Teoras sobre el Derecho

Comparado
-----------------------------------El presente recurso de aprendizaje fue elaborado por el Profesor Julio Csar Matos, a
partir de las fuentes siguientes: Castn Tobeas, Jos y Et. (2000). Sistemas Jurdicos
Contemporneos. Argentina: Abeledo-Perrot. Cmara Lapuente, S. (2000). Derecho
Privado Europeo. Madrid, Espaa: Editorial Clex. David, R. (1973). Los Grandes
Sistemas Jurdicos Contemporneos. (2 ed. Traducida por Pedro Bravo Gala). Espaa:
Editorial Aguilar. Gutirrez, C. (2007). Sistemas Jurdicos Contemporneos. (10 ed.).
Mxico: Editorial Porra. Galgano, Francesco. (2000). Atlas de Derecho privado
Comparado. Trad. Juan Antonio Fernndez Campos y Rafael Verdera Server. (3 ed.).
Madrid, Espaa: Fundacin Cultural del Notariado. Tobl, V. (2001). Derecho Comparado
Contemporneo. (2 ed.). Repblica Dominicana: Editora Alfa & Omega. Petit, E. (2008).
Tratado Elemental de Derecho Romano. (2 ed.). Repblica Dominicana: Editora Dalis.
Este recurso contiene un ponderado estudio en relacin al concepto, mtodo comparativo,
carcter cientfico y el objeto del derecho comparado, as como de la relacin del mismo
con el derecho internacional pblico, derecho internacional privado, el derecho extranjero,
y los problemas derivados de la aplicacin del derecho extranjero, entre otros aspecto no
menos importantes.
Sumario:
1. El concepto Derecho Comparado.- 2. El mtodo comparativo.- 3.Utilidad y
funciones del Derecho Comparado.- 4. Naturaleza y carcter cientfico del
Derecho Comparado.- 5. La unificacin y perfeccionamiento del derecho.- 6.
El derecho comparado y la globalizacin.- 7. El derecho comparado y la
filosofa del derecho.- 8. Derecho Comparado y Derecho Internacional
Pblico.- 9. Derecho Comparado y Derecho Internacional Privado.- 10.
Derecho Comparado y Derecho Extranjero.- 11. Problemas derivados de la
aplicacin del Derecho Extranjero.- 12. La influencia de la tcnica moderna en
el Derecho Comparado.- 13. Derecho positivo y derecho vigente.-

1. El concepto Derecho Comparado.- La expresin Derecho Comparado es

relativamente reciente y desde que se emplea los autores no han sabido entenderse sobre su
contenido. Pese a que dos importantes Congresos Internacionales de Juristas se han
dedicado a esa labor: uno en Pars, en 1900 y el otro en La Haya, en 1937, las divergencias
de opinin imposibilitaron a los juristas ponerse de acuerdo. Lo que domina el debate sobre
el concepto del derecho comparado es que el mismo no es una rama de la ciencia jurdica
anloga a esas otras ramas, tales como el derecho civil, el derecho penal, el derecho
constitucional, etc.
El derecho comparado no est concebido para regular las conductas de las personas
en la sociedad, en razn de que el mismo no forma parte del derecho positivo. En el
derecho comparado no existen normas jurdicas como en el derecho civil o en el derecho
penal.
El derecho comparado es por su origen una disciplina histrica, en razn de que es
necesario que los estudios del mismo comprendan indagaciones histricas, en sentido
amplio, encaminadas a determinar y comprender las premisas ideolgicas, polticas,
econmicas y sociolgicas que han dado lugar a la aparicin, en cada ordenamiento
jurdico, de particulares conceptos, categoras, principios y normas del derecho, y que
influyen en su aplicacin. Tales indagaciones sirven, adems, para determinar y
comprender los factores que han determinado la evolucin de los diversos sistemas
jurdicos, de sus principios y de sus normas, segn formas y directrices peculiares.
Como el derecho comparado efecta una confrontacin entre conceptos, principios
y normas de ordenamientos jurdicos diversos, es menester proceder a un examen paciente,
minucioso y agudo de los diversos elementos de los sistemas jurdicos particulares:
examen, pues, de los diferentes derechos positivos, que debe recaer no slo sobre el
significado abstracto de los principios y de las normas, sino tambin sobre la forma en que
ellos encuentran aplicacin concreta, inciden sobre la vida de los pases en que operan y
estn condicionados por las particularidades condiciones de stos. Dicho examen debe estar
basado sobre una confrontacin de los principios y normas de los distintos ordenamientos,
encaminado a poner en claro la similitud y las diferencias de su contenido y de sus efectos;
lo que deber comprender un estudio de la terminologa jurdica adoptada en los diversos
ordenamientos.
1.1 Definicin de derecho comparado.- El derecho comparado puede ser definido
como una disciplina o mtodo de estudio del derecho que se basa en la comparacin de las
distintas soluciones que ofrecen los diversos ordenamientos jurdicos para los mismos casos
planteados. Tambin puede ser definido como aquella parte de la ciencia jurdica que se
ocupa del estudio de los sistemas jurdicos de diversos pases analizndolos como modelos
de respuesta a problemas jurdicos definidos en trminos generales, es decir, en abstraccin
del estado concreto en que se planteen. As, por ejemplo, las penas alternativas que se han
2

