UNIVERSIDAD NACIONAL SANTIAGO ANTUNEZ

DE MAYOLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

Curso:

Derecho Penal I

Tema:

Aborto Eugensico

Docente:

Pepe Melgarejo Barreto

Alumna:

Ramirez Vergara Katerine

2010

INTRODUCCION
El presente trabajo tiene por finalidad poner en evidencia la deficiencia y
mala aplicacin de la ley en nuestro cdigo penal actual, debido a los puntos
tratados dentro del trabajo siendo un tema polmico el aborto en pases sobre
todo subdesarrollados

o con poco acceso

o inters a temas de salud y

bienestar mental, influenciados principalmente por la religin o normas morales

que no ven mas all de sus propios intereses y el poco inters en la
preservacin de la raza humana en cuanto se refiere a traer seres humanos en
buen estado en todo el sentido de la palabra.

Adems, el trabajo busca encontrar antecedentes y as mismo definir

como

es que el aborto llega a ser legal no solo en nuestra legislacin sino en todo el
mundo y por que un tema tan delicado como la salud del feto y la integridad
fsica y mental del mismo y de la madre y buscar priorizarlo por encima de
cualquier norma o ley.

La Alumna.
ABORTO EUGENESICO
1. Definicin de Trminos Generales:
1.1 Aborto: procede del latn abortus, su significado bsico es la accin y
efecto de abortar, es decir, el fracaso por interrupcin o malogramiento de un
proceso o actividad. Muy frecuentemente se aplica a la interrupcin prematura
del embarazo que produce la muerte del feto.
1.2 Eugenesia:
Etimolgicamente significa, "el buen nacimiento". Es el proceso de nacer
sin malestar para nadie. Por adaptacin a los tiempos, se entiende hoy
como una filosofa social que defiende la mejora de los rasgos
hereditarios humanos mediante varias formas de intervencin. Las
metas perseguidas han variado entre la creacin de personas ms
sanas e inteligentes, el ahorro de los recursos de la sociedad y el alivio
del sufrimiento humano.

La eugenesia, desde su mismo principio, signific muchas cosas

diferentes para muchas personas diferentes. Histricamente, el trmino
ha sido usado para cubrir cualquier cosa comprendida entre el cuidado
prenatal de las madres hasta la esterilizacin forzada y la eutanasia. En
el pasado tuvieron lugar muchos debates, algunos de los cuales
continan en la actualidad, sobre qu se considera exactamente parte
de la eugenesia.

El trmino eugenesia se usa a menudo para referirse a los movimientos

y polticas sociales que tuvieron influencia a principios del siglo XX. En
un amplio sentido histrico, la eugenesia tambin puede ser el estudio
de la mejora de las cualidades genticas humanas. Algunas veces se
aplica para describir en trminos generales cualquier accin humana
cuya finalidad sea mejorar el acervo gentico. Algunas formas de
infanticidio en las sociedades antiguas, la actual reprogentica, los
abortos preventivos y los bebs de diseo han sido llamados (a veces
de forma controvertida) eugenesia.

2. Evolucin Histrica de Aborto

Los antiguos griegos apoyaban el aborto para regular el tamao de la poblacin
y mantener estables las condiciones sociales y econmicas, y la prctica del
aborto por los mdicos era normal en las antiguas Grecia y Roma.
Scrates abogaba por que el aborto fuera un derecho materno.
Platn recomendaba (sin considerarlo obligatorio) el aborto a las mujeres
embarazadas mayores de 40 aos (o si su compaero era mayor de 50 aos),

y adems vea la terminacin del embarazo no deseado como un medio para

perfeccionar el propio cuerpo.
Aristteles sostena que el feto se convierte en 'humano' a los 40 das de su
concepcin si es masculino, y a los 90 das si es femenino; y recomendaba el
aborto para limitar el tamao de la familia, y en su Poltica lo dejaba librado a la
madre, salvo que se tratara de cuestiones de Estado.
Segn el derecho romano, al nasciturus no se lo consideraba persona, por lo
que en la Antigua Roma el aborto estaba permitido; aunque, sin embargo, s se
le reconocan derechos. Por ejemplo:

Si la mujer embarazada estaba condenada a muerte, la ejecucin se

pospona hasta el nacimiento.
Tambin, si el padre del neonato era senador al momento de la
concepcin, el beb naca con los privilegios de un hijo de senador.

