aun su contenido competencial mnimo, tiene el inconveniente de
que su perfil es principalmente negativo, por lo que no ofrece una herramienta valiosa para dibujar
un contenido competencial mnimamente exigible. Es un instrumento de resistencia pasiva frente a
la actividad legislativa eventualmente supresora del rgano garantizado o limitadora de sus competencias en tan intensa medida que, en la prctica, lo reduzca a la nada; pero carece de potencialidad
para instar una actividad legislativa positiva, o sea para exigir del legislador una actuacin consistente en el reconocimiento de unas determinadas competencias. Como ha recalcado el Tribunal Constitucional, la garanta institucional no asegura un contenido concreto o un mbito competencial determinado y fijado de una vez por todas... , ms all de este contenido mnimo que protege la ga-

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lvaro de la Cruz Gil

ranta institucional, la autonoma local es un concepto jurdico de contenido legal que permite, por
tanto, configuraciones legales diversas.
Ser el legislador quien haya de definir el mbito de los intereses propios y, en consecuencia, la
configuracin de la autonoma local, si bien ni el legislador estatal ni el autonmico pueden traspasar los lmites que desfiguren dicha autonoma. Por tanto, la tcnica de la garanta institucional conduce a que el legislador se convierte paradjicamente en garante de la garanta institucional de la
autonoma local.
La garanta institucional es un mecanismo reactivo frente a la actuacin legislativa y, si se
quiere, un parmetro para enjuiciar la constitucionalidad de la actuacin legislativa, pero en
modo alguno resulta un elemento garantizador de una posicin determinada en el esquema institucional. Por ello, la configuracin de la autonoma local como una garanta institucional deja
dicha autonoma notablemente desvalida frente al legislador, mxime si a ello se suman las limitaciones existentes para los Entes Locales a la hora de poder impugnar las normas emanadas del
legislador.

IV. EL CONTENIDO

CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMA LOCAL

Analizado el concepto de garanta institucional, es preciso examinar en positivo cul es el contenido constitucional de la autonoma local, es decir, el ncleo esencial de la autonoma indisponible por el legislador.
La Constitucin no se limita a garantizar la autonoma local. Adems de reconocer la existencia de municipios y provincias, define a estos rganos como divisin territorial del Estado, al igual
que lo son las Comunidades Autnomas, de manera que no es slo que la existencia de aqullos
est garantizada y tampoco es slo que su subsistencia est asegurada en virtud de la garanta institucional, sino que lo est porque la Constitucin configura a estos entes como divisin territorial
del Estado.
Adems, la Constitucin no se limita a la mera mencin de la autonoma local, sino que dedica a la Administracin local todo un captulo en el que regula sucesivamente municipios, provincias y haciendas locales. La autonoma local se menciona hasta tres veces (arts. 137, 140 Y
141.2), se exige ley orgnica para alterar los lmites provinciales y, sobre todo, se establecen las
lneas generales de la organizacin municipal a la que se impregna directamente del principio
democrtico al exigirse que los concejales sean elegidos por los vecinos por sufragio universal,
libre, directo y secreto.
Por tanto, la Constitucin, al regular la autonoma de los Entes Locales, va ms all del mero
establecimiento de una garanta institucional. La Constitucin no slo protege los Entes Locales
sino que regula sus caractersticas bsicas, reitera su carcter autnomo y los inviste de uno de
los valores superiores del ordenamiento constitucional, el de ser expresiones del pluralismo poltico y manifestaciones del principio democrtico en lo referente a los rganos de gobierno de la
colectividad. Por ello se puede afirmar que la autonoma local es algo ms que una mera garanta institucional; una regulacin del tenor que la Constitucin realiza de la autonoma local es
ms bien propia de una autntica garanta constitucional, esto es, de unos rganos que la Constitucin no slo quiere que existan, sino que desea que cumplan unas funciones determinadas.
Desde esta perspectiva, la Constitucin no slo garantizara la pervivencia de la institucin, sino

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La garantade fa autonomalocal

que aadira a esa garanta de pervivencia un plus, el del diseo de los rasgos constitutivos bsicos de la institucin garantizada, entre los cuales figurara un cierto haz competencial, configurable por el legislador, pero partiendo siempre de esos mnimos que se correspondiesen con el
diseo constitucional.
El respeto a la autonoma local constitucionalmente consagrada exigira, en cuanto a la salvaguardia de su contenido esencial, de un lado, el mantenimiento de aquellos elementos que hacen que los Entes Locales autnomos sean recognoscibles como tales; de otro lado, la constatacin de que los intereses a los que se pretende proteger con la consagracin constitucional de la
autonoma local quedan efectivamente protegidos con la regulacin legislativa. As, para el profesor SOSA WAGNER, la determinacin del contenido material del municipio es el resultado de la
unin de un componente espacial (del lugar) y de otro sociolgico (la comunidad) ... y su definicin hay que ponerla en relacin con la imagen que se tiene del municipio, con lo que es tpico
de l, con lo que se espera de l , La traduccin jurisprudencial de esta afirmacin es que, por lo
que se refiere a las competencias de los Entes Locales, el legislador puede disminuir o acrecentar
las competencias hoy existentes, pero no eliminarlas por entero, y, lo que es ms, el debilitamiento de su contenido slo puede hacerse con razn suficiente y nunca en dao del principio
de autonoma, que es uno de los principios estructurales bsicos de nuestra Constitucin; los rganos representativos de la comunidad local han de estar dotados de las potestades sin las que
ninguna actuacin autnoma es posible.
En este contexto, lo que la autonoma local constitucionalmente garantizada permitir es establecer un nexo entre la existencia de unas determinadas instituciones garantizadas por la Constitucin yel requisito de un contenido mnimo a favor de las mismas, pues de otro modo se burlara el
mandato constitucional que exige su reconocimiento efectivo.
Para el Tribunal Constitucional (sentencia de 28 de julio de 1981), el orden jurdico-poltico establecido por la Constitucin asegura la existencia de determinadas instituciones, a las que se considera como componentes esenciales y cuya preservacin se juzga indispensable para asegurar los
principios constitucionales, estableciendo en ellas un ncleo o reducto indisponible por el legislador. No cabe duda, pues, de que en nuestro ordenamiento las autonomas territoriales son unas de
estas instituciones esenciales.
Garantizada as la pervivencia de la institucin autnoma municipal y provincial, cabe preguntarnos sobre qu contenido debe tener la misma, como consecuencia elemental de su propia
existencia. En este sentido, entre los componentes de dicha institucin figura la titularidad de
competencias pblicas; es decir, su existencia como institucin exige que municipios y provincias sean titulares de competencias pblicas, que corresponde al legislador concretar. Y competencias que precisamente permitan a los entes titulares de las mismas intervenir en la gestin de
todos aquellos asuntos pblicos que les afecten, pues as lo requiere la gestin de sus propios intereses.
En la determinacin de estascompetencias, el legislador ordinario estara vinculado por esta garanta constitucional. En palabras de Luciano PAREJO, el ncleo resistente al legislador ordinario radica ... en la indisponibilidad por ste del criterio constitucional y de su consecuencia: la obligatoria
intervencin del municipio o de la provincia en cuantas cuestiones afecten a un inters municipal o
provincial, de modo tal que la desatencin o la indebida aplicacin de dicho criterio constitucional
comporta de suyo la inconstitucionalidad de la disposicin legal de que se trate por inmisin en la
autonoma local garantizada.

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Aluaro de la Cruz Gil

De este modo, a partir de la previsin constitucional de las instituciones municipal y provincial
autnomas, se vinculara al legislador, que debera atribuirles un determinado nivel mnimo de competencias pblicas. Sin embargo, al no concretar la Constitucin un mbito especfico de competencias locales, habremos de convenir en que lo que sta asegura no es tanto la existencia de dicho mbito, como la prohibicin de su ausencia.
La institucin de la autonoma local se ha revelado til para evitar que el legislador vace completamente de contenido un nivel constitucionalmente garantizado de Administracin local, pero difcilmente servir para considerar inconstitucionales hipotticas leyes sectoriales, aun en el supuesto de que rebajen las competencias locales en el sector de que se trate, o incluso que no definan formalmente competencias en el mismo.
Tal vez, debido a esta limitacin general para asegurar un mbito de competencias locales con
unos perfiles positivos ms definidos, tanto la jurisprudencia constitucional como la doctrina mayoritaria pondrn el acento en que las competencias locales que se derivaran de este principio constitucional no son tanto competencias exclusivas para gestionar intereses privativos, como competencias
en el sentido de derecho de participacin en todos los asuntos pblicos que afectan a la comunidad
local.
La propia jurisprudencia constitucional abona sin ninguna ambigedad este planteamiento
(sentencia de 28 de julio de 1981): es muy cierto que... la Constitucin no intenta resucitar la teora de los intereses naturales de los Entes Locales que, en razn de la creciente complejidad de la
vida social, que ha difuminado la lnea delimitadora de los intereses exclusivamente locales, abocara en un extremado central ismo. Pero precisamente por ello la autonoma local ha de ser entendida como un derecho de la comunidad local a participar, a travs de rganos propios, en el
gobierno y administracin de cuantos asuntos le ataen, gradundose la intensidad de esta participacin en funcin de la relacin entre intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o
materias.
En opinin de losep MIR I BAGO, aunque de la Constitucin no se infiere necesariamente una
garanta de competencias locales, sta se beneficia de la interpretacin que ha hecho el Tribunal
Constitucional de la garanta institucional de la autonoma local, y ello debe traducirse, para que
este mbito competencial sea efectivo, en la necesidad de que la ley que tiene la funcin de regular el rgimen jurdico de las instituciones locales determine un mnimo concreto de competencias, aparte de lo que prevean las leyes sectoriales en orden a la efectividad del derecho de los Entes Locales a participar en la gestin de todos los asuntos pblicos que afecten los intereses respectivos.
Para concluir, puede afirmarse que la garanta constitucional de la autonoma local comporta la
existencia de un mbito competencial especfico en favor de los Entes Locales y exige que se le otorguen las competencias necesarias para cumplir su funcin constitucional, en tanto que institucin
catalogada como divisin territorial del Estado dotada de autonoma y configurada constitucionalmente en sus elementos bsicos y de conformidad con el principio democrtico. Es ms, en la formulacin legislativa de esta garanta se deber asegurar inexcusablemente la atribucin a los Entes
Locales de competencias especficas y concretas, de forma tal que se permita a la institucin cumplir
la funcin que constitucionalmente tiene asignada.
Por lo dems, a la definicin de cul sea el contenido de la autonoma local puede coadyuvar
notablemente la Carta Europea de la Autonoma Local, cuyo artculo 3.1 dispone que por autonoma
local se entiende el derecho y la capacidad efectiva de las Entidades Locales de ordenar y gestionar
una parte importante de los asuntos pblicos, en el marco de la Ley. De esta definicin se deduce

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La garantade la autonomalocal

que ya no se trata de atribuir a las Entidades Locales la gestin de los asuntos indispensables para
que la institucin sea reconocible, sino de atribuirles la gestin de una parte importante de los
asuntos pblicos, de asignarles una serie de competencias que sean relevantes en el conjunto del
ordenamiento jurdico.

v.

LA DEFENSA CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOM(A LOCAL

Tal y como venimos diciendo, mientras la Constitucin se preocupa de delimitar expresamente el mbito competencial reservado, en todo caso, al Estado (art. 149) y aquel al que pueden acceder las Comunidades Autnomas a travs de la aprobacin de sus respectivos Estatutos
(arts. 148 y 151), con relacin a la Administracin local no hay una definicin mnimamente precisa de su mbito de competencias. En este aspecto, la Constitucin vigente sigue las pautas de
las que la preceden (en las cuales la Administracin local raramente ha merecido ms all de
unos pocos preceptos), de manera que dedica directamente tres nicos artculos a los Entes Locales (del 140 al 142), aparte de las referencias, tambin directas, contenidas en otros dos (133.2
y 137).
De estos preceptos podemos extraer tres principios fundamentales: de un lado, estn atribuidas a las Corporaciones Locales un Gobierno y Administracin propios para la gestin de sus intereses (principio de autonoma local); de otro, se garantiza la reserva de ley para el establecimiento de las competencias locales, y por ltimo, el reconocimiento de que las Haciendas locales deben disponer de medios suficientes para el desempeo de sus funciones (principio de suficiencia financiera).
El artculo 2 de la LRBRL declara que oo. para la efectividad de la autonoma garantizada constitucionalmente a las Entidades Locales, la legislacin del Estado y la de las Comunidades Autnomas, reguladoras de los distintos sectores de accin pblica, segn la distribucin constitucional de
competencias, debern asegurar a los municipios su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten
directamente al crculo de sus intereses, atribuyndoles las competencias que proceda en atencin a
las caractersticas de la actividad pblica de que se trate y a la capacidad de gestin de la entidad

local...
Este artculo viene a delimitar de alguna manera cules son los presupuestos necesarios para la
efectividad del principio de autonoma local: por un lado, el derecho de los municipios a intervenir
en cuantos asuntos afecten directamente al crculo de sus intereses y, por otro, la titularidad de las
competencias que procedan en atencin a las caractersticas de la actividad pblica de que se trate y
a la capacidad de gestin de la entidad local.
Sin embargo, la concrecin de uno y otro presupuesto se encomienda a la legislacin del Estado
y de las Comunidades Autnomas, en el mbito de las competencias que cada uno tienen atribuidas.
El desarrollo del rgimen local queda, pues, en manos del legislador estatal (legislacin bsica) y autonmico, y el instrumento de desarrollo es la ley ordinaria, circunstancia sta que debilita todava
ms la posicin constitucional de la Administracin local. As se ha demostrado, por ejemplo, con lo
establecido en el artculo 9.2 de la Ley 39/1988, que ms de una docena de leyes han ignorado y dejado sin efecto.
Cmo pueden reaccionar las Entidades Locales frente a las normas legales que resulten lesivas
a su autonoma? Cuentan las Corporaciones Locales con medios eficaces de defensa contra las dis-

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Alvaro de la Cruz Gil

posiciones autonmicas y estatales que invadan competencias locales que afecten de un modo directo a sus intereses vitales o atenten contra su autonoma?
La Carta Europea de Autonoma Local (aprobada y ratificada por las Cortes Generales el 20 de
enero de 1988 y publicada en el BOE n.? 47, de 24 de febrero de 1989) vigente en Espaa desde el1
de marzo de 1989, y cuyo valor y fuerza en el ordenamiento jurdico espaol es el propio de las Leyes, en su artculo 11 dispone que las Entidades Locales deben disponer de una va de recurso jurisdiccional a fin de asegurar el libre ejercicio de sus competencias y el respeto a los principios de
autonoma local consagrados en la Constitucin o en la legislacin.
Pues bien, no cabe duda de que el ordenamiento jurdico espaol ofrece a las Entidades Locales, en la actualidad, vas para acceder (en defensa de sus derechos e intereses) tanto a los jueces y
Tribunales del poder judicial, como incluso al Tribunal Constitucional, y requerir de unos y otro un
pronunciamiento en Derecho sobre sus pretensiones.
Sin embargo, tales vas son prcticamente slo las generales o comunes abiertas igualmente a
cualesquiera sujetos de Derecho y que, adems, ofrecen cobertura exclusivamente a pretensiones referidas a normas y actos de rango inferior a la Ley formal, restando as para la defensa frente a las decisiones de este ltimo rango dos de difcil actuacin: la cuestin de inconstitucionalidad y, en supuestos muy especiales, el recurso de amparo.
Pero ni la cuestin de inconstitucionalidad ni el recurso de amparo posibilitan a las Corporaciones Locales una va directa de acceso al Tribunal Constitucional para la defensa de su autonoma y,
por tanto, de sus competencias. La primera a la que, como cualquier otra persona fsica o jurdica, s
que tienen acceso las Corporaciones Locales no supone una solucin satisfactoria, ya que se trata de
una va indirecta cuya utilizacin queda, en ltima instancia, en manos del juez ordinario. V el segundo tiene por objeto la defensa frente a violaciones de los derechos y libertades referidos en el artculo 53.2 de la Constitucin; pretender esta va para las Corporaciones Locales resulta incongruente: por un lado, la autonoma local no aparece entre los derechos y libertades que con este recurso
se pretenden preservar y, por otro, las violaciones frente a las que el amparo puede interponerse proceden precisamente de la Administracin, de la cual forman parte, sin duda, las Corporaciones Locales.
Tampoco los procedimientos de conflictos de competencias y el recurso de inconstitucionalidad
pueden ser utilizados por las Corporaciones Locales. El objeto de los primeros viene delimitado por
la propia Constitucin y se refiere a conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autnomas o de los de stas entre s -artculo 161.1.c)-; por lo que no parece posible aplicarlo a
los conflictos competenciales de las citadas Administraciones con la local. V, en el caso del segundo,
la enumeracin cerrada de los sujetos legitimados para interponer este recurso que el artculo
162.1.a) de la Constitucin realiza, nos aboca a su reforma si queremos que el mismo pueda ser utilizado por las Corporaciones Locales. La terica posibilidad de acceso a travs de la Comisin Nacional de Administracin Local (art. 119 de la LRBRL) ha resultado totalmente ineficaz; en las dos
nicas ocasiones que se plante solicitar de los rganos constitucionalmente legitimados la interposicin de un recurso de inconstitucionalidad, la iniciativa qued abortada en la propia Comisin Nacional.
Por ello, no parece arriesgado decir que estas vas no satisfacen plenamente lo postulado en el
artculo 11 de la Carta Europea de Autonoma Local, y ello porque fundamentalmente las vas de impugnacin directa de las normas con rango de ley quedan vedadas a las Corporaciones Locales y,
como hemos dicho anteriormente, es precisamente la ley ordinaria la que viene a delimitar el espacio competencial propio de las Entidades Locales y, por ende, su autonoma.

842

La garanta de la autonoma local

Desde el criterio que suministra la CEAL, puede decirse que, en lo relativo a los mecanismos de
proteccin jurdica efectiva de la autonoma local, el ordenamiento espaol slo ofrece un estricto y
justo cumplimiento de las exigencias mnimas que de aquella Carta resultan, cumplimiento que no
impide un juicio rotundo de insuficiencia e inidoneidad por falta de especificidad de los medios que
arbitra para garantizar la efectividad de la autonoma local.
Cuando el agravio a la autonoma local proviene de una norma con rango de ley, las vas de acceso al Tribunal Constitucional son indirectas y poco probables. La jurisprudencia emitida hasta ahora por el Alto Tribunal ha sido extremadamente dura con los intentos que las Entidades Locales han
hecho para acceder directamente a la justicia constitucional. Consecuentemente, las Corporaciones
Locales se encuentran en una posicin de inferioridad en relacin con las otras dos Administraciones (e incluso con el resto de los ciudadanos) al encontrar vedado el acceso al Tribunal Constitucional para defender los principios constitucionales antes citados ante las posibles extralimitaciones de
los legisladores ordinarios.
Las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional respecto a las competencias locales y su
autonoma, es decir, sobre la LRBRL en general, se sustentan en el criterio de delimitar las competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas sobre las Corporaciones Locales, y no sobre la
delimitacin de las competencias de las Entidades Locales frente a las otras dos Administraciones
Pblicas. Por otro lado, la reiterada teora de la garanta institucional de los Entes Locales, argumentada por este Tribunal como medida de choque cuando se plante el problema de la subsistencia de las Diputaciones catalanas, se ha mostrado insuficiente. Es cierto que sirvi en su da y en
posteriores ocasiones para sealar una serie de lmites de la autonoma local que ya no se pueden
transgredir, pero no es menos cierto que la existencia de dichos lmites no permiten por s mismos
atribuir contenidos, por lo que realmente podemos hablar de un recinto vallado pero carente de desarrollo interno propio.
Por eso, para el desarrollo efectivo de la citada previsin legal (y constitucional) es urgente e
imperativo solucionar la deficiencia ms grave de que adolece actualmente el rgimen local: la
imposibilidad de los Entes Locales de defender eficazmente ante el Tribunal Constitucional su
autonoma frente a las normas legales que les resultan lesivas. Las razones que entonces aconsejaron la insatisfactoria solucin actual ya no son esgrimibles; s lo son, sin embargo, las derivadas
de la necesidad de autodefensa ante cmo se ha venido construyendo, en nuestro ordenamiento, la autonoma local, en manos del legislador ordinario, estatal y autonmico, y sin ms cortapisas que la garanta institucional de los Entes Locales. Este tipo de autonoma precisa ser complementado con la viabilidad del recurso, salvo que lo que se pretenda sea normalizar un desconocimiento de la importancia de la Administracin local como pieza necesaria de la organizacin territorial y como instancia ms cercana al ciudadano de cuantas constituyen el Estado
social y democrtico de Derecho.
Se tratara, en definitiva, de cerrar consensuadamente las lneas que nuestro texto constitucional
dise en sus artculos 137, 140, 141 Y 142 respecto a la realizacin efectiva de la autonoma local
que deber ser reforzada adoptando algn mecanismo que garantice la defensa eficaz de esa autonoma, como el recurso directo de las Corporaciones Locales al Tribunal Constitucional contra las
disposiciones autonmicas y estatales que invadan competencias locales que afecten de un modo
directo a sus intereses vitales, o atenten contra su autonoma. Con ello slo se conseguira que el Tribunal Constitucional jugase el mismo e importantsimo papel respecto de la Administracin local
que el que viene desempeando en la delimitacin competencial de las otras dos Administraciones
Pblicas (central y autonmica), sin duda ms necesario en el caso de aqulla por el escaso contenido dedicado por la Constitucin a las competencias locales.

843

lvaro de la Cruz Gil

Desde que la FEMP lanz esta propuesta en el documento Bases para el Pacto Local,
aprobado por su Comisin Ejecutiva en reunin celebrada el 24 de septiembre de 1996, se ha
conseguido una opinin favorable a la misma casi unnime, y la necesidad de abrir la posibilidad de acceso de las Corporaciones Locales al Tribunal Constitucional ha llegado a plasmarse
en el documento consensuado por el Gobierno y la FEMp, Bases para la negociacin del
acuerdo para el desarrollo del Gobierno Local, de 29 de julio de 1997, que en su literalidad
dice:
Lasdemandas en relacin con el Pacto Local planteadas por la FEMP incluyen la necesidad de reforzar la autonoma local, adoptando algn mecanismo que garantice la defensa eficaz de esa autonoma, con el acceso directo de las Corporaciones Locales al Tribunal Constitucional en defensa frente a disposiciones autonmicas o estatales que invadan competencias locales que afecten de un modo directo a sus intereses vitales o atenten
contra su autonoma.
Se constata la insuficiencia de los procedimientos constitucionales existentes en
nuestro ordenamiento jurdico para garantizar el acceso al Tribunal Constitucional de las
Corporaciones Locales que pretendan defender su autonoma y competencias frente a los
excesos del legislador ordinario, aunque el ordenamiento jurdico espaol ofrece a las
Entidades Locales, en la actualidad, vas para acceder en defensa de sus derechos e intereses a los jueces y Tribunales del poder judicial.
Propuesta que, tras arduas discusiones doctrinales en cuanto a la articulacin del procedimiento, se ha visto plasmada en el Proyecto de Ley de modificacin de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional que se est tramitando en las Cortes Generales, en el que se crea el denominado
Conflicto en Defensa de la Autonoma Local, que va a permitir a las Entidades Locales defender su
autonoma ante el Tribunal Constitucional frente a las disposiciones de rango legal, tanto del Estado
como de las Comunidades Autnomas, que pudieran lesionarla.

844

LAs

COMUNIDADES AUTNOMAS: STATUS CONSTITUCIONAL

Y FORMA DE EsTADO

Gumersindo TrujiLlo
Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de La Laguna

Sumario: 1. CONSIDERACIONES

PRElIMINARES.-2. NATURALEZA y POSICIN CONSTITUCIONAL DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS.

3.1. Mtodo de reestructuracin, acotamiento constitucional y concrecin estatutaria de losperfiles de la forma territorial del Estado. 3.2. Constitucionalizacin de un nuevo
concepto de Nacin espaola y aseguramiento de laautonoma poltica de sus componentes territoriales. 3.3. Participacin de lasComunidades Autnomas en la dinmica transformadora de lasordenaciones fundamentales. 3.4. Inadecuacin de lasestructuras estatales centrales.-4. CONSIDERACIONES FINALES: RELECTURA O REFORMA CONSTITUCIONAL?

3.

1.

CLAVES PARA UNA INTERPRETACIN DEL MODELO CONSTITUCIONAL:

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Es de verdad tan imperfecta nuestra Constitucin para que en slo veinte aos se hayan agotado sus virtualidades integradoras de la diversidad poltico-territorial de Espaa en un proyecto poltico comn? Tan impracticables son sus vas adaptativas para que haya de preferirse, como algunos
han sugerido, tomar el atajo?
La pugna entre las tendencias a la homogeneidad o a la diversidad caracterstica del denominado Estado autonmico ha recibido recientemente un fuerte embate confedera lista, opcin que
hace ya acto de presencia en sede constituyente, aunque es justamente ahora cuando se manifiesta
con toda rotundidad, contribuyendo, en unin de otros factores -entre los que destacan las expectativas de consolidacin del cese de la violencia terrorista y, desde ngulo bien distante, el desencuentro de los dos grandes partidos de mbito estatal-, a crear una situacin en la que resulta obligado preguntarse si estaremos ante los prolegmenos de un nuevoequilibrio en la relaciones bsicas
en lasque sesustenta la constitucin territorial de Espaa. Pues sucede que la intensificacin de la
dimensin homogeneizadora que ha tenido lugar en los primeros aos de esta dcada (Pactos autonmicos, desarrollo legislativo, reformas estatutarias) est teniendo en nuestros das fuerte rplica en
las renovadas demandas de acentuacin del diferencialismo a favor de las tres Comunidades denominadas histricas desde las que seformulan unos planteamientos que ponen a prueba la idoneidad de la Constitucin y de su frmula autonmica como tratamiento apropiado para encauzar
nuestra compleja cuestin nacional.
Hasta hace bien poco, en efecto, esas reformas homogeneizadoras parecan complementarse
con una considerable atenuacin de la conflictividad entre el Estado y lasComunidades Autnomas,
acompaada de la disminucin de su habitual polarizacin hacia las Comunidades catalana o vasca, al tiempo que se incrementaba la colaboracin entre stas y el Estado, tanto por va convencional como a travs de las Conferencias sectoriales. Sin embargo, la necesidad de gobernar el Estado
con el apoyo de partidos minoritarios a consecuencia del final de los gobiernosde mayora absoluta
-fenmeno que en nuestro particular contexto, y por razones inherentes al mismo, se ha traducido
en una acusada influencia de los partidos nacionalistas perifricos fuera de sus respectivos mbitos

845

Gumersindo Trujiilo
territoriales- en unin, evidentemente, de otros factores, entre los que destaca el crnico desencuentro entre los partidos de mbito estatal, est generando una nueva dinmica en las relaciones
entre los partidos estatales con perspectivas de encabezar una opcin de gobierno y dichos partidos
nacionalistas. Con ello se ponen a prueba las capacidades de la solucin ideada por la Constitucin
y concretada por los Estatutos de Autonoma para encauzar convenientemente el complejo problema de la integracin de las Comunidades polticas territoriales en una unidad estatal comn. De
modo que si, hasta ahora, todo pareca indicar un alto ndice de acierto de la solucin constitucional
y sus desarrollos en el tratamiento de aquella cuestin, lo que se observa en los escenarios que sucesivamente se dibujan en el plano estatal tras las dos ltimas elecciones generales y la reciente
irrupcin del confederalismo y sus apoyos en la escena nacional parecen desautorizar sin paliativos
aquella impresin.
De ah que, en la perspectiva de las relaciones entre el grado de homogeneidad connatural a
un sistema que quiere ser comn e integrador de los diferentes sistemas poltico-territoriales surgidos de esa especie de refundacin del Estado llevada a cabo, y ese desbordamiento que ltimamente se viene produciendo de las asimetras significadas por las legtimas peculiaridades de algunos de ellos, sean varios los grandes temas que se plantean al estudioso de la Constitucin y
del sistema autonmico en la actual encrucijada. Con toda evidencia, uno de esos temas es el que
se refiera a las consecuencias poltico-institucionales que derivan de la manifiesta discordancia
que se aprecia entre la valoracin que se hace desde los nacionalismos perifricos de la idoneidad
de la frmula ideada para resolver satisfactoriamente la cuestin nacional que los mismos plantean, y la percepcin que resulta de una lectura no sesgada de la Constitucin y de sus desarrollos
estatutarios.
La crtica nacionalista es, en efecto, rotunda: la homogeneizacin autonmica del marco poltico estatal-se dice en la Declaracin de Barcelona- ha conducido a una descentralizacin poltica y administrativa, pero no a un modelo plurlnacional. El punto de partida y referente bsico de
esta crtica es la pretensin de articular un modelo poltico que, cuando menos en las formulaciones
literales en las que se expresa, es antagnico del actual: El principio de soberana resulta cualitativamente distinto al principio de autogobierno que se consolida mediante los Estatutos de Autonoma
que, aun en un escenario de desarrollo total, slosuponen un proceso de descentralizacin poltica
y administrativa, pues el elemento constitutivo del poder contina localizndose en el Estado que,
conforme a la definicin constitucional, dice basarse en una sola nacin, nica e indivisible, la nacin espaola, negando el carcter plurinacional del Estado y la coexistencia de otras naciones. En
definitiva, pues, al cabo de veinte aos contina an sin resolverse la articulacin del Estado espaol como plurinacional (1).

(1) La institucionalizacin del Estado de la Autonomas fue, se dice, como frmula de compromiso, en cierta
medida, el resultado de la masa crtica conseguida por los movimientos nacionalistas en el momento de la transicin.
Sin embargo, el desarrollo del modelo constitucional a travs de los Estatutos de Autonoma, y la progresiva homogeneizacin competencial de los mismos, form parte de una estrategia de las fuerzas estatales para desvirtuar el autogobierno de las naciones sin Estado y reforzar los instrumentos institucionales polticos, culturales y econmicos del poder central. No se dio un Estatuto especfico para Galicia, Euskadi y Catalua -se dice tambin-, a pesar de la referencia constitucional diferenciadora de nacionalidades y regiones, con la excepcin de la singularidad expresada en
la Disposicin adicional primera de la Constitucin para los territorios vascos y de la mencin de las nacionalidades
histricas en la Disposicin transitoria segunda. La llamada Declaracin de Barcelona, de 16 y 17 de julio de 1998,
consta de la Declaracin propiamente dicha y un texto de trabajo. Las citas corresponden a este segundo documento.
Las cursivas son nuestras.

846

Las Comunidades Autnomas: status constitucional y forma de Estado

Como alternativa a tal situacin, los promotores de la mencionada Declaracin conciben la organizacin poltica a la que aspiran, no como hoy sucede con el Estado espaol -que es, al
mismo tiempo, la institucin que niega la soberana que nos pertenece como naciones y el espacio
donde conquistar la libertad nacional-, sino como un Estado plurinacional de tipo confederal
que sera el modelo apropiado, por cuanto parte del reconocimiento de la soberana de cada nacin, del respeto a tratarse en pie de igualdad y a fomentar la colaboracin y coordinacin basadas
en la equidad, la solidaridad y la libertad de cada una.
Con independencia de la exactitud de las afirmaciones que se hacen sobre la falta de encaje de
la soberana, la plurinacionalidad y el confederalismo en la Constitucin vigente, es evidente que los
anlisis del Estado autonmico en los que se sustenta su crtica no valoran adecuada y objetivamente la significacin de la frmula autonmica de la Constitucin en funcin del principio democrtico que incuestionablemente la inspira y con el que guarda plena congruencia, ni las transformaciones del Estado efectivamente llevadas a cabo con la distribucin territorial del poder.
- As, la relacin causal que se establece entre la implantacin y desarrollo de ese Estado y
la masa crtica conseguida por los movimientos nacionalistas en el momento de la transicin,
es, con toda evidencia, fruto de una interesada hipervaloracin de su contribucin en el momento
constituyente que no resiste la prueba de los hechos. Nadie discute lapresin ejercida en esa etapa por los nacionalismos cataln y vasco -y otras fuerzas de menor presencia en las Cortes,
como Euskadiko Ezkerra o Esquerra Republicana de Catalunya- como no se discute tampoco la
legitimidad de la creciente importancia en la escena poltica espaola de ambos nacionalismos (y
de otros de posterior incorporacin). Pero reconocer, como efectivamente se hace, la importancia
de ese impulso, no debe oscurecer el dato real de la vocacin por una profunda reestructuracin
territorial del Estado manifestada antes, en y despus de la transicin por los partidos de mbito
estatal que combatieron la dictadura y se identificaron con una idea de Espaa que bien poco tena que ver con aquella que en el pasado se corresponda con un Estado indiferente a la constitutiva pluralidad territorial de aqulla (2). No se puede despachar de un plumazo, o poco menos,
las profundas transformaciones llevadas a cabo en Espaa en los ltimos veinte aos, en los que,
con toda propiedad, puede hablarse, en el orden poltico-territorial, de una verdadera refundacin
del Estado.
Pero es que, adems, tampoco se ha valorado como se debiera que el rechazo de las tesis confederalistas que afloraron en las Cortes constituyentes de la mano de Euskadiko Ezkerra, PNV y Esquerra Republicana de Catalunya (3), fuese acompaado, como ocurri efectivamente, de la previ(2) En los dasde la transicin a la democracia, la necesidad de una profunda reestructuracin territorial del Estado apareca como algo ineludible que vena aconsejado no slo por la necesidad de solventar la ineludible cuestin
autonmica, sino, adems, por lealtad a una tradicin democrtica descentralizadora propia y, asimismo, por sintona
con los nuevos aires descentralizadores europeos que por entonces se respiraban. En ese ambiente asumen especial
protagonismo los nacionalismos perifricos. Pero las restantes fuerzas polticas -en especial las que combatieron la
Dictaduray, mayoritariamente, lasprovenientes del rgimen anterior que se insertan en la nueva legitimidad- tambin
estn fundamentalmente interesadas en contar con un Estado democrticoarticulado sobre la holgada expresin de las
diversidades poltico-territoriales de Espaa. Sobre el compromiso autonmico que entonces sealcanzacomo una de
las decisiones polticas fundamentales en lasque seasienta el orden constitucional vigente, ver G. TRUJlLLO, Integracin constitucional de los hechos diferenciales y preservacin de la cohesin bsica del Estado autonmico, en Asi
metra y cohesin en el Estado autonmico, Madrid, INAp, 1997.
(3) Ver las intervenciones de Letamenda Belzunce (Euskadiko Ezkerra), Barrera Costas (Esquerra Republicana de
Catalunya) y Arzl/uz Anta (Partido NacionalistaVasco) en la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas del Congreso de los Diputados, sesiones de los das 8 y 11 de mayo de 1978, en Constitucin espaola. Trabajos
parlamentarios, vol. 1, pp. 2081 Y2182, respectivamente.

847

Gumersindo Trujillo
sin constitucional de un complejo proceso de articulacin de una nueva constitucin territorial
para Espaa, en la triple secuencia de las ordenaciones constitucionales, sus concreciones estatuyentes y las posteriores y eventuales reformas estatutarias. Esa significacin del principio democrtico -insistimos, oscurecida o silenciada- cobra acusado relieve en los nuevos horizontes en los
que se hasituado el debate sobre Espaa y su Constitucin territorial. Sobre todo, a partir de los nuevos perfiles poltico-territoriales hacia los que se apunta tras las sucesivas reuniones de los partidos
nacionalistas en Barcelona, Vitoria y Santiago de Compostela, en conexin con el Documento Ar. danza y su proyeccin o concrecin en el Pacto de Lizarra-Estella y los nuevos horizontes para el final de la violencia vinculados a este pacto.
- Por otra parte, no se describe adecuada y objetivamente el cambio poltico que ha tenido lugar tras la implantacin y desarrollo del Estado autonmico afirmando que lo que se ha llevado a
cabo es una descentralizacin poltica y administrativa. Porque, en trminos materiales, la autonoma financiera alcanzada por.las Comunidades Autnomas va bastante ms all que lo que esa frmula sugiere (4); y, formalmente, por la evidente dificultad de equiparar dichas Comunidades a unos
entes polticos descentralizados de un Estado unitario si se tienen en cuenta las garantas constitucionales que protegen a dichas Comunidades en el Estado autonmico y las expectativas participativas
con las que las mismas cuentan en los procesos de modificacin de las ordenaciones fundamentales
del Estado, en los trminos que despus se razona. A lo que habra que aadir el dato fundamental
de las asimetras que los poderes territoriales propician, de unos sistemas de partidos, estatal yautonmicos, favorecedores, en nuestro caso, de una capacidad de influencia poltica a favor de los partidos de mbito no estatal ciertamente ininteligible desde la realidad que sugiere esa desvada descentralizacin poltica y administrativa con la que se pretende caracterizar la efectiva realidad del
Estado autonmico (5).
Teniendo, pues, a la vista el importante problema poltico y constitucional as suscitado -que,
significativamente, coincide con las celebraciones que se vienen haciendo del vigsimo aniversario
de la Constitucin-, quisiramos volver sobre algunas cuestiones fundamentalesatinentes a la configuracin territorial del Estado llevada a cabo en el marco de la vigente Constitucin que, pese a ser
moneda corriente en el comentario, la exgesis o la enseanza de nuestro Derecho Constitucional
positivo, hay que presumir que no han calado suficientemente en la opinin, incluso experta, segn
se puede deducir de la desenvoltura con la que se descalifica la frmula constitucional autonmica
con escasa o nula ponderacin de algunos aspectos que pueden facilitar la formacin de un juicio
bastante ms acorde con sus virtualidades.

(4) Unas Comunidades que manejan un presupuesto anual superior a los nueve billones de pesetas, cantidad que equivale, aproximadamente, al veinticinco por ciento del gasto pblico total, y que, adems, disponen
de importantes potestades normativas sobre algunas figuras impositivas, como sucede, entre otras, con el tramo
del 30% del IRPF que tienen asignado, difcilmente se describe con propiedad bajo el mencionado rtulo. Aunque se discute por los expertos la metodologa ms apropiada para medir el grado de autonoma financiera de las
Comunidades Autnomas, los datos indicados [tomados de E. AJA (Dir.), Informe Comunidades Autnomas 1997,
Barcelona, Instituto de Derecho Pblico, 1998, vol. 11, p. 5651 -en los que no se incluyen los destinados a las
Corporaciones locales correspondientes a su participacin en los impuestos del Estado- son suficientemente ilustrativos al respecto.
(5) Como se ha escrito recientemente, La propuesta nacionalista para impulsar una segunda transicin para lograr una nueva redistribucin territorial del poder no toma debidamente en cuenta los grandes cambios producidos en
el sujeto pasivo de sus reivindicaciones. La entidad interlocutora de las tres nacionalidades histricas no es ya la Espaa jacobina de 1975 (J. PRADERA, Cuentos de hadas para uso poltico, en Claves de Razn Prctica, n.? 88, diciembre 1998, p. 53).

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Las Comunidades Autnomas: status constitucional y forma de Estado

Atentos a este peculiar contexto, vamos a enfocar la reflexin que se nos ha encomendado
sobre las Comunidades Autnomas desde la caracterizacin del tipo de ente territorial significado por ellas y, a partir de ah, desde la significacin poltico-constitucional del tipo o forma de
Estado que resulta de sus interacciones con el Estado-sujeto y de sus ordenamientos respectivos
con el ordenamiento estatal global o general, al configurrseles en la Norma fundamental como
unas entidades poltico-territoriales dotadas de un status constitucional de mxima significacin. En esa direccin, complementaremos la consideracin de sus ordenaciones constitucionales y estatutarias con unas referencias indispensables a otros modelos organizativos correspondientes a los Estados complejos o compuestos y, ms concretamente, a las entidades equivalentes del Estado federal, modelo, forma o tipo estatal ms prximo al que se ha configurado en
nuestro caso. Esta necesaria perspectiva comparativa se acompaa, adems, de unas referencias
a nuestra historia constitucional, indispensables por las claves interpretativas que pueden proporcionarnos.

2.

NATURALEZA y POSICIN CONSTITUCIONAL DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

Empezaremos por recordar que las Comunidades Autnomas son entes poltico-territoriales de
fundamento constitucional especialmente relevantes, en tanto que sujetos expresamente previstos y
parcialmente regulados por la Norma fundamental, que, junto con los rganos constitucionales,
concurren a cualificar la forma o tipo de Estado que habitualmente se viene denominando Estado
autonmico, del mismo modo que los Estados miembros -junto, obviamente, con las respectivas
estructuras centrales o federales- cualifican al Estado federal. En nuestro caso no cabe objetar que
los perfiles institucionales de los entes autonmicos slo en parte se contienen en la Constitucin.
Porque, siendo esto cierto, no lo es menos que es la propia Norma constitucional la que remite a los
Estatutos de Autonoma la definitiva fijacin de los contornos de la constitucin territorial del Estado. Este argumento se refuerza si se tiene presente que los Estatutos, en cuanto emanacin de una especie de delegacin ad hoc del poder constituyente, suponen una fuente jurdica singular, una norma cuasi constitucional, que con sujecin formal y material a la Constitucin, participa de los caracteres de las ordenaciones fundamentales del Estado(6). Todo lo cual cualifica a las Comunidades Autnomas, situndolas en el plano de especial relieve constitucional que les corresponde, al
compartir con el Estado-sujeto el poder global del Estado.

(6) En el mismo sentido, F. RUBIO LLORENTE, El bloque de la constitucionalidad, en Revista Espaola de Derecho
Constitucional, n." 27,1989, Y M. ARAG6N, La reforma de los Estatutos de Autonoma, en Documentacin Administrativa, n.os 232-233, octubre 1992-marzo1993 (ahora en Estudios de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1998, pp. 381 Y ss.). Ms recientemente, J. J. SOLOZBAL, Las bases constitucionales del Estado
autonmico, Madrid, Mac Graw Hill, 1998, pp. 137-140. En la calificacin de la naturaleza de los Estatutos no sepue-

de perder de vista, adems, el reforzamiento de la posicin de lasComunidades Autnomas en los procedimientos de

reforma de los mismos. No slo en los supuestos de intervencin del cuerpo electoral respectivo (art. 152.2 Y concordantes preceptos estatutarios), sino, asimismo, en las de rgimen comn; particularmente cuando el procedimiento reformador incorpora trmites apropiados paraconcordar las posiciones de lasCortes Generales y el Parlamento autonmico o, en su caso, expresar eventuales desistimientos de stos, como prevn los Estatutos de Valencia y de Canarias
(cfr. G. TRUIILLO, La reforma del Estatuto de Canarias..., ct. msadelante (nota 18). Sobre la singularidad -si sequiere fctica- de la fuenteestatutaria suscita algunas reflexiones el recurso jurisprudenciala una tranquilizadora interpretacin conforme, en diversos asuntos en los que se puso en cuestin la constitucionalidad de la norma estatutaria, que
sugiere una consideracin de la normaestatutaria bien diferentede la que suscitara una mera Leyorgnica ad hoc.

849

Gumersindo Trujillo
Ayuda a precisar convenientemente la naturaleza poltico-constitucional de esas Comunidades su comparacin con otros entes pblicos territoriales, destacando sus similitudes y diferencias. As, respecto del Estado, en su acepcin de Estado-gobierno o Estado-sujeto, aqullas
vienen caracterizadas por participar de la naturaleza estatal, al imponerse el deber de reconocimiento y amparo de esa norma fundamental o cuasi constitucional que es, como se acaba de decir, el Estatuto como parte integrante de su ordenamiento jurdico [del Estadol, arto 147.1 CE,
precepto que resultara incomprensible de no participar aquellas de la indicada naturaleza. Lo
que obliga a entender, como en parte clarific en su momento el Tribunal Constitucional, que la
Constitucin emplea el trmino Estado en sentidos no siempre coincidentes, al referir dicho concepto tanto a sus estructuras organizativas centrales y/o generales, como al complejo conjunto
que integran dicha organizacin y la que la propia Constitucin denomina organizacin territorial del Estado, integrada, como se sabe, por la organizacin autonmica y la organizacin local (7).
As pues, desde la perspectiva de los poderes, la entidad organizativa y las garantas de su autonoma poltica dentro del sistema estatal respectivo, las Comunidades Autnomas constituyen un
tipo de ente territorial de cierta proximidad al representado por los Estados miembros en los Estados
federales. Porque, aun no poseyendo, como stos, un espacio constitucional propio, ni contar, como
cuentan la mayora de ellos, aunque no sin excepciones (8), con la importante garanta significada
por su participacin en la reforma de la Constitucin federal, esas diferencias quedan bastante desdibujadas cuando se analiza el status constitucional y la posicin institucional de las Comunidades
Autnomas y se las compara con las que corresponden a los Estados miembros u otras entidades
anlogas.
Hay distintas clases de Comunidades Autnomas? Mejor an, es obligado, conforme a la
Constitucin, que existan distintas clases de Comunidades Autnomas o, por el contrario, pudieran ser stas sustancialmente idnticas? En otras palabras, el que la Constitucin haya empleado
distintos conceptos sin anudar, expresamente al menos, regmenes jurdicos diferentes para las
respectivas Comunidades segn que ostenten la condicin de Nacionalidad o de Regin,
significa que deja en las manos del legislador estatuyente la concrecin de tales regmenes diferenciados?

(7) Dentro de este segundo nivel suelen distinguirse los aspectos polticos (vinculados a la atribucin de potestades legislativas y competencias adecuadas paradefinir polticas propias) y los meramente administrativos, referidos
a lasentidades localesque han de desenvolverse en un mbito definido en sus perfilesbsicos por el legisladorestatal
y complementado en los aspectos que excedan de este nivel por el legislador autonmico.Ambos legisladores, adems,
se hallan sujetos al lmite significado por la necesidad de respetar el mbito que resulta de la garanta institucional
con la que la Constitucin protege la autonoma propia de esas entidades. Sinembargo, esa separacin entre poltica y
administracin, con su consiguiente adscripcina uno y otro tipo de ente,admite gradaciones que flexibilizan su tajante separacin, como sugieren los casos de los Territorios histricos y, a cierta distancia de ellos, los Cabildos insulares.
Es bien ilustrativo en estesentido la singularidad introducida en el sistema de fuentes del ordenamiento del Pas Vasco
por las denominadas Normas forales. Sobre esta cuestin, ver R.JIMNEZ ASENSIO, El sistema de fuentes del Derecho
de la ComunidadAutnoma del Pas Vasco como "ordenamiento asimtrico", en Revista Vasca de Administracin Pblica, n,? 47 (11), 1997, pp. 127 Y ss.
(8) Entre stas es notable el caso de la Repblica Federal de Alemania, cuya Ley fundamental no contempla
esederecho especfico de los Uinder, aunque se entiende que la necesidad de contar con el acuerdo de los 2/3 del
Bundesrat para aprobar una reforma constitucional, garantiza y articula la participacin de aqullos en el proceso reformador. Aunque es evidente que la decisin no corresponde a aqullos, sino a un rgano parlamentario
federal. Cfr. E. ALBERT, Federalismo y cooperacin en la RFA, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986,
pp. 168-171.

850

Las Comunidades Autnomas: status constitucional y forma de Estado

Desde una perspectiva poltica, es evidente cmo, por motivos opuestos, confluyen en su inters
por destacar la desigualdad intercomunitaria tanto los nacionalismos perifricos, como quienes se
empean en poner barreras diferenciadoras entre el Estadoautonmico y el Estadofederal. Los unos,
ya se sabe, reivindican una y otra vez el derecho a la diferencia permanente y favorecedora de las
denominadas Comunidades histricas; los otros -que carecen de un denominador comn homogneo, pues van desde los que temen (an!) al Estadofederal, hasta los que preconizan esta modalidad estatal como una frmula superadora de la actualmente vigente- entienden las asimetras de
nuestro modelo como algo que no tiene cabida en los Estados federales, con notorio desconocimiento de lo que a este respecto nos muestra el Derecho Constitucional comparado y la historia
constitucional (9).
Desde el prisma constitucional, es dudoso que nuestra Constitucin imponga una reestructuracin del Estado basada en distintas e/ases de Comunidades. Lo que no excluye que, sobre el
substrato de una personalidad dotada de las caractersticas apuntadas, la homogeneidad bsica
intercomunitaria no resulte incompatible con un cierto grado de heterogeneidad, ms o menos
amplio, segn los casos, dato que corresponde a la esencia misma de las formas estatales que

persiguen articular armnicamente un sujeto poltico comn integrador y respetuoso de una variedad de sujetos poltico-territoriales. Las dudas surgidas en los primeros momentos sobre la
compatibilidad de ambos aspectos fueron pronto disipadas por el Tribunal Constitucional (sentencia 76/1983, de 5 de agosto). Conforme a su doctrina, las Comunidades Autnomas son iguales en su comn subordinacin al orden constitucional y, ms concretamente, en cuanto concierne a los principios de su representacin en el Senado (art. 69.5), su legitimacin ante la jurisdiccin constitucional (art. 162.1) Y a la igual proscripcin de diferencias estatutarias que pudieran implicar privilegios econmicos o sociales (art. 138). Pero esa igualdad no cierra la
posibilidad de diferencias en lo que respecta al procedimiento de acceso al autogobierno, que
puede dar lugar a desigualdades competenciales transitorias (art. 148.2), y a un rgimen diferenciado permanente para las garantas concernientes a la reforma de sus respectivos Estatutos
(arts. 147.3 y 152.2 CE).
Sin embargo, estas diferencias no quiebran lagaranta significada por la especfica fuerza formal pasiva de los Estatutos, circunstancia de la que los mismos derivan una especfica naturaleza
jurdica comn a todos ellos, como ya se ha visto. Por eso, acierta plenamente el Tribunal Consti(9) En la discusin constitucional sobre el federalismo asimtrico, nocin a la que con tanta frecuencia se
acude ltimamente entre nosotros, se debe resaltar que no todo en la teora constitucional del Estado federal ha sido,
como a veces se dice, preocupacin por los aspectos formales y legalistas (Ch. TARLTON dixit) -es decir, discusin
sobre las competencias federales, la soberana, los derechos de los Estados o la originariedad de los ordenamientos- y, correlativamente, despreocupacin o ignorancia de las diversidades de intereses, de carcter y de status de
las distintas unidades polticas ensambladas en la Federacin. Pues, muy al contrario, el federalismo es esencialmente el reconocimiento constitucional de la diversidad y la bsqueda de un denominador comn que permita una
unidad dentro de la variedad. Por corresponder a la etapa en la que se elaboran las ms destacadas caracterizaciones tericas del Estado federal, puede invocarse el ejemplo de la Constitucin federal alemana de 1871 en la que
se reconocan ciertos derechos reservados a los Uinder del sur, no modificables sin su consentimiento, que les permita ver garantizada su posicin en conjunto. Del mismo modo, Prusia dispona, de hecho, de una suerte de derecho de veto en materia de reforma constitucional, derecho del que los restantes Uinderslo podan disponer alindose entre s varios de ellos. Si se prefieren ejemplos contemporneos, fcil es argir que mientras Estados Unidos,
Suiza o Australia organizan una representacin igualitaria en la Cmara de los Estados, Alemania asigna por igual un
nmero mnimo de delegados de los Gobiernos de los Uinder, aunque corrige moderadamente esa representacin
igualitaria en funcin de criterios territoriales, en tanto que Austria establece una representacin de los mismos proporcional a su poblacin.

851

Gumersindo Trujillo

tucional al decir en la sentencia citada que el rgimen autonmico se caracteriza por un equilibrio entre la homogeneidad y [la] diversidad del status jurdico pblico de las Entidades territoriales que lo integran, puesto que sin la primera no habra unidad ni integracin en el conjunto;
en tanto que, sin la segunda no existira verdadera pluralidad ni capacidad de autogobierno, notas que caracterizan el Estado de las Autonomas. Por eso se debe entender que cualquier pretensin de ignorar las desigualdades intercomunitarias a favor de una igualdad absoluta de las mismas encuentra un lmite natural en ciertos hechos objetivos cuya inexistencia en la mayora de las
Comunidades impide a las mismas su plena parificacin con aquellas otras que por poseerlos
cuentan con expresas excepciones constitucionales al rgimen comn: amparo y respeto de los
derechos histricos de los Territorios forales; garantas del rgimen econmico-fiscal de Canarias,
contempladas, respectivamente, en las Disposiciones adicionales primera y tercera de la Constitucin, y otras varias (10).
En suma, pues, aunque la distincin constitucional entre nacionalidades y regiones no conlleva, al menos expresamente, una diversidad de regmenesjurdicos (11) -si se prescinde de las diferentes vas de acceso al mximo autonmico-, tampoco queda proscrita la posibilidad de establecer diferencias estatutarias razonables, por objetivamente fundadas, con el lmite -importante,
aunque se tienda a ignorarlo- de no suponer privilegios econmicos o sociales, que estn constitucionalmente proscritos, aunque con clusula de gran indeterminacin (art. 138.2). Estas afirmaciones reclaman, sin embargo, las siguientes matizaciones:
- Ante todo, que no cabe ignorar la fuerte impregnacin poltica con la que se incorpora
a la Constitucin el concepto Nacionalidades, importante decisin que, pese a todo lo entonces y despus polemizado al respecto, signific un punto de equilibrio entre quienes, con
mayor o menor radicalismo, pretendan y pretenden que sea sinnimo de Nacin -incluyendo, en sus manifestaciones extremas y como su legtima consecuencia, la aspiracin a un
Estado propio, con la que, en cierto modo, se conecta el soberanismo y el confederalisrno
que, como se ha dicho, no prosper en sede constituyente, aunque hoy se recuperen esos
planteamientos- y quienes no compartiendo esa dimensin poltica, consideraron necesaria
su inclusin en aras del consenso, aunque sin formalizar en el texto de la Constitucin explcitas diferencias jurdicas con las regiones. Pues, siendo incuestionablemente cierto que la Nor-

(10) Lengua y la cultura propias de algunas Comunidades (arts. 3, 143.1, 148.1.17.a CE); derechos civiles, forales
o especiales propios de algunas Comunidades (art. 149.1.8.a , CE); ciertas especialidades de su organizacin territorial
derivadas de circunstancias especficas de lasComunidades insulares, forales, uniprovinciales, etc. Las derivadas de las
facultades de lasCortes Generales paraestablecer -por decisinsuya y bajo su control (art. 150, 1 Y2, CE)- eventuales desigualdades en favorde una o de varias Comunidades Autnomas, no generan propiamente diferencias de su status constitucional y estatutario, sino supuestos de asimetra competencial, extraestatutaria y excepcional, sin que alteren su idntica consideracin formal.
(11) En este sentido, ver J.CORCUERA ATIENZA, La distincin constitucional entre nacionalidades y regiones en el
decimoquinto aniversario de la Constitucin, en Documentacin Administrativa, n.os 232-233, octubre 1992-marzo
1993, pp. 13 Y ss., donde, asimismo, se hace un buen resumen de los correspondientes planteamientos en sede constituyente. Sobre la posibilidad de diferenciar unos mximosautonmicos a favor de las nacionalidades deducibles de la
contraposicin constitucional referida, ver Jess PRIETO DE PEDRO, Cultura, culturas y Constitucin espaola, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 147 Y ss. Hasta la reciente explosin confederalista y soberanista
que los han sobrepasado, sefundaban en este tipo planteamientos, por ejemplo, las reservas vascas y catalanas a participar en el Pacto autonmico de 1992 y, poco despus, las pretensiones diferenciadoras a menudo manifestadas en los
trabajos sobrela reforma constitucional del Senado.

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Las Comunidades Autnomas: status constitucionaL y forma de Estado

ma fundamental habilita un procedimiento privilegiado para que determinados territorios que explcitamente no aparecen identificados, aunque por los caracteres que se objetivan en
el precepto (cfr. d. t. segunda), corresponden a Catalua, Euskadi y Galicia- puedan acceder
de inmediato al mximo autonmico, ello no sucede, en trminos constitucionales, en base a
su pasado nacional u otra circunstancia propia y merecedora de un trato singular a juicio
del constituyente, sino a la ms prxima razn jurdico-poltica de haber plebiscitado afirmativamente proyectos de Estatuto de Autonoma, pdica manera de anudar el rgimen constitucional de 1978 con la derrocada legalidad constitucional republicana, operacin que, ciertamente, no expresa las races histricas en las que fundan su legitimidad los partidos nacionalistas.
- Por otra parte, desde la perspectiva del anlisis jurdico de la Constitucin, resulta obligado
distinguir con claridad entre el status jurdico de las diferentes Comunidades Autnomas -esto es,
la consideracin constitucional de las mismas en tanto que sujetos poltico-territoriales- de los
contenidos materiales de su autonoma, definidos en funcin de sus respectivos mbitos competenciales estatutarios y, eventualmente, extraestatutarios. La parificacin intercomunitaria, vlida en el
primero de estos planos, puede no serlo en el segundo. Congruentemente con lo que antes se dijo
sobre la indefinicin en sede constituyente de dos tipos diferenciados de regmenes correspondientes a uno u otro tipo de supuesto, han sido los Estatutos los que desde la habilitacin constitucional
para establecer la denominacin de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad histrica -art. 147.2.a-, han caracterizado a Catalua y al Pas Vasco como nacionalidad ya Galicia
como nacionalidad histrica, del mismo modo que los de otras Comunidades utilizan con la misma finalidad la perfrasis como expresin de su identidad yen el ejercicio del derecho al autogobierno que la Constitucin reconoce a toda nacionalidad histrica, como sucede en los casos de
Andaluca y de la Comunidad Valenciana.
- Por lo dems, sa es la interpretacin que han hecho las Cortes Generales al aprobar las
respectivas reformas de los Estatutos de Aragn y de Canarias, a finales de 1996. En adelante,
ambas Comunidades se definen como nacionalidad, en expresin de su unidad e identidad
histricas como nacionalidad, en el ejercicio del derecho a la autonoma que la Constitucin espaola reconoce, en el caso de Aragn, y como expresin de su identidad singular, y en el
ejercicio del derecho al autogobierno que la Constitucin reconoce a toda nacionalidad, en el
de Canarias (12).

(12) Los conceptos utilizados para la calificacin estatutaria de la formacin socialo supuesto sociolgico de
las distintas Comunidades Autnomas pueden agruparse en la siguiente tipologa: a) definicin explcita de la respectiva nacionalidad: Pas Vasco, Catalua y Galicia; adems de ellas, tambin se definen como nacionalidad mediante una formulacin indirecta, Andaluca y, recientemente, tras la reforma de sus respectivos Estatutos, Aragn y
Canarias; b) utilizacin de expresiones que se aproximan al concepto de nacionalidad: Comunidad Valenciana
(Reino, nocin que se integra en la misma formulacin que se alude a la nacionalidad); e) afirmacin de la identidad histrica y cultural de la respectiva Comunidad: Castilla y Len; d) afirmacin de una identidad regional, de
carcter histrico o no: Cantabria, Extremadura, La Rioja, Murcia y Castilla-La Mancha; e) utilizacin de la denominacin histrica de Principado: Asturias; f) empleo de la denominacin Comunidad Foral: Navarra; g) referencia
genrica a las nacionalidades y regiones e inclusin en ellas de la propia Comunidad: Madrid. Si bien la personalidad del ente ha de imputarse a la Comunidad Autnoma, no todas utilizan una denominacin institucional especfica comprensiva del conjunto de las instituciones de autogobierno. Mientras en unos casos se emplea esa denominacin especfica: Generalidad en Catalua o en Valencia; Junta en Andaluca y en Castilla-La Mancha; Diputacin
regional en Cantabria, en los restantes es a la Comunidad Autnoma a la que se imputa aqulla, sin especificar ninguna denominacin institucional propia.

853

Gumersindo Trujillo

3.

CLAVES PARA UNA INTERPRETACiN DEl MODElO CONSTITUCIONAL

En la lnea de anteriores trabajos sobre distintos aspectos del problema de la identidad constituEstado autonmico, y atentos a las circunstancias del presente, nos aproximaremos ahora
a la caracterizacin de las Comunidades Autnomas en tanto que entes de expresa previsin y bsica regulacin constitucional, desde la perspectiva de los tipos de Estado derivados de las formas de
organizacin territorial que los mismos adoptan.
En este empeo es preciso partir de estas advertencias previas. Primera, que la denominacin
Estado autonmico con la que generalmente se viene designando nuestra forma de organizacin
territorial del Estado-con progresivo abandono del rtulo Estado de las Autonomas, ms tautolgico an- no expresa un concepto cientficamente elaborado, siendo tan slo una expresin cmoda con la que se designa una realidad constitucional sobre la que no se ha teorizado suficientemente desde la perspectiva tipolgica, no disponindose por ello de una respuesta plenamente aceptada
que facilite su correcta ubicacin en el catlogo de dichas formas. Segunda, que cuando se ha intentado elaborar, con ms o menos amplitud, esa dimensin terica, slo se ha logrado una caracterizacin ms voluntarista que objetivamente fundada, mostrndose de paso las dificultades del intento
de apartarse radicalmente del referente federal. Tercera, que dada esa carencia terica, este trabajo
slo trata de apuntar, desde la perspectiva de la realidad constitucional y estatutaria de las Comunidades Autnomas, al carcter del sistema en que se integran, destacando la significacin de ciertos
datos que, en nuestra opinin, proporcionan claves valiosas para la adecuada interpretacin del
modelo.
En este sentido, es de destacar la sugerente conexin existente entre el mtodo ideado por el
constituyente de 1931 para la transformacin de las estructuras territoriales del Estado que entonces
se pretende llevar a cabo y su utilizacin, medio siglo ms tarde, por los autores de la vigente Constitucin. Y lo curioso es que residiendo en l una de las claves interpretativas bsicas de la forma territorial objetivada en sus ordenaciones fundamentales (Constitucin y Estatutos) no se ha resaltado
debidamente esta circunstancia al evocar sus antecedentes. La vigente Constitucin, en efecto, toma
de su ms caracterizado e influyente antecedente el mtodo descentralizador basado en la relativa
indeterminacin constitucional del mapa autonmico y de los contenidos competenciales de las distintas unidades del futuro sistema, y en la participacin de los sujetos legitimados para ejercer la iniciativa autonmica en la configuracin de la nueva fisonoma territorial del Estado. Al propio tiempo, introduce, entre otras (13), dos significativas aportaciones que constituyen, asimismo, referentes
interpretativos de mximo relieve en la inteligencia del tipo estatal resultante. Nos referimos al nuevo concepto de Nacin espaola ya la indefinicin constitucional expresa del tipo de Estado.Junto a stas hay que citar otras claves significadas por la participacin de las Comunidades Autnomas
en las reformas de las ordenaciones fundamentales del sistema y, en ltimo trmino -aunque no
por ello carezca de significacin a los efectos aqu considerados-, la inadecuacin de las estructuras estatales centrales a la hiptesis de una generalizacin y pleno desarrollo de las opciones constitucionales.
La significacin poltico-constitucional de estos referentes ayuda a profundizar en el estudio de
la naturaleza constitucional del tipo de Estado resultante de las previsiones constitucionales y de sus

cionaldel

(13) Junto a esta principal innovacin figuran tambin: la incorporacin de la sustancial dimensin garantista de
los Estatutos de Autonoma tal como resulta de los procedimientos de tramitacin y aprobacin y, sobre todo, de reforma de los mismos; la previsin de una dualidad inicial y formalmente transitoria de regmenes autonmicos; la particular atencin a los hechos diferenciales, y los reflejosdel hecho autonmico en el Senado.

854

Las Comunidades Autnomas: status constitucional y forma de Estado

concreciones estatutarias. Ese anlisis evidencia innegables

perjuicio de la originalidad de nuestro modelo autonmico.

3.1.

coincidencias con

el Estado federal, sin

Mtodo de reestructuracin, acotamiento constitucional y concrecin

estatutaria de los perfiles de la forma territorial del Estado

Una de las caractersticas ms salientes de las previsiones constitucionales relativas a la refundacin territorial del Estado que en la misma se disea, es la remisin a los Estatutos de Autonoma de buena parte de las determinaciones concernientes a lo que, en trminos materiales,
podemos denominar la constitucin territorial del Estado. Por esta razn, el diseo territorial
resultante de esa refundacin para la que la Constitucin habilita no se halla totalmente precisado a priori en la Norma fundamental. Ni poda estarlo, puesto que se requiere la mediacin
de los Estatutos de Autonoma para completar su perfil. Por eso es inexacto deducir de esa necesaria mediacin un desentendimiento del constituyente respecto de estas cuestiones, porque, siendo verdad que las determinaciones constitucionales perfilan unas ordenaciones bastante abiertas -hasta el punto de no poderse predecir en el momento de aprobarse la Constitucin la fisonoma del modelo o tipo estatal resultante- no se configura con ello esa hiptesis
desconstitucionalizadora a la que ese supuesto desentendimiento alude, a la vista, adems, de
las previsiones constitucionales sobre el perfil de los elementos nucleares de ese modelo o tipo
explcito previstos en ella o deducibles de sus regulaciones (14). No es lcito, efectivamente, ignorar que buen nmero de cuestiones concernientes a la forma organizativa se resuelven en
sede constituyente; sin que, por otra parte, se produzca una remisin incondicional de las cuestiones no resueltas all a los Estatutos de Autonoma, habida cuenta de los lmites constitucionales que gravitan sobre stos. Lo que, unido a la fuerza jurdica singular que estas normas derivan de la rigidez que las protege y las relevantes consecuencias de la funcin que la Constitucin les atribuye respecto de ciertos aspectos del rgimen constitucional de las fuentes y de la
delimitacin de las competencias estatales remanentes cuyo ejercicio por el legislador estatal
ha de ajustarse al parmetro constitucional-estatutario, abunda en su naturaleza cuasi constitucional antes apuntada.
Por eso no resultan totalmente convincentes las razones que a veces se aducen para explicar la omisin deliberada de una expresa calificacin o, por lo menos, de una indicacin que
permitiera calificar dogmticamente el modelo de Estado (15). Porque la cuestin no est en el
peso mayor o menor de esos motivos para inducir al constituyente a optar por la indefinicin,
(14) As, cuando se exhibe como signo de la indicada inhibicin que el Tribunal Constitucional haya debido desempear un importantepapel en la delimitacin de los perfilesdel Estado autonmico, no sepondera de manera adecuada que esa labor seha realizado, precisamente, desde la base proporcionada por la Constitucin y los Estatutos mediante los cualesse haceexplcita una racionalidadinmanente a esas ordenaciones fundamentales. Tampoco sevalorara, como se debiera, que esa actividad jurisdiccional es consustancial a todo Estado complejo, con mayoro menor intensidad, como bien ilustrael Derechocomparado.
(15) Por ejemplo, l- A. SANTAMARA PASTOR entiende que fueron las necesidades de alcanzar un consenso entre
fuerzas polticas de muy diferentes concepciones, unido a la crisis contempornea de los conceptos clsicos sobre las
formas territorialesde Estado lo que, unido al hechode seruna Constitucin que, ms que establecer un diseopreciso
y acabado, ordena msbien un proceso que habr de dar un resultado final, lo que desaconseja cualquier tipo de calificacin de aqulla (Fundamentos de DerechoAdministrativo, 1, Madrid, Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, 1988,
pp. 257-258). En el mismo sentido, l-l- GONZlEZ ENCINAR, El Estado unitario-federal. La autonoma como principio estructuradordel Estado, Madrid, Tecnos, 1985, pp. 51 Yss.

855

Gumersindo Trujillo

sino en la imposibilidad lgico-jurdica de hacerlo, a causa de la peculiaridad del mtodo empleado para transitar de un Estado centralista, hurfano ya de legitimidad, a una nueva concepcin de sus estructuras territoriales y del Estado mismo, cuya plasmacin positiva no se puede
hacer en la Constitucin para no contaminar a los poderes territoriales resultantes con la tacha
de un autonomismo fcilmente calificable de otorgado, con las previsibles consecuencias
deslegitimadoras que esta apostilla hubiese podido tener en determinados contextos territoriales. Razn por la cual es imprescindible contar con unos Estatutos que -por causa de la participacin que se concreta en la elaboracin de su proyecto- pudieran ser valorados como vehculos de una reestructuracin de abajo arriba, es decir, participada, sin llegar, no obstante, a
la desarticulacin del Estado para partir de cero, como en su da pretendieron ciertas tendencias extremistas en la Primera Repblica, de cuyos devastadores efectos se tom buena nota en
1931. Es sta la razn ltima de la funcin materialmente constitucional que se encomienda a
los Estatutos y de su configuracin como instrumentos jurdicos fundamentales, en tanto que

habilitados, junto con la Constitucin yen el marco de ella, para definir la forma estatal resultante.
La falta de esta perspectiva explica la frecuente valoracin del carcter abierto y de la necesidad de un cierre del modelo como un grave defecto de la Constitucin, sin que se destaquen, como se debiera, las virtualidades garantistas que conjuntamente proporcionan esas normas fundamentales. Garanta que, no siendo idntica, es sin embargo equivalente a la que proporcionan las Normas fundamentales que ordenan cualquier Estado complejo. De tal forma que
la pretensin de fundamentalidad a la que obedece la rigidez de uno y otro tipo de Normas
equivale, efectivamente, a dicho cierre. Slo que ste -como sucede con cualquier Constitucin rgida- no es, ni puede ser, total y absolutamente definitivo, al habilitarse cauces apropiados para sus eventuales reformas. Por eso, el grado de apertura que de ello se sigue no proviene de una supuesta deficiencia constitucional, sino de las previsiones que la propia Constitucin incluye como garantas de su preservacin y adaptabilidad, objetivos para cuya consecucin ordena especficos procedimientos de reforma estatutaria y constitucional (y otros posibles
ajustes) (16).

3.2.

Constitucionalizacin de un nuevo concepto de Nacin espaola

y aseguramiento de la autonoma poltica desus componentes territoriales

Junto a las peculiaridades del mtodo ideado para la reestructuracin o refundacin territorial del Estado, sobresale como opcin poltica fundamental, desde perspectivas materiales o de
contenido, la constitucionalizacin de un nuevo concepto de Nacin caracterizado por la enrgica afirmacin de su indisolubilidad y el simultneo reconocimiento y la garanta del derecho
a la autonoma de sus componentes poltico-territoriales. Esa opcin refuerza su fundamentalidad al inclursele en el Ttulo preliminar, con la consiguiente inmunidad respecto del procedimiento ordinario de reforma. Inmunidad que no se reduce al precepto en s del art. 2 CE, sino

(16) Dentro de esas previsiones hay que incluir: a) la reforma estatutaria singular para corregir la inicial asimetra
competencial intercomunitaria (art. 148.2 CE Y preceptos estatutarios concordantes); b) la reforma de otros contenidos
estatutarios no necesariamente competenciales (a la que genricamente se refieren los artculos 152.2 y 147.3 CE), y,
asimismo, e) las posibilidades f1exibilizadoras extra-estatutarias atribuidas a lasCortes Generales mediantehabilitacin,
precisamente, constitucional (art. 150.1 y 2, id.).

856

Las Comunidades Autnomas: status constitucional y forma de Estado

que, por conexin, tambin se extiende a los aspectos del Ttulo octavo que deban ser tenidos
por esenciales, al suponer su eventual alteracin una modificacin indirecta del concepto de
autonoma postulado por dicho precepto. Para la determinacin de ese contenido esencial se
precisa de una actividad interpretativa que permita determinar los aspectos de esa autonoma
cuya radical alteracin o supresin desnaturalizara su concepto constitucional, segn resulta
del citado precepto y de su interpretacin autntica deducible de aquellos otros preceptos que
el propio constituyente incluy en el referido Ttulo octavo como su consecuente proyeccin (17).
Ese nuevo concepto de Nacin entraa una radical ruptura con el pasado constitucional y, evidentemente, con el inmediato pasado autoritario. De esta circunstancia derivan fundamentales consecuencias en el modo de entender la posicin institucional de la Nacin, de sus componentes poltico-territoriales y del pueblo espaol en el que se asienta la legitimidad democrtica del sistema.
Del constitucionalismo histrico se conserva la idea de residenciar la soberana en una determinada instancia -ahora el pueblo, antes la nacin- y la de la emanacin de los poderes de la misma
instancia en la que se halla residenciada. Al proceder de este modo, es decir, al residenciar la soberana en el pueblo y precisarse que de l emanan dichos poderes, se est indicando que la Nacin
no es el sujeto idneo para su ejercicio. Y no lo es por razones de legitimidad. Pero tambin por causa de las dificultades que derivan de su propia complejidad. Por eso, la formulacin de la Constitucin no slo tiene una significacin anloga a la vigente Constitucin francesa, al vincular los factores nacional y popular en una misma formulacin. En nuestro caso tiene una explicacin bastante
ms compleja, puesto que hay motivos para pensar que la solucin ideada porel constituyente no

fue tan mimtica, a causa, precisamente, de las abismales diferencias que separan la concepcin
francesa de la Nacin en la que se sustenta su frmula constitucional y la que corresponde a la
nuestra.
En efecto, una Nacin compuesta por una diversidad de nacionalidades o regiones no es,
con toda evidencia, la instancia ms apropiada para ejercer el poder soberano que representa el
supremo factor unitario del conjunto. De ah que esa Nacin que se constituye en un Estado de
las caractersticas que define la Constitucin en sus artculos iniciales deba acudir a una instancia esencialmente homognea y dinmica como es el pueblo -en tanto que conjunto de todos
los ciudadanos espaoles, independientemente de la nacionalidad o regin a la que pertenezcan- para residenciar en l la soberana y hacer derivar del mismo todos los poderes del
Estado.
De este modo, las manifestaciones ms caractersticas del poder soberano, como lo son los poderes constituyente y de reforma constitucional, quedan alabrigo de cualquier pretensin de asumir
su ejercicio poruna fraccin del mismo, objetivo que hubiese resultado ms problemtico de no haberse conectado las nociones indicadas en la forma en que se ha hecho. Con ello se preconstituyen
slidos argumentos preventivos de eventuales planteamientos soberanistas, contederalistas y
autodeterrninistas nada imaginarios, puesto que ya afloraron en sede constituyente. Y aunque entonces fueron muy minoritarios y testimoniales, hoy ocupan con fuerza amplio espacio en nuestra
escena poltica, como se indic al principio.

(17) A la delimitacin de ese contenido esencial noshemos referido en G. TRU/fllO, Homogeneidad y asimetra
en el Estado autonmico: contribucin a la determinacin de los lmitesconstitucionales de la forma territorial del Estado, en Documentacin Administrativa, n.os 232-233, octubre 1992-marzo 1993; vid. pp. 110-112.

857

Gumersindo Trujillo

3.3.

Participacin de las Comunidades Autnomas en la dinmica transformadora

de las ordenaciones fundamentales

La contribucin de los componentes poltico-territoriales de la Nacin espaola, una vez

constituidos en Comunidades Autnomas, a la configuracin del Estado autonmico no se agota
en su participacin en los procesos de autoidentificacin y constitucin de las Comunidades Autnomas. Al contrario, con la nueva veste jurdica significada por la constitucin de estas ltimas,
se proyecta en la dinmica transformadora del Estado autonmico en dos circunstancias especialmente significativas como son los supuestos de reforma de los propios Estatutos y, con las limitaciones y cautelas que luego se indican, en la reforma de la misma Constitucin.
- A diferencia de lo que sucede con las entidades territoriales bsicas del Estado federal,
nuestras Comunidades no pueden proceder pors solas a modificar sus propios Estatutos. En cambio, s disponen de una determinante participacin en su reforma. En las Comunidades de rgimen comn esa participacin se concreta en el papel cualificado del Parlamento autonmico.
Pues, aun cuando su tramitacin y aprobacin corresponda a las Cortes Generales, de alterarse
sustancialmente por estas ltimas una iniciativa aprobada por aqul, queda o puede quedar en
manos de la respectiva Comunidad Autnoma la posibilidad de formular nuevas propuestas puntuales y, en ltimo caso, desistir del propsito reformador si la Cmara autonmica no prestase su
asentimiento al nuevo texto. En las de rgimen especial o mximo estas garantas se desplazan de
los representantes al propio pueblo, al exigirse constitucional y estatutariamente la intervencin
del cuerpo electoral de las mismas mediante referndum, con las modalidades que se recogen en
los respectivos Estatutos.
Estas garantas no slo no excluyen sino que presuponen la existencia de institutos aseguradores de esa unidad del conjunto que, asimismo, proclama con nfasis particular el propio artculo segundo de la Constitucin, razn por la cual las Cortes Generales disponen de un poder
de enmienda. Ese poder, sin embargo, no es ilimitado, no slo por lo que supone la previsin
de un referndum autonmico obligatorio en las Comunidades que disponen de este instituto,
sino tambin por las facultades que se reconocen a los Parlamentos autonmicos para reconsiderar sustanciales alteraciones de su Propuesta de reforma por las Cortes Generales y, en ltimo
caso, la posibilidad de retirar dicha Propuesta. Entenderlo de otro modo significara arruinar la
indicada garanta y pervertir el carcter materialmente participado de la ordenacin estatutaria,
en los trminos que resultan de nuestro ordenamiento constitucional. Aunque debe advertirse
que la regulacin de estas materias por los Reglamentos parlamentarios adolece de algunas deficiencias (18).
- Distinto es el papel de las Comunidades Autnomas en lo que se refiere a la reforma de
la Constitucin. Su situacin difiere considerablemente de la que corresponde a la partici-

(18) Nos hemos ocupado de estas cuestiones en G. TRUIILLO, La reforma del Estatuto de Canarias: caracterizacin general, en Cuadernos de Derecho Pblico, n.? 2, septiembre-diciembre 1997. Tras analizar la significacin y alcance del garantismo inherente al procedimiento de reforma (pp. 162 Y ss), concluimos expresando la
conveniencia de no perder de vista que la potestad de reforma estatutaria. [... 1 especie cualificada de la potestad
legislativa, requiere en cierto modo una voluntad concordada entre las Cortes y el Parlamento autonmico, dependiendo de la anuencia de ambos la concrecin normativa de la eventual reforma (p. 169). Afirmacin que cobra
pleno sentido en regulaciones de las caractersticas de la que incorpora el Estatuto de Canarias en su reciente
reforma, dado el procedimiento que en el mismo se establece para propiciar tal anuencia (ver apartados 2 y 3 del
art. 64, nuevo).

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Las Comunidades Autnomas: status constitucional y forma de Estado

pacin de las entidades federadas en la reforma de la Constitucin federal que constituye uno
de los rasgos determinantes de su posicin en el sistema federal global. La intervencin de esas
entidades en dichos procesos obedece a una lgica que deriva de la preexistencia, originariedad y estatalidad de sus respectivos ordenamientos en relacin con el de la Federacin. Estas
circunstancias no concurren, evidentemente, en el caso de nuestras Comunidades Autnomas,
ni tampoco en los federalismos derivados de la transformacin de Estados anteriormente unitarios.
Sin embargo, la relevancia de las facultades que a estos efectos tienen atribuidas nuestras Comunidades debe medirse tanto por la significacin que tienen en s mismos los institutos y dispositivos puestos a su alcance para influir en dicha reforma, cuanto por ser expresin de un aspecto de la
participacin -limitada, es cierto- que corresponde a dichas Comunidades en tanto que sujetos
polticos autnomos en las nuevas definiciones parciales o especficas del orden constitucional
global.
Las Comunidades Autnomas, en efecto, pueden remitir a la Mesa del Congreso de los Diputados por acuerdo de sus respectivas Asambleas legislativas y a los efectos de su toma en consideracin -evidentemente facultativa- una proposicin de reforma de la Constitucin (19). Tambin
pueden proyectar hacia la reforma de la Constitucin su participacin en el Senado promoviendo
conjuntamente con otras Comunidades, a travs de los senadores designados por las mismas, el sometimiento a referndum de una reforma constitucional ordinaria aprobada por la Cortes Generales,
de entenderla contraria a sus intereses o planteamientos autonmico-comunitarios en grado suficiente como para agrupar a tales efectos a una dcima parte de los miembros de la Alta Cmara
-que equivalen a poco ms de la mitad de los designados por dichas Comunidades-, remitiendo
al arbitraje del cuerpo electoral su desacuerdo con la mayora parlamentaria que la hubiese aprobado (art. 167.3 CE).
En resumen, pues, las disposiciones constitucionales mencionadas configuran en su conjunto un
status constitucional de especial relieve dentro del ordenamiento general del Estado, confirmndose
as lo que antes se dijo al caracterizar a nuestras Comunidades como entes polticos territoriales de
especial cualificacin constitucional, privilegiada consideracin desde la que resulta muy notable la
atenuacin de sus diferencias con las entidades homlogas del Estado federal.

3.4.

Inadecuacin de las estructuras estatales centrales

Perfila, pues, nuestra Constitucin -en sus grandes lneas y con posibilidad de diferentes
opciones- un sistema de poderes territoriales autnomos remitiendo su definitiva concrecin a
los procesos estatuyentes particulares, con ciertos condicionamientos y cautelas. Pero falta en
ella una preocupacin equivalente por contar con unas estructuras estatales centrales adecuadas

(19) Arts. 166 y 87.2 CEY 126 Y 127 del Reglamento del Congreso de los Diputados. Desde una perspectiva comparativa, destaca la excepcionalidad de esta facultad F. SANTAOLALLA, considerndola como un exponente de la importancia de las Comunidades Autnomas en nuestro sistema constitucional, al tratarse de una atribucin que slo encuentra algn parecido en el sistema federal norteamericano (en F. GARRIDO FALLA, Comentarios a la Constitucin, 2:
ed., Madrid, Civitas, 1985, pp. 2396-2397). Sobre lo infrecuente de la atribucin de potestades de este carcter a los
entes territoriales descentralizados polticamente, ver J. J. lAvlLLA RUBIRA, las proposiciones de ley remitidas por lasComunidades Autnomas al Congreso de los Diputados, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n.? 28/ 1990,
pp. 11-14.

859

Gumersindo Trujilio

a la hiptesis de una generalizacin del sistema de autonomas territoriales de mximo o de alto

nivel (20). y, sin embargo, por un conjunto de factores y circunstancias perfectamente conocidas,
el sistema autonmico alumbrado desde dicho marco constitucional supone una sustancial transformacin de las estructuras poltico-territoriales del Estado caracterizada en unos poderes territoriales de innegable fortaleza y peso poltico dentro de un sistema general, de llamativa incongruencia con la realidad stos, especialmente deficientes en la capacidad integradora de sus estructuras parlamentarias.
Pues bien, con independencia de que el constituyente no se hubiese identificado expresamente con planteamientos de carcter federal (ni de otro tipo), y dejando de lado las consideraciones que pudieran hacerse sobre las expresiones, en sede constituyente, de adhesin pro futuro
a frmulas de ese carcter y de las influencias de este tipo que se advierten en el propio texto
constitucional, lo cierto es que, tras dos dcadas de rgimen constitucional y tres lustros de experiencias de un sistema territorial-autonmico generalizado, pocosson los que dudan ya de la utilidad del referente federal en el horizonte poltico actual del Estado autonmico. Hasta tal punto es
as, que la primera iniciativa reformadora de las ordenaciones constitucionales del Estado autonmico se proyecta, precisamente, sobre las estructuras parlamentarias del Estado con el fin de contar con un Senado congruente con esos fuertes poderes territoriales autonmicos, tratando de co-

rregir uno de los aspectos en los que ms claramente se manifiesta su distanciamiento de la racionalidad participativa federal (21).
Abunda en la necesidad de esclarecer la racionalidad inmanente de nuestra constitucin territorial observar las conexiones lgicas establecidas en nuestro ordenamiento entre los conceptos nucleares de nacin espaola, pueblo espaol, soberana nacional, nacionalidades y regiones, unidad, autonoma, solidaridad que, con toda evidencia, constituyen un sistema slidamente interrelacionado. Un sistema en el que esos conceptos constitucionales fundamentales no
funcionan como variables independientes, sino que encierran un contenido cuyosentido y significacin ha de establecerse a partir de su relacin y de sus conexiones recprocas en tanto que elemen-

tos esenciales del sistema autonmico global.

Pues bien, este tipo de anlisis permite explicitar la racionalidad de una forma estatal, innominada pero inevitablemente existente que resulta aprehensible desde parmetros federales, aunque
con evidente desequilibrio entre la autonoma y la participacin que caracterizan tal racionalidad.
Es as evidente la contradiccin que se observa entre unas Comunidades Autnomas de innegable
correspondencia con las entidades federadas (con todas las salvedades y reservas que se quiera hacer sobre su no identificacin plena o absoluta con las mismas) y unas estructuras centrales que no
se corresponden con dichos parmetros.
Como se ha razonado en otro lugar, la inclusin de nuestra forma estatal en el amplio mbito
de una genrica racionalidad federal no significa que se ignoren las diferencias entre los diversos
procesos de descentralizacin poltica. Pues resulta evidente que entre el Estado federal clsica-

(20) Esa desigual preocupacin seaprecia, sobretodo, en la dbil presencia en la Alta Cmara de unossenadores
autonmicos y en la limitada significacin de las funciones de intersautonmico confiadas a la misma (arts. 145.2,
150.3, 155 Y 158.2 CE). Sucede algo parecido con el alto grado de imprevisin sobre las relaciones cooperativas y eurocomunitarias.
(21) En nuestro trabajo sobre La reforma constitucional y la participacin del Senado en las relaciones de colaboracin entre el Estado y lasComunidades Autnomas -en E. ALBERT (coord.), Ante el futuro del Senado, Barcelona,
Institut d'Estudis Autonmics, 1996- nos ocupamos, entre otras cuestiones, de la necesidad de partir de la racionalidad propia de nuestro modelo como condicionante de la solucin del problemadel Senado.

860

Las Comunidades Autnomas: status constitucional y forma de Estado

mente entendido y lo que entre nosotros se ha venido denominando Estado autonmico hay innegables diferencias de origen histrico y de naturaleza terminolgica y simblica que sugieren
formas de descentralizacin poltica ms o menos intensas. Pero, entre la imagen sugerida y la realidad poltica y jurdica efectivamente conformada en el marco de la Constitucin por los Estatutos, puede darse un amplio desfase que es justamente lo que sucede en nuestro ordenamiento, al
contarse con unas Comunidades que son ms autnomas que muchos Estados miembros. Y, por
otra parte, la evolucin desde el federalismo dual al federalismo cooperativo ha significado el
abandono o la relativizacin por parte de la teora constitucional de fundamentales dogmas del
Estado federal clsico (22).

5.

CONSIDERACIONES FINALES:

RElECTURA

O REFORMA CONSTITUCIONAL?

Contamos, pues, en nuestra opinin, con un sistema de poderes territoriales autnomos perfectamente homologable a los que corresponden a las entidades de este carcter en los Estados federales evolucionados, particularmente en el mbito europeo. Mas all de la comparacin del status jurdico configurado por las normas estatutarias y constitucionales que conforman las correspondientes Comunidades y aquellas que cumplen anlogas funciones en el Estado federal, la verificacin de este aserto requiere una operacin comparativa en la que cuando menos se
contemplen los correspondientes mbitos competenciales, y una verificacin emprica de lo que
la comparacin constitucional sugiere. No sucede lo mismo con las estructuras centrales del sistema. En el mbito de las relaciones intergubernamentales y de las relaciones con la Unin Europea, las imprevisiones constitucionales se han ido paliando por va convencional y, ltimamente,
con regulaciones legales. Sin embargo, el reconocimiento de la gravedad de estas carencias integradoras en el mbito parlamentario no ha ido ms all de la iniciacin de los trabajos preparatorios de una posible reforma del Senado en los que se han detectado las dificultades de un acuerdo
satisfactorio con los nacionalismos perifricos que permita formalizar la correspondiente iniciativa reformadora de la Constitucin con razonables garantas de alcanzar un nivel de consenso adecuado a lo que exige ya nuestra propia tradicin constitucional contempornea en este tipo de
materia.
La reivindicacin de una soberana por parte de los nacionalismos de las denominadas Comunidades histricas no tiene cabida en la Constitucin. Pues no cabe ignorar que, como condicin jurdica definitoria de la calidad del poder unitario de nuestro complejo sistema estatal, aqulla reside
en el pueblo en su conjunto, correspondiendo su ejercicio, segn los casos, a las Cortes Generales o
al cuerpo electoral en el que ese pueblo se organiza a efectos de ejercer las potestades que la Constitucin atribuye al mismo como instancia unitaria. Lo que sucede es que, muy probablemente, los
planteamientos de esas fuerzas polticas deban ser convenientemente matizados. Sobre todo porque
si la soberana que se reivindica es la que se le supone al Estado, y no la que ste efectivamente posee, deber rebajarse considerablemente el umbral reivindicativo, pues muchas son las transformaciones del Estado constitucional que han hecho de la soberana algo bien distinto de la summa po-

(22) Cfr. G. TRUJILLO, Sobre los fundamentos constitucionales de la participacin de las Comunidades Autnomasen lasestructuras centrales del Estado, en A. PREZ CALVO (coord.), La participacin de lasComunidades Autnomas en las decisiones del Estado, Madrid, Tecnos, 1997, y la bibliografa que all se cita. En sentido sustancialmente
coincidente, ver).). SOLOZBAL, Las bases constitucionales del Estado autonmico, op. cit., pp. 55-63.

861

Gumersindo Trujillo

testas como se le caracteriz en tiempos bien lejanos. En el orden interior, porque el poder unitario
del Estado ha de respetar las parcelas de poder de las que ha resultado desposedo una vez que se ha
llevado a cabo la reestructuracin territorial decidida en sede constituyente y concretado en las correspondientes actuaciones estatuyentes. En el plano exterior, por las limitaciones generales que resultan del orden internacional y, de manera muy particular e intensa, por las que provienen de la
pertenencia a la Unin Europea. La limitaciones con las que la jurisprudencia constitucional entiende el mbito de la exclusividad de las competencias estatales en materia de relaciones internacionales prescrita por la Constitucin, o los poderes residuales que conserva el Estado en la ordenacin del sistema monetario tras la inminente entrada en vigor del euro y las ordenaciones que configuran el rgimen jurdico de la nueva unidad monetaria, son dos buenos ejemplos, entre otros muchos, de hasta dnde llega, no ya en el orden fctico, sino en el de la misma realidad
jurdico-positiva, el mbito decisional efectivo cubierto por dicho concepto. Es eso lo que se reivindica?
Claro que tambin cabe pensar que lo que se reclama es la disponibilidad de un poder
constituyente propio, un mbito propio de decisin, desconectado como tal del pueblo espaol, entendido, como se ha dicho, como instancia unitaria del sistema. En tal caso, habra que
plantearse la problemtica de un derecho de secesin -ms preciso, evidentemente, que ese
vago e indeterminado derecho de autodeterminacin que le sirve de cobertura (23)- va por la
que se desembocara en el Derecho internacional. Lo que no deja de tener su lgica cuando lo
que se propugna es un Estado confederal. Slo que, en este caso, sera ms preciso y clarificador acudir a los viejos conceptos germnicos del Staatenbund y el Budesstaat, pues no parece que sea de este ltimo -en cuya rbita, como hemos tratado de poner de manifiesto, ya nos
encontramos- del que se trate bajo esa denominacin, por lo que habra que clarificar si realmente lo que se persigue no es, exactamente, un Estado confederal, sino una Confederacin
de Estados, lo cual, pese a la labilidad que estos conceptos hoy encierran, no es manifiestamente lo mismo.
Puede tambin ocurrir -incluso es muy probable que as sea- que los conceptos de soberana, confederacin y autodeterminacin no pertenezcan, en el uso que de ellos se
hace en los documentos polticos referidos, al repertorio de los conceptos jurdico-constitucionales, sino que se haga de ellos un uso poltico, de fuerte impacto en la opinin, y que, por
consiguiente, han de sufrir un proceso de acomodo de sus contornos o perfiles cuando se les
quiera emplear en el campo jurdico-constitucional. La atenuacin que estos planteamientos
polticos han experimentado en el lapso que media entre la Declaracin nacionalista de Barcelona y los de la posterior reunin de Santiago de Compostela otorgan verosimilitud a la suposicin apuntada.
De ser as, las cuestiones que en este orden de ideas hubieran finalmente de plantearse pudieran
desembocar en un problema constitucional del mximo inters que cabe enunciarse, muy simplificadamente, como sigue: clarificados los trminos en los que se entiende que la vigente frmula autonmica no da cabida a ciertas reivindicaciones tenidas por fundamentales, qu va seguir para su
consecucin: la reinterpretacin de la Constitucin o su reforma?
Es obvio que una cuestin de este tipo requiere unos razonamientos que no caben evidentemente ya, cuando estamos dando trmino al presente trabajo. Pero, de todos modos, no quisira-

(23) Vase sobreeste aspecto el interesante artculo de F. RUBIO LLORENTE, Vozde mi diccionario [Autodeterminacin (derecho de)], en El Pas del 25 de octubre de 1998.

862

Las Comunidades Autnomas: status constitucional y forma de Estado

mos concluir sin afirmar que, en nuestra opinin, la tcnica de las reinterpretaciones o relecturas
constitucionales, si no se usa con grandes dosis de cautela y objetivacin de los problemas y de la
significacin de las reglas que han de presidir su solucin, se corre el riesgo de perversas desformalizaciones de la Constitucin, de consecuencias altamente degradantes para su normatividad y
para su pretensin de fundamentalidad. Cautelas que no descalifican su licitud ni excluyen que
esta va permita dar pasos positivos e integradores. Pero si lo que efectivamente se pretende es revisar lo que en sede constituyente qued decidido, es evidente la necesidad de un gran acuerdo
nacional al que se pueda anudar una equilibrada renovacin del consenso constitucional para introducir aquellos cambios que, razonablemente, aconsejen tanto la experiencia de veinte aos de
rgimen constitucional, como los problemas reales que subyacen a las nuevas demandas que hoy
se formulan, renovacin que comporta eludir la tentacin del atajo y preferir la va ortodoxa de la
reforma constitucional.

863

LAs

COMUNIDADES AUTNOMAS: NATURALEZA JURfDICA

Carlos Snchez Polo

Vicepresidente de la Junta de Exrrernadura

Sumario: 1. INTRODUCCIN.-II. CARACTERES ESENCIALES DE NUESTRA ORGANIZACIN TERRITORIAL.-1I1. POSICIN EN NUESTRO ORDENAMIENTO DE LOS ESTATUTOS DEAUTONOMA.-IV. REFLEXiN FINAL.

1.

INTRODUCCiN

La Constitucin espaola de 1978 establece un modelo de organizacin territorial del Estado

que pretende fundamentalmente superar los fantasmas del pasado y abrir un cauce para el desarrollo de las aspiraciones de autonoma poltica de algunas partes del territorio nacional. El primer objetivo de los constituyentes es el de canalizar y encauzar el proceso que se inici con la promulgacin del Real Decreto-ley sobre Restablecimiento Provisional de la Generalidad de Catalua
(41/1977, de 29-IX) y termina con la aprobacin del Real Decreto-ley sobre el Rgimen Preautonmico de la Regin Castellano-Manchega (32/1978, de 31-X), consagrando la divisin entre las nacionalidades histricas (Catalua, Galicia y Pas Vasco) yel resto de las regiones espaolas, como
frmula de reconocimiento de los hechos diferenciales y enlazando el nuevo acceso a la autonoma poltica con la situacin derivada de la Constitucin de 1931 y los Estatutos aprobados o tramitados al amparo de la misma.
Esa distincin entre nacionalidades y regiones que recoge el artculo 2. del texto constitucional
y que en principio se fundamenta en la concepcin del sentimiento nacionalista consolidado en las
tres partes del territorio en las que, en la etapa de la 11 Repblica, haban conseguido arrancar del Estado un cierto grado de autonoma, se consagra a lo largo del texto mediante el establecimiento de
dos procedimientos de elaboracin, tramitacin y aprobacin de los Estatutos que daban acceso a la
autonoma poltica y fijando distintos lmites al contenido de la misma, diferenciando los techos
competenciales que pudieran ser asumidos en cada uno de ellos.
No obstante, con el fin de evitar los posibles agravios entre las diferentes partes del territorio y como si se tratara de pasar un perodo de prueba para demostrar la consolidacin del sentido nacionalista o regionalista, cifrndolo en cinco aos, la propia Constitucin permite incrementar las competencias inicialmente asumidas, mediante la reforma de los respectivos Estatutos, pudindose equiparar el grado de autonoma con independencia de cul hubiera sido el
proceso de acceso a la misma. Una vez transcurrido dicho plazo la modificacin de los Estatutos puede abordarse en cualquier momento, siguiendo el procedimiento previsto en cada uno y
la tramitacin y aprobacin como Ley orgnica en las Cortes Generales (arts. 147.3 CE y 63 Y
64 EA).
Los redactores de la Constitucin huyeron, en todo momento, de imponer una organizacin territorial cerrada, por lo que, adems, permitieron que fuera la iniciativa de las instituciones y sus rganos de representacin los que definieran el mapa autonmico y las materias sobre las que se extendieran sus competencias con los lmites que hemos sealado anteriormente. Por ello, el Ttulo VIII

865

Carlos SnchezPolo

no consagra una ordenacin cerrada de la organizacin territorial del Estado, sino que constituye un
marco que permite la satisfaccin de las voluntades de autogobierno de las distintas Comunidades
Autnomas y la modificacin o ampliacin del mismo.
Esa indefinicin o falta de concrecin de la organizacin territorial se lleva en la Constitucin
hasta el reconocimiento de la plena capacidad para establecer sus propias instituciones de autogobierno. No se impone un modelo de organizacin institucional. La Carta Magna se limita a sealar,
para las Comunidades que accedieran por la va del artculo 151, los principios generales de esa organizacin sealando que se basar en una Asamblea Legislativa, elegida por sufragio universal, con
arreglo a un sistema de representacin proporcional que asegure, adems, la representacin de las
diversas zonas del territorio; un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas y un
Presidente, elegido por la Asamblea, de entre sus miembros, y nombrado por el Rey, al que corresponde la direccin del Consejo de Gobierno, la suprema representacin de la respectiva Comunidad
y la ordinaria del Estadoen aqulla. El Presidente y los miembros del Consejo de Gobierno sern polticamente responsables ante la Asamblea.
Por lo que se refiere a la organizacin judicial, sin romper la estructura orgnica del poder judicial, su unidad e independencia, tiene en cuenta la divisin territorial del Estado, convirtiendo las
Audiencias Territoriales en Tribunales Superiores de Justicia, posibilitando, adems, la existencia de
uno en cada Comunidad. En dicho Tribunal culmina la organizacin judicial en el mbito de cada
Comunidad y ante l se agotarn las sucesivas instancias procesales.

11.

CARACTERES ESENCIALES DE NUESTRA ORGANIZACIN TERRITORIAL

Los pilares de la organizacin territorial de nuestro Estado vienen fijados por la Constitucin espaola de 1978 y concretados en una serie de principios y reglas fundamentales de imprescindible
observancia por todos los poderes o instituciones que en la misma se contemplan. El derecho a la
autonoma de nacionalidades y regiones tiene su reconocimiento y amparo en el propio texto constitucional, dentro de la indisoluble unidad de la Nacin espaola y, en consecuencia, perfectamente
reglado por el Ttulo VIII. Los Estatutos de Autonoma tienen su fundamento y amparo en la Carta
Magna, pero tambin tienen en ella su marco y lmite.
Una de las virtudes de nuestra Constitucin -aunque algunos quieran verlo como defecto-,
producto o consecuencia del consenso con la que se elabor y del consenso generado en todo el
proceso constituyente y que se proyecta o, mejor dicho, impone a todas las normas que directa e
inmediatamente la desarrollan (leyes orgnicas) y que forman junto con aqulla, en palabras del
Tribunal Constitucional, el bloque de constitucionalidad, es su carcter no partidista o ideolgico. Como todas las Constituciones democrticas modernas, introduce, recoge e incorpora instituciones y principios que responden y obedecen a intereses sociales diferentes y aun contradictorios.
Como destacan la mayora de los constitucionalistas, nuestros constituyentes acertaron en el
modo de regular la forma territorial del Estado, en el mtodo seguido para hacer dicha regulacin. El
mantener de forma abierta el proceso para que cada territorio decidiera el momento en el que se
ejerca el derecho a la autonoma, con quin yen qu trminos se asuma el autogobierno; la posibilidad de modificar, transcurridos cinco aos, el contenido de su mbito competencial, desconstitucionaliz, aunque no totalmente, el proceso de descentralizacin del Estado unitario del que partamos, ya que no se da una carta en blanco al legislador ordinario para construir la organizacin te-

866

Las Comunidades Autnomas: naturaleza jurdica

rritorial del Estado, fija las normas maestras, los principios bsicos y las reglas de necesaria observancia.
Por lo que se refiere al reparto competencial, al margen de las crticas doctrinales por la falta de claridad y los numerosos conflictos que han surgido entre el Estado y las Comunidades
Autnomas, resueltos con acierto por una densa jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
nuestra Carta Magna establece una serie de reglas que no slo han servido para concretar el
grado de autonoma de cada Comunidad en sus respectivos Estatutos, paralelamente al Estado
para desarrollar las materias que directamente se le atribuyen y al Tribunal Constitucional para
concretar, mediante su interpretacin, las facultades que corresponden a uno u otro mbito territorial. En principio, los artculos 148 y 149 determinan, respectivamente, las competencias
exclusivas de las Comunidades Autnomas y del Estado; adems, las competencias residuales
-no atribuidas expresamente al Estado- podrn ser asumidas por las Comunidades Autnomas, inicialmente (las que accedieron por la va del artculo 151) o mediante la reforma de sus
Estatutos (las que accedieron por la va del artculo 143) y aquellas que no sean expresamente
asumidas por las Comunidades correspondern al Estado. Adems, se establecen las materias
sobre las que concurren las competencias de ambos, atribuyndose al Estado la fijacin de las
bases, las normas bsicas, legislacin bsica, condiciones bsicas, y a las Comunidades Autnomas su desarrollo y ejecucin.
Al margen se establece la posibilidad de atribucin de competencias estatales a todas o alguna Comunidad para que dicten normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados (art. 150.1), as como transferir o delegar (transportes por carretera y por cable,
Ley Orgnica 5/1987, de 30 de julio) a las Comunidades mediante Ley orgnica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que, por su naturaleza, sean susceptibles de ser
traspasadas (art. 150.2).
Tambin se establecen los cauces para la solucin de los conflictos competenciales (mediante la
atribucin a la justicia constitucional) y la armonizacin de las disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas (leyes de armonizacin y legislacin bsica) y los mecanismos de cooperacin, colaboracin y coordinacin.
En el aspecto procesal se establecen los caminos de acceso a la autonoma, las instituciones que
pueden asumir la iniciativa, los requisitos que debe reunir, el procedimiento para elaborar y aprobar
los Estatutos. Dos son los caminos que se establecen para el acceso a la autonoma: el procedimiento gradual (art. 143), concretndose los requisitos para su constitucin, as como la elaboracin y
aprobacin de sus Estatutos, y el procedimiento de autonoma plena (art. 151). Al margen de los mismos, las Cortes Generales, mediante Ley orgnica, podrn por motivos de inters nacional autorizar
la constitucin de una Comunidad Autnoma cuando su mbito territorial no supere el de una provincia (Ceuta y Melilla) y no renan los requisitos establecidos para el procedimiento gradual; asimismo, se podr autorizar o acordar estatutos para territorios que no estn integrados en la organizacin provincial.
Junto al derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones se consagra, en plano de igualdad, el principio de solidaridad entre todas ellas y se proclama como fundamento de la Constitucin
la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles. Al
Estado es a quien corresponde garantizar ese principio de solidaridad, velando por un equilibrio
econmico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio espaol. El principio de igualdad
yel reconocimiento a todos los espaoles de iguales derechos y obligaciones en cualquier parte del
territorio del Estado, imponen a los Estatutos la obligacin de no establecer diferencias que impliquen privilegios econmicos o sociales.

867

Carlos Sdnchez Polo

Que la soberana nacional reside en el pueblo espaol, en su conjunto, del que emanan los poderes del Estado (art.1.2), hay que interpretarlo en el sentido de que el poder procede de todo el pueblo, considerando tanto como conjunto de individuos como conjunto de regiones o nacionalidades
que componen la nica Nacin espaola. Uno de los puntos que ms enfrent a los diferentes grupos parlamentarios en la redaccin de este tema fue el de la indivisibilidad de la soberana -cuestin que en estos momentos se encuentra en pleno debate tras las declaraciones de Barcelona y EstelIa promovidas por los partidos nacionalistas-. El PNV ya en el debate constitucional plante su
postura sealando que la soberana originaria reside en los pueblos del Estado, que esa comunidad
de pueblos forman dicho Estado, forman la Nacin en el sentido poltico del trmino y que el Estado
ha asumido la soberana precisamente a partir de esos pueblos. De todas formas el Tribunal Constitucional ha aclarado (Sent. de 2 de febrero de 1981) que autonoma no es soberana, la Constitucin prefigura una distribucin vertical del poder pblico entre entidades de distinto nivel que son
fundamentalmente el Estado, titular de la soberana; las Comunidades Autnomas, caracterizadas
por una autonoma poltica, y las provincias y municipios dotados de autonoma administrativa de
distinto mbito.
No obstante, no hay que olvidar que el concepto de soberana se encuentra hoy en crisis a causa de razones poi ticas, econmicas y supranacionales. Hoy no se puede considerar a la soberana
como un poder supremo y absoluto. Nos encontramos inmersos en un mundo en el que las decisiones polticas y econmicas no se limitan al mbito territorial de un pas, sino que tienen repercusiones en toda la comunidad internacional en un entramado de influencias recprocas. Por una
parte, el desarrollo econmico del comercio internacional y de las empresas multinacionales; por
otra, la incidencia en todos los pases de decisiones polticas y militares, y por ltimo, la cada vez
ms intensa colaboracin supranacional. Esta objecin a la soberana se hace especialmente patente como consecuencia de nuestra entrada en la Comunidad Econmica Europea y, an ms, desde
Maastricht.
El resultado de todo el proceso es un Estado compuesto, que hemos llamado Estado de las
Autonomas, con 17 Comunidades Autnomas, todas con idntica estructura (Gobierno, Administracin y Parlamento propio) -salvo las ciudades autnomas de Ceuta y Melilla- y, en este
momento, tras los dos procesos de reforma de los Estatutos de las Comunidades que accedieron
por la va del artculo 143 (en 1992, consecuencia de los pactos autonmicos entre el Partido Popular y el Partido Socialista Obrero Espaol, y el actual, a partir de la reforma del de Canarias y
Aragn, al que han seguido todos los dems excepto el de Valencia), con similares competencias
y grado de autogobierno.
Denominar nuestro modelo territorial como Estado de las Autonomas est dentro de la indefinicin que pretendieron los constituyentes, distancindose de los dos modelos de Estado descentralizado que a nivel terico existen, regional y federal. Algn sector de nuestra doctrina ha querido ver
en esa indefinicin un sistema totalmente abierto, que carecemos de forma o modelo territorial del
Estado. Para otros el modelo est por definir.
Sistema abierto o cerrado, a camino entre el Estado federal o regional, sistema en trnsito
hacia un modelo territorial definitivo, poda predicarse a la aprobacin de la Constitucin, en
este momento, tras la generalizacin del ejercicio del derecho a la autonoma de todos los territorios, transcurridos ms de quince aos desde la aprobacin de los ltimos Estatutos de Autonoma, ampliados los mbitos competenciales de aquellas Comunidades que en origen tenan
limitadas sus capacidades de autogobierno al mbito del artculo 148 de la Constitucin, no le
falta definicin, no est totalmente abierto. No es inmutable, como lo demuestran los dos gran-

868

Las Comunidades Autnomas: naturalezajurdica

des procesos de reforma de los Estatutos de las Comunidades del 143. Puede encontrarse incompleto, no slo porque el reparto competencial est todava sujeto a modificaciones, sino
porque en estos momentos se est discutiendo la reforma del Senado y, aunque an no se ha
concretado, existe un amplio grado de consenso para convertirla en autntica Cmara de representacin territorial.
En nuestro modelo de organizacin territorial se recogen aspectos de un Estado regional, como
es el procedimiento de aprobacin definitiva de los Estatutos de Autonoma por las Cortes Generales,
no son Constituciones en sentido formal del trmino, el poder judicial es nico, sin perjuicio de su
distribucin territorial; tambin, por el grado de capacidad de autogobierno, por amplitud de las
competencias asumidas y por el grado de generalizacin y homogeneizacin, excede de ese modelo y se aproxima al federal. Nuestro peculiar modelo territorial distante de los Estados federales que
mejor conocemos, el belga, el alemn o el norteamericano, pero a la misma distancia de los Estados
regionales italiano o portugus.

111.

POSICIN EN NUESTRO ORDENAMIENTO DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMfA

Al promulgarse la Constitucin se suscit el debate sobre si los Estatutos de Autonoma podan

asignar verdadero poder legislativo a las Comunidades, al menos a las que accedieran por la va del
artculo 143, ya que para las de autonoma plena se haba previsto que dispusieran de Cmara legislativa (art. 152), aunque otros preceptos parecen dar por sentado la capacidad de todas para dictar
normas de rango legislativo. Los pactos autonmicos de 1981, primero, que sirvieron para impulsar
el proceso de elaboracin y aprobacin definitiva de los Estatutos de autonoma gradual, y el Tribunal Constitucional, despus, resolvieron definitivamente las dudas, al prever la existencia de Asambleas legislativas en todas las Comunidades y al reconocer que las Leyes autonmicas pueden cubrir
perfectamente por s mismas la reserva constitucional de ley. La Ley autonmica y la Ley del Estado
tienen el mismo rango y el mismo valor.
La existencia en nuestro Estado compuesto de entes pblicos territoriales dotados de verdadero
poder legislativo hace surgir el problema de la pluralidad de ordenamientos y la necesidad de integrarlos, ya que van incidir al mismo tiempo sobre el mismo territorio y sern de aplicacin a los mismos ciudadanos. La primera frmula para la integracin es la aplicacin del principio de competencia, que cada mbito territorial se mueva dentro de sus competencias. Las normas autonmicas no
estn jerrquicamente subordinadas a las del Estado y para explicar su relacin con las de ste no
hay que acudir al principio de jerarqua, sino al principio de la competencia, segn el cual en el mbito competencial autonmico la norma de la Comunidad excluye a la del Estado; por ello el problema bsico es delimitar ese mbito competencial, para lo que es esencial el reparto genrico de la
Constitucin y la concrecin, desarrollo o aplicacin de sus reglas en cada Comunidad por los Estatutos de Autonoma.
Si el primer mecanismo para la integracin exige poner el nfasis en la separacin entre los distintos ordenamientos, hay que anotar inmediatamente que dicha separacin no es absoluta, sino que
encuentra una articulacin por arriba en la Constitucin.
La Constitucin es nuestra norma jurdica suprema que sirve de referencia y fundamento a todas
las dems. Como obra del poder constituyente, define el poder constituido, aquel del que emanan

869

Carlos Sdnchez Polo

todas las dems normas jurdicas, sobre las que tiene una supremaca ya las que ordena de acuerdo
con dos principios fundamentales: la jerarqua y la competencia. Segn el primero, las normas inferiores no pueden contravenir a las superiores y, de acuerdo con el segundo, cada tipo de ley tiene
una finalidad y contenido concreto (leyes orgnicas, leyes ordinarias, leyes marco, leyes de bases, leyes de armonizacin, leyes de presupuestos, Estatutos de Autonoma, etc.) y deben ser dictadas por
quien tiene atribuida la competencia material.
En nuestro sistema la Constitucin fija el marco, los principios y criterios de reparto competencial entre el Estado y las Comunidades, que se concretan en los Estatutos de Autonoma en las asumidas directamente por stas e indirectamente -clusula residual- para el Estado.
Por otra parte, respecto a los Estatutos, se discute si son normas del Estado o normas autonmicas. Dado su origen, elaboracin, procedimiento de aprobacin y modificacin, no cabe
duda que son ambas cosas. Se elaboraron por rganos y representaciones institucionales que tenan su base en el territorio propio -la modificacin se inicia, tramita y aprueba en primera
instancia por la respectiva Asamblea Legislativa- correspondiendo la aprobacin definitiva,
mediante la tramitacin como proposicin de Ley o, en su caso, proyecto de Ley, a las Cortes
Generales. Adems, la propia Constitucin los califica a la vez como norma institucional bsica
de cada Comunidad Autnoma y parte integrante del ordenamiento jurdico estatal, como Ley
Orgnica de las Cortes Generales. Los Estatutos son tambin, por su propia funcin y contenido, complemento indispensable de la Constitucin para convertir el hipottico derecho a la autonoma, reconocido a las nacionalidades y regiones, en una realidad, hacer surgir a las Comunidades Autnomas.
Como proyeccin de la propia Constitucin en cada Comunidad y como norma institucional
bsica dentro de ella, constituyen su norma suprema. Estn supeditados a la Constitucin. Nuestra Carta Magna no hace un mandato en blanco para que cada territorio acceda a su autonoma
por el camino que considere conveniente, ni defina el contenido de la misma sin ningn tipo de
limitaciones; por el contrario, tanto los procedimientos vienen tasados, como los contenidos tienen sus limitaciones, criterios y principios que deben se respetados. Por eso nuestros Estatutos no
tienen el mismo rango que la Constitucin. El Tribunal Constitucional lo ha dejado claro en varias sentencias (4 de mayo, 27 de julio, 23 y 30 de noviembre de 1982 y 29 de noviembre de
1988, entre otras).
No obstante, que el Estatuto carezca de rango constitucional no quiere decir que tiene un rango idntico a cualquier otra Ley o, incluso, a cualquier otra Ley Orgnica. El procedimiento de
elaboracin y aprobacin y su modificacin no depende exclusivamente ni de los rganos legislativos de la respectiva Comunidad (en origen los rganos preautonmicos) ni de las Cortes Generales, tienen marcado un procedimiento complejo de tramitacin que los hace inmunes a la accin
individualizada de las Cortes Generales o de las Asambleas legislativas de las respectivas Comunidades. Ninguna Ley orgnica u ordinaria del Estado puede modificarlos o desconocer su contenido y las Leyes y normas del legislativo o ejecutivo de la Comunidad deben respetar su contenido.
Algunos, adems, requieren el pronunciamiento del cuerpo electoral a travs de referndum (Comunidades del 151).
Con esta cualificacin jurdica de los Estatutos queda clara la superioridad de su rango, tanto
sobre las dems leyes del Estado, cualquiera que sea su propia naturaleza y contenido (orgnicas,
ordinarias, leyes marco o de armonizacin), como de las Comunidades Autnomas. La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional remarca dicha posicin al sealar (art. 28) que para apreciar la
conformidad o disconformidad con la Constitucin de una Ley, disposicin o acto con fuerza de

870

Las Comunidades Autnomas:naturalezajurdica

ley, el Tribunal considerar, adems de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las distintas Comunidades Autnomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de stas,
por lo que se remite, en primer lugar, a los Estatutos, primera pieza del llamado bloque de la constitucionalidad.
La distribucin territorial del poder, en Espaa, no la realiza- solamente la Constitucin, sino el
conjunto que forman sta y los Estatutos, ya que fijan las competencias de las Comunidades Autnomas y delimitan las del Estado. Los Estatutos van ms lejos de lo que lo hacen las Constituciones de
los Estados miembros de una federacin, a las que les est vedado determinar la competencia de las
competencias, fijar la distribucin del poder, que corresponde a la Constitucin nacional. Por ello,
algunos autores hablan de normas constitucionales secundarias al referirse a los Estatutos (RUBIO
LLORENTE) o de normas constitucionales primarias y normas constitucionales secundarias (Manuel
ARAGN). Incluso de poder constituyente primario (Constitucin) y poder constituyente secundario
(Estatutos de Autonoma).

IV.

REFLEXiN FINAL

Ante el nuevo debate abierto a partir de las cumbres de los partidos nacionalistas catalanes, vascos y gallegos en Estella (Lizarra) y Barcelona, y del posicionamiento de los tres Presidentes de las
Comunidades Autnomas gobernadas por el Partido Socialista Obrero Espaol, llamada Declaracin de Mrida, conviene reflexionar sobre nuestro sistema de organizacin, los lmites que plantea, posibilidades de desarrollo por encima de las cuotas actuales de autogobierno y necesidad de su
reforma. Para ello, adems de tener en cuenta todo lo que hemos sealado sobre su naturaleza, tanto de las Comunidades Autnomas como de su norma institucional bsica, la perspectiva histrica
del nacimiento de Espaa como nacin, el concepto de nacin tal como se entiende en estos momentos y los elementos esenciales que la integran y, en ltimo trmino, las consecuencias del camino recorrido en comn (como nacin nica) -durante ms de cuatro siglos-, de los diferentes pueblos, nacionalidades y regiones que la integramos.
Sea cual sea el momento en el que consideremos que nace la nacin espaola y su organizacin como Estado, lo cierto es que a partir del siglo XVI todos los pueblos que la integramos
emprendimos un camino comn, una comunidad de vida, con costumbres e idiomas comunes,
con historia comn, con unidad poltica comn y con un mismo sistema econmico. A lo largo
de siglos de convivencia en un mismo Estado, siglos de historia comn, se ha producido una
simbiosis de poblaciones y hasta una simbiosis de sentimientos. Mucho antes que cualquiera de
las naciones que integran nuestro entorno y que hoy forman con nosotros la Unin Europea.
A partir de esa misma fecha podemos hablar del Estado, organizado de manera unitaria y centralista durante los cuatro ltimos siglos -dejando fuera el pequeo parntesis de la 11 Repblica-.
Descentralizar, por tanto, nuestro Estado no era tarea fcil, porque adems de los fantasmas que
haba que dejar atrs, de las voluntades negativas dejadas como poso del anterior rgimen poltico,
no es lo mismo pasar de un modelo de organizacin en dos niveles (Estado y municipio) y fuertemente centralizada, a otro de tres, que unir en un solo Estado naciones perfectamente organizadas
que voluntariamente se unen para emprender en comn un nuevo camino -forma en que han sur-

871

Carlos SnchezPofo

gido la mayora de los Estados federales- o, que como consecuencia de la desmembracin de una
organizacin superior (imperio) a la que pertenecan, deciden unir sus destinos, constituyndose en
entidad estatal independiente.
Por ello, a nuestro juicio, el sistema de descentralizacin del Estado y la organizacin territorial
resultante, ha sido el acierto ms importante de los constituyentes, reconocido, adems, fuera de
nuestras fronteras. El resultado, como ya hemos apuntado, es el llamado Estado de las Autonomas, a caballo entre el Estadofederal yel regional.
Para completar nuestro sistema de organizacin del Estado nos falta un elemento importante, la
existencia de una autntica Cmara de representacin territorial, papel que es imprescindible que,
cuanto antes, lo juegue el Senado. Dicha reforma debe ir desde concretar y ampliar las funciones de
dicha Cmara, sobre todo aquellas que refuercen su carcter territorial (preeminencia en la tramitacin de los proyectos de Ley que afecten a la organizacin territorial del Estado), hasta modificar su
composicin, la forma yel momento de eleccin de los senadores y, por ltimo, la representacin y
proteccin de los hechos diferenciales.
Posiblemente esto ltimo, el reconocimiento de los hechos diferenciales, sera otro de los aspectos que deberan tener una especial atencin y culminar el cierre de nuestro sistema de organizacin
territorial. Nuestra Constitucin consagra un Estado complejo y descentralizado, compuesto o integrado por nacionalidades y regiones, en el que se reconoce la existencia de los hechos diferenciales.
Esta realidad compleja de Espaa, que nace de que no todos los pueblos y territorios que la integran
tenemos culturas o lenguas diferenciadas, derechos civiles o especiales propios, no todos tenemos
necesidad de policas autonmicas o somos herederos de autogobierno con larga tradicin histrica;
existen peculiaridades organizativas derivadas del hecho insular o del carcter uniprovincial; sin embargo, esa pluralidad, esos hechos diferenciales que se reconozcan, protejan y amparen tienen que
tener, a nuestro juicio, un lmite: no pueden producir discriminaciones de unas regiones respecto a
otras, todas tenemos que tener la misma prestacin de servicios y los mismos instrumentos para
avanzar y progresar.
La organizacin territorial del Estado que consagra nuestra Carta Magna y el sistema autonmico creado es un sistema general basado en lo comn y en lo singular al mismo tiempo, es una
forma de reconocer el pluralismo de nuestra sociedad y, a la vez, un intento de crear un marco
jurdico que permita el desarrollo de este pluralismo asegurando la unidad del conjunto sobre la
base de la integracin de las diferencias y de la solidaridad. La singularidad estatutaria y los hechos diferenciales, por tanto, pueden materializarse en algunas diferencias competenciales o en
mecanismos financieros singulares. Lo que no puede ocurrir es que sean discriminatorios entre
los espaoles, debe respetarse el principio de igualdad que consagran los artculos 14 y 139.1 de
la Constitucin y, como tambin se establece en el artculo 138.2, las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades no podrn implicar, en ningn caso, privilegios econmicos o
sociales.
El procedimiento especial de modificacin de los Estatutos de Autonoma, con la intervencin
de las dos instancias territoriales de poder a travs de sus poderes legislativos -ms la intervencin
del cuerpo electoral en las del 151-, producto del pacto entre el Estado y la propia Comunidad, garantizarn la participacin de todos -a travs de los respectivos representantes- en los mismos, garantizando SL'J asuncin y respeto.
Para completar nuestra organizacin territorial es posible que se haga necesaria la reforma de
nuestro texto constitucional, para ello es imprescindible seguir los procedimientos previstos en el

872

Las Comunidades Autnomas: naturaleza jurdica

mismoy, lo que a nuestro juicio es ms importante desde el punto de vista poltico, mantener el consenso que presidi la etapa constituyente y que seha mantenido sin excepcin en todo el desarrollo
constitucional. Dicha reforma debe, adems, mantener la totalidad de elementos de cohesin y
equilibrio que se fijan a lo largode todo el texto, que dan coherencia al sistema y mantienen la razn de ser al Estado.

