Doctrina dd Francisco Mufioz Conde Desde hace algunos afos, en la doctrina del De- recho penal se viene desarrollando un corpus te rico unitario para agrupar los delitos econémicos en una disciplina que se lama Derecho penal eco- némico, al que algunos incluso conceden autono- mia frente al Derecho penal comin’: La preocupacién por la delincuencia econémica viene, sin embargo, de lejos, y adquirié carta de naturaleza en la Criminologia desde que a finales de los aftos treinta el socidlogo norteamericano SUTHERLAND acufé la expresién “delincuencia de cuello blanco” (white collar criminality) para des. cribir la delincuencia caracteristica de los sectores Cuestiones dogmaticas bdsicas en los delitos econémicos Catedratico de Derecho penal ciertamente las posiciones de predominio en el mercado y tuna cierta impunidad que siempre pro- porciona el poder, favorecen de algtin modo la co- mision de ciertos abusos que pueden revestir los caracteres de delito. 1n todo caso, en el Derecho penal moderno, de- lincuente es el que realiza un delito, no el que pro- cede de un medio social determinado o tiene de- terminadas connotaciones personales*. De ahi que la principal tarea sea, antes de estudiar algunas cuestiones dogmaticas basicas que se plantean en estos delitos, delimitar el concepto de delito eco- némico mismo. econémicos mas poderosos?, Desde entonces la delincuencia econémica ha ocupado un espacio importante en los manuales y tratados de Criminologia y de Derecho penal Sin que se sepa muy bien cuales son sus contor- 1 nos ¥ limites, o sus principales elementos defini torios. Desde luego, si se utiliza como punto de referen- cia la personalidad de sus actores, no parece que tales delincuentes tengan especiales connotacio- nes 0 caracteristicas somiticas @ siquicas, que los hagan mas susceptibles de cometer un delito Tampoco el poder econémico como tal lleva nece- sariamente a la cornision de delitos, por mas que A) EL CONCEPTO DE DELITO ECONOMICO Por imperativo del principio de legalidad, pata delimitar el concepto de delito econdmico, tenemos que tomar como punto de partida el con: cepto que al respecto nos da el Derecho penal po- sitivo, en este caso, el Cédigo Penal espanol de 1995 que entré en vigor el 24 de mayo de 1996. jectivamente, la nibrica del Titulo XIII habla de los “delitos contra el patrimonio v contra el orden socio-econdmico”. El “orden socio-econémico” al que se alude en dicha mibrica dista, sin embargo, 1. Pionero uno de los principales creadores del Derecho penol econémico fue Kus Toman, desde su Wirschafstafrecht und Wirt chahskriminalit, dos vokimenes oparecidos en 1976, en los que recage anteriores trabojos sobre el tema, de forma sstemtica, Después , El error sobre las normas extrapenales que con- figuran la tipicidad de los delitos econémicos no 23. Vease por e, To8o Lo#t, El error evtoble de prohibicin en el Proyecto de Cédigo Penal, en La veforma penal y penitencaria. San: Yiago de Compostela, 1980, p. 262 24, Para més detalles, véase mi libro El error on Derecho penal. Valencia. 1989, p. 45 y ss 25, Asi lo manifesté ya en mi trabajo El error en el dalito dle defavdocién tributaria, Anuario de Derecho penal 1985, recogido luego ten mi libro sobre El error a. cit, p. 93 ss. (esp. p. 103 y ss). Expresomente se adhiere a esta opinin FeRké Ouvé, en uno de los primeros trabajos sobre la nueva regulacién del dalito contable (véase de dicho autor, El delta contable. Barcelona, 1988, p. 212). 4Do Fe 3 es 8, por tanto. como ereen algunos autores?