Caso N 1 EFIP 1 Semestre 2.

014

UNIVESIDAD EMPRESARIAL SIGLO XXI CARRERA ABOGACIA

Caso N 1 EFIP 1 Semestre 2.014

Metodologa

Nota a fallo

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Caso N 1 EFIP 1 Semestre 2.014

Nota a fallo: Bufanio, Leonel; Horisberger, Nstor Alberto; Mendieta, Hernn s/recurso de
casacin.
I.

Introduccin:

El crimen de "Jano" Fernndez fue cometido el 6 de marzo de 2011 cerca de las 6 am, en
Snchez de Loria y Don Bosco, en el barrio de Balvanera, a una cuadra del boliche
Fantstico Bailable, donde la vctima haba ido a festejar su cumpleaos con amigos.
Segn se dio por acreditado durante el juicio, el muchacho se retir muy alcoholizado de la
discoteca y como haba discutido con uno de sus amigos se alej unos metros de su grupo.
Fernndez iba caminando y en ese momento Bufanio, Mendieta y Horisberger a bordo de
un Fiat Siena comenzaron a insultarlo y a desafiarlo, hasta que descendieron del vehculo.
De acuerdo a lo que pudo verse en la grabacin de una cmara de vigilancia en la zona,
Bufanio baj del auto empuando un bate de bisbol y Mendieta tom una piedra de al lado
de un rbol, mientras que Horisberger esperaba parado sin alejarse del vehculo.
Bufanio y Mendieta atacaron a Fernndez, lo golpearon en la cabeza y en el torso, (lesiones
estas que le provocaron la muerte), regresaron al Siena y escaparon del lugar.
En el primer juicio, el Tribunal Oral en lo Criminal (TOC) 13 conden a Bufanio a 24 aos
de prisin y a Mendieta a 21 como coautores de "homicidio simple" y a Horisberger a 8
como "partcipe secundario", pero el fallo fue apelado y revisado por la sala II de
Casacin.
II.

Agravios planteados

La querella, sostiene que el tribunal aplico errneamente la ley sustantiva, dado que a su
ver, los tres imputados actuaron en forma premeditada para cometer el homicidio de Matas
Jano Fernndez. En consecuencia, solicita que se case la sentencia examinada y que se
condene a los encartados Bufanio, Mendieta y Horisberger, a la pena de prisin perpetua,
por ser autores material y penalmente responsables del delito de homicidio calificado por
haber sido cometido con el concurso premeditado de dos o ms personas (art. 80 inc. 6 CP).
La defensa del sindicado Horisberger, incorpora las siguientes objeciones: 1. En primer
lugar, asevera que el fallo cuestionado contiene contradicciones notables respecto de la
prueba recogida en el debate y reflejada en las actas respectivas, y que su asistido no
cometi ningn delito. 2. No existe prueba alguna que tipifique respecto de Horisberger el
delito enrostrado, y que debe imperar el principio in dubio pro reo, y por lo tanto disponerse
la absolucin de su ahijado procesal.
Por su parte la defensa del imputado Bufanio, expone que: 1. En principio, el
pronunciamiento examinado transgrede las reglas que hacen a la sana crtica racional en la
valoracin de las pruebas. 2. Adiciona que de acuerdo al marco probatorio producido en el
debate pblico, no resulta factible subsumir el hecho juzgado en la figura legal contenida en
el art. 79 del cdigo sustantivo, sino que se constata la ocurrencia de un homicidio, en los
trminos estipulados en el art. 95 de dicho cuerpo normativo. 3. En tercer orden, y en forma
subsidiaria, manifiesta que la pena impuesta al susodicho Bufanio, resulta
desproporcionada y arbitraria, sin que se hayan evaluado adecuadamente las especficas
pautas de dosimetra
El Sr. Defensor Oficial, Dr. Gustavo Martn Iglesias, por la asistencia tcnica del enjuiciado
Mendieta, introduce los siguientes planteos: 1. Considera que no se encuentra acreditado