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\/

Los CONSEJOS DE GOBIERNO DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

Juan Jos Lucas
Presidente de la Junta de Castilla y Len

Sumario: 1. INTRODUCClN.-11. ALGUNAS

PRECISIONES TERMINOLGICAS.-1I1. NATURALEZA JURDICA DE LOS CONSEJOS DE GOBIER-

1. Son rganos estatutarios. 2. Son rganos complejos.

3. Sonrganos polticamente responsables. 4. Asumenfunciones polticas yadministrativas.-V. ALGUNAS CONSIDERACIONES FUNClONALES.-VI. LA FIGURA DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE GOBIERNO: 1. El Presidente es el Jefe del Consejo de Gobierno. 2. El Presidente es el representante supremo de laComunidad Autnoma. 3. El Presidente es el representante ordinario del Estado en la Comunidad Autnoma.-VII. LA ATRIBUCIN GENERAL DE COMPETENCIAS EJECUTIVAS A LAS COMUNIDANo.-IV. CARACTERSTICAS GENERALES DE LOS CONSEJOS DE GOBIERNO:

DES AUTNOMAS A TRAVS DE LA PRESIDENCIA DE SUS CONSEJOS DE GOBIERNO.

1.

INTRODUCCIN

Me parece una iniciativa acertada el deseo del Instituto Nacional de Administracin Pblica de
publicar un libro con el anlisis de los ms importantes elementos que configuran nuestro actual Estado de las Autonomas, celebrando que nuestra Constitucin -como introductora de este nuevo
modelo de distribucin territorial del Poder- cumple sus veinte primeros aos de vida. Igualmente
agradezco la oportunidad que se me brinda de participar en tal iniciativa.
El tema propuesto es el relativo a los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas, un
objeto de estudio que no suele ser muy habitual.
No faltan voces sealando que en los aos transcurridos desde que nuestro sistema autonmico
se puso en marcha, las preocupaciones de la doctrina y de la clase poltica se han ido centrando de
manera fundamental, casi exclusiva a veces, en los problemas de articulacin de la estructura territorial de nuestro Estado y en las relaciones entre sus distintos componentes.
Los problemas orgnicos e institucionales parecen haber quedado relegados a un segundo piano, lo que es causa de importantes carencias en cuanto al anlisis de las posibilidades institucionales
de alguno de los rganos que configuran nuestro sistema autonmico. Si nos referimos a los Conse. jos de Gobierno, la escasez de estudios en profundidad sobre ellos aade incluso algunos elementos
de paradoja pues constituyen, sin duda, una de las instituciones ms activas y de mayor presencia en
la vida de nuestras Comunidades Autnomas.
Consciente de ello, quisiera aportar a lo largo del presente artculo, adems de un somero anlisis de la naturaleza de tales rganos, alguna propuesta de futuro que intenta aprovechar las oportunidades que la regulacin constitucional nos ofrece.

11.

ALGUNAS PRECISIONES TERMINOLGICAS

El art. 152.1 de la Constitucin establece entre las instituciones autonmicas un Consejo de

Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas y un Presidente... al que corresponde la direccin delConsejo de Gobierno, la suprema representacin de la respectiva Comunidad y la ordinaria
del Estado en aqulla.

875

Juan JosLucas

En principio, tal artculoestaba concebido como de aplicacin obligatoria slo para las autonomas constituidas a travs del procedimiento previsto en el art. 151. No obstante, el resto de lasComunidades Autnomas, en virtud de losAcuerdos Autonmicos de 1981, adoptaron el mismo modelo institucional en la configuracin de su Poder Ejecutivo.
Sin embargo, tal definicin no despeja una confusin siempre latente como es la identificacin
entre Gobierno y Consejo de Gobierno, identificacin habitual, tal como seala GARcrA FERNNDEZ,
desde los estudios de GUAITA sobre la legislacin del rgimen anterior.
Tal modelo obedeca a una administrativizacin del Gobierno para posibilitar un control jurisdiccional que, si bien poda resultar conveniente en el sistema poltico preconstitucional, hoy carece
de razn de ser.
No cabe duda que el Consejo de Gobierno -o, en el mbito estatal, el Consejo de Ministros- ejerce una partefundamental de las funciones gubernamentales y asume las competencias
atribuidas in genere al Ejecutivo, pero eso no debe llevar a ignorarque hay otras funciones de gobierno que recaen individualmente en cada uno de sus miembros y, especialmente, en su Presidente.
De esta forma, y siguiendo lo propuesto por E. ALBERTr, podemos considerar al Gobierno de cada
Comunidad como una entidad compleja compuesta por varios rganos que, pese a estar estrechamente ligados entre s, se diferencian subjetiva y objetivamente, esto es, en cuanto a su composicin
y sus funciones; unos rganos que bsicamente son el Presidente, 105 Consejeros y el propio Consejo, a los que podran aadirse otros de existencia no necesaria (Vicepresidencias, Comisiones Delegadas, etc.)
Creo que tal distincinsedebe tener muy presente cuando se aluda al papel de cada uno de talesrganos para superar confusiones innecesarias.

111.

NATURALEZA JURrDICA DE LOS CONSEJOS DE GOBIERNO

La atribucin de funciones distintas a poderes diferenciados, conforme a la clsica teora de separacin de poderes, se encuentra claramente afirmada en el citado arto 152.1.
Segn RODRrCUEZ-ZAPATA, con ello se prohbe la existencia deformas de unidad de poder, impropiasde un Estado democrtico. Igualmente quedaran excluidas las formas degobiernopresidencialistas, dadoque se afirma claramente que el Presidente del Consejo de Gobierno ser elegido porla
Asamblea de entresus miembros, exigindose la responsabilidad poltica antesta y excluyendo la
eleccin populardirecta, lo que nos alejade otrosmodelos comparados como, por ejemplo, el americano. Tambin quedara excluido, en fin, el modelo helvtico de Gobierno Directorial o Convencional, dada la importante autonoma de actuacin de los Gobiernos autonmicos.
As pues, nos encontraramos ante un sistema de gobierno de inequvocos rasgos parlamentarios, tal como la generalidad de la doctrina seha encargado de sealar. Incluso el propio
Tribunal Constitucional tambin ha declarado que los sistemas de gobierno autonmicos son
de corte parlamentario, tal como se establece, por ejemplo, en la Sentencia 16/1984, de 6 de
febrero.
Dicho esto, debemos recordar tambin que, a diferencia de lo que ocurre con el Gobiernodel
Estado, la disciplina concreta de los Gobiernos autonmicos no se encuentra regulada en la Constitucin, ms all de la mera enumeracin de los rganos, sino que hayque remitirse a los respectivos
Estatutos de Autonoma e, incluso, a las leyes institucionales de cada Comunidad. Tal solucin puede aportar dosventajas concretas:

876

LosComejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas

-

IV.

por una parte, el enunciado constitucional de los rganos institucionales autonmicos les
salvaguarda al ms alto nivel y les incorpora a los grandes principios que definen el Estado
global;
por otra parte, al no entraren el detalle de su organizacin, se haceposible el ejercicio de la
autonoma misma, una de cuyas principales manifestaciones es, precisamente, la configuracin de sus institucionesde autogobierno, tal como aparece en el art. 147.l.c) de la Constitucin.

CARACTERfsTICAS GENERALES DE LOS CONSEJOS DE GOBIERNO

Adaptando una caracterizacin general propuesta por LUCAS MURILLO, podemos decir que los
Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas presentan los siguientes rasgos comunes:

1. Son rganos estatutarios

Como ya se ha dicho, esen los Estatutos de Autonoma y en las leyes institucionales que de ellos
sederivandonde encontramos la concreta regulacin de los Consejos de Gobierno. Ello lesotorga la
garanta y fuerza jurdica propias de la regulacin estatutaria, atribuyndoles, igualmente, la autonoma funcional, reglamentaria y organizativa que necesitan para el ejercicio de sus funciones.
La regulacin estatutaria de estos rganos lesva a nombrarsegn la denominacin ms ajustada
a instituciones histricas de los territorios respectivos: Consejo Ejecutivo en Catalua; Gobierno
en el Pas Vasco, Canarias, Baleares o Valencia -en este ltimo caso tambin denominado Censejo-; Junta en las dos Castillas, Galicia, Extremadura o Andaluca; Diputacin General en Aragn, o Diputacin Foral en Navarra.
LUCAS MURILLO destaca tambin la paridad de rango jurdico de los mismos respecto a los dems
rganos institucionales, como exigencia del principio de separacin de poderes. Una paridadjurdica
que significa, segn BISCARETTI, que su actividad essiempre libre, en un mbito ms o menos amplio,
sin posibilidad de avocacin, modificacin o anulacin, al no estar sometidos a jerarqua alguna.

2. Son rganos complejos

Estructuralmente, son rganos complejos, lo que no quiere decir que sean rganos heterogneos. Aunque tengan una composicin poltica diversa -algo frecuente en algunas autonomasy representen proyectos polticos muy diferentes, su actuacin ser siempre unitaria y homognea.
Este carcter complejo tampoco quiere hacer referencia al excesivo nmero de sus integrantes.
Los Acuerdos Autonmicos de 1981 limitaron a diez el nmero de los miembros de los Consejos de Gobierno, adems de su Presidente; una regla que no dej de tener una virtualidad muy limitada, no slo por la posibilidad de que existieran Consejeros sin cartera, sino porque, aunque fuese
concebida para limitar el nmero de Departamentos autonmicos a crear, siempre seha podido atribuir a un mismo Consejero varios Departamentos. Por ello, es un lmite que va desapareciendo en el
actual proceso de reforma de los Estatutos de Autonoma.
La complejidad va asociada, sobretodo, a la naturaleza de los miembros que lo integran.
Los Consejos de Gobierno son, en principio, rganos colegiados, con funciones y competencias
propias que deben ser ejecutadas segn las normas que regulan la actuacin de tales rganos, pero

877

Juan JosLucas

que tambin va a ver su actuacin fuertemente mediatizada y condicionada parlas amplias facultades presidenciales, como ms adelante veremos en detalle, algo que hace sealar a parte de la doctrina que, al menos en el plano poltico, se dan condiciones muy prximas al semipresidencialismo.

3.

Son rganos polticamente responsables

Es una consecuencia directa del principio de legitimacin democrtica que determina que su
origen se fundamente en una relacin fiduciaria con la Asamblea Legislativa de la Comunidad.
Cabe destacar, a este respecto, que tanto el art. 152.1 de la Constitucin como los Estatutosy las
Leyes de Gobierno proclaman la responsabilidad poltica del Presidente y de los miembros del Consejo de Gobierno, refirindose, as, no al rgano complejo, sino a los rganos unipersonales que lo
integran.
Segn LUCAS MURILLO, ello significa que se parte de la diferente posicin de cada uno de ellos,
posicin concretada en un modo distinto de acceso al cargo y de unos requisitos diferentes y donde
el liderazgo presidencial vuelve a ponerse de relevancia.

4.

Asumen funciones polticas y administrativas

Quizs sea en este punto donde ms presentes se deban tener las precisiones terminolgicas
apuntadas ms arriba y que distinguan como integrantes de todo Gobierno regional al Presidente,
los Consejeros y el Consejo de Gobierno, pues aqu vamos a descubrir que cada uno de ellos va a
asumir unas funciones propias y especficas que configuran la labor global del Ejecutivo.
Los Estatutos de Autonoma, sin excepcin, atribuyen de forma general la funcin ejecutiva a sus
Consejos de Gobierno. Pero esto, tal como apunta E. ALBERT, no puede entenderse como atribucin
exclusiva del rgano colegiado gubernamental.
La funcin ejecutiva desarrolla una doble vertiente: la gubernamental -direccin poltica, que
va a ser compartida por el Presidente y el Consejo de Gobierno- y laadministrativa, o direccin de
la Administracin Pblica correspondiente.
Al lado de la funcin gubernamental del Presidente, que ms adelante veremos en detalle, Estatutos y leyes institucionales atribuyen al Consejo de Gobierno, en cuanto rgano colegiado del Ejecutivo, importantes funciones de direccin poltica: la determinacin de las directrices de la accin
de gobierno -sin perjuicio de las facultades presidenciales-, la iniciativa legislativa, la elaboracin
del Proyecto de Presupuestos y su ejecucin, la titularidad de la potestad reglamentaria y de la legislacin delegada, la aprobacin de proyectos de convenios y acuerdos de colaboracin, la autorizacin para celebrar consultas populares o la legitimacin activa y pasiva ante la jurisdiccin constitucional.
Adems de ello, la vertiente administrativa de la funcin ejecutiva slo podr ejercerse a travs
del Consejo de Gobierno, por lo que su titularidad slo podr atribuirse a este rgano colegiado
como tal, participando en tal vertiente el Presidente a travs de su condicin de cabeza del mismo.
En cualquier caso, es importante sealar que ste va a ser el mbito donde van a confluir el
mundo poltico y el administrativo.
El Gobierno de la Comunidad va a dirigir a su Administracin para llevar a cabo los objetivos
marcados por el cuerpo electoral, interpretados por los Parlamentos regionales a travs de sus leyes y
traducidos a Programas por el Gobierno en el poder.

878

Los Consejos de Gobierno de fas Comunidades Autnomas

Gobierno y Administracin se engarzan para mejor cumplir los fines de la Comunidad: el Gobierno ser el rgano legitimado democrticamente para seleccionar y desarrollar las alternativas
posibles, y la Administracin las ejecutar con sometimiento pleno a la ley a al Derecho.

V.

ALGUNAS CONSIDERACIONES FUNCIONALES

Todo lo anterior nos permite afirmar la complejidad que preside las actuaciones de todo Gobierno territorial, actuacin en la que van a confluir actuaciones muy regladas con otras de amplsima
discrecionalidad y donde lo poltico y lo jurdico aparecen constantemente como caras de una misma moneda.
En principio, ser el Programa Electoral del partido o partidos a quienes el electorado otorgue su
confianza mayoritaria, junto con el Programa de Gobierno que presente el candidato a Presidente
para conseguir su investidura, la referencia o referencias bsicas para conseguir la necesaria relacin
de confianza con el Parlamento regional.
Cualquier cambio de importancia de tales referencias, por tanto, dara lugar al juego parlamentario que ofrecen las instituciones de la mocin de confianza, de censura o la misma disolucin de
la Cmara.
De esta forma, una vez constituido el Gobierno, la labor primordial del mismo es llevar a cabo
las previsiones programticas as expuestas a travs de las actuaciones coordinadas de los rganos
que hemos visto que lo integran. Su traslacin efectiva a los ciudadanos sera a travs de la Administracin regional correspondiente, sometida estrictamente en sus actuaciones, como sabemos, al
principio de legalidad.
Pero resulta evidente que ni el ms completo de los programas puede considerarse acabado en
el momento de la investidura. Es imposible abarcar todos los eventos que el futuro depara, ni se puede estar seguro de que vayan a permanecer inalterables las condiciones polticas, sociales o econmicas previstas en principio para su ejecucin.
Con ello aparece la necesidad de contemplar en la labor del Gobierno una labor creadora yautnoma que slo en la ms amplia de las concepciones se podra considerar como ejecutiva.
As, la funcin gubernamental es continua e integradora, debiendo conjugar actuaciones tpicamente gestoras y ejecutivas con la discrecionalidad que impone atender a los problemas cotidianos
y a los sucesos imprevistos. De esta suerte se van a superponer actuaciones muy diferentes en su
contenido y efectos que irn desde procedimientos muy estrictos y formalizados a las medidas claramente poi ticas.
Esto quiere decir, en suma, que las funciones ejecutivas generales que el ordenamiento jurdico
atribuye a los Gobiernos autonmicos no pueden ser concebidas como un mero proceso continuo y
permanente en el tiempo en el que se van cerrando etapas sucesivas de la labor de gobierno. Los
condicionantes son muchos y la tarea gubernativa ser, por eso mismo, muy variable en su naturaleza, contenidos e intensidad.
Pero no quisiera concluir este apartado sin hacerme eco de un ejemplo muy concreto que est
directamente vinculado con esta necesaria flexibilidad en la labor de todo Gobierno y que va a encontrar, en los Gobiernos autonmicos, un mecanismo idneo de realizacin. Me estoy refiriendo
concretamente a una denuncia formulada, entre otros, por MORELL OCAA sobre una excesiva departamentalizacin de los rganos ejecutivos y de la Administracin en general.
Una excesiva compartimentacin de las tareas pblicas, de suerte que cada uno de sus tramos
se encargue a una estructura determinada casi en exclusiva, nos muestra cotidianamente sus induda-

879

Juan JosLucas

bies deficiencias. Cada vez aparecen ms mbitos de actuacin poltico-administrativa que se resisten a una cerrada especializacin. Al contrario, constituyen el rea de gravitacin de muchas perspectivas singulares y de muchos saberes y tcnicas especializados.
As, por ejemplo, es sabido que la poltica territorial no puede ser trazada nicamente desde la
simple concepcin del espacio fsico, que la planificacin econmica ha de ser contemplada tambin desde perspectivas sociales y culturales, o que la misma inversin territorial requiere una actuacin coordinada de diversas instancias pblicas y privadas. Y similares consideraciones podran hacerse en materia de sanidad, de comercio, de desarrollo rural, etc.
De esta manera, el mbito autonmico aparece como el mbito idneopara desarrollar concepciones generales, polticas globales que, por su propio volumen, seran muy difcilesde instrumentar
desde instancias superiores para que fuesen realmente giles y operativas.
Aspues, losConsejos de Gobierno regionales deben asumir como una parte muy importante de
su actividad estos imprescindibles enfoques generales, esta necesaria cohesin entre acciones sectoriales distintas que van a encontrar en el nivel autonmico un mbito muy propicio de actuacin.

VI.

LA FIGURA DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE GOBIERNO

Segn venamos anunciando, la figura del Presidente del Consejo de Gobierno presenta unos
perfiles especficos que reclaman un tratamiento propio.
Su naturaleza jurdica le hace difcilmenteequiparable tantoa las categoras clsicas de los regmenes parlamentarios -que prevn el habitual dualismo entre el Jefe del Estado, independiente y
con funciones representativas y arbitrales, y el Jefe del Gobierno como responsable poltico del Ejecutivo y sometido a la confianza del Parlamento- como de los presidenciales -con el Ejecutivo reflejado en una sola persona con funciones gubernativas y representativas, elegido directamente por
el cuerpo electoral e independiente del Parlamento-.
Conscientes de tal dificultad, algunas Comunidades pretendieron, en su momento, desarrollar
un nuevo smbolo de autoidentificacin y conseguir un rgano personal que representase al conjunto del pueblode la misma mediante la configuracin de un Ejecutivo bicfalo, con un Presidente de
la Comunidad encargado de tal representacin y un Presidente del Consejo de Gobierno como
rgano poltico efectivo.
VIVER PI-SUNYER nos recuerda cmo en los trabajos preparatorios del Estatuto de Sau sesugiri la
posibilidadde que en la eleccin del Presidente de la Generalidad participasen representantes de las
comarcas y los municipiosaliado de los miembros del Parlamento cataln, buscando independizarle de tal Cmara y siguiendo el modelo de otros pases para la eleccin del Presidente de la Repblica.
Similares intenciones tenan las enmiendas propuestas por el grupo Euskadiko Ezquerra en los
debates de la Ley de Gobierno vasco de 1981 y que pretendan crear un Lehen Kontselari o Primer
Consejero, especie de Premier del Gobiernovasco por debajodel Lehendakari, que, una vez elegido por la Asamblea, hubiera perdido su condicin parlamentaria.
Sin embargo, y tal como autores como E. ALBERT o RODRGUEZ-ZAPATA han puesto de manifiesto,
esto choca frontalmente con lo dispuesto por el art. 152.1 de la Constitucin a travs de dos argumentos incontestables.
En primer lugar, el Presidente debe ser elegido por la Asamblea Legislativa y no por un rgano
distinto. Ningn Estatuto establece una relacin poltica directa entre el pueblo de la Comunidad y
el Presidente. ste mantiene slo un nexocon el Parlamento autonmico, rgano que le haelegidoy

880

LosConsejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas

ante el que responde. Slo en este Parlamento es donde reside la representacin directa del pueblo
de la Comunidad Autnoma y es donde nace la legitimidad del Presidente.
En segundo lugar, como consecuencia de este inderogable vnculo Presidente-Parlamento surge
una clara responsabilidad poltica del primero frente al segundo, al tiempo que inserta plenamente
al Presidente en el juego de la competencia poltica de la Comunidad, privndole de un eventual papel moderador o arbitral que slo podra surgir de una legitimidad propia, directa e independiente
del Parlamento.
Una vez afirmado esto, podemos pasar a ver las funciones que la Constitucin y el desarrollo
estatutario de la misma otorgan a la figura presidencial.

1.

El Presidente es el Jefe del Consejo de Gobierno

Al Presidente de la Comunidad le corresponde la direccin de su Consejo de Gobierno. A partir

de aqu se abre la pregunta de si el Presidente ostenta funciones gubernamentales o ejecutivas propias, independientes de las que ejerce como miembro y director del Consejo de Gobierno, lo que,
en definitiva, nos lleva a preguntarnos si nos encontramos ante un Gobierno de Canciller o ante
un sistema colegiado.
Como antes se precis, el Gobierno de toda Comunidad est integrado por varios rganos, de
los cuales la figura del Presidente y la del Consejo de Gobierno adquieren un protagonismo indudable. Pero, tal como destaca E. ALBERT, el Presidente no participa en las funciones ejecutivas slo en
virtud de su jefatura del rgano colegial, sino que ostenta poderes propios, atribuidos a l de manera
directa y personal.
Son poderes como la definicin del programa poltico del Gobierno que presenta al Parlamento
para conseguir su investidura, la formacin del mismo Gobierno una vez conseguida sta, la facultad de cesar a sus miembros sin intervencin parlamentaria, la facultad de presentar mociones de
confianza o el poder de disolucin de la Cmara Legislativa. Igualmente, el Presidente concentra la
responsabilidad del Gobierno ante el Parlamento, as como el control general que ste realiza sobre
aqul.
Todo ello nos permite afirmar que el Presidente ostenta, per se y no de forma mediata, una serie
de funciones ejecutivas propias y de las cuales es titular exclusivo.
Pero, adems de ellas, ostenta la direccin y la jefatura del Consejo de Gobierno, el cual, como
hemos visto antes, asume el grueso de las funciones ejecutivas, especialmente en su vertiente administrativa. En todas ellas, el Presidente va a participar en cuanto miembro del Consejo, pero tampoco
se le puede considerar como un miembro ms de este rgano colegiado.
Los poderes atribuidos al mismo le permiten establecer las directrices generales de la accin gubernativa, coordinar la misma, resolver los conflictos entre los miembros del Consejo, organizar su
trabajo interno y dirimir los empates en sus votaciones. As, el Presidente ocupar una posicin real
de preeminencia dentro del Consejo, traduciendo en su orden interno el protagonismo que asume
para su misma formacin. Por ello, los Consejos de Gobierno no se organizan segn los principios
de la colegialidad estricta, sino que van a constituir verdaderos Gobiernos de Canciller o de Primer Ministro, con una notable preeminencia del Presidente.
Una preeminencia que, en suma, se reconducir a una funcin bsica de la figura presidencial
como es la orientacin de la poltica general de la Comunidad Autnoma.

881

Juan Jos Lucas

2.

El Presidente es el representante supremo de la Comunidad Autnoma

Como ha quedado demostrado en todas las matizaciones previas, no puede considerarse que
esta representacin sea una representacin directa del pueblo de la Comunidad, sino, como ha sealado la doctrina, el Presidente tiene atribuida la representacin de la institucin de autogobierno
de la Comunidad respectiva.
La misma es, por un lado, una representacin jurdica suprema o facultad para representar a la
institucin de autogobierno regional en las relaciones que la Comunidad Autnoma deba intervenir
como unidad, como un nico sujeto. El Presidente representara la unidad de la Comunidad, siendo
el rgano hbil para exteriorizar su voluntad en aquellas relaciones que la implican como un todo.
Por otro lado, el Presidente representa al ms alto nivel poltico y protocolario a la Comunidad
Autnoma en sus relaciones con las instituciones centrales del Estado y con otras Comunidades.

3.

El Presidente es el representante ordinario del Estado en la Comunidad Autnoma

Sobre tal representacin hay dos interpretaciones clsicas: la que entiende que el Presidente representa al Estado-persona, estoes, al conjunto de instituciones que integran su poder central, y la
que entiende que representa al Estado-comunidad o conjunto de todas las institucionesdel Estado,
tanto centrales como territoriales.
El actual marco constitucional proporciona argumentos suficientes para entender que la aludida
representacin se refiere a la segunda de estas interpretaciones: hay una separacin institucional
perfectamente definida entre dos niveles de gobierno que constituyen instancias claramente independientes desde el punto de vista orgnico, por lo que el Presidente no actuara como representante de los rganos centrales del Estado, sino como del Estado en su conjunto.
Existe una representacin especfica de las instituciones de la Administracin General del Estado
en cada Comunidad en la figura de los Delegados del Gobierno, por lo que seproduce una dualidad
representativa que encaja perfectamente en el sistema constitucional: el Presidente de la Comunidad
representa al Estado-comunidad, mientras que el Delegado del Gobierno representa al Estadopersona.
As, en palabras de E. ALBERT, los Presidentes de las Comunidades Autnomas, como representantes de esa unidad estatal global y superior, seconstituyen en el nexo de incardinacin orgnicade
lasAutonomas en el Estado, reflejando hacia el interior de lasComunidades Autnomas el principio
de la unidad estatal. En su doble condicin de representantes de la Comunidad Autnoma y del Estado, se convierten en el rgano en que convergen los principios de autonoma y unidad.
El origen de esta discusin doctrinal sobreel carcter del Presidente de la Comunidad como representante del Estado en la mismaproviene, tal como ha explicado Muoz MACHADO, de los Estatutos de Autonoma aprobados durante la 11 Repblica y su conexin con el arto 20 de la Constitucin
de 1931.
El mismo estableca que las leyes de la Repblica sern ejecutadas en las regiones autnomas
por susautoridades respectivas, redaccin que daba lugar a dos interpretaciones: que sus autoridades respectivas se refirieran a las centrales del Estado o que se refirieran a las de la Regin autnoma.
Prevaleci la primera interpretacin, que, como ALCAL-ZAMORA explic luego, coincidi con el
sentido que los padres de la Constitucin haban querido darle. De ello deriv que, durante el debate del Estatuto de Catalua, los diputadoscatalanes seempearan en incluir en el mismo que el Pre-

882

LosConsejos de Gobierno de lasComunidades Autnomas

sidente de la Generalidad ostentara tambin la representacin del Estado, con lo que el mismo quedaraconvertido tambin en una autoridad estatal y no habra ningn impedimento para considerarlo como el principal de los agentes encargados de ejecutar la legislacin estatal.
Hoy, como se ha dicho, las condiciones establecidas por nuestra Constitucin impiden que se
puedan aplicar estos mismos principios, pero tambin es cierto que de este carcter del Presidente
de la Comunidad Autnoma como representante ordinario del Estado en la misma contemplado en
el arto 152.1 de la Carta Magna sepuedeextraer un juego mucho mayor que el ofrecido hasta ahora.
Es ms, considero que ste puedeser un apropiado cimiento paradefender la atribucin general
de las competencias ejecutivas a las Comunidades Autnomas como argumento de base para desarrollar de manera efectiva el principio de la Administracin Comn, defendido desde hacetiempo en
Castilla y Len. A ello quiero dedicar la ltima parte de este artculo.

VII.

LAATRIBUCiN GENERAL DE COMPETENCIAS EJECUTIVAS A LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

A TRAVS DE LA PRESIDENCIA DE SUS CONSEJOS DE GOBIERNO

Ante todo esnecesario recordar que lasConstituciones no establecen teoras, sino compromisos.
Cuando lasAsambleas constituyentes de Filadelfia, de Bonn o de Madrid redactaban los respectivos textos constitucionales no estaban pensando en elaborar un modelo de Estado, sino en estructurar ste de forma que respondiese a las necesidades de la sociedad que pretendan organizar.
Posteriormente, tericosy estudiosos inducan el modelo establecido.
Manuel AZAA lo explic debidamente con certeras palabras: la vida inventa y crea; la ciencia

procede por abstracciones que tienen una aspiracin, la del valor universal; pero la legislacin es
nacional y temporal y el gobierno es cotidiano. Nosotros debemos proceder como legisladores y
comogobernantes y hallar la norma legislativa y el mtodode gobierno que nos permita resolver las
antinomias existentes en la sociedad espaola de hoy. Despus vendr la ciencia y nos dir cmo se
llama lo que hemos hecho.
Pues bien, algo de eso pasa con nuestra Constitucin en el campo que nosocupa.
Los mltiples preceptos abiertos, susceptibles de interpretacin y desarrollo diferentes, representan ese esfuerzo constituyente por alcanzar el acuerdo comn. Desde ellossetieneque realizar la labor
de juristas y polticos. GARCA DE ENTERRA nos recuerda cmo el sistema federal americano se ha desarrollado sobre un textoconstitucional mucho ms limitado y con mayores deficiencias que el nuestro.
Entrando en el tema, lo primero que se echa en falta en nuestra Constitucin es una clara distincin a la hora de distribuir las potestades ejecutivas de modo general.
No hay en ella una afirmacin semejante a la contenida por el arto 83 de la Ley Fundamental de
Bonn en el sentidode atribuir globalmente la funcin ejecutivaa lasComunidades Autnomas. Tampoco se ordena el reparto de manera que lascompetencias ejecutivas sigan siempre la suerte de las
legislativas, como un bloque homogneo. Y, en fin, no se contemplan las mismas competencias ejecutivas con un contenido uniforme.
Pese a ello, los anlisis que sobre este tema ha realizado la mejor doctrina -cifrada en autores
como GARCA DE ENTERRA, MUoz MACHADO, Ignacio DE Ono, Eliseo AJA o CRUZ VILLALN- nos permiten defender la teora de que nuestra Constitucin configura un sistema que podamos denominar
como de autonomismo cooperativo, de corte similar -no idntico- a los federalismos germnicos, en el que las Comunidades Autnomas son las destinatarias naturales de la mayor parte de las
competencias ejecutivas, tanto en lo referente a su propia legislacin como en relacin con las leyes
estatales.

883

Juan Jos Lucas

En efecto, el sistema alemn, austraco o suizo de reparto de funciones ejecutivas pivota sobre
dos elementos bsicos:
-

La atribucin general a los poderes autnomos de todas lascompetencias de ejecucin.

La fijacin constitucional de excepciones analticas y puntuales, reservando al Estado funciones ejecutivas propiasen materias muy concretas.

Pues bien, creo que podemos atrevernos a defenderque en la Constitucin espaola nos encontramos con una situacin bastante semejante.
Podemos apreciar que lo normal en el sistema constitucional de reparto de competencias es
que, cuando se reserva al Estado la competencia legislativa, sepermita al tiempo que lasComunidadesAutnomas asuman lascompetencias de ejecucin sobre la misma materia.
Tal es el trmino ms generalmente utilizado en el arto 149.1 y que ilustra cmo la mayor parte
de las tareas reservadas al Estado son de tipo legislativo, planificador y programador, siendo excepcionalla atribucin de funciones de gestindirecta.
Todo ello permite afirmar que la reiteracin en el usode la misma tcnica de separacin de potestades legislativas y ejecutivas equivale, en sus efectos, al empleo de una clusula general que atribuyese lasfacultades de ejecucin a las Comunidades Autnomas, donde lo nico que faltara sera
la constancia expresa de tal clusula. sta es la tesis que defiende, por ejemplo, Muoz MACHADO y
con ello secumplira la primera premisa mencionada.
En cuanto a la segunda premisa, del anlisis de los preceptos constitucionales se desprende
tambin el hecho de que los supuestos en que es posible constituir ramas perifricas de la Administracin del Estado son, precisamente, aquellas materias cuya competencia ejecutivaaparece directamente reservada al Estado por el arto 149.1. Es decir, slo en aquellas materias directamente designadaspor la Constitucin como de competencia ejecutivadel Estado esposible que haya unaAdministracin estatal directa.
Tales materias, si lascomparamos con la Constitucin austraca o alemana, son bsicamente las
mismas: nacionalidad, relaciones internacionales, defensa, justicia, hacienda, etc., que responden a
la idea esencial de soberana como garanta de pervivencia del Estado.
En este sentido, Eliseo AJA seala que las normas competenciales deban interpretarse considerando que la regla general es que la ejecucin de una competencia compartida corresponde a las

Comunidades Autnomas, y slode forma excepcional al Estado.

CRUZ VILLAL6N remacha esta lnea argumental cuando seala que la legislacin es la funcin
normal del Estado y la excepcional de las Comunidades Autnomas; la ejecucin, porel contrario,
es la funcin normal de las Comunidades Autnomas y la excepcional del Estado. El que la experiencia diaria nos muestre cmo el Estado sigue administrando mucho sloapunta posiblemente a
un factor de anormalidad.
A pesar de estos argumentos, bastante concluyentes a mi modo de ver, no podemos olvidar lasconsecuencias que origina la clusula residual del arto 149.3 de nuestra Constitucin, que establece, entre
otras cosas, que las materias noatribuidas expresamente al Estado poresta Constitucin podrn corres-

ponder a las Comunidades Autnomas en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las
materias queno se hayan asumido por105 Estatutos deAutonoma corresponder alEstado....
A este respecto, sin dejar de tener presentes las posibilidades que nos brinda el arto 150.2 para
corregir las disfunciones que puede ocasionar tal clusula, lo cierto es que, por la presencia de lo
dispuesto en el arto 149.3, la especfica determinacin de las funciones ejecutivas del mbito estatal
y regional deber serfruto de una suma de operaciones concretas.

884

Los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas

As, las competencias de ejecucin del Estado se deducirn de las que prevea explcitamente la
Constitucin y las que no hayan sido asumidas por las Autonomas. A su vez, las competencias de
ejecucin de la legislacin del Estado por lasComunidades Autnomas sern las que con ese carcter se recojan en su Estatuto de Autonoma.
De esta forma, la inexistencia de una clusula general y expresa de atribucin de competencias
ejecutivas a favor de la instancia regional, junto con el juego de la clusula residual del arto 149,
obligan al examen de los ttulos competencia lesque Estado y Comunidades Autnomas pueden alegar para cada materiaconcreta, precisndose una ardua labor analtica.
No obstante, a pesar del casuismo impuesto por el actual sistema, los principios generales extrados del mismo y expuestos anteriormente creo que siguen siendo perfectamente defendibles.
El Tribunal Constitucional, a travs de la interpretacin de los principios contenidos por nuestra
Carta Magna, se ha pronunciado ya en diversas ocasiones de manera bastante prxima a las lneas
argumentales que acabamos de exponer.
La necesidad de evitar duplicidades aparece ya en la STC 187/1988, cuando habla de la necesidad de suprimir disfuncionalidades en la actuacin del Tribunal de Cuentas y los rganos autonmicos de fiscalizacin, sin perjuicio del empleo, en su caso, de las tcnicas tendentes a reducir a unidad de actuacin de uno y otros para evitar duplicidades innecesarias o disfuncionalidades que seran contrarias a los criterios de eficacia y economa enunciados en el artculo 31.2 de la Constitu-

cin.
Tambin resulta expresiva la STC 101/1991, de 13 de mayo, sealando claramente que no puede admitirse que la existencia de unas competencias estatales de legislacin obligue a la permanenciaen el mbito del Estado de algunas facultades de ejecucin para poderlegislar "con conocimiento de causa", o para "coordinar" las Administraciones Pblicas implicadas.
Esta argumentacin no encuentra apoyo constitucional alguno y, sin perjuicio de las competencias ejecutivas que el Estado ostenta en las Comunidades Autnomas que no hayan asumido competencias en la materia, existen en nuestro ordenamiento jurdico medios de relacin suficientes y de
informacin recproca entre las Administraciones Pblicas que hacen posible un buen uso de la tcnica normativa, sin necesidad de transgredir las reglas de deslinde competencial.
Tampoco puede decirse que sin estas competencias desaparecera "por completo" la Administracin perifrica, pues su subsistencia, ciertamente prevista por la Constitucin (arts. 141 y 154), no
justifica, en modo alguno, alterar la distribucin competencial realizada por la Constitucin y los Estatutos de Autonoma.
La STC 13/1992, de 6 de febrero, sostiene que la territorializacin de las subvenciones estatales
en materias sobre las que las Comunidades Autnomas ostenten una competencia exclusiva para su
gestin descentralizada por las mismas es la tcnica que resulta ms ajustada al modelo de Estado de
las Autonomas diseado por la Constitucin; deacuerdo, adems, con los principios propios del

Estado autonmico y, entre ellos, los de descentralizacin y eficacia administrativa (art. 103.1) que
obligan a evitar, en lo posible, Administraciones paralelas o duplicidades innecesarias de servicios y
disfuncionalidades, que seran contrarias a loscriterios que la Constitucin propugna.
Siguiendo con el tema de la gestin de lassubvenciones estatales, el Alto Tribunal se ha cuestionado si tiene sentido y es eficaz un sistema de subvenciones centralizadas en un sector econmico
que ha sido descentralizado y atribuido a la competencia exclusiva de lasComunidades Autnomas
(SSTC 95/1986 y 152/1988).
A este respecto se concluye que la gestin por el Estado, directa y centralizada, de las medidas
de fomento con cargo a los fondos estatales slo esadmisible si resulta imprescindible para asegu-

rar la plena efectividad de las medidas de fomento dentro de la ordenacin general del sector y para
885

Juan Jos Lucas

garantizar las mismas posibilidades de obtencin y disfrute de las mismas porparte de todos losdestinatarios potenciales en todoel territorio nacional (SSTC 96/1986, 152/1988 Y 201/1988).
En otro caso, la regla general es la gestin autonmica o descentralizada de las subvenciones de
acuerdo con la normativa estatal bsica, debiendo transferirse a las Comunidades Autnomas los recursos estatales destinados a la financiacin de las actividades que se fomenten (SSTC 95/1986,
152/1988, 75/1989 Y 188/1989).
Para no ser excesivamente prolijos en este repaso, concluyamos con una Sentencia especialmente importante, como es la 79/1992, de 28 de mayo. En la misma se afirma de manera rotunda

quela resolucin centralizada de losexpedientes estjustificada no significa que tambin lo estn

el resto de las operaciones de gestin.
Siendo la agricultura y la ganadera un sector de las competencias exclusivas de las Comunidades Autnomas de Catalua y del Pas Vasco -como en el resto de las Autonomas-, no se entiende porqu esas otras actuaciones ejecutivas se atribuyen centralizadamente a rganos u organismos
de la Administracin del Estado o, menos an, a unidades perifricas de los mismos.
Esas tareas pueden y deben serllevadas a cabopor la Administracin autonmica, pues no impiden ni dificultan de pors la eficacia de las ayudas ni perjudican la igualdad de los solicitantes, ni
comportan riesgo alguno de que se sobrepase la cuanta global mxima de los recursos asignados.
Es ms -contina la sentencia-, la atribucin a las Comunidades Autnomas competentes de
esas funciones de ejecucin se ve reforzada porla necesidad de evitar duplicidades burocrticas o el
mantenimiento de Administraciones paralelas en tareas para las que no son indispensables, dado
que la Administracin territorial ordinaria en el sector de la agricultura y la ganadera debeserde las
Comunidades Autnomas.
Tras lo visto, y muy especialmente considerando esta ltima sentencia mencionada, parece posible afirmar que la propuesta de la Administracin autonmica como Administracin comn de
cada Regin cuenta con un pleno respaldo constitucional, expresado por el supremo intrprete de
nuestra Carta Magna.
Diversas pueden ser las frmulas para llevarlo a la prctica, pero yo quisiera concluir el presente artculo recordando la propuesta que antes anunciaba: creo que el carcter del Presidente de los
Ejecutivos autonmicos como representante ordinario del Estado en cada Comunidad Autnoma
abre un importante camino para que, a travs de l, las Autonomas puedan llevar a cabo la ejecucin de la mayor parte de la legislacin del Estado.
Hay tres razones que pueden avalar esta afirmacin.
En primer lugar, porque el Presidente, como miembro del Consejo de Gobierno de la Comunidad, constituye la cspide de un aparato administrativo completo, totalmente organizado e integrado
y muy prximo a los ciudadanos, capaz de asumir las labores de gestin necesarias para un mejor
servicio a los mismos.
En segundo lugar, porque, como se ha dicho antes, a travs del Presidente del Consejo de Gobierno podemos conseguir ese efectivo engarce entre los principios de unidad y autonoma que
nuestra Constitucin recoge, de manera que se puedan hacer compatibles la unidad de accin legislativa con una ejecucin regional izada de esas leyes, de manera ms gil y prxima, por eso mismo,
a la sociedad.
En tercer lugar, porque eso constituira una prueba definitiva de la consolidacin de nuestro Estado autonmico, donde la desconfianza entre instituciones sera sustituida por una colaboracin
franca y permanente y donde las Comunidades Autnomas habran de asumir buena parte de sentido de Estado en muchas de sus actuaciones.
Naturalmente, no nos debe llevar eso a la conclusin de que el Presidente o el Consejo de Go-

886

Los Consejos de Gobierno de fas Comunidades Autnomas

bierno de la Comunidad se convertiran en rganos de la Administracin Central, sino que es dentro

de la autonoma que cada institucin territorial ostenta donde se desarrollaran los efectos descritos.
La relacin entre instituciones no obedecera a una relacin jerrquica -sin perjuicio de los
controles y los seguimientos constitucionalmente establecidos-, sino que habra que entenderse en
trminos de estricta lealtad constitucional.
Con ello, nuestra Constitucin nos demuestra que, veinte aos despus de su entrada en vigor,
todava es capaz de ofrecernos nuevas vas que nos permitan profundizar en ese Estado de las Autonomas que los espaoles hemos querido darnos como marco de convivencia y apuesta de futuro.

887

LA ADMINISTRACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

RafaelGurrea Indurn
Vicepresidente y Consejero de Presidencia e Interior y de Administracin Local
del Gobierno de la Comunidad Foral de Navarra

Sumario: 1. INTRODUCCIN.-2. EL MODELO MINISTERIAL.-3. OTRA CONCEPCIN POSIBLE: LA ACCIN PBLICA EN LA SOCIEDAD:
3.1. Los Departamentos asistenciales. 3.2. Los Departamentos de fomento. 3.3. Los Departamentos horizontales.-

4.

1.

UN MODELO ORGANIZATIVO INACABADO.-S. CONCLUSIONES.

INTRODUCCIN

Lejos de mi idea est el caer en la tentacin de tratar este tema con una visin doctrinal y acadmica, habiendo tanta y tan til literatura sobre el tema, desde la ptica del Derecho Constitucional y Administrativo y tambin desde la ptica de la Ciencia de la Administracin. Por el contrario,
estas notas no son sino la plasmacin de unos aspectos parciales, y sin duda opinables, sobre el presente y el futuro de las relaciones de las Administraciones de las Comunidades Autnomas con las
restantesAdministraciones del Estado.
Voy a permitirme, sin embargo, por razones metodolgicas, y porque la ocasin precisamente
lo requiere, referirme de forma somera a algunos preceptos de nuestra Constitucin.
De la lectura del artculo 137 CE se desprende claramente que la organizacin del Estado espaol, a partir del 29 de diciembre de 1978, se articula en unos entes ya existentes (las Entidades
Locales) y en otros que traen su causa precisamente de la Constitucin (las Comunidades Autnomas).
A estos supuestos habra que aadir el caso singular de Navarra, cuyo rgimen foral se respet
como preconstitucionalmente exista, al amparo de la Disposicin Adicional Primera, y se arnejor mediante Ley Orgnica 13/1982, de 1O de agosto, incorporndose como Comunidad Foral de
Navarra al status propio de las Comunidades Autnomas.
Pero, adems, las Entidades Locales son la base que el constituyente utiliza para establecer las
pautas de estructuracin territorial de las Comunidades Autnomas: el artculo 143.1 habla de provincias solas o conjuntamente si son limtrofes o compuestas de territorios insulares, y el artculo
152.3 establece la posibilidad de crear circunscripciones territoriales propias dentro de las Comunidades, prescribiendo que se conformen por agrupaciones de municipios limtrofes.
No se tome a crtica, sino a constatacin de un hecho, que la Constitucin partiera de una estructuracin territorial muy arraigada en la sociedad espaola, para articular una nueva figura territorial demandada por razones de identidad propia. En esta situacin fue imprescindible delimitar las
competencias que corresponderan al Estadoya las Comunidades Autnomas y establecer incluso la
posibilidad de transferencia o delegacin de competencias estatales a las mismas.
No ofreca mayores problemas regular a futuro las Entidades Locales, pero s esa figura nueva:
las Comunidades Autnomas. Pues bien, en los densos artculos que conforman el Captulo Tercero
del Ttulo VIII es curioso destacar, como seala unnimemente la doctrina, las escassimas referencias a la organizacin de las Comunidades Autnomas.

889

RafaelGurrea Indurdin
El artculo 152 menciona que dicha organizacin se basar en una Asamblea Legislativa, un
Consejo de Gobierno con funcion-es ejecutivas y administrativas y un Presidente, elegido por la
Asamblea de entre sus miembros y nombrado por el Rey, al que corresponde la direccin del Consejo de Gobierno, la suprema representacin de la respectiva Comunidad y la ordinaria del Estado en
aqulla.
Por tanto, admite la existencia de funciones administrativas, en lgica sintona con el ejercicio
de las competencias propias, delegadas y transferidas antes aludidas, para lo cual necesitar de una
organizacin administrativa. La necesidad de esta organizacin, de una Administracin propia de la
Comunidad, o de cada Comunidad, es tan evidente que as lo acreditan el artculo 149.1.18, sin
perjuicio de la organizacin propia de las Comunidades Autnomas, o el artculo 154 cuando seala que el Delegado del Gobierno coordinar, cuando proceda, la Administracin perifrica del Estado con la administracin propia de la Comunidad.
En definitiva, escrupuloso respeto de la Constitucin con este tema, en perfecta coherencia con
el principio de autoorganizacin de la Administracin. Luego se ver cmo se han copiado mimticamente estas organizaciones de la Administracin en las Comunidades, que no tenan por qu resultar clnicas.

2.

El MODElO MINISTERIAL

Sin embargo, a la hora de estructurar sus Administraciones propias, se observan no slo las peculiaridades propias de las distintas Comunidades (articulacin territorial desconcentrada en las pluriprovinciales y desarrollo centralizado de las uniprovinciales) sino lo que, en mi opinin, es un mimetismo, quiz excesivo, con la Administracin del Estado, y ello por varios motivos:
a) No puede olvidarse, en primer lugar, que el citado artculo 149.1.18 reserva al Estado la
competencia exclusiva en el establecimiento de las bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas para garantizar a todos los ciudadanos un tratamiento comn ante ellas, y que el artculo 103.1 establece tambin unos principios aplicables a la Administracin Pblica, lo cual produce
que la contemplacin del funcionamiento de la Administracin General del Estadoproduzca reflejos
incluso orgnicos, que no tienen razn jurdica para el mimetismo.
b) Pero advirtase que, adems, el ejercicio de las competencias de las Comunidades ha ido
traspasndose del Estado por bloques correspondientes a materias cuya homogeneidad es, en la mayora de los casos, sustantiva, pero sin duda lo es orgnica: son los servicios que sobre determinada
materia gestionaba un Ministerio determinado y, probablemente, son de un rgano concreto de ese
Ministerio los que se traspasan. Si adems ese traspaso supone normalmente el traspaso en bloque
del personal que a nivel perifrico realizaba sus funciones de forma jerarquizada, la inercia del mimetismo ministerial, aunque sea a ese nivel de rganos perifricos, es muy fuerte. Demasiado fuerte
en muchos casos.
c) Existe, en mi opinin, un tercer motivo, y es el hecho de que la Administracin del Estado
ha mantenido, y sigue manteniendo, una estructura administrativa bsica equivalente a la que sera
necesaria si ejerciera en su totalidad los servicios traspasados, sobre todo en la Administracin Central. Sin duda, el mandato innovador de los artculos 22 y 23 de la Ley 1211983, de 14 de octubre,
del Proceso Autonmico, est costando llevarlo a cabo. Esta circunstancia ha provocado que las Comunidades creen unos rganos medios y superiores equivalentes a los estatales para que las relaciones con la Administracin General del Estado, en cada nivel, puedan ser fluidas, mediante la teora
de los iguales que no resistira un anlisis de eficiencia organizativa.

890

La Administracin de las Comunidades Autnomas

Obedezca a estos u otros planteamientos, el hecho es que nos encontramos con un desarrollo
amplio de las Administraciones autonmicas y que ello no ha supuesto una disminucin de la Administracin General del Estado en trminos de autntica proporcionalidad a los cometidos y carga de
trabajo resultante del proceso autonmico. Sin embargo, las cuentas no se pueden hacer de una forma tan simple. Hay que tener en cuenta que las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas generan unas normas que hay que desarrollar y ejecutar, y que los Gobiernos autonmicos tambin producen una actividad reglamentaria y una accin poltica que precisa de una organizacin
administrativa para llevarla a cabo.
Otra cosa es que haya funcionado la trasposicin de que poder real autonmico es funcin matemtica del nmero de funcionarios de la autonoma y que otro tanto pueda predicarse (que no demostrarse) del poder central.
En definitiva, tenemos una cierta hipertrofia del sector pblico, que determin la propuesta de la
Administracin nica, al mezclarse las prisas perifricas por visualizar poder con los comportamientos tmidamente autonomistas desde el centro.
La multiplicacin de Administraciones ya era patente cuando el Presidente ele la Xunta de Galicia expuso ante el Parlamento gallego el 10 de noviembre de 1992 su idea de la Administracin
nica. La idea no se ha discutido y es en su aplicacin donde pueden colisionar intereses, si no
contrapuestos, al menos s divergentes. Hay que tener en cuenta que la Administracin Pblica es la
maquinaria que un Gobierno tiene para desarrollar sus polticas en la sociedad a la que sirve. Si el
Gobierno de Espaa est sostenido por un partido poltico diferente al que soporta a un Gobierno
autnomo, son obvias las dificultades para considerar a la Administracin autonmica como Administracin comn u ordinaria con la del Estado. Si adems, en una aplicacin congruente del principio de subsidiariedad, consideramos a las Entidades Locales en un tercer escaln, tambin como Administracin ordinaria, las dificultades sern sin duda mayores, porque tambin en ellas los partidos
polticos rectores pueden resultar no coincidentes con los autonmicos gobernantes o con el estatal
imperante.
Sin embargo, esta situacin perfectamente contrastada por la realidad de nuestra experiencia,
no podemos admitirla como correcta por mucho que tenga lgica detrs, pues ello nos conduce a
consolidar como natural una superposicin de instituciones en el Estado, cada una con una accin
poltica distinta y con unos medios muy costosos para el erario pblico, que pueden estar operando
de forma no convergente.
En el plano administrativo no es tan importante situar el Estado de las Autonomas junto al modelo federal alemn, o junto al modelo regional italiano, o por delante de la mnima descentralizacin francesa. La Constitucin espaola es nica en este sentido y, en mi opinin, ha resuelto brillantemente las apetencias de una sociedad plural en una poca histrica determinada. Ahora, quiz, estamos empezando a ver todo los que puede dar de s el modelo autonmico (si dejamos de criticarlo a secas) y sin duda los poderes pblicos, todos los que en algn momento tenemos una
responsabilidad poltica concreta, tenemos que articular el modelo autonmico adecuadamente,
desarrollando las potencialidades que tiene y corrigiendo las aplicaciones que se han demostrado
incorrectas, con sentido de adaptacin progresista a nuestro tiempo y al futuro inmediato, aunque
sea medido por legislaturas.
Si he insistido antes en lo inadecuado del mimetismo con la estructura ministerial para su aplicacin a las Administraciones autonmicas, no es porque considere inadecuada esa diferenciacin a
priori sino porque no es la nica posible y porque otros modelos permitidos por la silente regulacin constitucional pueden producir una ms adecuada vertebracin de las Administraciones Pblicas en Espaa.

891

Rtzfael Gurrea Indurdin

Quienes, como Navarra, hayan tenido en poca preconstitucional un bagaje competencial y un

equipo funcionarial tan amplio, saben que los modelos no mimticos tambin funcionan y parecen
ms eficientes.

3.

OTRA CONCEPCiN POSIBLE: LA ACCiN PBLICA EN LA SOCIEDAD

Los modelos pueden ser variados y as en Comunidades con una marcada necesidad de desconcentracin territorial, por abarcar varias provincias o islas, la organizacin puede ser, debe ser, distinta de las Comunidades uniprovinciales. En cualquier caso lo fundamental es contemplar la materializacin prctica de la accin administrativa en la sociedad, distinguiendo los Departamentos que
vaya permitirme denominar asistenciales, de los encargados de polticas de fomento y de los calificados de horizontales.

3.1.

Los Departamentos asistenciales

Denomino Departamentos asistenciales a los que persiguen una accin directa en la sociedad,
aquellos en los que la actividad ltima del funcionario es recibida directamente por el ciudadano
con carcter generala con una cualificacin especial. Seran los rganos relacionados con educacin, salud, asistencia social, proteccin civil, instituciones penitenciarias, justicia, transportes pblicos, etc. Estas actividades renen distintas caractersticas como son:
- Necesitar una organizacin administrativa compleja, muy jerarquizada y piramidal de base
amplia.
- Su prestacin admite figuras alternativas a la del servicio directo, como la concesin y la
prestacin concertada.
- Tienen una historia de progresivo e imparable desarrollo, y su implantacin creciente
se siente por la ciudadana como la autnticamente emblemtica y sintomtica del Estado del
Bienestar.
- Los anlisis de eficacia y eficiencia son especialmente necesarios cuando nos referimos a la
Administracin asistencial, pues si bien la implantacin de nuevos servicios o su mejora tiene un
efecto inmediato de gran satisfaccin social, pasado ese primer efecto se convierten en algo natural
sin lo cual no se podra vivir, o que ha estado siempre ah.
- Por la misma razn, mantener un nivel alto de satisfaccin del ciudadano sobre estos servicios es muy difcil, pues su correcto funcionamiento, por mucho esfuerzo de gestin que suponga, se
llega a considerar que es lo normal, casi hasta de mnimos, y, sin embargo, los fallos son difcilmente admitidos.
De esta Administracin asistencial me interesa destacar, a los efectos de este comentario, que es
tambin la que mejor puede encajar en el anteriormente mencionado concepto de Administracin
nica como conjunto de Administraciones que pueden operar escalonadamente en una direccin,
si no nica, al menos no divergente.
Porque no cabe duda que la ms cercana al ciudadano es la Administracin Local. Son los entes
locales los que viven ms de cerca las diferentes situaciones de necesidad asistencial. En este caso la
Administracin de la Comunidad Autnoma tendra que actuar precisamente de forma subsidiaria

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La Administracin de las Comunidades Autnomas

para gestionar servicios que las Entidades Locales, solas o mancomunadamente, no pueden gestionar, y a su vez la Administracin General del Estado debiera ser subsidiaria de las autonmicas en
los servicios que stas, por su especializacin o por su costo, no puedan gestionar eficientemente
desde la autonoma competencial.
Otro aspecto llamativo es que, en este mbito, por las posibilidades de gestin concertada, suelen hacerse frecuentes comparaciones con criterios de rentabilidad del sector empresarial privado
que, si bien suelen ser razonadamente negativos para el sector pblico cuando se cien a la rentabilidad econmica, no lo son tanto cuando se comparan otros parmetros que precisamente el sector
pblico est obligado a contemplar.

3.2.

Los Departamentos de fomento

En segundo lugar nos encontraramos con la que denomino Administracin de fomento. Las actividades que configuran esta Administracin a efectos conceptuales estaran orientados a la estructuracin directa del entramado territorial ya la incentivacin del tejido econmico social, abarcando reas como obras pblicas, agricultura, pesca, movilizacin industrial, construccin y edificacin, comercio, turismo, conservacin de la naturaleza, urbanismo, etc. Como principales caractersticas destacara que:
- Representan un menor gasto pblico que las actividades asistenciales, aunque proporcionalmente tienen un efecto dinamizador econmico mucho mayor.
- Tienen una vertiente positiva, que son las propias actividades de fomento, pero suelen ir indefectiblemente ligadas a actividades de polica administrativa de encauzamiento, limitacin y sancin de actuaciones particulares no compatibles con las polticas establecidas por el Sector Pblico.
- En cuanto a la vertiente positiva, precisan una organizacin administrativa ms ligera y no
necesariamente piramidal. Sin embargo, en la medida en que las actuaciones de polica administrativa son necesarias para asegurar la eficacia de la gestin de fomento, esa ligereza decae gradualmente.
- Las acciones positivas de fomento habitualmente son contempladas por la sociedad en trminos totalmente positivos, y esa sensacin se mantiene en el tiempo.
- Por muy reiteradas que sean las infracciones administrativas, nadie discute la capacidad sancionadora de la Administracin.
Al amparo de la diferenciacin, quiz simplista, que he planteadoentre Administracin asistencial y de fomento, quiero sealar que en esta ltima es ms complicado aplicar la propuesta de la
Administracin nica, y tambin el principio de subsidiariedad en toda su extensin.
En primer lugar, porque los aspectos de polica administrativa son tanto ms complicados de llevar a la prctica cuanto ms cercana est la Administracin que prohbe o sanciona al ciudadano, y
no porque se ponga en duda su legitimacin, sino por la resistencia que produce en el ciudadano
afectado la conviccin de su vinculacin negativa al principio de legalidad, y la cercana paradigmtica, muchas veces personal, que llega a tener, por ejemplo, un habitante de un pueblo pequeo
con su Alcalde.
En segundo lugar, porque las obras pblicas necesitan quiz un menor gasto continuado que la
actividad asistencial pero mayor de forma puntual, lo que exige una capacidad econmica no comprometida ms amplia en un momento dado, que suele prolongarse en muchos momentos dados.

893

RafaelGurrea Indurin

En tercer lugar, porque esas actividades de fomento parten siempre de una eleccin por el poder
poltico que decide ejecutarlas entre otras posibles. Ello conlleva difcilmente que la administracin
dependiente de un poder pblico pueda actuar como administracin ordinaria de otro poder pblico distinto.

3.3. los Departamentos horizontales

No voy a detenerme en comentar la labor de los Departamentos horizontales, trmino absolutamente conocido por el lector, y cuya dependencia exclusiva del poder poltico que los sustenta est
fuera de toda duda en el marco, vuelvo a insistir, de los pocos preceptos constitucionales que lo acotan, como el artculo 149.1.18, yen su desarrollo, los Ttulos I y 11 Yel Captulo 1. del Ttulo IV de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

4.

UN MODELO ORGANIZATIVO INACABADO

Si partimos de los tres grandes bloques enunciados, quiz el modelo organizativo de las Comunidades Autnomas pudiera ser ms variado. Me atrevo a suspirar que debiera ser ms variado.
No debemos olvidar que el eje normativo de las Instituciones del Estado y de las Comunidades
Autnomas se integra en el bloque de constitucionalidad, mientras que la regulacin de las Entidades Locales pertenece a la esfera de la legislacin ordinaria, estatal y autonmica. Por tanto, la dificultad puede estribar precisamente en articular adecuadamente el campo de actuacin de la Administracin General del Estado y de las Administraciones de las Comunidades Autnomas. Ya hemos
sealado cmo la variedad de modelos organizativos de stas pueden ser diversos, pero no puede
olvidarse el pie forzado que supone la presencia de unos rganos de la Administracin General del
Estado a mi juicio excesivos de extenso e intenso, que marcan la necesidad de mantener su reflejo
autonmico para unas correctas relaciones. Por otra parte, el hecho de que los foros de consulta, las
Conferencias Sectoriales, las comisiones y en definitiva la necesidad de mantener una relacin constante para ir creando, poco a poco, polticas de consenso, obliga a estructurar unos rganos administrativos superiores autonmicos que puedan asumir su accin pblica directa en la esfera administrativa que dirigen y sostener y hasta resistir una continua relacin con los rganos de la Administracin General del Estado.
Y esta duplicidad, en menor medida, tambin se mantiene a nivel perifrico con las Delegaciones del Gobierno, porque la LOFAGE, que ha hecho un encomiable esfuerzo por circunscribir las
funciones de estos rganos al impulso y coordinacin de los servicios que presta la Administracin
General del Estado en las Comunidades Autnomas, sigue, no obstante, necesitando matizar en el
primer inciso del artculo 22.1, que los Delegados representan al Gobierno de Espaa en el territorio
de las Comunidades Autnomas sin perjuicio de la representacin ordinaria del Estado en las Comunidades Autnomas a travs de sus respectivos presidentes. Una norma organizativa no parece
que sea la sede ms adecuada para discriminar temas competenciales entre las instituciones de
la Nacin y las de las Comunidades Autnomas, pero las competencias que se atribuyen a dichos
rganos abren una puerta ms amplia que la que necesitaran las llamadas competencias estatales
absolutas.

894

La Administracin de fas Comunidades Autnomas

5.

CONCLUSIONES

Esto me lleva a plantear, con permiso del lector, unas conclusiones, que no tienen por qu ser
asumidas:
a) El modelo territorial que la Constitucin espaola ha diseado para nuestro pas tiene un
fortsimo carcter propio, derivado precisamente de la solidez dada a la institucin de las Comunidades Autnomas, con unas capacidades de autogobierno definidas y con una estructuracin administrativa de estas Comunidades muy desarrollada.
b) La fuerte implantacin de las estructuras administrativas autonmicas debe producir una
disminucin mayor de la obtenida hasta ahora en la estructura administrativa estatal, para lo cual
debe apostarse decididamente por considerar a las Administraciones autonmicas como autntica
administracin ordinaria en competencias autonmicas exclusivas, de desarrollo legislativo y de ejecucin.
c) Esta articulacin incidira en posibilidades de autoorganizacin no necesariamente traspuestas del modelo estatal, abriendo la posibilidad de estructuras ms eficientes, por giles, que las
actuales.
No pretendo con estos comentarios dar con ninguna piedra filosofal que ponga coto a la burocratizacin patente del sector pblico espaol, sino insistir en un aspecto, sin duda parcial, que los
gestores pblicos debemos replantearnos da a da para proporcionar un mejor servicio a los ciudadanos. Nuestra Carta Magna nos lo permite y a ello estamos obligados. Volvamos a leerla con ojos
y mente de progreso, porque sin duda puede amparar un modelo de relaciones competenciales administrativas Estado-Comunidades ms atractivo y hasta ms eficiente.

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LA FUNCIN CONSULTIVA EN LAS COMUNIDADES AUTNOMAS:

LOS CONSEJOS CONSULTIVOS

[oan Oliver Araujo

Catedrtico de Universidad de Derecho Constitucional de la Universidad de las Islas Baleares
Vocal del Consejo Consultivo de las Islas Baleares

Sumario:

1. SIGNIFICADO y ALCANCE DELA FUNCIN CONSULTIVA.-2. LAS COMUNIDADES AUTNOMAS ANTE EL DICTAMEN PRECEPTI-

La previsin estatutaria de un Consejo Consultivo: consecuencias. B) El Consejo Consultivo de la Generalidad de Catalua. C) La Comisin jurdica Asesora de Catalua. O) El Consejo Consultivo de Canarias. E) El Consejo Consultivo de lasIslas Baleares. F) El Consejo Consultivo de
Andaluca. G) El Consejo jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana. H) La Comisin Jurdica Asesora del Gobierno de Aragn. 1) El Consejo Consultivo de La Rioja. J) El Consejo Consultivo de Ga/icia. K) E/ Consejo Consultivo de
Castilla-La Mancha. L) El Consejo jurdico de la Regin de Murcia.

VO DEL CONSEJO DE ESTADO.-3. Los CONSEJOS CONSULTIVOS AUTONMICOS: A)

1.

SIGNIFICADO y ALCANCE DE LA FUNCIN CONSULTIVA

Los rganos de la Administracin con competencias resolutorias, es decir, los rganos de la Administracin activa, necesitan del apoyo tcnico de otrosrganos para preparar sus decisiones; desarrollndose, de esta manera, la actividad consultiva a travs de procedimientos y tcnicas de diversa
naturaleza (1).
El objeto de este trabajo lo constituyen los Consejos Consultivos autonmicos, que han sido
creados a imagen y semejanza del Consejo de Estado. Estos rganos, como ha sealado el profesor
Carlos RUIZ MIGUEL (2), tienen una seriede notas comunes que los caracterizan:
En primer lugar, se trata de rganos institucionalizados.
En segundo lugar, se trata de rganos colegiados.
En tercer lugar, tienen competencia general y no circunscrita a un determinado sector, si
bien en el caso de los Consejos Consultivos autonmicos, como es lgico, su tarea aparece
limitada a un determinadoterritorio (el de la Comunidad Autnorna).
En cuarto lugar, setrata de cuerpos tcnicos y no de tipo representativo-participativo.
Es cierto que existen muchosotros rganos consultivos, incluso materialmente muy importantes
(v. gr., los rganos del Estado Mayor de la Administracin Militar, los Gabinetes Jurdicos de los diferentes Departamentos de la Administracin Pblica y, muy especialmente, el Gabinetedel Presidente del Gobierno), pero nuestro estudio se circunscribe a aquellos rganos que renen las cuatro caractersticas apuntadas.
La estructura consultiva colegial que nosotros vamos a analizar implica un cierto distanciamiento entre el rgano consultadoy el asistido, que secomunican a travs de un procedimiento for(1) Cfr. Ramn PARADA, Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1990, vol. 11, p. 287.
(2)

Cfr. Carlos RUlz MIGUEL,

Consejo de Estado y Consejos Consultivos autonmicos,

Dykinson, Madrid,

1995,

p.22.

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[oan OliverArauja

mal izado. La peticin de la consulta y el dictamen resultante se producen por escrito, incorporndose al expediente o procedimiento en que se han producido. La razn de este formalismo hay que
verla en el hecho de que estos rganos cumplen, a la vez que una funcin asesora, una cierta funcin de garanta respecto de los administrados (3).
En esta introduccin al tema que nos ocupa, debemos afirmar que, pese a los juicios que consideran al Consejo de Estado como un rgano innecesario -as, por ejemplo, los profesores Ramn
PARADA (4) Y SANTAMARA PASTOR (5)-, es lo cierto que la Constitucin de 1978 lo consagr de forma
expresa, que en la Ley Orgnica del Consejo de Estado de 1980 ha incrementado de forma notable
sus funciones y que su actividad es importante. De la misma manera, los Consejos Consultivos autonmicos, dibujados en buena medida sobre el modelo del Consejo de Estado, han adquirido un extraordinario auge (6).

2.

LAS COMUNIDADES AUTNOMAS ANTE EL DICTAMEN PRECEPTIVO DEL CONSEJO DE ESTADO

El artculo 23.2 de !a Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado(LOCE), dispone que el dictamen del Consejo de Estado ser preceptivo para las Comunidades Autnomas en los
mismos casos previstos en esta Ley para el Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondientes.
Este precepto de la Ley del Consejo de Estado, y su posible inconstitucionalidad, provoc, en su
momento, un fuerte debate doctrinal (7), slo apaciguado con la intervencin clarificadora del intrprete supremo de la Constitucin. En efecto, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 2041
1992, se pronunci sobre la constitucionalidad del artculo 23.2 de la LOCE, a raz de la cuestin de
inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana (8). Por su extraordinaria importancia, recordaremos los aspectos ms relevantes de esta resolucin.
El Tribunal Constitucional comienza su razonamiento examinando, in genere, si el precepto
contenido en el segundo apartado del artculo 23 de la LOCE es o no conforme a la Constitucin,
y ms en concreto a su artculo 107 (<<El Consejo de Estado es el supremo rgano consultivo del
Gobiemors, y a la autonoma de las nacionalidades y regiones en ella garantizada. Tras las opor-

(3) Cfr. Ramn PARADA, Derecho..., op. cit., p. 288.

(4) El profesor Ramn PARADA (Derecho..., op. cit., pp. 297-298) ha escrito: ... el Consejo de Estado pudo haber
sido silenciado por la Constitucin de 1978 e, incluso, suprimido por una simple ley ordinaria. Al fin y a la postre, las
funcionesde asesoramiento jurdico que le restaban podanserya fcilmentecubiertas por otra institucin, como la Direccin General de lo Contencioso del Estado u otro cuerpo de funcionarios letrados... la lgica constitucional llevaba
al silenciarniento del Consejode Estado y a la derogacin de la Ley que vena rigiendo desde el rgimen poltico anterior.
(5) Cfr.Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, Centrode Estudios Ramn Areces, Madrid, 1991, vol. 11, p. 1063.
(6) Cfr.Carlos RUIZ MIGUEL, Consejo..., op. cit., p. 22.
(7) Cfr. Jos Mara RODRGUEZ OllVER, Las competencias consultivas del Consejo de Estado y las Comunidades
Autnomas, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, n.? 33, 1982, pp. 257 Y ss.; Leopoldo TOllVAR ALAS, E\
Consejo de Estado y las Comunidades Autnomas, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, n." 28, 1981, pp.
63 Y ss.; Miguel BRAVO-FERRER DELGADO, Consejo de Estado y Estado de Autonomas, en Revista Espaola de Derecho
Administrativo, n.?60, 1988, pp. 569 Y SS.; CarlosRUIZ MiGUEL, Consejo..., op. cit., pp. 175-196.
(8) STC 204/1992, de 26 de noviembre(Ponente: Carlosde la Vega Benayas), BOE de 23 de diciembre de 1992.

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Lafuncin consultiva en lasComunidades Autnomas: los Consejos Consultivos

tunas consideraciones jurdicas, el Tribunal llega a una primera conclusin relevante: del artculo
107 no se puede deducir que la Constitucin imponga la intervencin consultiva del Consejo de
Estado en relacin con la actuacin de los Gobiernos y Administraciones de las Comunidades Autnomas. Sin embargo, acto seguido, aade: Ahora bien, que el artculo 107 CE no contemple
expresamente sino la funcin consultiva que el Consejo de Estado desarrolla para el Gobierno de
la Nacin, no quiere decir que ese rgano haya de quedar confinado al ejercicio de esa especfica
funcin y que no pueda extender el alcance de su intervencin consultiva. En realidad -sigue diciendo-, el mbito de actuacin-del Consejo de Estado es mucho ms amplio, y se ha venido
configurando histricamente como rgano consultivo de las Administraciones Pblicas. El hecho
de que no forme parte de la Administracin activa, su autonoma orgnica y funcional, garanta de
objetividad e independencia, le habilitan para el cumplimiento de esa tarea, ms all de su condicin esencial de rgano consultivo del Gobierno, en relacin tambin con otros rganos gubernativos y con Administraciones Pblicas distintas de la del Estado, en los trminos que las leyes dispongan, conforme a la Constitucin (fund. jurd. 2.). Dicho con otras palabras, el artculo 107
de la Constitucin no ha establecido que el Consejo de Estado sea el supremo rgano consultivo
de los Gobiernos y las Administraciones de las Comunidades Autnomas, pero tampoco impide
que lleve a cabo esta funcin.
A juicio del Tribunal Constitucional, la intervencin preceptiva de un rgano consultivo de
las caractersticas del Consejo de Estado, sea o no vinculante, supone en determinados casos
una importantsima garanta del inters general y de la legalidad objetiva ... se trata de una funcin muy cualificada que permite al legislador elevar su intervencin preceptiva, en determinados procedimientos, sean de la competencia estatal o de la autonmica, a la categora de norma bsica del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas o parte del procedimiento administrativo comn (art. 149.1.18 CE). Sin embargo, esta garanta procedimental debe cohonestarse con las competencias que las Comunidades Autnomas han asumido para regular la
organizacin de sus instituciones de autogobierno (art. 148.1.1 CE), de modo que esa garanta
procedimental debe respetar al mismo tiempo las posibilidades de organizacin propia de las
Comunidades Autnomas que se deriven del principio de autonoma organizativa [arts. 147.2.c)
y 148.1.1 CE]. Ningn precepto constitucional, y menos an el que se refiere al Consejo de Estado, impide que en el ejercicio de esa autonoma organizativa las Comunidades Autnomas
puedan establecer, en su propio mbito, rganos consultivos equivalentes al Consejo de Estado
en cuanto a su organizacin y competencias, siempre que stas se cian a la esfera de atribuciones y actividades de los respectivos Gobiernos y Administraciones autonmicos (und.
jurd. 4.).
En coherencia con lo anterior, si una Comunidad Autnoma, en virtud de su potestad de
autoorganizacin (art. 148.1.1 CE), crea un rgano superior consultivo semejante, no cabe duda
de que puede dotarlo, en relacin con las actuaciones del Gobierno y la Administracin autonmica, de las mismas facultades que la LOCE atribuye al Consejo de Estado. Adems, evitando cualquier posible ambigedad, el Tribunal Constitucional subraya que la creacin de un rgano consultivo autonmico no se superpone al Consejo de Estado, sino que lo sustituye. En
efecto, si las Comunidades Autnomas crean un rgano consultivo propio dotado de las mismas funciones que el Consejo de Estado es, claramente, porque han decidido prestar las garantas procedimentales referidas a travs de su propia organizacin, sustituyendo la que hasta
ahora ha venido ofreciendo aquel rgano consultivo estatal tambin en el mbito de competencia de las Comunidades Autnomas. Decisin sa que, segn se ha dicho, se encuentra plenamente legitimada por el artculo 148.1.1 de la CE y los preceptos concordantes de los Estatutos

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[oan Oliver Arauja

de Autonoma. Adems, habra que aadir que sera muy probablemente innecesario y, sin
duda, gravoso y dilatorio que en un mismo procedimiento debiera recabarse sucesivamente dictamen de un rgano superior consultivo autonmico de caractersticas parecidas al Consejo de
Estado y del.propio Consejo de Estado, con desprecio de los principios de eficacia administrativa (art. 103.1 CE) Y eficiencia y economa del gasto pblico (art. 31.2 CE)>>. La aplicacin de estos principios, bsicos para el correcto funcionamiento del Estado autonmico, debe llevar a
concluir que la intervencin del rgano consultivo autonmico excluye la del Consejo de Estado (fund. jurd. 5.).
De acuerdo con todo este razonamiento, el Tribunal Constitucional afirma que no slo hay que
reconocer las competencias de las Comunidades Autnomas para crear, en virtud de sus potestades
de autoorganizacin, rganos consultivos propios de las mismas caractersticas y con idnticas o semejantes funciones a las del Consejo de Estado, sino, por la misma razn, estimar posible constitucionalmente la sustitucin del informe preceptivo de este ltimo por el de un rgano superior consultivo autonmico, en relacin al ejercicio de las competencias de la respectiva Comunidad, en
tanto que especialidad derivada de su organizacin propia. Pero, si es preciso reconocer esa posibiIidad de sustitucin, tambin es necesario af rmar que en donde o en tanto semejantes rganos consultivos autonmicos, dotados de las caractersticas de organizacin y funcionamiento que aseguren
su independencia, objetividad y rigurosa cualificacin tcnica, no existan, es decir, en aquellas Comunidades Autnomas que no cuenten con esta especialidad derivada de su organizacin propia,
las garantas procedimentales mencionadas exigen mantener la intervencin preceptiva del Consejo
de Estado, en tanto que rgano al servicio de la concepcin global del Estado que la Constitucin establece (fund. jurd. 5.).
Esta posibilidad de sustituir el dictamen del Consejo de Estado por el de un Consejo Consultivo
autonmico equivalente nos lleva a estudiar, aunque sea de manera muy somera, los rganos de
esta naturaleza que se han creado en varias Comunidades Autnomas.

3.

los CONSEJOS CONSULTIVOS AUTONMICOS

A)

la previsin estatutaria de un Consejo Consultivo: consecuencias

Hay tres Estatutos de Autonoma que prevn la creacin de Consejos Consultivos: el de Catalua (art. 41), el de Canarias (art. 43) y el de Extremadura (art. 54). Las dos primeras Comunidades han creado legalmente dicho rgano, mientras Extremadura todava no lo ha hecho. En otras
Comunidades Autnomas (Baleares, Andaluca, Valencia, Aragn, La Rioja, Galicia, Castilla-La
Mancha y Murcia) se ha creado un Consejo Consultivo pese a no existir tal previsin en sus Estatutos.
Algunos trabajos doctrinales han planteado la cuestin de en qu medida el reconocimiento estatutario de tales organismos puede afectar a su rgimen jurdico. En primer lugar, debemos preguntarnos por la repercusin de la estatutoriedad de 105 Consejos en el mbito material de los mismos. Frente a un sector doctrinal que defiende lo contrario, creemos que la estatutoriedad o no del Consejo no tiene repercusiones sobre el marco competencial que se le puede atribuir. En el mismo sentido se pronuncian los profesores Carlos RUIZ MIGUEL (9),

(9) Cfr. Carlos Rurz MIGUEL, Consejo ..., op. cit., pp. 197-202.

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La funcin consultiva en las Comunidades Autnomas: los Consejos Consultivos

Gumersindo TRUJILLO (10) Y Jaime RODRGUEZ-ARANA (11). El Tribunal Constitucional, de forma

implcita, se ha inclinado tambin por esta solucin, pues no ha indicado ninguna diferencia de
rgimen jurdico entre un tipo y otro de Comunidades (12).
En segundo lugar, es necesario plantearse las consecuencias de la estatutoriedad o no de los
Consejos en un plano formal. La primera consecuencia formal de la previsin estatutaria del Consejo Consultivoes la configuracin del mismo ah initio como "institucin de autogobierno", situada en
el nivel subsiguiente al que corresponde a las otras instituciones estatutarias que conforman el "mnimo institucional de autogobierno autonmico", segn resulta del artculo 152.1 CE (13). Seran,
por tanto, instituciones de autogobierne no esenciales pero de expresa previsin estatutaria, como
afirma el profesor Gumersindo TRUJILLO (14).
Para concluir este epgrafe introductorio de los Consejos Consultivos autonmicos, debemos
subrayar que esta afloracin de rganos de esta naturaleza desde 1993 sedebe a la doctrina sentada
por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 204/1992, de 26 de noviembre, ya estudiada. Como
dijimos, con esta resolucin el Tribunal declara que, en base a la potestad de aotoorganizacin de
las Comunidades Autnomas, cualquiera de ellas puede organizar un Consejo Consultivo que sustituir en su propio mbito al Consejo de Estado.
Hasta el da de hoy (15), han establecido rganos consultivos propios diez Comunidades Autnomas: Catalua (dos), Canarias, Baleares, Andaluca, Valencia, Aragn, La Rioja, Galicia, CastillaLa Mancha y Murcia. En consecuencia, hay siete Comunidades Autnomas -Pas Vasco, Asturias,
Extremadura, Madrid, Castilla y Len (16), Cantabria y Navarra- que, ante la exigencia legal del
dictamen de un alto rgano consultivo, tienen que acudir al Consejo de Estado. Si bien, en la prctica, alguna de estas Comunidades omite sistemticamente dicho dictamen.
Es evidente que ahora no podemos estudiar en profundidad los once rganos consultivos autonmicos existentes en la actualidad, pero no nos resistimos a dar algunas pinceladas, sobre todo en
lo que se refiere a su composicin y funcionamiento. Seguiremos para ello el orden cronolgico de
su creacin.

B)

El Consejo Consultivo de la Generalidad de Catalua

El primer prrafo del artculo 41 del Estatuto de Autonoma de Catalua ofrece el siguiente
tenor literal: Una ley de Catalua crear y regular el funcionamiento de un organismo de carcter consultivo que dictaminar, en los casos que la misma ley determinar, sobre la adecuacin al presente Estatuto de los proyectos o proposiciones de ley sometidos a debate y aprobacin del Parlamento de Catalua. Y sigue en su segundo prrafo: La interposicin ante el Tribu(10) Cfr. Gumersindo TRU1ILLO, La funcin consultiva en lasComunidades Autnomas: sus rganos especficos y
sus relaciones con el Consejo de Estado, en Documentacin Administrativa, n.? 226, 1991, pp. 157-158.
(11) Cfr.Jaime RODRGUEZ-ARANA Muoz, La funcionalidad de losConsejos Consultivos, en Revista de Derecho
Pblico, n.O 107,1987, pp. 403 Y 413.
(12) STC 17/1986, de 4 de febrero (Ponente: Luis Dez-Picazo y Ponce de Len), BOf de 5 de marzo de 1986,
fundo jurd. 2..
(13) Cfr.Carlos RUIZ MIGUEL, Consejo..., op. cit., p. 200.
(14) Cfr.Gumersindo TRUIILLO, La funcin... op. cit., pp. 157 Y 159.
(15) Este artculo termin de redactarse en los primeros das de otoo de 1998.
(16) En estos momentos, seencuentra en trmitede creacin el Consejo Consultivo de la Comunidad Autnoma
de Castilla y Len.

901

[oan Oliuer Araujo

nal Constitucional del recurso de inconstitucionalidad por el Consejo Ejecutivo o Gobierno de la

Generalidad o por el Parlamento de Catalua exigir como requisito previo un dictamen de dicho organismo (17). En desarrollo de este precepto estatutario se dict la Ley 1/1981, de 25 de
febrero, de creacin del Consejo Consultivo de la Generalidad, modificada por la Ley 13/1985,
de 25 de junio. El Reglamento Provisional, an en vigor, de organizacin y funcionamiento del
Consejo Consultivo de la Generalidad de Catalua fue aprobado por Decreto 429/1981, de 2 de
noviembre.
En cuanto a su composicin, hay que sealar que est formado por siete miembros: cinco elegidos por el Parlamento de Catalua por mayora de tres quintas partes de los diputados y los otros dos
designados por el Gobierno cataln. Deben ser elegidos entre juristas de reconocida competencia,
que tengan la condicin poltica de catalanes, y con ms de siete aos de dedicacin a su funcin o
actividad profesional. Los miembros del Consejo Consultivo son nombrados por un perodo de cuatro aos, renovndose por mitades.
Por lo que se refiere a sus competencias, es claro que no asume los cometidos propios del Consejo de Estado, sino que en cierto modo acta como un Tribunal Constitucional preventivo. El profesor Muoz MACHADO afirma que tiene caractersticas muy prximas a las que tiene en la actualidad
el Consejo Constitucional francs al dictaminar sobre la constitucionalidad de las leyes.
Con su buen sentido jurdico habitual, el profesor Isidre MOLAS ha escrito: La doctrina del Consejo Consultivo ha intentado con xito evitar los escollos de una reiteracin interpretativa del Tribunal Constitucional y, al mismo tiempo, de un propsito de fijar una interpretacin exclusiva yalternativa, para situarse en el camino de buscar en sus juicios de adecuacin al Estatuto, con independencia y objetividad, aquel difcil punto de equilibrio que haga posible un dilogo jurdico con el
Tribunal Constitucional y con los actores del proceso poltico cataln. Su funcin resulta tan delicada que debe vencer cada da la doble tentacin de querer ser el intrprete del Estatuto y el recordatorio respetuoso de la interpretacin vigente. Y no puede dejar de hacer una y otra cosa. ste es el difcil arte que debe desplegar este rgano de la Generalitat a fin de velar, en el campo de sus competencias, por la observancia y el cumplimiento del Estatuto de Catalua (18).

C)

la Comisin Jurdica Asesora de Catalua

Con un importante antecedente desde 1918, con la Oficina de Estudios Jurdicos de la

Mancomunidad de Catalua, la Comisin Jurdica Asesora fue creada, por vez primera, por el Gobierno de la Generalidad en su reunin de 24 de octubre de 1932. Tras la dictadura franquista, y
una vez restablecida provisionalmente la Generalidad, por Decreto de 17 de octubre de 1978, se
. restableci igualmente la Comisin Jurdica Asesora, que fue dotada de unas normas de rgimen
interior. Desde entonces hasta ahora ha ido evolucionando en su organizacin y funciones (19). El

(17) Un excelente estudio sobre este rgano esel del profesor lsidre MOL.AS BATLLORI titulado El Consejo Consu 1tivo de la Generalidad de Catalua, en Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, n." 4, ao 1992, pp.
61-77. Tambin resulta de inters consultarel trabajo de loan BOTELLA CORRAL titulado El Consejo Consultivo, en ellibro colectivo Comentarios sobre el Estatuto deAutonoma de Catalua, Institut d'Estudis Autonrnics, Barcelona, 1990,
pp. 509 Y ss.
(18) Cfr. Isidre MOLAS BATLLORI, El Consejo..., op. cit., p. 77.
(19) Cfr.Comissi Jurdica Assessora, Memoria 1993,Generalitat de Catalunya, Barcelona, 1994, p. 9.

902

Lafuncin consultiva en lasComunidades Autnomas: los Consejos Consultivos

artculo 78 de la Ley 3/1982, de 25 de marzo, del Parlamento, del Presidente y del Consejo Ejecutivo de la Generalidad, ordenaba que se regulase mediante una ley el rgano consultivo del Gobierno. En desarrollo de este artculo, el Parlamento de Catalua aprob la Ley 3/1985, de 15 de
marzo, de reorganizacin de la Comisin Jurdica Asesora, reformada por la Ley 21/1990, de 28
de diciembre. Posteriormente, ambas Leyes fueron refundidas por el Decreto Legislativo 1/1991,
de 25 de marzo. El Reglamento vigente de esta Comisin se aprob por el Decreto 127/1991, de
17 de junio.
Por lo que se refiere a su denominacin (el nomen iuris), losep Mara VILASECA -Presidente
de dicho rgano- afirm: No obstant aquestes modiFicacions substancials, ha mantingut la

denominaci de Comissi Jurdica Assessora com un tribut a la seva dilatada historia i tamb
per evitarconfusionsamb el ConsellConsultiu, qualificaci segurament poc adequada a la seva
naturalesa d'alt organ consultiu del Govern de la Generalitat. Notem que cap deIs orgens semblants d'altres comunitats eutonomes que hem examinat en aquest acte no rep el nom de Comissi (20).
En el tema de las competencias, hay que sealar que, actualmente, la Comisin Jurdica Asesora
es el equivalente al Consejo de Estadoen el mbito de la Comunidad Autnoma de Catalua.
En cuanto a su composicin, la Comisin Jurdica Asesora est integrada por un mximo de
veinticinco miembros, nombrados por un decreto del Gobierno entre juristas que se hayan distinguido en el campo cientfico o profesional. Cada dos aos, en el mes de octubre, el Gobierno renueva
la composicin de la Comisin Jurdica Asesora y nombra a su Presidente. En todo caso, puede confirmar a los miembros anteriores.
La Comisin Jurdica Asesora acta en Pleno y en Comisin Permanente. Para la elaboracin de
los dictmenes, la Permanente nombra, de entre los miembros del Pleno, ponentes o comisiones especiales. La Permanente est formada por el Presidente y por ocho miembros. stos son designados
por el Pleno, de entre sus miembros, en la proporcin adecuada de sus especialidades jurdicas a las
funciones de la Permanente. El artculo 11 de la Ley establece una distribucin taxativa de cometidos entre el Pleno y la Comisin Permanente.

D)

El Consejo Consultivo de Canarias

Fue creado por la Ley 4/1984, de 6 de julio, modificada por la Ley 13/1986, de 30 de diciembre. El Reglamento de organizacin y funcionamiento del Consejo Consultivo de Canarias
fue aprobado por el Decreto 464/1985, de 14 de noviembre (parcialmente modificado por el Decreto 32/1987, de 7 de abril). Dicho rgano asume competencias en dos niveles claramente diferenciados:
1.) En el control preventivo de la estatutoriedad de las normas legislativas de la Comunidad
Autnoma (as, su arto 1.1 afirma que el Consejo Consultivo de Canarias es el rgano de la Comunidad Autnoma encargado de dictaminar sobre la adecuacin al Estatuto de Autonoma de los pro-

(20) Cfr.losep M.a VILASECA I MARCET, Intervenci en I'acte commemoratiu del quinze aniversari del restabliment
de la Comissi jurdica Assessora, en Comissi jurdica Assessora, Memoria 1993, Generalitat de Catalunya, Barcelona, 1994, p. 43.

903

[oan OliverArauja

yectos O proposiciones de ley que se sometan al Parlamento). Asume, por tanto, un papel parecido
al de un Tribunal Constitucional con actividad preventiva.
2.) En las competencias del Consejo de Estado en relacin al mbito territorial canario, en
base a la modificacin introducida por la Ley de 30 de diciembre de 1986. El artculo 3.3 en la nueva redaccin qued as: La atribucin de competencias al Consejo Consultivo de Canarias que se
opera por esta Ley, excluye la intervencin del Consejo de Estado respecto de las materias a que se
refiere la misma.
En consecuencia, se puede afirmar que el Consejo Consultivo canario suma las competencias del Consejo Consultivo de la Generalidad de Catalua y de la Comisin Jurdica Asesora catalana.
En Canarias, como afirma el profesor Gumersindo TRUJILLO, nos encontramos con un rgano
-independiente- al que, preceptivamente, deben acudir tanto el Gobierno como el Parlamento
cuando promuevan determinadas iniciativas legislativas, con posibilidad incluso -abierta al Gobierno, dos grupos parlamentarios o la dcima parte de los diputados- de denunciar su omisin y
provocar as su incorporacin al procedimiento parlamentario (21).
En cuanto a su composicin, hay que decir que est integrado por cinco miembros elegidos del
siguiente modo: tres a propuesta del Parlamento de Canarias por mayora de tres quintos de sus
miembros, y los dos restantes por el Gobierno de Canarias, entre juristas de reconocida competencia
y prestigio con ms de diez aos de ejercicio profesional. Los miembros del Consejo Consultivo son
nombrados por un perodo de cuatro aos y son reelegibles.
El Presidente del Consejo Consultivo de Canarias es elegido de entre sus miembros por mayora
absoluta y mediante votacin secreta. Si no se alcanza dicha mayora se procede a una nueva votacin, resultando elegido quien obtiene el mayor nmero de votos. En caso de empate, se procede a
una nueva votacin y, de repetirse, es designado el de mayor edad. El mandato del Presidente del
Consejo Consultivo tiene una duracin de cuatro aos, a cuyo trmino puede ser reelegido por una
sola vez. El Presidente del Consejo ostenta su representacin a todos los efectos y tiene tratamiento
de Excelencia.

E)

El Consejo Consultivo de las Islas Baleares

El primer Consejo Consultivo autonmico creado tras la Sentencia del Tribunal Constitucional
204/1992, que daba carta de naturaleza a la sustitucin del Consejo de Estado por Consejos Consultivos autonmicos similares, fue precisamente el Consejo Consultivo de las Islas Baleares (22). En
concreto, fue creado por la Ley 5/1993, de 15 de junio, posteriormente retocada por la Ley 2/1995,

(21) Cfr. GumersindoTRUIILLO FERNNDEZ, El Consejo Consultivo de Canarias desde la perspectiva de la nueva
consideracin de sus funciones en el Estado autonmico, introduccin a Dictmenes 1992, edita Consejo Consultivo
de Canarias, Santa Cruz deTenerife, 1994, pp. 25-26.
(22) Para un estudioen profundidad de esta institucin, remitimosal trabajo de Iosep Mara QUINTANA PETRUS titulado LaComunitat Autnoma de les I/Ies Balears. fnstitucions, competeticies i regim jurdic, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1995, esp.pp. 538-559. Tambin resulta altamente ilustrativa la Memoria de Investigacin (an indita) de la
profesora Pilar ROCA MOREY titulada ElConsejo de Estado y losrganos consultivos de lasComunidades Autnomas. Especial referencia al Consell Consultiu de les files Balears (director:loan Oliver Araujo), Palma de Mallorca, septiembre
de 1998, esp.pp. 69-186 del texto original.

904

Lafuncin consultiva en las Comunidades Autnomas: los Consejos Consultivos

de 22 de febrero. Su Reglamento Orgnico fue aprobado a

travs

del Decreto 118/1993, de 14 de

octubre.
En cuanto a su marco competencial, hay que sealar que asume los cometidos del Consejo de
Estado en la Comunidad balear. En relacin con los proyectos de ley, su intervencin siempre tiene
carcter facultativo y queda totalmente en manos del Presidente del Gobierno.
Por lo que se refiere a su composicin (23), debemos indicar que est constituido por siete
miembros, designados con carcter honorfico (por tanto, que siguen realizando su trabajo profesional ordinario) por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma entre juristas de reconocido
prestigio que tengan la condicin poltica de ciudadanos de las Islas Baleares, con ms de diez aos
de ejercicio profesional (24). De entre sus miembros, el Gobierno autonmico elige al Presidente y
al Secretario.
De acuerdo con lo que disponen los prrafos tercero y cuarto del artculo 4 de la Ley 5/1993 y
el artculo 16.2 del Reglamento orgnico del Consejo Consultivo de las Islas Baleares, slo podrn
tener la condicin de funcionarios dos de susVocales, incluyendo en este nmero el Secretario, que
imperativamente deber ser un miembro perteneciente a la escala de Letrados del cuerpo superior
de la Administracin de la Comunidad Autnoma de las Islas Baleares. En efecto, el artculo 4.4 de la
Ley indica que: En ningn caso los dems Vocales (es decir, excluyendo el Secretario y el posible
Vocal funcionario) podrn ostentar la condicin de cargos, funcionarios o personal eventual o laboral en activo del Estado o de cualquier Administracin Pblica que tenga la consideracin de tal, con
excepcin de la Universidad.
En esta regulacin se encierra una decisin poltica concreta, que nos sugiere los siguientes comentarios:
- En primer lugar, no quedaba claro en la Ley si el Presidente poda o no ser funcionario (en
caso afirmativo, el nmero de miembros funcionarios podra llegar a ser de tres). sta pareca ser la
interpretacin ms de acuerdo con la literalidad de la Ley, pues su artculo 4.2 dejaba claro que el
Presidente no era Vocal. Aunque la interpretacin gramatical nos conduca a aceptar la posibilidad
de un Presidente-funcionario, sabamos que los legisladores no haban contemplado expresamente
esta posibilidad y -a nuestro juicio- no era deseable. La misma valoracin debieron hacer los redactores del Reglamento Orgnico del Consejo Consultivo, pues su artculo 12.3, tras afirmar que
el cargo de Presidente es compatible con el ejercicio de su profesin, aade: Sin que pueda, en
cambio, tener la condicin de cargo, funcionario o personal eventual o laboral en activo sometido

(23) Para profundizar sobreeste punto, cfr. loan OUVER ARAUJa, Composicin del Consejo Consultivode las Islas
Baleares, en el libro Poltica y Derecho, Tirant lo Blanch-Universitat de les IlIes Balears, Valencia, 1996, pp. 186-199.
(24) La Proposicin de LeyOrgnica de Reforma del Estatuto de Autonoma para la ComunidadAutnomade las
Islas Baleares, que actualmente seest tramitando, prev una importantemodificacin en lo que se refiereal nombramiento de los miembros del ConsejoConsultivo. En efecto,el artculo 41.2 de dicha Proposicin de Ley establece que
el ConsejoConsultivo estar integradopor sietejuristas de reconocido prestigio, de los cuales tressern elegidos por
el Parlamento mediante el voto favorable de las tres quintaspartes de los diputados.
Consideramos acertada esta reforma (consistente en que tres de sus sietemiembros van a ser elegidos por el Parlamento balear), ya que la Cmara Legislativa representa al pueblo de las Islas Baleares y esel rganocentral del sistema
institucional autonmico. Con esta reforma en la designacin de los miembrosdel Consejo Consultivo, el rgano balear viene a sumarse a otros rganos consultivos autonmicos cuyosmiembrostambinson designados de forma mixta
entre el Consejode Gobierno y la Asamblea Legislativa de la ComunidadAutnoma (tal esel caso del Consejo Cnsul- .
tivo de la Generalidad de Catalua, del ConsejoConsultivode Canarias, del Consejo Consultivode La Rioja, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha y del Consejo Jurdicode la Regin de Murcia).

905

[oan Oliuer Arauja

a la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Funcin Pblica, o a la Ley

2/1989, de 2 de febrero, de la Funcin Pblica de la CAIB, con excepcin de la Universidad. Por
tanto, aunque en va legal qued la puerta abierta, en va reglamentaria se zanj toda discusin: el
Presidente del Consejo Consultivo no puede ser funcionario (a menos que sea un profesor universitario).
- Otra cuestin es la de precisar qu debe entenderse por funcionario. Son funcionarios los
Notarios, los Registradores de la Propiedad o los Abogados del Estado? La pregunta y, sobre todo, su
posible respuesta adquieren una mayor importancia si tenemos en cuenta que, en la primera composicin del Consejo Consultivo de las Islas Baleares, adems del Secretario y un Vocal-funcionario,
haba un Vocal que era Registrador de la Propiedad. Esta cuestin, sorprendentemente, no se suscit
en los debates parlamentarios ni tampoco en los medios de comunicacin en las fechas en que se
produjeron los primeros nombramientos. Lo cual nos reitera en la necesidad de responder a la pregunta inicial: qu se entiende por funcionario a los efectos de esta Ley?Abogamos por una interpretacin restrictiva de dicho trmino, en el sentido de que slo queden excluidos los funcionarios
con dependencia orgnica de la Comunidad Autnoma, pero no aquellos cuya actividad profesional
y rgimen estatutario estn al margen de su potestad de direccin. Defendemos esta interpretacin a
la luz de cul es la finalidad perseguida por la norma: preservar la independencia de los juristas que
integren el Consejo Consultivo.
- Valoramos positivamente que no se restrinja la participacin de los profesores de la Universidad de las Islas Baleares; es decir, que no formen parte del cupo de los dos funcionarios. Adems,
debe destacarse que pueden integrarse en el Consejo sin restriccin numrica, lo cual parece lgico
dada su especial independencia y preparacin tcnica. Sin embargo, como es obvio, slo pueden
ser elegidos miembros del Consejo Consultivo aquellos profesores que impartan disciplinas jurdicas
stricto sensu (bien sea en los estudios de Derecho o en otros estudios) y no todos los profesores que
impartan su docencia a estudiantes que estn cursando la Licenciatura de Derecho (v. gr., profesores
de Economa Poltica). Tambin parece razonable que los miembros del Consejo Consultivo se recluten entre profesores de Universidad de carrera, esto es, Catedrticos y Profesores Titulares (con exclusin de los profesores en formacin -v. gr., Ayudantes- y los profesionales incorporados a la
Universidad a tiempo muy parcial-v. gr., Asociados-).
Cumplidos los requisitos y no incursos en ninguno de los supuestos de incompatibilidad del
cargo, los miembros del Consejo Consultivo son nombrados por Decreto del Consejo de Gobierno
de la Comunidad Autnoma por un perodo de cuatro aos. Cada dos aos ser renovada la mitad
de los miembros del Consejo Consultivo, contemplada por exceso las veces impares y por defecto
las pares (art. 5.1 de la Ley y art. 4.3 del Reglamento). Tambin debe destacarse que la Ley posibilita expresamente que los Vocales sean designados otra vez por perodos iguales sucesivos (art. 5.1 in
fine de la Ley).

F)

El Consejo Consultivo de Andaluca

El Consejo Consultivo de Andaluca se cre por la Ley 8/1993, de 19 de octubre, y su Reglamento Orgnico se aprob por Decreto de 19 de abril del ao siguiente (Decreto 89/1994). De
acuerdo con la Exposicin de Motivos de esta Ley, la creacin del Consejo Consultivo de Andaluca tiene como finalidad dotar al Gobierno y la Administracin de la Comunidad Autnoma de un

906

Lafuncin consultiva en las Comunidades Autnomas: los Consejos Consultivos

superior rgano consultivo de carcter tcnico y jurdico. justifica dicha creacin indicando que
la existencia de un rgano de esta naturaleza mejora la actividad administrativa, en cuanto aumenta la garanta de legalidad en la toma de decisiones, al mismo tiempo que constituye un eficaz
medio para la proteccin de los derechos de los ciudadanos al estar dotado de autonoma orgnica y funcional.
En el ttulo primero se contienen los principios generales, reconocindose su autonoma orgnica y funcional como garanta de independencia, as como el carcter tcnico-jurdico de su actuacin, pudiendo extenderse a cuestiones de oportunidad cuando expresamente se le solicite.
En cuanto a su composicin, hay que sealar que est constituido por el Presidente, los Consejeros Electivos y los Consejeros Natos. Est asistido por el Secretario General, que acta con voz y
sin voto. A partir de la regulacin contenida en la Ley y el Reglamento, veamos con ms detalle esta
composicin:
1) El Presidente del Consejo Consultivo es nombrado libremente por Decreto del Presidente
de la Junta de Andaluca, odo el Consejo de Gobierno, entre juristas de reconocido prestigio con
una experiencia superior a diez aos. En caso de vacante o ausencia, ser sustituido por el Consejero Electivo ms antiguo y, en el caso de concurrir varios con esta condicin, por el de mayor edad de
entre ellos. Al Presidente del Consejo Consultivo de Andaluca, que tiene tratamiento de Excelencia, le corresponde la representacin del mismo a todos los efectos.
2) Los Consejeros Electivos, en nmero mnimo de ocho y mximo de doce, son nombrados
por Decreto del Consejo de Gobierno, entre profesionales y cientficos que se hayan distinguido en
el campo del Derecho. El nombramiento se efecta por un perodo de cuatro aos, pudiendo ser
reelegidos para perodos sucesivos. Corresponde al Pleno del Consejo Consultivo proponer al Consejo de Gobierno el aumento o disminucin del nmero de Consejeros Electivos, dentro de los mrgenes indicados. Si no ha mediado propuesta, el Consejo Consultivo debe ser odo antes de adoptar
el acuerdo de modificacin.
En cuanto a los Consejeros Natos, hay que decir que se atribuye esta cualidad a titulares de
cargos cuyo ejercicio comporta una especial actuacin jurdica, as como a Presidentes y representantes de Corporaciones Pbl icas relevantes en este mbito. Con ello se pretende la presencia
de representantes de las instituciones sociales, as como de la Administracin, en un porcentaje
que no puede afectar a la autonoma del rgano. Tendrn la consideracin de Consejeros Natos
los siguientes: el Presidente de una de las Reales Academias de Legislacin y jurisprudencia de
Andaluca (designado por el Instituto de las Academias de Andaluca), el Fiscal jefe del Tribunal
Superior de justicia de Andaluca, un representante de los Colegios de Abogados de Andaluca
(designado por los Decanos de dichos Colegios de entre ellos), el Director General de Administracin Local y justicia, y el jefe del Gabinete Jurdico de la Consejera de la Presidencia. La inclusin de estos Consejeros, cuya intervencin se circunscribe al Pleno, se justifica en la bsqueda de una mayor presencia de la sociedad andaluza que facilite el logro de su mejor vertebracin (25).
El Consejo jurdico de Andaluca acta en Pleno y en Comisin Permanente. Le corresponde al
Pleno dictaminar los anteproyectos de reforma del Estatuto de Autonoma, los anteproyectos de ley y
(25) Cfr. Francisco DEL Ro, Consejo Consultivo de Andaluca, intervencin en el acto conmemorativo del decimoquinto aniversario del restablecimiento de la Cornissi Jurdica Assessora, recogida en Cornssi Jurdica Assessora,
Memoria 7993, Barcelona, 1994,p. 30.

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[oan OliverArauja

los asuntos que, por su importancia, el Presidente de la junta de Andaluca o el Consejo de Gobierno le sometan expresamente. Las dems cuestiones son competencia de la Comisin Permanente, .
integrada por el Presidente y ocho Consejeros Electivos designados por el Pleno (por tanto, como
a hemos apuntado, en la Comisin Permanente no hay ninguna representacin de los Consejeros
Natos).

G) El Consejo Jurdico Consultivo dela Comunidad Valenciana

La Ley 10/1994, de 19 de diciembre, cre el Consejo jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana; siendo desarrollada por el Reglamento contenido en el Decreto de 16 de julio de 1996
(nmero 13811996).
El Consejo jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana (26) est constituido por cinco
miembros nombrados libremente por el Gobierno valenciano entre profesionales y cientficos
que se hayan distinguido en el campo del Derecho, con ms de diez aos de ejercicio profesional, o entre personas de reconocido prestigio por su experiencia en asuntos de Estado o autonmicos, y que tengan la condicin poltica de valencianos. La segunda parte de la frmula que
emplea el artculo 4 (sentre personas de reconocido prestigio por su experiencia en asuntos de
Estado o autonrnicos) permite ocupar una Vocala e incluso la Presidencia del Consejo a ciudadanos legos en Derecho, lo cual -a nuestro modo de ver- puede ser fuente de algunas disfunciones.
El Consejo Jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana est integrado por un nmero de
miembros razonable para el cumplimiento de los fines que se le encomiendan, no siendo excesivo,
lo que facilita la intercomunicacin entre ellos y asegura la unidad de criterios, al tiempo que supone una racionalizacin del gasto pblico al no gravar excesivamente su presupuesto (Exposicin de
Motivos de la Ley). Los miembros del Consejo Jurdico Consultivo son nombrados por un perodo de
cinco aos, pudiendo ser reelegidos otras dos veces (por tanto, podrn formar parte del mismo hasta
un mximo de quince aos),
Tiene un amplsimo marco competencial, que como mnimo equivaldra a sumar los cometidos del Consejo de Estado y de un Tribunal Constitucional preventivo, lo cual justifica la plena
dedicacin de sus Consejeros a la funcin que se les encomienda. Adems, la intervencin del
Consejo no se limita a aquellos asuntos en que la norma preceptivamente lo exige, ya que, por
su alta cualificacin tcnico-jurdica, se ha previsto que pueda ser consultado en cualquier
asunto por el Gobierno valenciano o por cualquiera de sus miembros cuando lo estimen conveniente.
En el ejercicio de la funcin consultiva, el Consejo jurdico Consultivo velar por la observancia
de la Constitucin, el Estatuto de Autonoma de la Comunidad Valenciana y el resto del ordenamiento jurdico, en cuyo conjunto normativo fundamentar el Consejo su dictamen. Excepcionalmente se
valorarn aspectos de oportunidad y conveniencia, si as lo solicita expresamente la autoridad consultante. En todo caso, el Presidente del Consejo podr poner de manifiesto a la autoridad consul-

(26) Para un estudio detallado de este rgano puede verse el trabajo del profesor Vicente GARRIDO MAYOL titulado
El Consejo Jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana, publicadoen Memoria 1996. Recopilacin doctrina legal, edita Consell Jurdic Consultiu de la Comunitat Valenciana, Valencia, 1997,pp. 39-60.(27) Cfr. Vicente GARRIDO
MAYOL, El Consejo..., op. cit., pp. 39 Y40.

90S

Lafuncin consultiva en las Comunidades Autnomas: los Consejos Consultivos

tante la conveniencia de dictaminar acerca de la oportunidad, quedando interrumpido, en este caso,
el plazo para emitir dictamen.
Las relaciones del Consejo jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana con el Estado, Comunidades Autnomas y otros entes pblicos se mantendrn a travs del Presidente de la Generalidad Valenciana o del Conseller que corresponda; excepcin hecha de las relaciones con el Consejo
de Estado y los Consejos Consultivos autonmicos, que podrn ser directas.
El doctor Vicente GARRIDO M AYOL, Profesor Titular de Derecho Constitucional y Secretario
General del Consejo jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana, refirindose a dicho Consejo, ha escrito: El Estatuto de Autonoma de la Comunidad Valenciana no contempla entre sus
instituciones de autogobierno rgano alguno que ejerza la funcin jurdica consultiva en relacin con el Gobierno Valenciano y su Administracin ... El Consejo jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana se crea, por tanto, no porque lo prevea el Estatuto de Autonoma, sino en
ejercicio de la competencia de organizacin de sus instituciones de autogobierno que tiene asumida la Comunidad Valenciana -arts. 148.1 de la Constitucin y 31.1 de su Estatuto de Autonoma-, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional. .. No es, por tanto, un rgano con relevancia estatutaria, ni un rgano necesario, derivado de la previsin de la norma institucional bsica, que carece, por ello, de lo que se ha denominado "garanta institucional", pues el legislador autonmico podra, sin que se viera alterada la configuracin institucional que el Estatuto de
Autonoma contempla, suprimir el Consejo jurdico Consultivo de igual manera que ha estimado
conveniente crearlo (27).

H)

La Comisin Jurdica Asesora del Gobierno deAragn

La Comisin jurdica Asesora de Aragn fue creada por el ttulo VI (arts. 49 a 68) de la Ley
1/1995, de 16 de febrero, del Presidente y del Gobierno de Aragn. En desarrollo de esta Ley, y
cumpliendo el mandato contenido en la misma, se aprob el Reglamento de organizacin y funcionamiento de la Comisin jurdica Asesora del Gobierno de Aragn (Decreto 132/1996, de 11
de junio).
El punto sptimo de la Exposicin de Motivos de la citada Ley autonmica 1/1995 indica
las tres razones que han conducido a la creacin de esta Comisin jurdica Asesora: en primer
lugar, el impulso natural de la potestad de autoorganizacin de una Comunidad Autnoma; en
segundo lugar, la sobrevaloracin de la accin de nulidad producida tras la entrada en vigor de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn; y, en tercer lugar, la voluntad de dar un mejor y ms
rpido trmite a las pretensiones que el ciudadano aragons pueda formular en el mbito autonmico.
Esta Comisin est integrada por nueve miembros elegidos por el Cobierno de Aragn por perodos de tres aos, entre juristas que posean la condicin poltica de aragoneses. No hay lmites a la
posibilidad de reeleccin. Se exigen, al menos, diez aos de ejercicio profesional y un reconocido
prestigio en el ejercicio de su profesin. Es de destacar, por su originalidad, que la condicin de jurista de reconocido prestigio de los miembros de la Comisin jurdica Asesora propuestos por el

(27) Cfr. Vicente GARRIDO MAYOL, El Consejo..., op. cit., pp. 39 Y 40.

909

[oan Oliver Arauja

Gobierno deber ser apreciada, antes de su nombramiento, por la Comisin Institucional de las Cortes de Aragn. Esta facultad deber ser ejercida con toda prudencia y discrecin para evitar ofensas y
desaires innecesarios (pinsese, por ejemplo, en la situacin de que, a un brillante jurista, la Comisin Institucional de las Cortes de Aragn no aprecie su reconocido prestigio por razones de ndole poltica).
A los efectos de que la Comisin Jurdica Asesora del Gobierno de Aragn no suponga un coste
mnimamente relevante para la Comunidad Autnoma, se establece que el Presidente y los Consejeros no percibirn retribuciones peridicas por el desempeo de su funcin. Tan slo recibirn las indemnizaciones y dietas que se establezcan reglamentariamente. Este rgimen econmico de los
miembros de la Comisin, que les obliga a vivir de su trabajo profesional ordinario, nos parece muy
aconsejable, pues, al tiempo que tiene un menor impacto sobre el gasto pblico, permite que sus
miembros tengan un contacto diario con las diversas actividades jurdicas que constituyen el quehacer profesional de cada uno de ellos. Lo cual, sin duda, enriquecer su labor como miembros de la
Comisin Jurdica Asesora. Este modelo est directamente inspirado en el Consejo Consultivo de las
Islas Baleares.
La Comisin Jurdica Asesora del Gobierno de Aragn acta en Pleno y en Comisin Permanente. Integran el Pleno, el Presidente y todos los Consejeros. Forman la Comisin Permanente, el Presidente y cuatro Consejeros, como mximo, elegidos por mayora de los miembros del Pleno. La determinacin del nmero de miembros de la Comisin Permanente corresponde al Pleno de la Comisin Jurdica Asesora.

1)

El Consejo Consultivo de la Rioja

El Consejo Consultivo de La Rioja fue creado por los artculos 97 a 102 de la Ley 3/1995, de
8 de marzo, de Rgimen Jurdico del Gobierno y la Administracin Pblica de la Comunidad Autnoma de La Rioja. Su regulacin fue reformada sustancialmente por la Ley 10/1995, de 29 de
diciembre, Modificadora de la Legislacin de la Comunidad Autnoma de La Rioja en materia de
Tasas, Rgimen Jurdico y Local y Funcin Pblica. Tan parca normativa fue desarrollada por el
Reglamento del Consejo Consultivo de La Rioja, aprobado por el Decreto 33/1996, de 7 de junio.
El Consejo Consultivo de La Rioja est integrado por cinco miembros (inicialmente eran tres)
(28) elegidos del siguiente modo: tres a propuesta de la Diputacin General, es decir, el Parlamento
autonmico, y dos a propuesta del Consejo de Gobierno, entre juristas de prestigio, vinculados a La
Rioja, con ms de diez aos de dedicacin a la funcin o actividad profesional respectiva. De acuerdo con el artculo 20.2 del Reglamento del Consejo Consultivo, se procurar que los candidatos
ostenten la condicin estatutaria de riojanos y sean personas con experiencia en asuntos de Estadoo
autonmicos. Como se ve, se ha optado por un modelo de Consejo reducido, que ya se haba ensayado con xito en otras Comunidades Autnomas.

(28) La Ley3/1995 estableca que el Consejo Consultivode La Rioja estara integrado por tresmiembros, de entre
los cuales se nombrara un Presidente, designados por el Consejo de Gobierno (art. 99). La Ley 10/1995 modific esta
composicin con el siguiente razonamiento: ... parece aconsejable dotarlo de un mayor nmero de miembrosde tal
forma que su actividad no sevea paralizada por la abstencin de alguno de sus miembros; a la vez se da entrada a la
participacin en el mismo de los grupospolticos, a travs de la designacin de tresde sus miembrospor la Diputacin
General (Exposicin de Motivos).

910

La funcin consultivaen las ComunidadesAutnomas: los Consejos Consultivos

El Presidente (cuyo nombramiento se efecta, de entre los Consejeros Consultivos, por Decreto
del Presidente de la ComunidadAutnoma de La Rioja) y los dems miembros del Consejo Consultivo son nombrados por un perodo de cuatro aos. Finalizadoel primer mandato, seiniciar la renovacin parcial de los miembrosdel Consejo Consultivo a razn de uno por ao, comenzando por los
de mayor edad y por los designados por el Consejo de Gobierno, y concluyendo, en todo caso, por
el Presidente. El mismo sistema se aplicar para las sucesivas renovaciones. Los miembros del Consejo Consultivoson reelegibles.
Se le asignan, en el mbito competencial riojano, las funciones que hasta este momento correspondan al Consejo de Estado. Sin embargo, el artculo 8.3 de su Reglamento establece una posibilidad un tanto anmala: la alternativa de plantear la consulta al Consejo de Estado o al Consejo Consultivo de La Rioja, a eleccin del rgano solicitante. En efecto, dicho artculo est redactado con el
siguiente tenor: En el mbito competencial de la Comunidad Autnoma de La Rioja, cuando una
disposicin general, directa o supletoriamente aplicable en ella, establezca la necesidad de consultar al Consejo de Estado o al rgano consultivo superior de la Comunidad Autnoma, ser preceptivo el dictamen del Consejo Consultivo cuando el rgano competente para recabarlo no acuerde solicitarlo del Consejo de Estado.

J)

El Consejo Consultivo de Galicia

El Consejo Consultivo de Galicia fue creado por la Ley 9/1995, de 10 de noviembre; y su Reglamento de organizacin y funcionamiento fue aprobado por el Decreto 287/1996, de 12 de julio.
Bsicamente, dicho rgano asume, en el territorio gallego, los cometidos que hasta entonces estaban encomendados al Consejo de Estado. As, su Exposicin de Motivos dice que agilizar la actuacin administrativa, al contar con un organismo consultivo propio que evite la necesidad de
acudir ante el Consejo de Estado en los supuestos en qu las leyes requieran un preceptivo dictamen, y que garantice la legalidad y juridicidad de los acuerdos y actos administrativos que se sometan a su dictamen.
El Consejo Consultivo de Galicia est integrado por cinco Consejeros nombrados por decreto
del Presidente de la Xunta, odo el Consellode la Xunta, entre las siguientes personas: juristas de reconocido prestigiocon ms de diez aos de experienciaprofesional; juristas de reconocido prestigio
que hayan formado parte de la Mesa del Parlamento; y altos cargos o funcionarios, Licenciados en
Derecho, con ms de diez aos de experiencia en la Administracin. Son elegidos por un perodo de
tiempo superior a la media de los rganos consultivos autonmicos (seis aos), pero en compensacin se establece que slo podrn ser reelegidos una vez.
El Consejo Consultivode Galicia tiene un Presidente elegido por y de entre los Consejeros. En la
primera reunin del Consejo, cuando est vacante la presidencia, sus miembros procedern a la
eleccin de su Presidente de entre ellos, mediantevotacin secreta y por mayora absoluta. En caso
de que sta no seobtuviese, seproceder a una segunda votacin entre aquellosConsejeros ms votados y ser elegido el que obtenga mayor nmero de votos. La propuesta se comunicar al Presidente de la Xunta, que proceder a su nombramientomediantedecreto por un perodo de seis aos,
a cuyo trmino slo podr ser reelegido para un nuevo mandato.
Los dictmenes que emita el Consejo Consultivo de Galicia tendrn carcter estrictamente jurdico, sin entraren valoraciones de oportuni .:! o conveniencia, a no serque as le sea solicitado expresamente por el rgano consultante.

911

[oan OliverArauja

Por lo que se refiere a su funcionamiento, hay que indicar que el Consejo Consultivo de Galicia
acta en Pleno y en Secciones. El Pleno est integrado por los cinco Consejeros. Las Secciones, en
nmero mnimo de dos, estn constituidas por tres Consejeros y presididas por uno de ellos, nombrado por el Pleno. Cada Seccin contar con la asistencia de un Letrado del Consejo, que ejercer
las funciones de secretario. Dentro de los primeros quince das de cada ao natural, el Pleno del
Consejo adoptar un acuerdo sobre el nmero de Secciones, la distribucin de asuntos entre ellas,
su composicin y designacin de quien haya de presidirlas (acuerdo que ser objeto de publicacin
en el Diario Oficial de Calicia).

