Вы находитесь на странице: 1из 396
Центр независимых социологических исследований

Центр

независимых

социологических

исследований

Центр независимых социологических исследований

независимых социологических исследований Санкт - Петербург 2015
независимых социологических исследований Санкт - Петербург 2015

Санкт-Петербург

2015

УДК 001.891.3

ББК 67.0

О-28

Научный редактор, редактор-составитель: А. Кондаков Литературные редакторы: М. Баранникова, Д. Гаврилов Редактор переводов: К. Браиловская Фото на обложке: Н. Счастнева

Печать книги осуществлена при поддержке Фонда Фридриха Науманна за свободу

О-28

Общество и право: исследовательские перспективы : [сборник статей] / ред.-сост. А. Кондаков. — СПб. : Центр независимых социологических исследований, 2015. — XII с., 384 с.

ISBN 978-5-91918-579-6

Сборник статей авторов семинаров «Общество и право» в Центре независимых социологических исследований посвящен разнообразным аспектам изучения права методами социальных наук. В книге представ- лены работы по широкому спектру тем в области теории социологии права, социальной истории права, гендерных аспектов права, законо- дательства переходного периода, деятельности профессионалов по при- менению правовых норм. Издание включает ранее опубликованные и оригинальные труды зарубежных ученых с комментарием редактора. Книга предназначена для научных сотрудников и преподавателей вузов, интересующихся аспектами правоприменительной практики, вопросами социологии права, методологией социальных теорий для анализа правовых норм.

УДК 001.891.3

ББК 67.0

© Все права защищены. Материалы, находящиеся под защитой авторского права, воспроизведены с разрешения авторов и следующих правообладателей:

ISBN 978-5-91918-579-6

Springer Science+Business Media B.V. Routledge, Taylor & Francis Group SAGE Publications Hart Publishing. Все права принадлежат авторам, переводчикам и, если не находятся под защитой вышеуказанных правообла- дателей, защищены лицензией Creative Commons, 2015

Содержание

Евгений Шторн. Право на надежду (вместо благодарности)

.

.

.

.

.

.

.

.

.

Александр Кондаков. Неюридические подходы к изучению права

Глава I. Теория социологии права

социально-правовых

. Дэвид Нелкен. Сравнительная социология права

. Марибель Нарваеc Мора. Динамичное определение нормативности .

Шерин

человека:

Питер Фицпатрик. .

.

.

Социальный

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

подход

.

.

.

.

.

.

.

.

в

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

исследованиях

в социально-правовых исследованиях

Роуч

Анлье.

Социологический

.

.

.

.

.

взгляд

.

.

.

.

на

.

.

.

.

.

.

.

права

.

.

.

.

.

.

.

.

.

проблема универсализма

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

ix

1

25

36

58

74

Глава II. История и закон

Кэти Фрирсон. «Я всегда должен отвечать перед законом…» Правила

и порядки в реформированном волостном суде

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

Джеффри Уикс. Как важно знать историю: анализ конструирования

. Ребекка Джонсон. Выжить в Дедвуде: воображение, аффект и про- .

сексуальностей

шлое

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

Глава III. Правосудие переходного периода

Иржи Пржибань. Многообразие моделей перехода от авторитаризма .

Адам Чарнота. Право, память и забвение: регулирование коллектив-

. Сюзан Карштедт. Наследие культуры неравенства: проблемы пре- .

к демократии

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

ной памяти квазисудебными институтами

.

ступности в посткоммунистических странах

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

93

125

139

165

187

212

Содержание

Глава IV. Гендер и право

Розмари Хантер. Альтернативы равенству

 

241

Бренда Коссман. В полушаге от признания: мигрирующие однополые

браки и обращение к частностям

 

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

269

Мари-Клэр Беллё и Ребекка Джонсон. Женщины судят: особое мнение

в Верховном суде Канады

 

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

291

Глава V. Юридические профессии

 

Хилари Соммерлад. Размышления о реконфигурации доступа к пра- .

восудию

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

311

Карлос Листа. Юридическое образование в Аргентине: от идеалов

правосудия к концепции права без предрассудков

 

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

334

Ульрике Шульц. Значение видимости и артикуляции: карьера женщи-

ны в судебной системе

 

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

359

Table of Contents

Evgeny Shtorn. The Right to Hope (as acknowledgments)

 

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

ix

Alexander Kondakov. Non-Juridical Approaches to the Study of Law

 

.

.

.

.

1

Chapter I. The Theory of the Sociology of Law

 

Peter Fitzpatrick. Being Social in Socio-Legal Studies

 

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

25

David Nelken. Comparative Sociology of Law

 

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

36

Maria Isabel Narváez Mora. Los estudios socio jurídicos como identifi-

cación dinámica de normatividad

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

58

Sharyn Roach Anleu. Sociologists Confront Human Rights: the Problem

of Universalism

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

74

Chapter II. Law and History

Cathy Frierson. “I Must Always Answer to the Law…” Rules and Respon-

 

ses in the Reformed Volost’ Court

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

. Jeffrey Weeks. The Importance of Being Historical: Understanding the

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

93

Making of Sexualities

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

125

Rebecca Johnson. Living Deadwood: Imagination, Affect, and the Persistence

of the Past

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

139

Chapter III. Transitional Justice

Jiří Přibáň. Varieties of Transition from Authoritarianism to Democracy Adam Czarnota. Law as Mnemosyne Married with Lethe: Quasi-judicial

165

Institutions and Collective Memories

 

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

187

Susanne Karstedt. Legacies of a Culture of Inequality: The Janus Face of

Crime in Postcommunist Countries

 

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

212

Table of Contents

Chapter IV. Gender and Law

Rosemary Hunter. Alternatives to Equality

 

241

Brenda Cossman. Betwixt and Between Recognition: Migrating Same-Sex

Marriages and the Turn toward the Private

 

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

269

Marie-Claire Belleau & Rebecca Johnson. Judging Gender: Difference and

Dissent

at the Supreme Court of Canada

 

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

291

Chapter V. Legal Professions

 

Hilary Sommerlad. Reflections on the Reconfiguration of Access to Justice Carlos Lista. Legal Education in Argentina: From Ideals of Justice to a Value-

311

Free Conception of the Law

 

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

334

Ulrike Schultz. “I was noticed and I was asked…” Women’s Careers in the

Judiciary

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

359

Право на надежду

(вместо благодарности)

Евгений Шторн

Порой кажется невероятным, что эта книга существует — то есть закончился большой и сложный этап, потребовавший многих усилий, а результат, казалось, мог уже не вызвать долгожданной радости, по- скольку пройденный путь стер даже воспоминания о первоначальной увлеченности. Столько раз представлялось, что этой книге не суждено появиться на свет. Столько раз хотелось остановиться. И все-таки итог пятилетнего проекта, основными движущими силами которого были энтузиазм и солидарность, реализован в полной мере. На мой взгляд, имеет смысл обозначить — хотя бы пунктирно — короткую предысторию этой книги. Александр Кондаков закончил Международный институт социологии права в Оньяти (Страна Басков) и вернулся в Санкт-Петербург. Случайным (или не случай- ным) образом в Центре независимых социологических исследований Еленой Богдановой формировалось исследовательское направление «Общество и право», присоединиться к которому и был приглашен молодой магистр. Практически сразу возникла идея открытых семина- ров по социально-правовым исследованиям, было написано довольно большое количество заявок в разные фонды, однако ни у одного из них проект не нашел поддержки. Тогда через профессиональные сети МИСП в Оньяти и ЦНСИ было отправлено письмо, призывающее ис- следователей из разных стран приехать в Санкт-Петербург с семина- рами. ЦНСИ в целях развития нового направления взял на себя часть расходов. Кому-то даже удалось оплатить дорогу и гостиницу, кто-то жил в гостевой комнате Центра, но многие приезжали целиком и пол- ностью за свой счет. Семинары вызвали интерес в социологическом сообществе Санкт-Петербурга. Благодаря поддержке Центра изучения Германии и Европы (ЦИГЕ) Санкт-Петербургского государственного университета получилось принять и разместить нескольких ученых из Германии. Помимо ЦНСИ площадки для семинаров предоставля- ли в разное время Институт проблем правоприменения и Гендерная программа Европейского университета в Санкт-Петербурге, факуль-