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que su defendido haya golpeado con una piedra al aludido Matas Jano Fernndez, y que no
se ha valorado correctamente el elemento subjetivo del tipo penal endilgado. 2. Estima que
la pena impuesta al nombrado Mendieta es arbitraria puesto que no fue debidamente
fundada, destacando que se evalu en forma negativa la falta de arrepentimiento advertida
a lo largo de todo el proceso.. destacando tambin su falta de colaboracin con la justicia.
Por lo que, solicita que se revoque la sentencia y se dicte un nuevo fallo, acorde a
derecho.
III.

Aspectos del fallo

El tribunal resuelve:
I.- Por unanimidad, rechazar el recurso de casacin interpuesto por la querella, con costas
(arts.470 a contrario sensu, 530 y cc. CPPN).
En esta resolucin el tribunal se basa en que, para encuadrar la accin conforme las
previsiones asignadas en el art. 80 inc. 6 del Cdigo Penal, requiere una planificacin
previa y un acuerdo previo como mnimo entre dos personasno basta con que haya dos o
ms personas si no hubo premeditacin.
En la resolucin impugnada, se afirm que la figura legal en trato, reclama un acuerdo
premeditado para matar entre todos que de modo alguno se advierte que haya urdido un
complot para el homicidio, por cuanto tal agravante requiere una premeditacin, lo que
implica, obviamente, una intencin previa, pre ordenada y directa de realizar la muerte con
el concurso de la cantidad de personas a que alude el precepto legal.
Aadieron los Sres., jueces entre otras cosas, que para que opere la configuracin del tipo
subjetivo no basta con la simple participacin de varias personas en la muerte de la vctima,
sino que es necesario que se trate de un concurso premeditado, lo cual importa que los
agentes se hubieran puesto de acuerdo para matar en concurso, situacin sta que a las
clara no se advierte en los hechos.
II.- Por unanimidad, hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por la defensa de Nstor
Alberto Horisberger, sin costas, anular parcialmente la sentencia en su punto dispositivo III,
absolver al nombrado en orden al delito materia de acusacin y ordena su inmediata
libertad, que deber ser dispuesta por ante quien corresponda, de no mediar otra causa legal
de detencin (arts.3, 123, 404 inc. 2, 471, 473, 530 y cc CPPN).
Este punto se basa en lo expresado por Zaffaroni La complicidad secundaria consiste en
una cooperacin dolosa que se presta al autor de un injusto penal doloso. La cooperacin es
la ayuda que el autor acepta, en forma tcita o expresa, es decir, que la misma siempre
requiere una cierta coordinacin entre autor y cmplice hacia la obtencin del resultado
tpico.
III.- Por mayora, hacer lugar parcialmente a los recursos de casacin interpuestos por las
defensas de Leonel Bufanio y Hernn Mendieta, sin costas, anular parcialmente los puntos
dispositivos I y II de la sentencia impugnada, solo en orden a las penas all impuestas y, en
consecuencia, apartar al Tribunal Oral en lo Criminal n 13 de esta
ciudad, remitir la causa a la oficina de sorteos de la Secretara General de esta Cmara a fin
de desinsacular otro tribunal para que, previa audiencia con las partes, dicte las nuevas
penas, conforme a lo establecido en la presente sentencia (arts. 173, 470 a contrario sensu,
471, 530, y cc. CPPN).
Para esta resolucin se ha tenido en cuenta la situacin particular de los acusados, (poseen
trabajo, familia y corta edad) y lo dispuesto en los arts. 40 y 41 del C.P. y arts. 123 y 404
inc. 2 del cdigo formal.

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En la resolucin existe un voto en disidencia de la Dra. Ana Mara Figuero a en cuanto a

que estima que la fijacin de las sanciones impuestas contiene los argumentos mnimos
suficientes en torno a las exigencias establecidas en los Arts. 40 y 41 del Cdigo Penal para
considerar satisfechos adecuadamente los recaudos legales a fin de considerar fundada la
decisin, de conformidad con las exigencias emanadas de los artculos 123 y 404 inc. 2 del
C.P.P.N.
IV.

