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La prescripcin en el

derecho penal

Maria Isabel Gonzlez Tapia

Dykinson

M ISABEL GONZLEZ TAPIA


Doctora en Derecho
Profesora de Derecho Penal. Universidad de Crdoba

LA PRESCRIPCIN
EN EL
DERECHO PENAL

DYKINSON

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseo de la cubierta,
puede reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico o mecnico, incluyendo fotocopia,
grabacin magntica o cualquier almacenamiento de informacin y sistemas de recuperacin, sin permiso
escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.

Coleccin "Monografas de Derecho Penal"


Direccin de D. Lorenzo Morillas Cueva

Copyright by
M Isabel Gonzlez Tapia
Madrid, 2003

Editorial DYKINSON, S.L. Melndez Valds, 61 - 28015 Madrid


Telfono (+34) 91544 28 46 - (+34) 91544 28 69
e-mail: info@dykinson.com
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ISBN: 84-9772-077-6

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e-mail: info@icubo.com

A ti, Paco

NDICE

Pg.
PRESENTACIN...............................................................................

13

NDICE DE CUESTIONES PRCTICAS RESUELTAS EN LA


OBRA...................................................................................................

15

INTRODUCCIN
CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO A LA
PRESCRIPCIN PENAL
CAPTULO I
LA PRESCRIPCIN PENAL COMO CAUSA DE EXTINCIN DE
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
1.
2.

CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS: CONCEPTO Y


AUTONOMA DE LA PRESCRIPCIN PENAL.....................

25

PRESCRIPCIN PENAL Y PROCESO ....................................

29

PARTE PRIMERA
LA PRESCRIPCIN DE LA INFRACCIN PENAL
CAPTULO II
LA NATURALEZA MATERIAL DE LA PRESCRIPCIN
1.
2.

EL CARCTER CONTROVERTIDO DE LA PRESCRIPCIN DEL DELITO ...................................................................

35

PRINCIPALES RASGOS EVOLUTIVOS DE LA PRESCRIPCIN ...........................................................................................

37

NDICE

Pg.
A.

Origen civilista y naturaleza procesal de la prescripcin .

37

B.

Situacin a partir del Cdigo de 1932. Aceptacin general de la naturaleza material de la prescripcin .............

40

CAPTULO III
EL FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIN DE LA INFRACCIN PENAL
1.

ARGUMENTOS PROCESALES: LA PRESCRIPCIN


COMO GARANTA DE UN PROCESO JUSTO Y CON
TODAS LAS GARANTAS .......................................................
A.

Interdiccin de la indefensin y presuncin de inocencia como fundamentos de la prescripcin. Crtica a la


teora de la prueba.............................................................

49

Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y prescripcin ...............................................................................

54

LA GARANTA DE LA SEGURIDAD JURDICA COMO


FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIN ...............................

60

LA IMPOSIBILIDAD DE CONSEGUIR LOS FINES DE LA


PENA COMO FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIN.......

64

B.
2.
3.

46

A.

B.
C.

La idea de retribucin. Crtica a la teora de la expiacin moral indirecta como fundamento de la prescripcin ......................................................................................

66

La prevencin especial. Crtica a la teora de la


enmienda del reo................................................................

71

La prevencin general. La teora del olvido como fundamento de la prescripcin...............................................

75

CAPTULO IV
PLAZOS DE PRESCRIPCIN DEL DELITO
1.

TRATAMIENTO PRESCRIPTIVO DE LA PENA COMPUESTA ......................................................................................

90

NDICE

Pg.
2.
3.

TRATAMIENTO PRESCRIPTIVO DE LAS PENAS ALTERNATIVAS....................................................................................

94

PENA EN CONCRETO O EN ABSTRACTO...........................

95

Criterio Jurisprudencial ...................................................

96

a) Exposicin de la solucin mixta actualmente mayoritaria................................................................................

97

b) Algunos pronunciamientos concretos en torno al plazo


correspondiente a la participacin, a la tentativa, a los
tipos cualificados o atenuados y al delito continuado...

100

Soluciones doctrinales .......................................................

103

a) A favor de la pena abstracta aplicable ..........................

103

b) A favor de la pena concreta aplicable ...........................

104

Opinin personal: Adopcin una posicin intermedia...

106

a) Necesidad de atender a la pena abstracta prevista para


cada infraccin, consumada o tentada, de la Parte
Especial..........................................................................

106

HECHOS PUNIBLES COMPLEJOS: CONCURSO IDEAL Y


CONEXIDAD PROCESAL ........................................................

116

A.

Concurso ideal....................................................................

118

a) Criterio Jurisprudencial: prescripcin conjunta de las


distintas infracciones en concurso ideal........................

118

b) Criterios doctrinales: prescripcin independiente como


posicin mayoritaria......................................................

122

Dems supuestos de conexidad procesal. El concurso


real.......................................................................................

125

OTROS PROBLEMAS PRCTICOS DE APLICACIN ........

127

Concrecin de la infraccin en el mbito del proceso ....

127

A.

B.

C.

4.

B.
5.

A.

NDICE

Pg.
a) Supuestos de calificacin discutida de la infraccin a
lo largo del proceso .......................................................

128

b) La polmica prescripcin de las faltas en procesos por


delito ..............................................................................

130

Pena del tipo, pena solicitada o pena efectivamente


impuesta..............................................................................

132

Paralizacin del procedimiento en tramite de casacin o


apelacin .............................................................................

135

ADOPCIN DE UN SISTEMA AUTNOMO PARA EL


CMPUTO DE LOS PLAZOS EN LA PRESCRIPCIN
PENAL. EXCLUSIN DE LA APLICACIN SUPLETORIA
DE LAS REGLAS CIVILES (ART. 5.1 TPCCI.) ......................

135

B.
C.
6.

CAPTULO V
DIES A QUO DEL CMPUTO PRESCRIPTIVO
1.

2.

TEMPUS COMMISSI DELICTI Y PRESCRIPCIN DEL


DELITO.......................................................................................

145

A.

Funcin del tempus commissi delicti en la prescripcin

145

EL CRITERIO CONTENIDO EN EL ART. 132.1 C.P. ............

147

A.
B

Ausencia de un criterio expreso: opiniones doctrinales y


solucin de la jurisprudencia ...........................................

148

Posicin personal: El momento de la consumacin


como tempus commissi delicti en la prescripcin ...........

153

a) Exclusin a priori del criterio la ubicuidad ..................

153

b) El criterio de la consumacin como solucin ms coherente con la naturaleza y funcionamiento y con la regulacin de la prescripcin ...............................................

154

c) Confirmacin del criterio de la consumacin a partir


del fundamento reconocido a la prescripcin ...............

156

NDICE

Pg.
3.

APLICACIN DEL CRITERIO A LAS DISTINTAS HIPTESIS DELICTIVAS.......................................................................


A.

160

La especial problemtica del denominado delito a distancia.................................................................................

160

a) Concepto ........................................................................

161

b) El concepto de resultado a distancia. Delimitacin con


hiptesis afines...............................................................

163

c) La prescripcin del delito a distancia. Aplicacin del


criterio general ..............................................................

169

Supuestos de codelincuencia .............................................

176

a) Autora mediata y coautora ..........................................

176

b) Participacin en el delito...............................................

177

C.

La omisin ..........................................................................

184

D.

Delito continuado..............................................................

184

E.

Delito permanente..............................................................

188

F.

Delito habitual....................................................................

188

G. Delitos sometidos a condiciones objetivas de punibilidad o de perseguibilidad ..................................................

190

B.

CAPTULO VI
INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN: INCOACIN Y
MANTENIMIENTO ACTIVO DEL PROCESO CONTRA EL
CULPABLE
1.

LA DIRECCIN INICIAL DEL PROCEDIMIENTO CONTRA EL CULPABLE ..............................................................


A.

La interrupcin de la prescripcin del hecho por la


incoacin del procedimiento penal contra persona
determinada .......................................................................

197

200

10

NDICE

Pg.

c)

a) Opiniones doctrinales ....................................................

200

b) Posicin de la Jurisprudencia: posicin intermedia .....

203

(1)

Adopcin de la denominada posicin intermedia

203

(2)

Algunos pronunciamientos concretos en torno a


la interrupcin inicial de la prescripcin .............

207

Posicin personal ................................................................

209

(1)

Admisin de la posicin intermedia: la direccin


inicial del procedimiento contra persona determinada......................................................................

209

Grado de identificacin exigible del presunto


responsable para la vlida interrupcin de la
prescripcin..........................................................

214

Supuestos de codelincuencia. Interrupcin general de la


prescripcin .......................................................................

216

a) Posicin de la Jurisprudencia .......................................

216

(2)

B.

(1)

Admisin mayoritaria de la interrupcin individual o personal de la prescripcin .......................

216

La solucin del Caso Marey y otros pronunciamientos posteriores: la admisin de la interrupcin general de la prescripcin ............................

218

b) Soluciones doctrinales ...................................................

221

c) Opinin personal: eficacia general de la interrupcin


de la prescripcin ..........................................................

221

INTERRUPCIN POR REINICIO O IMPULSO DEL CURSO


DEL PROCEDIMIENTO............................................................

228

(2)

2.

A.

La paralizacin y la terminacin del proceso sin condena .....................................................................................

229

NDICE

11

Pg.
229

b) La terminacin del proceso sin condena .......................

230

(1)

El sobreseimiento libre de la causa......................

230

(2)

El sobreseimiento provisional..............................

232

Actuaciones procesales susceptibles de interrumpir la


prescripcin .......................................................................

233

EFECTOS DE LA INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN: EL REINICIO EX NOVO DEL CMPUTO. IMPOSIBILIDAD DE ACUMULAR PLAZOS ......................................

237

B.
3.

a) Nocin de paralizacin del procedimiento ....................

PARTE SEGUNDA
LA PRESCRIPCIN DE LAS PENAS Y DE LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD
CAPTULO VII
LA PRESCRIPCIN DE LAS PENAS
1.

FUNDAMENTO Y NATURALEZA .........................................

245

2.

PLAZOS DE PRESCRIPCIN DE LAS PENAS ......................

248

3.

EL DIES A QUO DEL CMPUTO PRESCRIPTIVO ..............

253

A.

Desde la fecha de la sentencia firme.................................

254

a) Supuestos en los que la sentencia condenatoria impone


al reo una pluralidad de penas, cuyo cumplimiento no
puede llevarse a cabo de forma simultnea...................

255

b) Supuestos en los que en el momento de la sentencia


firme condenatoria, el reo estuviera cumpliendo otra
pena, impuesta en una sentencia anterior .....................

258

12

NDICE

Pg.
c) Supuestos en los que el cumplimiento de una pena
sucede, en virtud de lo dispuesto en el art. 99, al cumplimiento de una medida de seguridad previa...............

258

d) Supuestos en que la ejecucin de la pena se suspende..

259

Desde el quebrantamiento de la condena ........................

261

PUEDE INTERRUMPIRSE EL CMPUTO? EXCLUSIN


DE LA SUSPENSIN Y ADMISIN DE PLAZOS Y PERIODOS DE CMPUTO INDEPENDIENTES TRAS CADA
INTERRUPCIN........................................................................

263

B.
4.

CAPTULO VIII
PRESCRIPCIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
1.

PLAZOS DE PRESCRIPCIN DE LAS MEDIDAS DE


SEGURIDAD ..............................................................................

267

EL DIES A QUO DEL CMPUTO PRESCRIPTIVO ..............

269

BIBLIOGRAFA CITADA..................................................................

273

2.

PRESENTACIN

Monografas de Derecho Penal nace con un claro objetivo de ofrecer al


lector, fundamentalmente especialista en la materia, temas de actualidad y de
inters tratados con el mximo rigor. Es una decidida apuesta por introducir en
el mercado jurdico obras de importancia, escritas por reconocidos investigadores, y que aporten, tanto desde parmetros tericos y prcticos, como doctrinales y jurisprudenciales, diferentes visiones de los problemas y de las cuestiones que ms ocupan y preocupan en el mbito punitivo. Desde una idea
integradora de la Ciencia del Derecho Penal, la coleccin est abierta a todas
las tendencias, opiniones y planteamientos que puedan presentarse y que en
este momento son, afortunadamente, dispares por diversos. La nica cautela
ha de ser la de su propia calidad y coherencia.
En este empeo he encontrado la comprensin y generosidad de la Editorial Dykinson, que respalda, con su buen hacer editorial, semejantes criterios.
En el difcil mundo de la competitividad empresarial, abierto no slo en el mbito bibliogrfico sino tambin y como consecuencia en el de las nuevas tecnologas, es loable y llamativo encontrar compromisos activos de este tipo
con el mundo del Derecho, de la investigacin y de la transmisin del saber.
nicamente queda esperar que al gozo de ver la luz progresivamente los diferentes nmeros, cuidadosamente seleccionados y editados, se una la aquiescencia de los lectores satisfechos por sus contenidos. Entonces, la alegra ser
inmensa porque, como escribi Henri Bergson, siempre que hay alegra hay
creacin. Mientras ms rica la creacin ms profunda la alegra.

LORENZO MORILLAS CUEVA


Catedrtico de Derecho Penal
Director de la Coleccin.

NDICE DE CUESTIONES PRCTICAS RESUELTAS


EN LA OBRA
1.-

Prescripcin penal y Proceso

2.-

Afecta a la prescripcin la limitacin de "cuestin nueva" en la Casacin? 33,199


Cuando la calificacin de la infraccin es discutida por las partes, resulta correcto declarar la prescripcin antes de la celebracin del Juicio Oral? 132
Es admisible el tratamiento de la prescripcin penal como un artculo de previo pronunciamiento, tal y como se prev en el art. 666.3 de
la LECr.? 33
La prescripcin penal impide el ejercicio de la accin persecutoria? 31
Mediante qu clase de resolucin jurisdiccional debe declararse la
prescripcin y en qu oportunidad procesal puede ser adoptada ? 31-33
Naturaleza de la prescripcin penal

3.-

Qu consecuencias procesales inmediatas implica el reconocimiento


de una naturaleza material a la prescripcin penal? 45-46
Resultan aplicables a la prescripcin penal el principio de irretroactividad y el principio de retroactividad favorable? 43
Fundamento de la prescripcin

4.-

Cul es el fundamento prioritario de la prescripcin y cules son las


principales consecuencias que se derivan del mismo? 79-86
Puede el derecho fundamental a que el proceso se desarrolle sin dilaciones indebidas considerarse fundamento o justificacin de la prescripcin penal? 56
Dilaciones indebidas

La existencia de dilaciones indebidas en el proceso puede amparar


un derecho a la prescripcin por acumulacin de los plazos, o una atenuacin de la responsabilidad criminal? 60

Cuestiones Prcticas

16

5.-

Cabe aplicar la atenuante por analoga para compensar la vulneracin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas? 70-73
Cul es la relacin entre el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y la prescripcin penal? 59-62
Plazos de prescripcin del delito

Cul debe ser la duracin de los meses y de los aos a los efectos del
cmputo de los plazos penales de prescripcin? 138, 145
Cul es el plazo aplicable a una infraccin degradada a falta por la
entrada en vigor de una nueva Ley ms favorable durante la tramitacin procesal? 133
Durante la fase de recurso rigen todava los plazos correspondientes
a la infraccin cometida o a la pena impuesta? 137
El plazo prescriptivo de un ao debe restringirse a los delitos de injuria y calumnia contra particulares? 90
En los supuestos de calificacin discutida de la infraccin, ha de estarse a la calificacin hecha en la sentencia o a la que haya sido objeto
de querella, procesamiento o acusacin? 131
Es correcto definir el plazo prescriptivo de la infraccin en atencin
a la pena solicitada por la acusacin o por la ya impuesta en la sentencia de instancia? 135
La apologa del genocidio es tambin imprescriptible? 90
La clase de procedimiento iniciado puede determinar el plazo de
prescripcin correspondiente a la infraccin? 133
Resulta admisible atender al plazo prescriptivo del delito, cuando
durante la tramitacin de la causa los hechos se degradan a una mera
falta o cuando finalmente se condena slo por falta? 132
Pena en concreto o en abstracto
En qu dos sentidos puede entenderse la alternativa entre la pena
en concreto y la pena en abstracto para definir el plazo de prescripcin? 98
Para concretar el plazo prescriptivo debe atenderse a las modificaciones de pena derivadas de la consideracin de la tentativa, la participacin o las circunstancias genricas y especficas de agravacin o atenuacin? 97
Para definir el plazo de prescripcin debe atenderse a la "pena
exasperada" del delito continuado y de los tipos cualificados o atenuados o, por el contrario, nicamente a la pena tpica de la infraccin bsica? 103, 117-119

Cuestions Prcticas

6.-

17

Penas alternativas
Debe aplicarse la regla prevista para las penas compuestas a las
penas alternativas? 96-97
9669
Penas compuestas
Puede una pena facultativa definir el plazo de prescripcin correspondiente? 93-94
Puede una pena, facultativa o vinculante, prevista para una pluralidad de infracciones definir el plazo de prescripcin o, por el contrario, deber atenderse nicamente a la pena vinculante prevista
en el tipo penal concreto? 94-95
Qu es una pena compuesta? 92
Supuestos de conexidad procesal
Debe admitirse un tratamiento diferenciado para la prescripcin
de las faltas en concurso ideal o real con delitos? 129
El concurso ideal Cmo deben prescribir las distintas infracciones
en concurso ideal, de forma conjunta o de forma independiente? 120
El concurso real Cmo deben prescribir las infracciones conexas
en concurso real, de forma conjunta o de forma independiente? 128
Cmputo de los plazos de prescripcin del delito

Cul debe ser el tratamiento prescriptivo del partcipe, cuando su


aportacin se circunscribe a una o alguna de las infracciones que
componen el delito continuado del autor? 189-190
Cul es el mbito de aplicacin de la regla de cmputo prevista para
cuando la vctima es menor de edad? 148
Cul es el tiempo de comisin del delito a los efectos de la prescripcin? 162
Cundo comienza a prescribir el delito a distancia de tiempo o ex intervallo temporis? En particular, Es admisible atender al momento
de la actividad para concretar el inicio del cmputo en aquellas infracciones imprudentes cuyo resultado se produce tiempo despus de la
realizacin de la conducta tpica? 171
Cundo comienza a prescribir el delito habitual? 190
Cundo comienza el cmputo de la prescripcin para el inductor de
un delito continuado? 189

Cuestiones Prcticas

18

7.-

Cundo comienzan a prescribir los delitos de omisin, el delito continuado, el delito permanente, el delito continuado y los delitos sometidos a condiciones objetivas de punibilidad? 185, 186, 190, 192
Es admisible la prescripcin individual de las distintas infracciones
en el delito continuado? 187-188
Es admisible la prescripcin personal o individual en la coautora o
en la autora mediata? 178
Es admisible la prescripcin personal o individual en la participacin? 179
Es aplicable el art. 7 C.p. para definir el tiempo de comisin del delito a los efectos de la prescripcin? 151
Puede trasladarse a los delitos de estado el criterio del inicio del
cmputo previsto para los delitos permanentes? 190
Sera admisible apelar al momento del descubrimiento del hecho o
del agotamiento del delito, v.gr., al momento del vencimiento de la
pretensin que finalmente resulta fallida en la estafa, para definir el
da inicial del cmputo prescriptivo? 161
Interrupcin de la prescripcin del delito

Cmo ha de entenderse la referencia al "culpable" contenida en el


art. 132.2 C.p.? 205, 213-215, 224
Cul es la nocin de proceso o procedimiento penal vlida a los efectos prescriptivos? 199
El sobreseimiento provisional implica la "terminacin del proceso
sin condena" o se trata de una hiptesis de paralizacin del procedimiento? 234
El tiempo transcurrido entre cada interrupcin del cmputo debe
perderse o resulta admisible la acumulacin de los plazos? 241-245
Hasta qu punto es admisible la indentificacin indirecta del presunto responsable del hecho para la vlida interrupcin de la prescripcin? 216
Qu actuaciones procesales interrumpen la prescripcin?
el acto de conciliacin interrumpe la prescripcin? 238
El auto de rebelda interrumpe la prescripcin? 237-238
El nombramiento de Abogado o Procurador de oficio interrumpen
la prescripcin? 236

Cuestions Prcticas

19

Interrumpe la prescripcin la declaracin del posteriormente imputado en calidad de testigo? 211


Interrumpe la prescripcin la declaracin inculpatoria de la vctima o de otro imputado? 211
La declaracin de nulidad de las actuaciones invalida la interrupcin de la prescripcin ya efectuada? 211, 236
La peticin de suplicatorio interrumpe la prescripcin? 238
Las actuaciones con contenido material posteriormente declaradas nulas interrumpen vlidamente la prescripcin? 211, 236
Las declaraciones testificales que a posteriori se demuestran intrascendentes pueden interrumpir la prescripcin? 237, 238
Las diligencias efectivamente hechas pero no notificadas interrumpen la prescripcin? 237
Puede la mera interposicin de la denuncia o querella interrumpir
la prescripcin o es precisa su admisin a trmite? 200-201, 210
Pueden las diligencias preliminares efectuadas por la Polica Judicial o por el Ministerio Fiscal en su labor de investigacin interrumpir la prescripcin? 200
Qu actuaciones son susceptibles de enervar la paralizacin del
procedimiento y, en consecuencia, interrumpir vlidamente la
prescripcin en el seno del proceso ya iniciado? y Qu implica la
exigencia de que se trate de actuaciones con "contenido sustancial"? 235
Qu son "diligencias inocuas" no susceptibles de interrumpir la
prescripcin? 235-237
Tras el sobreseimiento libre de la causa puede reiniciarse el curso de
la prescripcin o slo es posible en caso de sobreseimiento provisional? En qu hiptesis y bajo qu condiciones? 233-234
A los efectos de la prescripcin, Cundo debe entenderse paralizado
el procedimiento? 231
Interrupcin general o personal de la prescripcin
La prescripcin debe interrumpirse personal e individualmente
para cada uno de los intervinientes? 218, 223
Resulta correcta la solucin dada por el TS al Caso Marey? 228229

Cuestiones Prcticas

20

8.-

Prescripcin de la pena

Cmputo de los plazos


Cundo comienza el cmputo prescriptivo de una pena que sucede al cumplimiento de una medida de seguridad de internamiento
previa? 262
Cundo comienzan a prescribir las distintas penas impuestas,
cuando el reo se halla en situacin de rebelda en el momento de la
firmeza de la sentencia? 260-262
Cundo comienzan a prescribir las penas impuestas en una sentencia, cuando en el momento de la firmeza de la misma el reo se
hallare cumplimiendo una condena previa? 262
Puede comenzar la prescripcin de la pena aun cuando no se haya
llevado a cabo an la notificacin al interesado de la sentencia o las
diligencias necesarias para proceder a la ejecucin de la misma?
259
Puede interrumpirse el cmputo del plazo de prescripcin de la
pena?Cabra la acumulacin de los plazos?Deben abrirse sucesivos periodos independientes de cmputo tras cada interrupcin?
267
Pueden prescribir las penas suspendidas, v.gr., por trastorno mental sobrevenido del penado, por mediar peticin de indulto o por
aplicacin de lo dispuesto en los art. 80 y ss. C.p.? 263
Si una sentencia impone varias penas cuyo cumplimiento simultneo no es posible, Cundo comienzan a prescribir cada una de las
penas impuestas? 259
Plazos de prescripcin
Debe aplicarse analgicamente la regla establecida en el art. 131.3
para las penas compuestas en la prescripcin de la pena o, por el
contrario, las distintas penas del conjunto deben prescribir de forma independiente? 252
Debe atenderse a la pena impuesta en la sentencia para la determinacin del plazo de prescripcin de la pena o, por el contrario, deber atenderse a la pena que reste por cumplir tras descontar el
tiempo correspondiente a la compensacin de las medidas cautelares aplicadas, el periodo de cumplimiento antes de la condena o el
indulto parcial concedido? 255

Cuestions Prcticas

9.-

21

Prescripcin de las medidas de seguridad

Cmputo de los plazos


Podra darse la hiptesis contemplada en el art. 135.3, esto es, que
el cumplimiento de una medida de seguridad sea posterior al de
una pena? 274-275
Cundo comienzan a prescribir las distintas medidas impuestas en
la sentencia cuyo cumplimiento simultneo es posible? 274
Puede interrumpirse el cmputo del plazo de prescripcin de las
medidas de seguridad? 276
Qu tratamiento prescriptivo debe darse a la concurrencia entre
penas y medidas de seguridad privativas y no privativas de libertad? 275-276

INTRODUCCIN

CONSIDERACIONES
GENERALES EN TORNO A LA
PRESCRIPCIN PENAL

CAPTULO I
LA PRESCRIPCIN PENAL COMO CAUSA
DE EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD
CRIMINAL
1.

CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS: CONCEPTO Y


AUTONOMA DE LA PRESCRIPCIN PENAL

Conforme al art. 130 C.p., la prescripcin es una de las causas que extinguen la responsabilidad criminal (Cap. I, del Tt. VII, Libro Primero del Cdigo Penal), fundamentada, como en los dems ordenamientos jurdicos, en la
relevancia que debe concederse al paso del tiempo en el Derecho Penal(1). Si se
atiende al lapso que transcurre entre la comisin del hecho y la obtencin de
una sentencia firme, estamos en el mbito de la prescripcin de la infraccin
penal o, en su caso, del hecho delictivo cometido por un inimputable (art.
130.5); cuando lo relevante es, en cambio, el lapso transcurrido entre la pena
o medida de seguridad impuestas y su ejecucin, la responsabilidad criminal
puede extinguirse por la prescripcin de la pena o de la medida de seguridad(art. 130.6).
El art. 130 se refiere nicamente a la prescripcin del delito (5) y de la
pena (6), olvidndose, en consecuencia, de la prescripcin de las faltas y de
las medidas de seguridad, las cuales se contemplan, sin embargo, en la regulacin concreta de la prescripcin. El legislador hubiera debido actualizar coherentemente la redaccin de dicho precepto, de acuerdo con el contenido y mbito de aplicacin que posteriormente reconoce a la prescripcin. Lo ms
adecuado, pues, hubiera sido referirse a la prescripcin de la infraccin penal
y a la prescripcin de la pena o de la medida de seguridad (2).
1

En este sentido, FERRER SAMA, Comentarios al Cdigo Penal, T. II, Murcia, 1947, pg. 408.
Vid., en este sentido, GMEZ DE LA ESCALERA, Novedades en la prescripcin de las infracciones penales y de sus penas, La Ley, 1996-2, pg. 1313 y ss., pg. 1315.
2

26

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

En cualquier caso, sin perjuicio del estudio particular y diferenciado que de


la prescripcin de la pena y de la medida de seguridad se har en la ltima fase
de esta investigacin, en este momento, las consideraciones genricas que se
hagan a propsito de la prescripcin del delito o de la infraccin penal, se referirn al delito, en sentido estricto, a la falta, as como a los hechos delictivos,
de una u otra gravedad, cometidos por inimputables, cuyo tratamiento prescriptivo ser idntico (art. 131 y art. 132). Tambin nos podremos referir en alguna ocasin de forma general a la prescripcin de la pena, debiendo entenderse tambin aqu, pues, que las consideraciones hechas sirven tanto para la
prescripcin de la pena, en sentido estricto, como para la prescripcin de las
medidas de seguridad.
Por lo dems, a mi juicio, la prescripcin del delito y de la pena comparten
el mismo fundamento y tienen una eficacia anloga. Al fin y al cabo, el resultado ltimo ser siempre la imposibilidad de llevar a trmino la efectividad de
la sancin penal, bien porque se impida al Estado imponer la pena o medida de
seguridad correspondiente, bien porque se excluya la posibilidad de ejecutar
cualquiera de ellas.
De otra parte, debe sealarse que el paso del tiempo constituye la esencia
propia de la prescripcin(3). Ello no significa, en cambio, que sea una condicin suficiente, ni que pueda explicar por s sola la prescripcin. Esta institucin se caracteriza por dos notas bsicas, comunes, en mi opinin, en todos los
sectores normativos en los que opera: el paso del tiempo y la inactividad o silencio de la relacin jurdica de que se trate.
Estas dos notas caracterizan la prescripcin civil, administrativa, laboral,
mercantil y tambin la penal, lo que no significa otra cosa que reconocer una
estructura general bsica de esta figura. Lo que concede seas de identidad a la
prescripcin y condiciona su eficacia en cada sector normativo es, en cambio:
la naturaleza y caractersticas propias de la relacin jurdica de que se trate, as
como el fundamento y fin que en cada caso persiga. As, v.gr., en la prescripcin civil de los derechos reales, la falta de defensa del derecho por parte de su
3
As, VIADA LPEZ-PUIGCERVER, La prescripcin de las acciones y el perdn de los delitos,
2 ed., Madrid, 1950, pg. 36; ANTN ONECA, Derecho Penal (anotada y puesta al da por J.J. Hernndez Guijarro y L. Beneytez Merino), 2 ed., Madrid, 1986, pg. 612; DEL TORO MARZAL /CRDOBA RODA/RODRGUEZ MOURULLO/CASAB RUZ, Comentarios al Cdigo Penal, T. I, Barcelona,
1972, pg. 677; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin de los delitos y de las penas, Granada,
1980, pg. 11; PASTOR ALCOY, La prescripcin del delito, la falta y la pena. (Anlisis jurisprudencial
sistematizado. Comentarios y formularios), Valencia, 1995, pg. 23; PRIETO RODRGUEZ, Hacia una
reinterpretacin de la prescripcin penal, AP, 1998, XXI, pg. 385 y ss., pg. 385, entre otros.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

27

titular, cuando ste es impedido de su disfrute durante largo tiempo por un tercero, determina el cambio de titularidad del derecho a favor de ste ltimo. En
la prescripcin de las obligaciones, el silencio de la relacin jurdica viene
determinado porque el acreedor no ejercita su derecho de crdito, ni el deudor
procede al cumplimiento de su obligacin de manera voluntaria. La prescripcin, en este caso, concede al deudor la capacidad jurdica para oponerse al
ejercicio intempestivo del derecho por parte del acreedor. En ambos supuestos, la proteccin de la seguridad en el trfico jurdico, fundamento ltimo de
la prescripcin civil, reclama eliminar definitivamente la incertidumbre en
que se ha mantenido la relacin jurdica durante un largo periodo de tiempo(4).
En el mbito penal, la relacin jurdica se establece entre el Estado, titular
del ius puniendi, y el responsable del delito. La prescripcin se explica por la
falta de persecucin efectiva del delito durante un periodo prolongado de
tiempo, bien porque no ha llegado a iniciarse siquiera el proceso, bien porque
ste se paraliza, con independencia de las causas concretas que lo hayan motivado. Ahora, en aras de la proteccin de una serie de intereses poltico-criminales que concretaremos en su momento, el legislador renuncia a ejercer el ius
puniendi y, por tanto, a imponer la pena prevista para el delito (o a ejecutar la
ya impuesta, si de la prescripcin de la pena se trata), declarando extinguida la
responsabilidad criminal.
La autonoma conceptual de la prescripcin penal frente a la prescripcin de
las obligaciones civiles es, por tanto, plena. Y ello, a pesar de que surgiera histricamente en el seno de este ordenamiento, de que la sistemtica de la regulacin
sea anloga en ambas instituciones y de que, hasta pocas relativamente recientes, tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan entendido y tratado la prescripcin penal a imagen y semejanza de la prescripcin extintiva civil(5).
La prescripcin penal, pues, se configura legalmente como una causa de
extincin de la responsabilidad criminal. Por expresa renuncia del legislador,
como se ha dicho, y en aras a la proteccin de una serie de garantas e intereses
poltico-criminales, acta impidiendo al Estado el ejercicio del ius puniendi.
Una vez alcanzada la prescripcin, no es posible ya reaccin penal alguna(6)
4

Cfr. DEZ PICAZO, La prescripcin en el Cdigo Civil, Barcelona, 1964, pg. 32 y ss.; tambin en DEZ PICAZO/GULLN, Sistema de Derecho Civil, Vol. I: Introduccin. Derecho de la Persona. Autonoma Privada. Persona jurdica,2 ed. en dos volmenes, Madrid, 1998, pg. 282-283.
5
Cfr. DEL TORO, Comentarios, T. II, cit., pg. 669 y ss.; MORILLAS CUEVA, Acerca de la
prescripcin, cit., pg. 9 y 29 y ss. Cfr. tambin las consideraciones hechas infra pg. 20 y ss.
6
STREE/STERNBERG-LIEBEN, en SCHONKE/SCHRDER, StGB Kommentar, 26 Aufl, Mnchen, 2001, 78 Rn. 3

28

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

frente al injusto cometido, en la medida en que se veta, a partir de dicho instante, toda posibilidad de valorar jurdico-penalmente los hechos, de atribuir
responsabilidad criminal por los mismos(7) y, en definitiva, de imponer y/o
ejecutar la pena o la medida de seguridad correspondientes.
La prescripcin, sin embargo, no afecta al delito, que no resulta negado o
extinguido; sino a la pena (o a la medida de seguridad), impidiendo que sea
impuesta y/o que sea ejecutada. Como afirma COBO DEL Rosal, se afecta a la
punibilidad concreta del hecho, entendida como posibilidad de que la infraccin resulte efectivamente penada, pero no, a la condicin abstracta de punibilidad de la infraccin, condicin bsica para la existencia del delito y que debe
entenderse como posibilidad legal de referencia y aplicacin de la pena(8).
Al hilo de la ltima consideracin efectuada y antes de concluir este apartado, parece oportuno sealar que en una investigacin como la que se presenta,
con vocacin esencialmente prctica, es posible eludir la discutida cuestin en
torno al reconocimiento como elemento del delito y, por tanto, como categora
autnoma, de la punibilidad, as como a su fundamento, naturaleza, contenido,
ubicacin sistemtica y funcin dogmtica.
Sobre la punibilidad, la doctrina ha defendido posiciones muy variadas,
que van: desde la negativa a reconocer dicha categora, remitiendo los contenidos que usualmente se le atribuyen a los restantes elementos del delito o a la
individualizacin de la pena; hasta su reconocimiento como elemento del delito y como categora autnoma en su teora jurdica, ms all del injusto culpable, con independencia de integrar en la misma todos esos contenidos (en especial, las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias) o,
al menos, a una parte de ellos (normalmente, las excusas absolutorias), ubi7

BN, Las

BOLDOVA PASAMAR, en GRACIA MARTN (Coord.)/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOconsecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, Valencia, 1996, pg.

330.
8
Cfr. COBO DEL ROSAL , La punibilidad en el sistema de la Parte general del Derecho penal
espaol, en Estudios Penales y Criminolgicos, Vol. VI, Santiago de Compostela, 1983, pg. 11 y
ss.
Vid., en cambio, DEL TORO, para quien la prescripcin afecta a la estructura del concepto de
delito invalidando la valoracin penal de aquellas acciones y omisiones que, hallndose penadas por
la Ley, comparecen en la realidad social y jurdica. Vid. DEL TORO MARZAL, Comentarios , T. II,
cit., pg. 668. Vid. as mismo, GILI PASCUAL, para quien la prescripcin afecta al injusto y con ella
el legislador no hace sino fijar, satisfaciendo las exigencias de certeza jurdica, el lmite temporal a
la antijuricidad material.... La prescripcin es as considerada una circunstancia que modifica cualitativamente el contenido de injusto del hecho, en tanto que marca el lmite temporal a la relevancia
penal del hecho injusto.. Vid. GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, Pamplona, 2001,
pg. 85 y ss., en cuanto a las citas, pg. 93 y 94.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

29

cando sistemticamente las condiciones objetivas de punibilidad, v.gr., en la


tipicidad.
Tambin la prescripcin y, en general, todas las circunstancias contenidas
en el art. 130, suelen situarse en la rbita de dicha categora. Sin embargo,
debe tenerse presente que existe un consenso absolutamente mayoritario en la
doctrina espaola a la hora de desvincularlas claramente del injusto culpable y
de excluirlas de la punibilidad, cuando sta se admite como categora o elemento del delito. Ello implica, pues, que con independencia de la posicin que
se mantenga respecto a esta cuestin, lo cierto es que las causas de extincin
de la responsabilidad criminal quedan fuera de la teora jurdica del delito y
presuponen la previa existencia de un delito perfecto, de una infraccin penal
cuya responsabilidad ya ha surgido y que deviene extinguida por alguna de las
causas contenidas en el art. 130 C.p.

2.

PRESCRIPCIN PENAL Y PROCESO

La prescripcin tiene como efecto jurdico la extincin inmediata de la responsabilidad criminal. Ello se materializa, tal y como se ha dicho, en la imposibilidad de imponer una pena al responsable de la infraccin y/o de ejecutar la
pena ya impuesta al mismo. Ahora bien, puesto que la responsabilidad criminal
se determina, en virtud de la garanta jurisdiccional del principio de legalidad
(art. 3.1 C.p.), slo tras su declaracin en una sentencia condenatoria firme, la
prescripcin alcanzada tiene tambin, en consecuencia, efectos extintivos sobre
la accin penal persecutoria.
Esta ltima afirmacin conlleva, lgicamente, un posicionamiento claro,
ya desde el principio, respecto de la naturaleza material de la prescripcin penal. Considerada la prescripcin penal como un instituto de naturaleza procesal o predominantemente procesal, lo correcto hubiera sido afirmar que lo que
prescribe es la accin persecutoria y que la responsabilidad criminal quedara
extinguida, en realidad, nicamente por la imposibilidad de materializar el ius
puniendi en el seno del proceso. A mi juicio, sin embargo, como tendr ocasin de desarrollar a continuacin y en el prximo captulo, la prescripcin penal en la actualidad debe considerarse una institucin material, porque sustantivos son su fundamento y los fines que este instituto est llamado a cumplir.
As, transcurrido el plazo legal correspondiente antes de iniciarse el proceso penal, ste podr incoarse, pues es posible ejercer eficazmente la accin penal, pero no podr desarrollarse hasta su normal conclusin, al care-

30

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

cer ab initio de objeto, que no es otro que el hecho punible(9), en este caso ya
prescrito, del que no podr derivarse responsabilidad criminal alguna. Si
transcurrido el plazo legal previsto, se ejercitara la accin penal, el Juez Instructor deber decretar, una vez comprobadas fehacientemente la fecha de
comisin del delito y la de la incoacin del proceso, el sobreseimiento libre
de la causa por prescripcin. Ello se declara en forma de auto, supone la terminacin anticipada del proceso y tiene valor de cosa juzgada material, pudiendo, por tanto, dicha decisin ser recurrida en Casacin por infraccin de
Ley. La misma decisin habr de adoptarse en caso de que, aun interrumpida
a tiempo la prescripcin, sta se haya alcanzado por paralizacin del proceso
en cualquiera de sus fases, en la medida en que, a partir de ese momento, el
proceso deviene carente de objeto. Decretada la formal apertura del Juicio
Oral, no obstante, y aunque ste no deba celebrarse, si la prescripcin es
apreciada por el rgano de enjuiciamiento, como se ha dicho, con independencia de cundo se haya alcanzado, el sobreseimiento libre se decretar por
sentencia(10).
Dicho esto, debe precisarse tambin que en muchas ocasiones, aun planteada la posible prescripcin, ser absolutamente imprescindible continuar el
proceso, celebrar el Juicio Oral y llegar, incluso, a una sentencia que determine los hechos probados constitutivos de infraccin penal y, en su caso, la prescripcin de la responsabilidad criminal derivada de los mismos. Ello ocurrir,
como analizaremos en su momento, en todos los supuestos en los que la prescripcin sea discutida por las partes y no aparezca evidente a juicio del Tribunal, en cuyo caso ser precisa la prctica de la prueba para fijar el tiempo de
comisin del delito y/o la cronologa de la tramitacin procesal de la causa(11).
Lo que, sin embargo, de acuerdo al entendimiento dominante de la Doctrina y
de la Jurisprudencia, estar siempre vedado es la declaracin judicial de la res-

9
Cfr. DE LA OLIVA, en DE LA OLIVA SANTOS/ARAGONESES MARTNEZ/HINOJOSA SEGOVIA/
MUERZA ESPARZA/TOM GARCA, Derecho Procesal penal, 4 ed., reim., Madrid, 2000, pg. 195 y
ss.
10
A mi juicio, en la medida en que tiene efectos ms favorables para el imputado o acusado
en el proceso, debe darse prioridad al sobreseimiento libre decretado por cualquiera de las causas previstas en el art. 637 LECr., que al decretado por prescripcin. As mismo, debe darse preferencia a
una posible sentencia absolutoria del acusado frente a la extincin de la responsabilidad penal por
prescripcin. Vid., en este sentido, LVAREZ GARCA, en AAVV, Cdigo Penal Comentado, dirigidos por J. Lpez Barja de Quiroga, Madrid, 1990, pg. 293; STREE/STERNBERG-LIEBEN, en
SCHONKE/SCHRDER, StGB Komm.26, cit., Vorb. 78 ff., Rn. 5.
11
Cfr. infra, pg. 98 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

31

ponsabilidad criminal o culpabilidad del autor y de los dems posibles intervinientes en el hecho(12).
De ello se concluye, por lo dems, que, a pesar de que la prescripcin del
delito permanezca configurada en la el art. 666.3 de la LECr. como un artculo de previo pronunciamiento, calificacin heredada de su consideracin histrica como condicin objetiva de punibilidad u obstculo procesal(13), el generalizado reconocimiento actual de su naturaleza material y la propia
naturaleza del proceso obliga a interpretar de forma absolutamente flexible dicha disposicin. De hecho, como veremos, es una cuestin pacfica, tanto en la
Doctrina como en la Jurisprudencia, considerar la prescripcin penal como
una excepcin de orden pblico que puede ser apreciada por el Tribunal de
oficio y en cualquier estado del procedimiento, sin que ni siquiera le afecte la
excepcin de cuestin nueva en el trmite de la Casacin.

12
Puesto que la prescripcin impide obtener una sentencia firme sobre el fondo del asunto o,
al menos, impide que en la sentencia se declare la culpabilidad o inocencia del autor, los hechos prescritos, en buena lgica, no pueden ser considerados a ningn efecto. En la doctrina alemana, sin embargo, suele admitirse su consideracin a efectos de reincidencia o de decidir acerca de la profesionalidad o habitualidad del autor. Vid. v.gr., STREE/STERNBERG-LIEBEN, en SCHONKE/SCHRDER,
StGB Komm26, cit., Vorb. 78 ff., Rn. 7. As mismo, en el 78 I se prev la posibilidad de que,
como dispone, a su vez, el 76a I, a pesar de la existencia de la prescripcin, pueda condenarse a
la incautacin o confiscacin del objeto o del valor del objeto sustitutorio o a la destruccin, cuando
los presupuestos bajo los cuales sean prescritas o permitidas estas medidas, por lo dems, existan.
13
Cfr. lo que se dir infra, pg. 20 y ss.

PARTE PRIMERA

LA PRESCRIPCIN DE LA
INFRACCIN PENAL

CAPTULO II
LA NATURALEZA MATERIAL DE LA
PRESCRIPCIN
1.

EL CARCTER CONTROVERTIDO DE LA
PRESCRIPCIN DEL DELITO

Ya en esta mnima caracterizacin de la prescripcin del delito surge la primera contradiccin. Cmo puede extinguirse la responsabilidad criminal
cuando sta an no ha surgido (formalmente)? Cmo puede el legislador
configurar la prescripcin del delito como una causa de extincin de la responsabilidad criminal otorgndole como efecto, precisamente, la imposibilidad de
declarar dicha responsabilidad?
Las dems circunstancias definidas en el art. 130, incluida la prescripcin de la
pena, parten coherentemente de la existencia de una sentencia firme que haya determinado la existencia de una infraccin punible y declarado la responsabilidad del
autor, al que se le impone, adems, una pena. A partir de ah, la responsabilidad criminal queda extinguida totalmente por el cumplimiento de la condena (a salvo de la
consideracin de los antecedentes penales a efectos de reincidencia); por el perdn
del ofendido, en los supuestos y con las condiciones legales previstas(1); por el in1
De la regulacin del perdn del ofendido en las figuras de la Parte Especial en que dicho instituto
ostenta eficacia puede deducirse la posibilidad de que sea otorgado tambin con anterioridad a la conclusin del procedimiento y, por tanto, antes de que la sentencia condenatoria adquiera la fuerza de cosa juzgada. Ello puede justificarse en la disponibilidad del bien jurdico protegido de las pocas infracciones que
admiten la procedencia del perdn. Al tratarse de infracciones perseguibles slo a instancia de parte (vid.
arts. 201, 215, 267 y 639), parece lgico que se permita tambin a la vctima, mediante el perdn del hecho
(no del responsable, puesto que an no se ha declarado la existencia de la responsabilidad criminal), renunciar a la defensa de su inters por parte del Estado. En cierto modo, pues, esta modalidad sera equiparable
a la prescripcin del delito (de hecho el legislador seala que extingue la accin penal, v.gr. en el art. 201),
mientras que la regulada en el art. 130.4 se correspondera ms bien con la prescripcin de la pena. Sin
embargo, mientras que la posibilidad de perdonar el hecho no plantea dificultad alguna, considerada la disponibilidad que el titular ostenta sobre el bien jurdico protegido, la prescripcin de la infraccin y la extincin, por tanto, de la responsabilidad criminal que se derivara de la misma, antes incluso de que sea
declarada, como ocurre en general con la prescripcin, s que puede plantear algunos reparos.

36

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

dulto total de las penas que hubiera de cumplir el reo; por prescripcin de la
pena, lo que tiene lugar cuando transcurren los plazos previstos sin que se
haya ejecutado o sin que haya podido continuarse desde el quebrantamiento
de la condena; y, como no poda ser de otra forma, por la muerte del reo, lo
cual puede ocurrir tras la sentencia firme o antes, en cuyo caso, obviamente,
debe extinguirse la responsabilidad criminal por el principio indiscutible de
personalidad de las penas(2).
En la prescripcin del delito, en cambio, la responsabilidad criminal del
presunto responsable se extingue sin que haya sido declarada previamente por
una sentencia firme condenatoria. Como se ha dicho, transcurrido el plazo correspondiente (art. 131), antes de dirigir el procedimiento contra el (presunto)
culpable o, una vez iniciado el mismo, por paralizacin del procedimiento seguido antes de la sentencia firme (art. 132.2), se declara extinguida la responsabilidad criminal, lo que implica la imposibilidad de proseguir el proceso y,
en consecuencia, de dirimir la responsabilidad del autor y la de todos aquellos
que hubieran podido participar en la comisin de los hechos, as como de imponer la pena que les hubiera correspondido. El contenido de fondo de la sentencia, pues, en caso de que, adems, se llegue a la misma, se limitar a la concrecin del hecho punible y a la cronologa de las actuaciones procesales
determinantes para declarar la prescripcin. El fallo concluye, entonces, como
se viene diciendo, con el sobreseimiento libre de la causa por prescripcin.
Como puede comprobarse, pues, en atencin a sus efectos, la prescripcin
se comporta ms como un obstculo a la persecucin del hecho, que como una
verdadera causa material de extincin de la responsabilidad criminal. Considerando exclusivamente su posible fundamento, a su vez, puesto que cualquier justificacin que se le otorgue debe tener en cuenta ineludiblemente su
coherencia con la regulacin positiva, y sta es contradictoria, se produce
idntica situacin de perplejidad, de mezcolanza de argumentos y la ausencia
de una posicin clara en cuanto al fundamento de este instituto. De hecho, lo
normal es que la doctrina ms autorizada configure la prescripcin como una
renuncia del Estado a ejercer el ius puniendi motivada por una variopinta pluralidad de consideraciones poltico-criminales(3).
2

Cfr. LANDROVE DAZ, Las consecuencias jurdicas del delito, 4 ed., Madrid, 1996, pg. 132.
As, v.gr., MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin, cit., pg. 27; REY GONZLEZ,
La prescripcin de la infraccin penal (En el Cdigo Penal de 1995), 2 ed., Madrid/Barcelona, 1999,
pg. 52 y ss.; PASTOR ALCOY, La prescripcin del delito, la falta y la pena, cit., pg. 27; COBO DEL
ROSAL/VIVES ANTN, Derecho Penal. Parte General, 5 ed., Valencia, 1999; pg. 956; MIR PUIG,
Derecho Penal. Parte General, 5 ed., Barcelona, 1998, pg. 781, entre otros.
3

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

37

Porqu se ha llegado a esta situacin? En mi opinin, las dificultades para


configurar la prescripcin penal provienen del origen histrico de este instituto y de que la profunda transformacin que, en cuanto a su entendimiento, ha
experimentado en nuestra disciplina, no se ha visto acompaada por una adecuada regulacin positiva. De una institucin procesal y de perfiles civilistas,
se ha querido hacer una institucin material, asimilndola formalmente a una
causa de extincin de la responsabilidad criminal; pero sin acompaarla de
una verdadera transformacin de la regulacin positiva. El resultado ha sido:
una institucin aceptada y aceptable, desde mltiples puntos de vista, pero sumamente controvertida en cuanto a sus aspectos concretos(4) .

2.

PRINCIPALES RASGOS EVOLUTIVOS DE LA


PRESCRIPCIN
A.

Origen civilista y naturaleza procesal de la prescripcin

Como seala DEL TORO, la controversia suscitada en torno a la naturaleza


de la prescripcin del delito se explica por la tradicional asimilacin de sta a
la prescripcin civil de las obligaciones. El hecho de que la prescripcin surgiera en este ordenamiento, que la regulacin positiva guarde una sistemtica
jurdico-civil y la influencia que ha ejercido la idea de que la prescripcin se
fundamenta en la dejadez, negligencia o abandono del titular en la defensa de
sus derechos, ha propiciado un entendimiento civilista de la prescripcin del
delito(5). De hecho, como se dijo, aun hoy perviven reminiscencias normativas
de este entendimiento, como lo prueba que todava se recoja en nuestra Ley rituaria como un artculo de previo pronunciamiento (art. 666.3 LECr.).
La prescripcin del delito se entenda como una causa que afectaba al proceso, a la posibilidad de iniciarlo o de continuarlo cuando ste se haba demorado por el plazo sealado en la Ley. Era considerada, pues, como un obstculo a la persecucin, lo cual explica que el Cdigo de 1870(6) asumiera el
4
Cfr., sobre las razones que han impedido un adecuado esclarecimiento de la naturaleza de la
prescripcin penal, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., 19 y ss.
5
Cfr. DEL TORO MARZAL, Comentarios, T. II, cit., pg. 669. En general, sobre los orgenes
histricos de esta institucin, vid. MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin..., cit., pg. 12-14.
6
Vid. art. 172 a 174 del Cdigo Penal de 1822 en los que, a pesar de ser una regulacin casustica, puede apreciarse claramente la concepcin procesal de la prescripcin de la que se parte y la
admisin del criterio de la actio nata para el inicio del cmputo, aun cuando slo se especifique la
necesidad de conocer la lesin en el delito de injuria, adulterio y estupro. Ni el Cdigo de 1848, ni el de

38

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

criterio de la actio nata y que excluyera la posibilidad de alcanzar la prescripcin por paralizacin del procedimiento cuando sta era debida al comportamiento del procesado, esto es, en los supuestos en que la accin persecutoria
no poda continuarse por la rebelda del procesado. As, en el art. 133 de este
cuerpo normativo, a pesar de calificar genricamente a la prescripcin como
una causa de extincin de la responsabilidad, se dispona: El trmino de la
prescripcin comenzar a correr desde el da en que se hubiera cometido el delito, y si entonces no fuere conocido, desde que se descubra y se empiece a
proceder judicialmente para su averiguacin y castigo.- Esta prescripcin se
interrumpir desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, volviendo a correr de nuevo el tiempo de la prescripcin, desde que aquel termine sin
ser condenado, o se paralice el procedimiento, a no ser por rebelda del culpable procesado.
El Cdigo Penal de 1928, ms correcto, en cuanto se refiere expresamente
a la accin para perseguir y continuar la persecucin de los delitos (art.
197), sita el inicio del cmputo en el momento de comisin del delito y, merece la pena destacarlo, establece una serie de supuestos en los que el cmputo
quedar en suspenso por la imposibilidad jurdica temporal de continuar con
el ejercicio de la accin persecutoria. As, el art. 198 dispona que: el plazo
de prescripcin de la accin penal empezar a correr desde el momento en que
el delito se haya consumado o frustrado o se hayan practicado los ltimos actos de la tentativa, de la conspiracin, de la proposicin o de la provocacin.
El art. 199 que: la prescripcin de la accin penal se interrumpe por cualquier
actuacin judicial dirigida a la averiguacin o castigo del delito.- El plazo seguir corriendo, cuando desde la actuacin a que se refiere el prrafo anterior
transcurrieren tres aos sin practicarse nuevas actuaciones. Por ltimo, el art.
200 estableca: lo dispuesto en los dos artculos anteriores no tendr lugar
cuando el comienzo o la prosecucin de las actuaciones judiciales dirigidas a
la averiguacin o castigo del delito, dependa de la resolucin de alguna cuestin previa o prejudicial, o de competencia, quedando entonces la prescripcin
en suspenso hasta que se decida sobre el particular.

1850 prevn la prescripcin del delito, sino exclusivamente la de las penas (art. 126, en ambos cuerpos normativos). En opinin de PACHECO, esta omisin en el Cdigo de 1840 no estaba motivada por
un rechazo a la posibilidad de prescripcin del delito, sino a la consideracin de que su ubicacin
apropiada, dada su naturaleza procesal, deba ser la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Vid. PACHECO,
El Cdigo Penal. Concordado y comentado. (Estudio preliminar y anotaciones por A. Tllez Aguilera), Madrid, 2000, pg. 252-253.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

39

Para DEL TORO, ninguno de estos cuerpos normativos eran correctos tcnicamente al faltarles coherencia con su punto de partida. En el primero porque, a
pesar de que se configura la prescripcin como prescripcin de la accin persecutoria, en la rbrica se la caracteriza como una causa de extincin de la responsabilidad criminal. En el segundo, porque, a pesar de ser coherente con su rbrica, fijaba el dies a quo del cmputo en el momento de comisin, cuando la
solucin tcnica ms adecuada hubiera sido la del momento de descubrir el delito, puesto que es un principio general del Derecho que no puede prescribir pretensin alguna sino desde el instante en que fue posible su ejercicio(7).
Teniendo en cuenta esta regulacin positiva, las explicaciones doctrinales
del instituto, lgicamente, slo podan provenir de argumentos propiamente
procesales o de fundamentos genricos como la seguridad jurdica. Desde el
punto de vista material, en la medida en que la prescripcin implica, en ltima
instancia, la imposibilidad de imponer y/o ejecutar la pena impuesta, debera
explicarse a partir de las concepciones de la pena imperantes en cada momento. Sin embargo, como veremos, la mayor parte de estos argumentos, o bien se
excluan directamente, ante la falta de coherencia con la regulacin positiva o
con la propia admisin de este instituto; o bien se construan a base de presunciones y, en consecuencia, ms cercanas a la idea de seguridad jurdica que a
consideraciones derivadas de la teora de la pena.
En cualquier caso, las principales dificultades de un entendimiento procesal de la prescripcin penal no provenan tanto de la dificultad en su explicacin, como de las consecuencias prcticas que generaba; inconvenientes que,
a la postre, han determinado a la doctrina y a la jurisprudencia al abandono de
esta posicin.
Y es que, en primer lugar, en ambos sistemas, sobre todo en el diseo de
1928, era sumamente difcil alcanzar la prescripcin. Como sealaba SILVELA, el Cdigo de 1870, al disponer que la prescripcin se inicie el da en que se
haya descubierto el delito y procedido judicialmente para su averiguacin y
castigo, no se contenta con que el delito se hubiera cometido y haya pasado un
largo periodo de tiempo. El legislador exiga, adems, que la sociedad hubiera
tenido conocimiento preciso del mismo, hubiera dado muestras de alarma y el
Estado hubiera iniciado su persecucin(8). En consecuencia, slo caba alcan7
Cfr. DEL TORO MARZAL, Comentarios, T. II, cit., pg. 673 y ss. Cfr. mi parecer sobre esta
cuestin infra, pg. 112 y ss.
8
SILVELA, El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa,
P. I y II, 2 ed., Madrid, 1903, Parte II, cit., pg. 365-366

40

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

zar la prescripcin si el delito era desconocido o si, a pesar de haberse iniciado


la actividad instructora, haba transcurrido el plazo legal previsto antes de dirigir definitivamente el procedimiento contra el presunto culpable. Sera preciso, por tanto, que el Estado tuviera un conocimiento preciso del hecho cometido y un desconocimiento absoluto de la persona de su autor; circunstancia
que, como acertadamente seala SILVELA, raras veces acontece(9). El criterio del descubrimiento del delito, por lo dems, es inseguro, fcilmente manipulable e incompatible con la seguridad jurdica. Por su parte, el Cdigo Penal
de 1928 contiene tambin un rgimen muy restrictivo, a pesar de situar el inicio del cmputo en el momento de comisin. Ello porque, a diferencia del texto anterior, el inicio de la actividad instructora no marcaba el inicio del cmputo sino su interrupcin, lo que en la prctica significaba que slo podan
prescribir los delitos desconocidos y aquellos que precisaran la instancia de
parte, en tanto sta no hubiera sido ejercida(10).
De otra parte, la aplicacin de los principios propios del ordenamiento procesal ha suscitado importantes dudas. Primero, en lo referido al rgimen de los
artculos de previo pronunciamiento, que impedira aceptar la prescripcin alcanzada si sta no se ha alegado en tiempo y forma; segundo, en cuanto a la
aplicacin del principio del tempus regit actum, propio de este ordenamiento y
que posibilitara la aplicacin retroactiva desfavorable de las normas relativas
a la prescripcin(11).
B.

Situacin a partir del Cdigo de 1932. Aceptacin


general de la naturaleza material de la prescripcin

El Cdigo penal de 1932 sustituy la referencia del momento de descubrimiento del delito, contenida en el art. 133 del Cdigo de 1870, por la del momento de comisin, como cmputo general de los plazos prescriptivos. En lo
dems, mantiene prcticamente la misma regulacin. As se trasladara tambin al Cdigo de 1944 y, con variaciones de poca entidad, al Cdigo de 1995
actualmente vigente.
9

SILVELA, Derecho Penal estudiado en principios, Parte II, cit., pg. 366
As, REY GONZLEZ, La prescripcin ..., cit., pg. 21 y 27.
11
Sobre la discusin planteada en Alemania en cuanto a la ampliacin del plazo de prescripcin de los delitos cometidos durante la poca nazi, vid. GIMBERNAT, La prolongacin del plazo de
prescripcin para asesinato en la Repblica Federal de Alemania. (Breve comentario y traduccin de
la toma de posicin del seminario de Derecho Penal de la Universidad de Hamburgo), ADPCP,
1965, pg. 216 y ss.
10

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

41

En opinin de la doctrina ms autorizada, la introduccin de esta variante


en el momento inicial del cmputo invalidaba cualquier argumento tendente a
mantener la configuracin procesal de la prescripcin penal. Teniendo en
cuenta que ninguna pretensin puede prescribir antes de que sea posible su
ejercicio y que la accin persecutoria depende del conocimiento de la comisin del delito, desde el momento en que el inicio del cmputo se sita en el
da de comisin del delito, ha de concluirse que la prescripcin penal tiene una
naturaleza netamente material(12).
Ello, a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias del momento seguan manteniendo el entendimiento tradicional y, por tanto, formal
de la prescripcin(13).
A partir de la importante STS de 30 de noviembre de 1963 (Ar. 4790), no
obstante, comienzan a vislumbrarse cambios significativos en la Jurisprudencia; si bien, en realidad, la transicin a un entendimiento material estuvo motivada, como se ha dicho, ms que en consideraciones relativas al cambio de la
regulacin o al reconocimiento de un verdadero fundamento material a la
prescripcin penal (que tambin), a un intento de paliar las nefastas consecuencias prcticas que el entendimiento tradicional haba impuesto.
As, en esta sentencia, el TRIBUNAL SUPREMO afirm que el fundamento de
la prescripcin penal deba hallarse en el aquietamiento de la conciencia social
derivado del paso del tiempo, as como en razones de seguridad jurdica, que
aconseja que las relaciones no queden permanentemente en la incertidumbre.
La prescripcin civil y la penal, en consecuencia, deban separarse netamente,
y a sta ltima, reconocerle una naturaleza material y, por tanto, aplicarle las
normas y los principios bsicos que disciplinan este ordenamiento (vid. primer CDO.). En especial, la prescripcin habra de considerarse como una excepcin de orden pblico, que puede ser alegada o declarada de oficio en
cualquier fase del procedimiento; y deba someterse a los principios de retroactividad favorable y de irretroactividad de las Leyes penales posteriores ms
desfavorables.
12
As, DEL TORO MARZAL, Comentarios, T. II, cit., pg. 673-674; con especial nfasis,
REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 27 y ss.
13
Numerosas sentencias an reconocan una naturaleza formal o mixta a la prescripcin. Cfr.
REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 29-36. Igualmente en el caso de la doctrina, v.gr.: VIADA LPEZ-PUIGCERVER, La prescripcin de las acciones y el perdn de los delitos, cit., pg. 8; JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal. T. III: El delito, 3 ed., Buenos Aires, 1965, pg. 488; CUELLO CALN, Derecho Penal I, vol. 2, 16 ed., Barcelona, 1971, pg. 734; QUINTANO RIPOLLS,
Comentarios al Cdigo Penal, 2 ed., Madrid, 1966, pg. 444.

42

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

En la actualidad, el reconocimiento de la naturaleza material de la prescripcin puede considerarse absolutamente dominante en la doctrina espaola(14),
aunque no faltan voces que le atribuyen una naturaleza mixta o incluso procesal a dicha institucin. Esta es tambin, a mi juicio, la opcin ms correcta,
atendiendo al fundamento estrictamente material que aqu se le reconoce(15) y
sin perjuicio de las consideraciones crticas y de las propuestas de lege ferenda
que puedan hacerse a lo largo de estas pginas.
Esta es igualmente la solucin dominante en la jurisprudencia. En este sentido, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha afirmado que: La prescripcin de los
delitos y faltas por paralizacin del procedimiento puede ser concebida como
14
As, FERRER SAMA, Comentarios, T. II, cit., pg. 413-415; ANTN ONECA, Derecho Penal, cit., pg. 612 (sin embargo, este autor admite la ampliacin retroactiva del plazo de prescripcin,
pg. 614); DEL TORO MARZAL, Comentarios, T. II, cit., pg. 675; MORILLAS CUEVA, Acerca de la
prescripcin, cit., pg. 43; GMEZ PAVN, La prescripcin del delito en el Cdigo Penal,
AAVV, Estudios de Derecho Penal y Criminologa. Libro homenaje a Rodrguez Devesa, Vol. 1,
pg. 369 y ss., pg. 373; PASTOR ALCOY, La prescripcin del delito, la falta y la pena, cit., pg. 31;
GMEZ DE LA ESCALERA, La prescripcin por paralizacin del procedimiento, La Ley, 1993, pg.
919 y ss., pg. 920; REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 37 y ss.; COBO/VIVES, Derecho
Penal5, PG, cit., pg. 955; MIR PUIG, Derecho Penal5, PG, cit., pg. 782; ZAMORA MORENO, La
prescripcin del delito en el copartcipe rebelde, Revista Jurdica de Catalua., 1992, nm. 4, pg.
155 y ss., pg. 155; OLAIZOLA NOGALES, I., Prescripcin del delito en supuestos de concursos de
delitos, AP, 1998, XXXVIII, pg. 741 y ss., pg. 748-749; o tambin MORILLAS CUEVA/BARQUN
SANZ, Comentario al art. 131 del Cdigo Penal, en Comentarios al Cdigo Penal, dirigidos por M.
Cobo del Rosal, T. IV, Madrid, 2000, pg. 1089 y ss., pg. 1098.
Defienden una posicin mixta, en cambio: RODRGUEZ RAMOS, Prescripcin del delito y derechos fundamentales. (Comentarios a la STC 152/1987, de 7 de octubre), La Ley, 1988, pg. 903 y
ss., pg. 904; o PRIETO RODRGUEZ, Hacia una reinterpretacin de la prescripcin penal, cit., pg.
386.
A favor de un entendimiento procesal de la prescripcin, BANALOCHE PALAO, Algunas reflexiones crticas en torno a la prescripcin penal, Revista de Derecho Procesal, 1997, n 2, pg. 283
y ss., pg. 305; BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg. 332; tambin
LANDROVE, al equiparar la prescripcin penal a la civil. Vid., LANDROVE DAZ, Las consecuencias
jurdicas del delito, cit., pg. 139. As mismo, CHOCLN MONTALVO, Prescripcin de la accin penal y criminalidad organizada, un modelo de excepcin?, Actualidad Aranzadi, n 488, de 31 de
mayo de 2001, pg. 4, a pesar de reconocer que su fundamento se haya vinculado a la funcin preventivo general de la pena (pg. 3).
Vid., de otra parte, a BUSTOS RAMREZ, para quien considerando que tanto la disciplina penal
como la procesal-penal son inseparables por pertenecer ambas al poder punitivo del Estado y tener
como objeto comn la cuestin criminal, cree que el problema se desvanece, pues entonces ambas
estn sujetas a ciertos principios materiales comunes (uno de los cuales es la necesidad de pena) y en
este sentido dara lo mismo decir que es de Derecho penal o procesal-penal. Cfr. BUSTOS RAMREZ,
Manual de Derecho Pena, Parte General, 4 ed., corregida y puesta al dia por H. Hormazbal Malare, Barcelona, 1994, pg. 600. En el mismo sentido, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 49 y ss.
15
Cfr., infra, pg. 53 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

43

una institucin de carcter procesal e interpretacin restrictiva, fundada en razones de seguridad jurdica y no de justicia intrnseca, cuya aplicacin se haga
depender de la concurrencia del elemento subjetivo de abandono o dejadez en
el ejercicio de la propia accin o, al contrario, puede ser considerada como
institucin de naturaleza sustantiva o material, fundada en principios de orden
pblico, inters general o de poltica criminal que se reconducen al principio
de necesidad de la pena, insertado en el ms amplio de intervencin mnima
del Estado en el ejercicio del ius puniendi, concepcin segn la cual la aplicacin de la prescripcin depende exclusivamente de la presencia de los elementos objetivos de paralizacin del procedimiento y transcurso del plazo legalmente establecido, con independencia y al margen de toda referencia a la
conducta procesal del titular de la accin penal.- Es cierto que la primera de
dichas construcciones conceptuales es caracterstica del derecho privado y la
segunda, ms acorde con la finalidad del proceso penal y as lo viene constantemente declarando la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, entre las que basta citar las de 31 de mayo y 11 de
junio de 1976 (RJ 1976\2492, RJ 1976\3033), de 27 de junio de 1986 ( RJ
1986\3208) y de 28 de junio de 1988 (RJ 1988\5378), sentencia esta ltima de
la que es oportuno aqu destacar que, despus de reiterar la concepcin material de la prescripcin penal, ajena a condiciones procesales del ejercicio de la
accin, seala que esta doctrina ms moderna, fue ganando la jurisprudencia,
que repudi toda analoga entre la prescripcin civil y la prescripcin del delito y que esta ltima tenga naturaleza procesal (STC 12/1991, de 28 de enero
FJ 2)(16).
Por lo dems, otorgar a la prescripcin de la infraccin una naturaleza estrictamente sustantiva tiene como principal consecuencia que sean de aplicacin a este instituto los principios y garantas propias del orden penal, dentro y
fuera del proceso.
En concreto, como seala la STS de 20 de octubre de 1993 (AP 839/1993),
FJ 2, implica los siguientes efectos: a) la de poder ser declarada de oficio en
cualquier estado del procedimiento, incluido en el recurso de casacin y en la
misma vista del recurso, sin que le afecte el ser cuestin nueva (S. de 28 de junio de 1988); b) referir el dies a quo de la prescripcin a la fecha de comisin
del delito y no a la fecha de su descubrimiento, lo que llevara a la idea civilis16
Vid. tambin, las SSTS de 8 de febrero de 1995 (AP 252/1995); de 7 de octubre de 1997 (AP
756/1997) y 4 de marzo de 1999 (AP 390/1999), FJ 4, por todas.
En cuanto a la evolucin de la jurisprudencia, vid., por todos, REY GONZLEZ, La prescripcin
..., cit., pg. 29 y ss.; o PASTOR ALCOY, La prescripcin del delito, la falta y la pena, cit., pg. 29 y ss.

44

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

ta de la posibilidad de ejercicio de la accin o principio de la actio nata; c)


considerar que slo el procedimiento penal, entendido como cualquier actividad judicial instructora, puede interrumpir la prescripcin, sin que tenga esta
virtud el previo ejercicio en va civil de la accin derivada de los hechos; y d)
no imputar la carga de la prueba a la parte que la invoca a su favor, porque no
se compagina con la naturaleza material y jurdico-pblica que se asigna a la
institucin, de suerte que si no se desprende de los hechos probados con certidumbre la fecha del delito cometido, y s la posibilidad de que fuera cometido
en tiempo hbil para que opere la prescripcin, esta situacin de duda o incertidumbre no debe quedar sometida al principio de distribucin de la carga de
la prueba (art. 1214 Cci.), irreconciliable con las estructuras del proceso penal,
sino resolverse con sujecin al principio in dubio pro reo, dado que el acusado
no asume nunca la carga de la prueba (onus probandi) (S. de 31 de mayo de
1985) y que el aludido principio debe cubrir tanto los hechos constitutivos del
delito y que forman parte del tipo, como las causas obstativas excluyentes de
la responsabilidad (Ss. 6 de noviembre 1989, 6 de abril 1990 y otras). Adems de ello, como no poda ser de otra forma, la regulacin de la prescripcin
est sujeta a la reserva de Ley orgnica, tal y como lo ha entendido el legislador de 1995 (ex Disp. Final 6, a contrario) y a la garanta de irretroactividad
de las disposiciones penales desfavorables.
Este consenso mayoritario no se ha alcanzado, en cambio, en lo referido a
su fundamento. Lo normal, como se dijo, sigue siendo justificar la prescripcin en base a los argumentos tradicionales, incluidos los clsicos argumentos
procesales, superponindolos con otros derivados de la seguridad jurdica y la
necesidad preventiva de pena, para acabar concluyendo que la prescripcin
del delito expresa una renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi, sustentada en una pluralidad de consideraciones poltico-criminales, que lo determinan a excluir la imposicin y/o ejecucin de una pena cuando, por el paso del
tiempo, ello pudiera acarrear ms inconvenientes que ventajas.

CAPTULO III
EL FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIN
DE LA INFRACCIN PENAL
Actualmente no se discute acerca de la conveniencia u oportunidad de la
prescripcin(1). En lo que ya no reina el acuerdo, como se ha dicho, es en el
fundamento de la misma, siendo, por lo dems, frecuente, que tanto la doctrina
como la jurisprudencia atribuyan a la prescripcin del delito un fundamento
mltiple.
Por lo general, la doctrina viene afirmando que la prescripcin consiste
en una autolimitacin del Estado para el ejercicio del ius puniendi, motivada
por una pluralidad de consideraciones poltico-criminales, las cuales hacen
aconsejable renunciar a la imposicin y/o ejecucin de la pena, cuando por
el tiempo transcurrido ello pudiera generar ms inconvenientes que ventajas(2); argumentacin que usualmente es compartida tambin por la jurisprudencia(3).
1
Sobre las teoras crticas, vid. CUELLO CALN/CAMARGO HERNNDEZ, Derecho Penal I,
Parte General, 16 ed., vol. 2, Barcelona, 1971, pg. 735; o MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin, cit., pg. 19 y ss.
2
Un ejemplo perfecto puede encontrarse en GROIZARD Y GMEZ DE LA SERNA, El Cdigo Penal
de 1870. Concordado y comentado, T. II, Burgos, 1872, pg. 591-592. Vid. tambin, ANTN ONECA, Derecho Penal, cit., pg. 612; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin, cit., pg. 27; COBO/VIVES, Derecho Penal5, PG, cit., pg. 956; RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho Penal. Parte General,
17 ed., Madrid, 1994, pg. 681; MIR PUIG, Derecho Penal5, cit., pg. 781; PASTOR ALCOY, La prescripcin
del delito, la falta y la pena, cit., pg. 27; PRIETO RODRGUEZ, Hacia una reinterpretacin de la prescripcin penal, cit., pg. 386-387; OLAIZOLA NOGALES, I., Prescripcin del delito en supuestos de concursos
de delitos, cit., pg. 747; GUINARTE CABADA, G., en AAVV, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, coordinados por Vives Antn, vol. I, Valencia, 1996, pg. 678; o LASCURAN SNCHEZ, Tres problemas de
aplicacin del delito fiscal: retroactividad, prescripcin y exencin de los partcipes por regularizacin, en
la obra colectiva Problemas especficos de la aplicacin del Cdigo Penal, CGPJ, Madrid, 1999, pg. 359
y ss., pg. 389-390.

Vid., por todas, la STS 13 de octubre de 1995 (762/1995), FJ 2, donde se afirma: En orden
al instituto de la prescripcin en el campo penal, tiene declarado esta Sala que el mismo responde a
la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurdicas expectantes del ejercicio de

46

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

Como tendremos ocasin de comprobar a lo largo de este captulo, la cuestin del fundamento de la prescripcin, desde una perspectiva terico-abstracta, es relativamente sencilla. Desde el momento en que la prescripcin se sustenta sobre la eficacia destructora del tiempo y sta es una verdad irrefutable,
son mltiples los aspectos vinculados al delito sobre los cuales puede apreciarse dicha influencia. Las pruebas desaparecen, la Justicia tarda ya no es tal
Justicia, el sentido del castigo se desdibuja y, cmo no, parece indispensable
poner un trmino a la posibilidad de ejercitar el ius puniendi del Estado. Desde
mltiples puntos de vista, pues, podra justificarse la conveniencia polticocriminal de esta institucin, sobre todo cuando el tiempo transcurrido desde la
comisin del delito es muy amplio.
Desde un punto de vista concreto, esto es, atendiendo a las posibles razones que ha considerado el legislador al regular dicho instituto, la cuestin se
complica extraordinariamente, en la medida en que ninguno de los argumentos esgrimidos tradicionalmente para fundamentar la prescripcin pueden proporcionar por s mismos una explicacin del todo coherente. Considerados de
forma independiente y atendiendo a la normativa vigente, la prescripcin aparece: unas veces, como una institucin prescindible; otras, contradictoria, a
menos que se establezcan lmites estrictos en su mbito de aplicacin; y otras,
por fin, desvinculada completamente de las exigencias que impondra una mnima coherencia con la finalidad considerada, demandando, si es que se quiere
hacer descansar sobre la misma, una radical transformacin del instituto.

1.

ARGUMENTOS PROCESALES: LA PRESCRIPCIN


COMO GARANTA DE UN PROCESO JUSTO Y CON
TODAS LAS GARANTAS

Los argumentos relativos a las garantas del proceso, esgrimidos por la


doctrina para justificar la prescripcin, se sustentan sobre dos ideas bsicas: la

acciones penales, que slo pueden poner en actividad los rganos de justicia de ese orden impulsadas
dentro de los plazos que, segn la trascendencia de la infraccin delictiva, establece el ordenamiento
jurdico; teniendo su fundamento en el aquietamiento de la conciencia social y de la intranquilidad
producida, en las dificultades de prueba y en la enmienda que el tiempo produce en la personalidad
del delincuente (v. Ss. de 21 de enero de 1956; 30 de noviembre de 1963; 19 de diciembre de 1974 y
9 de junio de 1975, entre otras). La institucin de la prescripcin debe interpretarse tambin en relacin con el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (v. Ss. n 955/1986 y 1606/
1987).

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

47

dificultad de la prueba por el paso del tiempo y ltimamente tambin, la necesidad de que el proceso se desarrolle en un plazo razonable.
La denominada teora de la prueba es una justificacin clsica de la prescripcin del delito(4). El argumento central de la misma es que con el paso del
tiempo las pruebas del hecho, de la culpabilidad y de la inocencia del sujeto,
desaparecen o se dificultan extraordinariamente. Ello incrementa las posibilidades de un error judicial y, en consecuencia, de castigar a un inocente. Desde
esta perspectiva, por tanto, la prescripcin se justifica en la salvaguarda de un
proceso justo con todas las garantas en cuanto a la defensa de las partes y,
desde un punto de vista meramente prctico, en razones de seguridad jurdica
ante la falta de viabilidad de un proceso en el que no es posible llevar a cabo la
suficiente actividad probatoria.
En opinin de BANALOCHE PALAO, el transcurso del tiempo genera una situacin fctica de indefensin y de inseguridad jurdica ante un posible proceso. En atencin a ello, la prescripcin vendra a solucionar un problema que se
produce en la vida real, esto es: la dificultad intrnseca de una investigacin
que se va a llevar a cabo mucho tiempo despus de cometido el delito. Dificultad para el acusador, en orden a reconstruir los hechos y formar una mnima
conviccin en el juzgador; dificultad tambin para el acusado, a la hora de recabar los datos que demuestren su inocencia. En consecuencia, la nica explicacin legtima de este instituto en la actualidad proviene de los derechos que
asisten constitucionalmente a las partes dentro del proceso penal. Respecto
del acusado, porque no se puede obligar a un inocente presunto inocente
a revisar actos vitales que realiz en tiempos ya muy pasados; y con relacin a
la vctima, porque la prescripcin sirve para compeler al poder pblico a que
resuelva de forma rpida y definitiva el ilcito que se ha cometido. En definitiva, concluye este autor, el fundamento de la prescripcin de los ilcitos pena4

BINDING, Handbuch des Strafrechts. T. I, Leipzig, 1885, pg. 823 y nota 5; PESSINA, Elementos de Derecho Penal, 4 ed., (trad. por Gonzlez del Castillo, con notas de Aramburu y Cuello
Caln), Madrid, 1936, pg. 694; VIADA LPEZ-PUIGCERVER, La prescripcin de las acciones, cit.,
pg. 42; CUELLO CALN, Derecho Penal I, vol. 2, cit., pg. 734-735 En la actualidad, BANALOCHE
PALAO, Algunas reflexiones crticas en torno a la prescripcin penal, cit., pg. 283 y ss. Tambin,
junto a otros argumentos, MIR PUIG, Derecho Penal5, PG, cit., pg. 781; REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 53-55; PASTOR ALCOY, La prescripcin del delito, la falta y la pena, cit., pg.
27 Entre la doctrina alemana, como uno de los argumentos que justifican la prescripcin: JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General (trad. Manzanares Samaniego), 4 ed., Granada,
1993, pg. 822; ROXIN, Derecho Penal. Parte General (trad. y notas de Luzn Pea/Daz y Garca
Conlledo/De Vicente Remesal), Madrid, 1997, pg. 991; o MAURACH/GSSEL/ZIPF, Derecho Penal.
Parte General II: Formas de aparicin del delito y las consecuencias jurdicas del hecho (Trad. De
la 7 ed. Alemana por J. Bofill Genzsch), Buenos Aires, 1995, pg. 968.

48

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

les es el de la proteccin de la seguridad jurdica de los justiciables, conseguida al evitar que se celebren procesos que no gozan ya de las mnimas
garantas que permitan dictar una sentencia justa y eficaz(5).
El mismo punto de partida sostiene REY GONZLEZ. Para este autor, sin
perjuicio del valor de los distintos argumentos tradicionales, el fundamento de
la prescripcin del delito es mltiple y depende de las circunstancias por las
que sta se haya alcanzado(6). As, en el caso de infracciones tardamente conocidas, la prescripcin se justifica en el derecho a la presuncin de inocencia
y en la interdiccin de la indefensin. Si a pesar del tiempo transcurrido, argumenta, el proceso se dirigiera contra el presunto culpable, se producira una
grave indefensin, pues los medios de defensa que pudiera tener se han debilitado, o ya no existen, y es preferible que cien culpables queden impunes, a
correr el riesgo de condenar a un inocente(7). Idnticas razones explicaran la
prescripcin cuando es conocida despus de iniciado el procedimiento o cuando el hecho es conocido antes del plazo de prescripcin pero el presunto autor
es conocido despus. En este caso, seala, la indefensin se hace ms patente
pues no ha podido contrarrestar las pruebas acumuladas contra l durante
todo el tiempo de la instruccin y, si no se apreciara la prescripcin, tendra
que empezar a preparar su defensa con muchos menos medios, o quiz con
ninguno porque, por el transcurso del tiempo, ya no existen(8). Ahora bien,
cuando se trata de la prescripcin por paralizacin del procedimiento, la explicacin es otra: si la paralizacin fuera imputable a la Administracin de Justicia, el fundamento estara en la garanta de un proceso sin dilaciones indebidas; mientras que si resultara imputable al acusado, que se coloca a s mismo
en ignorado paradero, la prescripcin debera admitirse en atencin a los fundamentos tradicionales de Poltica Criminal que siguen siendo vlidos en este
supuesto.
En mi opinin, de entrada, resulta sumamente cuestionable, por no decir
insostenible, configurar la prescripcin como un derecho o un beneficio
para la vctima del delito, argumento que excluye ya el ltimo autor citado(9).
Alcanzada la prescripcin, la vctima se encuentra con que, sin haber iniciado
el proceso o, lo que es peor, habiendo ejercido ya la accin y sostenido sta
5
BANALOCHE PALAO, Algunas reflexiones crticas en torno a la prescripcin penal, cit.,
pg. 286-287.
6
REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 53 y ss.
7
bidem, pg. 53-54.
8
bidem, pg. 55.
9
REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 46.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

49

por un largo periodo de tiempo, la jurisdiccin penal est cerrada, debiendo


acudir, si es que quiere hacer valer sus derechos, a la va civil, con el consiguiente gasto y an ms retraso(10).
En cualquier caso, estos autores apoyan la justificacin de la prescripcin
en la salvaguarda de distintas garantas constitucionales del proceso penal.
Nos referiremos a ellas por separado y tratar de demostrar que dichas garantas operan de manera totalmente independiente del juego de la prescripcin y
que, a partir de nuestra regulacin positiva, no puede admitirse ninguna de
ellas como fundamento de este instituto. Una cosa es que se admita que las
pruebas pueden deteriorarse y desaparecer con el paso del tiempo; incluso,
afirmar que este argumento hubiera sido viable en otro tiempo; y otra, que el
fundamento de la prescripcin pueda construirse actualmente sobre esta idea.
En mi opinin, considerado este fundamento, la prescripcin no sera coherente con la regulacin legal, ni sera tampoco necesaria.
A.

Interdiccin de la indefensin y presuncin de


inocencia como fundamentos de la prescripcin. Crtica
a la teora de la prueba

En principio, esta tesis procesal podra venir avalada por el dato de que la
prescripcin de la pena tenga sealado un plazo mayor que el previsto para la
del delito. De otra parte, no puede negarse que se sustenta sobre un dato real e
incontestable: las dificultades para hallar pruebas, tanto de cargo como de descargo, son mayores cuanto ms lejano aparezca el momento de comisin del
delito. La memoria de los testigos falla, los documentos y las piezas de conviccin se pierden o se destruyen El tiempo, en definitiva, ejerce su efecto
destructor sobre las huellas del delito, lo que dificulta el proceso y aumenta las
posibilidades del error judicial y, en consecuencia, de una sentencia injusta.
En contra de este planteamiento, sin embargo, pueden oponerse distintas
objeciones. De forma general puede afirmarse que el transcurso del tiempo no
lleva aparejados necesariamente problemas de prueba, lo cual puede comprobarse fcilmente con un simple vistazo a la jurisprudencia(11). Sin embargo, los
principales reparos que pueden oponerse a esta solucin son los siguientes:
1.- Que no es coherente con nuestra regulacin positiva; 2.- Que la propia
10
11

67.

Cfr. infra, pg. 61 y ss.


En este sentido, vid. tambin GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg.

