Fallo BAZTERRICA Gustavo M.

s/tenencia de estupefacientes (86)

Hechos: le encontraron droga en su casa. Exista una ley que impona sancin
penal a ello.
1 Instancia y Cmara condenan al acusado por considerarlo autor del delito de
tenencia de estupefacientes - Art. 6 Ley 20.771.
Bazterrica apela alegando que dicho artculo es inconstitucional porque la tenencia
de para consumo personal se trata de una conducta privada protegida por el
manto del Principio de Reserva del Art. 19 CN. (Cuestin Federal Compleja
Directa).
La Corte revoca la sentencia de Cmara y declara inconstitucional dicho artculo a
partir de los siguientes argumentos:
Se refiere a peligro abstracto, potencial y no a daos concretos.
El fin de la norma no se adecua con el medio. El fin es que se cure, no es
adecuado encarcelarlo, ya que no lograr curarlo.

El Art. 19 CN como lmite a la Legislacin: segn la Corte, el alcance del

Art. 19 CN determina que ste protege:
Actos internos: o sea, el pensamiento.
Actos Externos Privados: aquellos que an siendo manifestados de forma
exterior, no afectan la moral, el orden pblico ni derechos de terceros.
La transgresin de este tipo de actos queda reservada solo al juicio de Dios,
conforme a la CN.
Actos Externos Pblicos: no protege a aquellos que afectan el orden, moral
pblica o derechos de terceros y son susceptibles de regulacin legislativa.
A partir de este diagrama, la Corte sostiene que la tenencia de drogas para uso
personal no debe presumirse que en todos los casos encuadra en la categora de
Actos Externos Pblicos.
Paralelamente, aclara que las conductas del hombres que se dirijan solo contra si
mismo, quedan fueron del mbito de las prohibiciones.
En sntesis, lo que la Corte sostiene es que el lmite que el Art. 19 CN impone a la
actividad legislativa consiste en exigir que no se prohban conductas desarrolladas
en la esfera privada, lo que no se refiere a conductas realizadas en la intimidad y

protegidas por el Art. 18, sino a aquellas que no ofendan al orden y la moral
pblica, o sea, que no perjudiquen a terceros.

La penalizacin como remedio ineficaz ante el flagelo de las drogas:

La Corte invoca informes de la OMS y de Naciones Unidas, de acuerdo a las
cuales la encarcelacin de los simples tenedores de drogas o de los adictos lo
nico que genera de forma segura es una estigmatizacin a futuro y apego al
modelo de vida criminal, en lugar de fomentar su readaptacin social
(cristalizacin de corriente sociolgica-jurdica-crtica reinante en la poca).
MORAL PRIVADA.

El estado no debe imponer ideales de vida, sino asegurar la libertad para

que cada uno elija el proyecto que desee desarrollar. Cada persona tiene derecho
de establece su propio plan de vida, sin injerencia del Estado.

Vinculacin entre art. 18 /debido proceso) y art. 19 (derecho a la intimidad y

a la privacidad).
Voto de PETRACCHI:
(a) El Art. 6 de la Ley 20.771 se excedi del lmite que establece el Art. 19 CN a la
hora de legislar, invadiendo la privacidad consagrada en el mencionado artculo
constitucional.
(b) El Derecho a la Intimidad (Art. 19) es un pilar esencial de toda sociedad libre.
(c) Consagrar que los individuos son libres en su esfera interna pero negrsela en
la externa, anula proteccin que postula el Art. 19 CN.
(d) Esquema de Ordenada Libertad: Petracchi invoca al Juez Cardozo de la
Corte Suprema de los EEUU quien en el caso Palko v. Connecticut dijo que
existe un esquema de ordenada libertad conformado por los derechos bsicos de
los individuos, a saber: def. en juicio, inviolabilidad de aspectos de la privada de
cada habitante, etc. , es decir, derechos que nacen del principio de Soberana del
Pueblo y de la Forma Republicana de Gobierno.
En este sentido, Petracchi destaca a nivel local a Rivarola, quien en vsperas de
hacer un paralelismo de ese esquema pero en nuestra legislacin, sostuvo que el
concepto de libertad se encuentra expresamente asentados en varios artculos de

nuestra CN (14, 15,20) pero que, sin mencionarse la palabra, donde mayor nfasis
se lo percibe es en el propio Art. 19 CN.
(e)