Евгений Шторн

тет социологии, факультет политологии, факультет международных отношений и ЦИГЕ СПбГУ, а также Институт права имени Принца П. Г. Ольденбургского. Наконец, трехлетняя череда семинаров закончилась. За эти годы состоялось более 20 встреч с учеными из Великобритании, Австралии, Канады, США, Аргентины, Колумбии, Мексики, Испании, Германии, Финляндии, Польши, Греции, Чехии и России. Стоит признать, что про- ведение семинаров, тем более с приглашением исследователей из других стран, требует огромных усилий: длительной переписки, помощи в бро- нировании гостиниц, встреч в аэропорту, приглашения участников на само событие и многого другого. В отсутствие гранта не было и нужды писать отчет тому или иному фонду, однако хотелось все же каким-то образом подвести черту под столь длительным и трудозатратным про- ектом. Так и возникла идея издать книгу, состоящую из работ тех ученых, которые приезжали к нам или готовы были приехать, но по тем или иным причинам (состояние здоровья, отсутствие финансовой поддержки, от- сутствие времени) не смогли. Если бы кто-нибудь из нас догадывался тогда о том, чем может обернуться эта затея, равно как и затея с семина- рами, возможно, мы остановились бы в самом начале пути. Но тем и пре- красны подводные камни, что их невидимость не отнимает надежду. Вместо написания очередных заявок на гранты мы решили, что лучше заняться книгой непосредственно, чем тратить время на малоперспек- тивную коммуникацию с потенциальными донорами. Мы отправили по рассылке ЦНСИ предложение для волонтеров осуществить перевод с английского научных академических статей на тему социально-право- вых исследований. Многие откликнулись, и работа закипела. Казалось, что через месяц, и не позже, материалы для книги будут полностью го- товы, вот только время шло, а подавляющее большинство переводчиков не откликались, ссылаясь на занятость, усталость, болезни или иные непредвиденные обстоятельства. Весь процесс занял около полугода, когда, наконец, все тексты были получены. Мы чувствовали, что очень близки к цели, и надеялись, что книга выйдет к концу 2013 года. Тем не менее, открыв файлы с переводами, мы поняли, что отбро- шены на долгие месяцы назад. Практически все тексты нуждались в длительной и скрупулезной редактуре. Те немногие переводчики, что справились с задачей на «отлично», получили предложения заново перевести и оставшиеся статьи. Время неустанно текло вперед, пока книга сопротивлялась обретению своей финальной формы. На этом этапе большую часть работы мы курировали совместно с Ксенией Бра- иловской, она первой вычитывала тексты после переводчиков. Больше года спустя с того момента, как мы отправили письмо с предложением

Право на надежду

сотрудничества, мы получили весь корпус переведенных текстов. Одна- ко наши приключения продолжались. Поскольку часть статей писалась авторами специально для нашей книги, а другие ранее уже были опубликованы в международных жур- налах (издательским домам-правообладателям Springer, Routledge, Sage, Hart отдельное спасибо за солидарность при переуступке прав), мы на практике оценили труд, который необходимо вложить, для того чтобы преобразовать и унифицировать списки источников. Основную рабо- ту в этом направлении взяли на себя Мария Баранникова и Дмитрий Гаврилов, кроме того обрабатывавшие тексты литературно. Наконец, статьи оказались оформлены по единому образцу, вычитаны и распре- делены в логической последовательности. Но и на этом наша одиссея не заканчивалась. Отдельной задачей стояла работа научного редактора и составителя сборника Александра Кондакова, который активно участвовал во всех фазах формирования книги. Дело в том, что многие устоявшиеся в ан- глийском языке термины на русский еще никогда не переводились или переводились не совсем точно, кроме того, некоторые тексты отражают реалии, не существующие в российском контексте. Переводчик обозна- чал, что не знает, как с этим быть, у редактора, как правило, нет права превносить свое видение. За каждой страницей этой книги — огромный труд разных, зачастую незнакомых между собой людей. Многое в науке можно сделать на голом энтузиазме, кинуть клич и собрать команду. Организаторы модных тренингов для НКО любят повторять, что краудсорсинг является важным механизмом в реали- зации проекта, забывая порой, что это может быть чревато обесцени- ванием человеческого труда и отсутствием условий для производства научного знания. Поэтому хотелось бы отдельно поблагодарить ЦНСИ и лично Виктора Воронкова и Оксану Карпенко, пришедших нам на помощь в тот самый момент, когда руки уже опустились и хотелось бро- сить этот огромный, трудоемкий проект. Кроме того, следует отдельно поблагодарить Юлиуса фон Фрайтаг-Лорингхофена и Галину Козлову из Фонда Фридриха Науманна за свободу за проявленный интерес к нашей работе и поддержку печати книги — без них она не обрела бы своего физического воплощения. Теперь она будет служить тем социальным исследователям, в чьи научные интересы входит изучение права и право- применения, кто готов критически осмысливать описанную и сконстру- ированную правом реальность. Оборачиваясь назад, я думаю, что было слишком много условий, не- выполнение каждого из которых обрекло бы нас на поражение. Авторы могли бы не предоставить статьи, издательства могли бы не позволить

Евгений Шторн

перепечатать ранее опубликованные тексты или запросить огромную компенсацию, переводчики-волонтеры могли бы не отозваться на наш призыв, но тем не менее все получилось. В первую очередь потому, что

в основе этой книги лежат огромный энтузиазм и солидарность. Люди

работали, как зачастую принято работать в научных институтах, — из любви к науке. К науке малоизвестной в нашем языковом простран-

стве. В пространстве, где занятие социальными науками вызывает подозрение. Мне хотелось бы в завершение поблагодарить всех авторов, пере- водчиков и редакторов этой книги, а также тех исследователей, что при- езжали к нам с семинарами, но чьи тексты по тем или иным причинам не представлены в нашем сборнике, и всех участников семинаров ЦНСИ по «Обществу и праву». Не называя имен, я хотел бы выразить свою благодарность и всем тем переводчикам, что попробовали свои силы

в непростом деле перевода сложных научных текстов, но чьи тексты,

к сожалению, не были приняты редакторами. Из полученного опыта мне остается сделать еще один вывод: краудсорсинг возможен, краудсорсинг позволяет делать что-то тогда, когда нет возможности сделать это иначе, краудсорсинг — это общение, которое может закончиться дружбой или, наоборот, навсегда развести людей, не оправдавших ожиданий друг друга. Но краудсорсинг — не решение всех проблем. Знание требует сосредоточенного труда, как и практически все, что меняет этот мир. Такой труд бесценен, однако это не означает, что он не имеет стоимости. Может быть, мир и можно было создать в одиночку и за семь дней, но для издания сборника научных статей «Общество и право: исследова- тельские перспективы» потребовалось гораздо больше времени и сил. И пока есть время и силы, никто не может отнять у нас право на надежду.

Координатор краудсорсинг-проекта ЦНСИ «Общество и право: исследовательские перспективы» Евгений Шторн

Неюридическиеправа

подходы к изучению

Александр Кондаков*

Неюридические подходы к изучению права

В ассортименте советских общественных наук юриспруденции не отводилось в полной мере самостоятельного пространства. Хотя со-

ветское право существовало, а методы его анализа могли быть и часто бывали доктринальными (юридическими), важным элементом, кон- ституирующим научное осмысление права, была особая дисципли- на — «государство и право». В рамках этого подхода закон не мыслился

в качестве отдельной системы, способной подсказать логику объясне-

ния самого себя, но считался зависимым от исторического процесса «движения классового общества», которое определяло «сущность, со- держание, формы и функции государства и права, взаимосвязь государ-

ства и права, правотворчество и правоприменение» (Денисов 1980: 7). В современной России и в других академических частях света схожие смыслы вкладываются в понимание критических по отношению к праву подходов, известных под именами социологии права, движения «Право и общество» или социально-правовых исследований. Конечно, как по- кажет этот сборник, методологические основания данных подходов не ограничиваются классовым анализом и марксистской теорией, хотя и не исключают их. Эти научные перспективы объединяет сомнение

в способности юриспруденции адекватно объяснить право — содер-

жание норм, принимаемые правом формы, особенности его бытования

в сложных социальных отношениях. Однако в отличие от советской

критики права, сконцентрированной на поиске «отдельных недочетов»

* Александр Кондаков — научный сотрудник, Центр независимых социо- логических исследований; ассистент профессора, Европейский университет в Санкт-Петербурге (Россия); заместитель главного редактора, «Журнал иссле- дований социальной политики».