50

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

iniciacin y continuacin del proceso vienen condicionados, con independencia del tiempo transcurrido, por la existencia de unas condiciones mnimas que
garanticen la viabilidad del mismo; y 3.- Que si el cometido ltimo de la prescripcin fuera la salvaguarda de las garantas procesales bsicas, resultara absolutamente superflua, desde el momento en que aqullas, reconocidas constitucionalmente como derechos fundamentales, son de aplicabilidad directa y
operan, en consecuencia, de forma absolutamente autnoma.
1.- Se ha sealado en primer lugar que esta solucin no es coherente con
nuestra regulacin positiva. A la vista de nuestro ordenamiento este argumento procesal y las consecuencias materiales que se derivan necesariamente del
mismo han de considerarse slo una (muy discutible, por cierto) propuesta de
lege ferenda. Y ello por distintas razones.
En primer lugar, porque, retornando a posiciones ya superadas, exige y supone configurar la prescripcin penal como una institucin de naturaleza procesal. Como se ve claramente en el hilo argumentativo de BANALOCHE PALAO, en el fondo de su posicin late la idea de que el paso del tiempo impide
ejercer y sostener la accin persecutoria con las debidas garantas, corrindose
el riesgo de castigar a un inocente o de resultar finalmente ineficaz para resarcir a la vctima. Equiparndola a la civil, la prescripcin de la accin penal trae
causa en la dejadez, negligencia o simple inactividad de los poderes jurisdiccionales y acaba siendo configurada como una condicin objetiva de procedibilidad. De hecho, esta es la posicin que finalmente sostiene(12), de la que, sin
desmerecer su rigor y coherencia, extrae una serie de consecuencias y propuestas absolutamente incompatibles con la regulacin positiva de la prescripcin.
Como lo que justifica la prescripcin es la garanta de la prueba y, en ltimo trmino, las garantas de la defensa y la viabilidad de la accin persecutoria, excluye (de lege ferenda) la posibilidad de prescripcin del delito en la segunda instancia(13) y, como no poda ser de otra forma, encuentra injustificable
la prescripcin de las penas(14). Desde el momento en que, tras la sentencia en
primera instancia, el factum es inamovible, carece de sentido extinguir la responsabilidad criminal ya afirmada de quien tiene su causa en fase de recurso
12
Cfr. BANALOCHE PALAO, Algunas reflexiones crticas en torno a la prescripcin penal,
cit., pg. 304-306.
13
ibidem, pg. 291, nota 24.
14
BANALOCHE PALAO, Algunas reflexiones crticas en torno a la prescripcin penal, cit.,
pg. 301.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

51

de apelacin o, con mayor razn an, cuando la sentencia es firme y el condenado se ha colocado en situacin de ignorado paradero.
Esta justificacin, por lo dems, tampoco resulta coherente con el sistema
de plazos establecido en el art. 130 C.p., en la medida en que dependen de la
gravedad del delito, lo que no guarda relacin alguna con la cuestin de las
pruebas(15). Por ello, en opinin de BANALOCHE PALAO, debera establecerse
un plazo nico de caducidad, no susceptible de interrupcin, salvo en el supuesto de rebelda, en el que podra admitirse la suspensin(16).
2.- Desde el punto de vista de la viabilidad del proceso, adems, tampoco
es fcil ver la relacin entre la prescripcin del delito y el objetivo de evitar
procesos que carecen de las mnimas garantas de practicabilidad. Ello porque,
con independencia del tiempo transcurrido desde la comisin del delito, la
apertura y continuacin del proceso vienen condicionados ya por la existencia
de un mnimo material probatorio de cargo que permita sostener la acusacin,
tanto en lo referido al hecho punible, como a la persona de su autor. Si concluidas la instruccin del sumario o las diligencias previas, no constara material probatorio suficiente, o no fuera posible dirigir la acusacin contra persona determinada, se declarar el sobreseimiento provisional de las actuaciones
(art. 641 LECr.)(17). Pero si se continua o se reabre, ste deber sustentarse en
la existencia de pruebas (o en la aparicin de otras nuevas) y de indicios racionales de la responsabilidad del imputado. De acreditarse la prescripcin,
sin embargo, en cualquier fase en que se encuentre el procedimiento y con absoluta independencia de las pruebas existentes, la responsabilidad criminal se
declara extinguida y el proceso deviene carente de objeto(18).
3.- Desde el punto de vista de la salvaguarda de las garantas procesales bsicas, tampoco resulta convincente esta posicin. Desde el momento en que
estn recogidas como derechos fundamentales en el art. 24 CE, la proteccin
del ciudadano dentro del proceso penal viene ejercida directamente por estos
derechos, respecto de los cuales la prescripcin no ofrece ninguna garanta
aadida. Situar en la presuncin de inocencia, en la interdiccin de la indefen15
En este sentido, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4, cit., pg. 811. Sealando igualmente la incapacidad que tal teora presenta a la hora de explicar ciertos aspectos de la regulacin de este
instituto, LVAREZ GARCA, Cdigo Penal Comentado, cit., pg. 292; o GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 68-69.
16
BANALOCHE PALAO, Algunas reflexiones crticas en torno a la prescripcin penal, cit.,
pg. 290-292
17
Vid. lo dicho respecto del sobreseimiento, infra, pg. 184 y ss.
18
Cfr., en este sentido, LVAREZ GARCA, Cdigo Penal comentado, cit., pg. 292.

52

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

sin o, incluso, en la prohibicin de dilaciones indebidas el fundamento de la


prescripcin, convertira a sta en una institucin absolutamente superflua(19).
Analicemos los argumentos esgrimidos por los autores citados. El primero
de ellos es que la prescripcin vendra justificada porque no se puede obligar
al inocente, presunto inocente, a buscar en la historia de su vida las pruebas
de su inocencia, respecto de hechos que han tenido lugar mucho tiempo atrs.
Lo primero que hay que destacar es que, como se ha dicho, la prctica jurisprudencial demuestra que el paso del tiempo no lleva aparejado necesariamente
problemas de prueba; stos pueden aparecer ya desde un principio. En todo caso, la dificultad de la prueba es un impedimento comn a todas las partes que intervienen en el proceso, con la importante diferencia de que la carga de la prueba
recae sobre la parte acusadora. Al acusado le ampara siempre la presuncin de
inocencia, derecho que, como ha afirmado el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL,
comporta, al menos, cuatro exigencias: 1 la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensin penal corresponde exclusivamente a la acusacin, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos
negativos; 2 slo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral
bajo la inmediacin del rgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradiccin y publicidad; 3 de dicha regla general slo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproduccin
en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio
del derecho de defensa o la posibilidad de contradiccin; y 4, la valoracin conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del rgano judicial, que
ste ejerce libremente con la sola obligacin de razonar el resultado de dicha valoracin(20). Pues bien, si la presuncin de inocencia rige en todo proceso y est
dirigida, precisamente, a evitar que se condene a un ciudadano sin pruebas, no
acierto a vislumbrar cul es la cautela aadida que aporta la prescripcin.
Y no se puede decir tampoco, que si el posible responsable de los hechos es
conocido una vez iniciada la investigacin y ya ha transcurrido el plazo de
prescripcin, el presunto culpable se hallara en una patente indefensin al no

19
As, tambin, JAHNKE, en AAVV, StGB Leipziger Kommentar Grokommentar, 11. Aufl.,
1994, vor 78, nm. 9. Vid., as mismo, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 67.
20
Vid., STC 76/1990, FJ 8 b). En el mismo sentido, SSTC 109/1986, FJ 1; 126/1986, FJ 2;
105/1988, FJ 3; 138/1992, FJ 1; 120/1994, FJ 2.
Considerando el principio in dubio pro reo como un componente esencial del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, BACIGALUPO, Presuncin de inocencia, in dubio pro reo y
recurso de casacin, ADPCP, 1988, pg. 365 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

53

haber podido participar en la instruccin del proceso y contrarrestar las pruebas recogidas en su contra.
Ello supone obviar que la instruccin es una fase preparatoria del juicio
oral, dirigida, precisamente, a esclarecer los hechos, a localizar a los responsables y al aseguramiento de sus personas y responsabilidades pecuniarias (art.
299 LECr.). Pero supone pasar por alto tambin que en esta fase rigen igualmente los principios de bilateralidad, contradiccin e igualdad de armas entre
las partes, por lo que desde el momento en que resulte del sumario algn indicio racional de criminalidad contra una determinada persona, sta debe ser informada inmediatamente y ejercer su derecho a la defensa desde ese preciso
instante (vid. art. 384 LECr.)(21). El juez instructor no puede retrasar, como regla general, la notificacin del proceso a los posibles implicados, so pena de
nulidad por prueba prohibida (art. 11.1 LOPJ). La garanta del ciudadano pro21
El art. 118 LECr. dispone Toda persona a quien se le impute un acto punible podr ejercitar
el derecho de defensa, actuando en el procedimiento cualquiera que ste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detencin o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruir de este derecho.- La admisin de denuncia o querella y cualquier actuacin procesal de la que resulte la imputacin de un delito contra persona o
personas determinadas, ser puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados.
En consecuencia, como seala el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, este precepto reconoce la calidad de imputado a toda persona a quien se le atribuya, ms o menos fundadamente, un acto punible,
permitindole ejercitar el derecho a la defensa en su ms amplio contenido. (STC 135/1989, de 19 de
julio). Por lo que se refiere al proceso abreviado, donde no existe formalmente el procesamiento, la
tutela del derecho constitucional de defensa en el mbito del proceso abreviado conlleva una triple
exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral
sin que se les haya otorgado posibilidad de participacin alguna en la fase instructora, la de que nadie
puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado, de tal suerte que
la instruccin judicial ha de seguir asumiendo su clsica funcin de determinar la legitimacin pasiva
en el proceso penal (art. 299 LECr) b) en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie
puede ser acusado sin haber sido odo por el Juez de Instruccin con anterioridad a la conclusin de
las diligencias previas, garanta que ha de reclamarse en este proceso penal y que se plasma en la
necesidad de que no pueda clausurarse la instruccin (a salvo, claro est, que el Juez adopte una resolucin de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos, y de
modo especial de la designacin de abogado defensor y, frente a la imputacin contra l existente,
haberle permitido su exculpacin en la primera comparecencia contemplada en el art. 789.4 LECr;
y c) no se debe someter al imputado al rgimen de declaraciones testificales cuando de las diligencias
practicadas pueda fcilmente inferirse que contra l existe la sospecha de haber participado en la comisin de un hecho punible ya que la imputacin no ha de retrasarse ms all de lo estrictamente
necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputacin
(art. 118 LECr), se ha de ocasionar la frustracin de aquel derecho fundamental si el juez de Instruccin retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razn por la cual dicha actuacin procesal habr de estimarse contraria al art. 24 CE y, por ende, acreedora de la sancin procesal de la prueba
prohibida (art. 11.1 LOPJ).

54

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

viene, como en el caso anterior, directamente de la vigencia del derecho a la


defensa y de la interdiccin de la indefensin, que actan precisamente para
evitar acusaciones sorpresivas frente a las que el acusado no se ha podido defender.
De otra parte, ha de tenerse en cuenta que las posibles dificultades o la imposibilidad misma de realizar la prueba proviene de una circunstancia completamente ajena al proceso, lo que impide hablar tcnicamente de indefensin o
vulneracin del derecho a la defensa. A lo largo de un vasto cuerpo de jurisprudencia, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha declarado que la indefensin,
en su manifestacin constitucional, es una situacin por la que una parte resulta impedida como consecuencia de la infraccin procesal del ejercicio del
derecho de defensa, al privarla de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradiccin
(as, SSTC 145/1990 y 106/1993, entre otras) [comillas aadidas] STC 367/
1993, FJ 2. Tambin STC 89/1986, FJ 2 y 163/1990, FJ 2, por todas.
En definitiva, ni la prescripcin se halla subordinada al escrupuloso cumplimiento de las garantas del proceso, ni ofrece ninguna garanta aadida en
pro del mismo. Ello significa, por tanto, que ninguno de estos derechos puede
admitirse como fundamento actual de la prescripcin.
B.

Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y


prescripcin

Por las razones que expondr a continuacin, tampoco considero que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas sea el fundamento de la prescripcin, ni
como justificacin general, ni como razn de la prescripcin por paralizacin del
procedimiento, opinin que, como se ha dicho, sostiene REY GONZLEZ(22).
22

De este modo si la fase instructora exige como ineludible la existencia de una notitia crminis y
conduce a la investigacin de unos concretos hechos y la participacin en ellos de unas personas determinadas (arts. 299 y 300 LECr.), el Juez de Instruccin no puede, mediante el retraso de la puesta
en conocimiento de la acusacin, eludir que el sujeto pasivo asuma el status de parte procesal tan
pronto como exista dicha imputacin en la instruccin, efectuando una investigacin sumarial a sus
espaldas. Pues la omisin de un trmite procesal de tanta relevancia y la clausura de la instruccin sin
haber ilustrado de sus derechos al imputado y sin siquiera haberle odo en dicha condicin, entraa
una indefensin prohibida por el art. 24.1 CE STC 277/1994, de 17 de octubre, por todas.
Vid., sobre estas cuestiones, ALMAGRO NOSETE, La prohibicin constitucional de indefensin, Poder Judicial, 86-9, Nm. especial, VI, pg. 231 y ss.
22
Cfr. supra, pg. 29

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

55

La posible conexin entre la prescripcin y el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas depende de lo que se considere como contenido central de
este derecho: la dilacin o lo indebido de la misma.
Si se considera como contenido esencial la dilacin, se entendera que lo
determinante es la duracin excesiva del proceso. Cuando, a falta de un plazo
legal, el proceso se extienda ms all de lo razonable, mediante retrasos o
fases de inactividad jurisdiccional que lo alargan excesivamente, se habr vulnerado este derecho fundamental. Entendida de forma amplia, como entiendo
permite el concepto de actividad jurisdiccional contenido en el art. 117.1 CE,
la dilacin podra existir tanto por el retraso en iniciar un proceso, en su desarrollo o en la propia ejecucin de la sentencia.
Desde este primer punto de vista, la conexin con el instituto prescriptivo
resultara evidente, en la medida en que sta se alcanza por el transcurso del
tiempo sin actividad jurisdiccional y tienen el mismo mbito de aplicacin:
antes y durante el desarrollo del procedimiento, en la prescripcin del delito;
en la fase de ejecucin de la sentencia, en la prescripcin de la pena. Ello podra sustentar un fondo comn entre la prescripcin y esta garanta procesal, si
bien es cierto que an quedara por resolver una ltima cuestin: porqu se
eleva a rango de derecho fundamental la necesidad de una Justicia pronta y
cul es el inters u objeto de proteccin que resulta lesionado en el mbito penal por el transcurso del tiempo. En definitiva, la prescripcin podra aparecer
como una exigencia derivada del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y, ambos, como garantas de un valor superior, que constituira su verdadero fundamento. En este sentido, como veremos a continuacin, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha reconocido la trascendencia que la dimensin
temporal del proceso tiene respecto a los fines de la pena, admitiendo las dificultades de justificar la aplicacin de una pena cuando ha transcurrido un dilatado periodo de tiempo desde la comisin del delito.
Si, por el contrario, el acento recae sobre el carcter indebido del retraso,
lo determinante ya no es el tiempo transcurrido, sino el incorrecto funcionamiento de la Admn. de Justicia y/o el comportamiento de quien tiene la obligacin jurdica de incoar o conducir el proceso. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas vendra a ser una exigencia del derecho, ms general, a la
tutela judicial efectiva, explicado, en palabras del viejo aforismo, porque la
Justicia tarda equivale a Justicia denegada. Desde esta perspectiva, en cambio, no sera posible establecer una conexin directa con la prescripcin. Si el
ncleo de este derecho lo constituye el carcter indebido del retraso, ser

56

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

necesario, en primer lugar, imputar subjetivamente la dilacin; y en segundo,


establecer los criterios conforme a los que valorar la conducta del sujeto obligado a velar por la celeridad en la Administracin de Justicia. Estas exigencias, sin embargo, no resultan compatibles con la regulacin de la prescripcin, en la medida en que sta opera automticamente por el slo transcurso
del plazo legal previsto, sin tener en cuenta las causas que han originado la inactividad judicial.
Como pone de manifiesto GIMENO SENDRA, a la vista de la Jurisprudencia
Constitucional, lo decisivo a los efectos del art. 24.2 CE es el carcter indebido de la dilacin(23). Y es que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha declarado que
la tutela judicial efectiva de los ciudadanos exige que sta se proporcione en
un plazo razonable. La dimensin temporal del proceso es, pues, un aspecto
bsico del derecho a la jurisdiccin, que ha adquirido rango de derecho fundamental mediante la constitucionalizacin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2). Es un derecho ordenado al proceso que posee una doble faceta: a) prestacional, como derecho a que los Jueces y Tribunales
resuelvan y hagan ejecutar lo juzgado en un tiempo razonable; b) reaccional,
en cuanto reclama la inmediata conclusin del proceso.
No se trata, advierte igualmente este Tribunal, de que el Constituyente
haya elevado a derecho fundamental: un derecho a los plazos. El derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas significa el derecho de todos los ciudadanos a que sus causas se resuelvan en un plazo razonable, tal y como se exige
en el art. 6.1 de la Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Roma, 4 noviembre 1950)(24). En definitiva, no toda infraccin de
los plazos supone la vulneracin de este derecho, sino que se trata de un supuesto extremo de funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia,
caracterizado por: a) una duracin irrazonable e injustificada de un proceso; b)
imputable a la Administracin de Justicia; y c) mediante tiempos muertos
en los que no se realiza actividad procesal alguna utilizable y utilizada a los fines del proceso.
La irrazonabilidad de la duracin del proceso ha de valorarse, adems,
en funcin de las circunstancias propias de cada caso. Dilacin indebida es,
23
GIMENO SENDRA, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, Poder Judicial, 1986,
nm. especial I: Derechos Humanos, pg. 47 y ss., pg. 54.
24
Este precepto dispone que Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda dentro de
un plazo razonable. As mismo el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(New Jork, 16 de diciembre de 1966), que consagra el derecho de toda persona acusada en un proceso
penal a ser juzgada sin dilaciones indebidas.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

57

pues, un concepto jurdico indeterminado que ha de integrarse atendiendo a


una serie de criterios objetivos coherentes con su enunciado genrico, entre
los que figuran: la complejidad del asunto, la conducta del reclamante (a quien
se exige colaborar en el correcto desarrollo del proceso y denunciar ante el
Juez o Tribunal la existencia del retraso), la conducta procesal de las autoridades judiciales implicadas, los mrgenes ordinarios de duracin de litigios del
mismo tipo, los medios disponibles (sin que el exceso de trabajo de los rganos judiciales pueda impedir la vigencia de un derecho fundamental), el inters que arriesga el demandante de amparo, as como las consecuencias de se
derivan de la demora para los litigantes(25) .
En cuanto a la conservacin y reparacin de este derecho, el Tribunal
Constitucional ha sealado tambin que la respuesta natural, de acuerdo con
su faceta reaccional, es ordenar la inmediata finalizacin del proceso de que se
trate. Ahora bien, si la dilacin indebida ya se ha consumado y ya no es posible el restablecimiento in natura, la reparacin de este derecho ha de substanciarse mediante la exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado por el
funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia (art. 121 CE y art.
292 y ss. LOPJ), sin perjuicio de una posible responsabilidad civil, disciplinaria (art. 417.9 y 419.3 LOPJ) o incluso penal (art. 449 y 463 C.p.), del rgano
jurisdiccional.
Desde esta perspectiva y conforme a este entendimiento puramente procesal, vinculado a la tutela judicial efectiva, la conexin entre el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas y la prescripcin no puede establecerse. Las
dilaciones indebidas son un supuesto de funcionamiento anormal de la Admn. de Justicia y la regulacin positiva de la prescripcin nada tiene que ver
con este aspecto(26). De hecho, tanto el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL como el
TS(27) han negado expresamente dicha vinculacin.

25
Sobre estos requisitos, vid., GIMENO SENDRA, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, cit., pg. 54 y ss.; tambin, PRIETO RODRGUEZ, J.I., Dilaciones indebidas y Derecho Penal.
(Causas y remedios. Crtica a las soluciones jurisprudenciales arbitrales), Madrid, 1997, 31 y ss.
26
Cfr. PRIETO RODRGUEZ, Dilaciones indebidas y Derecho Penal, cit., pg. 25 y ss; el mismo,
en Hacia una reinterpretacin de la prescripcin penal, cit., pg. 388-389.
27
Vid. las SSTS 8 de julio de 1998, (AP 668/1998) FJ 3; 9 de mayo de 1997 (AP 525/1997),
FJ 2; 26 de noviembre de 1996 (AP 166/1997), FJ 3; 15 de octubre de 1996 (AP 741/1996), FJ 1 y
2, con acogida expresa de la doctrina del Tribunal Constitucional; tambin STS 14 de noviembre de
1994 (AP 57/1995), FJ 3; 20 de septiembre de 1993 (AP 780/1993), FJ 4; 12 de julio de 1993 (AP
745/1993), FJ 2, entre otras.

58

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

En este sentido, reviste una especial importancia la STC 35/1994, de 31 de


enero, FFJJ 2, 3 y 5.
Seala en primer lugar esta sentencia, la trascendencia que en el ordenamiento penal reviste la dimensin temporal del proceso por las consecuencias
especialmente gravosas que pueden derivarse para quien es acusado, v.gr. prisin preventiva, y porque de la celeridad en dirimir las posibles responsabilidades criminales, depende la consecucin de los fines de las sanciones penales. Hasta tal punto es as, que el Cdigo Penal ha previsto plazos de
prescripcin que suponen la extincin de la responsabilidad por el transcurso
del tiempo, tanto en lo que se refiere a la prescripcin del delito como a la
prescripcin de la pena. Otros mecanismos tienden a paliar las nocivas consecuencias personales, familiares, laborales o de otra ndole que de ese indebido
retraso pueden derivarse para el condenado, en relacin con la orientacin que
el artculo 25.2 CE establece para las penas privativas de libertad, orientacin
que, ms all de la finalidad de la pena, trata de facilitar y favorecer al penado
que pierde su libertad una efectiva reinsercin en la sociedad y una adecuada
rehabilitacin. En este marco pueden situarse, por ejemplo, el indulto o la aplicacin de la remisin condicional de la pena (FJ 2).
A pesar de estas consideraciones, concluye, en Sentencias precedentes
este Tribunal ha tenido ocasin de abordar una cuestin semejante a la aqu
planteada: la relacin entre las dilaciones indebidas y la prescripcin penal
que, efectivamente puede llevar a la extincin de la responsabilidad criminal. En todas ellas ha concluido que el derecho a que el proceso se tramite,
resuelva y ejecute en un plazo razonable es plenamente independiente del juego de la prescripcin penal (SSTC 255/1988 y 83/1989). La dilacin indebida
no puede dar lugar al reconocimiento de un derecho a la prescripcin, si el
procedimiento no ha estado paralizado durante el tiempo legalmente previsto
para que se extinga la responsabilidad penal por este motivo y este evento es,
por otra parte, una cuestin de legalidad ordinaria que no corresponde enjuiciar a los Jueces y Tribunales (por todas, STC 83/1989). Ni la inejecucin de
la Sentencia, ni la extincin o atenuacin de la responsabilidad criminal pueden deducirse, pues, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
En mi opinin, la prescripcin alcanzada por paralizacin del procedimiento, salvo el supuesto de rebelda, supone siempre la existencia de una dilacin
indebida. Pero tambin lo es, con la misma excepcin, la duracin de un proceso igual o superior al tiempo de prescripcin previsto para el delito, o como
ocurre frecuentemente, al plazo previsto para la pena.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

59

A lo inadmisible de esta situacin respecto al funcionamiento de la Justicia, se suma la extrema gravedad que reviste en el mbito penal. Por ello, lleva
razn REY GONZLEZ cuando afirma que resulta un contrasentido que en un
ordenamiento que tiene garantizado constitucionalmente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, subsista esta modalidad de prescripcin, en los
trminos en que aparece regulada. En opinin de este autor, que comparto, debera establecerse un plazo mximo de duracin del procedimiento, que poda
ser igual al plazo de prescripcin sealado al delito, a contar desde la fecha en
que se dirige el procedimiento contra el culpable(28). Pero claro, ello slo ser
posible y recomendable, desde un punto de vista poltico-criminal, cuando
ello no suponga la prescripcin masiva de las infracciones; lo cual, desgraciadamente, dada la situacin actual de la Admn. de Justicia, es un riesgo a tener
muy en cuenta(29).
Esta consideracin, de cualquier modo, no significa que el fundamento de
la prescripcin deba hallarse, en ninguna de sus modalidades, en el derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas. La razn es que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que hemos apuntado, este derecho se configura
como una garanta autnoma pero ntimamente conectada con el derecho ms
general a la tutela judicial efectiva o derecho a la jurisdiccin. Todo ciudadano
tiene derecho a la tutela jurisdiccional de sus derechos e intereses, pero adems, a que la Administracin de Justicia proporcione dicha tutela en un plazo
razonable. Como seala expresamente el Tribunal Constitucional, las dilaciones indebidas son un supuesto extremo de funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia. La vulneracin de este derecho no se vincula, por
tanto, a la duracin del proceso, sino a la responsabilidad de los poderes jurisdiccionales en la conduccin del mismo, lo que justifica, en principio, que la
reparacin deba hacerse por la va de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia. En cambio, la prescripcin no est sometida a ningn condicionamiento y opera tanto
si la paralizacin se debe al exceso de trabajo, a la conducta del Juez, de algu28
REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 61 y ss. y 180-181; tambin favorable a estas
medidas, PRIETO RODRGUEZ, Hacia una reinterpretacin de la prescripcin penal, cit., pg. 404405; o GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 72, considerando que la vigencia
de este derecho y el verdadero fundamento de la prescripcin, los fines preventivos de la pena, aconsejan aproximar la prescripcin penal a la caducidad. En la legislacin alemana, por ejemplo, el 78c,
inciso 3 prev que, sin perjuicio de todas las interrupciones posibles, la persecucin del hecho prescriba necesariamente cuando haya transcurrido el doble del plazo de prescripcin penal, contado a
partir del inicio de su curso.
29
Cfr. tambin lo dicho infra, pg. 53 y ss. y pg. 191 y ss.

60

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

na de las partes o a la situacin de rebelda del presunto culpable. Puesto que


la Ley no distingue, la prescripcin se alcanza exclusivamente por el transcurso del plazo legal previsto sin actividad jurisdiccional relevante. Tampoco los
efectos son siquiera anlogos. El efecto previsto para la prescripcin no es dar
un ttulo que sostenga una pretensin indemnizatoria, sino la de extinguir la
responsabilidad criminal derivada del delito.

2.

LA GARANTA DE LA SEGURIDAD JURDICA COMO


FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIN

Un sector doctrinal(30), as como buena parte de la Jurisprudencia(31), consideran que el fundamento de la prescripcin, aun cuando pueda verse complementado con otros argumentos poltico-criminales, es la seguridad jurdica.
En sentido anlogo a las consecuencias de la prescripcin civil de las obligaciones, el transcurso del tiempo priva al Estado de la posibilidad de ejercer el
ius puniendi y extingue la responsabilidad criminal derivada del delito, en
atencin a la necesidad social de que las relaciones jurdicas no permanezcan
indefinidamente en la incertidumbre.
Este entendimiento genera, de forma casi intuitiva, una actitud positiva hacia su aceptacin. Quiz sea, como sealaba QUINTANO, por el definitivo argumento de que hay que poner un trmino a todas las cosas(32), lo cual parece
an ms perentorio cuando del ejercicio ius puniendi se trata. No parece justo,
ni coherente con el principio de intervencin mnima, que la pretensin punitiva no quede sometida a trmino, por ms que los derechos fundamentales a los
cuales va dirigida su proteccin sean imprescriptibles(33). La seguridad jurdica, que informa todo el sistema jurdico, reclama tanto que los ciudadanos
puedan conocer las condiciones que hacen surgir el derecho de castigar del Es30
As, FERRER SAMA, Comentarios, T. II, cit., pg. 409; QUINTANO RIPOLLS, Comentarios, cit., pg. 444; o GMEZ DE LA ESCALERA, La prescripcin por paralizacin del procedimiento, cit., pg. 921; junto a otros argumentos, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin, cit.,
pg. 27; o PEDREIRA GONZLEZ, F.M, Comentario al art. 130.5 y 6 del Cdigo Penal, en Comentarios al Cdigo Penal, dir. por M. Cobo del Rosal, T. IV, Madrid, 2000, pg. 1081 y ss., pg. 1087,
entre otros.
31
Vid., entre otras, las SSTS de 29 de junio de 1998 -Caso Marey- (AP D40/1998), FJ 28; 26
abril de 1996 (AP 465/1996), FJ 2; 20 de septiembre de 1993 (AP 780/1993), FJ 4; 12 de julio de
1993 (AP 745/1993), FJ 2 (refirindose a la STC 18 de octubre de 1990); 4 de diciembre de 1992
(AP 172/1993), FJ 2; o 19 de diciembre de 1991 (AP 227/1992), FJ 2.
32
QUINTANO RIPOLLS, Comentarios, cit., pg. 444
33
Cfr. STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

61

tado, como tambin, al igual que el resto de derechos y obligaciones, cules


son las causas que determinan su extincin y, en general, los lmites dentro de
los que va a desarrollar su actuacin. Uno de ellos estara representado por la
prescripcin, que vendra a reconocer el marco temporal dentro del que es posible la intervencin punitiva del Estado. Es ms, podra afirmarse que, puesto
que la prescripcin es un fenmeno jurdico general y conocido por la comunidad, el ciudadano puede crearse una legtima expectativa, contar con que tras
un determinado periodo de tiempo el ius puniendi quedar extinguido y la responsabilidad criminal cancelada(34).
Este argumento, adems, podra tener un adecuado encaje en la regulacin
positiva, en la medida en que lo que genera incertidumbre es la falta de ejercicio de la actividad jurisdiccional, precisamente, el elemento que permite hacer
correr los plazos legales para la prescripcin. Tambin resulta coherente con
las causas de interrupcin, esto es, la direccin del proceso contra el presunto
responsable o, una vez iniciado, la actividad procesal que hace avanzar el procedimiento y que, en definitiva, suponen que el Estado est haciendo valer
efectivamente la facultad-obligacin de perseguir los delitos, que slo a l corresponde.
Asimismo, el recurso al tiempo de comisin del delito para el inicio del
cmputo, la no distincin entre las causas que han originado la no iniciacin
del proceso o su paralizacin aparecen como exigencias derivadas de la seguridad jurdica. El primero porque, de establecerse el inicio del cmputo en el
momento de la actio nata, ste dependera de una circunstancia aleatoria y
manipulable, como puede ser el momento en que se descubre el delito y se
proceda judicialmente para su persecucin o, en los delitos a instancia de parte, el momento de presentacin de la querella(35). De otra parte, la incertidumbre sobre el ejercicio efectivo de la accin penal aparece tanto si el delito no es
conocido, como si el imputado se coloca en ignorado paradero o se paraliza el
procedimiento durante un largo periodo de tiempo. Por ltimo, merece la pena
destacar que, frente a cualquier razn de carcter material, slo la seguridad
jurdica puede explicar porqu subsisten las razones para perseguir el delito o
ejecutar la pena un da antes de que se cumpla el plazo de prescripcin y desaparecen un da despus de que se cumpla.
Ahora bien, este argumento, as entendido y como fundamento nico, tambin suscita dudas. La primera aparece ante la dificultad de plantear este argu34
35

En este sentido, MIR PUIG, Derecho Penal5, PG, cit., pg. 781
Cfr. supra, pg. 112 y ss.

62

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

mento desvinculado de la posibilidad de ejercer en el caso concreto la accin


persecutoria. Si la prescripcin pretende evitar que la relacin jurdico-penal
permanezca en la incertidumbre, la inseguridad no puede provenir de otra circunstancia que del no ejercicio o el (presunto) abandono de la pretensin punitiva, ante la inactividad jurisdiccional. Este entendimiento, rigurosamente entendido, nos llevara de nuevo a reconocer a la prescripcin una naturaleza
procesal(36). Como mnimo, debera excluirse la posibilidad de prescripcin
(establecindose, v.gr. la suspensin del plazo), cuando el ejercicio de la accin persecutoria estuviera sujeto legalmente al cumplimiento de alguna condicin, v.gr., la obtencin del suplicatorio para proceder contra los parlamentarios y senadores (art. 750 y ss. LECr.).
La segunda cuestin, relacionada con la anterior, se refiere a los extremos
concretos respecto de los que surge la incertidumbre y a la relevancia que cabe
conceder a los mismos, frente a otros valores o intereses poltico-criminales
que pugnan con el reconocimiento de la prescripcin.
Veamos. Esta posicin que venimos analizando proviene, como reconocen
los propios partidarios de la misma, de una construccin civilista; en concreto,
del significado de la prescripcin de las obligaciones civiles. Ahora bien, a diferencia de la disponibilidad que en Derecho Privado tiene el titular para hacer
valer sus pretensiones, el ius puniendi es indisponible para los rganos jurisdiccionales (art. 4 C.p.) y la Justicia penal improrrogable. En consecuencia, la
incertidumbre se genera, en el caso de delitos no conocidos, en torno a si se incoar el proceso, lo cual depende del conocimiento de la comisin del delito o
de la instancia de parte, en los delitos semipblicos. Iniciado el procedimiento,
cuando ste se paraliza, la incertidumbre se cierne sobre el momento de la
continuacin y, en definitiva, el momento de finalizacin del mismo. De lo
que no existe duda es de que, conocida la comisin de un hecho previsto como
delito y los presuntos responsables, el Estado ejercer la accin persecutoria
en defensa de los intereses de la vctima y de la comunidad en su conjunto.
Considero, desde luego, que la seguridad jurdica frente a procesos intempestivos o la necesidad de concluir procedimientos que estn paralizados durante largo tiempo es un inters poltico-criminal digno de proteccin por s
mismo; teniendo en cuenta, adems, el reconocimiento constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Lo que cuestiono, por el contrario, es que la incertidumbre en torno al momento de inicio, de continuacin o
36

As, v.gr., QUINTANO RIPOLLS, Comentarios, cit., pg. 449

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

63

de ejecucin de la propia sentencia, las expectativas que el responsable, inculpado o reo, pueda crearse al respecto o, incluso, esa necesidad general de poner trmino a todas las cosas, puedan considerarse, en trminos absolutos, intereses superiores a las exigencias de proteccin del bien jurdico lesionado,
de la vctima, en definitiva, y de la defensa social; que el ius puniendi quede
extinguido y la responsabilidad criminal por el delito cancelada, slo porque
no se conozcan los trminos temporales en que va a desarrollarse el proceso.
En mi opinin, la justificacin de la prescripcin a partir de la seguridad jurdica es un planteamiento correcto pero insuficiente. Aun requiere una ltima
explicacin que aclare las razones por las que el legislador opta en ltima instancia por el sacrificio de los intereses de la vctima y por la admisin de la lesin del bien jurdico sin reaccionar.
De hecho, tambin en el mbito civil, la posicin dominante considera que
el fundamento de la prescripcin es la seguridad jurdica pero, a rengln seguido, se concreta esta idea sealando que se introduce en atencin al bien pblico y a la seguridad del trfico jurdico(37), aspectos stos que constituiran el
fundamento ltimo de la prescripcin. El sacrificio del Derecho del titular originario no se justifica en un pretendido derecho del tercero que ha usucapido
la propiedad o que ha desconocido la vigencia de cualquier otro derecho subjetivo. La justificacin de la prescripcin civil descansa en la proteccin de los
terceros en el trfico jurdico.
Del mismo modo, en el mbito penal debe existir otro argumento que avale
la prescripcin, ms all de la genrica necesidad de imponer un lmite tempo37
En opinin de DEZ PICAZO, la prescripcin exige dos presupuestos bsicos: el transcurso del
plazo legal previsto y la falta de ejercicio del derecho por parte del titular, lo cual ha de ir acompaado
de la falta de reconocimiento del derecho por parte del deudor o sujeto pasivo de la pretensin que se
tiene contra l. En la prescripcin extintiva, por tanto, lo que se sanciona es la falta de defensa del derecho, cuando un tercero se inmiscuye en el goce del mismo. Su fundamento radica, pues, en que es una
institucin necesaria para el orden social y para la seguridad jurdica, introducida en atencin al bien
pblico. No es justo que una persona resucite pretensiones antiguas, de las cuales incluso puede haberse
perdido la memoria, y que ponga en peligro la situacin quieta y pacficamente mantenida por otras personas durante largo tiempo. Por el contrario, es justo que el titular de un derecho sea diligente en orden
a su ejercicio, y que si no lo es, el perjuicio deba pararle a l. En suma, la prescripcin impide el ejercicio
intempestivo de un derecho. Vid. DEZ-PICAZO/GULLN, Sistema de Derecho Civil, vol. I, cit., pg.
283; en trminos anlogos, OROZCO PARDO, G., De la prescripcin extintiva y su interrupcin en el Derecho Civil, Granada, 1995, pg. 19 y ss. As mismo, la seguridad jurdica es la justificacin mayoritaria
de la prescripcin en otros sectores jurdicos. Cfr. VZQUEZ CUETO, J.C., La prescripcin de las acciones cambiarias, Madrid, 1997, pg. 17 y ss.; AGUADO I CUDOL, V., Prescripcin y caducidad en el
ejercicio de potestades administrativas, Barcelona, 1999, pg. 19; VEGA HERRERO, M., La prescripcin
de la obligacin tributaria, Valladolid, 1990, pg. 11-12, por todos.

64

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

ral al ius puniendi. Pues bien, como tendr ocasin de desarrollar en los apartados siguientes, este ulterior argumento debe buscarse, precisamente, en el
seno del elemento que se ve afectado por la prescripcin. Debe buscarse, pues,
en la pena. En mi opinin, el legislador admite la prescripcin desde un doble
convencimiento: primero, que para el mantenimiento de la convivencia no es
imprescindible castigar todos los comportamientos lesivos de los bienes jurdicos; segundo, que el transcurso del tiempo influye directamente en las posibilidades de eficacia de la pena.
En este sentido ha sealado la jurisprudencia que el instituto de la prescripcin, en general as se dice en la STC 157/1990, de 18 de octubre encuentra su propia justificacin constitucional en el principio de seguridad jurdica, consagrado de manera expresa en el art. 9.3 CE, puesto que en la
prescripcin existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurdica y
las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado
desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, desenvolvimiento que, en el mbito del Derecho Penal, se completa y acenta en el derecho fundamental a un
proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE) y en los principios de orientacin a la reeducacin y reinsercin social que el art. 25.2 CE asigna a las penas privativas de libertad (STS de 7 octubre de 1997 (AP 756/1997), FJ 1 (38).
Si la necesidad de pena justifica la intervencin punitiva del Estado, su decaimiento permite al legislador renunciar legtimamente al ius puniendi(39).
Este sera, pues, el fundamento ltimo de la prescripcin pero tambin, como
veremos, el lmite dentro del cual es posible su admisin.

3.

LA IMPOSIBILIDAD DE CONSEGUIR LOS FINES DE LA


PENA COMO FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIN

La desaparicin de la necesidad de pena debido al tiempo transcurrido es el


argumento central de la mayor parte de las teoras tradicionales sobre el fundamento de la prescripcin(40). Puesto que la prescripcin viene a excluir la posi38

En trminos anlogos, la STS 7 octubre de 1997 (AP 756/1997), FJ 1, entre otras.


Prximo, ZAMORA MORENO, La prescripcin del delito en el copartcipe rebelde, cit.,
pg. 156-157. Tambin, MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurdicas
del delito, 3 ed., Madrid, 1996, pg. 227, quienes sealan como fundamento de la prescripcin la seguridad jurdica y la funcin preventiva del Derecho Penal.
40
Una exposicin sucinta de las mismas en FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pg. 411;
tambin, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin..., cit., pg. 21 y ss.
39

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

65

bilidad de la pena, de imponerla y/o de ejecutarla, lo lgico es que su justificacin se vincule a las condiciones que la legitiman y responda a la imposibilidad
de cumplir los fines o funciones asignados a la pena, bien porque se hayan realizado sin la intervencin punitiva, bien porque sea ya imposible su consecucin(41).
El tiempo puede hacer decaer la necesidad de pena tanto desde el punto de
vista preventivo especial, como preventivo general; incluso, aun con evidente
dificultad, podra sustentarse en argumentos puramente retributivos(42). Desde
cualquiera de estos enfoques, podra afirmarse que el fundamento de la prescripcin radica en el debilitamiento de la pretensin punitiva, ante la imposibilidad de conseguir los fines asignados a la pena por el transcurso del tiempo(43).
Sin embargo, tanto el fundamento concreto como las condiciones exigibles
para su admisin variarn sustancialmente segn la finalidad considerada(44).
Por este motivo, en nuestra exposicin distinguiremos las tres funciones
bsicas que se han reconocido a la pena, partiendo en cada caso de su consideracin como fundamento nico o prioritario de la misma. De lo que se trata, en
ltima instancia, es de concretar el modo en que el tiempo puede afectar a la
necesidad de pena, desde el punto de vista de la retribucin, de la prevencin
especial y de la prevencin general. El segundo paso ser concretar el fundamento que debe recibir la prescripcin desde cada perspectiva, las condiciones
a las que tericamente debe quedar subordinada y, en ltimo trmino, comparar estos resultados con la regulacin positiva.
Sin perjuicio de consideraciones de lege ferenda que pudieran hacerse, el
objetivo no debe ser concretar el fundamento terico ms apropiado para la
prescripcin, sino el ms coherente con nuestra regulacin positiva. Slo as
tendremos una orientacin interpretativa til, a los efectos de resolver los distintos problemas que plantea esta institucin.

41

La justificacin de la prescripcin a partir de los fines de la pena goza tambin del apoyo de
la Jurisprudencia mayoritaria reciente. Vid., entre otras, las SSTS 4 de marzo de 1999, FJ 9 (AP 390/
1999); 8 de julio de 1998, FJ 3 (AP 668/1998); 9 de mayo de 1997, FJ 2 (AP 525/1997); 26 de noviembre de 1996, FJ 4 (AP 166/1997); 3 de julio de 1993, FJ 1 (AP 706/1993); 23 de marzo 1993,
FJ 3 (AP 468/1993); 12 de junio de 1992, FJ nico (AP 602/1992)...
42
En este sentido, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4, cit., pg. 822.
43
RODRGUEZ DEVESA, Derecho Penal espaol17, cit., pg. 681.
44
En este sentido, RODRGUEZ RAMOS, Prescripcin del delito y derechos fundamentales,
cit., pg. 904.

66

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

A.

La idea de retribucin. Crtica a la teora de la expiacin


moral indirecta como fundamento de la prescripcin

Si se considera que la funcin de la pena es esencialmente retributiva, la


prescripcin tiene un difcil encaje. La pena no se justifica por su utilidad social, sino por la existencia de un injusto culpable que necesariamente debe ser
compensado con el mal que aquella representa. Es la necesaria y justa respuesta al delito, lo que explica que una causa, dirigida precisamente a su exclusin,
no tenga fcil justificacin(45) .
Como se sabe, la argumentacin ms acabada de la idea de retribucin como
fundamento de la pena proviene del Idealismo alemn, en concreto, del pensamiento de KANT y de HEGEL. El primero, en su Metafsica de las costumbres (1797),
parte de dos premisas fundamentales, a saber: que el hombre es un fin en s mismo, al que no cabe instrumentalizar para conseguir fin social alguno; y que la Ley
(penal) es un imperativo categrico, una regla moral universal, cuyo cumplimiento constituye una exigencia incondicionada de la Justicia(46). Desvinculada de
toda utilidad social, la pena se concibe como necesaria y justa retribucin del delito,
que compensa la infraccin jurdica y expa la culpabilidad del sujeto.
La fundamentacin de la pena en HEGEL es de carcter jurdico. Dentro de
los parmetros de su conocida teora dialctica, la pena es concebida como la
negacin de la negacin del Derecho, que constituye el delito. Es la segunda
violencia (jurdica y exigida por la Justicia), que anula la primera (el delito) y
que permite restaurar el Derecho vulnerado. Partiendo de la naturaleza racional y de la dignidad intrnseca del hombre, en la construccin hegeliana: el
Derecho, que representa la voluntad general, es la tesis; la anttesis es el delito,
expresin de la voluntad individual y negacin del Derecho; y la sntesis es la
pena, superacin del delito y confirmacin del Derecho(47).
Con independencia del carcter tico o jurdico de la fundamentacin, para
ambos autores la pena es una exigencia incondicionada de la Justicia y sta,
pues, el cometido ltimo del Derecho Penal. De dicho carcter necesario se in45
En este sentido, vid. CHOCLN MONTALVO, Prescripcin de la accin penal y criminalidad
organizada, Un modelo de excepcin?, cit., pg. 3; o GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho
Penal, cit., pg. 76.
46
Ello es as hasta el punto de que KANT, en su conocido ejemplo de la isla, afirma que, aun
cuando el Estado y la sociedad se disolvieran debera ser previamente ejecutado hasta el ltimo asesino que se encontrara en prisin, para que cada cual sufra lo que sus hechos merecen y la culpa de
la sangre no pese sobre el pueblo que no ha exigido ese castigo. Cfr. KANT, La metafsica de las
costumbres (trad. de A. Cortina Orts y J. Canal Suncho), Madrid, 1994, pg. 166 y ss.
47
Cfr. HEGEL, Filosofa del Derecho, 1821, 99.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

67

fiere que el nico modo legtimo de extinguirse la responsabilidad criminal


ser el cumplimiento de la condena. La prescripcin, en cambio, en la medida
en que excluye la pena, a pesar de la comisin de un delito, no podr aceptarse(48); a menos que se considere que el transcurso del tiempo anula, a su vez, la
culpabilidad del sujeto (fundamentado en que la pena acta sobre la mala voluntad del sujeto y sta se debilita por el paso del tiempo) o que el tiempo destruye la relacin psicolgica entre el hecho y su autor. Una segunda alternativa
es considerar que el autor ha sufrido ya, debido a esta misma circunstancia, un
castigo natural compensatorio de la misma(49).
La primera alternativa no ha sido planteada por la doctrina, ni por la jurisprudencia. Reina, por tanto, el acuerdo en que el transcurso del tiempo no
afecta al merecimiento, sino, en todo caso, a la necesidad de pena(50). El transcurso de un largo periodo de tiempo desde la comisin del delito no hace desaparecer el hecho, ni las circunstancias que rodearon a su comisin; lo que
aparece muy desdibujado en la distancia es el sentido del castigo, ms all de
una severa y ciega retribucin.
En cambio, la segunda posibilidad planteada podra estar en la base de la
denominada teora de la expiacin moral o indirecta, apuntada por FERRER
SAMA. Segn esta explicacin, el fundamento del instituto prescriptivo radica
en que se presume que el culpable ha expiado suficientemente su culpa, al
verse mortificado por los remordimientos y por la angustiosa huida de la accin de la justicia durante un largo periodo de tiempo(51).
La prescripcin tendra entonces una significacin anloga al cumplimiento de la condena (art. 130.2 C.p.). En ambas la extincin de la respon48
Vid. en este sentido, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 76. Es significativo que en el Cdigo Penal de 1848, marcadamente retribucionista, la prescripcin del delito
desapareciera de ste, aun cuando PACHECO justificara dicha ausencia en su naturaleza estrictamente
procesal. Vid. PACHECO, El Cdigo Penal, cit., pg. 502-503
49
Cfr. ANTN ONECA, Derecho Penal, cit., pg. 613
50
As, expresamente, SILVA SNCHEZ, Las Recomendaciones del Consejo de Europa sobre determinacin judicial de la pena: algunas observaciones, Revista de Ciencias Penales, vol. 1, n 1, 1998,
pg. 11 y ss., pg. 17. Un tanto equvocas, en cambio, resultan las consideraciones que lleva a cabo
QUINTANAR DEZ, Sobre el cmputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes (Comentario a
la S. de 21 de abril de 1989 de la Sala II de Tribunal Supremo), CPC, 1996, pg. 253 y ss., pg. 271
51
FERRER SAMA, Comentarios, T. II, cit., pg. 411. Esta explicacin recuerda las palabras
de BECCARIA, quien, refirindose a la prontitud de las penas, sealaba: ms justa (la pena pronta)
porque evita en el reo los intiles y fieros tormentos de la incertidumbre, que crecen con el vigor de
la imaginacin y con el principio de la propia flaqueza; ms justa porque siendo una especie de pena
la privacin de la libertad no puede preceder a la sentencia, sino en cuanto la necesidad obliga El
mismo proceso debe acabarse en el ms breve tiempo posible. Se refiere a esta teora, si bien junto
a otros argumentos, MIR PUIG, Derecho Penal5, PG, cit., pg. 781.

68

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

sabilidad criminal viene determinada por el sufrimiento personal de un mal


derivado de la comisin del delito. Ahora bien, mientras que en el cumplimiento de la condena el sujeto sufre una sancin jurdica, la pena impuesta
en la sentencia; en la prescripcin, el sujeto compensa su culpabilidad por
medio de una especie de poena naturalis, cuyo contenido aflictivo consiste
en la incertidumbre, angustia o miedo a ser descubierto y al sufrimiento de la
pena. La prescripcin vendra exigida, entonces, por el principio de culpabilidad, pues, de no admitirse, quedara rota la necesaria proporcionalidad entre el delito y la pena. La responsabilidad penal se extingue, en definitiva,
porque la culpabilidad ha quedado compensada ya con un mal equivalente
al derivado del delito.
El tema de la compensacin de la culpabilidad se ha planteado en nuestro
pas a raz del problema de la reparacin judicial de las dilaciones indebidas en
el proceso. Desde luego, no puede establecerse una conexin directa entre ambas cuestiones. Como se dijo, lo determinante para compensar la culpabilidad
en estas propuestas no es tanto la dilacin producida, como el carcter indebido de la misma, y en definitiva, la vulneracin de este derecho fundamental(52).
Puede servirnos, en cambio, el marco terico para ilustrar la teora que se analiza.
En algunas sentencias el TS ha manifestado la necesidad de reparar judicialmente la vulneracin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,
antes y con independencia de la va del indulto prevista en el art. 4.4 CP o de la
reclamacin de responsabilidad patrimonial al Estado por el funcionamiento
anormal de la Administracin de Justicia. El mecanismo al que se ha recurrido, a falta de otra disposicin legal, ha sido la aplicacin de la circunstancia
atenuante por analoga (art. 21.6)(53).
Favorable a esta lnea jurisprudencial se ha mostrado un sector doctrinal.
Cabe destacar a BACIGALUPO(54), autor que ha sido ponente, adems, de varias
52

Cfr. supra, pg. 35 y ss.


Vid., en este sentido, v.gr., las SSTS de 4 de abril de 2001 (Ar. 2960), FJ 3; de 8 de junio
de 1999 (Ar. 5417), FJ 3; de 18 de junio 1992, FJ nico (AP 620/1992); de 20 de septiembre de
1993, FJ 4; o de 13 de julio de 1994, FJ 3 (AP 668/1994).
54
Cfr. BACIGALUPO, Principio de culpabilidad e individualizacin de la pena, en El nuevo
Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos (Libro homenaje al Prof. Dr. Toro Lpez), Granada,
1999, pg. 43 y ss.; MORENO-TORRES HERRERA, M R., La valoracin judicial de las dilaciones indebidas en el proceso penal. A propsito de la STS de 8 de junio de 1999, La Ley, n 4923, 9 de
noviembre de 1999; JAN VALLEJO, Consecuencias jurdicas de las dilaciones indebidas en el proceso penal. (Nueva orientacin del Pleno de la Sala de lo Penal del TS de 21-5-1999 y Sentencia de
8-6-1999), Actualidad Jurdica Aranzadi, n 412, 4 de noviembre de 1999.
53

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

69

de estas sentencias. En su opinin, la atenuacin de la pena por la vulneracin


de este derecho fundamental resulta obligada para mantener la proporcionalidad de la pena, en la medida en que las dilaciones indebidas suponen un mal
recibido por el autor como consecuencia del delito que debe ser compensado
por exigencia del principio de culpabilidad. Ello es factible por el carcter
cuantificable de este ltimo principio, que hace posible su compensacin por
hechos posteriores que reducen su significacin originaria y que deben tener
traduccin en el momento de individualizar la pena. ste es el fundamento de
la relevancia de ciertos aspectos de la conducta del autor posterior al hecho,
como son el arrepentimiento espontneo del autor y la reparacin del dao
(art. 21.4 y 5). Estas circunstancias atenuantes pueden considerarse como
una compensacin socialmente constructiva de la culpabilidad, que tiene lugar cuando el autor del delito mediante un actus contrarius reconoce la vigencia de la norma vulnerada. Pero, adems, es posible otra clase de compensacin, que califica de destructiva y que tiene lugar cuando el autor recibe,
como consecuencia del delito, un mal que compensa total o parcialmente su
culpabilidad.
Estos males que permiten una compensacin destructiva de la culpabilidad
pueden ser naturales o jurdicos. Los primeros daran lugar a la tradicional figura de la poena naturalis, v.gr. el ladrn que al huir cae del tejado y queda tetrapljico o el conductor ebrio que produce un accidente en el que muere su hijo. En estos supuestos se prescinde de la pena por las graves consecuencias
que se han derivado para el autor, que para l tienen efectos equivalentes a los
de la pena, y porque, en atencin a esta circunstancia, no subsiste la necesidad
preventiva de pena(55). Entre los males jurdicos el prototipo es la pena, cuyo
cumplimiento extingue la culpabilidad por compensacin total. Pero la misma
idea subyace en el abono de la prisin preventiva o la compensacin ex lege de
las medidas cautelares, cuando revistan una naturaleza distinta a la pena (art.
58 y 59 C.p.).
Pues bien, este mismo razonamiento debe efectuarse en el supuesto de dilaciones indebidas. En este sentido afirma: los males jurdicos son bsicamente
las consecuencias del proceso penal que van ms all de lo que el autor debe
54

Vid., as mismo, la Recomendacin R(92) 17 del CONSEJO DE EUROPA, adoptada por el Consejo
de Ministros el 19 de octubre de 1992, apartado A.9, en la que se declara la necesidad de tomar en
consideracin la vulneracin de este derecho fundamental en el momento de individualizar la pena.
55
Cfr., sobre esta posibilidad de renuncia a la pena prevista en la legislacin alemana, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4, cit., pg. 779 y ss.

70

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

procesalmente soportar como consecuencia del hecho punible En tales supuestos el acusado ha sufrido como consecuencia del delito una lesin en su
derecho a ser juzgado dentro de un tiempo razonable y por lo tanto, mediante
los anormales perjuicios del procedimiento que el autor ha tenido que soportar, ya ha sido (en parte) penado. De ah se deduce que esta lesin jurdica
debe ser abonada al acusado en la pena que se le aplique, pues de lo contrario,
se vulnerara el principio de culpabilidad, en tanto ste exige una correspondencia proporcional entre el delito cometido y las consecuencias negativas
que el mismo tenga para el autor(56).
Tomando como referencia este marco terico, nosotros podemos preguntarnos si, como propone la teora de la expiacin moral o indirecta, es posible
calificar de mal natural compensable, y justificar con ello la prescripcin,
los posibles remordimientos del autor y el estado de incertidumbre y angustia que pueda sufrir ante el temor de ser descubierto y cumplir la pena. La
respuesta, en mi opinin, ha de ser claramente negativa. Lo primero es que se
trata de una situacin que est por demostrar que se produzca en un porcentaje
siquiera mnimo de los casos. Lo segundo, como sealaba ANTN ONECA,
porque aun en el supuesto de que sta exista, la afliccin no ser nunca comparable con el sufrimiento efectivo de la pena(57), ni, en todo caso, se ve razn alguna para considerar esta situacin.
Ello no significa que la excesiva duracin del proceso no deba tenerse en
cuenta en el momento de individualizar la pena, al menos cuando el retraso sea
imputable a la Administracin de Justicia(58). Adems de vulnerarse el derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas, se expone al sujeto a los efectos estigmatizantes y desocializadores que genera todo proceso penal ms all del tiempo razonable y necesario para el normal desarrollo del mismo. Ello, que puede ser un
argumento a considerar en la determinacin de la pena, no puede considerarse,
en cambio, suficiente para justificar la extincin total de la responsabilidad penal por prescripcin. De lege ferenda, no obstante, considero conveniente establecer una previsin especfica que permita al Tribunal atenuar la pena a impo56
Cfr. BACIGALUPO, Principio de culpabilidad e individualizacin de la pena, cit., pg. 43
y ss.; prxima, AS A BATARRITA, Causas de exclusin o de restriccin de la punibilidad de fundamento constitucional, en El nuevo Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos (Libro homenaje al
Prof. Dr. Toro Lpez), Granada, 1999, pg. 242 y ss.
57
ANTN ONECA, Derecho Penal, cit., pg. 613
58
As, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4, cit., pg. 807. Partidario igualmente de conceder valor al transcurso del tiempo, aunque no se haya completado el plazo requerido para la prescripcin, PRIETO RODRGUEZ, Hacia una reinterpretacin de la prescripcin penal, cit., pg. 393

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

71

ner, en atencin al tiempo transcurrido desde la comisin de la infraccin y a la


posible existencia de dilaciones indebidas en el proceso, as como las circunstancias personales del delincuente en el momento de la sentencia.
B.

La prevencin especial. Crtica a la teora de la


enmienda del reo

La prescripcin tiene mejor acomodo en el pensamiento de la prevencin.


La pena ya no es un imperativo categrico que necesariamente ha de imponerse por el delito cometido, ni al Estado se le asigna como funcin la realizacin de la Justicia en la tierra. La pena es ahora un medio de control social
ms, cuya imposicin se justifica y se limita, por tanto, por su necesidad para
prevenir futuros delitos. Si, como consecuencia del tiempo transcurrido desde
la comisin del delito, la pena perdiera su utilidad, la prescripcin podra venir
justificada por la falta de necesidad preventiva de pena(59).
Desde el punto de vista de la prevencin especial, la prescripcin se ha tratado de justificar en el pasado, v.gr. por SILVELA, en la teora de la enmienda presunta del reo. Segn esta teora, transcurrido el plazo legal previsto no es preciso
recurrir a la pena porque se presume que el delincuente se ha corregido(60).
En trminos mucho ms restrictivos, aunque tambin ms coherentes con
este tipo de prevencin, los representantes de la Scuola Positiva exigieron una
efectiva correccin del delincuente para que pudiera aprovecharse de la prescripcin. As, en opinin de GAROFALO, v.gr., la prescripcin debe ser reinterpretada a la luz de las exigencias de la defensa social y slo podr admitirse, en
coherencia con este punto de partida, cuando el reo hubiera demostrado su correccin y, con ello, la ausencia de razones vlidas para imponerle una pena.
Ser admisible, pues, para quien, habiendo delinquido slo una vez, demuestre
su transformacin moral. Deber excluirse, en cambio, para los reincidentes, los
reos habituales y para quienes hayan cometido un delito especialmente grave(61).
59

En este sentido, SILVELA, Derecho Penal estudiado en principios, Parte I, cit., pg. 355.
SILVELA, Derecho Penal estudiado en principios, cit., Parte I, pg. 355, Parte II, pg. 363.
61
GAROFALO, La Criminologa, (trad. Dorado Montero), 2 ed., Madrid, s/f, pg. 334-335.
Dentro del Positivismo Sociolgico, muestra su disconformidad con la prescripcin, SALDAA, Adiciones al Tratado de von Liszt, T. III, cit., pg. 417 y ss. En cambio, VON LISZT admite sin reservas
la prescripcin fundamentndola bsicamente en la dificultad de la prueba y en la seguridad jurdica.
As, afirma, Ciertamente que sera posible concebir la persecucin y el castigo hasta de las ms leves
contravenciones, aun despus de una generacin; pero los efectos que la pena podra producir, aun en
este caso, respecto del autor, del ofendido y de los dems, seran completamente desproporcionados con
60

72

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

En la doctrina actual, sin embargo, esta justificacin no encuentra demasiado apoyo(62), como no puede ser de otra forma al carecer completamente de
base normativa. Todo ello, sin perjuicio de que pueda plantearse de lege ferenda, como una justificacin complementaria aceptable, a partir de la cual podra emprenderse un nuevo entendimiento de la prescripcin en el mbito penal.
Como se sabe, la prevencin especial considera que el mtodo ms efectivo para prevenir los delitos es incidir sobre quien ya ha delinquido o, incluso,
sobre aquellos sujetos que presentan una mayor peligrosidad, por sus condicionamientos sociales, econmicos o culturales. El fin ltimo de la pena es,
por tanto, evitar la reincidencia, lo que puede conseguirse a travs de tres mecanismos de actuacin: la intimidacin especial del delincuente ocasional,
que no necesita correccin; la neutralizacin o inocuizacin a travs del
encierro para delincuentes especialmente peligrosos o incorregibles; y la reeducacin o reinsercin social de aquellos que sean corregibles(63). Conseguido
el objetivo ltimo de la resocializacin, aunque sea sin la intervencin punitiva, la pena deviene intil e injusta y el ejercicio del ius puniendi ilegtimo, por
innecesario.
Por ello, si transcurrido el plazo legal previsto, el delincuente se hallara
plenamente rehabilitado, hubiera establecido vnculos estables dentro de la sociedad y no hubiera delinquido de nuevo, qu duda cabe que la imposicin de
una pena a dicho sujeto carecera de sentido; ms an, si se trata de una pena
privativa de libertad, generara efectos absolutamente contraproducentes para
la resocializacin ya alcanzada. En estas circunstancias, la extincin de la responsabilidad criminal podra quedar plenamente justificada, pues la pena, ade-

61

las dificultades e incertidumbres que ofrecera la constatacin del hecho y con la perturbadora intromisin en las relaciones nuevamente creadas y ya consolidadas y extendidas. Vid. VON LISZT, Tratado de Derecho Penal (trad. de la 20 ed. alemana por Jimnez de Asa y adiciones de Quintiliano
Saldaa), T.III, 3 ed., Madrid, s/f, pg. 403. Tambin VIADA LPEZ-PUIGCERVER exiga la efectiva
correccin del delincuente para aplicar la prescripcin, adems de constatar la desaparicin de la alarma social y la falta de pruebas sobre la culpabilidad del sujeto. Siguiendo la opinin de BENTHAN,
considera que la prescripcin es un supuesto de aplicacin del derecho de gracia para aquellos sujetos
que se han hecho merecedores del perdn oficial de su delito. Cfr., en La prescripcin de las acciones, cit., pg. 44-45.
62
Puede llamarse la atencin, en todo caso, sobre la conveniencia poltico-criminal de la prescripcin desde esta perspectiva pero siempre como un argumento de carcter totalmente complementario. As, v.gr., MIR PUIG, Derecho Penal5, PG, cit., pg. 781
63
Cfr. VON LISZT, La idea de fin en el Derecho Penal, (Trad. por E. Aimone Gibson), Valparaso (Chile), 1984, Captulo V, pg. 111 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

73

ms de no poder cumplir sus fines, operara en contra de los mismos. A ello


podra aadirse, aun anticipndome, que, desde el punto de la vista de la prevencin general, fundamento que impone claros lmites al espacio de juego de
la prescripcin, tambin se vera como una solucin poltico-criminal aceptable, en la medida en que la generalidad de los ciudadanos vera en la pena intempestiva, impuesta a quien ha conseguido integrarse en la sociedad y no representa amenaza aparente, un sinsentido y una clara injusticia(64).
El problema surge porque la evolucin del sujeto no es siempre positiva, ni
el mero transcurso del tiempo ejerce por s mismo un efecto resocializador. En
rigor, hacer de la prescripcin una institucin sustentada en argumentos preventivo especiales exigira, como mnimo, dos condiciones: primera, contemplar la comisin de un nuevo delito como causa de interrupcin del plazo prescriptivo(65); segunda, continuar el proceso hasta obtener una sentencia firme,
que declare judicialmente la culpabilidad o inocencia del acusado.
Si la justificacin ltima de la prescripcin fuera la desaparicin de la peligrosidad criminal del sujeto, la comisin de un nuevo delito demostrara la
subsistencia de la misma y, por tanto, el mantenimiento de la necesidad de pena, con lo que el beneficio de la prescripcin no podra aprovechar al sujeto en
cuestin. De otra parte, desde el momento en que la prevencin especial se dirige sobre el delincuente, no tiene ningn sentido que el transcurso del plazo
de prescripcin determine la imposibilidad de obtener una sentencia de fondo
o, incluso, de continuar el procedimiento cuando los extremos que acreditan la
prescripcin del hecho queden suficientemente demostrados sin necesidad de
practicar la prueba. En realidad, admitir la prevencin especial como fundamento, siquiera complementario de la prescripcin, llevara a una radical
transformacin de sta, reducindola a la posibilidad de prescripcin de la pena(66). Ello porque slo en el momento en que queda acreditada la culpabilidad
del sujeto por la comisin del hecho y el transcurso del plazo de prescripcin
podra entrar a valorarse la conveniencia poltico-criminal de ejecutar la pena,
en funcin de la necesidad de pena del autor en ese preciso instante. Si la resocializacin del delincuente se supone por el mero transcurso del tiempo, como

64

Prximo, MAURACH/GSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pg. 968


En este sentido, ANTN ONECA, Derecho Penal, cit., pg. 612; GMEZ PAVN, La prescripcin del delito en el Cdigo Penal, cit., pg. 374; GARCA PREZ, La punibilidad en el Derecho
Penal, Pamplona, 1997, cit., pg. 288; o LVAREZ GARCA, Cdigo Penal Comentado, cit., pg. 291.
66
Cfr. las referencias contenidas en el Cdigo Penal de 1928, especialmente en los artculos
205, 206 y 208.
65

74

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

propona SILVELA, en realidad, esta justificacin se hallara ms prxima a la


idea de seguridad jurdica que a la propia prevencin especial.
El legislador no ha tomado en cuenta, en verdad, la persona del autor. Lo
que se extingue es la responsabilidad derivada del hecho, su punibilidad concreta o capacidad para que la infraccin resulte efectivamente penada; o la
pena impuesta, definitivamente ejecutada. La prescripcin de la responsabilidad por el hecho delictivo implica la de quienes lo hayan cometido o participado en su comisin, con independencia de la peligrosidad criminal que presente
cada uno de ellos. La prescripcin, por tanto, opera con parmetros autnomos
respecto de la necesidad de pena del autor.
Ello no significa que el legislador no haya podido valorar la conveniencia
general de la prescripcin tambin desde esta perspectiva, especialmente ante
la eventualidad de que la pena tarda se imponga a un sujeto completamente
rehabilitado. Lo que s es cierto, en cambio, es que el legislador no ha buscado
evitar directamente este tipo de consecuencias por medio de la prescripcin, ni
condiciona su aplicacin al cumplimiento de los presupuestos que haran intil la pena desde esta perspectiva. De hecho, la valoracin de las necesidades
preventivo-especiales se articulan en el propio Cdigo, por medio de mecanismos, claramente diferenciados de la misma.
As, por ejemplo, el propio legislador ha reconocido dicha independencia en
el art. 60.2, donde dispone: restablecida la salud mental del penado, ste cumplir la sentencia, si la pena no hubiere prescrito, sin perjuicio de que el Juez o
Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir
su duracin, en la medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario
o contraproducente. El legislador deja bien claro que la valoracin de las circunstancias del sujeto o de los efectos que la ejecucin de la pena podran generar en l, slo es posible cuando la pena no haya prescrito, en cuyo caso, ope legis y automticamente, quedar extinguida la responsabilidad criminal.
Lo mismo cabe deducir del art. 4.4, donde, precisamente, se hace referencia a las posibles consecuencias desocializadoras o materialmente injustas que
podran generarse por la aplicacin de una pena tarda. As, se dispone que si
mediara peticin de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolucin fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspender la ejecucin de la
misma en tanto no se resuelva sobre la peticin formulada.- Tambin podr el
Juez o Tribunal suspender la ejecucin de la pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de ste pudiera

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

75

resultar ilusoria(67). En consecuencia, la va dispuesta por el legislador para


no ejecutar la pena impuesta, en caso de no resultar necesaria ni adecuada en
atencin a la transformacin de las circunstancias personales del sujeto, es la
va del indulto. Todo ello, claro est, sin perjuicio de agotar previamente las
posibilidades de adaptacin de la pena en el momento de su individualizacin
(art. 61 y ss.) (lo que podra incluir su atenuacin para compensar la vulneracin de algn derecho fundamental) y en la propia ejecucin (art. 80 y ss.).
De lege ferenda, por ltimo, el reconocimiento generalizado de que el paso
del tiempo puede alterar sustancialmente la necesidad preventivo-especial de
pena, debera tener un adecuado reflejo en el marco legal de la prescripcin.
Transcurrido, como suele ser frecuente, un plazo igual o superior al de la prescripcin, sin que se haya alcanzado la misma por no haber estado paralizado el
procedimiento durante el tiempo suficiente, debera darse la posibilidad al Tribunal de atenuar la responsabilidad del autor en atencin a la peligrosidad que
presente en el momento de dictar la sentencia.
C.

La prevencin general. La teora del olvido como


fundamento de la prescripcin

Desde el punto de vista de la prevencin general, la prescripcin se justificara, como en la especial, en la conviccin de que el transcurso de un dilatado
periodo de tiempo desde la comisin del delito hasta la imposicin y/o ejecucin de la pena disminuye, cuando no anula, la eficacia preventiva de sta(68).
67

Al parecer el origen de este precepto, muy desgraciado en su redaccin, por cierto, debe encontrarse en la STC 35/1994, de 31 de enero, a la que ya nos hemos referido. Cfr. supra, pg. 38 y ss.
68
Reconocen este fundamento a la prescripcin: LVAREZ GARCA, Cdigo Penal Comentado, cit., pg. 292; PRIETO RODRGUEZ, Hacia una reinterpretacin de la prescripcin penal, cit.,
pg. 387; ZAMORA MORENO, La prescripcin del delito en el copartcipe rebelde, cit., pg. 163;
CHOCLN MONTALVO, Consumacin y prescripcin en el delito fiscal, AP, 2000, X, 219 y ss., pg.
229; el mismo, Prescripcin de la accin penal y criminalidad organizada, un modelo de excepcin?, cit., pg. 3, si bien es este ltimo trabajo se complementa con otros argumentos. Junto a otros
argumentos tambin: ANTN ONECA, Derecho Penal, cit., pg. 612-613; MORILLAS CUEVA, Acerca
de la prescripcin, cit., pg. 27; GARCA PREZ, La punibilidad ..., cit., pg. 289-290; MIR PUIG,
Derecho Penal5, PG, cit., pg. 781; GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 76
y ss.; COBO/VIVES, Derecho Penal5, PG, cit., pg. 956. A pesar de los trminos ambiguos que utiliza,
justificando la prescripcin en el deterioro de la valoracin antijurdica que produce el paso del tiempo, ha de incluirse tambin la opinin de DEL TORO, el cual toma como punto de partida el aquietamiento de la conciencia social, la desaparicin de la intranquilidad y la necesidad social de que las
relaciones jurdicas no permanezcan indefinidamente en la incertidumbre. Vid. DEL TORO MARZAL,
Comentarios, T. II, cit., pg. 668-669.

76

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

Este es, as mismo, un argumento frecuentemente utilizado por la Jurisprudencia, si bien, por lo general, acompaado de otros argumentos(69) .
La prevencin general aspira a evitar la comisin de delitos incidiendo sobre el conjunto de los ciudadanos. Segn se articule el mecanismo preventivo,
puede distinguirse, a su vez, entre la prevencin general intimidatoria o negativa y la positiva o de integracin.
Conforme a la primera, el efecto preventivo se confa a la intimidacin, al
miedo a la pena, que se espera acte como un freno inhibidor de los impulsos
criminales. Prescindiendo de antecedentes ms remotos, el origen de la misma
se encuentra en los penalistas de la Ilustracin, si bien su formulacin ms
acabada corresponde a FEUERBACH. Este autor, combinando la necesaria garanta de los derechos fundamentales, el principio de humanidad de las penas
y las consideraciones utilitarias ilustradas, formular su conocida teora de la
coaccin psicolgica. Frente a las concepciones propias del Antiguo Rgimen, para las que el efecto preventivo de la pena descansaba en la ejemplaridad de la ejecucin, en la concepcin de FEUERBACH la prevencin se ejerce
prioritariamente desde la tipicidad. Adems de la funcin de garanta, en el
momento de la conminacin legal la Ley penal ejerce una funcin bsica de
prevencin general, articulada mediante la amenaza que contiene la norma y
que todos los ciudadanos deben conocer. Si a pesar de ello el delito se comete,
el efecto preventivo se mantiene y refuerza mediante la efectiva imposicin de
la pena, que sirve para demostrar a todos la seriedad de la amenaza(70).

68

En Alemania algunos autores se refieren genricamente a la finalidad de pacificacin jurdica


del proceso, justificando a partir de esta idea la prescripcin del delito. Vid., v.gr., RUDOLPHI, SK,
78, nm. 1; JHNKE, LK, vor 78, nm. 7 y ss. En general sobre esta funcin del proceso, ROXIN,
Derecho Penal. PG, T. I, cit., pg. 989 y ss.
69
Vid., entre otras, STS 8 junio de 1992 (620/1992) FJ nico; 23 de marzo de 1993 (AP 468/
1993), FJ 3; 3 de julio de 1993 (AP 706/1993), FJ 1; 13 de octubre de 1995 (AP 762/1995), FJ 1;
26 de noviembre de 1996 (AP 166/1997), FJ 4; 9 de mayo de 1997 (AP 525/1997), FJ 2; 8 de julio
de 1998 (AP 668/1998), FJ 3; 1 de diciembre de 1999 (AP 224/2000), FJ 3; 14 de febrero de 2000
(AP 374/2000), FJ 2...
70
Cfr. FEUERBACH, Tratado de Derecho Penal comn vigente en Alemania, (trad. de la 14 ed.
alemana (Giessen, 1847) por E.R. Zaffaroni e I. Hagemaier), Buenos Aires, 1989, 13 y ss. 13 ...
El impulso sensual ser eliminado en cuanto cada uno sepa que inevitablemente seguir un mal a su
hecho, que es mayor que el desagrado que surge del impulso no satisfecho hacia el hecho. Respecto
a esta modalidad de prevencin general en trminos ms actuales, vid. GIMBERNAT, Tiene futuro
la dogmtica jurdicopenal? en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1990, pg. 140 y ss., pg. 144
y ss.; LUZN PEA, Prevencin general y psicoanlisis, Derecho Penal y Ciencias Sociales, (Mir
Puig, ed.), Barcelona, 1982, pg. 141 y ss.; MUOZ CONDE, Derecho Penal y Control social, Jerez,
1985, pg. 121 y ss., por todos.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

77

Por su parte, la prevencin general positiva trata de superar las crticas dirigidas a la prevencin general intimidatoria (fundamentalmente, su tendencia
al terror penal), ampliando la gama de efectos que persigue la pena. Sustituyendo o complementando el recurso de la intimidacin, el mecanismo preventivo bsico es ahora la motivacin, la persuasin general hacia el respecto de la
norma o, incluso, hacia la propia interiorizacin de los valores imperantes en
la comunidad. La prevencin se concibe, por tanto, como integracin y estabilizacin del sistema, asignando a la pena los siguientes objetivos: a) confirmacin del Derecho Penal y, con l, de las normas bsicas de convivencia
establecidas; b) el reforzamiento de la confianza en el Derecho, quebrantada
por la comisin del delito; c) la pacificacin social, que se consigue cuando el
ciudadano ve que la Justicia acta, suprimiendo los beneficios que pudieran
derivarse de la infraccin; y, en ltima instancia, d) el encauzamiento de las
conductas hacia los patrones de comportamiento que se consideran en cada
sistema como socialmente aceptables e imprescindibles para el mantenimiento del orden en el seno de la comunidad(71). Atendiendo a estos efectos, puede
comprobarse que en esta modalidad, tanto o ms que en la prevencin general
intimidatoria, el efecto preventivo esperado se concentra en la fase de imposicin y aplicacin de la pena.
Pues bien, llegados a este punto corresponde explicar dnde podra encajar, dentro de la dinmica de la prevencin general, un instituto como la prescripcin. De excluir tambin este fundamento, nos encontraramos con que a
la vista de nuestra regulacin legal slo la seguridad jurdica podra justificarla. Lo insatisfactorio de esta conclusin sera, como se dijo, que no podramos
explicar, a partir de argumentos materiales, porqu se admite y cul es la razn
que hace prevalecer esta exigencia frente a la vctima y a la sociedad en su
conjunto. Se tratara de un lmite al ius puniendi (autoimpuesto por el Estado,
si se quiere) ajeno por completo a las garantas propias de este ordenamiento,
pero tambin a la funcin y fines que est llamado a cumplir el Derecho Penal.
Ya sealamos que lo lgico es vincular este instituto a la pena, a los fines
de la misma, si bien ahora nos encontramos con que la idea de retribucin no
71
Cfr. ROXIN, Derecho Penal. PG, T. I, cit., pg. 89 y ss.; el mismo, Sentido y lmites de la
pena estatal, en Problemas bsicos del Derecho Penal, cit., pg. 20 y ss.; HASSEMER, Fundamentos
del Derecho Penal (trad. y notas de Muoz Conde y Arroyo Zapatero), Barcelona, 1984, pg. 388 y
ss.; MIR PUIG, Funcin fundamentadora y funcin limitadora de la prevencin general positiva, en
El Derecho Penal en el Estado social y democrtico de Derecho, cit., pg. 129 y ss.; o JAKOBS, Derecho Penal. Parte General: Fundamentos y Teora de la imputacin, (trad. Cuello Contreras/Serrano Gonzlez de Murillo), Madrid, 1995, pg. 9 y ss.

78

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

es factible y que la prevencin especial no encuentra reflejo en nuestra regulacin. Puede sustentarse la prescripcin en el decaimiento de la necesidad preventivo-general de pena? Probablemente, para ser honestos, slo parcialmente.
A favor de esta justificacin tendramos dos argumentos. El primero, un
dato real: que la imposicin tarda de una pena debilita significativamente su
eficacia. El segundo, que nos permitira salvaguardar una razonable coherencia con nuestra regulacin positiva.
Como sealara BECCARIA, condicin indispensable para la eficacia de la
pena es que sta sea pronta. Tanto ms til ser la pena, afirmaba, cuanto ms
pronta fuere y ms vecina al delito cometido... Porque cuanto menor es la distancia del tiempo que pasa entre la pena y el delito, tanto es ms fuerte y durable en el nimo la asociacin de estas dos ideas: delito y pena(72).
Tanto la intimidacin como la motivacin exigen, efectivamente, mantener
una conexin psicolgica entre el delito, conducta no deseada que se quiere
evitar; y el castigo, refuerzo de la conducta adecuada que se quiere potenciar.
Para ello, desde luego, es imprescindible que delito, persecucin y castigo
guarden una razonable conexin temporal que permita presentar a la pena
frente al reo y, en general, frente al ciudadano, como una verdadera y justa reaccin al delito(73) .
El transcurso de un largo periodo de tiempo sin una efectiva actividad policial y jurisdiccional acta, sin embargo, destruyendo dicha asociacin. La
alarma generada en su da desaparece, el delito se olvida y el orden jurdico
aparece restaurado por la sola influencia del tiempo. En realidad, como afirma
BLOY, ms que de una cuestin de memoria colectiva (que hara cuestionable la prescripcin de delitos espectaculares, v.gr. el asesinato de Kennedy),
se trata de que el hecho es percibido con el paso del tiempo como un acontecimiento histrico y es asumido por la sociedad como tal(74). La vida social sigue
72
BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas, (Estudio Prelim. de G. Cabanellas), Buenos Aires, 1978, Captulo XIX: Prontitud de las penas.
73
En este sentido, MAURACH/GSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pg. 968.
74
BLOY, Die dogmatische Bedeutung der Strafausschliessungs- und Strafaufhebungsgrnde,
Berlin, 1976, pg. 188. Para CHOCLN MONTALVO, desde esta perspectiva, la prescripcin se justifica
en la idea de que el tiempo borra la memoria social del hecho. Ello es, sin embargo, una presuncin, por lo que no es preciso comprobar que efectivamente en el caso concreto la sociedad haya
olvidado el suceso, que puede estar an vivo en los medios de comunicacin social, por ejemplo.
Vid. CHOCLN MONTALVO, Prescripcin de la accin penal y criminalidad organizada, un modelo
de excepcin?, cit., pg. 4.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

79

su curso y ni el delito cometido representa ya una amenaza para la convivencia, ni su sancin ejerce su posible eficacia preventiva en el presente. As,
v.gr., la violacin y asesinato de las nias de Alccer supuso en su da una verdadera conmocin en nuestra sociedad. Hoy el principal sospechoso an sigue
el libertad (o est muerto) y ni siquiera se ha podido esclarecer suficientemente las circunstancias del hecho o de su propia huda de la justicia; sin embargo,
la alarma social por este delito concreto ha desaparecido. Dentro de veinte o
treinta aos, si se localizara al autor, podramos discutir sobre si es necesaria o
no la pena pero, desde luego, se tratara siempre de una cuestin de Justicia
(retributiva); no de una necesidad preventiva. Este terrible suceso sera visto
irremediablemente como un desgraciado acontecimiento histrico.
La pena tarda, pues, no satisface a nadie, pierde gran parte de su carcter
de refuerzo simblico y con ello, su capacidad para incidir sobre la colectividad del presente. Este castigo extemporneo, adems, representa una escandalosa prueba de la indolencia e inoperancia del Poder Judicial o, incluso, sobre
todo en delitos no muy graves y cuando el sujeto ha dado muestras de resocializacin, aparece como un elemento perturbador de la propia convivencia,
desde el momento en que atenta contra el sentimiento de Justicia, tan importante para la estabilizacin de la conciencia jurdica general.
En ltima instancia, al reconocerse la falta de utilidad y, en consecuencia,
de necesidad de pena desde el punto de vista de la prevencin general como
fundamento de la prescripcin, sta contribuira a reforzar las garantas derivadas del principio de intervencin mnima o del principio de prohibicin de
exceso, en sentido amplio. La prescripcin supondra, entonces, una causa de
extincin de la responsabilidad criminal, justificada en la ilegitimidad sobrevenida del ius puniendi a consecuencia de la desaparicin de la necesidad de
pena por el transcurso del tiempo(75).
Esta vinculacin se ha sealado tambin por la jurisprudencia. As, v.gr., el
TRIBUNAL SUPREMO [S. de 4 de febrero de 1999, FJ 4 (AP 390/1999)] ha manifestado recientemente que la prescripcin (ver entre otras las SS 4 jun. y 12
mar. 1993) opera en el proceso penal como causa de extincin de la responsabilidad criminal a travs de la desaparicin o extincin del hecho que al acusado se le imputa, cuando el transcurso del tiempo y la paralizacin del proceso
modifican sustancialmente la necesidad de pena, a la par que los principios de
75

Sealando que este fundamento permite, adems, proponer una justificacin comn a la
prescripcin penal en su conjunto, esto es, tanto del delito como de la pena, as como de las medidas
de seguridad, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 81-82.