K)

El Consejo Consultivo de Castilla-la Mancha

El Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha fue creado por el ttulo tercero (arts. 38 a 58) de
la Ley 8/1995, de 21 de diciembre, de Rgimen jurdico del Gobierno y del Consejo Consultivo,
modificada por la Ley 2/1996, de 27 de junio (ambas Leyes consiguieron el apoyo unnime de la
Cmara, a travs del consenso entre los grupos parlamentarios del PSOE, PP e IU). En desarrollo de
aquella Ley, el 2 de julio de 1996 se aprob el Reglamento del Consejo Consultivo de Castilla-La
Mancha (29).
Como seala la Exposicin de Motivos de la Ley 811995, la creacin del Consejo Consultivo de
Castilla-La Mancha responde a la necesidad de contar con un alto rgano consultivo regional que
cumpla, en la Comunidad Autnoma, la importante funcin que el Consejo de Estado cumple a nivel nacional.
El modelo elegido es el de un rgano fundamentalmente tcnico-jurdico, en cuya eleccin participan las Cortes y al que se puede incorporar la experiencia de quienes han asumido las ms altas
responsabilidades de la Regin (concretamente los ex Presidentes de la junta, de las Cortes y del Tribunal Superior de justicia). De este modo, se piensa que la composicin del Consejo Consultivo no
slo contribuir al ms exacto pronunciamiento en Derecho sobre la materia a dictaminar, sino tambin a hacer ms fructfera la posibilidad, que la Ley abre, para que el dictamen incluya consideraciones de oportunidad y conveniencia en el supuesto de que la autoridad consultante se lo requiera
expresamente.
El Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que siempre acta en Pleno, est compuesto por
Consejeros Electivos y Consejeros Natos:
1) Los Consejeros Electivos son designados del siguiente modo: dos por las Cortes de CastillaLa Mancha, por mayora de tres quintos de los diputados que las integran, y uno por el Consejo de
Gobierno. Los miembros electivos del Consejo Consultivo deben ser Licenciados en Derecho con
ms de diez aos de ejercicio profesional y gozar de la condicin de ciudadanos de Castilla-La Mancha. Son nombrados por un perodo de cinco aos.
2) Los Consejeros Natos son personas que han ocupado las ms altas dignidades de la regin
castellano-manchega, en concreto los ex Presidentes de la junta de Comunidades, de las Cortes y del
Tribunal Superior de justicia de Castilla-La Mancha, que, habiendo ejercido el cargo durante, al me-

(29) Para un estudio en profundidad de este rgano consultivoautonmico puedeverse el trabajo de Inmaculada
FERNNDEZ CAMACHO y Milagros ORTEGA MuOz titulado El Consejo Consultivo de Castilla-la Mancha: nuevo rgano
de relevancia estatutaria, en Parlamento y Constitucin, n." 1, 1997, pp. 141-165.

912

Lafuncin consultiva en lasComunidades Autnomas: los Consejos Consultivos

nos, seis aos, gocen de la condicin de ciudadanos de Castilla-La Mancha. Los Consejeros Natos
tendrn un mandato efectivo de duracin igual a la mitad del tiempo en el que desempearon el cargo por el que acceden al Consejo Consultivo. Las personas que hayan ocupado los cargos de los que
trae causa su condicin de miembros natos del Consejo notificarn al Presidente de ste su disposicin a integrarse en el mismo dentro del plazo de un ao desde la fecha de su cese en el cargo de
que trae causa su condicin de Consejero. Este plazo se interrumpir, a peticin del interesado, en el
caso de que acceda a un cargo pblico, previa comunicacin y acreditacin de esta circunstancia
ante el Consejo.
En cuanto a la eleccin de su Presidente, es muy elogiable que no recaiga en un rgano estrictamente poltico (que es lo ms frecuente), sino que sea el propio Consejo Consultivo quien lo elija de
entre sus miembros. En efecto, de acuerdo con el artculo 11 de su Reglamento, el Consejo Consultivo elegir a su Presidente de entre sus miembros, en sesin extraordinaria convocada y presidida,
con este solo objeto, por el Consejero ms antiguo y, en caso de igual antigedad, por el de ms
edad.

l)

El Consejo Jurdico de la Regin de Murcia

El Consejo jurdico de la Regin de Murcia fue creado por la Ley 2/1997, de 19 de mayo (30). El
fundamento de esta institucin, segn explica la Exposicin de Motivos, es el siguiente: coadyuvar
con los rganos de la Administracin activa en el cumplimiento de la legalidad como emanacin del
Estado de Derecho.
El Consejo jurdico es el superior rgano consultivo en materia de gobierno y administracin
de la Comunidad Autnoma de la Regin de Murcia. Ejerce la funcin consultiva con plena autonoma orgnica y funcional, para garantizar su objetividad e independencia (precisamente con
este objetivo se establece que no est integrado en ninguna de las Consejeras ni en ninguno de
los Departamentos de la Administracin regional). En el ejercicio de su funcin consultiva, debe
velar por la observancia de la Constitucin, el Estatuto de Autonoma de la Regin de Murcia y el
resto del ordenamiento jurdico, fundamentando sus dictmenes en este conjunto normativo. La
consulta es preceptiva cuando en la Ley 2/1997 o en otra ley (estatal o autonmica) as se establezca, y facultativa en los dems casos. Salvo disposicin legal en sentido contrario, los dictmenes del Consejo no son vinculantes y el carcter de los mismos es exclusivamente jurdico. Los
asuntos sobre los que haya dictaminado el Consejo no podrn ser sometidos a dictamen ulterior
de ningn otro rgano o institucin. Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados
por el Consejo deben expresar si se acuerdan conforme a su dictamen o se apartan de l (en el primer caso emplean la frmula de acuerdo con el Consejo jurdico; en el segundo caso, la de
odo el Consejo lurfdico).
El Consejo jurdico de la Regin de Murcia est integrado por cinco miembros, designados entre
juristas de reconocido prestigio con, al menos, diez aos de dedicacin a su funcin o actividad profesional, que ostenten la condicin poltica de murcianos. Tres son elegidos por la Asamblea Regional por mayora de dos tercios de sus miembros, y los dos restantes son designados por el Consejo de
Gobierno. Los nombrados lo son por un perodo de seis aos, pudiendo ser reelegidos por otro pe-

(30)

Boletn Oficial de la Regin de Murcia,

n." 131, de 10 de juniode 1997.

913

[oan OliverAraujo

rodo de igual duracin. La renovacin se hace por mitades cada tres aos (para evitar cambios bruscos en la doctrina del Consejo Jurdico).
El Presidente es elegido por los Consejeros, de entre ellos, mediante votacin secreta y por
mayora absoluta. El mandato del Presidente tiene una duracin de tres aos, pudiendo ser reelegido por dos mandatos ms. En caso de vacante, ausencia o enfermedad, es sustituido por el Consejero de mayor edad. El Presidente, que ostenta la representacin del Consejo Jurdico, y los Consejeros son independientes e inamovibles en el ejercicio de su cargo durante el perodo para el
que fueron nombrados, pudiendo cesar anticipadamente slo por las causas que seala el artculo
7.1 de la Ley.
Para garantizar la independencia y objetividad del Consejo, se establece un severo rgimen
de incompatibilidades para sus miembros. En efecto, el cargo de Consejero es incompatible con
todo mandato representativo, con el desempeo de altos cargos en cualquier Administracin,
con el desempeo de cualquier puesto funcionarial o laboral al servicio de las Administraciones
Pblicas o entidades de ellas dependientes (excepto la funcin pblica docente), con el desempeo de la carrera judicial y fiscal, y con el ejercicio de funciones directivas o el empleo remunerado en partidos polticos, sindicatos u organizaciones empresariales. Asimismo, es incompatible con el desempeo de cargos de todo orden o la participacin superior al cinco por ciento en
empresas concesionarias o contratistas de obras o servicios pblicos, cualquiera que sea su mbito territorial.
La peculiaridad organizativa ms destacable del Consejo Jurdico de la Regin de Murcia, con
respecto a los dems rganos consultivos autonmicos, es la posibilidad de que los Consejeros de
aqul se dediquen al Consejo a tiempo completo o slo a tiempo parcial en funcin de las circunstancias concurrentes (a nuestro juicio, stas sern, en la prctica, el volumen de trabajo y el propio
deseo de los interesados). Por tanto, para los miembros del Consejo Jurdico murciano se abre la siguiente disyuntiva: dedicarse a la funcin consultiva en exclusiva, o bien compatibilizarla con su
quehacer profesional ordinario. Esta posibilidad, que merece elogios al flexibilizar el tipo de dedicacin al Consejo, est reconocida en el apartado 5 del artculo 7 de la Ley 2/1997. As, tras indicar
que los Consejeros tendrn derecho a la percepcin de indemnizaciones por desplazamiento, estancia y asistencia a las sesiones, establece que el Reglamento Orgnico podr prever la especial dedicacin del Presidente (como representante de la institucin) y de los Consejeros (fijando, en este
caso, las circunstancias que la motivan).
Adems de los cinco Consejeros (entre los cuales, como hemos dicho, se incluye el Presidente),
la Ley prev la existencia de un Letrado-Secrerio General. ste es designado por el Consejo Jurdico,
a propuesta del Presidente, entre funcionarios Licenciados en Derecho, pertenecientes al Cuerpo Superior de Administradores de la Comunidad Autnoma o a cualquier cuerpo superior funcionarial de
otra Administracin Pblica u rgano institucional de la Comunidad Autnoma. Es competencia del
Presidente y del Consejo apreciar los requisitos de idoneidad, preparacin y experiencia para el desempeo de este puesto. Corresponde al Letrado-Secretario General ejercer, entre otras, las siguientes funciones: actuar de Secretario del Consejo; estudiar, preparar y redactar los proyectos de dictamen cuando por el Presidente o el Consejo se estime necesario; colaborar con los Consejeros en la
preparacin y estudio de las ponencias que les correspondan, siguiendo en estos casos las instrucciones que stos le dieren; y dirigir el personal y los servicios del Consejo Jurdico (bajo la superior
autoridad del Presidente). Asiste a las reuniones del Consejo con voz y sin voto, siendo sustituido en
los casos de vacante, ausencia o enfermedad por el Consejero de menor edad.
Las deliberaciones y acuerdos del Consejo requieren la presencia de, al menos, tres Consejeros,
incluido el Presidente o su sustituto, y el Secretario General. Los acuerdos se adoptan por mayora

914

La funcin consultiva en las Comunidades Autnomas: los Consejos Consultivos

absoluta de los votos de los asistentes, dirimiendo en caso de empate el voto de calidad del Presidente. Los miembros que discrepan de la opinin mayoritaria pueden expresar su parecer a travs de
un voto particular. Tambin resulta de inters sealar que, ante el Consejo Jurdico de la Regin de
Murcia, pueden ser odos los directamente interesados en los asuntos sometidos a consulta, bien a
peticin propia o de oficio. Asimismo, pueden informar ante el Consejo los representantes de los rganos, entes o instituciones consultantes.
Por lo que se refiere a sus competencias, hay que indicar que el Consejo Jurdico emite dos tipos
de dictmenes: facultativos y preceptivos. Por lo que serefiere a los primeros (art, 11), sealemos que
debe emitir dictamen en cuantos asuntos sea consultado por el Presidente de la ComunidadAutnoma, el Consejo de Gobierno, la Asamblea Regional y los Ayuntamientos de la Regin (a travs de sus
Alcaldes). Por lo que respecta a los dictmenes preceptivos (art. 12), indiquemos que se incluye en
este bloque el elenco de materias que tradicionalmente han sido confiadas al Consejo de Estado, con
importantes adiciones derivadas de la capacidad de autoorganizacin de la Regin de Murcia.

915

~/

LA FUNCIN

CONSULTIVA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAOL:

CONSEJO DE EsTADO y CONSEJOS CONSULTIVOS AUTONMICOS

Vicente Garrido Mayol

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universirar de Valencia
Consejero Jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana

Sumario: 1. Qu FUNCIN CONSULTIVA?-II.

EL CARCTER GARANTIZADOR DE LA FUNCIN CONSULTIVA.-1I1. LA FUNCIN CONSUL-

TIVAEN EL ESTADO AUTONMICO ESPAOL.

Que la funcin consultiva goza de gran tradicin en Espaa lo pone de manifiesto la larga trayectoria del Consejo de Estado, que durante casi cinco siglos de existencia, aun con diferentes funciones y variable composicin, ha venido desempeando un papel fundamental de asesoramiento al
Gobierno en asuntos de indudable importancia.
Pero bajo la vigencia de la Constitucin de 1978, la funcin consultiva ha adquirido un notable
relieve, no slo por las numerosas materias que son objeto de dictamen del Consejo de Estado, sino
tambin por la constitucin de rganos consultivos equivalentes en varias Comunidades Autnomas,
a los que sus respectivas leyes de creacin atribuyen funciones, en relacin con determinadas materiasde especial trascendencia, incluso mayores, en algn supuesto, que las que tiene encomendadas
el Alto Cuerpoconsultivo del Estado.
La coexistencia del Consejo de Estado con los Consejos Consultivos autonmicos ha alteradoel
panorama de la funcin consultiva en Espaa, de igual manera que el ejercicio del derechoa la autonoma por partede las nacionalidades y regiones ha desembocado en una nueva estructura del Estado, hasta ahora desconocida.

1.

QU FUNCIN CONSULTIVA?

LaConstitucin disponeen su arto 107 que el Consejo de Estado esel supremo rganoconsultivo
del Gobierno. De esta prescripcin constitucional cabe deducir, como advierte GARCA LVAREZ (1),
que la Constitucin prev un rgano, separado de la Administracin, de asesoramiento al Gobierno,
que ha de serregulado por una Ley Orgnica. Pero no predetermina un modelo concreto de Consejo de Estado. Por tanto, sera constitucionalmente posible que el supremo rgano consultivo del
Gobierno tuviera una estructura, composicin y funciones diferentes a las que establece la LeyOrgnica 311980, de 3 de abril, promulgada en cumplimiento de lo dispuesto en el arto 107 del texto
constitucional.
Dicha norma atribuye al Consejo de Estado la competencia de emitir dictmenes en cuantos
asuntos sometan a su consulta el Gobierno o sus miembros, o las Comunidades Autnomas a travs
de sus Presidentes, enumerando una extensa lista de materias sobre las que preceptivamente debe

(1)

G. GARcA LVAREZ,

La (uncin constitucional del Consejo de Estado, CEDES, Barcelona, 1996, p. 440.

917

Vicente Garrido Mayol

ser consultado, todas ellas relacionadas con expedientes tramitados por la Administracin. Ello ha
llevado a algunos autores a propugnar un replanteamiento de la funcin constitucional del Consejo
de Estadocomo rgano consultivo en asuntos de gobierno, en lugar de su actual papel como rgano de control en materias de administracin (2), habida cuenta que el art. 107 de la Constitucin
no habla nide rgano de control de la Administracin Pblica ni de rgano de garanta de los derechos de los ciudadanos, sino de rgano consultivo del Gobierno (3).
Sin embargo, no podemos olvidar que junto a los asuntos de preceptiva consulta, tanto el Gobierno de la Nacin con respecto al Consejo de Estado como los Gobiernos de las Comunidades Autnomas que cuentan con rganos consultivos propios pueden someter a su consulta cualquier asunto, con carcter facultativo, de tal forma que, desde esta perspectiva, estamos ante una funcin consultiva en asuntos de gobierno.
Ahora bien, si es cierto que la competencia de los rganos consultivos, tal y como aparecen legalmente configurados, trasciende a la de mera consulta en asuntos de gobierno, no hay unanimidad
a la hora de calificarla como de control de la Administracin (4).
El dictamen del rgano consultivo es el ltimo trmite del expediente administrativo, inmediato
anterior a la adopcin de la resolucin del mismo. Se emite tras la propuesta de resolucin, y no
cabe incorporar, despus, otros informes o documentos, so pena de que el acto resolutorio pueda ser
declarado nulo en ulterior va jurisdiccional (5); y no slo eso, sino que, como indica el Tribunal Su(2) D. BLANQUER CRIADO, Consejo de Estado y autonomas, Ed. Tecnos, Madrid, 1994, p. 27. El citado autor apoya
su tesis, entreotrasrazones, en la necesidad de contenerel gasto pblico, reduciendo el que comportael ejercicio de la
funcin de control. Tambin defiende la configuracin del Consejo de Estado como rgano consultivo en materias de
gobierno el Consejero Permanente de Estado Antonio PREZ TENESSA -a quien cita el anterior-, parael que la funcin
del Consejo de Estado no sera controlar la legalidadde los actosadministrativos -que esocorresponde a losTribunales-, sino ofrecer al Gobierno soluciones para cualquier problema tcnico o jurdico relacionado con la Administracin Pblica, aunque advierteque para hacerdel Consejo de Estado un rganoconsultivo del Gobierno, tal como lo
define la Constitucin, habraque cambiar radicalmente su funcin, su competencia y su estructura. Vid. en Perspectivasdel Consejode Estado, Revista Espaola de Derecho Administrativo, n.? 22, pp. 346-347.
(3) Cfr. D. BLANQUER CRIADO, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, INAP, Madrid,
1997, p. 16. A pesar de ello -escribe BLANQUER-, una grandsima parte de la labor que desempea a diario serefiere a la responsabilidad patrimonial de lasAdministraciones Pblicas, destacando que si la Constitucinencomienda a
los Tribunales la funcin de controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin de la Administracin
(art. 106.1), el rganoal que se hacereferencia en el artculo inmediatamente siguiente debetener una funcin distinta
a la de control de la Administracin Pblica.
(4) lsidre MOLAS considera que se trata de una funcin de control preventivo interno para garantizar el carcter
fundado de las decisiones de los rganos polticos, que pretende garantizar la solidez jurdica de la decisin estrictamente poltica. Vid. en El ConsejoConsultivo de la Generalidad de Catalua, Anuario de Derecho Constitucional y
Parlamentario, 1992, n." 4, Asamblea Regional de Murcia. Porsu parte, Gumersindo TRUJILLO la califica de actividad situada a medio camino entre la fiscalizacin y el asesoramiento, en Los consejos consultivos en la organizacin institucional de las Comunidades Autnomas, en A. MONREAL, El Estado de las Autonomas, Ed. Tecnos, Madrid, 1991,
p. 16. Para el Consejero Permanente de Estado Jernimo AROZAMENA, coadyuva, desde una misin preventiva garantizadora, al recto ejercicio de las funciones del Estado, en tareas propias del Ejecutivo. La caracterizacin constitucional
del Consejo de Estado, Documentacin Administrativa, n.os 244-245, INAp, Madrid, 1996, p. 156.
(5) ElTribunal Supremo reconoce que es materia no pacfica la trascendencia invalidante de la ausencia del dictamen en cuanto a actosadministrativos o disposiciones generales, cuando la consulta es preceptiva. Vid. al respecto la
STS de 25 de febrero de 1994 (Sala Especial del art. 61 LPJ). Un anlisis de la evolucin del criterio jurisprudenciala
este respecto lo realiza M. REBOLLO PUIG, en El ejercicio de potestades normativas y el Consejode Estado, Documentacin Administrativa, n.os 244-245, INAP, Madrid, 1996. Vid. tambin el trabajo de E. GARCA-TREVIJANO GARNICA, Efectos de la omisin del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, en Revista de Administracin Pblica, n.? 118, pp.
241 Yss.

918

La funcin consultivaen el sistema constitucionalespaol

premo (6), el rgano competente para resolver debe tener en cuenta el contenido del dictamen a la
hora de decidir lo que estime procedente.
La funcin consultiva comporta, pues, una colaboracin con la Administracin -en muchas
ocasiones, necesaria- en la conformacin a Derecho de sus actuaciones. No es que la Administracin desarrolle su actividad inobservando voluntariamente el ordenamiento jurdico, pero dentro del
complejo sistema de garantas establecido en favor del ciudadano y, obviamente, del inters general,
del conjunto de la sociedad, se ha querido que un rgano externo a la misma, dotado de autonoma
orgnica y funcional, integrado por profesionales de probada experiencia que ejercen su funcin
con independencia, exprese su parecer sobre lo actuado por la Administracin, en estrictos trminos
de legalidad, analizndolo a la luz del ordenamiento jurdico aplicable.
Lo habitual es que los rganos consultivos dictaminen en trminos de legalidad, esto es, examinando el expediente sometido a consulta y su correspondiente propuesta de resolucin a la luz del
ordenamiento jurdico, sin entrar en consideraciones que, especialmente en asuntos sobre anteproyectos de ley o proyectos de disposiciones de carcter general, sean propias del mbito poltico, reservado al Gobierno.
Slo el Consejo de Estado tiene legalmente reconocida la facultad de valorar aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la ndole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, as como la mayor eficacia de la Administracin en el cumplimiento de sus fines
(art. 2.2 de la Ley Orgnica 311980, de 22 de abril).
Los Consejos Consultivos autonmicos tan slo pueden valorar aspectos de oportunidad y conveniencia excepcionalmente, y slo si as lo solicita la autoridad consultante, como as se dispone
en las distintas leyes reguladoras de los mismos.
Ello no obstante, no hay que olvidar que, por lo general, pueden elevar al Gobierno las mociones que estimen oportunas acerca de cualquier asunto que la prctica y experiencia de sus funciones
les sugiera. Adems, la Memoria anual que deben elaborar para su presentacin a sus respectivos
Gobiernos es un instrumento idneo que suele utilizarse para exponer sugerencias que, en ocasiones, exceden del estricto anlisis jurdico que habitualmente realizan.
Pero lo relevante es que, con su intervencin, los rganos consultivos estn cooperando a la
consecucin de una resolucin acertada y, desde luego, ajustada a Derecho. Y con su actuacin
continuada crean una Doctrina Legal que puede servir -y de hecho est cumpliendo dicha funcin- de gua, de direccin jurdica, a los distintos rganos de la Administracin que deben resolver los asuntos que tienen encomendados.
Tngase en cuenta que el dictamen de los Consejos Consultivos no es, salvo alguna excepcin,
vinculante (7), y que, en consecuencia, la autoridad consultante puede atender o no lo que en el
mismo se le indica, por lo que difcilmente puede considerarse que se est controlando, pues todo
control lleva consigo una consecuencia inmediata -la obligada rectificacin, en su caso, de lo actuado- que no se da en la funcin consultiva. Se trata, ms bien, de un consejo que se ofrece -y
que suele ser atendido, habida cuenta la capacidad de razonamiento y convencimiento de los rga(6)

STS de 25 de abril de 1991.

Hay quienes opinan que los dictmenes vinculantes no son funcin consultiva propiamente dicha, habida
cuenta que, en tales supuestos, el dictamen no contiene un simple consejo, por muy cualificado que ste sea. En opinin de JosAntonio GARCA-TREVIJANO, cuando la Administracin debe resolver de acuerdo con el parecer del rgano
(7)

consultivo, se produce una comparticin de la competencia decisoria entre ambos rganos. En estos supuestos, se est
en presencia de un acto complejo formado indisolublemente por la manifestacin de juicio y la manifestacin de voluntad. Vid. en Dictmenes vinculantes del Consejo de Estadoy recurso contencioso-administrativo, en el Libro Ho-

menaje a Royo-Vilanova, Ed. Moneda y Crdito, Madrid, 1977, p. 331.

919

Vicente Garrido Mayol

nos consultivos-, sin que exista obligacin formal de seguirlo, aun teniendo en cuenta que ser un
elemento de extraordinaria utilidad tanto para los interesados en el expediente administrativo de que
se trate, en defensa de sus intereses, como para los Tribunales, que son los que, en realidad, ejercen
la funcin de control.
Se ha hecho referencia a la capacidad de razonamiento y convencimiento que se reconoce a los
rganos consultivos, que deriva de la posicin institucional externa a la Administracin en la que los
mismos se hallan; de la alta cualificacin tcnica de sus miembros y de sus Letrados, y de un mtodo de trabajo que, por lo general, exige la discusin de la cuestin sometida a consulta en distintas
fases o instancias: Seccin, Comisin Permanente y, a veces, Pleno, en el Consejo de Estado; Secciones o Comisiones y Pleno, en los Consejos Consultivos autonmicos.
En conclusin, ms que controlar, la intervencin de los rganos consultivos tiene como objeto asesorar al Gobierno y a su Administracin, ofrecerle su parecer (8) fundamentado y, en fin, colaborar en la adecuacin a Derecho de sus resoluciones y disposiciones.

11.

EL CARCTER GARANTIZADOR DE LA FUNCIN CONSULTIVA

Toda Constitucin que se precie de tal ha de tener por objeto poner freno al poder poltico y garantizar los derechos individuales. Esta consideracin de Iohn LOCKE sirve como punto de partida
para realizar una serie de reflexiones en torno a la funcin consultiva, cuyo mbito, como ya se ha
sealado, ha experimentado una profunda transformacin durante el perodo de vigencia de la
Constitucin de 1978, que homenajeamos en su vigsimo aniversario.
Como es sabido, el Estado de Derecho se configura modernamente como un ente garantizador
de los derechos de los ciudadanos. Todas las notas que lo caracterizan cumplen la funcin de preservar los mismos y de proteger al ciudadano -elemento central del sistema- frente a los ataques o
abusos que pueda sufrir, especialmente, por parte de los poderes pblicos.
La aplicacin de la teora de la divisin de poderes trata de evitar una concentracin excesiva de
poder en unas mismas manos y de posibilitar mutuos y recprocos controles entre los rganos del Estado que ejercen potestades pblicas, para evitar situaciones de inobservancia de la ley o de abuso,
a las que la propia naturaleza humana suele abocar.
El reconocimiento de los derechos y libertades tiene escasa trascendencia si no va acompaado
de un sistema de garantas que permita un ejercicio real y efectivo de aqullos, con tajantes sanciones, en caso contrario, a quien obstaculice o impida su disfrute.
y el sometimiento de los poderes pblicos al Derecho los sita en la misma posicin que los
ciudadanos, a quienes se exige una adecuacin de sus conductas al ordenamiento jurdico.
De ah que los actos de la Administracin Pblica estn sometidos a control jurisdiccional, con
la posibilidad de que puedan ser declarados nulos si materialmente son contrarios a Derecho o si se
han producido inobservando el ordenamiento jurdico y generado indefensin con consecuencias
no queridas por el administrado.
En este mbito de las garantas destaca la funcin consultiva, que comporta una muy especial,
no slo para el administrado, sino, adems, para el inters general, desarrollndose, fundamentalmente, dentro de estrictos parmetros jurdicos y contribuyendo con una consolidada doctrina legal a perfeccionar el sistema de garantas del Estado de Derecho.
(8) Precisamente por ello, el arto 72 del Reglamento del Consejo Jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana
dispone que lasconclusiones de sus dictmenes irn siempre precedidas de la frase El Consejo Jurdico Consultivo es
del parecer....

920

Lafuncin consultiva en el sistema constitucional espaol

Como ha sostenido el Tribunal Constitucional en su Sentencia 204/92, de capital importanciaen
relacin con la funcin consultiva, la intervencin preceptiva de un rgano consultivo... sea o no
vinculante, supone en determinados casos una importantsima garanta del inters general y de la legalidad objetiva y, a consecuencia de ello, de los derechos y legtimos intereses de quienes son parte de un determinadoprocedimiento administrativo (9).
Pero es necesaria, en un Estado de Derecho, la funcin consultiva? Son imprescindibles los rganos que la ejercen? Por qu nuestra Carta Magna constitucional iza el Consejo de Estado? Por
qu sehan creado Consejos Consultivos autonmicos?
Ciertamente, el Consejo de Estado no ejerce funciones ineludibles para la vitalidad del Estado.
Dicho de otro modo, no es un rgano de naturaleza constitucional indispensable para el Estado,
como puedan serlo las Cortes Generales, que ejercen la funcin legislativa; los Jueces y Tribunales,
que tienen encomendada la administracin de la justicia, o el Gobierno, titular de la funcin ejecutiva. No se concibe un Estado sin Parlamento, sin Gobierno o sin magistrados, pero no se compadecerasi no existiera un rganoque ejerciera la funcin consultiva. El Consejo de Estado es, por tanto,
un rganode relevancia constitucional (10), aunquede derechonecesario en nuestro sistema constitucional, habida cuenta que el legisladorconstituyente lo configur como supremo rgano consultivo del Gobierno y dej establecido el mandato de que una ley orgnica regulase su composicin y
competencia. Y otro tanto cabe decir respecto de los Consejos Consultivos autonmicos en relacin
con las Comunidades Autnomas: no es consustancial al rgimen de autonoma la existencia de rganos que ejerzan la funcin consultiva (11), ni sepreven la mayora de los Estatutos de Autonoma
la creacin de los mismos, con lo cual, en la mayor partede los casos, ni siquiera estamos ante Instituciones de derecho necesario.
Pero la funcin consultiva en Espaa goza de una probada tradicin, y viene avalada por la trayectoria impecable del Consejo de Estado a lo largo de su historia. En el ejercicio de sus funciones,
este rgano, que ha sobrevivido con muy distintos regmenes polticos, ha desempeado un papel
capital en el asesoramiento al Gobierno en asuntos de Estado y en la defensa del inters pblico y de
los derechos individuales de los ciudadanos. Por ello est plenamente justificada la expresa mencin
al mismoque contiene la Constitucin, y la relevancia que ha adquirido hoy en da en Espaa la funcin consultiva, sobretodo teniendo en cuenta la realidad de los Consejos Consultivos autonmicos,
que cumplen en las Comunidades Autnomas un papel similar al del Consejo de Estado en su respectivo mbito territorial.
Al Consejo de Estado y a los Consejos Consultivos autonmicos competevelar por la observancia del ordenamiento jurdico desde fuerade la Administracin activa, mediante la emisin de dictmenes sobrepretensiones de la Administracin antes de que seproduzcan, pues no hay que olvi(9) Fundamento Jurdico Cuarto. Sobre derechos e intereses legtimos de los ciudadanos e intersgeneral, vid.
R. GMEZ-FERRER MORANT, El Consejo de Estado y los derechos e intereses legtimos de los particulares, DocumentacinAdministrativa, n.os 244-245, INAP, Madrid, 1996, pp. 211 Y ss.
(10) Vid. J.AROZAMENA SIERRA, La caracterizacin constitucional del Consejo de Estado. Documentacin Administrativa, n.os 244-245, INAp, Madrid, 1996, p. 156. La Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1990 declar que el
Consejo de Estado tiene en realidad el carcter de rgano del Estado con relevancia constitucional al servicio de la
concepcin de Estado que la propia Constitucinestablece... ,
(11) Laconsultiva no es una funcin bsica, caracterstica de la autonoma poltica. Sinembargo, no tiene mucho
sentidoque, en relacin con las Comunidades Autnomas, deba serejercida por un rganode relevancia constitucional -inicialmente concebido para prestar su colaboracin al Gobierno del Estado y a su Administracin-, a no ser
que sea porque las mismas as lo desean, prefiriendo consultaral Consejo de Estado antes que crear un rganoconsultivo propio.

921

Vicente Garrido Mayol

dar que la intervencin de los rganos consultivos es el ltimo trmite del procedimiento administrativo inmediatamente anterior a la resolucin del expediente o a la adopcin del acuerdo que corresponda en los casos determinados por la ley (12). De ah que los Consejos Consultivos se configuren
como rganos colaboradores de la Administracin en la conformacin a derecho de todas sus actuaciones en asuntos de preceptiva consulta. Una colaboracin que se presta desde la independencia y
la objetividad que los caracteriza, teniendo en cuenta su especial naturaleza y el estatuto jurdico de
sus respectivos miembros. Ms que rganos de control, como a algunos les gusta considerarlos, lo
son de cooperacin necesaria, de prevencin de la actividad de la Administracin que ha de resultar
conforme a Derecho, y que puede, por tanto, corregir por s misma, la propuesta de resolucin que
se somete a consideracin de los Consejos Consultivos, en aquellos supuestos en que, aun sin estar
obligada a ello -habida cuenta el carcter no vinculante del dictamen-, considere la razonabilidad y acierto del mismo. Por ello, el trabajo que desarrollan los rganos que tienen encomendado el
ejercicio de la funcin jurdico-consultiva ha de ser eficaz -rapidez en la respuesta y calidad de su
dictamen- y no debe consistir en poner trabas innecesarias, sino en buscar soluciones adecuadas al
ordenamiento jurdico.
En consecuencia, la funcin consultiva es un mecanismo que trata de garantizar los derechos
del administrado y de preservar el inters pblico antes de que el acto administrativo se produzca,
contrariamente a la funcin judicial que se ejerce despus de que aqul se haya producido, controlando y corrigiendo, en su caso, la decisin de la Administracin. Ambas funciones tutelares forman parte de ese, cada vez ms completo, sistema de garantas propio de un Estado de Derecho y
refuerzan la posicin del ciudadano, ltimo destinatario de la actividad administrativa.
Todo ello justifica la existencia del Consejo de Estado-de gran prestigio y raigambre en nuestra
historia constitucional-, expresamente previsto en la Constitucin, y la de los Consejos Consultivos
autonmicos, que ejercen la funcin consultiva en el mbito de las respectivas Comunidades Autnomas a las que sirven.

111.

LA FUNCiN CONSULTIVA EN El ESTADO AUTONMICO ESPAOL

Un trabajo que se publica con motivo del XX Aniversario de la Constitucin exige que, aun
someramente, se examine el proceso de configuracin de la funcin consultiva en Espaa, a lo largo
de estos aos, teniendo en cuenta la realidad del Estado autonmico y su incidencia en el mbito
institucional de las Comunidades Autnomas.
(12) Las distintas leyes reguladoras de los rganos consultivos establecen el carcter final de su dictamen, disponiendo que en los asuntos sobre los que,preceptiva o voluntariamente, seha interesado su intervencin no podrrecabarse informe de ningnotro rgano de la Administracin. As se dispone en el art. 2.4 de la Ley Orgnica 3/1980, de
22 de abril, del Consejo de Estado; art. 5.4 del Decreto Legislativo 111991, del Gobiernode la Generalitat de Catalua,
por el que seaprueba la refundicin de lasLeyes 3/1985, de 15 de marzo, y 2111990, de 28 de diciembre, de la Comisin jurdica Asesora de Catalua; arto 18.2 de la Ley 4/1984, de 6 de julio, de creacin del Consejo Consultivo de Canarias; art.2.3 de la Ley5/1993, de 15 de junio, del Consejo Consultivo de lasIslas Baleares; art.2 de la Ley 8/1993, de
19 de octubre, de creacin del Consejo Consultivo de Andaluca; arto 2.4 de la Ley 10/1994, de 26 de diciembre, de
creacin del Consejo jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana; art, 97.4 de la Ley 3/1995, de 8 de marzo, sobre
rgimen jurdico del Gobiernoy la Administracin Pblica de la Comunidad Autnoma de La Rioja; art. 2.3 de la Ley
9/1995, de 10 de noviembre, del Consejo Consultivo de Galicia; art. 40.3 de la Ley 8/1995, de 21 de diciembre, del
Gobiernoy del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha; y art. 2.4 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo jurdico de la Regin de Murcia.

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La funcin consultivaen el sistemaconstitucional espaol

Como es sabido, la Constitucin no impone una determinada forma jurdica de Estado, un modelo territorial concreto, aunque reconoce el derecho de las nacionalidades y regiones a la autonoma. El Estado autonmico actual es, por tanto, consecuencia del ejercicio de tal derecho.
Al momento de elaborarse los distintos Estatutos de Autonoma por los sujetos legitimados para
ello, es cierto que se trat de configurar unas Comunidades Autnomas lo ms parecidas posible al
Estado, proveyndose instituciones equivalentes a las propias de ste. As, junto al Gobierno y a los
Parlamentos -consustanciales al concepto de autonoma poltica-, algunos Estatutos (13) regularon rganos equivalentes al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas. Pero slo los de Catalua,
Canarias y Extremadura contemplan la existencia de un rgano consultivo con funciones que se asemejan a las que el Consejo de Estado tiene encomendadas (14).
Catalua y Canarias crearon, en 1981 yen 1984, respectivamente, sus correspondientes Consejos Consultivos (15). Pero fue tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 204/1992, de 26 de noviembre, cuando la mayor parte de las Comunidades Autnomas aprobaron por ley, aun sin que sus
Estatutos contuvieran previsin alguna al respecto, sus correspondientes rganos consultivos (16).
La citada Sentencia 204/1992 del Tribunal Constitucional resolvi una cuestin de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, respecto del
arto 23.2 de la Ley Orgnica del Consejo de Estado. Este precepto, que se introdujo por la aprobacin de una enmienda en el Senado durante el trmite parlamentario de la Ley, propici enconados
debates doctrinales en los que se puso en tela de juicio su constitucionalidad, aunque fue declarado
conforme con la Constitucin en la interpretacin que del mismo realiza el Tribunal Constitucional.
Cabe recordar que el artculo objeto de examen por el Tribunal Constitucional dispone que el
dictamen del Consejo de Estado ser preceptivo para las Comunidades Autnomas en los mismos

(13) Gumersindo TRUJILlOopina que la no previsinestatutaria de los rganos consultivos autonmicos puededeterminar ciertas limitacionesen la ordenacin y fijacin de la posicin institucional de los mismos, ascomo la ausencia de los aspectos garantistas inherentes a la previsin estatutaria de una ley especfica de creacin de aqullos. Vid.
en La funcin consultiva en lasComunidades Autnomas: sus rdenes especficos y sus relaciones con el Consejode
Estado, Documentacin Administrativa, n,? 226, pp. 158 Yss.
(14) El art. 41 del Estatuto cataln disponeque una ley de Catalua crear y regular el funcionamientode un
organismo consultivo que determinar... sobre la adecuacin al presente Estatuto de los proyectos y proposiciones de
ley.... El Estatuto de Canarias, en su arto 43, prevque oo. podr crearse un organismo de carcter consultivo que dictamine sobrela adecuacin al presente Estatuto de los proyectos o proposiciones de Leyque sesometan al Parlamento,
as como sobrelas restantes materias que determinesu Ley de creacin. Porltimo, el Estatuto de Extremadura dispone en su art. 54 que una ley crear y regular el funcionamientode un rganode carcter consultivo no vinculante que
dictaminar sobre la adecuacin al Estatuto y al resto del ordenamiento jurdico de las normas, disposiciones y leyes
que hayan de seraprobadas por los rganos de la ComunidadAutnoma. Es de destacar que, pese al carcter imperativo de este precepto, Extremadura no ha creadoel rganoconsuItivo previsto.
(15) Catalua, aparte del Consejo Consultivo, cre en 1985 la Comisin jurdica Asesora, que ejerce la funcin
consultiva en relacin con expedientes administrativos sobre las materias que su propia ley de creacin determina, reservando al ConsejoConsultivoel examen de la adecuacin a su Estatuto de todoslos proyectos y proposiciones de ley
en la forma prevista en la ley que lo regula.
(16) Como sedesprende de lo indicado en la precedente nota 13, en 1993 fueron creados los Consejos Consultivos de las Islas Baleares y de Andaluca; un ao despus, el Consejojurdico Consultivode la ComunidadValenciana;
en 1995, la Comisinjurdica Asesora del Gobierno de Aragn y los Consejos Consultivos de La Rioja, Galicia y Castilla-La Mancha; por ltimo, en 1997 fue creado el Consejojurdico de Murcia. El Pas Vasco cuenta, por prescripcin
estatutaria, con una Comisin Arbitral, creada en 1994, cuya funcin secie al conocimiento de cuestiones de competencia respecto de proyectos y proposiciones de ley y de los conflictos positivos de competencia que se susciten en relacin a las disposiciones, resoluciones o actos del Gobierno vasco, o de las Diputaciones forales, o negativos por la
omisin de unas o de otro.

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Vicente Garrido Mayol

casos previstos en la LaCE para el Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondientes. De esta forma, como ha destacado LPEz MENUDO (17), el citado art. 23.2 de la LaCE acogi
una interpretacin mucho ms amplia de lo que, a la luz de la Constitucin, se presuma que poda
ser el mbito del Consejo de Estado, aun teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional, en su
Sentencia 56/1990, afirm que el Consejo de Estado no es un rgano exclusivamente vinculado al
Gobierno, sino que tiene en realidad el carcter de rgano de relevancia constitucional al servicio
de la concepcin del Estado que la propia Constitucin establece, recordando, al respecto, que
el concepto de Estado posee una naturaleza equvoca por cuanto puede usarse en diversos sentidos y, en concreto, bien como equivalente al conjunto de los poderes pblicos, bien limitndose al
conjunto de las instituciones centrales, o de mbito nacional, en oposicin a las Comunidades Autnomas.
Sin embargo, como ha puesto de manifiesto BRAVO-FERRER, el Estado, al amparo de lo dispuesto
en el art. 149.1.1 8.a de la Constitucin, puede imponer una garanta pero no al garante (18).
La Sala que plante la cuestin de inconstitucionalidad estim que el art. 23.2 de la LaCE introduca un sistema de control no previsto en el art. 153 de la Constitucin, y que su aplicacin vulneraba la competencia de autoorganizacin de las Comunidades Autnomas del art. 148.1.1. a de la
Constitucin, al insertar en su organizacin un rgano dependiente del Gobierno del Estado.
ElTribunal Constitucional, aunque reconoce que del art. 107 de la Constitucin no se puede deducir que la misma imponga la intervencin consultiva del Consejo de Estado en relacin con la actuacin de los gobiernos y administraciones autonmicos, indica que no por ello ese rgano ha de
quedar confinado al ejercicio de esa especfica funcin en relacin con el Gobierno de la Nacin y
que no pueda extenderse el alcance de su intervencin consultiva, pues el hecho de que no se inserte en la Administracin activa, y la realidad de su autonoma orgnica y funcional, comporta que no
est sujeto a dependencia respecto del Gobierno y la Administracin del Estado.
Pero el Alto Tribunal, y aqu radica el meollo de la cuestin, afirma que ningn precepto constitucional y menos an el que se refiere al Consejo de Estado, impide que, en el ejercicio de la autonoma organizativa, las Comunidades Autnomas puedan establecer en su propio mbito, rganos
consultivos equivalentes al Consejo de Estado en cuanto a su organizacin y competencias, siempre
que stasse cian a la esfera de atribuciones y actividades de los respectivos gobiernos y administraciones autonmicas (19).
El Tribunal Constitucional, mencionando diversas leyes que prevn la posibilidad de existencia
de rganos consultivos autonmicos (20), concluye afirmando que la intervencin del rgano consultivo autonmico excluye la del Consejo de Estado, salvo que la Constitucin, el Estatuto de auto(17) F. LPEZ MENUDO, Presente y futuro competencial del Consejode Estado y de losConsejos Consultivos autonmicos, en Constitucin y el nuevo diseo de las Administraciones estatal y autonmica, XIXjornadas de Estudio de
la Direccin del Serviciojurdico del Estado, Ministerio de justicia, Madrid, 1996, p. 674.
(18) M. BRAVO-FERRER DELGADO, Consejo de Estado y Estado de Autonomas, Revista Espaola de Derecho Administrativo, n." 60, Madrid, 1988, p. 584. Este autor considera que no existe fundamento constitucional para extender
las competencias consultivas preceptivas del Consejo de Estado a las Comunidades Autnomas, y concibe la irnposicin del dictamen preceptivo como una forma extraconstitucional y extraestatutaria de vigilancia de su funcionamiento. Vid. op. cit., p. 593.
(19) ElTribunal Constitucional, en precedentes Sentencias como la 32/1982 y la 89/1984, ya haba indicado que
lasComunidades Autnomas puedencrearotrasInstituciones de autogobierno distintas de lasprevistas en sus Estatutos,
en la medida en que lo juzguen necesario parael mismo.
(20) Leyde Bases de Rgimen Local,Texto Refundido de lasdisposiciones vigentes en materia de Rgimen Local,
Ley30/1992, de 26 de diciembre -de la mismafecha que la Sentencia que comentamos-, de Rgimen jurdico de las
Administraciones Pblicas...

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noma O la ley autonmica establezcan lo contrario para supuestos determinados (21), Ydeclarando
que el arto 23.2 de la LOCE no es inconstitucional, siempre que se interprete en el sentido de que el
dictamen del Consejo de Estado ser exigible a las Comunidades Autnomas sin rgano consultivo
propio (22).
A partir de esta fundamental Sentencia, no fueron pocas las Comunidades Autnomas que se
apresuraron a crearsus propios rganos consultivos (23), sin duda algunacon el objetivo de completar o perfeccionar su sistema de autogobierno, pues aunque pueda sostenerse que la exigencia de
dictamen preceptivo del Consejo de Estado no atenta a la autonoma de las mismas (24), no resulta
muy explicable que, en relacin con asuntos de gobierno y de administracin, una ComunidadAutnoma deba de forma obligatoria consultar a un rgano del Estado, con indiscutible prestigio, cuyos miembros han sido todos ellos -excepto los natos- nombrados por el Gobierno de la Nacin (25), cuando se tiene la posibilidad de crear un rgano consultivo propio con competencias
distintas que las propias del Consejo de Estado, pues nada impide a una Comunidad Autnoma,
como de hecho ha ocurrido, que, respetando los supuestos en que las leyes del Estado as lo establecen en garanta del administrado, pueda establecer otros por estimarloasconveniente (26).
Las crticas que ha recibido la creacin de Consejos Consultivos autonmicos suelen apoyarse
en la opinin del Tribunal Constitucional, que exige que aqullos participen de las mismas caractersticas y tengan idnticas o semejantes funciones a las del Consejo de Estado (27), yen la del Tribunal Supremo, que estima la necesidad de que dichos rganos consultivos sean homologables al Consejo de Estado (28), dudando de que se observen tales criterios jurisprudenciales; pero es lo cierto
que, en muchas ocasiones, se han vertido juicios apriorsticos que, ms que un anlisis de la concurrencia de tales requisitos, encierran una evidente antipata hacia el hecho mismo de su existencia y
una desconfianza ante una actuacin que an es pronto para poder servalorada debidamente.
A la de GARCA DE ENTERRA, para el que los rganos consultivos no ofrecen frente al ciudadano,
al menos a priori, ningunagaranta lejanamente comparable a la que el Consejo de Estado ha venido
(21) Tal pronunciamiento propici el desistimiento del Presidente del Gobierno respecto del recurso de inconstitucionalidadque tena interpuesto contrael arto 3.3. de la Ley 4/1984, de 6 de julio, de creacin del Consejo Consultivo de Canarias, segn redaccin dada por la Ley 1311986, de 30 de diciembre, del Parlamento canario, que dispone
que la atribucin de competencias al Consejo Consultivo que seopera por esta Ley, excluye la intervencin del Consejode Estado respecto de lasmaterias a que serefiere la misma.
(22) Con anterioridad, ya el Tribunal Supremo haba sostenido un criterio similar, como se desprende de la Sentencia de 24 de noviembre de 1989, de la Sala Especial de revisin del arto 61 de la LOPJ, que estimque la exigencia
de dictamenpreceptivo del arto 23.2 secumple cuando ha emitido dictamen un rganoconsultivode la propia Comunidad Autnoma, aunque advierte que esnecesario que el mismosea homologable al Consejo de Estado.
(23) Vid. nota 16.
(24) STS de 24 de noviembre de 1989, citada, que argumenta tal afirmacin recurriendo a lastcnicas del prstamo de rganos o de la Administracin impropia,en virtud de lascuales un rganodel Estado que esutilizado por
una Comunidad Autnoma -para evitar una duplicidad organizativa y burocrtica estimada no necesaria- deviene
para la funcin que realiza rganoautonmico, aunquepertenezca a la organizacin del Estado, y slo funcionalmente y en sentidoimpropio, a la de la Comunidad que de l sesirve.
(25) Quizs por ello, se ha sealado que podra pensarse en una participacin de las Comunidades Autnomas... en el nombramiento de alguno o algunos Consejeros de Estado, posibilidad plenamente congruente con la propugnada posicin institucional del Consejo de Estado. Cfr. E. GARCA-TREVIJANO GARNICA, Posicin institucional del
Consejo de Estado, Revista de Administracin Pblica, n.? 122, Madrid, 1990,p. 326.
(26) Tal ocurre, por ejemplo, respecto de los anteproyectos de ley o proposiciones de ley, para cuya aprobacin
diversas leyes autonmicas requieren el previo dictamen del Consejo Consultivo.
(27) STC 204/1992.
(28) STS, Sala Especial, 24 de noviembre de 1989.

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representando (29), seune la de PARADA, que supone que los rganos consultivos de las Comunidades
Autnomas sean ms manejables y manipulables de lo que puede serloel Consejo de Estado (30), y
la de BLANQUER, que incluso compara el hipottico elevadocoste de un dictamen de un determinado
ConsejoConsultivo autonmico con el de los del Consejo de Estado (31).
Hay que examinar, pues, la configuracin de los Consejos Consultivos autonmicos para comprobar si cumplen con los presupuestos establecidos por el Tribunal Constitucional -para ejercer,
con garantas, la alta funcin consultiva-, cuestin que preocupaespecialmente al Consejo de Estado (32), aun sin caer en lo que FONT I LLOVET (33) ha denominado sndrome del Consejo de Estado,
que no es ms que la obsesin por homologarse al Alto Cuerpo Consultivo, pues la potestad de autoorganizacin de lasComunidades Autnomas permite que puedan encontrarse soluciones adecuadas y convenientes a cada caso.
En cuanto a la necesidad de que los rganos consultivos autonmicos puedan equipararse y
responder a las mismas caractersticas que el Consejo de Estado, hay que indicar que, en trminos generales, los Consejos existentes en la actualidad cumplen con los requisitos mnimos para
ello, pese a los muchos recelos que en algunos sectores de la doctrina ha despertado su creacin.
Un anlisis de las distintas leyes que regulan la configuracin, estructura y composicin, competencia y funcionamiento de los Consejos autonmicos excede, por razones de espacio, del objeto
de este trabajo, pero podemos afirmar que estamos ante unas Instituciones que ejercensus funciones
con autonoma orgnica y funcional (34), y que no forman parte de la Administracin activa ni se
hallan integrados en ninguno de los Departamentos gubernamentales -aunque en algn caso concreto su vinculacin con el Ejecutivo sea demasiado estrecha-, lo que garantiza la objetividad e
independencia en el ejercicio de sus funciones.
Preceden, como hemos visto, a cualquier otro rgano consultivo autonmico y, en asuntos sometidos a su dictamen, es el ltimo rgano de la Comunidad Autnoma que emite su informe, pues
no puede recabarse ningn otro.
Sus miembros son elegidos, en la mayorpartede los casos, bien por los Gobiernos, bien por los
parlamentarios o por ambos, previndose, en algn supuesto, la existencia de miembros natos. Pero

(29) Vid. E. GARCA DE ENTERRA, Un punto de vistasobrela nuevaLeydel Rgimen Jurdico de lasAdministraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn, Revista de Administracin Pblica, n." 130, Madrid, 1993,
p. 216. Para el ilustre administrativista, ... la experiencia comn sobreel partidismogeneralizado en todas las Comunidades Autnomas, no permite serdemasiado optimista sobre cualquier mnima independencia de losrganos de nueva planta respecto de los respectivos Ejecutivos.
(30) Cfr. J. R. PARADA, Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y procedimiento administrativo comn,
Ed. Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 340.
(31) Vid. D. BLANQUER CRIADO, op. cit., pp. 44 Y ss.
(32) Vid. Memoria del Consejo de Estado de 1993, pp. 101 Y ss. Tambin lo pone de manifiestosu actual Presidente, 1. CAVERO LATAILLADE, en La alta funcin consultiva: Consejo de Estado y rganos consultivos semejantes de las
Comunidades Autnomas. Perspectiva actual y de futuro, en Constitucin y el nuevodiseo de las Administraciones
estatal y autonmica, cit., pp. 597 Y ss.
(33) Vid. FONT I LLOVET, Funcin consultiva y Estado autonmico, Revista de Administracin Pblica, n.? 138,
Madrid, 1995, p. 42.
(34) La autonoma orgnica y funcional ha de comportar la presupuestaria, de tal forma que el presupuesto del
rgano consultivo debe figurar como seccin independiente dentro de los presupuestos de la Comunidad Autnoma,
reconocindose al Presidente la facultad de autorizar los gastos y ordenar los pagos. Adems, la gestin econmica
debe someterse al control del rganoautonmico encargado de fiscalizar la de la propia Comunidad.

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Lafuncin consultiva en el sistema constitucional espaol

siempre ha de tratarse de juristas de reconocido prestigio con una determinada experiencia en el
campo del Derecho o en asuntos de Estado o autonmicos (35).
Gozan de inamovilidad, ejercen sus funciones con independencia y objetividad y, en algunos
supuestos, estn sometidos a un severo rgimen de incompatibilidades.
Por lo que respecta a los Letrados, debe ser objetivo de los Consejos autonmicos poder contar
con un cuerpo de alta cualificacin tcnica como lo es el del Consejo de Estado, promoviendo la
creacin de un cuerpo especfico de funcionarios autnomo, de tal manera que sus miembros no se
hallen integrados en la Administracin activa, y para cuyo acceso tengan que superarse las correspondientes pruebas de rigurosa seleccin (36).
En cuanto a la estructura de los Consejos autonmicos es comn que la capacidad decisoria se
reserve al Pleno, aunque los proyectos de dictamen son estudiados previamente en Secciones y Comisiones que integran Consejeros y Letrados, lo que asegura un anlisis minucioso y reposado de los
expedientes sometidos a consulta.
En lo que se refiere a los asuntos sobre los que preceptivamente deben dictaminar los Consejos
Consultivos, suelen ser, teniendo en cuenta las respectivas competencias autonmicas, similares a
los del Consejo de Estado y, en algunos supuestos, incluso mayores, por cuanto que varios rganos
consultivos debenser necesariamente consultados en relacin con los anteproyectos de leyes que ha
de aprobar el respectivo gobierno. Adems, nada impide que junto a los supuestos establecidos en
leyes estatales, como garanta para el administrado, se establezcan otros especficos que cada Comunidad Autnoma considere conveniente.
En definitiva, podemos afirmar que, en trminos generales, los Consejos Consultivos autonmicos poseen las mismas caractersticas y son homologables al Consejo de Estado. No es posible, sin
embargo, hacer ahora una valoracin de la actuacin de los mismos pues, en muchos casos, lo impide su reciente constitucin y comienzo de ejercicio de la funcin consultiva.
Evidentemente, el ejercicio diario de la funcin consultiva debe poner de manifiesto la necesidad de retocar distintos aspectos relativos a la composicin, estructura y funciones de los rganos
consultivos con objeto de mejorarlos.
Pero, a buen seguro, cuando secuente con una perspectiva temporal mayor, podremos constatar
que no es posible postular el monopolio de la funcin consultiva para un rgano de gran solera
como el Consejo de Estado, pues tambin los Consejos Consultivos autonmicos habrn comenzado
a construir su propia historia con el empeo de que, con el tiempo, puedan igualmente sercalificados de ejemplares.

(35) Curiosamente, no es necesario serjurista para formarpartedel Consejo JurdicoConsultivode la Comunidad

Valenciana al posibilitar su Leyde creacin que puedanombrarse a personas de reconocido prestigiopor suexperiencia en asuntos de Estado o autonmicos. Como ya expres en otra ocasin, sus actuales miembrosson todos juristas,
puesesabsurdo e incluso cmico pensar en un consejo jurdico no jurista. Vid. V. GARRIDO MAYOl, El Consejo Jurdico Consultivode la ComunidadValenciana: rganoequivalente y homologableal Consejode Estado, Revista de Estudios de laAdministracin Local y Autonmica, INAP, Madrid, 1996, p. 810.
(36) El ConsejoJurdico Consultivode la ComunidadValenciana promovi la reforma de su Ley de creacina fin
de crear el Cuerpo de Letrados, sin la que no era posible por impedirlo la legislacin valenciana en materia de funcin
pblica. Por Ley.14/1997, de 26 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, se modificaron, entre otros, los arts. 17 y
18 de la Ley de Creacindel Consejo, creando, este ltimo, el Cuerpo de Letrados. Sobre la regulacin en las distintas
Leyes autonmicas, vid. G. GARcA LVAREZ, op. cit., p. 433.

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LAS ASAMBLEAS LEGISLATIVAS DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

Jos Miguel Bravo de Laguna Bermdez

Presidente del Parlamento de Canarias

Sumario: 1. LA CONSTITUCIN ESPAOLA Y LAS ASAMBLEAS LEGISLATIVAS DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS.-II. LA CONSOLIDACIN DELA ACTIVIDAD PARLAMENTARIA AUTONMICA.-1I1. LAS NUEVAS PERSPECTIVAS DEL DESARROLLO PARLAMENTARIO EN LAS COMUNIDADES AUTNOMAS.

1. Sabido es que las conmemoraciones, y ms cuando adquieren carcter digamos aejo,

cuando, para entendernos, el aniversario acompaa al cumplimiento de una nueva dcada o siglo,
unen a su solemnidad histrica un saludable ejercicio de balance, que no borrn, y cuenta nueva.
En el caso que nos ocupa, los primeros veinte aos de existencia de nuestra Constitucin ofrecen, a
mi juicio, argumentos propicios para una doble lectura: por una parte, dos dcadas no parecen ciertamente nada, en la medida que nuestro texto constitucional es el ms joven de entre los Estados de
nuestro entorno; pero, al mismo tiempo, la misma secuencia temporal supone mucho si tenemos en
cuenta el progreso que ha experimentado Espaa como proyecto colectivo a lo largo de este tiempo.
La Constitucin ha sido herramienta bsica de ese proceso.
Desde una perspectiva ms ajustada a la cuestin cuyo desarrollo se me encomienda, el vnculo entre la Constitucin de 1978 y la existencia de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas no puede ser ms estrecho: simplemente, las segundas son consecuencia de la
primera, de su Ttulo VIII y de los diversos mecanismos previstos en ste para el ejercicio del derecho a la autonoma consagrado por el artculo 2 de la propia Carta Magna. Quisiera expresar,
de partida, mi coincidencia con la tesis expuesta por el constitucionalista Enrique LVAREZ CONDE
-promotor, para ms seas, de la presente publicacin-, en la que apuesta por un anlisis unitario a la hora de poner en relacin la literalidad de nuestro texto constitucional con la posterior
plasmacin prctica del hecho autonmico en cada una de las diecisiete Comunidades Autnomas del Estado.
En efecto, tal concepcin unitaria no es apreciable en la redaccin del Ttulo VIII, pero ha venido a imponerse, de modo juicioso a mi entender, por la va de los hechos a lo largo de estos ltimos
veinte aos, especialmente en aquellos que generalizaron el acceso a la condicin autonmica.
A dos dcadas vista, resulta ciertamente sorprendente que slo las Autonomas que accedieron a tal
condicin por la va del artculo 151 tuvieran expresamente regulada en el propio texto la existencia
de una Asamblea con competencias legislativas, pero as lo refleja el artculo 152.1 CE: En los Estatutos aprobados por el procedimiento al que se refiere el artculo anterior, la organizacin institucional autonmica se basar en una Asamblea Legislativa elegida por sufragio universal, con arreglo a
un sistema de representacin proporcional que asegure, adems, la representacin de las diversas
zonas de su territorio.
Y el resto? Haban de permanecer las restantesComunidades condenadas a una condicin polticamente secundaria, sin que estuviera claro su acceso a la potestad legislativa y, por tanto, tampoco la propia existencia de Cmaras detentadoras de sta y otras facultadas esenciales del autogobierno? Por fortuna, la praxis poltica ha venido en auxilio de la confusa redaccin constitucional; el
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anlisis histrico no ha de obviar que cada texto legislativo es hijo de su tiempo y de sus circunstancias, as que tampoco hay que escandalizarse por el hecho de apreciar dudas en un texto que ha
sido desarrollado en la va correcta, como no poda ser de otro modo, a travs de los sucesivos Estatutos de Autonoma.
Hemos superado, por tanto, la disquisicin primigenia sobre la existencia o no de rganos legislativos en cada una de las Comunidades Autnomas, y ello nos permite hablar hoy de diecisiete
Cmaras dotadas de instrumentos y modos de funcionamiento comparables, incluso ms uniformes
en la medida que las revisiones estatutarias derivan en una superior equiparacin cornpetencial. As
he podido comprobarlo en los sucesivos encuentros que he mantenido, en representacin del Parlamento de Canarias, con mis homlogos de las restantesAsambleas, en sus diversas denominaciones. Personalmente, contemplo este proceso de intercambio como una frmula particularmente beneficiosa.
El objetivo comn de las Asambleas autonmicas, cumplir con fidelidad las trascendentes misiones que esboza la Constitucin y desarrollan los sucesivos Estatutos -el ejercicio de la potestad legislativa, incluida la presupuestaria, as como la eleccin del Presidente de la Comunidad Autnoma y la
funcin de control sobre el mismo y su Gobierno, por citar las ms importantes-, aparece hoy, en lo
que respecta a las instituciones que nos ocupan, como vital a la vista de la realidad autonmica y su
consolidacin como ese sistema de autogobierno audaz consagrado en el Ttulo VIII. Si hablamos, y
no precisamente en trminos retricos, sobre la necesidad de reconocer sin ambages la centralidad de
los Parlamentos y su carcter nuclear dentro de la vida poltica democrtica, habr que concluir que
tal urgencia atae tanto a las Asambleas de las Comunidades Autnomas como a las Cortes Generales
del Estado.
Hasta las cifras dejan meridianamente claro este argumento, en la medida que las autonomas gestionan hoy en torno al 30 por ciento del gasto total de las Administraciones pblicas espaolas, con un avance espectacular en la ltima dcada. As pues, tanto ms necesario se hace reforzar el papel de los respectivos Parlamentos, obligados a ganar peso en la medida que representan el poder ciudadano en entidades polticas dotadas cada vez de un mayor nivel de autogobierno. Y aadira que ms an si tenemos en cuenta que el proceso descentralizador no ha
terminado, pues o bien los Estatutos de Autonoma vigentes no han alcanzado su mximo nivel
de desarrollo o, como ocurre en otros casos, tales textos fundamentales de las Comunidades se
hallan actualmente sometidos a procesos de revisin claramente al alza desde la perspectiva
cornpetencial. En suma, quiero resaltar que tambin la democracia autonmica ser ms consistente en la medida que la funcin parlamentaria sea capaz de seguir el ritmo de la actividad
ejecutiva.

11. Todo ello no ha sido resultado de la casualidad, como ya ha quedado reseado. Me remitir, como elementos temporales bsicos, a los acuerdos autonmicos de 1981 y 1992, que
han marcado la posterior evolucin del proceso autonmico hasta su coyuntura actual, muy
avanzada por cierto. No desdeo en modo alguno episodios anteriores, caso de la aprobacin de
los Estatutos de Catalua yel Pas Vasco -al amparo de la Disposicin Transitoria Segunda- y
las soluciones posteriores arbitradas para los casos particulares de Andaluca y Galicia. Pero aludo a 1981 como punto de partida para la generalizacin del hecho autonmico, con todo lo que
ello conlleva; de hecho, las Comunidades que se incorporaron al autogobierno por esa va mantienen an vnculos tales como la celebracin en el mismo da de sus comicios, por citar un
ejemplo ilustrativo.

930

LasAsambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas

El proceso iniciado en 1992, todava en curso, abre la puerta a la mayora de edad de las Comunidades Autnomas y, por tanto, tambin de sus Asambleas Legislativas, que han superado (o estn,
sin obviar posibles insuficiencias, en camino de ello) las limitaciones de funcionamiento derivadas
de su limitado horizonte competencial previo: perodos de sesiones excesivamente cortos, insuficiente dotacin de medios, regulacin mejorable en el estatuto del diputado y del grupo parlamentario, etc. Son aspectos, en muchos casos, an objeto de polmica discusin, encauzada a travs de
la reforma de los Reglamentos de las Cmaras respectivas.
Volviendo al presente, y entroncando con el argumento anterior, creo oportuno resaltar que las
Cmaras autonmicas no estn ajenas, a pesar de su extrema juventud histrica, a los mltiples, incluso acelerados, cambios que sacuden a la sociedad actual, y que afectan directsimamente a la actividad poltica y sus formas de manifestarse. Digo esto porque la funcin parlamentaria est hoy, por
diversos motivos y desde diferentes puntos de vista, sometida a una crtica que, en el caso ms extremo, incluso llega a poner en duda su utilidad como tal. Tampoco me parece una conclusin alarmante en la medida que son precisamente las democracias con prestigio las ms expuestas a la crtica, por
razones obvias.
Pretendo destacar, no obstante, que por obligacin y vocacin negar esta consideracin reduccionista de la actividad parlamentaria. Lo que s estamos obligados a hacer, desde luego los
presidentes de las Cmaras, pero tambin las fuerzas poi ticas que constituyen cada respectivo arco
parlamentario, es estar a la altura del inmenso reto que acompaa a nuestra funcin, y que no es
otro que representar la voluntad popular y hacerlo desde una concepcin preponderante, no marginal, de tan elemental hecho democrtico. Para ello, ser preciso un nivel de autoexigencia permanente, que nos permita estar atentos a las sugerencias y aspiraciones de una sociedad cuyo poder ostentamos en rgimen de delegacin. De la misma forma, nunca habremos hecho bastante esfuerzo a la hora de comunicar y explicar al ciudadano nuestra actividad representantiva; son, los
citados, indicadores bsicos a la hora de medir el estado de salud de un sistema democrtico, con
independencia del mbito territorial en el que nos situemos. Por el mismo motivo, tenemos que
abordar el esfuerzo de modernizacin, apertura y dinamismo que exige un parlamentarismo en los
umbrales del siglo XXI.
Personalmente, considero que los Parlamentos entendidos globalmente, y ms especficamente
las Cmaras Legislativas de las Comunidades Autnomas de Espaa, no slo no sufren una prematura crisis, sino que, ms bien al contrario, son hoy una realidad consolidada que acta desde la plena
normalidad en cumplimiento de las misiones a que se refiere el artculo 152 de nuestra Constitucin
-contemplado desde la ptica extensiva a la que alud en un principio- y los respectivos Estatutos
de Autonoma. Como rganos de representacin del pueblo, ejercen en su nombre las funciones ya
reseadas, de acuerdo con el impulso poltico que los electores transmiten a travs de los partidos
polticos y candidaturas electorales. Y lo hacen, en la esfera que nos afecta, la autonmica, con una
vocacin expansiva quiz dficilmente perceptible a primera vista, pero indudablemente creciente,
como antes he citado. Valdra, en este caso, la reflexin del socilogo Juan lINZ, quien afirm que
la democracia permite, en una medida extraordinaria, el cambio social y econmico, pero lo permite siempre que ese cambio sea lento, que sea acumulativo. Pues bien, en ese proceso no traumtico, pero irreversible, estamos inmersos.

111. Llegado este punto, nuestros Parlamentos estn llamados a asumir, asimismo, una nueva
funcin directamente vinculada con el modelo de sociedad que vislumbramos. Me explicar subrayando que un cuerpo ciudadano dotado cada vez de mayores vas de conexin informativa

931

Jos Miguel Bravo de Laguna Bermdez

precisa de una respuesta parlamentaria ajustada a tal evidencia. Una Cmara con vocacin partcipativa aade a las funciones tradicionales su condicin de rgano que expresa el pluralismo de
esa misma sociedad a la que representa, al expresar pblica, y tambin multitudinariamente, el
punto de vista de lasdiferentes fuerzas polticas, a la vez que proyecta sobre la opinin ciudadana
la posicin de los diferentes grupos representados. Pretendo destacar que el parlamentarismo no
est de ms en la sociedad que alguien defini como meditica, sino precisamente todo lo contrario. La visibilidad del poder es condicin central para la democracia, y tal visibilidad tiene al Parlamento como su reflejo ms ntido. Son conclusiones que creo ajustadas a la celebracin de esta
doble dcada constitucional.
He aludido con ciertafrecuencia, a lo largo de esta exposicin, a la uniformidad como referente
exitoso en el discurrir del proceso autonmico y su vinculacin con la tarea parlamentaria de las
Asambleas Legislativas correspondientes. No quisiera, con ello, cerrar la puerta a la diversidad precisa para atender las situaciones y circunstancias especiales, tanto desde la perspectiva territorial
como histrica, que configuran hoy el mapa autonmico espaol como un modeloflexible tendente
a la igualdad en el ejercicio pleno del autogobierno, pero adaptable a la especificidad de cada caso.
Ejemplos sobrados hayde ello, y quiz ninguno tan vinculado a la propia labor parlamentaria como
el distinto procedimiento electoral vigente entre las distintas Comunidades, aunque siempre vinculado al sistema proporcional, pues, una vez ms, apreciamos la presencia de una base capaz de dar
cohesin al sistema, lo cual es en s mismo beneficioso.
Pero, en todo caso, tambin constatamos la existencia, junto a la circunscripcin provincial ms
frecuente, de procedimientos de eleccin adaptados a un hecho territorial especfico; tal es el caso
de lasComunidades de Asturias, Murcia, Baleares y Canarias. La diversidad en el desarrollo del artculo 149.1.1. de nuestra Constitucin -que consagra como competencia exclusiva del Estado la
regulacin de lascondiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimientode los deberes constitucionales- nos permite hoy aludir, de idntico modo, a la existencia de procedimientos de asignacin de escaos y de elementos
correctores que tratan de ajustar el proceso electoral a la singularidad de cada Comunidad, generando tambin, dicho sea de paso, elementos para la discusin y la polmica capaces de perdurar durante largos aos, como es sabido.
De todo ello puedo hablar, por mi condicin de canario, con suficiente conocimiento de causa, pues estoy en condiciones de felicitarme, veinte aos despus, y si se permite la licencia, por
lo generoso que fue y es nuestro texto constitucional respecto de la singularidad islea. En ms de
una ocasin he tenido la oportunidad de reiterar un hechotan cierto como ste: en cuatro preceptos de su texto, la Constitucin de 1978 alude a cuestiones de especfica incidencia para mi Comunidad Autnoma. Me refiero a los artculos 138 y 141, que aluden al hecho insularcomo factor
de solidaridad ya la peculiar administracin insular conformada a travs de los Cabildos; tambin
al artculo 69.3, que establece el criterio de la isla como circunscripcin para elegir senadores;
igualmente trascendente es la Disposicin Adicional Tercera, que consagra el informe previo de la
Comunidad Autnoma, del Parlamento de Canarias en suma, a la hora de modificar toda norma
con incidencia para el Rgimen Econmico y Fiscal (REF) de las Islas. De esta constitucionalizacin de nuestro acervo histricohemos sacado buen partido los canarios, con justicia e inteligencia, segn mi criterio.
Comoconclusin de todo lo sealado, me parece oportunosubrayar la evidencia de la, a mi juicio, plena validez del encaje poltico y jurdico entre la Constitucin y los Estatutos de Autonoma,
en la medida que stos no existiran sin aqulla, y desde la certeza de su utilidad a la hora de consagrar un Estado descentralizado que, no sin errores, avanza y se consolida como garanta de convi-

932

LasAsambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas

venca entre los espaoles. Baste, en este sentido y como mensaje final, aludira una reflexin nacida en la fecunda pluma del profesor Francisco TOMS y VALIENTE -uno de los, permtaseme decirlo
as, hroes de este perodo constitucional-, cuando afirm que todos somos Estado, todos losciudadanos estamos dentrode l y no a su ribera. Es vital, para que nuestro sistema se mantenga fuerte por encimade embates coyunturales, que todos, y no slo los que temporalmente hemos asumido
responsabilidades polticas, seamos capaces de hacer nuestros cada da los postulados de la Constitucin de 1978.Creoque esteverdadero sentimiento constitucional es lo que nos harcapacesde
superar las mayores adversidades.

933

~/

LA HACIENDA DE lAS COMUNIDADES AUTNOMAS:

PRINCIPIOS RECTORES DEL MODELO

ALejandro Menndez Moreno

Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Valladolid

Sumario: 1. DELIMITACIN DEl OBJETO DE ESTUDIO.-Il. Los PRINCIPIOS GENERALES DE LA HACIENDA PBLICA ESPAOLA: A) Introduccin. B) Los principios constitucionales del ordenamiento jurdico espaol y su incidencia en laregulacin de nuestra Hacienda Pblica. C) Los principios generales de laordenacin jurdica de la Hacienda Pblica espaola: a) Principios jurdico-sustantivos. b) Principios jurdico-formales.-III. Los PRINCIPIOS ESPECFICOS DELA HACIENDA DELAS COMUNIDADES AUTNOMAS: A) El principio de autonoma financiera de lasComunidades Autnomas. B) El principio de coordina-

cin con la Hacienda del Estado.

1.

C)

El principio de solidaridad entre todoslosespaoles.

DELIMITACiN DEL OBJETO DE ESTUDIO

Abordar el estudio de los principios rectores de la Hacienda de las Comunidades Autnomas requiere inevitablemente una delimitacin inicial que precise exactamente su objeto de estudio, a la
vista de la importante limitacin en el nmero de pginas de que se dispone para desarrollarlo.
y esta precisin afecta a los dos aspectos a que se refiere el enunciado del presente trabajo, esto
es, tanto a la expresin principios rectores de la Hacienda como a la expresin Comunidades Autnomas -en adelante, CC.AA.-.
Comenzando por la precisin respecto de las CC.AA. a las que se va a referir el presente trabajo,
hay que significar que sern las que estn sujetas al denominado rgimen comn, de las que nicamente quedan excluidas las del Pas Vasco y Navarra, cuya Hacienda est sujeta a un rgimen especfico al amparo de la Disposicin Adicional Primera de la Constitucin -en adelante, CE-, segn
la cual sta ampara y respeta los derechos histricos de los territorios forales,
En cuanto al estudio de los principios rectores de la Hacienda de las CC.AA. que se va a llevar a
cabo, puede sistematizarse correctamente atendiendo en primer lugar a los principios que con carcter general informan la Hacienda Pblica espaola, que lgicamente informan tambin la Hacienda de las CC.AA.; y, por otra parte, analizando a continuacin los principios rectores especficos
de la Hacienda de las CC.AA. del denominado rgimen comn.

11.

los PRINCIPIOS GENERALES DE LA HACIENDA PBLICA ESPAOLA

A)

Introduccin

Puede decirse que los principios rectores de la Hacienda Pblica espaola que tienen carcter
general se identifican con los que se conocen como principios constitucionales del Derecho Financiero, que se pueden describir como los criterios generales, plasmados en la Constitucin, que deben informar la actuacin del Estado y dems entespblicos en el mbito jurdico-financiero.
Respecto del papel que cumplen los principios constitucionales, debe significarse que son un l-

935

Alejandro MenndezMoreno

mite al ejercicio del poder financiero, de forma que aquellos que lo ostentan han de someterse imperativamente a dichos principios, en cuanto que su cumplimiento es exigible por mor del carcter
jurdicamente vinculante de la CE. Este papel de los principios constitucionales opera, como sedesprende del artculo 53.3 de la propia CE, sobre lostres poderes del Estado cuando lo ejercen a travs
de sus manifestaciones ms genuinas, esto es: el poder legislativo al elaborar o dictar las normas jurdico-financieras; el poderjudicial al aplicar dichas normas, esto es, al interpretarlas y al integrarlas
cuando existan lagunas en el ordenamiento positivo; y el poderejecutivo al desarrollarlo y aplicarlo
tambin en sus dos manifestaciones especficas, esto es, tanto al dictar disposiciones generales (reglamentos) como al adoptar acuerdos de carcter singular (actos administrativos singulares).
Pero, antes de estudiar estos principios constitucionales referidos al mbito concreto del Derecho Financiero, no pueden olvidarse losdems principiosconstitucionales que con carcter general
informan el Estado social y democrtico de Derecho del artculo 1.1 del texto constitucional, principios que informan, en definitiva, la totalidad del ordenamiento jurdico espaol y que se recogen
especialmente en el seno de su Ttulo l.-De 105 derechos y deberes fundamentales.

B)

Los principios constitucionales del ordenamiento jurdico espaol

y su incidencia en la regulacin de nuestra Hacienda Pblica

El artculo 9.3 de la CE establece que sta garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de 105 derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de 105 poderes pblicos. Casi todos estos principios constitucionales, dirigidos fundamentalmente a orientarcon carcter general la configuracin de nuestro Derecho positivo,
han sido invocados con frecuencia respecto de la concreta regulacin y aplicacin del ordenamiento jurdico de la Hacienda Pblica espaola.
As, a ttulo de meroejemplo, la STS de 24 de octubre de 1985, con base en los principios de legalidad y jerarqua normativa, declar la nulidad del artculo 11 4.2.c) del Reglamento del Impuesto
sobre Sociedades, de 15 de octubre de 1982. Respecto de la publicidad de las normas, la aprobacin del texto constitucional ha supuesto un significativo avance, por ejemplo, en el mbito de las
normas tributarias locales, de las que con anterioridad se publicaba simplemente la resea de su
aprobacin; y todava es sensiblemente mejorable este aspecto de la publicidad de las disposiciones
en el mbito tributario, en cuestiones tales como las correcciones de errores, la publicacinde la jurisprudencia (a la que sereconoce el rango de fuente del Derecho), o la tcnica de modificacin de
las normas como consecuencia de una decisin judicial competente para ello. El principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables no es de aplicacin directa a las normas jurdico-financieras, dado que no tienen carcter sancionador, perotienesin embargo una clara
relacin con el principio de capacidad econmica y, por supuesto, s es aplicable a las normas sancionadoras de las infracciones y delitosfiscales. Por ltimo, la seguridad jurdica ha sidodescrita por
el TC en SS 2711981, 9911987 Y 22711988 como suma de certeza y legalidad, jerarqua y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdiccin de la arbitrariedad, sin perjuicio del
valor que pors mismo tieneaquelprincipio; con base en l, y por mor de lo establecido en el artculo 134.7 de la CE, la STC de 14 de mayo de 1992 anul el anterior artculo 130 de la LGT; y, por
otra parte, la STC 126/1987, en su FJ 11., seal que el principio de seguridad jurdica... no puede

entenderse como un derecho de

fiscal.
936

105

ciudadanos al mantenimiento de un determinado rgimen

La Hacienda de lasComunidades Autnomas: principios rectores del modelo

Dentro del Captulo 11 del Ttulo Primero de la CE, el artculo 14 consagra el principio de igualdad, que ha sido invocado con frecuencia en el mbito de la Hacienda Pblica, como aconteci con
la STC de 20 de febrero de 1989, que consider inconstitucional la declaracin conjunta de los cnyuges plasmada en la Ley dellRPF de 1978, en relacin con el artculo 39.1 de la CE, que se refiere
a la proteccin de la familia, ya que la obligacin de declarar conjuntamente significaba una injustificada desigualdad respecto del rgimen de los no casados y de las parejas de hecho. Este mismo
principio de igualdad ha sido invocado tambin para tratar de impugnar la redaccin anterior a la
actual de los artculos 58.2.b) (respecto de la constitucionalidad de los intereses de demora) y 82.b)
de la LGT (sobre la constitucionalidad del principio de capacidad econmica para graduar las sanciones), que han sido declarados conformes al citado principio de igualdad por la STCde 26 de abril
de 1990. Por su parte, tambin con base en este principio de igualdad, la STC de 12 de mayo de
1994 ha declarado la inconstitucionalidad de los lmites cuantitativos en relacin con la deducibilidad de las retribuciones satisfechas por el sujeto pasivo a su cnyuge o hijos menores que trabajen
en la actividad empresarial desarrollada por aqul. Por ltimo, la STC 134/1996 ha declarado nulo,
con base asimismo en el principio de igualdad, el artculo 9.1.c) de la Ley 18/1991, de 6 de junio,
dellRPF, en su redaccin dada por la Ley 21/1993, de 29 de diciembre, de PGE para 1994, en el que
se suprime slo para los funcionarios de las Administraciones Pblicas que se hallen en situacin de
incapacidad permanente absoluta, la exencin de dicho Impuesto.
En el marco de la Seccin 1.a del mismo Captulo 11 del Ttulo Primero, que recoge los derechos
fundamentales y las libertades pblicas, se han invocado en el mbito de la Hacienda Pblica los
principios que a continuacin se exponen.
En el artculo 18 de la CE se proclama el derecho a la intimidad personal y familiar, que ha sido
invocado para oponerse a la obligacin de declaracin conjunta de los cnyuges establecida en la
Ley del IRPFde 8 de septiembre de 1978, y que fue tenido en cuenta por el TC en su ya referida Sentencia de 20 de febrero de 1989, para declarar su inconstitucionalidad en este punto. Asimismo, el
derecho a la intimidad se esgrimi en contra del levantamiento del secreto bancario, si bien en este
caso el TC, en Sentencia de 26 de noviembre de 1984, consider que aunque la situacin econmica del ciudadano es un mbito de la intimidad constitucionalmente protegible, este reconocimiento
es compatible con el conocimiento numrico de las cuentas bancarias como requisito ineludible
para poder dar cumplimiento al deber de contribuir que establece el artculo 31.1 de la CE. Cabe citar tambin la STC de 9 de mayo de 1994, en la que se considera que las disposiciones reguladoras
del NIF no vulneran el derecho a la intimidad, puesto que adems de presentar una clara orienta-

cin tributaria, forman parte de un conjunto normativo que introduce garantas suficientes frente al
eventual uso desviado de la informacin que aqullaspermiten recabar.
La inviolabilidad del domicilio, que recoge el apartado 2 del mismo artculo 18, ha sido tambin
invocada en contra del artculo 130 de la LGT en su redaccin anterior, que, sin embargo, ha sido
declarado inconstitucional por la STC de 14 de mayo de 1992, por vulnerar no el artculo 18.2, sino
el artculo 134.7 de la CE, tal y como se indic al hacer referencia al principio de seguridad jurdica.
El secreto profesional del artculo 20.1 ha sido argumentado en contra del artculo 111 de la
LGT, que obliga a informar a la Administracin de las relaciones econmicas con terceros, si bien la
ya citada STC de 26 de noviembre de 1984 no considera vulnerado este principio por la argumentacin anteriormente expuesta, segn la cual los datos meramente numricos de los obligados tributarios se pueden expresar sin violacin del secreto profesional.
El derecho a obtener la tutela efectiva de losjueces y tribunales, que proclama el artculo 24.1
de la CE, ha sido esgrimido por el TC en su Sentencia de 11 de abril de 1994, para considerar inadmisible un emplazamiento por edictos.

937

Alejandro MenndezMoreno
Por su parte, el artculo 24.2 de la CE reconoce la presuncin de inocencia, y con base en dicha
presuncin se recurri la redaccin anterior a la actual de los artculos 82.h), 89.2, 140.c) y 145.3 de
la LGT, si bien la importante STC de 26 de abril de 1990 ha considerado que todos estos preceptos
son compatibles tanto con la presuncin de inocencia como con el derecho a no declarar contra s
mismos yana declararse culpables, que recoge el mismo artculo 24.2 de la CE.
El artculo 25.1 de la CE, en cuanto recoge el principio de legalidad sancionadora, ha sido invocado contra la redaccin anterior de los artculos 38.1 y 77.1 Y 4 de la LGT. Sin embargo, la STC de
26 de abril de 1990 considera que no es necesaria una mencin expresa en la LGT al error de derecho como causa de exencin de responsabilidad, ya que esta situacin se desprende de la exclusin
de la responsabilidad objetiva que implcitamente se contempla en el propio artculo 77.1 de la LGT,
al referirse a que las infracciones tributarias son sancionables incluso a ttulo de simple negligencia. Con base en el principio de personalidad de la pena del mismo artculo 25.1, la STC de 12 de
mayo de 1994 ha declarado que la responsabilidad de los miembros de la unidad familiar frente a

la Hacienda Pblica no debealcanzar a las sanciones.

Por ltimo, en un mbito ms concreto y limitado, los artculos 33 (propiedad privada y herenla CE -a los que se contrapone el artculo 128.1 del propio texto
constitucional (que subordina la riqueza del pas al inters general y reconoce la iniciativa pblica
en la actividad econmica)- inciden tambin en las caractersticas de las figuras impositivas que
han de respetar estos derechos de propiedad y a la herencia, si bien puede decirse que estos principios tienen un reflejo especfico en el de no eonfiseatoriedad, plasmado expresamente en el artculo 31.1 de la CE, y que por esta razn se estudia ms adelante.

cia) y 38 (libertad de empresa) de

e)

los principios generales de la ordenacin jurdica de la Hacienda Pblica

espaola

Junto a los principios constitucionales que con carcter general han de informar nuestro ordenamiento jurdico y que han tenido aplicacin en el mbito concreto del Derecho regulador de la Hacienda Pblica espaola -a los que se acaba de hacer referencia-, son reconocibles tambin unos
principios constitucionales que se refieren de manera expresa a este mbito jurdico-financiero.
Pues bien, de acuerdo con un criterio clsico para su sistematizacin, se analizan en primer lugar los principios constitucionales de carcter sustantivo o material y, a continuacin, los de carcter

jurdico-formal o adjetivo.
Respecto de los principios jurdico-sustantivos del

Derecho financiero, se pueden clasificar a su

vez en funcin de que se refieran a los ingresos o a los gastos pblicos, de acuerdo con la siguiente
propuesta.

a) Relativos a los ingresos pblicos, que se recogen en el artculo 31.1 de la CE y son los siguientes: principios de capacidad econmica, de generalidad, de progresividad y de no confiscatoriedad.
b) Relativo al gasto pblico, que se recoge en el artculo 31.2 de la CE y se formula como principio de equidad.
En cuanto a los principios jurdico-formales, se contemplan en los artculos 9.3, 31.2 Y 3 Y 133
del texto constitucional, y los ms relevantes son los principios de reserva de ley y de eficiencia y

economa.
938

La Hacienda de las Comunidades Autnomas: principios rectores del modelo

a)

Principios jurdico-sustantivos

Respecto a los principios jurdico-sustantivos que se refieren a los ingresos pblicos, el primero
y ms importante es sin duda el principio de capacidad econmica, al que se refiere el artculo 31.1
de la CE. Este principio exige que quienes van a soportar los tributos tengan la posibilidad de hacerlo, esto es, que tengan capacidad econmica para poder satisfacer la deuda pecuniaria derivada de
la aplicacin de los tributos. Para ello se han de tomar en cuenta tanto aspectos o circunstancias objetivos de carcter econmico (como la renta, el patrimonio o el consumo de los destinatarios de los
tributos) como subjetivos (esto es, las circunstancias personales y familiares de dichos destinatarios).
Se considera que el ndice ms significativo de la capacidad econmica de las personas es la
renta (atendidas sus referidas circunstancias personales y familiares), y menos significativamente su
patrimonio y su nivel de consumo.
El principio de capacidad econmica es un principio tradicional del Derecho tributario, cuya
fundamentacin histrica le relacionaba con el denominado principio del beneficio, de manera que
se consideraba adecuado el que quienes tuvieran mayor riqueza aportaran ms dinero para sufragar
los gastos pblicos porque stos hacan posible el mantenimiento e incluso la generacin de esa
misma riqueza. Ms tarde, a este argumento o interpretacin inicial se le aade el derivado de la
teora de la utilidad marginal, que considera que el sacrificio que comporta el desprenderse de la ltima unidad monetaria de renta es menor a medida que es mayor la riqueza del sujeto.
El fundamento actual del principio de capacidad sigue siendo bsicamente el mismo, reforzado por el objetivo de la redistribucin de la riqueza a que se refieren los artculos 9.2 y 40.1 de la
vigente CE, por la consideracin, en suma, de que dadas las desigualdades econmicas entre los
ciudadanos, por razones de justicia e incluso de paz social, es un objetivo constitucional la correccin de dichas desigualdades, para lo cual el ordenamiento tributario se considera un instrumento
til.
Entre las no muy numerosas referencias del TC al contenido de este principio se puede aludir a
su Sentencia de 20 de julio de 1981, en la que se indica que el principio de capacidad econmica
obliga a buscar la riqueza alldonde la riqueza se encuentre. Por su parte, la ya citada Sentencia
de 20 de febrero de 1989 -que declar inconstitucionales determinados preceptos de la Ley del Impuesto sobre la Renta de 1978, y entre ellos los que establecan la exigencia de las obligaciones conjuntas de los cnyuges- fundament su postura en la consideracin de que el principio de capacidad se refiere siempre a las personas individuales y no a las unidades familiares.
Por otra parte, el TC ha dicho tambin, en su Sentencia de 16 de noviembre de 1981, que la
operatividad del principio de capacidad debe exigirse respecto del sistema tributario globalmente
considerado -y naturalmente tambin respecto de los tributos de las CC.AA.-, y tambin respecto

de cada una de sus figuras individualmente, en el sentido al menos, en este ltimo caso, de que no
se contravenga frontalmente tal principio.
De manera clara respecto de la importancia de este principio de capacidad econmica en la articulacin de los tributos se ha manifestado la STC 221/1992, sealando que el legislador deber en

todocaso respetar 105 lmites que derivan del principio de capacidad econmica, que sera vulnerado en 105 casos en que la capacidad econmica gravada porel tributo sea inexistente o ficticia.
Para terminar las referencias a este principio nuclear en la conformacin del sistema tributario,
conviene exponer sintticamente las consecuencias que propugna su aplicacin:
- El tratamiento ms favorable de las rentas del trabajo en comparacin con las rentas de otro
origen.

939

Alejandro MenndezMoreno

Una mayor relevancia de la imposicin sobre la renta y el patrimonio, en definitiva de la imposicin directa, que de la imposicin sobre el consumo o indirecta.
- La irretroactividad de las leyes tributarias, porque la capacidad econmica puede no perdurar cuando se dicta una ley posterior. Precisamente a la relacin entre el principio de capacidad y la
retroactividad se ha referido el TC en la Sentencia de 16 de julio de 1987, sealando que el principio
de capacidad puede vulnerarse si la leyestablece comopresupuesto un hecho o situacin pasados

que no persisten en el momento de su entrada en vigor.

El principio de generalidad tributaria est contemplado en los artculos 14 y 31.1 de la CE y se
debe entender como la concrecin del principio de igualdad en el mbito jurdico-tributario. Se explica su significado desde una doble dimensin: positivamente, el principio propugna o exige el tratamiento igual de los iguales; negativamente, el principio prohbe los tratamientos favorables u odiosos entre los destinatarios de las normas tributarias. Adquiere su sentido propio en el Derecho regulador de la Hacienda Pblica este principio de generalidad, ponindolo en relacin con el principio de
capacidad econmica, en cuanto que ste es el criterio -su capacidad econmica- desde el que se
va a exigir el tratamiento en igualdad de los ciudadanos por parte de las normas jurdico-tributarias.
ElTC se ha referido a este principio de generalidad en su Sentencia de 20 de julio de 1981 -citada anteriormente al hablar del principio de capacidad econmica-, reconociendo la compatibilidad entre los principios de igualdad y progresividad, precisamente, aunque no aluda a ello expresamente la Sentencia, en virtud de su relacin con el principio de capacidad econmica, lo que hace
que ese tratamiento igual se refiera justamente a los que tengan igual capacidad econmica, esto es,
que, como se dijo antes, sta sea la referencia o el criterio para medir el tratamiento en igualdad de
los ciudadanos por las normas financieras. Y esta compatibilidad ha sido ratificada despus por las
Sentencias del propio TC de fechas 16 de noviembre de 1981, 16 de julio de 1987, 16 de febrero de
1988,20 de febrero de 1989 y 26 de abril de 1990; Sentencias que abordan, efectivamente, la cuestin de la compatibilidad entre estos principios de igualdad y progresividad.
Por otra parte, tambin el TS se ha referido a este principio de generalidad en su Sentencia de 2
de junio de 1986, sealando al respecto que el mismo no significa que cada figura impositiva haya
de afectar a todos los ciudadanos. La generalidad, pues, se encuentra ms cerca del principio de
igualdad y rechaza en consecuencia cualquier discriminacin. Esta idea tiene relevancia porque
pone implcitamente de manifiesto la compatibilidad -a la que se har en el apartado III.C) una ms
pormenorizada referencia- entre el principio de generalidad y la distribucin del poder financiero
entre el Estado, las CC.AA. y las Corporaciones Locales, as como de los regmenes especiales del
Pas Vasco y Navarra; ya que, en definitiva, el TS concluye considerando plenamente legtima la posibilidad de que se soporte por los ciudadanos distinta carga tributaria, en funcin del territorio a
que estn vinculados.
Los autores ponen de manifiesto que este principio de generalidad se verifica en la ntegra efectividad de los hechos imponibles de los tributos, propugnando la supresin de las exenciones, o en
todo caso admitiendo nicamente algunas de carcter general, en concreto las de quienes realizan
las actividades econmicas particularmente protegidas. Este reconocimiento pone, por otra parte, de
manifiesto la conexin entre las medidas relativas a los ingresos y a los gastos pblicos, ya que lo
que en definitiva sucede con el reconocimiento de las exenciones es que los entes pblicos renuncian a una parte de sus ingresos para incentivar a los particulares que se benefician de ellas, supliendo as las inversiones directas de gasto pblico.
Por lo que respecta al principio de progresividad, se recoge en el artculo 31.1 de la CE. Es un
principio que aparece por primera vez en nuestros textos constitucionales, inspirndose en el italia-

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La Hacienda de las Comunidades Autnomas: principios rectores del modelo

no. Se entiende por progresividad, como ha dicho MARTN DELGADO, aquella caracterstica de un sis-

tema tributario segn la cuala medida que aumenta la riqueza de cada sujeto, aumenta la contribucin en proporcin superior al incremento de la riqueza. En definitiva, este principio propugna que
quienes tienen mayor riqueza o capacidad econmica satisfagan cantidades ms que proporcionalmente superiores a quienes tienen menor riqueza, en la aplicacin del sistema tributario. Se puede
considerar, en definitiva, como unaespecfica manifestacin del principio de capacidad econmica,
que se fundamenta en el objetivo anteriormente mencionado de redistribucin de la riqueza a que
se refieren los artculos 9.2 y 40. de la CE.
Como tambin se ha indicado, el TC, en sus Sentencias de 20 de julio de 1981 y 20 de febrero
de 1989, ha declarado la compatibilidad entre este principio de progresividad y el de generalidad (o
igualdad) tributaria, aunque debe advertirse que este principio de progresividad afecta al conjunto
del sistema tributario, pero no a todas y cada una de sus figuras individualmente consideradas.
El principio de no confiscatoriedad est contemplado en el artculo 31.1 de la CE, y viene a ser
el contrapeso del principio de progresividad al que se acaba de hacer mencin. El principio de no
confiscatoriedad trata de impedir que la carga tributaria soportada por los ciudadanos suponga la
vulneracin del derecho de propiedad que se reconoce en el artculo 33 de la CE, y, como ha escrito J. GARCA AOVEROS, elalcance de esta delimitacin puede llegar hasta dondesea compatible con
el mantenimiento de un sistema econmico basado en la propiedad privada y en la libertad de empresa, pero no slocolectivo sinoindividual.
El principio de no confiscatoriedad se plasma, como han escrito AGULL AGERO y CORS MEYA,
en la necesidad de que los tipos de gravamen del tributo nunca alcancen el cien por cien y, en definitiva, propugna el que ningn tributo pueda absorber toda la capacidad econmica que se pone
de manifiesto y que se pretende gravar en el respectivo tributo. Asimismo, como seala el TC en su
Sentencia de 4 de octubre de 1990, este principio obliga a no agotar la riqueza imponible -sustrato, base o exigencia de toda imposicin- so pretexto del deber de contribuir,
En cuantoa los principios relativos algasto pblico, el artculo 31.2 de la CE seala que elgasto pblico realizar una asignacin equitativa de los recursos pblicos. Es la primera Constitucin
espaola y comparada que refleja un principio de equidad del gasto pblico, en definitiva de justicia
del gasto pblico, introducido merced a la enmienda presentada por el entonces Senador de nombramiento real, el profesor FUENTES QUINTANA.
Para (AYN GAllARDO, la CE hace referencia, al hablar de la asignacin equitativa de losgastos
pblicos, a una adecuacin y proporcin en la utilizacin de recursos, y no tantoa la justicia del
gasto. No obstante, parece que tambin esta ltima perspectiva es atendible, ya que, como seha dicho, la equidad exige el tratamiento igual de los iguales, y esta igualdad se explica adecuadamente
en el mbito de lasnormas financieras por su vinculacin con el criterio o principio de la capacidad
econmica, aspecto que, como se expone a continuacin, es tambin aplicable al concreto campo
de las decisiones sobre losgastos pblicos.
Estos gastos han de perseguir, obviamente, una finalidad pblica, han de estar dirigidos a la consecucin del bien comn. En definitiva, las decisiones en materia de gastos pblicos se han de inspiraren lospreceptos constitucionales en su conjunto, yen especial en lo sealado en sus artculos 39
a 52, que se integran dentro del Ttulo /, De los derechos y deberes fundamentales; del Captulo 11/, De losprincipios rectores de la poltica social y econmica. En definitiva, puede decirse que
si el ciudadano tienederecho a acceder al conjunto de bienes y servicios que se recogen en los referidos preceptos, aunque sea en los trminos que restrictivamente establece el artculo 53.3 de la CE,
parece lgico concluir que las medidas de gasto pblico han de estar informadas por los objetivos
marcados por el precitado Captulo 11/ del Ttulo / del texto constitucional.

941

Alejandro MenndezMoreno

De la conclusin anterior se infiere a su vez claramente que las medidas de gasto pblico tambin estn obligadas a atender las exigencias del principio de capacidad econmica, aunque sea en
el sentido de que la falta de capacidad econmica demanda medidas de gasto pblico dirigidas a
paliar dicha carencia (como ocurre, por ejemplo, cuando se satisfacen pensiones no contributivas en
favor de personas necesitadas, aunque no hayan cotizado a la Seguridad Social). Y, por lo tanto, puede afirmarse que al igual que en el mbito de los ingresos pblicos, en los cuales el principio de capacidad fundamentaba constitucionalmente su exaccin, en el mbito de los gastos pblicos tambin este principio de capacidad explica -y tambin como en materia de ingresos relacionndolo
con el principio de igualdad- el significado de la expresin constitucional asignacin equitativa
de losgastos pblicos objeto de las presentes reflexiones.
La verificacin o comprobacin de este principio de equidad del gasto pblico ha de hacerse,
fundamentalmente, a travs del contenido de las Leyes anuales de presupuestos, y tambin, aunque
con menor relevancia cuantitativa, a travs de las ordenanzas municipales y de las Diputaciones
provinciales, en su respectivo mbito territorial.
A la vista de lo que se ha venido exponiendo, puede decirse que el principio de equidad del
artculo 31.2 de la CE es directamente aplicable a los gastos divisibles, esto es, a los gastos en los
que existe un destinatario especfico, determinado e identificable, si bien para los gastos denominados indivisibles, esto es, aquellos cuyos destinatarios no estn a priori determinados -como es
el caso, por ejemplo, de los gastos de infraestructuras, de defensa o de justicia-, no es posible tener en cuenta directamente su capacidad econmica y, por ello, el principio de equidad ha de reflejarse sobre los instrumentos para la financiacin de esos gastos, esto es, en los ingresos pblicos, y ms concretamente en los tributos, de acuerdo con el mandato expreso del artculo 31.1 de
la CE.
Lo que, en definitiva, se pone de manifiesto es que los principios de capacidad econmica y de
igualdad o generalidad operan, pese a que la terminologa constitucional no es uniforme, tanto en el
plano de los ingresos pblicos como en el de los gastos pblicos. En el primer caso, preferentemente para los llamados gastos indivisibles y, en el segundo, para los gastos divisibles. En este sentido se
han manifestado tambin MARTN QUERALT y LOZANO SERRANO, para quienes el papel del principio de
igualdad seinserta como exigencia insoslayable del ordenamiento financiero en su conjunto. Posicin que ha ratificado tambin el TC, en Sentencias de 14 febrero 1984, 22 febrero 1985, 13 junio
1985 Y27 junio 1985.

b)

Principios jurdicos-formales

El principio de reserva de ley, respecto de los ingresos pblicos, y ms concretamente de los tributarios, se contempla en los artculos 31.3 Y 133.1 Y2 de la CE.
Respecto de los gastos pblicos, el principio se recoge en los artculos 66.2, 133.4 Y134 del texto constitucional.
Estos preceptos concretan en el mbito jurdico-financiero las referencias generales a los principios de legalidad y jerarqua normativa que contempla el ya analizado artculo 9.3 de la propia CE.
El principio de reserva de ley en materia financiera significa, en una elemental aproximacin al
mismo, que la regulacin de esta materia ha de hacerse necesariamente mediante ley formal. Se
quiere, en definitiva, que las decisiones respecto de los ingresos y gastos pblicos, por su relevancia
para los ciudadanos, sean reguladas por la norma de mayor rango jerrquico y emanadas por el r-

942

La Hacienda de las Comunidades Autnomas: principios rectores del modelo

gano, a su vez, de mxima representacin de los ciudadanos. En la actualidad se interpreta la reserva de ley como un instrumento para garantizar el control democrtico en el establecimiento y la regulacin de los tributos.
Este principio de legalidad se manifiesta tanto en la esfera normativa, en el sentido de que la regulacin de esta materia se ha de hacer mediante ley; como en la esfera aplicativa, en el sentido de
que somete al control de legalidad la actuacin administrativa.
El alcance y contenido del principio de reserva de ley ha planteado fundamentalmente las siguientes cuestiones, que por otra parte han sido abordadas por el Te.
En primer lugar, se ha planteado la cuestin de la aplicacin de este principio de reserva de ley
en las Ce.AA. En segundo lugar, cabe preguntarse tambin qu se debe entender por ley, a efectos
de la interpretacin del principio analizado. Y, en tercer lugar, se ha suscitado la cuestin del alcance de lo que debe ser regulado necesariamente mediante ley, o, dicho de otro modo, el alcance de la
reserva legal, concretamente respecto de la exigencia de regulacin por ley de los distintos elementos que integran la estructura de las normas tributarias.
Respecto de la primera cuestin, la STC de 16 de noviembre de 1981 ha considerado aplicable
el principio de legalidad a las Ce.AA. en la regulacin de sus propios tributos, que debern lgicamente regularse mediante ley de cada Comunidad.
Respecto de la segunda cuestin planteada, las SSTC de 4 de febrero de 1983 y de 2 de diciembre de 1983 han reconocido la constitucionalidad de los Decretos-leyes, de manera que por ley ha
de entenderse cualquier norma jurdica con este rango. As pues, cualquier norma de rango legal es
idnea para la regulacin de la materia jurdico-financiera, aunque no tengan apenas operatividad
las leyes orgnicas, por no existir reserva de tal en este mbito del ordenamiento jurdico.
Y respecto de la tercera cuestin, relativa a los elementos de la estructura de las normas tributarias que necesariamente han de regularse mediante ley formal, el TC ha reconocido, en primer
lugar, el carcter relativo de la reserva de ley en materia tributaria, en Sentencias de 16 de noviembre de 1981, 4 de febrero de 1981, 18 de mayo de 1983, 3 de julio de 1984 y 19 de diciembre de 1985.
Sentada esta apreciacin inicial, la delimitacin del alcance de lo que ha de regularse necesariamente por ley en las normas tributarias se ha interpretado por el TC a la luz de lo establecido en el
artculo 10 de la Ley General Tributaria. En concreto, las Sentencias de 19 de diciembre de 1985 (recargo de Renta) y de 17 de febrero de 1987 (tipos de Rstica y Urbana) han declarado, entre otras,
que las leyes del Estado deben regular los aspectos o elementos esenciales configuradores de los tributos, y entre ellos el tipo de gravamen, tanto respecto de los tributos estatales como de los que operan en el mbito de las Haciendas Locales. Diferente es el criterio del TC respecto de las normas reguladoras de los tributos de las Ce.AA., ya que una conocida Sentencia de 4 de octubre de 1990
-a la que en el ltimo subapartado del presente trabajo se har una ms detallada referencia- ha
declarado la constitucionalidad de los recargos establecidos por las Ce.AA. sobre los impuestos del
Estado, amn de su capacidad para la regulacin, mediante ley de la respectiva CA, de todos los elementos de las normas tributarias reguladoras de sus propios tributos, lo que, en definitiva, significa
reconocerles un poder tributario en el establecimiento y regulacin de sus tributos muy superior al
reconocido para las Corporaciones locales.
No obstante, una interpretacin con pretensin de estabilidad, claridad y rigor sobre el alcance
de la reserva de ley en materia tributaria podra formular la siguiente propuesta: es necesario regular
mediante ley el presupuesto de hecho de las normas reguladoras de los tributos, en virtud de los
principios de reserva de ley y de generalidad tributaria; pero en la regulacin por el Estadode los tributos locales y de los cedidos a las Ce.AA. (respecto de los recargos y de los tributos propios, se aca-

943

Alejandro Menndez Moreno

ba de reconocer que tienen pleno poder de regulacin mediante ley de la CA), no necesariamente
debe estar recogida en la ley estatal el mandato o consecuencia jurdica de la misma, en definitiva
-sin perjuicio de reconocer la imposibilidad de abordar ahora esta cuestin con mayor detallelos aspectos relativos a su cuantificacin, a la vista del reconocimiento del principio de suficiencia
financiera de que habla el artculo 142 de la CE. En definitiva, parece lgico que, por mor de los
principios de generalidad e igualdad tributarias, el Estado pueda regular mediante ley los elementos
de las normas tributarias determinantes de la existencia de la obligacin tributaria, pero tambin lo
es el que las CC.AA. y Corporaciones locales puedan precisar el montante de dicha obligacin, pudiendo regular en funcin de sus necesidades financieras, y asumiendo la consiguiente corresponsabilidad fiscal, las normas reguladoras de esos tributos en lo que se refiere a sus aspectos cuantitativos.
En materia de gasto pblico es especialmente relevante lo establecido en el artculo 134 de la
CE, que recoge lo que se conoce como principio de especialidad presupuestaria, fundamental
para conocer en concreto el alcance de la reserva de ley en el mbito del gasto, y que tiene bsicamente tres dimensiones: cuantitativa, cualitativa y temporal.
En cuanto a los principios de eficiencia y economa que se contemplan en el artculo 31.2 de la
CE, CAVN GAllARDO indica que son criterios de racionalidad econmica y por ello son autnticos
criterios de limitacin de las decisiones financieras.
En efecto, se puede decir que estos principios de eficiencia y economa propugnan el que las
decisiones sobre los gastos pblicos se hagan con la mayor ventaja econmica y con la debida seleccin de las necesidades que deben atenderse de entre todas las que son sentidas socialmente. La
decisin adoptada ha de serlo a su vez de la forma ms barata (esto es, econmica) yeconmicamente idnea (esto es, eficiente), en el sentido de que el ser barato no es incompatible con la suficiencia econmica para atender la necesidad elegida.
Es, sin duda, evidente que los principios de eficiencia y economa se aplican no slo, como dice
el texto constitucional, al mbito de los gastos (gestin ms econmica y mejor), sino tambin al de
los ingresos pblicos (sobre todo en el plano de la recaudacin de los tributos).
El cumplimiento de estos principios se refleja sobre todo en las leyes de presupuestos, en las
cuaies se toman, como es sabido, las decisiones ms importantes sobre el gasto pblico. E igualmente han de tenerse en cuenta estos principios en las normas sobre recaudacin e inspeccin de los ingresos pblicos, que tambin han de regularse de manera que se consiga una actuacin en este mbito econmica y eficiente.

111.

Los

PRINCIPIOS ESPECFICOS DE LA HACIENDA DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

Se consideran principios constitucionales especficamente referidos a la Hacienda de las

CC.AA. los de autonoma, coordinacin con la Hacienda estatal y de solidaridad. Algunos autores se
refieren tambin al principio de suficiencia, aunque como manifestacin implcita, en todo caso, del
principio de autonoma financiera.

A)

El principio de autonoma financiera de las Comunidades Autnomas

En la proclamacin de la autonoma para la gestin de sus respectivos intereses, a que se refiere el artculo 137 de la CE, se fundamenta el poder financiero de las CC.AA. que hemos denomi-

944

La Hacienda de lasComunidades Autnomas: principios rectores del modelo

nado de rgimen comn. Puede decirse por ello que mientras el fundamento del poder financiero
del Estado proviene de lo que se conoce en el mbito jurdico-constitucional como soberana, el
fundamento del poder financiero de las CC.AA. est, precisamente, en la autonoma, tal y como,
por otra parte, refleja claramente el artculo 156.1 de la CE, al disponer que las Comunidades Aut-

nomas gozarn de autonoma financiera para el desarrollo y ejecucin de sus competencias con
arreglo a 105 principios de coordinacin con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos 105 espaoles.
El principio de autonoma se manifiesta en los dos grandes aspectos o partes que comprende el
Derecho financiero, esto es, el Derecho de los gastos y el de los ingresos pblicos.
As, en el mbito de las decisiones sobre el destino del gasto pblico, de la lectura del propio artculo 156.1 de la CE se desprende que las CC.AA. tienen otorgado el poder financiero que precise
el desarrollo y ejecucin de suscompetencias, competencias que les son atribuidas en virtud de la
previsin general que respecto de las que pueden asumir hace la propia CE en sus artculos 137
y 148.
En cuanto al poder financiero de las CC.AA. en el mbito de los ingresos pblicos, est fundamentalmente recogido en el artculo 157 de la CE, como se va a comprobar seguidamente. Este precepto se refiere tanto a los recursos de los que las CC.AA. pueden disponer como a las limitaciones
que la propia CE establece para la regulacin de dichos recursos por parte de las mencionadas
CC.AA.
Positivamente, el poder financiero de las CC.AA. en materia de ingresos se perfila en el apartado
1 del citado artculo 157, al disponer este precepto que sus recursos estarn constituidos por: a) Im-

puestos cedidos total o parcialmente porel Estado; recargos sobre impuestos estatales y otras participaciones en los ingresos del Estado. b) Sus propios impuestos, tasas y contribuciones especieles.
c) Transferencias de un Fondo de Compensacin interterritorial y otras asignaciones con cargo a los
Presupuestos Generales del Estado. d) Rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos de Derecho privado. e) El producto de las operaciones de crdito.
El apartado 2 del mismo artculo 157 de la CE lleva a cabo la delimitacin negativa del poder financiero de las CC.AA. en cuanto al establecimiento y regulacin de sus propios tributos, al disponer que no podrn en ningn casoadoptar medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su te-

rritorio o que supongan obstculo para la libre circulacin de mercancas o servicios.

Adems, el apartado 3 del artculo 157 establece asimismo una nueva limitacin al poder regulador de las CC.AA. respecto de sus ingresos, otorgando en favor del Estado la facultad armonizadora en los siguientes trminos: Mediante ley orgnica -que, como es sabido, slo puede dictar el

Estado- podr regularse el ejercicio de las competencias financieras enumeradas en el precedente

apartado 1, las normas para resolver los conflictos que pudieran surgir y las posibles formas de colaboracin financiera entre las Comunidades Autnomas y el Estado. Al amparo de esta posibilidad
se ha publicado, como resulta sobradamente conocido, la Ley Orgnica de Financiacin de las Comunidades Autnomas -en adelante, LOFCA-, de 22 de septiembre de 1980 (con las trascendentales modificaciones introducidas por la Ley Orgnica 3/1996, de 27 de diciembre), que establece
los criterios y dems aspectos generales que se aplican necesariamente a las CC.AA. tanto respecto
de sus gastos como de sus ingresos.
Por otra parte, la regulacin constitucional del poder tributario de las CC.AA. se debe completar
recordando lo establecido en el artculo 133 de la CE, precepto en el cual se pone de manifiesto
que, frente al preeminente poder del Estado en la regulacin de los tributos, plasmado, como se recordar, en su apartado 1, el apartado 2 del citado artculo 133 establece ms limitadamente que

945

AlejandroMenndez Moreno

las Comunidades Autnomas y las Corporaciones locales podrn establecer y exigir tributos, de
acuerdo con la Constitucin y las leyes.
En esta necesariamente breve referencia al significado y contenido del principio de autonoma
financiera que la CE reconoce en favor de las CC.AA. resultan ilustrativas las consideraciones de la
STC 13/1992, en el sentido de que dicha autonoma se manifiesta .. ms porrelacin a la vertiente

delgasto pblico... que porrelacin a la existencia y desarrollo de un sistema tributario propio con
virtualidad y potencia recaudatoria suficiente para cubrir las necesidades financieras de la Hacienda
Autonmica. Esta opinin del TC es tambin la de RAMALLO MASSANET, que considera claramente
asimtrica la autonoma concedida en la CE a las CC.AA. para la regulacin y disposicin de sus
gastos, y la autonoma que se reconoce respecto de sus ingresos en general y de sus ingresos tributarios en particular.
Adems de esta evidente presencia del principio de autonoma financiera en las decisiones de
las CC.AA. en materia de gasto, debe significarse que la manifestacin ms genuina de dicha autonoma en el mbito de sus ingresos lo constituye el poder de establecer sus propios tributos, a que se
refiere el transcrito artculo 157.1.b) de la CE.
Si hasta aqu se ha puesto de manifiesto el fundamento y papel del principio de autonoma financiera de las CC.AA., en los apartados siguientes veremos el significado de los principios de coordinacin y solidaridad, que desde luego constituyen, como vamos a comprobar a continuacin, dos
lmites relevantes del citado principio de autonoma financiera de las CC.AA.

B)

El principio de coordinacin con la Hacienda del Estado

Los autores consideran que la caracterstica que sirve para dotar de significado a este principio
consiste en que quien ostenta el poder de coordinacin, lo hace en virtud de un poder de direccin
o supraordenacin sobre aquel a quien se coordina.
De esta manera, el principio de coordinacin con la Hacienda estatal, a que se refiere el artculo 156.1 de la CE, significar que entre la Hacienda del Estado y las de las distintas CC.AA.
debern articularse instrumentos jurdicos regulados por el Estado (arts. 149.1.14. a y 157.3 CE),
que permitan la informacin recproca, la debida homogeneidad entre las CC.AA. y, en todo
caso, la debida capacidad de accin conjunta para mantener la lgica del sistema y evitar las posibles disfunciones y contradicciones entre los ordenamientos financieros de las diferentes
CC.AA.
Este principio de coordinacin, que evidentemente es, como se ha dicho, un claro lmite al reconocimiento de la autonoma financiera de las CC.AA. -y, por lo tanto, de su poder financiero-,
no quiere decir que el Estado pueda imponer discrecional o arbitrariamente ese lmite, ya que su poder de coordinacin tiene como finalidad concreta e ineludible la consecucin de los objetivos de
poltica econmica general establecidos en el artculo 149.1.13.a CE, e incluso debe estar inspirado
en la lealtad constitucional a que se refiere el TC, entre otras, en sus Sentencias 181/1988, 96/1990 Y
13/1992.
Aunque es evidente que la facultad de coordinacin del Estado se extiende o se refiere tanto al
mbito de los presupuestos como al de los distintos ingresos de las CC.AA., no cabe duda de que su
papel fundamental recaer necesariamente en el mbito de la regulacin de los recursos tributarios
de las CC.AA. En esta faceta, la funcin del principio de coordinacin financiera deber sobre todo
estar dirigida a evitar sobreimposiciones o fenmenos de doble imposicin interna que pueden pro-

946

La Hacienda de lasComunidades Autnomas: principios rectores del modelo

ducirse entre el Estado y las CC.AA., e incluso entre las propias CC.AA., si no se establecen adecuadamente los denominados puntos de conexin que determinen con exactitud el tributo aplicable en
todos estos casos. Tngase en cuenta que la doble imposicin, aunque no expresamente prohibida
por el texto constitucional, puede ser incompatible con las exigencias de los principios de capacidad
y no confiscatoriedad plasmados en el artculo 31.1 de la CE, ya cuyo significado se ha hecho oportuna referencia en el apartado 11 del presente trabajo.

C)

El principio de solidaridad entre todos los espaoles

Al principio de solidaridad en la manifestacin que GARCA ROCA ha denominado con precisin

econmica se refieren, adems del artculo 156.1, el artculo 138.1 yel 158.2 de la CE.
El significado del principio de solidaridad en este mbito de la Hacienda Pblica no parece alejado del que tiene a su vez el principio nuclear del Derecho tributario denominado de capacidad
econmica, plasmado en el artculo 31.1 de la propia CE -a cuyos aspectos fundamentales se ha
hecho referencia en el apartado II.C).a) de este trabajo-, entendiendo en definitiva que ambos principios propugnan el que las aportaciones econmicas en favor de la Hacienda han de hacerlas los
ciudadanos en funcin de su capacidad econmica, en funcin pues de su riqueza, lo que conlleva
indudablemente un comportamiento solidario entre todos los destinatarios de los tributos, que son
lgicamente, en su gran mayora, los ciudadanos espaoles.
En su aplicacin como principio rector de la Hacienda de las CC.AA., este principio de solidaridad entre todos los espaoles supondra un claro lmite al principio de autonoma financiera, puesto
que significara que el poder normativo de cada CA -fundamentado precisamente en su autonoma
financiera- no podra conllevar la existencia de normas jurdico-financieras que supusieran desigualdades, trato diferenciado o, en definitiva, insolidaridad entre los espaoles por mor de su vinculacin a una u otra CA.
De esta manera, no slo el Estadodebe ordenar su Hacienda y velar porque las CC.AA. ordenen
la suya conforme al principio de solidaridad entre todos los espaoles, sino que, como ha indicado
la STC 150/1990, si bien las CC.AA. carecen de competencia especfica para desarrollar con cual-

quier alcance losprincipios constitucionales de solidaridad e igualdad material, s pueden, e incluso

deben, pormandato constitucional estatutario y legal, atender a la realizacin de tales principios en
el ejercicio de sus competencias propias.
En la ponderacin del respeto o cumplimiento de este principio de solidaridad no puede, sin
embargo, olvidarse a su vez el reconocimiento de la autonoma financiera de las CC.AA., de su
poder para decidir el destino de sus recursos y de establecer sus propios impuestos, tasas y contribuciones especiales a que se refiere el artculo 157.1 de la CE, de manera que el tratamiento
desigualo insolidario entre los espaoles de las CC.AA. slo podr evaluarse en funcin de los
gastos globales asumidos por cada una de ellas, y, en consecuencia, es legtimo reconocer el que
entre los ciudadanas espaoles paguen ms aquellos que estn vinculados a las CC.AA. que asumen voluntariamente mayores niveles de gastos. En definitiva, como ha escrito GARCA AOVEROS,
la presin fiscal no es sino la respuesta a la demanda social de servicios pblicos y nada impide,

por tanto, la diferente intensidad en los distintos mbitos territoriales en la prestacin de este tipo
de servicios.
Este planteamiento terico, segn el cual slo se vulnera el principio de solidaridad entre todos
los espaoles cuando en una CA se soporta igualo mayor presin fiscal que en otra que asume com-

947

AlejandroMenndez Moreno

parativarnente mayores o iguales niveles de gasto, aunque es un planteamiento terico que resulta
irrefutable, no deja de suscitar importantes dificultades en su contrastacin prctica.
Entre estasdificultades se pueden mencionar, sin ninguna pretensin de exhaustividad, la propia
medicin y comparacin de los gastos pblicos; la oportunidad y criterios de su distribucin, y su
adecuacin a los ingresos obtenidos; la dificultad de precisar quines son los sujetos pasivos y los
dems obligados tributarios que soportan realmente cada tributo; y todo ello para todas y cada una
de las CC.AA.
La respuesta a todas las dificultades para ponderar el principio de solidaridad debe estar, lgicamente, en las normas que han desarrollado los necesariamente esquemticos principios rectores de la Hacienda de las CC.AA. plasmados en la CE. La norma jurdica de mayor relevancia
en esta tarea lo es, sin duda, la Ley Orgnica de Financiacin de las CC.AA. -la conocida
LOfCA-, de 22 de septiembre de 1980, aunque su contenido se ha visto sustancialmente modificado por la Ley Orgnica 3/1996, de 27 de diciembre. La otra norma que ha abordado con carcter general las cuestiones problemticas que se suscitan en la aplicacin de las previsiones
constitucionales respecto de los ingresos de las CC.AA. lo es actualmente la Ley 14/1996, de 30
de diciembre, de Cesin de Tributos del Estado a las CC.AA. y de medidas fiscales complementarias.
El aspecto de mayor problematicidad y relevancia en la actual regulacin de la financiacin
de las CC.AA es, sin duda, la nueva articulacin de los impuestos cedidos, cuya relacin, alcance y condiciones se recogen fundamentalmente en los artculos 3, 4, 10, 11, 12, 19, 23 Y 24 de
la LOFCA, preceptos a los que ha dado nueva redaccin la referida Ley 3/1996, de 27 de diciembre.
A su vez, el aspecto de mayor trascendencia al que se refiere esta nueva regulacin de los impuestos cedidos es la posibilidad de cesin de un porcentaje de hasta el 30% de lo recaudado en
cada CA por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas-en adelante, IRPf-, aspecto que
por mor de la limitacin de espacio de que se dispone va a ser el que va a centrar ya las ltimas reflexiones del presente trabajo.
El primer inconveniente que plantea la nueva regulacin de los tributos cedidos en general y
dellRPF en particular, y sobre todo teniendo en cuenta que la cesin ha ido acompaada del reconocimiento de la competencia de las CC.AA. para establecer recargos y regular determinados
aspectos de dichos impuestos en los trminos que establecen los artculos 12 y 19.2 de la
LOfCA, es el de la posible dispersin normativa debido a este poder regulador otorgado a cada
CA, con el consiguiente riesgo para la seguridad jurdica. Es indudable que el simple hecho de
que en la regulacin de los tributos cedidos pueda intervenir, adems del Estado, cada una de las
CC.AA., es un factor que dificulta el conocimiento de esa regulacin, en una materia en la que
los cambios y dispersin de las normas ya hacen de por s difcil el mero conocimiento de la regulacin aplicable.
Otro de los inconvenientes es, asimismo, el de la necesidad de precisar los denominados puntos
de conexin que sern determinantes para conocer a qu CA corresponde la cantidad adeudada por
cada contribuyente; y una muestra de esta dificultad es la creacin de una Junta Arbitral para la resolucin de los conflictos que se susciten en la aplicacin de los citados puntos de conexin, de acuerdo con lo contemplado en los artculos 23 y 24 de la LOfCA.
En contrapartida, es evidente que el otorgamiento del poder regulador de los tributos cedidos en
favor de las CC.AA. servir para corregir en parte la asimetra entre el poder de decisin del gasto,
mucho mayor que el poder de decisin sobre los ingresos, situacin a la que se han referido los autores y se ha comentado anteriormente.