practicado en Francia con el objetivo de reducir la siniestralidad en el trnsito porque

podemos pensar que esa respuesta normativa a un problema planteado en el seno de
cualquier ordenamiento jurdico, sea del Estado o pas que sea.
1.2 El objeto del derecho comparado.- Los juristas comparatistas generalmente
discuten los fines del derecho comparado en un contexto muy diferente, hablando
normalmente, para referirse a ellas, de razones o fundamentos del derecho comparado.
Aun cuando la comparacin pueda darse a cualquier nivel y en cualquier dimensin, se ha
convenido en restringir el derecho comparado a las naciones o sociedades. Esta limitacin
es arbitraria pero conveniente, ya que los sistemas jurdicos tienden a ser tanto nacionales
en su alcance como especficos de las naciones o societarios a las que pertenecen. La
decisin de emplear los sistemas jurdicos nacionales o societarios totales como las
unidades bsicas para la comparacin resulta, por tanto, cmoda. La dificultad est en
decidir qu aspectos de tales sistemas jurdicos se han de comparar. Adelantar la discusin
de este problema es necesario para considerar los diversos aspectos o componentes de
dichos sistemas.
El objeto o materia de comparacin lo son los sistemas jurdicos considerados como
una totalidad, entendiendo por tales al complejo de las instituciones jurdicas, los sujetos y
los procesos en el contexto de la cultura jurdica. El propsito inmediato del derecho
comparado es describir y explicar las correlaciones interesantes que se dan entre ciertos
tipos de cambio social y ciertas formas de cambio jurdico. En fin, el derecho comparado
tiene como objeto de estudios los sistemas jurdicos-positivos, pero su objeto puede ser en
trminos ms amplios. Cabe hacer comparaciones de normas, instituciones jurdicas,
decisiones jurisprudenciales concretas, o cabe hacer comparaciones de los ordenamientos
jurdicos tomados en su conjunto.
2. El mtodo comparativo.- Han sido grandes las hostilidades suscitadas contra el
estudio del derecho comparado, el cual slo recientemente ha llegado a ganar puesto propio
dentro del cuadro de la ciencias jurdicas. A la vista de esta realidad es oportuno ahondar en
una lnea de investigacin que afronte el estudio de la metodologa jurdica comparada
dado el inters y la proyeccin cientfica del mismo en la formacin de investigadores. El
mtodo comparado requiere de unos presupuestos bsicos para ser comprendido y
aplicado.
Aunque es cierto que no existe acuerdo entre los estudiosos acerca de la naturaleza
de esta disciplina, que para algunos ha alcanzado el grado de ciencia, mientras que para
otros es solamente un mtodo de investigacin, cabe afirmar, desde luego, el carcter
complejo de su finalidad y reconocer, adems, sin perjuicio de confiar a la pura doctrina
filosfica la investigacin de las constantes psicolgicas y de la unidad del fenmeno
jurdico, que el estudio histrico-emprico no puede disociarse enteramente de las premisas
y supuestos filosficos, en los que encuentra sus principios y conclusin.
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As es que el derecho comparado se nutre de historia jurdica y de teora general de