En tiempos de Severo y Antonio: Fue castigado, basndose la penalidad en

la ofensa inferida al marido, y si mediaba un sentimiento de codicia se
castigaba con pena capital.
En la poca de Ovidio debi ser muy extendido, pues este autor escribi lo
siguiente:
Nunc uterum vitiat quae vult formosa videri, Raraque, in hoc aevo, est quae
velit esse parens.
* Traduccin: Ahora corrompe su vientre la que quiere verse hermosa, y es
rara, en esta poca, la que quiere ser madre.
En el siglo II : Encontramos el primer registro de leyes promulgadas por el
Estado contra el aborto, decretando el exilio contra madres y condenando a los
que administraban la pcima abortiva a ser enviados a ciertas islas, si eran
nobles, o a trabajos en las minas de metal, si eran plebeyos
En la Edad Media: Existi un debate acerca del estatus ontolgico del feto que
iba a condicionar la postura cannica ante el aborto.

Por un lado, estaban los partidarios de la animacin inmediata (es decir,

el feto es una persona desde el momento de la concepcin),

y por otro lado, los partidarios de la animacin mediata o retardada

(despus de un cierto tiempo), que sostenan que la mujer era un mero
receptculo del esperma masculino, el cual constitua el nico origen de
la nueva vida, y no era hasta pasados unos das cuando estaba en
condiciones de que Dios creara en l el alma

Esto dio lugar a la distincin entre corpus formatum y corpus informatum del
derecho cannico. El primero sera aquel en condiciones de recibir el alma,

convirtindose en feto animado; el segundo, el que no haba llegado a ese

estado.
Hubo divisin, pero en general se sostuvo que el hecho tena lugar a los 40
das despus de la concepcin en los varones, y a 80 en las mujeres. Esta
postura del derecho cannico habr de cambiar con los avances cientficos
ocurridos a partir del S. XIX, que hacen reconsiderar estos conceptos,
llegndose a la conclusin de que el concepto de corpus informatum no tiene
base cientfica.
Antes de la invencin del condn en el siglo XVIII no existan mtodos
anticonceptivos seguros, y por ello se recurra al infanticidio y al aborto como
medios para limitar la poblacin. Durante el siglo XVIII, ante el aumento de
abortos en la sociedad, muchos pases del mundo crearon leyes que
convertan el aborto en ilegal.
En Espaa: aparece la penalidad ya en los Cdigos del siglo XIX y se va
acentuando progresivamente. Despus de la Guerra Civil Espaola se
endurecen las penas, al seguirse en este punto las tesis del derecho cannico.
3. Historia reciente
A principios del siglo XX, muchos pases empezaron a despenalizar el aborto
cuando ste era efectuado para proteger la vida de la madre, y en algunos
casos para proteger la salud de la madre. En 1920, durante el gobierno de
Lenin, la Unin Sovitica legaliz todos los abortos, pero esta poltica fue
revertida en 1936 por Isif Stalin. Islandia fue el primer pas occidental en
legalizar el aborto teraputico bajo circunstancias lmite, en 1935.
Desde finales de la Segunda Guerra Mundial, en casi todos los pases
industrializados la normativa acerca del aborto comenz a ser liberalizada, y
desde la dcada de los aos 1950, la mayora de los pases ex socialistas de
Europa central y del Este consideraron al aborto como un acto legal cuando se
practicaba en el primer semestre del embarazo y a solicitud de la mujer
embarazada.
En los aos 1950 existan solo 4 pases que lo permitan solo en caso de
conflicto con la vida de la madre (Argentina y Suiza), causas sentimentales
(Suiza), o con miras neomalthusianas (Rusia y Japn). Rusia lo limitaba a los
tres primeros meses y obligaban a que se practicara en los hospitales.
A finales de los aos 1960, las mujeres en Canad, Estados Unidos, y despus
en casi toda Europa, empezaron a afirmar que la decisin de abortar es
completamente personal.
Hacia finales de la dcada de los aos 1960 y durante los aos 1970, muchos
pases despenalizaron el aborto y ampliaron las circunstancias en que ste es
permitido. Slo unos pocos pases, como los escandinavos, despenalizaron el
aborto antes que Gran Bretaa lo hiciera en virtud de la Ley sobre libertad del
aborto, de 1967. Gratuitos si eran realizados por mdicos del Servicio de
Sanidad. En 1970 el Estado de Nueva York adopt una ley que exiga dos