948

La Hacienda de las Comunidades Autnomas: principios rectores del modelo

Cindonos ya al significado de la cesin dellRPF hasta el lmite mximo del 30% de lo recaudado en cada CA por este impuesto, puede decirse que significa en definitiva la territorializacin de
este importante recurso de las CC.AA. En suma, quiere decirse que cada CA va a recaudar en funcin de lo que en ella segenere y recaude por ellRPF (se territorializa as, como seha dicho, este recurso), y por lo tanto en las CC.AA. en las que haya mayor renta -esto es, por decirlo vulgar pero
tambin didcticamente, en las CC.AA. ms ricas-, habr tambin mayor capacidad recaudatoria
que en las CC.AA. con menor nivel de renta de sus residentes.
La conclusin a que se acaba de llegar es que la territorializacin de los recursos de las
CC.AA., y en concreto la cesin del IRPF en los trminos mencionados, no es en ningn caso un
criterio de financiacin de las CC.AA. que se pueda considerar solidario. No obstante, es evidente
que para compensar sus negativos efectos sobre este principio de solidaridad, la LOFCA prev la
utilizacin de otros recursos en favor de las CC.AA. como lo son el Fondo de Compensacin Interterritorial (art. 16) e incluso la participacin en la recaudacin de los impuestos estatales no cedidos, de acuerdo con los criterios establecidos para determinar su cuanta en el artculo 13 de la citada LOFCA.
Para terminar, debe sealarse que la opcin en favor de la cesin a las CC.AA. de hasta un 30%
de lo recaudado en cada una de ellas por ellRPF es una opcin de poltica fiscal que ha prevalecido
en la evolucin que ha seguido el sistema de financiacin de las CC.AA. sobre otras posibilidades
como el reconocimiento en favor de las mismas del poder de establecer recargos en ellRPF que deben declarar los residentes en su territorio.
Esta potestad ha sido, en efecto, considerada por el TC acorde con lo establecido en el artculo
157.1 y 2 de la CE, en su conocida Sentencia de 4 de octubre de 1990, sealando, con una argumentacin seguramente discutible, que elartculo 157.2 de la CE prohbe a las CC.AA. adoptar me-

didas tributarias sobre bienes situados fuera de su territorio, pero no sobre la renta de las personas
con domicilio fiscal en su territorio, aunqueesta renta provenga, en parte, de bieneslocalizados fuera de la CA. Es cierto que, en el caso que ahora enjuiciamos, los efectos del recargo en ellRPF pueden alcanzar indirectamente a los bienes situados fuera de la CA de Madrid, en cuanto a las rentas
producidas o imputadas a losmismos; perode ello no cabe derivar, como pretenden losrecurrentes,
una vulneracin del artculo 157.2 de la Constitucin. En primer lugar, porque lo que dicho precepto prohbe a las CC.AA. es "adoptar medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su territorio";
ya la evidencia de que la renta personal gravada porel recargo autonmico no es un bien situado en
territorio alguno, hay que aadir la de que las rentas no son bienes, sino que son los bienes los que
producen la renta....
A este respecto, y sin nimo de hacer nada ms que una sugerencia de carcter muy general,
no parece descabellado pensar que, en todo caso, el poder de las CC.AA. de establecer recargos
en el IRPF debera limitarse adecuadamente teniendo en cuenta aquella parte -individual o globalmente considerada- de la renta de los sujetos pasivos que se genera en territorio distinto de
la CA que establece el recargo, de tal manera que estas rentas no podran ser gravadas en ningn
caso por los recargos que una CA estableciera sobre las personas fsicas residentes en su territorio.
Pero, por otro lado, se observa que esta generosa interpretacin del TC no parece preocupar
demasiado a los titulares del poder poltico de las CC.AA. (en especial, naturalmente, de las que
verdaderamente lo tienen), a los que sobre todo parece interesarles la libertad de disposicin de
esos recursos y su abundancia, pero no la asuncin del coste poltico y la responsabilidad que
supone su regulacin, como se ha puesto de manifiesto en el hecho de que -pese a la posibili-

949

AlejandroMenndez Moreno

dad de establecer sus propios recargos, reconocida en la citada STC de 4 de octubre de 1990en ninguna CA se ha hecho uso de la misma, y se ha optado, en cambio, como solucin global
en la nueva redaccin de la LOFC, por una financiacin basada, como se ha dicho, en la participacin de un porcentajede hasta el 30% de lo recaudado en cada CA por el IRPF, impuesto cuya
regulacin -y consiguiente coste poltico- corresponde, como es bien sabido, de manera primordial al Estado.

950

--- -~

1
LA HACIENDA DE

LAS COMUNIDADES AUTNOMAS:

PRINCIPIOS RECTORES DEL MODELO

Enrique Gimnez-Reyna Rodrguez

Inspector de Hacienda del Estado

Sumario: 1. INTRODUCClN.-II. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FINANCIACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS:
1. Autonoma financiera. 2. Coordinacin. 3. Solidaridad.-III. LA CORRESPONSABIUDAD FISCAL: 1. Planteamiento. 2. Antecedentes: A) El Informe sobre la Reforma de la Imposicin Personal sobre la Renta y el Patrimonio de 1990. B) Los
Acuerdos del Consejode Poi tica Fiscal y Financiera de 20 de enerode 1992 y 7 de octubre de 1993.C) Las propuestas
del Libro Blanco sobrela financiacin de lasComunidades Autnomas. 3. Situacin actual.-IV. EL MARCO VIGENTE DE FINANCIACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS: l. La LOFCA y la Leyde Cesin de Tributos. 2. La incorporacin de lasComunidades Autnomas a laAgencia Estatal de Administracin Tributaria. 3. La redefinicin de la participacin de las
Comunidades Autnomas en los ingresos del Estado. 4. Los instrumentos de solidaridad: A) Los fondos de garanta.
B) Las asignaciones de nivelacin. Cl Fondo de Compensacin Interterritorial.-V. UNA REFLEXiN FINAL.

1.

INTRODUCCiN

Es clsica la cita de HELLER (1), a cuyo tenor, a nivel federal, el crecimiento econmico y un
sistema impositivo poderoso, actuando como un sistema fiscal moderno, genera nuevos ingresos
en forma ms rpida en la que se generan nuevas demandas del bolsillo federal. Pero a nivel estatal y local, la situacin se invierte. Bajo la batalla del ltigo de la prosperidad, las responsabilidades dejan atrs a los ingresos. Como GALBRAITH ha sugerido, la prosperidad da al gobierno federal
los ingresos y deja los problemas a los gobiernos estatales y locales. Esta reflexin es perfectamente predicable del caso espaol, al menos con los modelos anteriores de financiacin. Todos
ellos se han caracterizado por una extrema dependencia de nuestras Comunidades Autnomas (en
adelante, CC.AA.), frente al Estado, lo que llev a RODRGUEZ BEREIJO a calificarlas de Haciendas
Parasitarias (2).
Situacin que parta, de un lado, del hecho de que este ltimo haba hecho suya la parte principal del poder de imposicin, asumiendo las figuras tributarias ms rentables, elsticas y progresivas,
dejando a las CC.AA. figuras residuales o marginales, de configuracin deficiente y carentes de toda
elasticidad. De otro lado, los costes de provisin de los principales servicios que prestan las Comunidades han sufrido rpidos e importantes crecimientos. La combinacin de ambos problemas conducen a la necesidad de traspasar recursos para restablecer el equilibrio.
En definitiva -son palabras de CALVO ORTEGA-, resulta difcil, si no imposible, hablar de
autonoma poltica y de autonoma administrativa si previamente no existe una autonoma financiera (3). As, el arto 156.1 de nuestra Constitucin enuncia los tres grandes principios inspiradores de
(1 l
(2)

Nuevas dimensiones de laeconoma poltica, Labor, Madrid, 1968, p. 106.

Una reflexin sobreel sistema general de la financiacin de lasComunidades Autnomas, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n.o 15, 1985, p. 68.
(3) La financiacin de las Regiones, en Constitucin, Economa y Regiones, Ibrico Europea de Ediciones, Madrid, 1978, p. 414.

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Enrique Gimnez-Reyna Rodrguez

la ordenacin constitucional de las CC.AA.: autonoma financiera, coordinacin y solidaridad. Nos

dice el precepto:
Las Comunidades Autnomas gozarn de autonoma financiera para el desarrollo y
ejecucin de sus competencias con arreglo a los principios de coordinacin con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los espaoles.
En una obra como la presente y en la que se recapitulan veinte aos de nuestra Constitucin, es
necesario analizar la Hacienda de las CC.AA. desde una doble perspectiva. La primera, de tipo histrico, teniendo presente la evolucin de los modelos de financiacin a lo largo de este perodo,
analizando tanto los errores como los aciertos de los mismos. La segunda, centrando brevemente las
lneas maestras del actual modelo, teniendo presente que el texto constitucional no lo disea con un
formato rgido (4). Este carcter permitir alcanzar en el futuro, como hasta la fecha, importantes cotas de acuerdo poltico entre las distintas Administraciones (5). A la consecucin de ambos objetivos
se encaminan las pginas que siguen (6).

11.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FINANCIACiN

DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

1.

Autonoma financiera

La autonoma financiera supone capacidad para ordenar su propia actividad financiera en materia de ingresos y gastos pblicos. De este modo, las CC.AA. han de tener la posibilidad de influir en
la forma en que se van a emplear sus recursos, configurando sus estados presupuestarios de gasto en
consonancia con las preferencias de sus ciudadanos y con las opciones polticas del equipo de gobierno que, normalmente, deben coincidir. Pero tambin han de tener capacidad para decidir qu
recursos se van a emplear para financiar aquellos gastos, cmo han de contribuir los ciudadanos,
con qu criterios, etc.
La posicin de nuestro ordenamiento no coincide con este enfoque. Como ha apuntado SNCHEZ SERRANO, existe una mayor preocupacin por fijar lmites al principio de autonoma financiera,
que por desvelar lo que el mismo significa (7). En efecto, podemos leer en la Memoria que acompaaba al Proyecto de la Ley Orgnica 9/1980, de 22 de septiembre, de Financiacin de las Comunidades Autnomas (en adelante, LOFCA) (8):
La eleccin realizada en el Proyecto de Ley de un procedimiento de participacin
fundamentado en el gasto se hace porque el otro sistema (el fundamentado en los ingre-

(4) F. D. ADAME MARTNEZ, El sistema de financiacin de lasComunidades Autnomas de rgimen comn, Comares, 1998, p. 24.
(5) J. M. TEIERlZO LPEz,(cLa Haciendade Castilla y Len, Papeles de Economa Espaola, n.? 59, 1994, p. 331.
(6) Recogen, en gran medida, lo expuesto con anterioridad en La reforma de la Hacienda autonmica, Impuestos, n." 14, 1997, pp. 6 Yss.
(7) Tratado de Derecho Financiero y Tributario Constitucional, 1, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 272.
(8) LeyOrgnica de Financiacin de las Comunidades Autnomas. El debate en las Cortes Cenerales, Direccin
General de Coordinacin con las Haciendas Territoriales, Madrid, 1982, p. 101.

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La Hacienda de lasComunidades Autnomas: principios rectores del modelo

sos) resulta incompatible con una distribucin justa de los recursos. Partiendo del hecho
de que existen zonas ricas y zonas pobres es preciso admitir que el procedimiento en
base a ingresos se adapta peor a las necesidades de ciertas zonas -las pobres- contribuyendo a ampliar las diferencias existentes en la prestacin de los servicios pblicos
esenciales.
Teniendo en cuenta esta real idad se ha pretendido establecer criterios de carcter
redistributivo en el diseo de participaciones en ingresos. Por ello el Proyecto de Ley se
aleja definitivamente de los planteamientos que tratan de utilizar la recaudacin en la
zona como criterio con el que establecer la financiacin de las distintas Comunidades
Autnomas para optar por otro que, asentado en la cobertura de las necesidades reales
existentes, impida que las regiones pobres queden condenadas. Se pretende de esta manera lograr un equilibrio armnico entre el derecho a la autonoma y el principio de so-

lidaridad.
Esta larga cita es bastante expresiva de la posicin del redactor del proyecto de Ley: el reparto
de recursos ha de basarse en el gasto, porque el sistema que atiende a los ingresos producira resultados injustos y supondra condenar al ostracismo a las regiones ms desfavorecidas. Como vemos,
la autonoma est considerada desde una sola perspectiva, la del gasto; la relativa al ingreso, no es
que no exista, pero queda en un plano muy secundario.
Ms contundente se muestra el alto Tribunal en la STC 13/1992, de 6 de febrero. As nos dice su
FJ 7.: la autonoma financiera de las CC.AA. viene definida en el bloque de la constitucionalidad
. ms por relacin a la vertiente del gasto pblico -y si acaso a la de las transferencias de ingresos
procedentes de la hacienda estatal y que constituyen un derecho de crdito frente a sta a favor de
las haciendas autonmicas...- que por relacin a la existencia y desarrollo de un sistema tributario
propio con virtualidad y potencia recaudatoria suficientes para cubrir las necesidades financieras de
la hacienda autonmica. Se configura as un sistema de financiacin apoyado en mecanismos financieros de transferencias del Estado.
La doctrina sostiene que el reconocimiento constitucional de la autonoma financiera de las
CC.AA. implica, por un lado, la atribucin a las mismas de las competencias necesarias para configurar su propia Hacienda; y, por otro, el establecimiento de una serie de principios que permitan
una ordenacin racional del sistema financiero de las CC.AA. con el propio del Estado. Entre estos
principios se encuentran, segn RAMREZ GMEZ (9), partiendo de la jurisprudencia constitucional al
respecto, los de instrumentalidad, coordinacin, solidaridad, igualdad, neutralidad, territorialidad y
prohibicin de doble imposicin de hechos imponibles.
Para el Tribunal Constitucional, la autonoma financiera supone la facultad de determinacin y
ordenacin de los ingresos y de los gastos necesarios para el ejercicio de sus funciones (FJ 2. de la
STC 179/1987, de 12 de noviembre). Facultad que no se concibe en la Constitucin en trminos absolutos, sino que se ve sometida a limitaciones derivadas tanto de los principios que su art. 156.1
proclama, como de los contenidos en los apartados 11. y 13. del art. 149.1, que atribuyen al Estado competencias exclusivas sobre las bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica.

(9)

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia financiera

y tributaria, Tecnos, Madrid, 1990, p. 320.

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EnriqueGimnez-Reyna Rodrguez
La STC 237/1992, de 15 de diciembre (10), tras recordar el carcter instrumental de la autonoma financiera -en cuanto que se confiere para el desarrollo y ejecucin de las competencias de las CC.AA.-, se detiene en los medios para hacerla efectiva. A tal efecto, afirma que el
principio de autonoma que preside la organizacin territorial del Estado (arts. 2 y 137) ofrece
una vertiente econmica importantsima, ya que, aun cuando tenga un carcter instrumental, la
amplitud de los medios determina la posibilidad real de alcanzar los fines ... ello implica la
"plena disponibilidad" de sus ingresos "sin condicionamientos indebidos y en toda su extensin, para poder ejercer las competencias propias y, en especial, las que se configuran como exclusivas".

2.

Coordinacin

El segundo de los principios a que alude el arto 156.1 de la Constitucin es el de coordinacin. Principio que es el instrumento bsico para la consecucin de una poltica econmica y fiscal unitaria que garantice el equilibrio econmico, estimule el crecimiento de la renta y la riqueza
y su ms justa distribucin, de acuerdo con lo establecido en los arts. 40.1., 131 Y 138 de la
Constitucin (11).
Su aplicacin se plasma en dos aspectos. De un lado, el reparto de tareas y recursos entre las diversas esferas de gobierno. De otro, la creacin de mecanismos de coordinacin, que garanticen la
eficacia de los diversos instrumentos financieros del sistema. Lo primero comporta analizar las diferentes opciones -a la luz de criterios de eficiencia y economa de medios-, y adoptar una decisin
sobre el esquema a implantar, que, normalmente, supone limitar las facultades impositivas de los niveles inferiores de gobierno. Ello obliga a articular un sistema de participaciones y transferencias,
para devolver -al menos, en parte- el producto de lo recaudado, en compensacin a la renuncia
que se impone.
Lo segundo conduce al establecimiento de instituciones que garanticen la adecuada articulacin de las polticas de los diversos poderes, con objeto de garantizar unas relaciones intergubernamentales basadasen el principio de cooperacin financiera.
La STC32/1983, de 28 de abril, con relacin no a la materia financiera, sino a la coordinacin y
planificacin sanitaria, ha concretado el significado que ha de darse a la expresin coordinacin
en un sistema de autonomas territoriales, declarando que sta persigue la integracin de la diversidad de las partes o subsistemasen el conjunto o sistema, evitando contradicciones y reduciendo disfunciones que, de subsistir, impediran o dificultaran, respectivamente, la realidad misma del sistema (FJ 2.).
En este mismo pronunciamiento, el Tribunal nos ofrece un concepto de coordinacin, al afirmar que la misma debe ser entendida como la fijacin de medios y sistemas de relacin que hagan posible la informacin recproca, la homogeneidad tcnica en determinados aspectos y la
accin conjunta de las autoridades... estatales y comunitarias en el ejercicio de sus respectivas

(10) En parecidostrminos, las SSTC 63/1986, de 21 de mayo; 201/1988, de 27 de octubre; 96/1990, de 24 de

mayo; 150/1990, de 4 de octubre,y 135/1992, de 5 de octubre.
(11) S. RAMREZ GMEZ, jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia financiera y tributaria, op. cit.,
p.320.

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La Hacienda de las Comunidades Autnomas: principios rectores del modelo

competencias, de tal modo que se logre la integracin de actos parciales en la globalidad del sistema (12).
Naturalmente, la coordinacin no atribuye al Estado unas facultades ilimitadas. En palabras del
Tribunal, la competencia estatal en esta materia presupone, lgicamente, la existencia de competencias autonmicas que deben ser coordinadas, competencias que el Estado debe respetar, al objeto de evitar que la coordinacin las deje vacas de contenido (13).
En esta misma lnea ya se haba manifestado la STC 96/1990, de 24 de mayo (14):
Ni el citado lmite permite la adopcin por el Estado de cualquier medida limitativa de la autonoma financiera de las CC.AA., sino nicamente la de aquellas medidas
que tengan una relacin directa con las exigencias de la poltica econmica general de
carcter presupuestario dirigida a la consecucin y mantenimiento de la estabilidad
econmica interna y externa, ni las competencias que en materia de rgimen local tienen las Comunidades recurrentes, en el marco del art. 149.1.18 de la CE, impiden toda
intervencin del Estado que en virtud de la ordenacin de la economa defina las lneas
de actuacin tendentes a alcanzar los objetivos de la poltica econmica general o sectorial y adopte las medidas necesarias para garantizar la realizacin de las mismas, ya
que "la necesaria coherencia de la poltica econmica exige decisiones unitarias que
aseguren un tratamiento uniforme de determinados problemas en orden a la consecucin de dichos objetivos, y evite que, dada la estrecha interdependencia de las actuaciones llevadas a cabo en las distintas partes del territorio nacional, se produzca un resultado disfuncional y disgregador" (SSTC 186/1988, fundamento jurdico 2.;
152/1988, fundamento jurdico 2.)>>.
Especial atencin presta el Tribunal al principio de coordinacin a propsito de la articulacin
del mbito competencial, material y financiero, del Estado y las CC.AA. A tal efecto, ha manifestado
-FJ 2. de la STC 13/1992, de 13 de enero- que el ejercicio de la actividad financiera del Estado,
en la ordenacin y gestin de los ingresos y gastos pblicos, ha de desarrollarse dentro del orden
competencial articulado en la Constitucin.
Ello supone, en definitiva, la necesidad de compatibilizar el ejercicio coordinado de las
competencias financieras y las competencias materiales de los entes pblicos que integran la organizacin territorial del Estado de modo que no se produzca el vaciamiento competencial -material y financiero- correspondiente a "las esferas respectivas de soberana y de autonoma de los
entes territoriales" (STC 45/1986, fundamento jurdico 4.). Lo que -cindonos ya a lo que ahora importa- se traduce en una doble exigencia: de una parte, prevenir que la utilizacin del poder financiero del Estado pueda "desconocer, desplazar o limitar" las competencias materiales autonmicas. Y, de otra, evitar asimismo que la extremada prevencin de potenciales injerencias
competencia les acabe por socavar las competencias estatales en materia financiera, el manejo y la
disponibilidad por el Estado de sus propios recursos y, en definitiva, la discrecionalidad poltica
del legislador estatal en la configuracin y empleo de los instrumentos esenciales de la actividad
financiera pblica.

(12) Esta ideasereproduce en varias Sentencias posteriores, en especial en la STC 144/1985, de 25 de octubre.
(13) FJ 4. de la STC 4511991, de 28 de febrero.
(14) FJ 3.. En el mismosentido, puede verse la STC 237/1992, de 15 de diciembre.

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Enrique Gimnez-Reyna Rodrguez

Finalmente, nos hacemos eco de la STC 14/1986, de 31 de enero, que invoca el principio que
estudiamos para enjuiciar la constitucionalidad de una Ley del Parlamento vasco que determinaba el
inters de demora de los crditos adeudados a la Comunidad Autnoma, poniendo de manifiesto
-FJ 11.- la necesidad de la existencia de una regulacin normativa uniforme y de vigencia en
toda la Nacin, con lo cual se asegura, en aras de intereses generales superiores a los de cada ComunidadAutnoma, un comn denominador normativo, con posibilidad -empero- de que cada
una de ellas pueda establecer las peculiaridades que le convengan dentro siempre del marco competencial fijado en la Constitucin y en los Estatutos de Autonoma, ... pues a ese Gobierno le corresponde tanto la direccin de la poltica financiera nacional (art. 10.26 EV), en cuanto parte de la
poltica econmica general (art. 97 CE), como la coordinacin de la misma con las que pueda tener
cada Comunidad en su mbito respectivo (art. 45.2 EV), y ms en concreto, por el principio de coordinacin de las Haciendas de las Comunidades Autnomas con la Hacienda estatal formulado en el
artculo 156.1 de la CE.

3.

Solidaridad

El ltimo de los principios a que alude el arto 156.1 de la Constitucin es el de solidaridad. ste
constituye, como grficamente se ha expresado (15), la clave de bveda en la que se sustenta la
nueva estructura territorial del Estado, representando, asimismo, el principio bsico para la articulacin, no slo de las relaciones entre las CC.AA. yel Estado, sino tambin de las relaciones entre los
entes territoriales autnomos. En palabras de FALCN y TELLA, la solidaridad es el principio bsico al
que en ltimo trmino son reconducibles la autonoma y la unidad. Ambas nociones se articulan en
dicho principio superior (16).
Tal y como hemos puesto de relieve en trabajos anteriores (17), el sistema de financiacin de
una Hacienda mltiple descentralizada ha de estar concebido con arreglo al principio de igualacin,
de manera que todas lasesferas de gobiernopuedan prestar un nivel de servicios aceptable con una
fiscalidad razonable, entendiendo por tal aquella que no exceda apreciablemente de la de otros territorios. Ellosupone, de un lado, que ha de haber una dotacin de recursos adecuados a cada jurisdiccin -principio de suficiencia-, segn el nivel competencial que se ostente. Pero, en todo caso,
las Haciendas Territoriales han de ser capaces de prestar losservicios esenciales. Y, de otro lado, que
los ciudadanos han de tener acceso a dichos servicios mediante una contribucin que no debe exceder sustancialmente de la del resto de losespaoles.
En desarrollo de este principio, todos los sistemas federales o cuasi federales cuentan con
mecanismos de nivelacin, vertical u horizontal, de los que resultan transferencias que corrigen
los defectos de capacidad detectados, tengan carcter finalista o genrico. En este sentido, nuestra Constitucin impone dos grandes contrapesos. Por lo que respecta al primero, la autonoma
(15) S. RAMREZ GMEZ, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia financiera y tributaria, op. cit.,
p.320.
(16) La compensacin financiera interterritorial, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid, 1986,

p.8l.
(17) Junto a los hermanos 1. y J. ZURDO RUIZ-AvCAR, La financiacin autonmica y local, Grupo Parlamentario
Popular en el Senado, Madrid, 1993, pp. 39 Y ss., Y Laparticipacin de lasHaciendas autonmicas y locales en 105 tributosdel Estado, Ayuntamiento de Madrid, Madrid, 1994,pp. 23 Yss.

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La Haciendade las Comunidades Autnomas: principios rectores del modelo

ha de ejercerse de forma coordinada, ya que estamos en un Estado compuesto (el problema no

surgira si estuviramos en un Estado unitario). El segundo contempla el resultado -que debe ser
solidario-, al objeto de remediar las desigualdades, siempre inevitables, entre territorios, personas, capacidades, etc. Ambos contrapesos permiten conseguir un sistema verdaderamente equitativo.
Pero, adems, este principio tambin despliega sus efectos en el mbito interno de las propias CC.AA. -art. 2.2 de la LOFCA (18)-, sin que ello releve al Estado de sus propias responsabilidades, como consecuencia de las competencias que tiene atribuidas por el art. 2.1.b) de la
LOFCA (19) (SSTC 179/1985, de 19 de diciembre; 63/1986, de 21 de mayo, y 183/1988, de 13
de octubre).
El Tribunal Constitucional considera que este principio junto al de autonoma constituyen los
dos pilares bsicos del Estado autonmico (FJ 7. de la STC 25/1981, de 14 de julio): la autonoma
-ha dicho la STC 4/1981- no se garantiza por la Constitucin, como es obvio, para incidir de forma negativa sobre los intereses generales de la Nacin y sobre interesesgenerales distintos de los de
la propia entidad. El principio de solidaridad es su corolario.
Constituye un factor de equilibrio entre la autonoma de las nacionalidades o regiones y la
indisolubre unidad de la Nacin espaola (art. 2). Su contenido ms importante es el financiero y
en tal aspecto se le alude ms adelante con carcter genrico (art. 156.1) Y tambin con un talante instrumental, como fundamento el Fondo de Compensacin Interterritorial, con la finalidad de
corregir los desequilibrios econmicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad (art. 158.2), cuya salvaguardia se encomienda al Estado, que ha de velar por el establecimiento de un equilibrio econmico, adecuado y justo, entre las diversas partes del territorio espaol,
con particular atencin a su componente insular (art. 138.1)>> (FJ 7. de la STC 135/1992, de 5 de
octubre).
El efecto limitativo de la autonoma financiera se pone de manifiesto en la STC 64/1990, de 5 de
abril, cuando manifiesta que dicho principio requiere que, en el ejercicio de sus competencias, las
CC.AA. se abstengan de adoptar decisiones o realizar actos que perjudiquen o perturben el inters
general y tengan, por el contrario, en cuenta la comunidad de intereses que las vincula entre s y que
no puede resultar disgregada o menoscabada a consecuencia de una gestin insolidaria de los propios intereses (FJ 7.).
Ms adelante, en su FJ 9., encontramos una clarsima valoracin del alcance y el sentido de
este principio:
Ni la solidaridad, rectamente entendida, es exigencia de uniformidad, ni como
privilegio puede proscribirse toda diferencia o incluso mejora. Es precisamente la
constatacin de notables desigualdades de hecho, econmicas y sociales, de unas partes a otras del territorio nacional, acentuadas en ocasiones por circunstancias coyunturales, pero debidas tambin a elementos naturales, como situacin, recursos, etc., difcilmente alterables, la que legitima, en aras y por imposicin de la solidaridad interte(l8) Cada Comunidad Autnoma est obligada a velar por su propio equilibrio territorial y por la realizacin
interna del principio de solldaridad.
(19) La garanta del equilibrio econmico, a travs de la poltica econmica general, de acuerdo con lo establecido en los artculos cuarenta punto uno, ciento treinta y uno y cientotreinta y ocho de la Constitucin corresponde
al Estado, que esel encargado de adoptar lasmedidas oportunas tendentes a conseguir la estabilidad econmica interna y externa, ascomo el desarrollo armnicoentrelasdiversas partes del territorio espaol

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EnriqueGimnez-Reyna Rodrguez

rritorial, no slo que zonas de mayor capacidad econmica asuman ciertos sacrificios o
costes en beneficio de otras menos favorecidas, sino tambin que stas promuevan acciones encaminadas a lograr adaptarse, de forma en todo caso equilibrada, a la inevitable tendencia de los agentes econmicos a operar all donde las condiciones para la
produccin sean ms favorables.

111.
1.

LA CORRESPONSABILlDAD FISCAL

Planteamiento

De lo expuesto hasta el momento se deduce el fundamento triangular de la financiacin autonmica. Un principio bsico, la autonoma financiera, y otros dos que despliegan sus efectos limitando los del primero, todo ello en aras de un resultado armnico y equitativo para todos los espaoles.
En la actualidad no puede sostenerse que nuestra financiacin autonmica ha de basarse en el
principio del gasto. Hay una opinin mayoritaria en sentido contrario (20). Segn el profesor FUENTES
QUINTANA, la Hacienda Pblica de nuestra democracia ha producido una de las mayores descentralizaciones del gasto pblico -ninguna de las realizadas histricamente son comparables a la espaola por su importancia cuantitativa y rapidez- sin descentralizar la imposicin, con los efectos evidentes que se acusan sobre el nivel del gasto, la calidad de los servicios y el crecimiento de la deuda
autonmica y local (21).
Resultaba evidente que era necesario corregir la situacin actual de extrema dependencia de
nuestra Hacienda autonmica y ello pasaba necesariamente por potenciar los recursos tributarios,
como ha propuesto la mayora de la doctrina. Para lograrlo hay dos vas, atribuir nuevas fuentes de
imposicin a las CC.AA. o nuevas capacidades en las que ya tienen, o hacerlas partcipes de las
fuentes o las competencias financieras de la Hacienda central. Esto ltimo es lo que persigue la llamada corresponsabilidad fiscal, principio no recogido en nuestra Constitucin pero que es el vehculo ptimo para llevar a efecto el mandato constitucional del art. 156 (22).

(20) Entre otros:A GIMNEZ MONTERO, Corresponsabilidad fiscal, servicios mnimos y transferencias de nivelacin horizontal en Espaa, Hacienda Pblica Espaola, Monografas, n." 1, 1992, p. 95; E. MOLDES TEO, La participacin en los ingresos del Estado, en AAVV., La financiacin de las Comunidades Autnomas, Minerva, Santiago de
Compostela, 1996, p. 115; M. T. SOLER ROCH, La relacin entre tributos cedidos y no cedidosen el modelo de financiacin de lasComunidades Autnomas, Anales de la Universidad de Alicante, n.os 3-4, 1984-1985, p. 196; j. SUREZ
PANDIELLO, Las Haciendas territoriales en la Espaa de lasAutonomas, Papeles de Economa Espaola, n.? 40, 1992,
p. 39, y). ZORNOZA PREZ, Tributos propios y recargos de lasComunidades Autnomas, Documentacin Administrativa, n.os 232-233, 1993, p. 477.
(21) El profesor Flores de Lemus y los problemas actuales de la economa espaola, discurso de investidura
como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Sevilla, p. 89. Citado por F. A ADAME MARTNEZ, Tributos propios de
las Comunidades Autnomas, Comares, Granada, 1996, p. 364.
(22) Entre la doctrina: l. j. FERREIRO LAPATZA, Rgimen jurdico de la financiacin autonmica: la corresponsabilidad fiscal y la STC 150/1990, de 4 de octubre, Revista de Hacienda Autonmica y Local, n.? 61, 1991,
p. 82; E. GiMNEZ-REYNA RODRGUEZ, 1. ZURDO RUIZ-AYCAR, y j. ZURDO RUIZ-AYCAR, La participacin de las Haciendas
autonmicas y locales en los tributos del Estado, op. cit., p. 133, Yj. j. ZORNOZA PREZ y F. DE LA HUCHA CELADOR, Los
recargos sobre impuestos estatales y la financiacin de lasComunidades Autnomas, Cuadernos de Actualidad, n.? 8,
1990, p. 20.

958

La Hacienda de lasComunidades Autnomas: principios rectores del modelo

No existe una definicin unitaria de lo que debe entenderse por corresponsablidad fiscal.
Existe un cierto acuerdo en reconocer que es algo que sirve a la eficiencia en la provisin de bienes y servicios pblicos por los niveles inferiores de gobierno. Siguiendo a SNCHEZ SNCHEZ (23),
son tres los niveles en los que puede ejercerse la corresponsabilidad de las Haciendas subcentrales:

A) En cuanto a la potestad normativa. La corresponsabilidad supone la existencia de titularidad para configurar el tributo y determinar sus elementos esenciales. sta puede ser total o parcial,
segn se intervenga en todos o en alguno de los elementos del tributo.
B) En cuanto a la potestad administrativa. Tambin puede hablarse aqu de corresponsabilidad
total o parcial, segn el gobierno inferior sea responsable de todas o alguna de las fases de la gestin
tributaria.
C) En cuanto a la atribucin de los rendimientos del tributo. De igual modo, el gobierno regional puede hacer suya toda o parte de la recaudacin del tributo.
La combinacin de las diversas alternativas en los tres planos expuestos produce un amplio nmero de resultados posibles, desde aquel en que por el poder regional o local se regulan los elementos esenciales, se gestiona ntegramente y se atribuye la totalidad de la recaudacin, hasta aquel otro
en que se da una parte de la misma, reservndose en exclusiva -normalmente, la Hacienda central- la regulacin y gestin del concepto de que se trate.
No parece, pues, oportuno hablar de corresponsabilidad en un sentido unvoco, habida cuenta
de la amplia posibilidad de matizaciones que pueden darse en su configuracin prctica. Pero, lo
que s parece evidente es que -son palabras de PREZ GARCA (24)-, puede ser un antdoto contra el
despilfarro: uno de los posibles caminos para, si no eliminar, s al menos reducir, el dficit de los entes regionales y locales, es conseguir que hagan endgenas sus propias restricciones presupuestarias,
es decir, que consideren que sus niveles de gasto dependen bsicamente de las exacciones tributarias a sus ciudadanos y no de sus relaciones con la caja central. Si dicha situacin es asumida de
acuerdo con un esquema tributario estable, aade, implica tambin aceptar que los problemas de
dficit estn sometidos a los lmites de una restriccin presupuestaria intertemporal, que obliga a
compensar la deuda acumulada en el pasado y en el presente con austeridad o incrementos impositivos en el futuro.

2.
A)

Antecedentes
El Informe sobre la Reforma de la Imposicin Personal sobre la Renta

y el Patrimonio de 1990
Su origen, como principio informador del sistema de financiacin de las CC.AA., se encuentra
en el Informe sobre la Reforma de la Imposicin Personal sobre la Renta y el Patrimonio, publicado
en junio de 1990 por el Ministerio de Economa y Hacienda. El modo en que este documento aborda el concepto de corresponsabilidad fiscal podemos resumirlo en la forma siguiente:

(23) Corresponsabilidad fiscal y Hacienda municipal, Revista de Hacienda Autonmica y Local, n.? 77, 1996,
pp. 313 Yss.
(24) Informe sobre financiacin de lasCC.AA., Palau 74, n." 15, 1991,pp. 76 Y77.

959

Enrique Gimnez-Reyna Rodrguez

a) Entre las fuentes de ingresos del sistema de financiacin de las CC.AA. se observa una significativa preponderancia de las transferencias del Estado sobre los recursos de gestin propia, lo que
pone al descubierto el escaso grado de responsabilidad que actualmente tienen las Haciendas autonmicas en la obtencin de sus recursos.
b) Lo deseable es que exista corresponsabilidad fiscal entre las Administraciones Pblicas,
derivada del protagonismo de sus respectivas Haciendas en la obtencin de sus recursos. Ello significa, a su vez, que el derecho a la percepcin de los mismos nazca como consecuencia de actos propios. En otras palabras, se logra la corresponsabilidad fiscal plena si cada Administracin obtiene los
recursos que necesita para financiar sus servicios pblicos mediante el establecimiento de tributos a
los ciudadanos residentes en su territorio.
e) Entre la corresponsabilidad fiscal plena y la situacin descrita en el apartado a) existen posibles situaciones intermedias, representativas de distintos grados de corresponsabilidad fiscal de las
CCAA. Para alcanzar estos grados intermedios cabe arbitrar tres procedimientos:

1.
2.
3.

Intervencin parcial de las CC.AA. en la normativa tributaria aplicable a los residentes en

su territorio.
Gestin en su territorio de las figuras tributarias, respecto a los residentes en el mismo.
Participacin explcita en la recaudacin obtenida en su territorio.

En realidad, en lugar de tres procedimientos se trata de uno solo, con diversos grados de
desarrollo o consecucin, pues el primero no es admisible sin la concurrencia simultnea de
los otros dos. A su vez, el segundo tampoco es razonable si al mismo tiempo no se cumple el
tercero.
d) Habida cuenta de que ninguno de los tres tipos de procedimientos parecen ser aplicables al
IVA, conviene analizar las posibilidades que ofrece al respecto la imposicin personal sobre la renta
en las diversas alternativas.
e) Siguiendo esta lnea de anlisis, el procedimiento que lleva a un menor grado de corresponsabilidad es el de la participacin explcita en la recaudacin obtenida en el territorio de cada Comunidad. Pese a sus ventajas presenta, como defecto, el carcter pasivo en la asuncin de corresponsabilidad fiscal, en cuanto que la Comunidad no interviene en la graduacin de la presin fiscal
ni asume funciones de gestin.
O La segunda posibilidad es la gestin del Impuesto sobre la Renta por las CC.AA.
g) Finalmente, el tercer procedimiento consiste en la intervencin de las CC.AA. en la regulacin normativa del tributo, que se presenta como el ms adecuado desde los puntos de vista poltico,
legal y prctico, porque permite al ciudadano valorar las contrapartidas de la contribucin que se le
impone, tiene mejor correspondencia con la legalidad vigente -Constitucin, Estatutos y LOFCAy respeta la unidad de gestin tributaria.
Por ello, el Informe recomienda que, simultneamente a la reforma del Impuesto sobre la
Renta, se establezcan las posibilidades de desarrollar la corresponsabilidad fiscal de las CC.AA.
mediante su intervencin en la determinacin de algunos aspectos normativos del tributo con cIara incidencia en su capacidad recaudatoria. As se propone el establecimiento de un recargo autonmico sobre la cuota lquida del tributo o de una tarifa autonmica adicional a la tarifa estatal.
De ambas opciones la ltima es la ms deseable, ya que respeta el nivel de presin fiscal precedente, si la aprobacin de la tarifa autonmica se complementa con una correlativa disminucin
de la estatal.

960

La Hacienda de las Comunidades Autnomas: principios rectores del modelo

Como conclusin de lo expuesto, el Informe propone la adopcin de tres medidas:

-

Atribucin a las Haciendas autonmicas de un porcentaje x de las cuotas lquidas declaradas por los contribuyentes residentes en su territorio.
Disminucin de las transferencias del Estado -participacin en sus ingresos- a cada Comunidad por el importeestimado de la proporcin x de la recaudacin del Impuesto sobre
la Renta en su territorio, determinado en base a un ejercicio liquidado.
Atribucin de facultades a las CC.AA. para variar el porcentaje x en ms o en menos, entre
determinados mrgenes (x y), para posibilitarles financiacin sin desvirtuar sus propias decisiones en polticas de gasto.

B)

Los Acuerdos del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera de 20 de enero de 1992

y 7 de octubre de 1993

El antecedente prximo del actual sistema de financiacin seencuentra en el Acuerdo del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera de 20 de enero de 1992, sobre el sistema de financiacin de las
CC.AA. para el quinquenio 1992-1996 (25), que comienza las labores de estudio y preparacin de
las medidas de desarrollo del sistema referentes a la corresponsabilidad fiscal de las CC.AA., a cuyo
fin cre un grupode trabajo que rindi Informe el 29 de junio de 1992.
Este ltimo sirvi de referencia al Acuerdo del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera de 7 de
octubre de 1993, sobre el Procedimiento para la aplicacin de la corresponsabilidad fiscal al sistema de financiacin de las Comunidades Autnomas. En l se les reconoce una participacin territorializada de/15 por 100de la cuota lquida de/Impuesto sobre la Renta devengada en su territorio
con ciertos topes de garanta.

C)

Las propuestas del Libro Blanco sobre la financiacin

de las Comunidades Autnomas

En la misma sesin de 7 de octubre de 1993, el Consejo acord encargar a un grupode expertos

-Sres. Monasterio Escudero, Prez Carda, Sevilla Segura y Sol Vilanovala- la elaboracin de un
Libro Blanco sobre la financiacin de las CC.AA., que deba abordar, entre otras cuestiones, las medidasde incremento de la corresponsabilidad fiscal (26). Del mismo ha extrado el profesor LASARTE
lassiguientes reflexiones (27):
a) Con relacin a lo acontecido desde la puesta en marcha del nuevo Estado descentralizado,
se expresa un juicio globalmente positivo de los tres perodos transcurridos hasta el Informe. Sin
embargo, sehace unafuerte crtica generalizada a la falta de coordinacin financiera, tanto en cuanto a la gestin como en lo concerniente a la poltica legislativa.
Baf de 8 de agosto de 1995.
(26) Informe sobre el actualsistema de financiacin autonmica y sus problemas, Institutode Estudios Fiscales,
Madrid, 1995.
(27) En el Prlogo a la obra de F. A. ADAME MARTNEZ, Tributos propios de las Comunidades Autnomas,
p. cit., pp. XXIV Yss.
(25)

961

EnriqueGimenez-Reyna Rodrguez

b) En cuanto al diagnstico de la situacin, se considera que el problema radica en la falta de

correspondencia entre la descentralizacin poltica del rgimen autonmico y el grado de centralizacin financiera que preside su sistema de ingresos. Esa asimetra ha conducido al sistema a un
atolladero- del que slo puede escaparse mediante una descentralizacin de las fuentes de financiacin, que las adapte a la nueva estructura poltica del Estado y que, inevitablemente, setraducir
en la territorializacin de los ingresos, siempre que venga acompaada de un esquema satisfactorio
de nivelacin.
c) No se sienten muy satisfechos los autores de losAcuerdos de 1992 y 1993. En particular, el
Acuerdo de 1992 slo lleva a cabo un retoque del modelo, con abundantes flecos que se dejan
para su posterior negociacin. Destacan con relacin al de 1993, la insuficiencia de su contenido
real, porque no implica autntica responsabilidad fiscal, un objetivo que todos proponen y los
acuerdos posponen, de manera que, si se reconoce cierta lgica del sistema de participaciones en
que se integra la cesin del 15 por 100 de la cuota lquida del Impuesto sobre la Renta, hay qu
compartir su calificacin de resultado como insuficiente desde el punto de vista cuantitativo y deficiente desde el punto de vista cualitativo.
d) Con respecto a laspropuestas de reforma, losautores del Libro Blanco se muestran defensores de la tesis de que el camino para lograr una conveniente descentralizacin de los ingresos es la
creacin de tributos compartidos entre el Estado y las CC.AA., como mtodo eficaz para evitar
que la Hacienda de estas ltimas se alimente a costa del primero.
Ya que el Impuesto sobre la Renta parece el ms idneoa estos efectos, proponen reducir la tarifa estatal en un 5 por 100, al objeto de permitir a lasCC.AA. exigir un 5 por 100 de la base imponible. Adems de su simplicidad -se afirma-, la utilizacin de un tipo nico reduce la dispersin
recaudatoria y facilita la poltica de nivelacin.
En materia de tributos cedidos se aportan dos novedades: el reconocimiento de mrgenes normativos a lasCC.AA. y la participacin del Estado en la recaudacin. Comoconsecuencia, pasaran
de tributos cedidos a tributos compartidos. En el IVA proponen compartir la fase minorista, introduciendo a las CC.AA. en la regulacin de lostipos de gravamen. Respecto de los Impuestos Especiales
slo se admiten participaciones territorial izadas, salvo para el gravamen sobre determinados medios
de transporte.
Por ltimo, losautores dedican un gran esfuerzo al diseo e instrumentacin de las asignaciones
de nivelacin, con propuestas de reforma de la LOFCA, para reconducirlas a su art. 13, con la consiguiente derogacin del art. 15.

3. Situacin actual
La aplicacin de todo lo anterior se ha plasmado en varios frentes. El primero, con la modificacin operada en la LOFCA por la Ley Orgnica 3/1996, de 27 de diciembre. El segundo, la reforma de los tributos cedidos mediante la Ley 14/1996, de 30 de diciembre, de Cesin de Tributos del Estado a las Comunidades Autnomas y de medidas fiscales complementarias (28). El tercero lo forman las Leyes de Presupuestos de cada ejercicio donde se concreta la dotacin presu-

(28) Un comentario global de ambasnormas se realiza por J. A. ROZAS VALDS, Medidas fiscales para 1997,Civitas, Madrid, 1997, pp. 449 Yss.

962

La Hacienda de las Comunidades Autnomas: principios rectores del modelo

puestaria correspondiente a la financiacin provisional en concepto de entregas a cuenta de la
participacin en los ingresos del Estado, aplicacin del modelo del sistema de financiacin para
el quinquenio 1997-2001 y financiacin de las CC.AA. a las que no sea de aplicacin dicho modelo.
El ltimo de los frentes se refiere a la revisin del marco estatutario de la cesin de tributos y las
Leyes especficas de cesin de tributos a cada una de las CC.AA., que se redactarn como resultado
de los acuerdos que se alcancen en las respectivas Comisiones Mixtas.

IV.

El MARCO VIGENTE DE FINANCIACiN

DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

1. la lOfCA y la ley de Cesin de Tributos

La reforma de la LOfCA, a los diecisis aos de su promulgacin, ha comprendido diversos
asuntos. En primer lugar, se ha modificado el repertorio de tributos susceptibles de cesin (art. 11).
As, se ha dado entrada a una nueva figura de tributo cedido, el Impuesto sobre la Renta (29), con carcter parcial y con el lmite del 30 por 100, Y se ha hecho nueva mencin a los gravmenes sobre el
juego, haciendo referencia genrica a los tributos que recaen sobre el mismo.
En segundo lugar, se prev y define la cesin parcial de tributos (art. 10.3). El fundamento
de esta nueva posibilidad -slo aparentemente- se encuentra en la propia Constitucin, cuyo
art. 157.1.a) se refiere, expresamente, a los tributos total o parcialmente cedidos por el Estado, por
lo que cabe calificarlos como el primer recurso del sistema de financiacin de las CC.AA. A estos
efectos, se nos dice que la cesin ser total si se hubiera cedido la recaudacin de la totalidad de los
hechos imponibles de un tributo y parcial si lo cedido es alguno o algunos de los hechos imponibles
(como ocurre actualmente con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados), o parte de la recaudacin correspondiente a un tributo, que es lo que pretende implantarse a partir del nuevo modelo. En ambos casos, se contempla la posibilidad de que la cesin
alcance el otorgamiento de competencias normativas.
En tercer lugar y con referencia, precisamente, a esta ltima cuestin, se determina el mbito
de las competencias que pueden ejercer las CC.AA. en la ordenacin de los tributos cedidos (art.
19.2), lo que confiere una cierta estabilidad ulterior a tan trascendente reforma, dadas las exigencias parlamentarias de las leyes orgnicas. El campo de actuacin en cada uno de los tributos es el
siguiente:
A) Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas. Competencias para regular la tarifa y las
deducciones de la cuota.
S) Impuesto sobre el Patrimonio. Competencias para determinar el mnimo exento y la tarifa.
C) Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Competencias para fijar la cuanta y coeficientes
del patrimonio preexistente y la tarifa del impuesto, as como para crear reducciones de la base, en
las adquisiciones mortis causa.

(29) Cfr.el completo estudiode G.

LA, j. MARTN QUERALT,

CASADOOLLERO, j. M. GONZLEZ-PRAMO, j. lASARTE LVAREZ, j. M. MARTN AYA-

L. PLAZA VILLASANA y F.

PREZ GARcA,

La cesin parcial del Impuesto sobre la Renta a las Comuni-

dadesAutnomas, (amares, 1997.

963

EnriqueGimnez-Reyna Rodrguez
D) Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados. En este tributo las competencias normativas son distintas en funcin de la modalidad de gravamen. De un lado,
en la de transmisiones onerosas, pueden regular el tipo de gravamen en operaciones relativas a inmuebles, derechos reales sobre los mismos y concesiones administrativas, de obras, bienes o servicios. De otro, en la de actos jurdicos documentados, el tipo de gravamen de los documentos notariales.
E) Tributos sobre el Juego. Las CC.AA. pueden regular lasexenciones, la base imponible, lostipos de gravamen, las cuotas fijas, las bonificaciones, el devengo, y, adems, todo lo concerniente a
la gestin, liquidacin, inspeccin y recaudacin.
El ejercicio de lascompetencias normativas queda sometido a una limitacin genrica para asegurarel respeto a los principiosconstitucionales. Nosdice el art. 19.2:
En el ejerciciode las competencias normativas a que se refiere el prrafo anterior, las
CC.AA. observarn el principio de solidaridad entre todos los espaoles conforme a lo establecidoal respecto en la Constitucin; no adoptarn medidas que discriminen por razn
del lugarde ubicacin de los bienes, de procedencia de las rentas, de realizacin del gasto, de la prestacin de los servicios o de celebracin de los negocios, actos o hechos; y
procurarn mantener una presin fiscal efectiva global equivalente a la del resto del territorio nacional.
Junto a las competencias normativas, la LOFCA salvaguarda las de gestin, liquidacin, recaudacin, inspeccin y revisin de los tributos cedidos, en los trminos quefije la Ley de Cesin, salvo
en lo referente al Impuesto sobre la Renta, que son competencia exclusiva del Estado.
Finalmente, se introduce una previsin nueva: la cesin de las competencias atribuidas a las
CC.AA. queda sin efecto cuando resulte necesario para dar cumplimiento a la normativa sobre armonizacin fiscal de la Unin Europea. Previsin que, en la actualidad, se nos antoja remota.
En cuarto lugar, la LOFCA crea, mediante la introduccin de un nuevo Captulo IV, Resolucin de conflictos -arts. 23 y 24-, la Junta Arbitral, llenando una importante laguna en el rgimen de cesin de tributos. Su antecedente ha de encontrarse en la Ley41/1981, de 28 de octubre, relativa a la cesin de tributos del Estado a la Generalidad de Catalua, cuyo art. 21 regulaba los conflictos de atribuciones y el art. 25, la Junta Arbitral que haba de resolverlos. Ambos
fueron derogados por la Ley30/1983, de 28 de diciembre, que regulaba la cesin de tributos con
anterioridad.
La Junta Arbitral se crea para resolver los conflictos que se susciten en la aplicacin de los puntos de conexin de los tributos. Estar presidida por un jurista de reconocido prestigio, designado
para un perodode cinco aos por el Ministro de Economa y Hacienda, a propuesta del Consejo de
Poltica Fiscal y Financiera.
El conflicto lo pueden promover lasAdministraciones que consideren producidoen su territorio
el rendimiento del tributo de que setrate, as como aquellas que, de acuerdo con los puntos de conexin aplicables, seconsideren competentes en los procedimientos de gestin, inspeccin o recaudacin respectivos. Los conflictos, previa audiencia de los interesados, sern resueltos por la Junta
en alguna de lassiguientes modalidades:
A) Caso de que la controversia sesuscite entre el Estado y una o ms CC.AA., cuatro representantes del Estado, designados por el Ministro de Economa y Hacienda, uno de los cuales actuar

964

La Hacienda de las Comunidades Autnomas: principios rectores del modelo

como Secretario, y cuatro representantes de cada Comunidad Autnoma en conflicto, designados
por el correspondiente Gobierno de stas.
B) Cuando la controversia se suscite entre CC.AA., cuatro representantes del Estado y cuatro
de cada Comunidad Autnoma en conflicto, designados por el correspondiente Gobierno de stas,
actuandocomo Secretario un representante del Estado.
C) En los conflictos en que intervenga la Administracin de otros territorios distintos de las
CC.AA. de rgimen comn, un representante de la Administracin del Estado ser sustituido por otro
designado por el Consejo Ejecutivo o Gobierno de la ComunidadAutnoma.
En cuanto a los efectos del planteamiento de la cuestin, dispone el arto 2304 que, cuando se
suscite el conflicto, las Administraciones afectadas lo notificarn a los interesados, lo que determinar la interrupcin de la prescripcin, y se abstendrn de cualquier actuacin ulterior. No obstante
-se aade-, cuando se hayan practicado liquidaciones definitivas por cualquiera de las Administraciones afectadas, las mismas surtirn plenos efectos, sin perjuicio de la posibilidad de practicar la
revisin de oficio prevista en la Ley General Tributaria.
La Junta Arbitral ha de resolver conforme a Derecho, de acuerdo con principios de economa,
celeridad y eficacia, todas las cuestiones que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas por
laspartes o los interesados en el conflicto, incluidas lasfrmulas de ejecucin. Finalmente, sedispone que las resoluciones de la Junta Arbitral tendrn carcter ejecutivo y sern impugnables en va
contencioso-administrativa.
Se prev el desarrollo ulterior para reglamentar el procedimiento de actuacin y, con carcter
general, se ordena que, en todo lo referente al funcionamiento, convocatoria, reuniones y rgimen
de adopcin de acuerdos de la Junta Arbitral seestar a lo dispuesto, en materia de rganos colegiados, en el captulo 11 del ttulo 11 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Rgimen Jurdico de
lasAdministraciones Pblicas y del Procedimiento AdministrativoComn.
En quinto lugar, la reforma de la LOFCA seocupa de lasciudades de Ceuta y Melilla. Su antecedente se encuentra en sendos acuerdos del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera, de 23 de septiembre de 1996, por cuya virtud se dispuso que el Modelo del sistema de financiacin de las
CC.AA. para el quinquenio 1997-2001 fuera aplicable a cada una de estas dos ciudades, una vez
traspasados los servicios del Estado, cuyo coste acumulado permita irle asignando, sucesivamente,
los mecanismos de financiacin de dicho modelo y de acuerdocon sus respectivos Estatutos de Autonoma atendiendo a sus especialidades econmicas y fiscales. Hasta entonces, seordena aplicar el
sistema previsto en la disposicin transitoria primera de la LOFCA, conocido como sistema transitorio.
La reforma comprende dos preceptos. De un lado, el arto 3.1, del que resulta la integracin de
Ceuta y de Melilla en el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera. De otro, la disposicin adicional
quinta, incorporada en la reforma, por la cual, a semejanza de lo establecido en las disposiciones
adicionales primera, segunda y cuarta, relativas a Pas Vasco, Navarra y Canarias, respectivamente,
se dispone que la actividad financiera y tributaria de las dos ciudades norteafricanas se regular teniendo en cuenta su peculiar rgimen econmico y fiscal.
El ltimo de los asuntos a destacar de la reforma de la LOFCA es la modificacin del punto
de conexin del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. La redaccin original del arto 10A.a)
dispona que, cuando los tributos cedidos sean de naturaleza personal, la atribucin a las
CC.AA. deba efectuarse conforme al domicilio fiscal del sujeto pasivo. Por su parte, la normativa de cesin de tributos no atenda a este criterio -domicilio del heredero o legatario, en las adquisiciones mortis causa-, sino al domicilio del de cuius. Esta antinomia se resuelve incorpo-

965

Enrique Gimnez-Reyna Rodrguez

randa un inciso final al precepto, para salvar de la regla general predicable de todos los impuestos personales, al gravamen de las adquisiciones por causa de muerte, en el que se atiende al domicilio del causante.

2.

La incorporacin de las Comunidades Autnomas a la Agencia Estatal

deAdministracin Tributaria

Presenta una especial importancia la participacin de las CC.AA. en las tareas de la Agencia
Estatal de Administracin Tributaria, para desarrollar, en un frente ms, el principio de corresponsabilidad fiscal. Ello se llevaa efecto en dosplanos, el central y el territorial.
En la estructura central de la Agencia se crea una Comisin Mixta de Coordinacin de la Gestin Tributaria -arto 33 de la Ley 14/1996-, dependiente del Presidente de la Agencia e integrada
por seis representantes de la misma, dosde los dems centros dependientes de la Secretara de Estado de Hacienda y un representante de cada una de las CC.AA. de rgimen comn. Dicha Comisin
Mixta tieneasignadas lassiguientes funciones:
A) Realizar estudios para una adecuada articulacin estructural y funcional del rgimen autonmico con el marco fiscal estatal y elaborar criterios generales de armonizacin de las polticas
normativas del Estado y de las CC.AA. en relacin al Impuesto sobre la Renta y dems tributos cedidos.
B) Informar los anteproyectos de Leyes que modifiquen la regulacin del Impuesto sobre la
Renta y de los dems tributos cedidos.
C) Disear la poltica general de gestin del Impuesto sobre la Renta, ascomo las directrices
para su aplicacin.
D) Establecer criterios uniformes de actuacin, ascomo para la coordinacin gestora e intercambio de informacin entre las CC.AA. y entre stas y la Hacienda del Estado y, en general, velar
por la aplicacin de las normas sobre coordinacin en materia de tributos cedidos.
E) Coordinar los criterios de valoracin a efectos tributarios.
F) Emitir los informes que le solicite el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera, el Ministeriode
Economa y Hacienda o las Consejeras de Economa y Hacienda de lasCC.AA.
G) Evaluar los resultados de la gestin de los tributos cedidos y de la actuacin de los Consejos Territoriales de Direccin para la Gestin Tributaria.
H) Realizar estudios, anlisis, informes o cualquier otro tipo de actuacin que se considere
precisa en materia de regulacin o aplicacin de los tributos cedidos.
Para la adopcin de losacuerdos, la representacin del Estado en la Comisin Mixta cuenta con
igual nmero de votos que la de las CC.AA. Esto es, un total de quince. No obstante lo anterior, se
introduce una singularidad: la aprobacin de directrices y criterios de actuacin en materias de regulacin o gestin de los tributos cedidos cuya competencia est atribuida a las CC.AA., requiere,
adicionalmente, la aprobacin mayoritaria de los representantes de las Comunidades afectadas por
las mismas.
En la esfera regional, se crean los Consejos Territoriales de Direccin para la Gestin Tributaria. stos desarrollarn, en relacin con la aplicacin de los tributos cedidos distintos del Impuesto sobre la Renta, en el mbito de la respectiva Comunidad Autnoma, y de acuerdo con las di966

La Hacienda de las Comunidades Autnomas: principios rectores del modelo

rectrices emanadas de la Comisin Mixta de Coordinacin de la Gestin Tributaria, las funciones
de coordinacin informativa entre ambas Administraciones y de colaboracin y coordinacin de
la gestin tributaria.
Los Consejos se integran en la estructura de la correspondiente Delegacin Especial de la Agencia y estarn compuestos por tres representantes de la misma, uno de los cuales ser el Delegado Especial, que lo presidir, y dos de la respectiva Comunidad Autnoma.
Cuando se produzca la cesin parcial del Impuesto sobre la Renta, los Consejos Territoriales de
Direccin para la Gestin Tributaria desempearn, adems, en relacin con este tributo, las siguientes funciones:
A) La direccin de la gestin del mencionado tributo.
S) El anlisis y valoracin de los resultados de su aplicacin.
C) El estudiode laspropuestas y la adopcin de lasdecisiones que contribuyan a la mejora de
su gestin.
D) La formulacin a la direccin de la Agencia de propuestas orientadas a la mejora de la adecuacin a la gestin de los medios disponibles.

3. la redefinicin de la participacin de las Comunidades Autnomas

en los ingresos del Estado
En el actual esquema de financiacin la Participacin en los Ingresos del Estado (PIE), regulada
en el art. 13 de la LOFCA, ha perdido la enorme significacin que hasta el momentohaba presentado. Ello es lgico, si queremos que la Hacienda autonmica deje de seruna Hacienda de transferencias excesivamente dependiente del Estado.
La modificacin de la PIE obedece a dos motivos. De un lado, la cesin parcial del 15 por 100,
que supone atribuir a las CC.AA. la regulacin de su tarifa autonmica y sus deducciones, con los lmites establecidos en la Ley. V, de otro, la participacin territorializada en la recaudacin del tributo,
que les confiere hasta otro 15 por 100, como mximo, de la recaudacin que produzcan sus residentes. As, las CC.AA. del art. 151 de la Constitucin la reciben en su integridad, mientras que las
del art. 143 la harn suya en funcin de su nivel de competencias, en tramos de O, S, 10 Y 15 por
100, respectivamente.
Como puede comprobarse, con el actual sistema todas las CC.AA., como mnimo, duplican su
grado de corresponsabilidad, computando tributos cedidos, tasas afectas, cesin parcial del Impuesto sobre la Renta en su 15 por 100-todas- y atribucin discriminada de la participacin territorializada en este ltimo, en funcin de su nivel cornpetencial.
Ahora bien, pese a la certeza de esta ltima afirmacin, no lo es menos que el grado de corresponsabilidad que resulta es muy alto en Catalua, entre las del art. 151, o Madrid, entre las
del art. 143, frente al de otras CC.AA. Aunque es correcta la advertencia, no podemos desconocer
que ya lo era antes de la reforma, y nadie haba cuestionado la situacin como inequitativa o insolidaria.
Tampoco puede pasar desapercibido que el disfrute de un alto grado de corresponsabilidad
lleva consigo un alto riesgo, pues los recursos garantizados va transferencias son de mnima entidad. De forma que si es menos autnoma aquella Comunidad que cuenta con un menor grado de
corresponsabilidad, tambin escierto que cuenta con mayorgaranta en su financiacin. Esto ltimo

967

Enrique Gimnez-Reyna Rodrguez

nos lleva a otra consecuencia: las Comunidades altamente dependientes de los ingresos derivados
del Impuesto sobre la Renta ven mermadas sus posibilidades de ejercitar las competencias normativas en el nico sentido en que cabeesperar; mientras que lasotras, lasmenos autnomas, disponen
de un alto margen de maniobra, de manera que bajar algn punto en la tarifa autonmica del Impuesto, o introducir nuevas deducciones fiscales, puede producir ptimos resultados polticos con
un mnimo coste financiero.

4.

Los instrumentos de solidaridad

La ltima de las cuestiones que van a ser objeto de anlisis en estas pginas se refiere a los instrumentos creados o desarrollados al mandato de la solidaridad del sistema: fondos de garanta, asignaciones de nivelacin yel Fondo de Compensacin Interterritorial. Veamos brevemente cada uno
de ellos.

A)

Los fondos de garanta

En primer lugar, hemos de referirnos a los llamados fondos de garanta del modelo de financiacin, que se orientan a tres objetivos diferentes:
a) El primero, a asegurar un mnimo de recursos procedentes del nuevo instrumento de financiacin, el Impuesto sobre la Renta, que nace a costa de la PIE. A tal efecto, seprevque todas
lasCC.AA. han de recibir fondos procedentes del citado tributo con el mismo crecimiento que corresponda al PIS nominal, que es el ndice que prevalece en la PIE en el mtodo del quinquenio
1992-1996. Esta garanta no rige en el supuesto en que haya una prdida recaudatoria generalizada, pues en tal caso slo se asegura el 90 por 100 de la evolucin del propio Impuesto sobre la
Renta estatal (30).
b) El segundo, a asegurar una ganancia mnima por los recursos globales a lo largo del quinquenio. En aplicacin de esta idea, se establece que todas lasCC.AA. tengan unaganancia en los recursos derivados de la PIE igual al 90 por 100de la media de todas ellas. La finalidad quesepersigue
es que no sedistancie excesivamente ninguna Comunidad en la aplicacin del modeloa lo largodel
quinquenio.
c) Por ltimo, a procurar unaconvergencia en los niveles de financiacin por habitante. Como
consecuencia, todas las CC.AA. deben tener al final del quinquenio una financiacin per capita
igual al 90 por 100 de la media, como mnimo. Esta tercera garanta slo entra en funcionamiento
cuando se haya alcanzado un nivel mnimo de homologacin competencial, lo que se liga con el
traspaso de losservicios de educacin no universitaria a lasCC.AA. del art. 143.

(30) En el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera de 27 de marzo de 1998 seacord suprimir esta referencia alternativa del 90 por 100 del incremento del IRPF estatal, cuandoel incremento de dicho IRPF sea inferior al PIS nominal. Como consecuencia, queda como ndice de incremento mnimo garantizado de la financiacin el que resulte de
aplicar el ndice de incremento del PIS nominal, al coste de los factores. Adems, seacord establecer una nueva garanta, en el sentido de que la participacin en ingresos generales del Estado tendr tambin como incremento mnimo
garantizado el que resulta de aplicar el ndice de incremento del PIS nominal, al coste de los factores.

968

La Hacienda de lasComunidades Autnomas: principios rectores del modelo

B)

Las asignaciones de nivelacin

Otro de los instrumentos que se ponen en prctica al servicio del principio de solidaridad son
las asignaciones de nivelacin, previstas en los arts. 158.1 de la Constitucin y 15 de la LOFCA, con
el objetivo de garantizar en todo el territorio espaol un nivel mnimo en la prestacin de los servicios pblicos que se consideren fundamentales, y que, hasta la fecha, no haban entrado en funcionamiento.

C)

Fondo de Compensacin Interterritorial

El tercer instrumento al servicio de la solidaridad es el Fondo de Compensacin Interterritorial,

regulado por la Ley 29/1990, de 26 de diciembre, en desarrollo de lo dispuesto en los arts. 158.2 de
la Constitucin y 16 de la LOFCA. En el ejercicio 1997 se llev a cabo su descongelacin, como
consecuencia de la aportacin de 4.400 millones a su dotacin, frente a los 128.000, que tena desde 1993.

v.

UNA REFLEXiN FINAL

Slo nos queda formular algunas ideas a modo de conclusin o reflexin final de todo lo expuesto. En primer lugar, es de esperar que el actual modelo de financiacin otorgue autnticamente
autonoma financiera a nuestras CC.AA. Es probable que ello ocurra, aunque el grado entre Comunidades sea diferente, lo cual, de un lado, ya exista, y, de otro, es una consecuencia de la primera decisin adoptada, que es la utilizacin del Impuesto sobre la Renta como tributo compartido, sin topes mximos ni mnimos.
Si esto llega a ser as, podremos decir que la corresponsabilidad fiscal se ha conseguido; yello
por una doble va. De un lado, por la atribucin de competencias normativas en los tributos cedidos,
que incluyen tambin el Impuesto sobre la Renta. De otro, por la implicacin de las CC.AA. en la
gestin tributaria de los conceptos ya cedidos y por la participacin indirecta en la gestin de aquel
Impuesto, va incorporacin a las tareas de la Agencia Tributaria. Todo ello ha supuesto la puesta al
da del llamado modelo LOFCA.
En segundo lugar, creemos que es honesto decir que esa potenciacin de la autonoma de nuestras CC.AA. no se hace de manera arbitraria o irresponsable. Antes al contrario, el repertorio de lmites, requisitos y exigencias al ejercicio de las competencias normativas que se delegan es de tal magnitud que puede estar seguro el ciudadano que se ha construido un nuevo esquema verdaderamente
sometido al principio de coordinacin, lo que ha de garantizar la unidad del sistema tributario. Adems, el establecimiento de lmites mnimos -como en las tarifas de los Impuestos sobre la Renta,
Sucesiones y Donaciones o Patrimonio- garantiza que un abuso de confianza en las propias fuerzas, o un excesivo conformismo para con el electorado, pueda llevar a la generacin de dficits,
cuya responsabilidad ltima incumbe al Estado.
Precisamente, este asunto es uno de los que provoca la gran paradoja de los crticos ms conspicuos de la reforma operada en 1996. Es decir, quienes se cargan de razones para sostener que el
nuevo modelo rompe, como mnimo, la unidad del Estado, y, acto seguido, lamentan el escaso margen de capacidad que se atribuye.

969

EnriqueGimnez-Reyna Rodrguez
Pero es que, adems, los instrumentos escogidos para hacer efectiva la corresponsabilidad fiscal
cumplen dos requisitos que la alientan. El primero, que los ingresos no sean susceptibles de ser exportados hacia otras jurisdicciones. El segundo, que los ciudadanos perciban claramente que la aplicacin de tales ingresos son consecuencia de la soberana o potestades tributarias propias del Gobierno autonmico que lasaplica, aunque la Administracin tributaria seejerzadesde otro nivel distinto de Gobierno (31).
En tercer lugar, creemos que el resultado no puede comprometer las exigencias de la solidaridad, por la propia configuracin del nuevomodelo.V para corregir los posibles efectos nocivos estn
los fondos de garanta, mecanismo de nivelacin vertical Estado-CC.AA. Finalmente, la implantacin
de las asignaciones del art. 15 de la LOFCA puede servir para subsanar -aunque sea en reducida
cuanta- la insuficientedotacin de algn servicio pblico transferido que seconsidere fundamental. La experiencia dir si no hay que revisar la redaccin del citado precepto.
V, en cuarto lugar, entendemos que la combinacin de todos los instrumentos que comprende el
actual modelo atiende al principio de suficiencia financiera, tanto de la Hacienda central, que no
aporta recursos adicionales al sistema -a diferencia de lo que ocurri en el quinquenio 1992-1996,
en que seincorporaron 105.000 millones-, como de las Haciendas autonmicas, por las diferentes
garantas que seestablecen. Por lo dems, es indudable que el actual sistema gozar de mayorelasticidad que el anterior, lo cual no siempre se pondera debidamente.
Naturalmente, la reforma no queda ah, sino que contina con el otro aspecto de la actividad financiera autonmica. Buen ejemplo de esto ltimo fueron los acuerdos alcanzados por el Consejo
de Poltica Fiscal y Financiera, en su reunin de Cdiz, de 21 de enerode 1996, en que el Gobierno
de la Nacin y todas las CC.AA. se comprometieron a convenir unas reglas de juego y unas normas
de seguimiento con el objetivo de asegurar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Unin
Monetaria (32).
Como consecuencia, nuestras CC.AA., en vista de los cambios que ello va a suponer para su actividad financiera, deben plantearse un futuro presupuestario basado en dos reglas bsicas: eliminacin del dficit y administracin transparente, correcta y efectiva, como forma de mejorar la solvencia y la calificacin en los mercados.
Naturalmente, ello comportar generar una nueva imagen de solvencia, que slo puede derivar
de una gestin prudente y eficaz, pero que exige, adems, una correspondencia real con el reflejo
contable. De ah la eliminacin de las operaciones de maquillaje, o de la llamada contabilidad
creativa, como nica forma de que todos ganemos en credibilidad.
(31) A. PEDRS ABELL, Haciendas Territoriales y corresponsabilidad fiscal (Primeras Jornadas, Santiago de Compostela, 11 y 12 de junio de 1992),Asociacin Galega de Estudios de Economa do Sector Pblico, p. 207.
(32) Los acuerdos adoptados fueron los siguientes:

Primero: Reafirmar la prioridad de alcanzar los objetivos de convergencia para el ejercicio 1997, a
cuyo efecto secomprometen a desplegar todossus esfuerzos.
Segundo: Las Administraciones autonmicas se comprometen a contribuir en la elaboracin de una
poltica presupuestaria acordecon el "Pacto de Estabilidad y Crecimiento".
Tercero: La poltica presupuestaria de las Comunidades Autnomas se adaptar a los Escenarios de
Consolidacin Presupuestaria, que se negociarn parael perodo 1998-2001.
Cuarto: Conscientes de la transcendencia de todo lo anterior, aceptan participar en el diseo de un
procedimiento de dficit excesivo que seestablecer por el propio Consejode Poltica Fiscal y Financiera.
Quinto: Los Escenarios de Consolidacin Presupuestaria se negociarn teniendo en cuenta el nivel
competencial de las diferentes Administraciones, de presente y de futuro, y cualquier otro criterio que se
estimeadecuado.

970

La Hacienda de las Comunidades Autnomas: principios rectores del modelo

Por todo ello hemos de poner de relieve una vez ms que la revisin efectuada para el quinquenio de 1997-2001 es una autntica reforma de nuestra Hacienda autonmica, la ms importante desde la aprobacin de la LOFCA. Con ella se rinde culto a una realidad incontestable, la
mayora de edad de nuestras CC.AA. A partir de ahora, han de ser capaces de desplegar su autonoma, no slo en la decisin de los gastos que realizan, sino tambin en cuanto a los ingresos
que van a financiarlos, influyendo en la decisin de su cuanta y en los procesos de gestin y recaudacin.
En fin, el actual modelo es plenamente conforme con la Constitucin y ha de producir otro gran
efecto beneficioso: la correccin de algunas de las asimetras que la doctrina y las propias CC.AA.
han venido denunciando reiteradamente, sin poner en peligro la diversidad de regmenes de financiacin existentes.
Slo queda esperar que todo funcione con el orden que se ha previsto y que todos los implicados en el desarrollo del modeloacten con la debida lealtad constitucional, ineludible gua de toda
gestin de la cosa pblica.

971

EL SISTEMA DE FINANCIACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS:

EVOLUCIN y MODELO ACTUAL
[os-Hernani Lacasa Salas
Director General de Coordinacin con las Haciendas Territoriales del MEH

Sumario: 1. INTRODUCClN.-2. PRINCIPIOS GENERAlES.-3. RGIMEN FORAl.-4. RGIMEN COMN: 4.1. Etapa del costeefectivo:
4.1.1.Tramo de suficiencia. 4.1.2.Tramo de solidaridad. 4.1.3.Tramo de autonoma. 4.2. Etapa de laautonoma delgasto:
4.2.1. El sistema de financiacin parael perodo1987-1991.4.2.2.Financiacin en el perodo1992-1996.4.3. Etapa de la
autonoma del ingreso. 4.3.1. Financiacin en el perodo 1997-2001. 4.3.2. Evolucin del sistema 1997-2001. 4.3.3. Carresponsabilidad fiscal.-CoNcluSIONES.

1.

INTRODUCCIN

Es mi intencin al abordar el examen de la evolucin y situacin actual del sistema de financiacin de las Comunidades Autnomas, ofrecer al lector una descripcin de los aspectos econmicos fundamentales en los que se han plasmado, a lo largo del tiempo, los distintos acuerdos tomados con el fin de suministrar a cada Comunidad Autnoma los medios precisos para afrontar el desarrollo de sus competencias.

2.

PRINCIPIOS GENERALES

La configuracin del Estado de las Autonomas lleva consigo, en lo econmico, un complejo

proceso de descentralizacin del Presupuesto del Estado hacia el nuevo nivel de las Administraciones Pblicas, el autonmico, y, tambin, la creacin de fuentes propias de financiacin por las Comunidades Autnomas.
El sistema de financiacin de las Comunidades Autnomas se encuentra definido, bsicamente,
por la Constitucin espaola en los artculos 156 a 158.
El artculo 156 establece los principios del sistema: autonoma financiera, coordinacin y solidaridad.
En el artculo 157 se enumeran los recursos de las Comunidades Autnomas:
a)
b)
c)
d)
e)

Impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado, recargos sobre impuestos estatales y
otras participaciones en los ingresos del Estado.
Sus propios impuestos, tasas y contribuciones especiales
Transferencias del Fondo de Compensacin Interterritorial y otras asignaciones con cargo a
los Presupuestos del Estado.
Rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos de Derecho privado.
El producto de las operaciones de crdito.

En el artculo 158 se establecen dos instrumentos para hacer efectivo el principio de solidaridad.
El primero es el Fondo de Compensacin Interterritorial, con destino a gastos de inversin para co-

973

[os-Hernani Lacasa Salas

rregir los desequilibrios interterritoriales. El segundo instrumento es una posible asignacin presupuestaria a algunas Comunidades Autnomas para garantizar un nivel mnimo de prestaciones de
servicios pblicos fundamentales en todo el territorio nacional.
La Constitucin espaola no delimita con ms precisin el modelo de financiacin autonmica
y remite, en el artculo 157.3, a una Ley Orgnica para su regulacin.
La Ley Orgnica de Financiacin de las Comunidades Autnomas (LOFCA) establece los siguientes principios que regulan la actividad financiera de las Comunidades Autnomas:

Suficiencia financiera de las Comunidades Autnomas. Los recursos puestos a su disposicin

han de ser suficientes para poder atender a la prestacin de los servicios pblicos recibidos, al mismo nivel, al menos, que los vena atendiendo la Administracin del Estado.
Equilibrio financiero del Estado. Es reflejo del anterior; el Estado debe reservarse todos los recursos que vena dedicando al ejercicio de las competencias que mantiene.
Eficiencia. Es un corolario de los dos anteriores y debe entenderse en el sentido de que los traspasos de medios no deben generar aumento de gasto pblico.
Ausencia de discriminacin. El sistema de financiacin no puede beneficiar a unas Comunidades Autnomas en detrimento de otras.
Solidaridad financiera. El sistema de financiacin debe incorporar mecanismos que permitan
disminuir las diferencias regionales de renta y riqueza.
Autonoma financiera. Las Comunidades Autnomas no slo deben disponer de recursos para
atender la cobertura de los servicios pblicos, cuya prestacin ha asumido, al mismo nivel que lo
haca el Estado, sino que tambin deben disponer de instrumentos que les permitan financiar ms y
mejores servicios, si as lo desea, en el marco de sus competencias.
Mantenimiento de la unidad de mercado. Con independencia de los costes del transporte, las
mercancas homogneas deben tener un precio similar en todas las nacionalidades y regiones; es
decir, que debe preservarse la libertad de circulacin de personas y bienes en todo el territorio nacional.
Existen dos sistemas de financiacin de las Comunidades Autnomas, de naturaleza muy distinta: el sistema foral de Concierto o Convenio Econmico, regulado por sus leyes especficas, y el sistema general o comn, regulado esencialmente por la Ley Orgnica de Financiacin de las Comunidades Autnomas (LOFCA).

3.

RGIMEN fORAL

El rgimen de Concierto o Convenio Econmico es aplicable nicamente a las Comunidades del

Pas Vasco y Navarra. Su fundamento se encuentra en la Constitucin. La Disposicin Adicional Primera de sta establece el amparo y respeto de los derechos histricos de los territorios forales. El
Estatuto de Autonoma para el Pas Vasco, en su artculo 41, dispone que las relaciones de orden tributario entre el Estado y el Pas Vasco vendrn reguladas mediante el sistema foral tradicional de
Concierto Econmico y que la aportacin del Pas Vasco al Estado consistir en un cupo global,
integrado por los correspondientes a cada uno de los territorios. La Ley de Reintegracin y Amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra, en su artculo 45, establece que la actividad financiera y tributaria de Navarra se regular por el sistema tradicional del convenio econmico, en el que se determinarn las aportaciones de Navarra a las cargas generales del Estado.

974

El sistema definanciacin de lasComunidades Autnomas: evolucin y modelo actual

El sistema de financiacin va Concierto o Convenio Econmico consiste, sustancialmente, en
que el Estado y la Comunidad Autnoma acuerdan la realizacin por esta ltima de la exaccin, gestin, liquidacin, recaudacin e inspeccin de la mayora de los impuestos estatales (actualmente todos, excepto los impuestos sobre trfico exterior y los recaudados mediante monopoliosfiscales). La
recaudacin de estos impuestos queda en poder de la comunidad Autnoma y sta contribuye a la
financiacin de las cargas generales del Estado no asumidas, a travs de una cantidad denominada
cupo o aportacin,
Este sistema de financiacin viene regulado por la Ley del Concierto Econmico entre el Estado
yel Pas Vasco (Ley 12/1981, de 13 de mayo, modificada por las Leyes 49/1985, de 27 de diciembre;
2/1990, de 8 de junio; 27/1990, de 26 de diciembre; 11/1993, de 13 de diciembre, y 38/1997, de 4
de agosto) y por el Convenio Econmico del Estado con la Diputacin Foral de Navarra (Ley
28/1990, de 26 de diciembre, modificada por las Leyes 12/1993, de 31 de diciembre, y 9/1998, de
15 de junio).
La Ley del Concierto Econmico con el Pas Vasco dispone en su artculo 48, apartado 1, que
cada cinco aos, mediante Ley votada por lasCortes Generales, previo acuerdo de la Comisin Mixta del Cupo, seproceder a determinar la metodologa de sealamiento del Cupo que ha de regir en
el quinquenio, ascomo a aprobar el Cupo del primer ao del quinquenio.
En aplicacin de dicho artculo se han aprobado las Leyes que aprueban la metodologa de determinacin del cupo del Pas Vasco para los quinquenios 1982-1986 (Ley 4311988, de 28 de diciembre), 1987-1991 (Ley 44/1988, de 28 de diciembre), 1992-1996 (Ley 7/1993, de 16 de abril) y
1997-2001 (Ley 37/1997, de 4 de agosto).
La Ley del Convenio Econmico con Navarra establece un sistema anlogo al del Cupo vasco
para la determinacin de la aportacin de Navarra. La propia Ley del Convenio Econmico fija la
aportacin de Navarra para el ejercicio 1990, ao base del quinquenio 1990-1994, que sigue vigente al no haberse aprobado la regulacin para el quinquenio 1995-1999.
La metodologa de sealamiento del Cupo del Pas Vasco y de la aportacin de Navarra son similares y se realiza, esencialmente, en la siguiente forma:
(+)

(-)
(=)

(x)
(=)

(-)

PRESUPUESTOS DEL ESTADO, GASTOS

Cargas asumidas por la Comunidad Autnoma (partidas presupuestarias correspondientes a
lasmaterias asumidas por la Comunidad Autnoma)
Total cargas no asumidas
ndice de imputacin (6,24% parael Pas Vasco y 1,6% para Navarra)
CUPO NTEGRO O APORTACiN NTEGRA
Compensaciones (aplicando el ndicede imputacin a cada uno de los siguientes conceptos):
por tributos no concertados
por otros ingresos no tributarios
por dficit presupuestario
por impuestos directos concertados

(=)

CUPO LQUIDO O APORTACIN LqUIDA

En el caso del Pas Vasco, al Cupo lquido se le deducen las compensaciones a lava (en virtud de la Disposicin Transitoria Sexta, apartados 1 y 2, de la Ley del Concierto Econmico), resultando el CUPO LqUIDO A INGRESAR.

975

[os-Hernani Lacasa Salas

Los ndices de imputacin del Pas Vasco y Navarra estn determinados, bsicamente, en funcin de la renta relativa de ambos territorios.
El cupo lquido correspondiente a los aos del quinquenio posteriores al ao base se determina
por aplicacin de un ndice de actualizacin que se definecomoel cociente entrela previsin de ingresos por tributos concertados (excluidos los susceptibles de cesin a lasComunidades Autnomas)
que figure en los Captulos I y 1I del Presupuesto de Ingresos del Estado del ejercicio correspondiente y los ingresos previstos por el Estado por losmismos conceptos tributarios en el ao base del quinquenio.
Si durante los aos siguientes al ao base del quinquenio la Comunidad Autnoma asumiese
nuevas competencias, se determinar el coste total anual a nivel estatal asociado al traspaso en el
ejercicio en que ste se produzca, segn se deduzca de los Presupuestos Generales del Estado para
dicho ejercicio.
Dicho coste, dividido por el ndicede actualizacin entre el ao base y el ao en que se produce el traspaso, sededuce del cupo lquido en el ao base del quinquenio.
El cupo lquido del ao base del quinquenio, asrevisado, ser el que seutilice para la determinacin del cupo lquido del ejercicio en que se produce el traspaso y de los ejercicios posteriores.
El correspondiente al ao 1997, ao base del ltimo quinquenio acordado, aprobado por Ley
37/1997, de 4 de agosto, obedeca a los clculos siguientes:

Cupo provisional de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco para el ao basede 1997
Concepto

Presupuesto del Estado. Gastos

Cargas asumidas por la ComunidadAutnoma:
Ministerios y Entes Territoriales (*)
Polica Autonmica
Total cargas asumidas
Imputacin del ndice a lascargas no asumidas:
6,24 por 100 sl12.S06.668,3
Compensaciones y ajustes a deducir:
Portributos no concertados
495.600,0al 6,24 por 100
Porotrosingresos no tributarios
1.952.628,5 al 6,24 por 100
Pordficit presupuestario
7.683.505,0a/6,24 por 100
PorImpuestos Directos concertados......................................................................
Total compensaciones
Cupo lquido
Compensaciones lava:
Disposicin transitoria sexta, apartados uno y dos, del
ConciertoEconmico con el Pas Vasco
Lquido a ingresar

Millones de pesetas

23.892.771,6

10.468.165,8
917.937,5
.

12.506.668,3

780.416,1

-30.925,4
-121.844,0
-479.450,7
-33.899,4
__
.;;....;;..;;.-'--"-l...:..._
-666.119,5
114.296,6
.

.
-390,6
--~.....,.....,....,..:-,-.
113.906,0

(*) El importe incluye 3.538.517,260 millones de pesetas correspondientes al traspaso de INSALUD e INSERSO que,

por aplicacin del ndice de imputacin (6,24 por 100), determina una financiacin de 220.803,477 millones de
pesetas.

976

El sistema definanciacin delas Comunidades Autnomas: evolucin y modelo actual

Por su parte, la aportacin de Navarra para el ao 1995,ao base del ltimo quinquenio convenido, aprobado por la Comisin Coordinadora regulada en el artculo 61 del Convenio Econmico
entre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra, en su sesin de 28 de octubre de 1997,obedece a
las siguientes operaciones:

Aportacin de Navarra para el ao base 1995 segn el Convenio Econmico

Millones de pesetas

Concepto
Presupuesto del Estado. Gastos
Cargas ejercidas por Navarra
- Ministerios y Seccin 32
- Polica
Cargas del Estado no asumidas
Aportacin ntegra
* 0,0160
13.669.687,938
Compensaciones
- Por tributos no convenidos
2.102.700,0
* 0,0160
- Por ingresos no tributarios
* 0,0160
1.600.639,3
- Por dficit presupuestario
5.237.389,495 * 0,0160
- Por impuestos directos convenidos
Total compensaciones

.
.
5.723.370,044
58.270,813
..

19.451.328,795
-5.781.640,857

..

218.715,007

_
13.669.687,938

-33.643,200
-25.610,229
-83.798,232
-9.564,357
.

-152.616,018

APORTACIN LQUIDA DEL AO BASE

A DEDUCIR:
INSAlUD
INSERSO

66.098,989

.
.

-39.715,448
-4.172,013

APORTACIN LQUIDAA PAGAR

22.211,528

4.

RGIMEN COMN

El sistema de financiacin del resto de las Comunidades Autnomas, de rgimen comn, viene
regulado esencialmente por la LOFCA, y ms especficamente por los acuerdos sobre esta materia
adoptados en el seno del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera. Dicho Consejo fue creado por el artculo 3.0 de la LOFCA como rgano consultivo y de deliberacin de los aspectos de la actividad financiera de las Comunidades y de la Hacienda del Estado que, por su naturaleza, precisen de una
actuacin coordinada, y est constituido por el Ministro de Economa y Hacienda, el de Administraciones Pblicas y los Consejeros de Hacienda de las Comunidades Autnomas.
Se pueden establecer tres etapas en la financiacin de las Comunidades Autnomas de rgimen
comn:

977

[as-Hernani Lacasa Salas

1.a
2.a
3.a

4.1.

La etapa del coste efectivo (hasta 1986).

La etapa de la autonoma del gasto (1987-1996).
La etapa de la autonoma del ingreso (a partir de 1997).

Etapa del coste efectivo

El sistema de financiacin duranteel perodo transitorio viene regulado por la Disposicin Transitoria Primera de la LOFCA y dura hasta que se haya completado el traspaso de servicios a la Comunidad Autnoma o, en cualquier caso, hasta que hayan transcurrido los seis aosdesde la entrada en
vigor del Estatuto.
Durante este perodo, que estuvo vigente hasta 1986, los mecanismos de financiacin autonmica pueden ordenarse, de acuerdo con la finalidad de los recursos, en tres tramos: suficiencia, solidaridad y autonoma financiera.

4.1.1.

Tramo de suficiencia

Incluye los recursos precisos para la prestacin de los servicios traspasados. Cuando una Comunidad Autnoma recibe un servicio pblico, adquiereel derechoa que el Estado le transfiera el coste efectivo de dichos servicios, es decir, el importe de los gastos de personal, de funcionamiento y
de inversin para mantener los bienes de capital en el mismo estado de conservacin (inversin de
reposicin).
Una vez determinado el coste efectivo, las Comunidades Autnomas disponen de dos instrumentos para recibir dicha financiacin: la cesin de tributos y un porcentaje de participacin en los
ingresos del Estado (PIE).

Tributos cedidos + PIE = COSTE EFECTIVO

Por el primero de estos instrumentos, el Estado cede a cada Comunidad el producto de la recaudacin en su territorio de los siguientes tributos:

Impuesto sobreel Patrimonio.

Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
Impuesto sobreTransmisiones Patrimoniales.
Impuesto sobreel Lujo, recaudado en destino(extinguido).
Tasas sobre el Juego.
ActosJurdicos Documentados.

Estos tributos siguen siendo de normativa estatal, correspondiendo a las Comunidades Autnomas, por delegacin del Estado, la inspeccin, gestin, control y recaudacin. Para que seproduzca
la cesin de tributos, es necesario que el coste efectivo iguale o supere el rendimiento de los tributos
que seceden.
La diferencia entre el costeefectivoy los tributos cedidos, en su caso, sefinancia a travs de una

978

El sistema definanciacin de las Comunidades Autnomas: evolucin y modelo actual

participacin en los ingresos del Estado(PIE). Dicha participacin se calcula como la proporcin que
represente la cantidad a financiar, en los impuestos que recauda el Estado (excluidos los impuestos
cedidos).
No existan reglas de evolucin de la recaudacin de los tributos cedidos ni del porcentaje de
participacin en los Ingresos del Estado, por lo que, cada ao, se determinaba el coste efectivo
actualizando sus componentes (Captulos 1, 11 Y VI) segn el ndice de crecimiento experimentado
por el Estado. Al valor as calculado, se le restaba la recaudacin real por tributos cedidos y la participacin en Ingresos del Estado se calculaba considerando el verdadero valor de los Ingresos
Estatales.
Este sistema desincentivaba la recaudacin por las Comunidades Autnomas de los tributos cedidos, ya que cualquier aumento en la recaudacin les supona una disminucin de la PIE.

4.1.2.

Tramo de solidaridad

Est constituido por aquellos recursos que tienen como objetivo hacer efectivo el principio de
solidaridad. De los dos instrumentos que prev el artculo 148 de la Constitucin, solamente se ha
puesto en funcionamiento el Fondo de Compensacin Interterritorial (FCI).
El FCI es un recurso de las Comunidades Autnomas que, de acuerdo con el artculo 16 de la
LOFCA, debe destinarse a la realizacin de gastos de inversin y, especficamente, a la realizacin
de proyectos de carcter local, comarcal, provincial o regional de infraestructura, obras pblicas, regados, ordenacin del territorio, vivienda y equipamiento colectivo, mejora del hbitat rural, transporte y comunicaciones y, en general, aquellas inversiones que coadyuven a disminuir las diferencias interregionales de renta y riqueza. Debe sealarse que la mayora de los proyectos en que ha de
materializarse el FCI se refieren a materias y a un mbito geogrfico que son, bsicamente, de competencia de las Comunidades Autnomas.
La cuanta del FCI, segn el artculo 13 de la LOFCA, no debe ser inferior al 30% de la inversin
pblica incluida anualmente en los Presupuestos del Estado. La Ley del FCI defini la inversin pblica como una base formada por la inversin real del Estado y de los Organismos Autnomos, ms
las transferencias de capital a las Corporaciones Locales, con exclusin de los gastos de defensa y de
la inversin de reposicin, ya que esta ltima se incluye en el coste efectivo. La misma Ley del FCI
fij en el 40% de la inversin pblica la dotacin del Fondo para el perodo de 1984 a 1986, ambos
inclusive.
El FCI se distribuye entre todas las Comunidades Autnomas de acuerdo con los criterios sealados en el artculo 15 de la LOFCA, cuyo valor relativo y ponderaciones se establecen en los artculos
cuarto y quinto de la Ley del FC!. En sntesis, estos criterios son los siguientes:

Un 70%, inversamente proporcional a la renta per cpita.

Un 20%, directamente proporcional al saldo migratorio de los diez ltimos aos.
Un 5%, directamente proporcional a la diferencia entre la tasa de paro de cada Comunidad
y la tasa de paro nacional.
Un 5%, directamente proporcional a la superficie.
Finalmente, a las Comunidades Insulares se les aumenta la dotacin en un 5%, ms un 1%
adicional por cada 50 kilmetros de distancia entre su territorio y la Pennsula, reducindose la cuota de las restantes Comunidades en la proporcin que la misma tenga en el total del FC!.

979

[os-Hernani Lacasa Salas

El FCI ha venido cumpliendo un doble papel. En primer lugar, el de ayudar a corregir los desequilibrios econmicos interregionales y, en segundo lugar, el de financiar los gastos de inversin
nueva para financiar las competencias asumidas por las ComunidadesAutnomas.
Los proyectos de inversin nueva que seincluyen en el FCI sedeterminan de comn acuerdo, entre
la Administracin Central y lasComunidades Autnomas, en el seno del Comit de Inversiones Pblicas.

4.1.3.

Tramo de autonoma

Est compuesto por el conjunto de recursos que pueden obtener las ComunidadesAutnomas
por el ejercicio de sus propias competencias tributarias y financieras, incrementando as los medios
para la prestacin de los servicios pblicos que les corresponden segn sus respectivos estatutos.
Estos instrumentosson los siguientes:

Ingresos procedentes de su patrimonio y dems de Derecho privado, como las adquisiciones a

ttulo de herencia, legado o donacin.
Impuestos propios. Podrn establecerse siempre que se cumplan tres requisitos:
No podrn recaersobre los hechos imponibles gravados por el sistema impositivo estatal.
No podrn incidir fuera del territorio de la Comunidad.
No podrn afectar a la libre circulacin de personas y bienes.

Recargos sobre impuestos estatales. Pueden establecerse sobre dos grupos de impuestos:
-

Sobre los impuestoscedidos, y

Sobre los que graven la renta o el patrimonio de las personas fsicas con domicilio fiscal en
su territorio.

Tambin el empleo de estos recursos tiene dos condiciones importantes, ya que no deben suponer una minoracin de los ingresos del Estado por dichos impuestos ni desvirtuar la naturaleza o estructura de los mismos.
Endeudamiento. El artculo 14 de la LOFCA enuncia los principios del recurso al crdito por
parte de las ComunidadesAutnomas, que podrn realizar operaciones de crdito por plazo inferior
a un ao con objeto de cubrir sus necesidades transitorias de tesorera. Las que se concierten por un
plazo superior, cualquiera que sea la forma en que se documenten, habrn de cumplir los dos requisitos siguientes:
-

El importe total de las anualidades de amortizacin por capital e intereses no puede exceder
del 25% de los ingresos corrientes de la Comunidad.
La totalidad del importe deber destinarse exclusivamente a la realizacin de gastos de inversin.

En todo caso, la apelacin al crdito pblico en cualquiera de sus formas y al crdito exterior requieren autorizacin del Estado y habrn de coordinarse con la propia poltica de endeudamiento
de steen el seno del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera.

980

El sistema definanciacin de las Comunidades Autnomas: evolucin y modelo actual

Etapa de la autonoma del gasto

4.2.
4.2.1.

El sistema de financiacin para el perodo 1987-1991

Para el perodo definitivo de financiacin autonmica se prev, en el artculo 13 de la LOFCA,

un mtodo diferente para calcular el porcentaje de participacin en los Ingresos del Estado. De
acuerdo con el citado precepto, el porcentaje de participacin habr de negociarse sobre las bases
siguientes:
-

El coeficiente de poblacin.
El coeficiente de esfuerzo fiscal en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas.
La cantidad equivalente a la aportacin proporcional que corresponda a la Comunidad Autnoma por los servicios y cargas generales que el Estado contina asumiendo como propios.
La relacin inversa de la renta real por habitante de la Comunidad Autnoma respecto a la
del resto de Espaa.
Otros criterios que se estimen procedentes, entre los que se valorar la relacin entre los ndices de dficit en serviciossociales e infraestructuras que afecten al territorio de la Comunidad Autnoma y al conjunto del Estado, y la relacin entre los costes por habitante de los
servicios socialesy administrativostransferidos para el territorio de la Comunidad Autnoma
y para el conjunto del Estado.

Dicho porcentaje deberfijarse para un perodo de cinco aos y slo seprev su revisin en los
supuestos siguientes:
a) Cuando se amplen o reduzcan las competencias asumidas por la Comunidad Autnoma.
b) Cuando se produzca la cesin de nuevostributos.
c) Cuando se lleven a cabo reformas sustanciales en el sistema tributario.
d) Cuando, transcurridos cinco aos, lo solicite el Estado o la Comunidad Autnoma.
El nuevo sistema de financiacin de las Comunidades Autnomas espaolas, que se aplic durante el perodo 1987-91, fue acordado el da 7 de noviembre de 1986 entre la Administracin Central y la Autonmica, en el senodel Consejo de Poltica Fiscal y Financiera.
Al contemplar el cambio del sistema de financiacin en el perodo transitorio por el sistema definitivo, hay que tener en cuenta los siguientes aspectos bsicos del acuerdo, que enlazan uno con el
otro.
En primer lugar, los recursos financieros que en 1986 se iban a asignara cada Comunidad Autnoma por medio del sistema transitorio, se toman como cuanta mnima que el Estado ha de atribuir
a dicha Comunidad mediante el sistema definitivo.
En segundo lugar, si bien el FCI pas de representar del 40% de la inversin pblica en 1986 al
30% durante el quinquenio siguiente, esta disminucin queda msque compensada por los nuevos
recursos financieros que las Comunidades Autnomas reciben fuera del Fondo (la rebaja del 25%
del FCI se incorpor como financiacin fuera del Fondo), que tienen, adems, la ventaja de ser una
financiacin incondicionada, que se puede utilizar para cualquier tipo de competencia autonmica,
lo que supone mayor autonoma de gastopara las ComunidadesAutnomas.
La financiacin incondicionada que reciben las Comunidades Autnomas est compuesta por

981

[os-Hernani Lacasa Salas

las tasas de los servicios transferidos, los tributos cedidos y el porcentaje de participacin en los ingresos del Estado (PIE).
En tercer lugar, el reparto entre lasComunidades Autnomas de ese volumen total de recursos financieros se llev a cabo segn los siguientes criterios:
-

El FCI se sigui distribuyendo segn los criterios de la Ley 7/1984, de 31 de marzo, que regula dicho Fondo.
Para repartir el total de recursos financieros obtenible fuera del Fondo, el acuerdo toma
como base de ese reparto los criterios recogidos en el artculo 13 de la LOFCA. Teniendo en
cuenta esto, dichos recursos sedistribuyen de la siguiente forma:
La que se destina a financiar las competencias comunes, en las quince Comunidades de
rgimen comn, se reparte segn los siguientes porcentajes y variables: 59% segn la poblacin, 24,3% en funcin de las unidades administrativas de la comunidad Autnoma, .
16% segn su superficiey 0,7% segn un ndice de insularidad. Tambin se utilizan el ndice de esfuerzo fiscal, mediante el que se reparte un 5% de la financiacin, y el ndice
de pobreza relativa, que redistribuye un 4,2%.
La que sedestina a financiar lascompetencias de educacin de Andaluca, Canarias, Catalua, Galicia y ComunidadValenciana. Se reparte del modo siguiente: 84,4% segn la
poblacin, 15% segn la superficie, un 3,19% segn un ndice de insularidad, y un menos 2,5% segn una constante. Adems, el ndice de esfuerzo fiscal redistribuye entre estas cinco Comunidades el 1,7 de esa financiacin, y el ndice de pobreza relativa el
0,4%.

Adems de los citados mecanismos de financiacin, lasComunidades Autnomas en que interviene el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) podrn obtener una financiacin
adicional por una cantidad equivalente hasta el 30% de su FCI, presentando solicitudes de
ayuda al FEDER.

Una vez fijada para cada Comunidad la financiacin inicial, el sistema acordado para determinar su evolucin durante un perodo de cinco aos seestablece teniendo en cuenta una cantidad de
referencia denominada Ingresos Tributarios Ajustados Estructuralmente (ITAE)>>. Esta cantidad est
formada por los ingresos del Estado por tributos no susceptibles de cesin y por las cotizaciones totalesa la Seguridad Social y al desempleo. A estos sumandos hay que restar, para determinar la cantidad final, los recursos de la CEE.
El incremento mximo que puede experimentar la financiacin por porcentaje de participacin
cada ao del quinquenio est limitado por el crecimiento nominal del Producto Interior Bruto (PIB),
. de forma que si el incremento dellTAE es superioral del PIB, se tomar ste.
En todo caso, el incremento que experimente la financiacin por participacin en los ingresos
del Estado (PIE) en cada ejercicio ser, como mnimo, el mismo que se haya producido en el gasto
equivalente del Estado (GE).
Se define como gasto equivalente el correspondiente a los Captulos presupuestarios I (Costes
de personal), 1I (Gastos de funcionamiento) y VI (Gastos de inversin, incluidas las inversiones conjuntas con la CEE) de determinados Departamentos Ministeriales y Organismos Autnomos, durante
el perodo de vigencia del acuerdo de financiacin. El ndice de evolucin aplicado durante el quinquenio ha sido, precisamente, el del gasto equivalente.

982

El sistema definanciacin de las Comunidades Autnomas: evolucin y modelo actual

4.2.2.

Financiacin en el perodo 1992-1996

Finalizado el perodo de aplicacin del Acuerdode financiacin de 7 de noviembre de 1986, el

Consejo de Poltica Fiscal y Financiera adopta el 20 de enero de 1992 un nuevoAcuerdo con vigencia hasta 1996.
Las principalesvariaciones respecto del anteriorAcuerdode financiacin son las siguientes:
-

Se incorporan a la financiacin incondicionada las subvenciones a la gratuidad de la enseanza.

Se incorpora a la financiacin incondicionada, como gastos de inversin nueva, la compensacin transitoria del antiguo FCI, ms 107.378,7millones de pesetas.
En lugar de distribuirse los crditos globales entre competencias comunes y competencias
de educacin, se realiza entre Comunidades del artculo 151 y Comunidades del artculo 143.
Las variables de distribucin y su ponderacin son lassiguientes:
Comunidades Autnomas del artculo 143:
Poblacin
Superficie
Dispersin
Insularidad
Unidades Administrativas
Pobreza relativa
Esfuerzo fiscal

64,00%
16,60%
2,00%
0,40%
17,00%
2,70%
1,82%

Comunidades Autnomas del artculo 151:

Poblacin
Superficie
Dispersin
Insularidad
Unidades Administrativas
Pobreza relativa
Esfuerzo fiscal

94,00%
3,50%
0,60%
1,50%
0,40%
2,70%
1,82%

En cuanto a las reglas de evolucin de la participacin en los ingresos del Estado durante el
quinquenio, semantienen lasmismas que las establecidas en el quinquenio anterior.
Respecto del FCI, el Acuerdofija para 1992 el porcentaje del 35% de la inversin pblica, tal
como se defineen la Ley 29/1990, de 26 de diciembre, del Fondo de Compensacin Interterritorial.

Corresponsabilidad fiscal
Con el fin de asignar un mayor grado de corresponsabilidad fiscal a las Comunidades Autnomas, el Consejo de Poltica fiscal y Financiera, en su reunin del 7 de octubre de 1993, aprob el

983

[os-Hernani Lacasa Salas

Procedimiento para la aplicacin de la corresponsabilidad fiscal en el sistema de financiacin de
lasComunidades Autnomas.
El contenido financiero del acuerdo consiste en ceder a las Comunidades Autnomas un porcentajedel importe de lascuotas lquidasdel Impuesto sobre la Renta de las Personales Fsicas (IRPF)
ingresadas por los residentes en su territorio.
En principio, seaplicaren los aos 1994 y 1995, aunqueposteriormente, por acuerdo del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera, de 23 de septiembre de 1993, seampli a 1996.
El porcentaje sefij en el 15%, exceptopara aquellas Comunidades Autnomas en que la PIE de
1993, que se considera como ao neutral, fuese inferior a la cantidad resultante. As, para Aragn y
Baleares se aplica el 10% Y para Madrid el 5%.
La instrumentacin partedel ao neutral de 1993, en el que se deducede la PIE de cada Comunidad la cantidad que representa el porcentaje de su IRPF.
Para los aos siguientes, la PIE reducida sigue su evolucin segn las reglas establecidas para el
quinquenio y, adems, recibe la parteque le corresponde por su porcentaje en el IRPF.
Con el fin de evitar rupturas en el actual equilibrio del sistema, ya que en unos casos podra producirse prdida de recursos y en otros un crecimiento excesivo, se establecen unas reglas de modulacin.
Para 1994, el incremento de financiacin producido por ellRPF no podr ser superiorni inferior
a los porcentajes de su Financiacin Fuera Fondo terica en 1994 que se indican:
-

Comunidades del artculo 151: 0,50 y 0,25.

Comunidades del artculo 143: 1,00 y 0,25.

Para los aos 1995 y 1996, dichos porcentajes son:

-

Todas lasComunidades: 2,00 y 0,50.

La Financiacin Fuera Fondo terica secalcula por la suma del PIE+Tributos cedidos+tasas que
hubiesen correspondido a cada Comunidad Autnoma segn el mtodo del quinquenio 1992-1996.

4.3.
4.3.1.

Etapa de la autonoma del ingreso

Financiacin en el perodo 1997-2001

El 23 de septiembre de 1996, el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera aprobel Sistema de financiacin de las Comunidades Autnomas en el quinquenio 1997-2001 , cuyos aspectos ms importantes son los siguientes:

1. Las Comunidades Autnomas podrn disponer de una imposicin sobre la Renta de las
Personas Fsicas, con competencias normativas en materia de tarifa, incluido mnimo exento y deducciones. En el momento inicial, el Estado abatir la tarifa al 85% de los tipos actuales, atribuyendo recaudacin segn criterio territorial hasta el 15%. Una vez que se
completen los traspasos en materia educativa, sereducir en otro tanto la imposicin estatal, con lo que, a partir de ese momento, las Comunidades Autnomas dispondrn de un
espacio equivalente al 30% del IRPF actual.

984

El sistema definanciacin de las Comunidades Autnomas: evolucin y modelo actual

Las competencias normativas de lasComunidades Autnomas en el Impuesto sobrela Renta de las Personas fsicas alcanzarn los aspectos siguientes:
a)

La tarifa complementaria, individual y conjunta, aplicable a la base liquidable regular,

con los siguientes lmites:
-

b)

2.

Su estructura deber ser progresiva.

Slo podr establecerse una individual y otra conjunta.
La cuota resultante de aplicar a la base liquidable regular la tarifa complementaria
individual o conjunta aprobada por la ComunidadAutnoma no podr sersuperior
o inferior en un 20% de la cuota que, respectivamente, resultara de aplicar a la
misma base la tarifa complementaria individual o conjunta a la que se refiere el
prrafosiguiente.
Si una ComunidadAutnoma no regulara para un perodo impositivo algunade las
modalidades de la tarifa complementaria, se aplicar la que, a estos efectos, se determine por Leydel Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas.

Las deducciones que decidan crear por circunstancias personales y familiares, por inversiones no empresariales y por aplicacin de renta, con el lmite de no provocar, directa o indirectamente, una minoracin del gravamen efectivode alguna o algunas categoras de renta. Las deducciones empresariales sern las establecidas en la normativa del Impuesto sobreSociedades.

Las Comunidades Autnomas dispondrn de facultades normativas en los aspectos referidos de la regulacin de losTributos Cedidosque sesealan a continuacin:
En el Impuesto sobre el Patrimonio seposibilita la intervencin en la cuanta del mnimo exentoy en la tarifa, que debe tener una progresividad similar a la del Estado, siendo idntica a la de ste en cuanto a la cuanta del primer tramo de base liquidable y
tipo marginal mnimo.
b) En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones lasCC.AA. podrn regular la cuanta y
los coeficientes del patrimonio preexistente, as como la tarifa, que debe, tambin, tener una progresividad similar a la del Estado, siendo idntica a la de ste en cuanto a
la cuanta del primer tramo de base liquidable y tipo marginal mnimo. Adems, en las
adquisiciones por causa de muerte, se faculta a las CC.AA. para que puedan regular
las reducciones de la base imponible, respetando las establecidas por el Estado, siempre que las nuevas que se introduzcan no supongan una reduccin de la carga tributaria global por este tributo.
c) En el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados se
reconoce competencia para regular el tipo de lasoperaciones relativas a bienes inmueblesgravadas por el concepto transmisiones onerosas, y el tipo correspondiente a los
documentos notariales, gravados en la modalidad actos jurdicos documentados.
d) En los tributos sobreel Juego se reconoceamplia competencia, quedandoa salvo, exclusivamente, el hecho imponible y sujeto pasivo, con objeto de preservar la propia
existencia del concepto.
a)

Para los cuatro tributos se prev la aplicacin supletoria de la normativa estatal.

985

[ose-Hernani Lacasa Salas

3.

La financiacin global del sistema sedeterminar con lasvariables y ponderaciones del sistema anterior.
4.0 Las Comunidades Autnomas podrn participar en las tareas de direccin de la Agencia
Estatal de Administracin Tributaria en relacin con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, en el mbito de su territorio.
5.0 Se crea un grupo de trabajo para la instrumentacin de las asignaciones de nivelacin.
6. Se establecen instrumentos de solidaridad que garanticen la evolucin y distribucin de
los recursos del modelo.

Se toma como ao base del sistema el ao 1996, para el cual se establece una neutralidad financiera, esdecir, que la financiacin que recibe cada Comunidad Autnoma en ese ejercicio por el
sistema del quinquenio 1992-1996 setoma como punto de partida para el quinquenio siguiente.

4.3.2. Evolucin del sistema 1997-2001

Los Tributos Cedidos y lasTasas evolucionan segn la recaudacin que obtengan lasComunidadesAutnomas.
La Tarifa Autonmica por IRPF (15%) evolucionar segn lo haga la recaudacin por este concepto, variable en cada Comunidad Autnoma segn sus contribuyentes y segn las modificaciones
normativas que cada una introduzca.
La participacin en el IRPF evolucionar de acuerdo con la recaudacin del IRPF en cada Comunidad Autnoma.
La participacin en los Ingresos Generales del Estado evolucionar con el ITAE (Ingresos Tributarios del Estado Ajustados Estructuralmente).
EIITAE sedefinecomo la suma de los ingresos del Estado por los Impuestos directos e indirectos (excluidos lossusceptibles de cesin), las cuotas de la Seguridad Social y lascotizaciones al desempleo.
La profunda reforma que supone el nuevo sistema de financiacin, basado en la corresponsabilidad fiscal, implica la falta de referencias sobre las previsiones de comportamiento de los nuevos
mecanismos. Para evitar que se produzcan distorsiones financieras para las Comunidades Autnomas, secrea un Fondo de Garanta que atiendea tres contingencias:
a)

b)

986

Lmite mnimo de evolucin en los recursos por IRPF.

En el conjunto del quinquenio, cada Comunidad Autnoma deber obtener un crecimiento de los recursos proporcionados por la tarifa complementaria del IRPF y de la participacin territorializada en dicho impuesto, igual, como mnimo, al incremento que, en el
mismo perodo, haya experimentado el PIB estatal expresado en trminos nominales.
La participacin en ingresos generales del Estado tendr tambin como incremento mnimo garantizado el que resulta de aplicar el ndice de incremento del PIB nominal al coste
de los factores.
Garanta de suficiencia dinmica.
En el conjunto del quinquenio, se garantiza a cada Comunidad Autnoma que el incremento de sus recursos por Tarifa Autonmica ms Participacin en IRPF ms PIE no ser inferior al 90% del incremento que experimenten los recursos computables del conjunto de
lasComunidades Autnomas.

El sistema definanciacin de las Comunidades Autnomas: evolucin y modelo actual

e)

Capacidad de cobertura de la demanda de servicios pblicos.

El quinto ao del quinquenio, la financiacin por habitante de cada Comunidad Autnoma, por los mecanismos financieros del sistema, no podr ser inferior al 90% de la financiacin media por habitantedel conjunto de lasComunidades Autnomas.

Sin perjuicio del carcter quinquenal de estas garantas, la comprobacin de la existencia de

desviaciones y, en consecuencia, la aplicacin material del Fondo se efectuarn anualmente en el
momento de la liquidacin definitiva correspondiente a cada ejercicio del quinquenio.
Las garantas desarrolladas en los apartados a), b) y e) anteriores se aplicarn con las siguientes
reglas de prioridad y exclusin:

l ."
2.a

3.a

4.a

4.3.3.

En primer lugar, se determinar y aplicar la garanta relativa al lmite mnimo de evolucin de los recursos por IRPF.
Los importesabonados por aplicacin de la garanta del lmite mnimo de evolucin de los
recursos por IRPF seconsiderarn, para lasComunidades Autnomas perceptoras, como financiacin computable a efectos de determinar su posicin respecto a lasgarantas de suficiencia dinmica y cobertura de la demanda de servicios pblicos. Al contrario, dichos
importes abonados no se computarn a efectos de determinar las medias que constituyen
referencia del clculo de lasgarantas citadas de suficiencia dinmica y cobertura de la demandade servicios pblicos.
Cuando una Comunidad Autnoma resulte, segn los clculos previos, con derecho a recibir recursos por la garanta de suficiencia dinmica y tambin por la destinada a la cobertura de la demanda de servicios pblicos, percibir solamente la que sea de mayor importe.
Dado que el denominador comn del Fondo de Garanta, en sus tres aplicaciones, es suplir posibles deficiencias, de carcter puntual y naturaleza eventual, en ningn caso se
consolidar en los mecanismos del sistema.

Corresponsabilidad fiscal

Los mecanismos financieros del quinquenio 1992-1996 permitan a las Comunidades Autnomas financiarse por tres vas: Tributos Cedidos, Tasas y Participacin en Ingresos del Estado (PIE).
De los tres mecanismos, solamente en lasTasas tenan las Comunidades Autnomas autonoma
plena, ya que podan establecerlas con plena libertad.
En cuanto a losTributos Cedidos, la autonoma eraparcial, yaque su nicacompetencia eradegestin, pero no tenan competencia normativa sobre dichos Tributos, que segua perteneciendo al Estado.
En cuento a la PIE, no tenan ninguna autonoma, ya que el Estado ostenta toda la competencia
y lasComunidades Autnomas reciban un porcentajede la recaudacin estatal.
Los mecanismos financieros del quinquenio 1997-2001 permiten a las Comunidades Autnomas financiarse por cinco vas: Tributos Cedidos, Tasas, Tarifa Autonmica (15%), Participacin IRPF
y Participacin en Ingresos del Estado (PIE).
De los cinco mecanismos, la autonoma en las Tasas es total, al igual que en el quinquenio
1992-1996.
En cuanto a los Tributos Cedidos, este sistema concede a las Comunidades Autnomas mayor
autonoma, ya que se les otorga competencia normativa (con ciertos lmites) que no tenan en el
quinquenio 1992-1996, adems de la autonoma de gestin.

987

[os-Hernani Lacasa Salas

LaTarifa Autonmica 15% concede a las Comunidades Autnomas competencia normativa, con
ciertos lmites, y participacin en la gestin.
La participacin en el IRPF, en una primera etapa (hasta que se transfieran las competencias de
Educacin a todas las Comunidades del artculo 143), no concede a las Comunidades Autnomas
ninguna competencia, actuando en esta etapa igual que la Participacin en los Ingresos del Estado.
Sin embargo, una vez transferida la Educacin, la participacin en el IRPF se sumar a la Tarifa
Autonmica, que pasar a ser del 15 al 30% de la recaudacin por el IRPF en su territorio y, por lo
tanto, con la misma competencia que tienen en la Tarifa Autonmica.
Uno de los aspectos ms sobresalientes del sistema aprobado para el quinquenio 1997-2001 es
el de dotar a las Comunidades Autnomas con unos instrumentos que les permitan aumentar su autonoma en los ingresos.
En el nuevo sistema (1997-2001) se diferencian dos fases: en la primera (antes de las transferencias de Educacin) figuran los porcentajes de financiacin por Tasas, Tributos Cedidos (con competencia normativa y de gestin) y la Tarifa Autonmica dellRPF (15%) (con competencia normativa limitada y participacin en la gestin). En la segunda fase figuran, solamente para las Comunidades
Autnomas del artculo 151, los mismos componentes de la fase primera ms el de Participacin
IRPF, que pasar a integrarse como Tarifa Autonmica dellRPF (30%).
Es difcil realizar una comparacin pormenorizada del grado de corresponsabilidad fiscal entre
las Comunidades Autnomas debido al distinto nivel de las competencias que ostentan. No obstante, la comparacin del grado de corresponsabilidad en los dos sistemas de las Comunidades de los
artculos 151 y del 143 ofrece los siguientes resultados:
1.

2.

La corresponsabilidad fiscal media de las Comunidades Autnomas pasa en la primera fase

del 25,3 al 50,4%, es decir, se incrementa prcticamente el doble. En las Comunidades del
artculo 151 el incremento es de 1,8 veces, yen las del artculo 143, de 2,3 veces.
En la fase segunda (solamente puede calcularse para las Comunidades del artculo 151), la
corresponsabilidad fiscal alcanzara al 57,8% de los ingresos, con lo que el incremento sobre el sistema actual sera de 2,6 veces.

Hay que hacer notar que, en el momento en que se redactan estas lneas, han adoptado el modelo de financiacin aqu descrito todas las Comunidades Autnomas de rgimen comn con excepcin de Andaluca, Castilla-La Mancha y Extremadura, que tienen pendiente la adopcin de un
acuerdo en Comisin mixta que les dote de un sistema de financiacin.

988

Ao base 1995. Mecanismos financieros

(porcentaje)
SISTEMA ACTUAL

NUEVOSISTEMA

....~

/::.

Tributos
Comunidades Autnomas

cedidos

Tasas

Participacin

Finan-

Ingresos

ciacin

Tributos

Estado

total

cedidos

Tasas

Tarifa

Partici-

PIE

Auton.

pacin
IRPF

tramo

IRPF (15%)

general

~
~
~

~
;:s
~

;:s

Catalua ..........................................................................

70,0

100,0

28,1

26,7

26,7

....
~.
....

Galicia ............................................................................

12,9

1,9
1,7

85,4

100,0

12,9

1,9
1,7

13,3

13,3

58,8

Andaluca ........................................................................

14,2

2,2

83,6

100,0

14,2

2,2

11,9

11,9

59,8

Comunidad Valenciana ...................................................

27,7

1,4

70,9

100,0

1,4

19,3

19,3

32,3

a-

Canarias ..........................................................................

17,8

1,6

80,6

100,0

27,7
17,9

1,6

13,8

13,8

52,9

TOTAL artculo 151 ......................................................

20,5

1,9

77,7

100,0

20,5

1,9

17,7

17,7

42,2

Asturias ...........................................................................

5,2

57,5

100,0

37,3

5,2

41,7

21,5

17,9

100,0

34,0

2,8
2,1

28,9

34,0

75,7
63,9

100,0

La Rioja ...........................................................................