la evolucin jurdica y proceda fraternalmente con la filosofa del derecho, aunque sin
confundirse con ella. Para aquellos que en la teora general de la evolucin filosfica, los
dos componentes del derecho comparado hacen de ste una ciencia; pero para aquellos
otros que de la mencionada teora excluyen esta indagacin, el derecho comparado se limita
a ser un mtodo.
De la finalidad que los estudiosos se proponen al examinar comparativamente varios
derechos, depende, en cada caso, que dicha investigacin sea admitida o rechazada, dando
lugar, respectivamente, a la existencia de un estudio cientfico del derecho comparado o
slo a un estudio de derecho interno con mtodo comparativo. Esta segunda forma es
adoptada ya por todos los juristas en las investigaciones de derecho interno.
A la primera forma se atienen, con algunas diferencias, los puros cultivadores del
verdadero y propio derecho comparado, atribuyndole alguno la elaboracin del derecho
positivo, dirigida sobre una va unitaria. En cambio, otros, permanecen exclusivamente en
el campo abstracto de la investigacin de los principios comunes a toda la humanidad civil,
sobre los cuales, trabajando luego cada legislador, se llegar indirectamente a la unificacin
progresiva.
Para que el mtodo comparativo pueda emplearse con fruto, es menester que el
jurista se compenetre bien en el estudio de las ideas jurdicas, polticas, sociales,
econmicas y culturales no solamente de su pas, sino tambin de los otros pases. El
comparatista no es ms que el jurista que desea emplear el mtodo comparativo, y al
emplear este mtodo debe conocer los principios y las fuentes de los derechos que pretende
comparar.
El principal objetivo del mtodo comparativo es ser un instrumento indispensable
para llevar a cabo la renovacin de las ciencias jurdicas. El mismo sirve para conocer
mejor, comprender y profundizar en el derecho propio y en los dems derechos. Cuando un
jurista solo incursiona en el estudio del derecho nacional corre el riesgo de aislarse, de
convertirse en un simple tcnico y, por tanto, no tendra la visin o perspectiva necesaria
para comprender lo anticuado o desarrollado de las instituciones jurdicas de su territorio.
Por otro lado, el acto de comparacin no slo es un asunto de distinguir similitudes
y diferencias, sino tambin identificar la compatibilidad entre los sujetos comparados. En
estudios jurdicos comparados debe reconocerse y diferenciarse un espacio de otro dentro
del derecho. Es una cuestin de identificar las condiciones de diferencia, de lugares,
ocasiones, energas, y enfoques institucionales dentro de cada diferencia, sus desemejanzas,
u otros que puedan surgir.
Por lo que puede decirse que el derecho comparado es una tcnica metodolgica que
permite ser utilizada para realizar comparaciones entre dos o ms materias en varios
4

sistemas jurdicos. Una ventaja que ofrece el mtodo comparativo es que permite entender
un orden jurdico diferente que el propio y navegar a travs de diferentes sistemas jurdicos.
El derecho comparado, entonces, es una disciplina intelectual en su propio derecho,
es algo ms que el estudio de un sistema extranjero donde se obtenga un panorama de todos
los sistemas jurdicos o comparacin de reglas individuales o ramas del derecho entre dos o
ms sistemas, y yo sugerira que es el estudio de la relacin de un sistema jurdico y sus
leyes con otro.
El mtodo comparativo se aplica a todo el derecho, por lo tanto, puede aplicarse no
slo al derecho interno o nacional, sino tambin al derecho extranjero e internacional; a
todas las fuentes del derecho; y a todas las disciplinas jurdicas. Es decir, incluso puede
aplicarse al derecho empresarial, corporativo, csmico, minero, de transportes, de la
regulacin, de las organizaciones, axiologa jurdica, investigacin jurdica, sociologa
jurdica o del derecho, criminologa, entre otras tantas.
3. Utilidad y funciones del Derecho Comparado.- La utilidad del Derecho
comparado es variada, tanto para la doctrina, como para la jurisprudencia y el propio
hacedor de leyes, el legislador.

La doctrina jurdica estudia con detenimiento casos de otros ordenamientos

para realizar su estudio y comentario del derecho vigente, adems de que
ofrece al jurista comparatista una gran acumulacin de conocimientos del
derecho tanto nacional como extranjero.
La jurisprudencia, en ocasiones, recurre al derecho comparado para
interpretar las normas jurdicas. En este sentido trata de aplicar una analoga
amplia, a nivel internacional, para interpretar la ley interna.
De su lado, el legislador suele tomar ideas y modelos del exterior, para
implantarlos en nuevas leyes que buscan solucionar problemas que se
plantean localmente. Puede ser categorizado como la recopilacin de
informacin para hacer comparaciones laboral, penal, mercantil y civil, etc.
Los legisladores del mundo han descubierto que, en muchos sentidos, no es
posible forjar leyes adecuadas sin la participacin de derecho comparado,
bien sea en forma de estudios generales o de informes elaborados
especialmente en torno a un tema en particular.