80

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

mnima intervencin y de proporcionalidad juegan entonces como factores


coadyuvantes, en beneficio del reo, para aminorar los efectos y consecuencias
que el hecho delictivo habra normalmente de producir si ya el binomio delito y pena, para restablecer el orden jurdico quebrantado, pierde su razn
de ser a favor de una menor intervencin judicial....
Interpretar la prescripcin penal a partir de los fines preventivo generales
de la pena permite, adems, mantener una razonable correspondencia entre el
fundamento de este instituto y la regulacin positiva. As, guarda coherencia
con la circunstancia de que los plazos de prescripcin sean directamente proporcionales a la gravedad del delito y que delitos especialmente graves, como
el delito de genocidio, no prescriban. Tambin es congruente interrumpir la
prescripcin en el momento en que se dirige el procedimiento contra el presunto responsable del hecho, as como tambin, en cada ocasin en que se
avanza efectivamente en el enjuiciamiento del mismo(76). Ello, porque lo que
pone en marcha la prescripcin del delito es la falta de intervencin penal y
este aspecto resulta esencial dentro de la dinmica operativa de la prevencin
general. Una gil y efectiva investigacin policial que conduzca al esclarecimiento de los hechos y al descubrimiento de los presuntos responsables pero,
sobre todo, un enjuiciamiento rpido del hecho en el que se diriman las responsabilidades penales, se imponga la pena correspondiente y se resarza a la
vctima, emiten un mensaje contra-comunicativo bsico para pacificar la sociedad, mantener la confianza general en el sistema punitivo y la disposicin
comn a la observancia de la norma(77). En cambio, cuando esta maquinaria de
reaccin jurdica fracasa, bien porque no se llega a esclarecer suficientemente
el hecho o sus posibles autores y no es posible abrir un proceso; bien porque
ste se paraliza, la posible eficacia preventiva del proceso y de la propia pena
se desvanecen. La sentencia o la pena tardas han perdido el carcter de refuerzo simblico para la proteccin del bien jurdico y slo mantienen, en el mejor
de los casos, la legitimacin de la justicia retributiva.
Desde esta perspectiva, adems, tampoco resulta discordante la excepcin
introducida por la LO 14/1999 para los supuestos en los que la vctima del de76
Cfr. infra, pg. 155 y ss., respecto a esta observacin, pero tambin respecto de las dificultades que presenta asimismo la regulacin de la interrupcin de la prescripcin. En especial, vanse
las consideraciones hechas a propsito de la prescripcin por paralizacin del procedimiento y de las
disfunciones que presenta la falta de limitacin temporal del proceso.
77
Cfr., en este sentido, BOTTKE, La actual discusin sobre las finalidades de la pena, en
AAVV-SILVA SNCHEZ (ed.), Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal. (Libro homenaje a Claus
Roxin), Barcelona, 1997, pg. 41 y ss., pg. 60 y 65 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

81

lito sea menor de edad. Se trata de garantizar la posibilidad de persecucin y


de defensa propia en una especie de infracciones que atentan contra un colectivo especialmente indefenso y que suelen mantenerse ocultas al tener lugar
normalmente dentro del seno familiar.
Estas consideraciones no pueden hacernos olvidar, sin embargo, dos cuestiones bsicas. La primera es que, como en casi todo lo referente a la prevencin general, nos estamos moviendo con datos no contrastados, sustentados
sobre un presunto sentimiento colectivo, que puede confundirse muchas veces
con una apreciacin personal, aunque sea compartida por otros. En segundo,
que desde la propia prevencin general aparece un argumento importantsimo
que hace cuestionable directamente la admisin de la prescripcin.
Desde el punto de vista de la certeza de la pena, segunda condicin de su
eficacia preventiva, la justificacin de la prescripcin en la falta de necesidad
preventiva de pena es una contradiccin. Ms coherente sera trasladar al ciudadano el mensaje de que por mucho tiempo que pase, el delito no quedar
sin castigo, especialmente para aquellos que revistan una especial gravedad,
como de hecho se prev para el genocidio(78). Y es que, como seala BOTTKE,
a la probabilidad admitida de sancin, entendida como probabilidad de descubrimiento, investigacin, enjuiciamiento y sancin del delito, debe concedrsele una considerable importancia entre las variables que refuerzan la comn disposicin a cumplir la norma, por encima de la gravedad misma de la
sancin, siempre y cuando esta ltima alcance aquella gravedad que le permita
ser difusamente valorada como suficientemente gravosa(79).
Debe tenerse muy en cuenta que la prescripcin supone, ante todo, un fracaso de la maquinaria represiva del Estado, muy celebrado por parte del inculpado pero no siempre comprendido y aceptado por la vctima y la comunidad
en su conjunto, los cuales encuentran en este fenmeno una razn ms para
desconfiar del correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia.
Desde el punto de vista de la prevencin general, pues, la prescripcin es
un fenmeno aceptable, a condicin de que no ponga en tela de juicio la capa78
En cuanto a la justificacin de este precepto para adaptar la normativa espaola a la internacional, vid. LPEZ GARRIDO/GARCA ARN, El Cdigo Penal de 1995 y la voluntad del legislador,
Madrid, 1996, pg. 83-84.
79
BOTTKE, La actual discusin sobre las finalidades de la pena, cit., pg. 56. Destacando la
importancia de la fase de confirmacin de la amenaza tambin, ROXIN, Sentido y lmites de la pena
estatal, en Problemas bsicos de Derecho Penal, Madrid, 1976, pg. 24 y ss.; BUSTOS RAMREZ,
Control social y sistema penal, Barcelona, 1987, pg. 84; o SILVA SNCHEZ, Eficiencia y Derecho
Penal, ADPCP, 1996, I, pg. 93 y ss., pg. 113-115, entre otros.

82

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

cidad del sistema, ni destruya la confianza en la razonable efectividad de los


poderes pblicos en la lucha contra el delito. Por esta razn, tanto o ms que
proporcionar una explicacin plausible de la prescripcin, la prevencin general impone al mbito de aplicacin de este instituto un lmite claro y de extraordinaria importancia: la prescripcin ser compatible con la prevencin
general, siempre que se configure en la norma y se produzca en la prctica
como una excepcin(80).
A ello debe aadirse, de otra parte, que reconocer en la disminucin de la
necesidad preventivo-general de pena un argumento prioritario para justificar
la prescripcin, no deja de plantear problemas, ni evidenciar insuficiencias a
la vista de la regulacin positiva. La primera de ellas proviene de la falta de limitacin temporal del procedimiento. Ello porque, si el mantenimiento de la
necesidad de pena depende de la gravedad del delito y el legislador ha reconocido que sta decae, y con ella la legitimidad del ius puniendi, cuando transcurren los plazos fijados en el art. 131, no tiene ningn sentido que, una vez iniciado el procedimiento, ste no quede sujeto a ninguna limitacin temporal.
Siempre que la paralizacin del proceso no supere el plazo de prescripcin,
ste puede extenderse, y de hecho es frecuente que as ocurra en el enjuiciamiento de infracciones menos graves, ms all del plazo previsto para la prescripcin del delito o, incluso, de la pena. Como ya sealramos, sera conveniente establecer un plazo mximo de caducidad para la duracin de los
procesos penales o, al menos, puesto que ello se traducira desgraciadamente
en la prescripcin masiva de las infracciones menos graves y sera incompatible con la prevencin general, la acumulacin de los periodos de suspensin(81).
De otra parte, si se admite que el paso del tiempo hace disminuir progresivamente la necesidad de pena hasta extinguir por completo la punibilidad del
hecho, la duracin excesiva del proceso, al menos, cuando no sea imputable
directamente al inculpado y, en general, el transcurso de un dilatado periodo
de tiempo desde la comisin del delito, debera tener reflejo en el momento de
individualizar judicialmente la pena.
Estas dificultades provienen, como se ha dicho, de que la evolucin doctrinal y jurisprudencial que ha experimentado la prescripcin no ha venido
80
Vid., sin embargo, GILI PASCUAL, para quien el fundamento preventivo de la prescripcin
conduce a interpretar todas las cuestiones relativas a la misma de forma extensiva, en virtud del principio pro reo. GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 136.
81
Cfr. supra, pg. 35 y ss. e infra, pg. 191 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

83

acompaada de una adecuada transformacin normativa. sta ha permanecido


en gran medida tributaria de la concepcin civilista de la prescripcin de las
obligaciones y, por tanto, de la idea de que la justificacin de la prescripcin
se halla en la negligencia del titular de la accin en la defensa de sus derechos.
Por ello, mientras pueda seguirse afirmando el mantenimiento de la accin,
segn se haya cumplido o no el plazo, la prescripcin no puede alcanzarse. En
cambio, desde una perspectiva material, que explica la prescripcin a partir de
los fines de la pena, no puede mantenerse que la sola existencia de un proceso
abierto invalide las razones poltico-criminales que han llevado al legislador a
extinguir la responsabilidad criminal por prescripcin; mucho menos, cuando
el procedimiento se dilata ms all de lo razonable. En estos supuestos es necesario reconocer tambin una menor punibilidad del hecho derivada de una
menor necesidad preventiva de pena(82).
Al margen de la interpretacin constitucional del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, orientada hacia la vulneracin de la tutela judicial efectiva y a reducir al mximo los supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, en el
mbito penal y, en concreto, en la individualizacin y ejecucin de la pena, ha
de reflejarse la reconocida influencia que ejerce el paso del tiempo en la necesidad de pena. Para ello, como se prev en otros ordenamientos(83), el juez debera disponer de una facultad amplia para reducir la pena, en funcin del
tiempo transcurrido, las consecuencias que se hayan derivado para el autor del
largo proceso sufrido y de sus circunstancias personales en el momento de la
sentencia.
Por ltimo, desde una perspectiva ms general, cabra cuestionarse, incluso, la conveniencia de mantener la prescripcin del delito por paralizacin del
procedimiento, al menos con las consecuencias procesales que actualmente se
le reconocen. En mi opinin, debera recibir un tratamiento anlogo a la prescripcin de la pena y permitir continuar el procedimiento hasta obtener una
sentencia de fondo(84). Desde el punto de vista de la prevencin general, sobre
todo atendiendo a la necesidad de salvaguardar los derechos de la vctima y de
restablecer la paz jurdica tambin entre sta y el autor, sera conveniente
82
Cfr., en este sentido, SILVA SNCHEZ, Las recomendaciones del Consejo de Europa,
cit., pg. 16 y ss.
83
57 I 2 StGB austriaco prev una atenuacin de la pena segn el tiempo transcurrido.
84
Cfr. las consideraciones que realiza REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 58-59, en
cuanto a la posibilidad y legitimidad de que el inculpado pueda exigir una sentencia de fondo. Tambin, sobre esta cuestin, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 94-98.

84

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

compatibilizar la no imposicin de la pena al autor con la posibilidad de reparar a la vctima dentro del proceso penal ya iniciado(85).
Desde el momento en que no se trata de la prescripcin de la accin persecutoria y la salvaguarda de un proceso justo y con todas las garantas est asegurada por la aplicabilidad directa de los derechos reconocidos en el art. 24
CE, la consecuencia de alcanzar la prescripcin antes de la sentencia firme no
debera ser la imposibilidad de obtener una sentencia de fondo que declarara,
en su caso, la responsabilidad del imputado (aun cuando determinara la imposibilidad de ejecutar definitivamente la pena). Aunque slo sea por economa
procesal, que para m es, adems, de Justicia y de coherencia con las dems
causas de extincin de la responsabilidad criminal, constituye un absurdo que
la prescripcin deje expedita la va civil, a la cual deber recurrir la vctima y,
en general, los perjudicados, para hacer efectiva la reparacin del dao y sta
no pueda solventarse en su sede natural que no es otra, en mi opinin, que la
jurisdiccin penal.

85
En cuanto a la significacin de la reparacin desde la perspectiva de los fines de la pena,
vid., v.gr., ROXIN, Derecho Penal. PG, T. I, cit., pg. 108-110.

CAPTULO IV
PLAZOS DE PRESCRIPCIN DEL DELITO
El art. 131 C.p. dispone que las distintas infracciones penales prescriben:
A los veinte aos, cuando la pena mxima sealada al delito
sea prisin de quince o ms aos.
A los quince, cuando la pena mxima sealada por la Ley sea inhabilitacin por ms de diez aos, o prisin por ms de diez y
menos de quince aos.
A los diez, cuando la pena mxima sealada por la Ley sea de inhabilitacin por ms de seis aos y menos de diez, o prisin por
ms de cinco y menos de diez aos.
A los cinco, los restantes delitos graves.
A los tres, los delitos menos graves.
Los delitos de calumnia e injuria prescriben al ao.
2.- Las faltas prescriben a los seis meses.
3.- Cuando la pena sealada por la Ley fuere compuesta, se estar, para la aplicacin de las reglas comprendidas en este artculo, a la que exija mayor tiempo para la prescripcin.
4.- El delito de genocidio no prescribir en ningn caso.
El legislador establece los distintos plazos de prescripcin de las infracciones
atendiendo a la gravedad de las mismas, tomando en consideracin la pena mxima
imponible asociada al injusto tpico. Ello, como se ha dicho, resulta del todo coherente con el fundamento que se ha reconocido a la prescripcin, en la medida en que
parece lgico que la necesidad preventivo general de la pena decaiga por el paso del
tiempo de forma directamente proporcional a la gravedad de la infraccin.
Para el supuesto de genocidio, a mi juicio, tambin sera posible justificar
la prescripcin de esta infraccin en el decaimiento de la necesidad de pena
por el transcurso del tiempo, puesto que incluso ese atroz crimen acaba siendo
visto por la comunidad como un acontecimiento histrico. Sin embargo, con
la declaracin de imprescriptibilidad del genocidio, la comunidad internacio-

86

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

nal refuerza el autoimpuesto deber de mantener vivo el recuerdo de tales sucesos. Adems de cualificar la gravedad de dicho crimen frente a cualquiera de
las dems infracciones que puedan cometerse, es un gesto de firmeza y permanente abominacin del mismo, que encierra la declarada esperanza de evitar
que experiencias como las vividas en la Alemania nazi, en Ruanda o en la ex
Yugoslavia puedan volver a repetirse(1).
Volviendo al art. 131, constatamos que, partiendo de la clasificacin genrica establecida en el art. 13 y, con relacin a ste, en el art. 33, se distingue la
gravedad, en primer lugar, segn se trate de delitos graves, menos graves o de
faltas, para los cuales establece un plazo de genrico de prescripcin. En segundo lugar, ya dentro de los delitos graves, especifica plazos prescriptivos
ms extensos para aquellas infracciones castigadas con una pena mxima mayor de cinco aos de prisin o de seis de inhabilitacin. Igualmente prev,
como se ha dicho, la imprescriptibilidad del delito de genocidio. Dentro de los
delitos menos graves, a su vez, fija una regla especial para los delitos de calumnia e injuria, los cuales prescriben al ao de su comisin. Por ltimo, respecto a las faltas, se ha triplicado el plazo contemplado en el Cdigo Penal derogado (dos meses), fijndolo ahora en seis meses(2). Por lo que se refiere a las
1
Vid., en este sentido, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit.,
pg. 336. Como sealan COBO y VIVES esta medida se complementa a nivel orgnico procesal, con
la extensin universal de la Ley penal espaola en el espacio (art. 23.4 LOPJ). Vid. COBO/VIVES, Derecho Penal5, PG, cit., pg. 957, nota nm. 33. En cuanto a la justificacin de este precepto en la
adaptacin de nuestra normativa a la normativa internacional [Convencin de 11 de noviembre de
1968, sobre imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes contra la Humanidad y
el Convenio de 9 de diciembre de 1948, para la prevencin y sancin del delito de genocidio, al que
Espaa se adhiri el 13 de septiembre de 1968 (BOE 8 febrero de 1969)], vid. LPEZ GARRIDO/GARCA ARN, El Cdigo Penal de 1995 y la voluntad del legislador, cit., pg. 83-84.
Considerando que la extrema gravedad de esta clase de infracciones determina que la necesidad
de pena no disminuya con el paso del tiempo, de ah su coherente imprescriptibilidad, GILI PASCUAL,
La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 78. En contra de la imprescriptibilidad del genocidio,
vid. PASTOR ALCOY, La prescripcin en el Cdigo Penal de 1995 y su aplicacin retroactiva, Valencia, 1996, pg. 34-35. Considerndola igualmente una opcin discutible, OLAIZOLA NOGALES, I.,
Prescripcin del delito en supuestos de concursos de delitos, cit., pg. 744. En opinin de MORALES
PRATS, debido al dudoso encaje constitucional de esta medida, quiz hubiera sido ms conveniente
asignar penas mayores a esta infraccin y, con ello, establecer tambin un plazo mayor de prescripcin. Preferible a la declaracin de imprescriptibilidad, tambin hubiera sido asignar directamente un
plazo excepcional mayor a la misma. Vid. MORALES PRATS, en AAVV-QUINTERO OLIVARES (Dir.)/
MORALES PRATS (Coord.), Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, 2001, pg. 651.
2
En opinin de GMEZ DE LA ESCALERA, esta ampliacin del plazo prescriptivo de las faltas
responde a una voluntad de equiparar dicho plazo con el establecido para las infracciones administrativas leves previsto en el art. 132 de la Ley 30/1992 del Rgimen jurdico de las Administraciones
pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Vid. GMEZ DE LA ESCALERA, Novedades en
la prescripcin de las infracciones penales y de sus penas, cit., pg. 1316.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

87

penas compuestas, el legislador ha dispuesto que se atienda siempre a la pena


que precise, segn las reglas establecidas, un mayor tiempo para la prescripcin.
Como puede observarse, pues, la gravedad de la pena aplicable se valora en
funcin de dos parmetros: la naturaleza de la misma (criterio cualitativo) y su
duracin (criterio cuantitativo), solventndose as, de forma expresa, las dudas
surgidas con la legislacin derogada, respecto del plazo que deba aplicarse a
las penas privativas de derechos de duracin superior a seis aos(3). En el Cdigo vigente, el legislador ha reservado el plazo ms amplio de prescripcin,
veinte aos, para las infracciones castigadas con una pena mxima privativa
de libertad de quince o ms aos. En los plazos prescriptivos de quince y diez
aos, adems de las infracciones castigadas con una pena mxima de prisin
superior a cinco aos, ha incluido expresamente aquellas infracciones castigadas con una pena mxima de inhabilitacin absoluta o con la pena de inhabilitacin especial superior a seis aos(4). Para las dems infracciones graves, sin
embargo, deber aplicarse el plazo genrico de cinco aos, dentro del cual estara incluida, por ejemplo, la pena de privacin del derecho de conducir vehculos a motor o ciclomotores de seis a diez aos. En cuanto a las infracciones
menos graves, puesto que el legislador no ha distinguido, a excepcin de los
delitos de injurias y calumnia, todas prescribirn en el plazo genrico de tres
aos, como puede observarse en el cuadro que presentamos a continuacin.

Cfr. sobre esta polmica, DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pg. 681-682; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin..., cit., pg. 46-51; o LVAREZ GARCA, Cdigo Penal comentado, cit., pg. 296-297.
4
El art. 131 no establece el plazo de prescripcin de las penas privativas de libertad o de inhabilitacin cuyo mximo imponible sea de 10 aos. Ante esta laguna legal, debe entenderse que
prescriben a los 10 aos, por ser esta la interpretacin ms favorable al reo. Vid., en este sentido, GUINARTE CABADA, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. I, cit., pg. 680; y BOLDOVA PASAMAR,
Las consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg. 334. A juicio de REY GONZLEZ, adems, una interpretacin sistemtica del precepto lleva a pensar que quiso decirse por ms de seis aos y hasta
diez, como se hace en los delitos menos graves y en los graves hasta, precisamente, esta pena. Vid.
REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 123, nota nm. 39. Vid. tambin las consideraciones hechas por MORILLAS CUEVA/BARQUN SANZ, en Comentario al art. 131 del Cdigo Penal, cit., pg.
1103-1104, para quienes esta conclusin no puede deducirse nicamente del principio pro reo, que
llevara, en realidad, a aplicar el plazo genrico de 5 aos, sino por una interpretacin lgico-sistemtica del precepto. Vid., sobre esta cuestin, as mismo, MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal 2, cit., pg. 649; o GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 102-103.
En el caso de la inhabilitacin, tampoco existe previsin cuando su mximo imponible sea
de 6 aos. En estos casos, claramente, debe aplicarse el plazo genrico de 5 aos previsto para las
dems infracciones graves.

88

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

En lo referido al delito de genocidio, sealan acertadamente MORILLAS


CUEVA y BARQUN SANZ que fuera de la nocin de genocidio debe quedar la
conducta descrita en el nmero 2 del art. 607, en la medida en que la apologa
del genocidio es una infraccin distinta al delito de genocidio en sentido estricto; diferenciacin que, de otra parte, est reconocida implcitamente, a mi
juicio, en el propio precepto. La apologa del genocidio, pues, deber seguir el
rgimen prescriptivo general. Y as, considerando lo dispuesto en el art. 616,
si la infraccin ha sido cometida por un funcionario pblico o autoridad, se le
impondr necesariamente la pena de inhabilitacin absoluta de diez a veinte
aos, por lo que el plazo prescriptivo ser de quince aos. En cambio, si es cometida por un particular, consideran estos autores que, como infraccin menos
grave, prescribir a los tres aos, salvo que se otorgue relevancia a la facultad
concedida al juez en el art. 616, en cuyo caso el plazo prescriptivo sera el de
diez aos(5).
De igual modo, respecto de la regla particular dispuesta para el delito de injurias y calumnias, tanto la doctrina como la jurisprudencia, coinciden en limitar esta presin a los delitos de injuria y calumnia contra particulares(6).

5
Cfr. MORILLAS CUEVA y BARQUN SANZ, Comentario al art. 131 del Cdigo Penal, cit.,
pg. 1112. En contra, GUINARTE CABADA, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. I, cit., pg.
682-683. Tambin PASTOR ALCOY, para quien el tenor literal del art. 131, al sealar que el delito de
genocidio no prescribir en ningn caso, obliga a considerar imprescriptibles a todas las conductas
delictivas descritas en el art. 607. Cfr. PASTOR ALCOY, La prescripcin en el Cdigo Penal de 1995
y su aplicacin retroactiva, cit., pg. 34-35.
6
Vid., v.gr., VIADA LPEZ-PUIGCERVER, La prescripcin..., cit. pg. 102-103; MORILLAS
CUEVA, Acerca de la prescripcin..., cit., pg. 52-53. Vid. asimismo, las SSTS de 17 de noviembre
de 1898 (Gaceta de 3 y 5 de enero de 1899) y de 16 de abril de 1966 (Ar. 1987). En opinin de DEL
TORO, por lo dems, esta solucin se ve confirmada por una doble consideracin. En primer lugar,
por la autonoma sistemtica de las injurias y calumnias contra rganos e instituciones constitucionales y del Estado o contra personas protegidas (distribuidas actualmente en los Ttulos XXI y XXIV),
frente a las injurias y calumnias en sentido estricto (Ttulo XI). En segundo lugar, tomando un argumento de GROIZARD, aade que lo excepcional de los plazos de prescripcin en los delitos de injuria
y calumnia a particulares obedece a la creencia de que el ofendido debe demostrar, con su presteza,
la existencia real del ataque a su honor, presumindose el perdn tcito si con tal presteza no acta.
Vid. DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pg. 682-683.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

89

TABLA DE PLAZOS PRESCRIPTIVOS


NO PRESCRIBE

DELITO DE GENOCIDIO (ART. 607.1)

20 AOS

PRISIN: de 15 o + aos

15 AOS

PRISIN: + 10 y 15 aos
INHABILITACIN : + 10 aos

10 AOS

PRISIN: + 5 y hasta 10 aos


INHABILITACIN: + 6 y hasta 10 aos

5 AOS

PRISIN: + 3 y hasta 5 aos


INHABILITACIN ABSOLUTA: 6 aos
INHABILITACIN ESPECIAL: + 3 y hasta 6 aos
SUSPENSIN: + 3 y hasta 6 aos
PRIVACIN DEL DERECHO DE CONDUCIR: + 6 y hasta 10 aos
PRIVACIN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS: + 6 y hasta 10 aos
PRIVACIN DEL DERECHO A RESIDIR O ACUDIR A DETERMINADOS LUGARES O APROXIMARSE A LA VCTIMA: + 3 y hasta 5 aos

3 AOS

PRISIN: + 6 meses y hasta 3 aos


ARRESTO DE FIN DE SEMANA: de 7 a 24 fines de semana
INHABILITACIN ESPECIAL: de 6 meses a 3 aos
SUSPENSIN: de 6 meses a 3 aos
PRIVACIN DEL DERECHO A CONDUCIR: de 1 ao y 1 da a 6 aos
PRIVACIN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS: de 1 ao y 1 da a 6 aos
PRIVACIN DEL DERECHO A RESIDIR O ACUDIR A DETERMINARES LUGARES O APROXIMARSE A LA VCTIMA: de 6 meses a 3 aos
TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD: de 96 a 384 horas
MULTA: + 2 meses y MULTA PROPORCIONAL

1 AO

DELITOS DE INJURIA y CALUMNIA

6 MESES: FALTAS

ARRESTO DE FIN DE SEMANA: 1 a 6 fines de semana

(Ex arts. 13.3 y 33.4)

PROHIBICIN DEL DERECHO DE CONDUCIR: 3 meses a 1 ao


PRIVACIN DEL DERECHO DE TENENCIA Y USO DE ARMAS: 3 meses a 1 ao
TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD : de 16 a 96 horas
MULTA: de 5 das a 2 meses

90

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

Estos plazos, por lo dems, son aplicables supletoriamente a las infracciones previstas en la Leyes especiales (ex art. 9 C.p.), a menos, claro est, que
ellas tuvieran una previsin especfica al respecto, como, v.gr., el art. 10 de la
LO 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
Una vez hecho este breve anlisis introductorio del art. 131 y de la concrecin del plazo prescriptivo correspondiente a las distintas infracciones, centraremos nuestra atencin en los principales problemas que plantea, a mi juicio,
dicho precepto.
En primer lugar, se atender a la recurrente cuestin de la alternativa entre
la pena en concreto o en abstracto para definir el plazo de prescripcin de la
infraccin penal, sin perjuicio de concretar, adems, al hilo de este problema,
la nocin y tratamiento de la pena compuesta y de las penas alternativas.
En segundo lugar, nos proponemos atender tambin a las principales dificultades que plantea la aplicacin de las reglas contenidas en el art. 131 en la
prctica judicial. En especial, se tratarn los supuestos en los que la concrecin del plazo prescriptivo se encuentra dificultado, porque la calificacin de
la infraccin se halla discutida por la partes en el proceso o sufre modificaciones a lo largo del mismo, y al espinoso problema del tratamiento prescriptivo
de los hechos punibles complejos.

1.

TRATAMIENTO PRESCRIPTIVO DE LA PENA


COMPUESTA

En trminos anlogos al derogado art. 113 ltimo prrafo, el vigente art.


131.3 dispone que: Cuando la pena sealada por la Ley fuere compuesta, se
estar, para la aplicacin de las reglas comprendidas en este artculo, a la que
exija mayor tiempo para la prescripcin.
De acuerdo con nuestro ordenamiento vigente, en la medida en que se han
suprimido las distintas clases de penas privativas de libertad que existan bajo
el Cdigo derogado(7), por pena compuesta habr que entender aquella pena t7
Vid., sobre esta cuestin, la STS de 29 de noviembre de 1998 (Ar. 5855) Caso Marey ,
FJ 28, en la que se admita, sin reservas, la posibilidad de que una pena compuesta estuviera integrada por penas de idntica naturaleza (en este caso, prisin mayor en grado mximo a reclusin menor
en grado medio), as como el voto particular formulado por el Magistrado Bacigalupo Zapater (FJ
6.2), para quien, sin embargo, habran de ser necesariamente penas de distinta naturaleza. Admitiendo igualmente dicha nocin de pena compuesta, vid. tambin las SSTS de 23 de marzo de 1998 (Ar.
2024), FJ 2; de 27 de febrero de 1998 (Ar. 1481), FJ 4. O 17 de mayo de 1994 (Ar. 3921), FJ 1.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

91

pica que est constituida por la acumulacin de dos o ms penas principales de


distinta naturaleza que debern aplicarse conjuntamente, v.gr., la pena asignada al homicidio por imprudencia profesional (art. 142.3), castigado con pena
de prisin de uno a cuatro aos y con la inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un periodo de tres a seis aos(8).
Una pena tpica, sin embargo, podr ser, por llamarlo as, necesaria o eventualmente compuesta. Necesariamente compuesta ser aquella pena tpica
conformada, como se ha dicho, por dos o ms penas de distinta naturaleza que
debern aplicarse en todo caso conjuntamente para el castigo de la infraccin,
v.gr., el art. 142.3 citado. En cambio, se tratar de una pena eventualmente
compuesta, cuando el legislador nicamente establezca la posibilidad de que
el Juez o Tribunal pueda imponer, adems, otra pena determinada para el castigo de una concreta infraccin, prevista en la propia descripcin tpica de que
se trate o en una disposicin comn a una pluralidad de infracciones. As,
v.gr., en el art. 298.1 se castiga al receptador con la pena de prisin de seis meses a dos aos. En el nmero dos de dicho precepto se prev la agravacin de
dicha pena en su mitad superior para quien reciba, adquiera o transmita los
efectos del delito para traficar con ellos y la imposicin, adems, de la pena de
multa de doce a veinticuatro meses, cuando el trfico se hubiera realizado en
un establecimiento o local comercial o industrial. Por ltimo, en estos dos supuestos, ser posible imponer tambin, en atencin a la gravedad del hecho y a
las circunstancias personales del delincuente, la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin o industria, por tiempo de dos a cinco
aos. Tambin, v.gr., el art. 192.2 prev la posibilidad de imponer, adems de
la pena prevista en el tipo concreto, la pena de inhabilitacin especial para el
ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo
o cargo pblico o ejercicio de la profesin u oficio, por tiempo de seis meses a
seis aos, en el castigo de cada una de las infracciones contenidas en el Ttulo
VIII del Cdigo Penal.
La finalidad de la regla contenida en el art. 131.3 es, fundamentalmente, resolver aquellos supuestos de concurrencia entre una pena, considerada cualitativamente ms grave, combinada con otra menos grave, pero cuantitativamente
con una mayor duracin. Considerando que el legislador discrimina positivamente la gravedad de la pena privativa de libertad, frente a las privativas de de8

As, GRACIA MARTN, en GRACIA MARTN (coord.)/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOconsecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, Valencia, 1996, pg.
80. Tambin RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho Penal espaol17, cit., pg. 934.

BN, Las

92

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

rechos o pecuniarias, podra surgir la duda en estos supuestos sobre la pena a


considerar a efectos de la prescripcin, en caso de que ambas tuvieran previstos
plazos diversos; sobre todo cuando a la pena privativa de derechos correspondiera un plazo mayor de prescripcin. A diferencia del Cdigo derogado, cuya
referencia a la pena mayor dejaba abierta la posibilidad a distintas interpretaciones, el legislador de 1995, se ha decantado claramente por aquella pena que
exija un mayor tiempo para prescribir, con independencia de su naturaleza.
Esta solucin parte de la premisa correcta de que la pena compuesta es una
nica pena(9). Adems, por esta misma razn, dicha opcin resultara coherente
tambin con la referencia genrica a la pena mxima imponible a la que se alude
en art. 130.1 en la determinacin del plazo prescriptivo. Sin embargo, la aplicacin de dicha regla plantea algunas dudas. As, como seala PASTOR ALCOY, en
las infracciones castigadas con una pena privativa de libertad y, adems, con una
pena de inhabilitacin, puede ocurrir, v.gr. en el delito de torturas no graves del
art. 174.1 in fine, que sea precisamente sta ltima pena, de menor gravedad, la
que defina el plazo prescriptivo e, incluso, la que determine un notorio incremento de los plazos de prescripcin correspondientes a la infraccin(10).
De otra parte, en opinin de MORILLAS CUEVA y BARQUN SANZ, la aplicacin
de esta regla resulta tambin dudosa en todas aquellas hiptesis en las que se faculta
al Juez o Tribunal para imponer alguna pena, adems de la prevista o previstas de
forma vinculante en el tipo penal. A su juicio, la aplicacin de esta regla provocara
algunas disfunciones notables. As, por ejemplo, de requerirse este criterio, la mera
existencia del art. 57 convertira en delito grave a la gran mayora de las infracciones contenidas entre los art. 138 y 305, con la consiguiente repercusin, entre otros
mbitos, en materia de prescripcin. Por esta razn, lo ms adecuado sera, a juicio
de estos autores, atender slo a la penalidad vinculante para determinar tanto a la
categora formal de la infraccin como su plazo de prescripicin(11).
En mi opinin, sin embargo, podra pensarse tambin que, dada la ubicacin sistemtica del art. 57 y de la cautela del legislador a la hora de eludir el
trmino pena para referirse a las medidas contenidas en dicho precepto, dichas
prohibiciones no pueden considerarse penas en sentido estricto o, en todo
caso, que deben considerarse penas de carcter accesorio, como las recogidas
en los art. 54 a 56 de la misma seccin. Tomando como admisible esta alterna9

GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 103.


Vid. PASTOR ALCOY, La prescripcin en el Cdigo Penal de 1995 y su aplicacin retroactiva, cit., pg. 44.
11
Vid. MORILLAS CUEVA/BARQUN SANZ, Comentario al art. 131 C.p., cit., pg. 1107 y
nota 51 de dicha pgina.
10

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

93

tiva, lo cierto es que no podramos hablar en estos casos de pena compuesta,


pues las penas accesorias no se toman en consideracin a estos efectos, sino,
nicamente, la pena principal prevista en el tipo legal(12).
En cualquier caso, ciertamente, la solucin puede resultar muy discutible
en aquellos supuestos en los que legislador prev la aplicacin, obligada o facultativa, de una pena de inhabilitacin para el castigo de una pluralidad de infracciones anlogas pero de muy distinta gravedad. El hecho de que una determinada infraccin pueda tener asignada una pena ms o menos corta privativa
de libertad y una pena privativa de derechos grave, en particular la inhabilitacin, que pueda ser, a la postre, la que determine el plazo prescriptivo, no tiene
porqu resultar, a mi juicio, necesariamente cuestionable, a tenor de lo dispuesto en el art. 131. S lo es, en cambio, que la aplicacin de la regla contenida en el art. 131.3 conduzca a asignar, como consecuencia de la pena prevista
en una disposicin comn y general, un plazo de prescripcin a la infraccin
mucho mayor que el que le correspondera de atender slo a la pena establecida en el tipo concreto de que se trate(13).
A mi juicio, el principal problema que plantea aplicar en estos supuestos la
regla general formulada para la pena compuesta es, precisamente, que el plazo
prescriptivo acabara siendo definido por una pena que, por su naturaleza comn a varias infracciones y por la necesidad que impone el art. 131 de atender
al mximo imponible, no se corresponde en todos los casos con la gravedad de
la infraccin concreta, aspecto que constituye, sin embargo, el criterio rector
en la concrecin de los plazos prescriptivos. Por esta razn, y a pesar de lo dispuesto expresamente en el art. 131.3 lo ms correcto sera excluir de la nocin
de pena compuesta, a los efectos de concretar el plazo de prescripcin, aquellas penas previstas para su necesaria o eventual aplicacin a una pluralidad de
infracciones(14) .
12

Vid., en este sentido, DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pg. 683, por todos.
As, v.gr., como se ha dicho, el art. 192.2 prev la eventual imposicin de una pena de inhabilitacin de seis meses a seis aos que tendra asignado un plazo de prescripcin de cinco aos. Dicha pena puede imponerse, adems, por la comisin de todas y cada una de las infracciones contenidas en el Ttulo VIII, a las que en su mayora les sera aplicable un plazo de prescripcin de tres aos
atendiendo slo a la pena sealada en el tipo especfico, p.e., el abuso sexual.
14
Vid., sin embargo, la STS de 9 de abril de 2001 (Ar. 10289), FJ 3.2, en la que, aun cuando
slo se atiende al carcter facultativo de la pena contenida en el art. 192.2, el TS confirma la necesidad
de atenderla a los efectos de concretar el plazo de prescripcin, pues, entenderlo de otro modo sera
hacer depender la prescripcin del uso discrecional que el Tribunal haga de su facultad de imponer,
o no la inhabilitacin, lo que equivaldra a hacer depender tambin de su discrecionalidad declarar
extinguida o no la responsabilidad criminal, lo que no es admisible. En el mismo sentido, vid. igualmente la STS de 12 de junio de 2001 (Ar. 6247), FJ 1.
13

94

2.

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

TRATAMIENTO PRESCRIPTIVO DE LAS PENAS


ALTERNATIVAS

No conforman, en cambio, una pena compuesta las denominadas penas alternativas. Se tratara ahora de aquellas penas, siempre de distinta naturaleza,
que el legislador habra establecido para un delito, con el fin de que el juez
pueda optar en el caso concreto por una sola de ellas con exclusin de la otra,
p.e., el art. 270 que prev la imposicin de una pena de prisin de seis meses a
dos aos o una multa de seis a veinticuatro meses.
El tratamiento prescriptivo de las penas alternativas es discutido. En opinin de
MAPELLI CAFFARENA y TERRADILLOS BASOCO, para concretar el plazo prescriptivo correspondiente a las infracciones castigadas con dos o ms penas alternativas
no debe recurrirse a la regla dispuesta para la pena compuesta, sino optar, ante el
silencio del legislador, por la pena menos grave de las previstas(15). En opinin de
GUINARTE CABADA, en cambio, dicha solucin no sera defendible, pues, a su juicio, la referencia legal a la pena mxima sealada obliga a considerar la ms severa de las previstas como referencia para la prescripcin (16).
En mi opinin, cuando las penas alternativas previstas para una determinada
infraccin estn situadas, como parece lo ms adecuado, en el mismo escaln de
gravedad, segn la clasificacin establecida en el art. 33, no habra problema alguno, en tanto que el plazo prescriptivo ser comn, siempre que se tratara de una
pena leve o de una pena menos grave. Cuando las penas alternativas sean todas
graves, sin embargo, no basta con comparar la gravedad de cada una de las penas
a efectos prescriptivos, en la medida en que claramente no nos permite saber, con
este nico dato, cul es el plazo aplicable. Tampoco creo que la solucin deba ser
directamente, optar por aquella de las penas que tenga asignado un plazo de prescripcin ms corto, sin agotar las posibilidades interpretativas que ofrece la regulacin de la prescripcin. Habra de tomarse como referencia, pues, la clasificacin establecida en el art. 131. Si las penas pueden incluirse en un mismo grupo,
v.gr., si se hubiera establecido una pena de prisin de doce o inhabilitacin absoluta de quince aos, tampoco existira ningn problema, en tanto que el plazo es
comn tambin para ambas penas. En cambio, si a cada una de las penas graves le
correspondiera un plazo de prescripcin distinto, p.e., si se hubiera establecido
una pena de prisin de 4 aos o una inhabilitacin absoluta de doce aos, corres15
Vid., MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurdicas del delito3,
cit., pg. 229.
16
Vid. GUINARTE CABADA, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. I, cit., pg. 682. De
la misma opinin, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg. 336.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

95

pondera definir cul de los dos plazos prescriptivos debe tomarse en cuenta. En
este ltimo ejemplo, se tratara de concretar si debe aplicarse el plazo de cinco
aos, correspondiente a la prisin de 4 aos, o el de diez, correspondiente a la inhabilitacin absoluta por ms de diez aos. A mi juicio, no quedara otro remedio
que acudir al tenor literal del precepto que parte siempre de la pena mxima sealada por la Ley al delito y, por tanto, atender, como seala BOLDOVA a la pena
ms grave. Sin embargo, en la medida en que ambas penas son penas graves,
conforme al art. 33, el nico apoyo normativo que se tiene para comparar la gravedad de las mismas es el art. 131, pues no parece lgico que se busquen otros
criterios de comparacin de la gravedad de las infracciones, a los efectos de la
prescripcin, prescindiendo, precisamente, de la clasificacin establecida en la
propia normativa de este instituto. En consecuencia, el criterio comparativo ms
adecuado es el que proporciona el propio art. 131. Parece tambin evidente, de
otra parte, que cuando dicho precepto establece un plazo prescriptivo mayor es
porque tambin considera ms graves las penas a las cuales le es asignado dicho
plazo. De ello podemos concluir, por tanto, que debe atenderse a la pena alternativa que tenga un plazo mayor para su prescripcin, lo que nos conduce directamente al mismo criterio establecido expresamente para la pena compuesta.

3.

PENA EN CONCRETO O EN ABSTRACTO

Una de las cuestiones ms polmicas, respecto de la interpretacin del art.


131 C.p., es dilucidar si para la concrecin del plazo prescriptivo debe tomarse
en consideracin la pena abstracta prevista en el tipo de la Parte Especial o la
pena concreta que corresponda en cada caso. En los mismos trminos en que
se plantea generalmente la cuestin, lo que se discute es, pues, si en la determinacin de la pena aplicable, a los efectos de la prescripcin, debe atenderse
nicamente a la pena tpica, genricamente considerada en funcin de la infraccin penal de que se trate, o si, por el contrario, resulta preciso atender
tambin a los grados de ejecucin del hecho, a las formas de participacin en
el mismo y, en su caso, a las circunstancias especficas o genricas modificativas de la responsabilidad criminal que pudieran concurrir en el caso concreto.
El Cdigo Penal vigente no ha solucionado expresamente esta cuestin. En
trminos anlogos a los formulados por el Cdigo Penal derogado (el cual se
refera en el art. 113 a Cuando la Ley sealare al delito la pena de...), el Cdigo vigente ordena determinar los plazos prescriptivos de las distintas infracciones, atendiendo a ...la pena mxima sealada (por la Ley) al delito. No ha
precisado, sin embargo, qu debe entenderse exactamente por delito a estos

96

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

efectos y no ha resuelto, en consecuencia, las dudas en torno a la consideracin


independiente de la tentativa de delito, de las distintas formas de participacin,
de las circunstancias especficas que dan lugar a los tipos agravados o atenuados de la Parte Especial, o de las circunstancias agravantes y atenuantes genricas. A mi juicio, a pesar de que la remisin del Cdigo de 1995 sea ahora expresamente a la pena mxima sealada por la Ley al delito, la situacin puede
considerarse prcticamente equivalente a la anterior(17). No queda resuelta expresamente, pues, la alternativa entre la pena concreta o abstracta(18).
A.

Criterio Jurisprudencial

En cuanto a la posicin mantenida por la Jurisprudencia, lo primero que


acaso debera advertirse es que, cuando se plantea la alternativa entre la pena
abstracta o concreta, lo hace en dos sentidos bien distintos. En primer lugar,
considerando la conveniencia de atender siempre a la pena del tipo bsico consumado (pena abstracta) o, por el contrario, atender tambin a las modificaciones de la pena correspondientes a la consideracin de la tentativa, las distintas
formas de participacin en el delito, las circunstancias especficas que dan lugar a tipos agravados/cualificados o atenuados, as como las circunstancias
genricas que agravan o atenan la responsabilidad criminal (pena concreta).
En un segundo sentido, sin embargo, la Jurisprudencia se cuestiona la alternativa entre una pena abstracta y otra concreta, en funcin de si la pena a
17
De hecho, con ms o menos conviccin, la Jurisprudencia no ha tenido dificultades para interpretar la referencia legal del Cdigo derogado, como la mxima posibilidad de pena a imponer. Vid.,
v.gr., la STS de 31 de marzo de 1997 (Ar. 1966), FJ nico; o de 4 de marzo de 1999 (Ar. 1677), FJ 8.
Vid., sin embargo, MORILLAS CUEVA y BARQUN SANZ, para quienes la nueva regulacin ha
cambiado significativamente y obliga claramente a atender a la pena en abstracto. MORILLAS CUEVA/
BARQUN SANZ, Comentario al art. 131 C.p., cit., pg. 1108.
18
En el Derecho comparado se han adoptado ambas posiciones. As, en el ordenamiento alemn se ha acogido expresamente la alternativa de la pena en abstracto. El 78 VI seala: El plazo
se regir de acuerdo a la ley penal cuyo tipo haya realizado el hecho, sin consideracin de agravantes
o atenuantes que sean previstas de acuerdo a las prescripciones de la parte general o para casos especialmente graves o menos graves.
En el ordenamiento penal italiano, en cambio, el legislador se ha decantado por la solucin
de la pena concreta. En este sentido, el art. 157 CPI dispone que ... para determinar el tiempo necesario para la prescripcin se atender al mximo de pena establecido por la ley para el delito, consumado o intentado, teniendo en cuenta el nmero mximo de pena que venga determinado por la concurrencia de circunstancias agravantes, as como la disminucin mnima que determinen las
circunstancias atenuantes.- En el caso de concurrencia de circunstancias agravantes y de circunstancias atenuantes se aplicar tambin a tal efecto las disposiciones del art. 69.- Cuando para el delito la
ley establezca conjunta o alternativamente la pena de prisin y la de multa, para determinar el tiempo
necesario para la prescripcin se atender solamente a la pena de prisin.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

97

considerar a efectos de la determinacin del plazo prescriptivo es la pena tpica, generalmente, adems, la mxima posibilidad de pena imponible de acuerdo con el tipo penal correspondiente (pena abstracta); o, por el contrario, debe
atenderse a la pena efectivamente impuesta en la sentencia de instancia (pena
concreta), cuando, por el ejemplo, sta se ha recurrido y se revisa la cuestin
de la prescripcin en apelacin o casacin.
En este momento atenderemos a la cuestin en el primer sentido indicado,
el cual se corresponde con la forma tradicional de plantear la alternativa entre
la pena concreta o abstracta. Al segundo sentido indicado se aludir tambin,
cuando se traten los problemas ms usuales que la prescripcin plantea en la
prctica; pero ello ser en el siguiente epgrafe.
a)

Exposicin de la solucin mixta actualmente mayoritaria

Pues bien, en trminos generales podra afirmarse que, en la actualidad, la


jurisprudencia absolutamente mayoritaria mantiene una posicin, que ella misma denomina mixta, en el sentido de que es partidaria de atender a la pena en
concreto, pero excluyendo la consideracin de las circunstancias atenuantes y
agravantes genricas que modulan la responsabilidad criminal de los distintos
intervinientes en el hecho. A su favor se han invocado razones de Justicia, equidad, igualdad, as como legales y sistemticas, estas ltimas en el sentido de la
necesaria integracin de las normas relativas a la prescripcin, con los preceptos de la Parte Especial y, a su vez, con las normas generales de extensin de la
responsabilidad criminal relativas a la tentativa (art. 61 y ss.) y las distintas formas de participacin. Ello, sin perjuicio de que en ocasiones se abogue tambin
por la pena en abstracto(19), invocando generalmente argumentos vinculados a
la seguridad jurdica; o, incluso, de que se afirme una efectiva toma de posicin
de la Sala de lo Penal del TS a favor de dicha posicin(20).
Para exponer adecuadamente la solucin jurisprudencial actualmente mayoritaria, as como para conocer los rasgos ms significativos de la evolucin de la Jurisprudencia en torno a esta cuestin, resulta muy ilustrativa la la STS de 16 de febrero de 1998 (Ar. 1047), en cuyo Fundamento Jurdico 2, se expone lo siguiente:
la vexata quaestio de si la pena a imponer es la pena abstracta
conminada legalmente o la del caso concreto teniendo en cuenta las
formas de participacin, grado de ejecucin y circunstancias no ha
19
20

As, v.gr., entre las ms recientes, la STS de 15 de marzo de 1999 (Ar. 1680), FJ 2.
As, la STS de 4 de marzo de 1999 (Ar. 1677), FJ 8.

98

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

sido resuelta tampoco en el artculo 131 del NCP y hay que recordar que la doctrina se haba inclinado mayoritariamente por el criterio de la pena en concreto. De un lado, resultara inaceptable que
los plazos prescriptivos fueran los mismos para el autor de un homicidio, concurriendo en aqul varias agravantes, y para el encubridor del mismo al que se le aplican varias eximentes incompletas e
incluso la privilegiada atenuante de edad comprendida entre los
diecisis y los dieciocho aos [Conforme al vigente Cdigo ya no
sera procedente dicha comparacin, en la medida en que el encubrimiento se castiga de forma autnoma]. De otro, segn el artculo
49 del anterior Cdigo Penal, siempre que la Ley sealare generalmente la pena de una infraccin, se entender que la impone a la
consumada, lo que permitira argumentar que, no llegndose a la
perfeccin, la pena sealada por la Ley habra de obtenerse conjugando la pena bsica con las previsiones de los artculos 51 y 52, a
las que se sumaran luego, como consecuencia extensiva de esta
doctrina, los artculos 53 y 54 (en cuanto a la participacin) y 61, 64
y 65 (respecto a las eximentes incompletas y atenuantes) [Conforme
al actual Cdigo, la remisin normativa lo sera a los art. 61 y ss.].
Surgieron, sin embargo, discrepancias acerca de los factores que deberan ser tomados en cuenta para la concrecin de la pena. La consideracin de las reglas sobre la participacin y el ter crminis
tuvo general aceptacin, pero las opiniones se dividieron en relacin
con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
La jurisprudencia prefiri en un primer momento el criterio de la
pena en abstracto, quiz menos justo, pero ms seguro, puesto que es
difcil calcular ab initio cul sera la resultante final de la concrecin. En ese sentido cabe citar ya, por ejemplo, las Sentencias de 8
julio 1882 y 22 junio 1963 (Ar. 3238), pero otras, como las de 23 septiembre 1974 (Ar. 3233) y 2 marzo 1990 (Ar. 2321), se inclinaron por
la pena en concreto. La citada Sentencia de 1974 aduca razones
legales, sistemticas, de justicia, de equidad y de igualdad, en el sentido de tratar desigualmente situaciones y participaciones desiguales, para tomar en consideracin las graduaciones imperativamente fijadas en los artculos 51 y siguientes del Cdigo, fijadas
segn el grado de ejecucin y las personas responsables.
En los ltimos aos, la jurisprudencia pareci optar, aunque con
titubeos, por una solucin eclctica. As, una Sentencia de 23 octubre 1993 declar que deba entenderse para el cmputo del

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

99

plazo prescriptivo que la pena sealada al delito es la determinada en el Cdigo, cualquiera que fuese la que correspondiera
al culpable por razn de circunstancias modificativas, pero admiti la referencia a los subtipos penales (en este caso, de estafa). Otras de 5 febrero y 26 mayo 1994 ( Ar. 696 y Ar. 3430) insistieron en la exclusin de las circunstancias modificativas,
indicando adems la primera que la pena solicitada no es aqu
determinante. Para la Sentencia de 22 octubre de ese ao 1994
(Ar. 8163), no juegan a estos efectos las circunstancias agravantes, genricas ni especficas, y tampoco la posibilidad facultativa de elevacin del grado de pena (represe en que las circunstancias especficas son las que completan los subtipos
penales). Ms radical, otra Sentencia de 23 marzo 1995 (Ar.
2261) hizo hincapi en que los delitos que prescriben son los
contenidos en la Parte Especial del Cdigo Penal, en la que se
describen las conductas tpicas y se establece la pena que corresponde a cada una de ellas. Lo nico claro es que el rechazo
a las modificaciones de la pena bsica se produca fundamentalmente frente a las repetidas circunstancias modificativas.
Debe tenerse en cuenta, no obstante, que, adems de la duplicidad de sentido que la alternativa entre pena abstracta y concreta tiene en la Jurisprudencia,
en mltiples ocasiones la terminologa tambin se invierte y la Jurisprudencia,
especialmente con relacin al delito continuado y a los tipos agravados, entiende que se atiende a la pena en abstracto cuando se toma en consideracin la
pena exasperada, esto es, la que corresponde al hecho tras considerar la agravacin prevista en el art. 74, en caso del delito continuado, o por aplicacin de
una agravacin especfica de la Parte Especial, generalmente en supuestos de
estafa. Ello se produce, fundamentalmente, porque lo que se discute en estos
supuestos es la alternativa entre atender a la pena mxima exasperada que resultara imponible al hecho delictivo y la que efectivamente se ha impuesto en
la sentencia o, incluso la solicitada por la acusacin(21). Este problema, como se
ha dicho, ser analizado con posterioridad. Ahora, sin perjuicio de esta terminologa cambiante e, incluso, contradictoria de la Jurisprudencia, lo determinante es considerar si se atiende a la pena de la tentativa, a las distintas formas
de participacin, a las circunstancias especficas que modulan la gravedad del
hecho de la Parte Especial o a las circunstancias genricas de agravacin o ate21

Vid., v.gr., la STS de 14 de abril de 2000 (Ar. 2545), FJ 4.

100

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

nuacin de la responsabilidad criminal. En todos estos supuestos, tal y como


aqu se ha convenido, de acuerdo con lo que estimamos una correcta formulacin del problema, debe entenderse que se atiende a la pena en concreto.
En definitiva, como se ha sealado, la Jurisprudencia actual mayoritaria se
inclina por atender a la pena en concreto para definir el plazo prescriptivo aplicable a las distintas infracciones. Partiendo de la pena tpica establecida en el
tipo de la Parte Especial, correspondiente a la pena del autor de la infraccin
consumada, considera las graduaciones de la pena correspondientes al grado
de ejecucin del hecho, esto es, a la tentativa y a las distintas formas de participacin en el delito, distinguiendo entre la pena del cmplice y la del autor o
dems partcipes castigados con la misma pena que ste. Se admite, as mismo, atender a las circunstancias especficas que modulan la gravedad del hecho en la Parte Especial, mediante tipos cualificados o atenuados, o a la pena
exasperada propia del delito continuado. No se atiende, sin embargo, a la
pena resultante de considerar las circunstancias genricas de agravacin o atenuacin de la responsabilidad criminal.
b)

Algunos pronunciamientos concretos en torno al plazo


correspondiente a la participacin, a la tentativa, a los tipos
cualificados o atenuados y al delito continuado

Hasta donde alcanzo a conocer, expresamente, la Jurisprudencia del TS no


se ha pronunciado acerca de los plazos aplicables a la participacin en el delito. A pesar de ello, es posible extraer de sus pronunciamientos la conclusin
presentada por dos razones bsicas: en primer lugar, como consecuencia de
mantener la posicin mixta citada y, en segundo, porque se admite directa e
indirectamente la prescripcin individual de los distintos intervinientes en el
hecho, lo que en buena lgica debera llevar a afirmar tambin la aplicacin de
diferentes plazos prescriptivos segn sea el grado de participacin de cada interviniente(22). Tampoco han sido frecuentes, en verdad, los pronunciamientos
concretos en torno a la prescripcin de la tentativa y cuando han existido, adems, ni siquiera puede decirse de ellos que hayan sido homogneos (23).
22
Cfr. las consideraciones hechas respecto del tratamiento de la codelincuencia en el cmputo
de los plazos prescriptivos, infra, pg. 139 y ss.; en cuando a la interrupcin general o individual de
la prescripcin, infra, pg. 172 y ss.
23
Vid., v.gr., la STS de 11 de junio de 1999 (Ar. 5439), FJ 3, que admite la consideracin
diferenciada de la tentativa; y la STS de 12 de abril de 1997 (Ar. 3609), FJ 4, en la que, sin embargo,
no se admite, aplicndose los plazos correspondientes a la infraccin consumada.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

101

La mayor parte de los supuestos planteados en casacin hacen referencia al


problema de la pena exasperada correspondiente al delito continuado y a los
tipos agravados. La jurisprudencia dominante, como ya se ha sealado, opta
por atender a la pena mxima exasperada para la concrecin del plazo de prescripcin de las infracciones continuadas(24).
Dicho esto, no puede por menos sealarse que con relacin al plazo correspondiente al delito continuado, como en casi todas las cuestiones que plantea la
prescripcin, tambin existe otra lnea jurisprudencial contraria, quiz menos
reciente, que hace poner en tela de juicio cualquier tipo de generalizacin. As,
v.gr., en la STS de 25 de mayo de 1995 (Ar. 3951), FJ 2, que ratifica la sentencia de instancia, se consider que, puesto que el Tribunal a quo no haba hecho
uso de la posibilidad de exasperar la pena del delito continuado, deba considerarse exclusivamente la pena del delito base cometido. Igualmente, la STS de
23 de marzo de 1995 (Ar. 2261), FJ 1, rechazaba igualmente la aplicacin de
la pena exasperada correspondiente al delito continuado, al considerar, adems
del argumento sealado con anterioridad, sealaba expresamente que:
El perodo de prescripcin ha de entenderse referido al tiempo
que el Cdigo establece para este tipo de infracciones, considerndose como pena bsica la fijada en cada uno de los tipos penales. As lo exigen los principios de seguridad y certeza que tienden
a evitar la aplicacin de las llamadas clusulas generales, formuladas en forma tan abierta que su aplicacin depende del arbitrio
de los rganos jurisdiccionales. Los delitos que prescriben son los
contenidos en la parte especial del Cdigo Penal en la que se describen las conductas tpicas y se establece la pena correspondiente a cada una de ellas y donde se recoge la voluntad del Legislador
sobre la naturaleza y extensin de las penas. El instituto de la
prescripcin acta sobre las penas bsicas y como ya se ha dicho
las circunstancias modificativas o la utilizacin del arbitrio judicial no alteran los presupuestos generales establecidos en cuanto
al cmputo de los plazos. 3.- El delito continuado no constituye
24
As, entre otras, vid. las SSTS de 26 de octubre de 2001 (Ar. 9084), FJ 4; de 21 de enero
de 2000 (Ar. 97), FJ 2; de 21 de diciembre de 1999 (Ar. 9436), - Caso Roldn -, FJ 21; de 27 de
enero de 1999 (Ar. 830), FJ 9, donde se determina el plazo prescriptivo correspondiente en funcin
de la pena exasperada de un delito continuado de estafa, ya agravada, por lo dems, con el subtipo
cualificado de especial gravedad, que es el realmente cometido. Vid., as mismo, STS de 13 de marzo
de 1998 (Ar. 8183), FJ 1; de 16 de enero de 1997 (Ar. 184), FJ 1, pues la previsin legal para el
delito continuado ofrece suficiente seguridad jurdica, acorde con el criterio del Ministerio Fiscal.
Tambin SSTS de 25 de mayo de 1995 (Ar. 3951); o de 3 de noviembre de 1992 (Ar. 8876).

102

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

una figura tpica autnoma sancionada con una pena bsica, abstracta y perfectamente determinada, sino que se trata de una construccin doctrinal y jurisprudencial, ms tarde asumida por el Legislador (artculo 69 bis establecido por Ley 8/1983, de 25 junio,
que trata de evitar los efectos exasperantes de la pena que pudiera
ocasionar la aplicacin de las reglas del concurso real. Se trata de
una unidad jurdica y ahora como una especie de unificacin legislativa que se establece para evitar las dificultades derivadas de
la indeterminacin de los elementos constitutivos de cada una de
las infracciones particulares. Ahora bien, en algunos casos y en
funcin del arbitrio del juzgador, el delito continuado permite una
elevacin de la pena en aras de un criterio individualizador, que
no ha dejado de merecer crticas doctrinales, pero estimamos que
esta facultad del juzgador no afecta a la esencia y naturaleza de
los tipos penales imputados que no son otros que los de falsedad
en documento mercantil y estafa, sobre los que se ha de realizar el
cmputo de los plazos establecidos en el artculo 113 del Cdigo
Penal. En el caso presente, no slo las acusaciones sino tambin
la Sala sentenciadora han limitado su cota punitiva a la prisin
menor por lo que no se ha hecho uso de la facultad agravatoria
prevista por el Legislador para el delito continuado
Por su parte, en lo referido a la determinacin del plazo prescriptivo de los
tipos agravados, el Tribunal Supremo ha optado tambin por considerar la
agravacin especfica de la pena para determinar el plazo prescriptivo de los
mismos, al estimar que poseen una tipicidad distinta a la del tipo bsico correspondiente(25). En este sentido, v.gr., la STS de 30 de diciembre de 1997
(Ar. 9003), FJ 4, afirmaba que:
La pena que se ha de tener en cuenta para el cmputo del plazo
de la prescripcin, cuando nos encontramos ante un tipo -o subtipo- agravado, no es naturalmente la que correspondera al tipo
bsico del delito en cuestin, sino la establecida para el tipo
agravado que es el realmente cometido. Para estimarlo as basta
recordar, con un importante sector de la doctrina cientfica, que
la denominacin de circunstancias agravantes slo cuadra con
25

Vid., en este sentido, v.gr., la STS de 22 de febrero de 2000 (Ar. 881), FJ 4. Tambin la
STS de 27 de enero de 1999 (Ar. 830), FJ 9 y 10; o de 16 de febrero de 1998 (Ar. 1047), FJ 2 y
3, ya citada.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

103

absoluta propiedad a las que, con este carcter, se enumeraban


en el art. 10 del CP derogado y se enumeran hoy en el art. 22 del
vigente. Las circunstancias mencionadas en numerosos artculos
del Libro II del Cdigo Penal que, no siendo mera repeticin de
las genricamente previstas en el Libro I, tienen el efecto de endurecer o suavizar la pena establecida para un determinado tipo
delictivo, que precisamente por eso se denomina tipo bsico, no
son en rigor atenuantes ni agravantes sino, como antes las hemos denominado, elementos tpicos accidentales que dan lugar a
un tipo accidental, atenuado o agravado segn los casos. En
consecuencia, la estafa cuya pena se eleva, por ejemplo, por la
especial gravedad atendido el valor de la defraudacin debindole ser impuesta incluso la superior en grado si tal gravedad se
aprecia como muy cualificada, constituye un tipo distinto del bsico, cuya pena ser la que habr de tenerse en cuenta para determinar el plazo de inactividad procesal necesario para su prescripcin.
As mismo, este ha sido el criterio mantenido en cuando a la penalidad y al
plazo prescriptivo correspondiente de los tipos atenuados(26).
B.

Soluciones doctrinales

En lo referido a la alternativa entre la pena abstracta o concreta, a los efectos de concretar el plazo de prescripcin, la doctrina se halla absolutamente dividida.
a)

A favor de la pena abstracta aplicable

As, un sector doctrinal ha optado, en efecto, por la solucin a favor de la


pena en abstracto(27). Los argumentos que avalaran esta solucin son mltiples. En primer lugar, se apela directamente al tenor literal del art. 131 y, en
particular, a la referencia legal a la pena mxima sealada (por la Ley) al de26

Vid., STS de 7 de febrero de 2001 (Ar. 359), FJ nico.


As, MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal. Parte General, 4 ed., Valencia, 2000,
pg. 466; MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurdicas del delito3, cit.,
pg. 229; LANDROVE DAZ, Las consecuencias jurdicas del delito, cit., pg. 140; BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg. 335; o MORILLAS CUEVA/BARQUN SANZ,
Comentario al art. 131 del Cdigo Penal, cit., pg. 1109.
27

104

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

lito, que aludira inequvocamente a la penalidad abstracta prevista en el tipo


penal(28). De igual modo, esta solucin se reconocera implcitamente en dicho
precepto por el tratamiento que dispensa al delito de genocidio(29) y por la propia remisin a la clasificacin formal de las infracciones, pues, como afirman
MORILLAS CUEVA y BARQUN SANZ, si la consideracin de un delito como
grave o menos grave no se hace depender de la pena en concreto que merezca
el hecho, sino, como se desprende indiscutiblemente de los artculos 13 y 33,
de la penalidad abstracta con que se conmina, entonces los plazos de prescripcin no se refieren a la pena ya individualizada, sino a la pena abstracta del tipo(30). De otra parte, aaden certeramente tambin estos autores, un argumento adicional a favor de la pena abstracta es la no previsin por parte del
legislador de la prescripcin de los estados peligrosos, cuestin que queda remitida implcitamente a la prescripcin de los delitos. En casos como estos,
afirman, la imposibilidad de acudir a la (inexistente) pena concreta es manifiesta; slo puede ser relevante la pena abstracta(31).
Desde una perspectiva prctica, BOLDOVA PASAMAR seala que la propia
naturaleza de la prescripcin, que puede ser apreciada en cualquier momento del
procedimiento, impide asumir el criterio de la pena en concreto, que abocara
necesariamente a posponer el pronunciamiento sobre la prescripcin al momento de la sentencia, tras la celebracin del Juicio Oral, cuando se hubiera ya concretado si, v.gr., el responsable sufra o no una intoxicacin semiplena o alguna
de las circunstancias atenuantes debe apreciarse como muy cualificada(32). Adems, la solucin a favor de la pena en concreto obligara a establecer tantos plazos de prescripcin como sujetos hubieran intervenido en la comisin del hecho,
lo que ira en contra de la unidad del delito y del principio de accesoriedad(33).
28

As, v.gr., MORILLAS CUEVA/BARQUN SANZ, Comentario al art. 131 del Cdigo Penal,
cit., pg. 1108.
29
En este sentido, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg.
336.
30
MORILLAS CUEVA/BARQUN SANZ, Comentario al art. 131 del Cdigo Penal, cit., pg.
1108.
Aunque finalmente no se adhiere a esa posicin, seala GILI PASCUAL que esta circunstancia
podra inducir a pensar que la absoluta individualizacin de las responsabilidades es un objetivo que
ha permanecido ajeno a la voluntad de la norma. En otras palabras, sera absurdo individualizar la
concreta pena imponible cuando el propio cdigo asigna plazos iguales a penas de distinta duracin.
Vid., GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 117.
31
MORILLAS CUEVA/BARQUN SANZ, Comentario al art. 131 del Cdigo Penal, cit., pg.
1109.
32
BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg. 335.
33
BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg. 335.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

b)

105

A favor de pena concreta aplicable

Otro sector doctrinal, en cambio, se inclina por atender a la pena en concreto, si bien, salvo excepciones, se muestra reticente a considerar las circunstancias genricas de agravacin o atenuacin de la responsabilidad criminal(34).
Las razones que avalaran ahora esta solucin son, por lo dems, tambin
variadas. Es frecuente oponer razones de Justicia, de equidad o de proporcionalidad en el tratamiento punitivo, lo que incluira la materia prescriptiva, de
hechos con una distinta gravedad (delito consumado y tentativa) y de los distintos intervinientes en el hecho. As, v.gr., afirmaba DEL TORO que no admitir, por escrpulos que ataen a lo lexicogrfico la presente interpretacin conduce a la injusta solucin de predicar el mismo plazo de prescripcin para el
autor de un delito consumado que para el encubridor del mismo delito en grado de tentativa(35). En opinin de MORALES PRATS, adems, la solucin de la
pena abstracta atentara tambin contra la proporcionalidad, en la medida en
que se estara dando un tratamiento ms severo a la prescripcin del delito que
a la de la pena, cuyo plazo prescriptivo se calcula en funcin de la pena individualizada impuesta a cada uno de los intervinientes en el hecho (36).
Se ha apelado igualmente a la naturaleza predominantemente sustantiva de
la prescripcin del delito, que reclamara valorar a personas y circunstancias
concretas(37) o, incluso, al principio de culpabilidad, que (supuestamente) impedira aplicar el mismo plazo de prescripcin al delito consumado y a la ten34
As REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 77 y ss.; PRIETO RODRGUEZ, Hacia una
reinterpretacin de la prescripcin penal, cit., pg., 395-396; GUINARTE CABADA, Comentarios al
Cdigo Penal de 1995, vol. I, cit., pg. 680-681; GMEZ PAVN, La prescripcin del delito en el
Cdigo Penal, cit., pg. 377; MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal2, cit., pg. 651;
GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 120; o MIR PUIG, Derecho Penal5, cit.,
pg. 783, si bien este autor afirma que, puesto que el art. 131 no distingue segn la extensin que cabe
imponer a la pena, slo deben considerarse aquellas que determinen la pena inferior en grado, que
constituye un marco penal distinto. Cuando sea posible optar, aade, entre la rebaja de uno o dos grados, parece aconsejable atender a la pena ms grave inferior en un solo grado.
Tambin DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pg. 680. En el mismo sentido, vid.
MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin..., cit., pg. 55; o LVAREZ GARCA, Cdigo Penal comentado, cit., pg. 296, si bien todos en atencin al Cdigo Penal derogado.
35
DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pg. 680; o LVAREZ GARCA, Cdigo Penal comentado, cit., pg. 296, entre otros.
36
MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal2, cit., pg. 651.
37
As, PRIETO RODRGUEZ, Hacia una reinterpretacin de la prescripcin penal, cit., pg.
395-396

106

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

tativa o al autor y al cmplice(38). Tambin, aludiendo al fundamento preventivo general reconocido a la prescripcin, se ha afirmado que, a partir de dicho
fundamento, la solucin ms adecuada sera atender a la pena en concreto. En
este sentido, GILI PASCUAL afirma que, puesto que la prescripcin se justifica
en el decaimiento de la necesidad de pena, la diversa entidad de la misma no
puede ser nunca irrelevante para el funcionamiento de la institucin(39).
De otra parte, se han apuntado argumentos literales y sistemticos para justificar una interpretacin del art. 131 en funcin de la pena en concreto. As,
v.gr., GILI PASCUAL considera que, frente al general entendimiento de que las
referencias legales a la pena mxima sealada al delito o a la pena mxima
sealada por la Ley apuntan claramente hacia una consideracin abstracta de
la pena, tambin puede entenderse sin ninguna dificultad que dicho lmite
mximo es el resultante de la aplicacin de las correspondientes reglas penolgicas, si as lo aconsejan argumentos, referencias externas derivadas del fundamento del instituto, de mayor entidad a los puramente literales(40). De otra
parte, a su juicio, en dicho precepto conviven dos sistemas de concrecin del
plazo: uno, que atiende a la naturaleza del delito (del bien jurdico protegido) y
que apunta efectivamente a la consideracin de la pena en abstracto; y otro,
que atiende a la entidad de la pena, que apunta, sin embargo, siempre en opinin de este autor, en sentido contrario, esto es, a favor de la pena en concreto.
Ni siquiera podra oponerse a este argumento, contina afirmando, que el legislador no ha guardado una proporcin estricta con cada pena, en la medida
en que el problema subsiste en los casos en los que la degradacin punitiva
provoca el salto a otro bloque de gravedad. La decisin ltima acerca de
cul de los sistemas debe prevalecer es algo que no puede contestarse desde el
interior del art. 131(41). Por lo dems, aade este autor, que en esta materia no
debe regir el principio de accesoriedad de la participacin y que slo una
exacerbacin de los cometidos atribuibles al principio de accesoriedad en la
participacin puede llevar a la conviccin equivocada de que el plazo de prescripcin de la conducta del partcipe debe venir necesariamente determinado
por la pena que corresponde al autor(42).
38

As, PRIETO RODRGUEZ, Hacia una reinterpretacin de la prescripcin penal, cit., pg.

395-396.
39
40

GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 120


GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 117 y nota 52 de la misma p-

gina.
41
42

GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 118.


GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 119.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

107

Por ltimo, se ha sealado tambin que el fundamento preventivo general


reconocido a la prescripcin del delito, permitira explicar, en la medida en
que afectan a la gravedad del hecho, la necesidad de atender, v.gr., a las circunstancias de cualificacin previstas en la Parte Especial(43).
C.

Opinin personal: Adopcin una posicin intermedia

a)

Necesidad de atender a la pena abstracta prevista para


cada infraccin, consumada o tentada, de la Parte Especial

(1) Justificacin del criterio a partir del fundamento de la prescripcin y de


la interpretacin del art. 131
En mi opinin, para la concrecin del plazo de prescripcin de las distintas
infracciones debe atenderse, usando la terminologa jurisprudencial, a una solucin mixta, que partir, en consecuencia, de solventar la alternativa propuesta a favor de la pena concreta que corresponda a la infraccin realmente cometida, de entre las descritas en la Parte Especial del Cdigo. Dicho esto, es
necesario precisar que, a mi juicio, sin embargo, en la definicin del plazo
prescriptivo slo debe atenderse a las modificaciones de la pena resultantes de
apreciar la existencia de una tentativa de delito, de las circunstancias especficas que fundamentan una cualificacin o una atenuacin del hecho, as como
de un delito continuado. Quedan fuera, pues, aquellas modificaciones derivadas de las distintas formas de participacin en el delito o de las circunstancias
genricas modificativas de la responsabilidad criminal.
Entendida en los trminos en los que suele formularse, esto es, atendiendo
en todo caso nicamente a la penalidad mxima que correspondera al autor
del delito bsico consumado, la solucin abstracta a la alternativa planteada
carece de justificacin. De entrada, ya resulta cuestionable los trminos de la
propia alternativa, en la medida en que la diferente naturaleza y funcin de la
tentativa, de las formas de participacin en el delito y de las circunstancias genricas o especficas que modulan la gravedad del hecho delictivo, demandan
un tratamiento particular y diferenciado y no soluciones en bloque. De otra
parte, al menos en lo referido a la tentativa, resulta verdaderamente un contrasentido, aplicar la pena de un delito consumado que no se ha producido en la
43
En este sentido, CHOCLN MONTALVO, Prescripcin de la accin penal y criminalidad organizada, un modelo de excepcin?, cit., pg. 4

108

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

realidad; la pena del homicidio consumado, cuando la vctima ha sobrevivido


al intento. Por lo dems, la inexistencia del resultado tpico requiere slo una
constatacin fctica, a todas luces evidente, lo que significa que ni siquiera se
puede oponer el argumento (ciertamente relativo, a mi juicio), frecuentemente
utilizado para rechazar la consideracin de la pena en concreto, de la imposibilidad de calcular la pena correspondiente sin la prctica de la prueba y, en
consecuencia, de aplicar la prescripcin por la va del artculo de previo pronunciamiento antes de la celebracin del juicio oral. Es ms, incluso en el caso
de las circunstancias especficas que modulan la gravedad del hecho, el incremento de las dificultades de orden prctico no puede conducir automticamente a rechazar esta posibilidad. La prescripcin del delito se puede apreciar
como artculo de previo pronunciamiento (siempre que antes de la apertura del
Juicio Oral la calificacin no sea discutida por las partes y, sobre todo, si el
Juez no alberga dudas en cuanto a su apreciacin), pero tambin en cualquier
otro momento del proceso, incluyendo la fase de recurso, ya sea a peticin de
parte, ya de oficio.
La interpretacin del art. 131, como, en realidad, de la mayor parte de los
preceptos relativos a la prescripcin penal, plantea numerosos y delicados
problemas al jurista. Como ya tuvimos ocasin de sealar con ocasin del estudio de su fundamento, la mayor parte de las dificultades que presenta el anlisis de la prescripcin penal vienen motivadas porque la radical transformacin que ha sufrido esta institucin en cuanto a su entendimiento, pasando de
ser concebida como una institucin procesal, trasunto en nuestro ordenamiento de la prescripcin civil de las obligaciones, a una institucin propiamente
de derecho sustantivo, sustentada en los fines de la pena, no seha visto acompaada de una adecuada transformacin de su regulacin positiva.
En lo referido concretamente a la alternativa entre la pena en abstracto y en
concreto, el dilema surge porque, de una parte, la solucin concreta aparecera
como la respuesta ms coherente con el carcter personal de la responsabilidad criminal, que es lo que finalmente queda extinguido; mientras que la solucin a favor de la pena en abstracto, entendida como aquella que atiende slo
al hecho antijurdico realizado, es la ms coherente con el sentido de la Ley,
con el funcionamiento legal de este instituto y, probablemente tambin, con
su fundamento.
A favor de considerar la pena en concreto, esto es, la pena concretamente
aplicable a cada uno de los (presuntos) responsables del hecho realmente cometido, consumado o tentado, atenuado o cualificado, est, como se ha dicho,

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

109

la consideracin de la prescripcin como una verdadera causa de extincin de


la responsabilidad criminal(44). La prescripcin no borra ni niega la existencia
del hecho delictivo, no afecta a la punibilidad abstracta de ste, sino nicamente a su punibilidad concreta. Impide, pues, en atencin a la seguridad jurdica y a los efectos del paso del tiempo sobre la eficacia preventiva general de
la pena, el inicio o continuacin de la persecucin del hecho y el castigo de ste. Impide, en definitiva, materializar el ius puniendi frente al hecho delictivo
cometido. Ahora bien, es claro que el ejercicio del ius puniendi no se dirige
hacia el hecho delictivo, que constituye, sin embargo, su presupuesto, sino
frente a los responsables de su comisin, a los que corresponde imponer individualizadamente una pena, concretada en funcin de su participacin en el
hecho y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que les sean
aplicables. La responsabilidad criminal que acaba extinguindose por prescripcin de la infraccin es, pues, la que correspondera a cada uno de los intervinientes en el hecho y no una responsabilidad criminal genrica derivada
linealmente de la gravedad de la infraccin tpica cometida.
Desde la perspectiva del principio irrenunciable de que la responsabilidad
criminal es personal y de que tanto su concrecin como las consecuencias derivadas de la misma deben ser proporcionadas y adecuadas a la participacin
de cada sujeto en la comisin del hecho y a la medida de su culpabilidad, la alternativa entre la pena en abstracto y en concreto debe resolverse, en buena lgica, a favor de sta ltima. Es ms, debera afirmarse la necesidad de atender
no slo a la existencia de una tentativa o de un tipo atenuado o cualificado,
sino tambin a las circunstancias genricas atenuantes y agravantes e, incluso,
a las reglas relativas al error(45). Desde esta perspectiva, por lo dems, resultan
incontestables algunos de los clsicos argumentos esgrimidos para justificar la
opcin por la pena en concreto. As, parece claro que aplicar el mismo plazo
prescriptivo al cmplice de un delito tentado, en quien concurren, adems, varias circunstancias atenuantes, que al autor del mismo delito consumado, no
parece adecuado desde el punto de vista de la Justicia, de la equidad o de la
proporcionalidad entre hechos de diferente gravedad y personas con una dife44

En este sentido, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 122.
A esta conclusin se llegara igualmente, a juicio de GILI PASCUAL, a partir del fundamento
preventivo de la prescripcin. En la medida en que, a su juicio, la prescripcin se construye sobre la
idea de la innecesariedad de la pena (pg. 80), el criterio de la pena en concreto, el ms coherente con
aquel principio, debe mantener su validez a todos los efectos. En consecuencia, afirma, si slo est
justificada la pena necesaria, no hay razn para discriminar entre las reglas que inciden en la determinacin legal de la cantidad de pena. Vid. GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit.,
pg. 122.
45

110

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

rente responsabilidad. Por esta disparidad, incluso, podra encontrar un cierto


acomodo el argumento de que la pena abstracta no es coherente con el principio de culpabilidad, con la naturaleza sustantiva de este instituto o que dicho
rgimen supone otorgar un tratamiento ms severo a la prescripcin del delito,
frente a la prescripcin de la pena, que parte lgicamente de la pena individualizada impuesta en la sentencia firme.
De otra parte, sera posible afirmar, igualmente, que la pena mxima sealada (por la Ley) al delito, es no slo la pena tpica, del tipo bsico o con las
circunstancias especficas aplicables, sino tambin la resultante de conjugar la
pena establecida en el tipo concreto de la Parte Especial, efectivamente realizado, y las reglas correspondientes a la individualizacin de la pena de la Parte
General.
Ciertamente ms complicado es, en cambio, alcanzar la misma conclusin
a partir del fundamento reconocido a la prescripcin, esto es, a partir de la seguridad jurdica y, sobre todo, a partir de la funcin preventivo general de la
pena. Tras el anlisis del fundamento de la prescripcin del delito, hemos llegado a la conclusin de que la justificacin ms inmediata y directa de la misma es aquella que explica dicho instituto a partir de consideraciones polticocriminales vinculadas a la funcin preventivo-general de la pena. El legislador
ha estimado oportuno establecer una renuncia general al ejercicio del ius puniendi en la conviccin de que el transcurso de un periodo dilatado de tiempo
sin una efectiva actividad policial y jurisdiccional hace desaparecer o, al menos, disminuir drsticamente la utilidad de la pena y, en consecuencia, la necesidad de la misma. El paso del tiempo anula la conexin entre el delito y la pena, bsica tanto para la intimidacin como para la motivacin, despojndola
de la capacidad de presentarse ante la comunidad como una verdadera reaccin integradora contra el delito. La sociedad ha olvidado el delito; la intranquilidad y alarma generadas en su da han desaparecido y, en definitiva, el orden jurdico se ha restablecido sin la intervencin punitiva. Por ello, la pena,
aun manteniendo la legitimidad de la justicia retributiva e, incluso, la conveniencia desde la perspectiva de la certeza de la pena, aparece como un instrumento prescindible, lo que lleva al legislador al mantenimiento de un instituto
de honda raigambre histrica como la prescripcin.
Sin duda, en esta decisin ltima acerca de la conveniencia y oportunidad
de la prescripcin, sobre todo teniendo en cuenta que desde la propia prevencin general surgen argumentos en contra, juegan tambin un papel destacado
consideraciones poltico-criminales derivadas de las dems posiciones tradi-

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

111

cionales sobre el fundamento de la prescripcin. Algunos de ellos, como se ha


dicho, si bien no pueden aceptarse como fundamento directo de la prescripcin, a la vista de la regulacin actual, s que pueden proporcionar razones
aadidas para respaldar el mantenimiento de este instituto.
Deben descartarse, no obstante, los argumentos de carcter procesal, as
como los vinculados a una pretendida expiacin moral del culpable por el
paso del tiempo. En mi opinin, stos ltimos no tienen ni siquiera una mnima
consistencia terica. Por su parte, las explicaciones vinculadas a la salvaguardia
de las garantas procesales bsicas son absolutamente innecesarias en la actualidad, sin que ello signifique no reconocer que se basan en un dato real y que pudieron ser en el pasado una justificacin ms que suficiente del instituto de la
prescripcin. En nuestro ordenamiento vigente, en cambio, su mantenimiento
respondera ms al peso de la tradicin histrica que a una verdadera necesidad,
en la medida en la proteccin del ciudadano proviene directamente del reconocimiento constitucional de las garantas procesales como derechos fundamentales,
frente a las que la prescripcin no ofrece ninguna cautela aadida.
La seguridad jurdica, en cambio, debe aceptarse tambin como fundamento
de la prescripcin; secundario, si se quiere, pero fundamental para una adecuada
comprensin de este instituto. En mi opinin, la conveniencia de poner fin a todas las cosas y la necesidad social de que las relaciones jurdicas, del tipo que
sean, no puedan permanecer indefinidamente en la incertidumbre constituye un
inters vital en nuestro sistema jurdico. Pero, adems, en instituciones como la
prescripcin, construidas sobre premisas poltico-criminales tan abstractas (y
opinables) como la extincin de la necesidad preventivo-general de pena, deben
estar firmemente articuladas por una regulacin escrupulosa, respetuosa con el
principio de legalidad y, en definitiva, por la seguridad jurdica.
La vertiente preventivo-especial de la pena, por ltimo, puede admitirse
tambin como argumento a fortitiori para justificar la prescripcin del delito,
aunque sea contemplada desde la propia prevencin general y teniendo muy
en cuenta las consideraciones efectuadas. La perspectiva de la imposicin de
una pena tarda a un sujeto plenamente rehabilitado y reinsertado en la sociedad es un contrasentido, desde el punto de vista preventivo-especial; pero tambin, un elemento perturbador de la convivencia, desde el punto de vista de la
prevencin general, por enfrentarse al sentimiento social de la Justicia, bsico
para la integracin.
En cualquier caso, sin perjuicio de reconocer a estas consideraciones la
condicin de argumentos complementarios conforme a los que justificar la

112

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

conveniencia y oportunidad de mantener la prescripcin, ha de tenerse presente que el eje interpretativo bsico ha de seguir siendo la funcin preventivogeneral de la pena. ste ha de ser, por tanto, el elemento que nos permita resolver en ltima instancia, la alternativa entre la pena en concreto y en abstracto,
as como los trminos concretos en los que hay que plantear dicha alternativa.
Pues bien, teniendo en cuenta este fundamento, a la luz siempre, por supuesto, de nuestra regulacin positiva, la primera dificultad que aparece es considerar la prescripcin verdaderamente como una causa personal de extincin de la
responsabilidad criminal. A mi juicio, situar el fundamento de la prescripcin en
el decaimiento de la necesidad preventivo general de la pena implica reconocer
que el objeto de referencia de este instituto no es el responsable concreto del hecho, sino el hecho en s mismo, que al cabo del tiempo acaba visto por la sociedad como un acontecimiento histrico sin trascendencia real en la convivencia
del presente. De otra parte, dicho fundamento implica reconocer tambin que se
trata de una institucin que no viene exigida por ninguna de las garantas penales bsicas y que es ajena por completo a consideraciones relativas al injusto tpico y a la responsabilidad del autor, que permanecen intactas. Desde esta perspectiva, pues, debe concluirse que admitir este fundamento de la prescripcin
implica tambin reconocer a sta, como alternativa ms coherente, una naturaleza estrictamente objetiva. La prescripcin del delito es pues una causa (objetiva)
de extincin de la responsabilidad criminal.
De la misma forma que lo que genera la necesidad de pena es el hecho realizado, lo que prescribe, por tanto, es la antijuricidad material del hecho (consumado o no), no investigado y no perseguido, por las circunstancias que sea,
durante un largo periodo de tiempo; por ms que ello determine lgicamente
la extincin de la responsabilidad del autor y de cualesquiera otros intervinientes en el hecho. Responsabilidad que, por cierto, ni siquiera es preciso dirimir segn nuestro ordenamiento. A ello podra aadirse, en ltima instancia,
que tanto el art. 131, dedicado a los plazos prescriptivos, como el art. 132, que
regula el inicio del cmputo y la interrupcin, son aplicables tanto a los hechos
delictivos cometidos responsablemente, infracciones penales, como a los hechos cometidos por inimputables. Ello implica que, cuando el legislador se refiere a los delitos, las faltas o, en general, a la infraccin punible, debe entenderse que, en puridad, se est haciendo referencia al hecho antijurdico, al
injusto, y no a la infraccin penal perfecta, entendida como comportamiento
tpico, antijurdico y culpable.
En atencin a dicho fundamento, por lo dems, para justificar la opcin por
la pena en concreto deben excluirse, de entrada, argumentos derivados del

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

113

principio de culpabilidad, desde el momento en que dicho principio no guarda


relacin alguna con el fenmeno prescriptivo. En cuanto a las clsicas razones
vinculadas a la Justicia, a la equidad y a la proporcionalidad tampoco pueden
ser, a mi juicio, consideradas un argumento realmente consistente. Es verdad
que no parece adecuado ni proporcional aquel sistema que prevea la posibilidad de aplicar al cmplice, en el que concurren varias atenuantes, el mismo
plazo prescriptivo que al autor, sobre todo porque de la prescripcin depende
nada menos que la posibilidad de imponer o no una pena o una medida de seguridad. Lo lgico sera tratar de buscar interpretaciones posibles en sentido
contrario. Sin embargo, lo cierto es que recurriendo a la proporcionalidad o a
la Justicia probablemente lo ms adecuado sera rechazar la regulacin de la
prescripcin en su conjunto e, incluso, la propia institucin.
Desde la perspectiva de la vctima, por ejemplo, tambin parece, desde luego injusto que, por la situacin de rebelda del acusado, por la negligencia o
por el exceso de trabajo de los Tribunales, pueda alcanzarse la prescripcin
por paralizacin del procedimiento y no sea posible llegar a obtener una sentencia sobre el fondo del asunto. Concibiendo la prescripcin como una causa
individual, tambin parece injusto que la rebelda de un coautor pueda determinar su impunidad, mientras que contina el procedimiento para los dems
responsables. Injusto puede parecer tambin que el quebrantamiento de una
condena pueda tener como premio, si se consigue sustraerse el tiempo suficiente de la accin de la Justicia, extinguir la responsabilidad criminal del condenado. De otra parte, se puede considerar desproporcionada la suspensin en
el inicio del cmputo que prev el art. 132.1 in fine cuando la vctima es menor
de edad; por no mencionar que con la admisin de la interrupcin sin lmites
de la prescripcin, durante la tramitacin del proceso, se admite directamente
la posibilidad de negar virtualidad real a los plazos establecidos en el art. 130,
cualquiera que sea la forma en la que se entiendan.
A mi juicio, en definitiva, teniendo en cuenta la desvinculacin de la prescripcin de las nociones de injusto y de culpabilidad, consideraciones genricas amparadas en la idea Justicia, de equidad o de proporcionalidad no pueden
considerarse determinantes y, en rigor, aparecen contradichas con el propio tenor literal de la prescripcin y con su funcionamiento legal. As, de una parte,
la idea de Justicia puede conducir a conclusiones contradictorias y, en la mayor parte de las ocasiones, se basa en el sentido personal de la Justicia. En
cuanto a la proporcionalidad, hay que recordar que aceptar que, si la eficacia
operativa tal principio de proporcionalidad es ciertamente relativa ya en el
marco de la concrecin de la pena tpica, donde se concede un amplsimo mar-

114

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

gen de libertad al legislador, ms an lo ser en un mbito, como la prescripcin, no exigida ni conformada por ninguna garanta penal bsica. Adems,
como se ha dicho, la suspensin del plazo cuando la vctima es menor de edad
o la propia posibilidad de interrumpir la prescripcin ponen claramente en tela
de juicio la consistencia de dichos argumentos.
Es ms, partiendo del fundamento reconocido a la prescripcin y teniendo en
cuenta las consideraciones hechas hasta ahora, probablemente la solucin ms
coherente sea atender a la penalidad abstracta correspondiente al hecho delictivo efectivamente realizado. Como se ha dicho, es el injusto lo que genera la necesidad preventivo general de pena y no quienes sean responsables del mismo.
Ello significa que a partir de este fundamento sta sera la nica conclusin vlida? A mi juicio, como mnimo no es posible ofrecer una respuesta categrica en
ningn sentido, debido a la vaguedad, la indemostrabilidad y la versatilidad de la
mayor parte de las afirmaciones vinculadas a la prevencin general. Con mayor o
menor conviccin tambin podra defenderse, y de hecho as lo ha hecho algn
autor(46), la solucin de la pena en concreto a partir de este fundamento.
En ltima instancia, pues, aceptando que a partir de su fundamente pudieran defenderse ambas posiciones, la solucin definitiva debe construirse a partir de la interpretacin del art. 130. Desde esta perspectiva, sin embargo, considero que la interpretacin ms coherente de dicho precepto conduce a
afirmar que los plazos deben definirse a partir de la pena abstracta prevista
para cada infraccin, consumada o tentada, en la Parte Especial.
Y es que, aun cuando la consideracin aislada de las expresiones legales
relativas a la pena mxima sealada por la Ley o a la pena mxima sealada al delito permitiera afirmar que ella se corresponde con la resultante de
conjugar la pena tpica con todas las disposiciones de la Parte General que
contribuyen a definir la penalidad concreta imponible a cada uno de los intervinientes en el hecho, no es menos cierto que una consideracin global de dichas expresiones conduce a la solucin opuesta. En primer lugar, porque el legislador no se refiere en ningn momento a la pena imponible sino a la pena
sealada por la Ley al delito o a la falta, lo que apunta claramente al marco de
pena establecido en la Parte Especial para cada infraccin. En segundo lugar,
la propia sistemtica del precepto conduce a la misma conclusin, al definir
los plazos en funcin de la gravedad de las distintas infracciones, remitindose
implcitamente a la clasificacin establecida en el art. 13 y concretada con el
art. 33. De otra parte, cuando el art. 15 define cules son las infracciones puni46

As, v.gr., GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 120.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

115

bles, establece claramente que son: el delito, consumado y tentado, y las faltas
consumadas, salvo las intentadas contra las personas o el patrimonio.
(2) Concrecin del criterio: exclusin de las modificaciones de pena vinculadas a la participacin en el delito y a las circunstancias genricas modificativas de la responsabilidad criminal
Teniendo en cuenta todas estas premisas, a mi juicio, a los efectos de determinar el plazo de prescripcin se ha de considerar el marco punitivo correspondiente a la figura de la Parte Especial de que se trate, delito o falta, as como a
las modificaciones de dicha pena derivadas de la existencia de una tentativa.
De esta regla slo estaran excluidos los delitos de genocidio (art. 607.1) y las
injurias y calumnias contra particulares (art. 205 y ss.) Por supuesto, cuando de
un acto preparatorio punible se trate, debe seguir esta regla general, pues a todos los efectos tienen la consideracin de una infraccin autnoma.
Debe atenderse igualmente, a mi juicio, a las modificaciones de la pena bsica resultante de considerar las circunstancias especficas de la Parte Especial. Ello, en primer lugar, porque, como afirma CHOCLN MONTALVO, dichas
circunstancias afectan tambin a la gravedad del hecho(47); y, en segundo, porque los tipos atenuados y cualificados conforman un injusto diverso al recogido en el tipo bsico. Por ltimo, tambin debe ser considerada la pena exasperada correspondiente al delito continuado. Aunque nada se diga en el art. 130
y an con todas reservas que pueden oponerse a la admisin de dicha figura (al
menos en los trminos en los que aparece regulada actualmente), la especificacin del inicio del cmputo para el delito continuado en el art. 132.1 parece
prueba suficiente de que el legislador lo considera, a efectos prescriptivos,
como una infraccin nica.
No deben ser consideradas, en cambio, las circunstancias agravantes y atenuantes de la responsabilidad criminal, en la medida en que dichas circunstancias no afectan, en puridad, a la gravedad del hecho realizado, sino a la responsabilidad individual de cada uno de los intervinientes en el mismo. Por ello
que dichas circunstancias slo deban aplicarse a aquellos en quienes concurran sus presupuestos (art. 65), siendo el hecho cometido y el ttulo de imputacin, sin embargo, comn para todos ellos.
Tampoco deben considerarse las modificaciones de la pena abstracta derivadas del ttulo de participacin de cada uno de los intervinientes. Por lo que
47
Cfr. CHOCLN MONTALVO, Prescripcin de la accin penal y criminalidad organizada, un
modelo de excepcin?, cit., pg. 4.