condiciones para un aborto: que lo realizara un mdico y que el embarazo fuera

de menos de 4 meses. Poco tiempo despus lo hizo Canad (1969).
La historia de la legalizacin del aborto en el mundo tiene un hito importante en
la despenalizacin del aborto en Estados Unidos, asociado al conocido caso
Roe contra Wade, sucedido el 22 de enero de 1973.
Las abogadas recin graduadas de la Facultad de Leyes (Derecho) de la
Universidad de Texas, Linda Coffee y Sarah Weddington, presentaron una
demanda en Texas representando a Norma L. McCorvey ("Jane Roe").
McCorvey sostena que su embarazo haba sido producto de una violacin. El
Fiscal de distrito del Condado de Dallas, Texas, Henry Wade, representaba al
Estado de Texas, que se opona al derecho de aborto. El Tribunal del distrito
fall a favor de Jane Roe, pero rehus establecer una restriccin en contra de
las leyes sobre aborto.
El caso fue apelado en reiteradas oportunidades hasta que finalmente lleg a la
Corte Suprema de Justicia de los EEUU, la que finalmente en 1973 decidi que
el feto no gozaba de la proteccin de la Constitucin de los EEUU y por lo tanto
no poda impedirse su remocin del vientre materno. Esta decisin de la Corte
fue interpretada como la legalizacin del aborto y es vlida y vigente para los
50 estados de la Unin.
"Jane Roe" dio a luz a su hija mientras el caso an no se haba decidido. La
beb fue dada en adopcin. Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973) fue decidido
finalmente por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, dando lugar a una
decisin histrica en materia de aborto. Segn esta decisin, la mayora de las
leyes contra el aborto en los Estados Unidos violaban el derecho constitucional
a la privacidad bajo la clusula del debido proceso de la dcimo cuarta
enmienda de la Constitucin. La decisin oblig a modificar todas las leyes
federales y estatales que proscriban o que restringan el aborto y que eran
contrarias con la nueva decisin no siendo realmente el primer pas en legalizar
dicha prctica, aunque s la de ms amplios efectos y consecuencias. Ha sido
una de las decisiones jurdicas ms importantes y cuestionadas del mundo,
pues dado el poder econmico y cultural de los Estados Unidos durante parte
del siglo XX e inicios del siglo XXI, los efectos en cuanto a despenalizacin del
aborto en otros pases han sido amplios.
Tras Estados Unidos muchos otros pases tambin se han unido a la
despenalizacin y legalizacin, y las cifras del aborto denotan que es una
realidad innegable que los estados deben afrontar con polticas apropiadas.
En 1973 existan 44 pases en que era legal el aborto, de los cuales 19 slo lo
permitan por razones mdicas, 6 incluan adems razones morales y 19 ms
incluan otros tipos de razones. Los pases de la Europa mediterrnea (Italia,
Portugal, Espaa), e Irlanda, no tenan liberalizado ningn supuesto.
Poco despus otros pases despenalizaron el aborto, incluyendo Francia
(1975), Nueva Zelanda (1977), Italia (1978), Pases Bajos (1980) y Portugal
(2007). En 1975, la Corte Suprema alemana aboli todas las leyes estatales