As, el derecho comparado comprende tanto el proceso metodolgico mismo de la

comparacin como los resultantes procesos de anlisis, equiparacin e incluso
homologacin de los aspectos comparados, como un problema dado, propuestas de
solucin.
Las funciones ms comunes del derecho comparado son: a) Uso del derecho
comparado como un medio de unificacin internacional del derecho; b) La utilidad del
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derecho comparado para una mejor promulgacin y administracin del derecho nacional; c)
El valor que tiene el estudio del derecho comparado como una forma de enriquecimiento de
la enseanza del derecho nacional; y d) El derecho comparado como un instrumento en la
edificacin de una ciencia jurdica.
En la poca actual, es inconcebible el que un jurista tenga nada ms una cultura
jurdica sobre la base del derecho nacional, en razn de que el mundo de hoy ya no es el
mundo del siglo pasado. Las relaciones comerciales, econmicas, polticas, etc., nos
obligan a tomar en cuenta las nuevas circunstancias.
Tambin, como parte de una disciplina acadmica, el derecho comparado tiene un
uso fundamental en la investigacin y docencia, porque permite contar con una
infraestructura avanzada para desarrollar investigacin jurdica comparativa. Simposios
internacionales, publicaciones en revistas nacionales e internacionales y los avances en
tecnologa de la comunicacin son ejemplos del intercambio de informacin en temas de
derecho comparado.
4. Naturaleza y carcter cientfico del Derecho Comparado. Nadie discute que el
derecho en sentido amplio viene penetrando cada da ms en las actividades cientficas que
realizan los individuos, en un mundo en el que ya no hay distancias y en el que las
fronteras, hasta cierto punto, han dejado de tener tanta importancia. El derecho comparado
es una ciencia jurdica relativamente reciente y con menor arraigo que el de otras formas de
conocimiento jurdico.
Las razones de considerar al derecho comparado como una ciencia es por lo que se
debe entender por ciencia. En ese sentido Rheinstein seala que: Derecho comparado en
ese sentido es la ciencia que observa y busca la exactitud del derecho en general ste
procura recolectar, observar, analizar y clasificarlos y, como en otras ciencias en el sentido
estricto de la palabra, busca, coincidencias y secuencias, o, en otras palabras, `leyes
leyes como la ley de gravedad de Newton o la ley de Gresham en economa leyes...
donde la palabra es entendida en la moderna concepcin de ciencia. Sin embargo, tal y
como lo plantean los grandes comparatistas, el derecho, en cuanto ciencia social, no puede
ser estudiado exclusivamente desde una perspectiva puramente nacional.
La ciencia del derecho comparado, en cuanto estudio de derechos diversos, permite
determinar cules sean, en los diversos ordenamientos jurdicos, la naturaleza y los efectos
de un hecho o acto determinado. Asimismo, desarrolla una funcin esencialmente
instrumental, de medio a fin, respecto al proceso de evolucin del derecho por medio a la
expedicin de normas legislativas, de utilidad, sobre todo, para quienes deben dictar
medidas destinadas a unificar, aproximar, armonizar y coordinar normas y prescripciones
emanadas de una pluralidad de ordenamientos jurdicos.

5. La unificacin y perfeccionamiento del derecho.- Una de las tareas que busca

con mayor ahnco el derecho comparado es la que se refiere al perfeccionamiento del
derecho. La comparacin de los diferentes derechos permite diferenciar entre las cosas que
obstaculizan o aceleran el desarrollo del derecho en el mundo actual. El mundo actual est
en un verdadero proceso de globalizacin, donde las cosas que ocurren en los dems pases
o Estados nos afectan sensiblemente. La regulacin a que estn sometidas las formas
econmicas o las relaciones internacionales de una forma u otra tiene incidencia en un pas
y en otro. Pese a todo esto, los juristas han hecho esfuerzos con miras a la unificacin del
derecho, dentro del marco de las diversas comunidades regionales que han surgido en el
mundo, tales como la Comunidad Econmica Europea, el Consejo de Ayuda Econmica
Mutua, la Organizacin de la Unidad Africana, el Tratado de Libre Comercio, entre otros
ms. Todos estos casos suponen un campo de trabajo en expansin para el derecho
comparado en su vertiente ms prctica, de bsqueda de la solucin normativa ptima en
los ordenamientos de otros Estados. El derecho ha venido perfeccionndose con el discurrir
del tiempo. En efecto, esta disciplina ha tenido que incursionar en reas nuevas, como lo es
el derecho Aero espacial, atmico derecho de la integracin, etc. Es evidente que existe una
creciente uniformidad entre los problemas jurdicos de los diversos pases a consecuencia
de la integracin del mundo moderno, de la intensificacin de las relaciones internacionales
y de la afinidad entre regmenes polticos, sistemas econmicos y concepciones morales de
pases diversos. Sin embargo, es una ilusin creer que podra lograrse la unificacin del
derecho en el mundo. Este criterio constitua la preocupacin originaria de los tratadistas
del derecho comparado. La realidad es que aunque no se ha abandonado esa idea, lograr
materializarla es muy difcil. Esto es as en vista de que cada Estado, pas, nacin o
territorio tiene sus propias costumbres, tradiciones, usos, convencionalismos sociales, en
fin, sus propios problemas econmicos, polticos, sociales, culturales, etc., por lo que
resulta extremadamente difcil unificar mundialmente el derecho.
6. El derecho comparado y la globalizacin.- El resurgimiento del derecho
comparado en los ltimos 25 aos est vinculado al proceso de globalizacin en el que las
fronteras tradicionales entre los diversos Estados ocupan un lugar cada vez menos
destacado en el panorama mundial en los albores del siglo XXI. El fenmeno de la
globalizacin, con las repercusiones jurdicas que conlleva, es un poderoso motor de
unificacin del derecho, y se manifiesta especialmente en distintos mbitos como el
comercio y los mercados internacionales, tecnologa, informacin y medios de
comunicacin, consumo, ecologa, y la universalidad de los derechos humanos.
Todo un nuevo modo de relacionamos con nuestros semejantes en lo que hoy se
suele denominar, convirtindose en un tpico, "aldea global". Globalizacin en la que la
influencia estadounidense es evidente dada la posicin econmica y poltica de esa nacin
en el ltimo decenio como la principal "superpotencia", y por ello parece inevitable su
influencia como modelo de sociedad en el resto del mundo, generando un cierto
7