*, un error de prohibicién a tratar, si es vencible, Slo con la pena atenuada del delito doloso que prevé cl parrafo 3 del articulo 14, sino un verdadero error de tipo subsumible en el parrafo 1 de dicho precepto, con la consecuencia de la impunidad del que en este modo actiia erréneamente. Lo que, en todo caso, no le va a salvar de la posible sancién administrativa que si puede imponerse?’, o en el caso de delitos patrimoniales con mayor 0 menor incidencia econémica de la responsabilidad civil que por la via civil pueda exigirse Esta opinion, que algunos pueden entender como excesivamente técnica o incluso como una Facil coartada para que los delincuentes ecdnon cos puedan sustraerse a la responsabilidad penal justifica también, sin embargo, por razones po. Iitico-criminales y de Justicia material. En este sentido, ya advierte LODERSSEN en Alemania, que «el aumento del riesgo de responsabilidad de los destinatarios de la norma, ante la cada vez mayor inseguridad cualitativa y cuantitativa de los mentos normativos debe ser compensada en el as- pecto subjetivo?’. Es verdad que, como dice tam- bién en Alemania Marwato, manteniendo la tesis contraria a la que aqui se propone, «el Estado debe exigir a los ciuidadanos que se identilfiquen con las normas que el mismo Estado promulga en cumplimiento de su funcién ordenadora”. La re- gulacién del error de prohibicién, que es como este autor considera que debe tratarse el error so- bre las normas extrapenales es, pues, para Mar WaLp “expresion de la exigencia de ‘una fuerte identificacién con el orden estatal?®. Pero precisa- mente esto es lo que falta aqui la mayoria de las veces: la identificacion del ciudadano con la nor- mativa estatal. No slo porque ésta es compleja v cambiante, sino porque a veces es tan coyuntural, arbitraria ¢ imprecisa, que da la impresion que s¢ utiliza el Derecho penal mas como simple instru mento intimidatorio o como instrumento ejecutor de una determinada politica econémica, que su caracter de ultima ratio, inspirado en el principio de intervencién minima. Naturalmente, esto no quiere decir que baste con que el ciudadano alegue que desconocia la hormativa vigente en el momento en que cometié. el hecho para que quede exento de pena. Es mas, muchas veces los autores de los delitos econé. micos son verdaderos especialistas y buenos co. nocedores de los entresijos de las normas que re. gulan algunos sectores muy coneretos de la eco- nomia (mercado de valores, propiedad industrial y Derecho de la competencia, Derecho de socieda- des, circulacién de capitales, normativa fiscal o de la Seguridad Social), o estén perfectamente aseso- rados por los mejores profesionales del Derecho y de la Economia. Pero hay que tener en cuenta que la alegacién del error se basa muchas veces, mas que en el desconocimiento de la normativa existente, en que el comportamiento formalmente ilicito es tolerado o incluso fomentado por el Es- tado, que en épocas muy recientes ha cerrado los ojos ante la circulacién del “dinero negro” siem- pre que se suscribieran titulos de la Deuda Publi- ca a bajo interés, o se invirtiera en determinados sectores de la economia; o que ha permitido el in- cumplimiento de determinadas obligaciones de caracter contable, o la inobservancia de exigen: cias de un determinado nivel del pasivo en la enti- dades bancarfas 0 de crédito; © ha dejado en la duda o en la ambigiedad juridica si en determi- nadas operaciones dle crédito se deben hacer © no retenciones a cuenta, etc. Todo ello producia y atin produce hoy, incluso entre los especialistas en la materia una gran confusion e inseguridad ju- ridica, Desde luego, una cosa es segura: al ciu- dadano de a pie no puede confundirsele y mucho menos asustérsele con una normativa penal que luego no se aplica, 0, lo que es peor, se aplica rbitrariamente o selectivamente, cuando convie- ne, para conseguir una identificacién con una de- terminada politica econémica del Estado. Tanto mas cuanto el poder de control y sancionatorio de la Administracién, no sélo en materia tributaria, sino también, por ejemplo, en el control e inspec cién de las entidades de erédito campea por sus respetos, imponiendo en caso de infracciones in 26 Por ej Ton Lovez, ob cit, (nota 23). También reciontomente Siva SAnchtz, El nuevo Cédigo Penal: cinco cvesiones fundomentaes. Barcelona. 