que legalizaban el aborto, sosteniendo que contradecan los derechos

humanos. Posteriormente, en Alemania se estableci que no es punible el
aborto, pero tampoco es legal. Desde 1985, 19 naciones han liberalizado sus
leyes en relacin al aborto.
4.-Situacin actual
Actualmente, una gran cantidad de pases del mundo permiten el aborto
libremente o bajo ciertas circunstancias, coincidiendo con la recomendacin de
la Organizacin Mundial de la Salud El tratamiento legislativo que se le ha dado
al aborto vara enormemente de un pas a otro; as, algunos ordenamientos
jurdicos consideran al aborto como un tipo de delito de gravedad inferior al
infanticidio, aunque permiten su realizacin con ciertos requisitos, y unos pocos
sancionan el aborto de modo total y sin admitir excepcin alguna.
El 25% de la poblacin mundial vive en 54 pases que lo prohben
completamente o lo permiten slo para salvar la vida de la mujer. Entre los
pases que sancionan el aborto de modo total y sin admitir excepcin alguna se
encuentran: El Salvador, Honduras, Chile, Filipinas, Somalia, Andorra,
Vaticano, Malta, Luxemburgo e Irlanda. Estos pases que han decidido la
penalizacin absoluta son hoy una minora en la comunidad internacional. El
principal argumento en estos pases es que se considera ms importante el
derecho a la vida del no-nato que debe ser protegido por el Estado, que el
derecho a abortar de la mujer.
El 62% de la poblacin mundial vive en 55 pases donde el aborto inducido est
permitido, ya sea sin restricciones en cuanto a su causa; ya sea por motivos
teraputicos, quirrgicos, eugensicos, sentimentales, y hasta por razones
socioeconmicas.
Adicionalmente, algunas legislaciones establecen requisitos previos, tales
como perodos de espera, la provisin de informacin, la opinin de varios
mdicos, o la notificacin al cnyuge o a los padres de la embarazada o lo
admiten sin restricciones, como Canad
Cabe advertir que la no punibilidad del aborto no significa que necesariamente
en estos pases el aborto sea ms frecuente que en los que s lo castigan; se
estima que una educacin sexual masiva y un amplio acceso a mtodos
anticonceptivos favorecen que ocurran pocos abortos.
Un ejemplo de esto es Holanda, que es el pas con menor frecuencia de
abortos del mundo (12,7% de los embarazos).
Sectores Pro-vida sostienen que esta relacin no se cumple en todos los
casos, sealando como ejemplo el caso del Reino Unido (cuya tasa de abortos
es del orden del 22,8% de los embarazos) donde desde 1967, ao de
aprobacin de la Abortion Act, la tasa de abortos sobre el nmero de nacidos
vivos ha aumentado continuamente, unos seis millones de abortos desde la
aprobacin de la Abortion Act hasta 2004.
Existe una polmica sobre la verificabilidad de las cifras que podran ser muy
inferiores a las reales dado que en muchos pases donde el aborto es legal,

existe el privilegio jurdico de secreto entre paciente y mdico, por lo que en

muchos casos, los abortos no seran reportados; mientras en los pases donde
es ilegal, las cifras solo pueden basarse en estimaciones.

5.- Derecho Comparado:

Amrica

Pas

Proteccin
de la vida
de
la
madre

Salud
fsica

Salud
mental

Violacin

Defectos
del feto

Factores
socioeconmicos

A
solicitud

Antigua y Barbuda

No

No

No

No

No

No

Argentina

No

No

No

Bahamas

No

No

Barbados

no

No

Belice

No

No

Bolivia

No

No

No

Brasil

No

No

No

No

No

Canad

Chile

No

No

No

No

No

No

No

Colombia

Restringido

No

No

Costa Rica

No

No

No

No

Cuba

Dominica

No

No

No

No

No

No

Ecuador

Restringido

No

No

No

El Salvador

No

No

No

No

No

No

No

Estados Unidos

Vara

Grenada

No

No

No

No

Guatemala

No

No

No

No

No

No

Guyana

Pas

Proteccin
de la vida
materna

Salud
fsica

Salud
mental

Violacin

Defecto
fetal

Fac. socioeconmico

A
solicitud

Hait

No

No

No

Honduras

Restringido

No

No

No

No

No

No

Jamaica

Restringido

Restringido

Restringido

No

No

No

No

Mxico

Si

Si

Varia

Varia

Nicaragua

No

No

No

No

No

Panam

No

No

No

Paraguay

No

No

No

No

No

No

Per

No

No

No

No

Puerto Rico

Repblica Dominicana

No

No

No

No

No

No

San Cristbal y Nieves

No

No

No

No

Santa Luca

No

No

No

No

No

San
Vicente
Granadinas

las

Surinam

No

No

No

No

No

No

Trinidad y Tobago

No

No

No

No

Uruguay

Restringido

Restringido

No

Venezuela

Si

No

No

No

No

No

No

Leyenda:

S - Legal.
No - ilegal.
* - Legal slo durante 1er trimestre (fecha exacta puede variar).
# - Legal slo durante 1er y 2do trimestre (fecha exacta puede variar).
Restringido - Legal pero sujeto a importantes restricciones.
Varias - Vara por regin.
? - Informacin no est disponible o la norma legal es muy ambigua.