mimetismo, consciente o no, por imitar su modelo de sociedad. Este proceso de

americanizacin abarca desde la moda, los tejanos se implantaron en todo el mundo ya
desde los aos sesenta y llevan ms de 40 aos siendo el atuendo de la juventud mundial
por excelencia, a la alimentacin, lo que resulta an ms inverosmil dado el escaso inters
gastronmico de la tpica hamburguesa con patatas fritas, condimentadas con el popular
sucedneo de salsa de tomate edulcorada llamado "ketchup", completada con la inefable
"Coca-Cola" -aqul tnico digestivo del siglo pasado inventado por el Dr. Pemberton en
Atlanta- como bebida insustituible para tal men "macdonaldiano", pues qu ciudad de
tamao medio que se precie en cualquier lugar del mundo no tiene al menos un
MacDonalds en el vecindario? Al margen de la irona, lo cierto es que la globalizacin
afecta a casi todos los rdenes de la vida y el derecho no est al margen de la misma.
Por otra parte, en el entorno europeo el proceso de convergencia y expansin de la
U.E. contribuye y demanda el estudio y conocimiento del Derecho comparado -ms all de
las reas tradicionales en las que se contemplaban con frecuencia cuestiones de ndole
comparatista como el derecho internacional pblico y privado, el derecho poltico, el
derecho martimo o el derecho mercantil- consecuencia del desarrollo y evolucin de
derechos supranacionales en sus distintas ramas.
7. El derecho comparado y la filosofa del derecho.- Del mismo modo, la Filosofa
del Derecho se ve enriquecida por el derecho comparado desde su misma esencia al
permitir analizar los distintos conceptos de justicia, y de normas presentes en los diversos
sistemas jurdicos sin restringir su estudio al papel del derecho y la nocin de justicia en
una sociedad occidental tal y como la concibe un determinado grupo de la humanidad; la
filosofa es una ciencia referida al mundo de las ideas y del pensamiento que no debe ser
constreida a un marco geogrfico o histrico aislado. Jurisprudence en su acepcin
anglosajona, como teora general del derecho, resulta muy enriquecida por el Derecho
comparado al permitir al jurista ir ms all de la limitacin que le ofrece su propia
formacin jurdica en un determinado sistema, que obedece sobre todo a una mera
coherencia conceptual interna, pero que impide al jurista alcanzar los objetivos propios del
derecho, por lo que la formacin, en opinin de algunos, se convertira en deformacin. El
derecho comparado realizara aqu una labor importante, la relativa a la reeducacin
jurdica, o cuando menos, la de completar y ampliar los horizontes jurdicos, y filosficojurdicos, del estudioso del derecho.
8. Derecho Comparado y Derecho Internacional Pblico.- El derecho comparado
y el derecho internacional estn estrechamente vinculados. Los polticos, los diplomticos,
los tcnicos en asuntos internacionales, cada vez ms estn en la obligacin de conocer el
derecho extranjero. El derecho comparado conjuntamente con el derecho internacional
permite comprender los puntos de vistas de los diferentes pases o Estados, lo que
indudablemente beneficia la coexistencia pacfica y el desarrollo armonioso de nuestra
civilizacin.
8