Invoca el fallo Ponzetti de Balbn en el cual se sostuvo que proteger la

privacidad de la persona no solo hace a la dignidad de sta, sino que diferencia a

un Estado Democrtico de uno autoritario.
(f) el Derecho a la Privacidad no solo emerge de la CN, sino del Pacto de San
Jos de Costa Rica (ojo! Todava no tena jerarqua constitucional).
(g) en virtud del Art. 19 CN, aquellas conductas que no se dirijan contra el orden y
la moral pblica ni afecten a terceros, quedan fuera de las prohibiciones legales,
an cuando se trate de actos dirigidos contra si mismos.
(h) Asegurar que incriminando la mera tenencia de estupefacientes se evitan
consecuencias negativas concretas para el Bienestar y la Seguridad General, no
es ms que un simple dogma, puesto que no existen pruebas que confirmen lo
afirmado.
(i) si se cree que penalizando al consumidor se podr llegar al narcotraficante,
entonces habra que fomentar el consumo de drogas para proliferar los
informantes.
(J) Enfoque teraputico: el adicto al consumo de estupefacientes es un enfermo y
debe ser tratado como tal, planificando sistemas de ayuda y reincorporacin a la
Sociedad.
Disidencia de Fayt y Caballero: el Art. 6 de la Ley 20.771 es constitucional ya que
condena una conducta que atenta contra la defensa social, la cual protege una
serie de valores fundamentales. Por lo tanto, alcanzar con el mero peligro de
dao sobre el bien jurdico tutelado para justificar que la accin sea incriminada.

Fallo MONTALVO (90 = Corte ampliada)

HECHOS: El 08/06/86 Ernesto Montalvo junto con otra persona era llevado
detenido en un automvil de alquiler, por presumirse que podra estar vinculado a
la sustraccin de dlares. Al llegar a la dependencia policial y descender del
vehculo, Montalvo arroja una bolsa que contena 2,7 grs. de marihuana, hecho
que reconoci al prestar declaracin indagatoria.
1 Instancia condena a Montalvo por tenencia de estupefacientes en los trminos
del Art. 6 de la Ley 20.771.
La Cmara no hace lugar al pedido de inconstitucional de dicho artculo pero si
modifica la tipificacin legal de la conducta: como se sancion la Ley 23.737 que
dispona algo similar al Art. 6 de la 20.771 pero cuya pena era menor, se decidi
aplicarle la ms benigna, reducindose entonces la pena establecida en primera
instancia.
No obstante, Montalvo interpone recurso extraordinario solicitando la declaracin
de inconstitucionalidad de ambas disposiciones de las 2 leyes, lo cual es
rechazado por la Corte por diversos argumentos:

Distinto alcance a la proteccin que brinda el Art. 19 CN en relacin a

Bazterrica: el Art. 19 establece que las acciones privadas estn exentas del
control de los magistrados cuando de ningn modo afecten al orden y a la moral
pblica ni perjudiquen a terceros.
La corte entonces aclara que no ser necesario entonces que las conductas
afecten ostensiblemente en todos los casos, sino que alcanza con que de algn
modo ofendan a estos bienes jurdicos.
En sntesis, a diferencia de Bazterrica en donde la tenencia de estupefacientes
para consumo personal fue considerada una conducta externa privada, en
Montalvo se la valora como conducta externa pblica. Por qu? Porque afecta la
Salud Pblica y porque los drogadictos contagian a la sociedad, cuestin que no
puede ser dejada de lado por los jueces, segn el criterio de la mayora de la

Corte. Establece que es parte de la cadena de trfico de drogas y, por ende, hay
que punirlo.
Esta Corte lo considera razonable (relacin del fin con el medio).
Priorizacin de Salud Pblica por sobre el Derecho a la Intimidad: no se va a
buscar proteger el inters particular del adicto, sino el inters general que se
encuentra por encima del primero, el cual se ve afectado ante una conducta que
sirve para difundir la droga.
Paralelamente, se aclara que no ser necesario probar que se afect la Salud
Pblica en el caso, porque sino se estara exigiendo un requisito inexistente que
impedira perseguir los fines que prev la Ley.
La Corte no puede analizar cuestiones de oportunidad, mrito o conveniencia a
partir de las cuales se decidi incriminar la tenencia de estupefaciente, puesto que
de ser as, se estaran arrogando funciones legislativas.
Con la criminalizacin de esta conducta no solo se persigue proteger la Salud
Pblica, sino otros bienes jurdicos de relevante jerarqua, a saber: valor morales,
de la familia, de la sociedad, de de la juventud, de los nios y, en definitiva, la
subsistencia de la Nacin y de la Humanidad toda.
-Disidencia de Petracchi
1 La incriminacin de la mera tenencia de estupefacientes no cumple con los
requisitos del Art. 19 CN ya que pena a partir de una presuncin genrica y de
peligro abstracto, cuando debiera demostrarse el peligro concreto sobre derechos
de terceros, el orden o la moral pblica.
2- Penar al consumidor para combatir el flagelo de la drogadiccin es , cuanto
menos, descabellado.
3- Penar al consumidor para as combatir al narcotraficante viola la CN, la cual
prohbe utilizar a las personas como meros instrumentos para alcanzar objetivos
socialmente valiosos, ya que ellas son un fin en si mismos.