*nota: En los casos que se conozca que la ley establece un plazo mximo para el supuesto definido, se
indicar entre parntesis.

6.- Aborto por Indicacin Eugensica o Embrioptica en el Per

La otra modalidad de aborto atenuado es el llamado aborto eugensico o
tambin llamado embrioptico, que se caracteriza por la probabilidad que es el
concebido al momento del nacimiento arrastre graves taras fsicas o psquicas,
situacin que atenuara la responsabilidad en la medida que exista por medio de
diagnostico medico.
Como se sealo oportunamente el fundamento de la atenuacin no reside en la
necesidad de preservar la integridad de la raza o la estirpe o en criterios de
profilaxis social, propias de un estado autoritario y fascista 1, si no en la
necesidad de cautelar la libertad de la mujer y la realizacin de su proyecto de
vida que de otro modo se vera frustrado al tener que soportar la permanente
atencin, cuidado y dependencia que acarreara el nacimiento de un nio con
estas caractersticas. No se busca proteger intereses de poltica demogrfica,
la integridad gentica, la compasin al feto, sino que se considera que a la
madre no se le puede exigir que en tales condiciones se haga cargo de un nio
con graves anomalas que terminen por afectar su propia vida.

El ordenamiento jurdico permite que la mujer asuma una decisin cargada de

sentido y responsabilidad, eligiendo por el respeto a la vida humana, hecho que
posiblemente le genere preocupaciones, desvelos y cuidado por encima que
cualquier madre promedio en su lugar podra llevar, modificando su proyecto de
vida ms all de lo que normalmente un simple embarazo o nacimiento trae
consigo; o si opta por la interrupcin del proceso de gestacin 3. No es que con
el aborto eugensico se disminuya el valor de la vida en formacin, sino que lo
que se hace es repotenciar la libertad y dignidad de la mujer embarazada. 4

1.- cfr. GONZALES RUS, en COBO DEL ROSAL, (dir.), curso de derecho penal espaol. Parte especial,
cit. T.I, p. 130; BUSTOS RAMIREZ, Manual de derecho penal. Parte especial, cit., p. 53
2.- Cfr. ROMEO CASABONA, el derecho y la biotica ante los limites de la vida humana, cit., p. 352

3.- cfr. CARBONEL MATEU/GONZALES CUSSAC, comentarios al cdigo penal de 1995, cit., T:I:; p.785;
COBO DEL ROSAL/CARBONEL MATEU, derecho penal. Parte especial, cit., p. 587.
4.- COBO DEL ROSAL/CARBONEL MATEU, derecho penal. Parte especial, cit., 587; LUZON PEA,
indicaciones y causas de justificacin del aborto, cit., p. 358

No basta que el nio que esta por venir al mundo genere cambios o atenciones
normales que de todo nuevo nacimiento implica en la madre para que se trate
de un aborto atenuado. Es indispensable que con el advenimiento del nuevo
ser, que es portador de graves taras fsicas o psquicas se altere de modo
esencial el proyecto de vida de la madre exigindole respecto a cualquier
embarazo o nacimiento normal mayores cuidados o atenciones; o que en el
futuro, con su crecimiento y desarrollo, sea notorio el nivel de dependencia del
nio respecto a la madre. El hecho que un centro especializado, un hospicio o
terceros pueden hacerse cargo del nio no descarta la posibilidad del aborto
eugensico.5
Si bien todo embarazo o nacimiento trae consigo una serie de

nuevas

responsabilidades, atenciones y cuidados independientemente de si la madre

es nulpara o multpara el embarazo que da lugar a la indicacin eugensica
debe traer, de modo acentuado, mayores exigencias y responsabilidades a la
madre si es que el nio llega a nacer por encima de la diligencia y cuidados
ordinarios que toda madre tiene con su hijo.6
Asimismo, se ha de matizar que si bien los cuidados y responsabilidades
posteriores e inmediatos al nacimiento son iguales en un nio normal que en un
nio que tienes graves taras lo esencial en esta clases de aborto es pronosticar
que en el futuro, es decir, en un tiempo mas o menos distinto o lejano al propio
nacimiento,

el

nio

exigir

por

la

patologa

que

arrastra

cuidados

extraordinarios y atenciones de la madre; crendose con mayor o menor

intensidad, pero sin que pueda negarse, una situacin de dependencia del nio
respecto a sta o a terceros. Aqu su proyecto de vida, su futuro y toda su
existencia sufre un cambio radical y se alerta por completo a raz que su hijo
arrastra una grave enfermedad.