2,8
2,1

13,9
28,9

1,9

Cantabria ........................................................................

37,3
21,5

33,5

22,3

8,1

Murcia .............................................................................

35,4

2,8

61,8

100,0

35,4

2,8

34,2

22,8

4,8

Aragn ............................................................................

40,0
21,7

3,1

56,9
74,8

100,0

40,0

3,1

37,1

12,4

7,4

3,5

100,0

21,7

3,5

22,8

22,8

29,2

s,

Extremadura ....................................................................

15,4

3,0

81,6

100,0

15,4

3,0

16,2

16,2

49,4

"'<

Baleares ..........................................................................

36,6

4,1

59,4

100,1

36,6

4,1

49,0

0,0

10,4

c:::.

Madrid ............................................................................

32,7

4,3

63,0

100,0

43,8

4,3

64,9

-13,0

Castilla y Len .................................................................

24,7

3,8

71,5

100,0

24,7

3,8

26,8

0,0
26,8

TOTAL artculo 143......................................................

29,3

3,8

66,9

100,0

32,8

3,8

40,9

13,7

8,8

TOTAL ......................................................................

22,9

2,4

74,7

100,0

23,9

2,4

24,1

16,6

33,1

Castilla-La Mancha ..........................................................

28,1

16,6

17,9

~
;:s

~
;:
;:s

I~
~
~
;:

,
c:::.

~
c:::.

~
....

;:s
~

~
s~

-
~

\00
00
\00

jos-Hernani Lacasa Salas

Ao base 1996. Autonoma financiera

(porcentaje)

Comunidades Autnomas
Catalua ..........................................................................
Galicia ............................................................................

NUEVOSISTEMA

INCREMENTO

Sistema

Fase 7.a

Fase 2. a

Fase 7.a

Fase 2. a

actual

(15%)

(30%)

(15%)

(30%)

30,0
14,6

56,7

83,4
41,2

1,9

2,8

27,9

1,9

2,8

Andaluca ........................................................................

'6,4

28,3

40,2

',7

2,5

Comunidad Valenciana ...................................................

29,'

48,4

67,7

2,3

Canarias ..........................................................................

'9,4

33,3

47,1

',7
1,7

TOTAL artculo 757 ......................................................

22,4

40,7

57,8

7,8

2,6

Asturias ...........................................................................

42,5

84,2

Cantabria ........................................................................
La Rioja ...........................................................................

24,3

53,2

36,1
38,2

69,6
72,4

43,1
25,2

80,2

Murcia .............................................................................

2,0
2,2
1,9

Baleares ..........................................................................

18,4
40,7

89,7

Madrid ............................................................................

37,0

113,0

Castilla y Len .................................................................

28,S

55,3

',9
1,9
1,9
1,9
2,2
3,1
1,9

TOTAL artculo 743 ......................................................

33,7

77,5

2,3

TOTAL ......................................................................

25,3

50,4

2,0

Aragn ............................................................................
Castilla-La Mancha ..........................................................
Extremadura ....................................................................

990

48,0
34,6

2,4

El sistema definanciacin de lasComunidades Autnomas: evolucin y modelo actual

CONCLUSIONES

El desarrollo del sistema de financiacin de lasComunidades Autnomas a lo largo de su todava corta experiencia presenta, a mi forma de ver, lassiguientes caractersticas principales:
Una continua exigencia al Estado de mayores recursos para seguir prestando los servicios
transferidos.
2. Una progresiva maduracin del sistema incorporando mayores posibilidades de gobernar
sus ingresos propios.
3. Una constante comparacin referencial al sistema foral, por parte de las Comunidades Autnomas de rgimen comn.
4. Una continua consideracin, en todos los mecanismos, del aspecto redistributivo, de forma
que cualquiera de ellos contribuye a la nivelacin de los servicios.
5. La impugnacin del principio, alegremente asumido al comienzo de todo el proceso, de
que la descentralizacin genera economas en la prestacin de los servicios.
6. La imposicin prctica del sistema de negociacin continua entre la Administracin Central
y la Autonmica en el mbito econmico.

l.

991

LA ADMINISTRACIN PERIFRICA DEL EsTADO (*)

Jaime Rodrguez-Arana Muoz
Catedrtico de Derecho Administrativo. Subsecretario de Administraciones Pblicas

Sumario: 1.

PLANTEAMIENTO CONSTITUCIONAL. LA OBLIGACIN DE LA REFORMA.-II. LA SITUACINANTERIOR A LA LOFAGE.-III. LA

REFORMA DE LA LOFAGE.- IV. CONCLUSIONES.

1.

PLANTEAMIENTO CONSTITUCIONAL. LA OBLIGACIN DE LA REFORMA

Tradicionalmente, cualquier aparato administrativo central ha dispuesto de una red de organizaciones y agentes propios distribuidos sobre el territorio donde esa Administracin Pblica Central
ejerce sus funciones y competencias. Se trata de rganos de la Administracin Central cuya competencia se extiende a una parte del territorio nacional; rganos que en Espaa, tradicionalmente, se
han venido denominando Administracin perifrica.
Por otra parte, en el aspecto estructural, la existencia de unos rganos perifricos y su relacin
con la organizacin administrativa central se fundamenta bsicamente en los principios de desconcentracin y jeraqua administrativa. El primero expresa la idea de aproximar la gestin de los asuntos propios de la Administracin General del Estado a los ciudadanos, lo que justifica la necesidad
de un aparato orgnico en el correspondiente mbito espacial. Y en virtud de los principios de unidad jurdica y jerarqua, los rganos perifricos estatales se encuadran en la estructura y la personalidad jurdica nica propia de la Administracin General del Estadocomo disponen los artculos 2.2
y 3.1 a), c) ye) de la LOFAGE.
A este respecto, es posible encontrar en nuestra Constitucin previsiones claras y terminantes
respecto a la Administracin perifrica estatal. Por un lado, el artculo 154 establece que Un delegado nombrado por el Gobierno dirigir la administracin del Estado en el territorio de la Comunidad y la coordinar cuando proceda con la administracin propia de la Comunidad.
Sobre el particular, diversas sentencias del Tribunal Constitucional (1) sealan el papel coordinador del Delegado del Gobierno yel hecho de que la atribucin de este papel coordinador en ningn
caso supone el otorgamiento al Estado de una potestad de direccin genrica y limitadora de las
competencias autonmicas.
Por otro lado, el artculo 141 relativo a la provincia, la configura como una divisin territorial
para el cumplimiento de las actividades del Estado. As, la STC 56/1990, en relacin a la Ley Orgnica del Poder Judicial, destaca este papel de la provincia, afirmando que, en el caso concreto, la
institucionalizacin de la provincia como demarcacin territorial a efectos judiciales no se opone en
modo alguno a las previsiones constitucionales o estatutarias.
Es claro, pues, que, como afirma la STC 100/1991, la subsistencia de la Administracin perifri(*) El autoragradece a Pedro Ibez Buil, funcionario del Cuerpo Superior deAdministradores Civiles del Estado,
su valiosa colaboracin para la realizacin de este estudio.
(1) Entre otras, STC 123/1984, en especial sufundamento jurdico 8 queenfatiza la funcin del Delegado del Gobiernocomocoordinador entre Administraciones Pblicas, o la STC 4/1981.

993

Jaime Rodrguez-Arana Muoz

ca est ciertamente prevista por la Constitucin. Sin embargo, y examinada la cuestin desde una
ptica ms amplia, no es ningn secreto que la puesta en marcha del Estado autonmico, con el proceso de transferencias a las Comunidades Autnomas ha generalizado numerosas disfunciones, no
superadas en forma debida. rganos sin apenas competencias, contradicciones y falta de coherencia no son aspectos desconocidos en el mbito de la Administracin.
El propio Tribunal Constitucional, en su Sentencia 58/1992, ya haca referencia a la necesaria reestructuracin del Estadoal disponer que las Comunidades Autnomas no son entes preexistentes a
los que el Estado ceda bienes propios, sino entes de nueva creacin que slo alcanzan existencia
real en la medida en que el Estado se reestructura sustrayendo a sus instituciones centrales parte de
sus competencias para atribuirlas a esos entes territoriales y les transfiere, con ellos, los medios personales y reales para ejercerlas.
Tampoco podemos olvidar que las Administraciones Pblicas tienen un claro carcter servicial
que obliga a buscar los mximos niveles de eficiencia y calidad en la prestacin de los servicios pblicos. Estas consideraciones se apoyan en el artculo 31.2 de la Constitucin, segn el cual la programacin y ejecucin del gasto pblico responder a criterios de eficiencia y economa y, sobre
todo, en los principios contenidos en el artculo 103, los cuales, como afirma SARMIENTO (2), conducen a una descentralizacin real que evite la duplicacin de rganos y la gestin confusa e ineficaz.
Es evidente la existencia de un difundido deseo de simplificacin administrativa y de eficacia en
la realizacin de prestaciones pblicas. En todo caso, la racionalizacin administrativa, entendida
como asignacin precisa de funciones y adecuacin de estructuras a las mismas, como eliminacin
de duplicidades burocrticas, como reduccin de conflictos paralizantes entre Administraciones Pblicas, como necesidad de coherencia del conjunto de la accin administrativa, como elemento importante en la contencin del gasto pblico se est convirtiendo en una de las preocupaciones
prioritarias ligadas a la reforma administrativa (3).
Esta necesaria reforma administrativa debe ofrecer respuestas a la adecuada ejecucin de las
funciones que la Administracin del Estadodebe seguir realizando, en todo caso, en el marco del Estado autonmico. Ello supone que, adems de las funciones de provisin de servicios pblicos que
residualmente quedan en el Estado, se amplan y cambian de significado otras funciones no propiamente gestoras. Se trata de funciones como las de planificacin, coordinacin, etc., que exigen un
cambio en el modelo organizativo de la Administracin.
Esta idea no es nueva, sino que ya se apuntaba en el Informe de la Comisin de Expertos de
1981 en el que se sugera que la prdida de competencias de gestin de la Administracin del Estado debera ir acompaada de la potenciacin de las funciones anteriormente citadas.
Estos principios tambin se plasmaron en los artculos 22 y 23 de la Ley del Proceso Autonmico, con el objetivo de adecuarse a la realidad competencial del Estado autonmico, observando, en
todo caso, los principios constitucionales de eficacia, desconcentracin, coordinacin y economa
del gasto pblico, y atendiendo, primordialmente, a la supresin de los servicios perifricos que resulten innecesarios ya que los servicios estatales que deban subsistir se distribuyan geogrficamente
como mejor convenga a la prestacin del servicio.
En conclusin, de acuerdo con los propios preceptos constitucionales, se deduce que sta es
una cuestin en la cual el legislador ordinario tiene un cierto margen de actuacin, pero no puede ni
prescindir totalmente de la Administracin perifrica, ni mantener un organigrama perifrico propio
de una organizacin centralista.
(2) M. J. SARMIENTO, La organizacin de laAdministracin perifrica, MAP, Madrid, 1997, p. 177.
M. SNCHEZ MORN, Racionalizacin administrativa y organizacin territorial, Revista Espaola de Derecho
Constitucional, n.o 40, p. 43.
(3)

994

La Administracin perifrica delEstado

11.

LA SITUACiN ANTERIOR A LA LOFAGE

Para una mejor comprensin de la nueva orientacin dada a la Administracin perifrica conviene hacer siquiera sea una breve referencia a la situacin anterior a la promulgacin de la Ley
6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado
-en adelante, LOFAGE-, cuyas previsiones en materia de administracin perifrica sern examinadas con posterioridad.
Ha de recordarse a modo de inicio que, como indica LPEZ GUERRA (4), la tradicin de toda la
historia constitucional espaola ha consistido en la existencia de una estructura administrativa centralizada y estructurada con arreglo a un modelo provincial, y centrada, sobre todo, en el Gobernador Civil yen las delegaciones de los diversos Departamentos ministeriales.
En sus inicios, la figura del Subdelegado de Fomento, que posteriormente se transforma en el
Gobernador Civil, pareca ser un reflejo de la del Prefecto francs. Sin embargo, pese a ese origen,
como ha puesto de relieve el profesor GARCA DE ENTERRA (5), las figuras del Gobernador Civil y el
Prefecto no han seguido caminos paralelos, ya que mientras en Francia el Prefecto ha mantenido su
carcter de funcionario administrativo superior de carcter profesional que dirige la actuacin administrativa en los distintos sectores, en Espaa el Gobernador Civil se convirti, casi inmediatamente,
en un rgano de naturaleza poltica, no profesional administrativo.
Esta situacin origin que en Espaa no se constituyera una Administracin perifrica de carcter provincial bajo la autoridad del Gobernador Civil, a semejanza de la Administracin Departamental francesa regida por el Prefecto, sino que, por el contrario, resulta ms adecuado hablar de
una Administracin perifrica propia de cada departamento ministerial. Este hecho intenta ser corregido por el Decreto de 10 de octubre de 1958 que potencia la figura del Gobernador Civil en relacin con los Delegados de los distintos Ministerios y prevea la creacin de Gobernadores Generales
de mbito regional.
Sin embargo, es evidente que la referida normativa no cumpli con los objetivos que se pretendan, ya que lo fundamental no haba cambiado, puesto que el Gobernador Civil era un rgano de
naturaleza eminentemente poltica y no estaba, normalmente, en condiciones de realizar una armonizacin sectorial de la Administracin, con un evidente carcter terico y basado en criterios de eficacia ya que los intentos coordinadores basados nicamente en la preeminencia poltica y prescindiendo de consideraciones profesionales y tcnicas se mostraron difcilmente realizables en la
prctica.
De este modo puede decirse, siguiendo a PARADA (6), que los Gobernadores Civiles fracasaron
en su pretensin de convertirse, trascendiendo su condicin bsica de delegados del Ministerio del
Interior, en los verdaderos jefes de la Administracin estatal en las provincias. El crecimiento de la
Administracin perifrica del Estado y su natural tendencia a relacionarse directamente con su respectivo Ministerio hizo vana la pretensin de los Gobernadores Civiles de interferir en las relaciones
jerrquicas entre los Ministerios y sus Delegaciones Provinciales convirtindose en una especie de
Jefes de Gobierno Provincial.
Tras la promulgacin de la Constitucin se intent abordar la cuestin de la direccin nica de
todos los sectores de la Administracin perifrica provincial por un mismo rgano, en este caso el
(4) L. LPEZ GUERRA, Organizacin perifrica en la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin
Pblica, Documentacin Administrativa, n.? 246-247, p. 336.
(5) E. GARCA DE ENTERRA, Prefectos y Gobernadores Civiles: el problema de la Administracin perifrica en Espaa, en La Administracin Espaola, Madrid, 1982.
(6) R. PARADA, Los Gobernadores Civiles, Nueva Revista de Poltica, Cultura y Arte, n.? 38, p. 31.

995

Jaime Rodrguez-Arana Muoz

Gobernador Civil, con el fin de lograr la necesaria coordinacin y unidad de accin. As, se dict
una nueva normativa de regulacin del Gobernador Civil en el cual la potenciacin de su figura se
hace de forma acusadsima como rgano nico de la Administracin perifrica a nivel provincial,
pasando a estar englobados los antiguos delegados ministeriales (ahora con el nombre de directores
provinciales departamentales) en la organizacin de los Gobiernos Civiles y bajo la autoridad del
Gobernador Civi1.
No obstante, el Real Decreto 1801/1981, de 24 de julio, en el que se plasma esta modificacin,
establece que las delegaciones ministeriales quedarn integradas en los Gobiernos Civiles bajo la direccin del Gobernador pero, por otro lado, se afirma que dependern orgnica y funcionalmente
de los respectivos Ministerios, con lo que se facilita que la situacin real se mueva por cauces distintos de las finalidades buscadas por el precepto, yaque no habiendo cambiado las causas de fondo
que, tradicionalmente, haban motivado la desconexin parece muy difcil que pueda lograrse una
homogeneizacin de la accin administrativa a nivel perifrico provincial.
Por su parte, el Real Decreto 3117/1980, de 22 de diciembre, regula el nuevo Estatuto de los
Gobernadores Civiles, conservando su denominacin tradicional y concibindolos como representantes permanentes del Gobiernode la Nacin en la provincia y primera autoridad de la Administracin Civil del Estado en la misma, sin perjuicio de que el Gobernador Civil haya visto mermada su
posicin en relacin con la Administracin Local.
Como jefe de la Administracin del Estado en la provincia su posicin se ha visto, sin duda, influida por la creacin, de acuerdo con el artculo 154 de la Constitucin, de la figura del Delegado
del Gobierno en las Comunidades Autnomas, con la doble misin de dirigir la Administracin perifrica del Estado y coordinarla con la de la Administracin autonmica. Asimismo, ha visto tambin
disminuidas sus potestades en la medida en que el proceso de transferencias del Estado a las Comunidades Autnomas ha ido suponiendo la consiguiente prdida de atribuciones de los Gobernadores
Civiles quedando como representantes jurdicos del Estado (potestad expropiatoria, sancionadora,
de suscitar conflictos de atribuciones) y sobre todo acentuando su papel de conservadores del orden
pblico y tuteladores de los derechos y libertades de los ciudadanos.
La propia consolidacin del Estado autonmico llev a plantearse, tanto en el plano doctrinal
como en el poltico, la cuestin de la funcionalidad de los Gobernadores Civiles, en la medida en
que seconsidera que representaban un modeloadministrativo de Estado centralizado que no encaja
en la realidad actual del Estado autonmico.
No ha de olvidarse que la reciente evolucin de nuestra Administracin perifrica est marcada
por un proceso de paulatino crecimiento desordenado. Crecimiento, como seala TORNOS (7), debido a la raz centralista de la estructura del poder territorial, lo que supuso que el crecimiento de la
Administracin Pblica a lo largo del siglo xx comportara un potenciamiento de las estructuras perifricas en un proceso, en muchas ocasiones, falto de coherencia, pese a los intentos de introducir
pautas de racionalidad en el mismo.
Sin embargo, es evidente, la necesidad de lograr la adecuacin de las estructuras de la Administracin perifrica del Estado a la realidad del Estado autonmico. Porque de lo contrario, como bien
apunta ARENILLA (8), la imagen de unidad y eficacia de la Administracin del Estado puede verse resentida si no seoperan los cambios necesarios.
Es evidente que el papel del Estado en el Estado compuesto pasa por definir mejor el papel del
(7) J. TORNOS MAS, rganos territoriales, en Estudios sobre la Administracin General del Estado, Universidad
Carlos 111, Madrid, 1996, p. 104.
(8) M. ARENILLA, Modernizacin de laAdministracin perifrica, MAP, Madrid, 1991, p. 181.

996

La Administracin perifrica del Estado

Delegado del Gobierno. La oportunidad se desaprovech -la Ley de diciembre de 1983- y es en

el momento actual cuando se ha de superar esa concepcin que haca del Delegado del Gobierno
poco ms que un embajador del Estado en la Comunidad Autnoma.

111.

LA REFORMA DE LA LOFAGE

Bien puede decirse que la LOFAGE es la primera norma, con rango de Ley, que acoge, no slo
en la exposicin de motivos, la doctrina de la Administracin nica o comn. Las ideas fundamentales de la LOFAGE pueden resumirse en tres: simplificacin de las estructuras centrales y separacin
de las funciones del Gobierno y de la Administracin, transformacin y reforma de la Administracin
perifrica del Estado y preocupacin por la racionalidad y la eficiencia en los organismos pblicos
as como por la calidad en la prestacin de los servicios pblicos.
Con la aprobacin de la LOFAGE, la Administracin nica o comn ya forma parte del Derecho
positivo espaol. En efecto, la Exposicin de Motivos de dicha Ley seala con toda claridad en su
nmero tres que el servicio a los ciudadanos exige (...) que la estructura y la planta de la Administracin General del Estado se ajuste a la realidad social y, por ello, debe reordenarse en funcin de
los mismos puesto que tienen el legtimo derecho a saber cules son las competencias de cada Ad- ,
ministracin y a recibir servicios pblicos de calidad. Es decir, las Cortes Generales han tenido bien
claro que el esqueleto y la dimensin de la Administracin Pblica debe estar en funcin de las necesidades de la persona. Esta consideracin me parece fundamental porque incorpora un criterio bsico en lo que es la filosofa de las relaciones entre la propia Administracin Pblica y la sociedad.
Estoes, la Administracin Pblica se encuentra al servicio de los ciudadanos y su estructura debe estar orientada en todo momento a satisfacer los intereses generales.
El punto de partida de la reforma, en materia de Administracin perifrica, es la adaptacin de
la estructura de la Administracin Pblica estatal al modelo autonmico y al estado actual de la distribucin de poder. Por ello, la LOFAGE lleva a cabo una importante transformacin de la Administracin perifrica basada sobre todo en tres aspectos: potenciacin de los Delegados del Gobierno,
desaparicin de los Gobernadores Civiles y creacin del Subdelegado del Gobierno e integracin de
los servicios perifricos en las Delegaciones del Gobierno.
En el texto de la LOFAGE, en aplicacin de-la doctrina de Administracin nica o comn, se
subraya el carcter central del Delegado del Gobierno de acuerdo con lo establecido en el artculo
154 de la Constitucin y se estructura en torno a l todo el aparato burocrtico de la Administracin
General del Estado en territorio autonmico. La LOFAGE otorga, pues, un papel destacado a los Delegados del Gobierno, los cuales asumen la representacin del Gobierno en las Comunidades Autnomas, la direccin de la Administracin perifrica del Estado en el territorio autonmico y una funcin coordinadora entre el Estado y el resto de las Administraciones Pblicas actuantes.
As, el articulo 22.1 de la LOFAGE declara que
los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autnomas representan al Gobierno en
el territorio de aqullas, sin perjuicio de la representacin ordinaria del Estado en las Comunidades Autnomas a travs de sus respectivos presidentes.
En coherencia con ello, los Delegados han de velar por el respeto de las competencias estatales,
estando legitimados para interponer recursos, conflictos de jurisdiccin, de atribuciones y cuales-

997

Jaime Rodrguez-Arana Muoz

quiera otra accin que resulte procedente en Derecho. Tambin, el Delegado ha de coordinar la
prestacin de informacin de la actividad del Estado en la Comunidad Autnoma.
Asimismo, ha de realizar lasactuaciones necesarias para lograr la coordinacin interadministrativa, en sintona con lo dispuesto en el artculo 154 de la Constitucin. Esta obligacin aparece claramente explicitada en el artculo 27 de la LOFAGE.
Un grupo adicional de atribuciones se vincula a la consideracin del Delegado como director
de la Administracin perifrica del Estado. Estas competencias se proyectan ms intensamente sobre
los Subdelegados del Gobierno y Directores Insulares, los cuales aparecen configurados como colaboradores de los Delegados del Gobierno en el desarrollo de sus cometidos habituales.
A este respecto, el artculo 26 bajo la denominacin de Direccin de los servicios territoriales
integrados, prescribe:
1. Los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autnomas son titulares de
las correspondientes Delegaciones del Gobierno, dirigiendo, directamente o a travs de
las Subdelegados del Gobierno en las provincias, losservicios territoriales ministeriales integrados en stas, de acuerdo con los objetivos y, en su caso, instrucciones de los rganos
superiores de los respectivos Ministerios.
2. Ejercen las competencias propias de los Ministerios en el territorio y gestionan
los recursos asignados a los servicios integrados.
En cuanto a los Subdelegados del Gobierno, es importante subrayar las diferencias entreesta figura y los desaparecidos Gobernadores Civiles:
- Los Gobernadores han tenido siempre una clara vocacin poltica, que ha sido sealada en
numerosas ocasiones por la doctrina, no estaban sometidos formalmente a la autoridad de los Delegados y eran altos cargos con categora de Directores Generales. Por el contrario, los Subdelegados
estn concebidos con un carcter estrictamente profesional, con dos caractersticas definitorias: sern nombrados entre funcionarios de carrera y tendrn nivel de Subdirector General y estn concebidos, segn ya seha dicho, como un colaborador tcnicode los Delegados del Gobierno y estando
subordinados a los mismos, a los que corresponde el nombramiento por el procedimiento de libre
designacin.
- En lo que respecta a sus competencias, la ley establece como criterio general que lasque correspondan a los Gobernadores Civiles pasan a ser ejercidas por los Delegados del Gobierno. Especficamente la ley atribuye a los Subdelegados las competencias relativas a direccin de los servicios
integrados de acuerdo con las instrucciones del Delegado; direccin de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, all donde no radique la sede del Delegado; direccin y coordinacin de la proteccin civil,
all donde no radique la sede del Delegado; imposicin de sanciones de trfico por infracciones leves; mantenimiento de relaciones de cooperacin, comunicacin y colaboracin con las unidades
provinciales de la Comunidad Autnoma, por iniciativa y de acuerdo con lasinstrucciones del Delegado. Adems de estas competencias, los Subdelegados ejercern aquellas otras que los Delegados
del Gobierno o losservicios centrales ministeriales les deleguen.
Por tanto, la desaparicin de los Gobernadores Civiles y la creacin de los nuevos Subdelegados
permite solucionar algunos problemas de articulacin de competencias y subrayar, sobre todo, el papel del Delegado del Gobierno como elemento bsico sobre el que debepivotartoda la Administracin del Estado en el territorio autonmico.

998

La Administracin perifrica delEstado

En la LOFAGE se considera la Delegacin del Gobierno como elemento bsico de su divisin territorial, en el que se integran los servicios territoriales, constituyndose las Subdelegaciones provinciales en rganos de la respectiva Delegacin del Gobierno. De ah que los Delegados nombren a
los Subdelegados del Gobierno en las provincias e islas y que, consiguientemente, dirijan como superiores jerrquicos la actividad de los Subdelegados.
En cuanto a la simplificacin de estructuras, en la LOFAGE se incluye un artculo, el 25, que lleva como rbrica Competencias sobre simplificacin de estructuras. Dicho artculo seala que los
Delegados del Gobierno propondrn ante los rganos centrales competentes las medidas de simplificacin de servicios perifricos. Dichas medidas estn enmarcadas en el artculo 31 de la LOFAGE,
que es el artculo en el que est recogido con mayor precisin la doctrina de la Administracin nica. En efecto, el Gobierno entiende que la organizacin de la Administracin perifrica del Estado
en las Comunidades Autnomas responder a los principios de eficacia y de economa del gasto pblico, as como a la necesidad de evitar la duplicidad de estructuras administrativas tanto en la propia Administracin General del Estadocomo con otras Administraciones Pblicas. Consecuentemente, sigue diciendo el artculo 31, se suprimirn, reajustarn o reestructurarn los rganos cuya subsistencia resulte innecesaria a la vista de las competencias transferidas o delegadas a la Comunidades
Autnomas y a las Corporaciones Locales, y de los medios y servicios traspasados a las mismas.
El artculo 32 de la LOFAGE establece los criterios que debern servir de gua en la elaboracin
de los decretos correspondientes. Se prev la existencia de reas funcionales para gestionar los servicios que se integren en la Delegacin. Estas reas se fijarn en atencin al volumen de servicios que
desarrolla la Administracin General del Estado en cada Comunidad Autnoma, al nmero de provincias y a otras circunstancias que puedan aconsejar la agrupacin de distintas reas bajo un mismo responsable, teniendo en cuenta el proceso de transferencias a las Comunidades Autnomas.
El artculo 33 de la LOFAGE intenta que la mayora de los servicios se integren en la Delegacin
salvo aquellos en que, por las singularidades de sus funciones o por el volumen de gestin, resulte
aconsejable una dependencia directa de los rganos centrales correspondientes en aras de una mayor eficacia en su actuacin.
Del desarrollo normativo de la LOFAGE hasta la fecha, puesto que la reforma iniciada est dando sus primeros pasos, constituido por el Real Decreto 1330/1997, de 1 de agosto, se deduce que,
tal y como prevea la LOFAGE, las Delegaciones estarn adscritas orgnicamente al Ministerio de
Administraciones Pblicas.
En relacin con los servicios integrados en la Delegacin, el Delegado del Gobierno ejercer
funciones de representacin, cooperacin, coordinacin y comunicacin con Comunidades Autnomas y Entidades Locales; superior direccin de las reas funcionales, adems de un conjunto de
funciones especficas por razn de la materia que el Real Decreto enumera.
Para el adecuado desarrollo de la dependencia funcional, los Ministerios conservan potestades
de impartir instrucciones a los servicios integrados, resolver consultas y evaluar la gestin de sus servicios; participan en la gestin del personal y de los medios que se lleva cabo por el Ministerio de
Administraciones Pblicas, y resuelven, por razn de la materia, recursos ordinarios presentados
contra resoluciones del Delegado del Gobierno.

999

Jaime Rodrguez-Arana Muoz

IV.

CONCLUSIONES

A modo de conclusin hay que sealar, siguiendo a SARMIENTO (9), que los principios que impregnan el Estado autonmico y los que prev el artculo 103.1 de la Constitucin tienen fuerza suficiente para imponerunaAdministracin perifrica redimensionada que eluda la duplicacin de rganos y dependencias. De modo que si la descentralizacin supone una mayor transferencia de
competencias a las Comunidades Autnomas, la eficacia obliga, por esa misma razn, a reducir la
Administracin perifrica con criterios racionales y acordes con la nueva situacin jurdica y poltica. Por ello, como tambin ha sealado CASTELLS (lO), la LOFAGE supone el punto de partida de la
reforma de la Administracin perifrica, reforma que, como todas las reformas actualmente en marcha, tiene como objetivo final un mejor cumplimiento de la Constitucin, la cual nos exige hacer
unaAdministracin Pblica eficaz y que sirva mejor a losciudadanos, tomando como punto de partida el compromiso con los objetivos y principios constitucionales.

(9) M. J. SARMIENTO, op. cit., p. 178.

(10) M. J. CASTELLS ARTECHE, Notas sobre la Administracin perifrica del Estado en la Ley 6/1997, DocumentacinAdministrativa, n.?246-247, p. 392.

1000

ADMINISTRACIN PERIFRICA DEL EsTADO

Jos Torres Hurtado

Delegado del Gobierno en Andaluca

Sumario: 1. PREMBULO.-2. LA EVOLUCIN DE LA ADMINISTRACIN PERIFRICA DEL ESTADO: 2.1 . Antecedentes. De la Constitucin a la LOFAGE. 2.2. La reforma de la Administracinperifrica del Estado en la Ley 6197, de 14 de abril de 1997, de
Organizacin y Funcionamiento de la Administracin Generaldel Estado (LOFAGE): a) LosDelegados del Gobierno en
lasComunidades Autnomas. b) Los Subdelegados del Gobierno. e) Servicios integrados. d) Servicios no integrados.3. CONCLUSIONES.

1.

PREMBULO

Al abordar el temade la Administracin perifrica del Estado es importantecomenzar, adems de

con una delimitacin conceptual, que trataremos ms adelante, expresando el enfoquecon que trataremos este tema. A este respecto podemos decir que, sin perder de vista una visin tcnico-jurdica de
lo que es la Administracin perifrica del Estado, algo sin ninguna duda importante para una comprensin ms objetiva del tema, sehacenecesario tambin la visin poltica del fundamental momento en que se est desarrollando en estos aos y en los venideros la Administracin perifrica del Estado. Al analizar polticamente nuestro tema, seresaltar lo que es, segn nuestra opinin, el porqu de
la evolucin de la Administracin General del Estado y, por ende, de la Administracin perifrica del
Estado, evolucin cuya pretensin siempre tiene un nico objetivo, el servicio al ciudadano.
En este contexto, por tanto, pretendemos desarrollar de una forma no muy amplia una mejor
comprensin de la Administracin perifrica del Estado dentro de la llamada ADMINISTRACIN
con maysculas, papel importante, sin duda, toda vez que es la parte de esa Administracin que
est ms cerca de los ciudadanos administrados y como consecuencia de ello el primer blanco de
crticas cuando el objetivo de servicio pblico no se realiza adecuadamente.

2.

2.1.

LA EVOLUCiN DE LA ADMINISTRACIN PERIFRICA DEl ESTADO

Antecedentes. De la Constitucin a la LOFAGE

En una aproximacin a la situacin de la Administracin perifrica del Estado anterior a la Constitucin podemos decir que el esquema que diseara Javier de Burgos en 1833, basado en la divisin
provincial, fue evolucionando hacia la configuracin de una estructura perifrica de la Administracin en torno a la figura del GobernadorCivil, rgano ms poltico que profesional, coordinador de
las competencias del Estado en el territorio de su provincia, que se asuman por delegados, y ms
tarde por directores provinciales de los correspondientes Ministerios, de los que dependan orgnica
y funcionalmente, bajo la autoridad del Gobernador Civil, con el resultado de una hipertrofia de la
Administracin perifrica, al decir del profesor GARCA DE ENTERRA.
1001

Jos TOrres Hurtado

Desde el ao 1978 el modelo de reforma de la Administracin viene introducido por la Constitucin que, a partir de la definicin de un Estado democrtico, polticamente descentralizado que
genera la creacin de una nueva burocracia autonmica tras la aprobacin de los Estatutos de Autonoma y traspaso de funciones y servicios del Estado a las Comunidades Autnomas, alumbra un
nuevo concepto de Administracin, sometida a la ley y al Derecho, acorde con la expresin democrtica de la voluntad popular. La Constitucin consagra el carcter instrumental de la Administracin, puesta al servicio de los intereses de los ciudadanos y la responsabilidad poltica del Gobierno
correspondiente, en cuanto que es responsable de dirigirla (Exposicin de Motivos de la Ley
30/1992).
La promulgacin de la Constitucin supuso, por tanto, el inicio de un proceso renovador de la
Administracin General del Estado que, hasta el momento, cuando est a punto de cumplirse veinte
aos, se ha desarrollado mediante la aprobacin de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (realmente esta Ley no afect ni a la estructura ni al funcionamiento de los rganos territoriales de la Administracin General del Estado); la Ley 611997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de
la Administracin General del Estado, y la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y habr
de culminarse con la aprobacin del Estatuto de la Funcin Pblica, en fase parlamentaria.
Consecuencia de la demora en el desarrollo del modelo constitucional de Administracin Pblica, ha sido, como ya sealara el Ministro de Administraciones Pblicas en su discurso de presentacin del Proyecto de Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE), que la normativa que en aquel momento regulaba la organizacin y funcionamiento
de la Administracin era preconstitucional, al mismo tiempo que el grado de desarrollo alcanzado
por el Estado autonmico, tras los traspasos de servicios y funciones a las Comunidades Autnomas,
haba puesto de manifiesto que la estructura, el volumen y el funcionamiento de nuestra Administracin Central perifrica resultan absolutamente inadecuados, lo que justificaba, adems de otras consideraciones, la presentacin de este proyecto de Ley en cumplimiento del compromiso del Gobierno del PP formado tras las elecciones de 3 de marzo de 1996.
La consagracin por la Constitucin de los principios de descentralizacin y desconcentracin
administrativa (art. 103) Y la asuncin por las Comunidades Autnomas de competencias exclusivas,
en los trminos del artculo 148, junto con la posibilidad de transferirles determinadas facultades de
titularidad estatal, conforme al artculo 150.2, hacan necesaria la reforma de la Administracin del
Estado, tanto central como perifrica, que incluso podra haber conducido a la desaparicin total o
parcial de la Administracin perifrica del Estado, de forma que las Comunidades Autnomas se encargaran de gestionar los servicios en sus respectivos mbitos territoriales, lo que, sin embargo, no
habra sido constitucionalmente aceptable, al mantenerse la provincia como divisin territorial para
el cumplimiento de los fines del Estado (art. 141.1 de la Constitucin).
En todo caso, la existencia de competencias exclusivas del Estado, tanto legislativas como ejecutivas, lleva consigo el mantenimiento de una organizacin perifrica que ejercite tales competencias
en el marco de las Comunidades Autnomas.
Si la pervivencia del nivel perifrico de la Administracin General del Estado tiene fundamento
constitucional, conviene delimitar su marco territorial, el mbito competencial de los rganos perifricos del Estado y su identidad.
En cuanto al primero, la Constitucin configura un nuevo modelo de Estado que se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autnomas que se constituyan
(art. 137), y opt por mantener la provincia como divisin territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado (art. 141.1).

1002

Administracin perifrica delEstado

Respecto al mbito competencial de la Administracin perifrica del Estado, va a depender tanto del grado de descentralizacin ejercida por el Estado en favor de las Comunidades Autnomas,
como de la desconcentracin que aqul efecte en favor de sus rganos territoriales. Ello debe llevar
a los gobernantes a delimitar cules sean lasverdaderas necesidades a atenderpor la Administracin
perifrica en funcin de la asuncin de competencias exclusivas y de las transferencias realizadas
por el Estado a lasComunidades Autnomas y establecer qu rganos perifricos debendesaparecer
y cules setraspasarn a la Administracin autonmica.
La tercera cuestin, la identidad de los rganos perifricos del Estado! tendr una respuesta variable segn la regulacin de cada momento. Hoy, tras la LOFAGE, son rganos territoriales de la Administracin General del Estado los Delegados del Gobierno, los Subdelegados del Gobierno, Directores insulares, lasreas funcionales de los servicios integrados en las Delegaciones y los rganos de
los no integrados, que analizaremos en profundidad ms adelante.
A partir del ao 1978 se realizaron algunos intentos de adaptacin de la Administracin General
del Estado a la Constitucin. Dos Leyes merecen ser destacadas en este sentido: la Ley 12/1983, de
14 de octubre, del Proceso Autonmico, y la Ley 17/1983, de 16 de noviembre, de Delegados del
Gobierno en las Comunidades Autnomas.
La primera de ellas, bajo la rbrica de La Reforma de la Administracin del Estado, despus de
proclamar en su arto 22.1 que como consecuencia de la reordenacin de competencias y servicios
que resulten del proceso, se reestructurar la Administracin del Estado, observando, en todo caso,
los principios constitucionales de eficacia, desconcentracin, coordinacin y economa del gasto
pblico, establece en el arto 23 los criterios y objetivos de esta reforma y, entre ellos, el de reestructuracin de la Administracin perifrica de acuerdo con los criterios anteriores, con supresin de las
Delegaciones ministeriales y reagrupamiento de los servicios que deban subsistir bajo la autoridad
del Gobernador Civil, que ser el nico Delegado de la Administracin del Estado en la provincia,
asistido de los rganos de apoyo necesarios (art, 23.c).
Con anterioridad, el R.O. 1801/1981, de 24 de julio, habadelimitado en su arto 1. la estructura
de la Administracin perifrica del Estado, al decir que estar integrada por las Delegaciones Generales del Gobierno en el territorio de las Comunidades Autnomas y por los Gobernadores Civiles,
precisando en su arto 3..2 que bajo la autoridad del Gobernador Civil, el Gobierno Civil estar integrado por las siguientes unidades y servicios: la Secretara General, las Direcciones provinciales
departamentales y la Comisin Provincial de Gobierno, dedicando los artculos restantes a definir
el carcter y competencias de estas unidades.
Este R.O., ascomo otros dictadospara adaptar al mismo lasdependencias perifricas de mbito
provincial de los distintos Departamentos ministeriales (RR.DD. 3314,3315,3316,3317,3318,
3319, 3320, 3321 Y3322 de 1981, yel RD. 136 de 1982), no supuso ms cambio que el formal en
la estructura de la Administracin perifrica del Estado, que sigui funcionando con sus viejos esquemas con cambios semnticos, salvo en algn Departamento aislado.
No se consum, por lo tanto, la pretendida reforma de la Administracin General del Estado,
quedando en un tmido intento, si es que hubo realmente voluntad de hacer tal reforma. El peso de
los rganos centrales de la Administracin sobresus estructuras perifricas contribuy, sin duda y en
buena medida, a frenar este proyecto que, en definitiva, tuvo una dbil influencia sobre la realidad
estructural de la Administracin perifrica del Estado, que sigui siendo inadecuada a lasexigencias
constitucionales, denotando una clara resistencia al cambio descentralizador.
No fue sta la respuesta que demandaba la coyuntura histrica de la sociedad espaola, en la
que, superando la organizacin territorial centralista, se pasa a una organizacin propia del Estado
de lasAutonomas.
1003

Jos Torres Hurtado

Podemos adelantar que, tal como desarrollaremos inmediatamente, esa demanda social se plasma en la reforma llevada a cabo por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado.

2.2.

La reforma de laAdministracin perifrica del Estado en la Ley 6/1997,

de 14 deabril, de Organizacin y Funcionamiento de laAdministracin
General del Estado (LOFAGE)

Asistimos a un proceso de profundo cambio de la Administracin Pblica, de la Administracin

General del Estado espaola.
La reforma de la Administracin Pblica, que desde diversas posiciones ideolgicas se propugna, es la consecuencia de una crisis universal, en expresin de Michel CROZIER, que haceque en ningn pas su actividad sea satisfactoria. Por ello, muchos (pases) han abordado, con desigual fortuna,
a partir de la terminacin de la 11 Guerra Mundial, la reforma de sus respectivas Administraciones,
con concepciones cambiantes en cuanto a su dimensin, complejidad y papel.
No obstante, la reforma de las Administraciones Pblicas slo puede concebirse como un proceso permanente, ya que la evolucin de las sociedades contemporneas influye necesariamente en
el funcionamiento del aparato pblico gestor de los intereses generales.
Las respuestas normativas no son, por ssolas, suficientes, pues si un modelopuede ser relativamente fcil de definir, siempre ser difcil de implantar, yen esa fase estamos inmersos y comprometidos.
Como hemos repetido hasta este momento, el perodo constitucional de la Administracin
perifrica del Estado hasta la Ley 6/1997, ha sido un perodo de continuismo y slo se han producido las modificaciones necesarias de adaptacin a los principios constitucionales. Con la LOFAGE
podemos decir que seproduce, sin ninguna duda, la ms importante reforma y reestructuracin que
nunca seha hecho en la Administracin perifrica del Estado. Se est, definitivamente, ante un antes
y un despus de la LOFAGE.
La reforma es consecuencia, como tambin hemos apuntado, de un compromiso electoral del
PP, compromiso que asumi, ya en su discurso de investidura, el Presidente del Gobierno, don Jos
Mara Aznar, al decir que hemos de reconocer que an no hemos sido capaces de traducir la organizacin territorial del Estado diseada por la Constitucin al nuevo modelo administrativo que requerira. La reforma de la Administracin perifrica del Estado debe entenderse como una lgica
consecuencia del desarrollodel Ttulo VIII de la Constitucin y, como tal, debeextenderse a todas las
Comunidades Autnomas. Queda, por tanto, patente en este discurso una voluntad clara de abordar la reforma, por un lado, por necesidad constitucional y, por otro, por la firmeza en la profundizacin del proceso autonmico con lo que supone de asuncin de competencias por ellas y la necesidad, por tanto, de un replanteamiento organizativode la Administracin perifrica del Estado.
Los aspectos y novedades ms importantes de la LOFAGE que sepueden establecer en trminos
generales son perfectamente tratados y asumibles por la periferia estatal. stos son:

1004

Reforma profunda de la Administracin General del Estado.

Evita la dispersin normativaexistente.
Busca la racionalizacin administrativa y la eficacia.
Reduccin del gasto.
Objetivo: servicio al ciudadano.
Evita duplicidades.

Administracin perifrica delEstado

Mejora de la coordinacin.
Simplificacin de Organismos pblicos.
Profesionalizacin de los servicios pblicos.
En definitiva, se establece el marco de organizacin y funcionamiento que nuestra Administracin necesita para hacer frente a las metas de la sociedad espaola del siglo XXI en el marco de un
Estado autonmico e integrado en la Unin Europea.
Podemos, llegados a este punto, intentar examinar el modelo de Administracin perifrica de la
LOFAGE y hacer algunas observaciones y comparaciones. Los organismos territoriales del Estado,
como ya habamos enumerado, son los siguientes:
a) Los Delegados del Gobierno en lasComunidades Autnomas.
b) Los Subdelegados del Gobierno en las provincias y Directores insulares de la Administracin General del Estado.
c) Los servicios perifricos.

a)

Los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autnomas

Dentro de la Administracin perifrica del Estado la figura ms importante, el rgano territorial

ms importante, es, sin duda, el Delegado del Gobierno. En este sentido, la LOFAGE, en su arto 22,
ya establece que los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autnomas representan al Gobierno en el territorio de aqullas y adems ejercen la direccin y supervisin de todos los servicios
de la Administracin General del Estado y sus Organismos perifricos situados en su trmino. Cabe
sealar, por tanto, que la configuracin de la Delegacin del Gobierno en el nuevo modelo hasignificado una profunda transformacin respecto de su regulacin anterior, ya que si bien su creacin lo
fue por precepto constitucional (art. 154), en el que se establece que el Delegado del Gobierno
nombrado por el Gobiernodirigir la Administracin del Estado-en el territorio de la Comunidad Autnoma y la coordinar, cuando proceda, con la Administracin propia de la Comunidad Autnoma, tambin es cierto quesu regulacin hasta la fecha no fuemuchoms all, y la figura de los Gobernadores Civiles (pinsese en la potenciacin que recibieron en su Estatuto de 1980) segua teniendo en cada provincia un nmero muy importante de competencias propias que hacan que
esa coordinacin en la que estaba empeada ya la propia Constitucin y que deban ejercer 105 Delegados del Gobierno quedaban, por tanto, muy reducidas.
Comoaspecto tambin a destacar, de la falta de visin de algn sector doctrinal, deberecordarse la poco favorable acogida de la figura del Delegado del Gobierno, cuya funcin pretendieron algunos que fuera asumida por rganos de la propia Comunidad Autnoma, augurndole una corta
vida. Incluso pudo aventurarse en aquellos momentos que la dualidad Delegado del Gobierno-Gobernador Civil se decantara a favor de ste, pese al carcter constitucional del primer rgano y la
falta de apoyatura constitucional de la figura histrica de los Gobernadores Civiles. Obviamente, no
poda suceder as.
Sin embargo, no puede ignorarse que dos leyes: la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y la Ley Orgnica 111992, de 21 de febrero, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana, silencian al Delegado del Gobierno para atribuir al Gobernador
Civil las importantes competencias en materia de mando directode las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y en materia de seguridad ciudadana, todo lo cual haca prever, a la altura de los
aos 1986 y 1992, la supervivencia de los Gobernadores Civiles.
1005

Jos Torres Hurtado

En este momento, y ya con la reforma, lascosas son completamente diferentes. Es en el Delegado del Gobierno en el que se asientan todas las competencias, o al menos las principales de representacin y coordinacin de las competencias estatales en la ComunidadAutnoma. Se da, por tanto, un escenario distinto desde el momento en que son los propios Delegados del Gobierno los que
a travs o en forma de resoluciones delegan las competencias que por ley se les permite delegar en
los dems rganos y ms concretamente en los Subdelegados del Gobierno de las distintas provincias, se establece para ello un principio de jerarqua ntido entre las Subdelegaciones y las Delegaciones del Gobierno que antes se resista a aparecer. Estamos ante, como hemos apuntado anteriormente, un nuevo diseo de la organizacin territorial del Estado. Podemos decir que en este diseo
se plasma realmente el principio de Administracin nica.
Las Delegaciones del Gobierno son, por tanto, un rgano territorial que depende de la Presidencia del Gobierno, aunque corresponde al Ministerio de Administraciones Pblicas dictar las instrucciones precisas para la correcta coordinacin de la Administracin General del Estado en el territorio, y al Ministerio del Interior, en el mbito de las competencias del Estado, impartir las necesarias
en materia de libertad pblica y seguridad ciudadana (todo ello se entiendesin perjuicio de la competencia de los dems Ministros para dictar las instrucciones relativas a sus respectivas reas de responsabilidad).
Intentando hacer un resumen de las principales competencias que por Ley tiene el Delegadodel
Gobierno podemos agruparlas en lassiguientes:

Jefatura de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

Nombramiento de los Subdelegados del Gobierno.
Elevar propuestas al Gobierno.
Informacin a los ciudadanos.
Puede simplificar estructuras.
Dirigir los servicios territoriales e integrados.
Relacin con otras Administraciones territoriales.

En definitiva, sepuede decir, y aslo expresa la Exposicin de Motivos de la LOFAGE, que al objeto
de ordenar la unidadde accin de laAdministracin General del Estado en la Comunidad Autnoma, se
integrar en las Delegaciones del Gobierno toda la estructura perifrica del Estado que sea necesaria en
funcin de los diferentes ritmos de transferencias desde el Estado a lasComunidades Autnomas.

b)

Los Subdelegados del Gobierno

Se dice en la Exposicin de Motivos de la LOFAGE que para hacer ms efectiva la simplificacin

de la Administracin impuesta por la realidad del Estado autonmico, no seconsidera adecuada la
actual existencia de la figura de los Gobernadores Civiles y, en consecuencia, esta Ley la suprime y
crea la de los Subdelegados del Gobierno.
Por su parte, el Ministro de Administraciones Pblicas, en su discurso de presentacin del Proyecto de Ley, al que hemos aludido anteriormente, decaque con esta decisin de suprimir los Gobernadores Civiles sesupera una regulacin que data ya del ao 1980, con su antecedente inmediato en el ao 1958 y que no haba sufrido la imprescindible evolucin exigida por la nueva distribucin territorial del poder.... y la necesidad de introducir cambios de nueva planta... , y como quiera
que la Constitucin no prev la existencia de Gobernadores Civiles, la Leycrea la nueva figura del
Subdelegado del Gobierno en las provincias, de carcter absolutamente profesional .
1006

Administracin perifrica del Estado

Se pone fin con ello a la discusin poltico-doctrinal sobre la supervivencia de los Gobernadores
Civiles y se opta por una figura nueva en su denominacin y funciones, aunque con alguna semejanza terminolgica con los histricos Subdelegados de Fomento, por cierto, precursores de los Gobernadores Civiles.
No podemos obviar que la repercusin ms importante que ha tenido ante la opinin pblica la
reforma llevada a cabo en la Administracin con la LOFAGE ha sido la supresin de la figura de los
Gobernadores Civiles. Esta figura, aunque con ms de cien aos de existencia, estaba necesitada de
un cambio profundo.
Ante esta reforma y la consiguiente creacin de los Subdelegados del Gobierno han surgido voces que denunciaban el que no se llevara a cabo una reforma en profundidad. Estas mismas voces
hablaban de un simple cambio de nombre o, en su crtica ms dura, se aluda a los mismos perros con distintos collares. Intentaremos demostrar en este resumen que nada ms lejos de la realidad a lo que puede ser una reforma encubierta; una simple lectura de la LOFAGE nos presenta una
reforma autntica y seria de la misin y funciones de los Subdelegados del Gobierno, un papel bien
distinto del de los antiguos Gobernadores Civiles.
Empezaremos marcando diferencias para posteriormente centrarnos en las funciones actuales
de los Subdelegados del Gobierno.
En primer lugar, como ya se perfil cuando hablamos de los Delegados del Gobierno, hay
una dependencia jerrquica absoluta de stos, cosa que no ocurra en la relacin Delegado
del Gobierno/Gobernadores Civiles. Antes que de los Delegados del Gobierno, los Gobernadores Civiles dependan del Ministerio del Interior. Como consecuencia de esto es el propio
Delegado de Gobierno el que los nombra y no un Real Decreto del Consejo de Ministros.
La condicin de funcionario no se exiga a los antiguos Gobernadores Civiles, ahora s es necesaria dicha condicin para los Subdelegados. Esto nos lleva a pensar en una pretensin cIara de despolitizacin de este cargo, que quiere que sean cargos tcnicos.
Los Subdelegados del Gobierno ya no son representantes permanentes del Gobierno de la
Nacin como lo eran los Gobernadores Civiles.
Los Gobernadores Civiles eran considerados altos cargos y tenan rango de Directores Generales. Estas cualidades tambin las han perdido en la nueva configuracin.
Como les ha ocurrido con gran cantidad de competencias, la direccin de los Cuerpos y
Fuerzas de Seguridad del Estado le corresponde segn las instrucciones del Delegado del Gobierno y no como competencia propia, tal como la tenan atribuida los Gobernadores Civiles.
A esto debemos aadir que las competencias no recogidas expresamente pasan a ser del Delegado del Gobierno (clusula residual, pero a favor del Delegado del Gobierno).
El cambio, como podemos comprobar, es evidente; la simplificacin de estructuras no es trivial,
sino que responde claramente al principio de racionalizacin que pretende como uno de sus principales objetivos la reforma en la que estamos.

e)

Servicios integrados

Corresponde en este lugar, una vez examinadas las figuras de los Delegados y Subdelegados del
Gobierno, analizar a la luz de la Seccin 3.a del Captulo 11, del Ttulo 11 de la LOFAGE (arts. 31 a 35),
los Servicios perifricos como parte de la organizacin territorial de la Administracin General del
Estado.

1007

Jos TOrres Hurtado

Fundamentalmente, trataremos de loscriterios sobre integracin de servicios, sobre la organizacin de los no integrados y dependencia de stos, teniendo en cuenta, adems de la normativa citada, el contenido de las Disposiciones adicionales l ," y 2.a de la citada Ley y la Orden de 7 de noviembrede 1997, por la que se desarrolla el Real Decreto 1330/1997, de 1 de agosto.
Aparte de configurar a las Subdelegaciones del Gobierno como rganos de las Delegaciones del
Gobierno, otra de las medidas innovadoras de la LOFAGE consisti en establecer la integracin de
los servicios perifricos, salvo en determinados casos, en las Delegaciones del Gobierno.
La nueva organizacin territorial de la Administracin General del Estado se inspira en los siguientes criterios:
Simplificacin de losservicios perifricos. La organizacin de la Administracin perifrica del
Estado, de conformidad con el artculo 31, responder a los principis constitucionales de
eficacia y economa del gasto pblico, evitando la duplicidad de estructuras administrativas,
tantoen la propiaAdministracin General del Estado comocon otras Administraciones Pblicas, suprimindose, refundindose o reestructurndose los rganos cuya subsistencia resulte
innecesaria.
Integracin de losservicios perifricos en las Delegaciones del Gobierno. La regla general establecida por la LOFAGE, en su artculo 33, es la de integracin en las Delegaciones del Gobiernode todos losServicios territoriales de la Administracin General del Estado y sus Organismos pblicos, salvo aquellos casos en que, por la singularidad de sus funciones o por el
volumen de gestin, resulte aconsejable su dependencia directa de los rganos centrales correspondientes.
Organizacin territorial de la Administracin General del Estado a partir de las Delegaciones
del Gobierno, Subdelegaciones que forman parte de ella y servicios ministeriales integrados.
El artculo 32 de la LOFAGE configura las Subdelegaciones del Gobierno en las provincias
como rganos de la respectiva Delegacin del Gobierno que, a su vez, se adscriben orgnicamente al Ministeriode Administraciones Pblicas, estableciendo los criterios bsicos de organizacin de las Delegaciones, para terminar remitindose a un Real Decreto del Consejo
de Ministros en el quesedeterminarn losrganos y las reas funcionales que constituyan la
estructura de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno.
En cumplimiento de la Disposicin final 2.a de la LOFAGE, se aprob el Real Decreto 1330/
1997, de 1 de agosto, de integracin de servicios perifricos y de estructura de las Delegaciones del
Gobierno.
.
Este Real Decreto aborda tanto la integracin orgnica de los servicios perifricos de varios Ministerios como la estructura general de las Delegaciones del Gobierno.
En una primera fase se han integrado en las Delegaciones del Gobierno los servicios perifricos
de los Ministerios de Fomento, Educacin y Cultura, Industria y Energa, Agricultura, Pesca y Alimentacin y Sanidad y Consumo, suprimindose simultneamente las Direcciones Provinciales todava
existentes en dichos Departamentos.
En una segunda fase, en 1998 se producir la integracin de los servicios que se determinen de
lasDirecciones Provinciales deTrabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales.
En aplicacin de este Real Decreto, las Delegaciones del Gobierno en las Comunidades Autnomas contarn con reas funcionales de Fomento, Industria y Energa, Agricultura -que se denominar Agricultura y Pesca en lasDelegaciones con territorio litoral- y de Sanidad, adems de la de
Alta Inspeccin de Educacin en las Delegaciones del Gobierno en las Comunidades Autnomas del

1008

Administracin perifrica del Estado

Pas Vasco, Catalua, Galicia, Andaluca, ComunidadValenciana, Canarias y la Comunidad Foral de
Navarra.
Las reas funcionales dependen directamente del Subdelegado del Gobierno de la provincia
sede de la Delegacin, si bien funcionalmente dependen de los respectivos Departamentos ministeriales.
El Real Decreto 1330/1997, en su artculo 5, desarrolla las competencias de los Delegados del
Gobierno en relacin con los servicios integrados, cuyas competencias, en sntesis, se refieren a la
representacin de los respectivos Departamentos en el territorio de la ComunidadAutnoma, la cooperacin, coordinacin y comunicacin con lasComunidades Autnomas y Entidades locales y la
superior direccin de las reas funcionales integradas en la Delegacin, de acuerdo con los objetivos, directricese instrucciones de los rganos superiores de los Ministerios y, en su caso, de los Subsecretarios y Secretarios Generales.
De una manera concreta se detallan las competencias en relacin con los servicios integrados
de cada uno de los Ministerios citados.
De lo expuesto se desprende una doble dependencia, funcional y orgnica, de los servicios integrados.
La primera, respecto de los Ministerios competentes por razn de la materia, determina la necesaria participacin de estos Departamentos en la actuacin de lasreas funcionales, que el Real Decreto 1330/1997 se encarga de regular respecto del rgimen de personal, mediosy recursos de estos
servicios integrados.
En cuanto a la dependencia orgnica ser del Ministerio de Administraciones Pblicas, a travs
de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, lo que obligar a una continua coordinacin
o colaboracin entre este Ministerio y los Departamentos sectoriales.
Sobre estos servicios integrados, el Delegado del Gobierno tiene atribuidas, en virtud del artculo 26 de la LOFAGE, las facultades de dirigirlos directamente o a travs de los Subdelegados del Gobierno en las provincias y ejercer las competencias propias de los Ministerios en el territorio, as
como gestionar los recursos asignados a estos Servicios.

d)

Servicios no integrados

Finalmente, en cuanto a los servicios no integrados, el artculo 34 de la LOFAGE establece que

se organizarn territorialmente para atender al mejor cumplimiento de sus fines y a la naturaleza de
las funciones que deban desempear, y el artculo 35 los hace depender del rgano central competente sobreel sector de actividad en el que aqullos operen, que les fijar los objetivos concretos
de actuacin y controlar su ejecucin, ascomo el funcionamiento de los servicios.
No obstante, los titulares de estos servicios estarn especialmente obligadosa prestar la colaboracin que precisen los Delegados del Gobierno y los Subdelegados del Gobierno para facilitar la direccin efectiva del funcionamiento de los servicios estatales.
Como ya se indic en su lugar, el artculo 23.1 de la LOFAGE atribuye a los Delegados del Gobierno lasfacultades de impulsar y supervisar la actividad de estos rganos, ascomo la de informar
el nombramientode los titulares de los mismos.

1009

Jos TOrres Hurtado

3.

CONCLUSIONES

Como conclusin de este repaso somero a la Administracin perifrica del Estado podemos decir que el principio de esta nueva reestructuracin como todos los principios ha sido duro, pero tambin se puede decir que no ha sido traumtico y ha sido asumido perfectamente tanto por los principales implicados en el proceso, que son los funcionarios, como por los destinatarios de nuestra funcin, que son los ciudadanos.
Ya empiezan a verse los primeros efectos positivos de la reforma, pero de momento estamos en
medio de ella yeso requiere un proceso de adaptacin que debe entenderse.
La reforma debe darse por finalizada cuando se haya completado lo que la Constitucin modela
como Estado autonmico; es en ese momento en el que hay que buscar la mxima racionalizacin
de la Administracin Pblica y su Administracin perifrica, ello conllevar a un mayor ahorro del
dinero de todos los ciudadanos y a un cumplimiento riguroso del tan repetido objetivo principal de
lo que nos ocupa: mejorar el servicio pblico.

1010

~/

LAs

RELACIONES ENTRE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO

y LAS ADMINISTRACIONES TERRITORIALES

M

a ngeles

Gonzdlez Carda

Directora General de Cooperacin Autonmica del MAP

Sumario: 1.

LAS RELACIONES EN EL RGIMEN PREAUTONMICO.-2. LAS RELACIONES EN EL RGIMEN AUTONMICO.-3. PRINCIPIOS

CONSTITUCIONALES INFORMADORES DELSISTEMA.

l. Tras veinte aos de vigencia de nuestra Constitucin el inters por lasAdministraciones territoriales distintas de la Administracin del Estado sedirige y centra ya no slo en su existencia, sino
en las relaciones que se producen entre las diferentes Administraciones pblicas estatal y territoriales.
En el anlisis de la historia y el desarrollo de nuestro modelo de Estado autonmico se parte de
la aprobacin de la Constitucin de 1978. Sin embargo, no se debera olvidar que al referirnos a sus
inicios deberamos remontarnos a una etapa anterior: la de la existencia de los denominados Regmenes Preautonmicos.
Su existencia se inicia con el Real Decreto-Ley 41/1977, de 29 de septiembre, por el que se restablece la Generalidad de Catalua; seguido por el Real Decreto-Ley 1/1978, de 4 de enero, que establece el rgimen preautonmicopara el Pas Vasco. Reales Decretos-Leyes que fueron seguidos por
sucesivas normas de rango equivalente y que organizaron lo que sera el origen de las diferentes Comunidades Autnomas.
Los diferentes Reales Decretos-Leyes fueron complementados y desarrollados por normas que
estaban referidas tanto a sus diferentes rganos de Gobierno como a la adscripcin de funcionarioso
a la organizacin de los servicios propios. Tambin los rganos de Gobierno de los denominados
Entes preautonrnicos podran dictar sus propias normas reglamentarias de rgimen interior o de
funcionamiento interno.
En uso de lasdiferentes facultades que tenan atribuidas los Entes preautonmicos, procedieron
a crear su propia organizacin administrativa que comenzaba a relacionarse con la Administracin del Estado, especialmente en un mbito especfico como fue todo el proceso de transferencia
de servicios desde la Administracin estatal a los Entes preautonmicos.
El nacimiento de lasAdministraciones territoriales autonmicas tiene lugar a partir del ncleo de
organizacin administrativa que se va a configurar desde el funcionamiento inicial de los Entes
preautonmicos que se dotaron de los medios necesarios para poner en marcha sus respectivas Administraciones pblicas.
La aprobacin de los Estatutos de Autonoma, el desarrollo institucional de lasComunidades Autnomas y la progresiva asuncin del ejercicio efectivo de sus competencias, mediante los traspasos
de servicios, permiti a las Comunidades Autnomas dotarse de unas organizaciones administrativas
desarrolladas para llevar a cabo la prestacin de servicios en su territorio.
Tambin parece necesario recordar que el proceso de traspaso de servicios seordena en nuestro
sistema territorial a partir de una metodologa y de unas tcnicas que implican que la parte de los
efectivos personales que la Administracin del Estado destinaba a la prestacin de los servicios fue1011

M. a ngeles Gonzdlez Carda

ran trasladados a las Comunidades Autnomas a travs del citado procedimiento. A la vez, la Administracin del Estado vera reducidos sus efectivos personales en los mismos trminos en que las 17
Comunidades Autnomas van recibiendo los correspondientes traspasos.
Las propias Comunidades Autnomas seleccionarn despus, mediante los procedimientos legales establecidos, sus propios efectivos para complementar los medios recibidos desde la Administracin del Estado y para atendera las necesidades derivadas de su organizacin administrativa propia y especfica.
2. Las relaciones entre el Estado y lasComunidades Autnomas a lo largo de estos veinte aos
han experimentado una profunda evolucin.
Esta evolucin ha estado unida en gran medida a la propia dinmica y desarrollo del Estado autonmico, de tal manera que las circunstancias o las condiciones presentes en sus diferentes etapas
no slo han influido, sino que han configurado el contenido de estas relaciones
En la etapa que podemos denominar inicial de construccin de las Comunidades Autnomas se
presta mayor atencin a los elementos de integracin del poder poltico, y especialmente a los procesos de traspaso de servicios, como instrumentos que les van a permitir el ejercicio real y efectivo
de lascompetencias ya estatutariamente asumidas.
Desde esta perspectiva de reparto del poder poltico, tambin se fue produciendo una interpretacin competencial concretada en planteamientos de separacin y exclusin en el ejercicio de las
respectivas competencias. Comportamiento que podramos tambin afirmar que se tradujo en la
existencia de relaciones de conflicto que quedan suficientemente reflejadas en el nmero de recursos y conflictos que ante el Tribunal Constitucional sefueron sustanciando desde las instancias estatal y autonmicas.
Desde la Administracin del Estado se podra decir, visto con la perspectiva de casi veinte aos
despus, que semantuvieron posiciones en cierta medida restrictivas en relacin con el significado y
el contenido de lascompetencias estatutariamente asumidas por lasComunidades Autnomas. Posicionesque pueden resultar comprensibles si sepiensa en una organizacin que deba procedera dejar de ejercermbitos de actuacin que hasta aquel momento le haban pertenecido y que, adems,
era una organizacin que deba desintegrarse a s misma para poner a disposicin de los nuevos entesterritoriales sus medios personales, econmicos y materiales.
La experiencia derivada de la LOAPA, en un intento de establecer reglas generales y permanentesde relacin entre el Estado y lasComunidades Autnomas, gener una cierta desconfianza hacia
los criterios y principios de relacin basados en las categoras de la colaboracin y la cooperacin
que, ms que como principios o reglas que favorecan las relaciones entre las distintas organizaciones territoriales, fueron vistos como intentospor partedel Estado de limitar, invadir o incluso recuperar competencias frente a las Comunidades Autnomas.
Hoy podemos considerar que esta etapa ha quedado superada e incluso se podra decir que no
debera servalorada como una evolucin negativa, aunqueslo fuera porque precisamente es a partir de esos planteamientos como se genera una abundante e importante jurisprudencia constitucional que va a formular los principios de relacin, aun no formulados constitucionalmente, que deben estar presentes y estn en las relaciones Estado-Comunidades Autnomas.
Por otra parte, el pleno ejercicio de lascompetencias por lasComunidades Autnomas y la adecuacin de la estructura administrativa de la organizacin estatal han venido permitiendo y concienciando a todas las partes de que un eficaz ejercicio de sus respectivas competencias no exclua, sino
que exiga, modelos de relacin que a la vez permitieran una mejor y ms eficaz prestacin de los
servicios pblicos a los ciudadanos.
1012

Las relaciones entrela Administracin del Estado y las Administraciones territoriales

3. La Constitucinde 1978 no configura ni regula cules han de serlasreglas de las relaciones
entre el Estado y lasComunidades Autnomas, ni entre lasAdministraciones estatal y autonmicas.
La referencia constitucional a la coordinacin, recogida en alguna de las reglas competenciales
del artculo 149, lo es a la coordinacin como competencia atribuida o reservada al Estado (arts.
149.1.13, Bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica; 149.1.16, Fomento y coordinacin de la investigacin cientfica y tcnica; 149.1.15, Bases y coordinacin general de la Sanidad).
S que contiene nuestra Constitucin los principios esenciales informadores de nuestro sistema.
Los principios de unidad, autonoma y solidaridad. En el marco de estos principios sedeben insertar
tambin las relaciones entre el Estado y lasComunidades Autnomas.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a lo largo de estos aos, ha representado un papel
fundamental en la definicin de los principios que estn presentes en lasrelaciones entre Estado y Comunidades Autnomas. Especialmente en lo que se refiere a la definicin de los principios de
cooperacin y colaboracin ya la definicin de la coordinacin como competencia y como principio.
Cabra destacar cmo en sus Sentencias el Tribunal Constitucional ha declarado que la cooperacin es un principio consustancial con el Estado autonmico, que no es menester justificar en preceptos concretos, ya que seencuentra implcito en la propia esencia de la forma de organizacin territorial y del Estado ,que se implanta en la Constitucin, y que es la esencia al modelo de organizacin territorial delEstado implantado en la Constitucin. Se ha definido tambin como el criterio
informador que debe presidir las relaciones entre Estado y Comunidades Autnomas en beneficio recproco de ambos.
Junto con estas definiciones o pronunciamientos habra que destacar la apelacin que en ya numerosas sentencias se hace a la necesaria cooperacin mediante las tcnicas, mecanismos e instrumentos que sean necesarios o convenientes, ya no slo como una frmula de superacin del conflicto, sino como una frmula de articulacin de las relaciones al servicio del inters comn general.
El desarrollo de las relaciones entre Estado y Comunidades Autnomas ha estado asimismo unido al avance del propio modelo,' especialmente en los aspectos vinculados y derivados de lassucesivas ampliacionesde competencias para lasComunidades Autnomas del artculo 143.
Un reparto igual del poder territorial que ha permitido a todas las Comunidades Autnomas
ejercer y hacerefectivo el ejercicio de un nmeroequivalente de competencias tenaque estar necesariamente complementado con una intensificacin y reforzamiento de los principios esenciales que
configuran las relaciones entre lasdiferentes instancias territoriales de poder.
Cuando en el ao 1992 sesuscriben los Acuerdos Autonmicos de 28 de febrero de 1992, junto
con la ampliacin de competencias, sesuscriben los acuerdos que afectan al desarrollodel principio
de cooperacin, declarando que la aplicacin de este principio debe abordarse mediante la adopcin de un comportamiento poltico coherente con el principio de cooperacin, y los partidos polticos que suscriban los Acuerdos se comprometan a fomentar un comportamiento poltico en las relaciones entre los diversos poderes polticos territoriales para hacerefectivos estos compromisos.
Desde estos compromisos se ha dinamizado y fortalecido un funcionamiento y un modelo de
relaciones que ya no se contempla desde una interpretacin de la competencia como excluyente;
que parte del respeto a las respectivas competencias y de la consideracin de que lasComunidades
Autnomas son entes que tambin defienden el inters general, y que la defensa del inters generala
comn no supone excluir la defensa de sus propios intereses particulares.
Estas interpretaciones reflejadas en el comportamiento de las diferentes instancias territoriales
estaran tambin al servicio del necesario equilibrio entre los dos principios esenciales, el de autonoma y el de unidad.
1013

M. a Angeles Gonzdlez Carda

Quedara ya lejos la idea de que la cooperacin es una manifestacin de un puro intento centralizador o recuperador de competencias, parasersustituida por otra valoracin msesencial de las
relaciones entre Estado y Comunidades Autnomas, y es la de que la cooperacin, como principio
esencial de estas relaciones, est al servicio de la garanta de las propiascompetencias autonmicas,
a la vez que tambin garantiza que el tratamiento que stas puedan recibir como resultado de los
mecanismos e instrumentos en los que la cooperacin se plasma es un tratamiento equivalente.
Las relaciones entre lasAdministraciones territoriales han sido tambin producto del propio funcionamiento de nuestro Estado autonmico. Se puedeafirmar que han mantenido el mismo dinamismo que la propia evolucin e integracin de su desarrollo y construccin.
Esta evolucin se puede constatar a travs de la utilizacin de lasdiferentes tcnicas y mecanismos y a travs del funcionamiento de los rganos establecidos para la participacin de las Comunidades Autnomas, especialmente mediante lasConferencias Sectoriales.
Estas actuaciones no agotaran el campo de las relaciones que habitualmente se mantienen entre Estado y Comunidades Autnomas, pero constituyen un ejemplo significativo de las mismas.

Convenios de colaboracin y acuerdos (deprrroga, modificacin o desarrollo) autorizados

y modelos de convenio informados por la C. o. del Gobierno para Poltica Autonmica
durante 1998
(Distribucin por Ministerios)

Ministerios
Asuntos Exteriores
Agricultura, Pesca y Alimentacin
Administraciones Pblicas
Defensa
Educacin y Cultura
Economa y Hacienda
Fomento
Industria y Energa
Interior
Justicia
Medio Ambiente
Presidencia
Sanidad y Consumo
Trabajo y Asuntos Sociales
TOTAL
Datosa 30 septiembre 1998.

1014

Convenios
autorizados

Acuerdos
autorizados

41
24
8
15
20
8

30
6

13

O
18
30
8
8

23
11
7

1
9

28
47

4
14

245

128

Modelos
informados

O
O
O
O
O
1
1
1
1

O
O
O
O

Total
gestin

O
71
30
8
33
51
17
22
24
12
16

32
67

10

383

Las relaciones entrela Administracin deL Estado y las Administraciones territoriales

Convenios de colaboracin y acuerdos (de prrroga, modificacin o desarrollo) autorizados

porla C. o. del Gobierno para Poltica Autonmica durante 1998
(Distribucin por CC.AA.)

Comunidades Autnomas
Pas Vasco
Catalua
Galicia
Andaluca
Principadode Asturias
Cantabria
La Rioja
Regin de Murcia
ComunidadValenciana
Aragn
Castilla-La Mancha
Canarias
Comunidad Foral de Navarra
Extremadura
Islas Baleares
Comunidad de Madrid
Castilla y Len
Ciudad de Ceuta
Ciudad de Melilla
TOTAL

Convenios
autorizados

Acuerdos
autorizados

Total
gestin

16
7
11
13
25
14
5
6

3
10
8
13
8
6
5
6
6
11
7
5
3
10
8
9
8
1
1

8
24
26
27
23
16
17
27
17
28
18
21

245

128

373

5
14
18
14
15

10
12
21
11
17
11

10
21
21
34
22
6
7

Datosa 30 septiembre 1998.

1015

--

Convenios de colaboracin entre la Administracin General del Estado y las Comunidades Autnomas autorizados
porla Comisin Delegada del Gobierno para Poltica Autonmica, perodo 7986-7998
(Distribucin por aos y Ministerios)

0 '\

MAP
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
TOTAL

MAG

2
3
6
10
4
7
5
5
1
5
18
29
24

1
33
82
22
29
89
67
41

119

372

3
4

o
1

MAE

MDF

MEH

MEe

MFO

MIE

MIR

MJU

41
30
56
76
73
69
60
24

58
26
45
15

7
11
14
31
36
35
56
16
19
19
36
35
8

3
5
4
3
7
7
5
24
10
5
1
20
13

1
1
7
24
5
1
4
5
2
14
13
28
23

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o

1
4
6
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5
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5
8
8
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11
21
35
17
24
44
36
73
20

26

34

315

645

323

107

128

o
o
o
3
6
6
4

O
O
5
1
1

o
o
2
2

O
O

72

Abreviaturas utilizadas:
Ministerio de Administraciones Pblicas
Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin
Ministerio de Asuntos Exteriores
Ministerio de Defensa
Ministerio de Economa y Hacienda
Ministerio de Educacin y Cultura
Ministerio de Fomento

MPR

MSe

MTA

TOTAL

o
o
o

O
O
O

2
14
20
26
15
27
14
29
31
24
31
59
28

37
69
47
44
65
53
80
71
110
100
84
136
47

107

1
3
4
3
4
1
12
5
8
15
11

5
16
2
7
3
4
12
18
36
54
4
7
7

67

175

320

943

O
O
O
O
O
O
1

161
165
243
231
234
312
293
343
369
352
520

245
3.575

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Datosa 30 septiembre 1998.

MAP:
MAG:
MAE:
MDF:
MEH:
MEC:
MFO:

MMA

MIE
MIR
MJU
MMA:
MPR:
MSC:
MTA:

Ministerio de Industria y Energa

Ministeriodel Interior
MinisteriodeJusticia
Ministeriode Medio Ambiente
Ministeriode la Presidencia
Ministeriode Sanidad y Consumo
Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales

Convenios de colaboracin entre la Administracin General del Estado y las Comunidades Autnomas autorizados
porla Comisin Delegada del Gobierno para Poltica Autonmica, perodo 7986-7998
(Distribucin por aos y CC.AA.)

1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
TOTAL

PV

CA

AN

AS

CT

RI

2
12
8
12
5
5
10
6
8
12
12
11
5

12
10
9
25
25
21
32
22
27
35
32
43
14

6
11
10
21
13
12
16
20
19
25
20
43
18

8
14
16
19
22
19
32
29
28
30
23
34
14

6
7
10
15
15
21
20
14
28
25
17
28
15

3
6
6
8
6
19
11
9
12
14
16
28
10

7
7
7
9
16
8
19
15
18
18
12
16
12

3
6
11
15
13
14
20
18
18
20
19
28
21

18
19
18
19
26
26
24
19
39
11

108

307

234

288

221

148

164

206

251

MU

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7
15
10

AR

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8
7
4
5
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8
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10
10
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13
14
22
13
22
18
19
28
16

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10
11
15
11
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8
9
4
7

28
17

8
8
12
19
16
12
19
17
18
22
22
23
11

214

207

205

121

22

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12
14
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22
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5
13
20
18
16
16
22
24
31

6
11
7
8
11
15
15
16
22

22

22

31
45
25

28
30
14

O
O
O
O
O
O
O
O
O
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168

288

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16

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O
O

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O

O
O
O

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1
3
13
6

107
161
165
243
231
234
312
293
343
369
352
520
245

23 3.575

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Datos a 30 septiembre 1998.

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Abreviaturas utilizadas:

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PV :
C:
GA:
AN:
AS :
CT :
RI :
MU:
VA:
AR :

Pas Vasco
Catalua
Galicia
Andaluca
Principado de Asturias
Cantabria
la Rioja
Regin de Murcia
ComunidadValenciana
Aragn

~.
CM:
CR:
NA:
EX :
lB :
MA:
Cl :

Castilla-la Mancha
Canarias
Comunidad Foral de Navarra
Extremadura
Islas Baleares
Comunidad de Madrid
Castilla y len

CE : Ciudadde Ceuta
Ml: Ciudad de Melilla

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M. a ngeles Gonzdlez Carda

Nmero total de reuniones porlegislaturas.

Conferencias Sectoriales incluidas en 105 Acuerdos autonmicos de 7992
rganos
Conferencia paraAsuntos Relacionados con lasCC.EE.
Conferencia Sectorial de Agricultura y Desarrollo Rural
Conferencia Sectorial de Asuntos Sociales
Conferencia Sectorial de Consumo
Conferencia Sectorial de Cultura
Conferencia Sectorial de Educacin
Conferencia Sectorial de Industria y Energa
Conferencia Sectorial de Infraest. y Ordenac. del Territorio
Comisin Nacional de Proteccin Civil
ConsejoGeneral de la Ciencia y la Tecnologa
Conferencia Sectorial de Medio Ambiente
Conferencia Sectorial de Pesca Martima
Conferencia Sectorial del Plan Nacional sobre Drogas
ConsejoInterterritorial del Sistena Nacional de Salud
Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales
Conferencia Sectorial de Turismo
Conferencia Sectorial de Vivienda y Urbanismo

111 Leg.
1986-89

IV Leg.
1989-93

V Leg.
1993-96

VI Leg.
1996-98

8
9

10
13

2
2

7
1
2

13
1
3
1
10

12

13

O
O

1
2
6
3
3

3
15

4
17

6
1
5
3
4
4
2
5

2
3

1
5

3
6

10

5
O
8
O
O
1

O
4
6
2

9
7
3
2

Datosactualizados a 6 octubre 1998.

Otras Conferencias Sectoriales y rganos de participacin de Comunidades Autnomas

no incluidos en 105 Acuerdos autonmicos de 7992
rganos
Consejode Poltica Fiscal y Fianciera de lasCC.AA.
ConsejoNacional del Agua
Conferencia Nacional deTransportes
ConsejoAsesor deTelecomunicaciones
Consejode Universidades
ConsejoSuperior de la Funcin Pblica
ConsejoSuperior de Trficoy Seguridad de Circul. Vial
ConsejoJacobeo
Comisin Consultiva Nacional de Asuntos Taurinos
Conferencia Sectorial de la Mujer
Conferencia Sectorial de Comercio Interior
Consejo Estatal de Personas Mayores
Conferencia Sectorial de la Pequea y Mediana Empresa

I/ILeg.
1986-89

IV Leg.
1989-93

V Leg.
1993-96

VILeg.
1996-98

4
3
4
3
13
4
2
4
2

5
2
2
6

9
O

6
1
2
3
1
6
2

O
3

O
14
1

O
O
O
O
O
O
O

O
O
O
O

4
2
5
1
1
1

O
O

Datosactualizados a 6 octubre 1998.

Nmero total de reuniones celebradas

1018

111 Leg.
1986-89

IV Leg.
1989-93

V Leg.
1993-96

VI Leg.
1996-98

93

122

112

105

Las relaciones entrela Administracin del Estado y las Administraciones territoriales

En definitiva, podramos afirmar que las relaciones entre las Administraciones estatal y territoriales constituyen un elemento de integracin no slo administrativa al servicio de un funcionamiento
ms eficaz de nuestro Estado, sino de integracin poltica del Estado.
Estas relaciones se vinculan a elementos polticos y tcnicos. Desde elementos polticos porque
dependen en gran medida de la voluntad de las partes que estn afectadas y desde los elementos
tcnicos porque deben responder a un diseo y a una utilizacin adecuada de los mecanismos y las
tcnicas que se articulen para integrar la participacin de las Comunidades Autnomas.
La experiencia a partir de lo que ha sido la evolucin de las relaciones entre la Administracin
del Estado y las Comunidades Autnomas y desde los criterios, las tcnicas, los instrumentos y la
propia experiencia diaria de estas relaciones, permitira constatar que se ha conseguido un buen nivel en la integracin y agregacin de intereses comunes; en definitiva, del inters general de todas
las partes.
Apreciacin que podra ser complementada con la constatacin de una necesidad, y es la de
que no es suficiente con que los principios de relacin sean slo aceptados, sino que deben legitimarse con las actuaciones que da a da se pongan en prctica, perfeccionando los cauces de participacin y de adopcin de decisiones comunes. Sin olvidar que junto a las actuaciones administrativas hay un principio esencial que forma parte del comportamiento no slo administrativo, sino poltico, que es la lealtad mutua en la relaciones.

1019

LAs

RELACIONES DE COOPERACIN Y DE CONFLICTO

EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Armando Salvador Sancho

Letrado del Tribunal Constitucional

Sumario:

1. INTRODUCClN.-2. CONFLICTO y COOPERACIN; LAS COMPETENCIAS COMPARTIDAS Y CONCURRENTES.-3. LASTCNICAS

3.1. Los Reales Decretos de traspasos. 3.2. Los requerimientos del Gobierno a lasComunidades Autnomas. 3.3. Los rganos de cooperacin. 3.4. Los convenios de cooperacin. 3.5. La remisin de informacin y laemisin de informes. 3.6. La encomienda de gestin.-4. CONCLUSiN.

DECOOPERACIN COMO INSTRUMENTO DE SUPERACIN DEL CONFLICTO:

1.

INTRODUCCIN

El ejercicio por el Estado y las Comunidades Autnomas de las competencias que a ambas instancias territoriales les reconoce el llamado bloque de la constitucionalidad se ha caracterizado hasta el momento presente por la existencia de una elevada conflictividad jurdica. Los procesos planteados ante el Tribunal Constitucional por discrepancias competenciales han sido muy numerosos.
Resulta en cierta medida lgico que tal situacin se produjera durante los primeros aos de vigencia de la Constitucin de 1978, no slo por el sustancial cambio producido en el modelo de Estado, sino tambin por el propio sistema de reparto de competencias contenido en aqulla, que propiciaba interpretaciones diferentes de las categoras con las que, tcnicamente, se realizaba dicho
reparto.
La ambigedad e indefinicin aludidas han ido c1arificndose paulatinamente, merced a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el cual, en palabras de Francisco TOMS y VALIENTE, ha desarrollado su labor indagando caso por caso sobre el rgimen de reparto de competencia para resolver acerca de su titularidad. Y es que esta finalidad, y no la profesoral o la de elaboracin de categoras doctrinalmente siempre discutibles, es la que orienta la actuacin toda del Tribunal (1).
La interpretacin por el Tribunal Constitucional de las categoras que determinan la distribucin
de competencias ha sido un factor de gran importancia para la disminucin de los procedimientos
de discrepancia competencial, habida cuenta de la entidad de las cuestiones planteadas: concepto y
alcance de la normativa bsica; carcter material de la competencia legislativa; funcin meramente
interpretativa de los Reales Decretos de traspasos; alcance de la coordinacin y la colaboracin; el
territorio como criterio de distribucin de competencias; la eficacia extraterritorial de las normas; interpretacin sistemtica de la Constitucin y los Estatutos de Autonoma; el principio dispositivo y la
clusula residual; la supletoriedad del Derecho estatal; y as hasta un largusimo etctera, sin entrar,
por supuesto, en la sustantividad de cada rea material de actividad.
La propia jurisprudencia constitucional contiene continuas invocaciones a la colaboracin, apoyo mutuo y cooperacin entre las Administraciones, reiterando que la colaboracin constituye el
sustento del sistema de distribucin competencial diseado por la Constitucin. As, entre la innu(1)

Francisco TOMs y VALIENTE,

Completas, tomo

El reparto competencial en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,

Obras

111.

1021

Armando Salvador Sancho

merable jurisprudencia recada, el Tribunal ha dicho que: La obligacin de remitir los Boletines
Oficiales se explica como un deber de colaboracin dimanante del deber general de auxilio recproco entre autoridades estatales y autnomas. Este deber, que no es menester justificar en preceptos
concretos, se encuentra implcito en la propia esencia de la forma de organizacin territorial del
Estado que se implanta en la Constitucin (STC 18/1982, FJ 14); Y tambin que en esos supuestos,
el deber de restauracin deber ajustarse a las posibilidades de llevarlo a cabo sin detrimento de
la explotacin, siendo aconsejable una adecuada colaboracin entre la Administracin del Estado
y la de la Comunidad Autnoma que ayude a buscar soluciones equitativas. Esa colaboracin, conviene sealarlo, es necesaria para el buen funcionamiento de un Estado de las Autonomas, incluso al margen de la distribucin constitucional y estatutaria de las competencias respectivas
(STC 64/1982, FJ 8).
Ese deber genrico de colaboracin, para que se constituya en un elemento eficaz de prevencin y solucin de la litigiosidad jurdica, debe materializarse en instrumentos eficaces de cooperacin. La diferenciacin, conceptual y tcnica, entre el deber genrico de colaboracin y la prctica
de la cooperacin mediante frmulas diversas ha sido expuesta con rigor y amplitud por Adolfo HERNNDEZ (2). Aqu se analizar el reflejo que esas tcnicas han tenido en las relaciones de conflicto,
as como el alcance que a las mismas les ha dado la jurisprudencia constitucional.
Precisamente, el incremento de la cooperacin entre las Administraciones territoriales, que se
ha profundizado en los ltimos aos, constituye tambin un elemento relevante para lograr disminuir la conflictividad jurdica. El objeto de estas lneas es poner de relieve la importancia de las diversas frmulas de cooperacin interadministrativa que se han ido ensayando, as como el alcance y
los lmites de las mismas segn la jurisprudencia constitucional. Estas frmulas de cooperacin deberan permitir la superacin de las relaciones de conflicto, especialmente en aquellas materias o supuestos en que el conflicto competencial pueda producirse con ms intensidad.

2.

CONFLICTO y COOPERACIN: LAS COMPETENCIAS COMPARTIDAS Y CONCURRENTES

La conflictividad por razones competenciales ha afectado a la prctica totalidad de las materias

relacionadas en la Constitucin yen los Estatutos de Autonoma. Sin embargo, la virtualidad de los
instrumentos de cooperacin para la superacin de las relaciones de conflicto es mayor en los casos
de competencias compartidas y, sobre todo, en las de las concurrentes. Puesto que esta exposicin
debe tener como referencia la jurisprudencia constitucional, debe recordarse de nuevo lo dicho por
Francisco TOMS y VALIENTE: ste [el Tribunal] no ha definido en abstracto qu es legislacin y qu
ejecucin, ni qu y cules son competencias exclusivas, compartidas y excluyentes. Todas estas nociones han estado, sin embargo, latiendo en su preocupacin y son trminos que aparecen con reiteracin en sus sentencias, pero siempre y slo en funcin del caso en debate (3).
En las materias de competencia compartida, es decir, en las que al Estado le corresponde la
competencia para dictar la normativa bsica o toda la legislacin, segn los casos, y a las Comunidades Autnomas, correlativamente, la normativa de desarrollo y la ejecucin o slo la ejecucin,
las situaciones conflictivas han sido numerosas, si bien han afectado primordialmente al primer supuesto, esto es, cuando el Estado puede dictar la normativa bsica exclusivamente. En una primera
(2) Adolfo HERNNDEZ LAFUENTE, Coordinacin, colaboracin y cooperacin. El desarrollo del principio de cooperacin, en El funcionamiento del Estado Autonmico, MAP, 1996.
(3) Francisco TOMS y VALIENTE, ob. cit.

1022

Lasrelaciones de cooperacin y de conflicto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

etapa de la jurisprudencia constitucional, el reconocimiento del carcter material de dicha normativa dificult a lasAdministraciones autonmicasel ejercicio de sus competencias, ya que dichas bases se contenan, sin mayor precisin formal, en normas de diverso rango, siendo numerosas las colisiones normativas que determinaron los subsiguientes conflictos de competencia y, en su caso, recursos de inconstitucionalidad.
A partir de las SSTC 69/1988 y 80/1988, se inicia una nueva doctrina sobre la normativa bsica
que exige que sta venga dotada de unos requisitos formales (formulacin en norma con rango legal
y explicitacin de tal carcter, salvo que, excepcionalmente, se pueda inferir de modo natural), lo
que redunda en una mayor seguridad jurdica para todos los operadores y propicia una tendencia a
la reduccin de la conflictividad sobre esta cuestin, puesto que la discusin competencial se cie
desde entonces en mayor medida a la discrepancia material sobreel carcter bsico del precepto
de que setrate.
En relacin con estas materias de competencia compartida, los instrumentos de cooperacin
pueden aportar nuevos elementos de consenso que permitan reducir la conflictividad. Entre ellos
destacan la creacin de rganos mixtos, la remisin de informacin y los informes preceptivos.
A todo ello se acudir cuando se expongan singularizadamente las diversas frmulas existentes.
Sin embargo, donde los instrumentos de cooperacin son ms necesarios es en los supuestos de
concurrencia competencial, es decir, en los casos en que pueden confluir desde la perspectiva normativa, ejecutiva, o desde ambas, competencias del Estado y de las Comunidades Autnomas. Los
supuestos de concurrencia competencial son muy variados. En principio, la concurrencia competencial pude producirse en el seno de la misma materia, o tambin cuando competencias sobredistintas
materias confluyen en un mismo supuesto. En todos estos casos la posibilidad de aparicin de conflictos competenciales es, sin duda, grande. Esta posibilidad se acenta an ms cuando la concurrencia competencial se sita en el mismo espacio fsico, lo que debera determinar la puesta en
marcha de frmulas de cooperacin que permitan evitar o superar, en su caso, las relaciones conflictivas.
El supuesto msgenuino de concurrencia competencial en el senode la misma materia seda en
la cultura. En este caso, la concurrencia se explicita en el propio texto constitucional: Sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autnomas, el Estado considerar la cultura como deber y atribucin esencial y facilitar la comunicacin cultural entre lasComunidades Autnomas, de
acuerdo con ellas (art. 149.2 de la Constitucin). Porello, el Tribunal Constitucional ha declarado
que la lectura de otros textosde la CE (sobre todo del art. 149.2...)... lleva a la conclusin de que la
cultura es algo de la competencia propia e institucional tanto del Estado como de las Comunidades
Autnomas... Hay, en fin, una competencia estatal y una competencia autonmica, en el sentido de
que msque un reparto competencial vertical, lo que seproduce es una concurrencia de competencias ordenada a la preservacin y estmulo de los valores culturales propios del cuerpo social desde
la instancia pblica correspondiente (STC 49/1984, FJ 6).
Esta concurrencia competencial ha determinado la existencia de una considerable conflictividad en materia cultural y, singularmente, en materia de cinematografa, donde confluan, adems de
las competencias sobre cultura, otras especficas, tanto del Estado (ernedios de comunicacin social, ex art. 149.1.27.a CE) como de las CC.AA. (eespectculos, ocio y tiempo libre).
Tambin se produce concurrencia competencial en el seno de la misma materia en relacin
con la investigacin cientfica y tcnica. La STC 90/1992, recada en relacin con la Ley 13/1986,
de 14 de abril, de Fomento y Coordinacin General de Investigacin Cientfica y Tcnica, interpreta la competencia estatal del artculo 149.1.15.a CE (efomento y coordinacin general de la investigacin cientfica y tcnicas), en conexin con los correspondientes preceptos estatutarios, como
1023

Armando Salvador Sancho

un rgimen competencial en trminos de concurrencia... lo que justifica y explica la competencia en coordinacin que con carcter genrico atribuye al Estado el artculo 149.1.15 CE
[STC 90/1992, Fj 2.B)).
La jurisprudencia constitucional ha conectado especialmente los principios de colaboracin y
coordinacin con las situaciones de concurrencia competencia!. As, la STC 17/1991 seal que la
previsin genrica de medidas que faciliten su colaboracin y el mutuo intercambio de informacin
en materia de Patrimonio Histrico, no slo no puede considerarse contrario a la Constitucin, sino
exigido por el artculo 149.2 CE (STC 17/1991, Fj 5). En el mismo sentido, la STC 90/1992 declar
que en el ejercicio de la competencia sobre la coordinacin general de la investigacin que la CE le
reconoce, el legislador estatal, al prever la posible integracin en el Plan nacional de los programas
y actividades de investigacin cientfica y desarrollo tecnolgico de las Comunidades Autnomas ...
es claro que tampoco ha incurrido en incompetencia, por extralimitarse de lo que dicha competencia le permite [STC 90/1992, Fj 3.c)).
Mayores posibilidades de conflicto existen en los casos de concurrencia de distintas habilitaciones competenciales sobre los mismos supuestos de hecho, especialmente cuando se trata de competencias que deben ejercitarse sobre el mismo espacio fsico. Ya en la STC 113/1983 se plante la
coincidencia en el ejercicio de variar competencias de inspeccin sobre el mismo objeto: los barcos
de pesca. Sobre dichos barcos pueden ejercerse, y hasta coincidir en el tiempo y el espacio, competencias inspectoras por razn de la pesca en aguas interiores, la defensa nacional, el trfico martimo, etc. El carcter indisponible de las competencias no permite subsumir el ejercicio de unas en
otras, pero la existencia de frmulas de colaboracin contribuye a evitar los posibles conflictos competenciales.
La STC 70/1984 resolvi otro conflicto de competencias caracterizado por la concurrencia de
competencias distintas sobre el mismo espacio fsico: en este caso, el puerto de Bilbao. El Tribunal
declar que la atribucin de una competencia sobre un mbito fsico determinado no impide necesariamente que se ejerzan otras competencias en ese espacio, como ya ha declarado este Tribunal (STC 113/1983, Fj 1). Esa concurrencia es posible cuando recayendo sobre el mismo espacio
fsico las competencias concurrentes tienen distinto objeto jurdico... No cabe excluir, por tanto,
que en un caso concreto puedan concurrir en el espacio fsico de un puerto de inters general, en
este caso el de Bilbao, el ejercicio de una competencia del Estado en materia de puertos y el de la
Comunidad Autnoma en materia urbanstica. Pero esta concurrencia slo ser posible cuando el
ejercicio de la competencia de la Comunidad Autnoma no interfiera en el ejercicio de la competencia estatal ni lo perturbe. En todo caso, la misma STC culmina su argumentacin sealando
que lo que s parece aconsejable es que se busquen soluciones de cooperacin dentro del respeto a las respectivas competencias, aunque es evidente que la decisin final corresponder al titular de la competencia prevalente (STC 70/1984, Fj 2 Y3). La concurrencia competencial sobre el
mismo espacio fsico ha conllevado una alta conflictividad jurdica en importantes reas como
son las de cuencas hidrogrficas, costas, puertos, ordenacin del territorio y urbanismo, etc. En la
jurisprudencia constitucional se pone el acento en que la Administracin, al ejercer sus competencias, no perturbe las ajenas, lo que hace necesario el establecimiento de instrumentos de cooperacin.
As, la STC227/1988 declar: la proyeccin sobre un mismo medio fsico o recurso natural de
ttulos competenciales distintos en favor del Estado o de las Comunidades Autnomas impone la colaboracin entre ambas Administraciones, como ha sealado este Tribunal, por relacin genrica a
supuestos como el que ahora se plantea, en la Sentencia 76/1983, de 5 de agosto. Ms an, este entrecruzamiento de competencias obliga, como queda dicho, a la coordinacin entre las Administra-

1024

Lasrelaciones de cooperacin y de conflicto en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional

ciones implicadas [STC227/1988, Fj 20.e)]. La misma posicin se mantiene en la STC 40/1998: Al
objeto de integrar ambas competencias, se debe acudir en primer lugar a frmulas de cooperacin ...
este tipo de frmulas son especialmente necesarias en estos supuestos de concurrencia de ttulos
competenciales en los que deben buscarse aquellas soluciones con las que se consiga optimizar el
ejercicio de ambas competencias (SSTC 32/1983, 77/1984, 227/1988, 36/1994) pudiendo elegirse,
en cada caso, las tcnicas que resulten ms adecuadas: el mutuo intercambio de informacin, la
emisin de informes previos en los mbitos de la propia competencia, la creacin de rganos de
composicin mixta, etc. (STC 49/1998, Fj 30).
Por ltimo, conviene hacer referencia a un supuesto especfico de concurrencia competencial
llamado a tener una amplia incidencia. Se trata de la confluencia de la materia medio ambiente
con otras muchas: industria, agricultura, aguas, obras de inters general, carreteras, etc. La materia
medio ambiente, en definitiva, se ca-racteriza por poseer un carcter metafricamente transversal
por incidir en otras materias incluidas tambin, cada una a su manera, en el esquema constitucional
de competencias (STC 102/1995, Fj 3).

3.

LAS TCNICAS DE COOPERACiN COMO INSTRUMENTO DE SUPERACIN DEL CONFLICTO

Parece que hacia el futuro, una vez que la jurisprudencia constitucional ha interpretado la mayor parte de los sectores del ordenamiento, la conflictividad puede afectar en mayor medida a los supuestos de confluencia o interseccin competencial, es decir, a los supuestos de concurrencia de
competencias distintas, con especial reflejo en las funciones ejecutivas. Lastcnicas de cooperacin
deberan permitir la prevencin de tales supuestos conflictivos, operando cuando ello sea posible
con antelacin suficiente, incluso desde la fase de elaboracin normativa, integrando las diversas
competencias que puedan estar implicadas en los mbitos materiales que sean objeto de regulacin,
de modo que las normas, una vez en vigor, prevean los mecanismos necesarios para su aplicacin
funcional. A continuacin se analizan algunos de esos instrumentos o tcnicas, sobre cuyo alcance
existe ya una decantada doctrina constitucional. En todo caso, la cooperacin debe tener entidad
propia y no supeditada meramente a la superacin de la conflictividad constitucional, ya que su objetivo debe ser permitir la integracin de competencias que, por la propia naturaleza del sistema
constitucional, deben necesariamente mantener su virtualidad. Precisamente por ello, la doctrina
constitucional sobre las diversas tcnicas de cooperacin ha tendido a que las mismas no distorsionen el sistema constitucional de distribucin de competencias, sustancialmente los principios de indisponibilidad e irrenunciabilidad de aqullas.

3.1. Los Reales Decretos de traspasos

La STC 1111986 ha puesto de relieve la importancia que tienen los Reales Decretos de traspasos como instrumento de cooperacin especfico en la materia afectada, ya que pueden prever
la implantacin de sistemas que las partes consideran relevantes para el ejercicio de las competencias implicadas: no es menos cierto que tales Decretos se refieren a las medidas o instrumentos necesarios para ejercer las competencias atribuidas, entre las que se encuentran, desde luego,
las tcnicas o formas jurdicas mediante las que se canalizan las relaciones de cooperacin o colaboracin impuestas por la Constitucin o los Estatutos de Autonoma, mxime cuando dichas
tcnicas no se regulan en aqulla o stas. No obstante, es necesario decir que la determinacin

1025

Armando Salvador Sancho

de las tcnicas o instrumentos realizada por los Decretos de transferencia no puede suponer en
ningn caso una modificacin del orden competencial establecido, ni puede introducir nuevos
principios o criterios de relacin no previstos en la Constitucin o en los Estatutos o que no se
conformen con los establecidos en una y otras (STC 11/1986, Fj 3). En el mismo sentido, el Tribunal tambin ha declarado que dichos Reales Decretos son medios idneos para concretar las
formas, modos y procedimiento para el ejercicio de las respectivas competencias estatales yautonmicas (STC 88/1987,
3).
Sin embargo, los mecanismos de cooperacin incluidos en los Reales Decretos de traspasos no
resultan eficaces ms all del mbito de las relaciones interadministrativas que les es propio: estos
Reales Decretos de traspasos no vinculan a las Cortes Generales ni a los Parlamentosautonmicos al
regular los sectores, instituciones o materias sujetos a su competencia. Esta conclusin es evidente,
con slo reparar en sus autores... yen la finalidad de estos Decretos [STC 149/1991, Fj 4.D).b)]). En
el mismo sentido se pronuncia la STC 193/1998, Fj 12.

3.2.

los requerimientos del Gobierno a las Comunidades Autnomas

La STC 76/1983 ya se ocup de valorar la posibilidad de que el Gobierno de la Nacin se dirigiera a los rganos autonmicos mediante requerimientos. Al efecto, dicha STC seal lo siguiente: La facultad de requerir no puede considerarse atribuida al Gobierno nicamente en los supuestos previstos en el artculo 155.1 de la Constitucin y a los solos efectos de ste. El requerimiento constituye un trmite previo posible -yen ocasiones necesario- siempre que el Gobierno tenga reconocida alguna facultad de reaccin ante rganos jurisdiccionales (STC 76/1983, Fj
12). Desde la perspectiva que aqu interesa, esto es, la posibilidad de que dichos requerimientos
puedan constituir una tcnica de cooperacin constitucionalmente vlida, a fin de propiciar algn
tipo de accin u omisin necesarios por parte de las Comunidades Autnomas requeridas, aquel
pronunciamiento ha sido completado por otro reciente que indica que si se interpreta la facultad
de requerir como un mecanismo de comunicacin entre el Gobierno y la Comunidad Autnoma a
fin de que ste remedie el incumplimiento detectado mediante el ejercicio de las competencias
que le son propias, sin que en ningn caso pueda conferirse a dicho requerimiento carcter vinculante ni genere, en caso de no ser atendido por la Comunidad Autnoma, una actuacin subsidiaria del Estado, pues ello implicara una forma de control sobre la actuacin de la Administracin
autonmica, adems de no prevista constitucionalmente, incompatible con el principio de autonoma y de la esfera competencial que de ste se deriva (SSTC 4/1981; 6/1982, Fj 7; 76/1983, Fj 12)>>
(STC 118/1998, Fj 26).

3.3.

los rganos de cooperacin

La creacin de rganos mixtos que integran a representantes estatales y autonmicos constituye una de las modalidades de cooperacin ms extendida. En este sentido, resulta obligado remitirse al estudio que sobre dichos rganos ha realizado Adolfo HERNNDEZ y al que ya se ha hecho referencia.
A los efectos de este trabajo, deben destacarsesolamente algunas ideas. En primer lugar, que los
rganos mixtos son de especial utilidad en supuestos de competencia compartida, segn ha puesto
de relieve el propio Tribunal Constitucional: El principio de cooperacin, que debe proceder al

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Las relaciones de cooperacin y de conflicto en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional

ejercicio respectivo de competencias compartidas por el Estado y las Comunidades Autnomas, permite que aqul arbitre mecanismos o cauces de colaboracin mutua a fin de evitar interferencias y,
en su caso, dispersin de esfuerzos e iniciativas perjudiciales para la finalidad prioritaria (STC
13/1988)>> (STC 102/1995, FJ 30).
Asimismo, debe tenerse en cuenta lo ya dicho por el Tribunal respecto de las Conferencias Sectoriales: De aqu que dichas Conferencias no pueden sustituir a los rganos propios de las Comunidades ni sus decisiones pueden anular las facultades decisorias de las mismas; las Conferencias
Sectoriales han de ser rganos de encuentro para el examen de problemas comunes y para la discusin de las oportunas lneas de accin (STC 76/1983, FJ 13).
En todo caso, los rganos mixtos de cooperacin constituyen un instrumento tcnico de primer orden para la correcta aplicacin de la normativa estatal en supuestos de competencia compartida, tanto cuando el Estado es competente para dictar la normativa bsica como cuando es
competente para establecer toda la legislacin, pues en ambos supuestos los deberes de colaboracin y auxilio mutuo han de entenderse intensificados cuando se trata de ejecutar una legislacin propia del Estado, de cuya aplicacin adecuada y uniforme ste no puede desentenderse
(STC 104/1988, FJ 5).
Otro tanto ocurre en los casos de concurrencia competencia!. As, la STC 227/1988, FJ 20.e),
se refiri a la necesaria coordinacin de los planes de cuencas interautonmicas con las restantes planificaciones sectoriales que incidieran sobre dichas cuencas, pues resulta necesario integrar todas las planificaciones sectoriales que inciden en el mismo espacio fsico. Recientemente,
las SSTC 15/1998 y 110/1998 han recado asimismo sobre supuestos de concurrencia competencial en cuencas intercomunitarias. La concurrencia se produce entre las competencias estatales
sobre los recursos hidrulicos de las cuencas intercomunitarias con las competencias autonmicas en materia de pesca fluvial en dichas cuencas. Al respecto, ha sealado el Tribunal: La atribucin de una competencia sobre un mbito fsico determinado no impide necesariamente que
se ejerzan otras competencias en ese espacio, siempre que ambas tengan distinto objeto jurdico,
y que el ejercicio de las competencias autonmicas no interfiera o perturbe el ejercicio de las
estatales, por lo que, frecuentemente, resultara imprescindible el establecimiento de mecanismos de colaboracin que permitan la necesaria coordinacin y cooperacin entre las Administraciones Pblicas implicadas... reiterndose en la ms reciente STC 161/1996, en cuyo fundamento jurdico 5 se declar que el modo ms directo que tiene la Comunidad Autnoma para incidir en los intereses afectados ... es mediante su participacin en los rganos de gobierno de las
correspondientes Confederaciones Hidrogrficas en los trminos previstos por la legislacin estatal (STC 15/1998, FJ 3).
Por ltimo, debe destacarse que la creacin de rganos mixtos se correlaciona tanto con las potestades estatales de coordinacin, cuando las mismas existan, como, en ausencia de las mismas, en
razn al principio genrico de colaboracin, que no es menester justificar en preceptos concretos,
segn reiterada doctrina constitucional, pues no hara falta, en principio, advertir que la cooperacin, consistente en aunar esfuerzos, y la coordinacin, cuya esencia es la unidad de actuaciones,
no significan diseccin o gestin, ni por tanto tampoco ejecucin, por moverse en una dimensin
formal, no material y en un plano horizontal, ajeno a cualquier tentacin de jerarqua o verticalidad (STC 102/1995, FJ 30).

1027

Armando Salvador Sancho

3.4. los convenios de cooperacin

Este instrumento de cooperacin se muestra extraordinariamente eficaz no slo para la realizacin de polticas concretas, sino tambin, en la medida en que su puesta en marcha es manifestacin
del acuerdo entre Administraciones, como frmula que evita el surgimiento de conflictos competenciales en las reas en que se implanta. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha destacado
su virtualidad en relacin con la actividad subvencional, una de las ms afectadas, como es sabido,
por la conflictividad de carcter cornpetencial. La STC 13/1992 ha puesto de relieve que la frmula
de los convenios de cooperacin es especialmente vlida para alcanzar acuerdos sobre la territorializacin de las subvenciones contenidas en los PresupuestosGenerales del Estado que correspondan
a materias en que la titularidad de la competencia ejecutiva corresponda a las Comunidades Autnomas.
junto a ello, la propia jurisprudencia constitucional ha puesto en relacin la figura del convenio
de colaboracin con el principio de irrenunciabilidad de la competencia y con su indisponibilidad,
declarando que mediante la utilizacin de los Convenios no puede el Estado convertir en compartida una competencia que sea en realidad exclusiva de las Comunidades Autnomas (STC 13/1992,
FJ 7), as como que dicha frmula es obvio que no puede servir para que el Estado recupere competencias en sectores de actividad descentralizados por completo... ni tampoco es admisible, como
se dijo en la STC 95/1986, Fj S, que merced a dicho Convenio, la Comunidad Autnoma haya podido renunciar a unas competencias que son indisponibles por imperativo constitucional y estatutario
(STC 13/1992, Fj 10).
Profundizando en esta figura, pronto se advierte su eficacia, en relacin incluso con la existencia de situaciones diferenciadas en las distintas Comunidades Autnomas, ya que dichos convenios
pueden atender a tales situaciones especficas, previendo, por ejemplo, aportaciones financieras comunitarias que pueden reforzar las medidas adoptadas por el Estado. Todo ello sin que el convenio
pueda ser utilizado como una condicin para la necesaria transferencia de las subvenciones estatales a las Comunidades Autnomas: no podra ni siquiera condicionarse esa transferencia de fondos
a la firma de un Convenio, pues, en todo caso, el Estado tiene la obligacin de distribuir las subvenciones entre las Comunidades Autnomas durante el ejercicio presupuestario con la mayor antelacin posible (STC 13/1992, FJ 10).

3.5. la remisin de informacin y la emisin de informes

La recproca remisin de informacin entre el Estado y las Comunidades Autnomas se ha considerado tradicionalmente como una consecuencia del principio general de colaboracin que debe
presidir las relaciones entre aquellas Administraciones (STC 76/1983, F] 11).
Sin embargo, a los efectos que aqu interesan, esto es, en cuanto a la configuracin de instrumentos de cooperacin que permitan integrar competencias diversas de modo armnico, evitando
con ello la manifestacin de controversias competenciales, resultan relevantes las tcnicas consistentes en la exigencia de informes por parte de las Administraciones cuando sus competencias concurran con las de otra Administracin.
En este sentido, se ha ido perfilando una doctrina constitucional sobre el alcance que pueda tener la exigencia de informes propios, que se imponen por la Administracin como salvaguardia de
sus competencias en caso de que otra Administracin diferente ejercite una competencia distinta
que pudiera incidir en aqulla y, en su caso, perturbarla, condicionarla y hasta menoscabarla.

1028

Las relaciones de cooperacin y de conflicto en fajurisprudencia del TribunalConstitucional

La doctrina constitucional recada admite la constitucionalidad de dichos informes, siempre que
no sirvan, a su vez, como medio de perturbacin de las competencias ajenas. Dichos informes deben ceirse, por tanto, al mbito de lascompetencias propias, no serindeterminados y no impedir el
ejercicio de las competencias de la otra Administracin. Se trata, en conclusin, de una tcnica que
permite que lascompetencias de determinada Administracin puedan ejercerse con efectividad pero
sin lesionar las ajenas, sino integrndolas al apreciar su alcance, el cual se pone de relieve en el informe que seprescribecomo obligatorio.
En este sentido, la STC 103/1989 ya seal que la conformidad de la Administracin estatal
para la declaracin, por la Administracin autonmica, de una zona de inters para cultivos marinos
slo habrde considerarse exigible cuando dicha declaracinafecta a espacios o enclaves fsicos sobre los que se proyecte una competencia estatal concurrente, a fin de garantizar, efectivamente, la
integridad de la competencia del Estado (STC 103/1989, Fj 7).
Ms en detalle se pronuncia el Tribunal al analizar un precepto de la Ley 22/1988, de Costas,
queatribuye a la Administracin estatal la facultad de emitir un informe preceptivo y vinculante sobre los planes y proyectos de las Comunidades Autnomas, impugnado por mediatizar la competencia autonmica: Que la mediatizacin se produce es, desde luego, cosa innegable. Tambin lo
es, no obstante, que la emisin del informe se prev para planes y proyectos cuya puesta en marcha
requiere decisiones de la Administracin del Estado... que sta no puede serforzada a adoptarcuando entiende contrarias a las disposiciones legales relativas a la proteccin, preservacin y uso pblico del demanio... cosa distinta esel carcter vinculante que a tales informes preceptivos seotorga...,
pues la fuerza que as adquieren esos informes convierte de hecho la aprobacin final del plan o
proyecto en un acto complejo en el que han de concurrir dos voluntades distintasy esa concurrencia
necesaria slo es constitucionalmente admisible cuando ambas voluntades resuelven sobre asuntos
de su propia competencia. En definitiva, cuando el informe de la Administracin estatal proponga
objeciones basadas en el ejercicio de facultades propias... su voluntad vincular sin duda a la Administracin autonmica (STC 149/1991, Fj 7.A.C.)
En el mismo sentido se pronuncia la STC 40/1998, Fj 38. Sin embargo, la propia doctrina constitucional descarta la constitucionalidad de aquellos informes que no seajusten al mbito competencial de quien los establece y que, por ello, menoscaban lascompetencias ajenas. As, entre otras, la
STC 36/1994 declar que deestono sesigueque la aprobacin autonmica de los planes o normas
de ordenacin territorial requieran un genrico informe preceptivo y vinculante del Estado (STC
36/1994, Fj 5).Y tambin seha declarado que aunque no sea vinculante... el informe preceptivode
un rgano de la Administracin del Estado exigido como requisito previo... para la elaboracin y
aprobacin por la ComunidadAutnoma de sus Planes deTransportes, supone una mediatizacin de
sus competencias propiasy exclusivas, que resulta contrario al sistema de distribucin de competencias en la materia (STC 118/1996, Fj 22).
Cosa distinta es la necesidad de audiencia o de informe previo no vinculante en caso de competencias compartidas. Ya no se trata aqu de integrar competencias concurrentes de Administraciones diferentes, sin menoscabo de ninguna de ellas. Se trata de integrarfuncionalmente competencias
compartidas, generalmente del esquema bases estatales, desarrollo normativo y ejecucin autonmica, de modo que el Estado deba or a las Comunidades Autnomas para alcanzar acuerdos que
permitan integrarambas posiciones, salvaguardando competencias autonmicas.
Como criterio jurisprudencial de relevancia en este supuesto debe destacarse el correspondiente
al artculo 153 de la Ley General Presupuestaria. Este artculo se refiere, como es sabido, a las subvenciones que figuran en los Presupuestos Generales del Estado y que como consecuencia del traspaso de servicios estatales a las Comunidades Autnomas, stas deben gestionar y administrar. En

1029

ArmandoSalvador Sancho

lo que aqu interesa, dichas subvenciones se han de distribuir entre las Comunidades Autnomas, segn la normativa estatal que regula cada tipo de subvencin (regla primera), debindose establecer al efecto criterios objetivos que sirvan de base para la distribucin territorial, para lo cual sern
odas las Comunidades Autnomas (regla segunda).
Pues bien, la STC 68/1996 ha declarado que la participacin que el inciso primero de la regla
segunda el artculo 153 de la Ley General Presupuestaria reconoce a las Comunidades Autnomas,
en la medida en que se limita a un simple trmite de audiencia, no puede considerarse una frmula
de colaboracin constitucionalmente suficiente que respete su autonoma financiera, pues no permite que aqullas intervengan de un modo relevante en la fijacin de los criterios objetivos conforme a
los cuales se distribuyen territorialmente las subvenciones. Debe, por tanto, articularse alguna forma
ms intensa de cooperacin, en que las posiciones del Estado y de las Comunidades Autnomas resulten ms equilibradas (STC 68/1996, FJ 13).

3.6.

La encomienda degestin

Esta figura (4) debera jugar en el futuro una funcin importante en el mbito de la cooperacin
entre el Estado y las Comunidades Autnomas. Se regula en el artculo 15 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn; supone que la realizacin de actividades de carcter material, tcnico o de servicios
de la competencia de los rganos administrativos o de las entidades de Derecho pblico, podr ser
encomendada a otros rganos o entidades de la misma o distinta Administracin, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios tcnicos idneos para su desempeo (art. 15.1). Lo relevante de la figura es que no supone cesin de la titularidad de la competencia ni de los elementos
sustantivos de su ejercicio, debiendo el encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carcter jurdico den soporte o en los que integre la concreta actividad material objeto de la encomienda (art. 15.2).
Lo importante es que esta tcnica no puede utilizarse torticeramente alterando el orden de competencias, es decir, quebrantando el principio de indisponibilidad competencial, ya que la doctrina
constitucional ha insistido en que la normativa del Estado no puede pretender que la Administracin estatal sustituya a la autonmica en materia de la competencia de sta (STC 118/1996, FJ 19,
entre otras). De aqu la necesidad de insistir en que el encomendado no puede actuar mediante actos o resoluciones que supongan el ejercicio efectivo de la competencia, sino limitarse a la realizacin de actividades de carcter material o tcnico por cuenta del encomendante.
Las posibilidades de cooperacin que se abran a travs de esta tcnica son ciertamente relevantes, especialmente en funciones que requieran la integracin de medios materiales o personales de
consideracin. Pinseseen el campo de la proteccin civil (STC 133/1990) o del salvamento martimo (STC 40/1998).

(4) Germn FERNNDEZ FARRERES, la delegacin de competencias y la encomienda de gestin, Anuario del Gobierno Local 1997, Institutode Derecho Pblico, Barcelona, 1998.

1030

Lasrelaciones de cooperacin y de conflicto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

4.

CONCLUSiN

Las tcnicas de cooperacin, en cuanto manifestacin del principio general de colaboracin

que debe presidir las relaciones entre Administraciones, deben irse generalizando en los distintos
mbitos de la accin pblica, si bien son especialmente necesarios en los mbitos en que las relaciones de conflicto puedan manifestarse con ms facilidad, esto es, en los supuestos de competencias compartidas o de concurrencia competencial, Estas tcnicas no pueden servir, sin embargo,
para quebrantar el principio de indisponibilidad de la competencia, razn por la cual debe ponderarse el empleo de cada una de ellas en funcin de la materia afectada, de acuerdo con los lmites
que la doctrina constitucional ha sealado al respecto.

1031

CUARTA PARTE
LA ADMINISTRACIN PBLICA ANTE LA UNIN EUROPEA

PRESENTACIN:
LA ADAPTACIN DE LA ADMINISTRACIN ESPAOLA A UN MARCO
DE ACTUACIN SUPRANACIONAL

Ramn de Miguel y Egea

Secretario de Estado de Poltica Exterior y para la Unin Europea

Sumario:

1. INTRODUCClN.-11. EL MARCO SUPRANACIONAL.-1I1. LA ADMINISTRACIN ESPAOLA ANTE LA REALIDAD EXTERIOR: ES-

TRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO DEL MINISTERIO DEASUNTOS EXTERIORES.-IV MARCO GENERAL DE COORDINACIN: ELMINISTERIO DE

1. Estructuras de coordinacin en el mbito externo. 2. Estructuras de coordinacin en el mbitointerno. 3. La coordinacin en el proceso de toma de decisiones.
4. La coordinacin en laaplicacin de lasdecisiones.-VI. CONCLUSiN.

ASUNTOS EXTERIORES.-V. LAS ESTRUCTURAS DE COORDINACIN COMUNITARIA:

1.