116

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

se refiere al delito de genocidio, a la calumnia y a la injuria, parece claro que el


legislador, al referirse genricamente al nomen iuris de dichos preceptos, descarta no slo la consideracin independiente de la tentativa, lo cual puede ser
cuestionable, sino tambin los distintos ttulos de participacin en el delito.
Pero, en general, en orden a descartar la consideracin independiente de la
participacin, podra argumentarse, en primer lugar, que el hecho del partcipe
no tiene una autonoma propia, no realiza un hecho propio, sino que interviene, participa y colabora en el hecho del autor. Ello se deduce claramente de los
arts. 27 y ss., dedicados a las personas criminalmente responsables de los delitos y las faltas, as como de las propias reglas de determinacin de la pena establecidas en los art. 61 y ss. As, autores son quienes realizan el hecho, por s
solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento,
mientras que partcipes son los que inducen directamente a otro a ejecutarlo o
los que cooperan a su ejecucin, con independencia de la pena concreta que
corresponda a cada uno de ellos segn la entidad de su participacin. De otra
parte, es cierto que en los art. 61 y ss. se distingue entre la pena del autor, de
una infraccin consumada o tentada, y la pena del partcipe, a la vez tambin
de la infraccin consumada o tentada, lo que demuestra que el hecho comn
de referencia para todos, el nico hecho con autonoma propia, es el hecho del
autor.
Es tambin cierto, no obstante, que la unidad del delito y el principio de accesoriedad de la participacin, en consecuencia, no pueden ser interpretados
en trminos absolutos. Hoy se acepta pacficamente la necesaria compatibilidad entre la accesoriedad de la participacin y la naturaleza estrictamente individual de la responsabilidad penal, que impide convertir el reproche individual en colectivo. Por esta razn, actualmente se acepta tambin que el
principio de accesoriedad tambin tiene sus quiebras o excepciones, siendo
una de las clsicas el tiempo de comisin del delito. Cuando se trate la cuestin del tempus commissi delicti de la participacin, a los efectos del cmputo
prescriptivo, se tratar ms ampliamente esta cuestin y a se lugar, por tanto,
nos remitimos(48). Baste ahora, sin embargo, con sealar que las quiebras del
principio de accesoriedad se justifican, como se ha dicho, en salvaguardar la
naturaleza personal de la responsabilidad criminal. Sin embargo, como se ha
repetido en varias ocasiones, la prescripcin es una causa de extincin de la
responsabilidad criminal ajena a consideraciones relativas al injusto tpico y a
la culpabilidad. Por esta razn, la aplicacin de un plazo comn para todos los
48

Cfr., infra, pg. 140 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

117

intervinientes en el hecho, como establecer un tempus commissi delicti nico,


no afecta a la responsabilidad propia de los distintos intervinientes, al grado de
responsabilidad de cada uno de ellos. Ello implica que no es una solucin contraria al principio de culpabilidad y, en consecuencia, que no existe razn alguna derivada de ste que obligue a romper la accesoriedad de la participacin
y la unidad del delito en este mbito.

4.

HECHOS PUNIBLES COMPLEJOS: CONCURSO IDEAL


Y CONEXIDAD PROCESAL

Un supuesto de hecho cualquiera, que debe ser enjuiciado y en el que se


plantea, como as nos interesa ahora, el problema de la prescripcin, puede estar referido a un hecho punible simple, en el sentido de que abarca una nica
infraccin, o puede tener una estructura ms compleja, lo que se produce
cuando el factum hace referencia a una pluralidad de hechos relevantes penalmente que pueden o deben ser enjuiciados conjuntamente.
El criterio determinante para decidir si nuestro supuesto de hecho es simple
o complejo no se deriva, lgicamente, de la mera apariencia externa del hecho,
sino de su estructura tpica. Lo decisivo ser, por tanto, que esa parcela de la
realidad enjuiciada constituya una nica infraccin o una pluralidad de ellas,
con independencia de que, como suele ser habitual, el hecho punible se componga de una pluralidad de conductas realizadas por uno o varios intervinientes. Incluso, puede ocurrir que la propia descripcin tpica prevea, admita o directamente exija la realizacin de una pluralidad de comportamientos para la
realizacin tpica. Por ejemplo, claramente, un hecho simple ser el disparo
que, tras una encendida discusin, realiza A contra B, quien fallece horas despus en el hospital al que ha sido trasladado; o las distintas sustracciones A
realiza sin solucin de continuidad en varios apartamentos de un mismo edificio, que integraran un nico delito de hurto o robo con fuerza en las cosas (en
general, los supuestos de unidad de accin tpica, en sentido amplio), as como
los supuestos de delito habitual o permanente, los cuales, a pesar de su estructura compleja, son considerados unitariamente por el legislador. En caso de
haber subsistido esta modalidad delictiva en el vigente Cdigo penal, deberan
considerarse tambin aqu los supuestos de delito compuesto o complejo,
como el robo con homicidio o con toma de rehenes del derogado Cdigo Penal. En todos estos supuestos, tal y como se ha visto, deben aplicarse las reglas
generales en cuanto a la determinacin del plazo prescriptivo correspondiente,
de acuerdo con el cuadro previsto en el art. 131 C.p.

118

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

Hechos punibles complejos, en el sentido que aqu se estn analizando,


son, sin embargo, aquellos que integran una pluralidad de infracciones penales
independientes, las cuales, segn la premisa de que partamos, vienen a ser enjuiciadas conjuntamente. Dentro de este grupo habra que considerar, de una
parte, los supuestos de delito continuado y de concurso ideal; y de otra, los supuestos de concurso real en los que, como consecuencia de aplicar las normas
procesales relativas a la conexidad, se enjuician conjuntamente una pluralidad
de infracciones cometidas por un determinado sujeto.
A pesar de la afirmacin realizada, aqu se ha analizado ya el tratamiento
que debe recibir el delito continuado. Hemos concluido que, a pesar de las dudas razonables que plantea su tratamiento unitario, por expresa decisin del legislador, debe considerarse a los efectos prescriptivos como una nica infraccin. An cuando aqu se considere al delito continuado como el resultado de
una unificacin jurdica a los solos efectos de la determinacin de la pena (teora de la naturaleza ficticia del delito continuado), el legislador no lo ha estimado como tal o, al menos, no lo ha estimado as en el mbito de la prescripcin. A efectos prescriptivos, como lo demuestra el hecho de que el legislador
haya definido expresamente el momento inicial del cmputo de su plazo prescriptivo (art. 132.1), el delito continuado debe considerarse una infraccin
unitaria y, por tanto, una nica infraccin. Se descarta, pues, la posibilidad de
una prescripcin independiente de las distintas infracciones unidas por el vnculo de la continuacin(49).
Hecha esta salvedad, corresponde entrar ya a analizar el tratamiento prescriptivo que debe recibir el concurso ideal de delitos, en cualquiera de sus modalidades, y los dems supuestos de conexidad procesal, que, como se ha dicho, agrupan distintas infracciones en concurso real.
A.

Concurso ideal

A diferencia del delito continuado, el legislador no ha hecho referencia alguna a los supuestos de concurso ideal dentro de las normas relativas a la prescripcin de las infracciones; tampoco dentro de la prescripcin de la pena. El
legislador se ha referido nica y exclusivamente: a los delitos, las faltas o,
en general, a la infraccin punible. En principio, por tanto, parece que lo
ms coherente sera interpretar que en los supuestos de concurso ideal las distintas infracciones deben prescribir de forma independiente.
49

Cfr., sobre el delito continuado, lo dicho infra, pg. 146 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

a)

119

Criterio Jurisprudencial: prescripcin conjunta de las


distintas infracciones en concurso ideal

La Jurisprudencia absolutamente mayoritaria, sin embargo, opta por tratar


unitariamente los supuestos de concurso ideal, negando, pues, que las distintas infracciones puedan prescribir de forma independiente. Sin perjuicio de
alguna excepcin(50), el TS afirma que la infraccin instrumental o subordinada debe seguir, como consecuencia del enjuiciamiento conjunto, la suerte de
la infraccin principal, tomada como referente para la seleccin del procedimiento a seguir y el plazo prescriptivo a considerar. Debe tenerse presente,
no obstante, que, en ocasiones, la Jurisprudencia se justifica simplemente en
que se trata de delitos conexos, lo que pudiera dar a entender que el tratamiento de la conexidad es homogneo. Evidentemente, el concurso ideal es
uno de los supuestos que el art. 17 LECr. incluye en los casos de conexidad,
sin embargo, el TS, salvando excepciones, suele distinguir entre lo que considera una conexidad material, que seran los supuestos de concurso ideal, y
otra meramente procesal, cuyo tratamiento unitario, como veremos, es discutido.
Por lo que se refiere al concurso ideal, pues, el TS opta, como se ha dicho,
por descartar la prescripcin independiente de las distintas infracciones en
concurso y toma como referencia nicamente la infraccin principal, esto es,
la infraccin ms grave que sirve de base para la determinacin de la pena ex
art. 77, a los efectos de concretar el plazo aplicable. Y ello sobre la base de dos
argumentos fundamentales: a) la unidad del hecho y b) la coherencia de esta
solucin con el fundamento de la prescripcin.
As, entre otras, en la STS de 11 de noviembre de 1997 (Ar. 7849), FJ 4,
en un supuesto de delito de contrabando en concurso ideal con un delito de trafico de drogas, se estima que no es posible la prescripcin independiente del
primero de ellos, pues segn constante jurisprudencia no debe operar la
prescripcin cuando se condena por varios delitos conexos, ya que todos hay
que considerarlos como una sola unidad al tratarse de un proyecto nico aunque bifurcado en distintas direcciones (Sentencia, entre otras, de 18 mayo
1995 [Ar. 4498]) (comillas en el original) (51). Esta unidad del hecho, concre50

As, v.gr., la STS de 5 de abril de 1993 (Ar. 3035), FFJJ 1 a 3, que admite la prescripcin
independiente, producida antes de iniciarse el procedimiento, del delito de falsedad en documento
privado, instrumental respecto del delito de alzamiento de bienes laboral.
51
Vid., en el mismo sentido, la STS de 25 de abril de 2001 (Ar. 3577), FJ 10, en un supuesto
de concurso ideal de un delito de torturas con una falta de lesiones. Igualmente la STS de 14 de mayo de

120

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

tada en el concurso ideal, por lo dems, aconseja el enjuiciamiento conjunto


de ambas infracciones para no romper la continencia de la causa(52).
El segundo argumento esgrimido por la Jurisprudencia es, como se ha dicho, la mayor coherencia de esta solucin con el fundamento de la prescripcin. Esta justificacin, por lo dems, ha sido la ratio decidenci en las famosas
sentencias del Caso Roldn [STS de 21 de diciembre de 1999, (Ar. 9436)] y
del Caso Marey [STS de 29 de julio de 1998, (Ar. 5855), FJ 28].
En la primera de ellas, donde se sintetiza bastante bien la doctrina del TS
en torno a esta cuestin, se afirma en su FJ 17:
Como recuerdan las Sentencias de 16 de diciembre de 1997 (Ar.
8942) y 25 de enero de 1999 ( Ar. 472), entre otras, la prescripcin del delito tiene un doble fundamento, material y procesal.
Por un lado, se reconoce a la prescripcin una naturaleza jurdica material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicacin de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribucin como de la prevencin general o especial.
Por otro lado, desde la perspectiva procesal, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos
muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio.
51

2001 (Ar. 2720), FJ 4 y 5, para un concurso medial entre un delito de incendio y un delito de estafa
intentada. Tambin la STS de 18 de mayo de 1995 (Ar. 686), FJ 1, en un supuesto de concurso ideal
entre una detencin ilegal y una falta de imprudencia temeraria con resultado muerte. Se trata de un
concurso ideal, aunque el TS se refiera genricamente a un supuesto de delitos conexos de detencin
ilegal y falta de imprudencia temeraria con resultado muerte. En este caso, remitindose, a su vez, a
la STS de 6 noviembre 1991 (Ar. 7953), afirma, con una argumentacin ciertamente discutible, que
cuando a una persona se le imputan varias infracciones penales, no concurren ya las circunstancias
que sirven de presupuesto a la prescripcin. La detencin ilegal seguida de homicidio, se dice, no puede separarse de ste, al haber una conexin natural ntima, indestructible. Por tanto, mientras el delito
principal no prescriba, no puede entenderse prescrito el delito que podemos llamar, a estos efectos,
subordinado... . Vid., as mismo, el Auto del TS de 26 de julio de 1993 (Ar. 7143), FJ 3, en el que
se enjuiciaba un delito de falsedad y una falta de estafa en concurso ideal.
52
As, STS de 14 de febrero de 2000 (Ar. 429), FJ 1, en un supuesto de concurso medial entre
en delito de expedicin de moneda falsa y una falta de estafa. Vid., en el mismo sentido, la STS de
10 de octubre de 1999 (Ar. 7030), FJ 6, donde se afirma: Como tiene declarado esta Sala, en reiteradas resoluciones (cfr. Sentencias 6 de noviembre de 1992 [Ar. 9017], 29 de julio de 1998 [Ar. 5855]
y 9 de julio de 1999 [Ar. 5938], entre otras) cuando, como aqu ocurri, un solo hecho constituye delito de atentado y faltas de lesiones que se siguen en el mismo procedimiento, al constituir un supuesto
de concurso ideal y en la necesidad y conveniencia de no dividir la continencia de la causa, no pueden
considerarse prescritas las faltas si no lo fue tambin el delito. Es decir, no cabe computar aisladamente la prescripcin de infracciones penales que aparecen necesariamente conectadas y que deben
ser enjuiciadas conjuntamente. En tales casos ha de estarse a los plazos y requisitos de prescripcin
de la ms grave de las infracciones enjuiciadas. Vid., igualmente, las SSTS de 12 de julio de 1999
(Ar. 6647), FJ 5 o de 9 de julio de 1999 (Ar. 5938), FJ 5.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

121

En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva ntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de
delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumacin o la ocultacin de otro, se plantea el
problema de la prescripcin separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente
prescrita y que resulta imprescindible para la comprensin, enjuiciamiento y sancin de un comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolucin de esta cuestin a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la
prescripcin que se interpreta, la doctrina de esta Sala (SS. de 14 de
junio de 1965 [Ar. 3005], 6 de noviembre de 1991 [Ar. 7953], 28 de
septiembre de 1992 [Ar. 7384], 12 de marzo de 1993 [Ar. 2379], 12
de abril de 1994 [Ar. 3277], 18 de mayo y 22 de junio de 1995 [Ar.
4498 y Ar. 4843], 10 de noviembre de 1997 [Ar. 7849] y 29 de julio
de 1998 [Ar. 5855], entre otras), estima que en estos supuestos la
unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe
apreciar la prescripcin aislada del delito instrumental, mientras no
prescriba el delito ms grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripcin, pues ni el
transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicacin de la
pena para un nico segmento subordinado de la conducta, cuando
subsiste para la accin delictiva principal, tanto si se contempla
desde la perspectiva de la retribucin como de la prevencin general o especial; ni, por otro lado, en el mbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el
transcurso del tiempo que slo afecten a un segmento de la accin y
no a la conducta delictiva en su conjunto. Como destaca la Sentencia de 29 de julio de 1998 (Ar. 5855) Caso Marey , las razones
que avalan este criterio son de carcter sustantivo, por lo que no resulta aplicable en supuestos de mera conexidad procesal..
Por su parte, en el citado FJ 28 de la STS de 29 de julio de 1998 (Ar. 5855)
- Caso Marey - se afirma, en este sentido:
Pero es que tampoco habra prescrito el delito de malversacin unido en concurso medial con el de secuestro, tan estrechamente relacionados los dos entre s que, conforme a la jurisprudencia de esta

122

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

Sala, no cabe que la responsabilidad criminal prescriba respecto del


uno con independencia del otro.- Cierto que algunas sentencias de
esta Sala que acogen la jurisprudencia referida usan expresiones aisladas que no se pueden compartir, como son aquellas que dicen que
no pueden prescribir de modo aislado los delitos o faltas que se tramitan en el mismo procedimiento junto a otro delito que no ha prescrito, criterio procesal rechazable, porque nunca condicionamientos
de este orden (procesal) pueden limitar la aplicacin de una norma
penal que, en beneficio del reo, declara extinguida la responsabilidad
criminal.- La mencionada jurisprudencia debe limitarse a criterios
sustantivos, los que, por ejemplo, nos expone la Sentencia de 6 noviembre 1991 (Ar. 7953), dictada en el conocido caso del secuestro y
muerte de Eufemiano F., en cuyo fundamento jurdico 1. podemos
leer lo siguiente: El instituto de la prescripcin, de aplicacin a todas las ramas jurdicas, tiene, sin embargo, en el Derecho Penal, una
especfica significacin. La esencial nota que caracteriza a la prescripcin en el Derecho Penal es que, cuando ha transcurrido el tiempo que marca la Ley en cada uno de los supuestos, el Estado decida
renunciar al ejercicio del poder punitivo que ostenta, teniendo en
cuenta que por esta sola circunstancia la razn de su persecucin se
debilita o extingue y los fines bsicos de la pena resultan ya prcticamente inalcanzables.- Pero cuando a una persona se le imputan varias infracciones penales gravsimas: asesinato, detencin ilegal,
atentado, etc. no concurren ya las circunstancias que sirven de presupuesto a la prescripcin. La sociedad no ha olvidado el comportamiento ni sus consecuencias, entendiendo todo como una unidad. Se
trata, en definitiva, de un propsito nico que se proyecta penalmente
hacia varias direcciones y, por consiguiente, no procede aplicar la
prescripcin que la Sala de instancia utiliz, razonndolo de forma
adecuada desde su punto de vista o la idea que presida su realizacin.- Procede, pues, la estimacin del motivo. La detencin ilegal seguida de homicidio no puede separarse de ste. Hay una conexin natural, ntima, indestructible y por tanto, mientras el delito principal no
prescriba, no puede entenderse prescrito el delito que podemos llamar, a estos efectos, subordinado.- Aunque al final de esta cita se
aluda al artculo 17 LECrim., las razones que tal resolucin expresa
son de carcter sustantivo, que tuvieron su continuidad en otras Sentencias de este mismo Tribunal (SS. 12 marzo 1993 [Ar. 2379], 18
mayo 1995 [Ar. 4498] y 10 noviembre 1997 [Ar. 7849], entre otras) y

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

123

su precedente en otra de 14 junio 1965 (Ar. 3005).- Entendemos que


dos delitos en concurso ideal o medial forman una unidad de orden
sustantivo tan ntima que no cabe hablar de prescripcin de uno
cuando el otro an no ha prescrito. Y esto es lo ocurrido en el caso
presente en el que la malversacin, para cuya prescripcin podra
haber regido el plazo de 10 aos, fue un medio necesario para la comisin del delito de secuestro que prescribe a los 15 aos. Tampoco
cabra hablar de prescripcin con esta ltima tesis jurisprudencial.
b)

Criterios doctrinales: prescripcin independiente como


posicin mayoritaria

La Doctrina, sin embargo, se inclina mayoritariamente por la prescripcin


independiente de las infracciones en concurso ideal(53). Esta es tambin, a mi
juicio, la solucin ms correcta.
El argumento fundamental para rechazar esa interpretacin debera ser, de
entrada, el principio de legalidad, en la medida en que los supuestos de concurso
suponen una pluralidad de infracciones y los plazos prescriptivos se determinan
claramente a partir de la gravedad de las distintas infracciones individuales. En
este sentido, seala acertadamente OLAIZOLA NOGALES, que ni en el art. 130, ni
en los dems preceptos relativos a la prescripcin aparece mencin alguna al
concurso ideal, mucho menos al concurso real, mientras que, sin embargo, el delito continuado aparece legalmente considerado como una infraccin unitaria a
los fines prescriptivos(54). Aplicar el mismo rgimen al concurso ideal, por tanto,
supone distinguir donde la Ley no distingue o extender analgicamente el trata53
A favor de la prescripcin independiente, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 105-107; REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 200; OLAIZOLA NOGALES, I.,
Prescripcin del delito en supuestos de concursos de delitos, AP, 1998, XXXVII, pg. 741 y ss.;
MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin..., cit., pg. 53; PASTOR ALCOY, La prescripcin del
delito, la falta y la pena, cit., pg. 113 y ss.; o QUINTANAR DEZ, Prescripcin, homogeneidad de
bienes jurdicos penalmente protegidos y principio acusatorio. Comentario a la S. nm. 1054/1996,
de 21-12-1996 de la Sala 2 del TS, CPC (63), 1997, pg. 731 y ss., pg. 745 y ss. Tambin, entre la
doctrina alemana, STREE/STERNBERG-LIEBEN, en SCHONKE/SCHRDER, StGB Komm.26, cit., 78
Rn. 8. TRNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch49, cit., 78, Rn. 5.
Vid., en contra, sin embargo, a DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pg. 690, quien
sigue fielmente la posicin de la Jurisprudencia; o PRIETO RODRGUEZ, Hacia una reinterpretacin
de la prescripcin penal, cit., pg. 393, quien rechaza la prescripcin independiente de los delitos o
faltas incidentales durante la tramitacin del proceso.
54
OLAIZOLA NOGALES, I., Prescripcin del delito en supuestos de concursos de delitos, AP,
1998, XXXVII, pg. 741 y ss., pg. 760.

124

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

miento del delito continuado al concurso ideal, en perjuicio del reo, por ms seas, lo que resulta claramente contrario al principio de legalidad(55) .
En segundo lugar, tampoco considero que el fundamento de la prescripcin
pueda determinar, como entiende la Jurisprudencia, una solucin unitaria al concurso ideal. Se ha afirmado, desde la perspectiva de la prevencin general, que el
transcurso del tiempo no puede excluir la necesidad de aplicacin de la pena para
un nico segmento subordinado de la conducta, cuando subsiste para la accin delictiva principal. Tambin que la sociedad no ha olvidado el comportamiento ni sus
consecuencias, entendiendo todo como una unidad. En los supuestos de concurso
ideal, por la ntima conexin existente entre las distintas infracciones, puede aceptarse con una relativa facilidad este tipo de argumentos. Parece lo lgico que el recuerdo del delito, la alarma social, se vincule al conjunto de los hechos ocurridos.
Sin embargo, a mi juicio, los argumentos vinculados a la prevencin general, sobre
todo porque no son demostrables y porque, a veces, albergan valoraciones meramente personales, deben tomarse con cautela. Cabra afirmar, por ejemplo, que
cuando se unen en concurso un delito grave y una falta, lo normal es que la alarma
se genere nica y exclusivamente por la infraccin grave. Incluso, podramos pensar que difcilmente el ciudadano tiene conciencia de que el asesinato de un funcionario de polica, en el ejercicio de sus funciones, constituye, adems del atentado
contra la vida, un delito de atentado. En fin, quiero llamar la atencin sobre la relatividad de los argumentos derivados de la prevencin general sobre cuestiones tcnicas o muy concretas. Esta es la razn por la que, en mi opinin, resulta cuestionable apelar a la necesidad preventivo-general de pena, sustentada en una supuesta
percepcin unitaria de la realidad por parte de la comunidad, para avalar la interpretacin analgica desfavorable de un precepto, en este caso del art. 131.
Siguiendo la opinin de OLAIZOLA NOGALES, podran oponerse, adems,
otros tres argumentos bsicos que justificaran la prescripcin independiente
de las infracciones en concurso ideal(56).
As, en primer lugar, por lo que se refiere al argumento jurisprudencial que
justifica el tratamiento unitario en estos casos para no dividir la continencia de
la causa y evitar, as, fallos contradictorios, opone esta autora que la conexin
nicamente tiene efectos procesales, concretados en la conveniencia de que
los hechos puedan ser enjuiciados en un nico proceso, pero no efectos penales. Por esta razn, apreciar la conexin que existe evidentemente entre las
55

Vid., en este sentido, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 106.
Cfr., OLAIZOLA NOGALES, Prescripcin del delito en supuestos de concursos de delitos,
cit., pg. 760 y 761.
56

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

125

distintas infracciones en un concurso ideal, no puede implicar una alteracin


de su naturaleza y estructura jurdico-penales, convirtiendo una pluralidad de
infracciones en una especie de delito complejo, en una infraccin nica a la
que correspondera un nico plazo de prescripcin.
A ello podra aadirse, a mi juicio, que carecen de consistencia real los argumentos jurisprudenciales construidos sobre la idea de la unidad del hecho existente en el concurso ideal y en lo absurdo que, por esta razn, resultara la posibilidad de enjuiciar slo una parcela de la realidad delictiva, prescindiendo de
aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para
la comprensin, enjuiciamiento y sancin de un comportamiento delictivo unitario. A mi juicio, una cosa es que la prescripcin impida la imposicin y ejecucin
de la pena por el hecho delictivo, esto es, anule la punibilidad concreta de ese hecho, y otra, bien distinta, que dicho hecho no exista y deba desaparecer ex tunc de
la causa y, sobre todo, ello no significa que ese hecho, o parcela del mismo, pierda su relevancia jurdica para integrar la tipicidad de otra infraccin unida en
concurso ideal. Esto es, si con un disparo se produce la muerte de una persona y a
otra, a quien por casualidad alcanza tambin la bala, slo una leve herida, parece
claro que admitir la prescripcin independiente de la falta no implica que el hecho comn a ambas, el disparo, quede anulado o pierda su relevancia para fundamentar el homicidio. Mas an, cuando de un concurso ideal-medial se trata, en el
que el vnculo concursal se construye ajeno a la unidad del hecho.
En segundo lugar, afirma OLAIZOLA NOGALES, el Cdigo Penal ha establecido los plazos de prescripcin en funcin de la pena correspondiente a las distintas infracciones y no de la clase de proceso judicial en que deban sustanciarse
las mismas. A ello se aade, adems, la naturaleza material de dicho instituto, lo
que implica que no pueda ser alterado por normas o argumentos procesales.
En tercer lugar, continua esta autora llamando la atencin sobre lo paradjico que resulta el hecho de que, mientras que la normativa penolgica sirva
para favorecer al reo, en el mbito de la prescripcin el sujeto se vea claramente perjudicado, al no admitirse la posibilidad de prescripcin de la infraccin
ms leve en tanto no haya prescrito la ms grave, con un plazo mayor. Adems, debe tenerse en cuenta que la conexin a la que se refiere el art. 76.2 CP
viene fundamentada en criterios de humanidad y como cumplimiento de los
objetivos de resocializacin y reinsercin que marca el art. 25.2 CE y, en consecuencia, como un instrumento con el que limitar el alcance de la pena e impedir penas excesivamente largas. La conexin, por tanto, orientada a la limitacin del alcance de la pena e interpretada por la jurisprudencia de forma
amplia, no sirve nunca para perjudicar al reo. Por esta razn, resulta contradic-

126

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

torio que en estos supuestos, en los que existe una conexidad material, dicho
instituto sirva para limitar la aplicacin de la prescripcin.
Es ms, a mi juicio, la posibilidad de apreciar la prescripcin de cualquiera
de las infracciones en concurrencia debiera abrir de inmediato la posibilidad
de aplicar el prrafo tercero del art. 74 y, en consecuencia, la punicin separada e independiente, (tambin su prescripcin, por tanto) de las distintas infracciones en concurso ideal.
B.

Dems supuestos de conexidad procesal. El concurso real

Respecto a los dems supuestos de conexidad procesal, la Jurisprudencia,


como se ha dicho, no es homognea. As, mientras que unas sentencias critican expresamente la extensin a estos supuestos de la doctrina aplicable al
concurso ideal, no faltan tampoco pronunciamientos que, apoyadas en una
ms que discutible conexin natural entre las diferentes infracciones enjuiciadas conjuntamente, optan por excluir la posibilidad de prescripcin independiente de las mismas. Al igual que en el supuesto anterior, se toma como
referencia nicamente el plazo correspondiente a la infraccin ms grave.
As, v.gr., en la STS de 12 de mayo de 1999 (Ar. 4979), en la que se planteaba
la posible prescripcin de un delito de abusos sexuales continuados sobre una de
las menores, el TS excluye dicha posibilidad, amparndose en la no prescripcin
de los otros dos delitos de agresin sexual, cometidos sobre las otras dos hermanas, por los que el acusado haba sido tambin condenado en el mismo proceso. El
TS afirma que no cabe una consideracin aislada del comportamiento del acusado, cuando se enjuician conductas globalmente consideradas, las cuales conforman un supuesto de conexin natural, ntima e indestructible, que hace improcedente la consideracin aislada de las distintas conductas enjuiciadas (FJ 5)(57).
57
FJ 5: Una consideracin aislada de la conducta del acusado respecto de la menor Natalia llevara, pues, a la estimacin del motivo. Pero, segn la jurisprudencia de esta Sala, no cabe dicho planteamiento cuando se trata, como es el caso, de conductas globalmente consideradas; pues resulta evidente que
los hechos enjuiciados en la presente causa no fueron otros que los relativos al comportamiento del acusado con las hijas de Graciela Judith -la mujer con la que, tras iniciar una relacin sentimental en Argentina,
haba convenido una relacin de convivencia estable, en Espaa, donde se haban desplazado ambos con
sus hijos.- Se trata, pues, de un supuesto de conexin natural, ntima e indestructible, que hace improcedente la consideracin aislada de las distintas conductas enjuiciadas (v. SS. de 6 de noviembre de 1991 [Ar.
7953], 18 de mayo de 1995 [Ar. 4498], 18 de noviembre de 1997 y de 29 de julio de 1998 [Ar. 5855]). Por
tanto, al ser evidente que los delitos de agresin sexual no haban prescrito, no procede estimar la prescripcin de los abusos sexuales relativos a una de las hijas, como el recurrente pretende.
Vid., en el mismo sentido, la STS de 17 de febrero de 1997 (Ar. 1180), FJ 2, en un supuesto
de concurso real entre una falta de lesiones y un delito de homicidio frustrado.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

127

Improcedencia que, por lo dems, se ha fundado, unas veces en la conveniencia de no dividir la continencia de la causa, y otras, especialmente cuando se
trataba de faltas conexas a delitos, en el hecho de no haber tenido va expedita
el rgano jurisdiccional competente para el conocimiento y fallo de la infraccin penal leve(58).
A mi juicio, si se ha rechazado la prescripcin conjunta en los supuestos de
concurso ideal, con mucha ms razn habr de hacerse en el concurso real,
que englobara las dems hiptesis de conexidad procesal. Pueden darse aqu
por reproducidos los argumentos esgrimidos con relacin a la prescripcin independiente de las infracciones en concurso ideal.
Me gustara sealar, no obstante, fundamentalmente con relacin a las faltas, en concurso ideal o real con otra infraccin ms grave, que tal vez lo exiguo del plazo de dos meses que estableca el Cdigo derogado poda justificar,
atendiendo a la realidad de la Administracin de Justicia, este tipo de soluciones. De lo que se trataba, al fin y al cabo, era de impedir que prescribieran sin
remedio todas y cada una de las faltas enjuiciadas conjuntamente con un delito. Esta idea podra ser incluso hoy, con un plazo prescriptivo de seis meses,
un argumento a considerar. Sin embargo, a mi juicio, la estructural lentitud de
la Administracin de Justicia no puede ser un argumento suficiente para sostener una interpretacin claramente contraria al principio de legalidad. Es ms,
hay que tener en cuenta que la propia Jurisprudencia admite la prescripcin independiente cuando sta se ha alcanzado para la infraccin ms leve antes de
iniciarse el proceso. La solucin unificadora, pues, se defiende nicamente en
el mbito del procedimiento y, por tanto, por lo que se refiere a la posibilidad
de prescripcin por paralizacin del procedimiento(59).
En mi opinin, sin embargo, no parece justificable forzar interpretaciones
dudosamente legales que sostengan la admisibilidad de paralizaciones del procedimiento superiores a seis meses. La idea a defender debera ser, precisamente, la contraria, esto es: que en el mbito del proceso debiera tomarse
como referencia el plazo prescriptivo de la infraccin ms leve, lo que agilizara el proceso y sera ms coherente con el respeto al derecho de todo ciudadano a un proceso sin dilaciones indebidas.
58

En este sentido, la STS de 22 de junio de 1995 (Ar. 4843), FJ 3, la cual se remite a las SSTS
de 22 octubre y de 6 noviembre 1992 (Ar. 9017), para amparar la primera de las justificaciones apuntadas en el texto; y a las SSTS de 25 enero 1990 (Ar. 504), de 5 junio y de 2 noviembre 1992 (Ar.
4856 y Ar. 8858, respectivamente), para la segunda de ellas.
59
Cfr., sobre esta cuestin, infra, pg. 100 y ss.

128

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

5.

OTROS PROBLEMAS PRCTICOS DE APLICACIN


A.

Concrecin de la infraccin en el mbito del proceso

El art. 131 fija los distintos plazos de prescripcin en funcin de la pena mxima imponible a la infraccin cometida. Sin embargo, la concrecin de dicha infraccin tiene lugar en el proceso penal y no siempre aparece clara e indiscutida al
iniciarse el mismo; ni siquiera tras concluirse la fase instructora, esto es, tras la
clausura del sumario o de las diligencias previas en el proceso abreviado. De hecho, en ese momento las distintas partes personadas en el proceso, como mnimo
el Ministerio Fiscal y la Defensa, proceden a realizar una calificacin provisional
de los hechos que constituyen el objeto del proceso. Dicha calificacin puede ser
idntica y mantenerse a lo largo del procedimiento o puede, por el contrario, ser
objeto de discusin y modificarse a lo largo de las distintas fases del mismo.
De hecho, hasta la Calificacin Definitiva de las partes no se fija realmente
el objeto del proceso que debe ser sustanciado en la sentencia. Por esta circunstancia es posible y, de hecho, es frecuente que as sea, que la calificacin
jurdica del hecho vare a lo largo del procedimiento, mutacin que puede producirse por la variacin del delito imputado (que puede, incluso, calificarse de
un modo indito hasta entonces en el procedimiento, esto es, no solicitado por
ninguna de las partes personadas en el proceso, ni calificado por el Juez Instructor en la clausura de la fase sumarial), de entre las infracciones penales que
pertenecen a dicha categora; tambin, porque la calificacin pase del delito
originalmente imputado a una falta o viceversa.
En todos estos supuestos en los que la calificacin jurdica de los hechos aparece discutida en el procedimiento, o en los que se modifica a lo largo del mismo
dicha calificacin, surge el problema prctico de la determinacin de la infraccin que servir de base para definir, a su vez, el plazo prescriptivo correspondiente. Las dificultades, por lo dems, se plantean por dos circunstancias bsicas. En primer lugar, porque la prescripcin de la infraccin penal puede
producirse antes de iniciarse el procedimiento o durante la sustanciacin del
mismo, incluso en el trmite de apelacin o casacin, siendo imprescindible, lgicamente, definir el plazo de prescripcin aplicable. En segundo, por la subsistencia de la prescripcin penal como un artculo de previo pronunciamiento en
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que posibilita que el Juez o Tribunal puedan declarar la prescripcin sin necesidad de celebrar el Juicio Oral, decretando
mediante Auto el sobreseimiento libre de la causa por prescripcin. Si la prescripcin slo pudiera declararse en la sentencia, una vez realizado el Juicio Oral
y, en consecuencia, tras la fijacin definitiva del factum y de la calificacin jur-

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

129

dica del mismo, sera clara la necesidad de atender a la calificacin jurdica hecha en la sentencia y, en consecuencia, al plazo prescriptivo correspondiente a
dicha calificacin. Sin embargo, en la medida en que ello no es as, aparecen diversos problemas prcticos que trataremos de resolver a continuacin(60).
Para ello distinguiremos, siguiendo en este punto a la Jurisprudencia del
TS, dos supuestos diversos, segn que la modificacin haya sido nicamente
de la calificacin jurdica del delito cometido; o que dicha mutacin haya determinado la transicin de delito a falta de la infraccin o viceversa.
a)

Supuestos de calificacin discutida de la infraccin a lo


largo del proceso

Con relacin a los supuestos en los que aparece discutida la calificacin jurdica del hecho o se ha modificado a lo largo del proceso penal, el TS afirma,
en mi opinin acertadamente, que debe atenderse a la calificacin que el Tribunal hace en la sentencia, y no a la que haya sido objeto de querella, procesamiento o acusacin(61).
Con independencia de que, en la prctica, sea frecuente que el Tribunal
atienda, sobre todo cuando no hay discusin planteada entre las partes o la calificacin aparece evidente a su juicio, a la calificacin hecha por la acusacin,
especialmente la realizada por el Ministerio Fiscal, lo cierto es que, hasta la
sentencia, que fija, como se ha dicho, el factum y formula la calificacin definitiva, la prescripcin debe entenderse vinculada exclusivamente a unos hechos constitutivos de delito, y no a una determinada calificacin provisional o
a la pena solicitada por alguna de las partes(62). Cuando el art. 131 se refiere a
60

Cfr., respecto de estas cuestiones, LVAREZ GARCA, Cdigo Penal comentado, cit., pg.

293-294.
61

Vid., en este sentido, la STS de 18 de mayo de 1995 (Ar. 686), FJ 1; o de 15 de marzo de 1999
(Ar. 1680), FJ 2, donde se afirma, adems, que: ... No cabe interpretar extensivamente, como se hace en
el Fundamento Quinto de la sentencia impugnada, la doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en Sentencias de 25-1 y 24-4-1990 (Ar. 504), 27-1, 5-6, 10-9 y 20-11-1991, y 1241/1997 de 17-10 (Ar. 7090), que
entiende que perseguido un hecho como delito a lo largo del proceso, su conceptuacin final como mera
falta en la sentencia, no implicar que proceda aplicar los plazos prescriptivos de tal tipo leve de infraccin.
62
En este sentido, vid. tambin REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 83. Vid., en cambio,
BANALOCHE PALAO, para quien la prescripcin no puede hacerse depender de la calificacin jurdica que
se d al hecho punible, por lo que un cambio de la misma no puede originar su prescripcin. En cambio,
en el supuesto de que el delito se convierta posteriormente en una falta, considera inaplicable esta solucin,
debiendo siempre estimar prescrita la falta cuando haya transcurrido el tiempo necesario antes de iniciarse
el procedimiento y por paralizacin del mismo. Vid. BANALOCHE PALAO, Algunas reflexiones en torno
a la prescripcin penal, cit., pg. 318, en cuanto a la primera solucin, y pg. 319, en cuanto a la segunda.

130

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

la pena correspondiente a las distintas infracciones para definir el plazo prescriptivo, parece claro que se refiere a la infraccin realmente cometida por el
sujeto, que no es otra que la establecida en la sentencia.
Cierto es, sin embargo, que, en la medida en que la prescripcin est an
reconocida como un artculo de previo pronunciamiento, es posible e, incluso,
puede afirmarse que es correcto tcnicamente que se afirme con anterioridad
al momento de la sentencia, pero nicamente en los supuestos en los que no
exista discusin. En los dems casos, debe esperarse a la realizacin del Juicio
Oral y solventar la cuestin en la sentencia, la cual, sin embargo, no debe necesariamente entrar en el fondo del asunto(63).
b)

La polmica prescripcin de las faltas en procesos por delito

Durante la tramitacin procesal de la causa puede ocurrir tambin que la


calificacin jurdica del hecho se modifique al reconsiderarse la gravedad de
la infraccin. Esto es, el procedimiento puede iniciarse por delito pero degradarse durante el mismo a una mera falta o, simplemente, el Tribunal puede imputar slo una falta en la sentencia, cuando todo el procedimiento se ha
seguido por delito. Tambin, en sentido contrario, puede ocurrir que la infraccin se califique inicialmente de falta, tramitndose la causa por el procedimiento correspondiente, y que con posterioridad, el Ministerio Fiscal
rectifique dicha calificacin inicial, considerando ahora la existencia de un
delito, lo que determinar de inmediato el cambio tambin de procedimiento.
Teniendo en cuenta el plazo relativamente corto de prescripcin de las faltas y la lentitud irritante de la Administracin de Justicia, es muy frecuente
que se plantee el problema de la prescripcin de la falta en dos supuestos: en
primer lugar, cuando, ya antes de iniciarse el procedimiento por delito, haba
transcurrido el plazo necesario para la prescripcin de la falta; y en segundo,
cuando el Tribunal en la sentencia condenatoria imputa nicamente una falta y
63
Vid. la STS de 18 de diciembre de 1998 (Ar. 9799), FJ nico, en la que se afirma que para
declarar los delitos prescritos debi de celebrarse el juicio oral y no estimarlo al inicio del mismo. En
el mismo sentido, la STS de 16 de febrero de 1998 (Ar. 1047); la STS de 14 de abril de 1997 (Ar.
2818), FJ 1 donde se afirma que, una vez iniciado el Juicio Oral, la admisin de la prescripcin debe
solventarse en la propia sentencia, declarando la absolucin, no el sobreseimiento, de los acusados.
Tambin la STS de 22 de octubre de 1994 (Ar. 8163), FJ 1, en la que se afirma que, sin embargo, no
es preciso entrar en el fondo. Tambin la STS de 30 de abril de 1994 (Ar. 3323), FJ 2, de 18 de
octubre de 1993 (Ar. 7536), FJ 1; o de 27 de julio de 1993 (Ar. 6492), FJ 1.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

131

durante la tramitacin de la causa, seguida siempre por delito, existen periodos de inactividad iguales o superiores al plazo de prescripcin de la falta. La
situacin era an ms frecuente con la normativa derogada, en la medida en
que el plazo prescriptivo de las faltas era nicamente de dos meses.
Para solventar estos supuestos, el TS reiteradamente ha afirmado que, cuando el
procedimiento se tramita por delito pero se condena nicamente por una falta, en
aras de los principios de seguridad jurdica y de confianza, debe estarse slo a los
plazos relativos al delito. A juicio de este Tribunal, la declaracin a posteriori de que
un hecho no es constitutivo de delito, sino de falta, no altera ni produce efectos retroactivos sobre la tramitacin procesal. Este planteamiento decae, sin embargo, cuando el plazo haba transcurrido ya antes de iniciarse el procedimiento(64). Igual regla
debe seguirse, por lo dems, en los supuestos en los que, como consecuencia de la
entrada en vigor de una nueva Ley, el hecho punible es degradado a mera falta(65). Ni
que decir tiene que, cuando la degradacin a falta se ha apreciado durante la fase
instructora y se ha llevado a cabo la conversin de las diligencias previas al juicio
de faltas, lgicamente deben apreciarse, a partir de tal instante, los plazos correspondientes a la falta(66).
De acuerdo con esta Jurisprudencia, pues, la clase de procedimiento incoado determinara prcticamente el plazo y el cmputo de la prescripcin de las
infracciones, en concreto de las faltas. El proceso incoado sera, en palabras de
ALONSO PRIETO, una barrera de inmunidad frente a la prescripcin de las faltas(67). Y todo ello en aras de la seguridad jurdica y del principio de confianza. As, siguiendo la solucin jurisprudencial, afirma DEL TORO que si el
procedimiento, mientras no se haya hecho la declaracin de falta, se detiene
durante dos meses o ms (ahora debera decir seis meses o ms), no podr
apreciarse prescripcin de la falta, no slo porque lo que hasta entonces se ac64
Vid., en este sentido las SSTS 8 de octubre de 1999 (Ar. 7025), FJ 3 ; de 17 de octubre de
1997 (AP 778/1997), FJ 3; de 3 de octubre de 1997 (AP 712/1997), FJ 1; de 9 de diciembre de 1996
(AP 106/1997), FJ 2; de 25 de mayo de 1996 (AP 609/1996), FJ 2; de 17 de octubre de 1997 (Ar.
7019), FJ 3; y la dee 3 de octubre de 1997 (Ar. 6998), FJ 1, muy significativa al respecto. Tambin
las SSTS de 21 de mayo de 1996 (Ar. 4551), FJ 2; de 22 de junio de 1994 (Ar. 5375), FJ 1; o de
20 de diciembre de 1993 (Ar. 9817), FJ 2.
65
Vid. STS de 21 de diciembre de 1996 (Ar. 9040), FJ 3; STS de 25 de septiembre de 1993
(Ar. 6990), FJ 1.
66
Vid., en este sentido, la SAP Cantabria de 10 de julio de 2000, (AP 28652/2001), FJ 2.
67
Vid. ALONSO PRIETO, La prescripcin de las faltas en procesos por delito, BIMJ, nm.
867, pg. 3-5, pg. 3. En este sentido, vid. as mismo, LVAREZ GARCA, Cdigo Penal comentado,
cit., pg. 298; o GMEZ DE LA ESCALERA, La prescripcin del delito por paralizacin del procedimiento, cit., pg. 930-931.

132

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

tuaba era un delito, sino porque no ha quedado expedita la jurisdiccin del Tribunal competente(68).
A mi juicio, cuando el plazo prescriptivo de las faltas era de dos meses,
podran, incluso, justificarse aquellas soluciones, de una ms que dudosa legalidad, sin embargo, que permitieran evitar la prescripcin segura de la mayor parte de las faltas declaradas en procesos por delitos. El plazo actual de
seis meses, sin embargo, parece que deba ser un margen temporal suficiente
entre las actuaciones procesales susceptibles de interrumpir la prescripcin,
al objeto de evitar sta por paralizacin del procedimiento. Ello, antes de recurrir al argumento, a mi juicio determinante, de que otra solucin sera, discutible o no en la prctica judicial, pero de seguro contraria al principio de legalidad. En primer lugar porque, como afirman ALONSO PRIETO y GMEZ DE
LA ESCALERA, puesto que la Ley no distingue, no cabe distinguir entre la inactividad preprocesal, que segn la Jurisprudencia permitira la prescripcin
de la falta en su plazo, y la estrictamente procesal, que no la admitira. Adems, como advierte el primero de ellos, no es lcito hacer unas faltas de peor
condicin, las incoadas primeramente como delito, que otras, las incoadas directamente por los cauces previstos para el juicio verbal de faltas, pues, en
definitiva, lo que viene a diferenciar unas de otras en el supuesto de degradacin- no es ms que una mera apariencia agravatoria inicial, finalmente
despejada(69).
De otra parte, como seala LVAREZ GARCA, esta solucin jurisprudencial resulta inadmisible tambin, en primer lugar, porque implica admitir que
el cauce procedimental utilizado, ya sea sumario, diligencias previas o procedimiento de faltas, o la calificacin de la parte acusadora son susceptibles de
anular la eficacia de las normas de Derecho penal sustantivo que gobiernan la
prescripcin. En segundo lugar, porque lo propuesto por el TS equivale nada
menos a que sea el justiciable quien cargue con los errores del Ministerio Fiscal y del Juez Instructor en la valoracin de la conducta y en la seleccin de la
va procesal(70).
En definitiva, la circunstancia de que no se haya calificado correctamente,
que el hecho, efectivamente, aparezca hasta la prctica de la prueba como du68

Vid. DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pg. 690.


Vid. ALONSO PRIETO, La prescripcin de las faltas en procesos por delito, cit., pg. 4-5.
En el mismo sentido, GMEZ DE LA ESCALERA, La prescripcin del delito por paralizacin del procedimiento, cit., pg. 931-932.
70
Cfr. LVAREZ GARCA, Cdigo Penal comentado, cit., pg. 298. Tambin ALONSO PRIETO,
La prescripcin de las faltas en procesos por delito, cit., pg. 4.
69

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

133

doso o, simplemente, que la prctica de sta haya determinado la existencia de


una mera falta, no puede alterar lo que la Ley declara terminantemente, esto
es, no puede modificar el plazo legal previsto para la prescripcin de las faltas.
Esta es la infraccin realmente cometida por el sujeto y a ella van referidos los
plazos prescriptivos, sin que ninguna consideracin procesal pueda alterar el
rgimen sustantivo de dicha infraccin(71). Menos an, conviene insistir en
ello, cuando por esa va se est legitimando, como una prctica habitual e irremediable, paralizaciones del procedimiento iguales o superiores a seis meses.
La idea, sin embargo, deba ser justamente la contraria: esto es, reclamar insistentemente el cumplimiento escrupuloso de la Ley, una mayor celeridad en los
procesos y, para ello, tambin los medios materiales y humanos suficientes
para garantizar el correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia.
B.

Pena del tipo, pena solicitada o pena efectivamente


impuesta

Como habamos anunciado, en la Jurisprudencia del TS hay dos formas de


entender el tradicional problema de la pena en concreto o en abstracto. La primera, tal y como se entiende usualmente por parte de la doctrina, la cuestin es
dilucidar si para definir el plazo prescriptivo aplicable debe tomarse en cuenta
slo la pena tpica o, por el contrario, la resultante de considerar las modificaciones debidas a la consideracin de la tentativa, las distintas formas de participacin, las circunstancias especficas de agravacin o atenuacin de la Parte
Especial o las circunstancias genricas correspondientes a la Parte General. La
segunda, de la que nos ocuparemos ahora brevemente, la alternativa se sita
entre concretar el plazo de prescripcin atendiendo a la pena tpica, esto es, a
la pena mxima establecida en el tipo para la infraccin de que se trate (pena
abstracta) o, por el contrario, a la pena solicitada por las partes o, incluso, a la
concretamente impuesta a la infraccin (pena concreta).
Naturalmente, para que esta alternativa sea correctamente entendida, debe
situarse en el contexto en el que generalmente se suscita, esto es, en la prctica
de los Tribunales. As, cuando se cuestiona la posibilidad de atender a la pena
impuesta, lgicamente, no nos encontramos ya en la Primera Instancia, sino en
fase de recurso, de Apelacin o Casacin. De otra parte, el problema proviene
de que durante la tramitacin ha habido amplias interrupciones, cuya duracin
71
En este sentido, cfr. MORILLAS CUEVA/BARQUN SANZ, Comentario al art. 131 del Cdigo
Penal, cit., pg. 1110-1111.

134

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

posibilitara apreciar la prescripcin tomando en consideracin la pena impuesta, pero no lo suficientemente prolongadas, como para permitir la prescripcin de la infraccin, segn su pena tpica. Cuando la cuestin se plantea
en torno a la pena solicitada o, incluso, a la pena que pensaba imponer el Tribunal que decret ya la prescripcin antes de celebrar el juicio oral, se trata de
supuestos en los que, a pesar de la gravedad de la pena mxima imponible, se
solicita una pena de corta duracin (generalmente hablamos de penas privativas de libertad). En estos casos se cuestiona la posibilidad de atender a la pena
impuesta o solicitada a efectos prescriptivos, cuando a lo largo del procedimiento ha habido interrupciones que la permitiran, est o no la causa ya en
fase de recurso.
Por ejemplo, en la STS de 4 de marzo de 1999 (Ar. 1677), FFJJ 2 a 8, se
plante esta discusin a raz de un delito de trfico de drogas, correspondiente al
derogado art. 344 del CPV, por el que los dos acusados fueron condenados a una
pena de dos aos, cuatro meses y un da de prisin menor. Se haba constatado,
por lo dems, una interrupcin del procedimiento de ms de cinco aos durante la
instruccin. Recurrida la sentencia en casacin, se alega infraccin de Ley (art.
849.1 LECr.) por la indebida inaplicacin del art. 113 CPV. La defensa estimaba
que el delito de trfico de drogas haba prescrito, al haber permanecido el procedimiento paralizado por un plazo superior a 5 aos, plazo prescriptivo que correspondera aplicar en atencin a la pena impuesta efectivamente en la sentencia.
La cuestin era, pues, la posibilidad de considerar la pena efectivamente
impuesta en la sentencia de Instancia, lgicamente, cuando se alegaba la prescripcin en la Casacin como cuestin nueva. En este supuesto, de atenderse a
la pena tpica en abstracto (que oscilaba, segn el art. 344 CPV, entre los 2
aos, 4 meses y 1 da de prisin menos a 8 aos de prisin mayor), el delito no
haba prescrito, pues conforme al art. 113 CPV prescriban a los diez aos las
infracciones castigadas con una pena superior a 6 aos. En cambio, considerando la pena efectivamente impuesta, esto es, la pena en concreto, deba decretarse la prescripcin como consecuencia de la paralizacin del procedimiento durante cinco aos. El TS, con buen criterio, a pesar de expresar ciertas
dudas al respecto, declar en ste, as como en otros supuestos anlogos, la necesidad de atender a la pena en abstracto y, por tanto, a la pena mxima aplicable conforme al tipo penal correspondiente.
Este criterio puede plantear alguna duda sobre todo en supuestos en los
que, como en el trfico de drogas, la pena tpica abarca una importante extensin temporal; en especial, cuando finalmente se impone la pena mnima. Sin

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

135

embargo, esta es, a mi juicio, la nica solucin correcta(72). Ello porque, como
seala la STS 31 de marzo de 1997 (Ar. 1966), FJ nico: a estos efectos de
extincin de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripcin, la pena base a tener en cuenta no es, ni la que corresponde imponer en
cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusacin, sino la que establezca la propia Ley como mxima posibilidad, pues ello, amn de que literalmente as lo dice el precepto (sealada por la Ley), es de lgica interpretacin,
ya que lo contrario ira en contra de un principio tan importante como es el de
la seguridad jurdica(73).
Afirma, en cambio, PRIETO RODRGUEZ(74), que debe atenderse siempre a la
pena postulada por la acusacin y no a la pena aplicable en abstracto, aunque
fuere superior, como consecuencia de la vigencia del principio acusatorio.
Esta solucin, sin embargo, slo sera posible admitirla, si previamente se ha
afirmado tambin la necesidad de atender en todo caso a la pena concretamente imponible a cada interviniente, para definir el plazo de prescripcin de la infraccin. Si se atiende a la pena concreta, entendida en el sentido tradicional
de la alternativa, sta define el plazo prescriptivo y, en virtud del principio
acusatorio, la pena mxima imponible por parte del Juez o Tribunal ser la
ms grave pedida por la acusacin. Si ello es as, parece que la solucin coherente en estos supuestos es considerar nicamente sta y no la pena tpica abstracta, a la hora de valorar la concurrencia de la prescripcin.
C.

Paralizacin del procedimiento en tramite de casacin o


apelacin

En virtud de la garanta jurisdiccional del principio de legalidad (art. 3.1), hasta la existencia de una sentencia firme, no se declara formalmente ni la existencia
72

Vid., en este sentido, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin..., cit., pg. 91.
En el mismo sentido, STS de 3 de febrero de 1995 (Ar. 871), FJ 4. Vid., sin embargo, la
STS de 9 de mayo de 1997 (Ar. 4592), FJ 3, en la que se atiende a la pena efectivamente impuesta,
en un supuesto de condena por robo con intimidacin y utilizacin ilegtima de vehculos a motor en
Primera Instancia. El procedimiento estuvo paralizado durante ocho aos, concretamente desde que
la Audiencia Provincial tuvo por preparado el recurso de Casacin hasta que orden continuar con
los trmites. El TS estim prescritos los hechos, al haberse impuesto a todos los acusados penas inferiores a seis aos. Fueron cuatro los condenados, dos los que recurrieron y el TS declaro prescritos
los hechos para los cuatro.
Vid., en cambio, la reciente STS de 20 de octubre de 2001 (Ar. 9066), FJ FJ 2, en la que se
toma como referencia en la Casacin la pena impuesta en Primera Instancia, ya que sta no poda ser
aumentada en la va casacional.
74
PRIETO RODRGUEZ, Hacia una reinterpretacin de la prescripcin penal, cit., pg. 397.
73

136

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

de la infraccin ni la responsabilidad del autor de la misma. La firmeza de la sentencia, adems, constituye la frontera entre el mbito de aplicacin de la prescripcin del delito y la prescripcin de la pena, tal y como dispone el art. 133. Ello
implica que hasta dicho momento, deban regir los plazos relativos a la prescripcin de las infracciones establecidos en el art. 131. En consecuencia, cuando tras
la sentencia en Primera Instancia, se produzca una paralizacin del procedimiento, mientras que la causa se encuentra recurrida, en casacin o apelacin, debe
atenderse a los plazos correspondientes a la infraccin y no a los de la pena(75).

6.

ADOPCIN DE UN SISTEMA AUTNOMO PARA EL


CMPUTO DE LOS PLAZOS EN LA PRESCRIPCIN
PENAL. EXCLUSIN DE LA APLICACIN SUPLETORIA
DE LAS REGLAS CIVILES (ART. 5.1 TPCCI.)

En el Cdigo Penal de 1995 no existe un sistema de cmputo de plazos


prescriptivos, ni, en general, un sistema propio de computacin temporal vlido para las distintas instituciones vinculadas al transcurso del tiempo, como,
por ejemplo, la liquidacin de la condena, la libertad condicional, la suspensin de la ejecucin de la condena y, por supuesto, la prescripcin.
nicamente, por lo que se refiere al cmputo de la pena de das-multa,
existe una regla especfica en el art. 50.4. Dicho precepto dispone que: ... A
los efectos de cmputo, cuando se fije la duracin por meses o por aos, se entender que los meses son de treinta das y los aos de trescientos sesenta.
En el mbito de la prescripcin, que es el que ahora nos interesa, existe igualmente una regla, definida en el art. 132.1, dirigida a definir el dies a quo del
cmputo y a declarar que dicho trmino inicial sea incluido en el cmputo (dies
a quo computatur in termino). As, dicho precepto establece que: Los trminos
previstos en el artculo precedente se computarn desde el da en que se haya cometido la infraccin punible.... As mismo, tras la reforma operada por la LO
14/1999, de 9 de junio de 1999, y para el catlogo de infracciones penales recogidas expresamente en tal precepto, cuando la vctima sea menor de edad: los
trminos se computarn desde el da en que sta haya alcanzado la mayora de
edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento(76).
75
Vid., en este sentido, las SSTS de 29 de diciembre de 1998 (Ar. 10066), FJ nico; o de 9
de mayo de 1997 (Ar. 4592), FJ 3, entre otras.
76
Sobre el trmino inicial del cmputo prescriptivo, cfr. infra, pg. 113 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

137

Expresamente, pues, el legislador ha identificado el da inicial del cmputo


y ordenado que se considere incluido en el plazo correspondiente. En virtud
del art. 131, el legislador ha fijado plazos prescriptivos en meses y aos. Sin
embargo, como tambin ocurra en el Cdigo derogado, no ha precisado qu
ha de entenderse exactamente por mes y ao. De esta forma, pues, deviene imprecisa la duracin real y exacta del cmputo prescriptivo, en la medida en que
ella se determina a partir de la nocin de mes y ao utilizada. El problema que
se plantea es, pues, la interpretacin de los trminos mes y ao a los efectos de la prescripcin, as como la concrecin a partir de aquella del sistema de
cmputo para los plazos prescriptivos.
La solucin tradicional a esta cuestin ha sido suplir la falta de norma penal mediante la aplicacin del sistema de cmputo de los plazos civiles, establecido en el Ttulo Preliminar de dicho cuerpo legal. Esta posibilidad de integrar el ordenamiento penal con una norma civil vendra expresamente
sustentada, adems, por lo dispuesto en el art. 4.3 del TPCci., segn el cual las
disposiciones civiles se aplicarn como supletorias en las materias regidas
por otras leyes. En consecuencia, para el cmputo de los plazos de prescripcin sera aplicable, adoptada esta solucin interpretativa, el art. 5 TPCci., que
establece: 1.- Siempre que no se disponga otra cosa, en los plazos sealados
por das, a contar de uno determinado, quedar ste excluido del trmino, el
cual deber empezar en el da siguiente; y si los plazos estuvieran fijados por
meses o aos se computarn de fecha a fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera da equivalente al inicial del cmputo, se entender que el plazo
expira el ltimo del mes.- 2.- En el cmputo civil de los plazos no se excluyen
los das inhbiles.
La aplicacin supletoria del Cdigo Civil nos conduce a interpretar que el
art. 131 se refiere a aos y meses naturales, esto es, al ao comn que equivale
a 365 das, salvo cuando sea bisiesto, que abarcar 366 das. El mes ser, por
su parte, cada una de las doce partes en que se divide usualmente el ao comn. El sistema de cmputo de los plazos prescriptivos, por su parte, sera el
de cmputo fecha a fecha, en la medida en que stos, como se ha dicho, han
sido fijados por el legislador en meses y aos. Adems, en virtud de lo dispuesto en el art. 132.1, la fecha inicial del plazo ser la del da de comisin del
delito, como regla general, sin perjuicio de los supuestos en los que, por ser la
vctima menor de edad, deba contarse a partir de la fecha en que aquella alcance la mayora de edad o fallezca. Este da inicial deber incluirse tambin en el
cmputo. La fecha final o dies ad quem del cmputo, sin embargo, no podr
ser la misma que la inicial pero del ao o mes que corresponda en funcin del

138

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

plazo, sino el da inmediatamente anterior a dicha coincidencia. Por ejemplo,


si el da 25 de abril de 2001 se cometi una falta de lesiones, el plazo prescriptivo de seis meses que corresponde a esta clase de infracciones no expirar el
da 25 de octubre del mismo ao, sino el 24 de octubre a las 24:00 h., en la medida en que debe considerarse por entero. Iniciado el da 25, en cambio, ya
debe estimarse transcurrido el plazo, puesto que de otra forma, en realidad, se
estara aplicando un plazo prescriptivo de 6 meses y un da(77).
La aplicacin supletoria del Cdigo Civil en materia de plazos ha sido un
recurso jurdico tradicionalmente aceptado por parte de la doctrina penal.
Otra cosa ha sucedido, sin embargo, con el criterio material recogido en dicho ordenamiento(78). As, mientras que la aplicacin supletoria del cmputo
civil de los plazos fue una cuestin pacfica durante la vigencia del derogado
art. 7 TPCci., tras su reforma en 1974, de la que surgi el actual art. 5.1
TPCci., un sector de la doctrina ha cuestionado la aplicacin del mismo, esforzndose en buscar un sistema alternativo desde el propio ordenamiento
penal.
A diferencia del actual art. 5.1, que consagra un sistema de cmputo fecha
a fecha, el antiguo art. 7 TPCci. estableca un sistema de cmputo basado en
magnitudes fijas, aun cuando expresamente slo resolva la cuestin de los
meses. As, conforme a este precepto: Si en las leyes se habla de meses, das
o noches, se entender que los meses son de treinta das, los das de veinticuatro horas y las noches desde que se pone hasta que sale el sol.... En virtud de
este precepto, la doctrina mayoritaria consideraba que los meses deban considerarse todos de 30 das, mientras que los aos, teniendo en cuenta la opcin
unificadora del legislador, se estimaran todos de 365 das, sin atender a su carcter bisiesto o no bisiesto. Esta solucin, por lo dems, se estimaba adecuada
para su aplicacin en el Derecho Penal y, en concreto, para el cmputo de los
plazos prescriptivos(79).
77
Vid. en este sentido, STS de 23 de julio de 1980 (Ar. 1980/3440), CDO. 1 a 4; de 16 de
junio de 1981 (Ar. 1981/2691), CDO. 1; de 9 de mayo de 1983 (Ar. 1983/2475), CDO. 2; o de 2 de
diciembre de 1985 (Ar. 1986/969), CDO. 3, si bien ninguna de estas sentencias han sido dictadas en
la jurisdiccin penal.
78
Cfr., en general, sobre esta cuestin, GMEZ DE LA ESCALERA, El cmputo temporal de la
duracin de las penas y en la prescripcin de las infracciones penales, ADPCP, 1995, pg. 465 y ss.;
el mismo, La prescripcin del delito por paralizacin del procedimiento, cit., pg. 925 y ss.; o REY
GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 93 y ss.
79
As, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin..., cit., pg. 56; DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pg. 685; FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pg. 416; o VIADA LPEZPUIGCERVER, La prescripcin..., cit., pg. 98, entre otros.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

139

Cuando entra en vigor el vigente art. 5.1 TPCci., un sector de la doctrina opta
por continuar aplicando supletoriamente el Cdigo Civil, est de acuerdo o no
con el sistema de cmputo fecha a fecha(80). Otro sector doctrinal, en cambio, se
ha esforzado por encontrar argumentos, desde el propio ordenamiento punitivo,
que permitan avalar la solucin, estimada ms correcta, a favor del cmputo por
magnitudes fijas y eludir, total o parcialmente, la aplicacin supletoria del Cdigo Civil en su nueva redaccin. As, durante la vigencia del Cdigo Penal derogado, autores como GMEZ DE LA ESCALERA(81) consideraban posible fundamentar la duracin uniforme de 30 das para el cmputo de los meses a partir de
la regulacin de la duracin de las penas contenida en el derogado art. 30 C.p.
Conforme al sistema de escalas graduales, en dicho precepto se estableca como
lmite mximo de la pena de arresto menor, una extensin de 30 das, mientras
que el lmite mnimo de la pena inmediatamente superior en la escala, esto es, el
arresto mayor, era de un mes y un da. En atencin a ello, pues, era posible interpretar que el legislador penal parta de una duracin genrica y uniforme de los
meses y que stos deban estimarse todos de 30 das. Ms difcil era, sin duda,
eludir la supletoriedad del Cdigo Civil con relacin a los plazos fijados por
aos, a falta de cualquier previsin especfica en el derogado Cdigo Penal. De
hecho, este autor acaba reconociendo, pese a las dudas que surgen de la admisin de dos sistemas diversos de cmputo, que en relacin a los plazos fijados
por aos ha de aplicarse supletoriamente el Cdigo Civil y, en consecuencia,
que el cmputo deba realizarse fecha a fecha(82).
Con la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995, han desaparecido las escalas
graduales y el actual art. 33, que contiene la clasificacin de las penas en funcin
de su gravedad, habla tambin de meses o aos, pero no especifica, ni directa ni in80

As, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin..., cit., pg. 57; MIR PUIG, Derecho
Penal5, cit., pg. 784; MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal 2, cit., pg. 649; GUINARTE CABADA, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. I, cit., pg. 682. Tambin, aunque no se
refiera a ello expresamente, en tanto que parte de la nocin de ao y mes natural, QUINTANAR DEZ,
Prescripcin y homogeneidad de bienes jurdicos penalmente protegidos..., cit., pg. 748.
Tambin la Jurisprudencia computa los plazos de prescripcin atendiendo a la fecha de comisin del delito y a la de la interrupcin del curso prescriptivo, partiendo de meses y aos naturales.
Vid. por todas, SSTS de 19 de mayo de 2000 (Ar. 5230), FJ 13; de 26 de mayo de 2000 (Ar. 4138),
FJ nico; de 19 de abril de 2000 (Ar. 3732), FJ 3; de 17 de mayo de 2000 (Ar. 3470), FJ 3; de 1
de diciembre de 1999 (Ar. 9051), FFJJ 1 y 5; de 31 de mayo de 1999 (Ar. 3568), FJ 11; o de 16
de diciembre de 1998 (Ar. 10402), FJ 5...
81
Vid. GMEZ DE LA ESCALERA, El cmputo temporal en la duracin de las penas y en la
prescripcin de las infracciones penales, cit., pg. 465 y ss.
82
Cfr. GMEZ DE LA ESCALERA, El cmputo temporal en la duracin de las penas y en la
prescripcin de las infracciones penales, cit., pg. 490 y ss.

140

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

directamente, la duracin exacta de dichas magnitudes. A pesar de ello, un sector


doctrinal sigue estimando posible eludir la supletoriedad del Cdigo Civil y formular una regla propia para el cmputo de los plazos penales, en particular, para
los plazos prescriptivos. As, en opinin de REY GONZLEZ(83), tampoco con el
Cdigo Penal vigente debe acudirse supletoriamente al Cdigo Civil: ni en lo referido a la duracin de las penas, ni para medir los plazos de prescripcin(84). Esta solucin se sustentara bsicamente en dos argumentos. As, a juicio de este autor,
aplicando una interpretacin lgica se llega, tambin ahora, a la conclusin de
que los aos son de trescientos sesenta das y los meses de treinta, pues lo normal
es que el legislador haya utilizado una unidad de medida meses y aos que,
adems de tener siempre la misma duracin, sea fcilmente divisible por
dos...(85). En segundo lugar, la previsin establecida en el art. 50.4 para la pena de
das-multa confirmara dicha solucin. En este sentido, afirma: si por un lado, el
nuevo Cdigo Penal no nos permite deducir de las escalas graduales de las penas
la duracin de los meses porque no tiene escalas , por otro, nos ofrece un artculo que, de manera expresa, consagra lo que nosotros venimos considerando como
el sistema de computar los plazos...(86). Tambin se adhiere a la opinin expresada GILI PASCUAL, a pesar de considerar que la misma plantea serias dudas
respecto del art. 4 C.p. A su juicio, el recurso a la regla establecida en el art.
50.4 puede considerarse una discutible analoga in bonam partem, que, sin
embargo, debe admitirse, en la medida en que resulta coherente con el criterio
de interpretacin favorable al reo rector en materia de prescripcin, en tanto
que derivado del propio fundamento de la institucin(87).
En mi opinin, la solucin que, en principio, aparecera ms correcta y evidente sera la de aplicar supletoriamente el art. 5 del TPCci. Podra pensarse,
adems, que la voluntad del legislador es, al guardar silencio en trminos generales y establecer una regla particular slo en el caso del cmputo de la pena
de das-multa, de remitirse, como tradicionalmente ha venido hacindose, a la
normativa civil. La doctrina, sin embargo, ha puesto de manifiesto que considerar los meses y los aos como naturales y aceptar el cmputo fecha a fecha
impide la duracin uniforme de las condenas y de los plazos prescriptivos. La
83

Cfr. REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 93 y ss.


REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 118.
85
Cfr. REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 119-120.
86
REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 121
87
Vid. GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 136. En contra de esta de
esta aplicacin analgica, GUINARTE CABADA, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. I, cit.,
pg. 682.
84

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

141

duracin exacta de los mismos dependera, en el caso concreto de la prescripcin, del momento de comisin del delito (dies a quo del cmputo) y del carcter bisiesto o no bisiesto del ao o de los meses concretos que abarque el
plazo correspondiente, en la medida en que no todos tienen la misma duracin.
El sistema de cmputo de fecha a fecha y la consideracin en el mbito penal
de los aos y meses como naturales, pues, impedira conocer la duracin exacta y real de la duracin de la condena y, por lo que a nosotros nos interesa, del
plazo de prescripcin. Ello, se ha dicho, es contrario al principio de legalidad,
por contrario a la seguridad jurdica, que impone la necesidad de conocer
exactamente la duracin de las penas y de los plazos en los que subsiste la responsabilidad criminal, adems de ser contrario tambin a la justicia y a la
igualdad.
A mi juicio, estos argumentos tendentes a garantizar que la duracin real
de las penas y de los plazos de prescripcin sean iguales en todos los casos
merecen ser atendidos. Parece ms justo y tambin ms acorde con el principio de igualdad operar con magnitudes fijas, independientes del momento
concreto de la ejecucin de la condena y del da de comisin del delito en el
mbito de la prescripcin. Sin duda, adems, operar con aos de 360 das y
meses de 30 das facilita el clculo de la penas superiores e inferiores en grado
y la divisin de cada pena en dos mitades. La contrapartida en el mbito de la
prescripcin sera, sin embargo, que el clculo del plazo es ms complicado
que el habitualmente aplicado de fecha a fecha. De otra parte, tambin es cierto que se trata de una solucin a todas luces ms favorable para el reo o para
quien est pendiente de la prescripcin de la infraccin cometida.
No puede afirmarse, sin embargo, que la opcin por estas magnitudes fijas
sea una solucin que venga impuesta por el fundamento de la prescripcin y,
mucho menos, como afirma GILI PASCUAL, que al tratarse de una solucin ms
favorable, sea coherente con el fundamento reconocido a la prescripcin, sobre
todo teniendo en cuenta que, como en esta investigacin, dicho autor parte de
justificar la prescripcin en base a el decaimiento de la necesidad preventivo-general de la pena. A mi juicio, desde la perspectiva de la prevencin general sera
igualmente aceptable la interpretacin de los meses y aos naturales y el cmputo fecha a fecha de los plazos de prescripcin. No se olvide que, expresamente,
el legislador ha introducido una regla de cmputo particular para determinados
delitos en los que la vctima, adems, es menor de edad, en el que el factor de
aleatoriedad en el inicio del cmputo y, en consecuencia, en la duracin real del
plazo de prescripcin es mucho mayor que en el sistema de fecha a fecha. Ni siquiera desde la perspectiva de la seguridad jurdica, tambin fundamento, aun

142

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

secundario, de la prescripcin cabe extraer un argumento definitivo a favor de


excluir el sistema de cmputo fecha a fecha. Aunque el plazo real de prescripcin pueda efectivamente variar en funcin del tiempo de comisin del delito, lo
cierto es que se puede precisar con toda seguridad (y sencillez) el periodo que
abarca, con una simple mirada al calendario oficial.
Probablemente el argumento que mayor fuerza tiene es el apoyado en la idea
de justicia y de igualdad, en la medida en que resulta incontestable que el cmputo
fecha a fecha impide que la duracin real de los plazos prescriptivos, en el nmero
de das exactos que abarca, sea igual en todos los supuestos que, desde una perspectiva abstracta, son iguales, esto es, tienen fijado idntico plazo de prescripcin.
Por esta razn, probablemente, sea conveniente apoyar soluciones alternativas a la
aplicacin supletoria del Cdigo Civil y partir de la exigencia de una interpretacin de los trminos mes y ao orientada a obtener magnitudes fijas.
A la hora de abordar dicha interpretacin, quiz lo primero que habra que
poner de manifiesto es que tanto la nocin de mes como la de ao tienen
diversas acepciones, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, y,
sobre todo, que su duracin concreta es realmente una convencin. En principio, por ao podramos entender el ao comn, esto es, el que consta de 365
das, o tambin, en otra de sus acepciones, el ao civil, que es aquel que consta
de un nmero cabal de das, 365 si es comn, o 366 si es bisiesto. A partir de
este entendimiento, pues, parecera coherente la aplicacin de la normativa civil que parte de esta nocin de ao.
El mes sera, en todo caso, cada una de las doce partes en que se divide el
ao. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el sentido comn de tales trminos no tiene porqu coincidir en todos los supuestos con el manejado en el mbito jurdico, ni debe ser ni siquiera el mismo en todos los sectores del ordenamiento. Sera perfectamente posible que el ordenamiento penal funcionara
con un entendimiento diverso de tales trminos, diverso tambin al reconocido en el mbito civil. De hecho, ello es precisamente lo que sucede en lo referido al cmputo de la pena de das-multa, donde el legislador seala expresamente que: ... se entender que los meses son de treinta das y los aos de
trescientos sesenta (art. 50.4 in fine). El legislador parece ser consciente, en
la medida en que dice se entender, de que dichas nociones no se corresponden con la interpretacin habitual de tales trminos y, sin embargo, ha estimado conveniente formular otro concepto que, a su juicio, es el ms adecuado
para realizar el cmputo de esta clase de pena.
A nosotros, en la medida en que consideramos que dicha solucin tambin sera la ms adecuada para el cmputo de los plazos prescriptivos (y de la duracin

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

143

de las penas), se nos plantea el problema la posibilidad de extrapolar y generalizar


esta solucin ms all del mbito para el que ha sido expresamente establecida. Es
decir, nos cuestionamos la posibilidad de integrar la nocin de mes y ao, a
los efectos de la prescripcin, con el sentido dado a estos trminos en el mbito de
la pena de das-multa. En principio, como ya se ha dicho, pudiera pensarse que,
puesto que el legislador slo ha precisado dichos conceptos en el mbito de la
pena de das-multa, la voluntad expresada en la Ley es, precisamente, la de limitar
dichas nociones a los solos efectos de la pena de das-multa. Ello, no obstante,
tambin puede pensarse que el legislador ha visto necesario, o ms necesario, concretar el sentido de dichos trminos en ese mbito pero que, en la medida en que
las razones para formular dicha precisin para el caso de la pena de das-multa fueran vlidas en otras instituciones, tambin sera adecuado trasladar dicha solucin
a esas otras instituciones y, en particular, al mbito de la prescripcin.
A mi juicio, sin duda, la finalidad del legislador a la hora de precisar el sentido de los trminos mes y ao para la pena de multa no es otra que la de
garantizar una aplicacin real de esta pena en trminos de igualdad, con independencia del mes o ao concreto del calendario en los que deba ejecutarse la
pena de multa. Y si ello es necesario en el mbito de la pena de das-multa
tambin lo es, y con la misma intensidad, para las dems penas y tambin, para
el cmputo de los plazos de la prescripcin. Adems, parecera lo ms lgico
que, por ejemplo, a los efectos del artculo 33, comn para todas las penas, la
interpretacin de los meses y aos fuera uniforme. Parece ms adecuado, por
tanto, que cuando el legislador establece que la pena de multa es una pena leve
cuando va de cinco das a dos meses [art. 33.4 c)], y menos grave, cuando
abarca ms de dos meses [art. 33.3 g)], que este trmino mes tenga el mismo
sentido para todas las penas, al igual que sera adecuado para el trmino ao.
En conclusin, por las razones apuntadas, a los efectos de la prescripcin,
el ao debe entenderse igualmente de 360 das y cada mes, de 30 das.