Valoracin final

Los argumentos esgrimidos por el tribunal, me llevan a concluir favorablemente con la

decisin adoptada con respecto la absolucin de Horisberger, pero en desacuerdo con la
revisin de penas impuestas a Bufanio y Mendieta.
Con respecto a Nstor Alberto Horisberger, estimo que no se encuentra demostrado ms
all de duda razonable, que haya existido un acuerdo previo para cometer el homicidio de la
vctima.
Participacin criminal: En sentido amplio se designa as a la concurrencia de varias
personas como sujetos activos (participantes) en la comisin o en el proceso de comisin de
un delito.
En sentido estricto este vocablo comprende solo a quienes contribuyen con su aporte a un
delito ajeno (partcipes), es decir, excluye a los autores y coautores.
Son partcipes en sentido estricto los cmplices (primarios y secundarios) y los
instigadores.
La participacin es el aporte doloso, colaboracin en un hecho ajeno o la motivacin de
ste. Negativamente, puede decirse que es condicin esencial que el partcipe no realice la
accin tpica; se caracteriza por la ausencia de dominio final del hecho, que es propia de las
formas de autora dolosa.
Debe recordarse el carcter accesorio de la participacin delictiva, y los presupuestos que
debe reunir el hecho principal para que pueda considerarse la intervencin de otros agentes
como partcipes. En este sentido, dos son las exigencias planteadas, siempre de acuerdo a la
postura mayoritaria, para hacer responsable al partcipe: 1) que el hecho del autor haya
alcanzado el estadio de la tentativa, esto es, en el iter criminis o camino delictivo, haya
comienzo de ejecucin del hecho principal por parte del autor (accesoriedad externa o
cuantitativa), y 2) que el hecho principal haya completado los dos primeros estamentos de
la estructura del delito, es decir, que sea una accin tpica y antijurdica (accesoriedad
interna o cualitativa).
Asimismo, y para delimitar los aspectos generales, corresponde sealar que tanto el autor
como el partcipe deben actuar con dolo, este ltimo debe realizar su aporte en forma
dolosa. El conocimiento y la voluntad del partcipe deben dirigirse a la produccin de la
consumacin del hecho tpico principal de manera que siempre deber hablarse de un dolo
en referencia a un tipo penal determinado. La doctrina ha admitido que es suficiente el dolo
eventual.
Entre los autores nacionales, Nez delimita el momento en que debe realizarse esta
participacin: slo puede ser anterior a simultnea al hecho, ya que el auxilio o
cooperacin, por su eficiencia causal, puede apreciarse penalmente sin necesidad de
connivencia del agente con los otros participantes, con arreglo al artculo 45 del Cdigo
Penal no hay complicidad necesaria por ayuda prestada con posterioridad al hecho en
virtud de promesa anterior.
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Creus, remarca en cuanto al momento del aporte, que el cmplice primario puede brindar su
ayuda en la etapa preparatoria como en la ejecutiva del suceso, en su transcurso, sin dejar
por ello de ser cmplice en tanto su comportamiento constituye su aporte externo a la
accin tpica. Refiere que una cosa es tomar parte en la ejecucin actividad propia del
autor o coautor- y otra es intervenir en le ejecucin actividad del cmplice-.
Zaffaroni, reduce la participacin primaria a los casos en que el cmplice hace su aporte
necesario para la ejecucin del plan concreto del autor siempre que no pueda ser autor por
tratarse de un delito propio o especial o de un delito de propia mano, o cuando el aporte fue
realizado en la etapa preparatoria. Tal solucin responde al principio del dominio del hecho.
Para Bacigalupo la cuestin se centra en dos aspectos, estos son: la intensidad objetiva del