5.- cfr. HURTADO POZO, Manual de derecho penal. Parte especial, cit., vol. 2, N216,p. 99.
6.-cfr. LUZON PEA, Indicaciones y causas de justificacin del aborto, cit., p. 358.

Justamente, en esta clase

de aborto se debe exigir el pronstico que el

nacimiento de un nio de esas condiciones y caractersticas va a suponer un

cambio radical y esencial en la vida de la madre. Debe existir una conexin
causal entre la alteracin esencial del proyecto de vida de la madre y el riesgo
del nacimiento de un nio con graves taras. Queda descartado, as, por
completo cualquier fundamento que haga girar el privilegio en el inters de
salvaguardar la calidad de vida del nio o en la pretensin de evitar a travs del
aborto un trato inhumano y degradante.
La existencia de esta indicacin no descansa, evidentemente, en un inters
que gire alrededor del nio o de su existencia futura, sino en un inters que
reside en la madre y en la necesidad de cautelar su dignidad y su proyecto de
vida.
La tara a la que alude la ley debe ser entendida como lesin orgnica o
trastorno funcional que, desde el punto de vista literal, indica enfermedad
constitucional o hereditario7. Sin embargo, no creemos que la referencia a
taras deba circunscribirse necesariamente a las enfermedades congnitas o
hereditarias pues el mbito de aplicacin de la indicacin se recortara
enormemente. Tambin alude a las alteraciones y disfunciones de carcter
fisiolgico o psquico provocadas por agentes externos durante el embarazo a
causa del consumo de determinadas sustancias, medicamentos o drogas o por
otros factores como, por ejemplo, la exposicin a radiaciones.

Tal como se encuentra redactada la ley creemos que resulta irrelevante

determinar cul es el origen de dicha disfuncin. Puede deberse a factores
conocidos o desconocidos, siendo indiferente su individualizacin. En todo
caso han de suponer graves anomalas, alteraciones, invalidez, incapacidad,
atrofia, malformaciones o deformidad, etc.9 Tampoco es relevante el tiempo de
su aparicin. Puede surgir desde la fecundacin o puede aparecer durante
determinado tiempo de avanzado el proceso de gestacin.

7.- cfr. HURTADO POZO, Manual de derecho penal. Parte especial, cit., vol. 2, N 215,p. 88
8.-. cfr. LUZON PEA, Indicaciones y causas de justificacin del aborto, cit., p. 355

9.- ibidem

Lo importante aqu es que la tara sea detectada durante el periodo que dura el
proceso de gestacin, pero antes del nacimiento. Si ella se produce despus o
durante del parto y se termina con la vida del nio se habr cometido homicidio
y no aborto.
La ley no discrimina si la disfuncin que afecta al concebido es de naturaleza
orgnica o psquica v. gr. Oligrofenia profunda. Ambas se entienden
comprendidas por expresa referencia del Inc. 2 del Art. 120 del C.P. por lo que
pueden dar lugar a un aborto embrioptico.
Se exige no solo la concurrencia de una tara, sino que sta tenga cierta entidad
o posea un particular significado cualitativo. La ley exige que la tara sea grave
en el sentido de alteracin profunda o seria y que tenga determinada
prolongacin en el tiempo. En el juicio de gravedad deben valorarse tambin
otros factores como las consecuencias que podra acarrear la disfuncin para
la madre o la familia10. No implica necesariamente que sea incorregible 11 o que
sus efectos nocivos o graves que no se puedan reducir acudiendo a diferentes
medios, trasplantes, procedimientos o intervenciones quirrgicas. La gravedad
del mal no quiere decir que

la

tara sea irrelevante. De all que debe

relativizarse la exigencia que la tara sea permanente.