CAPTULO V
DIES A QUO DEL CMPUTO
PRESCRIPTIVO
1.

TEMPUS COMMISSI DELICTI Y PRESCRIPCIN DEL


DELITO
A.

Funcin del tempus commissi delicti en la prescripcin

Como ocurre respecto de la sucesin de Leyes penales en el tiempo, el


tiempo de comisin del delito (tempus commissi delicti) constituye un presupuesto indispensable para el funcionamiento de la prescripcin. Si en aquella
primera institucin permite concretar la Ley aplicable al hecho (tempus regit
actum), as como delimitar el mbito de eficacia de la Ley penal en el tiempo,
cuando tiene lugar una sucesin de Leyes penales(1); en sta seala el momento a partir del cual comienzan a correr los plazos legales para la prescripcin
del delito. Como dispone el art. 132.1 C.p.: Los trminos previstos en el artculo precedente (plazo de prescripcin de las infracciones) se computarn desde el da en que se haya cometido la infraccin punible. En los casos de delito
continuado y delito permanente, tales trminos se computarn respectivamente, desde el da en que se realiz la ltima infraccin y desde que se elimin la
situacin ilcita.
La significacin material de la adopcin de este criterio es, sin embargo,
sensiblemente menor en la prescripcin que en la sucesin de Leyes. As,
mientras que en sta la referencia al tiempo de comisin del delito viene impuesta por la garanta del principio de irretroactividad y de culpabilidad, en la
prescripcin aparece desvinculada de su fundamento inmediato, el cual, como
sabemos, debe situarse en la funcin preventivo-general de la pena.
1
Cfr., GONZLEZ TAPIA, M I., Determinacin del tiempo de comisin del delito, Granada,
2002, pg. 73 y ss.

146

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

El tiempo de comisin del delito es, pues, un recurso tcnico dirigido a garantizar la seguridad jurdica en cuanto al cmputo, funcin que lo convierte,
en mi opinin, en una opcin compatible tanto con una concepcin material,
como formal de la prescripcin. Buena prueba de ello es que hasta pocas relativamente recientes no se haya reconocido tal carcter y, sin embargo, el tiempo de comisin haya determinado el inicio del cmputo prescriptivo desde
1928 (Cdigo que, como se ha dicho, reconoca abiertamente que la prescripcin era de la accin persecutoria). Tambin, que sea la opcin legal en pases
como Alemania en los que la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia defienden una naturaleza estrictamente procesal o, a lo sumo, mixta de la prescripcin(2). Adems, ni siquiera es en nuestro ordenamiento vigente el nico criterio. Es slo la regla general.
En efecto, tras la reforma operada por la LO 14/1999, de 9 de junio, de proteccin a las vctimas de malos tratos, se ha aadido un nuevo inciso al art.
132.1, donde se prev una regla de cmputo diversa, cuando la vctima del delito sea menor de edad. As, se dispone: En la tentativa de homicidio y en los
delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la vctima
fuere menor de edad, los trminos se computarn desde el da en que sta haya
alcanzado la mayora de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la
fecha del fallecimiento(3).

2
Vid., v.gr., ROXIN, Derecho Penal. PG, T. I, cit., pg. 984 y ss., que defiende una concepcin estrictamente procesal; tambin STREE/STERNBERG-LIEBEN, en SCHONKE/SCHRDER, StGB
Komm.26, cit., Vorbem 78, Rn. 3; o JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4, cit., pg. 822, quien
opta, sin embargo, por una concepcin mixta.
3
Esta nueva regla, cuya aplicacin puede suponer en el caso concreto un considerable aumento del plazo de prescripcin, ha de interpretarse, en mi opinin, de forma restrictiva. Por esta razn,
al no referirse expresamente a las faltas, ni a la comisin imprudente de este tipo de infracciones, ha
de estimarse aplicable el criterio general e iniciar el cmputo a partir del momento de comisin de las
mismas.
Ms dudoso aparece el supuesto en que, adems de la vctima, el autor o alguno de los partcipes
en el delito sea menor de edad. La nueva LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal del menor, no ha previsto dicha hiptesis. Ello obliga, dada la subsidiariedad del Cdigo ex
Disp. Final Primera de la Ley, a la aplicacin en bloque de lo dispuesto en el art. 132.1 del C.p. Esta
solucin, sin embargo, contrasta con la ratio que preside tambin dicha Ley, el superior inters del
menor (Vid. Exposicin de Motivos), y en materia de prescripcin concretamente, con el drstico
acortamiento de los plazos previsto en el art. 10.
Vid, adems, crtico con la inclusin de esta norma, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 149-151.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

147

No estoy de acuerdo, en definitiva, con la opinin expresada por un sector


doctrinal en el sentido de conceder al tiempo de comisin un valor interpretativo bsico para reconocer la naturaleza genuinamente material de la prescripcin(4). Ello, sin perjuicio de que, efectivamente, sea la solucin tcnica ms
adecuada a este entendimiento; o que una solucin procesal exija introducir
excepciones al curso general del cmputo, cuando el ejercicio de la accin
persecutoria est impedido temporalmente(5).

2.

EL CRITERIO CONTENIDO EN EL ART. 132.1 C.P.

Como se ha venido diciendo, el art. 132.1 dispone, como regla general, que
los plazos de prescripcin se cuenten a partir del da en que se haya cometido
la infraccin punible. En caso del delito continuado o permanente, se computarn respectivamente, desde el da en que se realiz la ltima infraccin o
desde que se elimin la situacin ilcita.
La referencia a la infraccin punible supone, con relacin a la normativa
derogada, una mejora tcnica (de limitado alcance), en la medida en que ya no
es preciso interpretar que tambin se refiere a las faltas (ex art. 15). Como se
ha venido diciendo, a pesar del silencio del legislador, debe entenderse siempre que dicha expresin abarca los hechos delictivos realizados por inimputables, cuya prescripcin, pues, se rige por las mismas reglas que la prescripcin
de la infraccin penal, en sentido estricto.
Por lo dems, en cuanto al sentido de la expresin infraccin punible, surge la duda respecto a aquellas infracciones que legalmente estn sometidas a
condiciones objetivas de punibilidad. En estos supuestos, con independencia
de que se trate de condiciones propias o impropias, la punibilidad del hecho
queda subordinada a la verificacin de la condicin, lo cual puede suceder antes o despus de la consumacin del hecho, plantendose en este ltimo supuesto la cuestin del inicio del cmputo prescriptivo en estas hiptesis.
La solucin de estos supuestos depende del modo en que se entienda la
prescripcin del delito y, en concreto, del fundamento y naturaleza que se le
reconozcan. De considerar que lo que prescribe es la accin persecutoria, es
claro que el cmputo no puede comenzar antes de que sea posible legalmente
4

Cfr. supra, pg. 23 y ss.


Cfr. infra, respecto de la regulacin alemana en materia de condiciones objetivas de procedibilidad o de punibilidad, pg. 151 y ss.
5

148

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

ejercer la pretensin punitiva, lo que implica que se verifique previamente la


condicin de punibilidad o, incluso, de perseguibilidad. En cambio, si se considera que la prescripcin del delito es una institucin material, la solucin
ms correcta ser, en cambio, estimar que, puesto que las condiciones son ajenas al contenido del injusto, el cmputo debe operar autnomamente respecto
de su verificacin. Aqu ya nos hemos pronunciado a favor de la naturaleza
material de este instituto. La solucin, por tanto, debera presentarse claramente en contra de la consideracin de esta condiciones a los efectos del cmputo. Sin embargo, la cuestin no es tan simple cuando de las denominadas
condiciones impropias de punibilidad se trata, razn por la cual nos remitimos
al tratamiento individualizado que sobre ello haremos en el ltimo apartado de
este captulo(6).
A.

Ausencia de un criterio expreso: opiniones doctrinales


y solucin de la jurisprudencia

La entrada en vigor del nuevo art. 132 no ha supuesto un cambio significativo respecto de la situacin normativa anterior, en la que tampoco se defina
expresamente el tempus commissi delicti vlido para la prescripcin. El precepto se refiere ahora a la infraccin punible, mientras que el Cdigo de 1973
al delito cometido, e incorpora acertadamente una referencia expresa al tratamiento del delito continuado y al permanente. Sin embargo, la determinacin concreta del tiempo de comisin sigue siendo, en principio, una cuestin
abierta.
El Proyecto de 1980 (art. 105) y la Propuesta de 1983 (art. 109), en cambio,
s incorporaban una solucin precisa, aunque incompleta, al problema del
tiempo de comisin del delito. En la regulacin proyectada se deca: el tiempo de la prescripcin del delito comenzar a correr desde el da en que se hubiere consumado. Si el delito fuere intentado, desde el momento en que ces la
actividad delictiva. Para el continuado y el permanente, desde el da en que se
realiz la ltima infraccin o se elimin la situacin ilcita. No se prevea una
solucin particular para el delito habitual, cuya solucin encuentra difcil acomodo en la referencia general a la consumacin, ni, lo que es ms importante,
se clarificaba el tratamiento general que corresponda a la participacin. En
cualquier caso, merece la pena destacar que estos preceptos reconocan lo que
para nosotros constituye la regla general en cuanto al tiempo (y al lugar de co6

Cfr. infra, pg. 151 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

149

misin del delito): el momento de la consumacin o, en general, el momento


final de la realizacin delictiva llevada a cabo por el sujeto(7).
El Cdigo Penal de 1995 ha seguido, por tanto, la solucin propuesta en el
Proyecto de 1992 (art. 138), limitndose a decir que el cmputo de la prescripcin se inicia el da en que se haya cometido la infraccin punible. En consecuencia, no existe un criterio legal expreso y la situacin legal debe entenderse
equivalente a la derogada, sin perjuicio de que, lgicamente, las referencias
vigentes al delito continuado y permanente puedan ser ahora un elemento interpretativo aadido(8).
Antes de continuar, muy brevemente, hemos de sealar que, a los efectos
de concretar el tiempo y el lugar de comisin del delito en las distintas instituciones penales para las que dichas referencias resultan necesarias, la doctrina
ha formulado tres criterios bsicos: el criterio del resultado o de la consumacin, que llevara a estimar cometida la infraccin en el momento y/o en el lugar en que se haya tenido lugar la perfeccin de la infraccin de que se trate; el
criterio de la actividad, segn el cual la infraccin estara cometida en el momento y en el lugar en que el sujeto realiza la conducta tpica; y, por fin, el criterio de la ubicuidad, cuya formulacin depende de si el objetivo ltimo es
concretar el lugar o el tiempo de comisin del delito. En el primer supuesto,
mbito natural y propio para este criterio, la infraccin se considerar cometida tanto en el lugar en que se produzca el resultado consumativo, como en
aquel en el que se haya llevado a cabo, total o parcialmente, la conducta tpica.
Cuando de concretar el tiempo de comisin del delito se trata, a su vez, se ha
formulado diferente, segn se trate de aplicarlo a la sucesin de Leyes penales,
en cuyo caso significa que la infraccin se considerar cometida en el momento del resultado o de la conducta tpica, segn resulte ms favorable al reo;
mientras que para la prescripcin, la infraccin deber entenderse cometida en
el momento del resultado, en caso de tratarse de infracciones de esta clase,
adems, consumadas, o en el momento de la actividad, para definir el inicio
del cmputo en las infracciones de esta clase o en la tentativa(9).
7
Vid., en cuanto a esta cuestin, GONZLEZ TAPIA, M I., Determinacin del tiempo de comisin del delito, cit., pg. 41 y ss.
8
De antemano debe descartarse la integracin de este precepto con el art. 7, en la medida en
que ste ltimo limita expresamente su mbito de aplicacin a la determinacin de la Ley penal aplicable en el tiempo. Vid., en cambio, QUINTANAR DEZ, Sobre el cmputo del plazo prescriptivo en
los delitos imprudentes, cit., pg. 253 y ss.
9
Cfr. GONZLEZ TAPIA, M I, Determinacin del tiempo de comisin del delito, cit., pg. 27
y ss.

150

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

Por lo dems, de acuerdo con la denominada teora de la valoracin jurdica la determinacin del tiempo y del lugar de comisin de la infraccin deber
hacerse de forma independiente para cada una de estas magnitudes, en tanto
que responden a principios, intereses y fines diversos. As mismo, dentro ya
de cada mbito, la concrecin del tempus y del locus commissi delicti deber
hacerse tambin de forma individualizada e independiente en cada una de las
instituciones afectadas, en la medida en que la solucin en cada caso depender del fundamento y de los fines que tanto el tiempo como el lugar de comisin
estn llamadas a cumplir en cada una de ellas(10).
Pues bien, por lo que se refiere a la determinacin del tiempo de comisin
del delito, a los efectos de la prescripcin, tanto la doctrina absolutamente mayoritaria(11) como la jurisprudencia unnime(12) han interpretado que, cuando el
legislador se refiere al momento de comisin del delito, est adoptando el criterio del resultado o, en general, el criterio de la consumacin. sta se ha visto,
por lo dems, como una solucin adecuada y como una interpretacin lgica
de los trminos legales, lo que explica no suelan darse justificaciones amplias.
As, v.gr., DEL TORO entiende que la referencia legal equivale a que el cmputo debe iniciarse en el momento en que la accin u omisin voluntaria (ahora,
dolosas o imprudentes) penada por la Ley adquiere las caractersticas de tal. Y
ello se traduce, a su vez, en que el cmputo se inicia el da de la consumacin
o en aquel en que se produjo el ltimo de los actos sucesivos que configuran la
10

Cfr. GONZLEZ TAPIA, M I, Determinacin del tiempo de comisin del delito, cit., pg. 35

y ss.
11

FERRER SAMA, Comentarios, T. II, cit., pg. 416; CUELLO CALN/CAMARGO HERNNDEZ, Derecho Penal I, vol. 2, cit., pg. 737; CASAB RUZ, en CASAB RUZ/ DEL TORO MARZAL /
CRDOBA RODA/RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios al Cdigo Penal, T. II, Barcelona, 1972, pg.
38; DEL TORO MARZAL, Comentarios, T. II, cit., pg. 685; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin, cit., pg. 61; COBO/VIVES, Derecho Penal5, PG, cit., pg. 956; RODRGUEZ MOURULLO,
Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1978, pg. 126 y Lugar del delito, cit., pg. 725; QUINTERO OLIVARES, en AAVV-QUINTERO OLIVARES (Dir.)/MORALES PRATS (Coord.), Comentarios al
Nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, 2001, pg. 67; CHOCLN MONTALVO, Consumacin y prescripcin del delito fiscal, cit., pg. 220; REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 131; PRIETO
RODRGUEZ, Hacia una reinterpretacin de la prescripcin penal, cit., pg. 392; GMEZ PAVN,
La prescripcin del delito en el Cdigo penal, cit., pg. 382-383; o ANTN ONECA, Derecho Penal,
cit., pg. 197 y 614.
12
Por todas, SSTS de 15 de octubre de 2001 (Ar. 9223), FJ 3; 26 de octubre de 2001 (Ar.
9084), FJ 4; de 21 de diciembre de 1999 (Ar. 9436), FJ 14- Caso Roldn -; 9 de julio de 1999,
FFJJ 5 y 6 (AP 651/1999), Pues en los delitos de resultado, ste constituye un elemento del tipo,
sin el cual la infraccin penal no se perfecciona; 8 de julio de 1998, (AP 668/1998) FFJJ 2 y 4;
STS 8 de marzo de 1995, FJ 3 (AP 334/1995); 26 de octubre 1971 (Ar. 4299), Cdo. 2; 27 de diciembre 1974 (Ar. 5285), Cdo. 2; 21 de abril de 1989 (Ar. 3495), FJ 2; 26 de octubre de 1993 (Ar. 7863),
FJ 4; o 1 de junio de 1999 (Ar. 1999/3871), FJ nico.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

151

tentativa, conspiracin o provocacin para delinquir(13). Asimismo MORILLAS,


tras admitir que el criterio pueda modificarse en determinadas hiptesis delictivas, como consecuencia de la admisin de la teora de la valoracin jurdica,
entiende que esta ltima opcin es vlida siempre que su gua permanente sea
la teora del resultado o de la consumacin, solucin que estima la interpretacin correcta del art. 114.1 C.p. (homlogo al actual art. 132.1)(14).
La regla general, por tanto, es que el cmputo se inicie cuando se hallen
presentes en el hecho todos los elementos objetivos y subjetivos requeridos
por el tipo penal de que se trate, coincidiendo, por tanto, con el momento de su
consumacin formal(15). Ello significa que en los delitos de resultado se inicia
cuando tiene lugar ste y en los delitos de mera actividad, cuando se completa
la conducta tpica.
Como se ha visto en las opiniones citadas, la doctrina normalmente no ha
visto problema alguno en adaptar el criterio del resultado o de la consumacin cuando ste, bien por las caractersticas propias de la infraccin, bien
por el grado de ejecucin alcanzado, sea de imposible aplicacin. En cualquier caso, se ha considerado una adecuacin que no implica abandonar el
criterio general mantenido. En caso de partirse de la teora del resultado, se
ha adaptado el criterio en los delitos de mera actividad y en la tentativa; si se
ha partido del criterio de la consumacin, slo en la tentativa. Un sector doctrinal, en cambio, ha estimado que, dada esta pluralidad necesaria de soluciones, ninguna de las teoras ofrece una solucin adecuada en la prctica (CE(16)
REZO) ; o bien, que es necesario acudir al criterio unitario o de la ubicuidad
para resolver todos los supuestos posibles (MEZGER, RODRGUEZ MUOZ y
RODRGUEZ DEVESA)(17). En este ltimo caso, la ubicuidad se interpreta,
13

DEL TORO MARZAL, Comentarios, T. II, cit., pg. 684-685


MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin, cit., pg. 61
15
Estimndose partidarios del momento de la consumacin material del delito, BORJA JIMNEZ, La terminacin del delito, ADPCP, 1995, pg. 89 y ss., pg. 183; JIMNEZ DAZ, en AAVV,
Comentarios al Cdigo Penal, dirigidos por M. Cobo del Rosal, T. I, Madrid, 1999, pg. 709 y ss.,
pg. 716; o GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 140-143, si bien este ltimo
autor, circunscribe acertadamente dicho concepto a lo contemplado por el tipo de injusto, lo cual, con
independencia de la terminologa, coincide con el criterio de la consumacin, entendida en sentido
amplio, defendida como criterio en este trabajo.
16
CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General II: Teora Jurdica del Delito, 6 ed., Madrid, 1998, pg. 76.
17
MEZGER, Tratado de Derecho Penal, T. I, (Trad. de la 2 ed. alemana (1933) por J.A. Rodrguez Muoz), Madrid, 1935, pg. 271; RODRGUEZ MUOZ, en traduccin y notas al Tratado de
Derecho Penal, T. I, en MEZGER, Tratado de Derecho Penal, T. I, cit., pg. 271*; RODRGUEZ DEVESA, Derecho Penal espaol17, cit., pg. 401.
14

152

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

como sealbamos, en un sentido diverso al aceptado en los problemas del


lugar del delito y distinto, a su vez, al sentido que recibe en el mbito de eficacia de la Ley penal en el tiempo. En la prescripcin, se dice, ha de aplicarse
el criterio de la actividad en los delitos de esta clase y en la tentativa, mientras
que el delito de resultado se aplicar en los supuestos en que el tipo exija un
evento tpico para su perfeccin.
El criterio de la actividad, en cambio, no ha sido adoptado nunca como criterio legal(18) y slo aisladamente, propuesto por la doctrina como criterio general(19). De hecho, el principal obstculo para aceptar una posicin unitaria
respecto del tiempo de comisin del delito ha sido siempre la aplicacin del
criterio de la actividad al instituto prescriptivo; solucin estimada indiscutible
en el mbito de la sucesin de Leyes(20).
En la actualidad, slo MIR PUIG ha planteado la conveniencia de aplicar el
criterio de la actividad a todas las cuestiones relativas al tiempo de comisin
del delito. El criterio de la consumacin suscitara dudas en la prescripcin de
la autora mediata, en el tratamiento general de la participacin y, especialmente, en aquellos supuestos en los que el resultado consiste en un acortamiento ms o menos drstico de la vida o de la salud, v.gr., contagio del virus
del SIDA. La solucin probablemente ms satisfactoria de estos casos sera,
en su opinin, la aplicacin del criterio de la actividad(21).
Otros autores, sin llegar a mantener el criterio de la actividad como regla
general, entienden necesaria su aplicacin en los supuestos de delito a distancia imprudente, v.gr., una construccin defectuosa que se derrumba al cabo de
varios aos causando daos y lesiones a varias personas. Esta es la opinin
18
S se acogi en Alemania hasta 1974. As, el 67.4 dispona que la prescripcin comenzara
el da en que se hubiera realizado la accin, sin atencin al momento en que tiene lugar el resultado.
(Der Verhhrung beginnt mit dem Tage, am welchen die Handlung begangen ist, ohne Rcksicht
auf den eigetretenen Erfolges). Ha de tenerse en cuenta, como destacamos, que a pesar del criterio
legal, la Jurisprudencia vena forzando la interpretacin del precepto hasta hacerlo coincidir con el
criterio unitario defendido por MEZGER. Cfr., a este respecto, en MEZGER, Tratado de Derecho Penal,
I, cit., pg. 271.
19
Vid., v.gr., JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, T. III, cit., pg. 487 y ss. Con un
total desconocimiento del problema del tiempo y el lugar de comisin del delito y con argumentos
dogmticos muy discutibles, vid. GUERRA SAN MARTN, J., La prescripcin de la responsabilidad
penal en los delitos de imprudencia (A propsito de la STS de 19 de diciembre de 1966), Madrid,
1968 (Publicado tambin en la Revista de Legislacin y Jurisprudencia.- Diciembre de 1968), pg.
20 y ss.
20
Cfr. sobre esta cuestin, GONZLEZ TAPIA, M I, Determinacin del tiempo de comisin del
delito, cit., pg. 35 y ss.
21
MIR PUIG, Derecho Penal5, cit., pg. 202.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

153

mantenida por QUINTANAR DEZ y REY GONZLEZ(22). As, en opinin del primero de ellos, aun cuando el delito imprudente slo nace a la vida jurdica
cuando tiene lugar el resultado que lo constituye, en contra de la aplicacin del
criterio de la consumacin pueden oponerse distintas objeciones, derivadas de
la dificultad para establecer la relacin de causal en estos supuestos, de la incompatibilidad de esta solucin con el fundamento de la prescripcin y de los
principios constitucionales de seguridad jurdica y proporcionalidad(23).
B

Posicin personal: El momento de la consumacin


como tempus commissi delicti en la prescripcin

a)

Exclusin a priori del criterio la ubicuidad

En mi opinin, de los tres criterios defendidos por la doctrina ha de descartarse ab initio el de la ubicuidad. Las razones de ello son bsicamente dos: la
primera, que entendido en su correcto significado no puede ser aplicado a la
prescripcin; la segunda, que las razones formuladas por la doctrina para su
defensa no me parecen convincentes.
Como se ha dicho, en el mbito de la prescripcin, el criterio de la ubicuidad se interpreta de manera diversa a cuando se emplea para determinar el lugar de comisin del delito y distinta, a su vez, de la nocin empleada en el mbito de la sucesin de Leyes. En el mbito espacial de eficacia de la Ley penal,
segn su formulacin originaria, el criterio de la ubicuidad significa que el delito se comete tanto en el lugar en que se realiza total o parcialmente la conducta tpica, como en aquel o aquellos en que se produce el resultado tpico.
En la sucesin de Leyes, en cambio, determina la aplicacin del criterio de la
actividad o del resultado, segn la solucin que resulte ms favorable al reo
en el caso concreto. En el mbito de la prescripcin, por fin, el criterio de la
ubicuidad significa acudir, dependiendo de la naturaleza de la infraccin y/o
del grado de ejecucin alcanzado, al momento de la actividad o del resultado
tpico.
Pues bien, en primer lugar, entiendo que la traduccin correcta de la ubicuidad a la determinacin del tempus commissi delicti es la utilizada para con22

QUINTANAR DEZ, Sobre el cmputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes,
cit., pg. 276; REY GONZLEZ, La prescripcin, cit., pg. 137. Tambin expresan dudas al respecto,
COBO/VIVES, Derecho Penal5, PG, cit., pg. 956.
23
Cfr. infra, pg. 133 y ss.

154

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

cretar el lugar de comisin del delito. De hecho, fue en este mbito donde surgi y donde ha obtenido un claro apoyo por parte de la doctrina y la
jurisprudencia. La ubicuidad es la calidad de lo que est presente en todas partes al mismo tiempo y por ello, lo correcto es atender al lugar de la conducta y
al del resultado, si se opta por esta solucin. En el caso de la prescripcin, por
tanto, la aplicacin de esta teora debera llevar a considerar que el inicio del
cmputo comienza tanto en el momento en que se lleva a cabo la conducta
como en aquel en que tiene lugar el resultado. Ello, como es lgico, constituye
un absurdo, razn por la cual se adapta el criterio en el sentido de atender al
momento del resultado o de la actividad, en funcin de la clase de infraccin
de que se trate y al grado de ejecucin alcanzado.
El problema, en realidad, no radica tanto en que se altere el sentido usual
de un trmino o que ste posea varias acepciones tcnicas. Lo que, en mi opinin, parece cuestionable es su necesidad. En el fondo, el criterio que se est
defendiendo es el de la consumacin, como se demuestra al afirmar que la teora de la actividad no puede aplicarse a los delitos de resultado. El impedimento para defender este criterio es, sin embargo, que no puede aplicarse a la tentativa, lo cual invalida, en opinin de los autores citados, tambin esta
solucin.
Como la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, ste es, sin embargo, un
razonamiento que no comparto, pues sera tanto como decir que en nuestro ordenamiento el prototipo de infraccin penal no es la consumada, por el hecho
de que tambin es punible la tentativa de delito. La adaptacin que exige la
tentativa, como en tantos otros mbitos, no tiene porqu invalidar un criterio
que se muestra correcto en trminos generales y puede ser til como punto de
partida para todas las figuras delictivas.
La alternativa subsiste, pues, entre el criterio de la consumacin, ms correcto que el del resultado, y el criterio de la actividad, bien como solucin general, bien como solucin especfica a determinados supuestos problemticos.
b)

El criterio de la consumacin como solucin ms coherente


con la naturaleza y funcionamiento y con la regulacin de la
prescripcin

De entrada, a favor del criterio de la consumacin operan varios argumentos a tener muy en cuenta. El primero es que se corresponde con el criterio
que, a mi juicio, debe ser considerado general y punto de partida para determi-

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

155

nar el tiempo y el lugar de comisin del delito. Mientras que el legislador no


haya dispuesto otra cosa, ni existan razones particulares que obliguen a su sustitucin, sta ha de ser la regla general(24). De otra parte, debe concederse, sin
duda, un gran peso interpretativo a la opinin coincidente de la doctrina mayoritaria y de la Jurisprudencia unnime.
El segundo es que se trata de una interpretacin tambin lgica, desde el
punto de vista del sentido y funcionamiento de la prescripcin. La prescripcin es una causa de extincin de la responsabilidad criminal que no puede comenzar a actuar antes de que surja dicha responsabilidad, ni antes de que se
complete el hecho que determina la clase y grado de dicha responsabilidad.
No tiene sentido que comience a prescribir un hecho que an no ha tenido lugar o no ha concluido, pues, como seala RUDOLPHI, el comienzo de la prescripcin supone bsicamente dos cosas: la existencia de un hecho punible y su
terminacin(25). En definitiva, no puede comenzar a extinguirse la responsabilidad por un homicidio, cuando sta an no se ha adquirido, por no haberse
producido todava la muerte; por una estafa, antes de que la vctima realice la
disposicin patrimonial; por una detencin ilegal, antes de que haya cesado la
situacin antijurdica o, al menos, su mantenimiento no dependa ya de la voluntad del autor. Si el delito no est consumado slo puede hablarse de prescripcin de la tentativa y para ello, adems, puesto que al avanzar en el ter
crminis las fases previas pierden su autonoma, sta deber haber concluido
tambin, descartndose definitivamente la consumacin. Por ejemplo, si un
sujeto coloca una bomba lapa que habr de explosionar cuando la vctima ponga en marcha el vehculo, el peligro de la tentativa se mantiene, por lo que no
podr comenzar a prescribir hasta el momento en que se neutralice definitivamente el peligro creado, al descubrirse o al fallar el mecanismo dispuesto. El
delito consumado slo existir cuando se produzca la muerte de la vctima,
siendo ste el nico momento al que puede referirse con coherencia su prescripcin(26).
Por ltimo, este punto de partida sera coherente con el tratamiento legal
del delito permanente y continuado en cuanto a su prescripcin. En primer lugar, por el hecho mismo de concretar la solucin en estos casos, teniendo en
24

Cfr. GONZLEZ TAPIA, M I., Determinacin del tiempo de comisin del delito, cit., pg. 41

y ss.
25

RUDOLPHI, SK, cit., 78 a, nm. 1


Ello no implica, por supuesto, la imposibilidad absoluta de situar el tempus commissi delicti
en un momento en que la infraccin no es todava relevante penalmente. Cfr. las consideraciones que
haremos a continuacin y las hechas infra, pg. 136 y ss.
26

156

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

cuenta que estas infracciones plantean, precisamente, problemas en cuanto al


momento de su consumacin. En segundo, respecto a la propia solucin. En el
delito permanente, el legislador sita el inicio del cmputo en el momento en
que cesa la situacin antijurdica, lo cual se corresponde con la clausura del
periodo consumativo que caracteriza a esta clase de delitos. Por lo que se refiere al delito continuado, sin perjuicio de las consideraciones que en su momento haremos, la solucin legislativa opta por considerar que las distintas infracciones que constituyen la serie conforman una unidad. Desde esta
perspectiva, la lgica sera anloga a la utilizada para el delito permanente:
puesto que se trata de una figura unitaria, la consumacin se actualiza a medida que se suceden las distintas infracciones, unidas por la conexin de continuacin. Sin perjuicio de las particularidades que presentan este tipo de infracciones, el legislador se movera siempre en esa fase final del hecho y, en
consecuencia, en aquella etapa que determina la consumacin o la terminacin de la misma. En definitiva, por las razones apuntadas, podra aceptarse
como punto de partida el criterio de la consumacin.
Ello no significa excluir a priori la posibilidad de interpretar el art. 132 segn el criterio de la actividad. Al fin y al cabo, el legislador no ha optado expresamente por ninguno, ni puede considerarse una solucin incompatible con
la prevista para el delito continuado y permanente, en la medida en que la actividad en esta clase de infracciones se contina o se mantiene hasta la terminacin total de la realizacin tpica. La cuestin, por tanto, como seala MIR
PUIG, podra entenderse abierta(27).
La solucin definitiva, en realidad, slo se obtendr tras valorar si, efectivamente, la solucin a favor del criterio de la consumacin, estimada en principio ms correcta, es tambin la opcin ms coherente con el fundamento de
la prescripcin.
c)

Confirmacin del criterio de la consumacin a partir del


fundamento reconocido a la prescripcin

Aqu se ha analizado ya la cuestin del fundamento de la prescripcin, llegando a la conclusin de que esta institucin se justifica bsicamente en argumentos derivados de la funcin preventivo-general de la pena. ste ha de ser,
por tanto, el elemento que nos permita resolver en ltima instancia la cuestin
del tiempo de comisin del delito, as como tambin la del tratamiento espec27

As, MIR PUIG, Derecho Penal5, PG, cit., pg. 784.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

157

fico del delito a distancia y de la prescripcin de la participacin en el delito, a


cuyo objeto nos dedicaremos seguidamente.
Pues bien, cules pueden ser las orientaciones que pueda ofrecer este fundamento respecto del tiempo de comisin del delito?
Adems de otras indicaciones acerca del modo ms apropiado de entender
y de configurar este instituto, a algunas de las cuales hemos hecho referencia
en el captulo anterior, en mi opinin, pueden extraerse tres consecuencias bsicas: 1.- Que debe reconocerse un amplio margen de libertad al legislador;
2.- Que debe configurarse en la norma y darse en la prctica como excepcin;
y 3.- Que se trata de una causa de extincin de la responsabilidad criminal de
carcter netamente objetivo. En mi opinin, cada una de stas consideraciones
permite articular la solucin a las cuestiones que aqu nos proponemos: el tempus commissi general en la prescripcin, el tratamiento del delito a distancia y
de la participacin.
Por lo que se refiere a la primera cuestin, ya nos hemos aqu pronunciado
a favor del criterio general de la consumacin o, en general, del final de la realizacin delictiva llevada a cabo por el sujeto, como tempus commissi delicti
adecuado en la prescripcin. Para ello alegaba fundamentalmente que me pareca el criterio ms adecuado en atencin al funcionamiento de la prescripcin, que contaba con el consenso mayoritario de la doctrina y unnime de la
jurisprudencia y que era una solucin perfectamente coherente con la solucin
expresa dada al delito continuado y permanente. Se aada finalmente que la
respuesta definitiva a esta cuestin slo poda resolverse a partir del fundamento reconocido a la prescripcin. Pues bien, a mi juicio, ahora es tambin el
momento de afirmar que no existen razones particulares derivadas del fundamento de esta institucin que obliguen a la sustitucin de dicho criterio. Es el
momento, por tanto, de posicionarse definitivamente a favor del criterio de la
consumacin para definir el tiempo de comisin del delito a los efectos de la
prescripcin.
Y es que, como ya sealramos, desde el momento en que la propia prescripcin no viene exigida por ninguna garanta penal bsica, afecta slo la punibilidad concreta del hecho y, en consecuencia, es una causa de extincin de
la responsabilidad ajena a consideraciones relativas al injusto tpico(28), deben
reconocerse amplias facultades al legislador en su configuracin. En lo que al
momento del cmputo se refiere, baste como ejemplo de esa libertad, que el
28

Cfr. GARCA PREZ, La punibilidad, cit., pg. 290

158

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

criterio relativo a las vctimas menores de edad sea otro; mucho ms severo,
por cierto.
El criterio de la consumacin se ha considerado, pues, como la interpretacin ms correcta de los trminos del art. 132.1, tambin la solucin ms adecuada para el funcionamiento de la prescripcin y la nica que ostenta un claro
apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia. Desde la perspectiva de su fundamento, y de la amplia libertad que concede al legislador, adems, puede considerarse tambin como una opcin poltico-criminal correcta, no existiendo, en
consecuencia, razn alguna que obligue a sustituirla a favor, por ejemplo, del
momento de la actividad.
En realidad, atendiendo exclusivamente a la prevencin general, encuentra
justificacin tambin el criterio del agotamiento del delito y sera defendible,
incluso, el tradicional criterio del descubrimiento del delito; si no fuera porque
a ello se opone la seguridad jurdica, tal y como venimos repitiendo.
Como seala BOTTKE, los delitos que se mantienen en la clandestinidad,
las infracciones de la norma que no trascienden al exterior no hacen surgir la
necesidad preventiva de pena(29). Slo el descubrimiento del cadver del desaparecido, la constatacin de la pretensin fallida, el descubrimiento de la
existencia de malos tratos o del contagio masivo de una grave enfermedad en
un centro hospitalario... provocan la alarma, la intranquilidad y la necesidad,
por tanto, de la intervencin punitiva. La prevencin general, especialmente
en una sociedad de la informacin como la nuestra, obliga al Estado a vivir
de cara a la opinin pblica; a transmitir a la ciudadana contra-mensajes de
eficacia que disipen la alarma y restauren la confianza, precisamente en los
momentos en que sta amenaza con resquebrajarse.
Por ello, en aquellas infracciones que, por sus especiales caractersticas o
por la dinmica comisiva que presentan en el caso concreto, slo trascienden
al exterior tras un largo periodo de tiempo, podra pensarse que, si la prescripcin se explica por la ineficacia sobrevenida de la pena, provocada por la falta
de una efectiva y tempornea intervencin policial y jurisdiccional, lo coherente sera situar el inicio del cmputo en el momento en que surge dicha necesidad de intervencin y sea posible, adems, llevarla a cabo. Parecera poco
coherente desde esta perspectiva o, al menos, de difcil comprensin por parte
de la comunidad, que una infraccin pueda estar prescrita antes de ser conocida, no ya por la sociedad en su conjunto, sino por la propia vctima y su contexto social ms inmediato.
29

Cfr. BOTTKE, La actual discusin sobre las finalidades de la pena, cit., pg. 59

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

159

Esta mayor proteccin es, en mi opinin, la razn de fondo que ha impulsado a un sector muy importante de la doctrina alemana a interpretar la referencia legal a la terminacin del hecho, contenida en el 78 a StGB, como equivalente al momento del agotamiento o consumacin material de las
infracciones. Ello, a pesar de reconocer que probablemente el legislador,
como en el 2 StGB, dedicado a la sucesin de Leyes penales, se estara refiriendo al trmino final de la conducta tpica(30). Y es que no es raro en la prctica que, v.gr., una estafa sea conocida slo en el momento en que la pretensin resulta fallida y que ste tenga lugar transcurrido un importante lapso de
tiempo desde su consumacin(31); incluso, puede conocerse cuando la infraccin ya est prescrita(32). Sin duda, desde el punto de vista de la Justicia material, excluir aqu la responsabilidad criminal por prescripcin plantea serias
dudas.
Tanto el criterio del descubrimiento del delito como el del momento de la
consumacin material o agotamiento, tendran como principal ventaja la de
ampliar las posibilidades de defensa de la vctima, lo cual podra hacer de ellas
una solucin tericamente defendible. Adems, podra venir avalada porque
esta misma idea, de posibilidad de defensa de la vctima, subyace en la solucin dada para el caso de las vctimas menores de edad.
Sin embargo, ninguna de ellas puede acogerse en nuestro ordenamiento. El
criterio del agotamiento porque carece de cobertura legal y se tratara de una
interpretacin desfavorable extra legem prohibida por el principio de legalidad(33). En cuanto al criterio del descubrimiento, porque, adems de carecer
tambin de base legal, impide directamente que prescriban los delitos desconocidos, es insegura y fcilmente manipulable, lo que la hace incompatible
con el principio de seguridad jurdica(34).
30
Vid., en este sentido, v.gr., JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4, cit., pg. 823; MAURACH/GSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pg. 11 y ss.; DREHER/TRNDLE, 78, nm. 2;
JHNKE, LK, 78a, nm. 1 y ss.; RDOLPHI, SK, 78a, nm. 2 y vor 22, IV, nm. 7-10; o JAKOBS,

Derecho Penal. PG, cit., pg. 409.


31
Vid. STS de 9 de julio de 1999 (Ar. 5935).
32
Vid., v.gr., la STS de 8 de julio de 1998 (AP 668/1998).
33
La Jurisprudencia aade, por lo dems, que atender al momento del vencimiento de la pretensin que finalmente resulta fallida (momento del agotamiento) supone confundir la prescripcin
penal con la prescripcin en el rea de las acciones civiles, las cuales parten, como se ha dicho, del
momento a partir del cual el demandante pudo ejercitar su pretensin (criterio de la actio nata), lo
que implica lgicamente el previo conocimiento de la lesin del derecho. Vid., entre otras, STS de 9
de julio de 1999 (AP 659/1999), FJ 6; 17 de marzo de 1999 (AP 410/1999), FJ nico; 8 de marzo
de 1995 (AP 334/1995), FJ 3.
34
Cfr. supra, pg. 20 y ss.

160

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

En definitiva, a los efectos de la prescripcin, el tiempo de comisin del


delito debe identificarse con el momento de consumacin de la infraccin o,
en su caso, en el momento en que se haya realizado el ltimo de los actos constitutivos de la tentativa. Conforme al art. 132.1, el tempus commissi delicti, as
definido, constituir el da inicial del cmputo del plazo prescriptivo.

3.

APLICACIN DEL CRITERIO A LAS DISTINTAS


HIPTESIS DELICTIVAS
A.

La especial problemtica del denominado delito a


distancia

Como se ha visto a la hora de exponer las distintas posiciones, las discrepancias en la doctrina en cuanto al problema del tiempo de comisin del delito
en la prescripcin se concentran en dos cuestiones bsicas: la primera, el tratamiento general que haya de darse a la participacin y a la autora mediata, que
analizaremos en el siguiente apartado; y la segunda, el tratamiento del delito a
distancia, fundamentalmente, del delito imprudente a distancia y de aquellos
supuestos en los que el resultado consiste en un acortamiento ms o menos
drstico de la esperanza de vida de la vctima.
Pues bien, para enfocar adecuadamente las cuestiones que plantea el delito a distancia, lo primero que ha de hacerse es caracterizar mnimamente
esta modalidad delictiva. El objetivo fundamental ser, en primer lugar, concretar su concepto y delimitar esta figura frente a otras modalidades delictivas o hiptesis fcticas que slo en apariencia presentan la misma estructura; y en segundo, concretar el tratamiento que debe recibir el delito a
distancia, lo cual se resolver en funcin de que la aplicacin del criterio general aqu reconocido, el criterio de la consumacin, produzca o no disfunciones desde la perspectiva del fundamento de la prescripcin y tambin, por
supuesto, desde el punto de vista de las garantas y principios bsicos del ordenamiento penal.
a)

Concepto

Pues bien, el delito a distancia se caracteriza generalmente como aquel que


se produce cuando entre la conducta y el resultado tpico media una distancia
temporal o espacial relevantes para el Derecho Penal.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

161

La doctrina, que no siempre utiliza esta terminologa, ha ofrecido un amplio abanico de definiciones, ninguna de las cuales puede servir para agrupar
todas las hiptesis que pueden darse. Entre las ms generales podramos mencionar la de CEREZO, quien define el delito a distancia como aqul en el que
la accin se realiza en un momento y el resultado se produce con posterioridad y en un lugar diferente(35). Esta definicin, sin embargo, resulta a todas
luces insuficiente, pues no permite diferenciar esta clase de infracciones de
cualquier delito de resultado, contemplado desde la perspectiva del momento
o lugar en que tienen lugar sus elementos constitutivos.
Por definicin, la accin y el efecto material tpico de una infraccin de resultado deben producirse en un lugar y momento diversos. Es ms, este dato es
consustancial a la propia definicin de resultado material, como efecto separable espacio-temporalmente de la conducta(36). En consecuencia, o todos los
delitos de resultado son delitos a distancia, o los rasgos definitorios del delito a
distancia no pueden provenir de la mera existencia de una pluralidad de relaciones espaciales o temporales en el hecho tpico.
Para que exista un delito a distancia, en puridad, esa distancia temporal o
espacial deben ser relevantes para el Derecho Penal. Ello tendr lugar cuando
se den dos condiciones: primero, que exista una considerable distancia entre la
conducta y el resultado, medida en trminos cuantitativos; y segundo, que ese
desfase temporal o espacial sean relevantes para alguna institucin penal. Por
esta circunstancia, ningn concepto genrico de delito a distancia puede incorporar una concrecin de dicha relevancia, en la medida en que nunca podra
aglutinar las caractersticas especficas de la infraccin a distancia de lugar y
de tiempo.
La nocin de delito a distancia de lugar se ha usado por la doctrina fundamentalmente para las hiptesis en las que la conducta tpica tiene lugar en el
territorio de un Estado, mientras que el resultado tpico se produce en el terri35
CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal espaol, Parte General I: Introduccin. Teora Jurdica del delito//1, 4 ed., Madrid, 1994, pg. 310. Con una definicin semejante, v.gr., VON LISZT,
Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., pg. 322; o CUELLO CALN, Derecho Penal I, vol. 1, cit., pg.
340. Vid. as mismo a QUINTANO RIPOLLS quien, refirindose particularmente al delito a distancia
de lugar, lo define como aquella infraccin en la que las diferentes etapas del ter crminis aparecen
muy distanciadas unas de otras o, incluso, cuando sin existir una dispersin espacial de gran magnitud, la falta de correspondencia temporal o espacial entre las diversas etapas entraa consecuencias
jurdicas de gran trascendencia. QUINTANO RIPOLLS, voz Delito a Distancia, NEJ, T.VI, 1954,
pg. 434-435, pg. 434.
36
Cfr. LAURENZO COPELLO, P., El resultado en Derecho Penal, Valencia, 1992, pg. 104 y
ss., por todos.

162

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

torio de otro Estado. Aqu, por tanto, la disociacin geogrfica entre los dos
elementos integrantes de la infraccin, que no tiene porqu ser muy amplia en
trminos cuantitativos, resulta relevante porque cada uno tiene lugar en el territorio de dos jurisdicciones territoriales diferentes, en concreto, pertenecientes al territorio soberano de dos pases. V.gr., el conocido ejemplo de la carta
injuriosa enviada desde Madrid a un ciudadano residente en Francia.
Teniendo en cuenta este rasgo definitorio, la nocin de delito a distancia
tambin puede trasladarse a infracciones cometidas dentro del territorio de un
nico Estado, siempre y cuando, eso s, cada elemento tenga lugar en el territorio de jurisdicciones territoriales (Partidos Judiciales) diferentes. Lo nico
que distinguira estos supuestos es la repercusin especfica que cada uno tiene con relacin al ordenamiento penal. Mientras que en el primer caso, al conflicto de competencias internacionales se vincula un conflicto de Leyes penales aplicables en el espacio; en el segundo, slo existe un conflicto de
competencias internas por razn del territorio. En conclusin, el delito a distancia de lugar exige que la pluralidad geogrfica que presenta el hecho delictivo se traduzca en una pluralidad de jurisdicciones territoriales competentes.
En cuanto al delito a distancia de tiempo, que es el que ahora nos interesa,
la relevancia del mismo proviene de la existencia de una importante disociacin temporal entre la conducta y el resultado tpico, medida en trminos
cuantitativos. V.gr., la vctima que no muere inmediatamente despus del disparo, sino tras meses, o aos, durante los cuales ha permanecido en coma.
Tambin, aunque se trate de una hiptesis de laboratorio en su modalidad dolosa, la vctima que es infectada por el prin de las vacas locas y desarrolla
la enfermedad aos despus. Los delicados y variados problemas que plantean
estas hiptesis delictivas vienen determinados por una acusada distancia temporal entre la conducta y el resultado tpico.
Ello no significa, ni mucho menos, que los problemas de los delitos de resultado en cuanto al tiempo de comisin se reduzcan a estos supuestos. Como
tambin ocurre en cuanto al lugar (salvando las distancias), incluso con resultados ms o menos inmediatos pueden plantearse problemas vinculados al
tiempo de comisin. As, claramente puede ocurrir en la sucesin de Leyes.
Con relacin a la eficacia de la Ley penal en el tiempo, este supuesto devendr
siempre problemtico cuando la entrada en vigor de la nueva Ley agravatoria
tenga lugar, una vez finalizada la conducta y antes de que se produzca el resultado. Lo determinante, por tanto, ser que ese fenmeno jurdico se produzca
en dicho momento, fraccionando temporalmente, as, el hecho delictivo. Todo

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

163

ello, claro est, sin perjuicio de que el legislador haya resuelto expresamente
este supuesto en el art. 7; que sta no sea la nica posibilidad conflictiva; y de
que las infracciones de resultado no sean las nicas que plantean problemas
desde el punto de vista del tiempo de comisin del delito(37).
Hechas todas estas aclaraciones, nosotros nos vamos a centrar en la cuestin del tiempo y reservaremos la terminologa de delito a distancia a los supuestos en los que realmente existe una relevante distancia temporal entre la
conducta y el resultado, medida siempre en trminos cuantitativos, que son las
hiptesis ms cuestionadas en el mbito de la prescripcin.
b)

El concepto de resultado a distancia. Delimitacin con


hiptesis afines

Lo primero que vamos a hacer es proponer algunos ejemplos, representativos, en mi opinin, de las distintas hiptesis en las que el resultado puede aparecer (o simplemente parecer) distanciado de la conducta. Slo algunos de
ellos presentan una anormal disociacin temporal entre los dos elementos
constitutivos de la infraccin, por lo que slo algunos sern problemticos en
cuanto a la prescripcin se refiere. En cambio, plantear de forma genrica el
problema de la no inmediatez del resultado nos permite una mayor claridad
expositiva.
Pues bien, los ejemplos que guiarn nuestra exposicin son los siguientes:
Ejemplo 1.: A coloca una bomba lapa conectada al sistema de encendido
del vehculo de B, aprovechando la estancia de ste en el extranjero. El artefacto explota un mes despus cuando la vctima pone en marcha el coche.
Ejemplo 2.: A opta por colocar una bomba de relojera en el stano de la
casa de B. El 31 de agosto, a la vuelta de vacaciones, B muere como consecuencia de la explosin.
Ejemplo 3.: A dispara contra B, huyendo inmediatamente del lugar de los
hechos, al ver que se aproximan unos transentes alertados por el ruido del
disparo. B queda en coma, falleciendo meses despus.
Ejemplo 4.: A, cirujano, transfiere dolosamente a B una partida de sangre
contaminada por el virus VIH. Como consecuencia de ello, B resulta seropositivo y muere diez aos despus. Igual, si le infecta con el famoso prin de las
37

Cfr. GONZLEZ TAPIA, M I., Determinacin del tiempo de comisin del delito, cit., passim.

164

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

vacas locas, para el que, en la actualidad, no existe ningn tipo de tratamiento curativo ni paliativo.
Ejemplo 5.: A, enfermera de un geritrico, suministra a B antibiticos, sabiendo que es alrgico. Como consecuencia de ello, B es ingresado en el hospital donde se contagia de una neumona intrahospitalaria y muere.
Ejemplo 6.: Como consecuencia del disparo de A, B queda paraltico, lo
que le impide abandonar su vivienda incendiada varios aos despus.
Por lo que se refiere a los dos primeros ejemplos, cabe afirmar que ninguno
de ellos puede considerarse un delito a distancia, en la medida en que no existe, a pesar de la apariencia, un distanciamiento real y significativo entre la realizacin de la conducta, en concreto, entre el final de la ejecucin de la misma
y el advenimiento del resultado. As, en el primero de ellos, la manifestacin
de voluntad debe estimarse mantenida hasta el momento en que la vctima se
dispone a poner en marcha el vehculo, con independencia de la admisin de la
autora mediata en los supuestos de instrumento lesivo contra s mismo. En la
medida en que hasta ese momento puede afirmarse la relacin de autora, la
conducta del autor mediato debe abarcar tambin la realizada por el instrumento. En cuanto al segundo, igualmente, el momento final de la conducta tpica habr que situarlo en el momento de la explosin, pues, aun cuando no
haca falta ningn otro acto ejecutivo, la realizacin tpica no puede estimarse
completa hasta el momento en que se alcanza al objeto de la accin que materializa el bien jurdico protegido. En la medida en que sigue manteniendo el
peligro propio de la tentativa y la consumacin sigue dependiendo de la voluntad del autor, debe entenderse mantenida su conducta hasta dicho momento.
En consecuencia, con relacin a ninguno de ellos puede hablarse, en puridad,
de un distanciamiento o de una no inmediatez relevante del resultado tpico(38).
A diferencia de estos supuestos, en el ejemplo 3, la conducta de A finaliza
claramente cuando efecta el disparo, dejando malherido a B, mientras que el
resultado se produce semanas, meses o incluso aos despus de la realizacin
tpica. Estaramos, por tanto, ante una modalidad de delito a distancia que surge por las caractersticas de la realizacin tpica concreta. Ex ante la conducta
tpica no slo genera un riesgo cierto de produccin del resultado, sino que dicha peligrosidad es, adems, de producirla de forma ms o menos inmediata.
La disociacin temporal del resultado no es, por as decirlo, consustancial a la
38
As, GMEZ RIVERO, La imputacin de los resultados producidos a largo plazo, Valencia,
1998, pg. 16-17

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

165

conducta del autor, sino que obedece al azar, a una ejecucin imperfecta o, en
todo caso, a circunstancias ajenas a la voluntad manifestada en la conducta del
autor.
La problemtica temporal de este grupo de supuestos no ha recibido demasiada atencin por parte de la doctrina. La razn es que en ellos no se cuestiona la imputacin objetiva del resultado tardo, por lo que se considera, especialmente en hiptesis dolosas, que su tratamiento debe discurrir segn las
reglas generales. Los ltimos tres ejemplos, en cambio, representan bsicamente las modalidades fcticas sobre las que la doctrina se ha planteado la
cuestin de la no inmediatez del resultado, en el bien entendido de que su estudio se vincula estrictamente a las posibilidades de imputar objetivamente el
resultado tardo a la conducta del autor. As, tomando la clasificacin efectuada por SILVA SNCHEZ, las distintas hiptesis que cabra agrupar en torno a
esta cuestin general seran las siguientes (39):
A)

Aquellos casos en los que, tras una primera lesin, se produce un


dao permanente que determina una consecuencia lesiva ulterior
(Dauerschaden). El ejemplo paradigmtico de esta tipologa de casos es el del sujeto que, como consecuencia de una lesin previa, sufre una minusvala permanente que le impide abandonar a tiempo la
vivienda incendiada. Ejemplo 6.

B)

Situaciones en las que la segunda lesin, producida con posterioridad al hecho inicial, tiene lugar por la incidencia de nuevos factores
causales sobre la lesin inicial, an no curada (Folgenverletzungen).
Suele citarse como ejemplo en este caso, el del sujeto que ingresa en
un hospital a consecuencia de una intoxicacin vitamnica debida a
un error farmacutico y fallece como consecuencia de una gripe
contrada durante su estancia en l. Tambin, nuestro ejemplo 5.

C)

Por ltimo, aquellas situaciones en las que se produce a la vctima unos


daos estacionarios que reducen su expectativa de vida, v.gr. veinte
aos. Son los llamados, en la terminologa alemana, Sptfolgen(40).

39
Cfr. SILVA SNCHEZ, Sobre la relevancia jurdico-penal de la no-inmediatez en la produccin del resultado, Estudios Penales y Criminolgicos, Santiago de Compostela, 1981, pg. 677 y
ss. El mismo esquema mantiene, GMEZ RIVERO, La imputacin de los resultados producidos a largo plazo, cit., pg. 17 y ss.
40
La discusin doctrinal de los resultados, o ms correctamente, de las consecuencias lesivas
tardas, surgi a partir de estos supuestos que fueron planteados inicialmente por ROXIN como un problema de imputacin de acuerdo al fin de proteccin de la norma en los delitos imprudentes. Vid.
ROXIN, Problemas bsicos..., cit., pg. 193

166

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

Dentro de este grupo la doctrina incluye, entre otros, la produccin


de la muerte mediante el contagio del virus del SIDA, los daos producidos por un accidente nuclear, el caso de la colza...
Pues bien, la consideracin de estas hiptesis como delitos a distancia pasa por
afirmar, en primer lugar, la imputacin objetiva de la consecuencia tarda, cuestin
sumamente polmica y en la que no existe un mnimo consenso generalizado entre
la doctrina. Slo tras una respuesta afirmativa en este sentido, se plantea la doctrina
la posible relevancia jurdica que pueda adquirir la dilacin temporal entre la conducta y el resultado. As, el primer grupo suele estudiarse con ocasin del anlisis
del criterio del fin de proteccin de la norma(41), mientras que en el segundo, la discusin se centra en concretar, caso a caso, si en el segundo resultado se ha realizado
un riesgo no permitido creado por el autor o un riesgo general de la vida (42).
En ninguno de estos supuestos, en cambio, se cuestiona realmente la relevancia jurdica que pueda adquirir el carcter a largo plazo del segundo resultado. En primer lugar, porque slo estimando la relacin de imputacin de estos daos sobrevenidos puede hablarse, en sentido estricto, de resultado
(opinin que slo me parece posible en algunos supuestos del grupo segun41
Vid., v.gr., CASTALDO, Linee politico-criminali ed imputazione aggettiva nel delitto colposo devento, RIDPP, 1987, pg. 922. En cambio, WOLTER, para quien este primer grupo puede
resolverse negando la imputacin del segundo resultado por faltar la creacin de un riesgo relevante
no permitido. Vid. WOLTER, Imputacin objetiva y personal a ttulo de injusto, a la vez, una contribucin al estudio de la aberratio ictus, en la obra colectiva: AAVV, SCHNEMANN (compil.), El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Estudios en honor a Claus Roxin en su
50 aniversario (trad. y notas SILVA SNCHEZ), Madrid, 1991, pg. 108 y ss.; analizando ambos grupos dentro de la problemtica de la relacin de riesgo, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente. Criterios de imputacin del resultado, Barcelona, 1989, pg. 545-546.
Vid. tambin ROXIN, Problemas bsicos ..., cit., pg. 193-196 y Derecho Penal. PG, cit., pg.
374, quien trata de aportar una solucin general para los tres grupos de casos. En su opinin, resulta
esencial, de un lado, concretar si en el segundo resultado se ha realizado un riesgo no permitido creado por la conducta inicial del autor o un riesgo general de la vida. En segundo lugar, atender al curso
o evolucin de la enfermedad. La imputacin quedar excluida tanto si se realiza un riesgo general
de la vida y, en consecuencia, no resulta previsible, como si la lesin inicial se ha detenido, sin que
haya sido posible un restablecimiento total. Tambin RUDOLPHI, Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der Strafrechtlichen Fahrlssigkeitlehre, JUS, 1969, pg. 549 y ss., quien admita en una primera opinin la relacin de imputacin, si bien introduciendo lmites a la misma cuando concurriera culpa de la vctima (pg. 554-555). En cambio, adhirindose a la posicin de ROXIN,
en SK, 5 ed., 1986, n 77 antes del 1. Aceptado slo parcialmente la imputacin en el grupo segundo, FRISCH, Tipo penal e imputacin objetiva, Madrid, 1995, especialmente pg. 108-110 y 34 y ss.
En contra de admitir la imputacin objetiva GMEZ RIVERO, La imputacin..., cit., pg. 45 y ss.
42
Cfr. RUDOLPHI, JuS, 1969, pg. 555 y nota 45; el mismo, SK, cit., n 75 antes del 1; SILVA
SNCHEZ, Sobre la no inmediatez..., cit., pg. 680; MARTNEZ ESCAMILLA, La imputacin objetiva
del resultado, Madrid, 1992, pg. 319-320

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

167

do)(43). En segundo lugar, porque, en realidad, tampoco es esencial a la estructura de estos supuestos la existencia de una anormal distancia temporal entre la conducta inicial y la consecuencia sobrevenida, v.gr., el sujeto puede
morir como consecuencia de un incendio declarado en el hospital o por un
error medico durante una intervencin quirrgica minutos u horas despus de
su llegada. En cualquier caso, de admitirse la imputacin objetiva en tales hiptesis, nos hallaramos ante un delito a distancia perfectamente equiparable
al propuesto en el ejemplo 3 y, por tanto, frente a supuestos en los que la no
inmediatez del resultado no es consustancial a la conducta del autor, sino a la
incidencia en el caso concreto de factores ajenos a la misma.
El tercer grupo de casos es diferente. En los dos primeros, la segunda lesin se produce por la incidencia de un nuevo curso causal sobre el inicial, est
o no curada la primera lesin. En el tercero, en cambio, el segundo resultado
se produce de forma no inmediata pero s de forma directa(44), en el sentido de
que no aparece un segundo curso causal codeterminando el resultado. La conducta inicial es el contagio, v.gr., siendo la propia lesin inicial la que evoluciona con el tiempo hasta producirse el segundo resultado de muerte.
A pesar de esta relacin directa entre la conducta y el resultado, la cuestin
de la posibilidad de imputar este resultado tardo tampoco es pacfica en la
doctrina. As, un sector doctrinal admite la imputacin, si bien se esfuerza en
establecer lmites sustantivos o correctivos en la pena, habida cuenta de las dificultades que plantea equiparar la produccin inmediata de la muerte con una
reduccin ms o menos drstica de la esperanza de vida(45). Otro sector doctri43
Vid., en cambio, JAKOBS, para quien el nico obstculo a la imputacin vendra determinado por razones procesales, no jurdico-penales. En su opinin, la imputacin objetiva slo deber
excluirse cuando concurra culpa de la vctima o la intervencin de un tercero. Vid. JAKOBS, Derecho Penal, PG, cit., pg. 276-277, n 81 y en La imputacin objetiva en Derecho Penal (Estudio
Prelim. de C. Surez Gonzlez y M. Canci Meli; trad. M. Canci Meli), Madrid, 1996, pg. 186189.
44
Cfr. SILVA SNCHEZ, Sobre la no inmediatez..., cit., pg. 680 quien afirma la relacin de
imputacin objetiva pero propone de lege ferenda una atenuacin de la pena, incluso por debajo del
marco penal del homicidio, en atencin al menor contenido de injusto que presenta la conducta en
estos casos. Vid., as mismo, GMEZ RIVERO, La imputacin..., cit., pg. pg. 9-10.
45
Vid. SILVA SNCHEZ, Sobre la no-inmediatez, cit., pg. 680 y ss.; GMEZ RIVERO, La
imputacin, cit., pg. 70 y ss.; tambin FEIJO SNCHEZ, Homicidio y lesiones imprudentes: requisitos y lmites materiales, Ed. Edijus, 1999, pg. 181-183, para quien la no inmediatez del resultado
no es un problema que afecte a la tipicidad de los delitos de resultado, sino de ndole poltico-criminal
y poltico-procesal. En consecuencia son medidas de esta naturaleza las que hay que adoptar, proponiendo, v.gr., que se arbitre la posibilidad de enjuiciar, sentenciar y ejecutar la pena dejando en suspenso aunque ya determinada la parte de pena correspondiente a la imputacin del resultado.

168

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

nal excluye del fin de proteccin de la norma (del homicidio) este tipo de resultados tardos, incluyendo estos casos dentro del tipo de lesiones(46) o proponiendo, de lege ferenda, un precepto especfico(47).
A los efectos de este estudio, no resulta imprescindible tomar partido por
ninguna opcin y cualquier intento en este sentido, rebasara con creces el objeto del mismo. Ni siquiera es necesario admitir la posibilidad de imputacin
de este tipo de hiptesis (siempre, refirindonos a los denominados sptfolgen). Basta con una mera descripcin de los mismos, sealar que un sector
doctrinal admite dicha imputacin y atender exclusivamente al problema de la
prescripcin. Partiremos, por tanto, de la tesis afirmativa y, en consecuencia,
de infracciones genuinamente a distancia, cuya particularidad radica en que la
conducta tpica: primero, genera un riesgo relevante de muerte del sujeto; y
segundo, que este riesgo es siempre a largo plazo. Podra sealarse, no obstante, como tercera caracterstica, la existencia de un dao inicial o intermedio
que evoluciona con el tiempo hacia el segundo resultado ms grave.
En definitiva, tras el anlisis de las distintas modalidades que pueden plantear (aunque sea slo en apariencia) un problema de no inmediatez del resultado, hemos llegado a la conclusin de que slo las modalidades delictivas presentadas con los ejemplos 3 y 4 pueden ser consideradas, en puridad, delitos
a distancia.
46

As, FRISCH, Tipo penal e imputacin objetiva, cit., pg. 43-44 y 108-110; tambin SCHel cual, para el supuesto concreto del SIDA, propone su inclusin en el tipo concreto de
intoxicacin ( 229 StGB). Ello, en su opinin, vendra exigido por una correcta interpretacin de los
preceptos sobre el homicidio, las lesiones y el propio de intoxicacin. Vid. SCHNEMANN, Problemas jurdico-penales relacionados con el SIDA (trad. Mir Puig), en la obra colectiva: Problemas jurdico penales del SIDA (Mir Puig, ed.), Barcelona, 1993, pg. 25-99, especialmente 26-33.
En opinin de LUZN PEA podra defenderse la imputacin objetiva del resultado en los supuestos de pinchazos o heridas con instrumentos infectados por el alto riesgo de contagio que dichas
conductas presentan. En los supuestos de transmisin por va sexual, sin embargo, la cuestin es ciertamente dudosa, especialmente en contactos ocasionales, pues el riesgo inicial es sensiblemente menor. Adems, para todos los casos, subsiste la duda de que se realice el tipo de homicidio por considerar que acortar en unos aos la vida de la vctima no tiene el significado de accin tpica de matar.
En cambio, la subsuncin de estos comportamientos en el tipo de lesiones aparece mucho ms clara.
Cfr. LUZN PEA, Problemas de la transmisin y prevencin del SIDA en el Derecho Penal espaol, en la obra colectiva Problemas jurdico penales del SIDA, editada por S. Mir Puig, Barcelona,
1993, pg. 11 y ss., pg. 17-18.
Vid. tambin la SAP Sta. Cruz de Tenerife de 20 de enero de 1996 (AP a68/1996) que aplica el
derogado art. 420 CPV en un supuesto de contagio del virus VIH por va sexual, calificacin que no
se cuestiona en casacin [vid. STS 28 de enero de 1997 (AP 225/1997)].
47
Vid. las conclusiones y la propuesta que sobre la problemtica especfica del SIDA se recoge en AAVV-MIR PUIG (edit.), Problemas jurdico penales del SIDA, cit., pg. 175 y ss.
NEMANN,

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

169

Subsiste entre ellos, como se ha indicado, una importante diferencia en


cuanto a la peligrosidad que reviste ex ante la conducta en cada caso. As,
mientras que en supuestos como el contagio del virus VIH, la conducta inicial
crea un riesgo cierto de producir el resultado, ste es siempre, por definicin, a
largo plazo, sin perjuicio de la existencia, adems, de resultados lesivos intermedios (la enfermedad), que evolucionan hacia el segundo resultado y que son
susceptibles de valorarse en concurso ideal. Esta caracterstica, por lo dems,
determinar que normalmente se trate de supuestos imprudentes, en la medida
en que, por sentido comn, la modalidad dolosa debe vincularse a dinmicas
comisivas directas e inmediatas, sin perjuicio de que en el hecho concreto el resultado aparezca muy distanciado de la conducta, v.gr., en el ejemplo del coma.
En supuestos como el ejemplo 3, por el contrario, el riesgo creado, adems
de cierto, es de produccin inmediata del resultado lesivo, por lo que el delito
a distancia no se plantea, por as decirlo, en el plano terico, sino en el caso
concreto. As, conforme a la experiencia general de la vida, el disparo sobre
una zona vital tiene virtualidad suficiente para producir la muerte de forma
ms o menos inmediata; si sta no se produce se deber generalmente al azar
o, al menos, a factores ajenos a la voluntad y a la conducta llevada a cabo por
el autor. Tambin aqu, la aparicin de un segundo resultado puede quedar
vinculado a la existencia de un dao inicial (el estado de coma) que evoluciona hasta producir el desenlace definitivo del supuesto, la muerte de la vctima.
c)

La prescripcin del delito a distancia. Aplicacin del criterio


general

En el epgrafe anterior hemos procedido a caracterizar las modalidades delictivas que pueden presentar en la prctica una relevante distancia temporal
entre la conducta y el resultado. Como se ha sealado, pueden distinguirse dos
grupos, cuya sea de identidad se encontrara en la peligrosidad que reviste la
conducta contemplada ex ante. En el primero de ellos la conducta posee virtualidad suficiente para producir el resultado de forma ms o menos inmediata, lo que hace posible tanto su modalidad dolosa como culposa; en el segundo
grupo, en cambio, la conducta genera siempre un riesgo de lesin a medio o
largo plazo, lo que implica que, por lo general, se trate de hiptesis delictivas
imprudentes.
Lo normal, adems, es que exista un dao inicial intermedio que es el que
evoluciona hacia el ulterior resultado ms grave. Ello no significa, en cambio,
que el resultado a distancia no pueda presentarse tambin ex novo, mediando

170

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

entre ste y la conducta tpica slo el riesgo o peligro de lesin para el bien jurdico. De hecho, tanto las crticas de la doctrina como las resoluciones de la
jurisprudencia en cuanto al delito a distancia estn vinculadas, precisamente, a
este tipo de supuestos, entre los cuales, por su frecuencia, merece la pena destacar las infracciones relacionadas con la construccin. Como seala GMEZ
RIVERO, estos supuestos deben asimilarse, desde el punto de vista de su estructura, a las hiptesis agrupadas genricamente con el ejemplo del contagio
por VIH(48). Al igual que stas, la conducta inicial genera un riesgo relevante
para la produccin del resultado pero, salvo supuestos extremos, este riesgo es
siempre a medio o largo plazo, lo que explica que se trate, como se ha dicho,
de infracciones imprudentes. La nica diferencia estribara, por tanto, en la
existencia de un dao intermedio, que puede ser tenido en consideracin en la
determinacin de la pena, pero que no caracteriza, en mi opinin, al delito a
distancia, referido exclusivamente al resultado tardo producido.
La existencia de un resultado lesivo intermedio tiene, en cambio, una gran
trascendencia prctica, por la sencilla razn de que permite el conocimiento de
la existencia de la infraccin y, si es posible, adems, neutralizar el peligro de
realizacin del segundo resultado. El conocimiento de la infraccin, de otra
parte, posibilita iniciar la accin penal contra el responsable, lo que implica
que las disfunciones de todo orden que puede generar el distanciamiento del
resultado se vean corregidas por los lmites impuestos desde el ordenamiento procesal (por ms que el problema terico pueda subsistir). As, si en el momento del juicio, ms concretamente, en el trmite de las calificaciones definitivas, B ha muerto, A deber responder de un homicidio o asesinato consumado
y la mayor o menor tardanza en la produccin del resultado no tendr relevancia penal alguna. Si en el momento del juicio B contina en coma, la nica calificacin posible de los hechos ser (en la medida en que la produccin del resultado no puede suponerse) la de tentativa de homicidio y, en todo caso, en
concurso ideal con un delito de lesiones graves que abarquen la totalidad del
desvalor del resultado producido(49). La santidad de la cosa juzgada, por lo dems, impedir reabrir con posterioridad el mismo proceso, por ms que el resultado se produjera. Si la infraccin fuera imprudente, en la medida en que no
admite las formas imperfectas de ejecucin, la cuestin se resuelve siempre
por la exclusiva imputacin del resultado inicial.
48

GMEZ RIVERO, La imputacin..., cit., pg. 11 y 67.


Sobre la denominada funcin de esclarecimiento del concurso ideal, vid. GARCA ALBERO,Sobre la denominada unidad natural de accin (A propsito de la STS de 23 de junio de
1989), ADPCP, 1994, pg. 211 y ss., pg. 233.
49

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

171

Pues bien, como ya sealramos, a pesar de las dudas que puedan suscitarse al respecto, ni la jurisprudencia ni la doctrina absolutamente mayoritaria
encuentran problema alguno en aplicar a estos supuestos el criterio general de
la consumacin. Slo un sector doctrinal ha cuestionado la correccin de dicho criterio, si bien es cierto que slo para el tratamiento de la modalidad imprudente. As, en opinin de QUINTANAR DEZ, la peculiar estructura de las infracciones imprudentes, que con mucha frecuencia se presentan como
infracciones a distancia, determina la necesidad de una interpretacin alternativa al criterio tradicional, abogando por la aplicacin en estos casos del criterio de la actividad(50).
La posicin de este autor quedara articulada en tres ejes fundamentales: el
criterio de la consumacin resultara contrario a los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurdica, a los de racionalidad y proporcionalidad
y al fundamento de la prescripcin, que parece situarlo en el decaimiento del
inters del Estado en el castigo de infracciones cuya incidencia social se ha debilitado por el transcurso del tiempo.
En primer lugar, por tanto, la exigencia de un resultado que no se sabe si se
producir y que, en todo caso, aparecer distanciado por aos de la conducta tpica, resultar contrario a los principios de legalidad y seguridad jurdica. Ms an,
aade, si se atiende al fundamento procesal de la prescripcin, en la medida en que
este criterio plantea graves inconvenientes de orden probatorio, especialmente en
lo referente al establecimiento del nexo de causalidad, por la incidencia que otros
factores pueden haber tenido en la produccin de dicho resultado(51).
Puede ocurrir, adems, que el tiempo transcurrido entre la conducta y el
evento sea incluso mayor que el que se requiera para la prescripcin de la modalidad dolosa. Lo cierto es, seala, que no deja de repugnar a la lgica, el
hecho de que la misma accin u omisin en su modalidad negligente puedan
prescribir con posterioridad, exigindose el acaecimiento de un resultado que
no se sabe si se producir(52), lo que, por otra parte, ira claramente en contra
del principio de racionalidad y de proporcionalidad(53).
50
QUINTANAR DEZ, Sobre el cmputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes,
cit., pg. 261. Se adhiere a esta posicin, REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 136 y ss.
51
QUINTANAR DEZ, Sobre el cmputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes,
cit., pg. 271.
52
QUINTANAR DEZ, Sobre el cmputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes,
cit., pg. 268
53
QUINTANAR DEZ, Sobre el cmputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes,
cit., pg. 275

172

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

En tercer lugar, el criterio de la consumacin contradira tambin, segn


este autor, el fundamento de la prescripcin, que debe situarse en la disminucin del inters del Estado en el castigo de delitos cuya incidencia social se ha
debilitado por el transcurso de un periodo de tiempo en el que no se ha investigado en torno al mismo y a sus responsables. Considera que reconocer este
fundamento es incompatible con la aplicacin de este instituto exclusivamente
tras la aparicin del resultado en los delitos culposos. Ello, en primer lugar,
porque entre dicha conducta imprudente y el resultado pueden haber transcurrido los aos necesarios para que ese mismo delito en su modalidad dolosa
haya prescrito. En segundo, porque en estos delitos a distancia imprudentes el
inters debe considerarse extinguido, puesto que lo reprochable, el momento
de la culpabilidad, tiene lugar con la infraccin del deber de cuidado que en el
momento de la accin y omisin negligente se consuma y no en el momento
de la aparicin del resultado(54). Es ms, la incidencia social del delito debe
poder predicarse, so pena de ignorar el fundamento de la culpabilidad penal,
de la accin u omisin negligente o dolosa, y referirse al momento en que stas tienen lugar, no al momento en que aparezca el resultado que por mor de
las ms diversas circunstancias absolutamente ajenas, incluso al denominado
dominio causal del autor puede surgir muy posteriormente. Concluye esta
idea sealando que no cabe duda de que dicha incidencia social ms que haberse atenuado y con ella el inters del Estado en el castigo, se ha borrado absolutamente(55).
En mi opinin, antes de entrar a rebatir los aspectos fundamentales de esta
argumentacin, me gustara sealar que, desde un punto de vista terico, al
menos, la cuestin del cmputo prescriptivo no debera reducirse sistemticamente a la prescripcin del delito a distancia imprudente. Con independencia
de la forma de culpabilidad, un resultado a largo plazo siempre hace surgir dudas en cuanto a su tratamiento. En el ejemplo del coma, el disparo puede ser
perfectamente doloso y no deja de ser complicado articular jurdicamente la
responsabilidad por homicidio consumado, cuando la muerte se distancia sobremanera del momento de la conducta y siempre es, en este sentido, aleatorio. El comienzo de la prescripcin por el delito consumado puede tambin
distanciarse largos aos desde la realizacin de la conducta, lo que no deja de
plantear disfunciones con relacin al instituto prescriptivo en anlogos trmi54
QUINTANAR DEZ, Sobre el cmputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes,
cit., pg. 270
55
QUINTANAR DEZ, Sobre el cmputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes,
cit., pg. 271

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

173

nos a las planteadas en la modalidad imprudente. Cierto es que, como se ha dicho, tal anomala viene corregida en la prctica por el juego de los lmites y
garantas de seguridad jurdica del ordenamiento procesal, aun cuando el problema terico de la prescripcin y de la responsabilidad en general por el delito consumado permanecen intactos.
No es menos cierto tambin, que existe una problemtica especfica con relacin a aquellas conductas que generan slo un riesgo a medio o largo plazo
de produccin del resultado y que, como se ha sealado, suelen tratarse de infracciones imprudentes o, a lo sumo, realizadas con dolo eventual. Su frecuencia en la prctica, las peculiaridades que presentan en el mbito de la prescripcin (especialmente por el reducido plazo prescriptorio y porque el resultado
surge normalmente ex novo), as como porque en ellas se ha centrado la doctrina, justificara que, en lo que sigue, nos refiramos exclusivamente a ellas.
Pues bien, entrando ya en la cuestin que nos ocupa, lo primero que debemos plantear es la posibilidad dogmtica de vincular el tempus commissi delicti al momento de la conducta en los delitos imprudentes, los cuales, como se
sabe, slo adquieren relevancia jurdico-penal con su consumacin, esto es,
con la produccin del resultado lesivo para el bien jurdico. En mi opinin, sin
necesidad de entrar en la compleja cuestin del contenido del injusto imprudente, la respuesta ha de ser, desde luego, afirmativa. Y ello por dos razones
fundamentales. En primer lugar, porque una cosa es afirmar que las infracciones imprudentes, por su propia naturaleza, no puedan admitir formas imperfectas de ejecucin y otra, bien distinta, descartar la relevancia penal de la infraccin del deber de cuidado. Pero en segundo lugar, porque no haramos
nada diverso a lo que el propio legislador establece en la sucesin de Leyes.
Por disposicin expresa del art. 7, la Ley aplicable al delito imprudente ha de
ser la que estuviera vigente en el momento de realizar la conducta descuidada,
por ms que dicha infraccin no nazca a la vida jurdica hasta el momento en
que tiene lugar el resultado. En consecuencia, este primer argumento, utilizado reiteradamente por la jurisprudencia para descartar el criterio de la actividad en el delito a distancia imprudente, carece de la suficiente consistencia(56).
Pero continuemos con los argumentos esgrimidos por QUINTANAR DEZ.
Como se ha sealado, en opinin de este autor, el criterio de la consumacin
operara en estos casos en contra de la seguridad jurdica, en la medida en que
la exigencia de un resultado que, de producirse, quedara muy distanciado del
56

Cfr. la Jurisprudencia citada en las notas siguientes.

174

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

momento de la conducta, hara gravitar sobre el infractor, durante demasiado


tiempo, la posibilidad de responder por un posible resultado daoso que pudiera producirse; adems de la inseguridad que genera el paso del tiempo con
relacin a las posibilidades de establecer el nexo de causalidad entre la conducta y el resultado tardo.
A estos argumentos, sin embargo, ha respondido acertadamente la Jurisprudencia con dos precisiones. La primera, bsica en mi opinin, se centra en
el argumento de que esta inseguridad del infractor no sera en nada comparable a la que producira en el conjunto de la ciudadana la segura impunidad de
las conductas de este gnero, de frecuencia y antisocialidad tan patentes que,
dado su plazo relativamente corto de prescripcin... difcilmente podran ser
reprimidas si, mientras permaneciendo el inmueble en pie, no pasare el mal de
su irrelevante fase de amenaza, por no haber surgido todava el delito de imprudencia en cuestin, legalmente configurado como de resultado y no de
mero riesgo, ni, tampoco podra ser castigado cuando dicho resultado daoso
diferido o tardo acabara por desencadenarse, puesto que para entonces ya habra prescrito la pretensin punitiva, con lo que la accin penal, frenada y bloqueada durante la precaria vida de estos edificios, predestinados a la ruina
prxima, aunque no inmediata, morira, en multitud de ocasiones, sin haber
llegado a nacer. (STS de 26 de octubre de 1971 (Ar. 4299), CDO 2)(57).
A mi juicio es cuestionable hacer prevalecer en el juego de la prescripcin
la seguridad jurdica del infractor, ante una eventual responsabilidad por el
trabajo mal hecho, frente a la seguridad jurdica del conjunto de ciudadanos en
actividades que se caracterizan, precisamente, porque los vicios originarios de
la construccin defectuosa, v.gr., slo se manifiestan por el transcurso del
tiempo y, en la mayor parte de las ocasiones, cuando el resultado daoso se
produce. Puestos a salvaguardar la seguridad jurdica de algn colectivo, debe
garantizarse prioritariamente la del conjunto de los ciudadanos que no tiene
porqu saber que los materiales empleados en la construccin de su vivienda,
del cine al que acuden todos los fines de semana o del puente que cruzan para
ir a trabajar, no son seguros y estn poniendo en peligro sus bienes y su vida
misma. Deben poder confiar en que las normas obligan a los profesionales a
respetar su lex artis y en que, si las incumplen, debern responder por el dao
producido. La opcin por el criterio de la actividad en estos supuestos, sobre
57

En el mismo sentido, STS 27 de diciembre de 1974 (Ar. 5285) CDO 1; 21 de abril de 1989
(Ar. 3495), FJ 2; 26 de octubre de 1993, (Ar. 7863), FJ 4; 1 de junio de 1999 (Ar. 3871), FJ nico;
9 de julio de 1999 (Ar. 5935), FJ 5.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

175

todo en ellos, traera como consecuencia la impunidad de estas conductas lo


que ira en contra de la seguridad jurdica y, como veremos a continuacin,
chocara frontalmente con el fundamento prioritario que hemos reconocido a
la prescripcin.
De otra parte, antes de concluir con este argumento, seala igualmente la
jurisprudencia, que las posibles dificultades para establecer el nexo de causalidad debido al transcurso del tiempo es una cuestin completamente ajena al
juego de la prescripcin(58). Y es que, precisamente, el tiempo transcurrido sirve de base para modular el grado de imprudencia en que ha incurrido el agente
con su conducta pero, en cualquier caso, est o no prescrito el delito, si por el
tiempo transcurrido y la incidencia de otros factores externos, no es posible
establecer la relacin de imputacin o el juzgador no alcanza la conviccin suficiente, simplemente, no hay caso. Como venimos repitiendo a lo largo de
este trabajo, las garantas procesales operan de forma totalmente independiente al juego de la prescripcin y sta no aporta ninguna garanta aadida a las
que conlleva su propio reconocimiento constitucional como derecho fundamental.
Por ltimo, el criterio de la actividad, segn el autor citado, contradira
tambin el fundamento de la prescripcin, la cual, como se ha dicho, sita en
el decaimiento del inters del Estado en la persecucin de delitos cuya incidencia social ha desaparecido por el paso del tiempo sin que se haya investigado el delito ni sus responsables. Hasta aqu estamos completamente de acuerdo con esta afirmacin, pues aun cuando no se refiera a ello expresamente,
este argumento es compatible con el reconocimiento a la prescripcin un fundamento vinculado a la funcin preventivo general de la pena. El resto de su
argumentacin, sin embargo, no la podemos compartir.
En primer lugar, porque, a mi juicio, el inters del Estado en perseguir
cualquier infraccin debe conectarse a la puesta en peligro o a la lesin de un
bien jurdico, lo cual tiene lugar, precisamente, en el momento en que acaece
el resultado. De otra parte, hasta ese momento el inters del Estado difcilmente puede surgir, en la medida en que ni haba antes infraccin, ni se conoca, al
menos, la existencia de la conducta descuidada. Adems, entiendo, no es demasiado correcto vincular la incidencia social del hecho no investigado con
el fundamento de la culpabilidad, afirmando que la adopcin del criterio de la
consumacin lo vulnerara. Que el castigo del sujeto deba vincularse a la con58

En este sentido, vid. STS 27 de diciembre de 1974, CDO 2.

176

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

ducta negligente realizada y no a la mera produccin de un resultado lesivo es


un postulado que, por supuesto, aqu no se discute. Simplemente afirmamos
que dicho postulado es independiente del juego de la prescripcin y que, por
tanto, no debe verse vulnerado por la adopcin del criterio de la consumacin.
A mi parecer, sin embargo, lo que s resulta completamente contrario al
fundamento de la prescripcin es, precisamente, consagrar un criterio que tiene como consecuencia inmediata favorecer la impunidad general de una clase
concreta de infracciones; de todas aquellas infracciones a distancia que no
muestren un resultado intermedio que permita su conocimiento.
Convertira la excepcionalidad de la prescripcin, lmite estricto impuesto
desde la prevencin general, en la regla general, con lo que quedara destruida
toda posible confianza en la norma y toda posible eficacia preventiva, por consiguiente, de la pena. Como ya sealramos, la coherencia de la prescripcin
con su ms inmediato fundamento pasa por configurarla en la norma y por que
se d en la prctica de forma excepcional. La orientacin poltico-criminal
para resolver las distintas cuestiones que suscita la prescripcin, por tanto, no
debe estar orientada a favorecer su aplicacin, como confirma el propio legislador cuando obliga a considerar la pena ms grave en los casos de pena compuesta (art. 131.3) o en la reciente reforma operada para la proteccin de las
vctimas menores de edad (art. 132.1, prr. 2). Guste ms o menos, lo cierto
es que la prescripcin es una saludable clusula de cierre en nuestro sistema
pero debe estar, en este aspecto, sujeta a estrechos mrgenes de aplicabilidad(59). En mi opinin, por tanto, el criterio ms apropiado para el cmputo de
la prescripcin, tambin para el delito a distancia, debe ser el de la consumacin.
B.