INTRODUCCIN

A nadie escapa que la Constitucin Espaola, de cuya aprobacin en referndum secumplen en

estos das veinte aos, supuso el punto de partida de un proceso de transformacin acelerada de
nuestro pas en todos los mbitos. Uno de ellos es, naturalmente, el internacional. Me refiero a la insercin de Espaa en todas las esferas de la comunidad internacional como miembro con vocacin
de desempear un papel activo, constructivoy solidario.
No es tampoco ningn secreto que sus redactores quisieron anticiparse a este proceso insertando en ella una serie de disposiciones que permitieran, llegado el momento, la plena integracin de
Espaa en organismos supranacionales.
La Constitucin, pues, allan el terreno para que Espaa pudiera incorporarse al puesto de relevancia al que se iba haciendo acreedora. Pero tambin, y sobre ello volver ms tarde, permiti que
la Administracin fuera adaptndose progresivamente a la nueva realidad, para as cumplir con sus
cometidos de acuerdo con los principios enunciados en el artculo 103.
Para colocarnos en el contexto preciso, creo necesario hacer una somera referencia a la situacin de Espaa antes de 1978, como punto de partida para el proceso de incorporacin plena a la
comunidad internacional. En aquel ao, dominado por la gestin ejemplar del proceso de transicin
poltica, Espaa se encontraba en una posicin que, si no poda describirse como distinta s era claramente aparte. Seguamos siendo un pas integrado en la historia de Europa, pero los esfuerzos por
normalizar nuestras relaciones con los pases del entorno occidental chocaban an con la persistencia de una realidad poltica anacrnica.
Pese a que la guerra fra haba sido crucial para abrir ms de una puerta que se resista, la Espaa de 1975 no haba logradosuperar ms que fragmentariamente el vaco que sehizo a su alrededor
despus de 1945. La Europa occidental, a su vez, guardaba sus distancias y nos mantena fuera del
proceso de construccin europea; mientras que la Europa oriental se vea desde Madrid como un
mundo hostil y slo en 1973 seestablecieron relaciones diplomticascon la Repblica Democrtica
Alemana y consulares con Hungra, Polonia, Bulgaria, Rumana y Checoslovaquia. Los pragmticos
intentos de aproximacin a la Unin Sovitica no haban rendido frutos tangibles. En Iberoamrica,
las relaciones bilaterales se haban estancado y, como hubiera dicho Baltasar Gracin, era una poltica de mucha quimera y poco peso; y con Mxico, uno de los actores ms relevantes, simple-

1035

Ramn de Miguel y Egea

mente no se tenan relaciones oficiales. Por contra, ni entre los pases rabes ni entre los africanos, la
autocracia espaola supona particulares dificultades a la diplomacia espaola de la poca, habindose concedido la independencia a Guinea Ecuatorial en 1968; aunque s inquietaba un contencioso de distinta naturaleza y especie: el Shara espaol. A todo esto, Asia resultaba prcticamente indiferente a la sociedad espaola y ajena al Palacio de Santa Cruz, aunque con China se establecieran
relaciones diplomticas en 1973 y se mantuviera un Consulado General en Hong-Kong. En el mbito norteamericano, la realidad de los intereses concretos -con especiales concesiones en el mbito
de la defensa- haba abierto el camino a una vinculacin estable con los Estados Unidos, pero sin
lograr sobrepasar (ms de veinte aos despus de la firma del Acuerdo de Bases) la primordial condicin de aliado militar. En suma, era indisimulable que la falta de estructuras democrticas entorpeca visiblemente la normalizacin de nuestro asentamiento en el exterior.
Conviene recordar tambin nuestras carencias en poi tica internacional, tal como pone de manifiesto la enumeracin de nuestra participacin en las organizaciones internacionales, puesto que el
cambio cualitativo y cuantitativo en este terreno ha tenido consecuencias en la estructura administrativa espaola (pensemos, aunque no solamente, en la Unin Europea). Aparte de la Organizacin
de las Naciones Unidas (en la que ingresamos en 1955) y de varios de sus organismos especializados, Espaa no perteneca ms que al Banco Mundial (1958), al Fondo Monetario Internacional
(1958) y a la OECD (1959). Frente a esto, estbamos excluidos del Consejo de Europa y de las Comunidades Europeas, aunque tuviramos un Acuerdo Preferencial desde 1970; lo mismo que no formbamos parte ni de la OTAN ni de la UEO Hay un dato explcito y revelador: en 1976 las cuotas a
organismos internacionales representaban el 10,6% del presupuesto del Ministerio de Asuntos Exteriores, frente al 15,1% en 1989 y al 32,4% en 1998. En trminos absolutos la cuanta de las cuotas
internacionales pasa de 600 millones de pesetas a 34.000 millones, es decir, se multiplican casi sesenta veces -muy por encima de cualquier correccin en pesetas constantes- entre 1976 y 1998.
En 1975, nuestra participacin en el presupuesto de la ONU no llegaba al 1% Y ocupbamos el
puesto decimoctavo; hoy somos el noveno contribuyente de la Organizacin -a punto de convertirnos en el octavo-, a la que aportaremos en 1998 el 2,57% de su presupuesto ordinario.
En resumen, al iniciarse el ltimo cuarto de siglo, Espaa estaba esforzndose por ganarse un lugar al sol en la escena internacional, todava sin un espacio propio en el proceso de construccin europea, alejada de los centros de decisin que marcaban la direccin de los pases de su entorno, ausente de las polticas occidentales de seguridad y defensa, y haciendo polticas retricas de escasa sustancia entre los pases iberoamericanos y rabes, con un significado marginal en trminos prcticos.

11.

EL MARCO SUPRANACIONAL

Debemos ahora definir cul es el marco supranacional de actuacin de nuestro pas, tal y como
se ha conformado desde la Constitucin de 1978, para examinar despus los cambios que de l se
han derivado para la estructura administrativa espaola.
La presencia espaola en el sistema de Naciones Unidas es hoy omnicomprensiva. Los sucesivos Gobiernos espaoles han compartido la conviccin de que el mundo sera peor sin Naciones
Unidas, que es, sin lugar a dudas, la organizacin de referencia para la paz y el desarrollo en el
mundo.
Sin embargo, a los efectos de este artculo, me referir slo a los procesos de integracin europea, que son los que de modo ms claro han influido en nuestro marco administrativo, junto con
una mencin a los sistemas de seguridad y defensa occidentales.
1036

La adaptacin de la Administracinespaola a un marcode actuacin supranacional

Accedimos al Consejo de Europa en 1977, una indicacin fehaciente de que la Europa democrtica miraba con nuevos ojos a la Espaa que forcejeaba con la vieja herencia. El proceso de adhesin a las Comunidades Europeas no fue tan instantneo, y la esperada foto de la firma no seprodujo hasta 1985. La larga preparacin -y la especializacin de los funcionarios del Servicio Exterior
y de otros sectores de la Administracin que tomaron parte en las negociaciones- nos permiti
irrumpir con fuerza en la escena. Desde nuestro acceso hemos desempeado dos Presidencias, una
en 1989 y otra en 1995 y hemos conseguido no slo intervenir activamente en la configuracin del
proyectoeuropeosino formar partede los esquemas ms avanzados de integracin, ya sea en lo que
serefiere a la libre circulacin de personas (Schengen), como en la constitucin y puesta en marcha
de ese salto extraordinario en la construccin europea que es la Unin Monetaria.
Somos miembrosde la OTAN desde 1982, y de la UEO, la organizacin de defensa y seguridad
europea, desde 1988. La Cumbredel verano de 1997, en Madrid, ha marcado la renovacin interna
de la Alianza Atlntica, iniciado el proceso de ampliacin, definido la relacin con Rusia y con
Ucrania, prestado el primer escenario al nuevo Consejo de Asociacin Euroatlntica y reafirmado la
Identidad Europea de Seguridad y Defensa.
Tambin somos miembros, yen este caso adems fundadores, de la moderna OSCE la organizacin paneuropea de seguridad y cooperacin, que desempea un protagonismo de primera lnea en
asegurar un espacio de paz en una nueva Europa sin divisiones, actuando preventivamente o controlando los procesos de estabilizacin social y democratizacin poltica.
Paralelamente, a esa presencia institucional le ha acompaado el protagonismo en la escena internacional de relevantes compatriotas. Me refiero, claro est, a la Presidencia del Parlamento Europeo, ostentada por Jos Mara Gil-Robles; la Secretara General de la OTAN, desempeada por Javier
Solana; amn de Felipe Gonzlez y su labor de mediacin en la Repblica Federal Yugoslava, Carlos
Westendorp en Bosnia-Hercegovina y Miguel ngel Moratinos en Oriente Medio.
En suma, desde la Constitucin de 1978 hasta la fecha, Espaa seha incorporado con xito a todaslasestructuras supranacionales de integracin poltica y econmica, ascomo a todos los marcos
de cooperacin defensiva en el continente, por lo que se ha erigido en un aliado responsable que
propone y lleva a la prctica iniciativas y con peso poltico nada desdeable en todas las instancias.

111.

LA ADMINISTRACIN ESPAOLA ANTE LA REALIDAD EXTERIOR:

ESTRUCTURA y FUNCIONAMIENTO DEL MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES

Pocas dudas podran cabersobre el hechode que el factor exgeno por antonomasia que ha desencadenado los procesos de adaptacin en la Administracin ha sido la construccin europea. El
caso de Espaa no se aparta sustancialmente de la experiencia vivida por los socios que ingresaron
antes. El impacto de la adhesin en la administracin se ha traducido bsicamente en la creacin, a
fin de garantizar una formacin y manifestacin coherentes de la posicin espaola en y ante las institucionesde la Unin, de estructuras de coordinacin tanto en el mbito externocomo en el interno.
Sin duda han tenido lugar otros cambios sustanciales no ya slo en las estructuras como en la
propia formacin de los funcionarios o en el ejercicio de sus actividades por parte de todas las unidades administrativas. Por razones de espacio, estas lneas no pretenden realizar un anlisis exhaustivo de la adaptacin de la Administracin espaola a la realidad supranacional en general y comunitaria en particular.
Su propsito es describir en primer lugar la estructura del Ministerio de Asuntos Exteriores en su
conformacin actual, por ser el Departamento que ha ido ms directamente reflejando la insercin

1037

Ramn de Miguely Egea

de Espaa en la escena internacional y su efecto en la estructura de la Administracin. Posteriormente, me referir a los procesos mediante los que se trata de hacer efectiva la coordinacin de las Administraciones pblicas ante la realidad exterior, en especial ante el proceso de construccin europea. Esta exposicin se limitar bsicamente, sin embargo, al rea del Consejo de la Unin, que es la
institucin en que se centra la participacin de las Administraciones nacionales. Por otro lado, si
bien se presta especial atencin al procedimiento comunitario, se incluirn referencias a la Poltica
Exterior y de Seguridad Comn ya la cooperacin en asuntos de justicia e interior.

IV.

MARCO GENERAL DE COORDINACIN: EL MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES

El Ministerio de Asuntos Exteriores ejerce, bajo las directrices del Gobierno, las funciones de
promover, proyectar, dirigir y ejecutar la poltica exterior del Estado; concertar sus relaciones con
otros Estados y organizaciones internacionales, defender y fomentar los intereses espaoles en el exterior y llevar a cabo una adecuada y eficaz poltica de proteccin de los ciudadanos espaoles en el
extranjero. Sus ejes bsicos de actuacin, por tanto, se plasman en la poltica exterior en sentido estricto, que se concreta en la accin del Estado en el exterior, por un lado (en sus facetas bilateral,
multilateral y consular), y en la accin diplomtica, por otro; y, en otro sentido, en la cooperacin
internacional.
Dentro del Ministerio de Asuntos Exteriores encontramos una Subsecretara de la que dependen
las Direcciones Generales del Servicio Exterior, la Secretara General Tcnica, la Direccin General
de Protocolo, Cancillera y rdenes y la Direccin General de Asuntos Jurdicos y Consulares.
De la Poltica Exterior y ante la Unin Europea se ocupa la Secretara de Estado de Poltica Exterior y para la Unin Europea (SEPEUE), de la que me ocupar ms abajo en su vertiente relacionada
con la UE. De ella depende la Secretara General de Poltica Exterior y para la Unin Europea, que
coordina y supervisa las actuaciones de las Direcciones Generales de Europa y Amrica del Norte,
Iberoamrica, frica, Asia y Pacfico; la Direccin General de Naciones Unidas, Seguridad y Desarme, y la Direccin General de Asuntos Tcnicos de la Unin Europea, que tambin ser objeto de
una descripcin ms detallada posteriormente. Tambin dependen de ella la Subdireccin General
de Coordinacin de Asuntos Generales de la UE, el Embajador en Misin Especial PESC y la Subdireccin de Poltica Exterior y de Seguridad Comn y la Oficina de Derechos Humanos. Igualmente
supervisa y coordina la actividad poltica de las Misiones diplomticas (Embajadas y Representaciones en Organismos Internacionales).
En cuanto a la cooperacin internacional, cae bajo el mbito de competencia de la Secretara
de Estado de Cooperacin Internacional y para Iberoamrica. Del Secretario de Estado de Cooperacin Internacional y para Iberoamrica, depende la Agencia Espaola de Cooperacin al Desarrollo,
de cuyos aspectos de gestin se ocupa el Secretario General de la Agencia, y que canaliza su actuacin a travs del Instituto de Cooperacin Iberoamericana, y del Instituto de Cooperacin con el
Mundo rabe, Mediterrneo y Pases en Desarrollo. Asimismo, dependen de esta Secretara de Esta_do las Direcciones Generales de Relaciones Econmicas Internacionales y de Relaciones Culturales
y Cientficas.
Como es lgico, el Ministro de Asuntos Exteriores es el vrtice de este organigrama. De l dependen, adems de las unidades ya mencionadas, un Gabinete y una Oficina de Informacin Diplomtica.

1038

La adaptacin de la Administracinespaola a un marco de actuacin supranacional

v.

LAS ESTRUCTURAS DE COORDINACiN COMUNITARIA

1.

Estructuras de coordinacin en el mbito externo

Las necesidades de una accin coordinada de la Administracin en la esfera externa motivaron

en su momento la creacin de un rgano permanente de la Administracin exterior del Estado en
Bruselas, la Representacin Permanente de Espaa ante lasComunidades Europeas (en adelante, REPER), por Real Decreto 260/1986, de 17 de enero. Este rgano, que sustituy a la anterior misin
permanente, es semejante, en principio, a otros rganos permanentes de la Administracin espaola
en el exterior, en especial aquellos involucrados en la diplomacia multilateral. No obstante, la REPER secaracteriza por una serie de rasgos que la distinguen del resto de misiones permanentes espaolas.
En primer lugar, tiene un tamao mucho mayor que el de cualquier otra misin permanente ante
organizacin internacional alguna. Su actividad se centra en especial en la asistencia como delegacin espaola a los mltiples comits y grupos de trabajo que funcionan en el seno del Consejo.
Slo la residencia en Bruselas permite el seguimiento regular de tales grupos y especialmente el
mantenimiento de los numerosos contactos informales que se han de llevar necesariamente a cabo
entre reuniones. El importante nmero de consejeros est dirigido por un Embajador representante
permanente y un representante permanente adjunto, que se reparten las labores en el Comit de Representantes Permanentes (en adelante, COREPER), autntica clave de bveda del sistema de trabajo
de la Unin.
En segundo lugar, el rgimen de nombramiento del personal de la representacin permanente
reviste ciertas particularidades respecto del procedimiento ordinario que seemplea para los nombramientosen el resto de la Administracin exterior. As, no slo el embajador representante permanente, sino tambin el adjunto, son nombrados por el Gobierno, ambos a propuesta del Ministerio de
Asuntos Exteriores, si bien en el caso del segundo previa audiencia de la Comisin Interministerial
para Asuntos Econmicos de la Unin Europea (en adelante, C1AUE).
En tercer lugar, la representacin permanente est organizada como una Administracin del Estado en miniatura.Tiene una divisin internapor ministerios y prcticamente cada ministerio, excepto Defensa y Cultura, tiene un representante (o ms) en la REPER. El nmero de representantes de
cada ministerio vara sustancialmente en funcin de la intensidad con que las cuestiones discutidas
en Bruselas afecten a sus competencias. En caso de multiplicidad de representantes de un departamento, uno de ellos esdesignado como coordinador.
En cuarto lugar, la relacin de sus miembros con la Administracin General del Estado es ms
fluida, intensa y constante, y no es infrecuente que miembros de la REPER setrasladen a Madrid con
el fin de estar presentes en las reuniones en que se fija la posicin espaola a defender en las cuestiones de su competencia; de tal manera que los consejeros no se limitan a exponer el punto de vista espaol en los grupos de trabajo del Consejo, sino que contribuyen de manera significativa a la
formacin de ese punto de vista.

2.

Estructuras de coordinacin en el mbito interno

Debemos empezar por poner de manifiesto que la organizacin de la coordinacin tras la adhesin en 1986 fue notablemente semejante a la del perodo de negociacin, a pesar del incremento
sustancial, tanto cualitativo como cuantitativo, que lasactividades en el mbito de la Unin supusie-

1039

RamndeMigueL y Egea
ron para la Administracin espaola, no slo por el cambio de status de Estado candidato a Estado
miembro, sino por la progresiva asuncin de competencias por parte de las instituciones europeas,
cuyo ms notable exponente es la institucionalizacin en el Tratado de Maastrichtde la poltica exterior y de seguridad comn (en adelante, PESC) y la cooperacin en justicia y asuntos de interior (en
adelante, JAI).
Fruto de la implicacin creciente en las instituciones europeas de cada vez ms ministerios, y
dentro de ellos de cada vez ms unidades, que se produjo, se atribuy en muchos casos a lassecretaras generales tcnicas un cierto papel coordinador o al menos centralizador de las relaciones de
cada ministerio con la Secretara de Estado de Poltica Exterior y para la Unin Europea.
De modo que, como primera instancia coordinadora en las relaciones entre la Administracin
espaola e instituciones de la Unin, se mantiene la SEPEUE. sta se ocupa de lasfunciones de asesoramiento y asistencia al Ministro de Asuntos Exteriores y contribuye a la elaboracin, propuesta y
ejecucin de la poltica exterior en sus tres reas de accin diplomtica: bilateral, multilateral y comunitaria. En lo concernientea la accin ante la Unin Europea, sus objetivos son stos:
- Formular y ejecutar la poltica exterior de Espaa en el mbito de la Unin Europea.
- Coordinar las actuaciones de lasAdministraciones Pblicas en la UE, manteniendo las relaciones necesarias tanto con los rganos competentes de la Administracin General del Estado como
con lasAdministraciones autonmicas y locales.
- Asegurar la participacin de los rganos competentes de la Administracin espaola en el
proceso de toma de decisiones de la UE, colaborando con lasOficinas autonmicas en Bruselas por
medio de la REPER y de lasConferencias Sectoriales, destacando en este sentido la Conferencia para
Asuntos relacionados con lasComunidades Europeas.
- Fomentar la presencia de funcionarios espaoles en las instituciones europeas.
- Velar por la correcta aplicacin del ordenamiento jurdico de la Unin Europea, realizando
un seguimiento de la aplicacin de la normativaemanada de la misma, ascomo articular la defensa
de los intereses espaoles ante el Tribunal de Justicia.
- Garantizar y desarrollar las relaciones institucionales de Espaa con la UE, as como hacer
un seguimiento de las relaciones financieras de Espaa con sta.
- Informar al Parlamento espaol, principalmente a travs de la Comisin Mixta para la UE, de
las propuestas legislativas de la Comisin y de la posicin espaola en asuntos relativos a la Unin
Europea, manteniendo adems contactos regulares con los Diputados espaoles del Parlamento Europeo.
- Realizar un seguimiento permanente de la marcha de los Consejos Sectoriales con el fin de
poder defender adecuadamente los intereses espaoles. En esta labor de seguimiento de los distintos
sectores cabe destacar la labor que desarrolla la Comisin Interministerial para Asuntos Relacionados con la Unin Europea (CIAUE) sobrela que luego volver.
- Coordinar la posicin espaola en el marco de Schengen y de la cooperacin en AsuntosJAI.
- Mantener contactos bilaterales con otros Estados miembros de la UE y con las instituciones
comunitarias, siguiendo la accin de otros Estados miembros en la gestin y puesta en prctica de
las polticas comunitarias.
Para llevar a buen fin estos objetivos, la Secretara de Estado, en lo que atae a la accin ante la
Unin Europea, tiene una Secretara General y una Direccin General de Asuntos Tcnicos. Asimismo seencuadra en ella el ServicioJurdicodel Estado ante el Tribunal Europeo de Justicia.

1040

La adaptacin de la Administracin espaola a un marco de actuacin supranaclonal

El papel fundamental de la SEPEUE, en lo que concierne a las materias del mbito de la Unin
Europea, es de coordinacin, que se realiza en buena medida con carcter informal, ya que carece
de superioridad jerrquica sobre las unidades a lasque debe coordinar (me refiero a los distintosministerios, naturalmente). Este hecho ya fue precisado por el Decreto por el que secre en 1985 la Secretara de Estado de Comunidades Europeas (RO 1485/85), antecesora de la SEPEUE, en su artculo 2.1, en el sentido de que a ella compete la coordinacin de la Administracin del Estado sin perjuicio de lascompetencias atribuidas a otros departamentos.
Esta coordinacin informal viene facilitada por el hecho de que los funcionarios integrantes de
la Secretara de Estado, especialmente aquellos que se ocupan de sectores concretos, provienen de
los ministerios materialmente competentes y, aunque no sean formalmente sus representantes, disponen de los vnculos necesarios para facilitar su comunicacin y coordinacin. De hecho, se realizan constantemente reuniones de coordinacin ad hoc en la sede de la SEPEUE, a lasque asisten los
ministerios sectorialmente competentes sin necesidad de tener que formalizarlas a travs de la
C1AUE u otro rgano superior.
En defecto de posicin jerrquica superior, la labor de coordinacin formal por parte de la Secretara de Estado se realiza mediante la asuncin de la presidencia y la secretara de determinados
rganos interministeriales encargados de asegurar la coordinacin de la postura espaola en el mbito comunitario. De entre estos rganos o comisiones merecen especial mencin aquellos formalmente constituidos con unas funciones especficas en determinadas reas.
En el rea jurdica, el ms relevante es la Comisin de Seguimiento y Coordinacin de lasactuaciones relacionadas con la defensa del Estado espaol ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio de 1986. Dicha Comisin est presidida por este Secretario de Estado o, en su defecto, por el Director General de Asuntos
Tcnicos de la Unin Europea, yen ella participan los secretarios generales tcnicos de Presidencia,
Justicia y Economa y Hacienda, as como por los secretarios generales tcnicos de los restantes ministerios interesados en el asunto de que se trate y el de Administraciones Pblicas cuando los asuntos a tratarafecten a competencias de lasComunidades Autnomas. Participan, asimismo, un letrado
del ServicioJurdico del Estado y un funcionario de la Direccin General de Asuntos Tcnicos, que
acta como secretario. Puede tambin reunirse, ya menudo ases, con rango de subdirectores generales o inferior.
De carcter ms general es la Comisin Interministerial para" Asuntos de la Unin Europea,
heredera del comit coordinador de las negociaciones de adhesin y posteriormente de la Comisin Interministerial para Asuntos de las Comunidades Europeas (ClAC). Sus funciones son las siguientes:
- Coordinar la accin de la Administracin General del Estado en materias econmicas relacionadas con la Unin Europea;
- ser informada de todas las decisiones que adopten los distintos ministerios en temas de su
exclusiva competencia relacionados con la Unin;
- elevara la Comisin Delegada paraAsuntos Econmicos aquellos temas que no han podido
ser resueltos o que por su trascendencia requieran serexaminados por la instancia ms alta.
LaCIAUE est presidida por el SEPEUE y en ella estn representados todos los sectores de la Administracin con intereses en el mbito comunitario.
El escaln superior de coordinacin especficamente para cuestiones relacionadas con las Comunidades Europeas, y ms concretamente los aspectos econmicos, es la Comisin Delegada para

1041

Ramn de Miguely Egea

Asuntos Econmicos, de la que forman parte, en virtud del Real Decreto 1568/1985, de 2 de septiembre, el Ministro de Asuntos Exteriores y el SEPEUE cuando hayan de tratarse temas relacionados
con la Unin Europea, bien por su especial trascendencia o porque no hayan podido ser resueltos
por la ClAUE.
Finalmente, tambin operan como centros de coordinacin de alto nivel la Comisin de Secretarios de Estado y Subsecretarios, que prepara las deliberaciones del Consejo de Ministros, yel propio Consejo de Ministros, instancia suprema de arbitraje y decisin de carcter colegiado. No obstante, ambos rganos conocen de asuntos relacionados con la Unin Europea en el desenvolvimiento normal de sus tareas, y no han sido objeto de adaptacin o modificacin particular para estos menesteres.
Lo dicho hasta ahora abarca la coordinacin de la Administracin General del Estado, pero es
preciso referirse someramente a la coordinacin en la Administracin autonmica y de sta con la
Administracin General.
En el seno de la Administracin autonmica se han creado, en todas las Comunidades Autnomas, rganos de coordinacin de asuntos europeos, ya sean de carcter individual, ya colegiado. La
ubicacin de los rganos de coordinacin individuales vara segn las Comunidades Autnomas,
pero en general se encuadran, bien en la Consejera de Presidencia, bien en la de Economa y suelen
tener rango de director general y excepcionalmente de viceconsejero. A imagen y semejanza de la
Secretara de Estado de Poltica Exterior y para la Unin Europea, no son rganos de coordinacin
vertical, sino meros impulsores de la coordinacin entre los distintos departamentos sectoriales implicados.
Una vez coordinada la posicin de cada Comunidad Autnoma, es preciso armonizar la de todas ellas con la de la Administracin General del Estado a fin de presentar una posicin unitaria y
coherente en Bruselas en aquellas materias que son de la competencia de las Comunidades Autnomas. Este objetivo se logra principalmente a travs de las distintas Conferencias Sectoriales que abarcan a prcticamente todos los sectores de la Administracin espaola. Por su carcter horizontal y su
prevalencia sobre las dems Conferencias Sectoriales, destaca la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas que, bajo la Presidencia del Ministro de Administraciones Pblicas y con la asistencia de los Consejeros autonmicos y los Secretarios de Estado de Administraciones Pblicas y de Poltica Exterior y para la Unin Europea, sirve de rgano de vigilancia y control de los procesos de cooperacin en el mbito interno entre la Administracin general y la autonmica en los asuntos relativos a la Unin Europea.

3.

La coordinacin en el proceso de toma de decisiones

Las decisiones en el seno de la UE son el resultado de un proceso cuya iniciativa corresponde formalmente casi en exclusiva a la Comisin, si bien en el segundo y tercer pilares de
manera compartida con los Estados miembros. El punto de partida es, pues, una propuesta que
elabora la Comisin tras consultar a los sectores interesados y a expertos tanto independientes
como de las Administraciones nacionales. Aprobada por el Colegio de Comisarios, se transmite
la propuesta al Consejo, donde se debate primero en los grupos de trabajo especializados, para
pasar a continuacin al COREPER y, finalmente, a veces tambin a los propios ministros que
son quienes la aprueban formalmente. Pues bien, la coordinacin administrativa, con vistas a fijar una posicin espaola en el proceso de formacin de la decisin comunitaria, se inicia de

1042

La adaptacin de la Administracin espaola a un marco de actuacin supranacional

forma estructurada cuando la propuesta de la Comisin Europea es enviada al Consejo de Ministros.

El documento transmitido por la Comisin al Consejo (conocido en la terminologa comunitaria como los COM fina!) es remitido por la REPER a la SEPEUE, que determina el Ministerio
responsable, que ser, a su vez, quien asegure el envo de una delegacin espaola en las reuniones de los grupos de trabajo del Consejo que examinen la propuesta. Este Ministerio elaborar tambin un informe sobre el contenido y las repercusiones de la propuesta -tanto legales y
polticas como financieras y presupuestarias- que se har llegar a la Comisin Mixta CongresoSenado para la UE a travs de la Secretara de Estado. Mientras dura la discusin en los grupos de
trabajo del Consejo, la delegacin espaola recibe las instrucciones a travs de la SEPEUE. Hay
que recordar aqu nuevamente la importancia de las instancias de coordinacin como son la
C1AUE, la Comisin Delegada as como la realidad cotidiana de reuniones informales de coordinacin.

4.

la coordinacin en la aplicacin de las decisiones

Por coordinacin en cuanto a la aplicacin me refiero a aquella que tiene lugar una vez adoptada una decisin en la Unin, con el fin de asegurar su cumplimiento o, en su defecto, velar para que
exista una posicin unitaria en los procedimientos de infraccin que puedan ser abiertos contra un
Estado por supuesto incumplimiento de sus obligaciones como miembro de la Unin.
Desde el primer punto de vista, la labor de las autoridades nacionales puede consistir en una
aplicacin administrativa mediante actos individuales o, lo que resulta relevante a nuestros efectos,
una aplicacin normativa. De esta segunda modalidad, la manifestacin ms importante es la de la
transposicin de directivas comunitarias al ordenamiento interno. Esta labor es coordinada por la
SEPEUE.
El proceso se inicia con la publicacin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de la
Directiva en cuestin. Estudiado su contenido, se designa un Ministerio responsable para la transposicin, al que se pueden sumar otros Ministerios competentes, que coadyuvan a las labores de transposicin. Si, durante el plazo de transposicin al Derecho interno, la Comisin decide recabar informacin sobre el estado de esos trabajos, la SEPEUE centraliza la recepcin de estas solicitudes y las
remite a los Ministerios responsables.
Aprobados los proyectos de transposicin por los Ministerios, el Consejo de Ministros o las Cortes, segn su rango, son publicados en el Boletn Oficial del Estado y remitidos a la Comisin Europea, que examina su conformidad con la directiva y el grado de cumplimiento de los Estados de sus
obligaciones. Internamente, es la CIAUE el rgano que examina regularmente el estado de trasposicin de las directivas, sobre todo cuando sta requiere de la colaboracin de varios Ministerios. Con
todo ello, se eleva un informe a la Comisin de Secretarios de Estado y Subsecretarios.
En cuanto a las materias que afecten a competencias de las Comunidades Autnomas, y de
acuerdo con lo ya previsto por la Conferencia para asuntos relacionados con la UE, se prev que,
cuando las Administraciones proyecten la aprobacin de una norma para desarrollar o completar un
reglamento comunitario o para trasponer una directiva, pondrn en conocimiento de la Conferencia
sectorial correspondiente el texto correspondiente. sa sera la instancia donde, si se creyera necesario, se llegara a acuerdos para dar un contenido semejante a las normas.
La necesidad de coordinacin se hace igualmente necesaria cuando se trata de armonizar la
postura de las Administraciones implicadas en un procedimiento de infraccin abierto contra Espaa

1043

Ramn deMiguely Egea

por presunto incumplimiento de obligaciones como Estado miembro. En tal caso, el papel central de
coordinacin reposa en la SEPEUE, ms concretamente en la Subdireccin General de Asuntos Jurdicos, para posteriormente pasar al Servicio Jurdico del Estado ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su fase final, si se llegara al caso de un recurso de incumplimiento de la Comisin contra Espaa.

VI.

CONCLUSiN

Para concluir, me gustara proponer una serie de reflexiones sobre la necesidad de una actuacin coordinada de la Administracin en el mbito de la accin exterior.
En primer lugar, me referir a la semejanza; esto es, la semejanza de nuestras estructuras y
procesos con los de los dems socios de la Unin Europea, si bien en algunos pases de nuestro
entorno se ha ubicado toda la maquinaria de coordinacin bajo el paraguas de la dependencia directa del Primer Ministro o Presidente de Gobierno. Con ello se trata de subrayar el carcter horizontal que tiene el proceso de construccin europea para todas las estructuras departamentales de
la Administracin. A mi juicio, este matiz queda plenamente asegurado en nuestro pas en su conformacin actual, como demuestra la fluidez (ms que aceptablemente satisfactoria, aunque todo
sea mejorable) de funcionamiento de estructuras y procesos. Por aadidura, la semejanza garantiza la homologabilidad y, por consiguiente, el dilogo ms fluido con las estructuras europeas del
resto de socios.
En segundo lugar, cabe mencionar la suficiencia. Ya escribi hace ms de siete siglos san Anselmo de Canterbury que los entes no se multiplican si no es por necesidad. Pues bien, estamos ante un
buen ejemplo de ello. No tendra ningn sentido que, para solucionar ocasionales disfuncionalidades o problemas de coordinacin, se comenzara a hacer castillos en el aire sobre organigramas o
procesos de coordinacin ideales. Se trata, en todo caso, de mejorar lo ya existente, incrementando
la capacidad de coordinacin y anlisis del rgano especficamente creado para ello. Se impone,
por tanto, una mxima eficiencia en la utilizacin de los recursos, evitando duplicidades innecesarias o, incluso, perturbadoras.
En tercer lugar, la voluntad o, por mejor decir, el factor humano. En verdad, ningn defecto o
problema de coordinacin o funcionamiento es insoluble a priori, pues la voluntad de las personas
se canaliza en esos momentos excepcionales en vas informales como son reuniones o contactos ad
hoc de modo altamente satisfactorio. Lo que para algunos sera improvisacin, para otros, entre los
que me incluyo, no es ms que flexibilidad y reflejos bien entendidos por parte de todas las personas
que trabajan al servicio del Estado en el proceso de construccin europea. Vaya mi reconocimiento
para todos.
Y todo ello en un momento en el que se plantean de modo ms acuciante los grandes retos a los
que se enfrentan los Estados nacionales en un mundo caracterizado por la liberalizacin de los intercambios econmicos, sociales y culturales.
Para Espaa, como Estado europeo, el primer reto se plantea en trminos de integracin econmica y monetaria que completar sin duda el camino de un Mercado Interior realmente nico. Necesitamos la flexibilidad y la agilidad suficiente para afrontar la nueva circunstancia. No slo en
nuestras estructuras econmicas y sociales sino tambin, de manera muy relevante, en nuestras estructuras admi nistrativas.
La llamada crisis del Estado no puede ser, desde mi punto de vista, otra cosa que una crisis de
adaptacin a una nueva forma de entender el mbito de actuacin de la cosa pblica, a nuevas for-

1044

La adaptacin de fa Administracin espaola a un marco de actuacin supranacional

mas de intercambios entre las naciones y a nuevas formas de integracin dentro de ellas, representadas en nuestro casopor la descentralizacin autonmica y los poderes locales.
En suma, la escena internacional, que no es en absolutoajena a nuestro propio devenir interno,
exige una administracin de vanguardia que sepa anticipar las respuestas precisas de un Estado que
cambia con el mundo.

1045

LA ADMINISTRACIN DE LA UNIN EUROPEA

Javier Montero Casado de Ameza

Administrador Principal de la Comisin Europea
en la Direccin General de Personal y Administracin de la Comisin Europea

Daniel Calleja Crespo

Administrador Principal de la Comisin Europea. Jefe de Gabinete del miembro de la Comisin responsable
de cuestiones institucionales y de relaciones con el Parlamento Europeo y los Estados miembros

Sumario:

INTRODUCCIN: LA UNiN EUROPEA COMO COMUNIDAD DE OERECHO.-LA ADMINISTRACiN DE LA UNiN: UNA ADMI-

NISTRACIN AL SERVICIO DE LOS OBJETIVOS DE LA INTEGRAClN.-EL ESTATUTO DE LA FUNCIN PBLICA EUROPEA.-LA NORMATIVA DE
DESARROLLO.-Los PRINCIPIOS GENERALES.-EL PERSONAL: CLASES.-EFECTIVOS.-LA POLTICA DE IGUALDAD DE TRATO ENTRE HOMBRES Y MUIERES.-IDEA GENERAL DE LA RELACIN DE SERVIClOS.-LA CARRERA.-LA RETRIBUClN.-SEGURIDAD SOCIAL y DERECHOS
PASIVOS. LA REPRESENTACIN DEL PERSONAL.-PRIVILEGIOS E INMUNIDADES.-OERECHOS, DEBERES y RESPONSABllIDADES.-LNEAS PARA
UNA REFORMA.-CONCLUSIN: LA ADMINISTRACIN DE LA UE EN LA PERSPECTIVA DEL SIGLO

XXI.

INTRODUCCiN: LA UNiN EUROPEA COMO COMUNIDAD DE DERECHO

El proceso de integracin europea constituye, sin duda, uno de los acontecimientos histricos
ms significativos de la segunda mitad del siglo xx.
Concluida la 11 Guerra Mundial, el nacimiento en Europa de unas organizaciones de naturaleza
supranacional, sobre la base de unos tratados internacionales, supone el inicio de un proceso que va
a tenerconsecuencias trascendentales no solamente para los Estados europeos, sino que tambin va
a proyectar su influencia en las relaciones internacionales a nivel mundial.
El mtodo funcionalista de integracin persegua evitar que en el continente europeo pudiera de
nuevo reproducirse un escenario de confrontacin. Se trataba de hacer posible una paz duradera,
basada en una intensa cooperacin entre los Estados europeos, que primero en lo econmico, y
posteriormente en otras reas, pudiera generar una solidaridad de hecho que sentara las bases de
una unin cada vez ms estrecha entre los puebloseuropeos, tal y como seafirma con conviccin
en el Prembulo del Tratado.
Adems de la decidida voluntad de los Estados de proseguir la senda de la integracin, se haca
imprescindible disear un marco institucional, en el que por primera vez instituciones comunes al
servicio de los objetivos de la integracin hicieran posible en el seno de una Comunidad de Derecho, la puesta en comn de manera voluntaria del ejercicio de unas prerrogativas que eran hasta entonces atributo exclusivode la soberana estatal, en aras del ideal superiorde una mayor integracin.
Laoriginalidad de este proceso setraduce, precisamente, en la propia existencia de dichas instituciones, cada una de ellas con una funcin especfica y con amplios poderes que incluyen la facultad de dictar normas jurdicas vinculantes, cuyo cumplimiento puede exigirse a los propios Estados
miembrospor partede estas instituciones.
A travs de este singular mtodo, se consigue establecer progresivamente en Europa una unin
aduanera primero, un mercado interior despus, el ejercicio de polticas comunes, como la PAC, transportes, competencia, la poltica regional, la poltica comercial... que desemboca en la Moneda nica.

1047

JavierMontero Casado de Ameza y Daniel Calleja Crespo

Adems, desde el Tratado de Maastricht sesientan las bases para una Poltica Exterior y de Seguridad Comn todava incipiente, y de unacooperacin ms estrecha en losasuntos deJusticia e Interior. Todos estos resultados son espectaculares si tenemos en cuenta el breve plazo transcurrido desde losorgenes.
Probablemente, la mayor singularidad de todo el esquema institucional reside en la Comisin
Europea, la institucin en la que reside el monopolio de la iniciativa legislativa, dato ste de una singular relevancia que la coloca en un lugar central dentro del sistema. Adems del derechode iniciativa, la Comisin, institucin independiente, cuyos miembros ejercen con plena autonoma sus funciones, ejerce los poderes de control del cumplimiento del Derecho Comunitario, como guardiana
de los tratados, y tiene tambin en los trminos y condiciones fijados por el Consejo -y tambin por
el Parlamento Europeo- importantes funciones de ejecucin de los actoscomunitarios.
A su lado, Parlamento Europeo y Consejo, el primero de manera muy significativa despus del
Tratado de Maastricht-pero sobretodo a raz del Tratado de Amsterdam, que generaliza la codecisin-, encarnan lasdos ramas del poder legislativo.
El Parlamento Europeo, como esbien sabido, representa la soberana popular de los pueblos europeos, a travs de la eleccin por sufragio universal y directo de sus representantes; el Consejo, por
su parte, es la institucin que representa a los Gobiernos de los distintos Estados, de los que derivasu
legitimidad.
El Tribunal de Justicia, en virtud del artculo 164, garantiza el respeto del Derechoen la interpretacin y aplicacin del Tratado, y es una pieza clave en asegurar desde su alta misin jurisdiccional
la aplicacin uniforme del Derecho Comunitario.
El Tribunal de Cuentas asegura la fiscalizacin y control de las cuentas de la Unin Europea.
La evolucin de la construccin europea ha ido haciendo cada vez ms complejo el sistema comunitario, a la vez que lo enriqueca; de este modo, al lado de las anteriores cinco instituciones, en
sentidoestricto, han ido surgiendo otros organismos a medida que las necesidades y exigencias de la
integracin as lo requeran.
De este modo, el Comit Econmico y Social esel cauce de expresin y consulta de los diferentes sectores de la vida econmica y social europea, el Comit de las Regiones con representacin de
los entes regionales y locales a nivel europeo, el Banco Europeo de Inversiones o el Defensor del
Pueblo son figuras que han permitido a la Comunidad, primero, y a la Unin Europea (UE), desde
Maastricht, disponer de los instrumentos precisos para ir evolucionando progresivamente y asegurar
la participacin y la debida toma en consideracin a nivel europeo de diversos intereses y sectores
en un marco comunitario.
Todo este entramado orgnico, como no poda serde otra manera, precisa de una organizacin
administrativa que a continuacin seexaminar.

LA ADMINISTRACiN DE LA

UE:

UNA ADMINISTRACIN AL SERVICIO DE LOS OBJETIVOS DE LA INTEGRACiN

Cada una de las instituciones de la UE, del mismo modo de lo que sucede a nivel nacional, dispone de unos recursos humanos y materiales para desarrollar sus funciones y asegurar el cumplimiento de sus objetivos.
La existencia, la naturaleza y funciones de su Administracin son para la Unin Europea, a la
vez, un elemento clave para garantizar el cumplimiento de su misin.
No es fcil abordar la tarea de la definicin de esta Administracin. En sentido amplio, podramos decir, junto al profesor Andrea PIERUCCI, que comprende el conjunto de medios y de personas
encargados de preparar y de ejecutar las decisiones de las instituciones de la Unin.

1048

La Administracin de la Unin Europea

Sin embargo, esta definicin parece desconocer que la ejecucin de las decisiones se confa
normalmente a los Estados miembros de la UE, esto es, a las Administraciones nacionales, tanto en
lo que se refiere a la ejecucin directa de los reglamentos comunitarios (por ejemplo, en la ejecucin nacional de ciertas medidas adoptadas a nivel comunitario en el marco de las distintas polticas), como de manera indirecta (por ejemplo, en lo relativo a la incorporacin al Derecho nacional
de las directivas). Ello no 'excluye el que en determinadas ocasiones sean las propias instituciones
comunitarias las que en el marco de los procedimientos de la comitologfa, previstos en la decisin
del Consejo de 13 de julio de 1987, de conformidad con el artculo 145 del Tratado, ejecuten sus
propias decisiones. De hecho, la Administracin de la Unin, salvo en casos contados, apenas dispone de instrumentos directos de ejecucin. Sus decisiones deben normalmente ser objeto de recepcin por parte de las Administraciones nacionales. Puede citarse, en este sentido, el dato de que
en la prctica el 80% de los gastos del presupuesto comunitario se hace a travs de los Estados
miembros.
Por consiguiente, creemos que sera preferible definir a la Administracin de la Unin Europea
como el conjunto de personas, y naturalmente tambin de recursos y medios materiales, que actan
por cuenta de las instituciones y rganos de la Unin, y que dependen del presupuesto comunitario.
La Administracin de la UE presenta indiscutiblemente ciertos rasgos especficos que la diferencian de manera clara de las restantesAdministraciones nacionales, confirindole unas caractersticas
propias y unos rasgos sustantivos absolutamente peculiares.
En primer lugar, y por encima de todo, la Administracin de la UE, frente a la nocin clsica de
una Administracin de gestin, es esencialmente una Administracin de misin.
El proyecto poltico europeo es absolutamente inseparable e indivisible de la funcin pblica
comunitaria, hasta el punto de que sin este elemento difcilmente se puede comprender.
La supranacionalidad e independencia de las instituciones comunitarias hicieron que ya desde
sus orgenes en 1951, con la creacin de la Alta Autoridad en el Tratado CECA, se concibiera la existencia de una estructura jurdica dotada de amplios poderes que deba ejercer con plena autonoma,
para lo cual precisaba de una Administracin propia, especfica e independiente. Desde el principio
se consider esencial, para el buen fin del proyecto europeo, el que dicha Administracin fuera distinta de las Administraciones nacionales y se rigiera por sus propias reglas para poder cumplir satisfactoriamente su misin.
Este principio se ha mantenido y desarrollado despus, tanto en el Tratado de Roma de 1957,
como en el Tratado de Bruselas de fusin de los ejecutivos, como en el Acta nica, as como en los
Tratados de Maastricht y Amsterdam, y es probablemente el rasgo bsico que confiere a la funcin
pblica europea una entidad propia.
La funcin pblica de la Unin es, adems, una funcin pblica plenamente sometida al imperio del Derecho y se rige por principios jurdicos, prevaleciendo el principio de legalidad, bajo el
control del Tribunal de Primera Instancia de Luxemburgo.
La funcin pblica de la Unin es, adems, una funcin pblica convocacin de estabilidad y
de permanencia, por encima de una u otra contingencia. Este dato es vital para la continuidad del
proyecto europeo.
Es, por otra parte, una funcin pblica muy joven, si se la compara con la historia y trayectoria
de las distintas Administraciones nacionales, puesto que an no se han cumplido ni siquiera cincuenta aos de su existencia.
Es una funcin pblica, como ya hemos visto, de naturaleza independiente, rasgo absolutamente bsico que le permite poder responder mejor al cumplimiento de su misin integradora. Independiente de los Estados o de los operadores econmicos, independiente tambin en la medida en que

JavierMontero Casado de Ameza y Daniel Calleja Crespo

se rige por sus propias reglas que le garantizan una plena autonoma, particularmente desde el punto de vista estatutario. Independiente, por ltimo, porque la Administracin de la UE, yen particular
la Comisin, deben representar ese principio central que no es otro que el inters comn a todos los
europeos, lo que es absolutamente esencial para asegurar el buen funcionamiento del sistema institucional, y unas relaciones fluidas, tanto entre las instituciones como entre los Estados y las instituciones.
La caracterstica de la independencia no puede ni debe asimilarse a la idea de neutralidad. La
Administracin de la Unin es una Administracin comprometida con la integracin europea. Es
una Administracin que cree que la integracin tiene como nico propsito o determinacin alcanzar un mayor desarrollo hacia la unin de todos los pueblos europeos. Una unin que descansa en
unos principios comunes que son bsicamente los valores de la democracia y del imperio del Derecho, los Derechos Humanos.
ElTratado de Amsterdam ha subrayado la particular dimensin que cobran los Derechos Humanos en estos momentos, al integrarlos en el esquema comunitario, por una parte, reconociendo expresamente la competencia del Tribunal de Luxemburgo, pero tambin previendo por primera vez la
posibilidad de suspender del estatuto de miembro de la UE al Estadoque vulnere los mismos de forma grave y persistente. Por eso, la Administracin de la UE debe ser beligerante. Beligerante en la integracin, beligerante en la defensa de un proyecto europeo.
Por todo ello, si hubiera que sintetizar en un solo trmino la esencia de la funcin pblica europea, frente a otras estructuras o Administraciones que ejercen, sobre todo, funciones de gestin o tareas de administracin de ciertas polticas nacionales, sin duda es esa naturaleza de Administracin
misin, de Administracin al servicio y defensa de los objetivos previstos en los Tratados, y que desde el ejercicio exclusivo de la iniciativa legislativa, pasando por sus poderes de ejecucin, o de control del cumplimiento del Derecho Comunitario, debe garantizar, con total objetividad, independencia e imparcialidad la realizacin de estos objetivos.
Es verdad que esta caracterstica central, sin duda desde un punto de vista terico, ha evolucionado notablemente con la propia evolucin de la Unin. Esta cuestin se aborda al final de este estudio.
A continuacin examinaremos el rgimen jurdico de la Administracin comunitaria y los aspectos ms sobresalientes de su regulacin.

EL ESTATUTO DE LA FUNCiN PBLICA EUROPEA

Las distintas Instituciones creadas por los Tratados contaron desde el primer momento con un
conjunto de servidores pblicos que se encargaron del desempeo de las funciones encomendadas
a cada una de ellas.
El personal de las tres Comunidades (CECA, CEE Y EURATOM) comenz a regirse desde 1962
por un Estatuto nico, siendo aprobado por el Consejo, en 1968, el actualmente en vigor.
Aunque la normativa es aplicable a todas las Instituciones, cada una de ellas gestiona su personal de forma autnoma. Tambin est sometido a esta normativa el personal de los servicios comunes, como el Servicio de Interpretacin, el de Publicaciones y la Oficina Estadstica.
Es tambin importante significar que en la Administracin comunitaria se ha procedido, al igual
que en muchas Administraciones nacionales, a una operacin de descentralizacin funcional que se
ha traducido en la creacin de una serie importante de organismos dotados de personalidad jurdica
y con capacidad para gestionar su propio personal y su presupuesto. No obstante, y desde el punto

1050

La Administracin de fa Unin Europea

de vista del rgimen jurdico aplicable al personal, esta proliferacin de organismos no ha roto el
principio de unicidad del Estatuto.

LA NORMATIVA DE DESARROLLO

El Estatuto se ha venido desarrollando a lo largo de su existencia por medio de diferentes tipos

de reglamentaciones, unas llamadas reglamentaciones de comn acuerdo, otras denominadas
disposiciones generales de ejecucin, y que son dictadas por la autoridad de cada Institucin para
su propio personal. No obstante, para evitar que el uso que cada autoridad administrativa hace de su
propio poder de organizacin conduzca a disparidades importantes entre Instituciones, existe un rgano denominado Colegio de Jefes de Administracin que rene regularmente a los responsables
de las polticas de personal de las distintas Instituciones para -entre otras cosas- armonizar los criterios de gestin.

Los PRINCIPIOS GENERALES

Siguiendo la doctrina de los autores que han estudiado el Estatuto, as como la jurisprudencia
del Tribunal de Luxemburgo, podemos hablar de los siguientes principios generales que ordenan la
funcin pblica europea:

1.

2.
3.

4.

Definicin estatutaria de las disposiciones aplicables. Segn la doctrina, el carcter estatutario implica un rgimen cerrado y definido de derechos, obligaciones y responsabilidades
que la Administracin, en virtud de sus prerrogativas, puede modificar de modo unilateral.
No-discriminacin e interdiccin de la arbitrariedad (control de la desviacin de poder).
Confianza legtima de los funcionarios en el mantenimiento de sus derechos.
Irretroactividad de las normas.

Es de destacar, asimismo, que para la Administracin comunitaria es obligado el recurso a los procedimientos de consulta, participacin y concertacin a la hora de modificar la normativa aplicable.
Por el primero, toda modificacin estatutaria (competencia del Consejo) exige la consulta de las
Instituciones interesadas. Como apunta la doctrina, dado que las decisiones sobre modificacin del
Estatuto se adoptan por el Consejo a propuesta de la Comisin, este principio interesa sobre todo a
las otras Instituciones cuyo personal tambin se rige por el Estatuto.
Sobre la base del procedimiento de participacin, las modificaciones estatutarias requieren del
dictamen del Comit de Estatuto, rgano de composicin paritaria al que tambin se reconoce un
derecho de iniciativa para proponer reformas del Estatuto.
Por ltimo, las modificaciones estatutarias son objeto de concertacin con el personal a dos niveles: tcnico, con la autoridad administrativa y, caso de que no haya acuerdo, poltico, con la Comisin o con miembros de Institucin de que se trate, con poder al efecto. Ms adelante se aludir
especficamente a la representacin del personal.
La referencia a los principios generales puede completarse aludiendo a las circunstancia de que
al haberse dotado las Comunidades de un personal propio e independiente de los Estados miembros
se ha distanciado notablemente de las organizaciones internacionales clsicas adquiriendo en ella
mayor relevancia, tanto la profesionalizacin, como la independencia de sus agentes.

1051

JavierMontero Casado de Ameza y Daniel Calleja Crespo

EL PERSONAL: CLASES
El personal puede estar incorporado a la Administracin comunitaria en el marco de una relacin estatutaria en sentido estricto, o de una relacin estatutaria de base contractual.
Los primeros se rigen por el Estatuto (parte 1), y los segundos se rigen por los contratos celebrados y por un conjunto de Reglas aplicables a los otros agentes (publicados como parte 11 del Estatuto) que, con mucha frecuencia, se remiten, por analoga, a la parte 1.
El personal con relacin estrictamente estatutaria lo constituyen los funcionarios, los cuales ocupan un puesto permanente, previsto como tal en los presupuestos.
El personal con relacin estatutaria impropia (base contractual) incluye a los agentes temporales, los agentes auxiliares, los agentes locales y los consejeros especiales.
Los agentes temporales pueden ser:
a) Temporales que ocupen un puesto previstoen el presupuesto como temporal, o
b) temporales que ocupen temporalmente un puesto permanente. (Aparte est el personal de
confianza de los cargos polticos, tambin temporal, y el personal retribuido con cargo al
presupuesto de investigacin, tambin temporal, aunque sui generis.)
Los agentes auxiliares: ocupan puestos no previstos en las plantillas, sino retribuidos con crditos globales y desempean funciones, excepcionalmente, ya sea por sobrecarga de los servicios, ya
sea porque un funcionario de categora S, CaD o excepcionalmente un A, retribuido con cargo a
crditos globales, est imposibilitado.
Los agentes locales son contratados con arreglo a los usos locales. No ocupan puesto de plantilla sino retribuido con cargo a crditos globales y asumen funciones de carcter manual. En lasoficinas de la Comisin en cada pas miembro pueden asumir funciones de ejecucin yen los pases no
miembros pueden incluso asumir otros cometidos.
Los consejeros especiales: son profesionales altamente cualificados que no obstante la dedicacin a su profesin, son contratados para cometidos no manuales ni de ejecucin y son retribuidos
con cargo a crditos globales. Asumen funciones de colaboracin regular o por perodos determinados.
Aparte del personal incorporado a la Administracin Comunitaria (de modo permanente o temporal y sobre base estatutaria propiamente talo estatutaria impropia de base contractual), la Comisin puede emplearotro personal exterior, el cual no serige ni por el Estatuto, ni por el rgimen aplicable a los otros agentes. Podemos as mencionar, esencialmente:
a) Los profesionales cuyas relaciones se disciplinan por medio de un contrato personal.
b) Los consultores y los interinos que se rigen por contratos suscritos con sociedades intermedias.
La diversidad de contratos-tipo que al margen del Estatuto rigen las relaciones de la Comisin
con parte de su personal queda justificada en la medida en que se trata de prestaciones necesarias
para el servicio y que no son amparables en el marco del rgimen general. No obstante, este tipo de
contratos, que tienen siempre que contar con cobertura presupuestaria, quedan disciplinados por regias de procedimiento que se adoptan bajo la frmula de cdigos de conducta.
No pueden considerarse personal de la Comisin, pero estn, de algn modo, enmarcados en
sus servicios, los expertos nacionales y el personal en prcticas.

1052

La Administracin de La Unin Europea

Los EFECTIVOS
Con frecuencia se habla de la Administracin comunitaria y de su gran crecimiento. No obstante, es necesario subrayar que su protagonismo no se debe tanto a la magnitud de sus efectivos, sino
por la relevancia de las misiones que los Tratados firmados por los Estados miembros le han atribuido.
Limitndonos ya a los efectivos de la Comisin se puede decir que presentan un crecimiento
moderado, sobre todo si se le compara con la evolucin de cualquier Administracin nacional. A
mediados de los noventa, la cifra de efectivos no superaba los 19.000, incluyendo tanto funcionarios, como agentes temporales, sin que esta cifra haya sufrido una sensible variacin con posterioridad. A esto hay que aadir toda una gama de personal estatutario y no estatutario -en las diversas
figuras a cuya variedad ya se ha hecho referencia- que pondran el total en una cifra ligeramente
superior.
Debe decirse, adems, que la Administracin comunitaria est muy vigilada por la autoridad
presupuestaria. Prueba de la escasez de los recursos que se le atribuyen, en relacin con las necesidades de su funcionamiento real, es el recurso creciente a los expertos nacionales, funcionarios pagados por los propios Estados miembros y a los que la Comisin slo paga una indemnizacin
compensatoria. De un total de 240, en 1988, se pasa a unos 679, en 1998. Su importancia en algunos servicios, como el Mercado Interior, alcanza al 16% de los efectivos totales.
Desde el punto de vista de la distribucin de los efectivos entre Direcciones Generales y aparte
de la IX (Personal y Administracin), el Servicio de Traduccin y el Servicio de Interpretacin, conviene destacar por su importancia, entre las Direcciones operativas, las que abarcan toda la actividad de relaciones exteriores (1, 1A Y 1B), la VI (Agricultura) y la DG VIII (Desarrollo). Se pueden considerar Direcciones y Servicios con talla media la DG X (Informacin, Comunicacin y Cultura), la
DG XVII (Energa), la Secretara General, la Oficina Estadstica y la de Publicaciones.
Como es sabido, la adscripcin de puestos a nacionales de cada Estado miembro -rgimen de
cuota- est excluida por el Estatuto. No obstante, como se ha de guardar un cierto equilibrio geogrfico, para reforzar la profesionalidad y para lograr un modelo de funcin pblica verdaderamente plural, tanto desde el punto de vista lingstico como cultural, la Direccin de Personal lleva a
cabo un seguimiento constante de la distribucin nacional de los efectivos.
Con motivo de las adhesiones de nuevos Estados miembros, la Direccin de Personal hace la estimacin, segn la importancia de la poblacin total de cada pas, del nmero de puestos que se han
de cubrir por medio de concursos excepcionalmente reservados durante un perodo de tiempo determinado a nacionales de los nuevos Estados miembros.

LA POL(TICA DE IGUALDAD DETRATO

ENTRE HOMBRES Y MUJERES

La Comisin Europea, consciente del problema de la subrepresentacin de las mujeres en determinadas categoras, y, dentro de stas, en los grados de mayor responsabilidad, ha puesto en marcha
los denominados Programas de acciones positivas.
Entre las medidas adoptadas en virtud de dichos programas, podemos mencionar un particular
esfuerzo en materia de formacin, horario flexible, trabajo a tiempo parcial y particular atencin a
las nuevas contrataciones, fomentando la organizacin de concursos para los niveles A-8 en los que
la proporcin de mujeres entre los participantes y aprobados es mayor.
Examinando los cuadros estadsticos, el reparto entre hombres y mujeres en los servicios de la
Comisin presenta una acusada feminizacin de la categora C y una masculinizacin de las
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JavierMontero Casado de Ameza y Daniel Calleja Crespo

categoras A Y D. Un buen equilibrio hay en el cuadro LA y no es mala la distribucin en la categora B.

Sin embargo, las medidas que se pueden adoptar para corregir estos desequilibrios presentan aspectos muy delicados en cuanto puedan afectar a los procesos de seleccin y promocin, en los que
la regla de preferencia otorgada a las mujeres, en caso de igualdad de mritos, plantea algunas dificultades tras la famosa sentencia de 17 de octubre de 1995 (Caso C-450/93, Kalanke).

IDEA GENERAL DE LA RElACIN DE SERVICIOS

La seleccin de los funcionarios se lleva a cabo por medio de procedimientos que han de respetar
los principios de igualdad y mritos siendo habitualmente el de oposiciones. No obstante, para los grados A 1 Y A2 (director general y director), se puede utilizar un procedimiento distinto del concurso. La
seleccin de los agentes temporales se lleva a cabo por medio de concursos de mritos y entrevista.
Los concursos para acceso a las categoras A y B se articulan, normalmente, en un primer ejercicio de tipo respuesta mltiple -prueba de razonamiento, conocimiento de las Instituciones, conocimiento de una segunda lengua y, en su caso, del campo del concurSG-, un segundo ejercicio
escrito -de redaccin y/o sobre un expediente- y un tercero que consiste en una entrevista oral
para confirmar la valoracin de las aptitudes del candidato. Para las otras categoras, los exmenes
se estructuran de modo algo diferente para adecuarse a las correspondientes funciones.
La seleccin de los agentes temporales se hace, en un primer momento, sobre la base del currculum y con arreglo a baremos fijados previamente por el comit de seleccin, fase seguida por las
entrevistas en las que se confirman las cualidades inicialmente apreciadas. Por lo dems, esta entrevista se asemeja a las que siguen para los concursos.
Los tribunales de las oposiciones y los comits de seleccin de agentes temporales son de composicin paritaria, estando presididos con frecuencia por un alto funcionario que ha ostentado anteriormente altas responsabilidades en el seno de la Administracin comunitaria.
Con independencia de este procedimiento selectivo, que mantiene algunos caracteres del sistema de carrera, conviene precisar que los concursos y las selecciones de personal de la Comisin
no concluyen con el nombramiento de los que han sido declarados aptos por el tribunal sino en lo
que se denomina la lista de aptitud, la cual se enva a los servicios de personal que son los que se
ocupan de utilizar a medida que las necesidades del servicio lo requieren.
Si a ello aadimos que la entrevista en todos los procedimientos selectivos tiene una importancia capital y que sta no slo tiene lugar durante la seleccin sino que se vuelve a producir con
los jefes directos con quienes la persona va a tener que trabajar, podemos concluir definiendo la
configuracin del modelo burocrtico como mixto entre la carrera y el de empleo.
Por lo que se refiere a las situaciones administrativas, y por limitarnos a lo ms significativo, el
Estatuto contempla tanto la excedencia forzosa y por reduccin de efectivos (se otorga una indemnizacin cuya duracin est en funcin de los aos de servicio), como la voluntaria (limitada a tres
aos, salvo casos en que hay razones de guarda de menores) y por servicio militar.
A la jubilacin se tiene derecho a partir de los sesenta aos de edad, si bien tambin est previsto se pueda prorrogar el tiempo de servicio activo hasta los sesenta y cinco, con objeto de poder mejorar el haber pasivo.
En cuanto a la extincin de la relacin de servicios, el Estatuto menciona, entre otras causas, la
renuncia y la separacin del servicio por motivos disciplinarios (que puede privar al funcionario del
derecho a pensin -no a sus causahabientes-).

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La Administracin de la Unin Europea

Por ltimo, hay tambin que aludir a dos tipos de cese suplementarios: el cese por inters del
servicio (reservados a A1 Y A2 en lgica correspondencia con la excepcin posible, ya aludida, en
cuanto a su seleccin sin concurso) y la separacin por incompetencia profesional (sometida a un
procedimiento paralelo al disciplinario).

LA CARRERA

El personal est estructurado en categoras y, dentro de ellas, en grados y escalones.

La divisin en categoras responde al nivel de los estudios exigidos para el acceso a las mismas,
as como a las funciones que les son propias. Son cuatro:
A)

(y cuadro LA) para aquellos que hayan cursado los estudios universitarios con que concluya
la enseanza superior en el pas miembro, con funciones de estudio y concepcin (A) y de
interpretacin o traduccin (LA);
B) para quienes hayan cursado los estudios previos a la enseanza universitaria, con funciones
de ejecucin;
C) para quienes tengan cursados los estudios medios, con funciones de gestin;
D) para quienes tengan estudios primarios, con funciones manuales.
El candidato que aprueba el concurso y que es posteriormente seleccionado para ocupar un
puesto de trabajo, es inicialmente nombrado funcionario en prcticas y tras un perodo de seis o
nueve meses (segn la categora) y con informe favorable de sus superiores jerrquicos, es confirmado en su empleo y nombrado de modo definitivo en su categora.
Dentro de cada categora A, B, C Y D se configuran un o varias carreras. As, en la categora A,
aparte los grados 1 y 2 (director general y director), encontramos los grados A4-AS (administrador
principal), A6-A7 (administrador) y A8 (administrador adjunto).
Cada funcionario posee su grado dentro de la carrera (por ejemplo, A6 o A7 dentro de la carrera
de administrador) y en cada grado -desde el punto de vista retribuido-, est en un escaln del 1 a
8 (en la prctica, los A8 slo tienen 2, y los A 1, A2 YA7, 6).
El paso de escaln retributivo es automtico cada dos aos, mientras que el paso de grado en el
interior de cada carrera (por ejemplo, de AS a A4) o el paso de carrera inferior a carrera superior (por
ejemplo, de administrador a administrador principal) implica una promocin que se lleva a cabo por
mritos apreciados por la autoridad administrativa entre funcionarios con dos aos de antigedad en
el grado, o seis meses si se trata del grado inicial. El tanto por ciento de funcionarios que logran la
promocin, entre aquellos que renen los requisitos, oscila en un 12 y un 30% segn las carreras y
las categoras. La promocin de carrera inferior a carrera superior es lgicamente ms selectiva que
la promocin en el interior de la carrera.
El sistema de promociones se rige por un conjunto muy detallado de normas. Para apreciar los
mritos, se tiene en cuenta el informe que de sus funcionarios ha de hacer cada dos aos el superior
jerrquico. Ello se combina, a su vez, con otros criterios: la edad y la antigedad -en la categora y
en el grado-o
El sistema no se comprende completamente si no se tiene en cuenta que en las oposiciones de
ingreso se practica una poltica de lmites mximos de edad (en la actualidad, en proceso de desaparicin gradual) y que se aplica rgidamente la regla de que los nombramientos de los aprobados se
hace, en principio, en el grado inicial de la carrera.

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JavierMontero Casado deAmeza y Daniel Calleja Crespo

Es importante hacer mencin ahora, dentro del sistema de carrera, a la movilidad. La Administracin Europea, al estar articulada en categoras y grados que no guardan relacin alguna con la especializacin profesional del funcionario, logra una gestin de efectivos que permite una cierta movilidad -el 10% de los funcionarios de categora A cambian de puesto cada ao-, lo que favorece
la motivacin y la entrega al trabajo.
Esta movilidad se instrumenta a travs de concursos de traslado que se publican regularmente y
a los que se accede en funcin de la categora para la que se anuncian. La seleccin se hace sobre la
base del currculum y una entrevista, normalmente con el superior jerrquico al que el puesto est
adscrito. La importancia de las entrevistas en el desarrollo normal de los concursos de traslado contribuye poderosamente a ratificar la definicin del modelo administrativo-funcional que aplica la Comisin entre el de la carrera y el de empleo, punto en el que ya se ha insistido al hablar de la seleccin.
La movilidad est adems protegida, ya que est establecido que una parte de los funcionarios
que figuren en los primeros puestos de las listas de promocin de un determinado servicio han de
continuar en las listas de promocin del servicio al que hayan accedido por concurso de traslado.
Sin embargo, para una visin ms completa de las caractersticas de la Administracin Europea
en relacin con este punto, es necesario aludir a un principio general, ampliamente reconocido por
la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, segn el cual es necesario mantener una relacin de
equivalencia en grado y empleo. Ello implica que si bien la autoridad administrativa puede afectar a
un funcionario -por razones del servicio- a diferentes empleos, es necesario, sin embargo, que se
trate siempre de empleos que correspondan a su grado.

LA RETRIBUCIN
La remuneracin del personal permanente y temporal se fija en funcin de la categora, el grado
y el escaln del funcionario y es independiente del destino que se sirve.
Est compuesta del sueldo-base, las asignaciones familiares y, en su caso, las indemnizaciones y
un complemento de expatriacin del 16%.
Como deducciones de la cuota, hay que mencionar la correspondiente a los derechos pasivos
(mximo del 8,25%), la de financiacin de la mutua de previsin de riesgos de enfermedad (no ms
del 2%), el impuesto comunitario (cuya tabla va del 8 al 45%) y una contribucin especial de crisis (del 5,83%) que se inici habida cuenta las circunstancias econmicas y sociales del momento y
que se mantiene en la actualidad.
Por otra parte, las retribuciones de los funcionarios de la Comisin, en la medida en que se pagan en e! pas en el que se prestan los servicios, pueden quedar afectadas por un coeficiente corrector introducido para adaptar el salario al nivel de coste de la vida en cada pas.
En cuanto al nivel de remuneraciones de los funcionarios comunitarios, conviene sealar que
haciendo un estudio comparativo con los sueldos del personal nacional, los salarios comunitarios
resultan inferiores, por ejemplo, a los que pagan las Administraciones francesa e inglesa -a sus funcionarios A destinados en el extranjero- y superiores a los que paga la Administracin alemana o la
misma ONU. Si se trata de los sueldos de las categoras B, C y D, la Comisin es la que menos paga
de estas cuatro funciones pblicas.

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La Administracin de la Unin Europea

SEGURIDAD SOCIAL y DERECHOS PASIVOS

El sistema de mutualidad para seguro de enfermedad y accidente lo financian en una tercera
parte los propios funcionarios y las prestaciones implican en general el reembolso del 85% de los
gastos en que se haya incurrido.
En cuanto al sistema de derechos pasivos, el mximo de la pensin que se garantiza es de un
70% del sueldo-base cuando se han prestado treinta y cinco aos de servicio. Para causar el derecho
es necesario haber prestado diez aos de servicios, salvo que se tengan sesenta de edad.
El sistema lo financian los propios funcionarios en una tercera parte y las otras dos terceras partes se sufragan con recursos propios de las Comunidades.

LA REPRESENTACiN DEL PERSONAL

El Estatuto de funcionarios establece, por una parte, los diversos procedimientos que regulan el
funcionamiento del comit de personal as como los rganos que del mismo se derivan, bien que
por otra parte reconozca el derecho de los funcionarios a asociarse en sindicatos. Por ello, el dilogo
social en la Administracin comunitaria se desarrolla en dos niveles: el estatutario y el sindical, precisndose claramente las cuestiones a tratar en cada uno de esos dos niveles en un acuerdo firmado
por la Comisin con las organizaciones sindicales el 20 de septiembre de 1974.
El personal de la Comisin Europea elige sus representantes de entre los candidatos propuestos
por las organizaciones sindicales y profesionales reglamentariamente constituidas.
En el mbito estatutario las organizaciones sindicales y profesionales (OSP)se coordinan entre s
en un Comit de coordinacin y articulan su representacin ante su Administracin en un Comit
Central de Personal y los Comits Locales, los cuales existen en cada localidad en que hay una sede
de la Comisin. Ambos rganos son electivos: los Comits Locales, directamente, y el Comit Central, a partir de los Comits Locales.
El Comit Central designa los representantes del personal en los diversos rganos institucionales
o interinstitucionales en que segn el Estatuto ha de haberlos.
Los ms importantes son:
-

La comisin paritaria -principalmente las convocatorias, si bien tambin puede emitir dictmenes sobre cuestiones generales, en el caso de que la autoridad administrativa decida someterlas a su consideracin;
el comit estatuto -modificaciones del mismo-;
los comits de promocin;
el comit paritario de clasificacin;
el grupo interservicios -recursos administrativos introducidos por los funcionarios-;
el consejo de disciplina.

Pero aparte esta lnea estatutaria, existe una accin negociadora de las OSP que se lleva a
cabo de modo independiente de los Comits de Personal. Las OSP pueden, en efecto, negociar directamente la solucin de cualquier problema general que afecte a los funcionarios mediante concertaciones y ello en dos niveles: tcnico, con el director general de Personal y Administracin, o si no se llega a un acuerdo- poltico, con el comisario responsable del personal.

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JavierMontero Casado de Ameza y Daniel Calleja Crespo

Aparte, y para un seguimiento ordinario de los problemas sindicales y profesionales, existen los
Grupos de contacto de los Comits Locales, con el director de Personal, y del Comit Central, con el
director general de Personal y Administracin.
Por su parte, el Comit Local de Bruselas designa los representantes que han de formar parte de
cada uno de los tribunales de las oposiciones, que como ya se han indicado son de carcter paritario.

PRIVILEGIOS E INMUNIDADES
De acuerdo con un Protocolo aprobado en 1965, los funcionarios estn exentos de las disposiciones nacionales que se refieran a la inmigracin o registro de extranjeros; tienen tambin determinadas franquicias para la importacin de sus enseres e inmunidad de jurisdiccin en el desempeo
de sus cargos, as como un rgimen fiscal distinto para las retribuciones pagadas por la Comunidad.
Es importante significar que el importe del impuesto que pagan los funcionarios de un pas
miembro es deducido de la participacin financiera que ese Estadomiembro deba ingresar en el presupuesto comunitario.

DERECHOS, DEBERES Y RESPONSABILIDADES

El cuadro de derechos y deberes de los funcionarios comunitarios es paralelo al existente en los
sistemas de funcin pblica de corte continental. Baste mencionar el derecho al cargo, a la carrera,
etctera. S conviene mencionar, sin embargo, la fuerza que tiene el derecho a recibir la asistencia
de la Comunidad en el ejercicio de sus funciones.
En cuanto a los deberes, una significacin especial puede conferirse a los de independencia y
neutralidad por la ndole de las funciones que por intermedio de sus funcionarios asume la Comisin
en cuanto guardiana de los Tratados firmados por los Estados miembros.
La fijacin de derechos y deberes conlleva, lgicamente, todo un sistema de garantas y responsabilidades paralelo al existente en cualquier Administracin pblica si bien el Estatuto no procede a
enumerar de forma precisa cada una de las infracciones aunque s lo haga respecto de las sanciones
aplicables.

UNEAS PARA UNA REFORMA

Con su papel ms de impulso de coordinacin que de gestin, la Administracin comunitaria
presenta rasgosespecficos respecto a las nacionales, y como ha sido ya expuesto tiene reducidas dimensiones. Por otra parte, tambin es consciente de que los grandes objetivos de la construccin europea, as como las metas alcanzadas, no han sido suficientemente debatidos ante la opinin pblica. Esta situacin hace que, sobre todo, la labor de la Comisin sea difcil de presentar y al tiempo
blanco de numerosas crticas no siempre justificadas.
'
El estatuto de su personal es precisamente uno de los puntos que ms deformaciones ha sufrido
a la hora de presentar la realidad de las instituciones. Bastara recordar lo ya expuesto sobre el impuesto pagado por los funcionarios o lo reducido de su estatuto diplomtico al que tambin se ha
hecho referencia.

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La Administracin de la UninEuropea
De todos modos, la Administracin comunitaria no esajena a lasgrandes lneas de reforma que
en la actualidad se barajan en cualquier rea del sector pblico y que pasan necesariamente por la
descentralizacin, una gestin que discipline objetivos y resultados y una creciente transparencia.
En este contexto, convienealudir a los esfuerzos que seestn haciendoen la actualidad para adaptar
la Administracin comunitaria a dichasexigencias.
Sin pretender llegar a la totalidad de los captulosde unas reformas que van gradualmente definindose en lasdistintas instancias, conviene al menos aludir, habida cuenta todo lo que ha sido expuesto, a los efectivos, el sistema de carrera y a las tcnicas de gestin del personal de la Comisin.
Estudiando con detalle los efectivos de la Comisin se puede constatar que hay un cierto desequilibrio entre los recursos humanos puestos a su disposicin y las tareas encomendadas. Tal desequilibrio se debe a las restricciones impuestas por la autoridad presupuestaria y, como se ha visto,
es algo que se remedia a travs de una contratacin de personal excesivamente compleja. No obstante, esta situacin seest corrigiendo parcialmente por medio de la reduccin en los presupuestos
de loscrditos de contratacin de personal en beneficio de los efectivos autorizados de personal permanente.
El sistema de carrera ya descritoesconsiderado no slo por los estudiosos sino por la mismaComisin comunitaria como excesivamente rgido, rigidez atribuida por lo general a la poca permeabilidad entre carreras, lo que se traduce en una sobrecarga de efectivos en las categoras superiores.
Por otra parte, la separacin demasiado marcada entre el cuadro LA (traductores e intrpretes) respecto de la categora A y la ms marcada an entre el cuadro cientfico y tcnico y el resto del personal retribuido con cargo al presupuesto de funcionamiento dificultan una distribucin y un aprovechamiento ms racional de los recursos humanos. Las reformas van, pues, en la lnea de revisar el
sistema de concursos de paso de categora, as como hacia una mayor permeabilidad en el seno de
los efectivos, en particular de la categora A.
El otro tema elegido de entre aquellos que ocupan las reflexiones en curso es el de la renovacin de las tcnicas de gestin de personal. La Comisin pretende renovar la programacin y distribucin de recursos humanos, simplificar y racionalizar los mtodos de trabajo y encontrar nuevas
vas para que tanto la seleccin como la formacin, la movilidad y la promocin profesional contribuyan al desarrollocualitativo de sus recursos humanos.
En este sentido van todas las iniciativas que plantean la necesidad de desarrollar al mximo las
relaciones interinstitucionales, las cuales por el momento se estn limitando a la existencia de ciertas reas comunes, como el sistema de seguro de enfermedad y accidente, o la gestin de las pensiones y la movilidad mediante concursos. Otro tema que se est estudiando es la oportunidad de
actualizar la normativa en el campo disciplinario, buscando un buen equilibrio entre las motivaciones y lassanciones.
Todas estas medidas irn acompaadas de una mayordisciplina en el uso de los recursos presupuestarios y de una adecuada descentralizacin de algunas de las competencias de la Direccin de
personal, en favor de las distintas Direcciones generales, objetivo que figura dentro del programa
MAP 2000.
Se trata, en definitiva, de incorporar tcnicas de gestin que exigirn redefinir tareas y las responsabilidades y fijar los objetivos tanto personales como por equipos de trabajo, facilitando as una
adecuada sensibilizacin del personal.

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Javier Montero Casado deAmezay Daniel Calleja Crespo

CONCLUSiN: LA ADMINISTRACiN DE LA

UE

EN LA PERSPECTIVA DEL SIGLO

XXI

En estos momentos asistimos a un gran debate en relacin al futuro de la Unin Europea.

No cabe duda de que no existe una nica visin de Europa, ni tampoco un modelo de integracin que sea indefectible y radicalmente objeto de un consenso, en todos sus aspectos, por parte de
todos. Hay posiciones distintas, visiones diferentes, partiendo, eso s, de un alto grado de acuerdo
sobre la necesidad y, sobre todo, de los resultados positivos del proceso de integracin.
La incertidumbre de los acontecimientos que vivimos en la escena internacional, la rapidez con
la que asistimos al cambio en nuestras sociedades, el proceso de globalizacin en los intercambios
de bienes y servicios, la progresiva difuminacin del papel de los Estados como titulares de la soberana sobre una base principalmente territorial, frente los nuevos actores que irrumpen en la escena mundial, como las multinacionales o las organizaciones no gubernamentales, plantean interrogantes sobre el futuro de la construccin europea y de sus instituciones.
Marcelino Oreja se ha formulado con frecuencia la pregunta siguiente: qu queremos hacer
juntos los europeos?
La cuestin central es la de saber si debe proseguir el proceso de integracin con arreglo al mtodo comunitario o deberan prevalecer los mecanismos de toma de decisin de naturaleza intergubernamental. O, dicho en otras palabras, se trata de saber si lo que se persigue es establecer una vasta zona de intercambio entre los Estados de Europa o se aspira, por el contrario, a una cada vez mayor integracin tambin en lo poltico. Y todo ello, desde la conciencia de que Europa, que es un gigante econmico y que es la primera potencia comercial del mundo, tiene que jugar un papel en la
escena internacional que sea acorde con su dimensin econmica y comercial.
Todas estas preguntas suscitan un debate poltico extraordinariamente rico en torno al modelo
de integracin del futuro, y, como es lgico, este debate no puede dejar de tener consecuencias en el
plano institucional, y ello en particular en instituciones cuya razn de ser es precisamente el estar al
servicio de dicho proceso.
Las propias instituciones no son ajenas al debate, como lo demuestra su propia evolucin, y el
grado de tareas que han venido desarrollando desde sus orgenes.
Hemos de reconocer que desde mediados de los aos ochenta han aumentado extraordinariamente las tareas de gestin esencialmente de la Comisin, multiplicndose las reas de accin, las
misiones concretas y tambin las relaciones con las Administraciones nacionales. Se pas de una
institucin consagrada a impulsar nuevas iniciativas, a una institucin que deba, cada vez gestionar
ms polticas, ya la cual cada vez se le encomendaban ms nuevas tareas.
El seguimiento de las clebres 300 directivas comunitarias necesarias para la realizacin del
mercado interior tiene como efecto simtrico el aumento de las funciones de seguimiento y de gestin. En paralelo tambin, el Parlamento Europeo, y muy notablemente en estos ltimos tiempos, intensifica su papel de control. El recurso a las comisiones de investigacin instituidas por el Tratado
de Maastricht va a hacerse ms frecuente y va a tener tambin importantes consecuencias desde el
punto de vista poltico.
En todo caso, y por este motivo, la Administracin de la Unin Europea y en particular la de la
Comisin, va a ver sus facultades de gestin extenderse a las distintas polticas comunitarias, en detrimento de la iniciativa legislativa que haba presidido la funcin de la Comisin Europea desde sus
orgenes.
Esta cuestin ha incidido tambin en las relaciones entre la Administracin comunitaria y las
Administraciones nacionales, y as asistimos a la necesidad de asegurar una mejor coordinacin, en
la medida en que la UE va a ir asumiendo tambin numerosas tareas de gestin.

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La Administracin de la Unin Europea

Paralelamente a las relaciones entre Administraciones, puede tambin afirmarse que esta evolucin va tambin a percibirse por los ciudadanos desde una cierta incomprensin, en parte por su
alejamiento del centro de decisin. Es verdad que ste probablemente pasaba ms desapercibido a
la hora de formular iniciativas ms generales a nivel legislativo -que deban despus ser incorporadas a nivel nacional-. Sin embargo, en el momento en que se pasa a la ejecucin de disposiciones
de aplicacin concretas, los ciudadanos van a tomar conciencia de la influencia comunitaria en su
vida cotidiana.
Ello nos lleva inevitablemente a reflexionar sobre el futuro.
El futuro de la Administracin de la UE pasa por las siguientes grandes perspectivas:
En primer lugar, la perspectiva de la reforma institucional.
La inestabilidad institucional que ha experimentado en la ltima dcada la UE a travs de la dinmica de reformas permanentes introducidas por las sucesivas Conferencias Intergubernamentales
para la reforma de los Tratados que, desde el Acta nica, pasando por Maastricht y Amsterdam, ha
marcado decisivamente el desarrollo de la Unin. Debe precisarse que este proceso de reforma todava no ha concluido, puesto que falta todava por definir con precisin los mecanismos del modelo institucional de la Unin en aspectos tan trascendentales como la composicin de la Comisin, el
peso especfico de la representacin de cada Estado en el Consejo o la reforma de los procedimientos de toma de decisiones, pero tambin a la nueva dimensin de la UE en reas como la Poltica Exterior o la Defensa.
La segunda gran perspectiva para el futuro es, sin duda, el desarrollo de las nuevas polticas que
abre el Tratado de Amsterdam, en particular en el mbito de la cooperacin en asuntos de Justicia y
de Interior, cuya transferencia en gran parte al primer pilar dota a las instituciones propiamente comunitarias (Comisin, Parlamento Europeo y Tribunal de Justicia) de importantes atribuciones.
La tercera gran perspectiva viene, sin duda, dotada por la introduccin de la moneda nica y el
nacimiento de una nueva institucin: el Banco Central Europeo, dotado de una Administracin propia para el desarrollo de las funciones que le atribuye el Tratado. Con su aparicin en el panorama
institucional y, sobre todo, a travs de las amplias competencias monetarias que se le encomiendan,
el Banco Central Europeo est llamado a jugar un papel muy importante, no slo frente a las otras
instituciones, sino tambin frente a los Estados.
La cuarta gran perspectiva es la perspectiva de la ampliacin, probablemente el mayor desafo
desde el punto de vista interno, para preservar los principios del mtodo comunitario y, al mismo
tiempo, hacer frente a las consecuencias que tendr un nmero de Estados que puede superar la cifra de 25 en el siglo XXI con las dificultades de ndole no slo poltica, sino tambin de carcter tcnico y lingstico que habr que resolver.
Todo ello hace que necesariamente deba plantearse un debate serio en relacin al futuro de la
Administracin de la UE, una Administracin que no puede ser ajena al debate que, por otra parte,
tambin afecta a la funcin pblica nacional en torno a su propia naturaleza, a sus funciones, al alcance de la nocin de servicio pblico en un mundo en permanente cambio. Una funcin pblica
que, como la nacional, ha desarrollado y debe estar en condiciones de poder desarrollar desde un
horizonte de estabilidad y de continuidad, de compromiso con los objetivos de la Unin, y desde el
mantenimiento de su especificidad, un importante papel para el futuro.

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LA ADMINISTRACIN DE LA UNIN EUROPEA, MOTOR DE INTEGRACIN

Antonio Estella de Noriega
Doctor, Instituto Universitario Europeo (Florencia)
Profesor Ayudante de Derecho Administrativo, Universidad Carlos III de Madrid

Sumario:

1. INTRODUCClN.-11. INTERGUBERNAMENTALlSMO: EL PARADIGMA.-1I1. GOBERNACiN MULTI-NIVEL: UN MODELO ALTER-

NATlVO.-IV. LA ADMINISTRACIN DE LA UNiN EUROPEA, MOTOR DE INTEGRACIN.-V. CONCLUSIONES.

1.

INTRODUCCiN

El objeto de esta contribucin esplanteary defender la tesis segn la cual la Administracin Comunitaria (yen particular, la Comisin Europea) tiene un papel preponderante como motor de la integracin europea. Para el jurista, y sobre todo para el jurista familiarizado con el fenmeno de la integracin europea, la idea que setrata de defenderaqu parecer seguramente un lugar comn: basta con realizar una lectura superficial del Tratado de Roma para llegar a la conclusin de que la Comisin Europea ocupa un lugar esencial en el decision-making process comunitario, debido,
fundamentalmente, a que esta institucin ostenta el casi monopolio de iniciatlva legislativa (1), tiene
la facultad de retirar y modificar sus propuestas hasta que seadopte una decisin definitiva (2) y tambin a que se requiere en la casi totalidad de los casos la unanimidad por parte de los Estados miembros para enmendar sus propuestas (3). Sin embargo, lo que parece claro para el jurista lo es en menor medida paraotros analistas de la integracineuropea, yen particular, paraaquellosque seaproximan a dicho fenmeno desde la ciencia poltica. El mundo de la ciencia poltica modernase halla
actualmente inmerso en un profundo debatesobre lo que comnmente se denominan Teoras de la
Integracin Europea. Las teoras de la integracineuropea son modelos que tratan, fundamentalmente, de proveer explicaciones sobre el fenmeno de la integracin (tanto de los grandes acontecimientos polticos, como pueda serel resultado de una conferencia intergubernamental, como de los
sucesos ms cotidianos, como por ejemplo la adopcin de una directiva) y tambin, aunque probablemente en menor medida, de predecir qu es lo que pasar. TIenen, por tanto, un fuerte contenido
analtico, pero tambin una pronunciadadimensin prescriptiva. Pues bien, en materiade teoras de
la integracin europea, el paradigma dominante en la actualidad es el denominado intergubernamentalismo. El intergubernamentalismo defiende la tesis de que los Estados miembros y, en particular, los gobiernos nacionales, constituyen la variable independiente del proceso de integracin europea. De acuerdo con dicha tesis, las instituciones comunitarias slo ocuparan una posicin meramente secundaria en el sistema institucional de la Comunidad Europea. En otras palabras, en el juego comunitario los gobiernos nacionales seran la federacin y los jugadores, reducindose el papel
de las instituciones supranacionales prcticamente al de meros espectadores.
(1) Poder de la Comisin que no se establece en ninguna disposicin especfica delTratado de Roma, peroque se
induce de una lectura sistemtica del mismo.
(2) Art. 189A 2.oTCE.
(3) Art.189A1.TCE.

1063

Antonio Estella de Noriega

Mi propsito es por tanto refutar el paradigma intergubernamentalista y defender una tesis ms
cercana, segn mi perspectiva, a la realidad comunitaria. Con esta finalidad proceder en este estudio de la siguiente forma. En la seccin 11 expondr las lneas esenciales de la tesis intergubernamentalista, mientras que la seccin 111 estar dedicada a desarrollar una contra-tesis, que denominar modelo de gobernacin mufti-nivel. En la seccin IV expondr, ms en concreto, ya partir de la
tesis multi-nivel, por qu y en qu medida el papel de la Comisin Europea espreponderante para la
integracin. Finalmente, en la ltima seccin, extraer de todo lo dicho una seriede conclusiones de
carcter sumario.
Antes de entrar en el anlisis que sigue puede ser til sealar, sobre todo para aquellos menos
familiarizados con el debate que actualmente seest desarrollando en el universo politolgico internacional, cules son los fundamentos tericos sobre los que descansa todo modelo de la integracin
europea. En toda teora de la integracin subyacen, como mnimo, tres elementos a la hora de construir una variable explicativa: 1) Una determinada visin sobre el Estado; 2) una determinada visin
sobrela Comunidad Europea (Unin Europea); 3) una determinada visin sobreel problemade la legitimacin de las estructuras polticas, tanto nacionales como europeas (4). Partiendo de esta puntualizacin, pasamos a continuacin al anlisis del primer modelo de integracin antes sealado, el
intergubernamental ismo.

11.

INTERGUBERNAMENTALlSMO: EL PARADIGMA

El panorama de las teoras de la integracin europea se encuentra dominado en la actualidad

por el paradigma intergubernamentalista. El mayor exponente del intergubernamentalismo es MoRAVSC/K (1991, 1992, 1993, 1994), autor que ha desarrollado una versin especialmente profunda y
refinada de modelos que podran etiquetarse (quiz de forma un tanto superficial) como intergubernamentales (GARRETT, 1992; 1995). Los ensayos de MORAVSClK tienen un tema central: son los Estados
miembros, o ms concretamente, los gobiernos nacionales, los actores relevantes en el proceso de
integracin europea, constituyendo por tanto la variable independiente de ste. La tesis de MORAVSC/K queda bien resumida en la siguiente frmula:

N->P->/->R(-)
En la que N (intereses nacionales) determinan P (preferencias polticas nacionales), y R (el resultado) se ordena, en general, en torno al mnimo comn denominador (-), mediando un proceso de
negociacin intergubernamental W. Expliquemos en lo que sigue los aspectos esenciales de dicha
tesis.
Es necesario empezar subrayando que el intergubernamentalismo de MORAVSCIK arranca con una
ruptura, ya que ste abandona el clsico black-box paradigm que guiaba tradicionalmente a las teoras de relaciones internacionales. En virtud del llamado paradigma de la caja-negra, las teoras de
relaciones internacionales dejaban de considerar lo que ocurriera al interior del Estado para construir variables explicativas sobre su comportamiento en el exterior. Slo las preferencias expresadas
en la arena internacional por los gobiernos nacionales eran tenidas en cuenta por el viejo modelo de
relaciones internacionales, sin importar si actores nacionales distintos del gobierno nacional (o procesos distintos de los existentes en el nivel gubernamental-nacional) contribuan o no (o en qu medida) a la formacin de dichas preferencias.
(4) Vid., en este sentido, el recuadro explicativo quese incorpora en la ltima pgina de este estudio.

1064

La Administracin de la Unin Europea, motorde integracin

Con el objeto de explicar msadecuadamente el comportamiento de los Estados en la arena internacional, MORAVSClK desarrolla una teora liberal de formacin de las preferencias nacionales,
en la que se toma en consideracin, precisamente, lo ocurrido en el interior de la llamada caja negra. Expuesta de forma muy sinttica, dicha teora liberal asume, por un lado, que la sociedad est
constituida por grupos que persiguen intereses particularistas y, por otro, que aunque los gobiernos
nacionales tienen sus propiaspreferencias sobre laspolticas que implementan, el desarrollode stas
seve constreido en ltimo trmino por el inters esencial de todo gobierno en la permanencia en el
poder. A partir de dichos presupuestos, el intergubernamentalismo desarrolla todo un aparato terico
para determinar cmo seforman las preferencias polticas nacionales que ulteriormentedefender el
gobierno en la arena internacional. Esencialmente, la idea es que la posibilidad de que los grupos
sociales puedan hacer avanzar sus preferencias e imponerlas sobre los gobiernos nacionales est en
funcin de que dichos grupos defiendan intereses difusos o concentrados. Cuanto ms concentrado
sea un inters, ms incentivosexistirn en el seno de dicho grupo para movilizarsey ms posibilidades habr de presin efectiva sobreel gobierno nacional.V, al contrario, cuanto ms difusos sean los
intereses, menos incentivos existirn de cara a la movilizacin y mayorser el margen de maniobra
del gobierno nacional para defender en la arena internacional sus propias preferencias polticas.
La mecnica de la formacin de las preferencias polticas nacionales es un elementofundamental para entender otro de los pilares del intergubernamentalismo, la negociacin intergubernamental
en la arena comunitaria. El resultado de las negociaciones en el nivel comunitario depende de la
capacidad de influir (power leverage) con la que cuenta cada Estado miembro. La capacidad de
influir depende de la necesidad que dicho gobierno tenga de llegar a un acuerdo: cuanto mayor sea
esa necesidad, menor ser la capacidad de influir, y viceversa. A su vez, la necesidad de llegar a un
acuerdodepender, esencialmente, de la capacidad de ejercer presin sobre el gobierno que tengan
los grupos sociales nacionales, que ser mayor si dichos grupos defienden intereses concentrados y
menor si stos son difusos. Por tanto, si los intereses nacionales son concentrados, la necesidad del
gobierno de llegar a un acuerdo a nivel comunitario ser mayory, en consecuencia, su capacidad de
influir, menor. Si los intereses nacionales son difusos, la necesidad del gobierno de llegar a un acuerdo en la arena comunitaria ser menor y, por tanto, la capacidad de influir, superior.
Partiendo de esta base, el intergubernamentalismo establece tres determinantes esenciales de la
negociacin intergubernamental: primero, la amenaza del no acuerdo; segundo, la amenaza de
la exclusin; tercero, la existencia de mecanismos de enlace entre polticas. El ltimo esel instrumento tpico de toda negociacin, que consiste en intercambiar concesiones recprocamente en materias regulatorias diferentes. El segundo, la amenaza de la exclusin, consiste en utilizar de forma
creble la posibilidad de formar una coalicin alternativa a la que sepretende inicialmente como instrumento negociador, de tal forma que uno o varios Estados miembros quedaran fuera de la coalicin alternativa. El terceroesel mecanismo ms eficaz y ms utilizado, segn MORAVSClK, en la negociacin intergubernamental. La amenaza del no acuerdo consiste en utilizar de forma creble la posibilidad de rechazar la adopcin de un determinado acuerdo en el nivel comunitario como arma de
negociacin, mostrndose que existe una alternativa superior a la accin intergubernamental. Normalmente, la alternativa ms usual es la amenaza de implementacin unilateral de una poltica por
partede un Estado miembro, pero existen otras alternativas, como la amenaza de llegar a un acuerdo
en una arena internacional diferente. La implicacin lgica de la utilizacin de este mecanismo de
negociacin es obvia: de existir la amenaza del no acuerdo, el resultado de la negociacin intergubernamental traducir normalmente las preferencias del Estado que tenga la posibilidad de implementarla, esdecir, del Estado menos interesado en que se produzca un acuerdo. En otras palabras, el
resultado de la negociacin en ~ nivel comunitario reflejar el mnimo comn denominador.

1065

- 'Antonio Estella de Noriega

As llegamos a una de lasconclusiones fundamentales de la literatura intergubernamentalista. Al
ser la amenaza del no acuerdo el instrumento negociador que ms frecuentemente seutiliza en las
negociaciones comunitarias, los resultados girarn en general en torno al mnimo comn denominador, salvo excepciones. La integracin europea se caracteriza, en consecuencia, por un perfil bajo
en lo que a los resultados del proceso se refiere, ya que stos reflejan a menudo las preferencias del
Estado miembro menos favorable a la integracin. Y es razonable que assiga ocurriendo, de acuerdo con las tesis intergubernamentalistas.
En otro orden de cosas, para el intergubernamentalismo, la arena europea, la Comunidad Europea, no es ms que el nivel en que los Estados miembros, o mejor, sus gobiernos nacionales, gestionan en comn problemas comunes derivados de la interdependencia a travs de la coordinacin de
sus respectivas polticas. No existe, por tanto, autnticacesin de soberana de los Estados miembros
a las instituciones y estructuras comunitarias. En este sentido, la Comunidad Europea se asemeja a
cualquier otro rgimen internacional (aunque ostente indudablemente caractersticas que le son propias y que explican por qu se producen determinadas excepciones a la regla general del mnimo
comn denominador, como luego veremos). As, para MORAVSClK, las instituciones comunitarias (Comisin Europea incluida) no son ms que simples instancias de ejecucin de las decisiones de los
gobiernos nacionales, necesarias por tanto para la reduccin de los costes de transaccin derivados
de toda experiencia transnacional (los costes de obtencin de informacin, identificacin de problemas y posibles acuerdos, etc.) y, sobre todo, para la reduccin de los costes derivados de problemas
de contratacin imperfecta. En palabras de MORAVSCIK: Las instituciones supranacionales no son
ms que una estructura pasiva, que establece un marco contractual propicio para la eficaz implementacin de lasdecisiones de los gobiernos nacionales (Moravscik, 1993: 508) (la cursiva esma).
Esto es al menos cierto en relacin con las grandes decisiones constitucionales (i.e., los resultados de las conferencias intergubernamentales para la reforma del Tratado). En relacin con la actividad decisional diaria, MORAVSCIK acepta, como se ha apuntado antes, que la CE es un rgimen internacional algo ms inusual. La delegacin de poder a las instituciones supranacionales yel voto
por mayora merece, por tanto, una explicacin ms detallada desde la perspectiva de este autor.
Para MORAVSClK, dichas caractersticas supranacionales presentes en la CE seexplican acudiendo a
la literatura relativaa los modelos de principal-agente. De acuerdocon dichos modelos, la delegacin de poder del principal al agente se explica como el resultado de un clculo racional de los Estados miembros entre los posibles beneficios que de ello se deriven (en trminosde eficiencia) y los
posibles riesgos (en trminos de resultados no queridos). En consecuencia, los Estados miembros
aceptarn delegaciones de poder en favor de la CE slo en aquellos casos en que el riesgo de resultados no queridos sea bajo. Adems, la delegacin de poder en favor de las instituciones de la CE se
puede explicar tambin, segn MORAVSClK, porque en algunos supuestos dicha delegacin refuerza a los gobiernos nacionales. En otras palabras, los gobiernos nacionales acuden a la arena comunitaria cuando la implementacin de polticas impopulares en el mbito estrictamente domstico
tiene un coste poltico excesivamente alto paradichos actores. En estos casos, los gobiernos delegan
el poder de implementar dichas polticas a las instituciones comunitarias con la finalidad de legitimarlas o, por lo menos, con la finalidad de imponer sus propias preferencias crendose un conveniente cabeza de turco sobre el que las sociedades nacionales puedan descargar su crtica ante los
necesarios ajustes. Un ejemplo ilustrativode esta funcin legitimadora y/o cabeza de turco realizada
por la CE en algunos casos sera el de la unin monetaria y la creacin del Banco Central Europeo.
En conclusin, el intergubernamentalismo configura al Estado, y en particular a los gobiernos
nacionales, como variable independiente del resultado del proceso de integracin europea. El Estado queda, pues, representado en la arena internacional por los gobiernos nacionales, quienes acu-

1066

La Administracin de la Unin Europea, motor de integracin

den a ella por razones ligadas a la eficiencia. Los Estados son, por tanto, la fuentede legitimacin de
la CE, la cual esa menudo utilizada por los gobiernos nacionales con la finalidad de legitimar la implementacin de polticas que difcilmente podran llevarse a cabo en marcos estrictamente domsticos.

111.

GOBERNACIN MULTI-NIVEl: UN MODELOALTERNATIVO

El paradigma intergubernamentalista ha sido sometido recientemente a revisin crtica a partir

de perspectivas cientficas que van desde el neofuncionalismo hasta el neoinstitucionalismo (MORATA, 1998). Pero es el approaeh del que podemos identificar genricamente como modelo de gobernacin mufti-nivel (mufti-Ievel governanee) (SCHARPF, 1994; MARKS, HOOGUE y BLANK, 1996;
Da-ousst, 1996; ESTELLA, 1997) el que ha desarrollado la crtica ms severa del intergubernamentalismo y el que ha propuesto el modelo alternativo que mejor se acopla a la compleja realidad comunitaria, como veremos seguidamente.
Empecemos por la revisin del paradigma dominante. El modelo de la gobernacin multi-nivel
ha dirigido su crtica directamente hacia el corazn del intergubernamentalismo, es decir, hacia la
conclusin de que los resultados de la negociacincomunitaria reflejarn en general el llamado mnimo comn denominador. Para el modelo multi-nivel, dicha conclusin no queda suficientemente
contrastada en la realidad. Antes al contrario: empieza a existir evidencia emprica en la que no slo
se demuestra que los resultados de las negociaciones comunitarias no siempre reflejan las preferencias del Estado miembro menos interesado en llegar a un acuerdo, sino que, adems, se demuestra
que la integracin europea introduce en algunos casos un amplio grado de innovacin regulatoria
(paliey innavatian). Podemos citar en este sentido algunos ejemplos extrados de anlisis recientes.
As, la Directiva 89/391 (5), sobre seguridad y salud en el trabajo, introduce elementos innovadores en las polticas sociales de los Estados miembros tales como la nocin de adaptacin del trabajo
al individuo, el concepto de ambiente de trabajo, la obligacin de dar instrucciones apropiadas al
trabajador sobre medidas de proteccin y prevencin en el lugar de trabajo, etc. Segn ElcHNER
(1992), dichos elementos eran desconocidos en los Estados miembros antes de que la Directiva
89/391 fuera implementada, incluso en pases con legislaciones sociales especialmente protectoras,
como Alemania. Otro ejemplo en este sentido es la llamada Directiva maquinaria n.? 89/392 (6),
que incluye aspectos como el estrs y la fatiga psicolgica entre los elementos que deben sertenidos
en cuenta en la legislacin de los Estados miembros sobre salud y seguridad de los trabajadores. Segn MAJONE (1993), los estndares adoptados por dicha Directiva eran al menos tan altos como los
estndares superiores que podan encontrarse en la fecha en la legislacin de algunos Estados miembros, como Dinamarca y Holanda. Pues bien, sobre la base de dicha evidencia, una pregunta emerge casi de forma natural: cmo explicar stos (y otros ejemplos) partiendo de las premisas intergubernamental istas?
La respuesta dada por el approaeh multi-nivel a la anterior cuestin esque, si bien el intergubernamentalismo parece ser un modelo vlido para explicar algunas de las grandes decisiones constitucionales adoptadas en el marco comunitario, este modelo encuentra, sin embargo, sus propios lmites cuando llega la hora de explicar fenmenos ms cotidianos como el de la innovacin regulatoria. Para Da-ousss (exponente de una versin particularmente refinada del paradigma multi-nivel),
esta falla tiene su origen en los propios fundamentos del intergubernamentalismo, ya que
(5)
(6)

DOCE L 18311, de 29 de Junio de 1989.

DOCE L 183/9,de 29 de Junio de 1989.

1067

Antonio Este/la de Noriega

el modelo intergubernamentalista tiende a reificar, incluso a personalizar, el Estado:

ste es tratado comoun individuo, dotado de entendimiento, de voluntad propia, y de una
capacidad de actuacin totalmente coherente (DEHoussE, 1996: 2).
Partiendo de esta crtica, podemos desarrollar un modelo alternativo al paradigma actualmente
dominante (ESTELLA, 1997: 90-95). Los pilarestericos bsicos de dicho modelo alternativo seran los
siguientes. Primero, la compleja naturaleza de los sistemas sociales modernos ha trado como consecuencia la fragmentacin del Estado y de su aparato administrativo. Segundo, dicho proceso de fragmentacin no slo se est produciendo en el nivel estatal, sino tambin en el nivel europeo. Tercero,
la fragmentacin del Estado y de la CE ha sido un elemento impulsor esencial del proceso de integracin europea. Y cuarto, el resultado de la integracin europea favorece, en principio, tanto a los
actores nacionales como a los comunitarios. Veamos ms detenidamente estos puntos.
El Estado es una realidad no unitaria, sino fragmentada. El alto grado de complejidad de las sociedades modernas, unido al carcter eminentemente tcnico de los problemas regulatorios, ha trado consigo un alto grado de diversificacin del Estado, tanto hacia adelante coma hacia abajo. Hacia adelante, podemos constatar que el nmero de rganos del gobierno ha crecido considerablemente desde, fundamentalmente, la segunda guerra mundial, con el advenimiento del llamado Estado del Bienestar, y a medida que el Estado ha ido asumiendo funciones de tipo prestacional (PAREJO
et al., 1998: 12-32). Hacia abajo, hemos asistido a la progresiva emergencia en el interior de cada
ministerio (u rgano equivalente) de una verdadera mirada de direcciones, departamentos, servicios, unidades, etc., de carcter cada vez ms especializado (POGGI, 1995). Adems, el fenmeno
del regionalismo, monedacomn en la mayorpartede los Estados que componen la CE (aunquecon
intensidades diferentes), ha contribuido (y, en algunos casos, incluso acelerado) al desarrollodel proceso de diversificacin del Estado. Desde una perspectiva ms general, es evidente que las complejas democracias modernas obligan al analista a diferenciar entre los distintosactores que interaccionanen la escena poltica; as, los intereses, ambiciones y perspectivas de, por ejemplo, el ejecutivo y
el legislativo nacional pueden no ser siempre coincidentes, lo que hace cada vez ms difcil hablar
con rigor de la existencia de un inters general o nacional de carcter unvoco. Como consecuencia, por tanto, de todos estos desarrollos, parece cuando menos delicado continuar asumiendo
la ficcin de que el Estado es un actor unitario como punto de partida de los anlisis sobre la integracin europea.
El proceso de fragmentacin es tambin visible en el nivel europeo. La Comunidad ha proporcionado un marco adecuado para la cooperacin sectorial, esdecir, para la colaboracin entre los expertos nacionales de cada sector de intervencin estatal, que se renen en el nivel europeo junto con
sus colegas comunitarios para discutir soluciones a problemas comunes. Como resultado de ello, la
adopcin de decisiones en el mbito comunitario se produce, cada vez de forma ms pronunciada,
en mbitos de marcada especializacin funcional. Dicho resultado es observable a todos los niveles
institucionales de la Comunidad. En el nivel institucional superior, el ejemplo ms claro de la tendencia comunitaria a la adopcin de decisiones en marcos especializados funcionalmente es el Consejo
de Ministros. Formalmente, el Consejo de Ministrosconstituye, segn el Tratado, una unidad (7). En la
prctica, el Consejo se encuentra dividido en aproximadamente 20 formaciones diferentes, constituidas por Consejos de Ministros de carcter especializado (medio ambiente, telecomunicaciones, etc.)
(ALONSO GARCA, 1994: 60). Por su parte, el nivel institucional inferior al Consejo de Ministros est
constituido por un autntico laberinto de comits especializados funcionalmente. Los comits son
(7) Vid. arts. 145 al 154 del TCE.

1068

La Administracin de la Unin Europea, motor de integracin

normalmente creados por la Comisin para preparar la adopcin de decisiones por el nivel superior.
Dichos comits constituyen, adems, el ndulo esencial de lo que podemos denominar redes funcionales (functional networks). Las redes funcionales estn normalmente integradas por un nmero muy
variado de actores, lo que normalmente incluye, adems de los funcionarios nacionales y de los comitsde la Comisin Europea, a cientficos, representantes de intereses pblicos y privados, representantes de los gobiernos regionales y municipales, etc., todos ellos concernidos por un mismo problema regulatorio. Por otra parte, este proceso de especializacin funcional al que se asiste en el nivel
comunitario ha repercutido en las estructuras polticas y organizativas puramente domsticas, lo que
ha reforzado todava ms el proceso de fragmentacin del Estado. En realidad, existe una relacin de
retroalimentacin (feedback) entreambas dinmicas, de tal forma que puededecirse que los procesos
de fragmentacin estatal y europeo no son sino manifestaciones distintas de un mismo fenmeno.
La fragmentacin de la Comunidad y del Estado alienta el proceso de integracin europea.
Como se ha indicado ms arriba, los expertos nacionales y los de la Comisin responsables de una
determinada rea se renen en los comits que la Comisin crea para asistiral legislador comunitario. El papel exacto desarrollado por dichos comits en el proceso decisional comunitario est siendo objeto, en la actualidad, de investigacin cientfica (8). Sin embargo, ya sabemos, con un alto
grado de fiabilidad (EICHNER, 1992), que en el mbito de dichos comitsse produce un intensogrado
de copinage technocratique, de camaradera tcnica.A menudocon formaciones profesionales similares, preocupados por el mismo tipo de problemas regulatorios, y manejando lenguajes tcnicos no
muy diferentes entre s, se crea, entre los expertos reunidos en el seno de un mismo comit, un ambiente particular de camaradera, lo que indudablemente facilita el llegar a acuerdos mutuamente
satisfactorios. Adems, si tenemos en cuenta las dificultades de supervisin que existen en el nivel
comunitario, como consecuencia de la falta de transparencia de los procedimientos decisionales de
los comits (cuando no de su inexistencia), esevidenteque los expertos cuentan con un mayor margen de maniobra para la adopcin de decisiones en el mbito comunitario que en el domstico. Todos estos elementos facilitan, en consecuencia, la toma de decisiones en el senode los comits.
Por otra parte, una vez que dichos comits adoptan una determinada decisin (en la que intervienen, en mayor o menor medida, los dems miembros de la red funcional en la que se halla inserto el comit), sta pasa, tras una serie de vicisitudes procedimentales que pueden comportar mayores grados de politizacin, al nivel institucional superior, al Consejo de Ministros. Sin embargo, el
Consejo de Ministros, como queda dicho ms arriba, funciona de forma especializada, de tal forma
que cada formacin del Consejo de Ministros puedeserconsiderada, en realidad, como el ltimo eslabn de una determinada red funcional. Por tanto, el proceso decisional comunitario ocurre casi en
su total complitud en el interior de un continuum funcional: una decisin adoptada por el comit de
expertos de telecomunicaciones, por ejemplo, ser examinada, en ltima instancia, por el Consejo
de Ministros de Telecomunicaciones. Teniendo en cuenta que ste esel modus operandi habitual en
el mbito comunitario, no extraa en absoluto el dato, recientemente trado a colacin por un analista francs (QUERMONNE, 1993: 55), de que aproximadamente entre el 70 y el 75% de lasdecisiones
adoptadas por los comitsson simplemente refrendadas, sin prcticamente modificacin alguna, por
el Consejo de Ministros. Ello explica, en trminos generales, la tendencia casi irrefrenable hacia el
crecimiento de la regulacin proveniente de Bruselas, tendencia que ha sido objeto de preocupacin por parte de los Estados miembros en pocas recientes, tal y como lo atestigua el debate actual
sobreel principio de subsidiariedad (ESTEllA, 1999).
(8) Vid., en estesentido, el volumen 3:3 de 1997 del European LawJoumal, dedicado como nmero especial al
anlisisde la llamada cornitologa,

1069

Antonio Estella de Noriega

El resultado de la integracin europea favorece, en principio, tanto a 105 actores nacionales

como a 105 comunitarios. La adopcin de decisiones en el marco institucional antes descrito produce como resultado una ganancia neta para todos los actores que participan en el decision-making
process comunitario. Expresado de otra forma: la integracin europea se describe ms certeramente
como un juego de suma positiva que como un juego de suma cero. Por tanto, la ganancia de un actor como consecuencia de la adopcin de una decisin en el nivel comunitario no supone necesariamente, tal y como defienden los anlisis clsicos de la integracin europea, una correlativa prdida para otro actor o grupo de actores. Ello no implica que el proceso de integracin europeo se halle
a salvo de problemas de legitimacin. Desde la perspectiva multi-nivel, existen problemas de legitimacin precisamente a partir del momento en que el proceso comunitario no es capaz de absorber,
o de absorber correctamente, la representacin de todos los intereses en juego en relacin con una
materia objeto de intervencin comunitaria. En otros trminos, los eventuales problemas de legitimacin de la Comunidad Europea tienen su origen en la ausencia de mecanismos institucionales que
permitan un adecuado equilibrio de fuerzas, y no simplemente en la erosin de la soberana nacional como consecuencia de la integracin.
En sntesis, y para concluir con esta seccin, podemos afirmar que el modelo multi-nivel parte
de una visin del Estado como entidad no unitaria, como era propio de la visin clsica y decimonnica, sino fragmentada. No slo el Estadose halla fragmentado como consecuencia de la complejidad de los procesos sociales modernos, sino que dicha fragmentacin es tambin visible en el mbito comunitario, de tal forma que se produce, en ltimo trmino, una retroalimentacin entre ambos procesos de diversificacin. Cualquier explicacin del proceso de integracin europea debe partir, consecuentemente, de la interaccin entre actores que tienen diversa procedencia (nacionales o
comunitarios, pblicos o privados, tcnicos o polticos), pero que se produce en el seno de las llamadas redes funcionales. En otras palabras, la integracin europea tiene, segn la tesis que acabamos de exponer, un origen multicausal y no unicausal, complejo y no simple, dinmico y no esttico, y un tipo de legitimacin no estatal sino basado en la idea de equilibrio. Y todo ello, aun a riesgo
de restar a la deseable elegancia con la que todo modelo terico debe en principio contar.

IV.

LA ADMINISTRACiN DE LA UNiN EUROPEA, MOTOR DE INTEGRACIN

La interaccin entre distintos actores que se produce en el mbito comunitario es, como acaba
de ser expuesto, el elemento esencial en la explicacin multi-nivel de los resultados de la integracin europea. En particular, esta interaccin tiene lugar en el seno de los llamados functional networks. Es importante subrayar, sin embargo, que las redes no son, en la literatura multi-nivel, organizaciones que actan de forma anrquica, incoherente o en respuesta a impulsos contradictorios. En
otras palabras, las redes funcionales no son garbage cans (COHEN et sl., 1988). Ello implicara que,
en muchas ocasiones, las redes produciran resultados subptimos (ibid.: 313). Sin embargo, tal y
como se ha indicado antes, la integracin europea es, en trminos generales, un juego de suma positiva. El elemento que explica que las redes funcionales comunitarias sean algo ms que meras garbage cens es, precisamente, la participacin de la Administracin europea, y en particular la participacin de la Comisin Europea, en dichas redes. Veamos en qu consiste exactamente el papel que
esta institucin desarrolla en el marco de las redes funcionales.
La Comisin Europea juega un papel fundamental en el proceso decisional comunitario como
policy entrepreneur, como empresario poltico. El concepto de policy entrepreneur fue introducido
por KINGDON (1984) en su estudio seminal relativo a la explicacin de los resultados de los procesos

1070

La Administracin de la Unin Europea, motor de integracin

regulatorios en los Estados Unidos. KINGDON define el concepto de poliey entrepreneurcomo aquel
actor que tiene la capacidad y la voluntad de invertir sus recursos con la finalidad de conseguir que
sus propuestas sean adoptadas. Para ello, el empresario poltico debe tener unas determinadas caractersticas, en concreto tres: 1) debe contar con amplios conocimientos tcnicos; 2) debe tener savoir faire poltico; 3) debe tener persistencia.
Los poliey entrepreneurs juegan, segn KINGDON, un papel esencial para la adopcin de decisiones ya que constituyen el nexo de unin entre las llamadas tres corrientes existentes en todo proceso decisional (la corriente de los problemas, la de las propuestas y la de la poltica), En relacin
con la primera corriente, los empresarios polticos deben hacer todo lo posible por llamar la atencin sobre aquellos indicadores que dramatizan los problemas incluidos en la agenda poltica. En
relacin con la corriente de las propuestas, es importante que el poliey entrepreneur cuente con una
propuesta que pueda ser conectada con el problema regulatorio al que se trata de dar solucin. Para
ello el empresario poltico ha debido realizar de antemano una intensa actividad de recoleccin y
discusin de ideas con los productores de propuestas, que sern cientficos en su mayor parte, pero
que pueden tener orgenes variados. Finalmente, en relacin con la corriente poltica, el empresario
debe hacer un intenso trabajo de conviccin de los actores que adoptarn la decisin sobre la aptitud de sus propuestas para la solucin del problema en cuestin,
El poliey entrepreneur debe realizar una labor continuada sobre las tres corrientes, ya que existen momentos crticos en los que las tres se unen. Se trata de situaciones en las que se identifica un
problema como especialmente preocupante (en otros trminos, el problema sube alto en la agenda regulatoria), el ambiente poltico demanda soluciones, existen propuestas desarrolladas de antemano, y la comunidad poltica se hace receptiva ante el problema. En estos casos se abre lo que
KINGDON denomina una ventana regulatoria (poliey window), una oportunidad para que el poliey
entrepreneur proponga sus soluciones ante un problema en cuestin. Por dar un ejemplo sencillo, la
publicacin de un estudio sobre las carencias en la educacin secundaria realizado por una organizacin internacional con credibilidad mundial, como por ejemplo la OCDE, puede ser utilizado por
el empresario para llamar la atencin sobre la necesidad de realizar reformas en la legislacin sobre
educacin de un Estado.Todo se facilitar si, adems, en el momento de la publicacin del informe
existe un determinado debate en ese Estado sobre el problema de la educacin secundaria y si la
clase poltica es receptiva a la posibilidad de realizar cambios en la legislacin en dicha materia. En
definitiva, el papel del poliey entrepeneurconsiste sobre todo en estar en el momento y lugar regulatorio adecuados.
Es evidente que el modelo delineado por K,NGDON no poda escapar a la mirada de aquellos
analistas comunitarios que buscamos una conceptualizacin ms certera de la Comisin Europea.
La Comisin Europea se ajusta casi perfectamente al concepto de poliey entrepreneur diseado por
KINGDON. As, la Comisin cuenta con un cualificado nmero de expertos a su servicio, y con ms
informacin de tipo tcnico, en muchas ocasiones, que las propias administraciones de los Estados
miembros, debido a la situacin central que ocupa en el proceso decisional comunitario. Adems de
lo anterior, los funcionarios de la Comisin Europea presentan generalmente las caractersticas de
persistencia y savoir faire poltico que seala KINGDON, debido a su formacin, a la propia estructura
de la funcin pblica europea y a la forma en la que los funcionarios son seleccionados. Como EICHNER ha sealado,
.. la Comisin selecciona a sus miembros entre gente altamente motivada, orientada al
riesgo, polglota, cosmopolita, flexible e innovadora. Desde principios de los 60 hasta la
actualidad, funcionarios de las administraciones nacionales han preferido, en algunos ea-

1071

Antonio Estella de Noriega

sos, abandonar la relativa seguridad de su trabajo y optar por la Comisin Europea para
realizar un tipo de trabajo no slo bien pagado sino tambin extremadamente desafiante... Las condiciones estructurales de seleccin de funcionarios y carrera favorecen una
tendencia dirigida a la creacin y desarrollo de nuevas ideas ya alentar una estrategia de
regulacin innovadora que intenta irms all de lo que podemos encontrar en la mayor
parte de los Estados miembros... (ElcHNER, 1992: 51-52).
La Comisin no slo presenta las caractersticas de todo policyentrepreneur, sino que adems
juega un activo papel como tal en el mbito europeo. Ello tiene mltiples manifestaciones. Para empezar, es la Comisin la que, generalmente, crea y pone en marcha las llamadas redes funcionales, a
partir de los comits que asisten al legislador comunitario. Una vez creadas las redes, la Comisin es
la encargada de coordinarlas y de orientar su labor en una direccin determinada. Las redes funcionales son autnticos laboratorios de ideas que la Comisin incorpora a menudo a sus trabajos con
los comits. Adems, la Comisin posee una profunda memoria institucional. Conecta antiguas propuestas con nuevas propuestas y posee una amplia dosis de informacin sobre cada materia objeto
de regulacin. Una vez que en los comits se adopta una determinada propuesta, la Comisin plantea e implementa estrategias negociadoras con la finalidad de que el legislador comunitario termine
por aceptar sus soluciones regulatorias. Adems, la Comisin realiza una intensa labor de ablandamiento del legislador comunitario, es decir, de persuasin y conviccin sobre la aptitud de sus propuestas. En definitiva, es la Comisin la que conecta las distintas corrientes del proceso decisional
comunitario entre s, desarrollando por tanto un papel esencial que convierte a este actor en un factor decisivo en la explicacin de cualquier resultado del proceso de integracin.
Algunos ejemplos pueden servir para ilustrar ms concretamente la importancia del papel como
policy entrepreneur desempeado por la Comisin en el proceso de integracin europea. A estos
efectos, podemos retomar aqu el ejemplo de la innovacin regulatoria en el mbito de la poltica
social comunitaria. Recordaremos que en la seccin 111 de este estudio se dijo que el intergubernamentalismo era incapaz de ofrecer explicaciones a supuestos de innovacin regulatoria, como, por
ejemplo, el de la Directiva maquinaria, n.? 89/392. Como se seal en su momento, dicha Directiva estableca estndares de proteccin al menos tan altos como los estndares ms altos que existan en alguna de las legislaciones nacionales anteriores a la promulgacin de la Directiva. Pues bien,
ElcHNER (1992) ha reconstruido el proceso a travs del cual se promulg dicha Directiva. De acuerdo
con este autor, la medida en cuestin fue propuesta en primer lugar por un funcionario britnico al
que le haba sido solicitada la formulacin de propuestas innovadoras con la finalidad de introducir
reformas en la legislacin britnica en la materia. Sin embargo, tras diversas vicisitudes, la propuesta
no sera finalmente adoptada en aquel Estado miembro. Ms adelante, cuando la Comisin empez
a plantear la necesidad de una intervencin comunitaria en la materia, el funcionario britnico en
cuestin pas a formar parte del comit creado por la Comisin al respecto. Dicho funcionario propuso la misma medida que fue rechazada en el Reino Unido, medida que fue acogida por la Comisin debido a su alto contenido innovador. Finalmente, la propuesta sera adoptada por el Consejo
de Ministros del ramo social, pasando a convertirse en la actual Directiva maquinaria.
La Comisin es un elemento decisivo no slo para explicar casos de regulacin cotidiana, como
el anterior (que es lo que el intergubernamentalismo tiene ms dificultades en explicar), sino tambin para explicar la adopcin de grandes decisiones de carcter constitucional (que es en principio
el marco en que el paradigma intergubernamentalista parece desenvolverse mejor). La aprobacin
del Acta nica Europea, en 1986, yen particular el paso de la unanimidad al voto por mayora que
el AUE trajo consigo, es un ejemplo que ilustra bien este segundo aspecto. Como sealan Deuousss

1072

La Administracinde la Unin Europea, motor de integracin

y MAJONE (1994), la estrategia seguida por la Comisin fue esencial para la obtencin del resultado
final. Dicha estrategia consisti bsicamente en identificar los aspectos esenciales de la negociacin
del AUE, y de vincularlos entre s. As, la conexin ms importante identificada por la Comisin fue
la existente entre la realizacin del mercado nico y la reforma institucional. La historia de la negociacin fue la siguiente. Como es conocido, antes de la Conferencia de Miln (junio 1985), que abrira las negociaciones sobre la reforma del Tratado, exista una viva oposicin por parte de la mayor
parte de los Estados miembros sobre la necesidad de reformar el Tratado, sin mencionar la que exista sobre la cuestin del paso a la mayora. Sin embargo, las cosas empezaran a cambiar en septiembre de 1985. En esa fecha, la Comisin, en su primera contribucin a los debates sobre la reforma, tom la iniciativa de presentar una propuesta sobre la necesidad de implementar de forma completa el mercado comn. Dicha propuesta beba directamente del famoso Libro Blanco sobre la realizacin del mercado comn de 1985 (9). En el Libro Blanco de 1985, la Comisin propona la
creacin de un rea econmica sin fronteras internas en la que los productos, personas, capitales y
servicios pudieran circular libremente para 1992. Adems, el Libro Blanco de 1985 propona un
nuevo approach legislativo, en virtud del cual, a partir de entonces, la armonizacin comunitaria se
centrara slo en elementos regulatorios esenciales, mientras que en lo dems se aplicara el principio -establecido por el Tribunal de Justicia en su famosa sentencia Cassis de Oijon, de 1979 (10)del reconocimiento mutuo. Por ltimo, la Comisin vincul el objetivo de la realizacin de un autntico mercado comn con el paso al voto por mayora, argumentando razones de eficacia: la mayora asegurara el cumplimiento del objetivo en 1992, tal y como se propona en el Libro Blanco.
Este paquete fue sin duda atractivo incluso para aquellos Estados miembros que ms se opusieron inicialmente a recorrer el camino de la reforma institucional en la CE. Para Estados como el
Reino Unido, por ejemplo, el paso al voto por mayora pasaba a ser mucho ms aceptable si ste se
estableca solamente para cumplir el objetivo de crear un mercado nico en 1992. Adems, para
este socio comunitario, el paso a la mayora representara una cesin mnima de soberana, ya que la
regulacin del mercado nico se llevara a cabo a travs del llamado nuevo approach para la armonizacin antes referido. No sorprende, por tanto, que, debido a la forma en la que la negociacin fue
planteada por la Comisin, se llegara rpidamente (enero 1986) a un acuerdo para la reforma del
Tratado, incluida la reforma de los procedimientos de voto (art. 1OOA TCE).

v.