La misin de los diplomticos y de los tcnicos en asuntos comerciales

internacionales, no es dominar pura y simple los principios de eses reas, exige tambin una
slida formacin en derecho comparado. Por no haberse adoptado esta precaucin muchos
Estados han interpretado de forma diferentes tratados, acuerdos o convenios
internacionales.
El derecho comparado facilita la creacin, formulacin y aplicacin de principios o
reglas de derecho internacional. Son mltiples las organizaciones y ejemplos que hacen uso
del derecho comparado para la formulacin de proyecto de tratados internacionales en
temas de derecho internacional, por ejemplos: la Comisin de Derecho Internacional de la
Organizacin de las Naciones Unidas, o la Corte Internacional de Justicia, las cuales por
medio del derecho comparado hacen uso de cualquiera de las herramientas sealadas en el
artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia para dirimir la controversia
entre los Estados.
Frente al derecho internacional pblico, el derecho comparado se plante con el
optimista objetivo de encontrar el derecho comn de la humanidad. Hoy en da nadie le
asignara esa funcin, y el desarrollo de un sistema jurdico supranacional es ms bien
funcin o tarea del derecho internacional pblico. Sin embargo, en esta tarea a veces se
produce un cierto solapamiento con el derecho comparado. En relacin con los derechos
humanos, por ejemplo, el procedimiento previsto en las normas internacionales para
obtener informacin sobre tales derechos se inici con la Resolucin 624 B, del 1 de agosto
de 1956, del Consejo Econmico y Social, adoptada a instancias de la Comisin de
Derechos Humanos, y en la que se instaba a los Estados a elaborar informes peridicos
sobre la adopcin de su ordenamiento interno a las normas internacionales sobre derechos
humanos. Este mismo procedimiento se incluira ms adelante en el artculo 40.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 y en el artculo 16 del pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que tratan de comparar el
grado de aproximacin del ordenamiento de cada Estado a un patrn de medida que
pretende tener validez universal. La diferencia con el derecho comparado es que en ste
comparamos sistemas jurdicos entre s, y en el ejemplo citado comparamos sistemas
jurdicos con un tercer trmino de comparacin. Pero es evidente la proximidad entre
ambas formas de anlisis en casos como este.
No cabe duda de que el derecho comparado est dotado de un componente
internacional, o como indicaba anteriormente, y a nuestro modo de ver ms preciso, de un
substrato supranacional. Trmino que ayuda a deslindar con mayor nitidez el derecho
comparado del derecho internacional. En la esfera pblica, el derecho internacional ha
sufrido radicales transformaciones debidas a los sustanciales cambios en el mundo desde la
II Guerra Mundial y, recientemente, desde la desaparicin del mundo sovitico y su
influencia en buen nmero de pases, por una parte, y de la confluencia econmica, poltica
y jurdica de la Unin europea en evidente expansin, por otra parte. Por ello el Derecho
9

internacional pblico ha sido replanteado al modificarse los trminos de la coexistencia

pacfica entre las naciones por una parte y la cooperacin y sus modos en mbitos no slo
nacionales o internacionales sino regionales. As podemos afirmar que todo este mundo de
relaciones internacionales sometidas al derecho internacional pblico requiere, para
alcanzar su ptimo grado de desarrollo, del conocimiento de los distintos sistemas jurdicos
que son expresin de determinados y diferentes modelos de justicia. As por ejemplo, el
Tribunal Permanente de Justicia Internacional, fuente del propio derecho internacional
pblico en el art.38.3 de su Estatuto se refiere a los Principios generales del derecho
reconocidos por las naciones civilizadas, dichos principios internacionales slo pueden ser
interpretados en base al derecho comparado. El derecho comparado aporta un mtodo de
anlisis de los problemas e instituciones originados por dos o ms Estados a partir de sus
propios derechos estatales y a la vez permite una mejor comprensin de la realidad jurdica
de la que parten.
9. Derecho Comparado y Derecho Internacional Privado.- El Derecho
internacional privado afronta los conflictos normativos en el mbito privado del derecho, y
su funcin consiste eminentemente en dar solucin a dichos conflictos jurdicos en los que
colisionan distintos ordenamientos o sistemas jurdicos. Uno de los grandes problemas del
derecho internacional privado hoy da es la falta de coherencia, puesto que los pases cuyas
normas entran en conflicto en un determinado supuesto no aplican reglas jurdicas
uniformes, por lo que los conflictos normativos y jurisdiccionales no siguen un patrn
comn para su solucin, y los resultados dependern de las soluciones aportadas por un
pas u otro, lo que conduce a una inevitable y perjudicial anarqua jurdica. En opinin de
uno de los grandes comparatistas del siglo XX, Ren David, el principal objetivo del jurista
contemporneo es finalizar con esta anarqua, aportando reglas uniformes que los Estados
habrn de respetar y aplicar. Y aqu es precisamente donde la labor del comparativista se
pone de manifiesto. El mayor de los retos en este mbito es la unificacin del derecho
internacional privado, que no implica reemplazar la legislacin propia por otra
supranacional uniforme, sino una gradual mejora de las relaciones internacionales en el
mbito del derecho privado a travs de distintas tcnicas, desde los pactos y convenios a
modelos de clusulas y contratos que otorgaran una mayor seguridad al trfico jurdico
internacional, tcnicas basadas en definitiva en la armonizacin legislativa que requieren
del derecho comparado como herramienta indispensable.
10. Derecho Comparado y Derecho Extranjero.- Con la ayuda del derecho
comparado, especficamente, con el mtodo comparativo, los juristas de un pas pueden
conocer mejor su propio derecho nacional, es decir, una vez que se tome una legislacin
nacional y se compare con otra legislacin extranjera y se examinen los elementos comunes
y los contradictorios, los elementos viejos y los nuevos, se llega a sacar en claro en esos
aspectos especficos, en qu condiciones nos encontramos frente al otro derecho: si estamos
ms adelantado o ms atrasado, pero adems, se puede determinar por cules motivos
10