Supuestos de codelincuencia

a)

Autora mediata y coautora

El tratamiento de la autora mediata y de la coautora debe establecerse segn la regla general expuesta.
El autor mediato es verdadero autor, en tanto que realiza el hecho propio a
travs de otra persona que slo se comporta como un instrumento (art. 28 prr.
1). Por ello, el tratamiento con relacin el tiempo de comisin del delito en
59

Sin perjuicio de las consideraciones hechas supra pg. 53 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

177

los supuestos de autora mediata ha de ser igual, o si se quiere anlogo, al del


autor nico e inmediato. As, pues, el cmputo de la prescripcin comenzar
para el autor mediato, en el momento de consumarse el delito. En el supuesto
de que la infraccin no alcance este grado, el tempus commissi delicti prescriptivo habr de situarse en el ltimo acto realizado por el instrumento.
La actividad del instrumento no puede considerarse, con relacin al autor
mediato, como resultado de su actividad. No, al menos, si por resultado atendemos a su sentido material y si ello se utiliza como referencia para definir el
tiempo de comisin. No comparto, pues, la alternativa propuesta por MIR
PUIG para quien habr que optar entre el momento de actuacin del autor
mediato (teora de la actividad) o el momento en que termine su intervencin
el instrumento (teora del resultado)(60).
En el supuesto de coautora se seguir el criterio general propuesto, sin ninguna particularidad. La coautora no presenta dificultades, dada la especial relacin que vincula a todos aquellos que realizan el hecho conjuntamente, ya
sea de forma directa o inmediata, ya de manera mediata (art. 28 prr. 1). Todos los coautores son verdaderos autores y, por tanto, realizan de manera conjunta un hecho propio. Por este motivo no rige entre ellos el principio de accesoriedad, sino el de imputacin recproca de las aportaciones, en virtud del
cual lo que haga cualquiera de ellos repercute y es imputable a los dems (en
los trminos del acuerdo ejecutivo comn). En este sentido, cada coautor responde de la totalidad del hecho como si lo hubiera realizado por s mismo(61).
El momento de la consumacin, pues, determinar el inicio del cmputo
prescriptivo para todos los coautores, rechazndose, en consecuencia, la posibilidad de un cmputo individual para cada uno de ellos.
b)

Participacin en el delito

Con relacin al inicio del cmputo prescriptivo en la participacin, la doctrina mantiene dos posiciones antitticas. Para un sector doctrinal, como consecuencia de la vigencia del principio de accesoriedad, el cmputo debe ini60
Vid. MIR PUIG, Derecho Penal5, cit., pg. 785. Vid. as mismo, la posicin que defiende este
autor con relacin a la prescripcin del partcipe, infra, pg. 141
61
Cfr. GONZLEZ RUS, Problemas de autora: autora nica inmediata, autora mediata y
coautora, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1995, pg. 59 y ss., pg. 120; PREZ ALONSO,
La coautora y la complicidad (necesaria) en Derecho penal, Granada, 1998, pg. 202-206; o LPEZ
BARJA DE QUIROGA, Autora y participacin, Madrid, 1996, pg. 70, por todos.

178

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

ciarse en la fecha de la comisin del hecho principal(62); otro sector doctrinal, en


cambio, estima que el cmputo debe realizarse individualmente, por lo que el hecho de cada partcipe comenzara a prescribir a partir de la realizacin de su propia
contribucin al hecho(63). Las dudas surgen fundamentalmente con relacin al inductor y a figuras como el delito continuado o el permanente que por sus propias
caractersticas pueden desarrollarse por un periodo prolongado de tiempo.
Pues bien, para resolver el problema de la prescripcin del partcipe no
basta con aplicar directamente el criterio que aqu se ha adoptado y que, por su
propia naturaleza, slo podra ir referido a la consumacin del hecho principal. La consumacin, en sentido estricto, slo puede predicarse del hecho
principal, lo cual nos llevara directamente a considerar, sin ms, que el hecho
del partcipe debe comenzar a prescribir cuando lo haga el del autor principal.
Antes al contrario, la solucin de este problema exige un mayor detenimiento, ya
que su solucin se halla vinculada con las cuestiones ms polmicas de este instituto, a
saber: la consideracin de la pena en abstracto o en concreto, aqu ya resuelta a favor de
una consideracin unitaria de los plazos para los distintos responsables en el hecho(64),
as como la interpretacin de las causas de interrupcin de la prescripcin(65). Guardar
62

MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin..., cit., pg. 69; ANTN ONECA, Derecho Penal, cit., pg.
614; REY GONZLEZ, La prescripcin, cit., pg. 126 y ss.; GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal,
cit., pg. 163 y ss.; ZAMORA MORENO, La prescripcin del delito en el copartcipe rebelde, cit., pg. 162-165;
aunque no lo seala expresamente, sta parece ser la posicin mantenida por DEL TORO MARZAL, Comentarios...,
T. II, cit., pg. 692. Tambin la doctrina alemana dominante. Vid.; JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4, cit., pg.
824; DREHER/TRNDLE, 78, nm. 5; MAURACH/GSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pg. 972; JHNKE,
LK, 78 a, nm. 15; SCHNKE/SCHRDER/STREE, StGB Komm21., nm. 8; RUDOLPHI, SK, 78, nm. 10. Vid.
as mismo, la STS de 26 de julio de 1999 (Ar. 6685), FJ 3 en un supuesto de cooperacin necesaria.
63
Vid. VON LISZT, Tratado de Derecho Penal, T. III, cit., pg. 408. En la actualidad, BANALOCHE PALAO, Algunas reflexiones crticas en torno a la prescripcin penal, cit., pg. 296, nota 32;
PASTOR ALCOY, La prescripcin del delito, la falta y la pena, cit., pg. 43-45, en cuanto al inductor
de un delito continuado. Tambin la STS de 7 de marzo de 1993 (Ar. 1862), en la que se opta por el
criterio de la actividad del inductor en un delito continuado.
64
Cfr. supra, pg. 71 y ss.
65
Cfr. al respecto infra, pg. 172 y ss.
No considero correcta, por tanto, la direccin apuntada por MIR PUIG a la que tambin aludiramos
con relacin a la autora mediata. En opinin de este autor, la solucin al cmputo de la participacin depender de si se adopta como criterio general el de la actividad, en cuyo caso el cmputo debera ser individual
e individualizado por el momento en que acta cada partcipe; o la del resultado, solucin que aconsejara, en
cambio, esperar a que la actuacin del partcipe tenga como resultado la perpetracin del hecho del autor. En
mi opinin, la cuestin de la unidad o pluralidad del cmputo es independiente del criterio que se adopte como
regla general. En cualquier caso, a mi juicio, ni la realizacin del hecho principal respecto del partcipe, como
tampoco la actuacin del instrumento con relacin al autor mediato, pueden ser consideradas resultado, en
un sentido tcnico, de su actuacin particular. Resultado slo es el efecto material lesivo para el bien jurdico
previsto en cada descripcin tpica. Vid. la opinin de este autor en MIR PUIG, Derecho Penal5, cit., pg. 785.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

179

una mnima coherencia argumentativa implicara que (al menos como regla
general), de afirmar que el cmputo debe ser individual, la pena a tener en
cuenta para concretar el plazo habra de ser la que debiera corresponder a cada
uno de los partcipes y, asimismo, la interrupcin de la prescripcin sera tambin individual. En cambio, de estimarse, como parece ms acertado, que el
cmputo es general y comienza para todos en la fecha de comisin del hecho
del autor, lo ms coherente es que el plazo de prescripcin se defina tambin,
para todos, a partir del plazo correspondiente al hecho principal y que la interrupcin tambin sea de carcter general. Por esta razn, aun cuando aqu se
trata nicamente la cuestin concreta del tempus commissi delicti para la participacin, a los efectos del cmputo de la prescripcin, se harn consideraciones referidas tambin a los plazos prescriptivos y a la interrupcin del cmputo, que deben ser resueltas, como se ha dicho, de forma conjunta.
Pues bien, a falta de especificacin expresa por parte del legislador, lo ms
lgico es pensar que las referencias legales estn referidas al hecho del autor.
Cuando en el art. 131.1 se refiere a la prescripcin de los delitos, a la pena
mxima sealada al delito o a la pena mxima sealada por la Ley, hemos de
entender que el legislador fija el cmputo a partir del hecho principal y, en
principio, a falta de disposicin en contrario, ste debe ser comn para todos
los que participan en el hecho. La misma conclusin parece que debera obtenerse del tenor literal del art. 132, cuando fija el inicio del cmputo en la fecha
de comisin del delito o cuando prev que el cmputo se interrumpa cuando
se dirija el procedimiento contra el culpable(66). Por ms que esta referencia al
culpable sea del todo incorrecta, en la medida en que la responsabilidad slo
se dirime tras la sentencia firme y aqu se refiere al inicio del procedimiento
penal, parece que una referencia en singular slo pueda estar referida al autor;
al igual que una referencia a la comisin de un delito slo pueda vincularse al
hecho del autor.
Pero claro, ms all de su estricto tenor literal, ha de pensarse que, como en
tantas otras ocasiones, la naturaleza de normas extensivas de la punibilidad
que tienen las relativas a la participacin obliga, como tambin sucede con la
tentativa, a interpretar que por la extensin que permiten los art. 28, 29 y 61 a
63 todas estas referencias tambin son aplicables a quienes hayan inducido o
cooperado en la comisin del hecho. Perfectamente se puede considerar que
cuando el legislador se refiere a la pena sealada por la Ley, sta debe definirse atendiendo a los preceptos mencionados; que el momento de la comisin
66

Cfr., respecto de la interpretacin de esta causa de prescripcin, infra, pg. 156 y ss.

180

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

del delito se refiere al hecho de cada uno de los que hayan intervenido, al igual
que la interrupcin del cmputo debe hacerse por la direccin del procedimiento contra cada uno de ellos.
Esta ltima interpretacin, por lo dems, sera prcticamente obligada de
mantenerse una concepcin procesal de la prescripcin(67). De otra parte, podra verse avalada por un entendimiento individual o, mejor, personal de la extincin de la responsabilidad criminal por prescripcin(68). Pero, adems, contara tambin con la estimable ventaja de que resulta una opcin claramente
favorable y extensiva del mbito de aplicacin de la prescripcin. Baste pensar que, de aceptarse esta posicin, la interrupcin de la prescripcin slo
afectara a quien (es), estando suficientemente identificado, se le dirija personalmente el procedimiento, siguiendo el cmputo para los dems; la situacin
de rebelda, a su vez, determinara el inicio del cmputo prescriptivo para el
copartcipe rebelde, mientras que para los dems, contra quieres se sostuviera
el proceso, seguira interrumpida; sera posible adaptar, por ltimo, el rigor de
la prescripcin a la gravedad de la intervencin de cada partcipe.
En contra de este sistema, en cambio, tambin pueden esgrimirse distintos
argumentos. As, MORILLAS CUEVA ha llamado la atencin sobre la inseguridad de este sistema, que obliga a contabilizar un cmputo diverso, con todas
sus incidencias, para cada uno de los intervinientes, as como por la posibilidad de que el hecho pueda prescribir slo para algunos de ellos(69); a lo que yo
aadira: slo por una cuestin de suerte!; suerte de no ser inculpado a tiempo
o de huir de la Justicia el tiempo suficiente para eludir su accin.
Otro argumento, apoyado por gran parte de la doctrina, como se ha dicho, es
la vigencia en este mbito del principio de accesoriedad de la participacin, entendida en muchas ocasiones como total dependencia de la responsabilidad del
partcipe respecto del hecho del autor(70). Sin embargo, como afirma RODRGUEZ
RAMOS, este concepto radical de accesoriedad no slo ha sido muy cuestionado
por la doctrina, sino que puede considerarse, en la actualidad, superado(71). Pre67
Ver los argumentos de BANALOCHE PALAO, en Algunas reflexiones crticas en torno a la
prescripcin penal, cit., pg. 292-297, especialmente, notas 30 y 32.
68
As, REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg.161 y ss.
69
MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin, cit., pg. 69
70
RODRGUEZ DEVESA, Derecho Penal espaol17, cit., pg. 69; ANTN ONECA, Derecho Penal, cit., pg. 614; MAURACH/GSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pg. 972; JESCHECK, Tratado
de Derecho Penal4, cit., pg. 824
71
PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid,
1990, pg. 237 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

181

cisamente, la cuestin del cmputo de la prescripcin, en general, las del tempus o el locus commissi delicti (adems de la unidad o pluralidad de delitos y
determinadas modalidades de error), han sido desterradas por la doctrina actual del mbito estricto de la accesoriedad(72). Y ello, con independencia de
que, en lo que se refiere al aspecto concreto del cmputo prescriptivo, se considere apropiado fijar un trmino inicial comn, cuestin que, como seala
este autor, no obedece al pensamiento de la accesoriedad, sino a las mismas
razones por las que se opta por el criterio del resultado(73); a lo que yo aadira
tambin: que obedece al tenor literal de la Ley y a la naturaleza, sentido y fundamento de la prescripcin, criterios que, de forma general, permiten concretar el tiempo y el lugar de comisin del delito en las distintas instituciones.
En cualquier caso, de la opinin recogida me interesa resaltar la idea de
que, desde el punto de vista de la teora de la participacin, no existen razones
que obliguen a establecer un cmputo individual, con independencia de que el
pensamiento de la accesoriedad tampoco pueda ofrecer una respuesta segura a
esta cuestin.
De todas formas, tampoco estaran del todo equivocadas, a mi juicio, aquellas posiciones sustentadas en el pensamiento de la accesoriedad, en la medida
en que el delito cometido no es otro que el delito del autor, a cuya realizacin
el partcipe coopera. De otra parte, como acertadamente seala OLMEDO CARDENETE, una cosa es que la participacin delictiva slo adquiera relevancia jurdica cuando existe ya un principio de ejecucin; y otra, bien distinta, que sta
se independice del hecho del autor a partir de tal instante. Pues, si es verdad
que nos encontramos ante una forma de participacin accesoria, el desvalor de
resultado de la misma no se completa totalmente hasta que finaliza la realizacin del delito(74). Slo esta solucin, por lo dems, permitira concretar la
pena que sirve de base para el cmputo de la prescripcin(75).
De otra parte, a mi juicio, la exclusin ab initio de la prescripcin del mbito de aplicacin del principio de accesoriedad debera poder sustentarse en la
garanta del principio del hecho o en el principio de la responsabilidad personal. Y ello, porque fue precisamente el respeto a dichos principios lo que mo72

PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, cit., pg.

241 y ss.
73

PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, cit., pg.

74

OLMEDO CARDENETE, La induccin como forma de participacin accesoria, Madrid, 1999,

244.
pg. 226
75

OLMEDO CARDENETE, La induccin, cit., pg. 227

182

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

tiv histricamente el abandono de una concepcin absoluta del principio de


accesoriedad y, en definitiva, la exclusin de su vigencia en aquellas instituciones penales en las que dara como resultado la vulneracin de los mismos(76).
Y es que, aceptando la teora de la valoracin jurdica, reconociendo la distancia que media entre el problema general del tiempo en el delito y el tiempo de
comisin del delito, as como la autonoma de cada una de las instituciones afectadas por este problema, se puede comprender que las soluciones que pueden ser
vlidas para la imputabilidad o para la sucesin de Leyes (institutos tomados generalmente como punto de partida) no tienen porqu ser adecuadas tambin para
las dems y, muy especialmente, para la prescripcin. Adems, con esta lnea de
pensamiento, se estara consagrando un concepto individual, o mejor personal,
de esta causa de extincin de la responsabilidad criminal; opcin que, en atencin a su fundamento, y como ya se ha sealado, no podemos compartir.
Cuando del tiempo de comisin se trata, el argumento prioritario que ha de
manejarse para su determinacin ha de partir de la naturaleza y del fundamento
de la institucin de que se trate, sin perjuicio de que, adems, el juego de las garantas generales del orden penal puedan modular la solucin en el caso concreto. Por ello, la primera pregunta que habra de hacerse es, de nuevo: qu es la
prescripcin? qu es lo que prescribe? qu es lo que justifica la extincin de la
responsabilidad criminal de todos los intervinientes en el hecho?
Pues bien, como se ha dicho, la prescripcin expresa una renuncia del Estado
a ejercer el ius puniendi motivada bsicamente por el decaimiento de la necesidad preventivo general de pena y por la exigencia social de seguridad jurdica,
entendida como necesidad de poner trmino a todas las cosas, tambin al ejercicio del ius puniendi, cuando ste no se ha ejercido durante un largo periodo de
tiempo. La prescripcin se sustenta, pues, desde un punto de vista material, en la
idea de que poltico-criminalmente es conveniente dar cobertura al decremento
de la punibilidad del hecho por la accin destructora del tiempo. La intranquilidad y la alarma social por el hecho desaparecen, la persecucin del delito pierde
parte de su simbolismo preventivo e, incluso, puede presentarse frente a la sociedad como una medida injusta, por extempornea, especialmente cuando
quien resulta culpable ha dado muestras de una efectiva resocializacin.
Como ya sealramos, adems, de la consideracin de los fines preventivo
generales de la pena como fundamento inmediato de la prescripcin se podan
76
Cfr. PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, cit.,
pg. 237 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

183

derivar una serie de consecuencias bsicas para el entendimiento de este instituto y, en concreto, para la determinacin del tiempo de comisin a sus efectos. Entre ellas destacbamos tres. La primera: la libertad de que dispone el legislador para configurar este instituto, en la medida en que la prescripcin
afecta slo a la punibilidad concreta del hecho y es ajena, por tanto, a consideraciones relativas al injusto y a la culpabilidad del autor. La segunda: que
puesto que desde la propia prevencin general la prescripcin poda considerarse tambin contradictoria, por afectar gravemente a la certeza de la pena, la
compatibilidad de este instituto con su fundamento pasaba por garantizar su,
al menos relativa, excepcionalidad. En tercer lugar, como ya sealramos, admitir este fundamento de la prescripcin implica tambin reconocer a sta una
naturaleza estrictamente objetiva.
En este sentido, situar el fundamento prioritario de la prescripcin en la
prevencin general hace de esta causa de extincin de la responsabilidad criminal una circunstancia objetiva, por referida exclusivamente al hecho delictivo y, en consecuencia, desvinculada de la responsabilidad particular de cada
uno de los intervinientes(77). De acuerdo con ello, en mi opinin, el cmputo de
la prescripcin debe iniciarse, para todos, en el momento de la consumacin
del delito(78) o en el momento final de la actividad en la tentativa(79). Que el legislador parte de un comienzo nico se confirma, adems, por el criterio adoptado para el supuesto de que la vctima sea menor de edad. Para todos, (co-)autores o partcipes, comienza el da del fallecimiento de la vctima o, en ltima
instancia, el da que alcance la mayora de edad.
C.

La omisin

La concrecin del tiempo de comisin del delito omisivo a los efectos del
cmputo de la prescripcin es una cuestin simple, al menos desde el punto de
77

Cfr. lo dicho supra, pg. 85 y ss.


Sin perjuicio de las matizaciones que realizaremos al tratar del delito continuado y el delito
habitual. Vid. infra, pg. 146 y ss.; y pg. 150 y ss., respectivamente.
79
En este sentido, aun cuando referido exclusivamente al copartcipe rebelde, ZAMORA MORENO seala que el aquietamiento no resulta del desconocimiento del culpable, sino de la falta de
actuacin investigadora tendente al esclarecimiento de los hechos. El olvido se produce, por tanto,
cuando los hechos no los culpables desaparecen de la memoria colectiva. La marcha del procedimiento renueva el recuerdo de la comisin del tipo y, por ello, impide que aparezca ese pilar de la
prescripcin que es el aquietamiento, con independencia de que alguno de los copartcipes est o no
en rebelda. Vid., ZAMORA MORENO, La prescripcin del delito en el copartcipe rebelde, cit., pg.
163.
78

184

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

vista terico. Tanto en la omisin propia como en la impropia el criterio aplicable es el de la consumacin(80). En el primer supuesto, al tratarse de una infraccin de mera actividad, el delito comenzar a prescribir a partir del instante en que el autor no puede realizar ya de forma relevante la conducta debida.
Ello no tiene porqu coincidir exactamente con el momento en que el no actuar se convierte en punible(81), pues ello ocurre ya desde que existe un principio de ejecucin. En consecuencia, salvo que se parta de la conviccin de que
esta modalidad delictiva no admite formas imperfectas de ejecucin, el inicio
del cmputo debe situarse en el momento en que cesa para el autor el deber de
actuar(82). En la comisin por omisin, por su parte, los plazos deben contarse
desde la produccin del resultado, sin perjuicio de la aplicacin de las reglas
generales de la tentativa, que aqu se admite sin reservas, en caso de que el
evento no llegue a producirse.
D.

Delito continuado

Junto al delito a distancia, el delito continuado es, sin duda, la hiptesis


ms conflictiva en el mbito de la prescripcin (como en tantos otros aspectos). De hecho, es frente a esta clase de delitos donde surgen la mayor parte de
las dudas en la doctrina y en la jurisprudencia; sobre todo, en lo referido a la
posibilidad de prescripcin individual de las distintas infracciones que conforman la serie en continuacin y en cuanto al tratamiento de la participacin; en
particular, de la induccin.
A diferencia de la regulacin derogada, en el ltimo inciso del prrafo 1
del art. 132.1, el legislador ha incorporado una previsin expresa para definir
el inicio del cmputo de la prescripcin del delito continuado y del permanente. As, seala el precepto: En los casos de delito continuado y permanente,
tales trminos se computarn respectivamente desde el da en que se realiz la
ltima infraccin y desde que se elimin la situacin ilcita.

80
As, v.gr, STS de 26 de julio de 1999 (Ar. 1999/6685), FJ 2, en cuanto a la prescripcin
de un delito contra la Hacienda Pblica por el impago del IRPF.
81
As, RODRGUEZ DEVESA, Derecho Penal espaol17, cit., pg. 402; o MORILLAS CUEVA,
Acerca de la prescripcin, cit., pg. 68.
82
As, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4, cit., pg. 824; MAURACH/GSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pg. 972 cuando el hecho punible inminente no puede ser impedido oportunamente; tambin JHNKE, LK, 78 a, nm. 4. Vid., as mismo, GILI PASCUAL, La prescripcin en
Derecho Penal, cit., pg. 151.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

185

Esta previsin viene a consagrar, por lo dems, la opinin sostenida por la


doctrina(83) y jurisprudencia absolutamente mayoritarias(84). Un autorizado sector doctrinal, en cambio, ha defendido la necesidad de prescripcin individual
de las distintas infracciones que componen la serie en continuacin(85). Pues
bien, llegados a este punto, esto es, en el momento de decidirse por una u otra
posicin y razonar la respuesta nos encontramos con que la misma debera
partir del fundamento y de la naturaleza de esta institucin. Y ello, porque si se
considera que el delito continuado responde a una verdadera unidad ontolgica de las distintas infracciones unidas por el vnculo de la continuacin, lo ms
apropiado sera, sin duda, como hace el legislador, considerar dicha figura
como una infraccin nica. En cambio, si como a nuestro juicio es ms correcto, el delito continuado se considera como una ficcin jurdica que unifica las
distintas infracciones slo a efectos de la determinacin de la pena tal y como
se expresa en la rbrica que encabeza la seccin en la que se inserta, entonces
lo ms coherente sera admitir la posibilidad y conveniencia de prescripcin
individual de las distintas infracciones individuales que conforman, en cada
caso, al delito continuado.

83
FERRER SAMA, Comentarios, T. II, cit., pg. 417; CUELLO CALN, Derecho Penal I, vol.
2, cit., pg. 739; DEL TORO MARZAL, Comentarios, T. II, cit., pg. 685; MAPELLI/TERRADILLOS,
Las consecuencias jurdicas del delito3, cit., pg. 228; ZAMORA MORENO, La prescripcin del delito
en el copartcipe rebelde, cit., pg. 157; CAMARGO HERNNDEZ, C., El delito Continuado, Barcelona, 1951, pg. 96; CHOCLN MONTALVO, El delito continuado, Madrid, 1997, pg. 403 y ss.; el mismo, Consumacin y prescripcin del delito fiscal, cit., pg. 234; REY GONZLEZ, La prescripcin, cit., pg. 136. Entre la doctrina alemana, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4, cit., pg.
824; JHNKE, LK, 78 a, nm. 10; MAURACH/GSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pg. 972,
entre otros.
84
Vid., entre las ms antiguas, STS de 24 de marzo de 1941 (Ar. 433/191); 22 de junio de 1945
(Ar. 806/1945); 30 de septiembre de 1958 (Ar. 2981/1958). En la actualidad, SSTS 14 de noviembre
de 2001 (Ar. 2002/62); de 21 de enero de 2000 (Ar. 2000/97), FJ 2; 27 de enero de 1999, FJ 6 (AP
290/1999); 9 de diciembre de 1998 (AP 1520/1998), FJ 2; 11 de marzo de 1997, FJ 1 (AP 398/
1997); 16 de enero de 1997, FJ 1 (AP 166/1997); 6 de julio de 1997, FJ 5 (AP 651/1997), por todas.
85
A favor de la prescripcin individual de las distintas infracciones, ANTN ONECA, voz Delito Continuado, cit., pg. 463; CASTIEIRA PALOU, El delito continuado, Barcelona, 1977, pg. 189;
CANTARERO BANDRS, R., Problemas Penales y Procesales del delito continuado, Barcelona, 1990,
pg. 163-166; o GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 144-148, quien concibe,
a pesar de la claridad en los trminos del art. 132, la posibilidad de introducir salvedades a esta regla
de prescripcin unitaria, a partir de la diversidad de supuestos incluidos en la figura del delito continuado. En la doctrina alemana, vid., v.gr, JAKOBS, Derecho Penal, PG., cit., pg. 1096; SCHNKE/
SCHRDER/STREE, StGB Komm21., vorbem. 33 al 52. En la italiana, AMBROSETTI, E.M., Problemi
attuali in tema di reato continuato (Dalla novella del 1974 al nuevo codice di procedura penale), Padova, 1991, pg. 15-16.

186

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

Sin embargo, este punto de partida est condenado al fracaso, en la medida


en que la regulacin del delito continuado, desde el momento en que incorpora
figuras de muy diversa ndole (as, el delito continuado en sentido estricto y el
delito masa), que responden a fundamentos y fines diversos y que conducen a
consecuencias tambin absolutamente divergentes, se resiste a cualquier intento de racionalizacin y sistematizacin; en particular, cuando lo que se pretende es extraer conclusiones extensibles a todas las modalidades que puede
revestir esta figura. Adems, con independencia de la opcin que se considere
ms adecuada para explicar la naturaleza y fundamento de esta figura, lo cierto es que, para el caso de la prescripcin, disponemos de una decisin expresa
del legislador a favor del tiempo de comisin de la ltima infraccin. Y en estas condiciones, resulta francamente complicado mantener la prescripcin individual de las distintas infracciones(86).
Guste ms o menos esta solucin, lo cierto es que en su contra no puede
oponerse el fundamento preventivo general de este instituto, ni, menos an,
estimar que la misma conculca el principio de legalidad, de seguridad jurdica
o el de culpabilidad. De otro modo lo entiende CANTARERO BANDRS(87). A mi
juicio, sin embargo, de la prevencin general pueden extraerse argumentos
contradictorios, no slo en cuanto a esta modalidad concreta de prescribir del
delito continuado, sino de la propia prescripcin como concepto. Tan amplio
es el espectro de argumentaciones a favor y en contra, como vaga e imprecisa
es la nocin de prevencin general y, sobre todo, los medios que en la prctica
(y en la teora) pueden favorecer o perjudicar esta finalidad de la pena. De la
prevencin general se pueden extraer orientaciones poltico-criminales pero
no, para ser honestos, datos tan precisos como para justificar el modo correcto
de prescribir del delito continuado. Como vengo reiterando a lo largo de estas
pginas, admitir este fundamento de la prescripcin, supone admitir tambin
un amplio margen de libertad al legislador y tener siempre en mente la excepcionalidad que debe presidir la interpretacin de la misma. Por ltimo, en
cuanto a la posible vulneracin de las garantas constitucionales, entiendo que
dicha argumentacin, en todo caso, debera traer causa en un previo cuestionamiento de la propia figura y no, exclusivamente, en cuanto a su forma de prescripcin; sobre todo teniendo en cuenta que, en mltiples aspectos, la originaria vinculacin del instituto al favor rei ha quedado relegada a una mera
explicacin histrica o, al menos, residual del mismo.
86
87

y 166

En este sentido, REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 135.


CANTARERO BANDRS, Problemas penales y procesales del delito continuado, cit., pg. 165

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

187

El tratamiento de la participacin, en cambio, debe ser del todo diferente.


En modo alguno puede trasladarse esta solucin global al mbito de la participacin en el delito continuado, so pena de convertir el reproche individual en
colectivo. Ms an, si, como en nuestro caso, se descarta de entrada la unidad
ontolgica de esta modalidad delictiva. El delito continuado es una regla ms
de determinacin de la pena, lo que implica que la ficcin de la continuacin
debe mantenerse slo a estos efectos.
Y es que no puede afirmarse que un sujeto es partcipe en un delito continuado cuando su aportacin se circunscribe a una de las infracciones que componen la serie. En ese caso, la prescripcin del partcipe debe comenzar con la
consumacin de la infraccin en la que participa(88). Pero es ms, si participa
en varias de ellas, puede incluso apreciarse la continuacin entre las distintas
infracciones en las que interviene(89); sin embargo, la serie de infracciones a
considerar ser siempre diversa a la del autor, por ms que, a efectos prcticos,
la pena pueda coincidir, v.gr. si ha participado en la infraccin ms grave,
cuya pena se exaspera. El cmputo de la prescripcin en ste ltimo caso, deber concretarse a partir de la consumacin de la ltima infraccin en la que
haya participado, con independencia del hecho continuado que se impute finalmente al autor. En consecuencia, slo cuando el partcipe haya actuado en
todas las infracciones que componen la serie del autor, coincidir el momento
del inicio del cmputo para ambos (desde la consumacin de la ltima infraccin). Ninguna particularidad, pues, debe revestir el caso de la induccin(90).
As, en la medida en que el instigador slo intervenga en el proceso de motivacin del autor(91) hacia la comisin de la primera o de alguna de las infracciones, slo stas le sern imputables a ttulo de partcipe y, por tanto, el cmputo
de la prescripcin deber comenzar para l con la consumacin de la infraccin en la que ha intervenido. En cambio, si la influencia del inductor se dirige
al plan que desarrolla el autor o, en general, contina en la realizacin del res88
As, CHOCLN MONTALVO, El delito continuado, cit., pg. 400 y ss.; MAURACH/GSSEL/
ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pg. 972; tambin RUDOLPHI, SK, 78 a, nm. 10
89
Siempre que el autor, eso s, sea el mismo. As parece entenderlo tambin CASTIEIRA al
afirmar que la participacin de personas distintas en cada una de las acciones no debe impedir la
estimacin del delito continuado respecto del autor o cmplice que ha intervenido en todas las acciones, siempre que concurran los requisitos necesarios para dar vida a esta figura. Vid., CASTIEIRA
PALOU, El delito continuado, cit., pg. 153. Vid., en cambio, CHOCLN MONTALVO, El delito continuado, cit., pg. 402-403, quien no entiende necesaria la identidad del autor.
90
Vid., en cambio, PASTOR ALCOY, La prescripcin del delito, la falta y la pena, cit., pg. 4142. Tambin la STS de 7 de marzo de 1993 (Ar. 1862).
91
Cfr. OLMEDO CARDENETE, La induccin, cit., pg. 142 y ss.

188

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

to de infracciones que componen la serie completa, podr apreciarse tambin


la continuacin en cuanto a l y, por tanto, la prescripcin deber comenzar
tambin el da en que se haya consumado, en su caso, la ltima infraccin.
E.

Delito permanente

De acuerdo con el parecer unnime de la doctrina(92) y de la jurisprudencia , el plazo de prescripcin en el delito permanente comienza a contar desde el da en que se elimin la situacin ilcita (art. 132.1 in fine).
(93)

Este es un criterio que, por lo dems, comparto plenamente. No obstante,


podra matizarse que dicho momento coincide, en realidad, con el momento
en que el autor pone fin a la situacin antijurdica que vena manteniendo o
desde el momento en que dicho mantenimiento ya no depende de su voluntad(94). As, v.gr., si los GRAPO hubieran podido demostrar que Publio Cordn
haba sido puesto en libertad, a partir de se instante habra que considerar el
delito terminado y, en consecuencia, el cmputo de la prescripcin debera
contar a partir de ese momento. Del mismo modo, por ms que se trate de un
supuesto de laboratorio, si el secuestrador sufre un accidente y queda en coma
o amnsico, el delito de detencin ilegal finaliza en tal instante, por ms que la
situacin de privacin de libertad se mantenga. Al faltar la voluntad del autor
en el mantenimiento de dicha situacin, debe afirmarse, necesariamente, que a
partir de tal momento no subsiste la infraccin(95).
F.

Delito habitual

Con relacin al inicio de la prescripcin del delito habitual se han mantenido en la doctrina distintas posiciones. As, en opinin de QUINTANO, esta clase
de delitos no son susceptibles de prescripcin(96). Para del TORO, en cambio, el
delito comienza a prescribir tan pronto como la nota de la punibilidad recaiga
92
Vid., DEL TORO MARZAL, Comentarios, T. II, cit., pg. 685-686 o MORILLAS CUEVA,
Acerca de la prescripcin, cit., pg. 63, por todos
93
Vid., SSTS 5 de mayo de 1999, FJ 10 (AP 501/1999); o 23 de abril de 1999 (Ar. 3207), FJ
2 y 3, por todas.
94
En este sentido, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin, cit., pg. 62, por todos.
95
Ni que decir tiene que los delitos denominados de estado, v.gr., la bigamia, comienzan a
prescribir en el momento de la consumacin y, en consecuencia, sin particularidad alguna al respecto.
Vid., en cambio, alguna jurisprudencia que asimila errneamente estos delitos al permanente, en MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin, cit., pg. 64-65.
96
QUINTANO RIPOLLS, Comentarios, cit., pg. 448

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

189

sobre la conducta formada por acciones aisladas o, lo que es igual, desde que
el cumplimiento de una accin aislada produzca la valoracin de la habitualidad exigida por el legislador.- Ello supone que las primeras acciones por s
solas no punibles no determinan el comienzo de la prescripcin, debido a la
falta de formalizacin de la figura delictiva. En cuanto cualquiera de las acciones posteriores puedan servir para estructurar el tipo, comienza el cmputo de
la prescripcin. As lo ha mantenido la sentencia de 6 de julio de 1962(97).
Para REY GONZLEZ, por fin, el inicio del cmputo debe situarse en la ltima
conducta encuadrable en la figura habitual(98). Como vemos, se han defendido
todas las alternativas posibles. Pues bien, en mi opinin, la solucin correcta
es esta ltima, por ser la que mejor se corresponde con la peculiar estructura
de dichas infracciones.
Vamos a recordar aqu los rasgos fundamentales de la misma. El delito habitual es una modalidad delictiva, de las denominadas de conducta plural, que
se caracteriza por la repeticin de una misma o similar conducta, la cual puede
ser, o no, contemplada de forma aislada, constitutiva de otro delito o falta(99).
Se tratara del delito habitual impropio y propio, respectivamente. Tanto la
doctrina como la jurisprudencia han exigido un mnimo de tres actos para poder apreciar esta figura, lo que no significa que baste con la mera constatacin
objetiva de un nmero suficiente de actos. La afirmacin del delito habitual
exige que dichos actos acrediten un hbito, ostenten un sentido unitario, en
cuya apreciacin juega un papel muy importante la conexin temporal entre
los mismos.
Desde un punto de vista estructural, las primeras acciones no forman parte
de la conducta tpica y no son, en consecuencia, punibles. Slo a partir del tercer acto que acredita la habitualidad, el hecho es considerado punible, momento en el que, adems, debe estimarse consumado el delito. El autor puede,
sin embargo, continuar realizando actos posteriores, que se uniran a los realizados previamente, y el delito, por as decirlo, continuara consumndose, de
forma anloga a como se comporta el delito permanente durante el periodo
consumativo. Y es que, desde un punto de vista material, el contenido propio
de injusto de la habitualidad se conforma por la creacin de una situacin permanente de peligro para el bien jurdico protegido, mantenida por la reitera97

DEL TORO MARZAL, Comentarios, T. II, cit., pg. 686


REY GONZLEZ, La prescripcin, cit., pg. 134. De la misma opinin, PADOVANI, Diritto
Penale, 2 ed., Milano, 1993, pg. 452;
99
Cfr., sobre esta diferenciacin entre delitos necesaria o eventualmente habituales: LEONE,
G., Del reato abituale, continuato e permanente, Napoli, 1933, pg. 19 y ss.
98

190

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

cin de los actos que lo lesionan y por la subsistencia del nexo de habitualidad(100).
Salvando las distancias, pues, a partir de la consumacin inicial, el delito
habitual se comporta como el delito permanente(101), lo que permite afirmar
que tampoco termina hasta que no se pone fin a dicha situacin. En consecuencia, por lo que se refiere a la prescripcin, la lgica debe ser la misma y,
en la medida en que la persistencia del hbito slo puede acreditarse por la realizacin de un nuevo acto (y ste no puede suponerse), el cmputo habr de situarse en el momento de la realizacin del ltimo acto.
G.

Delitos sometidos a condiciones objetivas de


punibilidad o de perseguibilidad

La solucin del cmputo prescriptivo de los delitos sometidos a condiciones objetivas de punibilidad o de perseguibilidad debe aparecer, en principio,
clara. El plazo deber contarse, de acuerdo con la regla general, desde el da de
la consumacin, aunque la condicin se verifique posteriormente. En realidad,
a falta de una disposicin en contra del legislador, esta solucin es la nica que
guarda coherencia con el reconocimiento de una naturaleza material a la prescripcin.

100

En general, sobre la estructura del delito habitual, vid., QUINTANO RIPOLLS, voz Delito
de Hbito, NEJ, T. VI, Barcelona, 1975, pgs. 475 y ss.; MIR PUIG, La habitualidad criminal en el
artculo 4 de la L.P.R.S., Revista Jurdica de Catalua, 1974, pg. 103 y ss., pg. 132-133; LEONE,
Del reato abituale, continuato e permanente, cit., pg. 50 y ss.; PETRONE, Reato abituale, cit., pg.
192; o AYALA GARCA, Delito permanente, delito habitual y delito complejo, en AAVV, Unidad
y Pluralidad de Delitos, CGPJ, Madrid, 1995, pg. 305 y ss.
En cuanto al concepto de habitualidad, vid. as mismo, GRACIA MARTN, El delito y la falta de
malos tratos en el Cdigo Penal espaol de 1995, AP, 1996-2, XXXV, pg. 577 y ss., pg. 595. A
favor de este mismo entendimiento objetivo-subjetivo de la habitualidad, GONZLEZ RUS, en AAVVCOBO DEL ROSAL (dir.), Addenda al curso de Derecho Penal Espaol. Parte Especial, Madrid, 1999,
pg.18-19. Tambin, la STS de 9 mayo de 1996 (AP 560/1996), FJ 3, en la que se afirma: Como
ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, la habitualidad... exige para poder ser estimada la repeticin de actos de la misma especie como hbito o costumbre. Mas la habitualidad no es concepto jurdicamente definido, como lo es, por ejemplo, el de reincidencia, habiendo declarado la doctrina y
la jurisprudencia que se necesitan al menos tres actos de receptacin cuya constancia formal no es
necesaria, a diferencia de lo que ocurre con la reincidencia, por lo que, como tal cuestin de hecho,
es de apreciar por el Tribunal de instancia en atencin a los elementos de prueba con los que se hubiese contado para formar conviccin sobre su concurrencia (v. Ss. 10 de marzo de 1989, 16 de octubre de 1991, 16 de junio de 1993 y 25 de abril de 1994, entre otras).
101
En este sentido, QUINTANO RIPOLLS, voz Delito de hbito, cit., pg. 475; prximo, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin, cit., pg. 67.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

191

Por lo que se refiere a las condiciones objetivas de procedibilidad, desde


luego, no cabe duda alguna. Ni guardan relacin material con el delito cometido, ni pertenecen, en realidad, al ordenamiento penal, sino al estrictamente
procesal(102). Por ello, slo a partir de una concepcin procesal de la prescripcin, podra sostenerse que el plazo comenzara a contar a partir del instante en
que la accin persecutoria puede ser efectivamente ejercida(103).
El caso de las condiciones objetivas de punibilidad merece, sin embargo,
una mayor atencin. Como se sabe, a diferencia de la previsin expresa del art.
158 del Cdigo Penal italiano(104), que sita el inicio del cmputo en el da en
que se haya verificado la condicin, el ordenamiento espaol no ha resuelto
explcitamente este problema.
Tampoco lo hace el Cdigo Penal alemn y, sin embargo, la doctrina mayoritaria estima necesario esperar a que se verifique la condicin para que pueda
comenzar el cmputo del plazo prescriptivo(105). Ello es, sin embargo, una solucin obligada a partir del sentido de su regulacin, la cual, como se ha dicho,
opta claramente por otorgar una naturaleza procesal a la prescripcin del delito.
Por ello, es lgico que si la pendencia de la condicin impide la iniciacin del
proceso, deba ser tenida en cuenta en el cmputo de la prescripcin.
En el caso espaol, por el contrario, tanto la doctrina mayoritaria como la
jurisprudencia atribuyen, como se ha visto, una naturaleza estrictamente material a la prescripcin del delito. sta ha sido tambin, tras resolver el problema
de su fundamento, la posicin adoptada en este estudio. En consecuencia, la
solucin debera aparecer tambin clara, en orden a excluir la relevancia de tales condiciones, teniendo en cuenta, adems, que nuestro Cdigo se refiere expresamente al da de comisin de la infraccin punible y que esta expresin ha
sido interpretada unnimemente como referida al momento de consumacin
del delito (106).
102

Cfr. COBO/VIVES, Derecho Penal5, PG, cit., pg. 431


En este sentido, DEL TORO MARZAL, Comentarios, T. II, cit., pg. 673 y ss.
104
Expresamente, el art. 158 del Cdigo Penal Italiano incorpora una previsin especfica para
esta cuestin. As, este precepto dispone que cuando la ley hace depender la punibilidad del delito
de la verificacin de una condicin, el trmino de la prescripcin comenzar a correr el da en el que
la condicin se haya verificado.
105
Vid., v.gr., MAURACH/GSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pg. 973; RUDOLPHI, SK,
78 nm. 2; SCHNKE/SCHRDER/STREE, StGB Komm.21, 78, nm. 13.
106
Descartando considerar estas condiciones, CRDOBA RODA, Notas al Tratado de Maurach,
T. I, cit., pg. 299 y ss., nota 26; en general, para todos los elementos constitutivos de la punibilidad,
GARCA PREZ, La punibilidad..., cit., pg. 397-398.
103

192

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

Desde el punto de vista de su fundamento, adems, parece ms lgico atender slo a la comisin del delito y no a la verificacin de una condicin ajena
por completo al decaimiento de la necesidad preventiva de pena que el tiempo
produce respecto del hecho. Claramente, la exigencia de reciprocidad contenida en el art. 602.2, no es precisa para la consumacin del delito, nada tiene que
ver (en realidad) con su comisin, ni con la necesidad preventiva de pena que
presenta el hecho. Lo lgico es pensar que el funcionamiento de la prescripcin se halle del todo desvinculada de esta circunstancia.
Las dudas, en verdad, no surgen en cuanto al tratamiento de las verdaderas o
propias condiciones objetivas de punibilidad. Los reparos provienen, en cambio,
del tratamiento que haya de concederse a las denominadas condiciones objetivas
de punibilidad impropias o tambin llamadas, situaciones tpicas anmalas(107).
Lo primero ha de ser, pues, distinguir cada una de ellas. Tomando las definiciones propuestas por COBO Y VIVES, las condiciones objetivas de punibilidad son hechos futuros e inciertos (condiciones), independientes de la voluntad del autor (objetivas), que determinan la punicin o la mayor o menor
punicin de la conducta (cursivas en original)(108). Las situaciones tpicas, a
su vez, son determinadas particularidades o caractersticas del hecho singular
que, si bien no pertenecen a la accin (esto es, no manifiestan por s la voluntad), de algn modo la matizan y cualifican, constituyendo referencias imprescindibles para captar el significado de la voluntad manifestada y conferirle
concreta relevancia tpica a la conducta. Por ello, aaden, precisan ser conocidas y queridas por parte del sujeto(109). En cambio, las situaciones tpicas
anmalas (condiciones impropias) son aquellos supuestos en los que los tipos penales consignan ciertas circunstancias, que no guardan con la actividad del sujeto agente una relacin definida, y respecto de las que no se exige
o no se exige necesariamente, que sean abarcadas por el dolo del autor(110).
No es este el momento, ni la sede natural, de analizar las distintas cuestiones que plantean tales circunstancias. Lo que me interesa destacar es que,
mientras las condiciones objetivas de punibilidad propias son completamente
ajenas al tipo de injusto, las impropias contribuyen, aunque sea de forma encu107
Esta equiparacin la admite expresamente, MARTNEZ PREZ, Las condiciones objetivas de
punibilidad, Madrid, 1989, pg. 33.
108
COBO/VIVES, Derecho Penal5, PG, cit., pg. 430.
109
COBO/VIVES, Derecho Penal5, PG, cit., pg. 427.
110
COBO/VIVES, Derecho Penal5, PG, cit., pg. 428. Debe encuadrarse en esta categora, v.gr.,
el art. 166 que prev la agravacin de la pena en un grado al reo de detencin ilegal o secuestro que
no d razn del paradero de la persona detenida .

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

193

bierta, a configurarlo(111). Ello implica que la verificacin de la condicin impropia sea indispensable para la consumacin del hecho y que, por tanto, deba
ser tenida en cuenta para la determinacin del tiempo de comisin en la prescripcin(112). Esta solucin, rechazable, como rechazables son en s mismas dichas condiciones que desconocen el principio de culpabilidad, el de hecho y la
presuncin de inocencia(113), es, sin embargo, legalmente obligada.

111
112
113

Cfr. MARTNEZ PREZ, Las condiciones objetivas de punibilidad, cit., pg. 87-88 y 117 y ss.
As, MARTNEZ PREZ, Las condiciones objetivas de punibilidad, cit., pg. 130.
COBO/VIVES, Derecho Penal5, PG, cit., pg. 428.

CAPTULO VI
INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN:
INCOACIN Y MANTENIMIENTO ACTIVO
DEL PROCESO CONTRA EL CULPABLE
En el art. 132.2 C.p. se dispone: La prescripcin se interrumpir, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra
el culpable, comenzando a correr de nuevo el trmino de la prescripcin desde
que se paralice el procedimiento o se termine sin condena.
Segn los trminos literales del precepto, la prescripcin se interrumpe
cuando el procedimiento se dirige contra el culpable. Ello parece corresponderse nicamente con la direccin o imputacin inicial de los hechos al presunto culpable, lo que tendra lugar a partir del momento en que aparecen definidas en la causa una o varias personas como presuntas responsables del
hecho. Sin embargo, parece lgico entender que, a pesar del tenor literal aparente del precepto, la prescripcin pueda interrumpirse ms de una vez a lo largo del curso del procedimiento, tal y como, adems, se ha venido entendiendo
tradicionalmente sin ninguna dificultad por parte de la Doctrina y de la Jurisprudencia.
Por lo dems, admitida la posibilidad de interrumpir ms de una vez el curso del plazo prescriptivo, parece que deba tambin entenderse en trminos
ms amplios la causa interruptiva recogida expresamente en el precepto. Y en
este sentido, la direccin del proceso contra el culpable debe ser considerada una causa genrica de interrupcin del plazo de prescripcin y, en consecuencia, una causa que justifica tanto la interrupcin inicial del curso del plazo, como las que eventualmente puedan producirse al reanudar la marcha del
proceso tras una ms o menos prolongada paralizacin del mismo.
En definitiva, pues, el art. 132.2 establece una causa genrica interruptiva
de la prescripcin: la direccin del procedimiento contra el presunto culpable. Ello podr tener lugar, adems, en dos situaciones anlogas: a) cuando se

196

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

incoa un proceso penal y se dirige ste contra el culpable; y b) una vez iniciado el procedimiento contra persona determinada, cuando se lleva a cabo en el
marco del proceso aquella actividad jurisdiccional equivalente en trminos
materiales a la continuacin del proceso contra dicho culpable.
Analizar las condiciones que hacen posible el inicio o reinicio del curso del plazo
de prescripcin, segn nuestro ordenamiento jurdico, as como, lgicamente, las
que originan su interrupcin, los trminos en los que sta se produce y sus efectos,
sern el objeto del presente captulo. Sin duda alguna, el problema de la interrupcin
de la prescripcin es la cuestin que ms conflictividad genera en la prctica de los
Tribunales, como lo demuestran las numerosas sentencias que hacen referencia a
este asunto. Tampoco puede decirse, adems, que exista consenso doctrinal en el tratamiento de este fenmeno, en la medida en que, sin perjuicio de los matices de cada
autor, pueden distinguirse al menos tres soluciones diversas. Ello est motivado, a
mi juicio, por dos razones bsicas. En primer lugar, por el laconismo de la regla establecida en el art. 132.2, que deja mltiples cuestiones abiertas y cuya interpretacin
entraa una gran dificultad (de hecho, prcticamente todos y cada uno de los trminos utilizados por el legislador son objeto de discusin y de interpretaciones divergentes en la doctrina y en la jurisprudencia)(1). En segundo lugar, por el contraste que
representa regular la interrupcin de la prescripcin en trminos, al menos en principio, claramente subjetivos, dentro de la regulacin general de un instituto, que como
su fundamento, presenta caracteres netamente objetivos, esto es, referidos al hecho
delictivo y no a la persona de su autor o, en general, a los responsables criminales de
la infraccin. Esta circunstancia determina que surjan importantes dificultades en
cuanto al encaje y a la correcta interpretacin de la expresin dirigir el proceso contra el culpable, motivando as mismo la coetnea defensa de soluciones absolutamente contradictorias en la doctrina y la jurisprudencia.
La cuestin, por lo dems, no es en modo alguno secundaria dentro del tratamiento de la prescripcin, puesto que de la definicin exacta del momento y
de las condiciones de la interrupcin de la prescripcin puede depender en el
caso concreto la impunidad del hecho por prescripcin o la subsistencia de la
responsabilidad criminal. De otra parte, segn sea la solucin adoptada, esta
disyuntiva entre la exencin o el mantenimiento de la responsabilidad criminal se resolver de forma general para todos los presuntamente responsables
del hecho o slo para algunos de ellos, en la medida en que de la interpretacin
del art. 132.2 depende la consideracin individual-subjetiva o general y objetiva de la interrupcin de la prescripcin.
1

Vid. en este sentido, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 184.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

197

Dada la importancia prctica de la materia, su trascendencia material y las interpretaciones contradictorias que permite tan deficiente regulacin, resulta incomprensible y muy reprochable, adems, que el legislador de 1995 no haya prestado una mayor atencin a la cuestin y resuelto expresamente los numerosos
problemas que plantea la interrupcin de la prescripcin de la infraccin penal.

1.

LA DIRECCIN INICIAL DEL PROCEDIMIENTO CONTRA


EL CULPABLE

Ya se ha sealado que la direccin del procedimiento contra el culpable se configura legalmente como una causa genrica de interrupcin de la prescripcin y
que sta puede plantearse en dos situaciones diversas. La primera, cuando se incoa
por primera vez el procedimiento penal y se dirige contra el presunto responsable
del hecho; la segunda, cuando, ya iniciado el procedimiento, se mantiene la actividad procesal mediante las sucesivas actuaciones y resoluciones jurisdiccionales
que hacen avanzar al proceso hasta su definitiva conclusin. Ahora es el momento
de atender a esta primera situacin y, en consecuencia, de concretar el sentido que
debe darse a la direccin inicial del proceso contra el culpable.
Para ello, en primer lugar, ha de fijarse la nocin y lmites del procedimiento penal y con ello, precisar ab initio el lmite mnimo a partir del cual ser posible apreciar la interrupcin de la prescripcin en los supuestos de persecucin tarda del hecho, as como delimitar el espacio de juego o lmite mximo
dentro del cual es posible an la prescripcin por paralizacin del procedimiento y, por tanto tambin, su interrupcin.
En trminos genricos podra afirmarse que por procedimiento o proceso penal ha de entenderse todo el conjunto de actuaciones materiales de carcter jurisdiccional que van desde el comienzo de la instruccin preliminar, esto es desde
la apertura del sumario o de las diligencias previas en el proceso abreviado, hasta que la sentencia adquiere firmeza, lo que implica admitir la posibilidad de
prescripcin en cualquier fase del procedimiento, incluso en la casacin, y sin
que en dicho trmite pueda afectarle la limitacin de cuestin nueva (2).
2
Con relacin a este aspecto, Vid. las SSTS de 1 de diciembre de 1999 (AP 224/2000), FJ 3; 29
de diciembre de 1998, FJ nico (AP 258/1999); 7 de junio de 1997, FJ 3 (AP 572/1997); 15 de noviembre de 1996, FJ 2 (AP 85/1997); de 25 de abril de 1990 (AP 453/1990), FJ 2; de 23 de mayo de 1991
(AP 508/1991), FJ 1 y 2, en un supuesto de paralizacin en la denominada fase intermedia del proceso,
o la STS de 12 de febrero de 1999 (Ar. 856), entre otras. Vid., as mismo, MANZANARES SAMANIEGO,
Apuntes sobre la prescripcin del delito y la casacin penal: alegacin ex novo, apreciacin de oficio y
posible incidencia durante la tramitacin del recurso, AP, 1988, pg. 169 y ss.

198

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

La existencia de un proceso penal en marcha es, pues, la primera condicin


exigida por el art. 132.2 para que sea posible interrumpir vlidamente la prescripcin de la infraccin penal(3). Por esta razn, no interrumpen la prescripcin aquellas diligencias preliminares que puede realizar la Polica Judicial
(plasmadas posteriormente en el atestado) o el Ministerio Fiscal en su labor de
investigacin (vid. art. 785 bis 1 LECr.). Y ello porque, adems de no ser una
actividad de carcter jurisdiccional, se trata de actuaciones que tienen lugar
antes del comienzo del procedimiento penal propiamente dicho(4).
De otra parte, la exigencia de que la prescripcin slo pueda ser interrumpida a
partir de la puesta en marcha de un proceso implica negar igualmente virtualidad
interruptiva a la mera interposicin de una querella, una denuncia o al atestado policial, a todos los efectos asimilado a la denuncia. Tanto la denuncia como la querella son slo medios a travs de los cuales se pone en conocimiento del Juez Instructor la perpetracin de unos hechos aparentemente delictivos, distinguindose
ambas porque con la querella, adems, el actor ejercita la accin penal y declara su
voluntad de constituirse en parte del proceso penal(5). Sin embargo, la decisin ltima acerca de la naturaleza delictiva de los hechos y de la procedencia de la incoacin del proceso penal, adems de la capacidad legal para decretar su apertura,
corresponde nicamente al Juez Instructor (vid. art. 303 LECr.), con independencia del modo en que haya llegado hasta l la notitia crminis. Ello significa, pues,
que slo a partir de la admisin a trmite de la denuncia o querella(6) , de la realizacin por parte del Juez de alguna actividad instructora en orden a la investigacin y persecucin de un determinado hecho(7), o tras la aplicacin de algu3
Como seala BANALOCHE PALAO, existe abierto un proceso penal abierto slo tras la pertinente apertura judicial de un sumario, de diligencias previas, de actuaciones en los casos de delitos
que deben juzgarse ante un Tribunal del Jurado o de convocatoria de juicio oral en una falta. Vid.,
BANALOCHE PALAO, Algunas reflexiones crticas en torno a la prescripcin penal, cit., pg. 293.
4
Vid. en este sentido a BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit.,
pg. 339; o LVAREZ GARCA, Cdigo Penal comentado, cit., pg. 301.
5
Cfr. ARAGONESES MARTNEZ, en DE LA OLIVA SANTOS/ARAGONESES MARTNEZ/HINOJOSA SEGOVIA/MUERZA ESPARZA/TOM GARCA, Derecho Procesal penal, 4 ed., reim., Madrid, 2000, pg. 328.
6
Sobre esta cuestin, cfr. tambin SILVA SNCHEZ, Cundo se interrumpe la prescripcin
del delito? A propsito del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 3) de 22 de enero de 1999, La Ley, 1999, vol. VI, D-290. pg. 1825 y ss.
7
Como seala DEL TORO, no basta con la realizacin de cualquier actividad que materialmente pueda considerarse de carcter instructor, puesto que se trata de un concepto de carcter normativo.
La nica actividad, pues, que, al menos en principio, podra tener virtualidad interruptiva de la prescripcin, es la actividad instructora recogida en los captulos I a IV de la LECr. Vid. Vid. DEL TORO,
Comentarios..., T. II, cit., pg. 690. En el mismo sentido REY GONZLEZ, quien afirma que procedimiento es slo la actividad del Juez Instructor. Vid. REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 169.
En el mismo sentido, GMEZ PAVN, La prescripcin del delito en el Cdigo Penal, cit., pg. 386.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

199

na medida cautelar frente al presunto delincuente puesto a su disposicin,


puede considerarse que existe ya, que se ha incoado ya, un procedimiento penal. Slo en ese instante o a partir de ese instante puede admitirse la posibilidad de interrumpir el curso del plazo de la prescripcin(8).
La previa incoacin de un procedimiento penal es, a tenor del art. 132.2,
una condicin mnima e indispensable para que sea posible la interrupcin de
la prescripcin. La cuestin que se plantea es, no obstante, si a tenor de dicho
precepto, es sta tambin una condicin suficiente. Se trata, pues, de aclarar si
iniciar el procedimiento equivale, segn la expresin legal, a dirigir el procedimiento contra el culpable o si, por el contrario, es preciso algo ms que la
mera puesta en marcha de un procedimiento penal.
En torno a esta cuestin no hay una opinin coincidente, ni en la doctrina,
ni en la Jurisprudencia. En ambos casos las soluciones van desde la plena
equiparacin de estos conceptos hasta la exigencia de una imputacin formal
de los hechos a quien aparezca en las resultas de la investigacin como el presunto responsable del hecho (lo que se producira a partir de su comparecencia
ante el Juez Instructor en calidad de imputado o, incluso, en las posiciones
ms radicales, a partir del auto de procesamiento), pasando por una posicin
intermedia que exige la identificacin, ms o menos precisa, del presunto responsable, pero sin considerar necesaria su declaracin formal como imputado.
De otra parte, la interpretacin de la vaga expresin contenida en el art.
132.2 plantea as mismo la cuestin del tratamiento interruptivo que haya de
darse a las hiptesis de codelincuencia, en lo referido a la alternativa entre una
prescripcin de carcter individual o una prescripcin genrica y objetiva de
todos los responsables del hecho. Como en otros supuestos, la solucin de esta
alternativa depender no slo de la exgesis que del texto legal se considere
ms correcta, sino tambin del propio entendimiento que se mantenga sobre la
prescripcin penal, en orden a considerarla una causa individual de extincin
de la responsabilidad criminal o una causa extintiva de dicha responsabilidad
determinada por la previa extincin del ius puniendi frente a los hechos prescritos, lo que en buena lgica debe conducir a una interpretacin objetiva de la
prescripcin y, en consecuencia, a una extincin e interrupcin general de la
misma en las hiptesis de codelincuencia. En el primer entendimiento, esto es,
en un entendimiento subjetivo e individual de la prescripcin, la interrupcin
8

Vid. tambin BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg. 339,
a juicio de quien, adems de la denuncia, querella o el atestado policial, tampoco deben incluirse otras
diligencias sumariales, v.gr., las de identificacin del cadver, que no se dirigen al delincuente.

200

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

de la prescripcin ha de ser individual y afectar slo y a partir del momento en


que se dirige el procedimiento frente a cada uno de los presuntos responsables
del hecho. De acuerdo a una posicin objetiva, en cambio, la interrupcin ser
general, bastando, pues, que el procedimiento se haya dirigido frente a cualquiera de los que aparezcan a lo largo del mismo como presuntos responsables
del hecho para estimar a la prescripcin vlidamente interrumpida para todos.
En definitiva, las tres cuestiones bsicas que plantea la interpretacin de la
expresin contenida en el art. 132.2 son: en primer lugar, cul es el momento
procesal a partir del que puede afirmarse ya que el procedimiento est siendo
dirigido contra el presunto responsable del hecho; en segundo, cul habr de
ser el grado de identificacin de tal presunto responsable, lo que depender
obviamente del momento procesal elegido para estimar vlidamente interrumpida la prescripcin; y, en tercer lugar, si la interrupcin de la prescripcin
afecta nicamente al sujeto o sujetos a quienes se les dirige personalmente el
procedimiento o, por el contrario, la interrupcin vlida de la prescripcin
afecta genricamente a todos aquellos que aparezcan como presuntos responsables del hecho a lo largo del proceso, an cuando en el momento de la inicial
de la interrupcin no todos sean conocidos.
A.

La interrupcin de la prescripcin del hecho por la


incoacin del procedimiento penal contra persona
determinada

a)

Opiniones doctrinales

La expresin contenida en el art. 132.2, que exige para la vlida interrupcin de la prescripcin que el procedimiento se dirija contra el culpable ha
sido interpretada por la doctrina, como se ha dicho, de tres modos diversos.
A juicio de un sector doctrinal, dicha expresin legal ha de entenderse
como equivalente al mero inicio del procedimiento penal y, en consecuencia,
a partir de la puesta en marcha por parte del Juez Instructor de las actuaciones
sumariales o, en general, instructoras, dirigidas al esclarecimiento del hecho,
la averiguacin del delincuente y el aseguramiento de su persona y de las responsabilidades pecuniarias a las que, en su caso, deba hacer frente por la comisin del delito (art. 299 LECr.). As, v.gr., en opinin de DEL TORO, el procedimiento que dirigido contra el culpable interrumpe la prescripcin, no
equivale al auto de procesamiento o a actos de inculpacin expresa de deter-

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

201

minada persona, sino a cualquiera de los hechos encaminados a la instruccin,


actividad que, en todo caso, debe ser circunscrita al espectro de actuaciones
abarcadas por su propio concepto normativo, esto es, a las actuaciones previstas en los Ttulos I a IV de la LECr.(9).
La lgica de esta posicin conduce a estimar que la prescripcin resulta interrumpida con el inicio del proceso, aun cuando ni siquiera se conozca la
identidad del presunto responsable del hecho, que habr de dilucidarse a lo
largo de la instruccin. En el mbito de la codelincuencia, por lo dems, esta
solucin debe conducir a la admisin de la interrupcin general de la prescripcin y, por tanto, frente a todos los posibles responsables del hecho, estn ya o
no identificados en el momento de incoar el procedimiento(10).
En opinin de otro sector doctrinal, en cambio, para la vlida interrupcin
de la prescripcin, es precisa la imputacin formal del hecho al presunto responsable, lo que implica lgicamente que ste se halle perfectamente identificado. As, en opinin de REY GONZLEZ, la prescripcin slo se interrumpe
con la comparecencia ante el Juez del presunto responsable, perfectamente determinado y en presencia fsica ante el Juez. A su juicio, si lo que se pretende
evitar con la prescripcin es la indefensin que supone una imputacin tarda,
est claro que el procedimiento se dirige contra el culpable slo cuando ste
tiene oportunidad de comparecer en el mismo, debidamente asistido de abogado(11). Esto es, el momento exacto de interrumpirse la prescripcin coincide
con la imputacin concreta que hace el Instructor al acusado, informndole de
los hechos que se le imputan, en presencia de letrado, y permitindosele, desde ese momento, defenderse en la causa(12). Este criterio, adems, vendra
avalado por los dispuesto en el art. 309 LECr.
En una posicin algo ms matizada se manifiesta BANALOCHE PALAO,
para quien la expresin legal, ms all de su evidente imprecisin terminolgi9
Vid. FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pg. 418; DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pg. 690. Implcitamente, parece admitir tambin esta interpretacin, MORILLAS
CUEVA, Acerca de la prescripcin..., cit., pg. 77. Vid., as mismo, ZAMORA MORENO, La prescripcin del delito en el copartcipe rebelde, cit., pg.157-158, para quien la prescripcin debe interrumpirse desde el propio comienzo del procedimiento y sin que importe que en dicho instante an no sea
conocido el presunto culpable. A su juicio, como seala el art. 299 de la LECr. el cometido del proceso es, precisamente, la determinacin del responsable del hecho, precisando, pues, que el culpable
del art. 114 C.p. (ahora del art. 132.2) es un culpable in abstracto, no necesariamente coincidente
con la persona del procesado (vid. pg. 158).
10
As, ZAMORA MORENO, La prescripcin del delito en el copartcipe rebelde, cit., pg. 158
y 162 y ss.
11
REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 162.
12
Ibidem, pg. 164

202

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

ca, debe interpretarse en el sentido de que la mera apertura de un procedimiento no basta, sino que es precisa la imputacin judicial contra una persona determinada. A su juicio, el trmino culpable ha de interpretarse como
persona vinculada a un proceso penal, para lo cual no es suficiente que su
nombre aparezca en la investigacin sumarial. Es preciso, seala, haber sido
llamado como parte del proceso, y para ello es necesario que exista un acto judicial de imputacin, tal y como prev el art. 118 LECr. (13). Por tanto, concluye este autor, el momento de la interrupcin de la prescripcin es el de la
realizacin por parte del Juez de un acto que implique la imputacin de un ilcito a una persona determinada(14).
Como claramente puede deducirse, esta solucin conduce justamente a
las conclusiones opuestas a las correspondientes a la primera posicin presentada. As, la interrupcin slo se producir a partir de la primera comparecencia del imputado ante el Juez, que deber estar perfecta e inequvocamente identificado y, adems, la prescripcin slo podr afectar al sujeto
concreto a quien se le haya dirigido de esta forma el procedimiento. Para
los dems presuntos responsables, conocidos o no, seguir corriendo el plazo prescriptivo. La prescripcin de la infraccin sera, pues, entendida de
esta forma, una causa personal de extincin de la responsabilidad criminal(15).
Un tercer sector doctrinal, por fin, mantiene una posicin que podra denominarse intermedia y que coincide en trminos generales con la solucin mayoritariamente aceptada en la Jurisprudencia. As, v.gr., en opinin de GILI
PASCUAL, la interpretacin ms correcta de la expresin dirigir el proceso
contra el culpable es aquella que no estima suficiente la mera apertura del procedimiento para la investigacin de los hechos y el descubrimiento del delincuente, pero que tampoco requiere un acto de imputacin formal de ste, ni la
comparecencia del presunto culpable ante el Juez. A su juicio, tal y como estima la Jurisprudencia, basta con que desde el inicio del sumario o en fases posteriores de la investigacin se definan unas personas concretas como presuntas
responsables del hecho, las cuales pueden aparecer identificadas nominalmente
o por otras referencias objetivas mediante las que pueda llegar a conocerse su
13
Vid. BANALOCHE PALAO, Algunas reflexiones crticas en torno a la prescripcin penal,
cit., pg. 294.
14
Vid. BANALOCHE PALAO, Algunas reflexiones crticas en torno a la prescripcin penal,
cit., pg. 296. Prximo, PRIETO RODRGUEZ, Hacia una reinterpretacin de la prescripcin penal,
cit., pg. 393.
15
En este sentido, REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 164.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

203

identidad (16). Por lo que se refiere a los supuestos de codelincuencia, este autor
considera que la interrupcin de la prescripcin afecta slo a quienes se les
haya dirigido el procedimiento en su contra y no a los dems que en dicho momento todava sean desconocidos. A pesar fundamentar la prescripcin en el
decaimiento de la necesidad preventivo general de la pena, entendido en trminos no de olvido social sino de soportabilidad social del hecho, configura
aqu la prescripcin como una causa individual de extincin de la responsabilidad criminal(17).
b)

Posicin de la Jurisprudencia: posicin intermedia

(1) Adopcin de la denominada posicin Intermedia


En la Jurisprudencia se han mantenido igualmente las tres posiciones citadas, si bien es cierto que en la actualidad es dominante la lnea jurisprudencial
partidaria de la solucin intermedia ya esbozada.
Muy ilustrativa a estos efectos resulta la STS de 11 de diciembre de 1998
(Ar. 10340), en cuyo FJ 4 se afirma lo siguiente:
Tradicionalmente, se entendi que el procedimiento se dirige
contra el culpable desde el momento en que el mismo se inicia
para averiguar tanto el delito como la identidad de sus autores,
lnea doctrinal en la que no han dejado de insistir algunas resoluciones de la Sala hasta esta fecha. No obstante, a partir de
1991 y 1992 se ha venido imponiendo otra exgesis de la expresin legal, ms acorde con su sentido literal y, en consecuencia,
ms respetuosa con el principio de legalidad, que exige, para
que el procedimiento se entienda dirigido contra el culpable, que
16
Vid. GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 188 y 190. De la misma
opinin, SILVA SNCHEZ, para quien la interpretacin correcta de la expresin dirigir el procedimiento contra el culpable implica la concurrencia de dos elementos. En primer lugar, la existencia
de un procedimiento penal, lo que no se producira en sentido estricto hasta el Auto de incoacin de
sumario o diligencias previas, y que dicho procedimiento se siga contra personas determinadas o inmediatamente determinadas. Cfr. SILVA SNCHEZ, Cundo se interrumpe la prescripcin del delito?... , cit., pg. 1826 y ss. Tambin, CHOCLN MONTALVO, Prescripcin de la accin penal y criminalidad organizada Un modelo de excepcin?, cit., pg. 4; o PEDREIRA GONZLEZ, Comentario
al art. 132 del Cdigo Penal, en Comentarios al Cdigo Penal, dirigidos por M. Cobo del Rosal, T.
IV, Madrid, 2000, pg. 1129 y ss, pg. 1139.
17
Vid. GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 191.

204

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

ste aparezca determinado de alguna forma como tal. Esta otra


interpretacin se ha manifestado en Sentencias como las de 10
julio 1993 (Ar. 6303), 11 noviembre 1993, 12 febrero 1994 (Ar.
1275), 20 mayo 1995 (Ar. 4500) y 11 octubre 1997 (Ar. 6978).
ltimamente, la Sentencia de 11 noviembre 1997 (Ar. 7855) recuerda que la jurisprudencia mantiene una posicin intermedia: no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la
investigacin (...) pero tampoco es exigible que se dicte auto de
procesamiento o que se formalice judicialmente la imputacin
(...) siendo suficiente para entender interrumpida la prescripcin
(...) que en la querella, denuncia o investigacin aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo
equiparable a esta hiptesis los supuestos en los que la denuncia, querella o investigacin, se dirija contra personas que, aunque no estn identificadas nominalmente, aparezcan perfectamente definidas
De otra parte, se aade en esta Sentencia que:
Acaso la explicacin de las oscilaciones de la jurisprudencia en
esta materia haya de ser buscada en la equvoca frmula que reiteradamente viene empleando el legislador para referirse al momento en que se interrumpe el plazo de prescripcin, sin advertir, al parecer, que el procedimiento nunca se dirige contra el
culpable sino contra el inculpado. Cuando alguien es culpable, el procedimiento no se dirige ya contra l, puesto que la
declaracin de culpabilidad se produce en la sentencia con la
que, como es lgico, concluye el procedimiento. Es posible que
la no muy correcta diccin legal haya permitido e incluso impulsado, precisamente a causa de su inadecuacin, una lectura de
la expresin desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, en cuya virtud la misma haya sido interpretada como
desde que el procedimiento se inicie para el descubrimiento del
culpable con lo cual la referencia legal, perfectamente determinada al culpable, habra venido a ser sustituida por la referencia
indeterminada a un culpable. No parece descaminado sostener que las exigencias del principio de presuncin de inocencia,
que veda considerar a una persona culpable durante la tramitacin del procedimiento, y una interpretacin del precepto que

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

205

acomode razonablemente su letra a las diversas situaciones en


que puede encontrarse el sujeto pasivo del proceso penal, empujan hacia una interpretacin distinta de la tradicional en que el
trmino culpable sea entendido como inculpado aunque a
esta palabra se le de una cierta flexibilidad para que no est rgidamente condicionada por un excesivo formalismo.
Esta posicin intermedia arranca de la famosa STS de 25 de enero de 1994
(Ar. 106) Caso Ruano , FJ 2, de referencia constante, cuyos argumentos
bsicos transcribimos a continuacin. As, se afirma:
Para resolver este problema esencial entendemos, en primer lugar,
que el art. 113 del Cdigo [equivalente al vigente art. 131], cuando
determina los plazos de prescripcin, se est refiriendo al delito, es
decir, a la existencia o no existencia del mismo, o, lo que es igual, a la
determinacin de como ocurrieron los hechos y paralelamente, o a
continuacin, de quienes pudieron ser sus autores, de tal forma que
segn ese precepto no nos hallamos en presencia de determinar ab
initio las personas posiblemente inculpadas, sino de averiguar la
existencia o no de infraccin legal y, como consecuencia (y slo
como consecuencia), de resultar positiva esa investigacin, determinar los posibles responsables. Desde esta perspectiva, por ende, debera contarse temporalmente todo lo actuado en el trmite sumarial, desde su inicio hasta su conclusin por sobreseimiento.
Sin embargo, para entenderlo as, nos encontramos con el escollo que supone el prrafo segundo del artculo 114 del mismo texto
[equivalente al art. 132.2 CP vigente] cuando dice de este modo:
Esta prescripcin se interrumpir desde que el procedimiento se
dirija contra el culpable. Por ello, desde lo objetivo que supone
el precepto anterior (prescripcin del delito), esta norma parece
subjetivizar la aplicacin de los plazos prescriptivos (prescripcin
de la autora), por lo cual su interpretacin es difcil y de no muy
clara solucin; sobre todo cuando este ltimo precepto, adems,
habla de culpable, siendo as que, por propia definicin, culpable slo puede entenderse como la persona que haya sido condenada por sentencia firme, pues entender lo contrario, sera tanto
como prejuzgar de antemano la autora, destruyendo as, sin ms,
el principio fundamental de la presuncin de inocencia que proclama el artculo 24.2 de la Constitucin. Por ello, insistimos, que
ese vocablo de culpable no nos puede servir en modo alguno

206

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

para asentar en l la idea de la prescripcin del delito, sino, en


todo caso, de la prescripcin de la pena que se establece en el art.
116 del Cdigo [hoy en el art. 134].
Decimos esto, porque de ello inicialmente se deduce que ese prrafo segundo del artculo 114 no puede interpretarse, como parece hacer la Sala de instancia, siguiendo el dictamen del Fiscal,
de un modo puramente literal, sino que en su hermenutica deben
emplearse otros mecanismos diferentes como pueden ser el de naturaleza lgica, y tambin, el de carcter finalista. En este sentido
y partiendo de la base de que no nos ofrece ninguna garanta la
interpretacin puramente gramatical de la norma, nos podemos
preguntar, desde otra perspectiva, qu quiso decir o pretendi el
legislador cuando emplea esa frase en la redaccin del precepto.
Esta interrogante puede tener tres respuestas distintas, cual son:
en primer lugar, la necesidad de que el procedimiento se dirija de
manera muy exacta contra una o varias personas, supuesto ste
del auto de procesamiento o de inculpacin formal; en segundo
trmino, que baste con que desde el inicio del sumario, o en fases
posteriores de su tramitacin, se concrete o nomine a unas determinadas personas como posibles autoras del hecho, o, en ltimo
trmino, si es suficiente con la incoacin del procedimiento en
averiguacin del hecho y de sus posibles responsables
De estas tres posibles soluciones debemos desechar la primera de
ellas, pues desde antiguo la jurisprudencia de esta Sala as lo vino
indicando mediante sentencias que no por remotas son menos vlidas, y as tenemos que, entre otras, las de fecha 2 mayo 1963 (Ar.
2241), 1 julio 1965 (Ar. 3465) y 6 junio 1967 (Ar. 2637), nos dicen
lo siguiente: por procedimiento dirigido contra el culpable han
de entenderse todos los actos encaminados a la instruccin de la
causa para el descubrimiento del delito perseguido y determinacin de los culpables, sin que sea necesario que se haya dictado
auto de procesamiento, aadiendo una de ellas que el plazo de
prescripcin hay que entenderlo desde el da en que se comete el
delito hasta aquel en que se comienzan las actuaciones para su
descubrimiento y persecucin, pues a eso equivale la frase dirigirse el procedimiento contra el culpable.
Por exclusin, nos queda un solo dilema a resolver, que no es
otro que el de que si en la investigacin deben aparecer nominadas unas determinadas personas o bien, si basta nicamente con

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

207

que el procedimiento se abra en averiguacin del modo y forma


de ocurrir los hechos y de sus posibles responsables. Ante esa dicotoma interpretativa parecera lgico que nos inclinramos
por la primera solucin, pero esto, sin embargo, es una mera
apariencia en cuanto hemos de entender, en los casos concretos
como el que ahora nos ocupa, que ambas interpretaciones se
conjugan y pueden ser idnticas en su aplicacin y perfectamente vlidas cuando, dadas las caractersticas del hecho y los hipotticos resultados que se pudieran extraer, slo pueden haber o
existir unas personas perfectamente definidas que hubieran podido cometer la accin sometida a investigacin...(18).
En definitiva, para que se entienda interrumpida la prescripcin no basta la
mera apertura del proceso para investigar el delito en cuestin, dirigindolo
contra personas indeterminadas, cualesquiera que finalmente resultaran imputadas, pero tampoco es exigible un auto de procesamiento o, en general, una
imputacin formal del presunto responsable. Es preciso, en cambio, por exigencias del texto legal, la determinacin subjetiva del proceso, esto es, que en
la querella, denuncia o investigacin aparezcan nominadas unas determinadas
personas, como supuestos responsables del delito objeto del procedimiento,
siendo equiparable a esta hiptesis los supuestos en que la denuncia, querella
o investigacin se dirigen contra personas que, aun cuando no estn identificadas nominalmente, aparezcan suficientemente definidas(19).
(2) Algunos pronunciamientos concretos en torno a la
interrupcin inicial de la prescripcin
Al margen de esta posicin intermedia mayoritaria, lo cierto es que la casustica de la Jurisprudencia es amplsima y que no siempre las soluciones a
los casos particulares son coherentes con tal punto de partida. As, por ejemplo, en los supuestos en que la persona a quien se le atribuyen los hechos presuntamente delictivos est determinada inicialmente, el TS, por lo general,
18
Vid., en esta lnea, las SSTS de 15 de octubre de 2001 (Ar. 9225), FJ 2; de 25 de mayo de
2000 (Ar. 5230); de 16 de junio de 1999 (Ar.5689), FJ 2; de 3 de julio de 1998 (Ar. 5808), FJ 1
del Recurso I; de 16 de diciembre de 1997 (Ar. 8942), FJ nico; de 11 de noviembre de 1997 (Ar.
7855), FJ 2; de 31 de octubre de 1997 (Ar. 7531), FJ nico; 30 de septiembre de 1997 (Ar. 6842),
FFJJ 2 a 4; 14 de abril de 1997 (Ar. 2818), FFJJ 3 y 4; tambin STS de 1 de marzo de 1995 (Ar.
1903), FFJJ 2 y 3...
19
Vid., muy ilustrativa tambin, la STS de 25 de enero de 1999 (Ar. 472), FJ 1.

208

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

considera acertadamente que no basta con la mera interposicin de la denuncia o querella, que no son ms que medios a travs de los que trasladar la notitia crminis al Juez Instructor, sino que la interrupcin de la prescripcin slo
se produce con su admisin a trmite (20). Sin embargo, en los supuestos en los
que la afirmacin de la prescripcin ha dependido de decantarse por la fecha
de la interposicin de la querella o la de su admisin a trmite, generalmente
en supuestos de dilaciones judiciales injustificadas, este mismo tribunal ha optado por la primera opcin(21).