12

No basta cualquier disfuncin o pequeo mal para que se acuda al aborto

embrioptico o que se perturbe el bienestar del nio o de la madre. Por ello, el
diagnostico mdico debe enfatizar e insistir mas en la gravedad del mal que en
su sola concurrencia. No es una grave tara nacer con labio leporino o nacer
con solo ocho dedos13. La entidad (gravedad) del mal o de la tara juega un
papel ms que decisivo.
La doctrina se pregunta acerca de la decisin a tomar cuando en un caso

10.- cfr. LUZON PEA, Indicaciones y causas de justificacin del aborto, cit., p. 355
11.-i cfr. GONZALES RUS, en COBO DEL ROSAL, (dir.), cursop de derecho penal espaol. Parte
especial, cit. T.I, p. 131
12.- e otra opinin de Serrano Gmez, derecho penal parte especial, cit., p. 91.
13.- 5.- cfr. HURTADO POZO, Manual de derecho penal. Parte especial, cit., vol. 2, N216,p. 99.

Concreto el porcentaje de taras es igual o semejante al de ausencia de riesgo.

Pese a las dificultades del diagnostico nos inclinamos por admitir la licitud del
aborto14.
El pronstico para la aparicin de las taras debe fijarse en el nacimiento. Si
bien lo normal es que la disfuncin fsica o psquica se revele ya en el
embarazo, no existe mayor inconveniente para que sta recin aparezca luego
o durante del parto; de tal manera que cabe la posibilidad que en el embarazo
no exista dicha disfuncin sino que haya elevado riesgo que surja una vez
nacido el nio para que tambin sea aplicable el aborto embrioptico. Lo que
se trata de proteger entonces no es el correcto y normal desarrollo de la vida
intrauterina, sino garantizar una vez que se produzca el nacimiento.
Asimismo, se debe diferenciar el caso en el que solo existe un embarazo
complicado o de elevado riesgo para la madre de la hiptesis en la que el
concebido arrastra una enfermedad o disfuncin grave en el mbito pisco
somtico. En el primer caso estaremos frente a la figura impune del aborto
teraputico y en el segundo frente a un aborto atenuado subsumible dentro del
aborto embrioptico. Cuando el embarazo solo es complicado pero no existe
peligro para la vida o la salud de la madre ni tampoco el concebido es portador
de alguna tara fsica o psquica, pero aun as se practica la interrupcin del
embarazo estaremos dentro de la figuras tradicionales del aborto punible,
llmese auto aborto, aborto consentido, aborto no consentido, etc., y no se
podr ni eximir ni atenuar la responsabilidad penal.
Por imperativo de la ley se exige la existencia de un diagnostico mdico. No
basta con la existencia de un diagnostico. Es necesario cumplir con el requisito
formal que sea realizado por un especfico profesional de la salud. Un medico.
Dicho diagnostico ha de constar tres cosas: 1 Que exista tara fsica o psquica;
2 Que, sta sea grave; 3 Que subsista o se revele durante o despus del
nacimiento. La exigencia legal de un diagnostico hace que sea incorrecto la
denominacin de esta indicacin como movilidad de aborto presunto o en el
14.- Cfr. ROMEO CASABONA, el derecho y la biotica ante los limites de la vida humana, cit., p. 355
sentido de que basta para la interrupcin del embarazo la presuncin que el concebido tiene taras fsicas
o psquicas.

Dicho diagnostico no necesariamente ha de tener un grado de certeza o de

credibilidad absoluta; o mejor dicho no requiere ser infalible. Basta que se
funde un juicio de probabilidad, es decir, que exista la elevada posibilidad, que
pueda nacer un nio con graves taras. El mismo debe basarse en criterios
cientficos y ha de utilizar los medios tcnicos a su alcance. Desde el momento
que se admite la probabilidad en el diagnostico se tolera un margen de error,
siempre que no sea burdo o demuestre una imprudencia grave. Que luego se
compruebe el error de dicho diagnostico no implica automticamente que sea
ha cometido un delito de aborto, ya sea imposible aplicar la atenuacin, dado
que puede suceder que desde el punto de vista ex_ ante a la realizacin del
aborto y en el momento que se efecta el diagnostico, empleando mtodos
normalmente aceptados, otro mdico en el lugar del autor poda llegar a los
mismos resultados o conclusiones respecto a la existencia de graves taras.
No es necesario que el mdico que efecta el diagnostico recomiende el aborto
o que, en caso contrario, se oponga a ello. Basta que informe a la mujer del
mismo y que est de manera tome una decisin al respecto.
Los mdicos o procedimientos que pueden servir para detectar la presencia de
graves taras son diversos, entre los que se cuentan, la ecografa, la extraccin
de sangre fetal, la amniocentesis, la toma de vellosidades coriales, etc. 15

15.- vide BAJO FERNANDEZ, Manual de derecho penal. Parte especial. Delito contra las personas, cit.,
p.138.