aporte al delito sin ste hecho no hubiera podido cometerse- y el momento del aporte la
contribucin debe tener lugar durante la etapa preparatoria-.
Donna considera que la diferencia entre cmplices primarios y secundarios se centra en la
intensidad objetiva del aporte, y remarca que la cooperacin del partcipe puede producirse
tanto en la faz preparatoria como ejecutiva del delito
Como vemos, la opinin es coincidente entre los distintos autores: Debe existir una etapa
preparatoria, o sea un acuerdo anterior entre el autor y el partcipe. Lo que determina
tambin la existencia del dolo, ya que no podramos hablar de un acuerdo sobre una accin,
si no se conoce el resultado esperado. Que en este caso sera la intencin de matar a la
vctima.
Cejas, Alberto Federico s/rec. Casacin, Cabello, Sebastian s/rec. De Casacin, De
Haro, Sebastian Ezequiel s/rec. Casacin, Rodriguez, Matas Damian Oscar s/rec.
Casacin
Con este mismo criterio es que se deja desestimado el pedido de la querella que solicita el
homicidio agravado segn lo dispuesto en el art. 80 Inc. 6 de C.P. La ley es clara en lo
que respecta al nmero de intervinientes. El autor debe matar con el concurso de dos o
ms personas, deben concurrir tres como mnimo. Las tres personas deben participar del
acuerdo y de la ejecucin del homicidio. El acuerdo debe haberse formalizado con
anterioridad al delito; por ello exige la norma que sea premeditado, esto es, pensado con
antelacin al hecho (Jorge E. Buompadre, Derecho Penal. Parte Especial, tomo 1 2
edicin actualizada, Mave, Bs. As. 2003, pg. 156), Adems de no estar acreditado el dolo,
al no ser Horisberger partcipe del hecho, solo queda la participacin de Bufanio y
Mendieta.
En cuanto al desacuerdo en la revisin de penas de Bufanio y Mendieta, la misma se
encuentra fundada en que el anlisis de los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal, esto nos
lleva a concluir que nuestra legislacin, sin prefijar cules son los valores agravantes y
atenuantes para cada caso, ha dejado, al criterio del juez, la tarea de escoger la pena para el
autor de un delito.
Un derecho penal liberal debe basarse en el reconocimiento de la existencia de una relacin
de proporcionalidad entre la gravedad del ilcito cometido y la cantidad y calidad de la pena
a aplicar.
No obstante ello, esta premisa se enfrenta a una problemtica de muy difcil resolucin: no
existe un criterio nico y verdadero acerca de cul es la pena especfica que corresponde
para cada infraccin penal. La determinacin de la pena apropiada a cada delito, depende
de mltiples factores que se relacionan con la finalidad que tiene cada sancin penal dentro
de una comunidad, con los valores ticos, polticos de cada grupo social.
Como en este caso podra atenderse como atenuantes de la pena el hecho de que los
acusados son jvenes, no tienen antecedentes, poseen trabajo y familia, tambin podra
tenerse como agravantes el hecho de que el ataque no se produjo a puo limpio, sino
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mediante la utilizacin de armas impropias (piedra y bate de beisbol), el estado de

indefensin de la vctima (por su estado de ebriedad) y la persecucin previa por parte de
los atacantes.

Bibliografa
Donna, Edgardo. Derecho penal parte especial T.1, Buenos Aires,
Donna, Edgardo. La autora y la participacin criminal, Rubinzal Culzoni, 2.002
Creus, Carlos. Derecho Penal parte general, Buenos Aires, 3 Ed. 1992
Basigalupo, Enrique. Derecho Penal parte general, Buenos Aires, 2 Ed. 1.999
Fontan Balestra, Carlos. Derecho Penal Introduccin y Parte general, Buenos Aires, 1.998
Buompadre, Jorge E.. Derecho Penal parte especial T.1, Buenos Aires, 2.000
Roxin, Claus. Politica Criminal y Sistema del Derecho Penal, Barcelona, 1972

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