CONCLUSIONES

En esta contribucin he defendido la tesis de que la Comisin Europea, Administracin de la

Unin Europea por antonomasia, juega un role esencial como motor de la integracin europea. Con
este fin, he expuesto, en un primer paso, el que constituye en la actualidad el paradigma dominante
en el universo de las teoras de la integracin europea, el intergubernamentalismo. El intergubernamentalismo defiende como tesis central que los Estados miembros, y ms en particular los gobiernos
nacionales, constituyen la variable explicativa esencial del proceso de integracin europea. Seguidamente, en un segundo paso, he sealado las deficiencias que dicho modelo comporta. As, el modelo intergubernamentalista, que defiende (y predice) que el resultado de la integracin europea reflejar, en general, el mnimo comn denominador, es incapaz de explicar fenmenos como el de la
innovacin regulatoria que se produce en, por ejemplo, el mbito de la poltica comunitaria de pro(9) COM(85) 310 final.
(10) Asunto 120178/ de 20 de febrero de 1979/ Rec. 1979/ p. 649.

1073

Antonio Estella de Noriega

teccin de los trabajadores, al menos en los supuestos examinados. Ms adelante he expuesto un

modelo alternativo al modelo intergubernamentalista, que he denominado de gobernacin multinivel. La tesis central del modelo multi-nivel es que la integracin europea se explica mejor como
fruto de la interaccin entre actores de procedencia diversa que se produce en el nivel europeo, en
el seno de las llamadas redes funcionales.
Desde el marco terico propuesto por el modelo multi-nivel se explica ms certeramente el papel que la Comisin Europea desarrolla como impulsor de la integracin europea. A ello me he dedicado en el ultimo punto de este estudio. Para ello he introducido el concepto de polieyentrepreneur. La Comisin Europea acta en el mbito comunitario como un autntico empresario poltico,
lo que se traduce en, al menos, las siguientes manifestaciones. As, es la Comisin la que crea, a menudo, los comits de asistencia al legislador comunitario, comits que a su vez constituyen el ncleo
esencial de las llamadas redes funcionales. Una vez establecidas las redes, la Comisin realiza una
labor esencial para su coordinacin e impulso. Adems, la Comisin colabora en la formulacin de
propuestas, y selecciona aquellas que mejor pueden ser conectadas con la sensibilidad poltica y los
problemas regulatorios del momento. La Comisin realiza tambin una importante labor en la elaboracin e implementacin de estrategias negociadoras y, last but not least, de persuasin del legislador comunitario sobre la necesidad de intervenir y sobre la aptitud de las propuestas que ante l se
elevan.
En definitiva, la Comisin Europea es un actor que acta con autonoma en relacin con los Estados miembros en el juego comunitario, que vela por sus propios intereses y que defiende sus propias visiones de la integracin europea, planteando soluciones propias ante los problemas regulatorios que figuran en la agenda comunitaria. Por ello, cualquier anlisis de los resultados de la integracin europea debe incorporar necesariamente la actividad desplegada por este actor entre sus variables explicativas. Es de desear que este estudio haya contribuido a dicha incorporacin o, al menos,
a la formulacin de variables explicativas del proceso de integracin europea de carcter ms sofisticado, en las que se arranque de la fuerte relacin de dependencia mutua que existe entre las diversas piezas del puzzle comunitario como punto analtico de partida.

Teoras de Integracin Europea: intergubernamentalismo y gobernacin multi-nivel

INTERGUBERNAMENTALlSMO

MULTI-NIVEL

ESTADO

Unitario

Fragmentado

EUROPA

Arenacooperacin
intergubernamental

Arena interaccin mltiples actores

(infranacionales, nacionales,
supranacionales)

LEGITIMACIN

Estatal

Equilibrio

V. EXPLICATIVA

Gobiernos nacionales

Mltiples actores en el seno de

redes funcionales

1074

La Administracin de la Unin Europea, motor de integracin

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1075

1((/--\/
-. ,/j
LA PARTICIPACIN DE LAS

COMUNIDADES AUTNOMAS

EN LOS ASUNTOS COMUNITARIOS EUROPEOS (1 )

Pablo Prez Tremps

Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de Extremadura

Sumario: 1. LA ARTICULACIN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE AUTONOMA YDE INTEGRAClN.-2. LA CESiN DE COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS A LA UNiN EUROPEA.-3. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD y UNiN EUROPEA.4. LA PARTICIPACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS EN LAS POlTICAS EUROPEAS.-5. Los INSTRUMENTOS DE ARTICULACIN
ENTRE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS y El ESTADO EN MATERIA EUROPEA: 5.1. Las Conferencias Sectoriales y la Conferencia
para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas. 5.2. Los rganos bilaterales. 5.3. La articulacin parlamentaria.-6. LAS VAS DE PARTICIPACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS EN LAS POlTICAS EUROPEAS: 6.1. La participacin directa en las instituciones europeas: 6.1.1. ElComit de lasRegiones. 6.1.2. Laparticipacin en el Consejo y en otrosrganos comunitarios. 6.1.3. Las oficinas de enlace. 6.2. La participacin indirecta.

1.

LA ARTICULACiN

DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE AUTONOMfA y DE INTEGRACiN

Desde antes, incluso, de que Espaa pasara a formar parte de la Comunidad Europea se comenz a discutir sobre el papel que corresponda representar a las Comunidades Autnomas en el nuevo
esquema de reparto de poder que supona la integracin. Transcurridos ms de diez aos, sigue debatindose sobre el mismo tema tanto doctrinal como polticamente. Ahora bien, ello no significa
que en ese tiempo no se haya hecho nada o que lo hecho haya resultado infructuoso; por el contrario, podra decirse que el tema de la articulacin entre Estadoy Comunidades Autnomas en materia
europea ha sido uno de los campos del Derecho Pblico en el que la discusin ha sido de mayor calidad y con unos resultados ms palpables. Baste una prueba; a la altura de 1985, el entonces Secretario de Estado para las Comunidades Europeas y hoy Vicepresidente de la Comisin, el Sr. Marn,
planteaba pblicamente en el Congreso de los Diputados la dificultad que tena determinar el fundamento constitucional de la intervencin de las Comunidades Autnomas en la poltica comunitaria, entendida en sentido amplio, por ms que ya vea la necesidad poltica de que esa intervencin existiera (2). Desde entonces, las distintas Administraciones Pblicas, la clase poltica (3), la
doctrina (4) y la jurisprudencia (5) han ido realizando un trabajo que ha producido muchos resulta(1) Este trabajo tiene su base en otros anteriores publicadospor el autor, y bsicamente en Unin Europea y Comunidades Autnomas, en la obra colectiva, dirigida por A. jIMNEZ-BLANCO, El Estado de las Autonomas. Los sectores
productivos y laorganizacin territorial del Estado, Madrid, 1996.
(2) Diario de Sesiones del Congreso de losDiputados, n.? 221, de 25 de junio de 1985, p. 10207.
(3) Una exposicin de buena parte de lasclaves polticas de este proceso puedeverse en L. ORTZAR ANDCHAGA,
E. GMEZ CAMPO yA. HERNNDEZ LAFUENTE, La participacin de las Comunidades Autnomas en losasuntos europeos,
MAP, Madrid, 1996, pp. 125 Yss.
(4) Labibliografa sobreesta cuestin esamplsima; sin perjuicio de posteriores citas, entre la msreciente puede
verse P. PREZ TREMPS, M. A. CABEllOS YE. ROIG, Informe General a La participacin europea y laaccin exterior de las
Comunidades Autnomas, Institut d'Estudis Autonornics / Marcial Pons, Madrid, 1998, y bibliografa all citada.
(5) La jurisprudencia sobre esta cuestin es ya abundante; como mera indicacin, la cuestin de la articulacin
entre Comunidades Autnomas y Estado en materia europea est presente en las siguientes 55TC: 252/1988, 28/1991,

1077

Pablo Prez Tremps

dos. Si el tema no se encuentra cerrado no es por la inutilidad o el fracaso de esas aportaciones, sino
por la complejidad y el dinamismo que posee el tema de la articulacin entre entes territoriales, Estado y Unin Europea, tanto desde la perspectiva estrictamente interna como desde la comunitaria.
Por lo que respecta a la primera perspectiva, la interna, hay que adelantar que el mayor cambio
habido en estos ms de diez aos reside en la ptica misma desde la que se analizan los problemas
de articulacin entre Estado y Comunidades Autnomas; si en un principio prevaleci una perspectiva bsicamente de conflicto, en la actualidad dichos problemas se observan, sobre todo, desde el
prisma de la colaboracin entre poderes centrales y autonmicos. Ello no significa que no puedan
existir confrontaciones; lo destacable es que las soluciones a dichas confrontaciones se buscan
prioritariamente a travs de frmulas cooperativas.
Antes de abordar el fondo del asunto, conviene tener presente que, desde el punto de vista
constitucional, la Norma Suprema da cabida a los dos principios que enmarcan jurdicamente la
cuestin objeto de estudio. Por una parte, tal y como pone de manifiesto el art. 2 de la CE y desarrolla el Ttulo VIII, el principio de autonoma de nacionalidades y regiones preside toda la construccin
del Estado; por otro, el constituyente, consciente de la necesidad de superar el viejo aislamiento
continental de Espaa y de incorporarse a la construccin de una Europa unida, dej abierta la posibilidad de proceder a la participacin en organismos supranacionales mediante la cesin de competencias derivadas de la Constitucin (art. 93 CE), de donde cabe deducir la existencia de un autntico principio constitucional de integracin (6). Autonoma interna e integracin supranacional se
convierten as en dos pilares fundamentales de la actual estructura de reparto de poderes.
Estos dos principios encierran una potencial tensin que se traduce en la existencia de conflictos
entre las tres instancias de poder: la Unin Europea, el Estado y las Comunidades Autnomas. Dichos conflictos se manifiestan en el mbito interno en todos los pases descentralizados de la Unin
Europea en las relaciones entre poderes centrales y autonmicos, pero tambin se proyectan, en
ocasiones, respecto de las instancias europeas. Muy resumidamente, a la vista de la experiencia espaola y comparada, el coste de la integracin para la autonoma de nacionalidades y regiones
puede concretarse en los siguientes puntos: prdida de poderes en favor de la Unin Europea, y
efecto recentrallzador de determinadas competencias internas como consecuencia de la propia
integracin. A partir de estas ideas, varias son las cuestiones que cabe plantearse en relacin con la
tensin entre autonoma e integracin, cuestiones que servirn de hilo conductor al trabajo: A
quin corresponde ceder competencias de las Comunidades Autnomas a la Unin Europea?; cmo incide el Derecho Comunitario europeo en el reparto de competencias interno entre Estado y
Comunidades Autnomas?; participan las Comunidades Autnomas en la fijacin de las polticas
comunitarias europeas y, en su caso, mediante qu tcnicas?..
Antes de entrar en el anlisis de las cuestiones suscitadas, conviene sealar que, como ya se ha
apuntado, la tensin entre Unin Europea, Estados y entes territoriales no es algo privativo de Espaa, sino un fenmeno comn a todos los Estados comunitarios con estructura descentralizada. Ello
se ha puesto especialmente de manifiesto en los ltimos aos con ocasin del proceso de ratificacin del Tratado de Maastricht (7) (sobre todo en la Repblica Federal de Alemania) y de algu76/1991,100/1991,115/1991,208/1991,236/1991, 79/1992, 92/1992,117/1992,172/1992,80/1993,141/1993,
14/1994,29/1994,165/1994,191/1994,213/1994, 313/1994,330/1994,102/1995,112/1995,67/1996,146/1996,
147/1996 Y 13/1998.
(6) Sobre el concepto constitucional de integracin puede verse, por ejemplo, P. PREZ TREMPS, Constitucin Espaola y Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1995, cap. 2, y bibliografa all citada.
(7) Al respecto pueden verse, por ejemplo, los trabajos de A. JIMNEZ BLANCO, Las Constituciones de Francia, Espaa y Alemania y el Tratado de la Unin Europea, Poltica Exterior, n.? 39, 1994,pp. 45 Yss.; Y P. PREZ TREMPS, Las

1078

La participacinde las Comunidades Autnomas en fas asuntos comunitarios europeos

nas circunstancias polticas concretas (reforma federal en Blgica e integracin de Austria, sobre
todo). No es ste el lugar para llevar a cabo una exposicin del tema desde la perspectiva comparada (8); pero s conviene destacar que el hecho de que los problemas se susciten en diversos Estados
tiene, al menos, una doble consecuencia. En primer lugar, la cuestin deja de serestrictamente interna para pasar a ser verdaderamente comunitaria, de forma que, como sever, la propia Unin Europea ha tenido que buscar cauces para incorporar a los entes territoriales al proceso de integracin;
en segundo lugar, la dimensin comparada favorece el intercambio de tcnicas y experiencias entre
los distintos pases.

2.

LA CESiN

DE COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS A LA UNiN EUROPEA

La integracin implica necesariamente prdida de poder de los Estados miembros en favor de la

organizacin supranacional, de la Unin Europea; as lo pone claramente de manifiesto el arto 93 de
la CE al establecer que pueden transferirse competencias derivadas de la Constitucin. Desde la
perspectiva de la integracin, los poderes cedidos pertenecen a cada uno de los Estados miembros,
por lo que ahora importa al Reino de Espaa, de acuerdo con la terminologa de Derecho Internacional; desde la perspectiva interna, en cambio, la titularidad de las competencias cedidas es muy
variada ya que afecta tanto a los poderes ejecutivo, legislativoy judicial, como, desde otro punto de
vista, a poderes centrales y a Comunidades Autnomas. La primera cuestin que a este respecto
cabe plantearse, aunque slo sea de manera terica, es si la cesin de las competencias debe realizarla su titular interno.
La respuesta constitucional a este problema es clara y pacfica; no esel titular interno de la competencia quien puede ceder sta. Ello porque el reparto interno de poder atribuye a los poderes centrales, ex arto 149.1.3, el monopolio de las relaciones internacionales y en este concepto hay que incluir el treaty making power tanto general, como el cualificado poder de integracin consagrado
en el arto 93 de la CE. Por tanto, y por lo que ahora importa, son los poderes centrales del Estado los
habilitadosconstitucionalmente para ceder competencias derivadas de la Constitucin a un organismo supranacional, sea quien sea el titular interno de lascompetencias cedidas. Ninguna duda terica existeal respecto, y ningn problema se ha suscitado sobreeste punto en las ocasiones en que se
han cedido competencias: incorporacin a la Comunidad Europea, Acta nica Europea, Tratado de
la Unin Europea y Tratado de Amsterdam. Y ello a pesar de que buena partedel poder erade titularidad de lasComunidades Autnomas de acuerdocon el bloque de la constitucionalidad.
Ahora bien, el hechode que jurdicamenteno exista duda alguna sobre quin puedeceder competencias no significa que las Comunidades Autnomas hayan de permanecer ajenas al proceso de
negociacin previo a cualquier nueva cesin, dada la obvia importancia que esa cesin ha de tener
en los poderes y competencias de losentes territoriales: prdida de los mismos, necesidad de adecuar
sus competencias e incluso su organizacin, defensa de intereses de cara a la cesin, etc. Por ello, es
ya una prctica habitual desde la propia negociacin de la adhesin de Espaa a la Comunidad Eurocondicionesconstitucionales al proceso de ratificacin del Tratado de Maastrichten el DerechoComparado, Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, n.?18 mon., 1994, pp. 51 Yss.
(8) La bibliografasobreel temaen el DerechoComparado estambin muy amplia; entre los trabajos msrecientespueden verse los siguientes: L. ORTZAR ANDCHAGA, E. GMEZ CAMPOS YA. HERNNDEZ LAFUENTE, La participacin de
las Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios europeos, cit., cap. IV; M. PREZ GONZLEZ (Dir.), La accin
exterior y comunitaria de los Uinder, Regiones, Cantones y Comunidades Autnomas, 2 vols., IVAP, Vitoria-Gasteiz,
1994; P. PREZ TREMPS, M. A. CABELLOS Y E. ROIG, Informe General, cit., primera parte.

1079

Pablo Prez Tremps

pea que las reformas de los Tratados Constitutivos vayan acompaadas en el mbito interno de reuniones entre los poderes centrales y las Comunidades Autnomas, en las cuales la informacin recproca ha de favorecer una mejor negociacin por partede aqullos y un ms correctoejercicio de sus
competencias por parte de los entes territoriales. Con ocasin de la negociacin del Tratado de Amsterdam, las Comunidades Autnomas llegaron, incluso, a elevar al Gobierno de la nacin una posicin comn sobre las cuestiones que consideraron relevantes para sus intereses. Sin perjuicio de las
clusulas que algunos Estatutos de Autonoma incorporan imponiendoobligaciones de informar sobre
la celebracin de ciertos tratados internacionales (9), esa informacin tiene su fundamento en el principio de colaboracin entre Estado y Comunidades Autnomas implcito en la Constitucin.
La situacin actual deja, sin embargo, alguna duda respecto de la posicin de las Comunidades
Autnomas ante la prdida de poder que les supone la integracin. Esa prdida de poder, en efecto,
no se produce solamente cuando hay una reforma de los Tratados Constitutivos; como es sabido, el
art. 235 del TCE permite al Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisin y previa consulta
al Parlamento Europeo, adoptar lasdisposiciones pertinentes cuando una accin de la Comunidad
resulte necesaria para lograr, en el funcionamiento del mercado comn, uno de los objetivos de la
Comunidad, sin que el Tratado haya previsto los poderes de accin necesarios. Aunque el alcancede
este precepto del TCE no espacfico (10), lo que resulta claro es que medianteel mismo seproducen
desapoderamientos de los Estados miembros que afectan, a menudo, a competencias de los entes
territoriales. La lgica cooperativa aconseja (o ms bien exige) que el Ejecutivo nacional informe a
las Comunidades Autnomas del posible uso del art. 235 del TCE para hacer efectivo el intercambio
de opiniones de manera similar a los casos de reforma de los Tratados, lo que en todo caso parece
estar garantizado a travs del sistema de relaciones actualmente configurado dado el papel de las
Conferencias Estado-Comunidades Autnomas en la formacin de la voluntad del Estado para cada
Consejo(11).
Para concluir este apartado, cabe realizar tambin una breve consideracin de lege ferenda.
Como es sabido, desde hace ya algn tiempo seencuentra abierto el debate sobreuna posible reforma del Senado que haga de la Cmara Alta una autntica Cmara de representacin territorial .
Una de las ideas centrales en las que parece haber acuerdo es la de que esa hipottica reforma del
Senado habra de servir para que ste, y a travs de l las Comunidades Autnomas, participaran
msactivamente en la poltica comunitaria europea. Sin perjuicio de lo que sediga ms adelante sobre esta cuestin, cabra plantearse si no sera conveniente que, dentro de esa participacin del Senado, seincluyera algunafrmula que hiciera posible que la Cmara alta, y por tanto lasComunidades Autnomas, participaran con un mayor protagonismo en el proceso de conclusin y/o ratificacin de reformas de losTratados Constitutivos; con ello, y en la lnea de lo que sucede en otros Estados descentralizados, adems de reforzar la legitimacin democrtica de los nuevos pasos de la
integracin, se dara, tambin, una cierta legitimacin territorial (12).
(9) Sobre estas clusulas puede verse, por ejemplo, J. CANO BUESO, El derecho de lasComunidades Autnomas a
ser informadas en la elaboracin de los tratados internacionales que afecten a materias de su especfico inters, Revista de lasCortes Generales, n.O 18,1989, pp. 207 Y ss., o R. M: RIQUELME, Las Comunidades Autnomas en la negociacin de los tratados internacionales, Sistema, n." 66, 1985, pp. 77 Y ss.
(10) Vase al respecto, por ejemplo, R. ALONSO GARCA, Derecho Comunitario, Madrid, 1994, pp. 526 Yss.
(11) Apartado 10 del Acuerdo sobre participacin interna de lasComunidades Autnomas en 105 asuntos comu-

nitarios europeos a travs de lasConferencias Sectoriales.

(12) Una decisin de este tipo habra de llevar a un reajuste del procedimiento del arto 93 de la CEparalelo a la
reforma del Senado; vase P. PREZ TREMPS, La reforma del Senado ante la Unin Europea, en la obra colectiva Ante la
reforma del Senado, Barcelona, 1996, p. 448.

1080

La participacin de las Comunidades Autnomasen los asuntos comunitarios europeos

3.

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y UNiN EUROPEA

El siguiente grupo de cuestiones que la integracin europea suscita en el mbito de la organizacin territorial del Estado es el relativo a la incidencia directa e indirecta del Derecho Comunitario
en el bloque de la constitucionalidad. Como ya se ha apuntado, inicialmente no existi acuerdo
doctrinal, ni poltico sobre la posibilidad y, en su caso, el fundamento constitucional de que las Comunidades Autnomas ejecutaran el Derecho Comunitario europeo (13). Un primer sector doctrinal
entenda que la simple conexin externa que existe por definicin en los asuntos europeos supone la
entrada en juego del art. 149.1.3 de la Constitucin, que reserva al Estado el monopolio de las relaciones internacionales. Esta interpretacin implicaba una recentralizacln absoluta, por lo que, incluso en el seno de estas posiciones doctrinales, se buscaron frmulas que hicieran posible las acciones autonmicas de dimensin europea, en especial propugnar las transferencias extraestatutarias
a travs de la tcnica del art. 150.2 de la Constitucin. Esta interpretacin suscitaba, en todo caso,
problemas polticos y jurdicos de difcil solucin: excesiva dependencia del Estado a la hora de desarrollar por las Comunidades Autnomas acciones de relevancia europea, difcil encaje constitucional de las clusulas estatutarias externas, en especial de las relativas a la ejecucin de tratados internacionales, etc. Un segundo grupo doctrinal, hay que destacar que mayoritario, defendi desde un
principio que no cualquier conexin externa en las actuaciones de las Comunidades Autnomas deba de conducir a enmarcar esas acciones en los ttulos cornpetenciales externos; en consecuencia,
las Comunidades Autnomas podan constitucionalmente desarrollar actividades de relevancia europea. Ahora bien, en todo caso, resultaba necesario compaginar los ttulos materiales con las competencias estatales exclusivas en materia de relaciones internacionales. La cuestin fue prontamente
despejada por el Tribunal Constitucional; siguiendo la idea que, con carcter general para el ttulo
relaciones internacionales, estaba ya en embrin en la STC 58/1982 (Ley catalana de patrimonio), la
STC252/1988 (Comercio de carnes) afirm que la ejecucin de tratados internacionales y, por tanto,
del Derecho Comunitario es una obligacin constitucional y que, en consecuencia, no depende de
ninguna atribucin estatutaria.
La segunda idea que queda clara desde la STC252/1988 es la relativa a la imposibilidad de que
el Derecho Comunitario modifique el reparto de competencias realizado por el bloque de la constitucionalidad. Desde dicha sentencia, el Tribunal Constitucional ha reiterado que el Derecho Comunitario no forma parte del bloque de la constitucionalidad y que, por ello, el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de la pertenencia a la Unin Europea corresponde al ente interno, poder central o autonmico, que posea la correspondiente competencia material. El propio Derecho Comunitario parte de esa premisa al configurar como uno de los elementos estructurales de sus relaciones con los Derechos nacionales el principio de autonoma institucional de los Estados.
Pocas observaciones cabe hacer a la anterior doctrina. No obstante, hay que tener presente
que, sin perjuicio de la misma, la complejidad que tiene el proceso de integracin hace que el mismo repercuta en el reparto interno de poder. En efecto, aunque el ordenamiento comunitario no
pueda modificar las reglas internas de reparto de competencias, s sirve, a menudo, como elemento de interpretacin de dicho reparto. En muchos casos, el alcance de los ttulos competenciales
estatales y autonmicos se fija a la vista de la naturaleza de las obligaciones comunitarias, dependiendo, por ejemplo, de si stas imponen elementos unitarios a alcanzar o no. As se ve ya en la
STC 252/1988, y, sobre todo, en las sentencias sobre ayudas comunitarias (SSTC 79/1992 -Ayudas

(13) Vase a este respecto, porejemplo,

Madrid, 1987, pp. 62 Y ss.

P. PREZ TREMPS,

Comunidades Autnomas, Estado y Comunidad Europea,

1081

Pablo Prez Tremps

al ganado vacuno-, 117/1992 -Ayudas a la mantequilla-, 29/1994 -Primas al ganado ovino y

caprino- y 21311994 -Estructuras agrarias-), ya que la forma de acceso a las ayudas comunitarias lleva consigo la entrada o no en juego de competencias estatales; tambin, la determinacin de qu aguas son superficiales (STC 208/1991 -Aguas superficiales-), o de qu debe entenderse por control metrolgico (STC 236/1991 -Control metrolgico-) se ha realizado acudiendo al Derecho Comunitario; por poner un ltimo ejemplo, la STC 330/1994 (Mediacin en Seguros Privados) utiliza, incluso, aunque a mayor abundamiento, una .Recomendacin comunitaria
para determinar la finalidad de una norma interna y, con ello, para ubicarla bajo un determinado ttulo cornpetencial.
Pero, adems, la integracin europea ha modificado realidades sectoriales, especialmente en el
mbito econmico, lo que tiene consecuencias claras en su valoracin jurdica. As, por poner dos
ejemplos con claras consecuencias competenciales, la tradicional diferencia entre comercio y sanidad exteriores e interiores se ha visto superada con la aparicin de un comercio y una sanidad intracomunitaria que, en buena medida, desde el punto de vista interno, han engrosado el comercio y la sanidad interiores, aumentando el campo de actuacin autonmico. A partir de la idea de
que la ejecucin del Derecho Comunitario europeo corresponde al ente interno que posea la competencia material, ha de concluirse que el parmetro constitucional de las actuaciones autonmicas en materia europea viene formado por los distintos ttulos competenciales materiales. Ello no
significa que los ttulos competenciales con dimensin externa, en especial el ttulo relaciones
internacionales, no puedan incidir, y que, de hecho, incidan en la realidad comunitaria. Esta incidencia se produce en un doble sentido: limitando las actuaciones autonmicas y modulando el
ejercicio de las competencias del Estado y de las Comunidades Autnomas a travs del principio de
cooperacin.
Por lo que respecta al primer aspecto de la incidencia del ttulo relaciones internacionales reservado al Estado, ste tiene una dimensin poltica y general, frente al carcter sectorial y tcnico
de las meras actuaciones con relevancia externa, tal y como se indic en la STC 17/1991 (Ley de Patrimonio Artstico). En la realidad comunitaria europea, las actuaciones que se llevan a cabo poseen,
bsicamente, una dimensin sectorial y tcnica, como consecuencia misma de la idea de integracin y de la estabilidad que implica, y as lo ha puesto de manifiesto la STC 165/1994 (Oficina vasca
en Bruselas), que ha diferenciado claramente el fenmeno comunitario europeo del fenmeno internacional, destacando las particularidades que poseen las relaciones intracomunitarias respecto de
las relaciones internacionales.
A la vista de lo expuesto, hay que concluir que, ante un conflicto entre Estado y Comunidades
Autnomas en materia comunitaria, desde el punto de vista metodolgico, debe buscarse como ttulo competencial predominante el ttulo material, viendo, posteriormente, si hay alguna incidencia de
ttulos externos. La realidad comunitaria, slo globalmente, por abstraccin o, eventualmente en un
caso concreto, transciende del aspecto sectorial y tcnico para alcanzar puntualmente una dimensin poltica general susceptible de enmarcarse en el ttulo relaciones internacionales.
Si la idea central sobre la que gira la interpretacin del bloque de la constitucionalidad a la hora
de determinar quin es competente para ejecutar el Derecho Comunitario europeo es la de que la
competencia corresponde al titular interno de la competencia material, esa idea hay que completarla con una segunda, tal y como tambin seal el Tribunal Constitucional en su Sentencia 252/1988:
el principio general de cooperacin entre Estado y Comunidades Autnomas tiene una especial relevancia en el terreno de la ejecucin de obligaciones comunitarias europeas: Tanto de la interpretacin sistemtica de la Constitucin como de la supremaca de sta sobre los Estatutos se deriva la necesidad de colaboracin entre la Administracin central y las Administraciones autonmicas, cola-

1082

La participacinde las ComunidadesAutnomas en losasuntos comunitarioseuropeos

boracin que puede exigir en muchos casos, en relacin, sobre todo, con nuestra incorporacin a la
CEE, formas de articulacin
que slo una interpretacin inadecuada de los preceptos constitucionales y estatutarios puede obstaculizar. V, en efecto, razones jurdicas (entrecruzamiento de ttulos
competenciales estatales y autonmicos) y razones prcticas (complejidad de las tareas a desarrollar)
imponen que la ejecucin del Derecho Comunitario europeo no pueda verse como una obligacin
constitucional perfectamente delimitada y delimitable, y, en consecuencia, a cumplir de manera aislada. ste es, pues, uno de los terrenos en los que el imperativo general de cooperacin entre poderes centrales y Comunidades Autnomas resulta ms desarrollado, aunque, precisamente por su
dificultad, plantea una gran complejidad.
o

4.

LA PARTICIPACiN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS EN LAS pOLfTICAS EUROPEAS

Si los principios constitucionales que enmarcan las relaciones entre Estado y Comunidades Autnomas en la fase descendente de ejecucin del Derecho europeo resultan, en la actualidad, bastante pacficos (lo que no impide que sigan existiendo complejos problemas tcnicos), ms complicado resulta, en cambio, el acuerdo respecto de ese mismo encuadramiento para la llamada fase
ascendente de participacin de los entes territoriales en la definicin de las polticas comunitarias
europeas. Antes de analizar cul puede ser el fundamento de esa participacin, debe sealarse que
esta fase ascendente, entendida en sentido amplio, posee, a su vez, una doble dimensin. Por una
parte (dimensin interna), en ella hay que incluir la participacin de las Comunidades Autnomas en
la formacin de la voluntad estatal en materia comunitaria europea; pero, por otra (dimensin comunitaria), existen tambin instrumentos que, aunque tmidamente, permiten a los entes territoriales
participar en la formacin de la voluntad de los rganos comunitarios europeos.
En un primer perodo, se ha tendido a encuadrar todas las actuaciones ascendentes bajo la rbrica del art. 149.1.3 de la Constitucin, incluyndolas, pues, en las relaciones internacionales y,
ms en concreto, como parte del ius contrahendi. Quiz, la idea del inters supraautonmico ha
estado detrs de esta consideracin de la fase ascendente, que, por esa va, quedaba en manos de
los poderes centrales del Estado. Como mximo, se ha buscado un cierto fundamento a una participacin de las Comunidades Autnomas en la determinacin de la voluntad estatal en el principio
de cooperacin. No obstante, el paso del tiempo ha ido modificando este fundamento, acercndolo,
tambin, a los ttulos materiales especficos de cada actuacin concreta, y distancindolo, por tanto,
en parte del concepto de relaciones internacionales. Este cambio ha sido producto, en buena medida, de la reivindicacin poltica de las Comunidades Autnomas, que vean cmo la integracin
no slo significaba un vaciamiento competencial por lo que supone de cesin de poder a la Unin
Europea, sino tambin de prdida de la capacidad de definir sus propias polticas al recaer esta tarea
en los ejecutivos estatales, protagonistas principales de la toma de decisiones en los foros comunitarios.
Los mltiples problemas polticos y tcnicos que el tema plantea se afrontan desde la idea de disociar lo que es la formacin de la voluntad estatal (de alcance interno) con lo que es la capacidad
de obligarse internacionalmente (de dimensin externa); se ha llegado, incluso, a diferenciar doctrinalmente como funciones la legislacin, la ejecucin y la participacin en la definicin de la postura estatal, funciones todas ellas internas. Con independencia del concreto fundamento constitucional que quiera darse, lo relevante debe ser identificar la participacin autonmica con ttulos cornpetenciales materiales propios y no con una concesin estatal.

1083

Pablo Prez Tremps

y no puede ser de otra manera, ya que la bsqueda de un fundamento constitucional distinto de

los ttulos competenciales materiales para la participacin de las Comunidades Autnomas en la fase
ascendente de formacin de la poltica comunitaria tanto a travs de la formacin de la voluntad
estatal, como de la voluntad de los rganos comunitarios europeos llevara a algunas contradicciones. Si no se acude a ese fundamento, y dejando al margen la posibilidad de que los Tratados Constitutivos supongan autorrcpturas constitucionales [cosa excluida por la Declaracin del Tribunal
Constitucional sobre el TUE -quiz de manera un tanto precipitada- (14)], cmo pueden justificarse constitucionalmente las acciones directas de las Comunidades Autnomas ante la Unin Europea, como las que poseen en la gestin de la poltica regional o como la propia participacin en el
Comit de las Regiones?; cmo podra ampararse constitucionalmente la an hipottica presencia
de Comunidades Autnomas en delegaciones espaolas ante los foros comunitarios?; cmo justificar, incluso, la propia participacin de las Comunidades Autnomas en la formacin de la voluntad
estatal? Slo los ttulos competenciales materiales pueden dar cobertura a estas actuaciones; otra
cosa llevara a topar con un lmite constitucional como es el ttulo relaciones internacionales, que
no debe de olvidarse que constituye una competencia reservada plenamente y en exclusiva al Estado, como reiteradamente ha sealado el Tribunal Constitucional.
La STC 165/1994 (Oficina vasca en Bruselas), como se ha visto, abre el camino a considerar la
naturaleza sui generis de la integracin, distancindola, aunque no totalmente, de las relaciones
internacionales, y acercndola a los distintos ttulos materiales, aunque sin identificarla plenamente
con ellos. Han de ser esos ttulos materiales los que justifiquen desde el punto de vista constitucional
la participacin de las Comunidades Autnomas en la formacin de las polticas comunitarias a travs de los instrumentos legalmente previstos.
Antes de analizar dichos instrumentos, hay que destacar que, tambin en la fase ascendente,
si cabe ms an que en la descendente, el principio de cooperacin se constituye, por razones polticas y tcnicas, en el eje del. funcionamiento del sistema. Esa cooperacin, a su vez, ha de extenderse en una doble direccin: la cooperacin vertical entre poderes centrales (yen su caso instituciones
comunitarias) y Comunidades Autnomas, y la cooperacin horizontal entre stas.

5.

Los INSTRUMENTOS DE ARTICULACIN ENTRE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

EN MATERIA EUROPEA

y El ESTADO

Como se ha visto, la articulacin entre Estado y Comunidades Autnomas en materia europea

debe asentarse en el principio de cooperacin mediante instrumentos que permiten a las Comunidades Autnomas tanto participar en la formacin de la voluntad estatal como coordinarse con el Estado de cara a una correcta ejecucin de las obligaciones derivadas de la pertenencia a la Unin Europea. Es, no obstante, en este segundo terreno de la fase descendente donde existe una prctica
ms rica, aunque en los ltimos tiempos es la fase ascendente la que ha recibido un impulso mayor. El modelo sobre el que se ha asentado, hasta el momento, el sistema de participacin de las Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios europeos es el de las Conferencias, y, por tanto,
se trata de una cooperacin multilateral; no obstante, ello no excluye la existencia de tcnicas bilaterales de cooperacin. El actual modelo, por otra parte, no ha sido fcil de fraguar, ya que durante
varios aos los intentos de construir un sistema de cooperacin diseado mediante un Convenio

(14) Vase al respecto

fa all citada.

1084

P. PREZ TREMPS,

Constitucin Espaola y Comunidad Europea, cit., pp. 66 Yss., Ybibliogra-

La participacin de las Comunidades Autnomasen los asuntos comunitarios europeos

choc con abundantes dificultades polticas nacidas, sobre todo, de recelos autonmicos frentea las
propuestas estatales, que sevean como instrumentos de control ms que como tcnicas de autntica cooperacin bajo lo que sepodra definir como el sndrome LOAPA (15).

5.1.

Las Conferencias Sectoriales y la Conferencia para Asuntos relacionados

con las Comunidades Europeas

El sistema arranca de la que se denomin en origen Conferencia Sectorial paraAsuntos relacionados con las Comunidades Europeas, creada en 1988 por el Ministerio para las Administraciones
Pblicas, e institucionalizada como Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades
Europeas medianteAcuerdo de 28 de febrero de 1992 (BOf de 8-10-1993). Los Pactos Autonmicos
de 1992 apostaron por esta frmula y esa apuesta sigue viva, hasta el punto de que se ha formalizado con rango legal mediante la aprobacin de la Ley2/1997 por la que seregula la Conferencia para
Asuntos Relacionados con lasComunidades Europeas (16).
En la actualidad, y especialmente tras el Acuerdo de 1994 sobre Participacin interna de las Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios europeos a travs de las Conferencias Sectoriales, el sistema funciona articulando la colaboracin entre el Estado y las Comunidades Autnomas
por materias a travs de las distintas Conferencias Sectoriales, con un esquema comn de participacin, quedando la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas, bsicamente, como una Conferencia de coordinacin general. En definitiva, se trata de la proyeccin
en materia comunitaria del modelo general de acuerdos y convenios consagrado en los arts. 5 y ss.
de la Ley de Rgimen Jurdico de lasAdministraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, con la particularidad de la existencia de una Conferencia horizontal que sesuperpone, en cierto sentido, a las Sectoriales.
En esta Conferencia las Comunidades Autnomas seencuentran representadas por los Consejeros responsables de los temas europeos, sin que exista uniformidad a la hora de determinar cules
son stos: Consejeros de Economa y Hacienda, Presidencia o Administraciones Pblicas. En la Conferencia, adems de los Consejeros Autonmicos, por el Estado se integran el Ministro de las
Administraciones Pblicas, que la preside, y los Secretarios de Estado de Poltica Exterior y para la
Unin Europea, y para las Administraciones Territoriales; en funcin de la materia a tratar pueden
participar otros responsables de lasdistintas Administraciones o expertos (17). La Conferencia cuenta, adems, con un importante rgano de apoyo: la Comisin de Coordinadores de Asuntos Comunitarios Europeos, rgano que reproduce en un segundo nivel poltico y tcnico la composicin de
la Conferencia y que tiene como tarea bsica la preparacin de los trabajos de sta.
Como rgano de cooperacin que es, la Conferencia tiene definidas sus funciones de manera
muy amplia para que disfrute de la mxima flexibilidad en su trabajo. No obstante, hayque recordar
(15) Sobre los antecedentes del actual modelo puede verse, por ejemplo, L. ORTZAR ANDCHAGA, E. GMEZ CAMpo y A. HERNNDEZ LAFUENTE, La participacin de las Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios europeos,
cit., pp. 137 Yss.; en esta obra seencuentran recogidos los diferentes textos de los proyectos de Convenioexistentes entre 1985 y 1987 (pp. 215 Y ss.).
(16) Vase al respecto E. ROIG, La Ley 2/1997 y la posicin de la Conferencia paraAsuntos relacionados con las
Comunidades Europeas, Cuadernos de Derecho Pblico, n." 2, 1997.
(17) Obsrvese que, segn el Acuerdode la Conferencia sobre creacin de un Consejero paraAsuntos Autonmicos en la representacin permanente de Espaa ante la Unin Europea, ste puede asistira las reuniones de la Conferencia. Sobre esta figura sevolver msadelante.

1085

Pablo Prez Tremps

que la idea es que slo funcione como Conferencia general de coordinacin ms que como rgano
encargado de materias concretas ya que stas se tratan en las Conferencias Sectoriales correspondientes. En su seno, pues, se aprueban lo que podran denominarse los Acuerdos horizontales, es
decir, los que fijan la metodologa a seguir en los distintoscampos de actuacin o los de carcterinstitucional; adems funciona como rgano general de impulso y seguimiento de la cooperacin en
materia europea y como conferencia residual para ocuparse de las materias no atribuibles a otras
Conferencias.
Entre los acuerdos metodolgicos pueden destacarse los alcanzados sobre ayudas pblicas (18), procedimientos precontenciosos y contenciosos (19), o el ya citado sobre participacin en
la formacin de la voluntad estatal; entre los de carcter institucional hay que citar el de Institucionalizacin de la propia Conferencia (20), el de aprobacin de su Reglamento Interno (21), o el de
Creacin de un Consejero para Asuntos Autonmicos en la Representacin Permanente de Espaa
ante la Unin Europea (22).
Por lo que respecta al reparto de las materias europeas entre las distintas Conferencias Sectoriales, sesigueen sistema de equivalencias entre stas y los distintos Consejos europeos, segn lo establecido en Anexo del Acuerdo sobre la participacin interna de las Comunidades Autnomas en
los asuntos europeos a travs de lasConferencias Sectoriales.
La opcin por un modelo de relacin entre el Estado y las Comunidades Autnomas de conferencias va unida a otra serie de rasgos que ayudan a definir ese modelo; entreellos, y por lo que ahora importa, cabe destacar el hecho de que las relaciones entre poderes centrales y autonmicos ha
de ser, bsicamente, una relacin entre Ejecutivos. Ello esaspuesto que, como es conocido, son los
gobiernos estatal y autonmicos los que participan en las Conferencias. Pero, adems, debe ser seguramente as por la propia naturaleza de la mayora de lasactuaciones que sedesarrollan en el mbito de la poltica comunitaria europea. En efecto, construido el modelo, en su origen, en torno a la
exigencia de la ejecucin de las obligaciones comunitarias, stas poseen una naturaleza
mayoritariamente de ejecucin administrativa; en menor medida cuantitativa, el cumplimiento de
obligaciones comunitarias impone acciones legislativas, que, en todo caso, difcilmente pueden aislarse de las actuaciones de los Ejecutivos aunque slo sea porque stos han de ejercer la correspondiente iniciativa legislativa. Si a ello se une el que el sistema de relaciones entre Ejecutivos e
interadministrativas es seguramente el ms flexible de los pensables, y que la propia realidad comunitaria europea impone, a menudo, celeridad y flexibilidad (23), sepuedeentender an mejor que el
modelo seasiente sobre esas relaciones.

(18) El 29 de noviembre de 1990 sefirm el Acuerdoen materia de Ayudas Pblicas (BOf 8-9-1992).
(19) El 29 de noviembre de 1990 se firm el Acuerdo para regular la intervencin de lasComunidades Autnomasen lasactuaciones del Estado en procedimientos precontenciosos de la Comisinde lasComunidades Europeas y
en los asuntos relacionados con el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas que afecten a sus competencias
(BOf 8-9-1992).
(20) De 29 de octubre de 1992 (BOf 8-10-1993); el Acuerdo ha sido objeto de pequeas modificaciones mediante Acuerdo de 14 de junio de 1994 (BOf 27-10-1994).
(21) De 14 de junio de 1994 (BOf de 10-11), el primero, y de 5 de junio de 1997 (BOf de 8-8), el vigente.
(22) El Acuerdo de la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas de 22 de julio de
1996 acogeesta figura preconizada por el Pacto de gobernabilidad entreConvergencia i Uni y el Partido Popular, y se
ha concretado en la aprobacin del Real Decreto 210511996, de 20 de septiembre, por el que se crea la Consejera
paraAsuntos Autonmicos en la Representacin Permanente de Espaa ante la Unin Europea (BOf 21-9-1996).
(23) Vase en este sentido la intervencin de 1. SNCHEZ AMOR en el debate sobre La reforma del Senado, Madrid,
1994, p. 332.

1086

La participacin de lasComunidades Autnomas en los asuntos comunitarios europeos

5.2.

Los rganos bilaterales

La configuracin del sistema de articulacin entre Estado y Comunidades Autnomas en torno a

las Conferencias presupone, como es lgico, el carcter multilateral de dicha articulacin. No obstante, esa multilateralidad ha sido fuente de reparos por parte de algunas Comunidades Autnomas y, muy especialmente, por parte del Pas Vasco, que siempre ha defendido un sistema de relacin bsicamente bilateral (24); coherentemente con ello, durante mucho tiempo supedit su integracin en la Conferencia paraAsuntos relacionados con lasComunidades Europeas (aunque, a menudo, acuda a sus reuniones) a la existencia de un instrumento de coordinacin bilateral.
Ya en 1990 se acord entre el Estado y el Pas Vasco la creacin de un instrumento de cooperacin bilateral para la participacin en los asuntos relacionados con las Comunidades Europeas; no
obstante, distintas razones fueron retrasando su creacin; el 30 de noviembre de 1995 se firm, finalmente, por el Ministro para lasAdministraciones Pblicas y por el Vicelehendakari del Gobierno
Vasco el Acta Constitutiva de la Comisin Bilateral de Cooperacin Administracin del Estado-Administracin de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas. Este rgano posee una estructura y funcionamiento similar a la Conferencia para
Asuntos relacionados con lasComunidades Europeas, aunque, como es lgico, seacomoden esa estructura y funcionamiento a su naturaleza bilateral; se trata de un rgano muy flexible, con
competencias abiertas de impulso, coordinacin, seguimiento de actuaciones, anlisis de asuntos de
mutuo inters, etc. Ms recientemente, tambin seha llegadoa un acuerdosimilar entre el Gobierno
de la nacin y las autoridades de la Generalitat de Catalua para crear una comisin bilateral de
asuntos europeos, que no excluye la participacin en la Conferencia general.
El modelo multilateral de cooperacin no excluye, en todo caso, la existencia de tcnicas de
cooperacin bilateral o multilateral pero que no englobe a todas las Comunidades Autnomas, y
ms bien lo presupone. El Acuerdo de Institucionalizacin de la Conferencia de Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas deja constancia de ello al disponer en su apartado 3..2 que
aquellas cuestiones propias de la participacin en los asuntos relacionados con las Comunidades
Europeas, que afecten en exclusiva a una ComunidadAutnoma o que tengan para sta una vertiente singular en funcin de su especificidad autonmica se tratarn, a iniciativa de cualquiera de las
partes y de mutuo acuerdo, mediante instrumentos de cooperacin de carcter bilateral. Ello parece bastante lgico puesto que imponer siempre y necesariamente una cooperacin multilateral, adems de ilgico, puede resultar incluso disfuncional para la propia cooperacin. Por un lado, hay materias que por su naturaleza slo afectan a una o a algunas Comunidades; los ejemplos ms claros
son los que pueden identificarsecon los ms obvios hechos diferenciales, como son la lengua, la
financiacin mediante sistema de concierto o la insularidad. Pero, por otro, no hay que olvidar que
eI sistema de Conferencias slo puede plantear los aspectos generales de la cooperacin, que luego
ha de concretarse en cada ComunidadAutnoma. Basta un breve recorrido por la lista de los Convenios firmados entre el Estado y lasdistintas Comunidades Autnomas cada ao para ver que muchos
tienen por objeto aspectos conectados con la Unin Europea (25).

(24) Significativoa este respecto esel Informe sobre laparticipacin institucional de Euskadi en la construccin
europea, elaboradopor la Secretara de la Presidencia del GobiernoVasco (Oati, 1993).
(25) Una referencia selectiva a esta prcticaen el mbito comunitario puedeverse en D. ORDEZ, Administraciones nacionales e integracin europea, Noticias de laUnin Europea, n.?136, 1996, pp. 46 Yss.

1087

Pablo Prez Tremps

5.3. La articulacin parlamentaria

La construccin del modelo de relaciones entre Comunidades Autnomas y Estado en materia
europea en torno a las Conferencias y a los Ejecutivos va unida a la carencia de un sistema parlamentario de articulacin entre Estado y Comunidades Autnomas, y de stas entre s. Es verdad que
esta carencia no es absoluta; por una parte, la reforma reglamentaria del Senado ha abierto algunas
vas de actuacin de la Comisin General de las Comunidades Autnomas en este campo -art. 56,
apdos. p) y r), del Reglamento del Senado-. Por otra parte, la Comisin Mixta para la Unin Europea (26) es un foro parlamentario especfico para asuntos comunitarios; sin embargo, su composicin hace que no pueda identificarse con un instrumento de participacin de las Comunidades Autnomas. Pero, adems, su propia existencia plantea problemas de articulacin tcnica con la Comisin General de las Comunidades Autnomas; baste con leer el apdo. p) del art. 56 del Reglamento
del Senado, en el que se establece la obligacin, al menos peculiar en el Derecho Parlamentario, de
que una comisin, la Comisin Mixta, informe a otra, la Comisin General de las Comunidades Autnomas, sobre los procesos de adaptacin normativa o actos de los rganos de la Unin Europea
con trascendencia regional o autonmica.
En definitiva, y ms all de cuestiones tcnicas, la insuficiencia de los instrumentos parlamentarios de articulacin entre Estado y Comunidades Autnomas derivan de la ms que conocida insuficiencia de la actual configuracin de la Cmara alta como Cmara de representacin territorial ,
En la medida en que la anunciada revisin de esa configuracin convierta al Senado en Cmara de
representacin de las Comunidades Autnomas podr pensarse en su mayor protagonismo en materia europea. No deja de ser significativo que casi siempre que se aborda el tema de la reforma del
Senado, de una manera u otra, se apele a un mayor protagonismo futuro de ste, y, a travs suyo, de
las Comunidades Autnomas, en las polticas europeas (27).

6.

LAS VfAS DE PARTICIPACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

EN LAS pOLfTICAS EUROPEAS

Lasvas a travs de las cuales pueden las Comunidades Autnomas participar en las polticas europeas tienen una doble naturaleza: por un lado, su participacin en las instituciones europeas, y,
por otro, pueden actuar mediante la incidencia en la toma de decisiones estatales.

6.1. La participacin directa en las instituciones europeas

Comenzando por la perspectiva estrictamente comunitaria, hay que tener presente que el proceso de integracin europeo reposa desde su inicio fundamentalmente en los ejecutivos estatales; di(26) Aunqueregulada actualmente por la Ley8/1994, de 19 de mayor hay que recordar que tiene su origenen la
Comisin Mixta Congreso-Senado para lasComunidades Europeas creada por Ley47/1985, de 27 de diciembre, de Bases de Delegacin al Gobierno para la Aplicacin del Derecho de lasComunidades Europeas, posteriormente modificadapor la Ley 18/1988,de 1 de julio.
(27) Significativas a este respecto son Las opinionesde los Portavoces de los GruposParlamentarios en la Comisin General de las Comunidades Autnomas del Senado, en E. AlA (Dir.), Informe Comunidades Autnomas 7993,
vol. 1, Barcelona, 1994, pp. 581 Y ss. Sobre la cuestin puede verse Las funciones del Senado respecto a la participacin de lasComunidades Autnomas en los asuntos de la Unin Europea, en la obra colectiva Ante el futuro del Senado, cit., pp. 431 Yss., con ponencias de F. DE CARRERAS, R. PUNSET Y P. PREZ TREMPS.
.

1088

La participacin de lasComunidades Autnomas en tos asuntos comunitarios europeos

cho de otra forma, la integracin europea es una integracin de Estados, por ms que esa idea se refuerce mediante acciones coadyuvantes que giran en torno a conceptos como [a Europa de los ciudadanos, la Europa de los municipios o la Europa de las Regiones, por citar slo algunas. Institucionalmente ello se ha traducido en que el papel casi exclusivo de los ejecutivos nacionales a la
hora de disear las polticas europeas, en especial a travs de su participacin directa en el Consejo,
de la designacin de la Comisin y de su presencia en comits y grupos de trabajo.
Por otro lado, los poderes centrales han acudido a la concepcin tradicional de las relaciones
internacionales para evitar las relaciones directas entre entes territoriales e instituciones comunitarias, y as queda puesto de manifiesto legalmente, incluso, en el art. 10 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, confirmndose por la
STC 172/1992 (Ley catalana de residuos industriales). Adems, esas mismas instituciones comunitarias han sido poco proclives a las relaciones directas con los entes territoriales aunque slo sea por el
efecto multiplicador del nmero de interlocutores que esas relaciones produciran. Sin embargo, lo
cierto es que los contactos directos se han ido consolidando y aceptando, aunque casi nunca sean
susceptibles de generar obligaciones jurdicamente exigibles. Generalmente, se trata de contactos
informales, si bien se aprecia una tendencia a su formalizacin, en especial en el mbito de la poltica regional.
Histricamente ha sido una reivindicacin continua de los entes regionales el participar en ese
diseo de las polticas europeas no slo incidiendo en la poltica interna de su Estado, sino tambin
participando en las propias instituciones comunitarias. Los pasos dados en este sentido han sido, no
obstante, de corto alcance, mxime si se tiene en cuenta que el Parlamento Europeo, unicameral, no
responde a lgica regional alguna (28). Al margen de otras acciones concretas, el primer instrumento
de participacin fue el Consejo Consultivo de los Entes Regionales y Locales; se trat de un rgano
consultivo de la Comisin creado por la Decisin 88/487/CEE previa recomendacin del Parlamento
Europeo (Resolucin de 13.4.1984, OOCfC n.O 127, de 14.5). Su naturaleza estrictamente consultiva y su actuacin previa peticin de la Comisin hizo del Consejo un instrumento muy pobre de
participacin regional directa en la poltica comunitaria.

6.1 .1 .

El Comit de las Regiones

La discusin del Tratado de Maastricht, como ya se ha apuntado, sirvi para que los entes regionales incrementaran su reivindicacin de mayor participacin ante las instituciones comunitarias.
Ello se tradujo, entre otras cosas, en la creacin de un nuevo rgano comunitario: el Comit de las
Regiones (29). En efecto, el Cap. IV del Ttulo I de la Quinta Parte del TCE institucionaliz este rgano compuesto por representantes de los entes regionales y locales (art. 198 A TCE). Se trata, en
(28) A este respecto conviene recordar que en su da el Parlamento vasco impugn la LeyOrgnica 1/1987, de
reforma de la Ley Orgnica de Rgimen Electoral General en lo referente a las Elecciones al Parlamento Europeo, por
entender, entreotrascosas, que la representacin espaola anteel Parlamento Europeo debaresponder a una lgica regional y no estatal, siendo, por tanto, inconstitucional el establecimiento de la circunscripcin nica; el recurso, no
obstante, fue rechazado por la STC 28/1991 (Elecciones al Parlamento Europeo) al entender que nada impona una circunscripcin autonmica para la eleccin al Parlamento Europeo, siendo libre el legislador para configurar su mbito
territorial dentro del Estado; sobreesta STC puedeverse el comentario de A. MANGAS, La Constitucin y la Ley anteel
DerechoComunitario, Revista de Instituciones Europeas, n.?2, 1991, pp. 587 Yss.
(29) Sobre los orgenes de las instituciones puedeverse L. ORTZAR ANDCHAGA, E. GMEZ CAMPO Y A. HERNNDEZ
LAFUENTE, Laparticipacin de lasComunidades Autnomas en los asuntos comunitarioseuropeos, cit., pp. 32 Y ss.

1089

Pablo Prez Tremps

todo caso, de un rgano consultivo, si bien no dependeslo de la Comisin, sino tambin del Consejo. Adems, sus informes, aunque nunca son vinculantes, s son preceptivos en muchas materias,
facultativos en otras y, en todo caso, pueden emitirse a iniciativa del propio Comit sin necesidad de
que sea requerido por el Consejo o la Comisin (art. 198 C). El Tratado de Amsterdam prev la extensin de la funcin consultiva del Comit de las Regiones al Parlamento Europeo, y aumenta los
supuestos en los que debe emitir dictamen preceptivo.
Por lo que respecta a la participacin espaola en el Comit de las Regiones, de acuerdo con el
art. 198 A del TCE, son 21 los representantes que corresponden a Espaa. Tras un cierto debate poitico y doctrinal sobre su designacin, el Senado aprob una Mocin de amplio consenso en la que
se proponan al Gobierno los criterios de designacin: 17 representantes de Comunidades Autnomas, a razn de uno por Comunidad, y cuatro representantes de entidades locales a propuesta
de la Federacin Espaola de Municipios y Provincias; todos ellos deban sercargos electos o polticamente responsables ante un rgano representativo (BOCe. Senado, Serie 1, n.? 34, de
28.10.1993). Por las Comunidades Autnomas se propuso, tras acuerdo con stas, a sus respectivos
Presidentes; la Federacin Espaola de Municipios y Provincias nombr a cuatro Alcaldes, a pesar
de manifestar sus discrepancias con el mayor peso de los entes (30).

6.1 .2.

La participacin en el Consejo y en otros rganos comunitarios

Una segunda va que permite participar de manera directa a los entes territoriales en los foros
comunitarios consiste en la presencia de representantes suyos en los rganos de trabajo y de toma de
decisiones comunitarios. Se trata, no obstante, de una posibilidad que debe compaginarse con la estructura intergubernamental de la inmensa mayora de esos rganos y que, por tanto, presupone, en
buena medida, la integracin de autoridades o funcionarios regionales en representaciones estatales.
En su mximo nivel, esta posibilidad se ha abierto formalmente por la reforma del art. 146 del TCE
llevada a cabo por el TUE; este precepto permite en la actualidad conferir la representacin del Estado en el Consejo a una autoridad con rango ministerial cualquiera que sea su mbito territorial
interno de actuacin, acogiendo, pues, a autoridades estatales o regionales. Por lo que a Espaa respecta, ni esta posibilidad ni la de participacin en otras delegaciones estatales ha sido objeto de articulacin. Es ms; el tema qued, a la espera de su estudio y posterior desarrollo, expresamente excluido del Acuerdo de la Conferencia paraAsuntos relacionados con las Comunidades Europeas sobre la participacin interna de lasComunidades Autnomas en los Asuntos ComunitariosEuropeos a
travs de las Conferencias Sectoriales, de 30 de noviembre de 1994. Tampoco el Informede la Ponencia de la Comisin General de lasComunidades Autnomas sobre papel y funciones de los Entes
Territoriales en el futuro de la Unin Europea, de 11 de diciembre de 1995, hizo referencia expresa
al tema en lasconclusiones, remitindose al Acuerdo de la Conferencia Sectorial de 1994 en cuanto
supedita el tema de la inclusin... de representantes de las Comunidades Autnomas o de expertos
en la delegacin espaola a la prctica de la participacin de las Comunidades Autnomas en
cada Conferencia Sectorial. No obstante, tras determinados avatares polticos, a raz de una interpelacin del Grupo Mixto, el Congreso de los Diputados aprob una resolucin el l O de marzo de
1998 en la que, entre otras cuestiones, se insta al Gobierno a que inicie en el seno de la Conferencia
para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas un proceso tendente a establecer una
(30) Sobre esta cuestin puede verse el trabajo de A. MANGAS, El nombramiento de los miembrosdel Comit de
las Regiones: el caso espaol , Noticias de laUnin Europea, n." 117, 1994, pp. 11 Y ss.

1090

La participacin de las Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios europeos

frmula que permita la presencia de un representante de las Comunidades Autnomas en la delegacin del Gobierno en aquellas reuniones del Consejo de Ministros de la Unin en las que se traten
asuntos sobre los cuales tengan competencia exclusiva las Comunidades Autnomas. Dicha frmula se encuentra en estudio.
Por otra parte, el Acuerdo de Investidura y Gobernabilidad firmado entre el Partido Popular y
Convergencia i Uni seal en uno de sus puntos que se articular la presencia de representantes
autonmicos en las delegaciones espaolas ante los comits y grupos de trabajo en el seno de la Comisin, cuando se trate de materias de inters especfico o singular para las correspondientes Comunidades Autnomas. Obsrvese que no se hace referencia a la posible participacin en el Consejo.
A este respecto, hay un acuerdo, aunque no formalizado definitivamente, en virtud del cual se ha establecido un sistema de participacin de las Comunidades Autnomas en comits de la Comisin,
comenzando por 55, nmero que se ha ido ampliando

6.1.3.

Las oficinas de enlace

Dentro del tema de la actuacin directa de las Comunidades Autnomas ante las instituciones
europeas hay que hacer referencia tambin a las denominadas oficinas de enlace que la mayor
parte de las Comunidades Autnomas tiene abiertas en Bruselas. Nunca ha existido un autntico
cuestionamiento de la existencia de dichas oficinas, aunque s ha habido discrepancias a la hora de
valorar su naturaleza jurdica y las labores que pueden desarrollar. Siguiendo la frmula de otros
pases, estas oficinas de enlace se abrieron en la mayor parte de los casos bajo frmulas jurdicas de
Derecho Privado o, al menos, de naturaleza jurdica mixta, vinculndolas con empresas pblicas o
entes de naturaleza similar. Sin embargo, el Pas Vasco ubic en su da su oficina de enlace en la
estructura administrativa de la Comunidad Autnoma, lo que fue impugnado por el Gobierno de la
nacin al entender que ello implicaba la vulneracin del monopolio de las relaciones internacionales reservado al Estado, ex art. 149.1.3 CE. La STC 165/1994 (Oficina Vasca en Bruselas) resolvi la
cuestin sentando una doctrina de indudable importancia. Por una parte, reconoci la justificacin
constitucional a que las Comunidades Autnomas cuenten con oficinas de enlace ante las instituciones comunitarias. En segundo lugar, entendi, tambin, que la frmula jurdica que adopten estas
oficinas no puede implicar per se una vulneracin del bloque de la constitucionalidad. Lo autnticamente relevante es la naturaleza de las funciones que dichas oficinas desarrollen. El siguiente texto
de la STC 165/1994 resulta claro: La posibilidad de las Comunidades Autnomas de llevar a cabo
actividades que tengan una proyeccin exterior debe entenderse limitada a aquellas que, siendo
necesarias, o al menos convenientes, para el ejercicio de sus competencias, no impliquen el ejercicio de un ius contrahendi, no originen obligaciones inmediatas y actuales frente a poderes pblicos extranjeros, no incidan en la poltica exterior del Estado y no generen responsabilidad de ste
frente a Estados extranjeros u organizaciones inter o supranacionales. En consecuencia, resulta
constitucionalmente legtima la actuacin ordinaria de estas oficinas, centrada en la recogida de
informacin, promocin de empresas y productos autonmicos, protocolo, ciertas prcticas de lobbing, etc.
Conviene destacar en este punto que, como consecuencia del Acuerdo de Investidura y Gobernabilidad entre el Partido Popular y Convergencia i Uni, y mediante Acuerdo de la Conferencia
para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas de 22 de julio de 1996, ya citado, se ha
creado un Consejero para Asuntos Autonmicos en la Representacin Permanente de Espaa ante la
Unin Europea; entre las funciones principales de esta nueva figura est la de relacionarse con las

1091

Pablo Prez Tremps

Oficinas de las Comunidades Autnomas en Bruselas. No obstante, esta figura es estatal y no depende de las Comunidades Autnomas, que slo son odas en su nombramiento a travs de la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas. No es equiparable, pues, a figuras como el Observador de los Uinder alemn, cuya importacin ha sido a menudo preconizada
doctrinal y polticamente. El Consejero para Asuntos Autonmicos es una institucin estatal de
coordinacin con las Comunidades Autnomas, y no de las Comunidades Autnomas.

6.2. La participacin indirecta

No obstante la existencia de vas de participacin directa de las Comunidades Autnomas en las
polticas comunitarias, la participacin ms efectiva, hasta el momento, es la indirecta, es decir, mediante su concertacin con las autoridades estatales.
Como es lgico, son innumerables los medios' a travs de los cuales puede producirse esa incidencia autonmica en la poltica europea espaola, y difcilmente puede hacerse una descripcin
exhaustiva de los mismos; cualquier relacin entre poderes centrales y Comunidades Autnomas, o
incluso entre fuerzas polticas con responsabilidades de gobierno, es susceptible de poseer un contenido europeo. Buen ejemplo de ello por su publicidad y trascendencia son, por ejemplo, los
acuerdos establecidos en su da por el Partido Socialista Obrero Espaol y ms recientemente por el
Partido Popular con fuerzas nacionalistas para asegurar una mayora parlamentaria que garantice la
estabilidad gubernamental; en esos acuerdos son habituales las referencias a cuestiones europeas, y
no slo referencias ms o menos genricas, sino autnticos compromisos concretos y especficos
que, a menudo, se traducen en medidas polticas y/o normativas, a alguna de las cuales ya se ha hecho referencia.
Pero al margen de ello, el que la articulacin entre Estado y Comunidades Autnomas en materia europea deba estar presidida por el principio de cooperacin se ha traducido en la existencia de
instrumentos que hagan posible esa cooperacin a la hora de definir la posicin del ejecutivo espaol en los foros comunitarios. El instrumento bsico, al que ya se ha hecho referencia, es el Acuerdo
sobre participacin interna de las Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios europeos a
travs de las Conferencias Sectoriales, adoptado en el seno de la Conferencia para Asuntos
relacionados con las Comunidades Europeas el 30 de noviembre de 1994 (31).
Con este Acuerdo se sienta a travs de un procedimiento marco la metodologa comn a seguir por todas las Conferencias Sectoriales para que la posicin espaola ante las instituciones comunitarias en las distintas materias cuente con el mayor respaldo posible por parte de las distintas
Administraciones. Dos son los ejes del procedimiento establecido: la idea de posicin comn de
las Comunidades Autnomas, y la divisin tripartita de asuntos en funcin de que: a) Caigan dentro
de las competencias exclusivas del Estado teniendo las Comunidades Autnomas inters; b) afecten
a competencias legislativas exclusivas de las Comunidades Autnomas, o c) incidan en competen(31) Sobre este Acuerdo puedeverse el trabajo de E. ALBERT, El modelo espaol de participacin de lasComunidades Autnomas en asuntos europeos. Comentario al Acuerdo de 30 de noviembre de 1994 de la Conferencia para
Asuntos relacionados con lasComunidades Europeas, en E. AJA (Dir.), Informe Comunidades Autnomas 1994,Barcelona, 1995, pp. 590 Y ss.; R. BUSTOS GISBERT, Un paso ms hacia la participacin autonmica en asuntos europeos: el
Acuerdo de 30 de noviembrede 1994, Revista Espaola de DerechoConstitucional, n.? 45, 1955, pp. 153 Yss.; L. ORTZAR ANDCHAGA, El procedimiento de participacin de lasComunidades Autnomas en los asuntos comunitarios europeos, en la obra colectiva El funcionamiento del Estado autonmico, cit., pp. 503 Y ss.; o P. PREZ TREMPS, M. A. CABELLOS Y E. ROIG, Informe General, cit.

1092

La participacin de las Comunidades Autnomas en losasuntos comunitarios europeos

cas compartidas o concurrentes. Lgicamente, la mayor o menor incidencia en competencias e intereses autonmicos determina un mayor o menor peso de stos. As, el simple inters autonmico
supone una obligacin por parte del Estado de informar a las Comunidades Autnomas de la evolucin y decisin final de una decisin comunitaria; la incidencia en competencias compartidas o
concurrentes supone la bsqueda de un acuerdo entre Administracin del Estado y posicin comn de las Comunidades Autnomas que determine la postura negociadora inicial espaola ante
las instituciones comunitarias; por ltimo, en los asuntos que caigan dentro de las competencias exclusivas de las Comunidades Autnomas la postura negociadora inicial espaola vendr determinada por la posicin comn de las Comunidades Autnomas. Este sistema se complementa con tres
reglas adicionales. La primera de ellas tiene por objeto salvaguardar la competencia exclusiva del Estado en materia internacional, de forma que, en los supuestos en que la posicin inicial deba ser modificada como consecuencia de la negociacin, se informar de ello a las Comunidades Autnomas
para cambiarla y, si ello no es posible por razones de tiempo, se impone al Estado el deber de informar de los motivos que le llevaron al cambio de postura. La segunda regla adicional impone la necesaria concertacin inicial entre posicin comn y postura de las autoridades centrales siempre
que las decisiones a adoptar puedan generar aumento de gasto o disminucin de ingreso; este efecto
presupuestario funciona, pues, como elemento que convierte cualquier materia en compartida. La
tercera regla consiste en determinar que si no existe posicin comn de las Comunidades Autnomas, el Estado ha de tomar conocimiento de los distintos argumentos esgrimidos por aqullas de
cara a la negociacin. El Acuerdo establece, asimismo, una serie de reglas sobre el momento y forma
en que ha de producirse el intercambio de informacin entre Comunidades Autnomas y Conferencia Sectorial en funcin del tipo de procedimiento que se siga.
Junto al procedimiento de formacin de la voluntad estatal, el Acuerdo se refiere tambin a la
cooperacin entre Estado y Comunidades Autnomas en la fase descendente de ejecucin de obligaciones comunitarias. En este campo se diferencia entre tres tipos de actuaciones: normativas, de
ejecucin simple y de desarrollo de programas comunitarios. En la fase descendente, la actuacin de
las Conferencias gira en torno a dos ideas: la primera, y fundamental, la necesidad de que Comunidades Autnomas y Estado intercambien informacin sobre las medidas que se prevn o que se han
adoptado; la segunda idea es establecer el procedimiento para que, cuando as lo estime la Conferencia Sectorial correspondiente, pueda coordinarse mediante acuerdo de la propia Conferencia la
actuacin de todas las Administraciones.

1093

EL PROCESO DE PUESTA EN PRCTICA DE LA PARTICIPACIN

DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS
EN LOS ASUNTOS COMUNITARIOS EUROPEOS

Adolfo Hernndez Lafuente

Director del Centro de Anlisis y Formacin Territorial del INAP

Sumario: 1.

El DESARROllO DEL PROCESO DE PARTICIPACIN EN ESPAA.-2. LA CONCRECIN DEL MODELO ESPAOl DE PARTICI-

PACIN.-3. El ASENTAMIENTO DElAS RELACIONES DECOOPERACIN ENTRE El PODER CENTRAL YlOS PODERES AUTONMICOS.

1.

EL

DESARROllO DEl PROCESO DE PARTICIPACIN EN ESPAA

Se aborda en este trabajo el desarrollo que ha seguido en Espaa el proceso de participacin de

las Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios europeos, continuando el examen que en
el ao 1995 publicamos (1), tratandode dar a conocer las bases sobre las que se trataba de consolidar el modelo y los procedimientos de participacin, ascomo lasdificultadesy contradicciones que
retrasaban una puesta en prctica fluida de los mismos.
Las interpretaciones sobre el sistema de distribucin de competencias y la incidencia del Derecho comunitario, tanto lasefectuadas por la doctrina como por la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional, han contribuido a reforzar la articulacin que a travs de los mecanismos y frmulas de cooperacin se haban diseado en la prctica, sin que haya sido necesario reconsiderar o corregir las
bases generales y principios sobre los que deba desarrollarse la participacin.
De manera que los acuerdos adoptados en la reunin de la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas del da 16 de marzo de 1989, referidos al respeto mutuo, a la
distribucin de competencias entre el Estado y lasComunidades Autnomas y al funcionamiento de
unas reglas del juego que dejaran perfectamente a salvo la lealtad constitucional y la defensa de los
intereses globales del conjunto de Espaa, han marcado unas lneas de trabajo a partir de las cuales
se ha definido un modelo de participacin cuyos resultados slo pueden ponerse en entredicho por
la falta de inters o de eficacia prctica en la coordinacin yen modo alguno por la crtica ideolgica a su concrecin.
Distinguimos en el trabajo aludido, para su mejor comprensin, tres etapas en la evolucin de
esta cuestin, en las que la accin de bsqueda de soluciones se perfilaba con criterios y objetivos
distintos:
1. Desde finales de 1989, meses antes de hacerse efectiva la integracin de Espaa, hasta finales de 1997, centrada en el reconocimiento y respeto de los principios afectados y que dio lugar a
tres proyectos de Convenio que no llegaron a formalizarse.
(1) L. ORTZAR ANDCHAGA, E. GMEZCAMPOS y A. HERNNDEZ LAFUENTE. La participacin de las Comunidades Autnomas en losasuntos comunitarios europeos, MAP, Madrid, 1996. En especial, la parteV, pp. 125 Yss.

1095

Adolfo Hernndez Lafuente

2. Entre los aos 1988 y 1992, en los que se abandona como objetivo la va del convenio y se
entra en una fase que intenta resolver pragmticamente los problemas reales que se estaban planteando, buscando una coordinacin fluida en la prctica. A partir de esta experiencia se inicia la institucionalizacin de un modelo de participacin.
3. Desde finales de 1992 hasta la actualidad. El objetivo ha sido institucionalizar y desarrollar
un modelo concreto de participacin que, en su evolucin, debe satisfacer las demandas de las partes en el marco de los principios reconocidos.
Esta etapa debe producir un fluido ejercicio en la agregacin de intereses y en la adopcin de la
posicin comn, para culminar en la concrecin de la participacin externa.

2.

LA CONCRECIN DEL MODELO ESPAOL DE PARTICIPACIN

En los Acuerdos Autonmicos de febrero de 1992, suscritos por el Gobierno de la nacin, el

PSOE y el PP, se incluy esta cuestin dndole un carcter de consenso general en el desarrollo y
funcionamiento del Estado autonmico. Dentro de los acuerdos relativos al desarrollo del principio
de cooperacin, se reconoca la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas como el instrumento donde deba seguir articulndose, desde una perspectiva general, la participacin de las Comunidades Autnomas en dicha temtica.
De acuerdo con los fundamentos previstos para el desarrollo del principio de cooperacin, se
acordaba que para profundizar en los procedimientos de participacin e ir resolviendo en comn los
aspectos concretos del mismo, se deba:
a) Institucionalizar la Conferencia Sectorial y perfeccionar sus mtodos de trabajo.
b) Proseguir en su seno el examen de los instrumentos ms idneos para hacer efectiva en los
diferentes sectores materiales donde existen polticas comunitarias, la participacin de las Comunidades Autnomas, en especial, su tratamiento en las respectivas Conferencias Sectoriales.
c) Fomentar y construir progresivamente una cultura comn que se exprese en la prctica de
someter a la Conferencia y resolver, mediante acuerdos, los diferentes aspectos que ha planteado y
plantee en el futuro la participacin de las Comunidades Autnomas en las fases ascendente y descendente del proceso comunitario europeo.
El cumplimiento de estos acuerdos se ha venido produciendo desde ese momento en la prctica, con los siguientes hitos destacables:
- En la reunin de 29 de octubre de 1992, la Conferencia para Asuntos relacionados con las
Comunidades Europeas, que hasta entonces vena reunindose de hecho, adopt su Acuerdo de Institucionalizacin (2).
- Tras numerosos debates y aproximaciones, la Conferencia adopt en su reunin del da 30
de noviembre de 1994, el Acuerdo sobre la participacin interna de las Comunidades Autnomas
en los asuntos comunitarios europeos a travs de las Conferencias Sectoriales (3).
- Aprobacin de un acuerdo en su reunin de 22 de julio de 1996, en el que se propona la
(2) Publicado en el B.O.E. nm. 241, de 8 de octubre de 1992.Correccin de erratas en B.O.E. de 27 de octubre.
(3) B.O.E. nm. 69, de 22 de marzode 1995.

1096

El proceso depuesta en prcticade la participacin de las Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios

creacin de la figura de un consejero dentro de la Representacin Permanente de Espaa ante la

Unin Europea, para la canalizacin de la informacin hacia las Comunidades Autnomas, con
competencia para relacionarse con sus Oficinas en Bruselas. El Real Decreto 2105/1996, de 20 de
septiembre, cre la Consejera para Asuntos Autonmicosen la Representacin Permanente de Espaa ante la Unin Europea (4).
- La transformacin del Acuerdo de Institucionalizacin de la Conferencia en un Proyecto de
Ley que culmin su tramitacin en las Cortes Generales con la aprobacin unnime de los grupos
parlamentarios como Ley 2/1997, de 13 de marzo, por la que se regula la Conferencia para Asuntos
relacionados con lasComunidades Europeas (5).
En la Exposicin de Motivos de la Leyse explica que:
A partir del principio de cooperacin, este rgano ha desarrollado una bsqueda de frmulas para dar respuesta a los diferentes aspectos de la participacin de lasComunidades
Autnomas, tanto en la fase de formacin de la voluntad del Estado en el seno de las Comunidades Europeas, como en la de la aplicacin del Derecho Comunitario europeo y de
los actos de las instituciones.
La experiencia adquirida en este tiempo y la propia prctica de la Conferencia determinan
la conveniencia de, continuando en ese mismo proceso, llevar a cabo una regulacin normativa de la misma. Con ello se refuerza la articulacin de este mecanismo de cooperacin, garantizando un procedimiento para la intervencin efectiva de las Comunidades
Autnomas en la elaboracin y ejecucin del Derecho Comunitario, ascomo en el desarrollo del proceso de construccin europea.
- Adopcin de sendos Acuerdos de la Conferencia, en su reunin de 11 de diciembre de
1997, uno sobre seguridad social y asistencia sanitaria de las personas que prestan sus servicios en
las Delegaciones y Oficinas de las Comunidades Autnomas en Bruselas, y otro relativo a la participacin de lasComunidades Autnomas en los procedimientos ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (6), por el que seampliaba el Acuerdo de 29 de noviembrede 1990, para regular la intervencin de lasComunidades Autnomas en las actuaciones del Estado en procedimientos
precontenciosos de la Comisin de las Comunidades Europeas y en los asuntos relacionados con el
Tribunal de Justicia que afectasen a sus competencias.
- Se prev y seacuerda la presencia de lasComunidades Autnomas dentro de la Delegacin
espaola en los Comits de la Comisin.
- Como consecuencia de una interpelacin del Grupo Mixto, el Plenodel Congreso de los Diputados acord (7) el 10 de marzo de 1998, en relacin con la participacin autonmica en la Delegacin del Estado en el Consejo de Ministros de la Unin Europea, lo siguiente:

1. Mejorar la participacin de lasComunidades Autnomas en el proceso interno de toma de

decisiones.
2. Que el Gobierno garantice que este proceso refleja adecuadamente y en la prctica el reparto competencial entre el Estado y lasComunidades Autnomas.
(4) B.O.E., nm. 229, de 21 de septiembre de 1996.
(5) B.O.E., nm. 69, de 15 de marzode 1997.
(6) B.O.E., nm. 79, de 2 de abril de 1998.
(7) Boletn Oficial de las Cortes Generales. Serie A., nm. 176, la de marzode 1998.

1097

AdolfoHerndndez Lafuente

3. Llevar a cabo una profunda reflexin sobre el sistema actual de participacin a travs de
las Conferencias Sectoriales.
4. Iniciar en el marco de la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas un proceso tendente a establecer una frmula que permita la presencia de un representante
de las Comunidades Autnomas en la Delegacin del Gobierno, en aquellas reuniones del Consejo
de Ministros de la Nacin, en la que se traten asuntos sobre los cuales tengan competencia exclusiva
las Comunidades Autnomas.
- En cumplimiento de este acuerdo se inicia un proceso de reflexin en torno a los mecanismos internos de cooperacin y la participacin efectiva que las Comunidades Autnomas estn realizando.
En la reunin de la Conferencia de 10 de junio de 1998, el Ministerio de Administraciones Pblicas presenta dos informes elaborados por la Direccin General de Cooperacin Autonmica:
- Informe sobre la participacin interna de las Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios europeos a travs de las Conferencias Sectoriales durante 1997 y 1998.
- Informe sobre el Acuerdo del Congreso de los Diputados del 10 de marzo de 1997, en relacin con la presencia de un representante de las Comunidades Autnomas en la Delegacin del Gobierno en las reuniones del Consejo de Ministros de la Unin Europea.

3.

EL ASENTAMIENTO DE LAS RELACIONES DE COOPERACIN ENTRE EL PODER CENTRAL

Y LOS PODERES AUTONMICOS

La opcin del sistema de participacin interna por el mecanismo de las Conferencias Sectoriales
se produjo bajo la consideracin de que stas reunan la doble condicin de ser rganos de cooperacin y de tener sus miembros el respaldo de sus propias Administraciones. Este mecanismo garantizaba la integracin de todos los intereses y aportaba una va pragmtica para su agregacin y la decantacin de posiciones comunes.
Esta opcin slo fue cuestionada por los partidos nacionalistas, promotores de un modelo ideolgico de cooperacin bilateral, entre el Estado y la propia Comunidad Autnoma. Esta va slo sera
racionalmente viable, dentro de las condiciones en que se produce la formacin de la voluntad del
Estado en relacin con las decisiones de la Unin Europea, para aquellos asuntos singulares y propios de una sola Comunidad Autnoma. Pero, como la experiencia ha demostrado, este supuesto es
la excepcin y no la regla general.
Por otra parte, las Conferencias Sectoriales no son semejantes en cuanto a la distribucin de
competencias en las materias que abordan, ni la intensidad de las decisiones en cada poltica comunitaria es la misma. De manera que la importancia de la participacin y el rendimiento del procedimiento variar de unas a otras.
Junto a estas condiciones debe tenerse en cuenta el inters y el esfuerzo que cada parte realice
en el seno de las mismas, tanto en relacin con la materia en general como con cada uno de los
asuntos que se aborden.
Construido el modelo, por la propia naturaleza de la cooperacin, son las partes afectadas las
comprometidas a desarrollar su eficacia a travs de la prctica, as como a comprobar su rendimiento y proponer mejoras para su funcionamiento. El reto consista en desarrollar la participacin de las

1098

Elproceso depuestaenprctica de fa participacin de fas Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios

Comunidades Autnomas partiendo de su propio inters sobre cada proyecto o sobre cada poltica
comunitaria concreta. Es decir, establecido el sistema, slo a base de desarrollar los comportamientos y de rodar los instrumentos de cooperacin acordados, puede hacerse efectiva y perfeccionarse
la participacin.
Para contribuir a este rendimiento, la Ley 2/1997, por la que se regula la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas, le atribuy a la misma el impulso y seguimiento
del procedimiento de participacin de las Comunidades Autnomas, a travs de las respectivas Conferencias Sectoriales u rganos equivalentes, en las polticas o acciones comunitarias que afecten a
las competencias de aqullas (art. 3.4).
El dilema surgido entre la demanda aislada de participacin externa, ahora concretada ya en la
presencia de un representante autonmico en la delegacin espaola en las reuniones del Consejo
de Ministros de la Unin, y la necesidad de asumir el procedimiento interno que garantice la integracin, participacin y agregacin de los intereses en busca de una posicin comn de todas las
partes, ha producido notables interferencias en la consolidacin del sistema.
Ms importante que la presencia es la definicin concreta de la posicin a defender. La delegacin no puede defender dos posiciones y mucho menos, diecisiete o dieciocho. La participacin externa slo puede ser un elemento viable si se deriva de las reglas de formacin de la posicin comn
en el procedimiento interno. De ah que la experiencia prctica sea esencial para desarrollar el modelo. As se reconoce en el punto 11 del prembulo del Acuerdo de la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas sobre la participacin interna de las Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios europeos a travs de las Conferencias Sectoriales (8), en consonancia con la mocin aprobada al respecto por el Pleno del Senado, en su sesin de 28 de septiembre
de 1994, que seala como objetivo el hacer factible que a partir de la prctica de la participacin
de las Comunidades Autnomas en cada Conferencia Sectorial se genere la experiencia necesaria
para articular, como elemento complementario de esa participacin, la inclusin, cuando se considere procedente, de representantes de las Comunidades Autnomas o de expertos en la delegacin
espaola que acuda a debatir ante los organismos comunitarios sobre temas que incidan sus competencias autonmicas.
En este sentido es relevante la verificacin del cumplimiento del Acuerdo de participacin interna por las Conferencias Sectoriales. A esta finalidad ha pretendido contribuir el Informe elaborado
por la Direccin General de Cooperacin Autonmica del Ministerio de Administraciones Pblicas,
presentado el 10 de junio de 1998 a la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades
Europeas.A partir del mismo es posible sintetizar el siguiente balance:

(8) Publicado en el B.O.E. nm. 69, de 22 de marzode 1995.

1099

AdolfoHerndndez Lafuente

Participacin interna a travs de las conferencias sectoriales (9)

Conferencias Sectoriales
y otros rganos
de cooperacin

Nm. de
reuniones

Nm. asuntos
Fase
ascendente

Nm. asuntos
Fase
descendente

CS. de Agricultura
y Desarrollo Rural

14

28

Notable grado de cumplimiento

del Acuerdo

CS. de Asuntos Laborales

14

Rpida normalizacin a partir

constitucin

CS. de Asuntos Sociales

Consolidada desde hace aos la

participacin (10)
Carcter reducido y cornplernentariode lasacciones comunitarias

Consejo General de la
Ciencia y la Tecnologa
CS. del Consumo.
Comisin de Cooperacin
de Consumo

CS. de Cultura

Valoracin

3
8

7
23

10
38

Nivel de cooperacin perfeccionado

Trabajo discontinuo carcter li-

mirado de la poltica comunitaria

CS. de Educacin

CS. Industria y Energa

Carcter limitado de lasactividadescomunitarias en la materia

(11)

Actividad discontinua

CS. de Infraestructura
y Ordenacin Territorial

No serenedesde 1994. LaC.E.

carece de competencias en ordenac. territorio

CS. de MedioAmbiente

rgano consolidado

CS. de Pesca Martima

14

rgano consolidado

Consejo Poltica Fiscal

y Financiera

Comisin Nacional
de Proteccin Civil

Consejo Interterritorial
del Sistema Nacional de Salud

Instrumento tambin adecuado

para la cooperacin en la poltica comunitaria

Incidencia escasa de la poltica

comunitaria

18

rgano plenamente consolidado

(9) Datos elaborados a partir del Informe de la Direccin General de CooperacinAutonmica, que abarca todo
el ao 1997, y cinco meses de 1998.
(10) Encontrndose en fase intermedia la ejecucin de los Fondos Estructurales previstos para el perodo 19941999, la Conferencia no ha tenido en esteperodo que abordar nuevas situaciones de colaboracin.
(11) No se rene la Conferencia desde diciembre de 1995.

1100

ELproceso depuestaenprctica de La participacin de Las Comunidades Autnomas en Los asuntos comunitarios

Participacin interna a travs de las conferencias sectoriales (continuacin)

Conferencias Sectoriales
y otrosrganos
de cooperacin

Nm. de
reuniones

Nm. asuntos
Fase
ascendente

Consejo Asesor
de Telecomunicaciones
Conferencia Nnal.Transportes
Comisin Directores Generales

1
3

Incidencia escasa de la poltica

comunitaria

rganode participacin en competencias estatales

2
3

1
3

Consejo Superiorde Trfico

y Seguridad Vial

Consejo Nacional del Agua

Consejo de Universidades

CS. de la Mujer

CS. de la Pequea
YMediana Empresa

23

84

rganode participacin en competencias estatales

rgano consolidado en el 2. 0
nivel

CS. de Turismo
Mesa de Directores Generales

Valoracin

TOTALES

CS. de Comercio Interior

Mesa de Directores Generales

Nm. asuntos
Fase
descendente

No est relacionadoen Acuerdo

de 1994

94

No est relacionadoen Acuerdo

de 1994

160

Del Informe se deduce un incremento de la participacin de las Comunidades Autnomas en la

formulacin y ejecucin de medidas relacionadas con las polticas comunitarias, prosiguiendo el
gradual incremento en la prctica que se inici con la aprobacin del Acuerdo sobre participacin
interna de 1994. En lneas generales, el informe verifica un alto grado en el intercambio de la informacin y en la formulacin de posiciones comunes en temas comunitarios, si bien adecuado a la
desigual incidencia de las polticas comunitarias en cada rea sectorial.
El cruce de datos parece poner de manifiesto, a la vista de algunas de las opiniones polticas vertidas durante el perodo analizado, que la coordinacin entre los responsables y operadores sectoriales de las Comunidades Autnomas con los representantes institucionales u horizontales que siguen
la puesta en prctica del proceso no ha sido muy fluida. La falta de coherencia en las argumentaciones que se vierten sobre la participacin externa, disociada de este incremento en la participacin
interna, as lo pone de manifiesto.
Adems, debe contemplarse el inicio de la participacin de las Comunidades Autnomas en los
Comits de la Comisin Europea. A finales de 1997, la Administracin del Estado propuso 55 Comi-

1101

Adolfo Herndndez Lafuente

ts en los que podan participar los representantes de las Comunidades Autnomas. La distribucin
de la representacin autonmica en estos Comits, un procedimiento para la designacin de los mismos y su forma de trabajo, fue objeto de estudio y propuesta a la Conferencia paraAsuntos relacionados con lasComunidades Europeas.

Comits de la
Comisin propuestos

Comits con representacin

porlas CC.AA.

Comits sinrepresentacin
propuestos

55

49

La designacin y distribucin entre las Comunidades Autnomas de la representacin autonmica en estos Comits se acordaba por los responsables de asuntos europeos de las Comunidades
Autnomas, quienes comunicaban el acuerdo adoptado a la Conferencia. Se aceptaba, por otra parte, que a estas representaciones autonmicas les corresponda la elaboracin de una posicin comn de lasComunidades Autnomas a partir de lasobservaciones planteadas por el resto de lasComunidades Autnomas, cuando en la Conferencia Sectorial donde correspondiese no se hubiese logrado esa agregacin de intereses.
La duracin del mandato sefijaba en cuatro aos y sepropona la atribucin, por regla general,
a dos Comunidades Autnomas por Comit, que se lo distribuyen por perodos de dos aos. La distribucin definitiva de la representacin por Comits se asign con el siguiente resultado:

Segundo perodo

Total

10

19

GALlClA

ANDALUCA

ASTURIAS

3
1

CANTABRIA

Comunidad Autnoma

Primer perodo

PAs VASCO

9 (12)

CATALUA

LA RIOjA

MURCIA

C. VALENCIA

ARAGN

CASTILLA-LA MANCHA

2
2

CANARIAS

NAVARRA

EXTREMADURA

BALEARES

MADRID

CASTILLA Y LEN
TOTAL

8
8

54

46

100

(12) Nmero de Comits que tiene asignada la representacin de la ComunidadAutnoma.

1102

El proceso depuestaenprctica de la participacin de las Comunidades Autnomasen los asuntos comunitarios

Por ltimo, es tambin significativo para corroborar el incremento en la participacin puesto de

manifiesto por los indicadores utilizados, constatar la progresiva intensidad en el nmero de reuniones que la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas ha celebrado:

Aos

Nmero de reuniones

111 Legislatura 1986- 1989

IV Legislatura 1989- 1993

V Legislatura 1993- 1996

VI Legislatura 1996 (octubre 1998)

8
10

Como puede observarse, este proceso de participacin interna es el elemento fundamental a

partir del cual se organiza la intervencin de las Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios. El eficaz funcionamiento del conjunto de instrumentos y procedimientos que constituyen el sistema de participacin slo es posible desarrollarlo a travs de una prctica permanente en busca de
acuerdos entre las Comunidades Autnomas y entre stas y la Administracin del Estado. A partir de
ella su aplicacin a la vertiente exterior no debera plantear grandes disfunciones, siempre que se
cumplan las reglas que sustentan el sistema; un sistema en que el principio de cooperacin opera
como eje y dinamizador de su funcionamiento.
Es esencial que estos fundamentos no se pierdan de vista. Tratndose de participar en un proceso general de adopcin de decisiones, en el que, a su vez, intervienen Instituciones y Estados diferentes, yen el que pueden verse afectados intereses muy diversos, el objetivo primordial debe ser el
de garantizar la participacin de todos los entes competencialmente afectados y que entre ellos se
facilite la adopcin de posiciones comunes. Estas condiciones slo pueden darse a partir de un proceso de participacin interna experimentado y eficaz. Lo fundamental es saber cul es la posicin
concreta, agregada y negociada, que se quiere defender. La manera de defender esas cuestiones concretas depender del reflejo en el mbito comunitario del sistema interno de distribucin de competencias, teniendo presente en todo momento la realidad internacional sobre la que se ejercen, en la
medida que la participacin que resta por dilucidar es la referente al Consejo, que es la Institucin
en la que la negociacin se produce entre los Estados miembros.

1103

LA RELACIN JURfDICA ENTRE LA ADMINISTRACIN

Y LAS NACIONALES.

EUROPEA

Los PROBLEMAS DE APLICACIN ADMINISTRATIVA

DEL DERECHO COMUNITARIO

Alberto J Gil Ibdez

Doctor en Derecho europeo por el Instituto Universitario Europeo de Florencia
Director del Centro de Cooperacin Institucional del INAP

Sumario: 1. INTRODUCCIN: LA PENDIENTE CLARIFICACIN DE LA RELACiN ENTRE ADMINISTRACIONES COMO PROBLEMA PARA UNA
APLICACIN EFECTIVA DEL DERECHO COMUNITARIO.-2. A LA BSQUEDA DE UNA DEFINICIN COMN DE ADMINISTRACIN EN
EUROPA: 2.1. Funcin de regulacin. 2.2. Funcin de aplicacin. 2.3. La (uncin de control y ejecucin. 2.4. La Administracin europea en sentidoorgnico: una Administracin compenidet-s), PRINCIPIOS JURDICOS QUE PRESIDEN LAS
RELACIONES ENTRE LA COMISiN y LAS ADMINISTRACIONES NACIONALES EN LA APLICACIN DEL DERECHO COMUNITARIO (ART. 5
TCE): 3.1. La obligacin de cumplir con el Derecho comunitario: 3.1.1. Susimplicaciones. 3.1.2. Especial referencia
al asunto Costanzo: solucin o problema? 3.2. El principio de autonoma institucional: unprincipio terico?: 3.2.1.
La autonoma de organizacin. 3.2.2. La eleccin de los medios ms adecuados de control y ejecucin. 3.3. Cooperacin o jerarqua?: 3.3.1. El principio de cooperacin leal. 3.3.2. Se encuentran las Administraciones nacionales
subordinadas jerrquicamente a la Comisin?: 3.3.2.1. Argumentos en favor de una relacin jerrquica. 3.3.2.2. Argumentos (jurdicos y no tanto) que contradicen la existencia de una relacin jerrquica.-4. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES.

1.

INTRODUCCiN: LA PENDIENTE CLARIFICACiN DE LA RELACiN ENTRE ADMINISTRACIONES

COMO PROBLEMA PARA UNA APLICACiN EFECTIVA DEL DERECHO COMUNITARIO

En un libro de conmemoracin del nacimiento de nuestra Constitucin, tratar de las relaciones

entre Administracin nacional y europea podra parecer, en una primera aproximacin, un tanto difcil de enmarcar. Sin embargo, es precisamente nuestra participacin en un esquema de integracin
poltico-econmico como el europeo el acontecimiento ms importante de estos veinte aos, tambin desde un punto de vista jurdico, sin el que no puede leerse el marco constitucional vigente.
y es que, efectivamente, si queremos saber cules son los principios y normas que rigen la actividad
de nuestras Administraciones hay que hacer una lectura combinada de preceptos constitucionales,
en particular los artculos 103 Y 106, con otras normas y principios que entran desde el mundo comunitario como una rfaga a travs de la ventana abierta, entre otros, por el artculo 93 de nuestro
texto constitucional.
Puesbien, quizs lo ms singular de este proceso es. que la Administracin nacional se abre a un
conjunto de relaciones novedosas y complejas con otro nivel administrativo supranacional que se reflejan en cientos de normas, sentencias y prcticas difciles siquiera de esquematizar, pero que afectan de manera definitiva a sus posibilidades de actuacin, ampliando unas pero reduciendo otras. En
estas lneas que siguen, obligadamente breves, intentaremos abrir siquiera algunas vetas de luz en
esta zona oscura de la conexin Derecho comunitario-Derecho nacional, prestando especial atencin precisamente a una de las funciones clsicas de la Administracin: la de aplicar y ejecutar las
normas, pero sin descender al detalle de analizar los distintos procedimientos, por no poder mejorar

1105

Alberto j. Gil Ibdez

ni querer solaparme con el excelente diagnstico que lleva a cabo Luis ORTZAR en este mismo libro.
Tampoco entraremos en otras posibles causas del dficit de aplicacin que presenta en la actualidad
el Derecho comunitario, lo que nos obligara a desbordar los lmites que una obra de esta naturaleza
exige. Por todo ello, hemos preferido concentrarnos en la relacin entre Administraciones, entendiendo que precisamente su falta de clarificacin constituye una de las principales causas de dicho
problema.
No obstante, para tratar de estudiar la relacin entre dos polos, primero deberamos identificar
qu es lo que estamos relacionando. Sin pretender invadir las materias asignadas a otros epgrafes,
no podemos evitar comenzar por hacer algunas reflexiones sobre qu se entiende por Administracin en Europa.

2.

A LA BSQUEDA DE UNA DEFINICiN COMN DE ADMINISTRACiN EN EUROPA (1 )

Al tratar de definir el concepto de Administracin nos enfrentamos a una nocin compleja y con
lmites difusos. En efecto, podemos afirmar que ni existe un modelo uniforme entre los distintos regmenes jurdicos ni un consenso entre la doctrina europea (2). Por otra parte, conviene recordar que
en el campo del Derecho encontramos, al menos, una nocin de Administracin en sentido material
y otra en sentido orgnico. Administracin pblica en sentido material se identifica con actividad administrativa del Estado o, en otras palabras, la funcin administrativa. Administracin pblica en
sentido orgnico comprendera la totalidad de rganos administrativos, diferencindose de esta manera de los rganos del poder legislativo, judicial y del gobierno; aunque incluso el contenido concreto de esa diferenciacin vara de un pas a otro (3).
Tampoco es fcil descubrir un concepto claro de Administracin pblica dentro de la propia Comunidad Europea. Inicialmente, la Administracin de la Comunidad no fue diseada como una Administracin clsica, sino como una qui fait faire o, en otras palabras, carente de la mayor parte del
poder ejecutivo directo (4). Quizs, como consecuencia, y a diferencia de las Constituciones nacionales (entre ellas la espaola), son raras las veces en que la idea de Administracin aparece en el
Tratado y, cuando lo hace, es sin ofrecer una clara definicin del concepto a que se est refiriendo.
Por ejemplo, el artculo 124 Tratado CE establece que la administracin del Fondo corresponder a
la Comisin; el artculo 138E prev que las reclamaciones que se remitan al Defensor del Pueblo
europeo debern referirse a un problema de mala administracin.
(1) Para un anlisismselaboradode este concepto, vid. Alberto J.GIL IBEZ, El control y ejecucin del Derecho
Comunitario: el papel de lasAdministraciones nacionales y europea (Madrid: MAP-INAP, 1998).
(2) Sobre lasdificultadespara definir el concepto de Administracin Pblicaen Europa, analizadodesde un punto de vista histrico, vid. Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, Fundamentos de DerechoAdministrativo(Madrid: Centro de
Estudios Ramn Areces, 1988), pp. 33-41. Este autor nos recuerda, citando a Nietszche, que lo que tiene historia, no
tiene definicin. Ms se ha avanzado, sin embargo, en la delimitacin doctrinal de un ius communeeuropeo; sobre
este particular, vid. R.ALONSO CARcA, Derecho comunitario, Derechos nacionales y Derechocomn europeo(Madrid:
Civitas, 1989).
(3) jrgen SCHWARZE, European Administrative Law (Londres: Sweet and Maxwell & Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, 1992),p. 12. Sobre la evolucin del concepto de Administracin
Pblica en Francia, Alemania y Reino Unido, y para una visin de conjunto de las nocionespredominantes en los dems Estados miembros, vid. pp. 11-20.
(4) Vid. lean MONNET, Mmoires(Paris: Artheme Fayard, 1976),p. 436.

1106

La relacin jurdica entrela Administracin europea y lasnacionales

Por lo que se refiere al TJCE, conviene recordar que ste comenz a desarrollar, al interpretar el
mbito de aplicacin del artculo 48.4 del Tratado CE, un posible concepto uniforme de Administracin pblica en los Estados miembros (5). Sin embargo, parece que difcilmente puede dotarse a dicha nocin de una eficacia ms amplia que la de servir para fijar los lmites interpretativos del mencionado artculo. El mismo efecto restringido cabe deducir del trmino rgano gobernado por el
Derecho pblico que encontramos en alguna legislacin secundaria (6), O de otras definiciones,
realizadas por la jurisprudencia del TJCE, de los conceptos de Estado y rgano pblico en varios supuestos concretos (7).
Por otra parte, una observacin que salta a la vista de cualquier analista del Derecho comunitario es que las diferentes funciones tradicionalmente llevadas a cabo por una Administracin
no aparecen, por lo que se refiere a la Comunidad, ni claramente diseadas ni explcitamente
atribuidas. Nos referimos a las funciones administrativas tpicas de: reglamentacin, o ms ampliamente regulacin (8) (incluyendo en este concepto algunos casos de trasposicin de Directivas en el ordenamiento interno), aplicacin individual de las normas, y el control y la ejecucin
administrativa.
En efecto, si repasamos ms en concreto la participacin de los diferentes actores en cada funcin, podemos observar que tanto Consejo, como Comisin, como Estados miembros (a travs principalmente de sus Administraciones nacionales, regionales o locales) participan en mayor o menor
medida sin que se observe un esquema muy coherente que le sirva de base.

2.1.

Funcin de regulacin

El ya famoso artculo 5 TCE, tal como ha sido interpretado por el TJCE, obliga en trminos generales a los Estados miembros a adoptar cualquier norma y medida necesarias para conseguir que el
Derecho comunitario sea plena y eficazmente aplicable. En ocasiones, esto se realiza de manera expresa, como en el caso de trasposicin de Directivas. Sin embargo, la capacidad de los Estados
miembros y, ms en concreto, de sus Administraciones para adoptar normas de aplicacin puede
aparecer en ocasiones sujeta a autorizacin expresa de alguna autoridad o institucin comunitaria,
las cuales a su vez pueden estar sometidas a alguna limitacin. Por ejemplo, el TJCE ha establecido

(5) Vid. Asunto 149/79, Commission v. 8elgium (1980), ECR 3881 a 3919, consid. 10, p. 3900, donde el TJCE estableci que la reserva hecha en el artculo 48(4)essolamente aplicablea los puestos que implican la participacin, directa o indirecta,en el ejercicio de poderes atribuidos por ley y deberes destinados a salvaguardar el inters general del
Estado o de otras autoridades pblicas.
(6) Vid. artculo l.b) de la Directiva del Consejo (CEE) n.? 71/305, sobre coordinacin de los procedimientos de
celebracin de los contratos pblicos de obras, modificado por el Reglamento del Consejo (CEE) n.? 89/440 (DOCE
1989, n.? L 219/1-22). Vid. tambin artculo 2 de la Directiva de la Comisin (CEE) n.? 801723, sobre transparencia en
lasrelaciones financieras entre Estados miembros y empresas pblicas (DOCE 1980, n.? L 195/35), ampliado por la Directiva (CEE) n.? 851413 (DOCE1985, n." L 229/20).
(7) Vid. Asunto C-188/89, Foster y otros c. 8ritish Gas (1990), Rec. 1-3313 a 1-3350, consid. 20, p. 1-3348; Conclusiones del Abogado General (Sr. Van Gerven) en el mismoasunto, dondeofreceun buen resumen de la jurisprudencia anterior del TJCE sobre ese tema (especialmente, pp. 1-3332 a 1-3339); Conclusiones del Sr. Lenz en el Asunto
C-91/92, FscciniDori (1994), Rec. 1-3325 a 1-3360, consid. 33, 34, p. 3336.
(8) El usodel trmino reglamento puedeinducir a error en el mbito comunitario ya que, como esbien sabido,
los Reglamentos europeos son lasnormas msparecidas a lasleyes nacionales. Por ello, en la medidade lo posible, trataremos de obviar su utilizacin.

1107

Alberto J Gil Ibdez

que una vezque el Consejo haya delegado la facultad de desarrollar sus Reglamentos a la Comisin,
sta no puede a su vez redelegar a los Estados miembros la posibilidad de adoptar normas de desarrollo esenciales, pues de esa manera escaparan al control del propio Consejo (9). No obstante, y a
pesar del tenor de esta jurisprudencia, puede afirmarse que siempre habr problemas de aplicacin
que podrn exigir un desarrollo normativo a nivel nacional.
Por otra parte, el artculo 155Tratado CE establece que el Consejo puede -si bien no est obligado a ello- conferir a la Comisin la tarea de dictar normas que permitan la aplicacin de las
aprobadas por aqul. Sin embargo, tambin se deduce del sentido literal del tercer prrafo del artculo 145 que la regla general debera ser la delegacin de tal facultad a la Comisin, debiendo quedar debidamente justificados los casos excepcionales en que el Consejo decidiera reservrsela (lO).
Esta situacin podra llevarnos a considerar a la Comisin como el poderejecutivo real de la Comunidada nivel regulatorio. Sin embargo, el procedimiento llamado de Cornitologla imponealgunos lmites a dicha hiptesis (11), aunque este sistema tambin puede verse como un medio de permitir una deseable codecisin entre la Comisin y los Estados miembros en el mbito de la regulacin ejecutiva o de detalle.
Por otra parte, un problema adicional para identificar un poder regulatorio en la Comunidad es
la falta de un clara distincin en el Tratado entre funcin legislativa y funcin regulatoria propiamente dicha (12).

2.2.

Funcin de aplicacin

La aplicacin prctica de las normas y la posibilidad para adoptar actos administrativos de aplicacin individual suscita de nuevo algunas reflexiones. El Tratado confiere parte de esta funcin a la
Comisin (cfr. poltica de la competencia), pero tambin al Consejo: por ejemplo, en materia de poltica agrcola, el artculo 42 TCE establece que el Consejo puede autorizar la concesin de ayudas
para la proteccin de empresas afectadas negativamente por condiciones estructurales o naturales (13). A ello se aade que la Comisin aparece facultada por algunos Reglamentos del Consejo
(9) Asunto 23/75, ReySoda c. Cassa ConguaglioZucchero(1975), ECR 1279-1319,consid.25, p. 1303.
Vid., en este sentido, C1aude BLUMANN, Le pouvoir excutif de la Commission la lurnierede l'Acte unique
europen (1988), Rev. trim. dr. europ., n.?24, pp. 31 Y 41. En el Asunto 25/70 -Einfhr und Vorratsstelle v. Koster
(1970), ECR 1161-1179, consid. 6 y 9, pp. 1170 Y 1171- , el TJCE da una interpretacin amplia de la habilitacin especial del artculo 155, prrafocuarto, del TCE.
(11) Vid. Decisin del Consejo(87/373/EEC), sobreel ejercicio de las competencias de ejecucin atribuidasa la
Comisin (DOCE 1987, n." L 197/33), conocida como la Decisin sobreComitologa, en la que el Consejo establece
tresprocedimientos en los cuales podr someter sus delegaciones a la Comisin.
(12) Cfr. F. SNYOER, The useof legal acts in EC agricultural policy, en Gerd WINTER (ed.), Sources and Categories
of European Union Law (Baden-Baden: NomosVerl.-Ges, 1996),especialmente en pp. 379-383. La ltima Conferencia
Intergubernamental tena entre sus objetivos revisar la clasificacin de los actoscomunitarios, con vistas a establecer
una adecuada jerarqua entre lasdistintas categoras de normas (cfr. Declaracin n." 16 anejaal Acta Final del Tratado
de la Unin Europea). Vase, en el mismo libro anteriormente mencionado, G. WINTER, Reforming the sources and categories of European Law:A Summary, especialmente pp. 38-60. Vid. tambin Javier DEZ-HoCHLElTNER, C1G'96: Hacia un Tratado nico y una nueva tipologa de actoscomunitarios, en Espaa 1995. Reflexiones sobre la Conferencia
Intergubernamental1996 (Madrid: Ministerio de Asuntos Exteriores, 1995), especialmente pp. 151-158.
(13) En antidumping,el Consejo puede imponer aranceles o contramedidas a comerciantes concretos de terceros
pases: vase el Reglamento del Consejo 2423/88, relativo a la defensa frente a importaciones que son objeto de sntidumping por partede Estados no-miembros de la Comunidad Europea (DOCE 1988, n.? L 209/1).
(10)

1108

La relacin jurdica entrela Administracin europea y lasnacionales

para exceptuar, normalmente con carcter provisional, a un Estado miembro de la necesidad de aplicar una norma comunitaria concreta.
Sin embargo, probablemente el mayor competidor de la Comisin en lo que se refiere a la
aplicacin prctica de las normas no es el Consejo, sino' las propias Administraciones nacionales. De hecho, los Estados miembros aparecen como los aplicadores normales del Derecho comunitario en la mayor parte de los documentos oficiales, y varias son las Declaraciones formales
que se lo recuerdan a la Comisin: una de las ltimas es la Declaracin relativa al Protocolo sobre los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, aneja al Tratado de Amsterdam. Por otra
parte, son los propios Estados miembros los que tienen la obligacin de resolver cualquier problema prctico que se suscite y, en concreto, segn el tenor literal del artculo 5 TCE, la de adoptar cualquier medida particular o general que sea necesaria para que el Derecho comunitario sea
plenamente aplicable. Incluso en materias pretendidamente exclusivas de la Comunidad, algunos Reglamentos comunitarios les otorgan el poder de adoptar medidas complementarias de
aplicacin. Por ejemplo, en poltica agrcola, el Reglamento 1094/88 establece en su artculo
1.a), prrafo tercero, que los Estados miembros tomarn las medidas necesarias (sin especificar
cules deban ser stas) para mantener la tierra en buenas condiciones para la prctica de la agricultura (14).

2.3.

La funcin de control

y ejecucin

La funcin de controlar el grado de aplicacin de una norma y asegurar, en su caso, su ejecucin aparece de nuevo compartida, en el nivel comunitario, entre la Comisin y el Consejo. En principio, el prrafo primero del artculo 155 TCE concede especficamente a la Comisin el poder de
garantizar la aplicacin del Derecho comunitario. En efecto, sta es competente para supervisar la
actuacin de las personas fsicas (15), empresas (16) y Estados miembros, con poderes de ejecucin
directa en algunos casos (17). Sin embargo, el Consejo tambin obtiene una porcin de la tarta,
principalmente en materia de poltica comercial (18) yen el control de los dficit pblicos de los Estados miembros (art. 104C Tratado CE) (19).
Puede afirmarse que no existe un criterio claro, ni en Derecho primario ni secundario, que establezca qu reas caen bajo la rbita de responsabilidad de la Comisin y cules bajo la del Consejo.
Por ejemplo, en el sector de la poltica de antidumping se observa que los poderes de la Comisin
(14) Reglamento del Consejo (CEE) 1094/88, por el que se modifican los Reglamentos (CEE) n.?797/85 y (CEE)

n.? 1760/87en lo relativoa la retirada de tierras de la produccin y a la extensificacin y reconversin de la produccin

(DOCE 1988, n.o L 106/28).
(15) La Comisin tiene importantes poderes respecto a la inspeccin sobre la actuacin de los agricultores: vid.
Reglamento del Consejo(CEE) n.? 355/77, sobremedidas comunes paramejorar lascondicionesen lasque los productos agrcolas son procesados y comercializados (DOCE 1977, n.oL 51/1).
(16) Porejemplo, en la poltica de la Competencia (cfr.arts.87, 89 Y90).
(17) Vid. el procedimiento del artculo 169, ayudas estatales (art, 93), discriminacin en la poltica de transporte
(art, 79.4),armonizacin fiscal (art. 97, prrafosegundo).
(18) Porejemplo, en antidumping, donde el Consejo puede imponer aranceles antidumping o contramedidas a
comerciantes de terceros pases: vase el Reglamento del Consejo2423/88, ya citado, relativoa la defensa frentea importaciones que son objeto de antidumping por partede Estados no miembros de la Comunidad Europea (DOCE 1988,
n.oL 209/1).
(19) V, recientemente, en el nuevoTratado de Amsterdam (pero fuera del Tratado CE), en el supuesto de violacin
de los principios en que seasienta la Unin por partede un Estado miembro (art. F bis).

1109

Alberto J Gil Ibdez

son ms amplios en el Tratado CECA que en el Tratado CE. De hecho, en este ltimo la accin del
Consejo prevalece a pesar de que la naturaleza poltica de su intervencin es reconocida hoy en da
como muy limitada, pues se trata esencialmente de una materia de carcter tcnico, caracterstica
que encaja mejor con la responsabilidad natural de la Comisin (20). Por tanto, parece que de nuevo nos veremos obligadosa acudir a cada artculo del Tratado y a la legislacin secundaria oportuna
para averiguar quin y cmo debegarantizar la correctaaplicacin de las normas comunitarias (21).
Por lo que se refiere a la participacin de los Estados miembros en esta funcin, nos remitimos a
lo que sedir a este respecto ms adelante. No obstante, en una primera aproximacin podra sostenerse que la Comisin debieraser la responsable de controlar y ejecutarel Derechocomunitario respecto a los agentes econmicos (sobre todo en las polticas agrcola y de la competencia) y los Estados miembros. Estos ltimos, por su parte, seran los encargados de ejercerparecida funcin respecto a individuos y personas jurdicas (en lasreas en que la Comisin no fuera competente), ascomo
otras autoridades pblicas distintas del Estado globalmente considerado (v. gr., autoridades locales,
regionales y ministeriales). Sin embargo, como veremos, esta distincin ni es tan ntida ni fija, sino
que vara de rea a rea y est sujeta a evolucin. Por ejemplo, en poltica agrcolay Fondo Social el
contacto entre receptores de ayudas comunitarias (algunas veces personas fsicas) y la Comisin es
bastante ms estrecho, limitndose en estos casos lasAdministraciones nacionales a jugar un papel
de meros intermediarios, por lo que su funcin como vigilantes y responsables de asegurar la buena
aplicacin del Derecho comunitario debe considerarse como mero auxiliar de la Comisin (22).

2.4.

La Administracin europea en sentido orgnico:

luna Administracin compartida?

Una consecuencia clara que se deduce de lo anterior es que la Comisin no es la nica institucin comunitaria que desempea funciones administrativas. De hecho,el papel de poder ejecutivo o
de Administracin clsica es desempeado por ms de un actor, dependiendode circunstancias varias, pudiendo afirmarse, ms en concreto, que est compartido entre el Consejo, la Comisin y las
propiasAdministraciones nacionales, variando de funcin a funcin y dependiendo del caso concreto que estemos hablando. De hecho, paradefinir este sistema complejo de Administracin integrada,
a su vez, por la Comisin y las Administraciones nacionales se han empleado expresiones tales
como administracin compartida o ca-administracin (23).
(20) Eugene CREAllY, Judicial Reviewof Anti-dumping and other Safeguard Measures in the European Community
(Londres: Butterworths, 1992), pp. 9, 10.
(21) Koen LENAERTS, A New Institutional Equilibrium? In Search of the "Trias Poltica" en The European Community, en Christian ENGEl y Wolfgang WESSElS (eds.), From Luxembourg to Maastricht: Institutional Change in the European Community after the SingleEuropean Act (Bonn: Institut fr Europaische Politik, 1992),pp. 145-146.
(22) Vid., en este sentido, Sabino CASSESE y Giacinto DmA CANANEA, L'esecuzione del Diritto Comunitario
(1991), Riv. Ital. Dir. Pubbl. Communitario, n.? 4, pp. 907-908.Vase, como ejemplo, Reglamento del Consejo(CEE) n.?
797/85, relativoa la mejora de la eficacia de lasestructuras agrarias (DOCE1985, n." L 93/1, EE 03 V39, p. 224). Segn
este Reglamento, tal y como fue modificado por el Reglamento del Consejo 1094/88, los Estados miembrospueden ser
reembolsados, por partede la Comunidad, partede la ayudaespecfica concedidaa agricultores.
(23) Vid. Sabino CASSESE, La CostituzioneEuropea, Quaderni Costituzionali XI (1991), p. 496; Claudio FRANCHINI, Les problernes de relations entre l'adrninistration communautaire et les administrations nationales (1990), Rivista
di Diritto Europeo, n.?4, p. 782; A. W. H. MEII, Effect of Community Lawon Judicial Reviewof AdministrativeAction in
the Economic Sphere, en [ohn A. E. VERVAElE (ed.), Administrative Law Application and Enforcement of Community
Law in the Netherlands (Deventer: Kluwer, 1994),p. 126.

1110

La relacin jurdica entrela Administracin europea y lasnacionales

Ello no obstante, al objeto de este estudio la palabra Administracin ser entendida en un sentido orgnico, incluyendo a todos aquellos rganos cuya funcin principal es asegurar y garantizar
que el Derecho resulte suficiente y adecuadamente aplicado en la prctica, con la excepcin de
aquellos que forman parte de lo que normalmente se entiende como poder judicial. Este concepto es
cercano, pero no idntico, a lo que usualmente se identifica como poder ejecutivo. Por razones metodolgicas, tomaremos a la Comisin como la Administracin (y poder ejecutivo) de la Comunidad
con funciones de control y asegurar la ejecucin del Derecho comunitario. Sin embargo, debemos
ser conscientes que un concepto creado en un contexto nacional no puede ser trasplantado sin ms
al mbito comunitario. De hecho, como se ha observado anteriormente, la verdadera Administracin europea aparece formada en realidad, al menos, por la Comisin y las propias Administraciones nacionales. Por ello cobra una importancia singular establecer qu principios rigen las relaciones estre ellas.

3.