Александр Кондаков

в нормативно-правовой работе, призванной прежде всего поддержи-

вать власть бюрократического аппарата, социология права фокусирует- ся на обществе, в котором право производится и осуществляется, а не

на государстве. Отголоски советской науки могут воспроизводиться и в актуальных исследованиях права в России. Авторы, тексты которых представлены

в книге, тем не менее лишены опыта жизни и работы в СССР, а потому,

возможно, смогут говорить с читателем лишь на малопонятном языке, далеком от привычных способов выражения мыслей о праве. Поэтому, предваряя их собственные рассуждения, я попытаюсь нарисовать карту социологии права, которая будет способствовать дальнейшему путе- шествию по страницам сборника. Эта карта состоит из нескольких эле- ментов, благодаря которым социология права может оказаться не тем, чем она казалась раньше. Два первых элемента — уже заявленные выше государство и право, третий — наука. Через прослеживание взаимо- связей между ними я постараюсь показать, почему иностранные авторы ставят именно те исследовательские вопросы, которые они ставят, и по- чему эти вопросы так актуальны в современной России, но так скудно исследованы. Путешествие по страницам сборника будет ценным и без моей карты, так же как представленное ниже рассуждение может по- казаться любопытным вне его связи с последующими главами книги. Оно коснется анализа отношений власти, которые привычно называть правом, государством и наукой, — отношений, делающих социологию права столь необходимой в постсоветской России и одновременно столь бессильной.

Робокоп против Бэтмена: социология права на «Западе»

Чтобы лучше прояснить базисный конфликт, лежащий в основе со- циологии права, я воспользуюсь юридическо-киноведческим подходом (см. Джонсон в этой книге). Кинотексты являются формой для широко- го разнообразия идей, включая те их них, которые проявляются в науке громоздкими определениями. В том, что касается права, кино напрямую обращается к разрабатываемым юристами концептам или правовым феноменам. Представители многих юридических профессий часто становятся персонажами популярных фильмов и сериалов. Пожалуй, наиболее распространенным является полицейский — охраняющий общество от нарушителей закона или продажный пособник вездесущей мафии, нарушающий закон вместо его охраны. «Робокоп» повествует о первом случае.

Неюридические подходы к изучению права

В фильме Пола Верховена 1987 года полицейский Алекс Мерфи по- лучает при исполнении служебных обязанностей ранения, в результате которых его тело оказывается недееспособным. Инженеры крупной корпорации, сотрудничающей с правительством, убеждают власти пере- дать в их распоряжение еще функционирующую нервную систему по- лицейского для создания киборга. Результатом работы корпорации ста- новится робот-полицейский — совершенная машина правоприменения, оснащенная современным вооружением и моментально проводящая расследование по наблюдаемым фактам нарушения порядка. Компьютер Робокопа позволяет безошибочно определять правонарушителей, состав преступления, квалифицировать деяние в соответствии с буквой закона и подготавливать дело. В результате мгновенного расследования поли- цейский осуществляет задержание подозреваемого, и далее дело пере- дается в суд. Так как Робокоп беспристрастно применяет закон, вскоре

ему приходится наводить порядок и в корпорации, которая его создала. Робот-полицейский представляет собой воплощение идеального правосудия или, точнее, правоприменения: неукоснительно следуя требованиям правовой нормы и не отвлекаясь в процессе применения закона на эмоциональный контекст, киборг квалифицирует любое на- рушение порядка как правонарушение и производит задержание. Его невозможно подкупить или уговорить, он не станет слушать объясне- ний или альтернативных трактовок применяемой нормы. Робокоп не делает исключений ни для кого, включая богатых, знаменитых и власт- ных, — нарушение закона оценивается им одинаково беспристрастно. В этом персонаже воплощается мечта юриста о правосудии: норма права здесь является самодостаточной формой мышления — алгорит- мом, — которая не нуждается в привлечении контекстуальных обсто- ятельств для оценки поступка как нарушения порядка (см. Нарваес Мора в этой книге). Таким образом, нарушение закона и нарушение социального порядка оказываются тождественными, для того чтобы обеспечить функционирование права в качестве охранителя общества от любых отступлений от существующих (и следовательно, указанных

в нормах права) рамок. Считается, что без закона общество погрузится

в хаос, чем и оправдывается принуждение к следованию законодатель-

ства (law enforcement). В этой системе норма права выражает в словесной форме справедли- вость. Закон не ошибается, а потому его механическое применение по- зволяет гарантировать установление и восстановление справедливости. Противоположная оценка данной ситуации дается в истории Бэтмена, экранизированной Тимом Бартоном в 1989 году. Служители порядка, государственная власть и организованная преступность действуют

Александр Кондаков

сообща, чтобы установить контроль над городом Готэмом. Даже «хоро- шие» полицейские вынуждены пасовать перед разгулом преступности, поскольку ограничения применимости закона и сомнения в его спра- ведливости не позволяют вершить правосудие. В этих условиях идея справедливости воплощается в своей альтернативной форме — субъ- екте этики с высокими личными моральными стандартами, который решается подменить собой закон, чтобы самостоятельно осуществлять правосудие без оглядки на разъеденные коррупцией правовые нормы. Это Бэтмен, вселяющий страх в ряды мелких воришек, мафиозных авто- ритетов и бесчестных служителей государства. Он подменяет правовую систему справедливым самосудом. Бэтмен представляет собой не правосудие, но справедливость — другую основообразующую концепцию в юриспруденции. Однако эта справедливость не связана с нормой права, но, напротив, вступает в противоречие с ней: это социальная справедливость, а не юридиче- ская. Социальная справедливость предполагает, что общество способно производить этические суждения вне правовых доктрин, то есть знание о том, как следует поступать и как поступать не следует, оформляется в этических императивах ситуативно, обусловлено историческим и со- циальным контекстом, а не дано заранее и ограничено теоретическими доктринами юриспруденции, в отличие от законодательных требова- ний. Если Робокоп сопоставляет наблюдаемые действия с буквой за- кона, чтобы определить, являются ли они правонарушением, то Бэтмен сопоставляет их с собственным пониманием справедливости, чтобы определить, имеет ли место нарушение общественных норм. Суждения Бэтмена обусловлены его личным опытом — перенесенной травмой потери родителей в результате успешного покушения на убийство, ко- торое так никогда и не увенчалось таким же успешным расследованием. Он встает на защиту бессильных и безвластных, подчиняемых насили- ем и властью, тем самым предотвращая повторение его собственной истории в жизненных траекториях других граждан Готэма. В фильме хаос производится в результате неспособности органов правопорядка гарантировать справедливость, а общественный порядок понимается как естественная составляющая самого общества. Пространство между Робокопом и Бэтменом — между правосудием и справедливостью — это и есть пространство социологии права. Юри- дическая (доктринальная) трактовка справедливости и ее социальная интерпретация методологически акцентируют внимание исследовате- лей на двух отграниченных друг от друга областях: праве и обществе. Вступая в отношения, они производят регулятивный порядок таким, каким он дается нам в опыте, одновременно изменяя друг друга и тем

Неюридические подходы к изучению права

самым обеспечивая производство нового регулятивного порядка. Пред- метом исследований в области социологии права, таким образом, стано- вится регулятивный порядок, а не право или общество сами по себе. Это позволяет социологии права делать вклад одновременно и в юриспру- денцию, и в социальные науки, оставаясь при этом междисциплинарным направлением. Стоит ли говорить, что это также позволяет социологии права делать вклад в изменение самого регулятивного порядка, который она изучает, поскольку знание обладает трансформирующим эффектом (Фуко 1996). Впрочем, об этом подробнее ниже. Обозначенная дихотомия между правом и обществом актуальна

и для понимания институциональной истории социологии права как на- учного направления. В данном случае речь может идти о разнице в под- ходах: «[е]сли правоведы, занятые правовыми системами и доктринами, рассматривающие в качестве источников прежде всего тексты, изучают

право изнутри, то ученые, работающие в традиции социологии права, изучают право извне» (Волков 2011: 4). Так, участие в зарождении и раз- витии социологии права приняли профессионалы из обеих областей знания: юристы с одной стороны и социологи — с другой. Популяризатором термина «социология права» признается австрий- ский адвокат из Черновцов Ойген Эрлих, посвятивший в 1913 году этой науке монографию (Эрлих 2011). В его понимании право не является самоценной и самообосновывающейся системой, но находится в пря- мой зависимости от социальных норм. Оно возникает само по себе в силу необходимости договариваться о совместном сосуществовании людей, то есть источником права является не государство и не текст закона, а социальные отношения, нормы, некоторые из которых могут кодифицироваться в законах и других нормативных актах. Совершая поступки, люди руководствуются нормами, легитимность которых под- тверждается в самом поступке, а не в том, что требование следовать той или иной норме предписывается юридическим текстом. В этом состоит суть концепции «живого права», предложенной Эрлихом, романти- зирующей социальные нормы и дискредитирующей государственные

и юридические трактовки права (Webber 2009: 201). По мнению Адама

Подгорецкого, эти идеи соответствуют общему настрою теории Льва Петражицкого, работавшего в Российской империи в это же время (см. Чарнота в этой книге). Во Франции судья Габриель Тард увлекается психосоциальной подоплекой преступных деяний (см. обзор Noreau, Arnaud 1998), существенно дополняя примитивные идеи Чезаре Ломб- розо. Иными словами, континентальные юристы активно производили критические по отношению к правым доктринам теории в Германии, России, Франции и других странах.