estamos en esa situacin. Como consecuencia de las relaciones internacionales y de la

propia globalizacin, se est cada da ms en contacto con elementos del derecho
extranjero.
Por otra parte, las distintas ramas de derecho, segn el modelo continental europeo, se ven
profundamente vinculadas y enriquecidas por el estudio micro-comparatista de sus fuentes,
normas e instituciones, tanto en el mbito del derecho privado as derecho civil, penal,
mercantil, a los derechos tradicionalmente encardinados en la esfera iuspublicista como
derecho constitucional, administrativo, financiero etc., siendo frecuente en todos ellos la
presencia de contenidos de ndole comparativista en las monografas jurdicas elaboradas
por los especialistas de una u otra rama.
11. Problemas derivados de la aplicacin del Derecho Extranjero.- El estudio de
un derecho extranjero nos ensea a conocer la manera en que ha sido concebido y la forma
en que es aplicado en un pas. Ya se pudo ver que con el mtodo comparativo se puede
saber qu que asuntos son buenos y cules, por el contrario, resultan anticuados.
Es menester saber en qu casos y en cul medida tienen inters los particulares en
conocer una ley extranjera, en razn de que sta pueda afectar sus intereses. Es cierto que
este es un tema del derecho internacional privado, pero no es menos cierto que a travs del
derecho comparado es posible tambin poner las cosas ms claras.
Cuando se inicia una litis, los tribunales nacionales no son los nicos que pueden
creerse competentes para conocer de tal litigio. Puede ocurrir que el tribunal competente
para conocer de ese litigio sea un extranjero o una jurisdiccin arbitral extranjera. Por
consiguiente, un litigio puede ser resuelto segn una ley extranjera, aunque muchos pases
tienen principios que lo llevaran a resolverlo segn la ley nacional.
Cada vez son ms numerosos los casos en que el juez est llamado a conocer acerca
de una ley extranjera. Los estudiosos de este asunto debaten no solamente en qu casos
debe aplicar el juez nacional una ley extranjera a una relacin jurdica sometida a esa ley,
sino que se preguntan tambin cul es el carcter de la ley extranjera cuando viene a ser
aplicada fuera de los lmites territoriales del pas en que fue promulgada y publicada.
Existe, adems, la interrogante de si se puede fundar un motivo de casacin en el
derecho nacional sobre la violacin de esa ley extranjera. De ese mismo modo, se debate el
problema de la prueba de la ley extranjera. En relacin a esto, Gonzlez de Anda, en su
obra La Aplicacin de la Prueba de la Ley Extranjero en Francia, plantea que en el
sistema francs la prueba de la ley extranjera se realiza aportando certificats de coutumes.
Explica que en realidad, no se exige condicin alguna en relacin a la aptitud y calidad de
quien libra o expide esos certificados, y estos solos ofrecen, en muchos casos, mediocres
garantas de exactitud.