20

Vid. las SSTS de 27 de marzo de 2001 (Ar. 1963), FJ 3; o de 25 de enero de 2000 (Ar.
162), FJ 6. No interrumpe la peticin de procesamiento denegada. Se equipara a la no admisin a
trmite de la querella. En este sentido, vid. la STS 3 de febrero de 1995 (Ar. 871), FJ 4.
21
Vid. las SSTS de 30 de octubre de 2001 (Ar. 9089), FJ 2, con cita de numerosos precedentes jurisprudenciales; 6 de noviembre de 2000 (Ar. 9271), FJ 2; o de 16 de julio de 1999 (Ar.
6501), FJ nico, en la que se afirma: ... La querella constituye un acto procesal que no se limita a
informar a un rgano jurisdiccional, encargado de averiguar la existencia de delitos y preparar la
persecucin de los mismos, de la existencia de hechos con apariencia delictiva, sino que va ms all,
incorporando una manifestacin de voluntad del querellante que pretende la incoacin de un procedimiento por delito contra las personas que designa como querelladas y ejercita con ella una accin
penal encaminada a esa finalidad y a conseguir la condena de los mismos. No bastar que se designe
a personas concretas como querelladas para interrumpir la prescripcin si a la postre resultara que
el rgano judicial no hubiera debido acoger la querella dando lugar a un procedimiento, pero, de otra
parte, la indebida o inexplicada dilacin del instructor, que habra de haber dictado el auto iniciando
el procedimiento en el trmino temporal sealado para ello (art. 197 LECrim.) es decir, al da siguiente de que se hubiera entablado las pretensiones que por ellos se hayan de resolver, segn establece el art. 204 de la Ley rituaria, no puede con esa falta de actuacin, no razonada ni razonablemente, pospuesta, determinar una lesin para el querellante que se atuvo en su actuar al respeto de
los plazos legalmente establecidos para ejercitar su pretensin, sin poder esperar ni sospechar que
en tales condiciones se le denegara la correspondiente tutela judicial que su pretensin deba recibir
mediante la tempornea adopcin de una resolucin, favorable o adversa a sus pretensiones, pero
motivada con contemplacin de las normas aplicables.... Vid. as mismo, la S. de 26 de julio de
1999 (Ar. 6685), en cuyo FJ 2 se afirma: ... La denuncia y la querella con que pueden iniciarse
los procesos penales forman ya parte del procedimiento. Si en las mismas aparecen ya datos suficientes para identificar a los culpables de la infraccin penal correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupcin de la
prescripcin, sin que sea necesaria, para tal interrupcin, resolucin judicial alguna de admisin a
trmite... aunque an no haya existido una resolucin judicial que, recogiendo ese dato, cite como
imputada a una persona (o acuerde las diligencias necesarias para su plena identificacin), ha de entenderse que el procedimiento ya se est dirigiendo contra el culpable. Como ocurre tambin cuando
un imputado o testigo en su declaracin implica a otra persona, que para nada figuraba antes en las
actuaciones, poniendo en conocimiento del Juzgado un determinado comportamiento punible, pues
desde ese momento en que el dato incriminador se introduce en el procedimiento penal, sin necesidad de ulterior resolucin judicial.... Vid. as mismo las SSTS de 1 de julio de1999 (Ar. 5802), FJ
nico; o de 3 de febrero de 1995 (Ar. 871), FJ 4.
Vid., crtico con esta postura, SILVA SNCHEZ, Cundo se interrumpe la prescripcin del delito?..., cit., pg. 1825 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

209

Por lo dems, se afirma igualmente que interrumpe la prescripcin la declaracin como imputado(22), aunque en las diligencias no se haga constar expresamente dicha calidad(23), pero no, cuando la declaracin se haga en calidad
de testigo (24). A juicio de la Jurisprudencia del TS, tambin quedar vlidamente interrumpida la prescripcin en el momento de la imputacin llevada a
cabo por la declaracin inculpatoria de la vctima(25), en el momento de la detencin o con la toma de medidas cautelares frente al detenido(26). Por ltimo,
debe aadirse que la interrupcin vlida de la interrupcin no deviene ineficaz
o inexistente por la posterior declaracin de nulidad de las actuaciones que la
dieron lugar(27).
c)

Posicin personal

(1) Admisin de la posicin intermedia: la direccin inicial del


procedimiento contra persona determinada
En mi opinin, la premisa de partida para la interpretacin del art. 132.2
debe ser, como en el resto de cuestiones que plantea la prescripcin, el fundamento reconocido a dicho instituto.
Aqu se ha considerado que la justificacin prioritaria de la prescripcin radica en el decaimiento de la necesidad de pena, entendida en trminos preventivogenerales. La prescripcin se sostiene, pues, sobre el reconocimiento de que con
el paso del tiempo el castigo de la infraccin pierde en gran medida la capacidad
que se le supone para la prevencin de la comisin de nuevos delitos. La sociedad ha olvidado el suceso, que acaba siendo visto como un acontecimiento histrico sin relevancia real para la convivencia del presente y el ordenamiento jurdico aparece restaurado por la sola accin del tiempo transcurrido. Ello
22

Vid., por todas, la STS de 28 de octubre de 1997 (Ar. 7843),- Caso Filesa -, FFJJ 21 a 23.
Vid. STS de 1 de marzo de 1995 (Ar. 1903), FJ 2 y 3. El TS estima que solo hay dos posibilidades: imputado o testigo y que la circunstancia de que haya declarado con asistencia letrada
implica necesariamente la calidad de imputado y que ste conociera dicha calidad.
24
Vid. STS de 17 de mayo de 2000 (Ar. 3470), FJ 3; de 11 de diciembre de 1998 (Ar. 10340),
FJ 4 y 5.
25
STS de 31 de mayo de 1999 (Ar. 3568), FJ 11; de 1 de marzo de 1999 (Ar. 2939), FJ 3.
26
Vid. STS 21 de enero de 2000 (Ar. 97), FJ 2. Vid la STS de 30 de junio de 2000 (AP 843/
2001), FJ 6.
27
Vid, en este sentido, las SSTS de 30 de septiembre de 1998 (Ar. 7600), FJ 2; o de 18 de
julio de 1997 (Ar. 6069), FJ 3. Vid., en contra, PRIETO RODRGUEZ, Hacia una reinterpretacin de
la prescripcin penal, cit., pg. 402.
23

210

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

determina, con todos los matices que se quieran introducir, el hecho cierto de
que la pena va perdiendo el carcter de refuerzo simblico para la proteccin de
los bienes jurdicos, en la medida en el paso del tiempo impide que se presente
ante la comunidad como una verdadera y eficaz reaccin frente al delito. La
pena tarda no satisface ya a la vctima, ni tampoco a la sociedad, que ven en ella
una prueba ms del mal funcionamiento de la Admn. de Justicia e, incluso, un
elemento perturbador de la propia convivencia, por atentatorio contra el sentimiento bsico de la justicia, especialmente cuando resulta impuesto a un sujeto
que ya aparece como plenamente resocializado y no representa una amenaza
aparente para la comunidad. Desde esta perspectiva, pues, la imposicin y/o ejecucin de la pena, aun cuando mantiene lgicamente una justificacin fundamentalmente retributiva, aparece cuestionable en atencin a su pretendida eficacia, lo que posibilita justificar una renuncia de la misma y, en definitiva, la
admisin y defensa de la prescripcin como institucin.
Ello no obstante, tambin se ha afirmado repetidamente que la eficacia de
la pena se confa, tanto o ms que a la prontitud de su imposicin, a la certeza
de la misma, que ciertamente se ve mermada con el mantenimiento de instituciones como la prescripcin. Es por ello que se afirmara repetidamente que la
prescripcin es una institucin admisible y defendible siempre y cuando no
ponga en tela de juicio la eficacia global del sistema, lo que implica que su admisin debe combinarse con un entendimiento restrictivo de la misma, fundamentalmente en cuanto a su mbito de aplicacin. En atencin a garantizar
tambin la vertiente de certeza de la pena, bsica para la funcin preventivo
general de la misma, la prescripcin debe configurarse en la norma y darse en
la prctica como excepcin, siendo sta una premisa irrenunciable tambin a
la hora de interpretar la regulacin vigente y de plantear la solucin de los distintos problemas que suscita.
Pues bien, en atencin a este fundamento y a las premisas interpretativas
que de l se derivan, hemos de analizar el fenmeno de la interrupcin y, en
particular, los trminos en los que aparece configurada en nuestro ordenamiento vigente.
A mi juicio, atendiendo a este fundamento sera perfectamente coherente
interpretar la expresin contenida en el artculo 132.2 como equivalente al inicio o puesta en marcha del procedimiento penal, incluso cuando an no se conozca la persona de su autor, inicindose el trmite de instruccin para el esclarecimiento de los hechos y a la averiguacin de los posibles responsables.
Ello es as, en primer lugar, porque la necesidad preventivo-general de la pena, en realidad, no surge en los delitos desconocidos. Slo cuando se tiene co-

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

211

nocimiento de la comisin de un hecho delictivo surge la alarma social, la inseguridad y la necesidad por parte de la comunidad de que la Administracin
Policial y Judicial acten para perseguir, enjuiciar e imponer la pena que en
cada caso corresponda. Parece lgico, pues, que si lo que justifica la prescripcin es el olvido social del hecho en el sentido indicado y, en consecuencia,
la falta de intervencin penal en la persecucin del mismo, la efectiva reaccin
institucional frente al mismo paralice el cmputo de la prescripcin. Como se
dijo, una gil y efectiva investigacin policial de los hechos pero, sobre todo,
un enjuiciamiento rpido de los mismos en el que se diriman las responsabilidades penales, se imponga la pena correspondiente y se resarza a la vctima,
emite un mensaje contra-comunicativo bsico para pacificar a la sociedad,
para mantener la confianza general en el sistema punitivo, as como para reforzar la disposicin comn a la observancia de la norma.
El art. 132.2 parece que exige, sin embargo, algo ms que la mera apertura
del procedimiento, en la medida en que aade la necesidad de que ste (el proceso) se dirija contra el culpable para que el curso del plazo prescriptivo resulte interrumpido. La pregunta que surge irremediablemente es el sentido que
haya de darse a esta causa de interrupcin, definida en trminos subjetivos, as
como la integracin de la misma en el sistema lgico de un instituto que, de
acuerdo con su fundamento, respondera a parmetros netamente objetivos,
por referidos siempre a la prescripcin del hecho delictivo y, slo como consecuencia de ello, a la extincin de la responsabilidad criminal de los posibles
responsables del mismo.
Pues bien, en mi opinin, la interpretacin ms correcta de dicho inciso es
que para entender interrumpida la prescripcin el proceso debe dirigirse contra
alguna persona concreta, contra una persona determinada que aparezca en las resultas de la investigacin sumarial como presunta responsable del hecho(28) .
A mi juicio, la formulacin de la interrupcin inicial de la prescripcin por
la direccin inicial del procedimiento contra el culpable, no responde al
propsito de subjetivizar dicha causa interruptiva o de consagrar, como seala
la Jurisprudencia, la prescripcin de la autora, subjetivizando globalmente
la institucin. Respondera ms bien a la necesidad posibilitar igualmente la
prescripcin de aquellos hechos, presuntamente delictivos, que si bien no permanecen del todo en la clandestinidad, tampoco son lo suficientemente conocidos como para iniciar y mantener un procedimiento viable respecto de los
28

pg. 387

En trminos similares, GMEZ PAVN, La prescripcin del delito en el Cdigo Penal, cit.,

212

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

mismos, en la medida en que no estn mnimamente configurados ni en su vertiente objetiva ni en la subjetiva. Lo que debe interrumpir el curso de la prescripcin es una rpida y gil intervencin penal, pero slo cuando es, adems,
una intervencin efectiva y real. De otra forma, bastara con la apertura del
procedimiento y con la peridica realizacin de cualquier actividad investigadora, necesaria o meramente dilatoria, para evitar que los hechos puedan prescribir. Se podra mantener as una persecucin ficticia de los mismos, en la
medida en que no parece muy probable que la Admn. de Justicia conozca en
detalle unos hechos delictivos y, sin embargo, no posea ni siquiera indicios de
quien haya podido ser el presunto responsable de los mismos. Sin esta cautela,
pues, slo sera factible la prescripcin de hechos absolutamente desconocidos, los cuales constituyen probablemente un porcentaje mnimo de los supuestos que se dan en la realidad. Para ese otro porcentaje de infracciones, que
engrosaran igualmente la cifra negra de las estadsticas criminales, la prescripcin estara, sin embargo, prcticamente vetada, aun cuando respecto de
los mismos tambin estara justificado el curso del plazo de prescripcin.
De otra parte, la referencia legal al culpable, en rigor, debera corresponderse con la persona (o personas) que finalmente resulte declarada responsable criminal de los hechos objeto del procedimiento penal. Sin embargo, parece claro que esta interpretacin no puede mantenerse. En primer lugar, por que
tal interpretacin prejuzgara la culpabilidad del sujeto, lo que ira claramente
en contra de la presuncin de inocencia, en la medida en que hasta la existencia de una sentencia firme condenatoria, el imputado o procesado es nicamente el presunto responsable de la comisin del hecho. En segundo lugar,
porque, atendiendo al tenor del art. 132.2, ni siquiera parece que el legislador
estuviera pensando en dicha interpretacin, como se deduce de la posibilidad
prevista de que el curso del plazo prescriptivo se reinicie desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena. Aunque se ver con algo ms
de detenimiento a continuacin, parece que la terminacin del procedimiento
sin condena, que permita sin embargo reiniciar el curso de la prescripcin,
slo pueda ir referida al archivo de la causa cuando el procesado sea declarado
rebelde y no proceda la continuacin del procedimiento (art. 834 y ss. LECr.)
o al sobreseimiento provisional de la causa. Ello puede tener lugar en dos supuestos bsicamente, segn lo establecido en el art. 641 LECr.: cuando de la
instruccin no ha resultado debidamente acreditada la perpetracin del delito
objeto del proceso (1) o cuando, an constando en las actuaciones fehacientemente la comisin de un delito, no haya indicios suficientes para acusar a una
determinada persona (2). Si ello puede ocurrir, parece claro que el culpable

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

213

a quien se le dirige el procedimiento no puede identificarse con el sujeto que


acabe siendo finalmente considerado autor de la infraccin. De todo ello se
deduce, pues, que dicho trmino debe entenderse, en sentido lato, como aquella persona que, de acuerdo con el resultado de la investigacin, cualquiera
que sea el estado en que se encuentre, aparezca como presunta responsable del
hecho, con independencia de que posteriormente tal indicio se confirme en la
sentencia o se desvanezca en cualquier momento del procedimiento.
No obstante lo dicho, queda por resolver lo que deba entenderse por dirigir el procedimiento contra persona determinada, en la medida en que, desestimada la posibilidad de que la prescripcin se interrumpa por la mera apertura
de un proceso penal, en la medida en que no se corresponde con la letra ni con
el espritu del art. 132, subsistiran dos interpretaciones posibles. Una, estimar
que la prescripcin queda vlidamente interrumpida cuando en la instruccin
aparece ya una persona determinada como presunta responsable del hecho, sin
necesidad de acto alguno de imputacin formal, lo que coincidira con la posicin intermedia mantenida mayoritariamente por la Jurisprudencia; y otra,
exigir una imputacin formal, lo que implicara, en cambio, que la prescripcin slo pueda interrumpirse con la comparecencia formal del imputado ante
el Juez Instructor en los trminos del art. 118 LECr.
A mi juicio, desde la perspectiva del fundamento reconocido a la prescripcin, no es exigible la imputacin formal de persona determinada para considerar vlidamente interrumpida la prescripcin. Como se deduce claramente
de su fundamento y se ha corroborado con el anlisis de otras cuestiones como
la de los plazos o el momento de comisin vlido en el mbito de la prescripcin, el objeto de la prescripcin es la infraccin realizada, a cuya persecucin
puede renunciarse cuando por el transcurso del tiempo decae la necesidad preventivo general de pena. Desde esta perspectiva, la interrupcin de la prescripcin se justifica, como se ha dicho, en la intervencin penal, en concreto, en la
puesta en marcha de una real y efectiva persecucin del hecho. Por esta razn,
considero que bastara, compatibilizando esta idea con la desgraciada expresin legal, con que desde el inicio mismo del procedimiento o en cualquier
momento posterior de la investigacin sumarial aparecieran ya identificadas
una o varias personas como presuntos responsables de unos hechos, presuntamente tambin, delictivos.
Si, como afirma REY GONZLEZ, el fundamento de la prescripcin en
nuestro ordenamiento fuera evitar la indefensin ante una imputacin tarda o
salvaguardar la presuncin de inocencia de aquel que no ha podido participar

214

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

activamente en la instruccin, para contrarrestar las pruebas acumuladas contra l a lo largo de la misma, probablemente, la interpretacin ms adecuada
del art. 132.2 sera, efectivamente, anudar el momento de la interrupcin con
el momento en que se asume la condicin de imputado y, en consecuencia, al
momento en que surge el derecho a la defensa, en los trminos del art. 118. El
problema es, sin embargo, que como creo haber demostrado, ni la presuncin
de inocencia, ni la interdiccin de la indefensin son fundamento de la prescripcin, sino derechos constitucionales de los que goza todo acusado en un
proceso y cuya funcin de garanta cumplen con absoluta independencia del
juego de la prescripcin, instituto que, por lo dems, no ofrece ninguna garanta aadida en orden a su vigencia y/o eficacia en el mbito del proceso(29).
Es ms, salvo que se entienda que la prescripcin slo puede ser interrumpida en una nica ocasin, de acuerdo con el tenor literal del precepto, debe
admitirse que el art. 132.2 formula, en realidad, una causa genrica de interrupcin de la prescripcin que puede darse en dos situaciones diversas pero
necesariamente anlogas: cuando se interrumpe el plazo por la direccin inicial del procedimiento contra el culpable y cuando tras una ms o menos prolongada paralizacin de aqul se vuelve a dirigir, de nuevo, contra el presunto
responsable. De admitirse la interpretacin propuesta por REY GONZLEZ,
sustentada, adems, en el derecho a la defensa, hara ininteligible dicho precepto en su conjunto, en la medida en que prev la posibilidad de que se reinicie el curso del plazo prescriptivo tras la paralizacin del procedimiento o tras
la finalizacin de ste sin condena. En realidad, lo coherente con aquella argumentacin sera no admitir de nuevo el curso prescripcin, desde el momento
en que el sujeto ya ha adquirido, ha ejercido y no pierde hasta la conclusin
del proceso su condicin de imputado.
(2) Grado de identificacin exigible del presunto responsable
para la vlida interrupcin de la prescripcin
Para finalizar, otra de las cuestiones que plantea la admisin de esta teora
intermedia es el grado de identificacin del presunto responsable del hecho
que es exigible para estimar interrumpida la prescripcin de la infraccin. Si el
presunto responsable es identificado inicialmente de un modo completo, esto
es, nominalmente, lgicamente no se suscita problema alguno. Tampoco, cuando existe una falta total de identificacin. En cambio, en los supuestos en los
29

Cfr. supra, pg. 28 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

215

que, a pesar de no disponerse de la identificacin nominal del presunto responsable, es posible una delimitacin, ms o menos precisa, del mismo, a partir de otras referencias de carcter indirecto, se plantea el problema de si tal
identificacin indirecta es suficiente para interrumpir la prescripcin.
Como se ha dicho, el TS considera que debe admitirse la interrupcin de la
prescripcin, cuando, dadas las caractersticas del hecho y los hipotticos resultados que se pudieran extraer, slo pueden haber o existir unas personas
perfectamente definidas que hubieran podido cometer la accin sometida a investigacin. As, en la Sentencia del Caso Ruano [STS de 25 de enero de
1994 (Ar. 106)], ya mencionada, se admiti la interrupcin en la medida en
que los responsables del hecho nicamente podan ser los tres policas que intervinieron en el registro del domicilio de la vctima, aunque slo tras una larga investigacin pudieran identificarse nominalmente. Del mismo modo, en la
STS 16 de junio de 1999 (Ar. 5689), FJ 2, se declara que los hechos haban
ocurrido el 28 de octubre de 1988 y en la misma fecha, Jos Luis T. C. haba
comparecido en la Comisara de Distrito de Retiro denunciando los hechos,
lesiones que se le han causado por agentes de la Polica Municipal que aparecan en el lugar, Plaza de Santa Ana... Por ello, afirma el TS, puede entenderse, sin mayor dificultad, que el procedimiento se diriga contra el presunto
culpable, al aparecer determinado genricamente dentro de un grupo identificable, la Polica Municipal de Madrid, y ms concretamente y mejor delimitado, como uno de los policas municipales que en las coordenadas de tiempo y
lugar intervinieron en los hechos, o sea en da y hora y Plaza de Santa Ana de
Madrid y cargaron contra vendedores y otros. Igualmente, en la STS de 16
de diciembre de 1997 (Ar. 8942), FJ nico, en la que se enjuiciaba un supuesto de falsedad en documento oficial cometida por funcionario, el TS estima suficiente para interrumpir la prescripcin la providencia ordenando al
Ayuntamiento de Adamz, al que perteneca dicho funcionario, para que identificase a los integrantes de la corporacin municipal entre 1983 y 1987(30).
A mi juicio, efectivamente, resulta correcto aceptar en trminos generales
la validez de la identificacin del inculpado por medios diversos a la identificacin nominal, lo que entiendo, por lo dems, del todo compatible con el tenor literal del art. 132.2. As, por ejemplo, en caso de error sobre el nombre,
pero con identificacin el supuesto responsable por el cargo que ocupaba en el
30
Vid., sin embargo, en un supuesto similar, en el que se rechaz la interrupcin vlida de la
prescripcin, al considerar que al abrirse las diligencias no se saba quines haban podido ser los encargados del Depsito municipal en el da del ingreso de los detenidos o si estos pertenecan a la Polica Nacional o a la Polica Local. Vid. STS de 31 de octubre de 1997 (Ar. 7531), FJ nico.

216

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

momento de los hechos(31) o cuando el presunto responsable carece de documentacin pero es identificado por la vctima... En supuestos como los transcritos, no obstante, trasladar esta solucin supone aceptar la interrupcin prescriptiva en hiptesis que prcticamente equivalen a una falta de determinacin
subjetiva del objeto del proceso. Al fin y al cabo, el TS acaba justificando con
esta solucin la no prescripcin de un hecho, cuando ha transcurrido un periodo equivalente o superior al plazo prescriptivo hasta que se ha podido efectivamente identificar a los posibles responsables, lo que probablemente indica
que no haba tal identificacin precisa al principio. Es ms, el propio TS admite que en determinados supuestos concretos esta solucin es equivalente a la
aceptacin de la interrupcin del plazo prescriptivo por la mera apertura del
procedimiento para la investigacin de los hechos y de los presuntos responsables; solucin que, en principio, considera insuficiente.
A pesar de ello, en mi opinin, lo ms adecuado es, sin embargo, admitir la
vlida interrupcin del plazo prescriptivo tambin en dichos supuestos, en los
que la identificacin del presunto responsable no es completa pero se halla
perfectamente delimitada. Lo determinante ha de ser constatar la existencia de
una vlida, real y eficaz persecucin judicial de los hechos, lo que parece concurrir en tales supuestos, Ms an, cuando por tratarse de funcionarios o de
miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, la identificacin
nominal de los mismos hubiera debido producirse de forma inmediata a requerimiento del Juez Instructor.
B.

Supuestos de codelincuencia. Interrupcin general de


la prescripcin

a)

Posicin de la Jurisprudencia

(1) Admisin mayoritaria de la interrupcin individual o personal


de la prescripcin
En las hiptesis de codelincuencia, la Jurisprudencia del TS ha venido dando por sentado tradicionalmente que la interrupcin de la prescripcin tiene
eficacia nicamente respecto de aquellos sujetos a los que individualmente les
ha afectado la misma, esto es, slo frente a quienes y desde el momento en
31

As, v.gr., la STS de 11 de noviembre de 1997 (Ar. 7855), FJ 2.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

217

que, de acuerdo con la solucin intermedia mantenida en esta cuestin, se les


ha dirigido personalmente el procedimiento(32).
Ahora bien, dicho esto, debe sealarse tambin que el TS ha defendido esta
solucin nicamente en el mbito de la interrupcin inicial del curso del plazo
prescriptivo, pero no, cuando la interrupcin se produce una vez iniciado el
mismo, por reanudarse la actividad jurisdiccional tras una paralizacin ms o
menos prolongada del procedimiento. As, en este sentido, la STS de 14 de
abril de 1997 (Ar. 2818), FJ 5, afirma que:
Interrumpida la prescripcin contra todos los querellados,
tampoco se aprecia la paralizacin del procedimiento por diez
aos, que podra justificar alternativamente la decisin adoptada. En efecto para el referido cmputo, y una vez interrumpida la
prescripcin para un determinado querellado, contra quien se
dirige el procedimiento penal en curso, no puede subdividirse
ste en mltiples procedimientos dirigidos contra cada uno de
los encausados, por lo que si el procedimiento nico est en marcha, practicndose actuaciones de investigacin con contenido
sustancial o decisiones judiciales que constituyen efectiva prosecucin del procedimiento contra el conjunto de supuestos responsables (requerimientos para la aportacin de documentos,
solicitud de informes, transformacin del procedimiento, apertura del juicio oral, traslado de las calificaciones acusatorias),
como sucede en este caso, no ha lugar a apreciar la paraliza32
Vid. las SSTS de 15 de octubre de 2001 (Ar. 9225), FJ 2; de 30 de junio de 2000 (AP 843/
2001), FJ 6; de 31 de mayo de 1999 (Ar. 3568), FJ 11, de 3 de julio de 1998 (Ar. 5808), FJ 1 R.
I; de 11 de noviembre de 1997 (Ar. 7855), FJ 2; de 28 de octubre de 1997, (Ar. 7843), FJ 23, - Caso
Filesa -. Tambin la STS de 30 de septiembre de 1997 (Ar. 6842), FJ 3 y 4; o de 18 de julio de 1997
(Ar. 6069), FJ 7, donde se afirma: Hubo una querella dirigida de modo impreciso contra los policas
miembros de la Brigada Antigrapo que hubieran participado en los interrogatorios de Miguel R. M.,
concretndose luego el procedimiento, desde 1983, en los otros 5 que finalmente resultaron acusados,
de los cuales tres fueron absueltos y otros dos condenados; pero nada se actu entre 1982 y 1988 contra ninguno de aquellos 5 cuya responsabilidad criminal se declar prescrita. La investigacin fue por
otras vas hasta el oficio mencionado de 1 de marzo de 1988, cuando ya haban transcurrido ms de
5 aos sin que el procedimiento se hubiera dirigido contra el culpable, tomando la expresin utilizada por el art. 114 Cdigo Penal anterior y que repite el 132.2 del ahora vigente. Vid., as mismo,
la STS de 15 de octubre de 1994 (Ar. 7925), FJ 3, donde se afirma: Por de pronto est fuera de toda
duda que la querella no se dirigi contra aqul y el emplear la frmula indeterminada de adems de
aquellas otras personas que aparezcan como autores, cmplices o encubridores de los delitos resultantes no tiene efecto inmediato alguno de interrupcin de la prescripcin contra futuros responsables potenciales, ni siquiera aludidos ni nominativamente ni an por su papel o funcin presunta en
los hechos. Por ello nunca se le oy como querellado o imputado sino como testigo.

218

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

cin. Tampoco puede equipararse a la paralizacin del procedimiento la retroaccin a un momento procesal anterior ordenada
por un Tribunal Superior como consecuencia de un recurso por
quebrantamiento de forma, pues los efectos depuradores de esta
decisin no alcanzan a transmutar la realidad hasta el punto de
crear una paralizacin procedimental, donde ha existido una sucesin de actos procesales, con independencia de que una irregularidad anterior obligue a su reiteracin(33).
(2) La solucin del Caso Marey y otros pronunciamientos
posteriores: la admisin de la interrupcin general de la
prescripcin
A partir de la controvertida STS de 29 de julio de 1998 (Ar. 5855), que enjuici el conocidsimo caso del secuestro de Segundo Marey, se ha abierto
paso otra lnea jurisprudencial, que convive con la anterior, favorable a estimar que, interrumpida la prescripcin para alguno de los implicados en la causa, se interrumpe tambin para los dems presuntos responsables del hecho
que vayan apareciendo a lo largo de la investigacin como tales, aun cuando
en el momento de la interrupcin no estuvieran identificados nominalmente y
ni siquiera por referencias indirectas. De acuerdo con esta segunda posicin,
pues, bastar con que se interrumpa vlidamente por la direccin del procedimiento contra alguno o varios de los presuntos responsables del hecho, para
que se paralice el curso del plazo prescriptivo respecto de cualquiera que haya
podido intervenir en el hecho. Incluso, como en la solucin concreta de esta
polmica sentencia, se admite la interrupcin general por la mera apertura del
procedimiento, retomndose pues, aun de forma excepcional como veremos,
una lnea jurisprudencial superada y de dudosa legalidad, por cierto.
En el Caso Marey, como se sabe, inicialmente se present y admiti a trmite una querella criminal que, desde el punto de vista objetivo, se refera a diversas actuaciones del denominado grupo GAL, en concreto, al secuestro de
Segundo Marey y a la utilizacin de fondos pblicos para financiar las actividades delictivas de dicho grupo. Desde el punto de vista subjetivo, en cambio,
la querella iba dirigida nominalmente slo contra dos de los posteriormente
33
Vid., en cambio, STS de 17 de julio de 1993 (Ar. 6099), FJ 1, en un supuesto en el que a
un co-reo se le reconoce la prescripcin del delito alcanzada en rebelda, mientras que a otro se le
condena y luego deniega la prescripcin de la pena. Cfr., muy crtico sobre tal solucin, ZAMORA MORENO, La prescripcin del delito en el copartcipe rebelde, cit., pg. 155 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

219

condenados, los ex policas J. Amedo y M. Domnguez, conteniendo, sin embargo, una clusula genrica mediante la cual se pretenda extender la querella
a los dems responsables del hecho. En concreto, se diriga tambin a: cualesquiera otras personas, no juzgadas ni condenadas, o responsables de instituciones, que en el curso de la investigacin aparezcan como partcipes en las
actividades de la organizacin terrorista denominada Grupos Antiterroristas
de Liberacin (GAL).
Esas otras personas, finalmente tambin condenadas, no pudieron ser sin embargo identificadas hasta la inculpacin realizada por el Sr. Amedo doce aos
despus. As las cosas, mientras que las defensas alegaron en todo momento la
prescripcin de los delitos imputados, tomando como momento interruptivo el
de la inculpacin referida, la Sala del TS estim, por el contrario, que la prescripcin se haba interrumpido para todos los procesados el da de la admisin a
trmite de la querella, considerando que la clusula genrica mencionada tena
virtualidad interruptora, a pesar de no ser sta una solucin coherente con la
doctrina jurisprudencial mantenida mayoritariamente hasta entonces.
As, en el FJ 28 de esta sentencia, el TS afirma que la doctrina intermedia:
slo puede tener su aplicacin en los supuestos delictivos ordinarios, cuando el delito ha sido cometido por una sola persona o
por unas pocas, no cuando se trate de delitos atribuidos a una
colectividad de sujetos en la que hay una organizacin ms o
menos estructurada o jerarquizada, con unos miembros, los ms
bajos de la escala, que son los que realizan los actos materiales
de ejecucin del delito y que, por ello, ms fcilmente pueden ser
conocidos y condenados, y otros, los jefes o mandos intermedios
de la colectividad, que actan en la sombra dirigiendo, planificando y ordenando a los inferiores lo que ha de hacerse.
Estimamos que, en estos ltimos supuestos, ya se dirige el procedimiento contra el culpable cuando la querella o la denuncia
admitida a trmite o el procedimiento iniciado de oficio se dirige
contra esa colectividad, aunque no exista designacin nominal
de los responsables criminales, ni otra a travs de la cual pudiera llegar a identificarse individualmente.
Precisamente el objeto del proceso as iniciado (o impulsado
despus de su iniciacin) es, entre otros extremos la averiguacin
de quines son las personas que estn formando parte de esa colectividad criminal, que constituye precisamente una de las finali-

220

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

dades que el artculo 299 de la LECrim asigna al sumario, que ha


de estar destinado, entre otras cosas, a realizar las actuaciones
encaminadas a averiguar la culpabilidad de los delincuentes.
A partir de esta sentencia, se han sucedido otros pronunciamientos jurisprudenciales en la lnea de admitir la interrupcin de la prescripcin con carcter general en la codelincuencia, bien por tratarse de hiptesis en las que los
implicados conforman una colectividad ms o menos organizada y ms o menos amplia, aprovechando, por tanto, el precedente establecido por la sentencia del Caso Marey; bien recuperando el argumento de que la interrupcin individual no est justificada desde el punto de vista del fundamento de la
prescripcin(34).
En este sentido, es muy significativa la STS de 25 de enero de 1999 (Ar.
472), FJ 1, en un supuesto de torturas a una presunta miembro de ETA. En
esta sentencia se afirma: Como se deduce de la trascendental Sentencia de
25 de enero de 1994 (caso Ruano), cuando la denuncia se refiere a un delito
cometido durante la detencin del denunciante o vctima, por quienes le custodian o interrogan, el carcter aparentemente indeterminado o genrico de la
denuncia no es obstculo para que se interrumpa la prescripcin contra quienes resultaren responsables, pues en realidad se est sealando de modo inconcuso y directo a las personas que intervinieron en los malos tratos cometidos durante la detencin, un crculo cerrado de responsables, y no pueden
ignorarse las dificultades existentes para nominarlos individualizadamente, ya
que dichos nombres se mantienen generalmente ocultos al perjudicado.... De
otra parte, refirindose al precedente del Caso Marey, afirma que en aquellos
supuestos de codelincuencia, en los que se efecta el enjuiciamiento conjunto
de un hecho delictivo cometido por una pluralidad de acusados en una misma
fecha, no existe justificacin, desde la perspectiva del fundamento, tanto material como procesal, de la prescripcin, para estimar que la responsabilidad
penal derivada para todos los partcipes por la comisin simultnea del hecho,
34
As, v.gr., STS de 29 de septiembre de 1999 (Ar. 8087), FJ 11 , en la que, aplicando anlogamente la doctrina expuesta en la Sentencia del Caso Marey, afirma: ...En este caso el procedimiento se inici en octubre de 1991 precisamente por tenerse noticia de que se estaban suministrando
de manera sistemtica y organizada ttulos falsos de Odontlogo a personas que venan ejerciendo sin
titulacin suficiente esta especialidad, de manera que el procedimiento iniciado debe entenderse dirigido desde el principio contra esa colectividad en la que estaba el hoy recurrente aunque su nominal
identificacin, como la de otros, se produjera durante la sustanciacin del proceso, siendo por ello el
trmino ad quem el de la incoacin de ste en octubre de 1991, tanto para los delitos de falsedad
documental e intrusismo, como para el delito conexo de lesiones por imprudencia, cuya prescripcin
se rechaza....

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

221

nicamente subsista para algunos de ellos, pues no parece razonable que el


tiempo transcurrido igual para todos borre para unos los efectos de la infraccin y no para otros(35).
b)

Soluciones doctrinales

Por su parte, en la Doctrina las posiciones al respecto se encuentran divididas, si bien es cierto que puede considerarse mayoritaria la opinin a favor de
la interrupcin individual de la prescripcin. As, REY GONZLEZ, por ejemplo, opta claramente por la solucin individual, estimando, adems, que la
prescripcin general es contraria a los principios de legalidad y de culpabilidad(36). DEL TORO MARZAL, en cambio, es favorable a admitir la interrupcin
general, si bien slo se refiere expresamente al supuesto de la rebelda de alguno de los imputados(37).
c)

Opinin personal: eficacia general de la interrupcin de la


prescripcin

Pues bien, en mi opinin, la interrupcin de la prescripcin debe tener eficacia general, esto es, debe afectar a todos los posibles responsables del hecho, estn ya, o no, identificados en el momento de la interrupcin inicial del cmputo.
Aqu se sostiene, pues, que la interrupcin de la prescripcin ha de ser general
desde el momento en que va referida a la interrupcin del curso del plazo de la
35
Vid. tambin, aun en trminos ms ambiguos, la STS de 26 de julio de 1999 (Ar. 6685), FJ
3, en un supuesto de omisin del pago del IRPF. El MF pone una denuncia contra el deudor tributario, acompaada del expediente de la Agencia Tributaria. La sentencia de instancia condena tambin
como cooperador necesario al asesor fiscal, llamado a declarar como imputado, sin embargo, cuando
ya haba transcurrido el plazo de prescripcin. El TS estima correcta la posicin de la Audiencia al
estimar interrumpida la prescripcin para el asesor en el momento de la presentacin de la querella
inicial, aunque en ella no estuviera identificado ni siquiera de forma indirecta. Argumenta el TS que
debe interrumpirse la prescripcin porque en la querella aparecan ya datos incriminatorios de su conducta, por ms que luego fuera llamado a declarar slo como testigo. A la vista de la denuncia y del
expediente debi serlo, sin embargo, como imputado.
36
REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 196-199. A favor tambin de la prescripcin
individual, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 191; PASTOR ALCOY, La
prescripcin del delito, la falta y la pena, cit., pg. 45; CHOCLN MONTALVO, Prescripcin de la
accin penal y criminalidad organizada, Un modelo de excepcin?, cit., pg. 6, para quien, incluso,
debe admitirse un cmputo individualizado de los plazos a lo largo del desarrollo del procedimiento.
Tambin BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg. 339, nota 85.
37
DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pg. 692. Vid., en trminos generales a ZAMORA MORENO, La prescripcin del delito en el copartcipe rebelde, cit., pg. 162-165.

222

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

prescripcin del hecho, de la infraccin penal, y no de la responsabilidad criminal individual de cada presunto responsable del hecho, por ms que la extincin
de la misma sea la consecuencia inmediata de la prescripcin penal.
Como se dijo, desde el punto de vista de su fundamento, sera perfectamente coherente situar el momento interruptivo de la prescripcin en el mero inicio del proceso. Sin embargo, el art. 132. 2 exige, al menos, una mnima determinacin subjetiva del objeto del proceso, lo que puede explicarse, a mi
juicio, como una cautela dirigida a evitar el mantenimiento de persecuciones
de hechos presuntamente delictivos que, en realidad, son ms ficticias que reales, al desconocerse completamente la identidad de los posibles responsables
de los mismos y, en consecuencia, al resultar inviable la continuacin y trmino del proceso iniciado. Para la vlida interrupcin de la prescripcin es exigible, por tanto, la existencia de una verdadera y efectiva persecucin penal del
hecho, lo que aqu se ha hecho coincidir con una doble exigencia derivada de
la clusula legal contenida en el art. 132.2 C.p.: por un lado, el inicio de un
procedimiento penal y, por otro, la direccin de ste contra quien aparezca de
las resultas de la investigacin sumarial como presunto responsable del hecho,
con independencia de que sea finalmente ste u otro quien resulte efectivamente condenado por la comisin de la infraccin, as como tambin de que
posteriormente puedan aparecer otros implicados en la comisin del hecho.
Como se ha venido repitiendo, la referencia del art. 132.2 al culpable del
hecho debe interpretarse genricamente como imputado, inculpado o acusado(38), segn la fase en que se halle el proceso pero, en modo alguno, como el
verdadero responsable del hecho, so pena de vulnerar el principio de presuncin de inocencia que asiste a todo encausado hasta la sentencia condenatoria
firme(39). Por esta razn, como seala la Jurisprudencia, dicha referencia equivale a la direccin del procedimiento contra un presunto culpable o, como
acertadamente afirma ZAMORA MORENO, contra un culpable en abstracto,
independientemente, pues, de quien resulte finalmente condenado(40).

38
En cuanto al significado estricto de dichos trminos procesales, vid., RODRGUEZ RAMOS,
El imputado en el proceso penal, La Ley, nm. 5218, 4 de enero de 2001.
39
As, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 187; Vid., sin embargo, las
cuestionables afirmaciones en contra de REY GONZLEZ, en La prescripcin..., cit., pg. 194-195.
40
Vid., ZAMORA MORENO, La prescripcin del delito en el copartcipe rebelde, cit., pg.
158, para quien, sin embargo, la vlida interrupcin de la prescripcin no exige la identificacin de
ningn presunto responsable del hecho, bastando, pues, con la mera apertura del procedimiento para
la averiguacin del hecho y del delincuente.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

223

En las hiptesis de codelincuencia, a mi juicio, debe aplicarse esta misma


solucin, lo que implica admitir que para la vlida interrupcin de la prescripcin es suficiente con que el proceso iniciado haya sido dirigido ya contra algn presunto responsable del hecho. Y as, en hiptesis como la del caso Marey, en las que desde el inicio del procedimiento o a lo largo de la investigacin
judicial existen indicios suficientes para permitir la imputacin del hecho a
una o varias personas, a quienes se le dirige inicialmente el proceso, puede
afirmarse desde luego la existencia de una real y efectiva persecucin penal y,
en consecuencia, debe admitirse la vlida interrupcin de la prescripcin del
hecho objeto del procedimiento. Dicha persecucin, por lo dems, no puede
ser desvirtuada porque alguno de los imputados (o todos) resulte posteriormente exculpado o porque aparezcan otros sujetos que presuntamente hayan
intervenido tambin en la comisin de los hechos.
Los trminos subjetivos del art. 132.2 no pueden inducirnos a pensar que el
fenmeno de la interrupcin de la prescripcin se halla referido, al menos no
directamente, a la interrupcin de la prescripcin de la responsabilidad criminal de cada uno de los intervinientes, a la prescripcin de la autora, como lo
ha llamado la Jurisprudencia. Como se ha dicho, a pesar de dicha redaccin, el
mantenimiento de la coherencia con el fundamento reconocido a la prescripcin implica desvincular claramente este aspecto de la misma con la responsabilidad personal e individual que corresponda a los que finalmente resulten
condenados por la comisin de la infraccin.
Como en otras ocasiones se ha afirmado, situar el fundamento de la prescripcin en el decaimiento de la necesidad preventivo-general de la pena, entre otras consecuencias, obliga a contemplar a la prescripcin de la infraccin,
tambin la prescripcin de la pena, como una causa de extincin de la responsabilidad criminal de carcter netamente objetivo. El objeto de la prescripcin
es el hecho delictivo y lo que prescribe, en puridad, es la posibilidad de ejercitar el ius puniendi para su represin, motivada por la ilegitimidad sobrevenida
del mismo ante la desaparicin de la necesidad de pena por el transcurso del
tiempo. Slo de forma indirecta, pues, la prescripcin se conecta con la responsabilidad criminal individual de cada uno de los intervinientes, en la medida en que, lgicamente, la consecuencia bsica de extinguir el ius puniendi es
la extincin tambin de aquella. Ahora bien, se trata de una extincin general
de la responsabilidad criminal que pudiera derivarse de la comisin del hecho
y no de la extincin concreta e individual de la que corresponde a quienes hayan resultado efectivamente condenados por la comisin del mismo. Y ello se
demuestra ya, desde el momento en que el rgimen jurdico de la prescripcin

224

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

no exige o, mejor dicho, impide declarar dicha responsabilidad, ya sea porque


se termine el procedimiento antes de la celebracin del juicio oral, ya, porque,
aun realizado el mismo, se haya apreciado la prescripcin en la propia sentencia, lo que impide la declaracin de responsabilidad.
Pero es que, adems, la interrupcin individual de la prescripcin resulta
un claro contrasentido desde el punto de vista fundamento reconocido a la
prescripcin, en la medida en que, a tenor de la misma, la necesidad de pena,
en verdad, no se suscita por el hecho delictivo, como sera lo correcto, ni su
mantenimiento depende del tiempo transcurrido sin una efectiva intervencin
penal, sino de la situacin procesal concreta en que se encuentre cada presunto
responsable. As, mientras que para los que ya han resultado imputados en un
determinado procedimiento, la imposicin y ejecucin de la pena sigue siendo
necesaria, desde un punto de vista preventivo-general (?), para aquellos que
todava no han sido descubiertos va decayendo dicha necesidad, aunque sean
los propios (co-)autores del hecho. A mi juicio, desde luego, este discurso es
absolutamente insostenible y confirma an ms la idea de que, como ya ocurriera en la concrecin de los plazos o en la determinacin del tiempo de comisin del delito y como se defiende mayoritariamente para la prescripcin por
paralizacin del procedimiento, la interrupcin de la prescripcin de la infraccin es un fenmeno objetivo y afecta a las posibilidades de perseguir el hecho
y no a la responsabilidad individual de los intervinientes en el hecho o a la posibilidad de perseguir judicialmente a cada uno de ellos(41).
Por otra parte, mantener que la prescripcin penal va referida al hecho delictivo y que su interrupcin, como los plazos o el tiempo de comisin del delito, ha de referirse genricamente a ste y no a los distintos responsables o
presuntos responsables del mismo de forma individual, no supone, a mi juicio,
vulnerar ni el principio de legalidad, ni el principio de culpabilidad, principales objeciones opuestas a esta solucin.
Dichas objeciones han sido esgrimidas fundamentalmente a propsito de la
controvertida sentencia del Caso Marey. En dicha sentencia, como se ha dicho, el TS sita el momento de la interrupcin de la prescripcin para todos
los implicados en la admisin a trmite de la querella, formulada nominalmente slo contra dos ellos, pero que contena, adems, una acusacin genrica
contra cualesquiera otras personas que hubieran podido participar en la comi41

Cfr., respecto de la solucin objetiva y general mantenida con relacin a la determinacin


del plazo prescriptivo, supra, pg. 71 y ss.; en lo referido al tiempo de comisin del delito, supra, pg.
139 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

225

sin de los hechos. La particularidad que ofrece este supuesto no es, en realidad, situar el momento de la interrupcin en la admisin a trmite de la querella, criterio habitual en la Jurisprudencia del TS. Ni siquiera lo es que se
defienda en la misma la interrupcin general de la prescripcin, puesto que sa
no es, en rigor, la solucin tcnica defendida, sino una consecuencia del criterio adoptado. Lo caracterstico de esta sentencia es, en primer lugar, que el TS,
recuperando una lnea jurisprudencial prcticamente abandonada, identifique
la exigencia legal contenida en el art. 132.2 con la mera apertura de un procedimiento y, en consecuencia, con la puesta en marcha de la actividad instructora dirigida a la averiguacin del delito y del delincuente (art. 299 LECr.); y,
en segundo, que dicha solucin deba aplicarse nicamente en los delitos atribuidos a la delincuencia ms o menos organizada(42) .
Pues bien, a juicio de REY GONZLEZ, dicha solucin vulnera el principio
de legalidad, al establecer una arbitraria divisin entre delitos ordinarios y
delitos cometidos por colectividades ms o menos organizadas e interpretar de
diversa forma el art. 132.2 para cada uno de ellos. En su opinin, adems,
cuando el TS afirma que la interrupcin se produce ya cuando, tras la admisin de la querella, el procedimiento se dirige contra dicha colectividad, est
vulnerando tambin el principio de culpabilidad, desde el momento en que
ignora, por un lado, que los grupos no tienen responsabilidad en nuestro De42

La STC 70/2001, de 17 de marzo, analiz en demanda de amparo la constitucionalidad de


la solucin propuesta en esta sentencia. Lamentablemente, el TC se limit, de una parte, a reiterar la
consolidada opinin jurisprudencial de que la prescripcin penal es una materia propia de la legalidad
ordinaria, sin relevancia constitucional alguna y, en consecuencia, de libre configuracin legal; y, en
segundo lugar, ya en lo referido al anlisis de la solucin del Caso Marey, a formular una valoracin
formal y tautolgica de la misma, para ratificar finalmente su correccin constitucional. As, frente a
los reproches de arbitrariedad e irrazonabilidad en la aplicacin de la Ley, al haberse apartado el TS
de la posicin intermedia mantenida hasta entonces en cuanto a la exigencia de una mnima identificacin del responsable en las actuaciones para la vlida interrupcin de la prescripcin, el TC afirma,
en el FJ 3, que ...No se trata de una resolucin arbitraria, sino razonadamente fundada, porque con
la misma ni se sustituye el mandato de la norma por la voluntad del intrprete, ni el rgano judicial
se apoya aparentemente en la ley como pretexto para zanjar la cuestin debatida segn su propio criterio. La norma aplicada, el art. 114 CP 1973, prev la interrupcin de la prescripcin "desde que el
procedimiento se dirija contra el culpable", es decir, exige indudablemente una conexin entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripcin,
aunque no especifica la calidad ni la intensidad de dicha conexin. La Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo ha interpretado el texto de la ley considerando suficiente la conexin que se establece tras
la admisin a trmite de la querella, dados los trminos de la misma pues se refera objetivamente a
los mismos hechos que han dado lugar a la condena (el secuestro del Sr. Marey) y subjetivamente se
diriga contra dos funcionarios policiales, que finalmente han sido condenados, y contra quienes con
ellos pudieran estar relacionados en dichas actividades delictivas, en su caso, "por ser responsables
de instituciones". Todo lo cual nos lleva directamente a la desestimacin de la pretensin analizada.

226

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

recho Penal y, por otro, que la responsabilidad penal es individual y que por
tanto la prescripcin de dicha responsabilidad y su prescripcin tiene que
referirse siempre a la conducta de personas individuales, integren o no un grupo.(43).
En mi opinin, efectivamente, no resulta justificado, ni existe base legal alguna que avale un tratamiento excepcional de la delincuencia organizada en el
mbito de la prescripcin. Ello, por ms que se compartan los temores del TS
de que la aplicacin de la teora intermedia y la solucin individual pueda conducir en muchos supuestos a la impunidad de los sujetos situados en los escalones superiores de la estructura criminal, generalmente descubiertos tras una
prolongada investigacin. De otra parte, tampoco resulta fcilmente admisible, desde el punto de vista del principio de legalidad, el tratamiento reservado
43
REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 197. Cfr. en el mismo sentido, CHOCLN
MONTALVO, Prescripcin de la accin penal y criminalidad organizada, Un modelo de excepcin?, cit., pg. 6.
La posicin mantenida por estos autores coincide bsicamente con el contenido del Voto particular formulado a esta sentencia por el magistrado Bacigalupo Zapater. A juicio de este magistrado,
el criterio mantenido por esta sentencia en cuanto a la interrupcin de la prescripcin, apartndose
claramente de la lnea jurisprudencial mantenida desde 1992 por el TS, resulta, en primer lugar, incompatible con el principio de legalidad (artculo 25.1 CE), dado que carece absolutamente de todo
apoyo en el texto legal. La ley no establece excepciones de ninguna clase para ninguna colectividad. Ms an: no podra hacerlo, bsicamente porque el derecho penal vigente no conoce responsabilidades colectivas; un derecho penal de culpabilidad no puede reconocer otras responsabilidades
que las individuales, al menos mientras no cambie el concepto tradicional de culpabilidad.- Sin perjuicio de ello, lo cierto es que el concepto de colectividad, que se aplica por primera vez en este
caso y en el que se procura fundamentar esta excepcin a nuestros precedentes jurisprudenciales, carece de contornos mnimamente precisos como para permitir una aplicacin elementalmente segura.
En este sentido, si el legislador hubiera abjurado de la responsabilidad individual admitiendo un concepto como el propuesto, estaramos en presencia de otra infraccin del principio de legalidad porque
la norma no sera suficientemente determinada.- Por ltimo, se debe destacar que en el presente caso
la organizacin no sera producto de la actividad de los acusados, sino la propia organizacin administrativa y funcionarial en la que aquellos habran actuado y que, por ello, no puede ser considerada
como elemento del delito.- De todo ello se deduce que la creacin de una excepcin no cubierta por
el texto legal, que adems choca frontalmente con el principio de la responsabilidad penal individual
surgida del principio de culpabilidad y que no tiene contornos mnimamente seguros, vulnera dos
principios fundamentales del derecho penal: el de legalidad y el de culpabilidad.- En consecuencia la
interrupcin de la prescripcin no pudo haberse producido el 23 de abril de 1988 para todos los acusados. Con esa fecha slo se interrumpi, en todo caso, la prescripcin para los seores A. y D., contra
los que se diriga la querella. Con relacin a los otros acusados la prescripcin se habra producido,
por el contrario, con posterioridad a la inculpacin del seor A. que tuvo lugar el 16 de diciembre de
1994.. Vid. FJ 6 de dicho Voto Particular.
Vid., as mismo, el Voto particular a la misma sentencia formulado por los magistrados Garca
Ancos y Jimnez Villarejo, (FJ 16) y el formulado por el magistrado Martn Canivell, para quienes
tampoco existe razn alguna para modificar el criterio jurisprudencial mantenido en el caso de que el
delito haya sido cometido por una pluralidad de personas.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

227

a estos supuestos, desde el momento en que, como se ha afirmado, parece claro que el art. 132.2 exige algo ms que la mera apertura de un procedimiento
para estimar vlidamente interrumpida la prescripcin y lo exige, adems, en
todos los supuestos sin excepcin alguna.
No comparto, en cambio, la opinin de que dicha solucin resulta tambin
contraria al principio de culpabilidad. En primer lugar, porque, como se ha dicho ya en varias ocasiones, la prescripcin penal se halla absolutamente desvinculada de consideraciones relativas al injusto tpico y, en consecuencia, del principio de culpabilidad, que no guarda relacin alguna con este instituto. A
diferencia de la opinin mantenida por este autor, a mi juicio, la prescripcin de
la infraccin penal no es una causa personal o individual de extincin de la responsabilidad criminal, sino una causa extintiva vinculada estrictamente al hecho
delictivo y de naturaleza, por tanto, netamente objetiva. En segundo lugar, porque, an tratndose de una interpretacin errnea del art. 132.2, lo cierto es que
equiparar la direccin del proceso contra el culpable con la mera apertura del
procedimiento (que es lo que, ms all de las expresiones utilizadas, acaba hacindose en dicha sentencia) y admitir, por ello, la interrupcin general de la
prescripcin, no supone desde luego convertir el reproche individual en colectivo, ni hacer de la responsabilidad criminal una responsabilidad por el hecho de
otro, como afirma este autor; simplemente porque, de nuevo, la prescripcin es
ajena a dichas consideraciones y porque el reproche individual por el hecho cometido no se ve, al menos a mi juicio, en modo alguno alterado.
Desde una vertiente prctica, sin embargo, la solucin dada a la interrupcin de la prescripcin en la sentencia del Caso Marey es, en mi opinin, totalmente acertada. En primer lugar, porque con la admisin a trmite de la querella formulada se daban ya las dos condiciones exigibles legalmente para la
vlida interrupcin de la prescripcin: la existencia de un procedimiento penal
en marcha y la determinacin subjetiva del objeto de dicho procedimiento, lo
que se cumplimentaba por la direccin nominal del proceso contra dos presuntos responsables del hecho. En segundo lugar, porque, como se ha venido diciendo, la prescripcin, en general, y la interrupcin de la misma, en particular, se vinculan al hecho delictivo, a la responsabilidad criminal que pudiera
derivarse de su comisin y slo indirectamente a la responsabilidad criminal
individual y personal de cada uno de los intervinientes en el mismo. Con la admisin a trmite de la querella, as formulada, exista ya una verdadera y efectiva persecucin del hecho, circunstancia que permite, en atencin al art.
132.2 y al fundamento reconocido a la prescripcin, interrumpir vlidamente
y para todos los posibles responsables la prescripcin de la infraccin.

228

2.

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

INTERRUPCIN POR REINICIO O IMPULSO DEL


CURSO DEL PROCEDIMIENTO

Conforme al art. 132.2, la prescripcin se interrumpir, quedando sin


efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el trmino de la prescripcin desde que
se paralice el procedimiento o se termine sin condena.
En atencin a dicho precepto, como se dijo, la prescripcin puede alcanzarse en dos situaciones bsicas: en primer lugar, cuando desde la comisin del
delito ha transcurrido un periodo de tiempo igual o superior al plazo prescriptivo correspondiente, sin que se haya iniciado una persecucin efectiva del hecho; y en segundo, cuando, an iniciada sta, el procedimiento se paraliza por
un periodo equivalente a dicho plazo(44). A pesar de que no se establezca expresamente, en ambas situaciones, adems, el trmino de la prescripcin puede ser interrumpido, sealando nicamente el precepto que ello se producir
cuando el procedimiento se dirija contra el culpable y que, a partir de tal
instante, el tiempo transcurrido deber quedar sin efecto(45).
Considerando la redaccin legal, pues, parece imprescindible interpretar la
direccin del procedimiento contra el culpable de una forma amplia, y en cierto modo desvinculada de su estricto tenor literal, hasta hacer de ella una frmula genrica de interrupcin de la prescripcin de la infraccin, en cualquiera de las situaciones en las que se prev la posibilidad de que su curso
transcurra y, por tanto, tambin cuando ste debe reiniciarse por la paralizacin del procedimiento. Al fin y al cabo, en ambas modalidades existe un denominador comn que determina la posibilidad de alcanzar la prescripcin de
la infraccin y la extincin de la responsabilidad criminal derivada de su comisin: la falta de una real y efectiva persecucin penal del hecho, bien porque
no se haya llegado a iniciar el procedimiento, bien porque, aun tras su iniciacin, ste ha quedado paralizado.
Pues bien, dicho esto, procede entrar ya a analizar las condiciones que harn posible la interrupcin de la prescripcin en el curso de un proceso penal
abierto. Como en la prescripcin extra processum, esto es, aquella alcanzada
antes de iniciarse el procedimiento penal y, en concreto, antes de que se dirija
44
GMEZ DE LA ESCALERA habla aqu de praescriptio extra procesum e intra processum.
Vid. Novedades en la prescripcin de las infracciones penales y de sus penas, cit., pg. 1319
45
En contra de vincular esta expresin a la modalidad de prescripcin por paralizacin del procedimiento, REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 171

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

229

contra una persona determinada, lo que determina el inicio del curso prescriptivo es la inactividad jurisdiccional en orden a la persecucin del hecho y lo
que posibilita su interrupcin es la puesta en marcha de dicha intervencin penal; en este caso: el reinicio y mantenimiento de la misma, a travs del impulso y avance efectivo del procedimiento. En esta modalidad prescriptiva intra
processum, pues, la direccin del procedimiento contra el culpable equivaldra, dicho en trminos genricos y an provisionales, a aquella actividad jurisdiccional que, de acuerdo con las normas procesales, se corresponda y dirija
al normal desarrollo del proceso hasta su definitiva conclusin.
A.

La paralizacin y la terminacin del proceso sin


condena

a)

Nocin de paralizacin del procedimiento

La situacin que provoca el reinicio del cmputo prescriptivo es la paralizacin del procedimiento. Dicha situacin se dar ya, a mi juicio, en los supuestos
de ausencia total de la actividad procesal debida y, en concreto, en aquellos casos en los que entre cada actuacin procesal reflejada documentalmente haya
transcurrido un periodo de tiempo superior al previsto legalmente para su realizacin(46). Cuando el lapso temporal entre actuaciones no sea muy amplio, lo
normal ser, sin embargo, considerar que existe nicamente un mero retraso,
por lo dems regla general, en la tramitacin de la causa; y no, una verdadera paralizacin del procedimiento con relevancia a los efectos prescriptivos.
Ciertamente, la delimitacin entre el retraso, el desarrollo lento o la verdadera paralizacin del procedimiento es una cuestin relativa, dado el general
incumplimiento de los plazos procesales y la lentitud estructural de la Administracin de Justicia. En cualquier caso, en los supuestos de ausencia total de
actividad y a los efectos de la prescripcin, lo nico que interesa es constatar si
el procedimiento ha permanecido inactivo durante el tiempo preciso para alcanzar la prescripcin, atendida la fecha de registro de las distintas actuaciones procesales, con verdadero contenido material, realizadas.
Ms all de estas hiptesis de inactividad total, la paralizacin del procedimiento deber igualmente apreciarse cuando, a pesar de constatarse la existencia
de actividad procesal en el seno de la causa, sta se conforme por actuaciones,
denominadas generalmente como diligencias inocuas, de relleno, de recuer46

En este sentido, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 193

230

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

do o de puro trmite, que, por carecer de contenido material, ser innecesarias


e injustificadas y por su falta de trascendencia real para el proceso en curso, no
son, en la mayor parte de las ocasiones, ms que un recurso fraudulento dirigido
a provocar la apariencia de actividad procesal y, en definitiva, a evitar la prescripcin de la infraccin. Como veremos, la necesidad de excluir estas diligencias procesales carentes de un verdadero contenido sustancial de entre las actuaciones con virtualidad interruptiva de la prescripcin es una cuestin pacfica
en la Jurisprudencia y en la Doctrina, en la medida en que aparece meridianamente clara su incapacidad para desvirtuar la existencia de una verdadera paralizacin del procedimiento. El problema, ser, en cambio, determinar con precisin cules son las actuaciones procesales concretas susceptibles de interrumpir
el cmputo prescriptivo y cules carecen de dicha capacidad (47).
Por ltimo, resta aadir que la causa de la paralizacin es absolutamente
indiferente, dado que el legislador no distingue de entre los motivos que pudieran motivarla. As pues, el curso del plazo prescriptivo se iniciar tanto si la
paralizacin se debe a las especiales dificultades que presente la causa, a la negligencia de cualquiera de las partes del proceso, del rgano jurisdiccional, a
la rebelda del acusado, al exceso de trabajo o a la falta de medios... (48).
b)

La terminacin del proceso sin condena

(1) El sobreseimiento libre de la causa


De acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, el proceso puede terminarse normalmente, esto es, tras una sentencia firme absolutoria o condenatoria, o
puede terminarse anticipadamente por sobreseimiento libre de la causa, cuando concurran alguna de las causas previstas en el art. 637 (o cuando, antes del
juicio oral, se haya estimado alguno de los artculos de previo pronunciamiento). As, el sobreseimiento libre es procedente: a) cuando no existan indicios
racionales de la perpetracin del delito, esto es, cuando del sumario resulta
que el delito no ha existido; b) cuando el hecho no sea constitutivo de delito,
47

Cfr. infra, pg. 233 y ss.


As, DEL ROSAL, Tratado de Derecho Penal espaol. Parte General, Vol. 1, Madrid, 1969,
pg. 691; REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 178-179; GILI PASCUAL, La prescripcin en
Derecho Penal, cit., pg. 193; PASTOR ALCOY, La prescripcin del delito, la falta y la pena, cit., pg.
47 y ss.; GMEZ DE LA ESCALERA, La prescripcin del delito por paralizacin del procedimiento,
cit., pg. 923-924; o BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg. 339340, por todos.
48

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

231

por ser atpico o por apreciarse una causa de justificacin; y c) cuando resulte
acreditada la no participacin en los hechos del procesado o aparezca exento
de responsabilidad criminal. En estos supuestos procede dictar el auto de sobreseimiento libre, el cual, una vez haya adquirido firmeza, tiene fuerza de
cosa juzgada material y provoca la terminacin del proceso para todos los acusados, si es total, o para quienes se hayan beneficiado del mismo, en caso de
ser parcial. La pregunta es, pues, si el legislador se est refiriendo en el art.
132.2 al sobreseimiento libre y si, en verdad, tras su firmeza, corre de nuevo el
plazo de prescripcin. Pues bien, a mi juicio, ello slo ser posible, con determinadas condiciones, en caso de que el sobreseimiento se fundamente en la
exclusin de responsabilidad de todos los que, hasta ese momento, hayan sido
considerados imputados en el proceso (art. 637.3 LECr).
El cmputo de la prescripcin no podr iniciarse de nuevo, en cambio,
cuando el sobreseimiento libre se sustente en las causas primera y segunda del
art. 637 LECr., esto es, cuando de la investigacin haya resultado que el hecho
no es constitutivo de la infraccin penal. En este caso, el plazo de prescripcin
de la infraccin no puede comenzar de nuevo, como fcilmente puede intuirse,
porque dicha infraccin ni existe, ni ha existido nunca, lo que convierte en absurda la apertura de un plazo para su prescripcin. Cuando se declara la no
existencia de la infraccin y dicha declaracin adquiere firmeza, tiene ya fuerza de cosa juzgada material, lo que impedira la apertura de un nuevo proceso,
aun cuando con posterioridad al sobreseimiento aparecieran nuevos hechos o
circunstancias que conviertan de nuevo al hecho en presumiblemente delictivo. La fuerza de cosa juzgada impedira aqu, no slo que una misma persona
pudiera ser juzgada dos veces por unos mismos hechos, teniendo en cuenta
que el sobreseimiento equivale a una sentencia absolutoria; sino, directamente, que un mismo hecho pueda recibir dos valoraciones dispares por parte de la
misma Administracin: afirmando primero que el hecho no es constitutivo de
infraccin penal y posteriormente que, presumiblemente, s lo es.
Cuando el sobreseimiento se fundamente en la causa tercera del art. 637, la
situacin es diversa. As, en caso de tratarse de un sobreseimiento parcial, que
excluya a uno o varios de los que aparezcan inicialmente imputados, el procedimiento terminar slo para los afectados, continuando, en cambio, para los
dems imputados. En este supuesto, pues, no existe una verdadera terminacin del proceso, en el sentido de que la persecucin del hecho, objeto del proceso penal, se mantiene inclume, an cuando sea diversa la configuracin
subjetiva de la misma. El rgimen prescripcin, pues, no se ve alterado, corriendo el plazo cuando el proceso se paralice e interrumpindose su curso,

232

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

cuando se impulse de nuevo el desarrollo del mismo. Cuando el sobreseimiento sea total, en cambio, s que existe una verdadera terminacin del proceso,
motivada por la imposibilidad de sostener la acusacin, al desconocerse a los
presuntos responsables del hecho. En este supuesto, el plazo de prescripcin
vuelve a correr y puede tambin ser de nuevo interrumpido, como al principio,
en caso de reabrirse la causa, retrotrayndonos a una situacin anloga al momento de comisin de la infraccin, cuando an no se haba iniciado la persecucin del hecho. Ahora bien, la causa slo podr reabrirse en caso de que el
delito no est ya prescrito y, adems, lgicamente, slo podr ser dirigida
frente a personas distintas a las sobresedas libremente al inicio, en la medida
en que ellas han sido ya declaradas inocentes y el principio de cosa juzgada
impedira un nuevo juicio contra ellas(49).
(2) El sobreseimiento provisional
El auto de sobreseimiento provisional procede tambin cuando no concurren los presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral. Sin embargo,
a diferencia del sobreseimiento libre, el provisional no tiene fuerza de cosa
juzgada, ni determina realmente la terminacin del proceso, sino nicamente
su paralizacin o suspensin y el archivo provisional de las actuaciones, hasta
tanto el descubrimiento de nuevas pruebas, en su caso, pueda permitir la reapertura del proceso; siempre y cuando, claro est, en dicho momento la infraccin no haya ya prescrito. As, proceder decretar el sobreseimiento provisional, segn dispone el art. 641 LECr., cuando: 1.- Cuando no resulte
debidamente justificada la perpetracin del delito que haya dado motivo a la
formacin de la causa.- 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un
delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas
personas como autores, cmplices o encubridores. De acuerdo con ello,
como seala TOM GARCA, el primer supuesto implica la existencia de indicios racionales de la comisin de un delito, pero no existen pruebas suficientes
para mantener la acusacin (STC 34/83, de 6 de mayo), mantenindose, en definitiva, una duda razonable en torno a la existencia de la infraccin; y el segundo, que no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas de la comisin del delito(50). El sobreseimiento provisional, de
49

Vid, en cambio, REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 182, para quien el reinicio del
plazo de prescripcin slo es posible en los supuestos de sobreseimiento provisional. De la misma
opinin, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 185.
50
TOM GARCA, en DE LA OLIVA SANTOS/ARAGONESES MARTNEZ/HINOJOSA SEGOVIA/
MUERZA ESPARZA/TOM GARCA, Derecho Procesal penal, 4 ed., reim., Madrid, 2000, pg. 459.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

233

otra parte, no es definitivo, no posee la fuerza de cosa juzgada material y no


supone una verdadera terminacin del proceso que impedira el reinicio del
plazo de prescripcin. Equivale, pues, a una paralizacin del procedimiento,
con lo que el rgimen prescriptivo no se ve modificado.
B.

Actuaciones procesales susceptibles de interrumpir la


prescripcin

A diferencia de lo establecido en el pargrafo 78c StGB, donde se recogen


expresamente las actuaciones procesales que pueden interrumpir el curso del
plazo prescriptivo(51), nuestro texto legal no especifica nada al respecto(52).
Como se dijo, el art. 132.2 contiene slo una causa genrica de interrupcin de
la prescripcin, la direccin del proceso contra el culpable, que puede plantearse en dos situaciones diversas; cuando se incoa por primera vez el procedimiento penal y se dirige contra el presunto responsable del hecho; y cuando,
ya iniciado el procedimiento, se mantiene la actividad procesal mediante las
sucesivas actuaciones y resoluciones jurisdiccionales que hacen avanzar al
proceso hasta su definitiva conclusin. Corresponde ahora, pues, concretar
qu clase de actuaciones jurisdiccionales son susceptibles de interrumpir la
prescripcin ya iniciada tras la paralizacin del procedimiento en marcha.
La JURISPRUDENCIA mayoritaria en la actualidad estima que no cualquier actuacin procesal realizada en el seno de la causa es susceptible de interrumpir vlidamente la prescripcin. Dicha virtualidad interruptiva slo la tienen aquellas actuaciones que poseen un verdadero contenido sustancial y suponen, por tanto, un
verdadero impulso del procedimiento. Todo ello, en coherencia con lo dispuesto en
el art. 132.2 y, aunque no siempre se diga expresamente, con las exigencias requeridas para estimar interrumpida inicialmente la prescripcin. En este sentido, afirma
la STS de 1 de diciembre de 1999 (Ar. 9051) que slo tienen virtud interruptora
de la prescripcin aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigacin
o el trmite procesal avanza superando la inactivacin (sic) y la parlisis. nicamente cuando los actos procesales estn dotados de autntico contenido material
puede entenderse interrumpida la prescripcin (Sentencia de 8 de febrero de 1995
51
Tambin especifica las causas interruptivas de la prescripcin el art. 160 del Cdigo Penal Italiano,
aadiendo igualmente la prohibicin de que los plazos previstos puedan prolongarse ms all de su mitad.
52
Vid., en cuanto al origen y fundamento de la interrupcin y a los distintos sistemas interruptivos, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin..., cit., pg. 75 y ss.; GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 179 y ss.; as como MORILLAS CUEVA/BARQUN SANZ, Comentario al art. 132 del Cdigo Penal, cit., pg. 1126-1127.

234

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

(Ar. 793). El cmputo de la prescripcin, dice la Sentencia de 30 de noviembre de


1974 (Ar. 4920), no se interrumpe por la realizacin de diligencias inocuas o que no
afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones
sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupcin.
Cuando se habla de resoluciones intrascendentes se hace referencia, por ejemplo, a
expedicin de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza,
reposicin de actuaciones, incluso rdenes de busca y captura o requisitorias (Sentencias de 10 de marzo de 1993 (Ar. 2135) y 5 de enero de 1988 (Ar. 233). En conclusin, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecucin del
procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno (53).
53
Advirtiendo al lector de que, en ocasiones, especialmente entre los pronunciamientos menos
recientes, la jurisprudencia del TS puede ser contradictoria, podra sealarse que, por lo general, dicho tribunal ha considerado inocuas o de mero recuerdo actuaciones procesales como la transformacin en sumario de diligencias previas, nombramiento de peritos, tasaciones, reclamacin de hojas de antecedentes penales, tramitacin de solicitudes de pobreza, reposicin de actuaciones,
providencias que nicamente indican que la causa se halla pendiente de sealamiento, ratificacin
de informes periciales o, incluso, declaraciones testificales intrascendentes. Vid., sobre esta cuestin, tambin las SSTS de 25 de mayo de 2000 (Ar. 5230), FJ 13; 17 de mayo de 2000 (Ar. 3470),
FJ 3; de 9 de mayo de 1997 (Ar. 4502), FJ 2; de 28 de octubre de 1997 (Ar. 7843), - Caso Filesa
-, FJ 21; de 3 de diciembre de 1997 (Ar. 8836), FJ 2. As mismo, si bien, como se ha dicho, entre
las SSTS menos recientes esta doctrina general est menos definida, las SSTS de 15 de octubre de
1996 (Ar. 7152), FJ 1; de 20 de mayo de 1994 (Ar. 4479), FJ nico; de 26 de mayo de 1994, (Ar.
4054), FJ 2 y 3; de 12 de abril de 1994 (Ar. 3277), FJ 1; de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2368), FJ
2; 13 de septiembre de 1993 (Ar. 6723), FJ nico; de 10 de julio de 1993 (Ar. 6303), FJ 1; de 9
de julio de 1993 (Ar. 6066), FFJJ 1 a 3; o de 13 de mayo de 1993 (Ar. 4217), FJ nico.
S interrumpen la prescripcin, en cambio, v.gr., el nombramiento de abogado y procurador de
oficio [Vid. STS de 9 de marzo de 1994 (Ar. 1838), FJ nico; y de 30 de junio de 1993 (Ar. 5313),
FJ 2] o los escritos de calificacin [vid. STS de 3 de marzo de 1994 (Ar. 1689), FJ 3; de 12 de
febrero de 1994 (Ar. 1275), FJ 2; 23 de junio de 1996 (Ar. 5372), FJ 1]. Tambin las actuaciones
judiciales con contenido sustancial, aun cuando posteriormente hayan sido declaradas nulas y ordenado la reposicin de las actuaciones, en la medida en que dicha nulidad no puede implicar su consideracin como inexistentes. En este sentido, vid., v.gr., la STS de 18 de julio de 1997 (Ar. 6069), FJ
3 donde se afirma que la circunstancia de que se declarara la nulidad de actuaciones por no haber
sido imputados aquellos contra quienes se diriga el procedimiento con violacin de lo dispuesto en
el art. 118 de la LECrim, no quiere decir que tales actuaciones fueran inexistentes. Tuvieron realidad
en el procedimiento y por ello han de considerarse vlidas a los efectos de interrumpir la posible prescripcin. Para que la prescripcin del delito pueda operar es necesario que el procedimiento penal no
se haya iniciado antes del plazo de prescripcin, o que, iniciado, quede despus paralizado por ese
mismo plazo. Entendemos que una declaracin de nulidad de actuaciones a los efectos de que sea odo
en calidad de imputado quien tena que haberlo sido antes, concretamente desde que fue identificado
como posible responsable criminal, no determina la inexistencia de esas actuaciones que, por ms que
pudieran estar procesalmente viciadas, no pueden considerarse radicalmente nulas, como si no se hubieran practicado. Su realizacin a lo largo del procedimiento constituye una serie de actos procesales
que van interrumpiendo la posible prescripcin a medida que se van ejecutando, sin que una resolucin judicial posterior declarando la nulidad de actuaciones por falta de imputacin judicial previa
pueda tener relevancia para tales efectos de interrupcin de la prescripcin.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

235

En ocasiones, la jurisprudencia ha tratado de concretar an ms el significado que debe atribuirse a la exigencia de un contenido sustancial para interrumpir la prescripcin. Lo normal es que dicha exigencia se vincule a la necesidad de que se trate de actuaciones dirigidas al imputado, de forma concreta e
individualizada. As, v.gr., la STS de 28 de octubre de 1997 (Ar. 7843) Caso
Filesa , FJ 21 precisa que ... slo aquellas decisiones judiciales que constituyan efectiva prosecucin del procedimiento contra culpables concretos producen efecto interruptor. Ello significa, al ahondar ms en la cuestin, que no
cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza, an cuando no sea de mero
trmite ni inocua, para interrumpir el curso de la prescripcin. Lo que la Ley
exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable (ver la Sentencia de 20 mayo 1994 [Ar. 4479]) de
manera concreta e individualizada.
Estas afirmaciones, no obstante, deben ser matizadas, en la medida en que,
a pesar de la contundencia de las mismas, en cuanto a la exigencia de que las
actuaciones estn dirigidas al imputado, en la solucin del caso concreto, la
exclusin de la virtualidad interruptiva se vincula nicamente a la valoracin
de su contenido, en atencin a si supone un efectivo avance del proceso y si se
trata, pues, de una resolucin con contenido sustancial, conforme a la regla general. A ello podra aadirse que, por lo dems, que dicha exigencia no determina en las hiptesis de codelincuencia, como podra parecer, la admisin de
un cmputo paralelo para cada uno de los que intervienen en el procedimiento,
lo que confirma que el juicio de valor se centra nicamente en la naturaleza y
repercusin de cada actuacin respecto del desarrollo del proceso(54).
54
Vid. otras resoluciones concretas como la STS de 14 de marzo de 1994 (Ar. 2157), FJ 4, donde
se afirma que la prescripcin se interrumpe por diligencias efectivamente hechas, aunque no notificada.
Sobre la misma cuestin, si bien en sentido contrario, la STS de 13 de octubre de 1995 (Ar. 7853), FJ 2,
en la que se reconoce virtualidad interruptiva a diversas diligencias (con dudoso contenido sustancial, a mi
juicio), decidiendo finalmente admitir la prescripcin por la falta de constancia en los autos de notificacin
de dichas resoluciones a las partes. Vid., as mismo, la STS de 17 de noviembre de 1993 (Ar. 8634), FJ
nico, en la que se niega la capacidad interruptiva a determinadas diligencias inocuas (ofrecimiento de acciones, peticin de tasacin), al igual que a otra diligencia que ordena varias actuaciones sin que se hayan
practicado las mismas. Vid. igualmente la STS de 15 de octubre de 1996 (Ar. 7152), FJ 3, donde se afirma
que no interrumpen la prescripcin las declaraciones testificales inocuas.
Por lo que se refiere al Auto de rebelda, sin perjuicio de sentencias contradictorias, por lo general,
la Jurisprudencia del TS ha venido entendiendo que no interrumpe la prescripcin, aunque s tienen dicha
capacidad las diligencias de bsqueda y captura. Vid. STS de 6 de julio de 1994 (Ar. 5874), FJ 4 y 5, en
el sentido de que interrumpen. Tambin, STS de 15 de octubre de 1996 (Ar. 7152), FJ 3. Tambin la STS
de 6 de febrero de 2001 (Ar. 2152), FJ 2, en la que se afirma que, si bien el auto de rebelda no tiene capacidad de interrumpir la prescripcin, no puede afirmarse tampoco que necesariamente suponga siempre
el cese de la actividad judicial, por ejemplo, si la causa est en la fase de sumario. Teniendo en cuenta ello,

236

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

La DOCTRINA mayoritaria, por su parte, comparte en trminos generales


esta interpretacin restrictiva de las actuaciones jurisdiccionales susceptibles
de interrumpir la prescripcin(55). En opinin de REY GONZLEZ, en cambio,
cualquier paralizacin del procedimiento debe iniciar la prescripcin y cualquier actuacin procesal, de relleno o no, debe interrumpirla. Todo ello en aras
la seguridad jurdica, pues, de otra forma, a su juicio, se deja al arbitrio judicial
la decisin acerca de la concurrencia de la prescripcin, permitindoseles distinguir en un punto en que la ley no hace distincin alguna(56). A cambio, propone acumular los distintos plazos de paralizacin del procedimiento, aun
cuando se pierda el transcurrido antes de dirigir inicialmente el proceso contra
el presunto responsable, interpretacin que estima posible con la regulacin
vigente, y, de lege ferenda, el establecimiento de un plazo mximo de duracin del procedimiento, dentro del cual habr de llegarse a la sentencia firme.
Dicho plazo, por lo dems, podr ser de igual duracin al sealado para la
55

no interrumpe el curso del plazo prescriptivo, como se ha dicho, la declaracin de rebelda, pero s
las diligencias especficas encaminadas a la localizacin de los procesados para tomarles declaracin
indagatoria. Cuando exista esta actividad, traducida en diligencias concretas y documentadas con verdadero sentido en su origen y justificacin, el plazo de prescripcin no corre de nuevo hasta que se
acredite que las pesquisas han dado un resultado infructuoso y se decida de manera inmediata, la declaracin de rebelda. Vid. as mismo, la STS de 4 de diciembre de 1998 (Ar. 8502), FJ 2; de 12
de abril de 1997 (Ar. 3609), FJ 4; de 16 de junio de 1993 (Ar. 5094), FJ 4; o de 10 de marzo de
1993 (Ar. 2135), FJ 1.
Vid., de otra parte, la STS Vid. STS de 28.10.1997 (Ar. 7843) Caso Filesa , FJ 23, donde
se declara que la peticin de suplicatorio s interrumpe la prescripcin. Tambin la STS de 30 de marzo de 1994, (Ar. 2936), FJ 2, donde se afirma que: solicitada y admitida por el Tribunal la conciliacin, es claro que interrumpe la prescripcin.
55
As, sin perjuicio de los matices de cada autor, vid., entre otros, MORILLAS CUEVA, Acerca
de la prescripcin..., cit., pg. 80; GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 194195; o PRIETO RODRGUEZ, Hacia una reinterpretacin de la prescripcin penal, cit., pg. 397-403,
para quien, sin embargo, las actuaciones declaradas nulas devienen inexistentes a todos los efectos y
no interrumpen, pues, el curso del plazo de prescripcin (pg. 402). Tambin GMEZ PAVN, La
prescripcin del delito en el Cdigo Penal, cit., pg. 388; CHOCLN MONTALVO, Prescripcin de
la accin penal y criminalidad organizada, Un modelo de excepcin?, cit., pg. 5; URBANO CASTRILLO, Deligencias inocuas y prescripcin penal, La Ley, 1997, vol. 4, D-234, pg. 1389, quien,
sin embargo, critica que esta doctrina jurisprudencial pueda ampliarse mediante un juicio de trascendencia a posteriori de la actuacin procesal, que conducta a negar dicha capacidad, v.gr., a las testificales cuando stas se haya comprobado que para el resultado final de la causa carecan de la menos
trascendencia. Tambin a favor de la interpretacin restrictiva de las causas de interrupcin de la prescripcin, BANALOCHE PALAO, Algunas reflexiones crticas en torno a la prescripcin penal, cit.,
pg. 299, para quien, adems de las diligencias inocuas, tampoco debera reconocerse virtualidad interruptiva a aquellos actos realizados al lmite mismo del cumplimiento del plazo, cuando pudieran
haberse realizado con anterioridad, porque de lo contrario, seala este autor, quedara afectada la seguridad jurdica al mantenerse de forma fraudulenta la pendencia del proceso.
56
Vid. REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 174-175 y 179.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

237

prescripcin del delito, a contar desde la fecha en que se dirige el procedimiento contra el culpable(57).
A mi juicio, lleva razn REY GONZLEZ cuando afirma que interpretar restrictivamente las actuaciones procesales susceptibles de interrumpir la prescripcin supone introducir un factor ms de inseguridad en el seno de esta institucin. Lo ms apropiado hubiera sido, sin duda, que el legislador hubiera
especificado las actuaciones procesales que pueden interrumpir la prescripcin. Es cierto, por lo dems, que la distincin entre actuaciones con verdadero contenido sustancial e inocuas es siempre complicada, desde el momento
en que, como afirma este autor, esenciales o no, todas ellas son necesarias para
el desarrollo del proceso, segn el ordenamiento procesal(58).
En mi opinin, en cambio, no existe base legal alguna para afirmar que la
referencia a la direccin del proceso contra el presunto responsable sea vinculable nicamente a la direccin inicial del proceso y no a la prescripcin por
paralizacin del procedimiento. En mi opinin, como reconoce tambin la
Doctrina y la Jurisprudencia, dicha referencia debe servir igualmente de criterio orientador para definir los trminos en los que es posible la interrupcin de
la prescripcin, una vez iniciado el proceso; todo ello, claro est, interpretado
a la luz del fundamento reconocido a dicho instituto y dentro de las dificultades que presenta de por s tan desgraciada expresin.
En este sentido, como se dijo, desde la perspectiva de su fundamento, el
curso del plazo prescriptivo debe verse interrumpido cuando se ponga en marcha la persecucin penal de la infraccin. Pero, es ms, lo que se exiga era la
existencia de una verdadera, rpida y efectiva persecucin de los hechos, lo
que implicaba, en coherencia con la redaccin legal, que no bastara la mera
iniciacin del proceso, sino que ste estuviera, al menos, mnimamente configurado objetiva y subjetivamente. La interrupcin inicial de la prescripcin,
pues, slo poda producirse desde el momento en que el proceso iniciado se dirigiera contra una o varias personas determinadas, con independencia de que
posteriormente resultasen, o no, definitivamente responsables.
Del mismo modo, iniciado de nuevo el curso del plazo por la paralizacin
del procedimiento, no cualquier actividad procesal realizada en el seno de la
causa debe poder interrumpir la prescripcin. Claramente, debe rechazarse
esta capacidad respecto de aquellas diligencias de relleno o simplemente
57
58

Cfr. ampliamente REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 178-181.


As, REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 175.

238

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

de recuerdo, cuya funcin no es otra que la de evitar la prescripcin y que no


implican, a mi juicio, ni siquiera un movimiento estimable en el desarrollo del
proceso. Como se anticip en estos supuestos la causa debe considerarse an
paralizada, pues materialmente as lo est. Pero es que, adems, como acertadamente viene haciendo la Jurisprudencia, deben excluirse tambin aquellas
otras actuaciones procesales que, an cuando sean necesarias, no tengan un
verdadero contenido sustancial, lo que debe interpretarse, efectivamente,
como equivalente a un avance real y efectivo del proceso, de la persecucin
real del hecho. En cualquier caso, como se ha dicho, hubiera sido ms correcto
que el legislador concretara expresamente las causas interruptivas de la prescripcin. Y es precisamente esta carencia, junto con la imposibilidad legal de
acumular los distintos periodos transcurridos para la prescripcin y la lentitud
estructural de la Administracin de Justicia, lo que hace an ms necesaria
una interpretacin restrictiva de las causas que interrumpen la prescripcin penal.

3.