Александр Кондаков

В это время в США развивается социологическая юриспруденция, основным представителем которой является Роско Паунд, предложив- ший различать «закон на бумаге» и «закон в действии» (Pound 1910). В отличие от Эрлиха, Паунд понимает под законом только нормы, обеспеченные институциями — судом, полицией, государством и пр., то есть под его определение закона не подпадают многочисленные со-

циальные нормы, которыми руководствуются граждане и которые не признаны формально (Nelken 1984). Такая точка зрения на право при- суща и правовым реалистам, движению среди правоведов и юристов, считающих, что закон не существует до тех пор, пока его не применяют соответствующие уполномоченные лица (судьи, адвокаты, полицей- ские), в действиях которых право приобретает конкретную форму. Про- фессор Карл Ллевеллин и судья Оливер Холмс в теории и на практике проверяли эти тезисы (Freeman 2005: 1; Волков 2011: 3). Применение права, в свою очередь, зависит от социальной позиции применяющего, а потому следует изучать решения судов или иную правовую практику

в зависимости от политических позиций судей, этничности, гендера

(см. Шульц в этой книге). Пафос правовых реалистов, соответственно, сводится к обоснова- нию возможности менять право при его принятии и применении в суде

с целью построения более справедливого общества (см. Беллё, Джонсон

в этой книге). Политическая позиция судей может быть эксплицитно

заявлена при решении дела, но одновременно аргументирована с пози- ций социальной справедливости, апеллирование к которой постепенно привело к формированию нового правового реализма, когда практика закона учитывается не только в юридическом контексте судов, но и са- мими людьми в повседневности (Erlanger et al. 2005). Следует заметить, что первая волна правового реализма оценивается сегодня достаточно воодушевленно:

Старая юриспруденция не просто исключила новое знание из храма правового анализа (что сделает и пост-реализм тоже), но и специаль- но игнорировала его существование, точно так же как она игнориро- вала разрастающееся административное правоприменение, создавае- мое новыми модальностями государственной власти. Но реализм как академическая революция подорвал позиции юриспруденции, пусть даже заменивший классических правоведов истеблишмент оказался более консервативным, чем пионеры реализма (Sarat, Simon 2001: 15, сноски удалены).

В Северной Америке дорóгой, проложенной правовыми реалистами начала ХХ века, пошли ученые, объединяемые направлением «Право

Неюридические подходы к изучению права

и общество», которые с 1960-х годов в качестве достаточно сплоченной ассоциации выступают с либеральными предложениями правовых реформ, основанных на эмпирическом изучении бытования права

и оптимизме по отношению к нему (Sarat 2004: 3–4). Социологи, в от-

личие от юристов, работающих в этом направлении (Friedman 2005: 5), открыто проблематизируют отношения между социальной и правовой

справедливостью, казавшиеся незначительными классическим право- ведам (Sarat 2004: 3). К середине 1980-х годов однообразие подходов к изучению права и единодушный оптимизм в его оценках снижаются, а «Право и общество» фрагментируется на несколько новых направ- лений социального изучения права (Sarat 2004), в том числе благодаря влиянию широкого спектра социологических парадигм на методологию направления, способности некоторых социальных теорий предлагать критический взгляд на свои собственные аргументы (см. Фицпатрик в этой книге). Необходимо более подробно рассмотреть социологиче- скую составляющую социологии права, чтобы отчетливо «нарисовать на карте» местоположение наиболее влиятельных подходов в современ- ных социально-правовых исследованиях. Три кита социологии — Эмиль Дюркгейм, Макс Вебер и Карл Маркс — являются теми фигурами, отсылая к которым социологи права позиционируют себя в качестве приверженцев того или иного актуального сегодня подхода для осмысления права и его эмпириче- ских исследований. Это разделение, конечно, условно, но тем не менее достаточно адекватно передает смысл и содержание существующих подходов. Дюркгейм, автор понятия «социальный факт», ценится среди функционалистов и структурных функционалистов, изучающих право. Вебер, предложивший «понимающую социологию», скорее ассоции- руется с конструктивистами, анализирующими закон. Критики права вооружаются аргументами Маркса. Объективно существующие, согласно аргументам Дюркгейма, соци- альные факты понимаются как ограничения самостоятельной деятель- ности человека, как внешние по отношению к нему, а следовательно, не зависящие от его воли явления, к которым среди прочих относится

и право (Cotterrell 1999: 12). Социальные факты принимают кванти-

фицированные формы — совокупное количество правовых текстов, правовых практик и институтов будет составлять право как объектив- но существующее явление, что само по себе может анализироваться математическими вычислениями (Cotterrell 1999: 13). Многочисленные работы из области анализа статистики правонарушений или судебных решений будут являться примером (Steffensmeier, Demuth 2000; Шере- ги 2002). При этом явления объединяются в систему, элементы которой

Александр Кондаков

поддерживают функционирование целого, что относится как к закону (Cotterrell 1999: 51), так и к преступлению, без которого система не будет работать (Cotterrell 1999: 76; см. также Роуч Анлье в этой книге). Хотя Дюркгейм явным образом не придавал консервативного смысла своему функционалистскому аргументу и даже, наоборот, сообщал через него прогрессивные идеи, более поздние авторы, такие как Толкотт Парсонс, предложили осмысление наследия французского автора через консер- вативные линзы, что закрепилось в качестве основного понимания его трудов (Giddens 1976: 708). Раскритикованные Юргеном Хабермасом (Habermas 1981) идеи самого Парсонса, которые теперь «конвенционально отвергаются со- циологами <…> на теоретических, методологических и идеологических основаниях» (Robertson, Turner 1991: 1), порой также относят к социо- логии права (Deflem 2008: 108). В неучаствующих в западных дискуссиях академиях внимание к трудам Парсонса проявляется особенно остро (Масловская 2007: 54), что может, однако, вылиться в адекватное рас- смотрение его наследия без влияния широкого спектра критических оценок — работа, на мой взгляд, еще не проведенная, но и смысл ее пока остается туманным. Наиболее влиятельным классиком в социологии права, пожалуй, считается Макс Вебер, труды которого легли в основу исследований, обосновывающих причины правовых действий (см. Листа в этой книге) вместо функций права, а также фокусирующихся на легалистских ха- рактеристиках современных бюрократий, способах применения права. Капиталистическая экономическая рациональность требует надежных и предсказуемых норм, которые для Вебера воплощаются в современ- ном ему государственном праве и отличаются от иррациональных традиционных законов. При этом автор не подразумевает под законом только нормы государственного права:

…мы категорически отрицаем, что «право» существует лишь тогда, когда правовое принуждение гарантируется политической вла- стью. <…> «Правовой порядок» существует вне зависимости от характера средств принуждения к нему — физических и психологи- ческих, то есть тогда, когда такие средства доступны одному или не- которому количеству лиц, которые готовы ими воспользоваться для означенных причин (Weber 1978: 316–317).