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La corte de Casacin de Francia sostiene que los certificados slo valen a ttulo de
presunciones: las partes pueden esforzarse en probar por cualquier medio, el contenido de
la ley extranjera. El juez puede utilizar los conocimientos personales que tenga sobre el
derecho (Cas. Civ.; 26 de abril de 1950, pg. 361).
En el sistema anglo-americano, plantea Nussbaum citado por Ren David, el
contenido de la ley extranjera se determina con ayuda de testimonios aportados al juicio por
los tcnicos o peritos. Estos tcnicos, elegidos por las partes, son interrogados tanto por el
abogado de la parte que los ha presentado como por el de la parte contraria.
Es necesario decir que el tribunal de Casacin francs se niega a ejercer el control
sobre la aplicacin de la ley extranjera. Esta ley es considerada como un simple elemento
de hecho del proceso.
De su lado, Inre Zajtay, de la Universidad de Maguncia, Pars, afirma que la ley
extranjera no puede considerarse como un simple hacho: la ley extranjera por su misma
naturaleza es una ley. Asimismo sostiene este autor que en el momento que el derecho
extranjero ha sido designado por la regla de conflicto es aplicable en lugar de la lex fori,
incluso cuando por razones de orden pblico el derecho extranjero no pueda ser aplicado,
en su lugar se aplica la lex fori. En consecuencia, si el derecho extranjero fuese un elemento
de hecho, no podra subsistir ni reemplazar a la lex fori. De lo antes expuesto, la aplicacin
de la lex fori es la regla, la del derecho extranjero, la excepcin.
De otro lado, con mucha frecuencia el juez aplica la nocin de orden pblico para
descartar la ley extranjera. El juez se niega a aplicar la ley extranjera justificando su
negativa haciendo valer el argumento de que la aplicacin de la regla de derecho extranjero
ira contra los principios del orden pblico nacional.
12. La influencia de la tcnica moderna en el Derecho Comparado.- Hans
Huber en su obra El Derecho en el Siglo Tcnico, sostiene que la influencia de la tcnica
sobre el derecho pone en peligro las bases de la regulacin tradicional y, ms an, origina
nuevas materias en que los elementos de derecho privado ya no prevalecen tanto.
Es notorio que la tcnica lleva esencialmente a un despotismo ms o menos fuerte
en la vida social, es decir, a determinadas regulaciones de derecho pblico. El derecho de
las nuevas ramas jurdicas, producto del desarrollo tcnico y de la industrializacin, es
esencialmente favorable a un orden reglamentado y burocrtico. En ese sentido, se ha
citado como ejemplos, el derecho a las patentes de invencin, el derecho de los
ferrocarriles, automviles y de aviacin; el derecho de las emisiones de radio, televisin y
de su recepcin, los nuevos seguros obligatorios relacionados con nuevas responsabilidades
por riesgo o causales, penetracin de la qumica y de la tcnica en el derecho de la
agricultura, etc.

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El derecho comparado ha permitido el que se haga una justa regulacin de la

responsabilidad por el riesgo nuclear. Es decir, no ha sido indiferente a los valores. Cuando
se establecen acuerdos entre Estados Unidos y Rusia sobre armas nucleares, eso
compromete la paz y la seguridad mundial.
Si las normas jurdicas cambian continuamente, eso es contrario a la esencia del
derecho, en razn de que esta ciencia requiere de cierta estabilidad. Por el contrario, la
tcnica tiene carcter dinmico. En el obrar tcnico, las consideraciones morales no
interesan. El derecho inspirado nicamente en determinadas finalidades materiales, es un
derecho tcnico.
La influencia de la tcnica sobre el derecho, especialmente en el derecho
internacional pblico, se plantea, por ejemplo, en las aspiraciones de muchos Estados de
ampliar las aguas territoriales, en virtud de los nuevos mtodos tcnicos de la pesca
tendientes a una explotacin total del mar. En otros trminos, las relaciones entre la tcnica
y el derecho comparado hacen ver que los progresos de la tcnica y el fortalecimiento del
orden social son cosas bastantes diferentes.
13. Derecho positivo y derecho vigente.- Antes de iniciar el estudio de lo constituye un
sistema jurdico es oportuno precisar lo que son el derecho positivo y el derecho vigente,
para comprender mejor el primero. El derecho positivo es aquel que rigi y rige a una
colectividad humana en un lugar determinado. Por ejemplo, la Constitucin Dominicana
del 6 de noviembre de 1844. El derecho vigente, de su parte, es el que norma las relaciones
de una colectividad en un tiempo presente. Por ejemplo, la constitucin Dominicana
proclamada el 26 de enero de 2010. Todo el derecho vigente es positivo, pero no todo el
derecho positivo es vigente.
Conviene sealar que cada pas tiene su propio derecho positivo y su propio derecho
vigente, que le son caractersticos.

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