PRINCIPIOS JURDICOS QUE PRESIDEN LAS RElACIONES ENTRE LA COMISiN

LAS ADMINISTRACIONES NACIONALES EN LA APLICACIN DEl DERECHO COMUNITARIO
(ART. 5 lCE)

El silencio del Tratado sobre la delimitacin de las funciones administrativas le distingue de las
Constituciones tradicionales de corte federal (24). Esta laguna ha ido siendo colmada por el TJ(E,
no sin algunos titubeos. En este sentido, ha establecido que el deber de ejecutar y mantener la aplicacin del Derecho comunitario, aunque atribuido a los Estados miembros por el Tratado, no excluye la competencia de la Comunidad (25), lo que la convertira en un rea de poderes compartidos, pero quedando la intervencin de los Estados miembros limitada por las condiciones establecidas por el propio Derecho comunitario; en otras palabras, la libertad de accin y poder de aplicacin de stos viene condicionada a que no exista ninguna normativa comunitaria que lo
contradiga (26).
Este marco conceptual, sin embargo, resulta ms complicado si tenemos en cuenta que los Estados miembros son al mismo tiempo ejecutores y potenciales incumplidores del Derecho comunitario. En este sentido, segn el artculo 5 TCE, tendran un deber general de cumplimiento, figurando entre sus obligaciones la de asegurar y garantizar su aplicacin efectiva (27). Por tanto, parece
de nuevo claro que el artculo 5 TCE es la clave del papel que los Estados miembros deben jugar en
este campo. De acuerdo a la jurisprudencia del TJ(E, de dicho artculo derivan dos aspectos principales, aunque no siempre compatibles: primero, establece la mencionada obligacin de cumplir
(24) Vid. Meinhard HiLF, The Application fa Rules of NationalAdministrative Lawin the lrnplementation of Community taw (1983), Yearbook of European Law, n." 3, pp. 79-80. Para una interesante visin de conjunto sobre cmo
hacen frente losordenamientos jurdicosalemn, austraco y suizoa la aplicacin de legislacin federal por los Estados
y unacomparacin con el caso espaol, vase Eduardo GARCfA DE ENTERRfA, Estudios sobreAutonomas territoriales(Madrid: Civitas, 1985).
(25) Vase en este sentido, por ejemplo, Asunto 43/75, Defrenne v. Sabena (1976), ECR 455-493, consid. 61,
p.479.
(26) As. ac. 89 y 91/86, toile commerciale and CNTA c. Commission (1987), Rec. 3005-3028, consid. 11,
p. 3025. En el mismo sentido, Asuntos T-492/93 y T-492/93R, Nutral SpA c. Comisin (1993), Rec. 11-1023 a 11-1035,
consid.26, p. 11-1033.
(27) Vid. tambin los artculos equivalentes en losTratados CECA (art.86) y Euratom (art. 192).

1111

Alberto j. Gil Ibez

con el Derecho comunitario y asegurar su aplicacin efectiva; en segundo lugar, tambin incluye
algunos principios que presiden las relaciones entre las Instituciones comunitarias y los Estados
miembros, y, ms concretamente, entre sus Administraciones. Dichos principios son el de autonoma institucional y cooperacin, que sern analizados ms adelante (28). En el prximo apartado
analizaremos las implicaciones del primer aspecto citado: la obligacin de cumplir con el Derecho
comunitario.

3.1. La obligacin de cumplir con el Derecho comunitario

3.1.1.

Sus implicaciones

En virtud del artculo 5 TCE, los Estados miembros tienen un deber legal de ejecutar y aplicar el
Derecho comunitario. De dicho precepto se derivara que los Estados no tienen la misma libertad
que la Comisin para aceptar un arreglo negociado, por ejemplo con una de sus regiones, sobre
los medios ms apropiados para reparar o eliminar una infraccin al Derecho comunitario (p. ej., la
mejor manera de trasponer una Directiva). Este apartado analizar alguna legislacin comunitaria y
jurisprudencia del TjCE que restringen fuertemente la discrecionalidad de los Estados miembros en
este campo, con especial referencia al artculo 5 TCE.
Esta obligacin, establecida por el artculo S, comprende en un sentido amplio: la necesidad
de adoptar las medidas necesarias, tanto de naturaleza legislativa como reglamentaria; la obligacin de aplicarlas; y el deber de controlar y ejecutar dicha aplicacin en su territorio. Por otra
parte, todos esos aspectos tienen una interpretacin positiva o activa y otra negativa o pasiva
(no actuar de modo que se pueda poner en peligro la aplicacin efectiva del Derecho comunitario).
El artculo 5 TCE, por tanto, impone un deber que deja poco espacio a la discrecionalidad de
los Estados miembros (29). De hecho, el incumplimiento de dicha obligacin es motivo suficiente
para abrir un procedimiento del artculo 169. Pero, de manera ms incisiva, una aproximacin a la

(28) Ole DUE distingueun terceraspecto: el reforzamiento de otras disposiciones del Tratado. Esta ltima, sin embargo,puedeentenderse comprendidaen el primer aspecto mencionado: el establecimiento de una obligacin general
de los Estados miembrosde cumplir el Derechocomunitario y de garantizar su aplicacin. Vase O. DUE, Article 5 du
trait CEE. Une disposition de caractere fdrali (1991), Vol. 11-1, Collected Courses of the Academyof European Law,
17-35, p. 24. Existen tambinotras formas de clasificar el contenido del artculo 5. Porejemplo, TEMPLE LANG ha identificado catorce deberes para los Estados miembros que se derivan de este artculo [cfr. john TEMPLE LANG, Article 5 of
the EEC Treaty: the Emergence of Constitutional Principies in the Case Lawof the Court of lustice (1987), Fordham /ntemational Law joumal, n.? 10, pp. 503-537J Y BLANQUET ha distinguido cuatro obligaciones: coopration, collaboration, loyaut, solidarit [cfr. Marc BLANQUET, L'article 5 du Trait CEE: recherche surles obligations de fidlit des tats
tnettibres de la Communaut (Pars: LGDj, 1994)]. En relacin con el artculo 5 TCE, vid. tambinVlad CONSTANTINESCO,
L'article 5 CEE, de la bonne foi la loyaut comrnunautaire, en F. (APOTQRTI (ed.), Du droit intemational au droit de
I'intgration, Liber Amicorum Pierre Pescatore (Baden-Baden: NomosVerl.-Ges., 1987), pp. 97-114; Manfred DAUSES,
Quelques rflexions sur la signification et la porte de l'article 5 du trait CEE, en Roland BIEBER & Georg RESS (eds.),
Die Dynamik des Europaischen Gemeinschaftsrechts (Baden-Baden: NomosVerlag., 1987), pp. 229-239; Francis sNYDER, The Effectiveness of European Community l.aw: Institutions, Processes, Tools and Techniques (1993), Modern
Law Review, n." 56, pp. 36, 37; john TEMPLE LANG, Community Constltutional law: Article 5 EEC Treaty (1990), CML
Rev, n.o 27, pp. 645, 655.
(29) Vase Asunto 804/79, Commission v. UnitedKingdom, cit., consid. 28, p. 1075: (...) This provisin imposes
on MemberSta tes special dutiesof action and abstention(...)>>.

1112

La relacin jurdica entrela Administracin europea y lasnacionales

jurisprudencia del TjCE nos ofrece la impresin de que dicho deber jurdico resulta en la prctica
ilimitado:
a) La obligacin de un Estado miembro de asegurar la aplicacin efectiva y eficaz del Derecho
comunitario dentro de su territorio no puede resultar limitada por ninguna otra obligacin prevista
en su ordenamiento jurdico nacional, o alegando que dicho Estado se encuentra con una situacin
jurdica de carcter incierto (30).
b) Aunque en una jurisprudencia temprana el TjCE sugiri que esta obligacin podra resultar
modulada en las distintas reas del Tratado, poco a poco se ha convertido en una obligacin general
que se deriva directamente del artculo 5 y que no requiere de ningn desarrollo a travs de legislacin secundaria (31).
c) Una previsin del Derecho nacional que permitiera una amplia discrecionalidad a sus
autoridades no sera conforme con el sistema de prueba y garantas introducido por las normas
comunitarias, dado que podra dar lugar a diferencias de trato entre los diversos Estados miem.
bros (32).
d) Cada Estado debe adoptar todas las medidas apropiadas, tanto de naturaleza general como
particular (33), y eliminar cualquier objecin que pueda presentar una norma nacional a la ejecucin inmediata del Derecho comunitario o, en palabras del Tribunal, los Estados no pueden invocar
previsiones, prcticas o circunstancias derivadas de su ordenamiento jurdico interno con objeto de
justificar un incumplimiento a sus obligaciones (34).
e) Los Estados miembros no pueden hacer aplicacin selectiva o incompleta de una norma comunitaria por considerarla contraria a sus intereses nacionales. Lasdificultades prcticas que pueden
aparecer a la hora de ejecutar una norma comunitaria deben ser solucionadas dentro del sistema institucional europeo y no unilateralmente por cada Estado miembro, ya que de otro modo se pondra
en cuestin la igualdad entre ellos, su deber de solidaridad y se permitira el surgimiento de discriminacin entre sus nacionales (35).
f) Entraa tambin una obligacin de carcter negativo al impedir a los Estados miembros
introducir o mantener en vigor cualquier medida, incluso de naturaleza legal, que pueda hacer ineficaz la aplicacin de las normas comunitarias, ya que .. la consecucin de los objetivos que ha
establecido la Comunidad exige que las normas de Derecho comunitario establecidas por el propio
Tratado, o como producto de procedimientos que l ha instituido, sean aplicables al mismo tiempo y
(30) Cfr.Asunto 7/71, Commission v. French Republic(1971), ECR 1003-1037, consid. 47 y 48, p. 1021.
(31) Comprese, por ejemplo, el Asunto78/70 (cit., consid.5, p. 499), en el que el TJCE declarque la obligacin
general dependa en cada casoparticular de las disposiciones del Tratado o de las reglas derivadas de su estructura general,con el Asunto54/81 [Fromme v. Ba/m(1982),ECR 1449-1478, consid. S, p. 1463], dondeestableci que lasobligaciones concretas incluidas en el Reglamento del Consejo n.O 729/70 (sobre la financiacin de la poltica agrcolacomn) simplemente confirmaban la obligacin que ya corresponda a los Estados miembrosen virtud del artculo 5.
(32) Asunto 39/70, Fleischkontor v. Hauptzollamt Hamburg (1971), ECR 49-67, consid. 4 y 5, pp. 58, 59. Vid.
tambin as.ac. 205-215/82, cit., consid.22, p. 2666.
(33) Vase Asunto 137/80, Commission v. Belgium (1981), ECR 2393-2416, consid. 9, p. 2407. No obstante, el
TjCE ha considerado que la obligacin de trasponer Directivas, cuando se establece en la propia Directiva, se basa en
sta y no en el artculo 5; vid. AsuntoC-65/94, Comisin c. Blgica (1994), Rec. 1-4627 a 1-4634, consid. 5, p. 4633.
(34) Asunto72/81, Commission v. Belgium(1982), ECR 183 a 195, consid. S, p. 187;AsuntoC-217/88, Comisin
c. Alemania(1990), Rec. 1-2879 a 1-2909, consid. 26, p. 1-290. Vid. tambin, en el mismo sentido, AsuntoC-74/89, Comisin c. Blgica(1990), Rec. 1-491.
(35) Asunto 128/78, Commission v. United Kingdom(1979), ECR 419-436, consid. 9, 10 Y 12, pp. 428, 429.

1113

Alberto j. Gil Ibdez

con idnticos efectos en todo su territorio sin que ningn Estado miembro est legitimado a oponer
ningn obstculo a dicho fin (36).
g) El TJ(E tambin ha negado a las autoridades nacionales la posibilidad de inaplicar una previsin comunitaria en un caso concreto (por tanto, sin cuestionar su validez general) en que considerasen que su aplicacin llevara a un resultado que el propio legislador comunitario hubiera tratado
de evitar de haber previsto dicha eventualidad al redactar la norma en cuestin. La razn de dicha
negativa fue que se pondra en peligro el principio fundamental de la aplicacin uniforme del Derecho comunitario (37).

3.1.2.

Especial referencia al asunto Costenzo: solucin o problema?

La cuestin que se nos plantea es si la aplicacin del Derecho comunitario implica un cambio
en las normas que regulan el funcionamiento de las distintas Administraciones al interior de cada
Estado. De hecho, respecto a quines sean los destinatarios concretos de una obligacin de corte
tan general como la de aplicar y hacer aplicar el Derecho comunitario, el TJ(E ha manifestado
que dentro de dicho concepto deben quedar comprendidas todas las autoridades de los Estados
miembros, incluidos los jueces para las materias que entren dentro de su jurisdiccin (38). Ms en
concreto, el TJ(E en el asunto Costanzo ampli el mbito de autoridades administrativas destinatarias, al considerar que todos los rganos de las Administraciones de los Estados miembros, incluyendo autoridades de rganos descentralizados tales como Ayuntamientos, quedan igualmente
obligados a aplicar directamente las previsiones de una Directiva suficientemente precisas e incondicionales (esto es, con efecto directo). Dicha obligacin surge no slo cuando un Estado
miembro no ha traspuesto dicha Directiva a tiempo, sino tambin cuando lo ha hecho, pero de
forma incorrecta (39).
Sin embargo, dicha sentencia puede llevar consigo algunas importantes consecuencias para el
normal funcionamiento de las Administraciones, ya que los funcionarios nacionales estn normalmente obligados a respetar las instrucciones internas, los reglamentos de los rganos de gobierno,
as como las leyes aprobadas por sus Parlamentos. Con la sentencia Costanzo, el TJ(E abri la posibilidad a un conflicto interno entre poderes, al establecer que las autoridades locales deben aplicar directamente la Directiva comunitaria y no su Derecho nacional. Esta previsin convertira a
dichas autoridades en intrpretes potenciales del Derecho comunitario, dndoles la posibilidad de
utilizarlo como un medio para impedir la aplicacin de las leyes nacionales consideradas como

(36) Traduccin del autor,Asunto48/71, Commission v. Ita/y [1972], ECR 527-538, consid. 7 y 8, p. 532. sta fue
la primera vez que la Comisin demanden virtud del artculo 169 a un Estado miembro por incumplimiento de sentencia previa del TjCE. Sobre el papel de los jueces, vase Asunto 106/77, Amministrazionedelle Finanze v. 5immentha/ [1978], ECR 629-657, consid. 17-26, pp. 643-645.
(37) Asunto299/84, Neumann v. Ba/m [1985], ECR 3663-3691, consid.25-26, pp. 3688, 3689. Otra cosa distinta sera quizsel papel de los juecesnacionales; vid. sentencia At/anta, cit.
(38) Sobre los efectos de las obligaciones positivas sobrelos jueces nacionales, vid. Asunto80/86, Ko/pinghuis
Nijmegen [1987], Rec. 3969-3988, consid. 12, p. 3986.
(39) Asunto 103/88, Fratelli Costanzo v. Comune di Mi/ano [1989], Rec. 1839-1872, consid. 28-32, pp. 18701871. Segn lasConclusiones del Abogado General, Sr. Lenz, en este asunto la obligacin omnicomprensiva de comportarse conforme al Derecho comunitario encontraba su base en el artculo 5 del Tratado CEE (consid. 29, p. 1857).
Vase tambin Asunto 5/84, Direct Cosmetics v. Commissioners of Customs and Excise [1985], ECR 617-644, consid.
37, p. 643; AsuntoC-431/92, Comisin c. A/emania[1995], Rec. 1-2189 a 1-2227.

1114

La relacin jurdica entrela Administracin europea y lasnacionales

menos favorables a sus intereses. Igualmente, esta sentencia, en una interpretacin lgica, afecta
tambin a todos los funcionarios dentro de la propia Administracin central, lo que puede producir varios problemas en las relaciones de trabajo dentro de una estructura considerada como jerrquica, dado que cualquier funcionario podra oponer, en principio, el tenor de una Directiva a la
obligacin de aplicar las instrucciones internas expedidas por una autoridad jerrquicamente superior. Como resultado, el Derecho comunitario gana la cualidad de presuncin de validez, mientras que el nacional la pierde (40). No obstante, el TJCE podra haber evitado estos efectos secundarios de su sentencia si hubiera seguido las conclusiones de su Abogado General, Sr. Lenz, segn
el cual las autoridades administrativas slo deben considerarse obligadas a aplicar las previsiones
de una Directiva con efecto directo, y en consecuencia ignorar la aplicacin del Derecho nacional contradictorio, una vez que el contenido y el mbito de dicha norma hubiera quedado clarificado en un proceso judicial. Hasta que dicho momento llegue, dado que las mencionadas autoridades pueden tener dudas y carecen de legitimacin para referir la cuestin al TJ(E, tendran
la posibilidad, pero no la obligacin; de aplicar la Directiva asumiendo el riesgo de que finalmente el Tribunal no respalde su postura (41).
En cualquier caso, la Comisin ha hecho ya uso de la sentencia Costanzo para reforzar su actuacin. Por ejemplo, en su Decisin del 21 de febrero de 1990, por la que se modificaban los modelos de ayuda alemana para la industria de vehculos a motor, estableci que las Administraciones
nacionales, incluyendo las autoridades locales y regionales, deban aplicar las Decisiones de la Comisin sobre ayudas de Estado directamente, ignorando cualquier legislacin nacional,. incluso de
carcter procedimental, que entre en conflicto (42).

3.2. El principio de autonoma institucional: un principio terico?

Este principio, tal como ha sido interpretado por el TJ(E, incluye: primero, la libertad para decidir qu rgano o institucin debe ser el responsable de aplicar la legislacin comunitaria en cada
caso (lo que podramos llamar autonoma de organizacin); segundo, la eleccin de los medios ms
apropiados para el control y ejecucin; y, en tercer lugar, la posibilidad de decidir qu reglas y procedimientos enmarcan dicho proceso. Por razones de espacio, y por ser los ms relacionados con
nuestro tema, nos concentraremos en el estudio de los dos primeros (43).

(40) Vase el Asunto C-269/90, Technische Universitst Mnchen 11991], Rec. 1-5469 a 1-5503. En este caso, el
Abogado General Iacobs manifest claramente en sus Conclusiones (prr. 8, p. 1-5482) que todas lasmedidas comunitarias son obligatorias para todos los rganos de los Estados miembros, salvo declaradas invlidas, y los rganos jurisdiccionales nacionales no tienen la facultad de declarar la invalidez de las medidas adoptadas por la Comunidad,
aunqueposteriormente, en la sentencia Atlanta, el TjCE darael podera estos ltimos de suspender suaplicacin. Vid.
tambin l- CANDELA CASTILLO & B. MONGIN, Les infractions au Droit communautaire commises par les tats membres:
quelques apports c1s de la jurisprudence rcente de la Cour de justice en rnatiere de manquement (1996), Revuedu
March commun et de l'Union europenne, n.? 394, p. 56.
(41) Conclusiones del Abogado General en el Asunto 103/88, cit., prr. 32-43, pp. 1858, 1859. El Abogado General, Sr. Elmer, pareci lamentar que el Tribunal no siguiera lasConclusiones del Sr. Lenz en el Asunto C-431/92, Comisin c. Alemania, cit., prr. 12, p. 1-2199.
(42) Decisin n.? 90/381 /CEE (DOCE 1990, n.? L 188/55), punto 12, tercerprrafo.
(43) Para un anlisis msen profundidad de todos ellos, vid. Alberto GIL IBEZ, El control y ejecucin..., op.

cit.

1115

Alberto J Gil Ibdez

3.2.1.

La autonoma de organizacin

En principio, los Estados miembros son libres para decidir, en trminos de organizacin yestructuras, cmo piensan aplicar y ejecutar el Derecho comunitario y, de hecho, se muestran normalmente reacios a aceptar cualquier injerencia externa en este campo (44). El propio TJCE ha establecido: ... Cuando las previsiones del Tratado o de los Reglamentos confieren a los Estados el
poder o la obligacin de aplicar el Derecho comunitario, la cuestin de cmo el ejercicio de dichos poderes y el cumplimiento de tales obligaciones pueda ser confiado por los Estados miembros a rganos nacionales concretos corresponde exclusivamente al sistema constitucional de
cada Estado (45).
Por tanto, parecera que la autonoma de organizacin de los Estados miembros es muy amplia, mientras que, por el contrario, la Comisin tendra poca discrecionalidad para elegir el rgano
administrativo nacional concreto que deba llevar a cabo la aplicacin y ejecucin del Derecho comunitario en el territorio de cada Estado (46). Sin embargo, dicha autonoma organizacional resulta, en ocasiones, ms aparente que real. En primer lugar, debe sealarse que cuando el TjCE la ha
reconocido, ha introducido normalmente una condicin general limitativa: en ausencia de normas comunitarias sobre esta materia (47). Por tanto, nada impide que la Comunidad a travs de la
legislacin secundaria pueda introducir algunos lmites a dicha autonoma. De hecho, el Consejo
ya ha obligado a crear rganos especficos encargados del control de la aplicacin de ciertas normas, llegando incluso a especificar las diversas condiciones que deben reunir: independencia de
otros Ministerios (48) y autonoma administrativa completa con competencia y poderes plenos para
llevar a cabo las tareas asignadas (49). Asimismo, la Comisin ha introducido en la poltica agrcola, en forma de anexo a un Reglamento, reglas detalladas relativas a la organizacin interna y procedimientos de las agencias nacionales pagadoras; no obstante, parece razonable dudar respecto a
los efectos vinculantes de esta gua (50).

Richard MACRORY, The enforcement of Community Environmental laws: some critical issues (1992), CML
p. 347.
(45) Traduccin del autor,Asuntos acumulados 51 a 54/71, International Fruit Company v. Produktschap Croenten en Fruit (1971), ECR 1107-1119, consid. 4, p. 1116.
(46) En este sentido, cfr., por ejemplo, R. KOVAR, Ledroit national d'excution du droit communautaire: essai
d'une thorie de l'cran cornrnunautalre, en L'Europe et le droit, Mlanges en hommage ajean Boulouis (Paris:
Dalloz 1991), p. 347.
(47) Cfr. Asunto 33/76, Rewe v. Landwirtschaftskammer Saarland (1976), ECR 1989-2005, consid. 5, p. 1997;
vid. tambin Asunto 45/76, Comet v. Produktschap voor Siergewassen (1976), ECR 2043-2054, consid. 13, p. 2053;
Asuntos acumulados 205 a 215/82, Deutsche Milchkontor v. Germany (1983), ECR 2633-2683, consid. 17-19, p.
2665.
(48) Vase, por ejemplo, el artculo 11 del Reglamento del Consejo (CEE) n." 4045/89, relativo a los controles,
por los Estados miembros, de las operaciones comprendidas en el sistema de financiacin por el Fondo Europeo de
Orientacin y Garanta Agraria, seccin Garanta (DOCE 1989, n.? L 388/18). Vid. tambinartculo 1.3 del Reglamento
(CEE) n.? 2262/84 del Consejo, por el que se prevn medidas especiales en el sectordel aceite de oliva (DOCE 1992,
n.oL215/70).
(49) Vase, v. gr., el artculo 20.3 del Reglamento del Consejo (CEE) n." 2075/92, por el que seestablece la organizacin comn de mercadoen el sectorde tabaco crudo.
(50) Cfr. Reglamento de la Comisin (CE) n.? 1663/95, por el que se establecen las disposiciones de aplicacin
del Reglamento del Consejo(CEE) n.? 729/70 en lo que concierneal procedimientode liquidacin de cuentas de la seccin de Garanta del FEOGA (DOCE 1995, n.oL 158/6, pp. 10-12).
(44)

Rev., n." 29,

1116

La relacin jurdica entre la Administracin europea y lasnacionales

En segundo lugar, la autonoma de organizacin nacional podra resultar limitada por la afirmacin recurrente del TJCE de que el Derecho comunitario debe aplicarse de forma uniforme
para evitar as un trato desigual entre los distintos Estados miembros. Igualmente, stos estn
obligados a tratar los problemas de aplicacin del Derecho comunitario de manera semejante a
como tratan supuestos similares relativos a su propio Derecho nacional, pero siempre que no se
haga imposible en la prctica el cumplimiento de los objetivos marcados por aqul (51). Por ltimo, la autonoma organizacional de los Estados miembros tambin se encuentra limitada por la
jurisprudencia que establece que stos no pueden alegar previsiones, prcticas o circunstancias
existentes en su ordenamiento jurdico interno para justificar un incumplimiento de las obligaciones que le impone el Derecho comunitario, incluso si forman parte de su propia Constitucin
(52). De hecho, el procedimiento del artculo 169 no exige a la Comisin probar que el Estado
se opone a cumplir con sus obligaciones, sino que bastara comprobar que dicho incumplimiento existe (53); en otras palabras, no se trata de evaluar por qu un Estado incumple sus obligaciones.
Por tanto, en el sistema actual, incluso si aqul se muestra de acuerdo con la Comisin sobre su
incumplimiento, pero alega problemas derivados de la distribucin del poder entre distintos centros
establecida por su Constitucin, dicha alegacin deber ser ignorada. La consecuencia, desde un
punto de vista de lgica jurdica, que se deriva de todo ello es que dicho Estado miembro resultara
obligado a modificar de algn modo su sistema de organizacin con objeto de garantizar la aplicacin uniforme del Derecho comunitario.

3.2.2.

La eleccin de los medios msadecuados de control y ejecucin

Los Estados miembros tienen, en principio, libertad para disear su propio sistema de ejecucin, que puede implicar el uso de Derecho privado, Derecho pblico (administrativo o penal) o una combinacin de ambos (54). Sin embargo, esta afirmacin de nuevo resulta matizada en la prctica. As, mientras en 1977 el TjCE estableci que los Estados eran libres para elegir las medidas que considerasen apropiadas, incluyendo las sanciones de naturaleza penal
(55), posteriormente el propio Tribunal y alguna legislacin comunitaria comenzaron a introducir algunas condiciones a dicha libertad: (P)ara ello, aun conservando la eleccin de las sanciones, los Estados miembros deben procurar, en particular, que las infracciones del Derecho
comunitario sean sancionadas en condiciones anlogas de fondo y de procedimiento a las aplicables a las infracciones del Derecho nacional cuando tengan una ndole y una importancia si-

(51) VerAsuntos acumulados 205-215/81, cit., consid. 17,21-24, pp. 2665-2667; Asunto 33/76, cit., consid. 5,
pp. 1997-1998; Asunto 45/75, cit., consid. 15-17,p. 2053. En este ltimo, la Comisin admiti -ver p. 2047- que el
Tratado proporcionaba los criterios, mientras que las disposiciones nacionales se ocuparan de la proteccin del Derecho.
(52) Vid. Asunto 163/78, Commission v. Italy (1979), ECR 771-776, consid. 5, p. 774; tambin, Asunto 131/84,
Commission v. Italy (1985), ECR 3531-3537, consid. 6, p. 3536.Vase tambin Asunto 102/79, Commission v. Belgium
(1980), ECR 1473-1494, consid. 15, p. 1487.
(53) Vid. Asunto 301/81, Commission v. Belgiurn (1983), ECR 467-481, consid. 8, p. 477.
(54) lohn A. E. VERVAELE, Fraud againstthe Community, op. cit., p. 14.
(55) Vase Asunto 50/76, Amsterdam Bulb v. Produktschap voor 5iergewassen (1977), ECR 137-161, consid. 32 y
34, p. 150.

1117

Alberto J Gil Ibdez

milares y que, en todo caso, esfuercen un carcter efectivo, proporcionado y disuasorio a la

sancin (56).
Obviamente, lo que en cada caso deba ser entendido por efectivo, proporcionado y disuasivo
deber ser una tarea que el propio TJCE tendr que resolver. Por otra parte, la obligacin general de
los Estados miembros de imponer sanciones adecuadas en el caso de violaciones al Derecho comunitario puede implicar que, incluso cuando la legislacin comunitaria nada dice a ese respecto,
el deber sancionador se entienda incluido en las normas directamente aplicables o con efecto directo (57).
Igualmente, el TJCE tambin ha prohibido a los rganos nacionales de intervencin la facultad de imponer sanciones suplementarias a empresas que hayan cometido fraude al FEOGA,
dentro de la poltica agrcola, ya que el Derecho comunitario no legitima a los Estados miembros para rectificar una laguna del sistema por medio de una previsin de su Derecho nacional
por la que se impone a los comerciantes afectados una obligacin o sancin incompatible con
la legislacin comunitaria; este tipo de discrecionalidad no resulta permitido en un sistema cerrado como el comunitario (58). Por otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia del TJCE, las
autoridades nacionales tienen la obligacin de motivar sus decisiones cuando se refieren a derechos concedidos por la legislacin comunitaria con objeto de asegurar un control judicial
efectivo, incluso si su Derecho nacional no reconociese dicha obligacin con un carcter tan
general (59).
Finalmente, la limitacin de la discrecionalidad de los Estados miembros en la eleccin de medios de ejecucin puede tambin afectar a las infracciones al Derecho nacional. De hecho, cuando
dichos Estados quedan legitimados para legislar en reas conexas a una competencia comunitaria,
imponiendo, por ejemplo, obligaciones adicionales a comerciantes, no podrn ejecutar dichas obligaciones de una manera desproporcionada que pudiera convertirlas en un obstculo a una de las
libertades fundamentales del Derecho comunitario (60). Del mismo modo, tampoco resultara permitido iniciar un proceso penal en virtud de una norma nacional que es considerada contraria al Derecho comunitario (61).

(56) Asunto 68/88, Comisin c. Grecia (1989), Rec. 2965-2988,consid. 24, p. 2985. Vase tambin, en el mismo
sentido, Asunto C-326/88, Anklagemyndigheden c. Hansen (1990), Rec. 1-2911 a 1-2937, consid. 17, p. 2935. En este
asunto, el TjCE no consider que una rigurosa responsabilidad penal fuera desproporcionada ya que se aplicaba con
carctergeneral en la ejecucin de normas nacionales anlogas (consid. 18, p. 1-2935). Para un anlisis de la jurisprudencia relativaa sanciones, vase Alberto GiL IBEZ, El control del cumplimiento del Derechocomunitario. Rgimen
sancionador, en 11 Jornadas sobreSentencias Fundamentales del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Madrid: ComunidadAutnoma de Madrid, 1993),pp. 277-300.
(57) Vid. Asunto C-271/91, M. H. Marshall c. Southampton and South West Hampshire Area Health Authority
(1993), Rec. 1-4367 a 1-4412.
(58) Asunto 117/83, Konecke v. Balm (1984), ECR 3291-3319, consid. 10, 11, 20, pp. 3302, 3305. El Abogado
General, sin embargo, sostuvo una posicin msfavorable a la discrecionalidad de los Estados miembrosen ese mbito
(cfr.Conclusiones del Sr. Verloren vanThemaat, p. 3314).
(59) Cfr.Asunto222/86, UNECTEF c. Heylens (1987), Rec. 4097-4119,consid. 15, p. 4117. Vid. tambin comentario a esta sentencia por Louis DUBOIS, A proposde deux principesgnraux du droit cornrnunautaire (1988), Rev. fr.
Oroit adm., n.?4, pp. 696-700.
(60) Vase, por ejemplo, Asunto 118/75, Watson and Belman (1976), ECR 1185-1211,consid.21, p. 1119; Asunto 41/76, Oonckerwolcke v. Procureur de la Rpublique (1976), ECR 1921-1950,consid. 42, p. 1939.
(61) Asunto269/80, Regina v. Thymen (1981), ECR 3079-3103, consid. 17, p. 3094.

1118

La relacin jurdica entre faAdministracin europea y fas nacionales

Por tanto, podramos concluir que, bajo el modelo actual, la discrecionalidad legal de lasAdministraciones nacionales resulta bastante limitada. Sin embargo, una interferencia demasiado rgida
con la autonoma institucional nacional podra resultar contraproducente, dado que la multiplicidad
de polticas, programas y normas que los Estados miembros deben aplicar y ejecutar demanda unas
estructuras administrativas suficientemente flexibles.

3.3.

Cooperacin o jerarqua?

Las consecuencias de este principio para las relaciones entre los dos niveles administrativos
no siempre resultan claras debido a una cierta inconsistencia de la jurisprudencia del TlCE, donde a veces se presenta la cooperacin como algo que tiene que ocurrir entre entidades igualmente autnomas e independientes y, en otras, aparece contrarrestada por una relacin jerrquica
entre ellas. Los apartados siguientes intentarn adentrarse en esta, al menos aparente, contradiccin.

3.3.1.

El principio de cooperacin leal

De acuerdo con el TJ(E, el principio de cooperacin implica bsicamente que (...) en virtud del
artculo 5 del Tratado CEE, los Estados miembros estn obligados a facilitar a la Comisin el cumplimiento de su misin que, especialmente, segn el artculo 155 del Tratado CEE, consiste en velar por
la aplicacin de las disposiciones adoptadas por las Instituciones en virtud del Tratado (62). Sin embargo, aunque el tenor literal del artculo 5 TCE slo se refiera a las obligaciones de los Estados hacia
el Derecho comunitario y sus Instituciones, el TjCE tambin lo ha interpretado, al menos en teora,
como un deber mutuo de cooperacin sincera y efectiva entre los dos niveles (63). Igualmente existe
una obligacin implcita para los propios Estados de ayudarse y asistirse entre ellos para facilitar la
aplicacin del Derecho comunitario (64).
No obstante, si bien el deber de cooperacin leal ha sido descrito como recproco y diseado en trminos muy generales, en la prctica, la mayor carga recae sobre las Administraciones
nacionales. En efecto, en la mayora de los casos donde el TlCE ha establecido expresamente que
la Comisin y los Estados miembros estn obligados, en virtud de los deberes recprocos de cooperacin leal que les impone principalmente el artculo 5 del Tratado CEE, a colaborar de buena fe, lo ha hecho para justificar una obligacin concreta de los segundos (65). Esta postura podra venir justificada por el hecho de que es normalmente la Comisin la que pide la cooperacin de los Estados miembros y no al revs. En cualquier caso, en las reducidas ocasiones en que
sta ha sido obligada por el Tribunal a cooperar con las autoridades nacionales, se trataba de rganos de naturaleza judicial, y esto tan slo recientemente. As, en el Asunto 229/81 el T)CE re(62) Asunto C-33/90, Comisin c. Italia (1991), Rec. 1-5987 a 1-6010, consid. 18, p. 1-6006.
(63) Vid. Asunto 230/81, Luxembourg v. European Parliament (1983), ECR 255-325, consid. 37, p. 287.
(64) Asunto 235/87, Matteucc c. Communaut Frencsise de Blgica (1988), Rec. 5589-5613, consd. 19,
p.5611.
(65) Asunto C-217/88, Comisin c. Alemania (1990), Rec. 1-2879 a 1-2909, consid. 33, p. 1-2907. En esta sentencia el TJCE trataba de solucionar el problema de la imposibilidad de aplicar el Derecho comunitario, asegurando que
cuando un Estado miembroencuentra dificultades no previsibles que hacen absolutamente imposible cumplir alguna
de sus obligaciones, debesometer estos problemas a la Comisin y proponer soluciones adecuadas.

1119

Alberto J Gil Ibdez

chaz intervenir, declarando la accin inadmisible, en un caso en el que el juez nacional alegaba una posible actuacin ilcita de la Comisin al no permitir a un tcnico en posesin de un
mandato judicial nacional que entrase en un edificio perteneciente a la Comunidad. La Comisin justificaba dicha prohibicin tomando como fundamento los artculos 1 y 2 del Protocolo
de Privilegios e Inmunidades de las Comunidades Europeas (66). Slo ms tarde, el TjCE le impondra la obligacin de cooperar con los jueces nacionales, basndose para ello no slo en el
principio general de cooperacin, sino en la independencia de estas autoridades y la funcin
que realizan. Ms en concreto, no podr rehusar proporcionar los documentos que ha obtenido
por medio de sus inspecciones, ni autorizar a sus funcionarios presentarse como testigos ante un
rgano judicial nacional, salvo que presente razones imperativas ante el TjCE que justifiquen
la necesidad de evitar una interferencia en el funcionamiento de independencia de la Comunidad (67). En otras palabras, yen trminos ms generales, debe probar que los intereses de la Comunidad resultaran daados por dicha cooperacin al afectar a la buena marcha y gestin de
una poltica comunitaria concreta (68).
Por ejemplo, en la poltica de la competencia, aunque el TJCE ha aceptado que la Comisin
debe compartir sus poderes, relativos a la aplicacin de los artculo 85.1 y 86, con los jueces nacionales, no contempla su obligacin de cooperar con las Administraciones nacionales o los
efectos de dicha cooperacin resultan muy limitados. As, en el Asunto C-67/91, Banca espaola, la informacin que debera ser proporcionada por la Comisin a las autoridades nacionales
respecto a algunos bancos operantes en territorio espaol slo podra ser utilizada para apreciar
la oportunidad de iniciar un procedimiento nacional de control, pero no como elemento de
prueba (69). La distinta consideracin de jueces y Administraciones nacionales en esta poltica
podra deberse a los poderes especiales de que goza la Comisin, la cual retiene aqu unas atribuciones muy amplias (70). Pero, en trminos ms generales, parece que las Administraciones
nacionales carecen de la necesaria confianza tanto por parte del TjCE como de la Comisin para
hacerse cargo de la ejecucin del Derecho comunitario, debido quizs a su falta de independencia del poder poltico.
En cualquier caso, la palabra cooperacin parece haber sido empleada de manera un tanto
equvoca en relacin con el artculo 5. De hecho, cooperar se define en castellano como obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin (71), en ingls como to work or labor with mutual ef-

(66) Asunto 229/81, Ca.DE.MI v. Commission (1982), ECR 377-379. Vid. tambin el comentario de esta sentencia de Dmaso RUIZ-jARABO COLOMER, ElJueznacional como JuezComunitario (Madrid: Civitas, 1993), pp. 195198.
(67) Laobligacin de acreditar razones imperativas respecto a la necesidad de evitar obstculos al funcionamiento y a la independencia de lasComunidades seafirma en el Auto de 13 de julio de 1990, referente al Asunto C-2/88,
}.}. Zwertveid y otros (1990), Rec. 1-3365 a 1-3375, consid.21, 25 Y26, pp. 1-3373, 1-3374.
(68) Cfr.Asunto C-54/90, Weddel c. Comisin (1992), Rec. 1-871 a 1-896, consid. 24 y 25, p. 895. Aqu, sin embargo, el TJCE no consider necesario citar el artculo 5. En relacin con la necesaria cooperacin de la Comisin con
los jueces nacionales en poltica de la competencia, vid. AsuntoC-234/89, Delimitis c. Henninger Brsu (1991), Rec.
1-935 a 1-996, fundamentalmente consid. 53, p. 1-994.
(69) Caso C-67/91, Asociacin Espaola de Banca Privada (1992), Rec. 1-4785 a 1-4838, consid. 42, 43 Y 53,
pp.4833,4834, 4836.
(70) Vase AsuntoC-234/89, cit., consid. 44 y 45, pp. 1-991, 1-992.
(71) Diccionario de la Real Academia Espaola, vigesimoprimera edicin.

1120

La relacin jurdica entre la Administracin europea y lasnacionales

forts to promote the same etid (72), y en francs implica prendre part, concourir a une oeuvre
commune. Por otra parte, la palabra francesa col/abaren> se identifica con travail/er de concert
avec un eutre (73), mientras la palabra espaola cercana colaborar quiere decir contribuir con
otros al logro de algn fin (74). Por tanto, aunque la idea de cooperacin pueda ser aplicable todava a algunas de las actuaciones de los Estados miembros, el concepto que se deriva del artculo 5,
segn ha sido interpretado por el TJ(E, en la prctica parece llamado ms bien a apoyar y legitimar
principalmente el ejercicio de autoridad por parte de la Comunidad (ms concretamente, la Comisin) y restringir la autonoma de los Estados miembros en la ejecucin y control del Derecho comunitario.
En sentido estricto, para poder hablar de cooperacion o colaboracin entre diversos poderes
necesitaramos tener dos Administraciones autnomas, trabajando conjuntamente en la consecucin del mismo objetivo: el de asegurar que el Derecho comunitario sea eficazmente aplicado.
Ahora bien, dicha autonoma slo puede derivarse de una clara delimitacin de sus poderes y
competencias respectivos (75). Por ejemplo, ese concepto de cooperacin podra apl icarse a las
relaciones entre el TJ(E y los rganos judiciales nacionales, dado que, en principio, la funcin del
primero est limitada a interpretar el Derecho comunitario, pero no el nacional, que vendra atribuido a los segundos. Por el contrario, el artculo 5 transforma a los rganos nacionales administrativos en entidades subordinadas, que actan por cuenta de la Comunidad, lo que no encaja
muy bien con la autonoma que toda verdadera cooperacin requiere. En consecuencia, cuando en la jerga comunitaria se habla de cooperacin entre rganos administrativos, debe entenderse que sta lleva implcita un matiz de subordinacin, suponiendo que estos dos trminos puedan
entenderse compatibles (76). En otras palabras, la falta de una clara delimitacin de los poderes y
reas de competencia entre la Comisin y las Administraciones nacionales lleva consigo que la
obligacin de cooperacin se transforme en un deber de lealtad de las segundas respecto a la primera.
Sin embargo, ms all de los principios y anlisis jurdicos, resulta difcil en la prctica aplicar
un modelo en que dos Administraciones puedan cooperar trabajando juntas en un mismo campo y
utilizando instrumentos similares sin ningn criterio o regla que determine quin deber prevalecer
en caso de conflicto.
En resumen, dada la dificultad de aplicar el concepto de cooperacin a las relaciones reales que
tienen lugar entre la Comisin y las Administraciones nacionales, examinaremos en el siguiente
apartado la posibilidad de concebir dicha relacin bajo el principio de jerarqua.

(72) Ihe Webster~ Unabridged International Dictionary of the English Language (New York: The Publishers Guild,
1976), p. 402.
(73) Estas ltimas definicionesson citadas por Marc BLANQUET, L'artide 5 du Trait CEE..., op. cit., pp. 21, 22.
(74) Diccionario de la Real Academia Espaola, op. cit.
(75) Esto es lo que sucede en los pases federales que aplican la tcnica de Vo/lzugsfoderalismus o dedeteusmo
de ejecucin o cooperativo; vase Eduardo GARcA DE ENTERRA, Estudios sobreAutonomas territoriales, op. cit., especialmente pp. 171-225; Marc BLANQUET, L'artide 5 du Trait CEE..., op. cit., p. 70.
(76) Para M. H. BERNARD-DouCHEZ, la cooperacin se refiere al papel que juega cada participanteen una accin
comn, mientras que la subordinacin tiene que ver con el status de los participantes. As, los dos trminos no seexcluyen necesariamente (cfr. BERNARD-DouCHEZ, Recherche sur la coopration entre personnes publiques, citado por
Marc BLANQUET, L'artide 5 du Trait CEE..., op. cit.). Vid. tambin Donald CHISHOLM, Coordination without Hierarchy:
InformalStructures in Multiorganizational Systems (Berkeley: Universityof California Press, 1989).

1121

Alberto J Gil Ibdez

3.3.2. Se encuentran las Administraciones nacionales subordinadas jerrquicamente

a la Comisin?
3.3.2.1.

Argumentos en favor de una relacin jerrquica

Cuando una autoridad tiene el poder de tomar una decisin y otra la obligacin de aplicarla,
esta ltima aparece subordinada a la primera. En otras palabras, cuando dos entidades distintas deben actuar en un rea concreta, siendo una responsable del establecimiento de los principios y de la
adopcin de las medidas normativas oportunas, y la otra de su aplicacin y ejecucin, se encuentran
en una relacin de jerarqua independientemente del estatuto legal que ostente cada una. En este
sentido, la Comisin aparecera subordinada al Consejo (id. est., a los Estados miembros cuando actan colectivamente), mientras que cada Administracin nacional, individualmente considerada,
quedara subordinada tanto al Consejo como a la Comisin.
Pero la relacin jerrquica puede tambin considerarse como una consecuencia directa y natural de dos de los principios ms importantes del Derecho comunitario introducidos por el TjCE: el de
supremaca y el de aplicacin uniforme. De hecho, el principio de supremaca del Derecho (e inters) comunitario sobre el nacional puede afectar a la relacin entre la Comisin y los Estados miembros, ya que presupone un ordenamiento jurdico integrado, por lo que si las burocracias tambin
forman parte de dicho sistema es lgico pensar que su integracin se fundamente ms en la jerarqua
que en la cooperacin.
En la actualidad, puede afirmarse que no slo las Administraciones nacionales deben aplicar
el Derecho comunitario bajo el control de la Comisin, sino que, en trminos ms generales, encuentran cada da ms lmites a su autonoma por parte de la legislacin comunitaria, as como
por una intervencin quizs ms selectiva, pero tambin ms intensa de aqulla. De hecho, sta
no slo se limita a controlar la actuacin de los Estados miembros, sino que intenta actuar directamente para asegurar una ejecucin homognea del Derecho comunitario, lo que se demuestra
tambin en la proliferacin de procedimientos especiales de infraccin, que en ocasiones van
ms all de los instrumentos creados por el Tratado. No obstante, conviene advertir que este proceso de fortalecimiento del papel de la Comisin no tiene la misma intensidad en todas las polticas.
Por otra parte, mientras que a nivel legislativo y reglamentario los Estados miembros participan
de manera determinante, a travs del Consejo o de los numerosos Comits, en la fijacin de las materias que deben ser reguladas y del nivel de armonizacin, la Comisin (y, en los asuntos que le llegan a su conocimiento, el TjCE) es la nica institucin capaz de determinar el grado de homogeneidad que se considera suficiente o apropiado en la aplicacin de una norma comunitaria. En otras palabras, mientras que en el mbito normativo los Estados prevalecen, en el nivel de ejecucin yaplicacin la Comisin puede imponer ms fcilmente su criterio ya que aqullos actan de forma
individual y separada. Es decir, una vez que una norma ha sido aprobada por la Comunidad, las Administraciones nacionales deben limitarse a asistir y ayudar a la Comisin en el objetivo de asegurar
que dicha norma sea efectivamente aplicada, informando en su caso a esta ltima de cualquier aspecto que no resulte suficientemente claro.
En este sentido, se ha sugerido que tanto la nocin de mandato como la de tutela administrativa, con las necesarias adaptaciones, podran servir para explicar la situacin existente en el terre-

1122

La relacin jurdica entre la Administracineuropea y las nacionales

no del control y ejecucin de las normas comunitarias (77). Sin embargo, algunos de los elementos
caractersticos de estos conceptos jurdicos no aparecen en las relaciones entre la Comisin y lasAdministraciones nacionales: la Comunidad no es un Estado, y la Comisin ni puede ejercer un poder
disciplinario sobre los funcionarios nacionales ni participar en su nombramiento o cese, caractersticas, estas ltimas, tpicas de una relacin de tutela.
Ello no obstante, resulta claro que, al menos en la poltica aduanera y agrcola, algunos funcionarios nacionales actan como verdaderos agentes de la Comisin, aplicando directamente medidas
comunitarias y bajo sus instrucciones (78). En este sentido, tanto los informes como el parecer de los
servicios de la Comisin que se dirigen a los rganos nacionales responsables de la gestin del
FEOGA cumplen la funcin de verdaderas instrucciones, dado que su incumplimiento puede acarrear consecuencias financieras negativas para los Estados responsables; idntica funcin puede atribuirse a los dictmenes motivados que la Comisin puede adoptar en el procedimiento del artculo
169. Sin embargo, tambin es cierto que los funcionarios nacionales seaprovechan de esta relacin
jerrquica con la Comisin para superar la resistencia mostrada por otros rganos (por ejemplo, de
algn gobierno regional) a la aplicacin de una norma comunitaria. Este poderreforzado que puede
ejercer el rgano nacional, legitimado precisamente por su papel de agente de la Comisin, puede
afectar a la cooperacin existente entre los diversos rganos territoriales dentro de un mismo Estado (79).
En resumen, aunque no se den todos los elementos identificadores de una relacin jerrquica, resulta razonable sostener que los Estados miembros participan en el proceso de aplicacin
de las normas comunitarias en condiciones que recuerdan lasde una relacin de subordinacin
jerrquica (80); en otras palabras, ms que una real cooperacin, nos encontramos con un principio de colaboracin necesaria de las Administraciones nacionales respecto a las Instituciones
comunitarias.

3.3.2.2.

Argumentos (jurdicos y no tanto) que contradicen la existencia de una relacin jerrquica

La Comisin ha sugerido en una Comunicacin que se podra establecer una lnea clara de
divisin entresus poderes y los de los Estados miembros, ya que stos seran normalmente responsables de la ejecucin, limitndose ella a verificar que el sistema nacional y su realizacin son los
adecuados (81). Si dicha lnea se confirmara, cosa que parece poco probable, podra llegarse a
una delimitacin clara de las reas de competencia y poderes que, como hemos visto, requiere la
idea de cooperacin o de una relacin no jerarquizada entre actores autnomos. Por su parte, el

(77) Cfr. Marc BLANQUET, L'article 5 du Trait CEL., op. cit., p. 80. Este autor, sin embargo, argumenta que la nocin de mandat slo seaplica a los jueces nacionales y no a la intervencin de los organismos administrativos nacionales. Ver tambin Louis CARTOU, Communauts europennes (Paris: Dalloz, 1986), p. 209. Este autor reconoce, no obstante, queaqu no sedan todas lascaractersticas de una tutel/e.
(78) En este sentido, vase, por ejemplo, J. H H. WEILER, The Community System: the Dual Character of Supranationalism (1981), Yearbook of European Law, n." 1, p. 288.
(79) Recientemente, la Comisin ha propuesto la creacin de un nico centro de coordinacin en cada Estado
para la aplicacin del mercado nico; cfr. Plan de Accin para el Mercado nico, Comunicacin de la Comisin al
Consejo Europeo, CSE (97) 1 final, 4 de junio de 1997,Accin 2.
(80) Cfr. Louis CARTOU, Communauts europennes, op. cit., p. 207.
(81) Comunicacin de la Comisin al Consejo Making the most of the Internal Market: Stratgic Programme
(COM(93) 532 final), p. 10.

1123

Albertoj. Gil Ibdez

profesor CONSTANTlNESCO ha sostenido que la distincin entre deber (<<competencia reglada o

comptence lie) y poder (scompetencia discrecional o comptence discrtionaire) no implica necesariamente una jerarqua entre dos instituciones si la atribucin viene conferida por la
misma autoridad, superior por tanto a ambas (82). Aunque el Consejo podra cumplir esa funcin,
la ausencia de disposiciones claras en el Tratado en este campo hace difcil que aqu se aplique
sin mayores matizaciones el mismo modelo. Igualmente, podra citarse alguna jurisprudencia del
TjCE que presupone la falta de una relacin jerrquica. Por ejemplo, en algunas sentencias ha establecido que la Comisin carece de competencia para dar instrucciones a las Administraciones
nacionales que pudieran implicar una obligacin de actuar contra personas fsicas o jurdicas, tanto en forma de Decisin como, ms claramente, en forma de carta. Sin embargo, es difcil saber si
dicha jurisprudencia puede tener una aplicacin general no slo porque, como hemos visto en el
apartado precedente, existen casos claros de instrucciones administrativas, sino porque en los
asuntos en los que el Tribunal as se ha manifestado, lo que estaba en cuestin era la responsabilidad extracontractual de la Comunidad por actos de las Administraciones nacionales adoptados en
aplicacin precisamente de criterios establecidos por la propia Comisin (83). Quizs debiera el
TjCE adaptar esa jurisprudencia a la doctrina Francovich, en la que, sobre todo tras las sentencias
Brasserie y Lomas, parece haber admitido como posible causa exculpatoria de la responsabilidad
estatal el haber sido inducido a error precisamente por la actitud de las Instituciones comunitarias
(84). En alguna ocasin en la que el TjCE ha denegado a la Comisin la posibilidad de imponer a
los Estados miembros, va sott law, nuevas obligaciones respecto al control de la aplicacin del
Derecho comunitario, aunque lo que estaba en juego era ms la forma del acto y la competencia
interna del Consejo o de la Comisin para adoptarlo que el problema de su relacin con los Estados miembros (85).
Otro argumento en contra de la relacin jerrquica sera que la Comisin depende casi exclusivamente de las Administraciones nacionales, de sus medios, de su personal y de su presencia sobre
el territorio, para ejecutar el Derecho comunitario, sobre todo con carcter coercitivo. En efecto,
normalmente carece de los medios necesarios para sustituir a los rganos nacionales, cuando stos
no cumplen adecuadamente sus obligaciones. Sin embargo, parece ser un problema ms material
que jurdico ya que existen ejemplos, donde las circunstancias lo permiten, en que dicha posibilidad
s se ha previsto. En este sentido, el artculo 7 de la Propuesta de Reglamento (CE) del Consejo, relativo a la accin de la Comunidad en el mbito estadstico, establece que: (,..) En caso de incapacidad de las autoridades nacionales, las estadsticas comunitarias podrn correr a cargo de la autoridad comunitaria con el acuerdo de la autoridad nacional correspondiente (86). Por tanto, podemos
colegir que, ms que obstculos legales, lo que limita a la Comisin es su falta de capacidad y medios suficientes para desarrollar ms funciones.
(82) Cfr. Vlad CONSTANTINESCO, Comptences et pouvoirsdans lesCorrimunauts europennes, op. cit., p. 77.
(83) Vid. As. ac. 89 y 91/86, toile commerciale y CNTA c. Comisin (1987), Rec. 3005-3028, consid. 19,
p. 3027. En el mismo sentido, vanse Asuntos T-492/93 y T-492/93R, Nutral SpA c. Comisin (1993), Rec. 11-1023 a
11-1035, consid.25 y 28, p. 11-1033.
(84) Sentencias de 5 de marzo de 1996, Asuntos ac. 46-48/93, y de 23 de mayo de 1996,Asunto 5/94, respectivamente. Vid. la interesante interpretacin de estas sentencias y de todo el sistema de responsabilidad en general realizado por Ricardo ALONSO GARCA, Laresponsabilidad de 105 Estados miembros por infraccin del Derecho Comunitario
(Madrid: Civitas, 1997).
(85) Vase Asunto C-303/90, Francia c. Comisin <Cdigo de Conducte) (1991), Rec. 1-5315 a 1-5350, consid.
18 y 19.
(86) DOCE 1994, n.o C 106/22.

1124

La relacin jurdica entrela Administracin europea y lasnacionales

Por otra parte, aunque desde un punto de vista jurdico pudiramos hablar de una relacin jerrquica entre ella y las Administraciones nacionales, debe reconocerse que la Comisin sigue en ocasiones una poltica de moderacin y contencin, favoreciendo una actitud cooperativa, lo que demuestra de nuevo la diferencia entre el Derecho y la realidad. Por ejemplo, unas buenas relaciones y
la generacin de un marco de confianza, a menudo, permiten una mayor libertad de maniobra por
parte de una Administracin nacional de la que formalmente le otorga la legislacin comunitaria.
Asimismo, cuando el proceso de aplicacin y ejecucin de un Reglamento se convierte en rutina,
los contactos entre la Comisin y los funcionarios nacionales estn bien establecidos, y se han desarrollado por ambas partes formas de acomodacin a las exigencias de cada uno, la cooperacin tiene muchas posibilidades de ser una realidad; ello hara aconsejable otorgar estabilidad a la poltica
regulatoria. Por tanto, los funcionarios de la Comisin deberan buscar el cumplimiento cooperativo
por parte de los Estados, conscientes de que dicha actitud resulta ms efectiva a largo plazo, incluso
si han de hacerse algunas concesiones para mantener esa atmsfera de cooperacin. Otro ejemplo
de cmo una actitud concreta puede alterar los poderes legales de cada parte sera el trabajo de los
inspectores comunitarios, donde se opta en ocasiones ms por la asistencia tcnica que por el objetivo de ejecucin estricta e inmediata de una norma. Igualmente, las conferencias y seminarios que
renen a funcionarios de distintos pases y de la Comisin, as como los contactos regulares en el
marco de Comits, tienden a crear un ambiente de cooperacin, ms all de las normas que les resulten de aplicacin.
En resumen, independientemente de los medios legales con que cuenta la Comisin (entre los
que se encuentra tambin la jurisprudencia del TJ(E), sta es consciente de que una mayor centralizacin resulta, en ocasiones, irrealista e incluso contraproducente dada su falta de capacidad, en
trminos de recursos financieros y humanos. En otras palabras, mientras que desde el punto de vista
de la legislacin comunitaria y la jurisprudencia del TJ(E podramos hablar de un relacin jerrquica entre la Comisin y las Administraciones nacionales, en la prctica nos encontramos muchas veces con ms cooperacin que jerarqua.

4.

ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES

En primer lugar, de todo lo expuesto se deduce la imperiosa necesidad de clarificar el papel de

la Comisin y las Administraciones nacionales en la aplicacin y control del Derecho comunitario.
Ello requerira probablemente un marco legal general donde el papel tanto de la Comisin como de
las Administraciones nacionales quede finalmente aclarado. De hecho, slo en una norma europea,
los dos sistemas legales diferentes, el nacional y el comunitario, pueden resolver sus conflictos y clarificar su distinta funcionalidad y mbito de aplicacin.
En la actualidad, existe suficiente legislacin secundaria dispersa, jurisprudencia e incluso

soi:

law como para pensar que ha llegado el momento de proceder a una recapitulacin y codificacin
de lo hecho con objeto de dotar al sistema de una mayor claridad y coherencia. La consecucin de
dicha finalidad podra comenzar, por ejemplo, con la forma de un acuerdo interinstitucional entre
todas las partes implicadas, incluidas, por supuesto, las Administracciones nacionales. Una primera
consecuencia de dicho acuerdo sera la reforma del Tratado, como norma constitucional, para que
incluyese una delimitacin clara de los poderes y competencias de la Comisin y de los Estados
miembros, sus distintas funciones, as como los principios que gobiernan su relacin respecto al

1125

ALberto j. GiL Ibdez

control y ejecucin del Derecho comunitario. La modificacin de los procedimientos concretos se
dejara a la legislacin secundaria, donde deberan especificarse las reglas, garantas y criterios que
debieran ser generales a todos los procedimientos, incluyendo las razones y caractersticas que justificaran la introduccin de instrumentos especiales. Dentro de ese marco legal tambin podra quedar clarificado qu elementos de carcter procedimental del Derecho nacional deberan ser armonizados para asegurar una ejecucin efectiva del Derecho comunitario, dejando por tanto el resto a la
autonoma y discrecionalidad de cada Estado miembro (87). Estos contenidos podran, en definitiva,
ser parte de una norma (v. gr., un Reglamento del Consejo ex art. 235 TCE)que regulase con carcter
general la ejecucin administrativa del Derecho comunitario. De hecho, tras la reciente propuesta
de Reglamento del Consejo presentada por la Comisin sobre la eliminacin de determinados obstculos a los intercambios (pendiente de aprobacin definitiva a la hora de escribir estas lneas), parece que comienza a superarse el tab de utilizar legislacin secundaria formal de mbito ms o menos general para enfrentarse al fenmeno de aplicacin del Derecho comunitario, utilizando adems
el artculo 235 para su verdadera finalidad, cual es la de otorgar nuevos medios a la Comunidad para
conseguir los fines que el Tratado ya contempla (88).
Sin embargo, para que esta propuesta sea algo ms que una posibilidad, la Comisin debera superar cualquier miedo a que sus poderes resulten negativamente afectados, y los Estados miembros a
que una norma de carcter horizontal pueda afectar a los suyos. Se trata de conseguir un nuevo
equilibrio en el que todos ganen, sobre todo los ciudadanos, verdaderos destinatarios del proceso de
integracin europea.
Como una posible solucin complementaria al problema de la falta de confianza podra mencionarse la creacin de una red de Defensores del Pueblo nacionales, a los que se les atribuira la
responsabilidad de controlar las infracciones al Derecho comunitario cometidas por las Administraciones de sus respectivos pases. De hecho, la Comisin ha apoyado la idea de otorgarles un cierto
papel en la funcin de control y ejecucin (89). En efecto, su prestigio ante la opinin pblica nacional podra ayudarles a desempear un cierto liderazgo y superar potenciales obstculos. Sin embargo, dado que en la actualidad carecen normalmente del conocimiento necesario respecto al Derecho comunitario y de una posicin jerrquica sobre los rganos administrativos potencialmente incumplidores, debera dotrseles de mayores medios y de una lnea directa con el Gabinete del Primer Ministro. Por otra parte, su encuadramiento en los Parlamentos nacionales tendra la ventaja
aadida de integrar a estos ltimos, con una labor ms activa, en el proceso de aplicacin del Derecho comunitario como una faceta ms de su funcin de control al ejecutivo.
Por otra parte, ms all de consideraciones de tipo jurdico, los limitados medios y recursos de
la Comisin obligan a plantear un proceso de descentralizacin, al menos de la gestin de infracciones. Para que dicho proceso sea eficaz, un requisito necesario es que la Comisin y los Estados
miembros lleguen a un acuerdo sobre qu tipo de infracciones debe quedar reservado al poder

(87) Porejemplo, un Grupo de trabajo especial, creadopor la Comisin (DG XX), ha aconsejado que el sistema
futuro de la Comunidaden materiade poltica agrcola comn debera consistiren medidas uniformes de control yejecucin sentadas a nivel europeo, permitiendo a los Estados miembros la posibilidad de incorporar en sus ordenamientos nacionales medidas administrativas o penales ms severas; cfr. lohn A. E. VERVAELE, Fraud against the Community
(Deventer: Kluwer, 1992),pp. 20, 21.
(88) Propuesta de Reglamento (CE) del Consejopor el que seestablece un mecanismo de intervencinpara la eliminacin de determinados obstculos a los intercambios, COM(97) 619 final (DOCE n.? C 10/14, de 15.1.98).
(89) Posicin de la' Comisin respecto a la definicin y aplicacin del principio de subsidiariedad, publicado en
AgenceEurope, Documentos europeos, n.?1804/05, 30 de octubre de 1992, p. 14.

1126

La relacin jurdica entrela Administracin europea y lasnacionales

central (esto es, a la funcin de control y ejecucin de la Comisin), entendindose que el resto se
atribuira, en principio, a los rganos nacionales competentes, sin perjuicio de la posibilidad de
avocacin.
Por ltimo, aunque resulte claro que la Comisin, con mayores o menores medios, tiene la
funcin de controlar la actuacin de los Estados miembros, ms oscuridad planea sobre la pregunta de quin controla que ella tambin cumpla con eficacia sus obligaciones? Tanto el Parlamento Europeo como el Consejo, el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Cuentas contribuyen cada
uno desde su mbito a desarrollar ese papel, pero tambin todos ellos encuentran limitaciones en
la parte que les toca. Concretamente, el TJCE depende de los asuntos que terceros legitimados deciden llevar a su conocimiento, y el Tribunal de Cuentas se limita a examinar actividades que
afectan a los gastos o ingresos de la Comunidad. En este sentido, se ha sugerido tanto el reforzamiento de las competencias del Defensor del Pueblo europeo como la creacin de un rgano independiente de auditora.

1127

LA

RELACIN JURDICA ENTRE LA ADMINISTRACIN EUROPEA

Y LAS NACIONALES.

Los PROBLEMAS DE APLICACIN

ADMINISTRATIVA

DEL DERECHO COMUNITARIO

Luis Ortzar Andchaga

Administrador Civil del Estado. Subdirector General de Cooperacin en Asuntos Comunitarios Europeos

Sumario: INTRODUCClN.-l. LA ADMINISTRACIN COMUNITARIA: 1.1. En la aplicacin del Derecho comunitario.-2. LAS
ADMINISTRACIONES PBLICAS DE LOS ESTADOS MIEMBROS: 2.1. En laaplicacin del Derecho comunitario: 2.1.1. Principios de
autonoma institucional y procedimental. 2.1.2. El procedimiento del artculo 169 del Tratado CE: 2.1.2.1. El artculo
171 del Tratado CE. 2.1.2.2. La responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario.-3. LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS ESPAOLAS: 3.1. Administracin General del Estado y Administraciones de las Comunidades Autnomas. 3.2. Administracin Local.-4. FUNCIN PBLICA NACIONAL Y DERECHO COMUNITARIO.-S. CONSECUENCIAS PRCTICAS
DE LA PRIMACA DEL DERECHO COMUNITARIO EN SU APLICACIN POR LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS.

INTRODUCCIN

Cuando algunos Estados decidieronatribuir a la Comunidad Europea el ejercicio de competencias

derivadas de su Constitucin estaban propiciando un proyecto poltico en el que determinadas decisiones pasaban a seradoptadas a escala comunitaria por entender que algunos objetivos sepodan lograrmejor a travs de una actuacin de la Comunidad que mediante la actuacin individual de los Estados, que de ese modo renunciaban al ejercicio autnomo del poder de decisin en algunas materias
y aceptaban sustituirlopor un ejercicio en comn en el seno de lasInstituciones comunitarias.
Pero esos mismos Estados, al hacereso, sereservaron el ejercicio de la competencia para la ejecucin de las medidas adoptadas por la Comunidad. De ese modo, el Derecho comunitario europeo es
un Derecho centralizado en su origen pero descentralizado en su aplicacin, de suerte que, en el caso
de la Comunidad Europea, suTratado constitutivo encomienda la aplicacin administrativa del mismo
no a las Instituciones comunitarias, sino a las Administraciones Pblicas de los Estados miembros. Las
competencias de ejecucin administrativa atribuidas a la Comisin en el mbito del Derecho de la
Competencia seran la excepcin a esa regla. Es verdad que en los ltimos aos se han creado varios
organismos dotados de personalidad jurdica propia, con el cometido de desarrollar algunas funciones
especficas, como es el caso, por ejemplo, de lasAgencias Europeas de Medio Ambiente y la de Evaluacin de Medicamentos o de lasOficinas deArmonizacin del MercadoInterior y la Comunitaria de
Variedades Vegetales, pero su existencia no altera sustancialmente la afirmacin anterior.

1.
1.1.

LA ADMINISTRACiN COMUNITARIA

En la aplicacin del Derecho comunitario

En atencin a las funciones que le atribuye el Tratado CE, suele serfrecuente considerar a la Comisin como el Gobierno o el Ejecutivo de la Comunidad. En esas funciones se incluye la llamada
1129

Luis OrtzarAndchaga

competencia de ejecucin, entendindose por tal lo que en los ordenamientos jurdicos nacionales
sera el poder reglamentario del Poder Ejecutivo, aunque en el caso de la Comisin no se trate de un
poder autnomo: el Consejo atribuir (art. 145 Tratado CE) a la Comisin, respecto de los actos que
adopte, las competencias de ejecucin de las normas que ste establezca, pudiendo someter el ejercicio de estas competencias a determinadas condiciones (1), as como reservarse, en casos especficos, el ejercicio directo de las competencias de ejecucin, debiendo motivarlo de manera circunstanciada (2).
En aquellas materias en las que existen polticas comunes y donde la intensidad de la competencia comunitaria es mayor, el Tribunal de Justicia ha reconocido unas ms amplias competencias a
la Comisin. As, por ejemplo, ha dicho (3) que, en el marco de la Poltica Agrcola Comn, el Consejo puede conferir a la Comisin amplias facultades de ejecucin, ya que sta es la nica que est
en situacin de seguir de manera constante y atenta la evolucin de los mercados agrcolas y de actuar con la urgencia que requiera la situacin.
Otras funciones atribuidas a la Comisin son la ejecucin del Presupuesto General de las Comunidades Europeas; la negociacin de los acuerdos internacionales, que concluye el Consejo; la
administracin de los Fondos Estructurales y del Fondo de Cohesin; la representacin de la Comunidad Europea en los Estados miembros y en los pases terceros, as como en las organizaciones internacionales, en particular Naciones Unidas y sus organismos especializados, la Organizacin
Mundial de Comercio, el Consejo de Europa y la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico; el control de la aplicacin del Tratado y de los actos de las instituciones, a posteriori en el caso
del procedimiento del artculo 169, o a priori caso de las ayudas de Estado, las normas y reglamentaciones tcnicas, la normativa de transporte, los acuerdos de cooperacin celebrados por los Estados miembros, etc.
La relacin de las autoridades de los Estados miembros con la Comisin est regulada en el artculo 5 del Tratado CE, de cuyo prrafo segundo el Tribunal de Justicia ha dicho (4) que establece
una obligacin general para los Estados miembros, cuyo contenido concreto depende, en cada
caso particular, de las disposiciones del Tratado o de las normas que se desprenden de su sistema
general.
Pero el Tribunal de Justicia ha ido ms lejos y en una jurisprudencia que tiene su punto de partida en sendos Autos de 13 de julio y 6 de diciembre de 1990, que resolvieron una peticin de asistencia judicial formulada por el Rechter-commissaris de lo penal del Arrondissementsrechtbank de
Groningen, que instrua diligencias por delito de falsedad en documento presuntamente cometido
por el director y los miembros de la direccin de una lonja de pescado holandesa, ha venido a crear
una especie de artculo 5 bis del Tratado CE al proclamar (5) que el artculo 5 del Tratado CE establece un principio de cooperacin leal en las relaciones entre los Estados miembros y las Instituciones
comunitarias, principio que obliga no slo a los Estados miembros a adoptar todas las medidas ade(1) Mediante Decisin 87/383/CEE del Consejo, de 13 de julio, seestablecen lasmodalidades del ejercicio de las
competencias de ejecucinatribuidas a la Comisin. DOCE L n.? 197, de 18 de julio, pp. 33 a 35. La Conferencia Intergubernamental, en una Declaracin aneja al Acta Final delTratado deAmsterdam, invitaba a la Comisin a que,para
finalesde 1998 a ms tardar, presente al Consejo una propuesta de modificacin de la Decisin del Consejo de 13 de
julio de 1987, lo que aqullahizo al elevaral Consejo una propuesta de Decisin publicada en el DOCE C n.? 279, de
8 de septiembre de 1998.
(2) STJCE de 24 de octubrede 1989, 16/88, Comisin/Consejo.
(3) STJCE de 29 de febrero de 1996,asuntos acumulados C-296 y 307/93, Francia e Irlanda/Comisin.
(4) STJCE de 8 de junio de 1971, 78/70, Deutsche Cramophon.
(5) STJCE de 13 de octubrede 1992,asuntos acumulados C-63 y C-67/90, Portugal y Espaa/Consejo.

1130

La relacin jurdica entrelaAdministracin europea y lasnacionales

cuadas para garantizar el alcance y la eficacia del Derecho comunitario, sino que impone tambin a
las Instituciones comunitarias deberes recprocos de cooperacin leal con los Estados miembros.
Curiosamente, la COmisin, que rechaz la colaboracin que le peda el rgano jurisdiccional
holands, ha venido invocando esos pronunciamientos del Tribunal de justicia para incitar a las autoridades de los Estados miembros a recabarla.

2.

LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS DE lOS ESTADOS MIEMBROS

2.1.

En la aplicacin del Derecho comunitario

La ausencia de una Administracin Pblica comunitaria hace que, por ejemplo, el cobro del
arancel aduanero comn o de las exacciones reguladoras agrcolas, el pago de las primas agrcolas y
ganaderas o de los precios de intervencin, etc., no corran a cargo de las Instituciones comunitarias,
sino de las Administraciones Pblicas de los Estados miembros, que ven cmo se le aaden esos y
otros cometidos a los que les son propios por virtud de sus respectivos ordenamientos nacionales.
Ahora bien, que la aplicacin del Derecho comunitario corra a cargo de las Administraciones Pblicas y de los funcionarios nacionales de los Estados miembros no significa que por ello unas y otros
pierdan su condicin de tales: cuando el Gobierno helnico, en un recurso de anulacin relativo a la
liquidacin que la Comisin haba hecho de las cuentas del FEOGA, argument que la agencia de
control del aceite de oliva constituye un organismo comunitario ms que un organismo nacional y
que no podan atribuirse a la Repblica Helnica sus posibles carencias, el Tribunal de justicia dijo (6)
que dicha agencia depende del Ministerio de Agricultura helnico y que sus agentes son funcionarios pblicos, por lo que no puede acogerse ese argumento. Por su parte, el Tribunal Constitucional
espaol ha dicho (7) que cuando la Administracin acte en ejecucin de lo dispuesto por el Derecho comunitario europeo no debe llevar a considerar que ya no es Administracin nacional, sino
mero agente comunitario no sujeto al ordenamiento interno.
Lo que ocurre es que la pertenencia de un Estado a la Comunidad Europea puede colocar a sus
Administraciones Pblicas ante situaciones administrativas que antes no eran posibles. Por ejemplo,
antes todos los procedimientos administrativos, por complejos que fueran, se iniciaban y terminaban
en el interior de cada Estado miembro. Por eso no debe sorprender que en los respectivos Ordenamientos nacionales los actos administrativos de trmite o preparatorios del que pona fin a cada procedimiento no fueran, en principio, por s mismos recurribles. El problema puede surgir despus de
la adhesin, cuando el acto administrativo nacional lo es de trmite pero dentro de un procedimiento administrativo al que pone fin un acto de una Institucin comunitaria.
Eso ocurri cuando la sociedad Borel!i, que haba solicitado una subvencin CE con cargo al
FEOGA, consider que el dictamen desfavorable de la autoridad nacional, que por serlo vinculaba a
la Comisin a dictar una decisin final negativa, adoleca de desviacin de poder pero que no poda
recurrirlo en va contencioso-administrativa por tratarse de un acto administrativo de trmite, motivo
por el que opt por interponer un recurso de anulacin ante el Tribunal de justicia contra la Decisin
denegatoria de la Comisin. ste resolvi (8) que los aspectos contrarios a Derecho en que, en su
caso, haya podido incurrir el dictamen de la autoridad nacional no pueden en ningn caso afectar a
(6) STjCE de 4 de julio de 1996,C-50/94, Grecia/Comisin.
(7) STC 64/1991, de 22 de marzo, BOE n.? 98, suplemento, de 24 de abril, FJ 4, p. 16.
(8) STJCE de 3 de diciembrede 1992,C-97/91, Borelli.

1131

Luis OrtzarAndchaga
la validez de la Decisin por la que la Comisin deniega la contribucin solicitada y que corresponde, por tanto, a los organismos jurisdiccionales nacionales decidir, recurriendo si es preciso a la remisin prejudicial al Tribunal de Justicia, sobre la conformidad a Derecho del acto nacional de que
se trate, en las mismas condiciones de control que las aplicables a todo acto definitivo que, adoptado por la misma autoridad nacional, pueda ser lesivo para terceros y, por consiguiente, declarar la
admisibilidad del recurso interpuesto con tal objeto, aunque las normas de procedimiento internas
no lo prevean en semejante caso. Lo justificaba diciendo que la exigencia de un control jurisdiccional de cualquier decisin de una autoridad nacional constituye un principio general de Derecho comunitario que deriva de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y que
est consagrada en los artculos 6 y 13 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos.

2.1.1. Principios de autonoma institucional y procedimental

Todo lo relativo al cumplimiento por parte de los Estados miembros de las obligaciones resultantes del Derecho comunitario se rige por los principios de autonoma institucional y procesal. Por eso,
el Tribunal de Justicia ha dicho (9) que no incumbe a la Comisin pronunciarse sobre el reparto de
competencias establecido por las normas institucionales de cada Estado miembro, y que esa Institucin slo puede controlar si el conjunto de medidas de vigilancia y de control establecido con arreglo al ordenamiento jurdico nacional es lo suficientemente eficaz como para permitir una correcta
aplicacin de las disposiciones comunitarias.

2.1.2. El procedimiento del artculo 169 del Tratado CE

La circunstancia de que sean los Estados miembros los encargados de aplicar administrativamente el Tratado CE y los actos de las Instituciones explica tanto la importancia como la necesidad
de contar con un adecuado control de su conducta. La propia Comisin ha dicho (10) que la Unin
Europea no sera una autntica Unin de Derecho si el respeto y la aplicacin efectiva de ese Derecho por parte de y en los Estados miembros no fuera objeto de un control permanente. ElTratado CE
encomienda el control de los Estados miembros a la Comisin (art. 169) y a los dems Estados miembros (art. 170).
La finalidad del procedimiento del artculo 169 TCE es que se declare y que cese el comportamiento de un Estado miembro contrario al Derecho comunitario (11). Su destinatario es siempre el Gobierno del Estado miembro, cualquiera que sea la autoridad que pudiera cometer la infraccin (12).
El procedimiento comprende dos fases consecutivas. La fase administrativa, que merced a los
contactos de la Comisin con la Administracin de los Estados miembros permite evitar que se llegue a la fase contenciosa en ms del 80% de los casos, consta necesariamente de dos etapas expresadas en la carta de emplazamiento o escrito de requerimiento y del dictamen motivado. La fase
(9) STJCE de 12 de junio de 1990, 8/88, Alemania/Comisin.
(10) Prlogo de su XIII Informeal PE sobre el control de la aplicacin del Derecho comunitario correspondiente
al ao 1995, DOCE C n.? 303, de 14 de octubrede 1996, p. 8.
(11) Auto del TJCE de 11 de julio de 1996, C-325/94P, An Taisce y WWFUKlComisin.
(12) STJCE de 5 de mayo de 1970, 77/69, Comisin/Blgica. La responsabilidad que seexigees la del propio Estado, independientemente del rgano cuyaaccin u omisin sea causa del incumplimiento, aunquesetratede una institucin constitucionalmente independiente.

1132

La relacin jurdica entrela Administracineuropea y las nacionales

contenciosa se inicia con la interposicin del recurso, debiendo la Comisin, en todo caso, probar la
existencia del incumplimiento denunciado (13).
Cuando el Tribunal estima fundado el recurso declara en el fallo de la sentencia que el Estado
miembro en cuestin, al hacer o dejar de hacer algo, por las razones que en cada caso se expresan,
ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado o del acto de la institucin de
que se trate en cada caso.
La sentencia, firme desde el da de su pronunciamiento (14), carece de fuerza ejecutiva pues el
Derecho comunitario no concede a las Instituciones el derecho a anular actos legislativos o administrativos de un Estado miembro y obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas que conlleva la
ejecucin de la sentencia, siendo stos los obligados a anular el acto o subsanar la omisin de que
se trate.
La declaracin de que un Estado miembro ha incumplido sus obligaciones comunitarias implica
para las autoridades tanto judiciales como administrativas de ese Estado miembro, por una parte, la
prohibicin de pleno Derecho de aplicar el rgimen incompatible y, por otra parte, la obligacin de
adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el Derecho comunitario (15).
Aunque el artculo 171 del Tratado CE no determina un plazo para ejecutar una sentencia, el inters en que se aplique el Derecho comunitario de modo inmediato y uniforme exige que esta ejecucin se inicie inmediatamente y concluya en el plazo ms breve posible (16).
Junto a este procedimiento debe tenerse en cuenta que, ya en 1963, el Tribunal de Justicia estableci, en el asunto Van Gend y Loas, que la vigilancia de los particulares interesados en la salvaguardia de sus derechos lleva consigo un control eficaz que se agrega al que los artculos '169 y 170
confan a la diligencia de la Comisin y de los Estados miembros. Eso significa que si un Estado incumpliere una norma con efecto directo de la que se derivasen derechos para los particulares, stos
podrn hacerlos valer frente al Estado ante un rgano jurisdiccional nacional que tendra la obligacin de salvaguardarlos, abriendo as una va nacional de recurso compatible con el procedimiento
del artculo 169.
Cuando los Estados miembros alegaron, con ocasin de actuaciones perseguidas por la Comisin, que los particulares que pudieran resultar perjudicados por su posible incumplimiento ya haban recurrido judicialmente en el orden interno, el Tribunal de Justicia manifest (17) que la existencia de vas de recurso abiertas ante las jurisdicciones nacionales no debe perjudicar, en modo alguno, el ejercicio del recurso contemplado en el artculo 169, ya que las dos acciones persiguen fines y tienen efectos distintos.
En este supuesto sera de aplicacin, en el caso espaol, lo dispuesto en el artculo 117.3 de la
Constitucin (18) y lo establecido por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia (19).

(13) STJCE de 20 de marzode 1990, 62/89, Comisin/Francia.

(14) Artculo 65 del Reglamento de Procedimiento del TJCE.
(15) STJCE de 19 de enerode 1993,C-101/91, Comisin/Italia.
(16) STJCE de 6 de febrero de 1992,C-75/91, Comisin/Pases Bajos.
(17) STJCE de 17 de febrero de 1970,31/69, Comisin/Italia.
(18) El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgandoy haciendo ejecutar lo juzgado,
corresponde exclusivamente a losJuzgados y Tribunales determinados por las leyes segn lasnormas de competencia y
procedimientoque lasmismas establezcan.
(19) STC 120/1991,de 3 de junio, BOf n.o 162, suplemento, de 8 de julio, pp. 8 a 11. El obligado cumplimiento
de lo acordadopor losJueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional seconfigura como un derecho de
carcter subjetivoincorporadoal contenido del artculo 24.1 CE. El derecho a la ejecucin de lasSentencias exige que
los propios rganos judiciales reaccionen frente a ulteriores actuaciones o comportamientos enervantes del contenido

1133

Luis OrtzarAndchaga

No olvidemos que, en la prctica, la probabilidad de que la Comisin persiga ante el Tribunal

de Justicia un incumplimiento concreto de una determinada autoridad nacional es reducida, toda
vez que la capacidad del Tribunal para elaborar y dictar sentencias es limitada y sus competencias
tampoco se circunscriben a la resolucin de slo esta categora de asuntos. Por eso, la posibilidad
reconocida a los particulares de acudir al juez nacional es, de hecho, el mejorcontrol que pende sobre lasautoridades nacionales que incumplan sus obligaciones comunitarias.

2.1.2.L

El artculo 171 del Tratado CE

Si un Estado miembro no cumpla la sentencia del Tribunal de Justicia que declaraba su incumplimiento, la Comisin tena que iniciar un nuevo procedimiento para que el Tribunal dictase una
nueva sentencia en la que declarase que ese Estado haba incumplido las obligaciones que le incumben, en ese caso, en virtud del artculo 171 TCE.
Dado lo insatisfactorio de la realidad en esta materia y tras abandonarse otras opciones, el Tratado de la Unin Europea aadi un apartado 2 al artculo 171 TCE, que dice lo siguiente:
2. Si la Comisin estimare que el Estado miembro afectado no ha tomado tales
medidas, emitir, tras haber dado al mencionado Estado la posibilidad de presentar sus
observaciones, un dictamen motivado que precise losaspectos concretos en que el Estado
miembro afectado no ha cumplido la sentencia del Tribunal de Justicia.
Si el Estado miembro afectado no hubiere tomado las medidas que entrae la ejecucin de la sentencia del Tribunal en el plazo establecido por la Comisin, sta podr someter el asunto al Tribunal deJusticia. La Comisin indicar el importeque considere adecuada a las circunstancias para la suma a tanto alzado o la multa coercitiva que debeser
pagada por el Estado miembro afectado.
Si el Tribunal de Justicia declarare que el Estado miembro afectado ha incumplido
su sentencia, podr imponerleel pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva.
Este procedimiento seentender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 170.
material de sus decisiones, y que lo hagan, esto es lo esencial, en el propio procedimiento incidental de ejecucin, al
cual es aplicable, sin duda, el principio pro actione que inspira el artculo 24.1 de la Constitucin, ya que slo as se
garantiza la eficacia real de las resoluciones judiciales firmes y, por ende, del control jurisdiccional sobrela Admnistracin, y slo as pueden obtener cumplida satisfaccin los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarlesa
asumir la carga de nuevos procesos, que resultara incompatible con la tutela eficaz y no dilatoria que debenprestar los
rganos judiciales, los cuales deben interpretary aplicar lasleyes en el sentidomsfavorable parala efectividaddel derecho fundamental.
STC 34/1993, de 8 de febrero, BOE n," 60, suplemento, de 11 de marzo, pp. 6 Y7. El derechofundamental a la tutela judicial efectiva que enuncia el artculo 24.1 CEcomporta la obligacin de cumplir las sentencias y dems resoluciones firmes de los Juzgados y Tribunales, tal y como disponeel artculo 118 CE Y tiene declarado la jurisprudencia
constitucional... De otro modo, las declaraciones judiciales se convertiran en meras declaraciones de intenciones, la
satisfaccin procesal de las pretensiones tuteladas definitivamente por la sentencia sera platnica y se frustraran valoresde certeza y de seguridad jurdica consustanciales a la cosa juzgada (Fj 1). Laejecucin de una sentencia, en trminos efectivos y sin dilaciones..., es un efecto consustancial a la cosa juzgadaque, por obra del artculo 117.3, alcanza
una dimensin constitucional y que se proyecta sobreel derecho a la tutela del artculo 24 confiriendo a su titular un
derechofundamental que resulta de capital importanciapara la efectividaddel Estado social y democrticode Derecho
que proclama la Constitucin (FJ 3).

1134

La relacin jurdica irme la Administracin europea y lasnacionales

De ese modo, ahora la Comisin podr, cuando someta el asunto al Tribunal, indicar el importe
que considere adecuado a las circunstancias para la suma a tanto alzado o la multa coercitiva que
debe ser pagada por el Estado miembro y el Tribunal de Justicia, si declarase que el Estado miembro
en cuestin no ha ejecutado su anterior sentencia, podr, en esta segunda sentencia, imponerle una
sancin.
La Comisin public (20) una Comunicacin donde consideraba que la multa coercitiva es
el instrumento ms idneo y que la determinacin de su importe se calcular en funcin de tres
criterios fundamentales: la gravedad de la infraccin, la duracin de la misma y la necesidad de
asegurar el efecto disuasorio de la sancin para evitar la reincidencia. El da 8 de enero de 1997,
la Comisin complet esa Comunicacin aprobando un mtodo de clculo de las multas coercitivas a proponer al Tribunal que permite efectuar propuestas concretas segn un mtodo previsible y transparente. Partiendo de una cifra mnima de 500 Ecus por da de retraso, a esa cifra inicial se aplican dos multiplicadores que tienen en cuenta la gravedad de la infraccin (en un abanico que va de 1 a 20) y su duracin (el abanico aqu es de 1 a 3). Se elabora un factor, que es
invariable, que, para hacer que la cuanta resultante sea realmente disuasoria, tiene en cuenta la
situacin financiera del Estado miembro, expresada en PIB, y que, para que sea proporcional,
tiene en cuenta el valor del voto de cada Estado miembro en el Consejo, cuando ste decide por
mayora cualificada, y ponderar as su peso en la formacin del Derecho comunitario derivado.
Ese factor tiene una horquilla que va de un mnimo de 1, caso de Luxemburgo, a un mximo
de 26,4, caso de la Repblica Federal de Alemania. Para Espaa el factor se ha fijado en 11,4,
lo que da una horquilla que oscila entre 5.682 y 340.903 Ecus de multa coercitiva por cada da
de retraso en la ejecucin de la sentencia. La Comisin ha iniciado una sola vez (21) la fase administrativa de este procedimiento contra Espaa, sin que an haya interpuesto un recurso ante
el Tribunal de Justicia.

2.1.2.2.

La responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario

A los Estados miembros, que han estado lejos de ser buenos cumplidores de sus obligaciones
comunitarias, lo que de verdad parece que les preocupa en estos momentos no es tanto la posibilidad de que se les impongan las sanciones ecnomicas previstas en el artculo 171 TCE, hasta ahora
inditas, sino las consecuencias que se derivan de la reciente jurisprudencia elaborada por el Tribunal de Justicia sobre la responsabilidad de los Estados miembros frente a los particulares, que permite a stosacudir al juez nacional con la pretensin de ser indemnizados por los daos sufridos como
consecuencia de incumplimientos del Derecho comunitario.
La afirmacin por el Tribunal de Justicia de la responsabilidad de los Estados miembros en caso
de incumplimiento se produjo en la Sentencia de 16 de diciembre de 1960 (22), donde estableci
que la constatacin de un incumplimiento implicaba para el Estado miembro la obligacin tanto de
corregir lo actuado como de reparar los ilcitos que hubiera podido causar.

(20) DOCEC n.? 242, de 21 de agosto de 1996, pp. 6 a 8.

(21)

Fuente: XIV Informe al Parlamento Europeo sobre el control de la aplicacin del Derecho comunitario,

DOCE C n.O 332, pp. 452 a 476.

(22) Asunto 6/60, Humblet.
(23) Asuntos acumulados (-6 y 9/90, Francovich y Bonifaci.

1135

Luis OrtzarAndchaga

La jurisprudencia en esta materia dio un paso decisivo con la Sentencia de 19 de noviembre de

1991 (23). En ella dijo que el principio de la responsabilidad del Estado por daos causados a los
particulares por violaciones del Derecho comunitario que le son imputables es inherente al sistema
del Tratado; que la obligacin de los Estados miembros de reparar dichos daos se basa tambin en
el artculo 5 del Tratado, en virtud del cual los Estados miembros deben adoptar todas las medidas
generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho comunitario, entre las cuales se encuentra la de eliminar las consecuencias ilcitas de una violacin del Derecho comunitario; y que el Derecho comunitario impone
el principio de que los Estados miembros estn obligados a reparar los daos causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables.
Segua diciendo que los requisitos necesarios para dar origen a la responsabilidad dependen de
la naturaleza de la violacin del Derecho comunitario que origine el perjuicio causado y que cuando se trate, como era el caso que resolva, de una Directiva, existe un derecho de indemnizacin si
concurren tres requisitos: que el resultado prescrito por la Directiva implique la atribucin de derechos en favor de particulares; que el contenido de estos derechos pueda ser identificado basndose
en las disposiciones de la Directiva, y, por ltimo, que exista una relacin de causalidad entre el incumplimiento de la obligacin que incumbe al Estado y el dao sufrido por las personas afectadas.
Estos requisitos son suficientes para generar, en favor de los particulares, un derecho a indemnizacin que est basado directamente en el Derecho comunitario.
En cuanto al procedimiento a seguir, el Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad, y las condiciones, de fondo y
de forma, establecidas por las diversas legislaciones nacionales en materia de indemnizacin de daos no pueden ser menos favorables que las referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna ni articularse de manera que hagan prcticamente imposible o excesivamente difcil obtener la
indemnizacin.
El paso siguiente, y hasta hoy el definitivo, lo dio el Tribunal de Justicia cuando dijo (24) que el
Derecho comunitario reconoce un derecho a indemnizacin cuando se cumplen tres requisitos: que
la norma jurdica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; que la violacin est
manifiestamente caracterizada, y, por ltimo, que exista una relacin de causalidad directa entre la
infraccin de la obligacin que incumbe al Estado y el dao sufrido por las vctimas.
Los tres requisitos son necesarios y suficientes para generar a favor de los particulares un derecho a obtener reparacin, sin excluir que con arreglo al Derecho nacional el Estado pueda incurrir
en responsabilidad en virtud de requisitos menos restrictivos.
En un Estado miembro con amplia descentralizacin poltica y administrativa como el espaol,
donde predominan las competencias concurrentes y compartidas sobre las exclusivas, un tema importante a considerar tiene que ver con la responsabilidad patrimonial de todas las Administraciones
Pblicas por daos causados a otras Administraciones en caso de incumplimientos de obligaciones
que les incumben en virtud del Derecho comunitario.
Qu ocurre, por ejemplo, cuando una Entidad Local que aplica correctamente una norma reglamentaria estatal o autonmica incumple al hacerlo una obligacin comunitaria? Si esa Entidad
Local se viera condenada por un rgano jurisdiccional nacional a indemnizar a un particular por los
daos causados por ese incumplimiento, podra pretender ser resarcida por la otra Administracin
Pblica?

(24) STJCE de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados (-46/93, 8rasserie du Pcheut, y (-48/93, Factortame/I/.

1136

La relacin jurdica e.ure la Administracin europea y lasnacionales

La Seccin Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de octubre de
1994 (25), resolvi el recurso de apelacin contra Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de justicia del Pas Vasco de 25 de mayo de 1990 en la que se reconoca
el derechode la Diputacin Foral deVizcaya a ser indemnizada por la Administracin del Estado.
En ese caso, el Abogado del Estado postulaba la inadmisibilidad de la pretensin por falta de legitimacin de la Diputacin Foral para ejercitar accin de responsabilidad patrimonial contra la Administracin del Estado, toda vez que los artculos 106.2 CE, 40 de la Leyde Rgimen jurdico de 26
de julio de 1957 y 121 de la Ley de Expropiacin Forzosa utilizan el trmino particulares para designara los titularesdel derecho a indemnizacin por consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos.
El Tribunal Supremo no asumi ese razonamiento por entender que la expresin particulares
debe ser objeto de una interpretacin integradora que no slo comprenda a los ciudadanos, sino
tambin a lasdistintas Administraciones Pblicas, cuando una de ellas sufreuna lesin en sus bienes
o derechos que esconsecuencia, en una relacin directa de causa a efecto, del funcionamiento normalo anormal de los servicios pblicos prestados por otra Administracin Pblica. Fundamentaba
ese criterio en la consideracin que los artculos 106.2 de la Constitucin, 40 de la Leyde Rgimen
jurdico de 1957 y concordantes deben ser de aplicacin, por analoga, no slo a los particulares,
sino tambin a las Administraciones Pblicas lesionadas por el funcionamiento de los servicios de
otra Administracin Pblica.

3.

I.AS ADMINISTRACIONES PBLICAS ESPAOLAS

3.1.

Administracin General del Estado y Administraciones de las Comunidades

Autnomas

En aplicacin del principio de autonoma institucional, el Tribunal de justicia ha establecido que

incumbe a la totalidad de las autoridades de los Estados miembros, ya sean centrales, federales u
otras de ndole territorial, garantizar la observancia de las normas del Derecho comunitario dentro
del mbito de sus competencias (26).
Esa jurisprudencia, sin embargo, no descarta una obligada intervencin en algn caso de lasautoridades estatales: en los Estados miembros cuyos Estados federados o regiones gocen de competencia en esta materia, dicho plan (27) exige, en su caso, una coordinacin adecuada (28).
El Tribunal Constitucional espaol, en el primer conflicto de competencias entre Comunidad
Autnoma y Estado en que se planteaba una cuestin de Derecho comunitario, seal (29) que las
directivas CEE que se invocan en las Exposiciones de Motivos de los Reales Decretos en conflicto no
dan solucin a esta cuestin competencia!. Son, en consecuencia, las reglas internas de delimitacin
competencial lasque en todo caso han de fundamentar la respuesta a los conflictos de competencia
planteados entre el Estado y lasComunidades Autnomas.

(25)
(26)
(27)
(28)
(29)

Repertorio Aranzadi, n.o 8741, pp. 11412 a 11418.

STjCE de 12 de junio de 1990, 8/88, AlemanialComisin.
Se trataba de un plan en materia de Medio Ambiente.
STjCE de 17 de octubrede 1991, 58/89, Comisin/Alemania.
STC 252/88, de 20 de diciembre, BOE n.? 11, suplemento, de 13 de enero de 1989,pp. 39 a 45.

1137

Luis Ortzar Andchaga

La STC 148/1998, de 2 de julio (BOE n.? 181, suplemento, de 30 de julio), hace un compendio de los anteriores pronunciamientos en esta materia, entre los que researemos aqu los siguientes:
El Estado no puede ampararse, por principio, en su competencia exclusiva sobre las
relaciones internacionales (art. 149.1.3. CE) para extender su mbito competencial a
toda actividad que constituya desarrollo, ejecucin o aplicacin de los Convenios y Tratados internacionales y, en particular, del Derecho derivado europeo. Si as fuera, dada la
progresiva ampliacin de la esfera material de intervencin de la Comunidad Europea,
habra de producirse un vaciamiento del mbito de competencias que la Constitucin y
los Estatutos de Autonoma atribuyen a las Comunidades Autnomas... Ni el Estado ni las
Comunidades Autnomas pueden considerar alterado su propio mbito competencial en
virtud de esa incidencia comunitaria europea. La ejecucin de los Convenios y Tratados
Internacionales, en lo que afecten a las materias atribuidas a la competencia de las Comunidades Autnomas, no supone, como resulta evidente, atribucin de una competencia nueva, distinta de las que en virtud de otros preceptos ya ostenta la respectiva Comunidad Autnoma (30).
En definitiva, la ejecucin del Derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostente la competencia, segn las reglas de Derecho interno, puesto que no existe
una competencia especfica para la ejecucin del Derecho comunitario (31).
La Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas, ahora regulada
por la Ley 2/1997, de 13 de marzo (BOE del da 15), pese a sus carencias, ha sido un rgano de
cooperacin entre el Estado y las Comunidades Autnomas que ha contribuido a una concienciacin de la tarea a desarrollar en ambas instancias al tener encomendada, entre otras funciones, la de garantizar la participacin de las Comunidades Autnomas en la ejecucin del Derecho comunitario.

3.2.

Administracin Local

Empezaremos con una obligada referencia a algo que determin la primera, y nica hasta ahora, reforma de la Constitucin de 1978 y la utilizacin, tambin por vez primera y de momento nica, de la posibilidad de consulta previa al Tribunal Constitucional contemplada en el artculo 95 de
la Constitucin: que los nacionales de otros Estados miembros residentes en Espaa pudieran ser no
slo electores, sino tambin elegibles en las elecciones municipales.
El Tratado de la Unin Europea aada una Segunda Parteal Tratado CE, dedicada a la Ciudadana de la Unin, donde se reconoca a todo ciudadano de la Unin que resida en un Estado miembro del que no sea nacional el derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado, derecho que se ejercer sin perjuicio de las modalidades que el Consejo deba adoptar antes del 31 de
diciembre de 1994.

(30) STC 79/1992, de 28 de mayo, BOE n.O 144, suplemento, de 16 de junio, pp. 27 a 40.
(31) STC 236/1991 de 12 de diciembre, BOEn.o 13, suplemento, de 15 de enerode 1992,pp. 7 a 19.

1138

La relacin jurdica entrela Administracin europea y lasnacionales

El Gobierno, antes de someter la ratificacin de ese Tratado a la autorizacin de las Cortes

Generales, recab del Tribunal Constitucional, de acuerdo con lo establecido en el artculo 95 de
la Constitucin, declaracin vinculante sobre si el artculo 93 de la Constitucin era adecuado y
suficiente para ratificar el Tratado de la Unin Europea y si, en su caso, el procedimiento del artculo 167 era la va idnea para modificar la Constitucin. El Tribunal Constitucional, en su Declaracin de 1 de julio de 1992 (32), declar que ese precepto del Tratado era contrario al artculo 13.2 de la Constitucin y que el procedimiento a seguir para reformar la Constitucin era el de
su artculo 167. Cumplidos esos requisitos se aprob la reforma del artculo 13, apartado 2, de la
Constitucin espaola (33), que qued redactado como sigue: Solamente 105 espaoles sern titu-

lares de 105 derechos reconocidos en el artculo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las
elecciones municipales.
El Consejo adopt la Directiva 94/80/CE, de 19 de diciembre, por la que se fijan las modalidades del ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales por parte de
los ciudadanos de la Unin residentes en un Estado miembro del que no sean nacionales (34), que
fue incorporada al Derecho interno espaol mediante la Ley Orgnica 111997, de 30 de mayo, de
modificacin de la Ley Orgnica del Rgimen Electoral General (35), donde no se ha hecho uso de
la posibilidad permitida por la Directiva de limitar el acceso a la alcalda slo a los nacionales espaoles.
En el aspecto concreto de la aplicacin del Derecho comunitario, dado que las Entidades
Locales, a diferencia de las Comunidades Autnomas, carecen de poder normativo propio, sus
incumplimientos lo sern, en principio, de mala aplicacin administrativa. Los supuestos ms habituales de incumplimientos de las Entidades Locales espaolas se han venido refiriendo a la exigencia indebida de nacionalidad para el acceso a determinados empleos pblicos, a incumplimientos del Derecho medioambiental comunitario o a incumplimientos en materia de contratos
pblicos.
Si el Estado y las Comunidades Autnomas han tenido en la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas un rgano de cooperacin en esa materia, la Comisin Nacional de Administracin Local, que es el rgano permanente para la colaboracin entre la Administracin del Estado y la Administracin Local, pudiera ser el foro donde tratar los asuntos comunitarios europeos con incidencia local.

4.

FUNCIN PBLICA NACIONAL Y DERECHO COMUNITARIO

A diferencia de otros Estados miembros cuya Constitucin exiga el requisito de la nacionalidad

para acceder a la condicin de funcionario, en nuestro pas esa exigencia estaba contenida en una
ley ordinaria. Por ello, las consecuencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en este punto
han tenido una menor relevancia jurdica.

(32) BOE n.o 177, suplemento, de 24 de julio.

(33) BOE n.O 207, de 28 de agosto, pp. 29908 Y29909.
(34) DOCE L n.? 368, de 31 de diciembre de 1994, pp. 38 a 47.
(35) BOE n.? 130, de 31 de mayo, pp. 16828Y 16829.

1139

Luis OrtzarAndchaga

El apartado 4 del artculo 48 del Tratado CE, al regular la Libre Circulacin de Trabajadores, dispone que las disposiciones de ese artculo no sern aplicables a los empleos en las Administraciones
Pblicas.
El Tribunal de Justicia ha dicho (36) que ese apartado se limita a prever la posibilidad de que
los Estados miembros impidan a los nacionales de otros Estados miembros el acceso a determinadas funciones en la Administracin Pblica, precisando (37) que el alcance de la excepcin ah
prevista no podra determinarse en funcin de la calificacin de la relacin jurdica que une al
trabajador y a la Administracin que lo emplea y que, a falta de matices en el precepto citado, carece de inters si un trabajador ocupa su puesto de trabajo en calidad de obrero, de empleado o
de funcionario, o si su relacin laboral pertenece al mbito del Derecho pblico o del Derecho
privado, dado que estas calificaciones jurdicas varan en funcin de las legislaciones nacionales y
no pueden proporcionar, por lo tanto, un criterio de interpretacin apropiado para el Derecho comunitario.
Para el Tribunal de Justicia (38), hay que entender por empleos en la Administracin Pblica,
en el sentido del apartado 4 del artculo 48, excluidos del mbito de aplicacin de los apartados 1
a 3 de este artculo, un conjunto de empleos que suponen una participacin, directa o indirecta,
en el ejercicio del poder pblico y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los
intereses generales del Estado y de las dems colectividades pblicas y que suponen, por este hecho, por parte de sus titulares, la existencia de una relacin particular de solidaridad respecto del
Estado, as como la reciprocidad de derechos y deberes que son el fundamento del vnculo de nacionalidad.
Para acomodar nuestro ordenamiento jurdico a esa jurisprudencia se aprobaron la Ley 17/1993,
de 23 de diciembre, sobre el acceso a determinados sectores de la Funcin Pblica de los nacionales de los dems Estados miembros de la Comunidad Europea (BOE n.? 307, de 24 de diciembre, pp. 36819 Y 36820), Y el Real Decreto 800/1995, de 19 de mayo (BOE n.? 135, de 7 de
junio, pp. 16752 a 16754).
La Funcin Pblica de los Estados miembros as conformada debe atender el doble flanco que
significa la formacin y la aplicacin del Derecho comunitario. Pero mientras que ser un porcentaje relativamente pequeo el de los funcionarios nacionales que se ocupen del establecimiento
de la postura del Estado en el seno del Consejo participando en los grupos de trabajo de esa Institucin o el de quienes como expertos de las Administraciones Pblicas de los Estados miembros
participen en los grupos de trabajo y comits de la Comisin, ser la generalidad de la Funcin
Pblica la que en su trabajo cotidiano habr de aplicar el Derecho comunitario y la que cuando
aplique el Derecho puramente nacional deber hacerlo en el obligado respeto del Derecho comunitario.
Es evidente que las Administraciones Pblicas no podrn cumplir correctamente con su obligacin de aplicar el Derecho comunitario si sus funcionarios no lo conocen, y si su conocimiento no presenta dificultades especiales de fondo, s ha demostrado ofrecer algunas dificultades especficas.
En primer lugar, se trata de un Derecho de difcil acceso. Si disponer de un ejemplar del Boletn
Oficial del Estado o de una Comunidad Autnoma no plantea especiales dificultades, no ocurre lo

(36) STJCE de 22 de noviembre de 1995,(-443/93, Voigioukas.

(37) STJCE de 3 de junio de 1986,307/84, Comisin/Francia.
(38) STJCE de 3 de julio de 1986, 66/85, Lawrie-Blum.

1140

La relacin jurdica entre la Administracin europea y lS nacionales

mismo con el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. En claro contraste con la tirada de los
Boletines Oficiales en los diferentes Estados miembros, la del Diario Oficial de las Comunidades resulta manifiestamente reducida: a principios de junio de 1993, para doce Estados miembros, era de
19.780 ejemplares (39).
Una segunda dificultad tiene que ver con la calidad y claridad de las normas comunitarias,
que se han caracterizado por unos textos excesivamente ambiguos. El propio Consejo aprob
una Resolucin relativa a la calidad de la redaccin de la legislacin comunitaria (40) que, en su
Exposicin de Motivos, manifestaba que el objetivo de las directrices en ella contenidas era hacer la legislacin comunitaria lo ms clara, sencilla, concisa y comprensible posible. El Parlamento Europeo, en una Resolucin de 22 de febrero de 1991 (41), deca estar plenamente convencido de que una de las razones de las dificultades para incorporar las directivas al Derecho
nacional y para la aplicacin del Derecho comunitario consiste en la naturaleza compleja y/o a
veces poco comprensible de esas normas, y se remita a su Resolucin de 26 de mayo de 1989
sobre la simplificacin, clasificacin y codificacin del Derecho comunitario (42). La Declaracin n.? 39 sobre la calidad de la redaccin de la legislacin comunitaria, aneja al Acta Final de
la Conferencia Intergubernamental que termin con la firma del Tratado de Amsterdam, demuestra que ni los buenos propsitos ni las denuncias anteriores han sido suficientes para dar solucin a este problema.
Una tercera dificultad vendra dada por la muy escasa difusin de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Si de todo Derecho se puede decir que es jurisprudencial, esa realidad es mucho ms evidente en el caso del Derecho comunitario. Que el artculo
4 del Tratado CE atribuya al Tribunal de Justicia, como a las restantes instituciones, la realizacin
de las misiones asignadas a la Comunidad, llev al Tribunal a adoptar en su jurisprudencia una
decidida postura de integracin, tanto que ha sido considerado como el arquitecto oculto de la
supranacional idad.

5.

CONSECUENCIAS PRCTICAS DE LA PRIMAdA DEl DERECHO COMUNITARIO

EN SU APLICACiN POR LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS

El Tribunal de Justicia ha establecido que la Comunidad Europea es una Comunidad de Derecho, en la medida en que ni sus Estados miembros ni sus instituciones pueden sustraerse al control
de conformidad de sus actos con la carta constitucional fundamental que constituye el Tratado (43),
y ha dicho que el Tratado CE, aunque haya sido celebrado en forma de Convenio internacional, no
por ello deja de ser la carta constitucional de una Comunidad de Derecho (44).
Los rasgos esenciales del ordenamiento jurdico comunitario son, en particular, su primaca res-

(39) Cifra que, de msa menos, sedistribuadel modo siguiente: Blgica, 4.597; Italia, 2.410; Francia, 2.361; Espaa, 2.275; Alemania, 2.235; Luxemburgo, 1.715; Reino Unido, 1.426; Portugal, 841; Pases Bajos, 778; Dinamarca,
563; Grecia, 421, e Irlanda, 158.
(40) DOCEC n.O 166, de 17 de junio de 1983, p. 1.
(41) DOCEC n.O 72, de 18 de marzode 1991, p. 190.
(42) DOCEC n.o 158, de 26 de junio de 1989, p. 386.
(43) 5TjCE de 23 de abril de 1986,294/83, Verdes/Parlamento.
(44) Dictamen 1/91, de 14 de diciembre de 1991.

1141

Luis OrtzarAndchaga

pecto de los Derechos de los Estados miembros, as como el efecto directo de toda una serie de disposiciones aplicables a sus nacionales y a ellos mismos (45).
En Espaa, el apartado 1 del artculo 103 de la Constitucin dice que la Administracin Pblica
sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Pero qu ocurre si una ley, estatal o autonmica, fuere incompatible con el Derecho comunitario? Cmo puede la Administracin Pblica competente en cada caso hacer operar la primaca
de ste?
En el caso de los rganos jurisdiccionales nacionales, el Tribunal de justicia estableci (46) que
el juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario tiene la obligacin de asegurar el pleno efecto de estas normas, dejando inaplicada
si fuera necesario, en virtud de su propia autoridad, cualquier disposicin contraria de la legislacin
nacional, incluso posterior, sin que para ello tenga que pedir o esperar su previa eliminacin por va
legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional.
El Tribunal Constitucional espaol, la primera vez que se plante la relacin entre Derecho
comunitario y Derecho interno espaol, entendi (47) que por mor del artculo 93 de la Constitucin no se ha dotado a las normas del Derecho comunitario europeo de rango y fuerzas constitucionales, por lo que en modo alguno la eventual infraccin de aquellas normas por una disposicin espaola entraara necesariamente a la vez una conculcacin del citado artculo 93 (F] 4)
Y que, caso de eventual conflicto entre el Derecho comunitario y una norma interna, sern los
rganos judiciales quienes, en los procesos correspondientes, han de pronunciarse sobre el mismo como paso previo a la aplicacin o inaplicacin de la norma incompatible, aadiendo que
en esa labor de los rganos judiciales ordinarios, en su caso mediatizada por el Tribunal de justicia, ninguna intervencin puede tener el Tribunal Constitucional a travs de la cuestin de inconstitucionalidad, pues tratndose de verificar nicamente la acomodacin de una norma nacional a otra del Derecho comunitario europeo, la primaca de ste exige que sean slo aquellos
rganos los llamados a asegurar directamente la efectividad de tal Derecho, tal y como lo tiene
declarado el TjCE en su Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Sitnmentnei, a la que cita expresamente.
Si esa jurisprudencia aplicable a los rganos jurisdiccionales nacionales lo era tambin para las
Administraciones Pblicas, en concreto la Administracin Local, era la duda que tena el Tribunale
administrativo regionale per la Lombardia cuando mediante cuestin prejudicial en interpretacin
pregunt al Tribunal de justicia si la Administracin Local disfrutaba de la facultad o le incumba la
obligacin de inaplicar las disposiciones internas contrarias a la normativa comunitaria (previa consulta, llegado el caso, a la Administracin Central) o si dicha facultad u obligacin de inaplicacin
corresponde nicamente al juez nacional.
En su respuesta el Tribunal dijo (48) que sera contradictorio considerar a los particulares legitimados para invocar ante los rganos jurisdiccionales nacionales, yen contra de la Administracin
Pbl ica, las disposiciones de una directiva (que respondan a las condiciones arriba mencionadas) y
estimar, no obstante, que a la referida Administracin Pblica no le incumbe la obligacin de aplicar la directiva y de inaplicar las disposiciones de Derecho nacional que las infrinjan. De lo dicho
(45)
(46)
(47)
(48)

1142

Dictamen 1/91, de 14 de diciembre de 1991.

STJCE de 9 de marzo de 1978, 106/77, Simmenthal.

STC 28/1991, de 14 de febrero, BOf n.? 64, suplemento, de 15 de marzo, pp. 14 a 19.
STjCE de 22 de junio de 1989, 103/88, Costanzo.

La relacin jurdica entre la Administracin europea y lasnacionales

se desprende que, cuando se den los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial de este Tribunal para que los particulares puedan invocar las disposiciones de una directiva ante los rganos
jurisdiccionales nacionales, todos los rganos de la Administracin Pblica, incluso los no integrados en la Administracin Central, como pueda ser el caso de un Municipio, estn obligados a aplicar dichas disposiciones. Conclua diciendo que, al igual que al juez nacional, a la Administracin
Pblica, incluida la Administracin Local, le incumbe la obligacin de aplicar lo dispuesto (en el
apartado 5 del artculo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo), ascomo la de no aplicar aquellas
disposiciones de Derecho nacional que infrinjan dicho precepto.

1143

SUMARIO

.,

-------- ~---

SUMARIO

Pginas
Presentacin: Excmo. Sr. D. Mariano Rajoy Brey, Ministro de Administraciones
Pblicas

PRIMERA PARTE:
LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCiN EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO
Presentacin: D. Enrique lvarez Conde, Director del INAP: La incidencia de la
Constitucin en el ordenamiento jurdico......

19

Gustavo Villapalos Salas: La Constitucin espaola de 7978 en el constituciona-

lismo histrico espaol

Remedio Snchez Ferriz

y Lorenzo

37
Cotino Hueso: La Constitucin de 7978; pun-

to de inflexin en el constitucionalismo espaol...

lvaro Soto Carmona: Cambios sociales y Constitucin de 7978
Jos Vilas Nogueira: Las ideologas en la Constitucin de 7978
Francisco Marhuenda: La idea de nacin y soberana en la Constitucin de

7978
Manuel Ramrez: La Constitucin espaola y los partidos polticos
Teresa Freixes Sanjun: La Constitucin y el sistema de derechos fundamentales

y libertades pblicas

43
71

87
103
127
141

Francisco Balaguer Callejn: La Constitucin y las fuentes del Derecho '"

Araceli Mangas Martn: La Constitucin y el Derecho comunitario
Enrique lvarez Conde y Javier Garca Fernndez: La Constitucin y el Derecho

Constitucional

167
181

:.

199

Jos Manuel Daz Lema: La Constitucin y el Derecho Administrativo

Antonio Remiro Brotns: La Constitucin y el Derecho Internacional.................
Ignacio Dez-Picazo Gimnez: La Constitucin y el Derecho Procesal................
Jos Antonio Souto: La Constitucin y el Derecho Eclesistico del Estado
Gabriel Casado Ollero: La Constitucin y el Derecho Financiero: la constitucio-

213
227
259

nalizacin de la justicia en el gasto pblico

Jaime Montalvo: La Constitucin y el Derecho del Trabajo
Juan Carlos Gonzlez Hernndez: La Constitucin y la Ciencia de la Administra-

cin
Jos Luis de los Mozos: La Constitucin

267
279
295
317

y el Derecho Civil..................................

329
1147

Sumario

SEGUNDA PARTE:
EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACiN PBLICA
Presentacin: Francisco Villar Garda-Moreno, Secretario de Estado para la Administracin Pblica: El Gobierno y la Administracin Pblica desde la perspectiva constitucional
A.

Pginas

343

IEL GOBIERNO

Luis lLpez Guerra: La posicin del Gobierno en la Constitucin espaola

Toms Gonzlez Cueto: El Gobierno: composicin y estructura
Claro J. Fernndez-Carnicero Gonzlez: La prerrogativa presidencial de coordinacin, instrumento de control y garanta de eficacia
Javier Garca Fernndez: El funcionamiento del Gobierno en la Constitucin
Miguel Maran Barrio: El funcionamiento del Gobierno
Antonio Torres del Moral: Modelo de gobierno de la Constitucin espaola
Enrique Guerrero Salom: Elcontrol parlamentario del Gobierno
Jos luis Piar Maas: Configuracin constitucional del Gobierno y control juris-

diccional de sus actos

landelino lavilla Alsina: La Administracin consultiva del Estado .
urea Mara Roldn Martn: La funcin consultiva de relevancia constitucional...
B.

353
367
379
387
399
413
429
451
469
477

lA ADMINISTRACiN PBLICA

Jos Luis Meiln Gil: La Administracin Pblica: naturaleza jurdica

Rafael Catal Polo: Sistema constitucional de Funcin Pblica
Luciano Parejo Alfonso: El ciudadano y el administrado ante la Administracin y

su actuacin, especialmente la cumplida a travs del procedimiento

497
521
539

Amador Elena Crdoba: De administrado a ciudadano. Veinte aos de incidencia de la Constitucin en el procedimiento administrativo y en las relaciones

ciudadano-Administracin

559

Toms Ramn Fernndez: Elcontrol jurisdiccional de la accin de la Administra-

cin

569

Juan Antonio Xiol Ros: El control jurisdiccional de la accin de la Administra-

cin

579

Gustavo Surez Pertierra: La Administracin militar a lo largo de los veinte aos

de vigencia de la Constitucin

595

Adolfo Menndez Menndez: Administracin militar, Fuerzas Armadas y Cuer-

pos de Seguridad en la Constitucin espaola de 7978

C.

609

OTRAS ADMINISTRACIONES

Emilio Recoder de Casso: Las Cortes Generales. Reflexiones a los veinte aos de

la Constitucin

629

Mars Rosa Ripolls Serrano: Estructura y organizacin de la actividad parlamen-

taria 7978-7998
1148

643

Sumario

Pginas
Pablo Santolaya Machetti: LaAdministracin electoral........
Leopoldo Calvo-Sotelo: La Administracin electoral.........
Alfonso M. Carda-Monc: El Tribunal de Cuentas ..
Pedro de Vega Blzquez: El Tribunal de Cuentas
Pablo Lucas Murillo de la Cueva: El Poder judicial y la Administracin de justi-

cia
Enrique Arnaldo Alcubilla: Una visin dinmica del Poder judicial...
Germn Fernndez Farreres: El Tribunal Constitucional...............
Ramn Parada y Silvia del Saz: Los conflictos de competencias en la Constitucin

espaola
Pablo Mayor Menndez: El control del Tribunal Constitucional sobre el Gobierno
y la Administracin. Conflictos de competencia

655
669
679
689
705
719
733
745
761

TERCERA PARTE:
LAS ADMINISTRACIONES TERRITORIALES

Presentacin: Jorge Fernndez Daz, Secretario de Estado para las Administraciones Territoriales: El desarrollo del Ttulo VIII y el modelo autonmico espaol
Luis Morell Ocaa: LaAdministracin Local en la Constitucin
Javier Garda Roca: La garanta constitucional de la autonoma de las Corpora-

ciones Locales frente a la ley: el conflicto local

lvaro de la Cruz Gil: La garanta de la autonoma local.....................................
Cumersindo Trujillo: Las Comunidades Autnomas: status constitucional y forma

de Estado ..
Carlos Snchez Polo: Las Comunidades Autnomas: naturaleza jurdica
Juan Jos Lucas: Los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas
Rafael Gurrea Indurin: La Administracin de las Comunidades Autnomas.......
loan Oliver Araujo: La funcin consultiva en las Comunidades Autnomas: los

Consejos Consultivos
Vicente Carrido Mayol: La funcin consultiva en el sistema constitucional espaol: Consejo de Estado y Consejos Consultivos autonmicos ........ ........ .........
Jos Miguel Bravo de Laguna Bermdez: Las Asambleas Legislativas de las Comu-

nidades Autnomas

777
785
801

831
845
865
875

889
897
917
929

Alejandro Menndez Moreno: La Hacienda de las Comunidades Autnomas:

principios rectores del modelo

935

Enrique Gimnez-Reyna Rodrguez: La Hacienda de las Comunidades Autno-

mas: principios rectores del modelo

951

Jos-Hernani Lacasa Salas: El sistema de financiacin de las Comunidades Aut-

nomas: evolucin y modelo actual.................................................................

Jaime Rodrguez-Arana Muoz: La Administracin perifrica del Estado
Jos Torres Hurtado: Administracin perifrica del Estado .

973
993
1001

1149

Sumario

Pginas
M.a ngeles Gonzlez Garca: Las relaciones entre la Administracin del Estado

y las Administraciones territoriales

Armando Salvador Sancho: Las relaciones de cooperacin

1011

y de conflicto en la ju-

risprudencia del Tribunal Constitucional

1021

CUARTA PARTE:
LA ADMINISTRACiN PBLICA ANTE LA UNiN EUROPEA
Presentacin: Ramn de Miguel y Egea, Secretario de Estado de Poltica Exterior
y para la Unin Europea: La adaptacin de la Administracin espaola a un
marco de actuacin supranacional

1035

Javier Montero Casado de Ameza y Daniel Calleja Crespo: La Administracin

de la Unin Europea

1047

Antonio Estella de Noriega: La Administracin de la Unin Europea, motor de in-

tegracin

1063

Pablo Prez Tremps: La participacin de las Comunidades Autnomas en los

asuntos comunitarios europeos.

1077

Adolfo Hernndez Lafuente: Elproceso de puesta en prctica de la participacin

de las Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios europeos

1095

Alberto J. Gil Ibez: La relacin jurdica entre la Administracin europea y las

nacionales. Los problemas de aplicacin administrativa del Derecho Comunitario

Luis Ortzar Andchaga: La relacin jurdica entre la Administracin europea y
las nacionales. Los problemas de aplicacin administrativa del Derecho Comunitario

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XX Aniversario de la Constitucin Espaola de 1978

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Reflexiones
sobre el XX Aniversar
de la Constitucin E p
de 1978

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