Теория Вебера, таким образом, позволила социологам и юристам обратить внимание на процесс легализации социального порядка через способы установления господства, легитимацию власти (см. Соммерлад в этой книге) и формализацию социальных отношений (см. Роуч Анлье

Неюридические подходы к изучению права

в этой книге), предлагая интерпретации вместо «фактов». При этом

имплицитно в базирующихся на веберианском подходе работах могут оставаться его нормативные взгляды на сам этот процесс как на про-

гресс от примитивных обществ, обладающих, как свидетельствует ци- тата выше, иррациональным правом физического принуждения, к раз- витым обществам, понуждающих к следованию законам через сложно организованную государственную бюрократию, монополизировавшую насилие. Последнее казалось Веберу желательным для существования общества соответствием права экономической рациональности, что

в свою очередь отвергалось Марксом. Теоретические взгляды Маркса

породили особое направление в социологии права — критические правовые исследования. Марксизм находится в очевидной оппозиции к двум вышеописанным традициям, поскольку не признает объективности социальных фактов, с одной стороны, и положительного отношения к экономической ра- циональности — с другой. Право, согласно Марксу, является формой политики, идеологией, то есть выражением воли господствующего класса в капиталистическом обществе для осуществления эксплуатации подчиненных классов, а вовсе не объективной реальностью (Hunt 1996:

355). Ученые, прикрывающиеся объективностью научного знания, и юристы, оправдывающие несправедливость беспристрастностью пра- ва, согласно критическим правовым исследованиям, скрывают заведомо ангажированную политическую подоплеку своей работы, направленной на воспроизводство существующего порядка (Kennedy 2004). Критиче- ская методология правового анализа предполагает, что любое научное исследование находится под влиянием политических убеждений и об- стоятельств, а потому объективного знания не существует — напро- тив, во избежание обмана следует прямо высказывать свою позицию, лежащую в основе исследовательской работы, чтобы узнавшие о ней могли позиционировать выводы исследования в более общем контексте социальных отношений и политики. Это направление напрямую свя- зывается не только с трудами Маркса и неомарксистов, но и с работами правовых реалистов, а также с практическими и теоретическими ин- новациями социальных движений 1970-х годов в США (Hunt 1986: 1). Итогом исследовательской работы становится не только новое знание, но политика, обеспечивающая стремление к более справедливому обще- ству (Unger 1986: 110). При общих радикальных тезисах этого движения их воплощение может быть более умеренным в целях стратегического использования достижений научного анализа (см. Хантер в этой книге). Под влиянием идей Мишеля Фуко критические исследования пра- ва развили скептические методологии в отношении и государства,

Александр Кондаков

и правовых требований граждан одновременно (Brown, Halley 2002: 4).

Закон рассматривается как форма власти, которая может оказаться не только насаждаемой репрессивным государством (Hunt 1996: 362), но

и дисциплиной, принимаемой субъектом права по собственной воле,

в свою очередь обусловленной существующим регулятивным порядком (Brown, Halley 2002: 11). Этот порядок основывается на иерархических структурах, зачастую поддерживаемых правом, усиливающим гендер- ные, расовые, классовые категории, благодаря которым воспроизво- дится несправедливость. Эти же категории являются основанием для социальных движений против дискриминации и за включение в полно- правное гражданство (см. Уикс в этой книге), но тем самым исполь- зующие их лишь делают вклад в неравенство, против которого борются, убежденные в справедливости легалистских подходов к эмансипации (Kennedy 2002). Из-за эксплицитных политических повесток таких ис- следований общая категория распадается на множество критических подходов к анализу права: постколониальная (см. Джонсон в этой книге), феминистская (Boyd 2015), квир-критика (Leckey 2015: 8–9, см. Коссман в этой книге) регулятивных порядков. Правовой реализм и новый правовой реализм, социология права, социально-правовые исследования, антропология права, судейский активизм, движение «Право и общество», право и экономика, крити- ческие правовые исследования, феминистские правовые исследования, направление «кино и право», а также многие другие подходы к изуче-

нию права за рамками правового догматизма являются тем многооб- разием научных перспектив, которые позволяют изучать регулятивные порядки, организующие наши общества. Они помогают поставить но- вые вопросы по поводу того самого пространства между формальным правосудием и социальной справедливостью, состоящего из отношений субъектов по поводу права, правовых дискурсов и институциональных ограничений. Кажется, намечающееся разнообразие вносит беспоря- док в общую научную парадигму, однако все эти подходы объединяет одно — попытка исследовать право с разных сторон, чтобы открыть дорогу к социальным изменениям, пусть рецепт этих изменений будет выглядеть по-разному в зависимости от угла зрения.

Право, государство и наука в России

Указанное разнообразие подходов к изучению права, как видно по ссылочному аппарату, в основном свойственно западной науке, в то время как европоцентризм предполагает своего рода колониализм —

Неюридические подходы к изучению права

абсорбирование разработанных там подходов в других частях света. Однако при любой трансплантации техник и инструментов познания

в новые пространства происходит их слияние с локальной эпистемоло-

гией, до некоторой степени самобытной в силу особых исторических, политических и социальных условий, характерных для национальных государств. Случай России, разнородного государства с необыкно- венным прошлым, особенно интересен ввиду уникально длительного опыта государственного социализма, ставшего причиной своеобыч- ного развития права и науки о нем. Здесь были созданы условия для относительной изоляции СССР от Запада, а также для проведения спонтанных экспериментов по формированию новых социальных институтов. До Октябрьской революции социологические подходы к праву раз- вивались в России с удивительным энтузиазмом, что, возможно, явля-

ется результатом особого существования закона в нашей стране. Коди- фицированные нормы права в конце XIX века в Российской империи являются относительным новшеством, поскольку разрозненные попыт- ки правотворчества собраны воедино (или, скорее, заново написаны) только к 1832 году. Тем не менее российские самодержцы и бюрократы явным образом демонстрируют приверженность попыткам правово- го регулирования общества, воплощая все новые и новые реформы

в жизнь. Отмена крепостного права, конечно, является центральным со-

бытием в череде этих попыток. Реформа волостных судов, обсуждаемая

в данном сборнике (см. Фрирсон в этой книге), показывает, что и люди

на селе в целом с готовностью принимают некоторые аспекты правовых отношений — те, что касаются новых экономических взаимодействий, с большей легкостью осмысляются крестьянами в терминах права, чем более привычные отношения. Правовая культура (см. Нелкен в этой книге) подданных царя, таким образом, претерпевает изменение в ре- зультате правовых реформ, а более всего в результате назревших соци- альных перемен. Безусловно, все эти процессы не могли не интересовать тогдашнюю интеллигенцию. На фоне общего развития социальных наук в мире развивается и российская социология, причем в большой степени юристами и на

юридических факультетах (Голосенко, Козловский 1995). Как и в дру- гих странах, юристы-социологи в России на рубеже веков видят своей миссией изменение общества к лучшему, прежде всего через познание «естественных» законов его развития, на основе которых могут осущест- вляться адекватные правовые реформы. Однако их энтузиазм не могут разделить органы государственной власти, для которых социология —

Александр Кондаков

небезосновательно — представляет собой угрожающую существующему порядку науку. Сетуя на косность чиновников, М. М. Ковалевский рас- крывает свое видение места социологии, права и науки в современном ему обществе, представляя радужную картину, которой

едва ли суждено осуществиться, по крайней мере, до тех пор, пока

в сознание «пастырей народных» не проникнет убеждение в опасно-

сти предоставлять управление тем, кто не знает тесной связи, в какой

порядок и прогресс стоят не от одного исполнения велений началь-

ства, но и от взаимодействия государства и права, экономики и поли- тики, с требованиями общественности, находящими выражение себе

в нравственном законе (Ковалевский 2001: 30).

Пространство между правосудием и социальной справедливостью явным образом присутствует в этом высказывании. Социальные нор- мы полагаются природными законами общества, которые социологу открываются в процессе научного познания, они представляют собой естественные отношения, не обусловленные требованиями законо- дательства. Отход от догматических трактовок права проявляется в работах Н. М. Коркунова, С. А. Муромцева и многих других, включая уже упоминавшегося Л. И. Петражицкого, повлиявших на ставших впоследствии влиятельными социологами права на западе Г. Д. Гурвича (Антонов 2003) и Н. С. Тимашева (Timasheff 1930). В силу разных обсто- ятельств они, как и многие другие ученые, покинули Россию в первые годы советской власти. На рубеже веков инновационные научные идеи в своих либеральных и радикальных формах стояли в оппозиции к консервативному госу- дарству (Engelstein 1993: 343) — это место оказалось вместительным для широкого круга несовместимых друг с другом идей: от анархистских до спиритуалистических. Модернистский проект права в России, с одной стороны, отвечал некоторым важным изменениям, происходившим в стране с распространением новых экономических отношений, появ- лением рынка труда, постепенным формированием понятия частного пространства, требованиями представительной конституционной де- мократии — всего того, что ассоциируется с буржуазным государством. С другой стороны, этот проект успешно тормозился царской админи- страцией, не готовой или не способной переосмыслить существующие иерархии и способы применения власти. Государственное право хоть и отвоевывало для себя некоторые позиции, в целом не получало того легитимного авторитета, который позволил бы закону осуществлять параллельную с государственным бюрократическим аппаратом регули- рующую работу:

Неюридические подходы к изучению права

В российско-советском случае, напротив, абсолютистский режим сменился вместо дисциплинарного общества, ограничиваемого и контролируемого авторитетом права, административным поряд- ком, отвергнувшим легальность и подчинившим профессиональные дисциплинарные области своим собственным репрессивным целям (Engelstein 1993: 344).