1997, p. 105, seftala que “esta tondencia (una decontacion hacio la apreciacién dal error de prohibicién), que por diversos ‘otivos ya es perceptible en Espaiia a propésito del “error sobre elementos normativos dal ipo de contenido juridico” (errores de Derecho {extrapenal) experimentard proboblementa un incremento notable” 27, En el embito de ls datos econéicos en sentido estrco, la posibilidad de una soncién odminiseive, a veces mis grave que la penal propiomentedicha, es ago bastante ecvente. Prcticamente la nica, aunque important diferencia, enite amas es fa impos dod de que la sancién adminisrativa pueda ser raslormar, direct 0 indirectamanta, en sancién privativa de libertad, porque os veda expresomente al articulo 25.3 de la Consivcion. En todo caso, ge aqui el ne bis in idem, por lo que noes posible la doblesancién, sen do s6lo opicable fa administraiva en caso de que no pueda aplcarse la penal, entre fr cos0s, por ej, por fala de dolofipico del su isto que realize el hecho a soncionar Poro més detalles, vse los Wabojos de Mazzacwva, Dannccxt, PAID Y SANCHEZ MORENO, el referido libro Homenaje © Tiedemann (Jornadas Tiedemann cit). 28. Vease nee, Die Parteispendeproblematik im Steverrech! und Slevershafrech, en Wisha. 1985. p. 230, 29. Maswatp, Unrechiskenatnis und Vorsatz im Sieversrarechl, Heidelberg. 1984, p. 42 y s, 75Revista Penal Cuestiones dogmaticas basicas en los delitos econémicos cluso puramente formales, sanciones de tanta gra- vedad como las penales propiamente dichas, 0 en otras ocasiones negocia con los particulares deter- minados niveles de exigencia menqyes en el con- trol de sus actividades econdmicas, Segiin se trate de beneficiar algunas actividades, o incluso sim- plemente concediendo un trato de favor a personas afines a los aparatos de poder o a la financiacién de los partidos politicos. Pero no sélo en el ambito de los delitos econd- micos en sentido estricto puede darse este tipo de problemas. Recientemente (mayo 1997) estamos asistiendo a una polémica sobre si la disposicin le los depésitos entregados como garantia del de- codificador de la television por cable constituye © no apropiacién indebida, pero admitiendo que lo fuera, lo cual, y al margen del problema politi- co y social que esta detras de este tema, es mas que discutible, lo cierto y verdad es que una cues- én juridica tan complicada en cl Ambito del De- recho civil o mercantil, puede dar lugar a un error sobre norma extrapenal, elemento normativo del tipo, 0 como quiera llamarsele, que obviamente excluye el dolo tipico especifico de este delito y con ello la propia tipicidad del mismo. No se trata, pues, de conceder impunidad a la 16 despreocupacién o negligencia en el cumplimien- to de los deberes de caracter econémico que el ciudadano empresario, contribuyente, etc. tiene con el Estado 0 con otros ciudadanos, sino de ga- rantizar al particular que acttie en estos mbitos que el Derecho penal no se va a utilizar con crite. tios selectivos politicos, o para tapar los déficits de funcionamientos de otras instancias juridicas Cuando se habla de dar relevancia al error sobre la compleja normativa extrapenal que sive de base a la configuracién tipica de muchos delitos econémicos (o simplemente patrimoniales), de lo que se trata es de situar adecuadamente el proble ma y de solucionarlo en la categoria o elemento de la teorfa del delito donde corresponde, a los efec- tos de conseguir una Administracién de Justicia penal justa y racional, por encima de la arbitrarie- dad que la coyuntura econémica del momento fa- vorezca. Y hoy por hoy creo que es en la configu- racién del propio tipo de delito, que es donde sur- gen las obligadas remisiones o referencias a normas extrapenales, donde hay que resolver tam- bien el problema de si esta clase de error, cuando se plantee y se demuestre que realmente existid, debe o no tener relevancia a efectos de excluir in- cluso la propia tipicidad de la conducta. °