Fallo Arriola - TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO

PERSONAL.
En esta sentencia, la Corte declar la inconstitucionalidad de la norma que
sanciona penalmente la tenencia de estupefacientes para consumo personal por
ser incompatible con el principio de reserva contenido en el artculo 19 de la
Constitucin Nacional que protege las acciones privadas que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero.
Hechos: En el marco de una investigacin por trfico y comercializacin de
estupefacientes se realiz un allanamiento durante el cual resultaron detenidas
ocho personas con marihuana en su poder que, por su escasa cantidad, denotaba
ser para uso personal.
La defensa de los detenidos sostuvo que el artculo 14, segundo prrafo, de la ley
23.737, que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal, es
incompatible con el principio de reserva contenido en el artculo 19 de la
Constitucin Nacional y seal que la intervencin punitiva cuando no media un
conflicto jurdico, entendido como la afectacin a un bien jurdico total o
parcialmente ajeno, individual o colectivo, no es legtima.
La Corte retom y dijo sostener los principios sentados en Bazterrica. Indic
que el artculo 19 de la Constitucin sienta el principio de que el Estado debe tratar
a todas las personas (y sus preferencias) con igual consideracin y respeto. La
Corte agreg que las razones pragmticas o utilitaristas en las que se basaba el
enfoque punitivo fracasaron, pues el comercio de drogas aument notablemente
pese a que por ms de 18 aos se castig la tenencia. Aadi que la reforma
constitucional de 1994 y los tratados de derechos humanos a ella incorporados
refuerzan la proteccin de la privacidad y la autonoma personal y el principio de
dignidad humana, que impide el trato utilitario de la persona. Explic que la idea
de penar al consumidor para poder combatir el comercio de drogas difcilmente se
ajuste a dicho principio. Adems, record que el consumidor es una vctima de los

criminales que trafican drogas, y concluy

que

castigarlo

produce

su

revictimizacin.
Critic el fallo Moltalvo y argument que, a 20 aos del mismo, el trfico, el
consumo y la tenencia de estupefacientes haba aumentado.
Tanto en su fallo como al difundirlo, la Corte destac que su decisin no implica
legalizar la droga, y que todas las instituciones deben comprometerse a combatir
el narcotrfico, y exhort a todos los poderes pblicos a asegurar una poltica
contra el narcotrfico y a adoptar medidas preventivas para la salud, con
informacin y educacin que disuada el consumo.
Lamentablemente, como el fallo est compuesto por 6 votos distintos alent
muchas dudas prcticas acerca de los alcances de la proteccin constitucional.
Se extiende slo a la tenencia para consumo de marihuana o tambin a la de
otras drogas? Hay alguna diferencia entre tener la droga en el bolsillo, llevarla en
la mano o consumirla? Acaso todo depende de la cantidad de drogas que se
tienen, o tambin de su exposicin?
Conceptualmente, el acto privado es para la Corte el que se desarrolla en la
intimidad o ms ampliamente el que no daa a terceros? Del fallo se desprende
que la cantidad de estupefacientes que tenan los imputados era muy escasa y
que sta no haba sido exhibida pblicamente. Slo en casos similares a ste la
proteccin constitucional tendr aplicacin?
Por su voto de:
Lorenzetti y Petracchi: debe existir una poltica del Estado orientada al tratamiento
del enfermo (curar en lugar de castigar).
Fayt: Seoro de la persona sobre sus vida, su cuerpo. La autonoma es un lmite
inviolable. El derecho penal estigmatiza, esa no e sla solucin, sino la ltima ratio.
Que reciba un castigo no implica que no lo vuelva repetir.
Argibay: los acusados estaban amparados por el art. 19, ya que esas sustancias
no eran ostensibles (visibles a terceros), son parte del mbito de su privacidad).
Cada persona tiene derecho a decidir sobre su vida.