Революция 1917 года предложила новые способы модернизации общества, в котором праву отводилось особое место, не ассоциируемое с занимаемым им на Западе. В работе «Государство и революция» Ленин однозначно подтвердил тезисы Маркса об уничтожении после сверже- ния монархии государства и права в том виде, в котором их знали его современники. Новые институты подразумевали иной порядок демо- кратического принятия общих для всех членов общества решений (за- конов), а также способ легитимации принятых в коммунах руководств к действию через коллективную ответственность за их исполнение. Иными словами, подразумевалось, что соединение законодательных и исполнительных функций в одном коллективном органе повысит от- ветственность законодателей, вынужденных исполнять свои же законы, и качество их деятельности, поскольку будет гарантировать, что сами себе они вреда не нанесут:

Продажный и прогнивший парламентаризм буржуазного общества Коммуна заменяет учреждениями, в коих свобода суждения и обсуж- дения не вырождается в обман, ибо парламентарии должны сами рабо- тать, сами исполнять свои законы, сами проверять то, что получается в жизни, сами отвечать непосредственно перед своими избирателями. Представительные учреждения остаются, но парламентаризма, как особой системы, как разделения-труда законодательного и исполни- тельного, как привилегированного положения для депутатов, здесь нет (Ленин 1969: 68).

Право, конечно, мыслится идеологическим инструментом господ- ствующего класса, а не беспристрастной формой правосудия, в то вре- мя как государство — способом легитимации власти эксплуататоров. Эта критика проявляется особенно остро в разборе работ Коркунова, Петражицкого и других юристов-оппозиционеров царской эпохи пред- седателем Верховного суда СССР Н. В. Крыленко, справедливо указав- шего на существенные недочеты гипотез об источниках права в работах авторов, концентрирующихся больше на психологических особенностях личности и игнорирующих общественные и материальные отношения, которые, по мнению марксиста, являются условиями индивидуального (право)сознания (Крыленко 1924: 8, 13). Основываясь на марксистских

Александр Кондаков

идеях председателя Верховного суда РСФСР Петериса Стучки, Крылен- ко выводит аргумент о скором отмирании государства и права в новом коммунистическом обществе, поскольку его характер всегда классовый (при коммунизме классов нет) и принудительный (при коммунизме ис- чезает эксплуатация). Вместо права «[б]удет что-то другое, будут иные общественные отношения, иные переживания, мы будем называть их каким-угодно именем, но не будем называть их правом» (Крылен- ко 1924: 33). Несмотря на общий социологический настрой теории, рас- суждения революционеров редко основывались на эмпирических дан- ных, которые в определенной степени могли разрушить представления о светлом будущем демонстрацией далекой от идеалов марксизма прозы жизни в новой стране. Прежде всего, это касается романтизации про- летариата, представители которого в конце концов оказывались просто людьми со своими собственными бренными страстями, а не двигателя- ми социальной формации. Критика несправедливости, легитимируемой законами в буржуазных обществах и задевающей рабочих, женщин и другие непривилегирован- ные группы населения, представляется оправданной и понятной — она, кстати, актуальна до сих пор, как показывает данный выше обзор кри- тических правовых исследований. Однако помимо критики новому обществу необходимы были конструктивные идеи по строительству небуржуазных общественных институтов. Революционная администра- ция была готова на самые неожиданные эксперименты. В 1920-е годы право возвращалось от профессионалов (юристов) — народу, то есть людям, которым не требовалось иметь юридическое образование, что- бы осуществлять судебные функции, что также предполагало руковод- ство классовым сознанием при вынесении приговоров вместо законов (Масловская 2014: 250). Отбор в судейские ряды учитывал, прежде все- го, классовую и партийную принадлежность будущего судьи, его опыт революционной борьбы в Красной армии, поэтому, как и во многие дру- гие новые учреждения (см.: Андреев 2012; Свешников 2012) в правовые органы набирались рабочие, члены партии и военные. Подавляющее большинство судей и прокуроров разных уровней, соответственно, имело лишь начальное образование ввиду отсутствия системы полного всеобщего образования до возникновения СССР (Соломон 2008: 34; Масловская 2014: 253), что, однако, не свидетельствует само по себе против них. Важно в данном случае то, что они не имели возможности воспроизводить характерные для буржуазного права особенности из-за отсутствия структурирующей их деятельность профессиональной со- циализации (см. Листа в этой книге). Их правовой догматизм стремился к нулю, зато «живое право» могло, напротив, превалировать. Обращает на себя внимание все же скорее то, что судьи находились в серьезной

Неюридические подходы к изучению права

зависимости от местных властей и собственных корыстных интересов (Соломон 2008: 53). Согласно марксистской теории, новые институты должны были возникнуть сами собой в силу изменяющихся социальных и произ- водственных отношений, реконфигурации классовой структуры, сме- щения идеологических надстроек. Чтобы эти институты оформились

в полном соответствии с марксизмом-ленинизмом, нужно было либо

активно направлять формирующиеся в новом государстве практики, либо предлагать новые интерпретации самой идеологии, отвечая на выводы эмпирических наблюдений за ходом реформ (Соломон 2008: 66;

см., например, Дейчман 1924). Советская администрация выбрала оба пути. Первый путь выражается в придании социально-инженеристско- го характера основным инструментам управления: праву, идеологии, административным распоряжениям, учреждениям охраны правопо- рядка и правосудия и пр. В условиях относительно свободного для дискуссий партийного пространства в 1920-е годы этот подход может показаться непроблематичным. В конце концов, на обратной стороне Земли, в США, Паунд и Холмс в это время продвигают схожее отно- шение к праву, предлагая изменять общество через нормотворчество. Второй путь предполагает выработку единой и быстро реагирующей на злободневные политические потребности идеологии, даже в ущерб со- держанию самого марксизма и при риске производства противоречий. Этот путь ознаменовался чистками партийных рядов для элиминации любых возможных разногласий, жертвой зачистки стал и революцион- ный юрист Крыленко (Соломон 2008: 165). В 1930-е годы за правом закрепляется, прежде всего, его админи- стративная функция: официально закон призван помогать обществу

в его стремлении к коммунизму (социально-инженеристская роль), од-

нако на деле «целью изменения политики в правовой сфере было <…> использование законодательных норм для контроля за действиями региональных партийных чиновников с целью централизации полити- ческой власти» (Масловская 2014: 257). Таким образом, вместо регуля- тора социальных отношений право превращается в инструмент ручного управления бюрократией, попутно осуществляя своеобразное право- судие. Глубокий анализ российского и советского права, предпринятый Лорой Энгельштайн, свидетельствует, что административные нормы управления государством и нормы права, регулирующие отношения между людьми, в значительной степени пересекаются, предоставляя возможность ситуативно использовать те и другие для наказания от- клоняющегося от продвигаемых стандартов поведения: «как и при царе, подавление осуществлялось административной властью государства юридическими и внеюридическими способами» (Engelstein 1993: 350).