EFECTOS DE LA INTERRUPCIN DE LA
PRESCRIPCIN: EL REINICIO EX NOVO DEL
CMPUTO. IMPOSIBILIDAD DE ACUMULAR PLAZOS

En la Teora General del Derecho, cuando se trata de la naturaleza de los


plazos jurdicos se suele distinguir entre: plazos de caducidad, que transcurren
sin posibilidad de interrupcin; plazos de prescripcin, que admiten la interrupcin de su curso, por las causas previstas, y su reanudacin posterior, si
bien con la prdida del tiempo transcurrido hasta entonces; y por ltimo, la
suspensin, figura que se caracteriza de nuevo porque el plazo puede interrumpirse, pero cuyo reinicio tiene lugar sin prdida del tiempo, lo que implica
que el plazo previsto pueda completarse por la acumulacin de los distintos
periodos transcurridos entre cada interrupcin.
El art. 132.2 dispone: la prescripcin se interrumpir, quedando sin efecto
el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable,
comenzando a correr de nuevo el trmino de la prescripcin desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena.
Aun teniendo en cuenta que la terminologa legal no siempre se usa, ni se
interpreta, de forma estricta, atendiendo a las distintas nociones propuestas
con relacin a los plazos jurdicos, parece que el Cdigo Penal vigente regula
el fenmeno de la interrupcin de la prescripcin penal, en la medida en que

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

239

dispone, expresamente, que el tiempo transcurrido desde la comisin del delito hasta la primera interrupcin deba perderse, reiterando, adems, que el
cmputo vuelva a iniciarse, de nuevo, desde la paralizacin del procedimiento
o desde la terminacin de ste sin condena.
La redaccin del art. 114 del C.p. derogado, en cambio, se presentaba ciertamente ms ambigua en cuanto al fenmeno que recoga, esto es, en cuanto a
si regulaba verdaderamente la interrupcin del plazo o la suspensin del mismo. Y ello porque, aun cuando utilizaba tambin los trminos se interrumpir y volviendo a correr de nuevo, su redaccin contrastaba claramente con
lo dispuesto a propsito de la interrupcin de la prescripcin de la pena (art.
116), respecto de la cual el legislador, como en el actual texto legal, s especificaba que, en caso de interrupcin, el tiempo transcurrido deba quedar sin
efecto, con independencia de que ste pudiera comenzar a correr de nuevo. La
doctrina, ante esta situacin normativa, admita en ocasiones una interpretacin extensiva del art. 114, en orden a aceptar la interrupcin y la imposibilidad de acumular el tiempo transcurrido(59), mientras que otros autores consideraban inviable sobreentender, en perjuicio del reo, esta consecuencia especfica
de la prescripcin de las penas(60).
A mi juicio, con la redaccin actual del art. 132.2 no debe mantenerse duda
alguna en cuanto al fenmeno regulado en dicho precepto: la interrupcin de
la prescripcin penal, no la suspensin; ni, por tanto, en cuanto a la imposibilidad de acumular los distintos periodos de paralizacin del procedimiento durante los cuales se ha reiniciado el cmputo prescriptivo. Su tenor literal es,
como estima la Doctrina mayoritaria suficientemente expresivo al efecto(61).
Un sector doctrinal, en cambio, estima posible interpretar el art. 132.2, en
el sentido de admitir la suspensin de la prescripcin y, por tanto, de acumular
los distintos periodos transcurridos entre cada interrupcin. As, v.gr., a juicio
de REY GONZLEZ, conforme a la regulacin vigente, al igual que con la normativa anterior, es admisible acumular los plazos de paralizacin durante el
procedimiento, en la medida en que es factible interpretar que, la alusin a la
prdida del tiempo transcurrido slo se vincula sintcticamente con la interrupcin inicial por la direccin del procedimiento contra el presunto responsable.
Ello, an cuando por expresa exigencia legal deba perderse el tiempo transcurri59

As, v.gr., FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pg. 418


As, v.gr., DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pg. 689; MORILLAS CUEVA,
Acerca de la prescripcin..., cit., pg. 79; o LVAREZ GARCA, Cdigo Penal comentado, cit., pg.
300-301.
60

240

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

do desde la comisin del hecho y hasta dicha primera interrupcin. De esta forma, se podra impedir que los juicios se alarguen indefinidamente con sucesivas interrupciones(62).
En cualquier caso, la Doctrina, con independencia de la interpretacin considerada ms correcta del art. 132.2, como regla general se muestra muy crtica con la regulacin de la interrupcin de la prescripcin penal. Unas veces,
por considerarla insuficiente, excesivamente lacnica y plagada de lagunas
importantes; otras, por estimarla incoherente con el entendimiento material de
la prescripcin penal, al permitir una duracin ilimitada del proceso y, en consecuencia, la imposicin de una pena muy alejada del momento de comisin
del delito. Por esta razn, adems de las crticas, son muy frecuentes tambin
las propuestas de lege ferenda a travs de las cuales la Doctrina se ha venido
mostrando partidaria de admitir, entre otras medidas: la acumulacin de los
plazos, sustituyendo la interrupcin por la suspensin del plazo; la valoracin
del tiempo transcurrido a efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal;
el establecimiento de un plazo de mximo de duracin del proceso, con independencia del nmero de interrupciones que puedan producirse a lo largo del
mismo y, en ocasiones, combinando dicho plazo mximo con la posibilidad de
prolongar los plazos en supuestos especiales; e, incluso, sobre todo para quienes han considerado que la actual regulacin ya admite la acumulacin, la sustitucin de la interrupcin por la caducidad(63).
En mi opinin, como ya se ha sealado, el tenor literal del art. 132.2 deja
lugar, en este sentido, a pocas dudas en su interpretacin. Y ello, con independencia de que se est o no de acuerdo con la adecuacin del sistema de la interrupcin definido en el Cdigo para su aplicacin a la prescripcin penal.
61

En este sentido, Vid. MORILLAS CUEVA/BARQUN SANZ, Comentario al art. 132 del Cdigo Penal, cit. pg. 1128; MIR PUIG, Derecho Penal5, cit., pg. 785; BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg. 340; LASCURAN SNCHEZ, Tres problemas de aplicacin
del delito fiscal: retroactividad, prescripcin y exencin de los partcipes por regularizacin, cit.,
pg. 372; GUINARTE CABADA, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. I, cit., pg. 684; MORALES
PRATS, Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 656. Tambin PRIETO RODRGUEZ, aunque en
trminos un tanto ambiguos, Vid. PRIETO RODRGUEZ, Hacia una reinterpretacin de la prescripcin
penal, cit., pg. 393 y 403 a 405.
En contra de admitir la acumulacin de los plazos, se ha manifestado tambin la Jurisprudencia del TS, con la actual regulacin y tambin durante la vigencia del Cdigo Penal derogado.
Vid., por todas, las SSTS de 27 de enero de 1997 (Ar. 319), FJ 5 y 6; de 27 de octubre de 1994 (Ar.
8185), FJ 1; de 30 de septiembre de 1994 (Ar. 7332), FJ 3; de 18 de julio de 1994 (Ar. 6650), FJ
15; de 6 de julio de 1994 (Ar. 5874), FJ 4 y 5.
62
Vid. REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 181. Admitiendo igualmente dicha interpretacin, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 196.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

241

No estimo posible, pues, considerar que la referencia legal a la prdida del


tiempo transcurrido y al reinicio ex novo del cmputo sea vinculable nicamente a la interrupcin inicial de la prescripcin y no, a la prescripcin por paralizacin del procedimiento. En primer lugar, porque es una interpretacin
absolutamente forzada desde el punto de vista sintctico y, en segundo lugar, y
lo que es ms importante, porque dicha admisin no conduce, como defiende
REY GONZLEZ, a posibilitar la admisin de la suspensin del plazo y, por
tanto, la acumulacin de los distintos periodos, sino que implica admitir que el
legislador ha establecido una solucin, hoy por hoy, de imposible aplicacin:
un plazo de caducidad a contar desde la interrupcin inicial del procedimiento.
As, o se interpreta, como viene siendo lo habitual, que el art. 132.2 recoge
una causa genrica de interrupcin de la prescripcin, la direccin del proceso
contra el culpable, que resulta aplicable tanto a la interrupcin inicial como a
la que pueda producirse en el mbito ya del desarrollo del proceso, o debe concluirse que no cabe interrupcin en este ltimo supuesto. Y ello, porque, si la
expresin legal quedando sin efecto el tiempo transcurrido, que explica el
sentido que debe darse a la expresin se interrumpir, se vincula nicamente a la interrupcin pre-procesal, expresada en la direccin inicial del procedimiento contra el culpable, para salvaguardar una mnima coherencia en el precepto y en el mtodo interpretativo, ha de concluirse en la imposibilidad de
interrumpir ya el plazo iniciado de nuevo durante el desarrollo del proceso. Y
ello, puesto que tal interpretacin obligara a suponer, si se quiere ser coherente, dos incisos del todo independientes en el art. 132.2 y a concluir que el legislador se habra limitado a decir, tras aquella interrupcin inicial, que el
cmputo debe iniciarse de nuevo, desde la paralizacin del procedimiento o
desde la terminacin de ste sin condena. De esta forma, el art. 132.2 contendra en su seno un doble sistema de cmputo en la prescripcin de la infraccin penal: un cmputo inicial, iniciado el da de la comisin del hecho, que se
interrumpira con la direccin del proceso contra el presunto responsable; y un
segundo cmputo, esta vez de caducidad, que se iniciara a partir de la primera
paralizacin del proceso o de la terminacin de ste sin condena.

63
Cfr., sobre estas propuestas, por todos, BANALOCHE PALAO, Algunas reflexiones crticas
en torno a la prescripcin penal, cit., pg. 290-292; PRIETO RODRGUEZ, Hacia una reinterpretacin
de la prescripcin penal, cit., pg. 403-405; REY GONZLEZ, La prescripcin..., cit., pg. 181; GILI
PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 196; o MORILLAS CUEVA/BARQUN SANZ,
Comentario al art. 132 del Cdigo Penal, cit., pg. 1128.
Cfr. tambin lo dicho supra, en cuanto a la relacin entre las dilaciones indebidas y la prescripcin, en pg. 39 y ss. y en pg. 59 y ss., a propsito del fundamento reconocido a la prescripcin.

En principio, admitiendo esta solucin, por ms que dicha interpretacin sea


un tanto forzada, podra salvarse la aparente contradiccin que supone reconocer, de una parte, un fundamento material a la prescripcin penal, vinculado a la
funcin preventivo general de la pena; y de otra, la ausencia de limitacin temporal al proceso, como se deriva de la falta de lmites a la posibilidad de interrumpir la prescripcin de la infraccin y al reinicio ex novo cada vez del curso
prescriptivo. Si la prescripcin se justifica en el decaimiento progresivo de la necesidad de pena por el paso del tiempo, el mantenimiento de dicha necesidad depende de la gravedad del delito y el legislador ha reconocido que sta decae, y
con ella la legitimidad del ius puniendi, cuando transcurren los plazos fijados en
el art. 131, no tiene ningn sentido que, una vez iniciado el procedimiento, ste
no quede sujeto a ninguna limitacin temporal. Lo ms coherente con dicho fundamento sera, efectivamente, el establecimiento de un plazo de caducidad, desde la propia comisin del delito o, como aqu se est analizando, admitiendo una
primera interrupcin, desde el momento en que se pone en marcha la persecucin penal del hecho. Con esta solucin, por lo dems, podra prescindirse de la
definicin expresa de las causas de interrupcin de la prescripcin, lo que ira en
beneficio de la seguridad jurdica.
A pesar de ello, esta interpretacin del art. 132.2 no puede admitirse, ya
que, como se anunciaba, el establecimiento de un plazo de caducidad no es resulta viable en la prctica, objecin que, precisamente, implica que se trate de
una solucin que tambin, a pesar de su coherencia abstracta, deba ser rechazable desde el propio fundamento de la prescripcin. As, teniendo en cuenta
la situacin actual de la Administracin de Justicia, con una lentitud enfermiza, el establecimiento de un plazo de caducidad, junto al garantismo de mximos que caracteriza a nuestras normas procesales, implicara la masiva prescripcin de las infracciones (bastando slo con recurrir todas las decisiones),
en particular, de las infracciones de mediana y leve gravedad. Ello, como sabemos, se opondra frontalmente a la certeza de la pena, pilar bsico de su eficacia preventiva y, en consecuencia, al fundamento inmediato de la prescripcin penal, el cual, como se ha dicho en otras ocasiones, tanto o ms que
proporcionar una explicacin coherente a la prescripcin penal, constituye un
lmite estricto a su admisin y a su campo de aplicacin, exigiendo que dicho
instituto se configure en la norma y se d en la prctica como una excepcin.
Rechazar la solucin de la caducidad, por ltimo, puede hacer plantearnos,
como solucin intermedia, la posibilidad de admitir la interpretacin hecha
por REY GONZLEZ, en el sentido de reconocer una interrupcin inicial, con la
puesta en marcha del proceso, y la acumulacin de los distintos periodos de

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

243

paralizacin, una vez iniciado dicho procedimiento. Esta interpretacin del


art. 132.2 proporcionara, sin duda, un sistema de cmputo ms coherente con
el fundamento reconocido a la prescripcin penal. Sin embargo, a mi juicio, es
una interpretacin que, como se ha dicho, carece del menor apoyo legal.

PARTE SEGUNDA

LA PRESCRIPCIN DE LAS
PENAS Y DE LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD

CAPTULO VII
LA PRESCRIPCIN DE LAS PENAS
1.

FUNDAMENTO Y NATURALEZA

Aun cuando con una menor relevancia prctica(1), la prescripcin de la


pena implica la imposibilidad jurdica de materializar la sancin penal impuesta al responsable de una infraccin y la extincin, por tanto, de la responsabilidad criminal adquirida (art. 130.6). Como en la prescripcin de la infraccin, en esta modalidad prescriptiva se contiene una renuncia del Estado a
completar el ejercicio del ius puniendi ya iniciado, que culminara con la ejecucin de la pena impuesta, motivada por el transcurso del plazo legal previsto
desde la fecha de la sentencia firme condenatoria o desde el quebrantamiento
de la condena.
La prescripcin de las penas y de las medidas de seguridad tienen, a mi juicio, el mismo fundamento e idntica naturaleza que la prescripcin de la infraccin penal. As, lo que justificara bsicamente la renuncia del Estado al
ejercicio del ius puniendi es, de nuevo, la consideracin de que un prolongado
periodo de tiempo desde la imposicin de la pena y hasta su efectiva ejecucin
disminuye o anula la funcin preventivo general asociada a la misma. Como
argumento complementario, deber apelarse igualmente a la seguridad jurdica, entendida como necesidad social de poner fin a todas las cosas y de impedir que el ejercicio del ius puniendi pueda quedar indefinidamente en la incertidumbre(2) .
De hecho, la prescripcin de la pena debe verse como una continuacin lgica a la prescripcin de la infraccin, en la medida en que cada una ellas comprende una fase esencial en el ejercicio del ius puniendi y un momento tam1

ANTN ONECA, Derecho Penal, cit., pg. 615


Sealando este argumento como fundamento bsico de la prescripcin, FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pg. 419
2

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

247

bin bsico para la consecucin del fin preventivo general de la pena. As, la
prescripcin de la infraccin penal se vincula al periodo de tiempo que transcurre entre la comisin del hecho y la existencia de una sentencia firme condenatoria y, en consecuencia, hasta la imposicin de la pena correspondiente por
la perpetracin del mismo. Cubrira, pues, la primera fase del ejercicio del ius
puniendi, dirigida a la imposicin de una sancin penal al responsable del hecho. Con ello, tambin estara dado el primer paso en la prevencin general
buscada, al confirmar la amenaza de sancin contenida en la norma o al motivar a los ciudadanos hacia el respeto de la norma, conseguida con el ejemplo
de la persecucin efectiva de la infraccin y con la imposicin de una sancin
penal. Ahora bien, para poder conseguir dicho efecto preventivo parece tambin clara la necesidad de ejecutar la pena impuesta y de completar, as, el
ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. No es preciso insistir mucho en
ello: la eficacia preventivo general de la pena depende de la persecucin del
hecho, materializada en el desarrollo de un proceso penal para dirimir la responsabilidad criminal del responsable del hecho, pero, sobre todo, depende de
la materializacin del castigo en que consiste la pena y, en consecuencia, de la
efectiva ejecucin de la misma, sin la cual, como afirma DEL TORO, se deteriorara la validez prctica de la totalidad de la reprobacin(3).
De otra parte, en el caso de la prescripcin penal se deca que la imposicin de
una pena tarda ya no satisface a nadie y pierde gran parte de su carcter de refuerzo simblico para la proteccin de los bienes jurdicos, en la medida en que el
hecho acaba siendo visto por la sociedad como un acontecimiento histrico, y la
pena, como una reaccin incapaz de incidir ya sobre la colectividad del presente.
Incluso, la pena tarda podra ser vista como un elemento perturbador de la convivencia y como una medida injusta, en caso de imponerse sobre sujetos ya plenamente resocializados. Para el caso de la prescripcin de la pena, a mi juicio, pueden hacerse extensivas, salvando las distancias, estas mismas razones(4).
Este fundamento de la prescripcin de la pena resulta coherente, en primer
lugar, con la circunstancia de que los plazos se vinculen a la gravedad de la
pena impuesta, lo cual supone tambin, una correspondencia mediata con la
gravedad de la infraccin, que es, como sabemos, el parmetro de referencia
3
Vid. DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pg. 678. A juicio de este autor, el cumplimiento tardo de la pena implicara que la retribucin resulte alejada, la prevencin desmentida y
la correccin o readaptacin impracticable.
4
Vinculando tambin el fundamento de la prescripcin de la pena a razones de prevencin
general, si bien junto a argumento de prevencin especial, STS de 29 de mayo de 1999 (Ar. 5268),
FJ nico.

248

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

para fijar los plazos de prescripcin de la infraccin. Tambin resulta coherente con la circunstancia que permite el curso de los plazos de prescripcin: la
falta de cumplimiento de la pena impuesta, causa igualmente anloga a la que
permite hacer correr los plazos de la prescripcin de la infraccin: la falta de
persecucin efectiva del hecho.
A mi juicio, sin embargo, deben excluirse a la hora de justificar la prescripcin de la pena aquellos argumentos vinculados a la retribucin o a la prevencin especial. As, remitindonos a lo dicho para el caso de la prescripcin del
delito, porque esta institucin vendra directamente deslegitimada desde el
punto de vista retributivo y porque ni siquiera resultara atendible una supuesta expiacin moral de la pena por la zozobra o intranquilidad en la huida del
reo de la Justicia(5). Tampoco la prevencin especial podra considerarse fundamento de la prescripcin de la pena, como tampoco lo era de la prescripcin
de la infraccin. En primer lugar, porque, a diferencia de lo dispuesto en el
Cdigo Penal derogado, que prevea la interrupcin del cmputo del plazo por
la comisin de un nuevo delito por parte del reo, en el Cdigo Penal vigente,
no hay referencia legal alguna que avale esta consideracin(6). Tampoco es relevante, a mi juicio, el hecho de que la ejecucin de la pena pase a ser gestionada fundamentalmente por la administracin penitenciaria, como parece
apuntar BOLDOVA PASAMAR(7). Sin perjuicio de que, desde la perspectiva de la
prevencin general, la resocializacin del reo por el paso del tiempo pudiera
ser un argumento aadido con el que justificar la prescripcin, en la medida en
que la ejecucin extempornea sera vista como una medida intil e, incluso,
injusta(8), lo cierto es que el legislador no ha dado relevancia alguna a dicha
circunstancia, que, por lo dems, puede o no acompaar al transcurso del plazo de prescripcin. De hecho, no se ve razn alguna para excluir la necesidad
5

Apuntando este argumento, an sin conviccin, FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit.,
pg. 419. Tambin junto a otros argumentos, DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pg.
678, nota 4; o GARCA PREZ, La punibilidad..., cit., pg. 289-290. Cfr., en cuanto tales argumentos,
lo dicho a propsito del anlisis del fundamento de la prescripcin del delito, supra, pg. 45 y ss.
6
En este sentido, SERRANO BUTRAGUEO, Las penas en el nuevo Cdigo Penal, Granada,
1996, pg. 212 y 214. Este autor, sin embargo, tras rechazar esta justificacin preventivo-especial de
la prescripcin de la pena, vincula este instituto a la circunstancia de que, pasado un lapso de tiempo
prolongado falta la identidad personal del sujeto que cometi el hecho y fue condenado; es decir, la
pena la cumplira otra persona. Al mismo tiempo, entre otros argumentos, mientras rechaza tambin
cualquier consideracin de naturaleza preventivo-general, funda igualmente este instituto en la imposibilidad de que la pena pueda cumplir sus genuinos efectos cuando se aplica muy alejada de la comisin del delito y de la firmeza de la sentencia. Vid., ibidem, pg. 215 a 217.
7
BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg. 341.
8
Cfr. lo dicho supra para la prescripcin del delito, pg. 49 y ss.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

249

o eficacia preventivo especial de ejecutar la pena impuesta, aun transcurrido el


plazo previsto, si el sujeto mantiene su peligrosidad, v.gr., cometiendo durante
su fuga otras infracciones.

2.

PLAZOS DE PRESCRIPCIN DE LAS PENAS


Art. 133 1.- Las penas impuestas por sentencia firme prescriben:
A los veinticinco aos, las de prisin de quince o ms aos.
A los veinte, las de inhabilitacin por ms de diez aos y las de
prisin por ms de diez y menos de quince.
A los quince, las de inhabilitacin por ms de seis y menos de
diez aos y las de prisin por ms de cinco y menos de diez aos.
A los diez, las restantes penas graves.
A los cinco, las penas menos graves.
Al ao, las penas leves.
2.- Las penas impuestas por delito de genocidio no prescribirn
en ningn caso.

El art. 133 regula los plazos de prescripcin de las distintas penas, con la misma sistemtica utilizada en el art. 131 para los plazos de prescripcin de las distintas infracciones. El eje central es, de nuevo, la gravedad de la pena, en este caso
impuesta, establecindose una divisin tripartita, segn que la pena impuesta sea
grave, menos grave o leve. De otra parte, tambin como en el art. 131, se distingue, dentro de las penas graves, las penas impuestas por el delito de genocidio, que
no prescribirn en ningn caso, y las penas de prisin o de inhabilitacin, a las que
se subclasifica por la duracin de las mismas. As, la pena de prisin de quince o
ms aos tiene el plazo de prescripcin ms amplio, el de veinticinco aos; el plazo de veinte aos, se aplicar a las penas de prisin superiores a diez aos y hasta
quince, as como a la inhabilitacin superior a diez aos, mientras que el plazo de
diez aos est reservado a las penas de prisin superiores a cinco aos y hasta diez,
as como a la inhabilitacin superior a seis aos y tambin hasta diez(9).
9
Como en el caso de la prescripcin del delito, en el art. 133 no se ha contemplado expresamente
el plazo prescriptivo correspondiente a las penas de prisin y de inhabilitacin de diez aos. Como en aquel
supuesto, y por las mismas razones, es preciso concluir que a estas penas le corresponde un plazo de prescripcin de quince aos y no el ms grave de veinte o el general establecido para las restantes penas graves
de diez aos. Cfr. supra, pg. 62, nota 118. Vid., en este sentido, GUINARTE CABADA, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. I, cit., pg. 686; BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito...,
cit., pg. 342; o GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 132.

250

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

En cualquier caso, a pesar de que el art. 133 se refiera indirectamente a la


clasificacin de las penas establecida en el art. 33, no debe albergarse duda alguna en cuanto a que dicho precepto atiende siempre a la pena impuesta y no a
la pena tpica correspondiente a la infraccin cometida en cada caso(10). A mi
juicio, los motivos por los que el legislador se ha referido en una primera parte
del precepto a la duracin de la pena impuesta y en una segunda, a la clase de
pena impuesta, segn su gravedad, son simplemente: la voluntad de distinguir
las penas de prisin y de inhabilitacin de especial gravedad, segn la duracin impuesta, y, en cuanto a la remisin implcita al art. 33, razones de economa legislativa.
A diferencia de lo establecido en el art. 131 para la prescripcin de la infraccin, el art. 133 no se refiere al tratamiento de las penas compuestas.
Como se dijo, no deben integrarse en este concepto los supuestos en los que la
pena tpica es una pena alternativa, sino nicamente cuando a la infraccin se
le anudan dos penas principales, de diferente naturaleza, a imponer de forma
conjunta. En cualquier caso, en los supuestos de pena alternativa, no puede
suscitarse duda alguna, desde el momento en que el fallo condenatorio deber
haber impuesto slo una de las posibles, en funcin de la cual se calcular el
plazo de prescripcin. En los supuestos estrictos de pena compuesta, sin embargo, podra surgir alguna duda en cuanto a si corresponde adoptar el mismo
criterio que para la prescripcin de la infraccin, esto es, atender nicamente a
la pena que exija un mayor tiempo para la prescripcin, o debe atenderse a las
distintas penas de forma independiente.
En opinin de la doctrina mayoritaria la solucin ms adecuada es aplicar
analgicamente la regla dispuesta para la prescripcin de la infraccin y atender, por tanto, a la pena que conlleve un plazo ms amplio para la prescripcin, que regira el cmputo del conjunto(11). A mi juicio, en cambio, desde el
momento en que no existe previsin alguna al respecto y de que, con independencia de que las distintas penas impuestas lo sean por la comisin de una nica infraccin, tienen un rgimen de cumplimiento autnomo, debe admitirse
tambin un tratamiento prescriptivo independiente. Cada una de las penas,
pues, deber tomarse en consideracin por separado para calcular el plazo
prescriptivo correspondiente, as como para el rgimen de cmputo del mismo(12).
10

As la doctrina unnime en la actualidad. Vid., por todos, GILI PASCUAL, La prescripcin en


Derecho Penal, cit., pg. 131. Tambin, vid., en este sentido, la STS de 29 de mayo de 1999 (Ar.
5268).

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

251

Y ello, en primer lugar, porque parece la interpretacin ms adecuada atendido el tenor literal del art. 133, referido a las penas impuestas. De otra parte, porque dicha solucin no implica, como seala LVAREZ GARCA, el establecimiento de plazos de prescripcin desmesurados(13) o, al menos, no
implica un rgimen ms gravoso que el que permite directamente el cumplimiento sucesivo de las penas, cuando el simultneo no sea posible.
Adems, tambin en contra de lo que se ha dicho, aplicar analgicamente
la regla establecida para la prescripcin de la infraccin en este mbito no supone, en realidad, ni un tratamiento ms favorable al reo, como pudiera parecer, ni una cuestin intrascendente. De una parte, porque, como veremos a
propsito del cmputo de los plazos, el dies ad quem establecido en el art. 134
es general y, por tanto, vlido para las penas sin distincin alguna. En principio, pues, atendiendo a esta regla, el cmputo de las penas compuestas, de
cada una de las que componen el conjunto, deber iniciarse tambin a partir de
la fecha de la sentencia condenatoria firme y de acuerdo con el plazo que corresponde a cada una(14). De otra parte, aplicar analgicamente la regla establecida en el art. 131.3, implica atender nicamente al plazo ms extenso, lo
11
De esta opinin, DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pg. 696, si bien respecto
de la regla contenida en Cdigo Penal de 1973. Tambin MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin..., cit., pg. 87; LVAREZ GARCA, Cdigo Penal Comentado, cit., pg. 305. De la misma opinin, refirindose ya al Cdigo Penal de 1995, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del
delito..., cit., pg. 342; o MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal2, cit., pg. 660.
Considerando indiferente la solucin seguida, por llegarse siempre al mismo resultado en el
caso concreto, GUINARTE CABADA, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. I, cit., pg. 687; o
GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 131-132. A juicio del primero de ellos,
la solucin ser idntica con independencia del camino seguido, porque, al tratarse de penas de distinta naturaleza que pueden prescribir sin obstculos de forma simultnea, cuando llegue a extinguirse la pena que ms tiempo tarde en hacerlo, antes ya lo habrn hecho las restantes impuestas. Vid.
loc. y op. cit.
12
As, SERRANO BUTRAGUEO, Las penas..., cit., pg. 221.
13
LVAREZ GARCA, Cdigo Penal Comentado, cit., pg. 305. En cualquier caso, el argumento esgrimido por LVAREZ GARCA, conforme al Cdigo derogado, para quien el rgimen de cumplimiento independiente no era coherente con el fundamento preventivo-especial de la prescripcin de
la pena, no es ya, a mi juicio, oponible, desde el momento en que el reconocimiento de dicho fundamento se derivada de que en el Cdigo anterior se contemplaba la comisin de un nuevo delito como
una causa de interrupcin del cmputo y ya el Cdigo Penal de 1995 ha suprimido dicha referencia.
14
La nica alteracin en materia de cmputo que podra producirse con este rgimen podra
derivarse, como se ver ms detenidamente, de la imposibilidad de cumplimiento simultneo de las
distintas penas impuestas en la sentencia, lo que obligara al cumplimiento y tambin al cmputo sucesivo de los plazos correspondientes a las distintas penas. En el caso de las penas compuestas, sin
embargo, lo normal es que ello no ocurra en tanto que, conforme al Cdigo vigente, todas ellas estn
compuestas de penas de distinta naturaleza y, por lo general, admitirn un cumplimiento simultneo.
Cfr., sobre esta cuestin, infra, pg. 205 y ss.

252

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

que impedira que las penas con un plazo de prescripcin menor pudieran
prescribir antes de que lo haga la pena ms grave, a cuyo cmputo deber
atenderse exclusivamente.
Por supuesto, ni que decir tiene que las penas accesorias no pueden tener
una consideracin independiente(15).
Los plazos de prescripcin de la pena, adems, son ms amplios que los fijados para la prescripcin de las distintas infracciones, lo cual viene siendo
una constante en nuestra tradicin jurdica desde el Cdigo Penal de 1928(16).
Y ello, como afirmaba ANTN ONECA, por el mayor valor que ha de darse a la
existencia de una sentencia condenatoria, frente a la mera presuncin de culpabilidad(17). De otra parte, como tambin se ha exigido tradicionalmente, los
plazos de prescripcin son siempre mayores que la pena impuesta, a fin de evitar lo que SILVELA llam la pena del torpe, aludiendo a la injusta situacin
que podra producirse si un copartcipe huido pudiera ver extinguida su responsabilidad criminal por prescripcin antes de que otro condenado hubiera
cumplido enteramente la condena impuesta(18).
Por lo dems, otra particularidad que presenta en ese aspecto la prescripcin de la pena frente a la prescripcin de la infraccin es que, al referir los
plazos a la pena impuesta y no a la pena aplicable a la infraccin, el objeto de
la prescripcin ser la pena impuesta en concreto a cada uno de los responsables del hecho. Ello, en cualquier caso, no implica, a mi juicio, subjetivizar en
modo alguno esta modalidad prescriptiva, ms all de la consideracin de la
pena concretamente impuesta a cada interviniente. Aqu, la prescripcin es individual, porque individual es tambin el objeto al que se refiere, a diferencia
de la prescripcin de la infraccin referida al hecho comn delictivo. La pena
impuesta por sentencia firme es, lgicamente, la pena impuesta a cada uno de
los intervinientes en el hecho. Sin embargo, el objeto de la prescripcin es la

15
Vid. FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pg. 419; MORILLAS CUEVA, Acerca de la
prescripcin..., cit., pg. 88; GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 132, por todos.
16
Cfr., sobre esta cuestin, SERRANO BUTRAGUEO, Las penas..., cit., pg. 222-224
17
Vid. ANTN ONECA, Derecho Penal, cit., pg. 616. Tambin FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pg. 419; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin..., cit., pg. 84; BOLDOVA
PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg. 341-342; QUINTERO OLIVARES, Manual de Derecho Penal. Parte General, 2 ed., Pamplona, 2000, pg. 768; o GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 129.
18
Cfr. ANTN ONECA, Derecho Penal, cit., pg. 616.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

253

propia pena, la posibilidad de exigir su ejecucin y no, ms que de forma indirecta, la responsabilidad o la persona del autor.
Por ltimo, en el mbito de la prescripcin de la pena no tiene sentido plantearse, como en la prescripcin de la infraccin, el tratamiento de los hechos
punibles complejos, esto es, los supuestos de concurso real, ideal o de delito
continuado. En este ltimo caso, porque el delito continuado es considerado
por el legislador como una nica infraccin, castigada tambin con una sola
pena. Igualmente, a pesar de la existencia de una pluralidad de infracciones, la
penalidad de las mismas es tambin nica en el concurso ideal. Por su parte, el
concurso real tampoco presenta dificultad alguna, en tanto que cada infraccin
es penada de forma independiente y, como lnea de principio, tambin tienen
un rgimen prescriptivo diferenciado(19).
Antes de concluir este apartado, resta aludir a una ltima cuestin planteada por la doctrina, referida a la alternativa que cabe plantearse entre el clculo
del plazo prescriptivo conforme a la pena total impuesta en la sentencia o, por
el contrario, a la pena que reste por descontar en el momento de iniciarse el
cmputo, esto es, tras considerar las medidas cautelares sufridas, el periodo de
cumplimiento antes del quebrantamiento de la condena o el indulto parcial.
As, a juicio de un autorizado sector doctrinal, debe atenderse a la pena que
reste por cumplir en cada caso, y no a la impuesta inicialmente en la sentencia.
Y ello, como sealaba LVAREZ GARCA por dos argumentos bsicos. El primero, porque, apelando al conocido argumento de SILVELA en un supuesto similar, estima que, de otra forma, se estara dando un tratamiento prescriptivo
ms favorable a quien logra eludir el cumplimiento de la pena, que a quien comienza la ejecucin, aun cuando posteriormente quebrante la condena. En segundo lugar, porque no podra exigirse al sujeto que extinga una pena que, en
parte, ha sido ya extinguida, lo que, por lo dems, sera tambin ilegal, en tanto que dicha parte de pena ya cumplida ha quedado extinta a todos los efectos(20).
En principio, del tenor literal de los art. 133 y 134 parece deducirse que el
legislador parte de la consideracin de un nico plazo de prescripcin aplica19
Vid., infra, pg. 205 y ss., lo dicho a propsito del cmputo prescriptivo en los supuestos de
concurrencia de una pluralidad de penas cuyo cumplimiento simultneo no es factible.
20
Cfr. LVAREZ GARCA, Cdigo Penal Comentado, cit., pg. 304; MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal2, cit., pg. 659; tambin BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg. 342; GUINARTE CABADA, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol.
I, cit., pg. 686; o SERRANO BUTRAGUEO, Las penas..., cit., pg. 219-220.

254

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

ble, concretado a partir de la pena impuesta en la sentencia firme, con independencia de las vicisitudes concretas que pueda sufrir la ejecucin de la condena. As, en el art. 133 se refiere claramente a las penas impuestas por
sentencia firme y en el art. 134, al referirse al reinicio del cmputo prescriptivo tras el quebrantamiento, se remite expresamente a la condena inicial impuesta en la sentencia firme y, en consecuencia, a la pena que define desde el
inicio el plazo de prescripcin aplicable. De otra parte, optar por atender a la
pena que quede por descontar implicara estimar que los distintos cmputos
que pudieran iniciarse habran de ser considerados absolutamente independientes y diversos, lo que impedira siquiera plantearse cuestiones como la interrupcin o la suspensin del plazo en la prescripcin de la pena, aspectos
que, sin embargo, son clsicos y estructurales del fenmeno jurdico de la
prescripcin(21).
Dicho esto, a mi juicio, los argumentos opuestos en su da por LVAREZ
GARCA son muy convincentes, teniendo en cuenta, adems, que la normativa
vigente ni siquiera regula expresamente la interrupcin del cmputo (lo que
no significa que deba necesariamente excluirse, como veremos) y que es posible entender tambin, sin disfuncin alguna en el tratamiento de la prescripcin de la pena, que el art. 134 posibilita la apertura de cmputos y plazos independientes hasta la total extincin de la condena impuesta. Esto es, como el
eje de la prescripcin de la pena gira en torno al cumplimiento de la misma,
podra pensarse que la pena impuesta define, efectivamente, el plazo prescriptivo, como regla general; pero que el cumplimiento anticipado (por las
medidas cautelares sufridas), la remisin parcial de la pena (por el indulto de
tal naturaleza) o el cumplimiento efectivo de parte de la condena antes del
quebrantamiento de la misma, alteraran de facto la pena impuesta a ejecutar
y, en consecuencia, el rgimen prescriptivo de la misma. As, la pena resultante sera en cada caso el parmetro conforme al que definir el plazo prescriptivo a iniciar, en cada caso, tras la sentencia firme, tras la concesin del
indulto parcial o tras el quebrantamiento de la condena, quedando abierta la
posibilidad, por lo dems, de sucesivas modificaciones de la misma, v.gr., en
caso de sucesivos quebrantamientos o del abono de la prisin preventiva sufrida y un posterior quebrantamiento(22). En cada momento, pues, se abrira
21

De la misma opinin GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 130 131,
quien, sin embargo, estima acertadamente que debe prevalecer el argumento referido a la prohibicin
de valorar ms de una vez la parte de responsabilidad ya extinguida por el cumplimiento o el abono
de las medidas cautelares.
22
En este sentido, SERRANO BUTRAGUEO, Las penas..., cit., pg. 225.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

255

un cmputo diverso, sin posibilidad de acumulacin de otros periodos de incumplimiento o no ejecucin, cuya extensin se vinculara a la pena que reste
por cumplir.
Esta solucin es, en mi opinin, igualmente defendible desde el punto de
vista del fundamento reconocido a la prescripcin de la pena. En primer lugar, porque, sin duda, la prescripcin de la pena tiene mucha menor trascendencia prctica y no parece previsible que admitir la reduccin progresiva
del plazo de prescripcin pueda derivar en una prescripcin masiva de las
penas que se estn ejecutando. De otra parte, ha de tenerse en cuenta el alejamiento general de la ejecucin de la pena respecto de la comisin del delito,
lo puede hacer aconsejable, efectivamente, inclinarse hacia interpretaciones
menos restrictivas. Adems, en el caso del indulto parcial, esta solucin podra venir tambin avalada desde la propia Ley del Indulto, en tanto que el
art. 12, referido al indulto parcial, dispone que la preferencia en todo caso
habr de ser para la conmutacin de la pena impuesta en otra menos grave
de la misma escala gradual o tambin, cuando haya mritos suficientes para
ello y el condenado hubiera prestado su consentimiento, en otra de distinta
escala. De otra parte, ya en el art. 13, se establece que la conmutacin o permuta de la pena principal implica tambin, salvo que se haya dispuesto otra
cosa en la concesin de la gracia, la de las penas accesorias que le acompaen, que sern sustituidas por las que correspondan ya a la pena resultante
que hubiere de sufrir el indultado.

3.

EL DIES A QUO DEL CMPUTO PRESCRIPTIVO

Conforme al art. 134: El tiempo de la prescripcin de la pena se computar desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si sta hubiese comenzado a cumplirse
La regulacin correspondiente al dies ad quem o da inicial del cmputo de
los plazos en la prescripcin de la pena es idntica a la contenida en el derogado art. 116, prr. 1, si bien, a diferencia de ste, el legislador ha suprimido
ahora toda referencia a la interrupcin de la prescripcin de la pena, aspecto al
que haremos referencia en un momento posterior.
Ya vimos que en la prescripcin de la infraccin el cmputo del plazo se
vinculaba a la falta de ejercicio efectivo del ius puniendi y cmo ello, dada la
naturaleza de esta clase de prescripcin, se materializaba en la falta de activi-

256

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

dad jurisdiccional para perseguir el hecho, bien por no haberse iniciado todava el procedimiento penal, bien porque, aun iniciado, ste se haba paralizado. En coherencia con ello, el cmputo prescriptivo deba iniciarse, como
regla general, el da de la comisin del delito, momento en que surge el derecho-deber del Estado en castigar el hecho delictivo, as como cada vez que en
el proceso pudiera apreciarse una paralizacin.
En el caso de la prescripcin de la pena, el cmputo tambin se vincula al
no ejercicio del ius puniendi del Estado. Ahora bien, como no poda ser de
otra forma, puesto que el hecho ha sido ya enjuiciado y existe una sentencia
condenatoria firme, es lgico que la prescripcin de la pena slo pueda ir referida a la ejecucin de la pena impuesta, lo que se corresponde con la ltima
fase de la persecucin de la infraccin penal. En coherencia con ello, la prescripcin de la pena y, en particular, el cmputo del plazo legal establecido en
cada caso deber conectarse con el momento en que corresponde, y es posible tambin, la ejecucin de la pena(23). Por esta razn, el cmputo debe iniciarse, efectivamente, y sin perjuicio de las consideraciones que se harn a
continuacin, a partir del momento en que la sentencia ha adquirido firmeza
y es, en consecuencia, ejecutoria, as como tambin, desde el quebrantamiento de la condena, si, como seala el legislador, sta hubiese comenzado
a cumplirse.
En definitiva, el cmputo del tiempo iniciar su curso siempre que la ejecucin de la pena sea ya debida y, sin embargo, por las razones que sea, no se
est llevando a cabo; mientras que detendr su marcha, en tanto en cuanto el
reo est cumpliendo efectivamente la pena impuesta. Veamos, sin embargo,
con ms detenimiento las distintas cuestiones que se plantean.
A.

Desde la fecha de la sentencia firme

Como regla general, el cmputo del plazo de prescripcin de la pena se inicia a partir de la fecha de la sentencia firme, que es aquella contra la que no
cabe recurso alguno, salvo el de revisin u otros extraordinarios que pueda establecer la Ley (art. 245.3 LOPJ). A partir de dicho momento la sentencia condenatoria es ejecutoria y la pena debe empezar a cumplirse, posibilitndose el
inicio del curso prescriptivo si el cumplimiento no se lleva inmediatamente a
la prctica; en cada caso, de acuerdo con la forma de cumplimiento que corres23

En este sentido, DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pg. 699.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

257

ponda a la naturaleza de la pena impuesta(24). Tratndose de la pena de prisin,


sin embargo, el plazo prescriptivo no podra iniciarse siquiera, en caso de que
el reo estuviere ya preso el da de la fecha de la sentencia firme, v.gr., en situacin de prisin preventiva. En este supuesto, como seala el art. 38, el comienzo del cumplimiento se computa desde el mismo da de la sentencia firme, lo
que coincide con el momento mismo de inicio del cmputo, que no tendr lugar, por tanto, dada la ausencia de intervalo temporal alguno entre la resolucin judicial condenatoria y el comienzo efectivo de la ejecucin de la sentencia.
El criterio de cmputo establecido en el art. 134, en apariencia del todo claro, plantea, sin embargo, dificultades en cuatro supuestos bsicos:
a)

Supuestos en los que la sentencia condenatoria impone al


reo una pluralidad de penas, cuyo cumplimiento no puede
llevarse a cabo de forma simultnea

Es habitual que los hechos objeto de un enjuiciamiento den lugar a una pluralidad de infracciones. En el concurso ideal de delitos, como en el delito continuado, no puede plantearse problema alguno en cuanto al inicio del curso prescriptivo, puesto que ambas figuras tienen asignada una penalidad nica. En cambio,
cuando los hechos enjuiciados dan lugar a una pluralidad de infracciones en concurso real, castigadas cada una de ellas con sus penas correspondientes, la cuestin del inicio del cmputo prescriptivo no es ya una cuestin tan simple.
En principio, teniendo en cuenta el estricto tenor legal, parece que la respuesta debiera ser que el cmputo se inicia para cada una de las penas desde la
fecha de la sentencia firme, sin ninguna particularidad, puesto que a partir de
dicho instante surge la obligacin de su ejecucin y con ella, del cumplimiento
de las mismas. Si este cumplimiento no se llevara a cabo para alguna, varias o
la totalidad de las penas impuestas debera iniciarse sin problemas el cmputo
de la prescripcin. As, si, v.gr., si el reo hubiera sido condenado a una pena de
prisin por una de las infracciones cometidas y a una pena de multa por otra,
esta solucin parecera del todo viable, en tanto que es posible y exigible tam24
De cualquier modo, como sealara LVAREZ GARCA, el cmputo debe iniciarse aunque el
rgano encargado de hacer ejecutar la sentencia no haya llevado a cabo an la notificacin al interesado o las diligencias necesarias para proceder a la ejecucin de la sentencia (art. 983 y ss. LECr.).
Vid., LVAREZ GARCA, Cdigo Penal Comentado, cit., pg. 306. Vid., en este sentido, la STS de
21 de marzo de 2001 (Ar. 1912), FJ 1.

258

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

bin su cumplimiento simultneo (art. 73). En estos supuestos, pues, la regla


establecida en el art. 134 no da lugar a disfuncin alguna.
En cambio, si se hubiera condenado al sujeto a varias penas privativas de libertad, la aplicacin de este criterio podra dar lugar a la extincin de la responsabilidad criminal por prescripcin de las penas de menor gravedad, sin que ni siquiera
hubiera sido factible el cumplimiento efectivo de las mismas. Como seala el art.
75, en caso de concurrir varias penas cuyo cumplimiento, atendiendo a su naturaleza y efectos, no pueda ser simultneo, deber procederse a la ejecucin de las
mismas por el orden estricto de su gravedad y ello, sin perjuicio de aplicar al conjunto de las mismas los lmites establecidos en el art. 76. Y as, si a un determinado
sujeto se le impone una pena de 10 aos de prisin, otra de 3 y a otra de 2 aos y se
aplica la regla del cmputo establecida en el art. 134 a cada una de las penas impuestas, se dara la paradoja de que las dos penas menos graves, con un plazo de
cinco aos, habran prescrito antes del cumplimiento ntegro de la primera de las
penas impuestas. Ello, como es lgico, no puede ser admitido.
Por esta razn y porque la prescripcin generalizada de las penas menos graves
sera claramente contraria al fundamento de la prescripcin, y aun cuando, a mi
juicio, el punto de partida correcto sigue siendo la consideracin independiente de
cada una de las penas impuestas, en los supuestos en los que concurran varias penas y no sea posible el cumplimiento simultneo de las mismas, la situacin de
cumplimiento, en general, de la sentencia debe poder impedir el curso del plazo
prescriptivo de aquellas penas que hayan de ejecutarse sucesivamente(25).
Qu ocurrira, en cambio, si en el momento de la sentencia firme, el reo se
hallare en situacin de rebelda y no fuera posible iniciar la ejecucin de la sentencia condenatoria? En principio, parece que la contestacin ms adecuada a este interrogante sera la de admitir el cmputo paralelo de los distintos plazos de prescripcin y permitir que, de acuerdo con el tenor legal, cada una de las penas
impuestas comenzara a prescribir a partir del da de la sentencia firme(26). Sin em25

Vid., en este sentido, SERRANO BUTRAGUEO, Las penas..., cit., pg. 225; o BOLDOVA PALas consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg. 343. En contra, GUINARTE CABADA, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. I, cit., pg. 687.
26
As, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 169, quien admite la solucin
propuesta en el texto slo en el supuesto de que la sentencia comience a ejecutarse y las distintas penas
impuestas no puedan cumplirse sucesivamente. Sin embargo, cuando no se ha iniciado la ejecucin, el dies
ad quem del cmputo debe ser comn para todas las penas impuestas, que comenzarn a prescribir simultneamente. A su juicio, la diferencia de trato que se deriva de esta interpretacin, entre quien se halla en
situacin de rebelda y quien se halla a disposicin judicial y comienza el cumplimiento de la sentencia, no
se encuentra injustificada en tanto que la prescripcin no pretende ser otra forma de cumplimiento, teniendo cada causa de extincin de la responsabilidad sus propios fines y presupuestos.
SAMAR,

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

259

bargo, en mi opinin, este criterio establecido por el legislador slo es viable


cuando se trata de una pena nica o de varias penas que pueden cumplirse simultneamente y que tienen, por tanto, un rgimen de cumplimiento del todo
independiente. En cambio, cuando confluyen una pluralidad de penas de cumplimiento necesariamente sucesivo, el criterio resulta inaplicable: en la situacin anterior, porque permitira la sistemtica prescripcin de las penas menos
graves; y ahora, porque, de nuevo, esta solucin provocara la paradoja de que,
de esta forma, se da un tratamiento ms benigno a quien se encuentra en situacin de rebelda, que a quien se halla a disposicin judicial, cumpliendo la condena impuesta. De otra parte, el criterio rector seguira siendo el mismo tambin
en este supuesto, desde el momento en que slo podra ser ejecutada inmediatamente la pena ms grave, primera en el orden establecido por el art. 75, las dems slo podran empezar a ejecutarse tras la extincin de la primera de ellas.
Por todas estas razones, a mi juicio, la solucin ms correcta es considerar todas
las penas impuestas a cumplir sucesivamente como un conjunto, de la misma
forma que se hace para calcular los lmites de cumplimiento efectivo establecidos en el art. 76 o para la concesin de la libertad condicional, y darles un tratamiento unitario, atendiendo, en primer lugar, nicamente a la pena impuesta
ms grave para la concrecin del plazo aplicable y para modular, a partir de su
propio cumplimiento, el cmputo prescriptivo. Las dems penas slo podrn comenzar a prescribir, pues, a partir del instante en que hubieran debido empezar a cumplirse, lo que en esta hiptesis slo sucedera cuando se hubiera extinguido por prescripcin la primera de las penas a cumplir
En sentido contrario, sin embargo, se ha manifestado la Jurisprudencia,
v.gr., en la a STS de 23 de mayo de 2001 (Ar. 4557), FJ 1, en la que se parte
del cmputo paralelo del plazo de prescripcin de las distintas penas impuestas, con independencia de su naturaleza. As, en este supuesto el reo haba sido
condenado a seis aos y un da de prisin por un delito contra la salud pblica
y a dos aos por un delito de tenencia ilcita de armas, condena que comenz a
cumplir hasta que, aprovechando un permiso de salida, se dio a la fuga. Transcurridos ms de diez aos es detenido y se plantea la posible prescripcin de la
pena menos grave, circunstancia que efectivamente acaba siendo estimada por
el TS (27).
El mismo criterio, y por idnticas razones, deber mantenerse en el supuesto de que, una vez iniciada la ejecucin de la condena, se produzca el quebrantamiento de la misma.
27

Vid., en el mismo sentido, la STS de 29 de marzo de 2001 (Ar. 2921), FJ 3 y 4.

260

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

b)

Supuestos en los que en el momento de la sentencia firme


condenatoria, el reo estuviera cumpliendo otra pena,
impuesta en una sentencia anterior

Cuando el reo se hallare cumpliendo una condena anterior en el momento de


la firmeza de una nueva sentencia condenatoria, deber procederse de igual modo
que en el supuesto anterior. Y ello, en primer lugar, porque se tratar por lo general de delitos conexos para los que el legislador exige la unificacin de las distintas penas a efectos del cumplimiento y de la aplicacin de los lmites del art. 76
(art. 76.2), aunque las infracciones hubieran sido enjuiciadas en procesos diversos. En segundo lugar, porque, de nuevo, la situacin de cumplimiento de otra
pena incompatible provoca que no pueda iniciarse la ejecucin de las impuestas
en la nueva sentencia y ello, a su vez, que la aplicacin del criterio establecido en
el art. 134 pueda derivar en la prescripcin generalizada de las penas menos graves, lo que resulta incompatible con el fundamento de la prescripcin.
En definitiva, el cmputo de la prescripcin de las nuevas penas impuestas
comenzar a partir del instante en que hubiera debido iniciarse su cumplimiento. Entre tanto, la situacin de cumplimiento efectivo de una pena impedir que el curso del plazo de prescripcin corra para la pena que se est ejecutando, as como tampoco para la nueva condena que deber ejecutarse
sucesivamente.
c)

Supuestos en los que el cumplimiento de una pena sucede,


en virtud de lo dispuesto en el art. 99, al cumplimiento de
una medida de seguridad previa

Podra pensarse tambin en el tratamiento que, a efectos de prescripcin,


debera recibir aquella pena privativa de libertad que, en virtud de lo dispuesto
en el art. 99, hubiera de cumplirse una vez alzada la medida de seguridad de
internamiento previa, impuesta al reo por la misma infraccin. En mi opinin,
lo ms coherente sera, de nuevo, vincular el inicio del cmputo prescriptivo al
momento en que la pena debiera comenzar a ejecutarse, esto es, a partir del alzamiento de la medida, partiendo de la base de que el pronunciamiento judicial favorable a la ejecucin de la pena, habra de realizarse con anterioridad a
la extincin definitiva de la medida de internamiento. En otro caso, el cmputo debera iniciarse a partir de dicho pronunciamiento(28). En cualquier caso, la
28
De la misma opinin, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit.,
pg. 344.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

261

prescripcin de la medida de seguridad impuesta deber regirse por las reglas


establecidas en el art. 135(29) .
d)

Supuestos en que la ejecucin de la pena se suspende

Otra de las cuestiones que no ha resuelto el legislador es el tratamiento que


haya de darse a la suspensin de la ejecucin de la pena, lo que puede suceder
en tres situaciones diversas: por mediar una peticin de indulto, tal y como
dispone el art. 4.4; porque se den las condiciones previstas en los art. 80 y ss.
del C.p. y el Juez o Tribunal deje en suspenso la ejecucin de la pena corta privativa de libertad; o tambin, cuando, de acuerdo con lo establecido en el art.
60, al condenado le hubiere sobrevenido una situacin de trastorno mental
grave. La cuestin es, por tanto, decidir si el plazo de prescripcin se paraliza
o interrumpe tambin al suspenderse la ejecucin de la condena y en tanto se
mantenga tal circunstancia, no pudiendo alcanzarse la prescripcin en dicha
situacin; o, por el contrario, debe iniciarse un nuevo cmputo al declararse la
suspensin de la pena, aun cuando el legislador no haya previsto nada al respecto en el art. 134.
El legislador ha resuelto implcitamente esta cuestin nicamente en la hiptesis contemplada en el art. 60 C.p., esto es, en el supuesto de suspensin de
la ejecucin por trastorno mental grave sobrevenido del penado, al sealar
que, una vez restablecida la salud de aqul, deber ejecutarse la sentencia, salvo que la pena hubiere ya prescrito. De acuerdo con ello, pues, es claro que la
prescripcin comienza a correr de nuevo a partir de la suspensin declarada y
que transcurre del todo independiente a la situacin de suspensin. En todo caso, nos hallaramos tambin aqu en una situacin efectiva de incumplimiento
o inejecucin de la condena, aun cuando sea involuntaria, que permite el reinicio del cmputo prescriptivo y, en consecuencia, en una situacin anloga a
las contempladas expresamente en el art. 134.
La misma solucin, a mi juicio, debe admitirse en caso de que la ejecucin
de la condena se deje en suspenso por mediar peticin de indulto, en los trminos establecidos en el mencionado art. 4.4 C.p. Cierto es que en este supuesto
el legislador ha guardado completo silencio al respecto y que dicha omisin,
considerando la solucin s dada para una situacin anloga, podra incluso
servir de argumento para rechazar que el cmputo prescriptivo pueda seguir
su curso en esta modalidad de suspensin. Sin embargo, en mi opinin, preci29

Cfr. lo dicho respecto de lo dispuesto en el art. 135.3, infra, pg. 217 y ss.

262

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

samente por tratarse de dos situaciones anlogas, deben recibir tambin un tratamiento anlogo, a falta de disposicin legal en contra. As, en la suspensin
por la situacin sobrevenida de trastorno mental grave del penado nos encontramos ante una situacin de incumplimiento de la condena involuntaria y ordenada por el rgano sentenciador. Adems, en dicha circunstancia la ejecucin de la pena deviene innecesaria desde la perspectiva preventivo-especial y
se presenta como una alternativa injusta y no equitativa. En la hiptesis de suspensin por mediar peticin de indulto, igualmente concurre dicha situacin
de incumplimiento y, as mismo, la orden de suspensin se ampara en razones
preventivo especiales, de Justicia y de equidad(30). Por lo dems, resultara
realmente inexplicable e improcedente que por esta va se pudiera hacer de
peor condicin estos supuestos, en lo referido a su tratamiento prescriptivo,
que al propio incumplimiento voluntario de la ejecucin de la pena, p.e. por el
quebrantamiento de la condena, para el que, conforme a la regla establecida en
el art. 134, s se permitira el curso del plazo de prescripcin de la pena an
pendiente de ejecutar(31).
Esta sera igualmente la solucin ms adecuada, en mi opinin, para el tratamiento prescriptivo de los supuestos de suspensin recogidos en el art. 80 y
ss. del C.p.
Como en el caso de la suspensin decretada por la peticin de indulto, el
legislador no ha resuelto expresamente el tratamiento prescriptivo que haya
de darse a estos supuestos, a diferencia de lo dispuesto en la derogada Ley
de Condena Condicional de 1908 (art. 14), que reconoca implcitamente el
curso paralelo e independiente de ambos plazos. Por lo general, como seala
LLORCA ORTEGA, no habr lugar a interferencias entre la suspensin y la
prescripcin de la pena, en el sentido de que, normalmente, la pena no prescribir antes de que haya transcurrido el plazo de suspensin sealado. Y
ello, en tanto que en estos supuestos el legislador ha hecho coincidir, en
cada caso, el lmite mximo posible de la suspensin con el plazo respectivo
de prescripcin de la pena. Ello no obstante, tampoco puede excluirse ciertamente dicha eventualidad, cuando, v.gr., el plazo de suspensin sealado
sea el mximo legal y la prescripcin comience tras la firmeza de la senten30
Cfr. LLORCA ORTEGA, La Ley del indulto (Comentarios, Jurisprudencia, Formularios y notas para su reforma), 2 ed., Valencia, 1997, pg. 65 y ss.
31
Vid., sin embargo, la STS de 1 de diciembre de 1999 (Ar. 9051), en la que, tras considerar
posible trasladar, aun con matices, la doctrina de la prescripcin del delito a la de la pena (FJ 4),
estima que la la suspensin acordada por la Sala de instancia tiene necesariamente que paralizar,
excepcionalmente, los efectos de la prescripcin de la pena (FJ 5).

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

263

cia(32) y en tales hiptesis, efectivamente, como pone de manifiesto este autor,


pueden plantearse dudas por las disfunciones que pueda provocar la prescripcin de la pena no obstante la pendencia de la suspensin(33).
La solucin depender realmente de la naturaleza que se reconozca a la
suspensin. As, considerada la suspensin de la pena recogida en los art. 80 y
ss. C.p. como una modalidad de ejecucin, habr de negarse, efectivamente, la
posibilidad de que el plazo de la prescripcin pueda correr simultneamente al
de la suspensin(34). A mi juicio, en cambio, la suspensin no puede ser considerada en modo alguno como ejecucin de la pena, aunque sea sin cumplimiento efectivo, sino precisamente lo que es: suspensin de la misma, como se
reconoce expresamente en el art. 80 C.p. Por esta razn, en estos supuestos en
los que, por definicin, la ejecucin de la sentencia est excluida, el cmputo
del plazo prescriptivo deber iniciarse a partir de la firmeza de la misma, salvo
que en dicho instante el sujeto estuviere ya preso, v.gr., en prisin preventiva,
en cuyo caso deber iniciarse inmediatamente despus de ordenada la suspensin de la ejecucin(35).
B.

Desde el quebrantamiento de la condena

El cmputo del plazo prescriptivo puede correr de nuevo, segn lo dispuesto en el art. 134, desde el quebrantamiento de la condena, esto es, desde el incumplimiento de la pena impuesta, que ya haba empezado a ejecutarse.
Como seala MORALES PRATS para concretar el inicio del cmputo de
acuerdo con este segundo criterio legal ha de atenderse a la distinta naturaleza
de las penas(36), pues, en cada caso, sta definir el modo de cumplimiento y,
por tanto, tambin las condiciones que permiten afirmar que la pena ha sido
infringida o quebrantada.
32
Vid. LLORCA ORTEGA, Suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, en la
obra colectiva, AAVV, Estudios sobre el Cdigo Penal de 1995 (Parte General), CGPJ, Madrid,
1996, 215 y ss., pg. 246.
33
De lege ferenda, lo ms adecuado, probablemente, sea considerar estos supuestos como una
hiptesis de suspensin del plazo de prescripcin, como se recoge en la legislacin alemana ( 79,
2.b).
34
Cfr. LLORCA ORTEGA, Suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, cit.,
pg. 247.
35
Comparte esta solucin, GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 170172.
36
Vid. MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal2, cit., pg. 661. En el mismo
sentido, LVAREZ GARCA, Cdigo Penal Comentado, cit., pg. 306.

264

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

Cuando la pena sea de prisin, es claro que el quebrantamiento se produce


a partir de que el reo se evada del establecimiento penitenciario en el que se
encuentre interno, de cualquier otro lugar al que haya sido trasladado provisionalmente (v.gr. un hospital o un juzgado). El cmputo se iniciar desde la fecha de la huda y seguir corriendo hasta que el reo se halle de nuevo a disposicin judicial.
Cuando se trate de la pena de arresto de fin de semana, habr de atenderse a
lo dispuesto en el art. 37.3, en virtud del cual esta clase de pena slo se considera quebrantada a partir de la segunda incomparecencia del condenado. El
cmputo de la prescripcin se iniciar a partir de tal instante y se mantendr
hasta que el sujeto ingrese en prisin, caso de que el Juez haya ordenado el
cumplimiento ininterrumpido, o hasta que el sujeto comparezca de nuevo para
cumplir el arresto.
Si la pena impuesta fuera la de multa, el cmputo de la prescripcin se producir a partir de la situacin de impago, mantenindose el curso prescriptivo
hasta que el condenado inicie el cumplimiento de la responsabilidad personal
subsidiaria, la cual deber regirse por las reglas aplicables a la naturaleza que
revista en cada caso la misma: prisin, arresto de fin de semana o trabajos en
beneficio de la comunidad (vid. art. 53)
La aplicacin de este criterio de cmputo para las penas privativas de derechos plantea, sin embargo, dificultades de orden prctico, desde el momento
en que la propia naturaleza de algunas de estas penas y la forma en que podra
materializarse su incumplimiento impide realmente su aplicacin. V.gr., en el
supuesto de inhabilitacin absoluta, no parece fcilmente imaginable la posibilidad de un quebrantamiento, a no ser que, por error de alguna administracin pblica, pudiera el condenado obtener un honor, empleo o cargo pblico
para el que se hallare habilitado. De igual modo, no dejara de ser una rareza el
que pueda producirse un quebrantamiento de condena en el caso de la inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, para el ejercicio de derechos
como la tutela, la curatela, la guarda o el acogimiento o en los supuestos de
suspensin de empleo o cargo pblico.
Podra ser factible, en cambio, el quebrantamiento de la pena de inhabilitacin especial para profesin, industria o comercio o privaciones de derechos
como el de conducir vehculos de motor o de residir en determinados lugares.
Y ello, en primer lugar, porque la naturaleza de estas penas permite imaginar
posibilidades reales de incumplimiento de las mismas. Y en segundo, porque
si bien un incumplimiento espordico de las mismas no permitira plantearse

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

265

la aplicacin de este criterio, esta clase de penas admite tambin apreciar en el


caso concreto una situacin de incumplimiento, nica hiptesis en la que, a
mi juicio, sera posible plantear en rigor la aplicacin de este criterio de cmputo del plazo de prescripcin. As, si, por ejemplo, al reo se le ha sido prohibido conducir vehculos a motor e incumple esta prohibicin una sola vez, al
da siguiente de dicho incumplimiento no podra seguir corriendo el plazo de
prescripcin. En cambio, si habitualmente incumpliera dicha prohibicin, podra tener, efectivamente, sentido plantear el problema el cmputo del plazo
de prescripcin.

4.

PUEDE INTERRUMPIRSE EL CMPUTO?


EXCLUSIN DE LA SUSPENSIN Y ADMISIN DE
PLAZOS Y PERIODOS DE CMPUTO
INDEPENDIENTES TRAS CADA INTERRUPCIN

A diferencia del Cdigo Penal de 1973, el vigente no regula expresamente


la posibilidad de interrumpir el plazo de prescripcin de la pena. El primer prrafo del derogado art. 115 coincida con el actual art. 134 pero, sin embargo,
contena un segundo prrafo en el que se regulaba expresamente el fenmeno
de la interrupcin del plazo de prescripcin, estableciendo aparentemente una
nica causa interruptiva: la comisin de un nuevo delito por parte del reo.
Sin embargo, a pesar de la supresin de esta causa de interrupcin, a mi juicio, el vigente art. 134 an consagra y, por tanto, tambin el derogado art. 115,
otra causa genrica de interrupcin de la prescripcin de la pena: el cumplimiento efectivo de la misma(37). De otra forma, el precepto sera incomprensible, desde el momento en que no tendra sentido alguno contemplar la posibilidad de que el cmputo pueda iniciarse tambin desde el quebrantamiento de
la condena. El nico criterio debera ser el del momento de la sentencia firme,
con independencia de que se inicie, o no, inmediatamente la ejecucin de la
misma. De esta forma el cmputo de la prescripcin ser ira completando pa37

As lo ha reconocido siempre la doctrina mayoritaria respecto al derogado art. 115. Vid. FESAMA, Comentarios..., T. II, cit., pg. 420. Tambin ANTN ONECA, Derecho Penal, cit., pg.
616; DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pg. 699; o MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripcin..., cit., pg. 91-92. Respecto del Cdigo vigente, vid. en el mismo sentido, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg. 343 y 344; o PRIETO RODRGUEZ, Hacia
una reinterpretacin de la prescripcin penal, cit., pg. 393, entre otros.
Vid., sin embargo, MIR PUIG, Derecho Penal5, cit., pg. 785, para quien con la nueva redaccin
legal ha de concluirse que no es posible interrumpir la prescripcin de la pena.
RRER

266

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

ralelamente al cumplimiento de la condena y slo un hipottico quebrantamiento de la misma podra dar lugar a que, completndose el plazo prescriptivo mientras permanece fugado, no tuviera que cumplir la parte de condena
que an restara por ejecutar.
A mi juicio, esta no puede ser una interpretacin aceptable del art. 134. En
mi opinin, en cambio, la previsin legal de dos momentos sucesivos para reiniciar el cmputo prescriptivo debe conducirnos a la conclusin de que dicho
precepto consagra la posibilidad de que tambin el cmputo de la prescripcin
de la pena puede ser interrumpido. An implcitamente, el legislador establece
que la detencin del plazo se produce con el cumplimiento efectivo de la pena
impuesta; y su reanudacin, con el incumplimiento de la misma, con independencia de que se haya iniciado ya, o no, la ejecucin.
Por tanto, a tenor de lo dispuesto en el art. 134, el debate no ha centrarse en
la posibilidad, cierta, de que el curso del plazo pueda detenerse(38), sino en la
eficacia que haya de darse a dicha paralizacin, aspecto que puede oscilar entre el reconocimiento de una verdadera interrupcin del plazo, con la consiguiente prdida del tiempo transcurrido, o en una suspensin, lo que permitira
la acumulacin de los distintos periodos de suspensin.
En cualquier caso, el legislador ha invertido los trminos de la discusin en
torno al fenmeno de la interrupcin de la prescripcin que se produjo durante
la vigencia del Cdigo Penal de 1973. As, mientras que, a tenor de lo dispuesto en el derogado art. 114, la doctrina no dudaba en reconocer la posibilidad de
interrumpir el plazo de prescripcin de la pena, aunque se divida en cuanto a
posibilidad de suspender dicho plazo en los supuestos de ejecucin tarda de la
sentencia o en el caso del quebrantamiento(39); en el caso de la prescripcin del
38
Cfr., sin embargo, la posicin de GILI PASCUAL, para quien del tenor legal ha de extraerse
la idea de imposibilidad de paralizacin del plazo prescriptivo. A su juicio, mientras que el cumplimiento efectivo y estricto de la pena da lugar a la paralizacin del cmputo, en los supuestos de suspensin de la pena (art. 80 y ss.), debe admitirse la posibilidad de prescripcin previa al plazo de suspensin acordado. A su juicio, esta es la solucin coherente, en primer lugar, porque la ejecucin se
suspende por su posible carcter contraproducente atendidos los fines de la pena; y en segundo, porque, la responsabilidad penal no resulta ya exigible por la desaparicin de la necesidad de pena. Cfr.
GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 170-172.
39
Vid., v.gr., FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pg. 420. Vid., sin embargo, DEL TORO
MARZAL, para quien la prdida del tiempo slo resultaba obligada legalmente en caso de que la causa
de la interrupcin hubiera sido la comisin de una nueva infraccin por parte del reo, mientras que si
el cmputo se detena por cualquier otra razn, v.gr., un quebrantamiento, nada impeda acumular los
distintos periodos de paralizacin producida. De esta misma opinin, MORILLAS CUEVA, Acerca de
la prescripcin..., cit., pg. 93.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

267

delito, la cuestin fue muy discutida, dividindose la doctrina entre quienes


consideraban que, ante el silencio del legislador deba admitirse la suspensin
del plazo y, por tanto la acumulacin del mismo, y quienes estimaban aplicable analgicamente el criterio establecido para la prescripcin de la pena, estimando que se trataba de una verdadera interrupcin del plazo y, en consecuencia, que deba perderse el tiempo transcurrido entre cada interrupcin. Y ello
porque, mientras que el art. 116, prr. 2 dispona que el plazo de prescripcin
de la pena se interrumpir, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, art.
114, prr. 2, no recoga dicha aclaracin, limitndose a decir que el plazo de
prescripcin del delito se interrumpa desde que el procedimiento se diriga el
contra el culpable volviendo a correr de nuevo el tiempo de la prescripcin,
desde que aquel termine sin ser condenado o se paralice el procedimiento.
En la situacin legal actual, el panorama es prcticamente el contrario.
Ahora, sin perjuicio de opiniones parcialmente contrarias, la doctrina estima
que el actual art. 132.2 consagra el fenmeno de la interrupcin del plazo de
prescripcin del delito y que, de acuerdo a su tenor literal, no cabe duda alguna
en que debe perderse el tiempo transcurrido entre cada interrupcin. En cambio, en el mbito de la prescripcin de la pena, el legislador ha guardado un
completo silencio en torno a la cuestin, hasta el punto de que ni siquiera se ha
referido expresamente a la posibilidad de interrumpir o suspender el curso del
plazo prescriptivo.
A mi juicio, ante esta disyuntiva, habramos de inclinarnos por aceptar la
suspensin del plazo y, en consecuencia, la posibilidad de acumular los distintos periodos de incumplimiento que hayan podido reducirse. En primer lugar,
porque como ha sealado GUINARTE CABADA, lo contrario resultara inadmisible, por constituir un claro supuesto de analoga in malam parten del art.
132.2, proscrita en nuestro Derecho Penal(40). Pero, adems, porque desde la
perspectiva del fundamento de la prescripcin tampoco sera sta una decisin
inadecuada, considerando, como se dijo, la lejana existente ya entre el momento de comisin del delito y el momento de ejecucin efectiva de la pena y
la coherencia de esta solucin con el fundamento de la prescripcin de la pena.
A diferencia de lo que podra ocurrir con esta solucin en el mbito de la prescripcin del delito, la admisin de la suspensin del plazo no parece que pudiera determinar la prescripcin masiva de las penas de menor gravedad, lo
40

Vid. GUINARTE CABADA, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. I, cit., pg. 688; MO2
, cit., pg. 661; BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurdicas del delito..., cit., pg. 344.

RALES PRATS, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal

268

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

que sera, como vimos, claramente contrario a la prevencin general. Considerando la pena de prisin, y aunque efectivamente sea posible completar el plazo en la situacin de bsqueda y captura, no parece realmente que el quebrantamiento de esta clase de pena sea una situacin general o generalizable (o, al
menos, eso esperamos todos), que pudiera convertir la excepcin en regla general.
Sin embargo, una vez admitida la necesidad de descontar, a efectos de concretar el plazo de prescripcin, las medidas cautelares sufridas, un posible indulto parcial concedido, as como el periodo de cumplimiento efectivo ya consumado, lo coherente en materia de cmputo es considerar cada periodo de
forma independiente. As, como se dijo, la solucin correcta debe ser estimar
que, efectivamente, el cmputo se inicia en los momentos sealados por el art.
134 y que se interrumpe cuando se inicia el cumplimiento por primera vez.
Tras el quebrantamiento, sin embargo, deber comenzar un nuevo plazo independiente concretado a partir de la pena pendiente de ejecutar y sin que puedan acumularse periodos anteriores de incumplimiento o inejecucin.

CAPTULO VIII
PRESCRIPCIN DE LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD
Por primera vez en el Cdigo Penal de 1995 se contempla la prescripcin
de las medidas de seguridad impuestas, como tambin se contempla la prescripcin del hecho delictivo que da lugar a su imposicin.
Extender el mbito de aplicacin de la prescripcin a la peligrosidad criminal es una consecuencia ms de la voluntad legal manifestada de equiparar en
garantas, con independencia de su diferente naturaleza, el rgimen de las penas y el de las medidas de seguridad. As, aun con una deficiente redaccin legal, al prever la posibilidad de prescripcin de las medidas de seguridad, el legislador hace prevalecer una vez ms, a mi juicio acertadamente, el contenido
aflictivo y punitivo que la imposicin de cualquier medida de seguridad conlleva.

1.

PLAZOS DE PRESCRIPCIN DE LAS MEDIDAS DE


SEGURIDAD

Conforme al art. 135.1: Las medidas de seguridad prescribirn a los diez


aos, si fueran privativas de libertad superiores a tres aos, y a los cinco aos,
si fueran privativas de libertad iguales o inferiores a tres aos o tuvieran otro
contenido.
Deber, pues, aplicarse el plazo prescriptivo de diez aos a las medidas de
internamiento dispuestas en los art. 101 a 103 del Cdigo Penal, siempre que
la duracin de la medida impuesta fuera superior a tres aos. El plazo de cinco
aos, en cambio, se reserva para las medidas de internamiento referidas, cuando su duracin no supere los tres aos, as como para las dems medidas no
privativas de libertad, con independencia de su duracin. En cualquier caso,
por lo que se refiere a las medidas privativas de libertad, debe entenderse que

270

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

se trata de la duracin mxima que el internamiento pueda alcanzar, de acuerdo con lo establecido en el inciso final de los art. 101.1, 102.1 y 103.1.
A mi juicio, llama ciertamente la atencin que, mientras la naturaleza y
cuanta de la medida de seguridad imponible se hace depender, en el sistema
del Cdigo Penal de 1995, del hecho delictivo cometido y, en consecuencia,
de la pena que correspondera imponer en caso de tratarse de un sujeto imputable, y este mismo esquema se mantiene en la prescripcin del hecho delictivo
(art. 131), en el establecimiento de los plazos de prescripcin de las medidas
de seguridad el legislador se haya apartado de esta idea, tan bsica en la concepcin y tratamiento de la peligrosidad criminal en nuestro ordenamiento jurdico.
As, el legislador ha optado por no vincular, ni siquiera parcialmente, los
plazos de prescripcin de las medidas de seguridad a los plazos dispuestos
para las distintas clases de pena. Ello, en principio, no ha de ser necesariamente criticable pero s lo es, en cambio, que el legislador rompa la proporcionalidad de los plazos de las medidas de seguridad menos graves, equiparando con
un nico plazo general de cinco aos, medidas privativas de libertad, v.gr.,
una medida de internamiento de tres aos, con las medidas no privativas de libertad del art. 105, cualquiera que sea la clase o duracin de la medida impuesta, v.gr., una obligacin de sumisin a programas de tipo formativo, cultural, educativo... A mi juicio, sin perjuicio de admitir tambin la naturaleza
teraputica o curativa que tienen las medidas de seguridad y que no es posible,
ni conveniente, operar siempre en el mbito de la peligrosidad criminal con
los parmetros ni con los valores propios de la responsabilidad criminal, no
puede desconocerse tampoco su vertiente claramente aflictiva, ni el paralelismo que premeditadamente ha buscado el legislador entre el rgimen jurdico
de las medidas de seguridad y de las penas. Por esta razn, a mi juicio, hubiera
sido ms acertado distinguir, al menos, entre medidas privativas y no privativas de libertad o, incluso, dentro de estas ltimas, aquellas que por su naturaleza puedan considerarse menos restrictivas de la libertad individual o de una
menor gravedad(1).

1
En el art. 10 de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores, ste ha sido el procedimiento, distinguindose entre las medidas cuya duracin sea superior
a dos aos, cuyo plazo prescriptivo ser de tres aos; y las dems, cuya plazo prescriptivo ser de dos
aos, a excepcin de la amonestacin, las prestaciones en beneficio de la comunidad y el arresto con
tareas de fin de semana, que prescribirn al ao.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

2.

271

EL DIES A QUO DEL CMPUTO PRESCRIPTIVO

En los prrafos 2 y 3 del art. 135 se dispone que: 2.- El tiempo de la


prescripcin se computar desde el da en que haya quedado firme la resolucin en la que se impuso la medida, o en caso de cumplimiento sucesivo, desde que debi empezar a cumplirse.- 3.- Si el cumplimiento de una medida de
seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computar desde la extincin de sta.
Como en el cmputo de la prescripcin de las penas, el de las medidas de
seguridad gira en torno al momento en que puede y debe ejecutarse la medida
de seguridad impuesta. Ello implica, pues, como en el caso de las penas, que el
curso del plazo se vincula al incumplimiento o no ejecucin, por las razones
que sea, de la medida de seguridad impuestas.
As, el dies ad quem genrico para el comienzo de dicho cmputo es, segn lo dispuesto en el art. 135.2, el da en que haya quedado firme la resolucin en la que se impuso la medida. A pesar de utilizar el trmino genrico
de resolucin, parece claro que ha de ser una resolucin de carcter jurisdiccional y que, de entre todas las existentes (art. 245 LOPJ), slo puede tratarse
de una sentencia condenatoria, no de un auto, puesto que la imposicin de la
medida de seguridad supone la decisin definitiva de la causa (art. 245 c)(2).
Ello, adems, es repetidamente aclarado por el propio legislador en distintos
preceptos referidos a la imposicin y ejecucin de las medidas de seguridad,
como, v.gr., en los arts. 97, 101, 102, 103 o 105, todos ellos del Cdigo Penal.
De otra parte, a mi juicio, es necesario entender que la sentencia condenatoria, como en el caso de las penas, debe haber adquirido ya firmeza, lo que se
desprende, sin lugar a dudas, de lo dispuesto en el art. 3.1, en virtud del cual:
No podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia
firme, dictada por el juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes
procesales.

2
Como seala GONZLEZ RUS, el rgano jurisdiccional competente ser aquel a quien corresponda el conocimiento de los hechos, segn las reglas ordinarias de distribucin de la competencia
jurisdiccional. Dicho Juez o Tribunal ser quien deba determinar, en primer lugar, que el hecho reviste caracteres de delito; en segundo, que el autor del mismo es una persona cuya imputabilidad est
anulada o disminuida; en tercer lugar, que el sujeto es peligroso; y, en cuarto, que, como consecuencia
de todo ello, es procedente imponerle una medida de seguridad, cuya clase y duracin mxima deber
especificarse igualmente en la sentencia. Cfr. GONZLEZ RUS, Comentario al art. 6 C.p., en
AAVV-COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios al Cdigo Penal, T. I, Madrid, 1999, pg. 207 y ss.,
pg. 250.

272

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

El precepto aade, sin embargo, que, en el caso de cumplimiento sucesivo


de una medida de seguridad, el cmputo haya de iniciarse, desde que la misma
debi empezar a cumplirse. En principio, esta regla no podra resultar aplicable a los supuestos en los que se impusieran varias medidas de seguridad conjuntamente de entre las establecidas en el art. 105, desde el momento en que
parece claramente posible el cumplimiento simultneo entre todas ellas. En
estos supuestos, pues, regira nicamente el criterio general de la fecha de firmeza de la sentencia.
Las hiptesis que podran dar lugar a la imposicin de varias medidas de
seguridad, cuyo cumplimiento hubiera de ser, adems, sucesivo, se reducira a
los supuestos siguientes: sustitucin de una medida de seguridad por otra que
se estime ms adecuada, segn lo previsto en el art. 97 b); a la imposicin de
otra medida de seguridad a un semiimputable, en lugar de ordenar el cumplimiento del resto de pena o de la suspensin de la ejecucin de la misma, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 99; o, por ltimo, en el supuesto de que el
Juez o Tribunal decida, siempre que ello sea posible y necesario, en el caso de
quebrantamiento de una medida de seguridad no privativa de libertad, sustituir
a sta por la medida de internamiento, tal y como dispone el art. 100.2. En
cualquiera de estos supuestos, la prescripcin de la segunda o ulterior medida
impuesta comenzar a correr a partir del momento en que, como seala el art.
135.2, debi empezar a cumplirse, lo que coincidir con el instante en que dichas decisiones se adopten(3).
Por lo dems, el art. 135 contiene un tercer prrafo que, salvo para legislador, aparece claramente de imposible aplicacin. As, seala el precepto que:
Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computar desde la extincin de sta. Este prrafo, como el artculo en su conjunto, es una copia casi literal del derogado art. 35 de la Ley
16/1970, de 4 de agosto, sobre peligrosidad y rehabilitacin social(4). En tan
denostada Ley era posible, no slo la imposicin a priori de varias medidas,
pre- o post-delictuales, para su cumplimiento sucesivo o simultneo (vid. art.
3
En este sentido, vid. GUINARTE CABADA, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. I, cit.,
pg. 688.
4
Dicho precepto, en su segundo y tercer prrafo dispona que: El plazo de prescripcin comenzar a contarse desde el da en que qued firme la resolucin en que se impuso la correspondiente
medida o, en caso de cumplimiento sucesivo, desde que debi empezar a cumplirse la que se trate, o
desde aquel en que se hubiera interrumpido irregularmente su ejecucin.- Si la medida de seguridad
fuera en su cumplimiento posterior al de una pena, se computar el plazo desde la extincin de tal
condena.

LA PRESCRIPCIN EN EL DERECHO PENAL

273

6 LPRS), sino tambin, la adiccin de medidas de seguridad a la pena ya impuesta por una determinada infraccin, v.gr., en el trfico de drogas. En caso
de concurrencia de las medidas de seguridad impuestas y de alguna pena, total
o parcialmente pendiente de ejecutar, el derogado art. 25 2 prr. LPRS resolva a partir del denominado sistema dual restringido, esto es: ordenando ejecutar preferentemente la pena, siempre que no fuera posible el cumplimiento
simultneo de ambas. Sin embargo, el legislador ha olvidado que en nuestro
ordenamiento rige ahora el sistema vicarial, claramente formulado en el art.
99, aplicable, sin embargo, nicamente cuando concurran penas y medidas
privativas de libertad, esto es, la prisin y el internamiento(5). Y as, en virtud
de dicho precepto, en caso de que concurran penas y medidas de seguridad de
esta naturaleza, circunstancia que slo puede tener lugar en las hiptesis de semiimputabilidad, deber cumplirse siempre en primer lugar la medida de seguridad impuesta y posteriormente, en su caso, el de la pena que quede por
ejecutar, una vez descontada la duracin de la medida. La hiptesis contraria,
pues, resulta imposible, salvo que se trate de infracciones diversas cada una de
las cuales debera recibir un tratamiento autnomo.
En caso de que concurran penas distintas a la prisin y medidas de seguridad no privativas de libertad para su cumplimiento, en la medida de lo posible,
deber aplicarse analgicamente lo dispuesto para el concurso de delitos(6).
As, cuando la naturaleza y efectos de la pena y la medida lo consientan, deber decretarse el cumplimiento simultneo de las mismas, rigiendo, pues, para
ambas el cmputo general a partir de la fecha de la sentencia. Cuando ello no
sea posible, sin embargo, el cumplimiento ser sucesivo y, a mi juicio, deber
aplicarse analgicamente lo dispuesto en el art. 99 y, en cuanto a la prescripcin, la pena deber cumplirse, en su caso, y comenzar a prescribir, en consecuencia, a partir de la extincin de la medida de seguridad impuesta. As, pues,
en caso de concurrir, una pena de prisin con una o varias medidas no privativas de libertad, a mi juicio, deber aplicarse analgicamente lo dispuesto en el
art. 99, ordenando el cumplimiento de la medida de seguridad en primer lugar
y posteriormente, en su caso, el de la pena de prisin. En este ltimo supuesto,
el plazo de prescripcin de la pena, debera contarse a partir de la fecha en que
se ordene su cumplimiento. Del mismo modo habra que operar, en caso de

5
Cfr. GONZLEZ RUS, Comentario al art. 6 del Cdigo Penal, en Comentarios al Cdigo
Penal, dirigidos por M. Cobo del Rosal, T. I, pg. 205 y ss.
6
Vid., en este sentido, GONZLEZ RUS, Comentario al art. 6 del Cdigo Penal, cit., pg.
267.

274

M ISABEL GONZLEZ TAPIA

que la concurrencia se estableciera entre penas y medidas de seguridad no privativas libertad.


Dicho esto, queda an por plantearse la posibilidad de interrumpir el cmputo prescriptivo y la causa o causas que, en su caso, permitiran dicha interrupcin. En este sentido, a diferencia de lo expresado para las penas en el art.
134, del que implcitamente poda deducirse dicha posibilidad al establecerse
el reinicio del cmputo a partir del quebrantamiento de la condena, en el caso
de las medidas, el legislador establece claramente como nica posibilidad para
el comienzo del cmputo de la prescripcin: el momento de la sentencia. En
principio, pues, a tenor de lo dispuesto en dicho precepto, debe concluirse en
la imposibilidad de interrumpir dicho cmputo, lo que implica, a su vez, reconocer que para la prescripcin de las medidas de seguridad el legislador ha establecido, en realidad, un plazo de caducidad para la intervencin penal, y no
de prescripcin, en sentido estricto(7).
Esta conclusin debe mantenerse, no obstante, aun cuando pueda dar lugar
en alguna ocasin a la prescripcin de la medida antes de que haya finalizado
el periodo de cumplimiento ordenado. As, v.gr., en caso de tratarse de una
medida de internamiento por la comisin de un hecho delictivo de homicidio o
asesinato, la duracin de la misma podra alcanzar los quince o veinte aos de
duracin respectivamente, mientras que el plazo de prescripcin sera en estos
supuestos nicamente de diez aos, tal y como dispone el art. 135.1. Del mismo modo, el plazo de prescripcin puede transcurrir ntegramente o completarse, mientras el condenado se haya en ignorado paradero, lo que impedira
aplicar lo dispuesto en el art. 100, por haberse extinguido ya la responsabilidad criminal, sin perjuicio de las posibles actuaciones civiles o administrativas que pudieran ser necesarias.

7
A juicio de GILI PASCUAL, debe rechazarse en cualquier caso, por tratarse de un supuesto de
analoga desfavorable al reo, la posibilidad de interrumpir el cmputo en el supuesto de quebrantamiento de la medida de seguridad impuesta. Sin embargo, tambin ha de conjugarse en la interpretacin del art. 135 la idea bsica de que la prescripcin es incompatible con el cumplimiento de la medida. Y as, estima que la solucin ms adecuada es realizar el cmputo, efectivamente, a partir de los
dos momentos sealados en dicho precepto pero descontar, en todo caso, el periodo efectivo de cumplimiento de la medida. Cfr. GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 176

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