7.- Por qu tendra que ser despenalizado el aborto eugensico en el

Per?

Al igual que el aborto teraputico contemplado en nuestro cdigo penal en el

articulo 119 el cual nos dice lo siguiente: No es punible el aborto practicado
por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su
representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico medio para salvar la
vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
El aborto eugensico tiene mucha similitud debido a que con la ayuda de la
ciencia se puede determinar si un ser humano viene con algn problema de
discapacidad fsica o mental por el cual tenga que depender de los dems para
toda su vida, por lo tanto este articulo 120 inciso 2 nos dice lo siguiente : El
aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
meses: 2. Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al
nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que exista
diagnstico mdico.
Entonces nuestro cdigo penal debera modificarse y despenalizar el aborto
eugensico ya que atenta contra la vida digna de una persona y, adems que
la pena impuesta en este tipo de aborto es de tres meses y no se aplica o no es
efectiva.
Por qu no se hace efectivo?
La realidad en nuestro pas demuestra que no es suficiente la existencia de la
ley para permitir el acceso al aborto legal, pues ste an es muy restringido,
entre otros motivos, por la ausencia de una reglamentacin que especifique
quines pueden someterse a esa intervencin y bajo qu procedimientos, as
como por la escasa informacin que an tienen las mujeres, que no conocen
este derecho.

8.-JURISPRUDENCIA:
K. L.: UN CASO DE ABORTO EUGENESICO
En noviembre de 2005, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas
fall favorablemente en el caso K. L., joven peruana forzada a llevar a trmino
el embarazo de un feto anenceflico, sentando un precedente para el Per y el
mundo. En el caso K. L. el fallo del Comit estableci que negar el acceso al
aborto legal viola los derechos humanos bsicos de las mujeres. Esta es la
primera vez que un organismo internacional de derechos humanos hace
responsable a un gobierno de asegurar el acceso a servicios para aborto legal.
En el 2001, K. L. (en aquel entonces de 17 aos y con tres meses de
gestacin) fue forzada a continuar un embarazo de un feto con anencefalia e
incluso a amamantar a su hija durante cuatro das antes de que se produjera
su muerte. Esto signific graves efectos para su salud mental, fsica y
emocional, adems del maltrato por parte del personal hospitalario. Se puso en

riesgo su derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica a si como a su

dignidad como mujer.
Aunque la malformacin se detect en la semana 14 de gestacin, K.L. no
pudo acceder al aborto teraputico tal como lo permite el Cdigo Penal
peruano.

CONCLUSIONES

En nuestra legislacin el aborto Eugensico esta contemplado en el

articulo 120 con una pena no mayor de tres meses; por tanto debe ser
anulado o modificado de nuestro cdigo penal y buscar mas bien
normas mas efectivas que regulen este tipo de aborto en condiciones
optimas ,delimitando tiempos para su realizacin.

La no realizacin de un aborto Eugensico a tiempo puede atentar

contra la salud mental

y psicolgica de la madre y del producto,

llegando en muchas de las oportunidades a destruir hogares y modificar

severamente la forma de vida de las personas.

En el Per debe retirarse o modificarse el articulo 120 de nuestro cdigo

penal ya que la deteccin a tiempo de estos casos ayudara no solo a
las madres a sufrir menos tambin dara la oportunidad de poder traer al
mundo nios sanos a los cuales atender y brindar mejor tiempo y calidad
de vida.

Las mujeres deben tener ms acceso a la informacin en cuanto se

refiere a la salud del concebido y el estado debe buscar garantizar la
salud fsica y mental de la madre ms an antes del nacimiento para
garantizar el buen estado de salud mental y fsico de ambos.