Александр Кондаков

Последнее включает сложную систему указов, секретных инструкций, неформальных практик (Масловская 2014: 259). Правовые учреждения (такие как суды или милиция) были призваны легитимировать государ- ство (Масловская 2014: 260), а не право, правосудие или справедливость, поскольку именно государство, принявшее форму властной номенкла- туры, считалось источником справедливости. Пожалуй, все эти обстоятельства можно счесть смертью права, которую предрекал Крыленко, по крайней мере в том виде, в котором его знают либерально-демократические общества. Вместо этого граж- данам СССР предложено вступать в отношения, для которых созданы разнообразные особые контролирующие организации (товарищеские суды, партийные органы, советские суды, милиция и т. п.), отчасти подобные привычным правовым институтам, а отчасти до некоторой степени оригинальные. Кроме того, решение (правовых) конфликтов может быть вообще не оформлено никаким официальным институтом, а основываться на сетях неформальных межличностных связей и одол- жений, к которым толерантно относились и люди, и государственные служащие (Ledeneva 1998: 50). Номинирование этого нового института оказывается достаточно проблематичным — вопреки ожиданиям Кры- ленко, ему не придумано никакого имени, хотя и правом его не называ- ют. Этот регулирующий порядок понимается фрагментарно, то есть как ассортимент разнообразных отношений, между которыми нет никакой связи и которые, соответственно, не имеют общей логики. В каком слу- чае конфликт решается в товарищеском суде? Когда следует прибегать к блату? Как генерируется экономический капитал на советском черном рынке и из чего он состоит? Что такое гражданский активизм в услови- ях политической монополии КПСС? На эти вопросы можно ответить по отдельности, однако теории, сводящей сюжеты воедино, нет. Самобытная советская наука, к середине века почти полностью от- резанная от международной, тем не менее разрабатывала нетривиаль- ные подходы к изучению права. Развитие научных знаний подчинено схожей логике, что и развитие права, хотя следует ли констатировать смерть науки в СССР, остается неочевидным. Буржуазная наука призна- на враждебной, но конкретного рецепта организации социалистической науки ни Маркс, ни Ленин не предложили. Ясно, что научное исследова- ние должно способствовать движению общества к общей цели, а значит интересы науки полностью совпадают с интересами государственной администрации. Любые исследования, таким образом, необходимо соизмерять с практической полезностью их результатов для целей про- цветания страны, улучшения администрирования разных сфер жизни и других актуальных политических задач. На деле после 1930-х годов

Неюридические подходы к изучению права

это выразилось в двух типах использования социологических методов:

во-первых, в подтверждении правильности решений руководства, что привело к самоцензуре (Фирсов 2012: 70), а во-вторых, в сборе и анализе статистических данных в подчиненных структурах разных ведомств, включая органы юстиции:

…централизованное руководство органами юстиции, в частности в деле продвижения кадров, превратило количественные показа- тели в главный инструмент власти чиновников из центральных ве- домств. <…> Несколько раз менялись лишь показатели, считавшиеся основополагающими при оценке деятельности конкретной категории чиновников. Постоянной темой окажется конфликт между меропри- ятиями по повышению количественных показателей и качеством ра- боты. Организация очередных кампаний будет резко менять акценты то в одном, то в другом направлении, но до тех пор, пока управление прокуратурой и судами оставалось в руках всесоюзных и республи- канских ведомств (а подобная ситуация сохранится до 80-х годов), статистические отчеты будут оставаться главным инструментом оценки (Соломон 2008: 276).

Общий настрой официальной марксистской юридической мыс- ли передает изучаемая юристами, вернувшимися в университеты в 1940-е годы в большем количестве, дисциплина «государство и право», призванная обосновать связь между бюрократическим администриро- ванием и законом, юристом и чиновником (Масловская 2014: 261). Тем не менее этот подход делал возможным и даже поощрял работу право- ведов над критикой догматического права, утверждая, правда, его функ- ционалистское понимание (Galkina 1990). В ранних работах правоведов через необходимость прогресса, который остановится только когда коммунизм станет повседневностью, особенно подчеркивается под- чиненное государству положение права, а при прослеживании связей между правом и моралью — подчиненное государству положение обоих:

Соответственно общей и для социалистического права, и для социа- листической нравственности цели, каковой является построение полного коммунизма, Советское государство, устанавливая те или иные юридические нормы, всегда сообразуется с тем, какое именно поведение людей (с учетом места и времени) является наиболее це- лесообразным для обеспечения продвижения общества к этой цели (Карева 1951: 81).

В работе Каревой право и нравственность не только подчинены государству, но и тождественны друг другу, что, например, позволяет

Александр Кондаков

обосновать истребование судами информации о «моральном облике» обвиняемых, чтобы предложить адекватное наказание. Автор понимает право как способствующее модернизации общества, для доказательства чего привлекает аргументы об эффекте советских норм на «восточных окраинах СССР» (Карева 1951: 154). В этой версии права уже нет пессими- стических прогнозов о смерти, оно получает свою конкретную функцию в общем устремлении к коммунизму, под которым на самом деле скрывает- ся стремление к модернизации, и свою новую форму — моральный кодекс. В конце 1950-х и в 1960-е годы и социология возрождается как от- дельная наука, в особенности в структуре Академии наук СССР. В этом институциональном антураже появляются первые криминологические исследования: в Научно-исследовательском институте комплексных со- циальных исследований при ЛГУ в 1970-е годы, в Эстонской и Грузинской ССР, в Институте социологии АН СССР в 1970–1980-е годы, в Ленин- градском институте социально-экономических проблем и позже Социо- логическом институте АН СССР в 1980-е годы (Гилинский 2010: 9–10). Как указывает Я. И. Гилинский, основным фокусом советской кримино- логии были пьянство, проституция, наркомания, преступность, понима- емые как отклонения от динамичной социальной нормы, то есть не сами по себе «девиантные», а относительно существующих на данном этапе общества и в данных условиях форм привычного поведения, в некото- рых случаях определенных законом (Гилинский 2010: 12–13). Поэтому им предложено особое научное направление — девиантология, изучающая эти отклонения, включая и те из них, которые обычно осмысляются по- ложительно, например творчество (Гилинский 2012: 157). Отклонения исследовались как отдельные недостатки на местах, в целом общество должно было выглядеть прилично, а преступность почти побеждена мудрым руководством. Нельзя сказать, что к моменту распада Советского Союза сформиро- вано широкое разнообразие подходов к изучению и пониманию права, хотя определенные «девиации» от линии партии, если воспользоваться словарем Гилинского, явным образом присутствуют. Если в науке они скорее спорадические и малозначительные, то на уровне практики права — его профессионального и повседневного применения — эти отклонения доминируют над догматическим подходом, что в свою оче- редь и является принципиальным условием исчезновения СССР (Kon- dakov 2014: 160–161). Данная ситуация является вызовом самой концеп- ции отклонения и нормы, поскольку право в его советском бытовании сложно категоризируется в ту или иную из этих форм. Так или иначе, вновь образовавшаяся Российская Федерация вынуж- денно отступает от риторических принципов социалистического права,

Неюридические подходы к изучению права

выдвигая на передний план либерально-демократические идеалы закон- ности, правового государства и прав человека. За этой новой риторикой кроется более сложная задача — новый этап построения правовых институтов, на сей раз либеральных вместо социалистических. В ло- гике «транзитологии» эта задача является более простой по сравнению с работой революционеров в 1920-е годы, поскольку если те не имели перед собой реальных примеров социализма, то «демократы» 1990-х, напротив, могут воспользоваться успешными рецептами капитализма из Западной Европы и США. Право в данном случае сохраняет свою социально-инженеристскую функцию, только на этот раз оно призвано строить капитализм по уже имеющимся дизайнерским проектам. Оно также способно обращаться к прошлому, чтобы сконструировать новое настоящее (см. Чарнота в этой книге), а кроме того, временно отступать от принципов правового государства, чтобы не свернуть на полпути от либеральной демократии (см. Пржибань в этой книге). Посткоммунистические страны по-разному осуществляли этап перехода на либерально-демократические рельсы: хотя ожидания от грядущих перемен воодушевляли, реальное положение дел во многих из них только ухудшалось в связи с растущим экономическим неравен- ством и преступностью (см. Карштедт в этой книге). Помимо новых правовых концептов внедрение либеральной демократии предполага- ло также освоение рыночных отношений, к которым не все граждане бывшего СССР были одинаково готовы. Рынок в свою очередь поощрял конкурентность и борьбу за ресурсы, усиливая положение властных и загоняя в еще большую бедность безвластных. Рыночные отношения формировались во многом за рамками формального права, в обстоя- тельствах, при которых административный ресурс и физическая сила решали исход конкурентной борьбы за капитал и контроль над бизне- сом. В современной российской социологии права эта ситуация названа В. Волковым силовым предпринимательством, характеризующимся неформальными, но жесткими институтами, регулирующими деловые отношения (Волков 2012). В конечном итоге бюрократический аппарат государства вернулся к практике администрирования через право, су- дебные и правоприменительные органы политизировались, правовые отношения регулируются неформально — советское наследие показало удивительную устойчивость (Jordan 2005: 15, 46). Даже, пожалуй, если реформаторы 1990-х годов действительно стремились достичь поставленных перед собой целей демократизации, включающей формирование либерального правового государства, сво- бодного рынка и гражданского общества, результат этой работы сложно назвать успешным. Сомнительное содержание всех этих концептов не

Александр Кондаков

умаляет попыток некоторых стремиться к ним, но даже отстраненный взгляд позволяет заметить, что в современной России право использу- ется в административных целях контроля, рынок переполнен государ- ственными корпорациями вместо частных, а малые предприятия не развиваются, гражданское общество и любое гражданское несогласие с государством вообще маркируются как нечто иностранное, чуждое и негодное. Серьезной ошибкой реформаторов, как мне кажется, был их догматический взгляд на право, экономику и управление, то есть рассмотрение этих сфер в отрыве друг от друга и — самое главное — в отрыве от общества, в котором они только и приобретают свою форму, как свидетельствуют социологические подходы. Иными сло- вами, реформаторам не хватило перспектив социологии права и иных междисциплинарных подходов, чтобы понять, как их идеалистические представления могут реализовываться на практике. Между тем, в отличие от советской науки, в России инновационные подходы к изучению права социологически получили возможность реализовываться вне рамок государственной цензуры, хоть и в рамках ограничений рынка. Количественные исследования права активно развиваются на основе разных массивов данных. Монография Ф. Э. Шереги посвящена проблеме правосознания россиян, операционали- зированного через простой анкетный опросник (Шереги 2002). Группа Института проблем правоприменения под руководством В. Волкова обрабатывает огромные массивы судебной статистики, определяя ха- рактер современного правосудия (Волков 2011; 2014; Моисеева 2014; Четверикова 2014), публикует теоретические материалы по социологии права (Панеях 2014). Внимание сотрудников института сфокусировано на праве в том виде, которое оно приобретает при применении про- фессионалами, то есть развивается подход правовых реалистов к изу- чению права. Уже упоминаемая девиантология Гилинского популярна и в независимых от него пространствах Социологического института РАН (Масловская 2014) и Санкт-Петербургского государственного университета (Шипунова 2012). В задачи ученых данного направления входит, помимо прочего, развитие оригинальных теоретических подхо- дов к преступности и социальному контролю. Некоторые исследовате- ли группы «Общество и право» Центра независимых социологических исследований фокусируются на альтернативных формах регулятивных порядков (Bogdanova 2014; Олимпиева, Паченков 2003), применимости дискурсивных правовых трансплантатов (Кондаков 2012). Можно найти еще множество подобных примеров в разных исследовательских орга- низациях страны, классифицировав каждый по имеющимся категориям подходов в социологии права.

Неюридические подходы к изучению права

Что найти практически не получится, но крайне необходимо найти, это критические правовые исследования в современной России. Кри- тические методологии позволяют задавать нестандартные вопросы

и имеют трансформирующий потенциал производства неконвенци-

онального нового знания. Как, мне кажется, удалось показать выше, история существования права в России сама по себе нестандартна,

право приобрело в нашей стране своеобразные формы, отличные от описываемых наиболее распространенными теоретическими традици- ями. Поэтому для осмысления того, что мы называем правом в России, необходимо применять наиболее оригинальные методологические пер- спективы. Постколониальные, феминистские, квир-, неомарксистские критические подходы обладают потенциалом наиболее полно ухватить регулирующий порядок, производимый правом и одновременно произ- водящий право в современных российских социальных, политических

и исторических условиях. Как локальные структуры сопротивляются

империалистическим амбициям неолиберальных норм? Почему при- ватное пространство небезопасно, но и недружелюбно к попыткам осуществления в нем правовой защиты от опасностей? Каким образом однополые браки не разрушают, а поддерживают семейные ценности? Почему нарушение закона на массовых демонстрациях протеста на самом деле укрепляет законность? В ответах на эти вопросы анализ не- равенства, воспроизводства иерархий и основополагающих структур доминирования позволяет докопаться до сути регулятивного порядка, в котором мы живем. Критические правовые исследования позволяют поставить эти вопросы, найти варианты ответов, не ожидая перспек- тив немедленной позитивной реакции административной власти. Сама научная работа производит эффект трансформации. Это та самая транс- формация, которая сейчас в особенности требуется.

СПИСОК ИСТОЧНИКОВ

Bogdanova E. Religious Justifications of Complaints Addressed to the President in Contemporary Russia // Laboratorium. 2014. N 6(3). Р. 55–79. Boyd S. Equality: An Uncomfortable Fit in Parenting Law // After Legal Equality:

Family, Sex, Kinship / ed. by R. Leckey. London: Routledge, 2015. P. 42–58. Brown W., Halley J. Introduction // Left Legalism/Left Critique / еd. by W. Brown and J. Halley. Durham: Duke University Press, 2002. P. 1–37. Cotterrell R. Émile Durkheim: Law in a Moral Domain. Stanford: Stanford University Press, 1999. Deflem M. Sociology of Law: Visions of a Scholarly Tradition. London: Cambridge University Press, 2008.

Александр Кондаков

Engelstein L. Combined Underdevelopment: Discipline and the Law in Imperial and Soviet Russia // The American Historical Review. 1993. N 98(2). P. 338–353. Erlanger H., Garth B., Larson J., Mertz E., Nourse V., Wilkins D. Introduction: New Legal Realist Methods // Wisconsin Law Review. 2005. N 2. P. 335–363. Freeman M. Law and Sociology // Law and Sociology. Current Legal Issues. 2005. N 8. P. 1–15. Friedman L. Coming of Age: Law and Society Enters an Exclusive Club // Annual Review of Law and Social Science. 2005. N 1. P. 1–16. Galkina N. Sociology of Law in Soviet Union // Developing Sociology of Law: A World- Wide Documentary Enquiry / ed. by V. Ferrari. Milano: Giuffré, 1990. P. 848–868. Giddens A. Classical Social Theory and the Origins of Modern Sociology // American Journal of Sociology. 1976. N 81(4). P. 703–729. Habermas J. Talcott Parsons: Problems of Theory Construction // Sociological Inquiry. 1981. N 51(3–4). P. 173–196. Hunt A. The Theory of Critical Legal Studies // Oxford Journal of Legal Studies. 1986. N 6(1). P. 1–45. Hunt A. The Marxist Theory of Law // A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory / ed. by D. Patterson. Oxford: Blackwell, 1996. P. 355–366. Jordan P. A. Defending Rights in Russia: Lawyers, the State, and Legal Reform in the Post-Soviet Era. Vancouver: University of British Columbia Press, 2005. Kennedy D. The Critique of Rights in Critical Legal Studies // Left Legalism/Left Critique / ed. by W. Brown and J. Halley. Durham: Duke University Press, 2002. P. 178–228. Kennedy D. Legal Education and the Reproduction of Hierarchy: A Polemic Against the System. A Critical Edition. New York: New York University Press, 2004. Kondakov A. The Silenced Citizens of Russia: Exclusion of Non-heterosexual Subjects from Rights-Based Citizenship // Social & Legal Studies. 2014. N 23(2). P. 151–174. Leckey R. Introduction: After Legal Equality // After Legal Equality: Family, Sex, Kinship / R. Leckey. London: Routledge, 2015. P. 1–21. Ledeneva A. V. Russia’s Economy of Favours: Blat, Networking and Informal Exchange. Cambridge: Cambridge University Press, 1998. Nelken D. Law in Action or Living Law? Back to the Beginning in Sociology of Law // Legal Studies. 1984. N 4. P. 157–174. Noreau P., Arnaud A.-J. The Sociology of Law in France: Trends and Paradigms // Journal of Law and Society. 1998. N 25(2). P. 257–283. Pound R. Law in Books and Law in Action // American Law Review. 1910. N 44. P. 12–36. Robertson R., Turner B. An Introduction to Talcott Parsons: Theory, Politics and Humanity // Talcott Parsons: Theorist of Modernity / ed. by R. Robertson, B. Turner. London: Sage, 1991. P. 1–21. Sarat A. Vitality Amidst Fragmentation: On the Emergence of Postrealist Law and Society Scholarship // The Blackwell Companion to Law and Society. Oxford:

Blackwell Publishing, 2004. P. 1–11.

Неюридические подходы к изучению права

Sarat A., Simon J. Beyond Legal Realism: Cultural Analysis, Cultural Studies, and the Situation of Legal Scholarship // Yale Journal of Law & Humanities. 2001. N 13(4).

P. 3–32.

Steffensmeier D., Demuth S. Ethnicity and Sentencing Outcomes in US Federal Courts:

Who Is Punished More Harshly? // American Sociological Review. 2000. N 65(5).

P. 705–729.

Timasheff N. S. An Introduction to the Sociology of Law. Camb